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46,500
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130 V 78
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130 V 78
Erwägungen ab Seite 78
Aus den Erwägungen:
1.
1.2 Der Beschwerdeführer weist mit Recht darauf hin, dass der gerichtlichen Beurteilung in vorsorgerechtlichen Streitigkeiten die Verhältnisse zu Grunde zu legen sind, wie sie sich bis zum Erlass des kantonalen Klageentscheids (hier: 5. Juni 2003) verwirklicht haben (BGE 126 V 470 Erw. 3). Die Anwendbarkeit des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann daher nicht mit der vorinstanzlichen Begründung (vgl. BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen) verneint werden. Das In-Kraft-Treten des ATSG hat jedoch hinsichtlich der Überentschädigungsregelung im Bereich der beruflichen Vorsorge zu keiner Veränderung der Rechtslage geführt. Art. 34a Abs. 1 BVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung stimmt mit dem bis Ende 2002 gültig gewesenen Art. 34 Abs. 2 Satz 1 BVG überein und bildet weiterhin (vgl. BGE 126 V 470 f. Erw. 4a mit Hinweisen) eine hinreichende Grundlage für den unverändert gebliebenen Art. 24 Abs. 1 BVV 2. Ebenso entspricht die durch Art. 34a Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 66 Abs. 2 ATSG statuierte Prioritätenordnung inhaltlich dem bisherigen Recht (vgl. Art. 34 Abs. 2 Satz 2 BVG in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung). Der Grundsatz, wonach das ATSG auf die berufliche Vorsorge nicht anwendbar ist (vgl. Art. 2 ATSG; das BVG enthält keine allgemeine Verweisungsnorm), gilt auch bezüglich des Art. 69 ATSG, mit Einschluss von Abs. 2 dieser Bestimmung (UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 35 zu Art. 69), welche demzufolge, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Da die Rechtslage per 1. Januar 2003 keine Änderung erfahren hat, erübrigt es sich, auf diesen Zeitpunkt hin eine separate Überentschädigungsberechnung vorzunehmen. Diese kann mit der Vorinstanz auf den 1. Dezember 2000 (Entstehung der Anspruchs auf eine Rente der obligatorischen Unfallversicherung) beschränkt werden (vgl. BGE 126 V 471 Erw. 4a am Ende).
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de
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Art. 34a BVG; Art. 24 f. BVV 2; Art. 69 Abs. 2 ATSG: Leistungskürzung wegen Überentschädigung im Bereich der beruflichen Vorsorge. Das In-Kraft-Treten des ATSG und die gleichzeitig erfolgten Anpassungen des BVG haben hinsichtlich der Überentschädigungsregelung zu keiner Änderung der Rechtslage geführt. Art. 34a Abs. 1 und 2 BVG entsprechen inhaltlich dem bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Art. 34 Abs. 2 BVG. Art. 69 Abs. 2 ATSG ist auf die berufliche Vorsorge nicht anwendbar (Erw. 1.2).
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de
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social security law
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46,501
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130 V 78
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130 V 78
Erwägungen ab Seite 78
Aus den Erwägungen:
1.
1.2 Der Beschwerdeführer weist mit Recht darauf hin, dass der gerichtlichen Beurteilung in vorsorgerechtlichen Streitigkeiten die Verhältnisse zu Grunde zu legen sind, wie sie sich bis zum Erlass des kantonalen Klageentscheids (hier: 5. Juni 2003) verwirklicht haben (BGE 126 V 470 Erw. 3). Die Anwendbarkeit des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann daher nicht mit der vorinstanzlichen Begründung (vgl. BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen) verneint werden. Das In-Kraft-Treten des ATSG hat jedoch hinsichtlich der Überentschädigungsregelung im Bereich der beruflichen Vorsorge zu keiner Veränderung der Rechtslage geführt. Art. 34a Abs. 1 BVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung stimmt mit dem bis Ende 2002 gültig gewesenen Art. 34 Abs. 2 Satz 1 BVG überein und bildet weiterhin (vgl. BGE 126 V 470 f. Erw. 4a mit Hinweisen) eine hinreichende Grundlage für den unverändert gebliebenen Art. 24 Abs. 1 BVV 2. Ebenso entspricht die durch Art. 34a Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 66 Abs. 2 ATSG statuierte Prioritätenordnung inhaltlich dem bisherigen Recht (vgl. Art. 34 Abs. 2 Satz 2 BVG in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung). Der Grundsatz, wonach das ATSG auf die berufliche Vorsorge nicht anwendbar ist (vgl. Art. 2 ATSG; das BVG enthält keine allgemeine Verweisungsnorm), gilt auch bezüglich des Art. 69 ATSG, mit Einschluss von Abs. 2 dieser Bestimmung (UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 35 zu Art. 69), welche demzufolge, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Da die Rechtslage per 1. Januar 2003 keine Änderung erfahren hat, erübrigt es sich, auf diesen Zeitpunkt hin eine separate Überentschädigungsberechnung vorzunehmen. Diese kann mit der Vorinstanz auf den 1. Dezember 2000 (Entstehung der Anspruchs auf eine Rente der obligatorischen Unfallversicherung) beschränkt werden (vgl. BGE 126 V 471 Erw. 4a am Ende).
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Art. 34a LPP; art. 24 sv. OPP 2; art. 69 al. 2 LPGA: Réduction des prestations pour cause de surindemnisation dans le domaine de la prévoyance professionnelle. L'entrée en vigueur de la LPGA et les adaptations de la LPP y relatives n'ont pas modifié la situation juridique en ce qui concerne les règles sur la surindemnisation. L'art. 34a al. 1 et 2 LPP et l'art. 34 al. 2 LPP dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 ont le même contenu matériel. L'art. 69 al. 2 LPGA n'est pas applicable à la prévoyance professionnelle (consid. 1.2).
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46,502
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130 V 78
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130 V 78
Erwägungen ab Seite 78
Aus den Erwägungen:
1.
1.2 Der Beschwerdeführer weist mit Recht darauf hin, dass der gerichtlichen Beurteilung in vorsorgerechtlichen Streitigkeiten die Verhältnisse zu Grunde zu legen sind, wie sie sich bis zum Erlass des kantonalen Klageentscheids (hier: 5. Juni 2003) verwirklicht haben (BGE 126 V 470 Erw. 3). Die Anwendbarkeit des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann daher nicht mit der vorinstanzlichen Begründung (vgl. BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen) verneint werden. Das In-Kraft-Treten des ATSG hat jedoch hinsichtlich der Überentschädigungsregelung im Bereich der beruflichen Vorsorge zu keiner Veränderung der Rechtslage geführt. Art. 34a Abs. 1 BVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung stimmt mit dem bis Ende 2002 gültig gewesenen Art. 34 Abs. 2 Satz 1 BVG überein und bildet weiterhin (vgl. BGE 126 V 470 f. Erw. 4a mit Hinweisen) eine hinreichende Grundlage für den unverändert gebliebenen Art. 24 Abs. 1 BVV 2. Ebenso entspricht die durch Art. 34a Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 66 Abs. 2 ATSG statuierte Prioritätenordnung inhaltlich dem bisherigen Recht (vgl. Art. 34 Abs. 2 Satz 2 BVG in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung). Der Grundsatz, wonach das ATSG auf die berufliche Vorsorge nicht anwendbar ist (vgl. Art. 2 ATSG; das BVG enthält keine allgemeine Verweisungsnorm), gilt auch bezüglich des Art. 69 ATSG, mit Einschluss von Abs. 2 dieser Bestimmung (UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 35 zu Art. 69), welche demzufolge, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Da die Rechtslage per 1. Januar 2003 keine Änderung erfahren hat, erübrigt es sich, auf diesen Zeitpunkt hin eine separate Überentschädigungsberechnung vorzunehmen. Diese kann mit der Vorinstanz auf den 1. Dezember 2000 (Entstehung der Anspruchs auf eine Rente der obligatorischen Unfallversicherung) beschränkt werden (vgl. BGE 126 V 471 Erw. 4a am Ende).
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Art. 34a LPP; art. 24 seg. OPP 2; art. 69 cpv. 2 LPGA: Riduzione delle prestazioni per sovrindennizzo nell'ambito della previdenza professionale. L'entrata in vigore della LPGA e i contestuali adattamenti della LPP non hanno determinato alcuna modifica della situazione giuridica per quanto concerne la regolamentazione del sovrindennizzo. I capoversi 1 e 2 dell'art. 34a LPP corrispondono sostanzialmente all'art. 34 cpv. 2 LPP nella sua versione in vigore fino al 31 dicembre 2002. L'art. 69 cpv. 2 LPGA non è applicabile alla previdenza professionale (consid. 1.2).
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46,503
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130 V 80
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130 V 80
Erwägungen ab Seite 80
Aus den Erwägungen:
1. Strittig ist, ob die Pensionskasse Gemeinde X. auf den Altersrenten der Beschwerdegegner für das Jahr 2001 eine Teuerungszulage auszurichten hat.
3.
3.1 Während das kantonale Gericht sich zur Beurteilung der Streitfrage als zuständig im Sinne von Art. 73 BVG erachtet hat, vertritt die Beschwerde führende Pensionskasse den Standpunkt, mangels eines individuellen Rechtsanspruchs der Beschwerdegegner auf eine Teuerungszulage sowie aufgrund der generell-abstrakten Natur des Entscheids über deren Gewährung oder Nichtgewährung unterliege die Streitigkeit nicht der richterlichen Überprüfung im Klageverfahren nach Art. 73 BVG; stattdessen hätten die Beschwerdegegner den Weg an die Aufsichtsbehörden gemäss Art. 61 ff. in Verbindung mit Art. 74 BVG beschreiten müssen.
3.2
3.2.1 Gemäss Art. 73 BVG steht der Klageweg an das kantonale Berufsvorsorgegericht und in letzter Instanz der Beschwerdeweg an das Eidgenössische Versicherungsgericht den "Anspruchsberechtigten" offen. Gestützt darauf wurde in der Rechtsprechung wiederholt festgestellt, dass der Rechtsweg nach Art. 73 BVG ausgeschlossen und stattdessen der aufsichtsrechtliche Beschwerdeweg gemäss Art. 74 BVG einzuschlagen sei, wenn die Ausrichtung reiner Ermessensleistungen in Frage stehe (SVR 1995 BVG Nr. 21 S. 53 ff. mit Hinweisen; vgl. auch SZS 2001 S. 192 Erw. 2b, 2000 S. 151 Erw. 2b; Urteile vom 30. Oktober 2001 [B 24/00] Erw. 3c/cc und vom 30. November 2001 [B 68/01] Erw. 3a).
3.2.2 Im hier betroffenen Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge besteht kein gesetzlicher Anspruch auf Anpassung der Renten an die Preisentwicklung, weshalb sich die Teuerungsanpassung nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung oder nach den auf die Vorsorgeeinrichtung anwendbaren öffentlich-rechtlichen Normen richtet (BGE 127 V 264 f. Erw. 2a). Dabei hat die Auslegung der reglementarischen Bestimmungen bei Vorsorgeeinrichtungen des öffentlichen Rechts nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung (BGE 116 V 193 Erw. 3a mit Hinweisen) zu geschehen. Denn anders als bei den privatrechtlichen Vorsorgeträgern, wo das Rechtsverhältnis zu den Versicherten im Bereich der freiwilligen Vorsorge auf dem so genannten Vorsorgevertrag beruht, dessen Auslegung folgerichtig nach Vertrauensprinzip, unter Berücksichtigung der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln erfolgt (BGE 116 V 221 f. Erw. 2 mit Hinweisen; SZS 2000 S. 154 Erw. 5a, BGE 116 V 1998 S. 68 Erw. II/3b), weist das dem öffentlichen Recht unterstehende Vorsorgeverhältnis keine vertraglichen Elemente auf (SVR 2000 BVG Nr. 11 S. 55 Erw. 2b; SZS 1997 S. 565 Erw. 3b; Urteil vom 18. Februar 2002 [B 35/01] Erw. 5).
3.2.3 Nach Art. 15 des seit 1. Januar 1998 in Kraft stehenden und nach der übergangsrechtlichen Regelung des Art. 61 Abs. 2 auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt anwendbaren Reglements der Pensionskasse Gemeinde X. werden die Renten der Preisentwicklung "im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten" angepasst (Abs. 1). Dabei prüft die Verwaltungskommission jährlich die Notwendigkeit einer Anpassung der Renten an die Teuerung (Abs. 2). Gemäss Art. 45 lit. i des Reglements obliegt der Verwaltungskommission der Entscheid über eine "allfällige" Anpassung der Renten an die Preisentwicklung und nach Art. 46 Abs. 1 überwacht sie überdies die Einhaltung des Leistungsziels und des finanziellen Gleichgewichts der Kasse, einschliesslich der Amortisation des versicherungstechnischen Fehlbetrags.
3.2.4 Aus dem - nach den Regeln der Gesetzesauslegung (BGE 129 II 118 Erw. 3.1, BGE 129 V 103 Erw. 3.2, je mit Hinweisen; vgl. Erw. 3.2.2 hievor) in erster Linie massgebenden - Wortlaut der Reglementsbestimmungen ergibt sich, dass der Verwaltungskommission beim Entscheid über die Gewährung einer Teuerungszulage ein weiter Ermessensspielraum zukommt. Ob es sich bei der Teuerungsanpassung ausschliesslich um einen Ermessensentscheid (Entschliessungsermessen) handelt oder - bei gegebener finanzieller Möglichkeit - zumindest ein grundsätzlicher Rechtsanspruch auf Teuerungsanpassung besteht und lediglich der Entscheid über deren Höhe Ermessenscharakter trägt (Auswahlermessen), ergibt sich aus Art. 15 und Art. 45 lit. i des Reglements nicht eindeutig. Nach Art. 15 "werden" die Renten im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten der Preisentwicklung angepasst; demgegenüber ist in Art. 45 lit. i des Reglements lediglich von einer "allfälligen" Anpassung an die Preisentwicklung die Rede.
Der in Art. 15 enthaltene Verweis auf die finanziellen Möglichkeiten der Kasse verpflichtet die Verwaltungskommission, beim Entscheid über die Anpassung der Renten an die Preisentwicklung die gesamte Vermögenssituation in Rechnung zu stellen. Sie hat dafür besorgt zu sein, dass die Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke, insbesondere die Deckung des voraussichtlichen Bedarfs an flüssigen Mitteln gewährleistet ist (vgl. Art. 49 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 71 Abs. 1 BVG; Art. 50 BVV 2). Mit Blick auf die - im Interesse der Mitglieder liegende - zweckmässige, verantwortungs- und wirkungsvolle Wahrnehmung der ihr in Art. 46 Abs. 1 des Reglements übertragenen Aufgabe, das finanzielle Gleichgewicht der Kasse (einschliesslich der Amortisation des versicherungstechnischen Fehlbetrags) zu überwachen, muss es ihr im Rahmen pflichtgemässer Ermessensausübung offen stehen, bei ihrem Entscheid auch die (voraussichtliche) mittelfristige wirtschaftliche Entwicklung und Prosperität der Pensionskasse mit zu berücksichtigen, und selbst dann, wenn eine Teuerungsanpassung aktuell (noch) verkraftet werden könnte, zu Gunsten der Verbesserung der Gesamtbilanz auf deren Ausrichtung zu verzichten. Aus teleologischer Sicht lässt sich daher aus Art. 15 weder in prinzipieller noch masslicher Hinsicht ein Anspruch auf Teuerungsanpassung für ein bestimmtes Jahr oder in zum Voraus fixierten, periodischen Abständen ableiten.
3.2.5 Letztinstanzlich wird zu Recht nicht mehr behauptet, die geltend gemachte Teuerungszulage sei kraft eines aus Art. 17 der von 1. Januar 1990 bis Ende Dezember 1997 gültig gewesenen Statuten der Pensionskasse vom 14. Dezember 1989 fliessenden wohlerworbenen Rechts auszurichten. Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz wurde mit dieser Bestimmung, welche vorsah, dass auf allen Rentenleistungen die gleichen Teuerungszulagen wie auf den Besoldungen des aktiven Personals ausgerichtet werden, keine ein- für allemal gültige, von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausgenommene Regelung getroffen. Ebenso wenig sind gegenüber den Beschwerdegegnern qualifizierte, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu respektierende Zusicherungen gemacht worden, die, als wohlerworbene Rechte, nur bei Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, eines öffentlichen Interesses und gegen volle Entschädigung entzogen werden dürften (zum Ganzen SZS 1994 S. 379 Erw. 6b mit Hinweisen; ferner SVR 2000 BVG Nr. 12 S. 59 Erw. 3c; SZS 1997 S. 51 Erw. 2a in fine; Urteile vom 13. September 2002 [B 94/01] Erw. 6.1 und vom 18. Februar 2002 [B 35/01] Erw. 6a).
3.2.6 Nach dem Gesagten besteht kein individueller, gerichtlich durchsetzbarer Rechtsanspruch der Beschwerdegegner auf eine Teuerungszulage für das Jahr 2001. Deren Ausrichtung liegt vielmehr im pflichtgemässen Ermessen der Pensionskasse. Trotz des Ermessenscharakters der strittigen Leistung (vgl. Erw. 3.2.1 hievor) ist jedoch die Rechtspflegezuständigkeit nach Art. 73 BVG mit der Vorinstanz zu bejahen, wie sich aus nachstehender Erwägung ergibt.
3.3
3.3.1 Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat im Urteil BGE 128 II 386 erwogen, von "reinen Ermessensleistungen", wie sie nach bisheriger Rechtsprechung Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden nach Art. 74 BVG bildeten (vgl. Erw. 3.2.1 hievor), könne dann nicht die Rede sein,
"wenn ein Versicherter im Zusammenhang mit seiner Pensionierung ohnehin Anspruch auf Leistungen der Vorsorgeeinrichtung hat (für deren Geltendmachung der Weg gemäss Art. 73 BVG zu beschreiten ist), zwischen ihm und der Vorsorgeeinrichtung aber Uneinigkeit darüber herrscht, ob weitergehende - z.B. abweichend von einer rein versicherungstechnischen Berechnung zu ermittelnde - Leistungen zuzusprechen seien. Bei einer solchen Konstellation ist gerade im Interesse einer klaren Abgrenzung zwischen den Verfahren nach Art. 73 und 74 BVG allein im Verfahren nach Art. 73 BVG vorzugehen (...). (Die) im Zusammenhang mit der Pensionierung beanspruchten Leistungen stellen ein untrennbares Ganzes dar". (BGE 128 II 392 Erw. 2.3.1 in fine)
Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil entschieden, dass die Beurteilung einer Streitigkeit zwischen einer anspruchsberechtigten Person und einer Vorsorgeeinrichtung über die Festsetzung einer Altersrente, auf die grundsätzlich ein (statutarischer) Rechtsanspruch besteht, in die Zuständigkeit der Rechtspflegeorgane nach Art. 73 BVG fällt; der Umstand, dass sich der oder die Versicherte für die Geltendmachung einer höheren Rente auf eine Norm mit "Kann-Formulierung" beruft, führe nicht dazu, dass der definitive Entscheid über die in Frage stehende Leistung nunmehr der Aufsichtsbehörde obliege (BGE 128 II 393 Erw. 2.3.2).
3.3.2 Nach den in BGE 128 II 386 dargelegten Grundsätzen schliesst der Ermessenscharakter einer geltend gemachten Leistung den Rechtsweg nach Art. 73 BVG jedenfalls dann nicht aus, wenn sie unmittelbar an ein bestehendes - im Streitfall dem Klageweg nach Art. 73 BVG unterliegendes - Leistungsverhältnis zwischen der anspruchsberechtigten Person und der Vorsorgeeinrichtung anknüpft und mit diesem ein untrennbares Ganzes bildet. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung zur Rechtspflegezuständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts bei Ermessensleistungen (vgl. Erw. 3.2.1 hievor) zu präzisieren. Eine Aufsplitterung des Rechtsweges in jenen Fällen, in denen die Gewährung oder Nichtgewährung einer vermögensrechtlichen Zuwendung direkten Einfluss auf die Festsetzung (Höhe) einer laufenden vorsorgerechtlichen Leistung hat, auf welche ein grundsätzlicher Rechtsanspruch besteht, liesse sich weder im Lichte der Rechtssicherheit noch mit Blick auf die vom Gesetzgeber angestrebte strikte Trennung des Rechtsweges nach Art. 73 und des aufsichtsrechtlichen Verfahrens nach Art. 74 BVG (siehe BGE 128 II 391 Erw. 2.3.1 mit Hinweisen; vgl. SVR 1995 BVG Nr. 21 S. 54 Erw. 2b in fine) sachlich rechtfertigen.
3.3.3 Die mit Bezug auf die Rechtspflegezuständigkeit bei Ermessensleistungen dargelegte Präzisierung bezieht sich auf in der beruflichen Vorsorge im engeren oder weiteren Sinne tätige Einrichtungen mit Versicherungscharakter, wozu nebst den öffentlich-rechtlich organisierten Pensionskassen von Bund, Kantonen und Gemeinden jene privatrechtlichen Personalfürsorgestiftungen gehören, welche den Destinatären prinzipiell Rechtsansprüche auf (Versicherungs-) Leistungen bei Eintritt versicherter Risiken gewähren und nicht bloss Ermessensleistungen in Aussicht stellen (vgl. dazu BGE 117 V 216 Erw. 1). Insoweit steht sie nicht in Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, wonach die Beurteilung "reiner" Ermessensleistungen nicht der Rechtspflegezuständigkeit der Berufsvorsorgegerichte nach Art. 73 BVG untersteht. Hierbei ging es entweder um Zuwendungen von privatrechtlichen Personalfürsorgestiftungen ohne Versicherungscharakter, d.h. von so genannten "patronalen Wohlfahrtsfonds", welche Leistungen ohne festen Plan nach Ermessen der Stiftungsverwaltung (ohne Beiträge der Destinatäre und ohne Rechtsansprüche derselben) in besonderen Fällen erbringen, sodass der Klageweg nach Art. 73 BVG bereits gestützt auf Art. 89bis Abs. 5 ZGB (Umkehrschluss) grundsätzlich ausscheidet (vgl. BGE 117 V 216 f. Erw. 1a und 1b; SZS 2001 S. 192 Erw. 2b; SVR 1995 BVG Nr. 21 S. 54 Erw. 2b; ferner Urteil vom 8. August 2001 [B 81/00], Erw. 3c). Oder aber es waren freiwillige Leistungen eigentlicher Vorsorgeeinrichtungen losgelöst von einem direkt-anspruchsbegründenden Leistungsverhältnis strittig, etwa die Verteilung freier Mittel im Rahmen einer Teil- oder Gesamtliquidation. Einwendungen gegen entsprechende Verteilungspläne, bei deren Erstellung die zuständigen Organe der Vorsorgeeinrichtung über einen grossen Ermessensspielraum verfügen, sind rechtsprechungsgemäss auf dem Verwaltungsrechtsweg nach Art. 74 BVG geltend zu machen (SZS 1995 S. 377 Erw. 3a; Urteil vom 30. November 2001 [B 68/01], je mit Hinweisen; Urteil vom 30. Oktober 2001 [B 24/00] Erw. 3a). Lediglich dann, wenn die konkrete Umsetzung resp. der Vollzug eines von der Aufsichtsbehörde (vgl. Art. 23 Abs. 1 Satz 3 FZG) rechtskräftig genehmigten Verteilungsplanes Streitgegenstand bildet, fällt der Klageweg nach Art. 73 BVG in Betracht (siehe dazu Urteil vom 14. November 2003 [B 41/03]).
3.3.4 Art. 129 Abs. 1 lit. c OG steht dem Grundsatz, dass der Rechtsweg nach Art. 73 BVG in der unter Erw. 3.3.2 genannten Konstellation trotz eines fehlenden gesetzlichen oder reglementarischen Anspruchs auf die konkret strittige Leistung beschritten werden kann, nicht entgegen. Bei Art. 73 BVG handelt es sich um eine bundesrechtliche Sondernorm (lex specialis; vgl. BGE 116 V 207 Erw. II.1b, BGE 114 V 102), welche Art. 129 Abs. 1 lit. c OG vorgeht und im Streitfall vom Gericht autonom auszulegen ist.
3.3.5 Die hier zu beurteilende Teuerungszulage stellt eine Zuwendung dar, die mit dem in Art. 18 des Reglements statuierten Anspruch auf eine Altersrente untrennbar verknüpft ist, zumal sie unmittelbaren Einfluss auf die Höhe der Rente hat und ohne den Grundanspruch kein eigenständiges, rechtliches Ganzes bildet. Sodann stellen die dem Rentenanspruch zu Grunde liegenden Rentenverfügungen sowie die mit Beschluss vom 6. Februar 2001 (Schreiben der Pensionskasse vom 9. Februar 2001) erfolgte Ablehnung des am 30. November 2000 von den Beschwerdegegnern ausdrücklich gestellten Begehrens um Zusprechung einer Teuerungszulage für das Jahr 2001 eine hinreichend individuell-konkrete Grundlage für die richterliche Beurteilung der Streitigkeit dar (vgl. MEYER-BLASER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG], in: ZSR 1987, 1. Halbbd., S. 613). Vor diesem Hintergrund ist - nach dem unter Erw. 3.3.1-3.3.4 Gesagten - die Zuständigkeit des kantonalen Gerichts nach Art. 73 BVG zu bejahen, womit der Eintretensentscheid der Vorinstanz vor Bundesrecht standhält.
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Art. 73 und 74 BVG: Zuständigkeit bei Streitigkeiten um Ermessensleistungen. Die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte ist zu bejahen, sofern es um die Ausrichtung von Ermessensleistungen geht, die mit einer vorsorgerechtlichen Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht und welche im Streitfall dem Klageweg nach Art. 73 BVG unterliegt, ein untrennbares Ganzes bilden. Dies trifft namentlich dann zu, wenn die strittige Zuwendung (in casu: Teuerungszulage auf laufenden Altersrenten), auf die weder Gesetz noch Reglement einen individuellen Anspruch einräumen, unmittelbaren Einfluss auf die Höhe einer anerkannten Rentenleistung hat (Erw. 3.3; Präzisierung der Rechtsprechung).
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Erwägungen ab Seite 80
Aus den Erwägungen:
1. Strittig ist, ob die Pensionskasse Gemeinde X. auf den Altersrenten der Beschwerdegegner für das Jahr 2001 eine Teuerungszulage auszurichten hat.
3.
3.1 Während das kantonale Gericht sich zur Beurteilung der Streitfrage als zuständig im Sinne von Art. 73 BVG erachtet hat, vertritt die Beschwerde führende Pensionskasse den Standpunkt, mangels eines individuellen Rechtsanspruchs der Beschwerdegegner auf eine Teuerungszulage sowie aufgrund der generell-abstrakten Natur des Entscheids über deren Gewährung oder Nichtgewährung unterliege die Streitigkeit nicht der richterlichen Überprüfung im Klageverfahren nach Art. 73 BVG; stattdessen hätten die Beschwerdegegner den Weg an die Aufsichtsbehörden gemäss Art. 61 ff. in Verbindung mit Art. 74 BVG beschreiten müssen.
3.2
3.2.1 Gemäss Art. 73 BVG steht der Klageweg an das kantonale Berufsvorsorgegericht und in letzter Instanz der Beschwerdeweg an das Eidgenössische Versicherungsgericht den "Anspruchsberechtigten" offen. Gestützt darauf wurde in der Rechtsprechung wiederholt festgestellt, dass der Rechtsweg nach Art. 73 BVG ausgeschlossen und stattdessen der aufsichtsrechtliche Beschwerdeweg gemäss Art. 74 BVG einzuschlagen sei, wenn die Ausrichtung reiner Ermessensleistungen in Frage stehe (SVR 1995 BVG Nr. 21 S. 53 ff. mit Hinweisen; vgl. auch SZS 2001 S. 192 Erw. 2b, 2000 S. 151 Erw. 2b; Urteile vom 30. Oktober 2001 [B 24/00] Erw. 3c/cc und vom 30. November 2001 [B 68/01] Erw. 3a).
3.2.2 Im hier betroffenen Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge besteht kein gesetzlicher Anspruch auf Anpassung der Renten an die Preisentwicklung, weshalb sich die Teuerungsanpassung nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung oder nach den auf die Vorsorgeeinrichtung anwendbaren öffentlich-rechtlichen Normen richtet (BGE 127 V 264 f. Erw. 2a). Dabei hat die Auslegung der reglementarischen Bestimmungen bei Vorsorgeeinrichtungen des öffentlichen Rechts nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung (BGE 116 V 193 Erw. 3a mit Hinweisen) zu geschehen. Denn anders als bei den privatrechtlichen Vorsorgeträgern, wo das Rechtsverhältnis zu den Versicherten im Bereich der freiwilligen Vorsorge auf dem so genannten Vorsorgevertrag beruht, dessen Auslegung folgerichtig nach Vertrauensprinzip, unter Berücksichtigung der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln erfolgt (BGE 116 V 221 f. Erw. 2 mit Hinweisen; SZS 2000 S. 154 Erw. 5a, BGE 116 V 1998 S. 68 Erw. II/3b), weist das dem öffentlichen Recht unterstehende Vorsorgeverhältnis keine vertraglichen Elemente auf (SVR 2000 BVG Nr. 11 S. 55 Erw. 2b; SZS 1997 S. 565 Erw. 3b; Urteil vom 18. Februar 2002 [B 35/01] Erw. 5).
3.2.3 Nach Art. 15 des seit 1. Januar 1998 in Kraft stehenden und nach der übergangsrechtlichen Regelung des Art. 61 Abs. 2 auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt anwendbaren Reglements der Pensionskasse Gemeinde X. werden die Renten der Preisentwicklung "im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten" angepasst (Abs. 1). Dabei prüft die Verwaltungskommission jährlich die Notwendigkeit einer Anpassung der Renten an die Teuerung (Abs. 2). Gemäss Art. 45 lit. i des Reglements obliegt der Verwaltungskommission der Entscheid über eine "allfällige" Anpassung der Renten an die Preisentwicklung und nach Art. 46 Abs. 1 überwacht sie überdies die Einhaltung des Leistungsziels und des finanziellen Gleichgewichts der Kasse, einschliesslich der Amortisation des versicherungstechnischen Fehlbetrags.
3.2.4 Aus dem - nach den Regeln der Gesetzesauslegung (BGE 129 II 118 Erw. 3.1, BGE 129 V 103 Erw. 3.2, je mit Hinweisen; vgl. Erw. 3.2.2 hievor) in erster Linie massgebenden - Wortlaut der Reglementsbestimmungen ergibt sich, dass der Verwaltungskommission beim Entscheid über die Gewährung einer Teuerungszulage ein weiter Ermessensspielraum zukommt. Ob es sich bei der Teuerungsanpassung ausschliesslich um einen Ermessensentscheid (Entschliessungsermessen) handelt oder - bei gegebener finanzieller Möglichkeit - zumindest ein grundsätzlicher Rechtsanspruch auf Teuerungsanpassung besteht und lediglich der Entscheid über deren Höhe Ermessenscharakter trägt (Auswahlermessen), ergibt sich aus Art. 15 und Art. 45 lit. i des Reglements nicht eindeutig. Nach Art. 15 "werden" die Renten im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten der Preisentwicklung angepasst; demgegenüber ist in Art. 45 lit. i des Reglements lediglich von einer "allfälligen" Anpassung an die Preisentwicklung die Rede.
Der in Art. 15 enthaltene Verweis auf die finanziellen Möglichkeiten der Kasse verpflichtet die Verwaltungskommission, beim Entscheid über die Anpassung der Renten an die Preisentwicklung die gesamte Vermögenssituation in Rechnung zu stellen. Sie hat dafür besorgt zu sein, dass die Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke, insbesondere die Deckung des voraussichtlichen Bedarfs an flüssigen Mitteln gewährleistet ist (vgl. Art. 49 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 71 Abs. 1 BVG; Art. 50 BVV 2). Mit Blick auf die - im Interesse der Mitglieder liegende - zweckmässige, verantwortungs- und wirkungsvolle Wahrnehmung der ihr in Art. 46 Abs. 1 des Reglements übertragenen Aufgabe, das finanzielle Gleichgewicht der Kasse (einschliesslich der Amortisation des versicherungstechnischen Fehlbetrags) zu überwachen, muss es ihr im Rahmen pflichtgemässer Ermessensausübung offen stehen, bei ihrem Entscheid auch die (voraussichtliche) mittelfristige wirtschaftliche Entwicklung und Prosperität der Pensionskasse mit zu berücksichtigen, und selbst dann, wenn eine Teuerungsanpassung aktuell (noch) verkraftet werden könnte, zu Gunsten der Verbesserung der Gesamtbilanz auf deren Ausrichtung zu verzichten. Aus teleologischer Sicht lässt sich daher aus Art. 15 weder in prinzipieller noch masslicher Hinsicht ein Anspruch auf Teuerungsanpassung für ein bestimmtes Jahr oder in zum Voraus fixierten, periodischen Abständen ableiten.
3.2.5 Letztinstanzlich wird zu Recht nicht mehr behauptet, die geltend gemachte Teuerungszulage sei kraft eines aus Art. 17 der von 1. Januar 1990 bis Ende Dezember 1997 gültig gewesenen Statuten der Pensionskasse vom 14. Dezember 1989 fliessenden wohlerworbenen Rechts auszurichten. Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz wurde mit dieser Bestimmung, welche vorsah, dass auf allen Rentenleistungen die gleichen Teuerungszulagen wie auf den Besoldungen des aktiven Personals ausgerichtet werden, keine ein- für allemal gültige, von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausgenommene Regelung getroffen. Ebenso wenig sind gegenüber den Beschwerdegegnern qualifizierte, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu respektierende Zusicherungen gemacht worden, die, als wohlerworbene Rechte, nur bei Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, eines öffentlichen Interesses und gegen volle Entschädigung entzogen werden dürften (zum Ganzen SZS 1994 S. 379 Erw. 6b mit Hinweisen; ferner SVR 2000 BVG Nr. 12 S. 59 Erw. 3c; SZS 1997 S. 51 Erw. 2a in fine; Urteile vom 13. September 2002 [B 94/01] Erw. 6.1 und vom 18. Februar 2002 [B 35/01] Erw. 6a).
3.2.6 Nach dem Gesagten besteht kein individueller, gerichtlich durchsetzbarer Rechtsanspruch der Beschwerdegegner auf eine Teuerungszulage für das Jahr 2001. Deren Ausrichtung liegt vielmehr im pflichtgemässen Ermessen der Pensionskasse. Trotz des Ermessenscharakters der strittigen Leistung (vgl. Erw. 3.2.1 hievor) ist jedoch die Rechtspflegezuständigkeit nach Art. 73 BVG mit der Vorinstanz zu bejahen, wie sich aus nachstehender Erwägung ergibt.
3.3
3.3.1 Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat im Urteil BGE 128 II 386 erwogen, von "reinen Ermessensleistungen", wie sie nach bisheriger Rechtsprechung Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden nach Art. 74 BVG bildeten (vgl. Erw. 3.2.1 hievor), könne dann nicht die Rede sein,
"wenn ein Versicherter im Zusammenhang mit seiner Pensionierung ohnehin Anspruch auf Leistungen der Vorsorgeeinrichtung hat (für deren Geltendmachung der Weg gemäss Art. 73 BVG zu beschreiten ist), zwischen ihm und der Vorsorgeeinrichtung aber Uneinigkeit darüber herrscht, ob weitergehende - z.B. abweichend von einer rein versicherungstechnischen Berechnung zu ermittelnde - Leistungen zuzusprechen seien. Bei einer solchen Konstellation ist gerade im Interesse einer klaren Abgrenzung zwischen den Verfahren nach Art. 73 und 74 BVG allein im Verfahren nach Art. 73 BVG vorzugehen (...). (Die) im Zusammenhang mit der Pensionierung beanspruchten Leistungen stellen ein untrennbares Ganzes dar". (BGE 128 II 392 Erw. 2.3.1 in fine)
Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil entschieden, dass die Beurteilung einer Streitigkeit zwischen einer anspruchsberechtigten Person und einer Vorsorgeeinrichtung über die Festsetzung einer Altersrente, auf die grundsätzlich ein (statutarischer) Rechtsanspruch besteht, in die Zuständigkeit der Rechtspflegeorgane nach Art. 73 BVG fällt; der Umstand, dass sich der oder die Versicherte für die Geltendmachung einer höheren Rente auf eine Norm mit "Kann-Formulierung" beruft, führe nicht dazu, dass der definitive Entscheid über die in Frage stehende Leistung nunmehr der Aufsichtsbehörde obliege (BGE 128 II 393 Erw. 2.3.2).
3.3.2 Nach den in BGE 128 II 386 dargelegten Grundsätzen schliesst der Ermessenscharakter einer geltend gemachten Leistung den Rechtsweg nach Art. 73 BVG jedenfalls dann nicht aus, wenn sie unmittelbar an ein bestehendes - im Streitfall dem Klageweg nach Art. 73 BVG unterliegendes - Leistungsverhältnis zwischen der anspruchsberechtigten Person und der Vorsorgeeinrichtung anknüpft und mit diesem ein untrennbares Ganzes bildet. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung zur Rechtspflegezuständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts bei Ermessensleistungen (vgl. Erw. 3.2.1 hievor) zu präzisieren. Eine Aufsplitterung des Rechtsweges in jenen Fällen, in denen die Gewährung oder Nichtgewährung einer vermögensrechtlichen Zuwendung direkten Einfluss auf die Festsetzung (Höhe) einer laufenden vorsorgerechtlichen Leistung hat, auf welche ein grundsätzlicher Rechtsanspruch besteht, liesse sich weder im Lichte der Rechtssicherheit noch mit Blick auf die vom Gesetzgeber angestrebte strikte Trennung des Rechtsweges nach Art. 73 und des aufsichtsrechtlichen Verfahrens nach Art. 74 BVG (siehe BGE 128 II 391 Erw. 2.3.1 mit Hinweisen; vgl. SVR 1995 BVG Nr. 21 S. 54 Erw. 2b in fine) sachlich rechtfertigen.
3.3.3 Die mit Bezug auf die Rechtspflegezuständigkeit bei Ermessensleistungen dargelegte Präzisierung bezieht sich auf in der beruflichen Vorsorge im engeren oder weiteren Sinne tätige Einrichtungen mit Versicherungscharakter, wozu nebst den öffentlich-rechtlich organisierten Pensionskassen von Bund, Kantonen und Gemeinden jene privatrechtlichen Personalfürsorgestiftungen gehören, welche den Destinatären prinzipiell Rechtsansprüche auf (Versicherungs-) Leistungen bei Eintritt versicherter Risiken gewähren und nicht bloss Ermessensleistungen in Aussicht stellen (vgl. dazu BGE 117 V 216 Erw. 1). Insoweit steht sie nicht in Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, wonach die Beurteilung "reiner" Ermessensleistungen nicht der Rechtspflegezuständigkeit der Berufsvorsorgegerichte nach Art. 73 BVG untersteht. Hierbei ging es entweder um Zuwendungen von privatrechtlichen Personalfürsorgestiftungen ohne Versicherungscharakter, d.h. von so genannten "patronalen Wohlfahrtsfonds", welche Leistungen ohne festen Plan nach Ermessen der Stiftungsverwaltung (ohne Beiträge der Destinatäre und ohne Rechtsansprüche derselben) in besonderen Fällen erbringen, sodass der Klageweg nach Art. 73 BVG bereits gestützt auf Art. 89bis Abs. 5 ZGB (Umkehrschluss) grundsätzlich ausscheidet (vgl. BGE 117 V 216 f. Erw. 1a und 1b; SZS 2001 S. 192 Erw. 2b; SVR 1995 BVG Nr. 21 S. 54 Erw. 2b; ferner Urteil vom 8. August 2001 [B 81/00], Erw. 3c). Oder aber es waren freiwillige Leistungen eigentlicher Vorsorgeeinrichtungen losgelöst von einem direkt-anspruchsbegründenden Leistungsverhältnis strittig, etwa die Verteilung freier Mittel im Rahmen einer Teil- oder Gesamtliquidation. Einwendungen gegen entsprechende Verteilungspläne, bei deren Erstellung die zuständigen Organe der Vorsorgeeinrichtung über einen grossen Ermessensspielraum verfügen, sind rechtsprechungsgemäss auf dem Verwaltungsrechtsweg nach Art. 74 BVG geltend zu machen (SZS 1995 S. 377 Erw. 3a; Urteil vom 30. November 2001 [B 68/01], je mit Hinweisen; Urteil vom 30. Oktober 2001 [B 24/00] Erw. 3a). Lediglich dann, wenn die konkrete Umsetzung resp. der Vollzug eines von der Aufsichtsbehörde (vgl. Art. 23 Abs. 1 Satz 3 FZG) rechtskräftig genehmigten Verteilungsplanes Streitgegenstand bildet, fällt der Klageweg nach Art. 73 BVG in Betracht (siehe dazu Urteil vom 14. November 2003 [B 41/03]).
3.3.4 Art. 129 Abs. 1 lit. c OG steht dem Grundsatz, dass der Rechtsweg nach Art. 73 BVG in der unter Erw. 3.3.2 genannten Konstellation trotz eines fehlenden gesetzlichen oder reglementarischen Anspruchs auf die konkret strittige Leistung beschritten werden kann, nicht entgegen. Bei Art. 73 BVG handelt es sich um eine bundesrechtliche Sondernorm (lex specialis; vgl. BGE 116 V 207 Erw. II.1b, BGE 114 V 102), welche Art. 129 Abs. 1 lit. c OG vorgeht und im Streitfall vom Gericht autonom auszulegen ist.
3.3.5 Die hier zu beurteilende Teuerungszulage stellt eine Zuwendung dar, die mit dem in Art. 18 des Reglements statuierten Anspruch auf eine Altersrente untrennbar verknüpft ist, zumal sie unmittelbaren Einfluss auf die Höhe der Rente hat und ohne den Grundanspruch kein eigenständiges, rechtliches Ganzes bildet. Sodann stellen die dem Rentenanspruch zu Grunde liegenden Rentenverfügungen sowie die mit Beschluss vom 6. Februar 2001 (Schreiben der Pensionskasse vom 9. Februar 2001) erfolgte Ablehnung des am 30. November 2000 von den Beschwerdegegnern ausdrücklich gestellten Begehrens um Zusprechung einer Teuerungszulage für das Jahr 2001 eine hinreichend individuell-konkrete Grundlage für die richterliche Beurteilung der Streitigkeit dar (vgl. MEYER-BLASER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG], in: ZSR 1987, 1. Halbbd., S. 613). Vor diesem Hintergrund ist - nach dem unter Erw. 3.3.1-3.3.4 Gesagten - die Zuständigkeit des kantonalen Gerichts nach Art. 73 BVG zu bejahen, womit der Eintretensentscheid der Vorinstanz vor Bundesrecht standhält.
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Art. 73 et 74 LPP: Compétence dans les litiges en matière de prestations qui relèvent de la libre appréciation. La compétence des tribunaux des assurances sociales est donnée tant que la prestation relevant de la libre appréciation forme un tout avec une prestation de la prévoyance professionnelle pour laquelle il existe un droit et qui relève, en cas de contestation, de la procédure prévue à l'art. 73 LPP. C'est en particulier le cas lorsque la prestation litigieuse (in casu: la compensation du renchérissement pour des rentes de vieillesse en cours), à laquelle ni la loi ni le règlement ne donne droit, a une influence directe sur le montant d'une rente reconnue (consid. 3.3; précision de jurisprudence).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 V 80
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130 V 80
Erwägungen ab Seite 80
Aus den Erwägungen:
1. Strittig ist, ob die Pensionskasse Gemeinde X. auf den Altersrenten der Beschwerdegegner für das Jahr 2001 eine Teuerungszulage auszurichten hat.
3.
3.1 Während das kantonale Gericht sich zur Beurteilung der Streitfrage als zuständig im Sinne von Art. 73 BVG erachtet hat, vertritt die Beschwerde führende Pensionskasse den Standpunkt, mangels eines individuellen Rechtsanspruchs der Beschwerdegegner auf eine Teuerungszulage sowie aufgrund der generell-abstrakten Natur des Entscheids über deren Gewährung oder Nichtgewährung unterliege die Streitigkeit nicht der richterlichen Überprüfung im Klageverfahren nach Art. 73 BVG; stattdessen hätten die Beschwerdegegner den Weg an die Aufsichtsbehörden gemäss Art. 61 ff. in Verbindung mit Art. 74 BVG beschreiten müssen.
3.2
3.2.1 Gemäss Art. 73 BVG steht der Klageweg an das kantonale Berufsvorsorgegericht und in letzter Instanz der Beschwerdeweg an das Eidgenössische Versicherungsgericht den "Anspruchsberechtigten" offen. Gestützt darauf wurde in der Rechtsprechung wiederholt festgestellt, dass der Rechtsweg nach Art. 73 BVG ausgeschlossen und stattdessen der aufsichtsrechtliche Beschwerdeweg gemäss Art. 74 BVG einzuschlagen sei, wenn die Ausrichtung reiner Ermessensleistungen in Frage stehe (SVR 1995 BVG Nr. 21 S. 53 ff. mit Hinweisen; vgl. auch SZS 2001 S. 192 Erw. 2b, 2000 S. 151 Erw. 2b; Urteile vom 30. Oktober 2001 [B 24/00] Erw. 3c/cc und vom 30. November 2001 [B 68/01] Erw. 3a).
3.2.2 Im hier betroffenen Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge besteht kein gesetzlicher Anspruch auf Anpassung der Renten an die Preisentwicklung, weshalb sich die Teuerungsanpassung nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung oder nach den auf die Vorsorgeeinrichtung anwendbaren öffentlich-rechtlichen Normen richtet (BGE 127 V 264 f. Erw. 2a). Dabei hat die Auslegung der reglementarischen Bestimmungen bei Vorsorgeeinrichtungen des öffentlichen Rechts nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung (BGE 116 V 193 Erw. 3a mit Hinweisen) zu geschehen. Denn anders als bei den privatrechtlichen Vorsorgeträgern, wo das Rechtsverhältnis zu den Versicherten im Bereich der freiwilligen Vorsorge auf dem so genannten Vorsorgevertrag beruht, dessen Auslegung folgerichtig nach Vertrauensprinzip, unter Berücksichtigung der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln erfolgt (BGE 116 V 221 f. Erw. 2 mit Hinweisen; SZS 2000 S. 154 Erw. 5a, BGE 116 V 1998 S. 68 Erw. II/3b), weist das dem öffentlichen Recht unterstehende Vorsorgeverhältnis keine vertraglichen Elemente auf (SVR 2000 BVG Nr. 11 S. 55 Erw. 2b; SZS 1997 S. 565 Erw. 3b; Urteil vom 18. Februar 2002 [B 35/01] Erw. 5).
3.2.3 Nach Art. 15 des seit 1. Januar 1998 in Kraft stehenden und nach der übergangsrechtlichen Regelung des Art. 61 Abs. 2 auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt anwendbaren Reglements der Pensionskasse Gemeinde X. werden die Renten der Preisentwicklung "im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten" angepasst (Abs. 1). Dabei prüft die Verwaltungskommission jährlich die Notwendigkeit einer Anpassung der Renten an die Teuerung (Abs. 2). Gemäss Art. 45 lit. i des Reglements obliegt der Verwaltungskommission der Entscheid über eine "allfällige" Anpassung der Renten an die Preisentwicklung und nach Art. 46 Abs. 1 überwacht sie überdies die Einhaltung des Leistungsziels und des finanziellen Gleichgewichts der Kasse, einschliesslich der Amortisation des versicherungstechnischen Fehlbetrags.
3.2.4 Aus dem - nach den Regeln der Gesetzesauslegung (BGE 129 II 118 Erw. 3.1, BGE 129 V 103 Erw. 3.2, je mit Hinweisen; vgl. Erw. 3.2.2 hievor) in erster Linie massgebenden - Wortlaut der Reglementsbestimmungen ergibt sich, dass der Verwaltungskommission beim Entscheid über die Gewährung einer Teuerungszulage ein weiter Ermessensspielraum zukommt. Ob es sich bei der Teuerungsanpassung ausschliesslich um einen Ermessensentscheid (Entschliessungsermessen) handelt oder - bei gegebener finanzieller Möglichkeit - zumindest ein grundsätzlicher Rechtsanspruch auf Teuerungsanpassung besteht und lediglich der Entscheid über deren Höhe Ermessenscharakter trägt (Auswahlermessen), ergibt sich aus Art. 15 und Art. 45 lit. i des Reglements nicht eindeutig. Nach Art. 15 "werden" die Renten im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten der Preisentwicklung angepasst; demgegenüber ist in Art. 45 lit. i des Reglements lediglich von einer "allfälligen" Anpassung an die Preisentwicklung die Rede.
Der in Art. 15 enthaltene Verweis auf die finanziellen Möglichkeiten der Kasse verpflichtet die Verwaltungskommission, beim Entscheid über die Anpassung der Renten an die Preisentwicklung die gesamte Vermögenssituation in Rechnung zu stellen. Sie hat dafür besorgt zu sein, dass die Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke, insbesondere die Deckung des voraussichtlichen Bedarfs an flüssigen Mitteln gewährleistet ist (vgl. Art. 49 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 71 Abs. 1 BVG; Art. 50 BVV 2). Mit Blick auf die - im Interesse der Mitglieder liegende - zweckmässige, verantwortungs- und wirkungsvolle Wahrnehmung der ihr in Art. 46 Abs. 1 des Reglements übertragenen Aufgabe, das finanzielle Gleichgewicht der Kasse (einschliesslich der Amortisation des versicherungstechnischen Fehlbetrags) zu überwachen, muss es ihr im Rahmen pflichtgemässer Ermessensausübung offen stehen, bei ihrem Entscheid auch die (voraussichtliche) mittelfristige wirtschaftliche Entwicklung und Prosperität der Pensionskasse mit zu berücksichtigen, und selbst dann, wenn eine Teuerungsanpassung aktuell (noch) verkraftet werden könnte, zu Gunsten der Verbesserung der Gesamtbilanz auf deren Ausrichtung zu verzichten. Aus teleologischer Sicht lässt sich daher aus Art. 15 weder in prinzipieller noch masslicher Hinsicht ein Anspruch auf Teuerungsanpassung für ein bestimmtes Jahr oder in zum Voraus fixierten, periodischen Abständen ableiten.
3.2.5 Letztinstanzlich wird zu Recht nicht mehr behauptet, die geltend gemachte Teuerungszulage sei kraft eines aus Art. 17 der von 1. Januar 1990 bis Ende Dezember 1997 gültig gewesenen Statuten der Pensionskasse vom 14. Dezember 1989 fliessenden wohlerworbenen Rechts auszurichten. Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz wurde mit dieser Bestimmung, welche vorsah, dass auf allen Rentenleistungen die gleichen Teuerungszulagen wie auf den Besoldungen des aktiven Personals ausgerichtet werden, keine ein- für allemal gültige, von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausgenommene Regelung getroffen. Ebenso wenig sind gegenüber den Beschwerdegegnern qualifizierte, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu respektierende Zusicherungen gemacht worden, die, als wohlerworbene Rechte, nur bei Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, eines öffentlichen Interesses und gegen volle Entschädigung entzogen werden dürften (zum Ganzen SZS 1994 S. 379 Erw. 6b mit Hinweisen; ferner SVR 2000 BVG Nr. 12 S. 59 Erw. 3c; SZS 1997 S. 51 Erw. 2a in fine; Urteile vom 13. September 2002 [B 94/01] Erw. 6.1 und vom 18. Februar 2002 [B 35/01] Erw. 6a).
3.2.6 Nach dem Gesagten besteht kein individueller, gerichtlich durchsetzbarer Rechtsanspruch der Beschwerdegegner auf eine Teuerungszulage für das Jahr 2001. Deren Ausrichtung liegt vielmehr im pflichtgemässen Ermessen der Pensionskasse. Trotz des Ermessenscharakters der strittigen Leistung (vgl. Erw. 3.2.1 hievor) ist jedoch die Rechtspflegezuständigkeit nach Art. 73 BVG mit der Vorinstanz zu bejahen, wie sich aus nachstehender Erwägung ergibt.
3.3
3.3.1 Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat im Urteil BGE 128 II 386 erwogen, von "reinen Ermessensleistungen", wie sie nach bisheriger Rechtsprechung Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden nach Art. 74 BVG bildeten (vgl. Erw. 3.2.1 hievor), könne dann nicht die Rede sein,
"wenn ein Versicherter im Zusammenhang mit seiner Pensionierung ohnehin Anspruch auf Leistungen der Vorsorgeeinrichtung hat (für deren Geltendmachung der Weg gemäss Art. 73 BVG zu beschreiten ist), zwischen ihm und der Vorsorgeeinrichtung aber Uneinigkeit darüber herrscht, ob weitergehende - z.B. abweichend von einer rein versicherungstechnischen Berechnung zu ermittelnde - Leistungen zuzusprechen seien. Bei einer solchen Konstellation ist gerade im Interesse einer klaren Abgrenzung zwischen den Verfahren nach Art. 73 und 74 BVG allein im Verfahren nach Art. 73 BVG vorzugehen (...). (Die) im Zusammenhang mit der Pensionierung beanspruchten Leistungen stellen ein untrennbares Ganzes dar". (BGE 128 II 392 Erw. 2.3.1 in fine)
Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil entschieden, dass die Beurteilung einer Streitigkeit zwischen einer anspruchsberechtigten Person und einer Vorsorgeeinrichtung über die Festsetzung einer Altersrente, auf die grundsätzlich ein (statutarischer) Rechtsanspruch besteht, in die Zuständigkeit der Rechtspflegeorgane nach Art. 73 BVG fällt; der Umstand, dass sich der oder die Versicherte für die Geltendmachung einer höheren Rente auf eine Norm mit "Kann-Formulierung" beruft, führe nicht dazu, dass der definitive Entscheid über die in Frage stehende Leistung nunmehr der Aufsichtsbehörde obliege (BGE 128 II 393 Erw. 2.3.2).
3.3.2 Nach den in BGE 128 II 386 dargelegten Grundsätzen schliesst der Ermessenscharakter einer geltend gemachten Leistung den Rechtsweg nach Art. 73 BVG jedenfalls dann nicht aus, wenn sie unmittelbar an ein bestehendes - im Streitfall dem Klageweg nach Art. 73 BVG unterliegendes - Leistungsverhältnis zwischen der anspruchsberechtigten Person und der Vorsorgeeinrichtung anknüpft und mit diesem ein untrennbares Ganzes bildet. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung zur Rechtspflegezuständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts bei Ermessensleistungen (vgl. Erw. 3.2.1 hievor) zu präzisieren. Eine Aufsplitterung des Rechtsweges in jenen Fällen, in denen die Gewährung oder Nichtgewährung einer vermögensrechtlichen Zuwendung direkten Einfluss auf die Festsetzung (Höhe) einer laufenden vorsorgerechtlichen Leistung hat, auf welche ein grundsätzlicher Rechtsanspruch besteht, liesse sich weder im Lichte der Rechtssicherheit noch mit Blick auf die vom Gesetzgeber angestrebte strikte Trennung des Rechtsweges nach Art. 73 und des aufsichtsrechtlichen Verfahrens nach Art. 74 BVG (siehe BGE 128 II 391 Erw. 2.3.1 mit Hinweisen; vgl. SVR 1995 BVG Nr. 21 S. 54 Erw. 2b in fine) sachlich rechtfertigen.
3.3.3 Die mit Bezug auf die Rechtspflegezuständigkeit bei Ermessensleistungen dargelegte Präzisierung bezieht sich auf in der beruflichen Vorsorge im engeren oder weiteren Sinne tätige Einrichtungen mit Versicherungscharakter, wozu nebst den öffentlich-rechtlich organisierten Pensionskassen von Bund, Kantonen und Gemeinden jene privatrechtlichen Personalfürsorgestiftungen gehören, welche den Destinatären prinzipiell Rechtsansprüche auf (Versicherungs-) Leistungen bei Eintritt versicherter Risiken gewähren und nicht bloss Ermessensleistungen in Aussicht stellen (vgl. dazu BGE 117 V 216 Erw. 1). Insoweit steht sie nicht in Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, wonach die Beurteilung "reiner" Ermessensleistungen nicht der Rechtspflegezuständigkeit der Berufsvorsorgegerichte nach Art. 73 BVG untersteht. Hierbei ging es entweder um Zuwendungen von privatrechtlichen Personalfürsorgestiftungen ohne Versicherungscharakter, d.h. von so genannten "patronalen Wohlfahrtsfonds", welche Leistungen ohne festen Plan nach Ermessen der Stiftungsverwaltung (ohne Beiträge der Destinatäre und ohne Rechtsansprüche derselben) in besonderen Fällen erbringen, sodass der Klageweg nach Art. 73 BVG bereits gestützt auf Art. 89bis Abs. 5 ZGB (Umkehrschluss) grundsätzlich ausscheidet (vgl. BGE 117 V 216 f. Erw. 1a und 1b; SZS 2001 S. 192 Erw. 2b; SVR 1995 BVG Nr. 21 S. 54 Erw. 2b; ferner Urteil vom 8. August 2001 [B 81/00], Erw. 3c). Oder aber es waren freiwillige Leistungen eigentlicher Vorsorgeeinrichtungen losgelöst von einem direkt-anspruchsbegründenden Leistungsverhältnis strittig, etwa die Verteilung freier Mittel im Rahmen einer Teil- oder Gesamtliquidation. Einwendungen gegen entsprechende Verteilungspläne, bei deren Erstellung die zuständigen Organe der Vorsorgeeinrichtung über einen grossen Ermessensspielraum verfügen, sind rechtsprechungsgemäss auf dem Verwaltungsrechtsweg nach Art. 74 BVG geltend zu machen (SZS 1995 S. 377 Erw. 3a; Urteil vom 30. November 2001 [B 68/01], je mit Hinweisen; Urteil vom 30. Oktober 2001 [B 24/00] Erw. 3a). Lediglich dann, wenn die konkrete Umsetzung resp. der Vollzug eines von der Aufsichtsbehörde (vgl. Art. 23 Abs. 1 Satz 3 FZG) rechtskräftig genehmigten Verteilungsplanes Streitgegenstand bildet, fällt der Klageweg nach Art. 73 BVG in Betracht (siehe dazu Urteil vom 14. November 2003 [B 41/03]).
3.3.4 Art. 129 Abs. 1 lit. c OG steht dem Grundsatz, dass der Rechtsweg nach Art. 73 BVG in der unter Erw. 3.3.2 genannten Konstellation trotz eines fehlenden gesetzlichen oder reglementarischen Anspruchs auf die konkret strittige Leistung beschritten werden kann, nicht entgegen. Bei Art. 73 BVG handelt es sich um eine bundesrechtliche Sondernorm (lex specialis; vgl. BGE 116 V 207 Erw. II.1b, BGE 114 V 102), welche Art. 129 Abs. 1 lit. c OG vorgeht und im Streitfall vom Gericht autonom auszulegen ist.
3.3.5 Die hier zu beurteilende Teuerungszulage stellt eine Zuwendung dar, die mit dem in Art. 18 des Reglements statuierten Anspruch auf eine Altersrente untrennbar verknüpft ist, zumal sie unmittelbaren Einfluss auf die Höhe der Rente hat und ohne den Grundanspruch kein eigenständiges, rechtliches Ganzes bildet. Sodann stellen die dem Rentenanspruch zu Grunde liegenden Rentenverfügungen sowie die mit Beschluss vom 6. Februar 2001 (Schreiben der Pensionskasse vom 9. Februar 2001) erfolgte Ablehnung des am 30. November 2000 von den Beschwerdegegnern ausdrücklich gestellten Begehrens um Zusprechung einer Teuerungszulage für das Jahr 2001 eine hinreichend individuell-konkrete Grundlage für die richterliche Beurteilung der Streitigkeit dar (vgl. MEYER-BLASER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG], in: ZSR 1987, 1. Halbbd., S. 613). Vor diesem Hintergrund ist - nach dem unter Erw. 3.3.1-3.3.4 Gesagten - die Zuständigkeit des kantonalen Gerichts nach Art. 73 BVG zu bejahen, womit der Eintretensentscheid der Vorinstanz vor Bundesrecht standhält.
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Art. 73 e 74 LPP: Competenza in caso di controversie in materia di prestazioni dipendenti dall'apprezzamento. La competenza dei tribunali delle assicurazioni sociali è data se la vertenza ha per oggetto il versamento di prestazioni dipendenti dall'apprezzamento che formano un tutt'uno con una prestazione previdenziale legalmente dovuta e sottoposta, in caso di contestazione, alla procedura prevista dall'art. 73 LPP. Ciò è in particolare il caso se la prestazione in lite (in casu: indennità di rincaro per le rendite di vecchiaia correnti), alla quale né la legge né il regolamento conferiscono un diritto, influisce direttamente sull'importo di una rendita riconosciuta (consid. 3.3; precisazione della giurisprudenza).
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Aus den Erwägungen:
6. Der Beschwerdeführer beantragt kostenlose Prozessführung oder den Verzicht auf die Erhebung von Gerichtskosten.
6.1 Im Urteil H. vom 16. Dezember 1997 (BGE 123 V 290) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die Differenzzahlungen des Wohnkantons der versicherten Person nach Art. 41 Abs. 3 KVG nicht unter den Begriff der Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG fallen. Diesen Zahlungen kommt Subventionscharakter zu. Es handelt sich insoweit um zweckgebundene Leistungen. Das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht ist daher grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario; BGE 123 V 297 Erw. 3b/aa und 309 Erw. 9). In diesem Fall standen sich der Wohnkanton (Schwyz) der versicherten Person und ihr Krankenversicherer (Helsana Versicherungen AG) gegenüber.
6.2 Im Urteil H. vom 24. Juni 2003 (K 77/01), auszugsweise wiedergegeben in RKUV 2003 Nr. KV 254 S. 234 ff., hat das Eidgenössische Versicherungsgericht offen gelassen, ob die Kostenpflichtigkeit des letztinstanzlichen Verfahrens auch gilt, wenn die versicherte Person und ihr Wohnkanton als Partei und Gegenpartei am Recht stehen (RKUV 2003 Nr. KV 254 S. 238 Erw. 7.1).
6.2.1 Durch die den Kantonen in Art. 41 Abs. 3 KVG auferlegte Differenzzahlungspflicht werden an sich zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehende Kosten auf einen anderen Träger, nämlich die Kantone, verlagert. Es liegt eine u.a. sozialpolitisch motivierte Massnahme zur Kosteneindämmung im Bereich der stationären Krankenpflege vor (BGE 127 V 419 Erw. 3b/bb mit Hinweis auf die Materialien). Unter altem Recht hatten die Krankenkassen für Behandlung und Aufenthalt in einer nicht im Wahlrecht der versicherten Person stehenden Heilanstalt aus medizinischen Gründen die gesamten Kosten nach Massgabe der Taxen für die allgemeine Abteilung der betreffenden Einrichtung zu übernehmen (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 127 V 142 ff. Erw. 4).
6.2.2 Die Verpflichtung des Wohnkantons der versicherten Person, einen bestimmten Teil der Kosten der ausserkantonalen Hospitalisation zu übernehmen, sofern die Dienste des betreffenden öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals aus medizinischen Gründen beansprucht werden, ist sozialversicherungsrechtlicher Natur. Es besteht insofern kein Unterschied zur Kostenübernahmepflicht der Krankenversicherer im Rahmen dieser Bestimmung. Mit anderen Worten ist in Bezug auf die dem Spital zu vergütenden Leistungen nicht danach zu differenzieren, "wer (Versicherer oder Wohnkanton) und in welchem Umfang für die Kosten der medizinisch begründeten ausserkantonalen Hospitalisation (Behandlung und Aufenthalt) aufzukommen hat" (BGE 123 V 297 f. Erw. 3b/bb).
6.3 Streitigkeiten zwischen versicherter Person und Krankenversicherer um die Vergütung von Leistungen, die der Diagnose und Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung sind grundsätzlich kostenfrei (Art. 132 OG sowie Art. 87 lit. a KVG, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002, und Art. 61 lit. a ATSG). Die sozialversicherungsrechtliche Natur der Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons der versicherten Person bei Beanspruchung der Dienste eines ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals aus medizinischen Gründen verleiht zwar dem Gemeinwesen nicht den Status eines Krankenversicherers im Sinne des Gesetzes. Das kann indessen für die Frage der Kostenpflichtigkeit des Verfahrens vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht für die Versicherten nicht entscheidend sein, ebenso nicht der Subventionscharakter der Zahlungen. Vielmehr ist von Bedeutung, dass die medizinisch begründete ausserkantonale Hospitalisation (Behandlung und Aufenthalt) eine Leistung im krankenversicherungsrechtlichen Sinne darstellt. Dieser Gesichtspunkt gewinnt noch an Gewicht, wenn berücksichtigt wird, dass die mit Art. 41 Abs. 3 KVG angestrebte Kosteneindämmung durch Verlagerung der Kosten auf einen anderen Träger als die soziale Krankenversicherung grundsätzlich nichts am Vergütungsanspruch der Versicherten änderte. Die altrechtliche Ordnung (Art. 19bis Abs. 5 und Art. 23 KUVG sowie die dazu ergangene Rechtsprechung) gilt sinngemäss auch unter dem neuen Recht (BGE 127 V 138). Ganz allgemein sollte nach den Intentionen des Gesetzgebers der Katalog der Leistungen, welche im Rahmen der in Art. 32 Abs. 1 KVG statuierten Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu vergüten sind, verglichen mit früher zumindest nicht eingeschränkt werden (vgl. RKUV 2000 Nr. KV 138 S. 360 Erw. 3b). So besehen wäre es auch kaum verständlich, wenn der versicherten Person im Falle des Unterliegens Gerichtskosten auferlegt würden, umgekehrt der Kanton aufgrund von Art. 156 Abs. 2 OG indes von der Tragung von Gerichtskosten befreit wäre (BGE 123 V 309 Erw. 9).
6.4 Aus den vorstehenden Gründen rechtfertigt es sich, in Streitigkeiten betreffend die Auslegung und Anwendung von Art. 41 Abs. 3 KVG im letztinstanzlichen Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht grundsätzlich von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen, wenn versicherte Person und Wohnkanton sich als Partei und Gegenpartei gegenüber stehen.
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Art. 41 Abs. 3 KVG; Art. 132, 134 und 156 OG: Gerichtskosten. Bejahung der in RKUV 2003 Nr. KV 254 S. 238 Erw. 7.1 offen gelassenen Frage, ob das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht kostenfrei ist, wenn in einem Streit um die Auslegung und Anwendung von Art. 41 Abs. 3 KVG versicherte Person und Wohnkanton einander gegenüberstehen (Erw. 6). Anders verhält es sich, wenn Krankenversicherer und Wohnkanton als Partei und Gegenpartei am Recht stehen (BGE 123 V 309 Erw. 9).
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Aus den Erwägungen:
6. Der Beschwerdeführer beantragt kostenlose Prozessführung oder den Verzicht auf die Erhebung von Gerichtskosten.
6.1 Im Urteil H. vom 16. Dezember 1997 (BGE 123 V 290) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die Differenzzahlungen des Wohnkantons der versicherten Person nach Art. 41 Abs. 3 KVG nicht unter den Begriff der Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG fallen. Diesen Zahlungen kommt Subventionscharakter zu. Es handelt sich insoweit um zweckgebundene Leistungen. Das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht ist daher grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario; BGE 123 V 297 Erw. 3b/aa und 309 Erw. 9). In diesem Fall standen sich der Wohnkanton (Schwyz) der versicherten Person und ihr Krankenversicherer (Helsana Versicherungen AG) gegenüber.
6.2 Im Urteil H. vom 24. Juni 2003 (K 77/01), auszugsweise wiedergegeben in RKUV 2003 Nr. KV 254 S. 234 ff., hat das Eidgenössische Versicherungsgericht offen gelassen, ob die Kostenpflichtigkeit des letztinstanzlichen Verfahrens auch gilt, wenn die versicherte Person und ihr Wohnkanton als Partei und Gegenpartei am Recht stehen (RKUV 2003 Nr. KV 254 S. 238 Erw. 7.1).
6.2.1 Durch die den Kantonen in Art. 41 Abs. 3 KVG auferlegte Differenzzahlungspflicht werden an sich zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehende Kosten auf einen anderen Träger, nämlich die Kantone, verlagert. Es liegt eine u.a. sozialpolitisch motivierte Massnahme zur Kosteneindämmung im Bereich der stationären Krankenpflege vor (BGE 127 V 419 Erw. 3b/bb mit Hinweis auf die Materialien). Unter altem Recht hatten die Krankenkassen für Behandlung und Aufenthalt in einer nicht im Wahlrecht der versicherten Person stehenden Heilanstalt aus medizinischen Gründen die gesamten Kosten nach Massgabe der Taxen für die allgemeine Abteilung der betreffenden Einrichtung zu übernehmen (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 127 V 142 ff. Erw. 4).
6.2.2 Die Verpflichtung des Wohnkantons der versicherten Person, einen bestimmten Teil der Kosten der ausserkantonalen Hospitalisation zu übernehmen, sofern die Dienste des betreffenden öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals aus medizinischen Gründen beansprucht werden, ist sozialversicherungsrechtlicher Natur. Es besteht insofern kein Unterschied zur Kostenübernahmepflicht der Krankenversicherer im Rahmen dieser Bestimmung. Mit anderen Worten ist in Bezug auf die dem Spital zu vergütenden Leistungen nicht danach zu differenzieren, "wer (Versicherer oder Wohnkanton) und in welchem Umfang für die Kosten der medizinisch begründeten ausserkantonalen Hospitalisation (Behandlung und Aufenthalt) aufzukommen hat" (BGE 123 V 297 f. Erw. 3b/bb).
6.3 Streitigkeiten zwischen versicherter Person und Krankenversicherer um die Vergütung von Leistungen, die der Diagnose und Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung sind grundsätzlich kostenfrei (Art. 132 OG sowie Art. 87 lit. a KVG, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002, und Art. 61 lit. a ATSG). Die sozialversicherungsrechtliche Natur der Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons der versicherten Person bei Beanspruchung der Dienste eines ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals aus medizinischen Gründen verleiht zwar dem Gemeinwesen nicht den Status eines Krankenversicherers im Sinne des Gesetzes. Das kann indessen für die Frage der Kostenpflichtigkeit des Verfahrens vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht für die Versicherten nicht entscheidend sein, ebenso nicht der Subventionscharakter der Zahlungen. Vielmehr ist von Bedeutung, dass die medizinisch begründete ausserkantonale Hospitalisation (Behandlung und Aufenthalt) eine Leistung im krankenversicherungsrechtlichen Sinne darstellt. Dieser Gesichtspunkt gewinnt noch an Gewicht, wenn berücksichtigt wird, dass die mit Art. 41 Abs. 3 KVG angestrebte Kosteneindämmung durch Verlagerung der Kosten auf einen anderen Träger als die soziale Krankenversicherung grundsätzlich nichts am Vergütungsanspruch der Versicherten änderte. Die altrechtliche Ordnung (Art. 19bis Abs. 5 und Art. 23 KUVG sowie die dazu ergangene Rechtsprechung) gilt sinngemäss auch unter dem neuen Recht (BGE 127 V 138). Ganz allgemein sollte nach den Intentionen des Gesetzgebers der Katalog der Leistungen, welche im Rahmen der in Art. 32 Abs. 1 KVG statuierten Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu vergüten sind, verglichen mit früher zumindest nicht eingeschränkt werden (vgl. RKUV 2000 Nr. KV 138 S. 360 Erw. 3b). So besehen wäre es auch kaum verständlich, wenn der versicherten Person im Falle des Unterliegens Gerichtskosten auferlegt würden, umgekehrt der Kanton aufgrund von Art. 156 Abs. 2 OG indes von der Tragung von Gerichtskosten befreit wäre (BGE 123 V 309 Erw. 9).
6.4 Aus den vorstehenden Gründen rechtfertigt es sich, in Streitigkeiten betreffend die Auslegung und Anwendung von Art. 41 Abs. 3 KVG im letztinstanzlichen Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht grundsätzlich von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen, wenn versicherte Person und Wohnkanton sich als Partei und Gegenpartei gegenüber stehen.
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Art. 41 al. 3 LAMal; art. 132, 134 et 156 OJ: Frais de justice. En cas de litige entre un assuré et le canton de résidence au sujet de l'interprétation et de l'application de l'art. 41 al. 3 LAMal, la procédure devant le Tribunal fédéral des assurances est gratuite (consid. 6; la question avait été laissée ouverte dans RAMA 2003 n° KV 254 p. 238 consid. 7.1). Il en va différemment lorsque le litige oppose un assureur et le canton de résidence (ATF 123 V 309 consid. 9).
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Aus den Erwägungen:
6. Der Beschwerdeführer beantragt kostenlose Prozessführung oder den Verzicht auf die Erhebung von Gerichtskosten.
6.1 Im Urteil H. vom 16. Dezember 1997 (BGE 123 V 290) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die Differenzzahlungen des Wohnkantons der versicherten Person nach Art. 41 Abs. 3 KVG nicht unter den Begriff der Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG fallen. Diesen Zahlungen kommt Subventionscharakter zu. Es handelt sich insoweit um zweckgebundene Leistungen. Das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht ist daher grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario; BGE 123 V 297 Erw. 3b/aa und 309 Erw. 9). In diesem Fall standen sich der Wohnkanton (Schwyz) der versicherten Person und ihr Krankenversicherer (Helsana Versicherungen AG) gegenüber.
6.2 Im Urteil H. vom 24. Juni 2003 (K 77/01), auszugsweise wiedergegeben in RKUV 2003 Nr. KV 254 S. 234 ff., hat das Eidgenössische Versicherungsgericht offen gelassen, ob die Kostenpflichtigkeit des letztinstanzlichen Verfahrens auch gilt, wenn die versicherte Person und ihr Wohnkanton als Partei und Gegenpartei am Recht stehen (RKUV 2003 Nr. KV 254 S. 238 Erw. 7.1).
6.2.1 Durch die den Kantonen in Art. 41 Abs. 3 KVG auferlegte Differenzzahlungspflicht werden an sich zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehende Kosten auf einen anderen Träger, nämlich die Kantone, verlagert. Es liegt eine u.a. sozialpolitisch motivierte Massnahme zur Kosteneindämmung im Bereich der stationären Krankenpflege vor (BGE 127 V 419 Erw. 3b/bb mit Hinweis auf die Materialien). Unter altem Recht hatten die Krankenkassen für Behandlung und Aufenthalt in einer nicht im Wahlrecht der versicherten Person stehenden Heilanstalt aus medizinischen Gründen die gesamten Kosten nach Massgabe der Taxen für die allgemeine Abteilung der betreffenden Einrichtung zu übernehmen (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 127 V 142 ff. Erw. 4).
6.2.2 Die Verpflichtung des Wohnkantons der versicherten Person, einen bestimmten Teil der Kosten der ausserkantonalen Hospitalisation zu übernehmen, sofern die Dienste des betreffenden öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals aus medizinischen Gründen beansprucht werden, ist sozialversicherungsrechtlicher Natur. Es besteht insofern kein Unterschied zur Kostenübernahmepflicht der Krankenversicherer im Rahmen dieser Bestimmung. Mit anderen Worten ist in Bezug auf die dem Spital zu vergütenden Leistungen nicht danach zu differenzieren, "wer (Versicherer oder Wohnkanton) und in welchem Umfang für die Kosten der medizinisch begründeten ausserkantonalen Hospitalisation (Behandlung und Aufenthalt) aufzukommen hat" (BGE 123 V 297 f. Erw. 3b/bb).
6.3 Streitigkeiten zwischen versicherter Person und Krankenversicherer um die Vergütung von Leistungen, die der Diagnose und Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung sind grundsätzlich kostenfrei (Art. 132 OG sowie Art. 87 lit. a KVG, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002, und Art. 61 lit. a ATSG). Die sozialversicherungsrechtliche Natur der Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons der versicherten Person bei Beanspruchung der Dienste eines ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals aus medizinischen Gründen verleiht zwar dem Gemeinwesen nicht den Status eines Krankenversicherers im Sinne des Gesetzes. Das kann indessen für die Frage der Kostenpflichtigkeit des Verfahrens vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht für die Versicherten nicht entscheidend sein, ebenso nicht der Subventionscharakter der Zahlungen. Vielmehr ist von Bedeutung, dass die medizinisch begründete ausserkantonale Hospitalisation (Behandlung und Aufenthalt) eine Leistung im krankenversicherungsrechtlichen Sinne darstellt. Dieser Gesichtspunkt gewinnt noch an Gewicht, wenn berücksichtigt wird, dass die mit Art. 41 Abs. 3 KVG angestrebte Kosteneindämmung durch Verlagerung der Kosten auf einen anderen Träger als die soziale Krankenversicherung grundsätzlich nichts am Vergütungsanspruch der Versicherten änderte. Die altrechtliche Ordnung (Art. 19bis Abs. 5 und Art. 23 KUVG sowie die dazu ergangene Rechtsprechung) gilt sinngemäss auch unter dem neuen Recht (BGE 127 V 138). Ganz allgemein sollte nach den Intentionen des Gesetzgebers der Katalog der Leistungen, welche im Rahmen der in Art. 32 Abs. 1 KVG statuierten Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu vergüten sind, verglichen mit früher zumindest nicht eingeschränkt werden (vgl. RKUV 2000 Nr. KV 138 S. 360 Erw. 3b). So besehen wäre es auch kaum verständlich, wenn der versicherten Person im Falle des Unterliegens Gerichtskosten auferlegt würden, umgekehrt der Kanton aufgrund von Art. 156 Abs. 2 OG indes von der Tragung von Gerichtskosten befreit wäre (BGE 123 V 309 Erw. 9).
6.4 Aus den vorstehenden Gründen rechtfertigt es sich, in Streitigkeiten betreffend die Auslegung und Anwendung von Art. 41 Abs. 3 KVG im letztinstanzlichen Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht grundsätzlich von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen, wenn versicherte Person und Wohnkanton sich als Partei und Gegenpartei gegenüber stehen.
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Art. 41 cpv. 3 LAMal; art. 132, 134 e 156 OG: Spese giudiziarie. La procedura dinanzi al Tribunale federale delle assicurazioni che oppone un assicurato al cantone di domicilio a proposito dell'interpretazione e dell'applicazione dell'art. 41 cpv. 3 LAMal è gratuita (consid. 6; risposta alla questione lasciata aperta in RAMI 2003 no. KV 254 pag. 238 consid. 7.1). Ciò non è il caso se la lite oppone un assicuratore malattia al cantone di domicilio (DTF 123 V 309 consid. 9).
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Sachverhalt ab Seite 9
A. Die 1949 geborene L. arbeitete seit 1. April 1990 bei der Firma B. AG und wurde auf diesen Zeitpunkt für die obligatorische und die überobligatorische berufliche Vorsorge in die Pensionskasse für Gewerbe, Handel und Industrie (PKG; nachfolgend: Pensionskasse) aufgenommen, nachdem sie am 5. April 1990 im Anmeldeformular angegeben hatte, dass sie voll arbeitsfähig sei und gegenwärtig weder eine Gesundheitsstörung noch ein Gebrechen bestehe. Im Mai 1995 musste sich L. wegen eines Morbus Crohn im Spital S. einem operativen Eingriff unterziehen, und vom 16. bis 25. Januar 1996 war sie wegen des gleichen Leidens wiederum im Spital S. hospitalisiert. Mit Zeugnis vom 13. März 1996 teilte ihr Hausarzt, Dr. med. X., der Providentia Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft, dem Rückversicherer der Pensionskasse, mit, L. leide seit 1980 an Morbus Crohn; die Krankheit habe bis April 1995 medikamentös behandelt werden können. Zu jenem Zeitpunkt sei eine erhebliche Verschlechterung eingetreten, weshalb im Mai 1995 eine Operation habe vorgenommen werden müssen. Seit 14. April 1995 sei die Versicherte voll arbeitsunfähig.
Am 26. April 1996 schrieb die Providentia der Pensionskasse, den zur Prüfung des Versicherungsanspruchs beigezogenen Unterlagen sei zu entnehmen, dass die Versicherte bei der Unterzeichnung des Anmeldeformulars am 5. April 1990 eine Anzeigepflichtverletzung begangen habe, indem sie eine erhebliche Gefahrstatsache verschwiegen habe. Dementsprechend werde die Versicherung insoweit angepasst, als nur noch Leistungen im Rahmen des BVG-Obligatoriums erbracht würden. Mit Schreiben vom 1. Mai 1996 eröffnete die Pensionskasse L., dass sie ihr infolge Anzeigepflichtverletzung lediglich die Minimalleistungen gemäss obligatorischer beruflicher Vorsorge gewähre. Am 15. Mai 1996 erstellte sie einen neuen Vorsorgeausweis.
Mit Verfügung vom 25. Mai 1998 sprach die IV-Stelle Aargau L. rückwirkend ab 1. April 1996 bei einem Invaliditätsgrad von 50% eine halbe Invalidenrente zu, worauf die Pensionskasse der Versicherten mit Brief vom 3. November 1998 mitteilte, dass sie ab 1. April 1997 aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 50% Anspruch auf eine Invalidenrente in der Höhe von Fr. 2'751.- im Jahr habe.
B. Am 19. August 1999 liess L. beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Klage einreichen mit dem Antrag, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihr ab 1. April 1997 unter Anrechnung der bereits erbrachten Leistungen eine Invalidenrente entsprechend einer 50%igen Erwerbsunfähigkeit in der Höhe von Fr. 5'500.- im Jahr, die auch den Anspruch aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge umfasst, zuzüglich Zins zu 5% auf den bis zum Gerichtsentscheid verfallenen Betreffnissen, zu bezahlen. Mit Entscheid vom 11. Januar 2002 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt L. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern; eventuell sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Pensionskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Stellungnahme verzichtet.
D. Das BSV führt ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Pensionskasse zu verpflichten, der Versicherten auch aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge Invalidenleistungen auszurichten. Eventuell seien die Leistungen zu kürzen.
Während die Pensionskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verweist L. auf die Ausführungen in ihrer eigenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
E. Am 28. Oktober 2003 führte das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durch.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Verfahrensvereinigung; vgl. BGE 128 V 126 Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 194 Erw. 1)
2. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin 1 Anspruch auf Invalidenleistungen aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge hat.
2.1 Nach der Rechtsprechung beurteilen sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge nach den statutarischen und den reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung, bei Fehlen entsprechender Normen analogieweise gemäss Art. 4 ff. VVG. Danach kann die Vorsorgeeinrichtung innert vier Wochen (Art. 6 VVG) seit Kenntnis der Anzeigepflichtverletzung vom Vorsorgevertrag zurücktreten, wobei es sich um eine Verwirkungsfrist handelt, deren Lauf weder gehemmt noch unterbrochen werden kann. Sie beginnt erst, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt. Blosse Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit drängen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (BGE 119 V 286 ff. Erw. 4 und 5). In den Urteilen R. vom 17. Dezember 2001 (B 69/00) und H. vom 26. November 2001 (B 41/00) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass der Rücktritt der Vorsorgeeinrichtung vom Vorsorgevertrag bei einer Anzeigepflichtverletzung auf den Zeitpunkt zurückwirkt, in welchem die Aufnahme in die überobligatorische berufliche Vorsorge erfolgte. Die Zulässigkeit des Vertragsrücktritts beurteilt sich nach der Rechtslage, die in jenem Zeitpunkt Geltung hatte.
2.2 Während die Vorinstanz die Klage, ausgehend davon, dass die Versicherte die Anzeigepflicht verletzt habe und die Pensionskasse rechtzeitig vom Vorsorgevertrag zurückgetreten sei, gestützt auf die zitierte Rechtsprechung abgewiesen hat, berufen sich das BSV und die Versicherte auf das auf den 1. Januar 1995 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG), insbesondere dessen Art. 14, und die damit verbundenen Änderungen des OR (Art. 331a-c). Nach dieser neuen Ordnung sei ein Rücktritt vom Vorsorgevertrag aufgrund einer Verletzung der Anzeigepflicht durch die versicherte Person in analoger Anwendung von Art. 4 ff. VVG nicht mehr zulässig. Als die Versicherte am 14. April 1995 an Morbus Crohn erkrankt sei, sei die maximal zulässige Vorbehaltsdauer seit ihrem Eintritt in die Pensionskasse abgelaufen gewesen. Es stehe ihr deshalb ein vorbehaltloser Anspruch auf die Invalidenleistungen aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge zu.
3. Die von den Beschwerde führenden Parteien aufgeworfene Rechtsfrage ist im vorliegenden Fall - anders als in den vorstehend erwähnten Urteilen H. vom 26. November 2001 (B 41/00) und R. vom 17. Dezember 2001 (B 69/00) - zu beantworten. Dem Urteil H. lag insofern ein anderer Sachverhalt zugrunde, als zwischen der Aufnahme in die Vorsorgeeinrichtung am 1. Juni 1994 und der Rückenoperation vom 14. November 1995 bloss rund 1½ Jahre vergangen waren. Die vom BSV behauptete Rechtswirkung, dass nach dem Inkrafttreten des FZG am 1. Januar 1995 ein Rücktritt vom Vorsorgevertrag nicht mehr zulässig sei, weil ein gesundheitlicher Vorbehalt gemäss Art. 331c OR spätestens nach fünf Jahren dahinfalle, musste nicht erörtert werden, da die fünfjährige Frist bei weitem nicht abgelaufen war. Im Urteil R. wiederum stellte sich die Frage nicht, weil in jenem Fall das bei Abgabe der Rücktrittserklärung gültige Reglement der Vorsorgeeinrichtung Leistungseinschränkungen aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zuliess, womit die rückwirkende Auflösung der Vertrages untersagt war. Im hier zu beurteilenden Fall hingegen lagen zwischen der Aufnahme in die Pensionskasse am 1. April 1990 und der Verschlimmerung des Krankheitsbildes mit voller Arbeitsunfähigkeit ab 14. April 1995 und anschliessender Hospitalisation im Mai 1995 mehr als fünf Jahre, weshalb eine Auseinandersetzung mit dem von den Beschwerde führenden Parteien vertretenen Standpunkt unumgänglich ist.
4.
4.1 Von den neuen Bestimmungen über den Vorbehalt aus gesundheitlichen Gründen, die mit dem auf den 1. Januar 1995 in Kraft gesetzten FZG in die Ordnung der weitergehenden beruflichen Vorsorge Eingang gefunden haben, steht der ins OR eingefügte Art. 331c im Vordergrund. Unter den Marginalien "D. Personalvorsorge / IV. Gesundheitliche Vorbehalte" lautet er: "Vorsor-geeinrichtungen dürfen für die Risiken Tod und Invalidität einen Vorbehalt aus gesundheitlichen Gründen machen. Dieser darf höchstens fünf Jahre betragen". Die Bestimmung ist dispositives Recht (Art. 361 f. OR), sodass in den Vorsorgeverträgen abweichende Abmachungen getroffen werden können. Neben dieser zentralen Regelung finden sich weitere Bestimmungen eher technischer Natur. So umschreibt Art. 331a OR Beginn und Ende des Versicherungsschutzes, während Art. 14 FZG bestimmt, dass vom Versicherten eingebrachte Austrittsleistungen nicht mit einem neuen Vorbehalt belastet werden dürfen (Abs. 1) und dass die bei der früheren Vorsorgeeinrichtung abgelaufene Zeit auf die neue Vorbehaltsdauer anzurechnen ist (Abs. 2).
4.2 Art. 331c OR ermächtigt einerseits die Vorsorgeeinrichtung, im Bereich der weitergehenden Vorsorge einen Vorbehalt aus gesundheitlichen Gründen anzubringen, was voraussetzt, dass sie die aufnahmewillige Person über deren Gesundheitszustand, soweit in Bezug auf das Versicherungsrisiko von Bedeutung, befragen kann und dass sie das versicherte Risiko mittels eines Vorbehalts auf das gewöhnliche Mass reduzieren kann. Zum andern soll die mit dem Vorbehalt verbundene Einschränkung des Vorsorgeschutzes spätestens nach fünf Jahren dahinfallen.
4.3 Im Sozialversicherungsrecht kannte namentlich das bis Ende 1995 gültig gewesene Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) einen Vorbehalt aus gesundheitlichen Gründen. Art. 5 Abs. 3 KUVG bestimmte, dass die Kassen Krankheiten, die bei der Aufnahme bestehen, durch einen Vorbehalt von der Versicherung ausschliessen konnten; das Gleiche galt für Krankheiten, die vorher bestanden haben, sofern sie erfahrungsgemäss zu Rückfällen führen können. Der Versicherungsvorbehalt fiel nach spätestens fünf Jahren dahin. Hatte die Kasse bei der Aufnahme eines Mitgliedes keinen Versicherungsvorbehalt angebracht, so durfte sie nach der Rechtsprechung einen solchen später nicht mehr verfügen, es sei denn, der Gesuchsteller hatte in schuldhafter Weise eine bestehende oder eine vorher bestandene, zu Rückfällen neigende Krankheit nicht angezeigt. Unter diesen Voraussetzungen konnte sie innerhalb Jahresfrist, seitdem sie vom schuldhaften Verhalten des Gesuchstellers Kenntnis hatte oder hätte haben müssen, spätestens aber nach fünf Jahren, einen rückwirkenden Versicherungsvorbehalt anbringen (BGE 110 V 309 Erw. 1 mit Hinweisen). Mit dem Anbringen eines rückwirkenden Vorbehalts sollte im Falle einer nachträglich entdeckten Anzeigepflichtverletzung die gesetzliche Ordnung in der Weise wiederhergestellt werden, wie sie vom Versicherten hätte hingenommen werden müssen, wenn er bei der Aufnahme wahrheitsgemässe und vollständige Angaben über seinen Gesundheitszustand gemacht hätte (BGE 110 V 311 Erw. 1c, BGE 102 V 196 Erw. 2). Im neuen Krankenversicherungsgesetz (KVG) besteht die Möglichkeit, einen Versicherungsvorbehalt anzubringen, nur noch in der freiwilligen Taggeldversicherung, wobei der Versicherungsvorbehalt spätestens nach fünf Jahren dahinfällt (Art. 69 Abs. 1 und 2 KVG).
4.4 Zwischen dem früheren Krankenversicherungsrecht (Art. 5 Abs. 3 KUVG) und dem Vorbehalt in der freiwilligen Taggeldversicherung gemäss Art. 69 KVG einerseits sowie dem Vorbehalt, den Vorsorgeeinrichtungen gemäss Art. 331c OR aus gesundheitlichen Gründen im überobligatorischen Bereich für die Risiken Tod und Invalidität anbringen dürfen, andererseits besteht hinsichtlich der Möglichkeit, einen solchen rückwirkend anzubringen, ein grundsätzlicher Unterschied. Der Vorbehalt in der Krankenversicherung schliesst den Versicherungsschutz zeitlich begrenzt lediglich für eine bestimmte, genau umschriebene Krankheit aus (vgl. zum Begrifflichen BGE 127 III 238 Erw. 2c), während die Versicherungsdeckung für alle anderen Krankheiten, die im Verlaufe der Versicherungsdauer auftreten können, ungeschmälert besteht. Ein solcher Vorbehalt kann auch rückwirkend angebracht werden. Demgegenüber kann ein Vorbehalt für die Risiken Tod und (vollständige) Invalidität in der weitergehenden beruflichen Vorsorge nicht rückwirkend erfolgen, nachdem sich das entsprechende Risiko bereits verwirklicht hat. Es verbietet sich daher, die zu Art. 5 Abs. 3 KUVG ergangene Rechtsprechung zum rückwirkenden Vorbehalt im Rahmen von Art. 331c OR analog anzuwenden. Ein rückwirkender Vorbehalt in den von Art. 331c OR erfassten Fällen Tod und Invalidität käme einem vollständigen Leistungsausschluss bei Eintritt des Risikos gleich. Anders würde es sich nur bei Teilinvalidität oder Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit nach vorübergehender Invalidität verhalten, doch in den vom Gesetz anvisierten Fällen (Tod, [volle] Invalidität) wäre das Instrument des rückwirkenden Vorbehalts fehl am Platz. Daraus folgt, dass Art. 331c OR nur für Vorbehalte gilt, die von der Vorsorgeeinrichtung beim Eintritt des Versicherten formell angebracht werden. Aus der Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992 ergibt sich keine abweichende Regelungsabsicht (BBl 1992 III 585; vgl. ferner JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N 3 zu Art. 331c OR). Ebenso wenig war diese Frage Gegenstand der parlamentarischen Beratungen (Amtl. Bull. 1992 N 2440 und 1993 S 566, 572).
5.
5.1 Fällt jedoch ein rückwirkender Vorbehalt als geeignete Vorkehr bei Vorliegen einer Anzeigepflichtverletzung ausser Betracht, bietet sich aus Sicht der Vorsorgeeinrichtung einzig der Rücktritt vom Vorsorgevertrag als Korrektiv an. Eine andere sachgerechte Lösung ist nicht ersichtlich. Die vom BSV in seinem Eventualantrag postulierte Kürzung der Leistungen findet im Gesetz keine Stütze. Im Übrigen hätte sie eine Besserstellung des Versicherten, der seine Anzeigepflicht verletzt, im Vergleich zum Versicherten, der diese erfüllt und deshalb nur unter Vorbehalt in die Vorsorgeeinrichtung aufgenommen wird, zur Folge. Während der Versicherte, der die Anzeigepflicht missachtet hat, eine gekürzte Leistung erhalten würde, ginge der Versicherte, der die Gesundheitsdeklaration korrekt ausgefüllt hat, leer aus, sofern das eingetretene Risiko in zeitlicher und sachlicher Hinsicht unter den Vorbehalt fällt, was Sinn und Zweck der obligationenrechtlichen Bestimmung zuwider laufen würde.
5.2 Die in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden erhobenen Einwendungen vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
5.2.1 Der Umstand, dass mit der relativ zwingenden Vorschrift des Art. 331a Abs. 1 OR (Art. 362 OR) Beginn und Ende des Vorsorgeschutzes neu auch im überobligatorischen Bereich gesetzlich geregelt und mit der für den obligatorischen Bereich massgebenden Bestimmung des Art. 10 BVG in Einklang gebracht wurden, stellt wohl eine Beschränkung der Vertragsfreiheit dar. Diese ist indessen von untergeordneter Bedeutung, da der Vorsorgeschutz im weitergehenden Bereich schon vor Inkrafttreten des FZG hinsichtlich des Beginns und des Endes in aller Regel der obligatorischen Vorsorge folgte. Inwiefern Art. 331a Abs. 1 OR einem Rücktritt vom Vorsorgevertrag wegen Anzeigepflichtverletzung entgegenstehen soll, vermag nicht einzuleuchten, zumal Art. 331c OR es der Vorsorgeeinrichtung ermöglicht, ein erhöhtes gesundheitliches Risiko für eine bestimmte Zeit vom Vorsorgeschutz auszuschliessen. Lässt sich dies bei einer Anzeigepflichtverletzung, wie dargelegt, nicht mit einem rückwirkenden Vorbehalt erreichen, muss für die Vorsorgeeinrichtung der Rücktritt vom Vertrag zulässig sein.
5.2.2 Auch aus Artikel 14 FZG lässt sich nicht ableiten, dass der Rücktritt vom Vorsorgevertrag ausgeschlossen sei. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung darf der Vorsorgeschutz, der mit den eingebrachten Austrittsleistungen erworben wird, nicht durch einen neuen gesundheitlichen Vorbehalt geschmälert werden. Damit wird die bei einem Stellenwechsel vom Versicherten eingebrachte Austrittsleistung der früheren Vorsorgeeinrichtung vor einem Vorbehalt geschützt; das Recht der neuen Vorsorgeeinrichtung, den überobligatorischen Vorsorgeschutz, der bei ihr mittels Beiträgen des neuen Arbeitgebers und des Versicherten aufgebaut wird, durch Rücktritt vom Vorsorgevertrag rückwirkend aufzulösen, wird hingegen nicht in Frage gestellt.
Art. 14 Abs. 2 FZG schliesslich betrifft die Anrechnung der bei der früheren Vorsorgeeinrichtung abgelaufenen Dauer eines Vorbehalts auf die neue Vorbehaltsdauer nach dem Übertritt in die neue Vorsorgeeinrichtung und ist für die vorliegend interessierende Frage unerheblich.
6. Das Reglement der Pensionskasse enthält keine Regelung zur Anzeigepflichtverletzung und zu deren Folgen, weshalb die Art. 4 ff. VVG analog anwendbar sind. Die Vorinstanz hat erkannt, dass die Versicherte die Anzeigepflicht verletzt habe. Betreffend Wahrung der vierwöchigen Verwirkungsfrist stellte sie fest, dass Dr. med. X. das Zeugnis vom 13. März 1996 direkt dem ärztlichen Dienst der Providentia eingereicht habe. Bei dieser sei das Zeugnis mit dem Eingangsstempel des 9. April 1996 versehen worden. Mit Schreiben vom 1. Mai 1996 habe die Pensionskasse, nachdem sie zwischenzeitlich von der Providentia auf die Anzeigepflichtverletzung aufmerksam gemacht worden war, rechtzeitig und formgerecht den Rücktritt vom Vorsorgevertrag erklärt.
Die Versicherte lässt hiegegen einwenden, die Vorinstanz hätte die Frage, ob die Providentia das Arztzeugnis vom 13. März 1996 tatsächlich erst am 9. April 1996 oder allenfalls zu einem Zeitpunkt vor dem 3. April 1996 und damit mehr als vier Wochen vor dem 1. Mai 1996 erhalten habe, näher abklären müssen; der Rücktritt vom Vertrag wäre diesfalls verspätet erfolgt, weil sich die Pensionskasse das Wissen des Rückversicherers Providentia anrechnen lassen müsse. In der Tat sei es unwahrscheinlich, dass das Arztzeugnis erst am 9. April 1996 bei der Providentia eingetroffen sei. Der auf dem Zeugnis angebrachte Eingangsstempel vermöge den Beweis dafür jedenfalls nicht zu erbringen.
Diesen Ausführungen ist insoweit beizupflichten, als die Frage, ob die Pensionskasse die Verwirkungsfrist gewahrt hat, näher geprüft werden muss. Da sich die Pensionskasse das Wissen des Rückversicherers anrechnen lassen muss (SZS 2003 S. 138), ist für den Beginn der vierwöchigen Verwirkungsfrist der Zeitpunkt massgebend, in welchem die Providentia vom Arztzeugnis vom 13. März 1996 im Sinne der Rechtsprechung (Erw. 2.1 hievor) Kenntnis erhielt. Dieses Datum lässt sich anhand der Akten nicht feststellen. Namentlich kann aus dem von der Providentia auf dem Zeugnis angebrachten Stempel (9. avr. 1996) nicht geschlossen werden, dass das ärztliche Attest erst an diesem Tag beim service médical des Rückversicherers eingegangen ist, da es sich dabei auch um einen Datumstempel handeln kann, der betriebsinterne Abläufe betrifft, und andere Beweismittel (z. B. Zustellkuvert) fehlen. Das kantonale Gericht, an welches die Sache zurückzuweisen ist, wird ergänzende Abklärungen zum Zeitpunkt treffen, in welchem die Providentia Kenntnis vom ärztlichen Zeugnis vom 13. März 1996 hatte, und hernach über die Klage neu entscheiden.
7. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 14 FZG; Art. 331c OR; Art. 4 ff. VVG: Anzeigepflichtverletzung; Rücktritt vom Vorsorgevertrag in der weitergehenden beruflichen Vorsorge. Im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge ist die Vorsorgeeinrichtung auch nach dem In-Kraft-Treten des Freizügigkeitsgesetzes und der damit verbundenen Änderungen des OR (Art. 331a-c) befugt, im Falle einer Anzeigepflichtverletzung der versicherten Person bei Fehlen entsprechender statutarischer und reglementarischer Bestimmungen in analoger Anwendung von Art. 4 ff. VVG vom Vorsorgevertrag zurückzutreten (Erw. 4 und 5).
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social security law
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130 V 9
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130 V 9
Sachverhalt ab Seite 9
A. Die 1949 geborene L. arbeitete seit 1. April 1990 bei der Firma B. AG und wurde auf diesen Zeitpunkt für die obligatorische und die überobligatorische berufliche Vorsorge in die Pensionskasse für Gewerbe, Handel und Industrie (PKG; nachfolgend: Pensionskasse) aufgenommen, nachdem sie am 5. April 1990 im Anmeldeformular angegeben hatte, dass sie voll arbeitsfähig sei und gegenwärtig weder eine Gesundheitsstörung noch ein Gebrechen bestehe. Im Mai 1995 musste sich L. wegen eines Morbus Crohn im Spital S. einem operativen Eingriff unterziehen, und vom 16. bis 25. Januar 1996 war sie wegen des gleichen Leidens wiederum im Spital S. hospitalisiert. Mit Zeugnis vom 13. März 1996 teilte ihr Hausarzt, Dr. med. X., der Providentia Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft, dem Rückversicherer der Pensionskasse, mit, L. leide seit 1980 an Morbus Crohn; die Krankheit habe bis April 1995 medikamentös behandelt werden können. Zu jenem Zeitpunkt sei eine erhebliche Verschlechterung eingetreten, weshalb im Mai 1995 eine Operation habe vorgenommen werden müssen. Seit 14. April 1995 sei die Versicherte voll arbeitsunfähig.
Am 26. April 1996 schrieb die Providentia der Pensionskasse, den zur Prüfung des Versicherungsanspruchs beigezogenen Unterlagen sei zu entnehmen, dass die Versicherte bei der Unterzeichnung des Anmeldeformulars am 5. April 1990 eine Anzeigepflichtverletzung begangen habe, indem sie eine erhebliche Gefahrstatsache verschwiegen habe. Dementsprechend werde die Versicherung insoweit angepasst, als nur noch Leistungen im Rahmen des BVG-Obligatoriums erbracht würden. Mit Schreiben vom 1. Mai 1996 eröffnete die Pensionskasse L., dass sie ihr infolge Anzeigepflichtverletzung lediglich die Minimalleistungen gemäss obligatorischer beruflicher Vorsorge gewähre. Am 15. Mai 1996 erstellte sie einen neuen Vorsorgeausweis.
Mit Verfügung vom 25. Mai 1998 sprach die IV-Stelle Aargau L. rückwirkend ab 1. April 1996 bei einem Invaliditätsgrad von 50% eine halbe Invalidenrente zu, worauf die Pensionskasse der Versicherten mit Brief vom 3. November 1998 mitteilte, dass sie ab 1. April 1997 aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 50% Anspruch auf eine Invalidenrente in der Höhe von Fr. 2'751.- im Jahr habe.
B. Am 19. August 1999 liess L. beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Klage einreichen mit dem Antrag, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihr ab 1. April 1997 unter Anrechnung der bereits erbrachten Leistungen eine Invalidenrente entsprechend einer 50%igen Erwerbsunfähigkeit in der Höhe von Fr. 5'500.- im Jahr, die auch den Anspruch aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge umfasst, zuzüglich Zins zu 5% auf den bis zum Gerichtsentscheid verfallenen Betreffnissen, zu bezahlen. Mit Entscheid vom 11. Januar 2002 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt L. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern; eventuell sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Pensionskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Stellungnahme verzichtet.
D. Das BSV führt ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Pensionskasse zu verpflichten, der Versicherten auch aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge Invalidenleistungen auszurichten. Eventuell seien die Leistungen zu kürzen.
Während die Pensionskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verweist L. auf die Ausführungen in ihrer eigenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
E. Am 28. Oktober 2003 führte das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durch.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Verfahrensvereinigung; vgl. BGE 128 V 126 Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 194 Erw. 1)
2. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin 1 Anspruch auf Invalidenleistungen aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge hat.
2.1 Nach der Rechtsprechung beurteilen sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge nach den statutarischen und den reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung, bei Fehlen entsprechender Normen analogieweise gemäss Art. 4 ff. VVG. Danach kann die Vorsorgeeinrichtung innert vier Wochen (Art. 6 VVG) seit Kenntnis der Anzeigepflichtverletzung vom Vorsorgevertrag zurücktreten, wobei es sich um eine Verwirkungsfrist handelt, deren Lauf weder gehemmt noch unterbrochen werden kann. Sie beginnt erst, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt. Blosse Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit drängen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (BGE 119 V 286 ff. Erw. 4 und 5). In den Urteilen R. vom 17. Dezember 2001 (B 69/00) und H. vom 26. November 2001 (B 41/00) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass der Rücktritt der Vorsorgeeinrichtung vom Vorsorgevertrag bei einer Anzeigepflichtverletzung auf den Zeitpunkt zurückwirkt, in welchem die Aufnahme in die überobligatorische berufliche Vorsorge erfolgte. Die Zulässigkeit des Vertragsrücktritts beurteilt sich nach der Rechtslage, die in jenem Zeitpunkt Geltung hatte.
2.2 Während die Vorinstanz die Klage, ausgehend davon, dass die Versicherte die Anzeigepflicht verletzt habe und die Pensionskasse rechtzeitig vom Vorsorgevertrag zurückgetreten sei, gestützt auf die zitierte Rechtsprechung abgewiesen hat, berufen sich das BSV und die Versicherte auf das auf den 1. Januar 1995 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG), insbesondere dessen Art. 14, und die damit verbundenen Änderungen des OR (Art. 331a-c). Nach dieser neuen Ordnung sei ein Rücktritt vom Vorsorgevertrag aufgrund einer Verletzung der Anzeigepflicht durch die versicherte Person in analoger Anwendung von Art. 4 ff. VVG nicht mehr zulässig. Als die Versicherte am 14. April 1995 an Morbus Crohn erkrankt sei, sei die maximal zulässige Vorbehaltsdauer seit ihrem Eintritt in die Pensionskasse abgelaufen gewesen. Es stehe ihr deshalb ein vorbehaltloser Anspruch auf die Invalidenleistungen aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge zu.
3. Die von den Beschwerde führenden Parteien aufgeworfene Rechtsfrage ist im vorliegenden Fall - anders als in den vorstehend erwähnten Urteilen H. vom 26. November 2001 (B 41/00) und R. vom 17. Dezember 2001 (B 69/00) - zu beantworten. Dem Urteil H. lag insofern ein anderer Sachverhalt zugrunde, als zwischen der Aufnahme in die Vorsorgeeinrichtung am 1. Juni 1994 und der Rückenoperation vom 14. November 1995 bloss rund 1½ Jahre vergangen waren. Die vom BSV behauptete Rechtswirkung, dass nach dem Inkrafttreten des FZG am 1. Januar 1995 ein Rücktritt vom Vorsorgevertrag nicht mehr zulässig sei, weil ein gesundheitlicher Vorbehalt gemäss Art. 331c OR spätestens nach fünf Jahren dahinfalle, musste nicht erörtert werden, da die fünfjährige Frist bei weitem nicht abgelaufen war. Im Urteil R. wiederum stellte sich die Frage nicht, weil in jenem Fall das bei Abgabe der Rücktrittserklärung gültige Reglement der Vorsorgeeinrichtung Leistungseinschränkungen aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zuliess, womit die rückwirkende Auflösung der Vertrages untersagt war. Im hier zu beurteilenden Fall hingegen lagen zwischen der Aufnahme in die Pensionskasse am 1. April 1990 und der Verschlimmerung des Krankheitsbildes mit voller Arbeitsunfähigkeit ab 14. April 1995 und anschliessender Hospitalisation im Mai 1995 mehr als fünf Jahre, weshalb eine Auseinandersetzung mit dem von den Beschwerde führenden Parteien vertretenen Standpunkt unumgänglich ist.
4.
4.1 Von den neuen Bestimmungen über den Vorbehalt aus gesundheitlichen Gründen, die mit dem auf den 1. Januar 1995 in Kraft gesetzten FZG in die Ordnung der weitergehenden beruflichen Vorsorge Eingang gefunden haben, steht der ins OR eingefügte Art. 331c im Vordergrund. Unter den Marginalien "D. Personalvorsorge / IV. Gesundheitliche Vorbehalte" lautet er: "Vorsor-geeinrichtungen dürfen für die Risiken Tod und Invalidität einen Vorbehalt aus gesundheitlichen Gründen machen. Dieser darf höchstens fünf Jahre betragen". Die Bestimmung ist dispositives Recht (Art. 361 f. OR), sodass in den Vorsorgeverträgen abweichende Abmachungen getroffen werden können. Neben dieser zentralen Regelung finden sich weitere Bestimmungen eher technischer Natur. So umschreibt Art. 331a OR Beginn und Ende des Versicherungsschutzes, während Art. 14 FZG bestimmt, dass vom Versicherten eingebrachte Austrittsleistungen nicht mit einem neuen Vorbehalt belastet werden dürfen (Abs. 1) und dass die bei der früheren Vorsorgeeinrichtung abgelaufene Zeit auf die neue Vorbehaltsdauer anzurechnen ist (Abs. 2).
4.2 Art. 331c OR ermächtigt einerseits die Vorsorgeeinrichtung, im Bereich der weitergehenden Vorsorge einen Vorbehalt aus gesundheitlichen Gründen anzubringen, was voraussetzt, dass sie die aufnahmewillige Person über deren Gesundheitszustand, soweit in Bezug auf das Versicherungsrisiko von Bedeutung, befragen kann und dass sie das versicherte Risiko mittels eines Vorbehalts auf das gewöhnliche Mass reduzieren kann. Zum andern soll die mit dem Vorbehalt verbundene Einschränkung des Vorsorgeschutzes spätestens nach fünf Jahren dahinfallen.
4.3 Im Sozialversicherungsrecht kannte namentlich das bis Ende 1995 gültig gewesene Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) einen Vorbehalt aus gesundheitlichen Gründen. Art. 5 Abs. 3 KUVG bestimmte, dass die Kassen Krankheiten, die bei der Aufnahme bestehen, durch einen Vorbehalt von der Versicherung ausschliessen konnten; das Gleiche galt für Krankheiten, die vorher bestanden haben, sofern sie erfahrungsgemäss zu Rückfällen führen können. Der Versicherungsvorbehalt fiel nach spätestens fünf Jahren dahin. Hatte die Kasse bei der Aufnahme eines Mitgliedes keinen Versicherungsvorbehalt angebracht, so durfte sie nach der Rechtsprechung einen solchen später nicht mehr verfügen, es sei denn, der Gesuchsteller hatte in schuldhafter Weise eine bestehende oder eine vorher bestandene, zu Rückfällen neigende Krankheit nicht angezeigt. Unter diesen Voraussetzungen konnte sie innerhalb Jahresfrist, seitdem sie vom schuldhaften Verhalten des Gesuchstellers Kenntnis hatte oder hätte haben müssen, spätestens aber nach fünf Jahren, einen rückwirkenden Versicherungsvorbehalt anbringen (BGE 110 V 309 Erw. 1 mit Hinweisen). Mit dem Anbringen eines rückwirkenden Vorbehalts sollte im Falle einer nachträglich entdeckten Anzeigepflichtverletzung die gesetzliche Ordnung in der Weise wiederhergestellt werden, wie sie vom Versicherten hätte hingenommen werden müssen, wenn er bei der Aufnahme wahrheitsgemässe und vollständige Angaben über seinen Gesundheitszustand gemacht hätte (BGE 110 V 311 Erw. 1c, BGE 102 V 196 Erw. 2). Im neuen Krankenversicherungsgesetz (KVG) besteht die Möglichkeit, einen Versicherungsvorbehalt anzubringen, nur noch in der freiwilligen Taggeldversicherung, wobei der Versicherungsvorbehalt spätestens nach fünf Jahren dahinfällt (Art. 69 Abs. 1 und 2 KVG).
4.4 Zwischen dem früheren Krankenversicherungsrecht (Art. 5 Abs. 3 KUVG) und dem Vorbehalt in der freiwilligen Taggeldversicherung gemäss Art. 69 KVG einerseits sowie dem Vorbehalt, den Vorsorgeeinrichtungen gemäss Art. 331c OR aus gesundheitlichen Gründen im überobligatorischen Bereich für die Risiken Tod und Invalidität anbringen dürfen, andererseits besteht hinsichtlich der Möglichkeit, einen solchen rückwirkend anzubringen, ein grundsätzlicher Unterschied. Der Vorbehalt in der Krankenversicherung schliesst den Versicherungsschutz zeitlich begrenzt lediglich für eine bestimmte, genau umschriebene Krankheit aus (vgl. zum Begrifflichen BGE 127 III 238 Erw. 2c), während die Versicherungsdeckung für alle anderen Krankheiten, die im Verlaufe der Versicherungsdauer auftreten können, ungeschmälert besteht. Ein solcher Vorbehalt kann auch rückwirkend angebracht werden. Demgegenüber kann ein Vorbehalt für die Risiken Tod und (vollständige) Invalidität in der weitergehenden beruflichen Vorsorge nicht rückwirkend erfolgen, nachdem sich das entsprechende Risiko bereits verwirklicht hat. Es verbietet sich daher, die zu Art. 5 Abs. 3 KUVG ergangene Rechtsprechung zum rückwirkenden Vorbehalt im Rahmen von Art. 331c OR analog anzuwenden. Ein rückwirkender Vorbehalt in den von Art. 331c OR erfassten Fällen Tod und Invalidität käme einem vollständigen Leistungsausschluss bei Eintritt des Risikos gleich. Anders würde es sich nur bei Teilinvalidität oder Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit nach vorübergehender Invalidität verhalten, doch in den vom Gesetz anvisierten Fällen (Tod, [volle] Invalidität) wäre das Instrument des rückwirkenden Vorbehalts fehl am Platz. Daraus folgt, dass Art. 331c OR nur für Vorbehalte gilt, die von der Vorsorgeeinrichtung beim Eintritt des Versicherten formell angebracht werden. Aus der Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992 ergibt sich keine abweichende Regelungsabsicht (BBl 1992 III 585; vgl. ferner JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N 3 zu Art. 331c OR). Ebenso wenig war diese Frage Gegenstand der parlamentarischen Beratungen (Amtl. Bull. 1992 N 2440 und 1993 S 566, 572).
5.
5.1 Fällt jedoch ein rückwirkender Vorbehalt als geeignete Vorkehr bei Vorliegen einer Anzeigepflichtverletzung ausser Betracht, bietet sich aus Sicht der Vorsorgeeinrichtung einzig der Rücktritt vom Vorsorgevertrag als Korrektiv an. Eine andere sachgerechte Lösung ist nicht ersichtlich. Die vom BSV in seinem Eventualantrag postulierte Kürzung der Leistungen findet im Gesetz keine Stütze. Im Übrigen hätte sie eine Besserstellung des Versicherten, der seine Anzeigepflicht verletzt, im Vergleich zum Versicherten, der diese erfüllt und deshalb nur unter Vorbehalt in die Vorsorgeeinrichtung aufgenommen wird, zur Folge. Während der Versicherte, der die Anzeigepflicht missachtet hat, eine gekürzte Leistung erhalten würde, ginge der Versicherte, der die Gesundheitsdeklaration korrekt ausgefüllt hat, leer aus, sofern das eingetretene Risiko in zeitlicher und sachlicher Hinsicht unter den Vorbehalt fällt, was Sinn und Zweck der obligationenrechtlichen Bestimmung zuwider laufen würde.
5.2 Die in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden erhobenen Einwendungen vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
5.2.1 Der Umstand, dass mit der relativ zwingenden Vorschrift des Art. 331a Abs. 1 OR (Art. 362 OR) Beginn und Ende des Vorsorgeschutzes neu auch im überobligatorischen Bereich gesetzlich geregelt und mit der für den obligatorischen Bereich massgebenden Bestimmung des Art. 10 BVG in Einklang gebracht wurden, stellt wohl eine Beschränkung der Vertragsfreiheit dar. Diese ist indessen von untergeordneter Bedeutung, da der Vorsorgeschutz im weitergehenden Bereich schon vor Inkrafttreten des FZG hinsichtlich des Beginns und des Endes in aller Regel der obligatorischen Vorsorge folgte. Inwiefern Art. 331a Abs. 1 OR einem Rücktritt vom Vorsorgevertrag wegen Anzeigepflichtverletzung entgegenstehen soll, vermag nicht einzuleuchten, zumal Art. 331c OR es der Vorsorgeeinrichtung ermöglicht, ein erhöhtes gesundheitliches Risiko für eine bestimmte Zeit vom Vorsorgeschutz auszuschliessen. Lässt sich dies bei einer Anzeigepflichtverletzung, wie dargelegt, nicht mit einem rückwirkenden Vorbehalt erreichen, muss für die Vorsorgeeinrichtung der Rücktritt vom Vertrag zulässig sein.
5.2.2 Auch aus Artikel 14 FZG lässt sich nicht ableiten, dass der Rücktritt vom Vorsorgevertrag ausgeschlossen sei. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung darf der Vorsorgeschutz, der mit den eingebrachten Austrittsleistungen erworben wird, nicht durch einen neuen gesundheitlichen Vorbehalt geschmälert werden. Damit wird die bei einem Stellenwechsel vom Versicherten eingebrachte Austrittsleistung der früheren Vorsorgeeinrichtung vor einem Vorbehalt geschützt; das Recht der neuen Vorsorgeeinrichtung, den überobligatorischen Vorsorgeschutz, der bei ihr mittels Beiträgen des neuen Arbeitgebers und des Versicherten aufgebaut wird, durch Rücktritt vom Vorsorgevertrag rückwirkend aufzulösen, wird hingegen nicht in Frage gestellt.
Art. 14 Abs. 2 FZG schliesslich betrifft die Anrechnung der bei der früheren Vorsorgeeinrichtung abgelaufenen Dauer eines Vorbehalts auf die neue Vorbehaltsdauer nach dem Übertritt in die neue Vorsorgeeinrichtung und ist für die vorliegend interessierende Frage unerheblich.
6. Das Reglement der Pensionskasse enthält keine Regelung zur Anzeigepflichtverletzung und zu deren Folgen, weshalb die Art. 4 ff. VVG analog anwendbar sind. Die Vorinstanz hat erkannt, dass die Versicherte die Anzeigepflicht verletzt habe. Betreffend Wahrung der vierwöchigen Verwirkungsfrist stellte sie fest, dass Dr. med. X. das Zeugnis vom 13. März 1996 direkt dem ärztlichen Dienst der Providentia eingereicht habe. Bei dieser sei das Zeugnis mit dem Eingangsstempel des 9. April 1996 versehen worden. Mit Schreiben vom 1. Mai 1996 habe die Pensionskasse, nachdem sie zwischenzeitlich von der Providentia auf die Anzeigepflichtverletzung aufmerksam gemacht worden war, rechtzeitig und formgerecht den Rücktritt vom Vorsorgevertrag erklärt.
Die Versicherte lässt hiegegen einwenden, die Vorinstanz hätte die Frage, ob die Providentia das Arztzeugnis vom 13. März 1996 tatsächlich erst am 9. April 1996 oder allenfalls zu einem Zeitpunkt vor dem 3. April 1996 und damit mehr als vier Wochen vor dem 1. Mai 1996 erhalten habe, näher abklären müssen; der Rücktritt vom Vertrag wäre diesfalls verspätet erfolgt, weil sich die Pensionskasse das Wissen des Rückversicherers Providentia anrechnen lassen müsse. In der Tat sei es unwahrscheinlich, dass das Arztzeugnis erst am 9. April 1996 bei der Providentia eingetroffen sei. Der auf dem Zeugnis angebrachte Eingangsstempel vermöge den Beweis dafür jedenfalls nicht zu erbringen.
Diesen Ausführungen ist insoweit beizupflichten, als die Frage, ob die Pensionskasse die Verwirkungsfrist gewahrt hat, näher geprüft werden muss. Da sich die Pensionskasse das Wissen des Rückversicherers anrechnen lassen muss (SZS 2003 S. 138), ist für den Beginn der vierwöchigen Verwirkungsfrist der Zeitpunkt massgebend, in welchem die Providentia vom Arztzeugnis vom 13. März 1996 im Sinne der Rechtsprechung (Erw. 2.1 hievor) Kenntnis erhielt. Dieses Datum lässt sich anhand der Akten nicht feststellen. Namentlich kann aus dem von der Providentia auf dem Zeugnis angebrachten Stempel (9. avr. 1996) nicht geschlossen werden, dass das ärztliche Attest erst an diesem Tag beim service médical des Rückversicherers eingegangen ist, da es sich dabei auch um einen Datumstempel handeln kann, der betriebsinterne Abläufe betrifft, und andere Beweismittel (z. B. Zustellkuvert) fehlen. Das kantonale Gericht, an welches die Sache zurückzuweisen ist, wird ergänzende Abklärungen zum Zeitpunkt treffen, in welchem die Providentia Kenntnis vom ärztlichen Zeugnis vom 13. März 1996 hatte, und hernach über die Klage neu entscheiden.
7. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 14 LFLP; art. 331c CO; art. 4 ss LCA: Réticence; résiliation du contrat de prévoyance en matière de prévoyance plus étendue. Dans le domaine de la prévoyance plus étendue, même après l'entrée en vigueur de la loi sur le libre passage et des modifications du CO qu'elle a entraînées (art. 331a-c), l'institution de prévoyance est fondée, en l'absence de dispositions statutaires et réglementaires idoines, de se départir du contrat de prévoyance en cas de réticence de l'assuré par application analogique de l'art. 4 ss LCA (consid. 4 et 5).
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130 V 9
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Sachverhalt ab Seite 9
A. Die 1949 geborene L. arbeitete seit 1. April 1990 bei der Firma B. AG und wurde auf diesen Zeitpunkt für die obligatorische und die überobligatorische berufliche Vorsorge in die Pensionskasse für Gewerbe, Handel und Industrie (PKG; nachfolgend: Pensionskasse) aufgenommen, nachdem sie am 5. April 1990 im Anmeldeformular angegeben hatte, dass sie voll arbeitsfähig sei und gegenwärtig weder eine Gesundheitsstörung noch ein Gebrechen bestehe. Im Mai 1995 musste sich L. wegen eines Morbus Crohn im Spital S. einem operativen Eingriff unterziehen, und vom 16. bis 25. Januar 1996 war sie wegen des gleichen Leidens wiederum im Spital S. hospitalisiert. Mit Zeugnis vom 13. März 1996 teilte ihr Hausarzt, Dr. med. X., der Providentia Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft, dem Rückversicherer der Pensionskasse, mit, L. leide seit 1980 an Morbus Crohn; die Krankheit habe bis April 1995 medikamentös behandelt werden können. Zu jenem Zeitpunkt sei eine erhebliche Verschlechterung eingetreten, weshalb im Mai 1995 eine Operation habe vorgenommen werden müssen. Seit 14. April 1995 sei die Versicherte voll arbeitsunfähig.
Am 26. April 1996 schrieb die Providentia der Pensionskasse, den zur Prüfung des Versicherungsanspruchs beigezogenen Unterlagen sei zu entnehmen, dass die Versicherte bei der Unterzeichnung des Anmeldeformulars am 5. April 1990 eine Anzeigepflichtverletzung begangen habe, indem sie eine erhebliche Gefahrstatsache verschwiegen habe. Dementsprechend werde die Versicherung insoweit angepasst, als nur noch Leistungen im Rahmen des BVG-Obligatoriums erbracht würden. Mit Schreiben vom 1. Mai 1996 eröffnete die Pensionskasse L., dass sie ihr infolge Anzeigepflichtverletzung lediglich die Minimalleistungen gemäss obligatorischer beruflicher Vorsorge gewähre. Am 15. Mai 1996 erstellte sie einen neuen Vorsorgeausweis.
Mit Verfügung vom 25. Mai 1998 sprach die IV-Stelle Aargau L. rückwirkend ab 1. April 1996 bei einem Invaliditätsgrad von 50% eine halbe Invalidenrente zu, worauf die Pensionskasse der Versicherten mit Brief vom 3. November 1998 mitteilte, dass sie ab 1. April 1997 aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 50% Anspruch auf eine Invalidenrente in der Höhe von Fr. 2'751.- im Jahr habe.
B. Am 19. August 1999 liess L. beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Klage einreichen mit dem Antrag, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihr ab 1. April 1997 unter Anrechnung der bereits erbrachten Leistungen eine Invalidenrente entsprechend einer 50%igen Erwerbsunfähigkeit in der Höhe von Fr. 5'500.- im Jahr, die auch den Anspruch aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge umfasst, zuzüglich Zins zu 5% auf den bis zum Gerichtsentscheid verfallenen Betreffnissen, zu bezahlen. Mit Entscheid vom 11. Januar 2002 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt L. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern; eventuell sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Pensionskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Stellungnahme verzichtet.
D. Das BSV führt ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Pensionskasse zu verpflichten, der Versicherten auch aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge Invalidenleistungen auszurichten. Eventuell seien die Leistungen zu kürzen.
Während die Pensionskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verweist L. auf die Ausführungen in ihrer eigenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
E. Am 28. Oktober 2003 führte das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durch.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Verfahrensvereinigung; vgl. BGE 128 V 126 Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 194 Erw. 1)
2. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin 1 Anspruch auf Invalidenleistungen aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge hat.
2.1 Nach der Rechtsprechung beurteilen sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge nach den statutarischen und den reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung, bei Fehlen entsprechender Normen analogieweise gemäss Art. 4 ff. VVG. Danach kann die Vorsorgeeinrichtung innert vier Wochen (Art. 6 VVG) seit Kenntnis der Anzeigepflichtverletzung vom Vorsorgevertrag zurücktreten, wobei es sich um eine Verwirkungsfrist handelt, deren Lauf weder gehemmt noch unterbrochen werden kann. Sie beginnt erst, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt. Blosse Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit drängen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (BGE 119 V 286 ff. Erw. 4 und 5). In den Urteilen R. vom 17. Dezember 2001 (B 69/00) und H. vom 26. November 2001 (B 41/00) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass der Rücktritt der Vorsorgeeinrichtung vom Vorsorgevertrag bei einer Anzeigepflichtverletzung auf den Zeitpunkt zurückwirkt, in welchem die Aufnahme in die überobligatorische berufliche Vorsorge erfolgte. Die Zulässigkeit des Vertragsrücktritts beurteilt sich nach der Rechtslage, die in jenem Zeitpunkt Geltung hatte.
2.2 Während die Vorinstanz die Klage, ausgehend davon, dass die Versicherte die Anzeigepflicht verletzt habe und die Pensionskasse rechtzeitig vom Vorsorgevertrag zurückgetreten sei, gestützt auf die zitierte Rechtsprechung abgewiesen hat, berufen sich das BSV und die Versicherte auf das auf den 1. Januar 1995 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG), insbesondere dessen Art. 14, und die damit verbundenen Änderungen des OR (Art. 331a-c). Nach dieser neuen Ordnung sei ein Rücktritt vom Vorsorgevertrag aufgrund einer Verletzung der Anzeigepflicht durch die versicherte Person in analoger Anwendung von Art. 4 ff. VVG nicht mehr zulässig. Als die Versicherte am 14. April 1995 an Morbus Crohn erkrankt sei, sei die maximal zulässige Vorbehaltsdauer seit ihrem Eintritt in die Pensionskasse abgelaufen gewesen. Es stehe ihr deshalb ein vorbehaltloser Anspruch auf die Invalidenleistungen aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge zu.
3. Die von den Beschwerde führenden Parteien aufgeworfene Rechtsfrage ist im vorliegenden Fall - anders als in den vorstehend erwähnten Urteilen H. vom 26. November 2001 (B 41/00) und R. vom 17. Dezember 2001 (B 69/00) - zu beantworten. Dem Urteil H. lag insofern ein anderer Sachverhalt zugrunde, als zwischen der Aufnahme in die Vorsorgeeinrichtung am 1. Juni 1994 und der Rückenoperation vom 14. November 1995 bloss rund 1½ Jahre vergangen waren. Die vom BSV behauptete Rechtswirkung, dass nach dem Inkrafttreten des FZG am 1. Januar 1995 ein Rücktritt vom Vorsorgevertrag nicht mehr zulässig sei, weil ein gesundheitlicher Vorbehalt gemäss Art. 331c OR spätestens nach fünf Jahren dahinfalle, musste nicht erörtert werden, da die fünfjährige Frist bei weitem nicht abgelaufen war. Im Urteil R. wiederum stellte sich die Frage nicht, weil in jenem Fall das bei Abgabe der Rücktrittserklärung gültige Reglement der Vorsorgeeinrichtung Leistungseinschränkungen aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zuliess, womit die rückwirkende Auflösung der Vertrages untersagt war. Im hier zu beurteilenden Fall hingegen lagen zwischen der Aufnahme in die Pensionskasse am 1. April 1990 und der Verschlimmerung des Krankheitsbildes mit voller Arbeitsunfähigkeit ab 14. April 1995 und anschliessender Hospitalisation im Mai 1995 mehr als fünf Jahre, weshalb eine Auseinandersetzung mit dem von den Beschwerde führenden Parteien vertretenen Standpunkt unumgänglich ist.
4.
4.1 Von den neuen Bestimmungen über den Vorbehalt aus gesundheitlichen Gründen, die mit dem auf den 1. Januar 1995 in Kraft gesetzten FZG in die Ordnung der weitergehenden beruflichen Vorsorge Eingang gefunden haben, steht der ins OR eingefügte Art. 331c im Vordergrund. Unter den Marginalien "D. Personalvorsorge / IV. Gesundheitliche Vorbehalte" lautet er: "Vorsor-geeinrichtungen dürfen für die Risiken Tod und Invalidität einen Vorbehalt aus gesundheitlichen Gründen machen. Dieser darf höchstens fünf Jahre betragen". Die Bestimmung ist dispositives Recht (Art. 361 f. OR), sodass in den Vorsorgeverträgen abweichende Abmachungen getroffen werden können. Neben dieser zentralen Regelung finden sich weitere Bestimmungen eher technischer Natur. So umschreibt Art. 331a OR Beginn und Ende des Versicherungsschutzes, während Art. 14 FZG bestimmt, dass vom Versicherten eingebrachte Austrittsleistungen nicht mit einem neuen Vorbehalt belastet werden dürfen (Abs. 1) und dass die bei der früheren Vorsorgeeinrichtung abgelaufene Zeit auf die neue Vorbehaltsdauer anzurechnen ist (Abs. 2).
4.2 Art. 331c OR ermächtigt einerseits die Vorsorgeeinrichtung, im Bereich der weitergehenden Vorsorge einen Vorbehalt aus gesundheitlichen Gründen anzubringen, was voraussetzt, dass sie die aufnahmewillige Person über deren Gesundheitszustand, soweit in Bezug auf das Versicherungsrisiko von Bedeutung, befragen kann und dass sie das versicherte Risiko mittels eines Vorbehalts auf das gewöhnliche Mass reduzieren kann. Zum andern soll die mit dem Vorbehalt verbundene Einschränkung des Vorsorgeschutzes spätestens nach fünf Jahren dahinfallen.
4.3 Im Sozialversicherungsrecht kannte namentlich das bis Ende 1995 gültig gewesene Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) einen Vorbehalt aus gesundheitlichen Gründen. Art. 5 Abs. 3 KUVG bestimmte, dass die Kassen Krankheiten, die bei der Aufnahme bestehen, durch einen Vorbehalt von der Versicherung ausschliessen konnten; das Gleiche galt für Krankheiten, die vorher bestanden haben, sofern sie erfahrungsgemäss zu Rückfällen führen können. Der Versicherungsvorbehalt fiel nach spätestens fünf Jahren dahin. Hatte die Kasse bei der Aufnahme eines Mitgliedes keinen Versicherungsvorbehalt angebracht, so durfte sie nach der Rechtsprechung einen solchen später nicht mehr verfügen, es sei denn, der Gesuchsteller hatte in schuldhafter Weise eine bestehende oder eine vorher bestandene, zu Rückfällen neigende Krankheit nicht angezeigt. Unter diesen Voraussetzungen konnte sie innerhalb Jahresfrist, seitdem sie vom schuldhaften Verhalten des Gesuchstellers Kenntnis hatte oder hätte haben müssen, spätestens aber nach fünf Jahren, einen rückwirkenden Versicherungsvorbehalt anbringen (BGE 110 V 309 Erw. 1 mit Hinweisen). Mit dem Anbringen eines rückwirkenden Vorbehalts sollte im Falle einer nachträglich entdeckten Anzeigepflichtverletzung die gesetzliche Ordnung in der Weise wiederhergestellt werden, wie sie vom Versicherten hätte hingenommen werden müssen, wenn er bei der Aufnahme wahrheitsgemässe und vollständige Angaben über seinen Gesundheitszustand gemacht hätte (BGE 110 V 311 Erw. 1c, BGE 102 V 196 Erw. 2). Im neuen Krankenversicherungsgesetz (KVG) besteht die Möglichkeit, einen Versicherungsvorbehalt anzubringen, nur noch in der freiwilligen Taggeldversicherung, wobei der Versicherungsvorbehalt spätestens nach fünf Jahren dahinfällt (Art. 69 Abs. 1 und 2 KVG).
4.4 Zwischen dem früheren Krankenversicherungsrecht (Art. 5 Abs. 3 KUVG) und dem Vorbehalt in der freiwilligen Taggeldversicherung gemäss Art. 69 KVG einerseits sowie dem Vorbehalt, den Vorsorgeeinrichtungen gemäss Art. 331c OR aus gesundheitlichen Gründen im überobligatorischen Bereich für die Risiken Tod und Invalidität anbringen dürfen, andererseits besteht hinsichtlich der Möglichkeit, einen solchen rückwirkend anzubringen, ein grundsätzlicher Unterschied. Der Vorbehalt in der Krankenversicherung schliesst den Versicherungsschutz zeitlich begrenzt lediglich für eine bestimmte, genau umschriebene Krankheit aus (vgl. zum Begrifflichen BGE 127 III 238 Erw. 2c), während die Versicherungsdeckung für alle anderen Krankheiten, die im Verlaufe der Versicherungsdauer auftreten können, ungeschmälert besteht. Ein solcher Vorbehalt kann auch rückwirkend angebracht werden. Demgegenüber kann ein Vorbehalt für die Risiken Tod und (vollständige) Invalidität in der weitergehenden beruflichen Vorsorge nicht rückwirkend erfolgen, nachdem sich das entsprechende Risiko bereits verwirklicht hat. Es verbietet sich daher, die zu Art. 5 Abs. 3 KUVG ergangene Rechtsprechung zum rückwirkenden Vorbehalt im Rahmen von Art. 331c OR analog anzuwenden. Ein rückwirkender Vorbehalt in den von Art. 331c OR erfassten Fällen Tod und Invalidität käme einem vollständigen Leistungsausschluss bei Eintritt des Risikos gleich. Anders würde es sich nur bei Teilinvalidität oder Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit nach vorübergehender Invalidität verhalten, doch in den vom Gesetz anvisierten Fällen (Tod, [volle] Invalidität) wäre das Instrument des rückwirkenden Vorbehalts fehl am Platz. Daraus folgt, dass Art. 331c OR nur für Vorbehalte gilt, die von der Vorsorgeeinrichtung beim Eintritt des Versicherten formell angebracht werden. Aus der Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992 ergibt sich keine abweichende Regelungsabsicht (BBl 1992 III 585; vgl. ferner JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N 3 zu Art. 331c OR). Ebenso wenig war diese Frage Gegenstand der parlamentarischen Beratungen (Amtl. Bull. 1992 N 2440 und 1993 S 566, 572).
5.
5.1 Fällt jedoch ein rückwirkender Vorbehalt als geeignete Vorkehr bei Vorliegen einer Anzeigepflichtverletzung ausser Betracht, bietet sich aus Sicht der Vorsorgeeinrichtung einzig der Rücktritt vom Vorsorgevertrag als Korrektiv an. Eine andere sachgerechte Lösung ist nicht ersichtlich. Die vom BSV in seinem Eventualantrag postulierte Kürzung der Leistungen findet im Gesetz keine Stütze. Im Übrigen hätte sie eine Besserstellung des Versicherten, der seine Anzeigepflicht verletzt, im Vergleich zum Versicherten, der diese erfüllt und deshalb nur unter Vorbehalt in die Vorsorgeeinrichtung aufgenommen wird, zur Folge. Während der Versicherte, der die Anzeigepflicht missachtet hat, eine gekürzte Leistung erhalten würde, ginge der Versicherte, der die Gesundheitsdeklaration korrekt ausgefüllt hat, leer aus, sofern das eingetretene Risiko in zeitlicher und sachlicher Hinsicht unter den Vorbehalt fällt, was Sinn und Zweck der obligationenrechtlichen Bestimmung zuwider laufen würde.
5.2 Die in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden erhobenen Einwendungen vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
5.2.1 Der Umstand, dass mit der relativ zwingenden Vorschrift des Art. 331a Abs. 1 OR (Art. 362 OR) Beginn und Ende des Vorsorgeschutzes neu auch im überobligatorischen Bereich gesetzlich geregelt und mit der für den obligatorischen Bereich massgebenden Bestimmung des Art. 10 BVG in Einklang gebracht wurden, stellt wohl eine Beschränkung der Vertragsfreiheit dar. Diese ist indessen von untergeordneter Bedeutung, da der Vorsorgeschutz im weitergehenden Bereich schon vor Inkrafttreten des FZG hinsichtlich des Beginns und des Endes in aller Regel der obligatorischen Vorsorge folgte. Inwiefern Art. 331a Abs. 1 OR einem Rücktritt vom Vorsorgevertrag wegen Anzeigepflichtverletzung entgegenstehen soll, vermag nicht einzuleuchten, zumal Art. 331c OR es der Vorsorgeeinrichtung ermöglicht, ein erhöhtes gesundheitliches Risiko für eine bestimmte Zeit vom Vorsorgeschutz auszuschliessen. Lässt sich dies bei einer Anzeigepflichtverletzung, wie dargelegt, nicht mit einem rückwirkenden Vorbehalt erreichen, muss für die Vorsorgeeinrichtung der Rücktritt vom Vertrag zulässig sein.
5.2.2 Auch aus Artikel 14 FZG lässt sich nicht ableiten, dass der Rücktritt vom Vorsorgevertrag ausgeschlossen sei. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung darf der Vorsorgeschutz, der mit den eingebrachten Austrittsleistungen erworben wird, nicht durch einen neuen gesundheitlichen Vorbehalt geschmälert werden. Damit wird die bei einem Stellenwechsel vom Versicherten eingebrachte Austrittsleistung der früheren Vorsorgeeinrichtung vor einem Vorbehalt geschützt; das Recht der neuen Vorsorgeeinrichtung, den überobligatorischen Vorsorgeschutz, der bei ihr mittels Beiträgen des neuen Arbeitgebers und des Versicherten aufgebaut wird, durch Rücktritt vom Vorsorgevertrag rückwirkend aufzulösen, wird hingegen nicht in Frage gestellt.
Art. 14 Abs. 2 FZG schliesslich betrifft die Anrechnung der bei der früheren Vorsorgeeinrichtung abgelaufenen Dauer eines Vorbehalts auf die neue Vorbehaltsdauer nach dem Übertritt in die neue Vorsorgeeinrichtung und ist für die vorliegend interessierende Frage unerheblich.
6. Das Reglement der Pensionskasse enthält keine Regelung zur Anzeigepflichtverletzung und zu deren Folgen, weshalb die Art. 4 ff. VVG analog anwendbar sind. Die Vorinstanz hat erkannt, dass die Versicherte die Anzeigepflicht verletzt habe. Betreffend Wahrung der vierwöchigen Verwirkungsfrist stellte sie fest, dass Dr. med. X. das Zeugnis vom 13. März 1996 direkt dem ärztlichen Dienst der Providentia eingereicht habe. Bei dieser sei das Zeugnis mit dem Eingangsstempel des 9. April 1996 versehen worden. Mit Schreiben vom 1. Mai 1996 habe die Pensionskasse, nachdem sie zwischenzeitlich von der Providentia auf die Anzeigepflichtverletzung aufmerksam gemacht worden war, rechtzeitig und formgerecht den Rücktritt vom Vorsorgevertrag erklärt.
Die Versicherte lässt hiegegen einwenden, die Vorinstanz hätte die Frage, ob die Providentia das Arztzeugnis vom 13. März 1996 tatsächlich erst am 9. April 1996 oder allenfalls zu einem Zeitpunkt vor dem 3. April 1996 und damit mehr als vier Wochen vor dem 1. Mai 1996 erhalten habe, näher abklären müssen; der Rücktritt vom Vertrag wäre diesfalls verspätet erfolgt, weil sich die Pensionskasse das Wissen des Rückversicherers Providentia anrechnen lassen müsse. In der Tat sei es unwahrscheinlich, dass das Arztzeugnis erst am 9. April 1996 bei der Providentia eingetroffen sei. Der auf dem Zeugnis angebrachte Eingangsstempel vermöge den Beweis dafür jedenfalls nicht zu erbringen.
Diesen Ausführungen ist insoweit beizupflichten, als die Frage, ob die Pensionskasse die Verwirkungsfrist gewahrt hat, näher geprüft werden muss. Da sich die Pensionskasse das Wissen des Rückversicherers anrechnen lassen muss (SZS 2003 S. 138), ist für den Beginn der vierwöchigen Verwirkungsfrist der Zeitpunkt massgebend, in welchem die Providentia vom Arztzeugnis vom 13. März 1996 im Sinne der Rechtsprechung (Erw. 2.1 hievor) Kenntnis erhielt. Dieses Datum lässt sich anhand der Akten nicht feststellen. Namentlich kann aus dem von der Providentia auf dem Zeugnis angebrachten Stempel (9. avr. 1996) nicht geschlossen werden, dass das ärztliche Attest erst an diesem Tag beim service médical des Rückversicherers eingegangen ist, da es sich dabei auch um einen Datumstempel handeln kann, der betriebsinterne Abläufe betrifft, und andere Beweismittel (z. B. Zustellkuvert) fehlen. Das kantonale Gericht, an welches die Sache zurückzuweisen ist, wird ergänzende Abklärungen zum Zeitpunkt treffen, in welchem die Providentia Kenntnis vom ärztlichen Zeugnis vom 13. März 1996 hatte, und hernach über die Klage neu entscheiden.
7. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 14 LFLP; art. 331c CO; art. 4 segg. LCA: Reticenza; risoluzione del contratto di previdenza nell'ambito della previdenza più estesa. Anche dopo l'entrata in vigore della legge sul libero passaggio e delle relative modifiche del CO (art. 331a-c), l'istituto di previdenza può, nell'ambito della previdenza più estesa e in assenza di pertinenti disposizioni statutarie e regolamentari, recedere, in analogia a quanto disposto dall'art. 4 segg. LCA, dal contratto di previdenza in caso di reticenza dell'assicurato (consid. 4 e 5).
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Sachverhalt ab Seite 91
A.
A.a D. a présenté le 24 août 1999 une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Par décision du 3 avril 2001, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud a refusé toute prestation, l'assuré présentant une invalidité de 11%.
Le 9 mai 2001, D. a formé recours contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud.
A.b Le 6 décembre 2001, le docteur P., spécialiste FMH en médecine générale à A., a présenté une nouvelle demande pour le compte de D.
Par décision du 5 février 2002, l'Office AI a prononcé le "rejet" de la demande, en invoquant l'effet dévolutif du recours alors pendant devant le Tribunal des assurances et en réservant un réexamen du cas une fois ce recours tranché.
B. Dans un mémoire du 20 février 2002, D. a recouru contre la décision du 5 février 2002 devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il se plaignait d'un déni de justice de la part de l'Office AI.
Par jugement du 29 octobre 2002, la juridiction cantonale a rejeté le recours formé par D. contre la décision du 3 avril 2001. Par jugement du 14 mai 2003, le président du Tribunal des assurances a rejeté le recours formé par celui-ci contre la décision du 5 février 2002 et renvoyé le dossier à l'Office AI pour qu'il statue sur la nouvelle demande au vu de l'ensemble des faits déterminants, en rendant telle nouvelle décision que de droit.
C. D. interjette recours de droit administratif contre le jugement présidentiel du 14 mai 2003, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci et de la décision administrative litigieuse du 5 février 2003 (recte: 2002), le dossier étant remis à l'Office AI pour instruction et décision sur la requête du 4 janvier 2002.
L'Office AI conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) n'a pas déposé d'observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le premier juge a considéré la décision du 5 février 2002 comme une décision de suspension de la procédure. Lorsque l'autorité suspend sans raison suffisante le traitement d'une affaire, le justiciable est fondé à se plaindre d'un retard à statuer ou d'un refus de statuer (ATF 120 III 144 consid. 1b, ATF 117 Ia 337 consid. 1a). C'est du reste le motif qu'a invoqué le recourant dans son recours du 20 février 2002. Le recours contre la décision en question était donc un recours pour déni de justice.
2. Conformément à la jurisprudence actuelle, le recours pour déni de justice doit être formé devant l'OFAS, compétent - dans le cadre de son pouvoir de surveillance - pour connaître d'un recours interjeté par un assuré contre un refus de statuer ou un retard injustifié d'un office AI (ATF 114 V 145; arrêt B. du 7 août 2002, I 629/01; en ce qui concerne l'assurance-chômage, voir ATF 114 V 358). L'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003, a rendu obsolète cette jurisprudence dès lors que le déni de justice est expressément envisagé à l'art. 56 al. 2 LPGA, comme pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal cantonal des assurances compétent (MEYER-BLASER, Die Rechtspflegebestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Responsabilité et assurance [REAS] 2002 p. 329; UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, note 11 ad art. 56; voir également à propos de l'art. 63 du projet de LPGA, devenu l'art. 57 LPGA, FF 1999 4268).
3.
3.1 Selon les dispositions transitoires de la LPGA, l'art. 82 al. 1 première phrase LPGA prescrit que les dispositions matérielles de cette loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur. Cette disposition ne règle pas les questions de droit intertemporel en matière de procédure. Seul l'art. 82 al. 2 LPGA concerne le droit de procédure (ATF 129 V 115 consid. 2.2). Cette disposition légale - qui prévoit que les cantons doivent adapter leur législation à la présente loi dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur, les dispositions cantonales en vigueur restant applicables dans l'intervalle - ne règle pas, toutefois, la question de droit intertemporel qui se pose en l'espèce.
3.2 D'après la jurisprudence, en l'absence de disposition contraire, les nouvelles règles de procédure doivent être appliquées dès leur entrée en vigueur (ATF 129 V 115 consid. 2.2; RAMA 1998 n° KV 37 p. 316 consid. 3b; SVR 1995 MV n° 4 p. 12 consid. 2b). Cependant, lorsque l'autorité a été saisie, comme en l'espèce, avant l'entrée en vigueur de la LPGA, le cas reste soumis à l'ancien droit, notamment quant à la compétence (cf. KIESER, op. cit., note 8 ad art. 82; arrêt S. du 28 mai 2003, U 255/01). Ainsi, selon l'art. 171 al. 1 OJ, les anciennes dispositions en matière de compétence et de procédure restent applicables aux affaires portées avant le 1er janvier 1945 devant le Tribunal fédéral ou dont le délai de recours a commencé à courir avant cette date. Cette règle a une certaine portée générale (ATF 128 IV 230 consid. 3.2). En effet, conformément au principe de la perpetuatio fori, la compétence se détermine en fonction de la date d'ouverture de la procédure (ATF 129 III 406 consid. 4.3.1). Il faut cependant réserver le cas où l'ancienne autorité n'existe plus (ATF 124 V 130).
3.3 Dans le cas particulier, au moment où l'assuré a recouru, le Tribunal des assurances du canton de Vaud n'était pas compétent. Il aurait dû se déclarer d'entrée de cause incompétent et transmettre d'office l'affaire à l'OFAS comme objet de sa compétence. Au lieu de cela, il a statué à un moment où la LPGA était déjà entrée en vigueur. Normalement, le Tribunal fédéral des assurances devrait annuler le jugement attaqué et transmettre lui-même la cause à l'OFAS.
L'affaire étant en état d'être jugée, un renvoi à l'OFAS serait contraire au principe de l'économie de la procédure. D'autant que les nouvelles règles de compétences ne sont pas défavorables au recourant. Bien au contraire, puisque le Tribunal des assurances du canton de Vaud est un tribunal établi par la loi, qui répond aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. ATF 129 III 454 consid. 3.3.3, ATF 124 I 263 consid. 5b et ATF 119 V 377 consid. 4), ce qui n'est pas le cas d'une autorité administrative comme l'OFAS. Par souci d'économie de la procédure et compte tenu du fait que le recours pour déni de justice doit désormais être adressé au Tribunal cantonal des assurances, il se justifie exceptionnellement de renoncer à une transmission et d'examiner le litige.
4. Il y a lieu de constater que le recourant a obtenu ce qu'il demandait puisque le premier juge a renvoyé le dossier de la cause pour qu'il statue sur la nouvelle demande de l'assuré. Indépendamment de cela, l'Office AI devait se saisir du cas, à teneur de sa décision du 5 février 2002, dès le moment déjà où le jugement du 29 octobre 2002 a été rendu. A priori, le recourant n'a pas d'intérêt pratique et actuel à obtenir l'annulation du jugement attaqué et le renvoi du dossier à l'Office AI pour décision sur la nouvelle demande (conclusions n° 2 et 3 du recours).
Certes, il est renoncé à l'exigence d'un intérêt digne de protection lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la soumettre au Tribunal fédéral des assurances avant qu'elle ne perde son actualité et qu'en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt suffisamment important à la solution de la question litigieuse (ATF 126 V 247 consid. 2b). Il en irait ainsi si la juridiction cantonale, comme en l'espèce, statuait systématiquement d'abord sur le recours portant sur le droit à la rente et ensuite seulement sur le recours pour retard injustifié, qui aurait de ce fait perdu toute actualité, dès lors que le prononcé du premier jugement permet à l'Office AI de se saisir de la nouvelle demande de l'assuré.
Quoi qu'il en soit, le point de savoir si l'on peut en l'occurrence renoncer à l'exigence d'un intérêt digne de protection peut demeurer indécis, car l'Office AI était en droit, dans les présentes circonstances et comme on va le voir, de différer l'examen du cas jusqu'au prononcé du jugement sur le recours contre sa précédente décision portant sur le refus d'une rente en faveur du recourant.
5. La procédure engagée par la nouvelle demande de l'assuré, motivée par une aggravation de son état de santé, porte sur des faits postérieurs à la décision du 3 avril 2001. Juridiquement, l'effet dévolutif du recours contre cette décision ne faisait donc pas obstacle à un nouvel examen du cas par l'Office AI. Mais une suspension de la procédure peut se justifier par des raisons d'opportunité (voir l'art. 6 PCF; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II: Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Berne 2002, ch. 2404), notamment en raison d'une procédure pendante devant une autre autorité. Dans ce contexte, elle peut se justifier par des motifs tirés de l'économie de la procédure (arrêt du Tribunal fédéral du 7 août 2002 dans la cause A. et consorts, 2A.167/2002). Le principe de la célérité qui découle de l'art. 29 al. 1 Cst. pose certes des limites à la suspension d'une procédure. Elle ne doit être admise qu'exceptionnellement, lorsqu'il s'agit d'attendre le prononcé de la décision d'une autre autorité et qui permettrait de trancher une question décisive (ATF 119 II 389 consid. 1b).
6. Dans le cas particulier, le jugement du Tribunal des assurances sur le droit à la rente était de nature à apporter des éléments déterminants pour le traitement par l'Office AI de la nouvelle demande de l'assuré. Celle-ci a été présentée huit mois seulement après le refus de rente de l'Office AI, de sorte qu'il paraissait difficile de séparer clairement les états de faits antérieurs et postérieurs à la décision précitée. L'appréciation des faits par la juridiction cantonale, ainsi que son jugement, pouvaient ainsi avoir une incidence sur la suite à donner par l'Office AI à la nouvelle demande. Ce jugement était susceptible d'entraîner l'économie d'un certain nombre de mesures d'instruction de la part de l'administration, qui eussent pu se révéler inutiles, notamment en cas d'admission du recours sur le droit à la rente. En cas de rejet ou d'admission partielle du recours ou encore de renvoi de la cause à l'administration pour complément d'instruction, la suspension pouvait permettre de mieux orienter le champ des investigations de l'Office AI. Enfin, on pouvait s'attendre, en décembre 2001 (moment du dépôt de la nouvelle demande), que le tribunal statue dans un délai rapproché sur le recours qui était alors pendant depuis le mois de mai précédent. Du reste, si tel n'était pas le cas, l'Office AI avait toujours la possibilité, d'office ou sur requête, d'instruire la nouvelle demande, sans attendre l'issue de la procédure pendante.
Sur le vu de l'ensemble de ces éléments, on doit admettre que l'Office AI avait des raisons suffisantes de surseoir à un nouvel examen du cas jusqu'à droit connu sur le recours alors pendant devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud.
7. (Frais judiciaires)
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Art. 56 und 57 ATSG; Art. 171 Abs. 1 OG; Art. 6 BZP: Rechtsverweigerungsbeschwerde. Entsprechend dem Grundsatz der Unabänderlichkeit des Gerichtsstands (perpetuatio fori) bestimmt sich die Zuständigkeit nach dem Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung.
Mit dem In-Kraft-Treten des ATSG ist die Rechtsprechung hinfällig geworden, wonach eine Beschwerde wegen Rechtsverweigerung beim Bundesamt für Sozialversicherung einzureichen ist. Art. 56 Abs. 2 ATSG sieht ausdrücklich vor, dass die Rechtsverweigerung Gegenstand einer Beschwerde an das zuständige kantonale Versicherungsgericht bilden kann.
Eine Verfahrenssistierung ist nur ausnahmsweise zulässig, etwa wenn es darum geht, den Entscheid einer andern Behörde abzuwarten, der die Beurteilung einer entscheidenden Frage ermöglichen könnte.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 V 90
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Sachverhalt ab Seite 91
A.
A.a D. a présenté le 24 août 1999 une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Par décision du 3 avril 2001, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud a refusé toute prestation, l'assuré présentant une invalidité de 11%.
Le 9 mai 2001, D. a formé recours contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud.
A.b Le 6 décembre 2001, le docteur P., spécialiste FMH en médecine générale à A., a présenté une nouvelle demande pour le compte de D.
Par décision du 5 février 2002, l'Office AI a prononcé le "rejet" de la demande, en invoquant l'effet dévolutif du recours alors pendant devant le Tribunal des assurances et en réservant un réexamen du cas une fois ce recours tranché.
B. Dans un mémoire du 20 février 2002, D. a recouru contre la décision du 5 février 2002 devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il se plaignait d'un déni de justice de la part de l'Office AI.
Par jugement du 29 octobre 2002, la juridiction cantonale a rejeté le recours formé par D. contre la décision du 3 avril 2001. Par jugement du 14 mai 2003, le président du Tribunal des assurances a rejeté le recours formé par celui-ci contre la décision du 5 février 2002 et renvoyé le dossier à l'Office AI pour qu'il statue sur la nouvelle demande au vu de l'ensemble des faits déterminants, en rendant telle nouvelle décision que de droit.
C. D. interjette recours de droit administratif contre le jugement présidentiel du 14 mai 2003, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci et de la décision administrative litigieuse du 5 février 2003 (recte: 2002), le dossier étant remis à l'Office AI pour instruction et décision sur la requête du 4 janvier 2002.
L'Office AI conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) n'a pas déposé d'observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le premier juge a considéré la décision du 5 février 2002 comme une décision de suspension de la procédure. Lorsque l'autorité suspend sans raison suffisante le traitement d'une affaire, le justiciable est fondé à se plaindre d'un retard à statuer ou d'un refus de statuer (ATF 120 III 144 consid. 1b, ATF 117 Ia 337 consid. 1a). C'est du reste le motif qu'a invoqué le recourant dans son recours du 20 février 2002. Le recours contre la décision en question était donc un recours pour déni de justice.
2. Conformément à la jurisprudence actuelle, le recours pour déni de justice doit être formé devant l'OFAS, compétent - dans le cadre de son pouvoir de surveillance - pour connaître d'un recours interjeté par un assuré contre un refus de statuer ou un retard injustifié d'un office AI (ATF 114 V 145; arrêt B. du 7 août 2002, I 629/01; en ce qui concerne l'assurance-chômage, voir ATF 114 V 358). L'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003, a rendu obsolète cette jurisprudence dès lors que le déni de justice est expressément envisagé à l'art. 56 al. 2 LPGA, comme pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal cantonal des assurances compétent (MEYER-BLASER, Die Rechtspflegebestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Responsabilité et assurance [REAS] 2002 p. 329; UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, note 11 ad art. 56; voir également à propos de l'art. 63 du projet de LPGA, devenu l'art. 57 LPGA, FF 1999 4268).
3.
3.1 Selon les dispositions transitoires de la LPGA, l'art. 82 al. 1 première phrase LPGA prescrit que les dispositions matérielles de cette loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur. Cette disposition ne règle pas les questions de droit intertemporel en matière de procédure. Seul l'art. 82 al. 2 LPGA concerne le droit de procédure (ATF 129 V 115 consid. 2.2). Cette disposition légale - qui prévoit que les cantons doivent adapter leur législation à la présente loi dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur, les dispositions cantonales en vigueur restant applicables dans l'intervalle - ne règle pas, toutefois, la question de droit intertemporel qui se pose en l'espèce.
3.2 D'après la jurisprudence, en l'absence de disposition contraire, les nouvelles règles de procédure doivent être appliquées dès leur entrée en vigueur (ATF 129 V 115 consid. 2.2; RAMA 1998 n° KV 37 p. 316 consid. 3b; SVR 1995 MV n° 4 p. 12 consid. 2b). Cependant, lorsque l'autorité a été saisie, comme en l'espèce, avant l'entrée en vigueur de la LPGA, le cas reste soumis à l'ancien droit, notamment quant à la compétence (cf. KIESER, op. cit., note 8 ad art. 82; arrêt S. du 28 mai 2003, U 255/01). Ainsi, selon l'art. 171 al. 1 OJ, les anciennes dispositions en matière de compétence et de procédure restent applicables aux affaires portées avant le 1er janvier 1945 devant le Tribunal fédéral ou dont le délai de recours a commencé à courir avant cette date. Cette règle a une certaine portée générale (ATF 128 IV 230 consid. 3.2). En effet, conformément au principe de la perpetuatio fori, la compétence se détermine en fonction de la date d'ouverture de la procédure (ATF 129 III 406 consid. 4.3.1). Il faut cependant réserver le cas où l'ancienne autorité n'existe plus (ATF 124 V 130).
3.3 Dans le cas particulier, au moment où l'assuré a recouru, le Tribunal des assurances du canton de Vaud n'était pas compétent. Il aurait dû se déclarer d'entrée de cause incompétent et transmettre d'office l'affaire à l'OFAS comme objet de sa compétence. Au lieu de cela, il a statué à un moment où la LPGA était déjà entrée en vigueur. Normalement, le Tribunal fédéral des assurances devrait annuler le jugement attaqué et transmettre lui-même la cause à l'OFAS.
L'affaire étant en état d'être jugée, un renvoi à l'OFAS serait contraire au principe de l'économie de la procédure. D'autant que les nouvelles règles de compétences ne sont pas défavorables au recourant. Bien au contraire, puisque le Tribunal des assurances du canton de Vaud est un tribunal établi par la loi, qui répond aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. ATF 129 III 454 consid. 3.3.3, ATF 124 I 263 consid. 5b et ATF 119 V 377 consid. 4), ce qui n'est pas le cas d'une autorité administrative comme l'OFAS. Par souci d'économie de la procédure et compte tenu du fait que le recours pour déni de justice doit désormais être adressé au Tribunal cantonal des assurances, il se justifie exceptionnellement de renoncer à une transmission et d'examiner le litige.
4. Il y a lieu de constater que le recourant a obtenu ce qu'il demandait puisque le premier juge a renvoyé le dossier de la cause pour qu'il statue sur la nouvelle demande de l'assuré. Indépendamment de cela, l'Office AI devait se saisir du cas, à teneur de sa décision du 5 février 2002, dès le moment déjà où le jugement du 29 octobre 2002 a été rendu. A priori, le recourant n'a pas d'intérêt pratique et actuel à obtenir l'annulation du jugement attaqué et le renvoi du dossier à l'Office AI pour décision sur la nouvelle demande (conclusions n° 2 et 3 du recours).
Certes, il est renoncé à l'exigence d'un intérêt digne de protection lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la soumettre au Tribunal fédéral des assurances avant qu'elle ne perde son actualité et qu'en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt suffisamment important à la solution de la question litigieuse (ATF 126 V 247 consid. 2b). Il en irait ainsi si la juridiction cantonale, comme en l'espèce, statuait systématiquement d'abord sur le recours portant sur le droit à la rente et ensuite seulement sur le recours pour retard injustifié, qui aurait de ce fait perdu toute actualité, dès lors que le prononcé du premier jugement permet à l'Office AI de se saisir de la nouvelle demande de l'assuré.
Quoi qu'il en soit, le point de savoir si l'on peut en l'occurrence renoncer à l'exigence d'un intérêt digne de protection peut demeurer indécis, car l'Office AI était en droit, dans les présentes circonstances et comme on va le voir, de différer l'examen du cas jusqu'au prononcé du jugement sur le recours contre sa précédente décision portant sur le refus d'une rente en faveur du recourant.
5. La procédure engagée par la nouvelle demande de l'assuré, motivée par une aggravation de son état de santé, porte sur des faits postérieurs à la décision du 3 avril 2001. Juridiquement, l'effet dévolutif du recours contre cette décision ne faisait donc pas obstacle à un nouvel examen du cas par l'Office AI. Mais une suspension de la procédure peut se justifier par des raisons d'opportunité (voir l'art. 6 PCF; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II: Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Berne 2002, ch. 2404), notamment en raison d'une procédure pendante devant une autre autorité. Dans ce contexte, elle peut se justifier par des motifs tirés de l'économie de la procédure (arrêt du Tribunal fédéral du 7 août 2002 dans la cause A. et consorts, 2A.167/2002). Le principe de la célérité qui découle de l'art. 29 al. 1 Cst. pose certes des limites à la suspension d'une procédure. Elle ne doit être admise qu'exceptionnellement, lorsqu'il s'agit d'attendre le prononcé de la décision d'une autre autorité et qui permettrait de trancher une question décisive (ATF 119 II 389 consid. 1b).
6. Dans le cas particulier, le jugement du Tribunal des assurances sur le droit à la rente était de nature à apporter des éléments déterminants pour le traitement par l'Office AI de la nouvelle demande de l'assuré. Celle-ci a été présentée huit mois seulement après le refus de rente de l'Office AI, de sorte qu'il paraissait difficile de séparer clairement les états de faits antérieurs et postérieurs à la décision précitée. L'appréciation des faits par la juridiction cantonale, ainsi que son jugement, pouvaient ainsi avoir une incidence sur la suite à donner par l'Office AI à la nouvelle demande. Ce jugement était susceptible d'entraîner l'économie d'un certain nombre de mesures d'instruction de la part de l'administration, qui eussent pu se révéler inutiles, notamment en cas d'admission du recours sur le droit à la rente. En cas de rejet ou d'admission partielle du recours ou encore de renvoi de la cause à l'administration pour complément d'instruction, la suspension pouvait permettre de mieux orienter le champ des investigations de l'Office AI. Enfin, on pouvait s'attendre, en décembre 2001 (moment du dépôt de la nouvelle demande), que le tribunal statue dans un délai rapproché sur le recours qui était alors pendant depuis le mois de mai précédent. Du reste, si tel n'était pas le cas, l'Office AI avait toujours la possibilité, d'office ou sur requête, d'instruire la nouvelle demande, sans attendre l'issue de la procédure pendante.
Sur le vu de l'ensemble de ces éléments, on doit admettre que l'Office AI avait des raisons suffisantes de surseoir à un nouvel examen du cas jusqu'à droit connu sur le recours alors pendant devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud.
7. (Frais judiciaires)
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Art. 56 et 57 LPGA; art. 171 al. 1 OJ; art. 6 PCF: Recours pour déni de justice . Conformément au principe de la perpetuatio fori, la compétence se détermine en fonction de la date d'ouverture de la procédure.
L'entrée en vigueur de la LPGA a rendu obsolète la jurisprudence actuelle, selon laquelle le recours pour déni de justice doit être formé devant l'Office fédéral des assurances sociales. Le déni de justice est expressément envisagé à l'art. 56 al. 2 LPGA, comme pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal cantonal des assurances compétent.
Une suspension de la procédure ne doit être admise qu'exceptionnellement, lorsqu'il s'agit d'attendre le prononcé de la décision d'une autre autorité et qui permettrait de trancher une question décisive.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.
A.a D. a présenté le 24 août 1999 une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Par décision du 3 avril 2001, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud a refusé toute prestation, l'assuré présentant une invalidité de 11%.
Le 9 mai 2001, D. a formé recours contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud.
A.b Le 6 décembre 2001, le docteur P., spécialiste FMH en médecine générale à A., a présenté une nouvelle demande pour le compte de D.
Par décision du 5 février 2002, l'Office AI a prononcé le "rejet" de la demande, en invoquant l'effet dévolutif du recours alors pendant devant le Tribunal des assurances et en réservant un réexamen du cas une fois ce recours tranché.
B. Dans un mémoire du 20 février 2002, D. a recouru contre la décision du 5 février 2002 devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il se plaignait d'un déni de justice de la part de l'Office AI.
Par jugement du 29 octobre 2002, la juridiction cantonale a rejeté le recours formé par D. contre la décision du 3 avril 2001. Par jugement du 14 mai 2003, le président du Tribunal des assurances a rejeté le recours formé par celui-ci contre la décision du 5 février 2002 et renvoyé le dossier à l'Office AI pour qu'il statue sur la nouvelle demande au vu de l'ensemble des faits déterminants, en rendant telle nouvelle décision que de droit.
C. D. interjette recours de droit administratif contre le jugement présidentiel du 14 mai 2003, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci et de la décision administrative litigieuse du 5 février 2003 (recte: 2002), le dossier étant remis à l'Office AI pour instruction et décision sur la requête du 4 janvier 2002.
L'Office AI conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) n'a pas déposé d'observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le premier juge a considéré la décision du 5 février 2002 comme une décision de suspension de la procédure. Lorsque l'autorité suspend sans raison suffisante le traitement d'une affaire, le justiciable est fondé à se plaindre d'un retard à statuer ou d'un refus de statuer (ATF 120 III 144 consid. 1b, ATF 117 Ia 337 consid. 1a). C'est du reste le motif qu'a invoqué le recourant dans son recours du 20 février 2002. Le recours contre la décision en question était donc un recours pour déni de justice.
2. Conformément à la jurisprudence actuelle, le recours pour déni de justice doit être formé devant l'OFAS, compétent - dans le cadre de son pouvoir de surveillance - pour connaître d'un recours interjeté par un assuré contre un refus de statuer ou un retard injustifié d'un office AI (ATF 114 V 145; arrêt B. du 7 août 2002, I 629/01; en ce qui concerne l'assurance-chômage, voir ATF 114 V 358). L'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003, a rendu obsolète cette jurisprudence dès lors que le déni de justice est expressément envisagé à l'art. 56 al. 2 LPGA, comme pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal cantonal des assurances compétent (MEYER-BLASER, Die Rechtspflegebestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Responsabilité et assurance [REAS] 2002 p. 329; UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, note 11 ad art. 56; voir également à propos de l'art. 63 du projet de LPGA, devenu l'art. 57 LPGA, FF 1999 4268).
3.
3.1 Selon les dispositions transitoires de la LPGA, l'art. 82 al. 1 première phrase LPGA prescrit que les dispositions matérielles de cette loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur. Cette disposition ne règle pas les questions de droit intertemporel en matière de procédure. Seul l'art. 82 al. 2 LPGA concerne le droit de procédure (ATF 129 V 115 consid. 2.2). Cette disposition légale - qui prévoit que les cantons doivent adapter leur législation à la présente loi dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur, les dispositions cantonales en vigueur restant applicables dans l'intervalle - ne règle pas, toutefois, la question de droit intertemporel qui se pose en l'espèce.
3.2 D'après la jurisprudence, en l'absence de disposition contraire, les nouvelles règles de procédure doivent être appliquées dès leur entrée en vigueur (ATF 129 V 115 consid. 2.2; RAMA 1998 n° KV 37 p. 316 consid. 3b; SVR 1995 MV n° 4 p. 12 consid. 2b). Cependant, lorsque l'autorité a été saisie, comme en l'espèce, avant l'entrée en vigueur de la LPGA, le cas reste soumis à l'ancien droit, notamment quant à la compétence (cf. KIESER, op. cit., note 8 ad art. 82; arrêt S. du 28 mai 2003, U 255/01). Ainsi, selon l'art. 171 al. 1 OJ, les anciennes dispositions en matière de compétence et de procédure restent applicables aux affaires portées avant le 1er janvier 1945 devant le Tribunal fédéral ou dont le délai de recours a commencé à courir avant cette date. Cette règle a une certaine portée générale (ATF 128 IV 230 consid. 3.2). En effet, conformément au principe de la perpetuatio fori, la compétence se détermine en fonction de la date d'ouverture de la procédure (ATF 129 III 406 consid. 4.3.1). Il faut cependant réserver le cas où l'ancienne autorité n'existe plus (ATF 124 V 130).
3.3 Dans le cas particulier, au moment où l'assuré a recouru, le Tribunal des assurances du canton de Vaud n'était pas compétent. Il aurait dû se déclarer d'entrée de cause incompétent et transmettre d'office l'affaire à l'OFAS comme objet de sa compétence. Au lieu de cela, il a statué à un moment où la LPGA était déjà entrée en vigueur. Normalement, le Tribunal fédéral des assurances devrait annuler le jugement attaqué et transmettre lui-même la cause à l'OFAS.
L'affaire étant en état d'être jugée, un renvoi à l'OFAS serait contraire au principe de l'économie de la procédure. D'autant que les nouvelles règles de compétences ne sont pas défavorables au recourant. Bien au contraire, puisque le Tribunal des assurances du canton de Vaud est un tribunal établi par la loi, qui répond aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. ATF 129 III 454 consid. 3.3.3, ATF 124 I 263 consid. 5b et ATF 119 V 377 consid. 4), ce qui n'est pas le cas d'une autorité administrative comme l'OFAS. Par souci d'économie de la procédure et compte tenu du fait que le recours pour déni de justice doit désormais être adressé au Tribunal cantonal des assurances, il se justifie exceptionnellement de renoncer à une transmission et d'examiner le litige.
4. Il y a lieu de constater que le recourant a obtenu ce qu'il demandait puisque le premier juge a renvoyé le dossier de la cause pour qu'il statue sur la nouvelle demande de l'assuré. Indépendamment de cela, l'Office AI devait se saisir du cas, à teneur de sa décision du 5 février 2002, dès le moment déjà où le jugement du 29 octobre 2002 a été rendu. A priori, le recourant n'a pas d'intérêt pratique et actuel à obtenir l'annulation du jugement attaqué et le renvoi du dossier à l'Office AI pour décision sur la nouvelle demande (conclusions n° 2 et 3 du recours).
Certes, il est renoncé à l'exigence d'un intérêt digne de protection lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la soumettre au Tribunal fédéral des assurances avant qu'elle ne perde son actualité et qu'en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt suffisamment important à la solution de la question litigieuse (ATF 126 V 247 consid. 2b). Il en irait ainsi si la juridiction cantonale, comme en l'espèce, statuait systématiquement d'abord sur le recours portant sur le droit à la rente et ensuite seulement sur le recours pour retard injustifié, qui aurait de ce fait perdu toute actualité, dès lors que le prononcé du premier jugement permet à l'Office AI de se saisir de la nouvelle demande de l'assuré.
Quoi qu'il en soit, le point de savoir si l'on peut en l'occurrence renoncer à l'exigence d'un intérêt digne de protection peut demeurer indécis, car l'Office AI était en droit, dans les présentes circonstances et comme on va le voir, de différer l'examen du cas jusqu'au prononcé du jugement sur le recours contre sa précédente décision portant sur le refus d'une rente en faveur du recourant.
5. La procédure engagée par la nouvelle demande de l'assuré, motivée par une aggravation de son état de santé, porte sur des faits postérieurs à la décision du 3 avril 2001. Juridiquement, l'effet dévolutif du recours contre cette décision ne faisait donc pas obstacle à un nouvel examen du cas par l'Office AI. Mais une suspension de la procédure peut se justifier par des raisons d'opportunité (voir l'art. 6 PCF; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II: Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Berne 2002, ch. 2404), notamment en raison d'une procédure pendante devant une autre autorité. Dans ce contexte, elle peut se justifier par des motifs tirés de l'économie de la procédure (arrêt du Tribunal fédéral du 7 août 2002 dans la cause A. et consorts, 2A.167/2002). Le principe de la célérité qui découle de l'art. 29 al. 1 Cst. pose certes des limites à la suspension d'une procédure. Elle ne doit être admise qu'exceptionnellement, lorsqu'il s'agit d'attendre le prononcé de la décision d'une autre autorité et qui permettrait de trancher une question décisive (ATF 119 II 389 consid. 1b).
6. Dans le cas particulier, le jugement du Tribunal des assurances sur le droit à la rente était de nature à apporter des éléments déterminants pour le traitement par l'Office AI de la nouvelle demande de l'assuré. Celle-ci a été présentée huit mois seulement après le refus de rente de l'Office AI, de sorte qu'il paraissait difficile de séparer clairement les états de faits antérieurs et postérieurs à la décision précitée. L'appréciation des faits par la juridiction cantonale, ainsi que son jugement, pouvaient ainsi avoir une incidence sur la suite à donner par l'Office AI à la nouvelle demande. Ce jugement était susceptible d'entraîner l'économie d'un certain nombre de mesures d'instruction de la part de l'administration, qui eussent pu se révéler inutiles, notamment en cas d'admission du recours sur le droit à la rente. En cas de rejet ou d'admission partielle du recours ou encore de renvoi de la cause à l'administration pour complément d'instruction, la suspension pouvait permettre de mieux orienter le champ des investigations de l'Office AI. Enfin, on pouvait s'attendre, en décembre 2001 (moment du dépôt de la nouvelle demande), que le tribunal statue dans un délai rapproché sur le recours qui était alors pendant depuis le mois de mai précédent. Du reste, si tel n'était pas le cas, l'Office AI avait toujours la possibilité, d'office ou sur requête, d'instruire la nouvelle demande, sans attendre l'issue de la procédure pendante.
Sur le vu de l'ensemble de ces éléments, on doit admettre que l'Office AI avait des raisons suffisantes de surseoir à un nouvel examen du cas jusqu'à droit connu sur le recours alors pendant devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud.
7. (Frais judiciaires)
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Art. 56 e 57 LPGA; art. 171 cpv. 1 OG; art. 6 PC: Ricorso per denegata giustizia. Conformemente al principio della perpetuatio fori, la competenza si determina in funzione della data di apertura della procedura.
L'entrata in vigore della LPGA ha reso obsoleta la giurisprudenza attuale, secondo la quale il ricorso per denegata giustizia dev'essere presentato all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. L'art. 56 cpv. 2 LPGA stabilisce espressamente che il diniego di giustizia può fare l'oggetto di un ricorso dinanzi al competente Tribunale cantonale delle assicurazioni.
Una sospensione della procedura può essere ammessa solo eccezionalmente, e in particolare se si tratta di attendere il giudizio di un'altra autorità che permetterebbe di statuire su una questione decisiva.
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Erwägungen ab Seite 98
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG entsteht gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG bei langdauernder Krankheit frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen ist. Die Regelung des Rentenbeginns knüpft damit an die Umschreibung der Voraussetzungen des Rentenanspruchs in Art. 28 IVG an. Laut Abs. 1 und 1bis dieser Bestimmung hat ein Versicherter Anspruch auf eine Rente, wenn er zu mindestens 40 % invalid ist. Als Invalidität gilt die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (vgl. Art. 4 Abs. 1 IVG). Bei Nichterwerbstätigen wird der Erwerbsunfähigkeit die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, gleichgestellt (Art. 5 Abs. 1 IVG). Die Bemessung der Invalidität erfolgt bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28 Abs. 2 IVG), bei nichterwerbstätigen Versicherten durch einen Betätigungsvergleich nach der spezifischen Methode (Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 27 IVV) und bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode, einer Kombination von Einkommens- und Betätigungsvergleich (Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 27bis IVV). Die Bezugnahme auf den "Rentenanspruch nach Artikel 28" in Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG weist darauf hin, dass bei der Bestimmung des Rentenbeginns der jeweiligen Invaliditätsbemessungsmethode Rechnung zu tragen ist.
3.2 Die Rechtsprechung hat die Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 IVG definiert als "Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich" (BGE 105 V 159 Erw. 2a, BGE 97 V 231 Erw. 2; vgl. Art. 6 ATSG). Bei erwerbstätigen Versicherten wird diese Einbusse ohne Rücksicht darauf bestimmt, wie sich die gesundheitliche Beeinträchtigung auf das erzielbare Einkommen auswirkt. Darin besteht ein wesentlicher Unterschied zur für die Bemessung des Invaliditätsgrades massgebenden Erwerbsunfähigkeit, welche umschrieben wurde als "die Unfähigkeit, auf dem gesamten in Frage kommenden Arbeitsmarkt und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen die verbliebene Arbeitsfähigkeit wirtschaftlich zu verwerten" (BGE 97 V 231 Erw. 2). Während bei der Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit ausserdem die Schadenminderungspflicht (vgl. dazu BGE 123 V 233 Erw. 3c, BGE 117 V 278 Erw. 2b, je mit Hinweisen; AHI 2001 S. 282 f. Erw. 5a/aa) u.a. in dem Sinne eine erhebliche Rolle spielt, als von der versicherten Person im Rahmen des Zumutbaren verlangt wird, eine andere als die angestammte Tätigkeit auszuüben, sofern sich dadurch die verbleibende Arbeitsfähigkeit finanziell besser verwerten lässt (BGE 113 V 28 Erw. 4a mit Hinweisen), bildet einzig der bisherige Beruf den Bezugspunkt der für den Rentenbeginn relevanten Arbeitsunfähigkeit (BGE 121 V 274 Erw. 6b/cc; Urteile S. vom 23. Oktober 2003, I 392/02, Erw. 4.2.2, und G. vom 8. April 2002, I 305/00, Erw. 3). Diese ist auf der Grundlage der medizinischen Stellungnahmen zu beurteilen. Die Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG entspricht somit bei Erwerbstätigen der medizinisch festgestellten Einschränkung im bisherigen Beruf.
3.3
3.3.1 Bei nicht erwerbstätigen Versicherten wird für die Bemessung der Invalidität darauf abgestellt, in welchem Masse sie behindert sind, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (Art. 27 Abs. 1 IVV). Als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten gilt die übliche Tätigkeit im Haushalt sowie die Erziehung der Kinder (Art. 27 Abs. 2 IVV). Die Invaliditätsbemessung erfolgt im Regelfall durch eine Abklärung vor Ort, deren Inhalt sich nach den durch die Rechtsprechung für gesetzes- und verordnungskonform erklärten (bezüglich früherer Fassungen AHI 1997 S. 291 Erw. 4a, ZAK 1986 S. 235 Erw. 2d; für die seit 1. Januar 2000 geltende Regelung Urteile S. vom 28. Februar 2003, I 685/02, Erw. 3.2, und S. vom 4. September 2001, I 175/01, Erw. 5a) Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) (Kreisschreiben über Invalidität und Hilflosigkeit [KSIH] gültig ab 1. Januar 2000, Rz 3090 ff.) richtet. Da die Invalidität nicht in der durch den Gesundheitsschaden verursachten Erwerbsunfähigkeit, sondern in der gesundheitsbedingten Einschränkung im Haushaltsbereich besteht, ist auch der Rentenbeginn mit Blick auf diesen Bereich zu bestimmen. Dies entspricht der bereits zitierten Rechtsprechung (BGE 105 V 159 Erw. 2a, BGE 97 V 231 Erw. 2), welche die für Art. 29 Abs. 1 IVG massgebende Arbeitsunfähigkeit bei Nichterwerbstätigen umschrieben hat als "Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Aufgabenbereich". Damit stellt sich die Frage, auf welcher Grundlage diese Einbusse zu beurteilen ist.
3.3.2 Im erwerblichen Bereich lassen sich die Arbeitsunfähigkeit, definiert als die medizinisch festgestellte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf, und die Erwerbsunfähigkeit, definiert als Unfähigkeit, die verbleibende Arbeitsfähigkeit wirtschaftlich zu verwerten, ohne Schwierigkeiten unterscheiden. Demgegenüber liegt bei Nichterwerbstätigen die Überlegung nahe, durch den für die Invaliditätsbemessung vorzunehmenden Betätigungsvergleich, insbesondere wenn dieser im Rahmen einer Haushaltsabklärung erfolgt, werde nichts anderes ermittelt als die auch für den Rentenbeginn massgebende Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Aufgabenbereich, und die durch den Abklärungsbericht festgestellte Einschränkung sei deshalb mit der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG identisch. Einen Anhaltspunkt für diese These liefert auch die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur ausserordentlichen Bemessungsmethode bei Erwerbstätigen. Das Gericht hat dazu sinngemäss erwogen, im Gegensatz zur spezifischen Methode werde der Invaliditätsgrad nicht direkt aus der Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen abgeleitet, sondern es sei, da es gelte, die Erwerbsunfähigkeit zu ermitteln, zusätzlich eine erwerbliche Gewichtung vorzunehmen (ständige Rechtsprechung seit BGE 104 V 138 Erw. 2c, zuletzt BGE 128 V 31 Erw. 1 mit Hinweisen). Daraus kann jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, durch die spezifische Methode werde generell die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Aufgabenbereich und damit gleichzeitig mit dem Invaliditätsgrad auch die für den Rentenbeginn massgebende Arbeitsunfähigkeit ermittelt. Vielmehr gilt es zu beachten, dass sowohl das Gesetz in Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG durch die Bezugnahme auf den "Rentenanspruch nach Artikel 28" (IVG) als auch die Rechtsprechung (BGE 105 V 159 Erw. 2a, BGE 97 V 231 Erw. 2) durch die Definition der Arbeitsunfähigkeit als "Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich" unabhängig von der Invaliditätsbemessungsmethode von einem grundsätzlich einheitlichen Rentenbeginn ausgehen. Deshalb und im Lichte des Gebotes der Rechtsgleichheit und einer kohärenten Rechtsprechung ist der Rentenbeginn bei Nicht- oder Teilerwerbstätigen, soweit eine Übertragung sinnvollerweise möglich ist, nach analogen Kriterien festzulegen wie bei Erwerbstätigen.
3.3.3 Der Unterschied zwischen der Erwerbsunfähigkeit und der Arbeitsunfähigkeit im erwerblichen Bereich liegt nach dem Gesagten (Erw. 3.2 hievor) einerseits in der gegebenen oder fehlenden Relevanz der finanziellen Auswirkungen der gesundheitlich bedingten Beeinträchtigung. Diesem Umstand kommt bei Nichterwerbstätigen keine Bedeutung zu. Andererseits spielt bei der Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit der Grundsatz der Schadenminderungspflicht eine erhebliche Rolle, während sich die Arbeitsunfähigkeit auf der Basis der medizinischen Stellungnahmen unter vergleichsweise geringer Gewichtung dieses Aspektes bestimmt. Auch bei der Bemessung der Invalidität von im Haushalt tätigen Versicherten ist die Schadenminderungspflicht von erheblicher Relevanz. Nach der Rechtsprechung hat die versicherte Person Verhaltensweisen zu entwickeln, welche die Auswirkungen der Behinderung im hauswirtschaftlichen Bereich reduzieren und ihr eine möglichst vollständige und unabhängige Erledigung der Haushaltsarbeiten ermöglichen. Der Umstand, dass diese Arbeiten nur mühsam und mit höherem Zeitaufwand bewältigt werden können, begründet nicht ohne weiteres eine Invalidität. Zudem wird eine Unterstützung durch Familienangehörige vorausgesetzt, welche weiter geht als im Gesundheitsfall (ZAK 1984 S. 139 f. Erw. 5; nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 8. November 1993, I 407/92; Urteile S. vom 28. Februar 2003, I 685/02, Erw. 3.2, und S. vom 4. September 2001, I 175/01, Erw. 5b). Mit Blick auf die bezüglich des Rentenbeginns anzustrebende Gleichbehandlung von erwerbstätigen und nichterwerbstätigen Versicherten rechtfertigt es sich nicht, diese Gesichtspunkte auch in die Bestimmung des Begriffs der Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG einfliessen zu lassen. Deshalb kann für die Beurteilung der Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Aufgabenbereich nicht von den Ergebnissen der Haushaltsabklärung ausgegangen werden. Diese Einbusse ist stattdessen - analog zur Arbeitsunfähigkeit bei Erwerbstätigen - auf der Basis medizinischer Stellungnahmen zu beurteilen. Daraus sollte hervorgehen, ab wann und inwieweit die versicherte Person in ihrer Arbeitsfähigkeit (definiert als funktionelles Leistungsvermögen) im Haushaltsbereich eingeschränkt war. Diese Lösung entspricht auch der Verwaltungspraxis gemäss Randziffer 2025 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit (KSIH).
3.4 Wäre die versicherte Person ohne Gesundheitsschaden teilweise erwerbstätig und daneben im Haushalt beschäftigt, gelangt die gemischte Methode nach Art. 27bis IVV zur Anwendung. Danach ist die Invalidität unter Einbezug sowohl der Teilerwerbstätigkeit als auch des Haushalts- oder sonstigen Aufgabenbereichs festzusetzen. Der für den erwerblichen Bereich resultierende Invaliditätsgrad ist dabei mit demjenigen Prozentsatz zu multiplizieren, welcher der an einem Vollpensum gemessenen teilweisen Erwerbstätigkeit entspricht, die spezifische Arbeitsunfähigkeit im Aufgabenbereich mit der verbleibenden Differenz zu 100 % (vgl. BGE 125 V 149 f. Erw. 2b mit Hinweisen). Die für den Rentenbeginn massgebende Arbeitsunfähigkeit ist - wiederum entsprechend der Bezugnahme in Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG auf den "Rentenanspruch nach Artikel 28", welcher auch die im Rahmen der gemischten Methode ermittelte Invalidität erfasst - in analoger Weise festzulegen. Dies bedeutet, dass für den erwerblichen Anteil die Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf und für den Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich die diesbezügliche Arbeitsunfähigkeit zu ermitteln ist, wobei die medizinischen Stellungnahmen als Grundlage dienen. Die resultierenden Werte sind entsprechend der Invaliditätsbemessung nach der spezifischen Methode mit dem auf den jeweiligen Bereich entfallenden Prozentsatz zu gewichten und anschliessend zu addieren. Dadurch ergibt sich die für die Bestimmung des Rentenbeginns gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG massgebende Arbeitsunfähigkeit.
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Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG; Art. 27 und 27bis IVV: Ermittlung des Rentenbeginns bei Nicht- und Teilerwerbstätigen. Analog zum Erwerbsbereich (Erw. 3.2) ist die Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG auch bei Nicht- und Teilerwerbstätigen nicht mit dem Invaliditätsgrad identisch. Während dieser bei im Haushalt tätigen Versicherten in der Regel durch die Abklärungsperson ermittelt wird (AHI 2001 S. 161 Erw. 3c), entspricht die Arbeitsunfähigkeit der Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Aufgabenbereich, welche auf Grund medizinischer Stellungnahmen zu beziffern ist (Erw. 3.3). Im Rahmen der gemischten Methode ist analog zur Ermittlung des Invaliditätsgrades auf den gewichteten Durchschnitt der Arbeitsunfähigkeit in beiden Teilbereichen abzustellen (Erw. 3.4).
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3.1 Der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG entsteht gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG bei langdauernder Krankheit frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen ist. Die Regelung des Rentenbeginns knüpft damit an die Umschreibung der Voraussetzungen des Rentenanspruchs in Art. 28 IVG an. Laut Abs. 1 und 1bis dieser Bestimmung hat ein Versicherter Anspruch auf eine Rente, wenn er zu mindestens 40 % invalid ist. Als Invalidität gilt die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (vgl. Art. 4 Abs. 1 IVG). Bei Nichterwerbstätigen wird der Erwerbsunfähigkeit die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, gleichgestellt (Art. 5 Abs. 1 IVG). Die Bemessung der Invalidität erfolgt bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28 Abs. 2 IVG), bei nichterwerbstätigen Versicherten durch einen Betätigungsvergleich nach der spezifischen Methode (Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 27 IVV) und bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode, einer Kombination von Einkommens- und Betätigungsvergleich (Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 27bis IVV). Die Bezugnahme auf den "Rentenanspruch nach Artikel 28" in Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG weist darauf hin, dass bei der Bestimmung des Rentenbeginns der jeweiligen Invaliditätsbemessungsmethode Rechnung zu tragen ist.
3.2 Die Rechtsprechung hat die Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 IVG definiert als "Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich" (BGE 105 V 159 Erw. 2a, BGE 97 V 231 Erw. 2; vgl. Art. 6 ATSG). Bei erwerbstätigen Versicherten wird diese Einbusse ohne Rücksicht darauf bestimmt, wie sich die gesundheitliche Beeinträchtigung auf das erzielbare Einkommen auswirkt. Darin besteht ein wesentlicher Unterschied zur für die Bemessung des Invaliditätsgrades massgebenden Erwerbsunfähigkeit, welche umschrieben wurde als "die Unfähigkeit, auf dem gesamten in Frage kommenden Arbeitsmarkt und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen die verbliebene Arbeitsfähigkeit wirtschaftlich zu verwerten" (BGE 97 V 231 Erw. 2). Während bei der Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit ausserdem die Schadenminderungspflicht (vgl. dazu BGE 123 V 233 Erw. 3c, BGE 117 V 278 Erw. 2b, je mit Hinweisen; AHI 2001 S. 282 f. Erw. 5a/aa) u.a. in dem Sinne eine erhebliche Rolle spielt, als von der versicherten Person im Rahmen des Zumutbaren verlangt wird, eine andere als die angestammte Tätigkeit auszuüben, sofern sich dadurch die verbleibende Arbeitsfähigkeit finanziell besser verwerten lässt (BGE 113 V 28 Erw. 4a mit Hinweisen), bildet einzig der bisherige Beruf den Bezugspunkt der für den Rentenbeginn relevanten Arbeitsunfähigkeit (BGE 121 V 274 Erw. 6b/cc; Urteile S. vom 23. Oktober 2003, I 392/02, Erw. 4.2.2, und G. vom 8. April 2002, I 305/00, Erw. 3). Diese ist auf der Grundlage der medizinischen Stellungnahmen zu beurteilen. Die Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG entspricht somit bei Erwerbstätigen der medizinisch festgestellten Einschränkung im bisherigen Beruf.
3.3
3.3.1 Bei nicht erwerbstätigen Versicherten wird für die Bemessung der Invalidität darauf abgestellt, in welchem Masse sie behindert sind, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (Art. 27 Abs. 1 IVV). Als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten gilt die übliche Tätigkeit im Haushalt sowie die Erziehung der Kinder (Art. 27 Abs. 2 IVV). Die Invaliditätsbemessung erfolgt im Regelfall durch eine Abklärung vor Ort, deren Inhalt sich nach den durch die Rechtsprechung für gesetzes- und verordnungskonform erklärten (bezüglich früherer Fassungen AHI 1997 S. 291 Erw. 4a, ZAK 1986 S. 235 Erw. 2d; für die seit 1. Januar 2000 geltende Regelung Urteile S. vom 28. Februar 2003, I 685/02, Erw. 3.2, und S. vom 4. September 2001, I 175/01, Erw. 5a) Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) (Kreisschreiben über Invalidität und Hilflosigkeit [KSIH] gültig ab 1. Januar 2000, Rz 3090 ff.) richtet. Da die Invalidität nicht in der durch den Gesundheitsschaden verursachten Erwerbsunfähigkeit, sondern in der gesundheitsbedingten Einschränkung im Haushaltsbereich besteht, ist auch der Rentenbeginn mit Blick auf diesen Bereich zu bestimmen. Dies entspricht der bereits zitierten Rechtsprechung (BGE 105 V 159 Erw. 2a, BGE 97 V 231 Erw. 2), welche die für Art. 29 Abs. 1 IVG massgebende Arbeitsunfähigkeit bei Nichterwerbstätigen umschrieben hat als "Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Aufgabenbereich". Damit stellt sich die Frage, auf welcher Grundlage diese Einbusse zu beurteilen ist.
3.3.2 Im erwerblichen Bereich lassen sich die Arbeitsunfähigkeit, definiert als die medizinisch festgestellte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf, und die Erwerbsunfähigkeit, definiert als Unfähigkeit, die verbleibende Arbeitsfähigkeit wirtschaftlich zu verwerten, ohne Schwierigkeiten unterscheiden. Demgegenüber liegt bei Nichterwerbstätigen die Überlegung nahe, durch den für die Invaliditätsbemessung vorzunehmenden Betätigungsvergleich, insbesondere wenn dieser im Rahmen einer Haushaltsabklärung erfolgt, werde nichts anderes ermittelt als die auch für den Rentenbeginn massgebende Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Aufgabenbereich, und die durch den Abklärungsbericht festgestellte Einschränkung sei deshalb mit der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG identisch. Einen Anhaltspunkt für diese These liefert auch die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur ausserordentlichen Bemessungsmethode bei Erwerbstätigen. Das Gericht hat dazu sinngemäss erwogen, im Gegensatz zur spezifischen Methode werde der Invaliditätsgrad nicht direkt aus der Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen abgeleitet, sondern es sei, da es gelte, die Erwerbsunfähigkeit zu ermitteln, zusätzlich eine erwerbliche Gewichtung vorzunehmen (ständige Rechtsprechung seit BGE 104 V 138 Erw. 2c, zuletzt BGE 128 V 31 Erw. 1 mit Hinweisen). Daraus kann jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, durch die spezifische Methode werde generell die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Aufgabenbereich und damit gleichzeitig mit dem Invaliditätsgrad auch die für den Rentenbeginn massgebende Arbeitsunfähigkeit ermittelt. Vielmehr gilt es zu beachten, dass sowohl das Gesetz in Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG durch die Bezugnahme auf den "Rentenanspruch nach Artikel 28" (IVG) als auch die Rechtsprechung (BGE 105 V 159 Erw. 2a, BGE 97 V 231 Erw. 2) durch die Definition der Arbeitsunfähigkeit als "Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich" unabhängig von der Invaliditätsbemessungsmethode von einem grundsätzlich einheitlichen Rentenbeginn ausgehen. Deshalb und im Lichte des Gebotes der Rechtsgleichheit und einer kohärenten Rechtsprechung ist der Rentenbeginn bei Nicht- oder Teilerwerbstätigen, soweit eine Übertragung sinnvollerweise möglich ist, nach analogen Kriterien festzulegen wie bei Erwerbstätigen.
3.3.3 Der Unterschied zwischen der Erwerbsunfähigkeit und der Arbeitsunfähigkeit im erwerblichen Bereich liegt nach dem Gesagten (Erw. 3.2 hievor) einerseits in der gegebenen oder fehlenden Relevanz der finanziellen Auswirkungen der gesundheitlich bedingten Beeinträchtigung. Diesem Umstand kommt bei Nichterwerbstätigen keine Bedeutung zu. Andererseits spielt bei der Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit der Grundsatz der Schadenminderungspflicht eine erhebliche Rolle, während sich die Arbeitsunfähigkeit auf der Basis der medizinischen Stellungnahmen unter vergleichsweise geringer Gewichtung dieses Aspektes bestimmt. Auch bei der Bemessung der Invalidität von im Haushalt tätigen Versicherten ist die Schadenminderungspflicht von erheblicher Relevanz. Nach der Rechtsprechung hat die versicherte Person Verhaltensweisen zu entwickeln, welche die Auswirkungen der Behinderung im hauswirtschaftlichen Bereich reduzieren und ihr eine möglichst vollständige und unabhängige Erledigung der Haushaltsarbeiten ermöglichen. Der Umstand, dass diese Arbeiten nur mühsam und mit höherem Zeitaufwand bewältigt werden können, begründet nicht ohne weiteres eine Invalidität. Zudem wird eine Unterstützung durch Familienangehörige vorausgesetzt, welche weiter geht als im Gesundheitsfall (ZAK 1984 S. 139 f. Erw. 5; nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 8. November 1993, I 407/92; Urteile S. vom 28. Februar 2003, I 685/02, Erw. 3.2, und S. vom 4. September 2001, I 175/01, Erw. 5b). Mit Blick auf die bezüglich des Rentenbeginns anzustrebende Gleichbehandlung von erwerbstätigen und nichterwerbstätigen Versicherten rechtfertigt es sich nicht, diese Gesichtspunkte auch in die Bestimmung des Begriffs der Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG einfliessen zu lassen. Deshalb kann für die Beurteilung der Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Aufgabenbereich nicht von den Ergebnissen der Haushaltsabklärung ausgegangen werden. Diese Einbusse ist stattdessen - analog zur Arbeitsunfähigkeit bei Erwerbstätigen - auf der Basis medizinischer Stellungnahmen zu beurteilen. Daraus sollte hervorgehen, ab wann und inwieweit die versicherte Person in ihrer Arbeitsfähigkeit (definiert als funktionelles Leistungsvermögen) im Haushaltsbereich eingeschränkt war. Diese Lösung entspricht auch der Verwaltungspraxis gemäss Randziffer 2025 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit (KSIH).
3.4 Wäre die versicherte Person ohne Gesundheitsschaden teilweise erwerbstätig und daneben im Haushalt beschäftigt, gelangt die gemischte Methode nach Art. 27bis IVV zur Anwendung. Danach ist die Invalidität unter Einbezug sowohl der Teilerwerbstätigkeit als auch des Haushalts- oder sonstigen Aufgabenbereichs festzusetzen. Der für den erwerblichen Bereich resultierende Invaliditätsgrad ist dabei mit demjenigen Prozentsatz zu multiplizieren, welcher der an einem Vollpensum gemessenen teilweisen Erwerbstätigkeit entspricht, die spezifische Arbeitsunfähigkeit im Aufgabenbereich mit der verbleibenden Differenz zu 100 % (vgl. BGE 125 V 149 f. Erw. 2b mit Hinweisen). Die für den Rentenbeginn massgebende Arbeitsunfähigkeit ist - wiederum entsprechend der Bezugnahme in Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG auf den "Rentenanspruch nach Artikel 28", welcher auch die im Rahmen der gemischten Methode ermittelte Invalidität erfasst - in analoger Weise festzulegen. Dies bedeutet, dass für den erwerblichen Anteil die Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf und für den Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich die diesbezügliche Arbeitsunfähigkeit zu ermitteln ist, wobei die medizinischen Stellungnahmen als Grundlage dienen. Die resultierenden Werte sind entsprechend der Invaliditätsbemessung nach der spezifischen Methode mit dem auf den jeweiligen Bereich entfallenden Prozentsatz zu gewichten und anschliessend zu addieren. Dadurch ergibt sich die für die Bestimmung des Rentenbeginns gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG massgebende Arbeitsunfähigkeit.
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Art. 29 al. 1 let. b LAI; art. 27 et 27bis RAI: Détermination du début du droit à la rente chez les assurés exerçant une activité lucrative à temps partiel et chez ceux n'exerçant pas d'activité lucrative. De même que pour les assurés actifs (consid. 3.2), l'incapacité de travail selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI des personnes exerçant une activité lucrative à temps partiel ou n'exerçant pas d'activité lucrative ne se confond pas avec le degré d'invalidité. Chez les assurés travaillant dans le ménage, le degré d'invalidité se détermine, en règle générale, au moyen d'une enquête économique sur place (VSI 2001 p. 158 consid. 3c), alors que l'incapacité de travail correspond à la diminution - attestée médicalement - du rendement fonctionnel dans l'accomplissement des travaux habituels (consid. 3.3). Dans le cadre de la méthode mixte, il y a lieu de se fonder, par analogie à l'évaluation du degré d'invalidité, sur la moyenne pondérée de l'incapacité de travail dans les deux secteurs d'activités (consid. 3.4).
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Erwägungen ab Seite 98
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG entsteht gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG bei langdauernder Krankheit frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen ist. Die Regelung des Rentenbeginns knüpft damit an die Umschreibung der Voraussetzungen des Rentenanspruchs in Art. 28 IVG an. Laut Abs. 1 und 1bis dieser Bestimmung hat ein Versicherter Anspruch auf eine Rente, wenn er zu mindestens 40 % invalid ist. Als Invalidität gilt die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (vgl. Art. 4 Abs. 1 IVG). Bei Nichterwerbstätigen wird der Erwerbsunfähigkeit die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, gleichgestellt (Art. 5 Abs. 1 IVG). Die Bemessung der Invalidität erfolgt bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28 Abs. 2 IVG), bei nichterwerbstätigen Versicherten durch einen Betätigungsvergleich nach der spezifischen Methode (Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 27 IVV) und bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode, einer Kombination von Einkommens- und Betätigungsvergleich (Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 27bis IVV). Die Bezugnahme auf den "Rentenanspruch nach Artikel 28" in Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG weist darauf hin, dass bei der Bestimmung des Rentenbeginns der jeweiligen Invaliditätsbemessungsmethode Rechnung zu tragen ist.
3.2 Die Rechtsprechung hat die Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 IVG definiert als "Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich" (BGE 105 V 159 Erw. 2a, BGE 97 V 231 Erw. 2; vgl. Art. 6 ATSG). Bei erwerbstätigen Versicherten wird diese Einbusse ohne Rücksicht darauf bestimmt, wie sich die gesundheitliche Beeinträchtigung auf das erzielbare Einkommen auswirkt. Darin besteht ein wesentlicher Unterschied zur für die Bemessung des Invaliditätsgrades massgebenden Erwerbsunfähigkeit, welche umschrieben wurde als "die Unfähigkeit, auf dem gesamten in Frage kommenden Arbeitsmarkt und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen die verbliebene Arbeitsfähigkeit wirtschaftlich zu verwerten" (BGE 97 V 231 Erw. 2). Während bei der Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit ausserdem die Schadenminderungspflicht (vgl. dazu BGE 123 V 233 Erw. 3c, BGE 117 V 278 Erw. 2b, je mit Hinweisen; AHI 2001 S. 282 f. Erw. 5a/aa) u.a. in dem Sinne eine erhebliche Rolle spielt, als von der versicherten Person im Rahmen des Zumutbaren verlangt wird, eine andere als die angestammte Tätigkeit auszuüben, sofern sich dadurch die verbleibende Arbeitsfähigkeit finanziell besser verwerten lässt (BGE 113 V 28 Erw. 4a mit Hinweisen), bildet einzig der bisherige Beruf den Bezugspunkt der für den Rentenbeginn relevanten Arbeitsunfähigkeit (BGE 121 V 274 Erw. 6b/cc; Urteile S. vom 23. Oktober 2003, I 392/02, Erw. 4.2.2, und G. vom 8. April 2002, I 305/00, Erw. 3). Diese ist auf der Grundlage der medizinischen Stellungnahmen zu beurteilen. Die Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG entspricht somit bei Erwerbstätigen der medizinisch festgestellten Einschränkung im bisherigen Beruf.
3.3
3.3.1 Bei nicht erwerbstätigen Versicherten wird für die Bemessung der Invalidität darauf abgestellt, in welchem Masse sie behindert sind, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (Art. 27 Abs. 1 IVV). Als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten gilt die übliche Tätigkeit im Haushalt sowie die Erziehung der Kinder (Art. 27 Abs. 2 IVV). Die Invaliditätsbemessung erfolgt im Regelfall durch eine Abklärung vor Ort, deren Inhalt sich nach den durch die Rechtsprechung für gesetzes- und verordnungskonform erklärten (bezüglich früherer Fassungen AHI 1997 S. 291 Erw. 4a, ZAK 1986 S. 235 Erw. 2d; für die seit 1. Januar 2000 geltende Regelung Urteile S. vom 28. Februar 2003, I 685/02, Erw. 3.2, und S. vom 4. September 2001, I 175/01, Erw. 5a) Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) (Kreisschreiben über Invalidität und Hilflosigkeit [KSIH] gültig ab 1. Januar 2000, Rz 3090 ff.) richtet. Da die Invalidität nicht in der durch den Gesundheitsschaden verursachten Erwerbsunfähigkeit, sondern in der gesundheitsbedingten Einschränkung im Haushaltsbereich besteht, ist auch der Rentenbeginn mit Blick auf diesen Bereich zu bestimmen. Dies entspricht der bereits zitierten Rechtsprechung (BGE 105 V 159 Erw. 2a, BGE 97 V 231 Erw. 2), welche die für Art. 29 Abs. 1 IVG massgebende Arbeitsunfähigkeit bei Nichterwerbstätigen umschrieben hat als "Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Aufgabenbereich". Damit stellt sich die Frage, auf welcher Grundlage diese Einbusse zu beurteilen ist.
3.3.2 Im erwerblichen Bereich lassen sich die Arbeitsunfähigkeit, definiert als die medizinisch festgestellte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf, und die Erwerbsunfähigkeit, definiert als Unfähigkeit, die verbleibende Arbeitsfähigkeit wirtschaftlich zu verwerten, ohne Schwierigkeiten unterscheiden. Demgegenüber liegt bei Nichterwerbstätigen die Überlegung nahe, durch den für die Invaliditätsbemessung vorzunehmenden Betätigungsvergleich, insbesondere wenn dieser im Rahmen einer Haushaltsabklärung erfolgt, werde nichts anderes ermittelt als die auch für den Rentenbeginn massgebende Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Aufgabenbereich, und die durch den Abklärungsbericht festgestellte Einschränkung sei deshalb mit der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG identisch. Einen Anhaltspunkt für diese These liefert auch die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur ausserordentlichen Bemessungsmethode bei Erwerbstätigen. Das Gericht hat dazu sinngemäss erwogen, im Gegensatz zur spezifischen Methode werde der Invaliditätsgrad nicht direkt aus der Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen abgeleitet, sondern es sei, da es gelte, die Erwerbsunfähigkeit zu ermitteln, zusätzlich eine erwerbliche Gewichtung vorzunehmen (ständige Rechtsprechung seit BGE 104 V 138 Erw. 2c, zuletzt BGE 128 V 31 Erw. 1 mit Hinweisen). Daraus kann jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, durch die spezifische Methode werde generell die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Aufgabenbereich und damit gleichzeitig mit dem Invaliditätsgrad auch die für den Rentenbeginn massgebende Arbeitsunfähigkeit ermittelt. Vielmehr gilt es zu beachten, dass sowohl das Gesetz in Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG durch die Bezugnahme auf den "Rentenanspruch nach Artikel 28" (IVG) als auch die Rechtsprechung (BGE 105 V 159 Erw. 2a, BGE 97 V 231 Erw. 2) durch die Definition der Arbeitsunfähigkeit als "Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich" unabhängig von der Invaliditätsbemessungsmethode von einem grundsätzlich einheitlichen Rentenbeginn ausgehen. Deshalb und im Lichte des Gebotes der Rechtsgleichheit und einer kohärenten Rechtsprechung ist der Rentenbeginn bei Nicht- oder Teilerwerbstätigen, soweit eine Übertragung sinnvollerweise möglich ist, nach analogen Kriterien festzulegen wie bei Erwerbstätigen.
3.3.3 Der Unterschied zwischen der Erwerbsunfähigkeit und der Arbeitsunfähigkeit im erwerblichen Bereich liegt nach dem Gesagten (Erw. 3.2 hievor) einerseits in der gegebenen oder fehlenden Relevanz der finanziellen Auswirkungen der gesundheitlich bedingten Beeinträchtigung. Diesem Umstand kommt bei Nichterwerbstätigen keine Bedeutung zu. Andererseits spielt bei der Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit der Grundsatz der Schadenminderungspflicht eine erhebliche Rolle, während sich die Arbeitsunfähigkeit auf der Basis der medizinischen Stellungnahmen unter vergleichsweise geringer Gewichtung dieses Aspektes bestimmt. Auch bei der Bemessung der Invalidität von im Haushalt tätigen Versicherten ist die Schadenminderungspflicht von erheblicher Relevanz. Nach der Rechtsprechung hat die versicherte Person Verhaltensweisen zu entwickeln, welche die Auswirkungen der Behinderung im hauswirtschaftlichen Bereich reduzieren und ihr eine möglichst vollständige und unabhängige Erledigung der Haushaltsarbeiten ermöglichen. Der Umstand, dass diese Arbeiten nur mühsam und mit höherem Zeitaufwand bewältigt werden können, begründet nicht ohne weiteres eine Invalidität. Zudem wird eine Unterstützung durch Familienangehörige vorausgesetzt, welche weiter geht als im Gesundheitsfall (ZAK 1984 S. 139 f. Erw. 5; nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 8. November 1993, I 407/92; Urteile S. vom 28. Februar 2003, I 685/02, Erw. 3.2, und S. vom 4. September 2001, I 175/01, Erw. 5b). Mit Blick auf die bezüglich des Rentenbeginns anzustrebende Gleichbehandlung von erwerbstätigen und nichterwerbstätigen Versicherten rechtfertigt es sich nicht, diese Gesichtspunkte auch in die Bestimmung des Begriffs der Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG einfliessen zu lassen. Deshalb kann für die Beurteilung der Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Aufgabenbereich nicht von den Ergebnissen der Haushaltsabklärung ausgegangen werden. Diese Einbusse ist stattdessen - analog zur Arbeitsunfähigkeit bei Erwerbstätigen - auf der Basis medizinischer Stellungnahmen zu beurteilen. Daraus sollte hervorgehen, ab wann und inwieweit die versicherte Person in ihrer Arbeitsfähigkeit (definiert als funktionelles Leistungsvermögen) im Haushaltsbereich eingeschränkt war. Diese Lösung entspricht auch der Verwaltungspraxis gemäss Randziffer 2025 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit (KSIH).
3.4 Wäre die versicherte Person ohne Gesundheitsschaden teilweise erwerbstätig und daneben im Haushalt beschäftigt, gelangt die gemischte Methode nach Art. 27bis IVV zur Anwendung. Danach ist die Invalidität unter Einbezug sowohl der Teilerwerbstätigkeit als auch des Haushalts- oder sonstigen Aufgabenbereichs festzusetzen. Der für den erwerblichen Bereich resultierende Invaliditätsgrad ist dabei mit demjenigen Prozentsatz zu multiplizieren, welcher der an einem Vollpensum gemessenen teilweisen Erwerbstätigkeit entspricht, die spezifische Arbeitsunfähigkeit im Aufgabenbereich mit der verbleibenden Differenz zu 100 % (vgl. BGE 125 V 149 f. Erw. 2b mit Hinweisen). Die für den Rentenbeginn massgebende Arbeitsunfähigkeit ist - wiederum entsprechend der Bezugnahme in Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG auf den "Rentenanspruch nach Artikel 28", welcher auch die im Rahmen der gemischten Methode ermittelte Invalidität erfasst - in analoger Weise festzulegen. Dies bedeutet, dass für den erwerblichen Anteil die Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf und für den Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich die diesbezügliche Arbeitsunfähigkeit zu ermitteln ist, wobei die medizinischen Stellungnahmen als Grundlage dienen. Die resultierenden Werte sind entsprechend der Invaliditätsbemessung nach der spezifischen Methode mit dem auf den jeweiligen Bereich entfallenden Prozentsatz zu gewichten und anschliessend zu addieren. Dadurch ergibt sich die für die Bestimmung des Rentenbeginns gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG massgebende Arbeitsunfähigkeit.
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Art. 29 cpv. 1 lett. b LAI; art. 27 e 27bis OAI: Determinazione dell'inizio del diritto alla rendita in caso di persone senza attività lucrativa oppure di assicurati che esercitano una simile attività a tempo parziale. In analogia a quanto stabilito per gli assicurati esercitanti un'attività lucrativa (consid. 3.2), l'incapacità al lavoro giusta l'art. 29 cpv. 1 lett. b LAI di persone senza attività lucrativa o di assicurati che esercitano una simile attività a tempo parziale non è identica al grado d'invalidità. Mentre quest'ultimo, per gli assicurati attivi nell'economia domestica, si determina di norma mediante un'inchiesta economica a domicilio (VSI 2001 pag. 158 consid. 3c), l'incapacità lavorativa corrisponde alla riduzione di rendimento funzionale nello svolgimento delle mansioni finora esercitate, da determinarsi sulla base di pareri medici (consid. 3.3). Nel quadro del metodo misto, per analogia alla determinazione del grado d'invalidità, ci si deve fondare sulla media ponderata dell'incapacità lavorativa nei due ambiti di attività (consid. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 2
Die Gemeindeversammlung der Einwohnergemeinde Grindelwald beschloss am 7. Dezember 2001 ein neues Gemeinwerkreglement. Gegen dieses Reglement liessen A. und B., beide Grundeigentümer in Grindelwald, vertreten durch Advokat C., Gemeindebeschwerde beim Regierungsstatthalter von Interlaken einreichen, welcher das Rechtsmittel mit Entscheid vom 8. August 2002 im Wesentlichen abwies.
Dagegen erhoben A. und B. Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Bern. Dieser kassierte den angefochtenen Entscheid des Regierungsstatthalters am 19. März 2003 von Amtes wegen und leitete die Gemeindebeschwerden weiter an das kantonale Amt für Gemeinden und Raumordnung zur Behandlung als Einsprachen im Rahmen des für kommunale Reglemente wie das streitige Gemeinwerkreglement erforderlichen und daher nachzuholenden kantonalen Genehmigungsverfahrens.
Mit Verfügung vom 26. Juni 2003 genehmigte das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern das Gemeinwerkreglement vom 7. Dezember 2001 der Einwohnergemeinde Grindelwald und wies die Einsprachen von A. und B. ab.
Dagegen erhoben A., B. und neu auch C. in eigenem Namen Beschwerde an die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern. Diese trat mit Entscheid vom 16. April 2004 auf die Beschwerde, soweit sie von C. erhoben wurde, nicht ein und wies sie im Übrigen ab.
Mit Eingabe vom 17. Mai 2004 erheben A., B. sowie C. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, gut und hebt das Gemeinwerkreglement der Einwohnergemeinde Grindelwald vom 7. Dezember 2001 sowie den Entscheid der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 16. April 2004 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach dem bisherigen Gemeinwerkreglement der Einwohnergemeinde Grindelwald vom 4. Dezember 1998 (genehmigt am 10. März 1999) waren "für den Unterhalt und die Verbesserung der im Wegverzeichnis bezeichneten Strassen, Wege, Brücken und Plätze" (Art. 1) einerseits alle natürlichen (volljährigen) und juristischen Personen mit steuerrechtlichem "Wohnsitz" in der Gemeinde und andererseits alle Grundeigentümer gemeinwerkpflichtig (Art. 3), wobei die vorgeschriebene Arbeitsleistung von 10-20 Stunden pro Jahr ohne besondere Voraussetzungen auch durch eine Ersatzabgabe zu einem Satz von Fr. 20.- bis Fr. 30.- pro Stunde erfüllt werden konnte; die Arbeitsleistung war insoweit freiwillig. Die auf dieser Grundlage beruhende "Ersatzabgabe" wurde in einem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2001 (publ. in BVR 2002 S. 199 ff.) als eine Abgabe mit Steuercharakter (Personalsteuer) eingestuft, für die nach dem neuen kantonalen Steuergesetz vom 21. Mai 2000 (in Kraft seit 1. Januar 2001), welches eine solche (fakultative) kommunale Steuer nicht vorsehe, kein Raum mehr bestehe mangels einer nach der Kantonsverfassung erforderlichen kantonal-gesetzlichen Grundlage (Art. 113 Abs. 2 KV/BE). Zudem ergebe sich für Gemeinwerkpflichtige mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons eine unzulässige Doppelbesteuerung.
2.2 Um diesen rechtlichen Hindernissen zu begegnen, erliess die Einwohnergemeinde Grindelwald am 7. Dezember 2001 ein modifiziertes Gemeinwerkreglement (im Folgenden auch GWR), welches die Gemeinwerkpflicht - für den gleichen Zweck (Art. 1 Abs. 1 GWR) - auf die in Grindelwald "als Grundeigentümer, Stockwerkeigentümer oder Baurechtsnehmer" eingetragenen natürlichen und juristischen Personen beschränkt, denen die Eigentümer von "Residenzbauten" auf Campingplätzen gleichgestellt werden (Art. 2 Abs. 1 GWR). Bei Erbengemeinschaften oder Miteigentümergemeinschaften ist die Gemeinschaft nur einmal gemeinwerkpflichtig (Art. 2 Abs. 2 GWR). Ausgenommen von der Gemeinwerkpflicht sind unter 18 oder über 69 Jahre alte Personen sowie Bezüger einer vollen Invalidenrente (Art. 3 GWR). Art. 4 GWR erklärt die "Leistung der Gemeinwerkpflicht" für obligatorisch. Sie umfasst eine Arbeitsleistung von 10-20 Stunden pro Jahr (Art. 5 GWR). Das Gemeinwerk besteht in der Leistung von Arbeit im Rahmen der Schneeräumung, Reinigungs- und Instandstellungsarbeiten sowie in der Erledigung von werterhaltenden Unterhaltsarbeiten an Strassen, Rad-, Fuss- und Wanderwegen (Art. 1 Abs. 3 GWR). Der Einsatz der arbeitspflichtigen Personen wird durch das kommunale Bauamt organisiert; der Gemeinderat hat darauf zu achten, dass möglichst viele Personen am Gemeinwerk teilnehmen können (Art. 6 GWR). Die Gemeinwerkpflichtigen sind durch Fachleute anzuleiten und möglichst entsprechend ihren Fähigkeiten einzusetzen (Art. 8 GWR). Bei vorübergehenden persönlichen Hinderungsgründen (u.a. Krankheit, Schwangerschaft) kann einzelfallweise von der Arbeitsleistung befreit werden, was alsdann, soweit die Leistung nicht nachgeholt wird, durch eine Ersatzabgabe abzugelten ist; unentschuldigtes Fernbleiben wird zusätzlich durch eine Busse bis zur Höhe des dreifachen Ersatzabgabebetrages geahndet (Art. 4 GWR). Art. 9 Abs. 1 GWR sieht darüber hinaus die Möglichkeit der dauerhaften Befreiung von der Arbeitsleistung im Gemeinwerk vor, u.a. für Personen mit Wohnsitz oder Arbeitsort ausserhalb der Gemeinde, denen die Erfüllung der Arbeitsleistung besondere Umstände verursachen würde (lit. a und b), für Personen, denen die erforderlichen physischen oder psychischen Fähigkeiten für die Arbeitsleistung im Gemeinwerk glaubhafterweise abgehen (lit. c), sowie für Personen, die aus anderen wichtigen Gründen das Gemeinwerk nicht leisten können (lit. d). Der Gemeinderat entscheidet hierüber auf Gesuch hin (Art. 9 Abs. 1 Ingress GWR); ein Widerruf der Befreiung ist bei geänderten Verhältnissen möglich (Art. 9 Abs. 2 GWR). Die kommunale Bauverwaltung kann auf Gesuch hin Personen, die wegen Ferien, Militärdienst, anderer Ämter wie Feuerwehr und Zivilschutz oder aus anderweitig anerkennenswerten Gründen an den Gemeinwerktagen nicht anwesend sein können, für ein Jahr von der Arbeitsleistung befreien (Art. 9 Abs. 3 GWR). Auch der in Art. 9 GWR erwähnte Personenkreis hat die Ersatzabgabe zu entrichten, wobei der Abgeltungssatz mindestens Fr. 20.- und höchstens Fr. 30.- pro Stunde beträgt (Art. 10 GWR).
3.
3.1 In ihrem neuen Gemeinwerkreglement konstruiert die Gemeinde die Arbeitsleistungspflicht nunmehr als obligatorische Leistung, die - anders als nach der bisherigen Regelung - nur unter besonderen Voraussetzungen durch eine Geldleistung abgegolten werden kann. Damit soll die bei Befreiung von der Arbeitsleistung geschuldete Abgabe nicht mehr als Steuer erscheinen, sondern den Charakter einer Kausalabgabe, d.h. einer echten Ersatzabgabe erhalten, deren Erhebung durch die Gemeinde alsdann nicht kompetenzwidrig wäre.
3.2 Die Beschwerdeführer wenden vorab ein, der Unterhalt und die Reinigung des kommunalen Strassennetzes werde auch in Zukunft vorwiegend professionellen Arbeitskräften mit den dazu nötigen Spezialmaschinen obliegen; eine Erfüllung der physischen Arbeitspflicht sei nur seitens eines kleinen Teils der Gemeinwerkpflichtigen zu erwarten und das eingeführte Milizsystem für den Strassenunterhalt diene nur dazu, durch die zu erwartenden Ersatzabgaben weiterhin zu Fiskaleinnahmen zu kommen. Das Gemeinwerkreglement verletze dadurch das Willkürverbot (Art. 9 BV).
Seitens der Gemeinde wird dies in Abrede gestellt mit dem Hinweis, dass bereits unter dem bisherigen Reglement jährlich über 60 Personen die Realleistung erbracht hätten. Die Gemeinde sei für Strassenreinigung und Strassenunterhalt auf die Arbeitsleistung der Einwohner angewiesen. Die jährlichen Kosten für Unterhalt, Schneeräumung und Reinigung der Strassen werden auf ca. 2,5 bis 3 Mio. Franken beziffert. Nach dem früheren Reglement, welches Einwohner und Grundeigentümer pflichtig erklärte, seien rund 800'000 Franken jährlich an Abgaben eingegangen. Ein grösserer Teil der genannten Arbeiten werde damit aus Steuermitteln finanziert. Die Leistungen der Grundeigentümer würden auch künftig nur etwa einen Sechstel bis einen Achtel des Aufwandes ausmachen.
3.3 Die Vermutung der Beschwerdeführer, es gehe der Gemeinde auch mit der neuen Regelung primär um die zu erwartenden Ersatzabgaben, hat einiges für sich. Inwiefern die angefochtene Ordnung schon deswegen verfassungswidrig sein soll, wird in der staatsrechtlichen Beschwerde indessen nicht bzw. nicht hinreichend dargelegt, weshalb darauf nicht weiter einzutreten ist (vgl. zur ähnlichen Problemlage bei der Feuerwehrersatzabgabe: BGE 102 Ia 7 E. 5a S. 12).
4.
4.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, das angefochtene Gemeinwerkreglement verstosse in verschiedener Hinsicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und das Willkürverbot (Art. 9 BV). Unter anderem gebe es keinen sachlichen Grund, weshalb Grundeigentümer, welche als Benützer der Gemeindestrassen und -wege nicht in anderer Weise Verursacher oder Begünstigte als alle übrigen Gemeindeeinwohner seien, zum Strassenunterhalt und zur Strassenreinigung eine Sonderleistung erbringen müssten, welche nicht der Allgemeinheit der Strassenbenützer in gleicher Weise abverlangt werde. Eine ans Grundeigentum anknüpfende Sonderleistung dürfe im Übrigen nicht "pro Kopf" bemessen, sondern müsse nach Massgabe des Grundeigentums einer Person (Anzahl Grundstücke, Grösse, Wert des Grundbesitzes) quantifiziert werden; es gehe nicht an, den Eigentümer mehrerer Grundstücke für das zweite und jedes weitere Grundstück unbelastet zu lassen. Zudem müsse die auferlegte Sonderbelastung in einer Relation zu den Erschliessungsleistungen stehen, die das Gemeinwesen für das Grundeigentum erbringe; indem das Gemeinwerk lediglich auf den Grundbucheintrag und das Alter des Grundeigentümers abstelle, fehle der Umschreibung des Kreises der Pflichtigen die sachliche Begründetheit. Sodann erlaube Art. 41 des kantonalen Gesetzes vom 2. Februar 1964 über Bau und Unterhalt der Strassen (im Folgenden: SBG/BE), auf welchen sich das streitige Gemeinwerkreglement stütze, die Belastung von Grundeigentümern nur unter der generellen Voraussetzung, dass es sich um "Eigentümer der anstossenden Grundstücke" handle, wogegen das angefochtene Reglement den Anstösser-Perimeter in willkürlicher Weise auf das ganze Strassen- und Wegnetz der Gemeinde erweitere, so dass ein Grundeigentümer an beliebigen Orten in der Gemeinde für Arbeiten herangezogen werden könne, unabhängig davon, ob die Strasse, an welcher er seinen Einsatz leiste, der Erschliessung seines Grundstückes diene.
4.2 Ein Erlass ist willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltung (BGE 129 I 1 E. 3 S. 3, BGE 129 I 265 E. 3.2 S. 268 f.; BGE 127 I 185 E. 5 S. 192; BGE 127 V 448 E. 3b S. 454, je mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, ist die Gestaltungsfreiheit insbesondere bei den öffentlichen Abgaben und bei der Verteilung der Last auf die Abgabepflichtigen gross (vgl. BGE 109 Ia 325 E. 4 S. 328 mit Hinweisen; BGE 114 Ia 321 E. 3b S. 323 f.; Urteil 2P.111/2002 vom 13. Dezember 2002, publ. in: ZBl 104/2003 S. 557 ff., E. 4.2).
Im vorliegenden Zusammenhang gilt es im Übrigen zu beachten, dass die nach ihrer Konzeption als Ersatzabgabe ausgestaltete Gemeinwerkabgabe nur dann Bestand haben kann, sofern sich die primäre Naturalleistungspflicht als verfassungsmässig erweist (MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 112 B. II., S. 795).
4.3 Die primäre Naturalleistungspflicht (Arbeitsleistung), welche unter gewissen Voraussetzungen von den Pflichtigen durch eine Ersatzpflicht abgegolten werden kann, trifft gemäss dem streitigen neuen Reglement ausschliesslich die Eigentümer der in der Gemeinde gelegenen Grundstücke. Nach der im angefochtenen Direktionsentscheid in Anlehnung an Art. 41 Abs. 1 SBG/BE vertretenen Auslegung, die sich mit der weitergehenden Formulierung von Art. 2 des Gemeinwerkreglementes allerdings kaum vereinbaren lässt, soll dies nur für die Eigentümer der strassenmässig erschlossenen Grundstücke gelten. Die Gemeinde will daneben offenbar auch die Eigentümer von (ausserhalb des Baugebiets) gelegenen landwirtschaftlichen Grundstücken, welche vom Strassen- und Wegnetz profitieren, von der Gemeinwerkpflicht erfasst wissen. Die Frage bedarf hier keiner weiteren Klärung. Das vorliegend in Frage stehende Gemeinwerk soll dem Unterhalt des Strassen- und Wegnetzes dienen (Art. 1 GWR). Sachliche Gründe, die es rechtfertigen würden, die für diesen Unterhalt statuierte Arbeitspflicht ausschliesslich den Grundeigentümern der Gemeinde aufzuerlegen, sind nicht ersichtlich. Wie das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit einer als Kostenanlastungssteuer ausgestalteten baselstädtischen Strassenreinigungsabgabe festgestellt hat (BGE 124 I 289 E. 3e S. 293), wird das öffentliche Strassennetz von den Grundeigentümern nicht stärker in Anspruch genommen als von der übrigen Bevölkerung. Die öffentlichen Verkehrswege werden von jedermann benützt, unabhängig davon, ob er Eigentümer eines Grundstückes ist oder in gemieteten Räumen wohnt und arbeitet. Es kann auch nicht gesagt werden, dass die Grundeigentümer als Personenkreis aus der Strassenreinigung einen grösseren Nutzen ziehen als die übrige Bevölkerung. Wieso diese Interessenlage in ländlichen Verhältnissen, wie in der Vernehmlassung der Gemeinde geltend gemacht, grundlegend anders sein soll, ist nicht einzusehen. Alle regelmässigen Benützer des öffentlichen Strassen- und Wegnetzes sind an dessen Reinigung und Unterhalt gleichermassen interessiert. Die Grundeigentümer erscheinen auch nicht als primäre Verursacher des Unterhalts- und Reinigungsbedarfes. Es mag zwar angehen, dass den Anstössern "von öffentlichen Fuss- und Gehwegen" gewisse (punktuelle) Reinigungs- und Schneeräumungsarbeiten auferlegt werden, wie dies Art. 41 SBG/BE als Möglichkeit vorsieht. Hingegen erscheint es mit dem Rechtsgleichheitsgebot nicht vereinbar, ausschliesslich die Grundeigentümer einer Gemeinde für die Instandhaltung und Reinigung des kommunalen Strassennetzes arbeits- oder ersatzabgabepflichtig zu erklären (vgl. zur ähnlichen Sachlage beim Brandschutz, welcher der gesamten Wohnbevölkerung dient, weshalb nicht einzig die Gebäudeeigentümer zu Feuerschutzabgaben herangezogen werden dürfen: BGE 122 I 305 E. 6 S. 313 ff.).
4.4 Dass nach Angabe der Gemeinde Grindelwald der grössere Teil des Aufwandes für Strassenunterhalt und -reinigung trotz der Sonderbelastung der Grundeigentümer aus allgemeinen Steuermitteln gedeckt wird bzw. werden muss, ändert nichts; auch die Grundeigentümer sind steuerpflichtig und finanzieren damit nach Massgabe ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit die öffentlichen Aufgaben der Gemeinde, wozu regelmässig auch die Reinigung und der Unterhalt des öffentlichen Strassennetzes gehört. Zwar sind die Eigentümer von Ferienhäusern und Ferienwohnungen, die in Berggemeinden eine grosse Gruppe bilden können, aufgrund ihres auswärtigen Steuerdomizils in der Gemeinde nur beschränkt steuerpflichtig, doch haben sie in jedem Fall - nebst den auf dem Grundstück bzw. dessen Nutzung erhobenen Vermögensund Einkommenssteuern (einschliesslich Liegenschaftssteuer) - für die ihnen erbrachten Versorgungs- und Entsorgungsleistungen entsprechende Kausalabgaben zu entrichten. Soweit die Eigentümer erschlossener Grundstücke aus der Erstellung kommunaler Strassen einen Sondernutzen gezogen haben, konnten sie zur Bezahlung von Erschliessungsabgaben herangezogen werden. Falls der von der Gemeinde übernommene Unterhalt bestimmter Strassen für bestimmte Grundstücke einen eigentlichen Sondervorteil darstellt, der als solcher die Erhebung einer Vorzugslast rechtfertigt, können nach Massgabe der einschlägigen Gesetzgebung allenfalls auch hiefür von den Eigentümern Beiträge verlangt werden. Hingegen ist es mit dem Gebot der Rechtsgleichheit nicht vereinbar, die Last des Unterhalts des gesamten kommunalen Strassen- und Wegnetzes, sei es durch Dienst- oder Geldleistungspflichten, ganz oder zum Teil pauschal den Grundeigentümern der Gemeinde zu überbinden. Soweit derartige Dienstpflichten für Gemeinwerke bestehen, sind sie denn auch regelmässig als allgemeine (persönliche) Bürgerpflicht bzw. als Pflicht der "Gemeindegenossen" konzipiert, wobei diese Last allenfalls auf die Steuerpflichtigen oder auf die Haushaltungen übertragen und an gewisse physische Bedingungen geknüpft werden kann (ERWIN DURGIAI, Das Gemeinwerk, Diss. Bern 1943, S. 102; vgl. auch etwa ZBl 59/1958 S. 414 sowie ZBl 56/1955 S. 129). Die Konzeption als allgemeine Bürgerpflicht bedarf keiner weiteren Begründung, soweit es sich um Polizeidienstpflichten wie Feuerwehrdienst oder Einsatzpflichten bei Katastrophen handelt (FRITZ FLEINER, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., Tübingen 1928, S. 416; THOMAS FLEINER-GERSTER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1980, § 6 N. 8 S. 29, § 22 N. 57 S. 176; FRITZ GYGI, Die autonomen Gemeindesteuern im Kanton Bern, Diss. Bern 1947, S. 7); die gleiche Überlegung muss aber auch für andere Gemeinwerke gelten, welche im Interesse der Allgemeinheit liegen. Eine ausschliessliche Belastung der Grundeigentümer als Gemeinwerkpflichtige für den Strassenunterhalt, wie sie nach der bernischen Gesetzgebung von den Gemeinden in der Vergangenheit offenbar beschlossen werden konnte (GYGI, a.a.O., S. 32 f.) und wie sie das angefochtene Reglement der Gemeinde Grindelwald gestützt auf Art. 41 Abs. 1 SBG/BE wieder einführen will, mochte so lange angehen, als es sich um ländliche Gemeinden mit dominierender Landwirtschaft handelte, in denen praktisch jede Familie über eine eigene Hofstatt verfügte. Bei den heutigen heterogenen Strukturen, wie sie in vom Tourismus geprägten Berggemeinden gegeben sind, hält eine derartige einseitige Belastung einer bestimmten Personengruppe vor dem Gleichheitsgebot nicht mehr stand.
4.5 Die angefochtene Regelung verstösst des Weiteren auch dadurch gegen das Gebot rechtsgleicher Behandlung, dass sie innerhalb des erfassten Kreises der Grundeigentümer für das Mass der Belastung keinerlei Differenzierungen vorsieht. Falls die sachliche Berechtigung der den Grundeigentümern überbundenen Lasten gemäss der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden - nach dem Gesagten unhaltbaren - Betrachtungsweise in dem diesen aus dem Strassenunterhalt zukommenden besonderen Nutzen läge, wären die für die Vorzugslasten geltenden Grundsätze zu beachten. Das heisst, es müssten sowohl die zu erbringende Arbeitsleistung wie auch die Höhe der allfälligen Ersatzabgabe grundsätzlich entsprechend dem Mass des dem einzelnen Eigentümer erwachsenden individuellen Vorteils bestimmt werden (vgl. BGE 118 Ib 54 E. 2b S. 57; ferner: ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 510 f. mit weiteren Hinweisen). Es ginge nicht an, den Eigentümer einer kleinen unüberbauten (bzw. unerschlossenen oder unüberbaubaren) Parzelle gleich stark zu belasten wie etwa den Eigentümer eines viele Wohnungen umfassenden Mietshauses oder eines verkehrsintensiven Gewerbebetriebes. Das angefochtene Reglement, welches keine diesbezüglichen Abstufungen vorsieht, sondern jedem Grundeigentümer die gleiche Einheitsleistung auferlegt, ist auch unter diesem Gesichtswinkel mit dem Rechtsgleichheitsgebot nicht vereinbar. Selbst wenn man die streitigen Lasten nicht nach den für Kausalabgaben geltenden, sondern nach den - weniger strengen - Grundsätzen für Kostenanlastungssteuern beurteilen wollte, wonach die Abgabepflicht an die abstrakte Interessenlage des belasteten Personenkreises anknüpft und keinen konkreten besonderen Nutzen oder Verursacheranteil des Einzelnen voraussetzt (vgl. BGE 124 I 289 E. 3b S. 291 f.; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 513 mit weiteren Hinweisen), wäre die absolute Gleichbelastung aller Eigentümer, wie sie das angefochtene Reglement vorsieht, nicht angängig. Auch die in BGE 124 I 289 beurteilte baselstädtische Strassenreinigungsabgabe lautete nicht auf einen Einheitsbetrag, sondern knüpfte an den Wert der Liegenschaften an. Wohl können gewisse Abgaben oder sonstige öffentlichrechtliche Verpflichtungen aus Gründen der Einfachheit und Praktikabilität als einheitliche Pauschale ausgestaltet werden, wenn es um geringfügige Belastungen geht, für die sich eine Abstufung gemäss den individuellen Verhältnissen nicht rechtfertigt (vgl. etwa Urteil 2P.111/2002 vom 13. Dezember 2002, publ. in: ZBl 104/2003 S. 557 ff., E. 4.2, betreffend Verkehrsabgaben [Kostenanlastungssteuer] zulasten der Ferienhauseigentümer von Fr. 80.- pro Jahr; Urteil 2P.298/2003 vom 10. September 2004 betreffend einheitliche Kehrichtentsorgungsgebühr für alle Mehrpersonenhaushalte und Ferienhäuser von Fr. 120.- pro Jahr). Die vorliegend zur Diskussion stehenden Pflichten liegen klar über dieser Schwelle, weshalb ein einheitliches Belastungsmass für alle Grundeigentümer mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit, der auch die Pflicht zu gebotenen Differenzierungen in sich schliesst, nicht vereinbar ist.
4.6 Schon aufgrund der vorstehend dargelegten gravierenden Mängel erweist sich die angefochtene Ordnung als Ganzes verfassungswidrig, weshalb das Gemeinwerkreglement vom 7. Dezember 2001 sowie der dieses schützende Rechtsmittelentscheid der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion vom 16. April 2004, soweit er die Beschwerdeführer 1 und 2 betrifft, in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben sind. Ob und wieweit das neue Reglement noch in sonstiger Hinsicht gegen die angerufenen Verfassungsrechte verstösst und ob es mit den Vorgaben von Art. 41 SBG/BE vereinbar ist, braucht nicht untersucht zu werden.
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Art. 8 Abs. 1 BV; Art. 41 des bernischen Gesetzes vom 2. Februar 1964 über Bau und Unterhalt der Strassen; Gemeinwerkreglement der Einwohnergemeinde Grindelwald vom 7. Dezember 2001; Arbeitsleistungspflicht für den Strassenunterhalt; Ersatzabgabe. Arbeitsleistungspflicht als blosser Vorwand für die Generierung von Fiskaleinnahmen (E. 3)? Es ist mit dem Rechtsgleichheitsgebot nicht vereinbar, ausschliesslich die Grundeigentümer einer Gemeinde für die Instandhaltung und Reinigung des kommunalen Strassennetzes arbeits- bzw. (subsidiär) ersatzabgabepflichtig zu erklären (E. 4.3 und 4.4). Das Rechtsgleichheitsgebot wird vorliegend auch dadurch verletzt, dass jedem Grundeigentümer - unabhängig von dem ihm aus dem Strassenunterhalt erwachsenden individuellen Vorteil - die gleiche Einheitsleistung auferlegt wird (E. 4.5).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,519
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131 I 1
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Sachverhalt ab Seite 2
Die Gemeindeversammlung der Einwohnergemeinde Grindelwald beschloss am 7. Dezember 2001 ein neues Gemeinwerkreglement. Gegen dieses Reglement liessen A. und B., beide Grundeigentümer in Grindelwald, vertreten durch Advokat C., Gemeindebeschwerde beim Regierungsstatthalter von Interlaken einreichen, welcher das Rechtsmittel mit Entscheid vom 8. August 2002 im Wesentlichen abwies.
Dagegen erhoben A. und B. Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Bern. Dieser kassierte den angefochtenen Entscheid des Regierungsstatthalters am 19. März 2003 von Amtes wegen und leitete die Gemeindebeschwerden weiter an das kantonale Amt für Gemeinden und Raumordnung zur Behandlung als Einsprachen im Rahmen des für kommunale Reglemente wie das streitige Gemeinwerkreglement erforderlichen und daher nachzuholenden kantonalen Genehmigungsverfahrens.
Mit Verfügung vom 26. Juni 2003 genehmigte das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern das Gemeinwerkreglement vom 7. Dezember 2001 der Einwohnergemeinde Grindelwald und wies die Einsprachen von A. und B. ab.
Dagegen erhoben A., B. und neu auch C. in eigenem Namen Beschwerde an die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern. Diese trat mit Entscheid vom 16. April 2004 auf die Beschwerde, soweit sie von C. erhoben wurde, nicht ein und wies sie im Übrigen ab.
Mit Eingabe vom 17. Mai 2004 erheben A., B. sowie C. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, gut und hebt das Gemeinwerkreglement der Einwohnergemeinde Grindelwald vom 7. Dezember 2001 sowie den Entscheid der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 16. April 2004 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach dem bisherigen Gemeinwerkreglement der Einwohnergemeinde Grindelwald vom 4. Dezember 1998 (genehmigt am 10. März 1999) waren "für den Unterhalt und die Verbesserung der im Wegverzeichnis bezeichneten Strassen, Wege, Brücken und Plätze" (Art. 1) einerseits alle natürlichen (volljährigen) und juristischen Personen mit steuerrechtlichem "Wohnsitz" in der Gemeinde und andererseits alle Grundeigentümer gemeinwerkpflichtig (Art. 3), wobei die vorgeschriebene Arbeitsleistung von 10-20 Stunden pro Jahr ohne besondere Voraussetzungen auch durch eine Ersatzabgabe zu einem Satz von Fr. 20.- bis Fr. 30.- pro Stunde erfüllt werden konnte; die Arbeitsleistung war insoweit freiwillig. Die auf dieser Grundlage beruhende "Ersatzabgabe" wurde in einem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2001 (publ. in BVR 2002 S. 199 ff.) als eine Abgabe mit Steuercharakter (Personalsteuer) eingestuft, für die nach dem neuen kantonalen Steuergesetz vom 21. Mai 2000 (in Kraft seit 1. Januar 2001), welches eine solche (fakultative) kommunale Steuer nicht vorsehe, kein Raum mehr bestehe mangels einer nach der Kantonsverfassung erforderlichen kantonal-gesetzlichen Grundlage (Art. 113 Abs. 2 KV/BE). Zudem ergebe sich für Gemeinwerkpflichtige mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons eine unzulässige Doppelbesteuerung.
2.2 Um diesen rechtlichen Hindernissen zu begegnen, erliess die Einwohnergemeinde Grindelwald am 7. Dezember 2001 ein modifiziertes Gemeinwerkreglement (im Folgenden auch GWR), welches die Gemeinwerkpflicht - für den gleichen Zweck (Art. 1 Abs. 1 GWR) - auf die in Grindelwald "als Grundeigentümer, Stockwerkeigentümer oder Baurechtsnehmer" eingetragenen natürlichen und juristischen Personen beschränkt, denen die Eigentümer von "Residenzbauten" auf Campingplätzen gleichgestellt werden (Art. 2 Abs. 1 GWR). Bei Erbengemeinschaften oder Miteigentümergemeinschaften ist die Gemeinschaft nur einmal gemeinwerkpflichtig (Art. 2 Abs. 2 GWR). Ausgenommen von der Gemeinwerkpflicht sind unter 18 oder über 69 Jahre alte Personen sowie Bezüger einer vollen Invalidenrente (Art. 3 GWR). Art. 4 GWR erklärt die "Leistung der Gemeinwerkpflicht" für obligatorisch. Sie umfasst eine Arbeitsleistung von 10-20 Stunden pro Jahr (Art. 5 GWR). Das Gemeinwerk besteht in der Leistung von Arbeit im Rahmen der Schneeräumung, Reinigungs- und Instandstellungsarbeiten sowie in der Erledigung von werterhaltenden Unterhaltsarbeiten an Strassen, Rad-, Fuss- und Wanderwegen (Art. 1 Abs. 3 GWR). Der Einsatz der arbeitspflichtigen Personen wird durch das kommunale Bauamt organisiert; der Gemeinderat hat darauf zu achten, dass möglichst viele Personen am Gemeinwerk teilnehmen können (Art. 6 GWR). Die Gemeinwerkpflichtigen sind durch Fachleute anzuleiten und möglichst entsprechend ihren Fähigkeiten einzusetzen (Art. 8 GWR). Bei vorübergehenden persönlichen Hinderungsgründen (u.a. Krankheit, Schwangerschaft) kann einzelfallweise von der Arbeitsleistung befreit werden, was alsdann, soweit die Leistung nicht nachgeholt wird, durch eine Ersatzabgabe abzugelten ist; unentschuldigtes Fernbleiben wird zusätzlich durch eine Busse bis zur Höhe des dreifachen Ersatzabgabebetrages geahndet (Art. 4 GWR). Art. 9 Abs. 1 GWR sieht darüber hinaus die Möglichkeit der dauerhaften Befreiung von der Arbeitsleistung im Gemeinwerk vor, u.a. für Personen mit Wohnsitz oder Arbeitsort ausserhalb der Gemeinde, denen die Erfüllung der Arbeitsleistung besondere Umstände verursachen würde (lit. a und b), für Personen, denen die erforderlichen physischen oder psychischen Fähigkeiten für die Arbeitsleistung im Gemeinwerk glaubhafterweise abgehen (lit. c), sowie für Personen, die aus anderen wichtigen Gründen das Gemeinwerk nicht leisten können (lit. d). Der Gemeinderat entscheidet hierüber auf Gesuch hin (Art. 9 Abs. 1 Ingress GWR); ein Widerruf der Befreiung ist bei geänderten Verhältnissen möglich (Art. 9 Abs. 2 GWR). Die kommunale Bauverwaltung kann auf Gesuch hin Personen, die wegen Ferien, Militärdienst, anderer Ämter wie Feuerwehr und Zivilschutz oder aus anderweitig anerkennenswerten Gründen an den Gemeinwerktagen nicht anwesend sein können, für ein Jahr von der Arbeitsleistung befreien (Art. 9 Abs. 3 GWR). Auch der in Art. 9 GWR erwähnte Personenkreis hat die Ersatzabgabe zu entrichten, wobei der Abgeltungssatz mindestens Fr. 20.- und höchstens Fr. 30.- pro Stunde beträgt (Art. 10 GWR).
3.
3.1 In ihrem neuen Gemeinwerkreglement konstruiert die Gemeinde die Arbeitsleistungspflicht nunmehr als obligatorische Leistung, die - anders als nach der bisherigen Regelung - nur unter besonderen Voraussetzungen durch eine Geldleistung abgegolten werden kann. Damit soll die bei Befreiung von der Arbeitsleistung geschuldete Abgabe nicht mehr als Steuer erscheinen, sondern den Charakter einer Kausalabgabe, d.h. einer echten Ersatzabgabe erhalten, deren Erhebung durch die Gemeinde alsdann nicht kompetenzwidrig wäre.
3.2 Die Beschwerdeführer wenden vorab ein, der Unterhalt und die Reinigung des kommunalen Strassennetzes werde auch in Zukunft vorwiegend professionellen Arbeitskräften mit den dazu nötigen Spezialmaschinen obliegen; eine Erfüllung der physischen Arbeitspflicht sei nur seitens eines kleinen Teils der Gemeinwerkpflichtigen zu erwarten und das eingeführte Milizsystem für den Strassenunterhalt diene nur dazu, durch die zu erwartenden Ersatzabgaben weiterhin zu Fiskaleinnahmen zu kommen. Das Gemeinwerkreglement verletze dadurch das Willkürverbot (Art. 9 BV).
Seitens der Gemeinde wird dies in Abrede gestellt mit dem Hinweis, dass bereits unter dem bisherigen Reglement jährlich über 60 Personen die Realleistung erbracht hätten. Die Gemeinde sei für Strassenreinigung und Strassenunterhalt auf die Arbeitsleistung der Einwohner angewiesen. Die jährlichen Kosten für Unterhalt, Schneeräumung und Reinigung der Strassen werden auf ca. 2,5 bis 3 Mio. Franken beziffert. Nach dem früheren Reglement, welches Einwohner und Grundeigentümer pflichtig erklärte, seien rund 800'000 Franken jährlich an Abgaben eingegangen. Ein grösserer Teil der genannten Arbeiten werde damit aus Steuermitteln finanziert. Die Leistungen der Grundeigentümer würden auch künftig nur etwa einen Sechstel bis einen Achtel des Aufwandes ausmachen.
3.3 Die Vermutung der Beschwerdeführer, es gehe der Gemeinde auch mit der neuen Regelung primär um die zu erwartenden Ersatzabgaben, hat einiges für sich. Inwiefern die angefochtene Ordnung schon deswegen verfassungswidrig sein soll, wird in der staatsrechtlichen Beschwerde indessen nicht bzw. nicht hinreichend dargelegt, weshalb darauf nicht weiter einzutreten ist (vgl. zur ähnlichen Problemlage bei der Feuerwehrersatzabgabe: BGE 102 Ia 7 E. 5a S. 12).
4.
4.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, das angefochtene Gemeinwerkreglement verstosse in verschiedener Hinsicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und das Willkürverbot (Art. 9 BV). Unter anderem gebe es keinen sachlichen Grund, weshalb Grundeigentümer, welche als Benützer der Gemeindestrassen und -wege nicht in anderer Weise Verursacher oder Begünstigte als alle übrigen Gemeindeeinwohner seien, zum Strassenunterhalt und zur Strassenreinigung eine Sonderleistung erbringen müssten, welche nicht der Allgemeinheit der Strassenbenützer in gleicher Weise abverlangt werde. Eine ans Grundeigentum anknüpfende Sonderleistung dürfe im Übrigen nicht "pro Kopf" bemessen, sondern müsse nach Massgabe des Grundeigentums einer Person (Anzahl Grundstücke, Grösse, Wert des Grundbesitzes) quantifiziert werden; es gehe nicht an, den Eigentümer mehrerer Grundstücke für das zweite und jedes weitere Grundstück unbelastet zu lassen. Zudem müsse die auferlegte Sonderbelastung in einer Relation zu den Erschliessungsleistungen stehen, die das Gemeinwesen für das Grundeigentum erbringe; indem das Gemeinwerk lediglich auf den Grundbucheintrag und das Alter des Grundeigentümers abstelle, fehle der Umschreibung des Kreises der Pflichtigen die sachliche Begründetheit. Sodann erlaube Art. 41 des kantonalen Gesetzes vom 2. Februar 1964 über Bau und Unterhalt der Strassen (im Folgenden: SBG/BE), auf welchen sich das streitige Gemeinwerkreglement stütze, die Belastung von Grundeigentümern nur unter der generellen Voraussetzung, dass es sich um "Eigentümer der anstossenden Grundstücke" handle, wogegen das angefochtene Reglement den Anstösser-Perimeter in willkürlicher Weise auf das ganze Strassen- und Wegnetz der Gemeinde erweitere, so dass ein Grundeigentümer an beliebigen Orten in der Gemeinde für Arbeiten herangezogen werden könne, unabhängig davon, ob die Strasse, an welcher er seinen Einsatz leiste, der Erschliessung seines Grundstückes diene.
4.2 Ein Erlass ist willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltung (BGE 129 I 1 E. 3 S. 3, BGE 129 I 265 E. 3.2 S. 268 f.; BGE 127 I 185 E. 5 S. 192; BGE 127 V 448 E. 3b S. 454, je mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, ist die Gestaltungsfreiheit insbesondere bei den öffentlichen Abgaben und bei der Verteilung der Last auf die Abgabepflichtigen gross (vgl. BGE 109 Ia 325 E. 4 S. 328 mit Hinweisen; BGE 114 Ia 321 E. 3b S. 323 f.; Urteil 2P.111/2002 vom 13. Dezember 2002, publ. in: ZBl 104/2003 S. 557 ff., E. 4.2).
Im vorliegenden Zusammenhang gilt es im Übrigen zu beachten, dass die nach ihrer Konzeption als Ersatzabgabe ausgestaltete Gemeinwerkabgabe nur dann Bestand haben kann, sofern sich die primäre Naturalleistungspflicht als verfassungsmässig erweist (MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 112 B. II., S. 795).
4.3 Die primäre Naturalleistungspflicht (Arbeitsleistung), welche unter gewissen Voraussetzungen von den Pflichtigen durch eine Ersatzpflicht abgegolten werden kann, trifft gemäss dem streitigen neuen Reglement ausschliesslich die Eigentümer der in der Gemeinde gelegenen Grundstücke. Nach der im angefochtenen Direktionsentscheid in Anlehnung an Art. 41 Abs. 1 SBG/BE vertretenen Auslegung, die sich mit der weitergehenden Formulierung von Art. 2 des Gemeinwerkreglementes allerdings kaum vereinbaren lässt, soll dies nur für die Eigentümer der strassenmässig erschlossenen Grundstücke gelten. Die Gemeinde will daneben offenbar auch die Eigentümer von (ausserhalb des Baugebiets) gelegenen landwirtschaftlichen Grundstücken, welche vom Strassen- und Wegnetz profitieren, von der Gemeinwerkpflicht erfasst wissen. Die Frage bedarf hier keiner weiteren Klärung. Das vorliegend in Frage stehende Gemeinwerk soll dem Unterhalt des Strassen- und Wegnetzes dienen (Art. 1 GWR). Sachliche Gründe, die es rechtfertigen würden, die für diesen Unterhalt statuierte Arbeitspflicht ausschliesslich den Grundeigentümern der Gemeinde aufzuerlegen, sind nicht ersichtlich. Wie das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit einer als Kostenanlastungssteuer ausgestalteten baselstädtischen Strassenreinigungsabgabe festgestellt hat (BGE 124 I 289 E. 3e S. 293), wird das öffentliche Strassennetz von den Grundeigentümern nicht stärker in Anspruch genommen als von der übrigen Bevölkerung. Die öffentlichen Verkehrswege werden von jedermann benützt, unabhängig davon, ob er Eigentümer eines Grundstückes ist oder in gemieteten Räumen wohnt und arbeitet. Es kann auch nicht gesagt werden, dass die Grundeigentümer als Personenkreis aus der Strassenreinigung einen grösseren Nutzen ziehen als die übrige Bevölkerung. Wieso diese Interessenlage in ländlichen Verhältnissen, wie in der Vernehmlassung der Gemeinde geltend gemacht, grundlegend anders sein soll, ist nicht einzusehen. Alle regelmässigen Benützer des öffentlichen Strassen- und Wegnetzes sind an dessen Reinigung und Unterhalt gleichermassen interessiert. Die Grundeigentümer erscheinen auch nicht als primäre Verursacher des Unterhalts- und Reinigungsbedarfes. Es mag zwar angehen, dass den Anstössern "von öffentlichen Fuss- und Gehwegen" gewisse (punktuelle) Reinigungs- und Schneeräumungsarbeiten auferlegt werden, wie dies Art. 41 SBG/BE als Möglichkeit vorsieht. Hingegen erscheint es mit dem Rechtsgleichheitsgebot nicht vereinbar, ausschliesslich die Grundeigentümer einer Gemeinde für die Instandhaltung und Reinigung des kommunalen Strassennetzes arbeits- oder ersatzabgabepflichtig zu erklären (vgl. zur ähnlichen Sachlage beim Brandschutz, welcher der gesamten Wohnbevölkerung dient, weshalb nicht einzig die Gebäudeeigentümer zu Feuerschutzabgaben herangezogen werden dürfen: BGE 122 I 305 E. 6 S. 313 ff.).
4.4 Dass nach Angabe der Gemeinde Grindelwald der grössere Teil des Aufwandes für Strassenunterhalt und -reinigung trotz der Sonderbelastung der Grundeigentümer aus allgemeinen Steuermitteln gedeckt wird bzw. werden muss, ändert nichts; auch die Grundeigentümer sind steuerpflichtig und finanzieren damit nach Massgabe ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit die öffentlichen Aufgaben der Gemeinde, wozu regelmässig auch die Reinigung und der Unterhalt des öffentlichen Strassennetzes gehört. Zwar sind die Eigentümer von Ferienhäusern und Ferienwohnungen, die in Berggemeinden eine grosse Gruppe bilden können, aufgrund ihres auswärtigen Steuerdomizils in der Gemeinde nur beschränkt steuerpflichtig, doch haben sie in jedem Fall - nebst den auf dem Grundstück bzw. dessen Nutzung erhobenen Vermögensund Einkommenssteuern (einschliesslich Liegenschaftssteuer) - für die ihnen erbrachten Versorgungs- und Entsorgungsleistungen entsprechende Kausalabgaben zu entrichten. Soweit die Eigentümer erschlossener Grundstücke aus der Erstellung kommunaler Strassen einen Sondernutzen gezogen haben, konnten sie zur Bezahlung von Erschliessungsabgaben herangezogen werden. Falls der von der Gemeinde übernommene Unterhalt bestimmter Strassen für bestimmte Grundstücke einen eigentlichen Sondervorteil darstellt, der als solcher die Erhebung einer Vorzugslast rechtfertigt, können nach Massgabe der einschlägigen Gesetzgebung allenfalls auch hiefür von den Eigentümern Beiträge verlangt werden. Hingegen ist es mit dem Gebot der Rechtsgleichheit nicht vereinbar, die Last des Unterhalts des gesamten kommunalen Strassen- und Wegnetzes, sei es durch Dienst- oder Geldleistungspflichten, ganz oder zum Teil pauschal den Grundeigentümern der Gemeinde zu überbinden. Soweit derartige Dienstpflichten für Gemeinwerke bestehen, sind sie denn auch regelmässig als allgemeine (persönliche) Bürgerpflicht bzw. als Pflicht der "Gemeindegenossen" konzipiert, wobei diese Last allenfalls auf die Steuerpflichtigen oder auf die Haushaltungen übertragen und an gewisse physische Bedingungen geknüpft werden kann (ERWIN DURGIAI, Das Gemeinwerk, Diss. Bern 1943, S. 102; vgl. auch etwa ZBl 59/1958 S. 414 sowie ZBl 56/1955 S. 129). Die Konzeption als allgemeine Bürgerpflicht bedarf keiner weiteren Begründung, soweit es sich um Polizeidienstpflichten wie Feuerwehrdienst oder Einsatzpflichten bei Katastrophen handelt (FRITZ FLEINER, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., Tübingen 1928, S. 416; THOMAS FLEINER-GERSTER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1980, § 6 N. 8 S. 29, § 22 N. 57 S. 176; FRITZ GYGI, Die autonomen Gemeindesteuern im Kanton Bern, Diss. Bern 1947, S. 7); die gleiche Überlegung muss aber auch für andere Gemeinwerke gelten, welche im Interesse der Allgemeinheit liegen. Eine ausschliessliche Belastung der Grundeigentümer als Gemeinwerkpflichtige für den Strassenunterhalt, wie sie nach der bernischen Gesetzgebung von den Gemeinden in der Vergangenheit offenbar beschlossen werden konnte (GYGI, a.a.O., S. 32 f.) und wie sie das angefochtene Reglement der Gemeinde Grindelwald gestützt auf Art. 41 Abs. 1 SBG/BE wieder einführen will, mochte so lange angehen, als es sich um ländliche Gemeinden mit dominierender Landwirtschaft handelte, in denen praktisch jede Familie über eine eigene Hofstatt verfügte. Bei den heutigen heterogenen Strukturen, wie sie in vom Tourismus geprägten Berggemeinden gegeben sind, hält eine derartige einseitige Belastung einer bestimmten Personengruppe vor dem Gleichheitsgebot nicht mehr stand.
4.5 Die angefochtene Regelung verstösst des Weiteren auch dadurch gegen das Gebot rechtsgleicher Behandlung, dass sie innerhalb des erfassten Kreises der Grundeigentümer für das Mass der Belastung keinerlei Differenzierungen vorsieht. Falls die sachliche Berechtigung der den Grundeigentümern überbundenen Lasten gemäss der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden - nach dem Gesagten unhaltbaren - Betrachtungsweise in dem diesen aus dem Strassenunterhalt zukommenden besonderen Nutzen läge, wären die für die Vorzugslasten geltenden Grundsätze zu beachten. Das heisst, es müssten sowohl die zu erbringende Arbeitsleistung wie auch die Höhe der allfälligen Ersatzabgabe grundsätzlich entsprechend dem Mass des dem einzelnen Eigentümer erwachsenden individuellen Vorteils bestimmt werden (vgl. BGE 118 Ib 54 E. 2b S. 57; ferner: ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 510 f. mit weiteren Hinweisen). Es ginge nicht an, den Eigentümer einer kleinen unüberbauten (bzw. unerschlossenen oder unüberbaubaren) Parzelle gleich stark zu belasten wie etwa den Eigentümer eines viele Wohnungen umfassenden Mietshauses oder eines verkehrsintensiven Gewerbebetriebes. Das angefochtene Reglement, welches keine diesbezüglichen Abstufungen vorsieht, sondern jedem Grundeigentümer die gleiche Einheitsleistung auferlegt, ist auch unter diesem Gesichtswinkel mit dem Rechtsgleichheitsgebot nicht vereinbar. Selbst wenn man die streitigen Lasten nicht nach den für Kausalabgaben geltenden, sondern nach den - weniger strengen - Grundsätzen für Kostenanlastungssteuern beurteilen wollte, wonach die Abgabepflicht an die abstrakte Interessenlage des belasteten Personenkreises anknüpft und keinen konkreten besonderen Nutzen oder Verursacheranteil des Einzelnen voraussetzt (vgl. BGE 124 I 289 E. 3b S. 291 f.; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 513 mit weiteren Hinweisen), wäre die absolute Gleichbelastung aller Eigentümer, wie sie das angefochtene Reglement vorsieht, nicht angängig. Auch die in BGE 124 I 289 beurteilte baselstädtische Strassenreinigungsabgabe lautete nicht auf einen Einheitsbetrag, sondern knüpfte an den Wert der Liegenschaften an. Wohl können gewisse Abgaben oder sonstige öffentlichrechtliche Verpflichtungen aus Gründen der Einfachheit und Praktikabilität als einheitliche Pauschale ausgestaltet werden, wenn es um geringfügige Belastungen geht, für die sich eine Abstufung gemäss den individuellen Verhältnissen nicht rechtfertigt (vgl. etwa Urteil 2P.111/2002 vom 13. Dezember 2002, publ. in: ZBl 104/2003 S. 557 ff., E. 4.2, betreffend Verkehrsabgaben [Kostenanlastungssteuer] zulasten der Ferienhauseigentümer von Fr. 80.- pro Jahr; Urteil 2P.298/2003 vom 10. September 2004 betreffend einheitliche Kehrichtentsorgungsgebühr für alle Mehrpersonenhaushalte und Ferienhäuser von Fr. 120.- pro Jahr). Die vorliegend zur Diskussion stehenden Pflichten liegen klar über dieser Schwelle, weshalb ein einheitliches Belastungsmass für alle Grundeigentümer mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit, der auch die Pflicht zu gebotenen Differenzierungen in sich schliesst, nicht vereinbar ist.
4.6 Schon aufgrund der vorstehend dargelegten gravierenden Mängel erweist sich die angefochtene Ordnung als Ganzes verfassungswidrig, weshalb das Gemeinwerkreglement vom 7. Dezember 2001 sowie der dieses schützende Rechtsmittelentscheid der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion vom 16. April 2004, soweit er die Beschwerdeführer 1 und 2 betrifft, in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben sind. Ob und wieweit das neue Reglement noch in sonstiger Hinsicht gegen die angerufenen Verfassungsrechte verstösst und ob es mit den Vorgaben von Art. 41 SBG/BE vereinbar ist, braucht nicht untersucht zu werden.
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de
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Art. 8 al. 1 Cst.; art. 41 de la loi bernoise du 2 février 1964 sur la construction et l'entretien des routes; règlement sur les corvées de la commune municipale de Grindelwald du 7 décembre 2001; obligation de fournir un travail pour l'entretien des routes; contribution de remplacement. L'obligation de fournir un travail constitue-t-elle en l'occurrence un simple prétexte pour augmenter les rentrées fiscales (consid. 3)? Il est contraire au principe d'égalité de traitement de prévoir que seules les personnes propriétaires d'un immeuble sur le territoire de la commune ont l'obligation de fournir un travail ou, subsidiairement, de s'acquitter d'une taxe de remplacement en vue d'assurer l'entretien et le nettoyage du réseau des routes communales (consid. 4.3 et 4.4). Dans le cas particulier, une autre violation du principe d'égalité de traitement consiste dans le fait que chaque propriétaire foncier doit effectuer la même prestation, indé
pendamment de l'avantage que l'entretien des routes lui procure individuellement (consid. 4.5).
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fr
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constitutional law
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Sachverhalt ab Seite 2
Die Gemeindeversammlung der Einwohnergemeinde Grindelwald beschloss am 7. Dezember 2001 ein neues Gemeinwerkreglement. Gegen dieses Reglement liessen A. und B., beide Grundeigentümer in Grindelwald, vertreten durch Advokat C., Gemeindebeschwerde beim Regierungsstatthalter von Interlaken einreichen, welcher das Rechtsmittel mit Entscheid vom 8. August 2002 im Wesentlichen abwies.
Dagegen erhoben A. und B. Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Bern. Dieser kassierte den angefochtenen Entscheid des Regierungsstatthalters am 19. März 2003 von Amtes wegen und leitete die Gemeindebeschwerden weiter an das kantonale Amt für Gemeinden und Raumordnung zur Behandlung als Einsprachen im Rahmen des für kommunale Reglemente wie das streitige Gemeinwerkreglement erforderlichen und daher nachzuholenden kantonalen Genehmigungsverfahrens.
Mit Verfügung vom 26. Juni 2003 genehmigte das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern das Gemeinwerkreglement vom 7. Dezember 2001 der Einwohnergemeinde Grindelwald und wies die Einsprachen von A. und B. ab.
Dagegen erhoben A., B. und neu auch C. in eigenem Namen Beschwerde an die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern. Diese trat mit Entscheid vom 16. April 2004 auf die Beschwerde, soweit sie von C. erhoben wurde, nicht ein und wies sie im Übrigen ab.
Mit Eingabe vom 17. Mai 2004 erheben A., B. sowie C. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, gut und hebt das Gemeinwerkreglement der Einwohnergemeinde Grindelwald vom 7. Dezember 2001 sowie den Entscheid der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 16. April 2004 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach dem bisherigen Gemeinwerkreglement der Einwohnergemeinde Grindelwald vom 4. Dezember 1998 (genehmigt am 10. März 1999) waren "für den Unterhalt und die Verbesserung der im Wegverzeichnis bezeichneten Strassen, Wege, Brücken und Plätze" (Art. 1) einerseits alle natürlichen (volljährigen) und juristischen Personen mit steuerrechtlichem "Wohnsitz" in der Gemeinde und andererseits alle Grundeigentümer gemeinwerkpflichtig (Art. 3), wobei die vorgeschriebene Arbeitsleistung von 10-20 Stunden pro Jahr ohne besondere Voraussetzungen auch durch eine Ersatzabgabe zu einem Satz von Fr. 20.- bis Fr. 30.- pro Stunde erfüllt werden konnte; die Arbeitsleistung war insoweit freiwillig. Die auf dieser Grundlage beruhende "Ersatzabgabe" wurde in einem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2001 (publ. in BVR 2002 S. 199 ff.) als eine Abgabe mit Steuercharakter (Personalsteuer) eingestuft, für die nach dem neuen kantonalen Steuergesetz vom 21. Mai 2000 (in Kraft seit 1. Januar 2001), welches eine solche (fakultative) kommunale Steuer nicht vorsehe, kein Raum mehr bestehe mangels einer nach der Kantonsverfassung erforderlichen kantonal-gesetzlichen Grundlage (Art. 113 Abs. 2 KV/BE). Zudem ergebe sich für Gemeinwerkpflichtige mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons eine unzulässige Doppelbesteuerung.
2.2 Um diesen rechtlichen Hindernissen zu begegnen, erliess die Einwohnergemeinde Grindelwald am 7. Dezember 2001 ein modifiziertes Gemeinwerkreglement (im Folgenden auch GWR), welches die Gemeinwerkpflicht - für den gleichen Zweck (Art. 1 Abs. 1 GWR) - auf die in Grindelwald "als Grundeigentümer, Stockwerkeigentümer oder Baurechtsnehmer" eingetragenen natürlichen und juristischen Personen beschränkt, denen die Eigentümer von "Residenzbauten" auf Campingplätzen gleichgestellt werden (Art. 2 Abs. 1 GWR). Bei Erbengemeinschaften oder Miteigentümergemeinschaften ist die Gemeinschaft nur einmal gemeinwerkpflichtig (Art. 2 Abs. 2 GWR). Ausgenommen von der Gemeinwerkpflicht sind unter 18 oder über 69 Jahre alte Personen sowie Bezüger einer vollen Invalidenrente (Art. 3 GWR). Art. 4 GWR erklärt die "Leistung der Gemeinwerkpflicht" für obligatorisch. Sie umfasst eine Arbeitsleistung von 10-20 Stunden pro Jahr (Art. 5 GWR). Das Gemeinwerk besteht in der Leistung von Arbeit im Rahmen der Schneeräumung, Reinigungs- und Instandstellungsarbeiten sowie in der Erledigung von werterhaltenden Unterhaltsarbeiten an Strassen, Rad-, Fuss- und Wanderwegen (Art. 1 Abs. 3 GWR). Der Einsatz der arbeitspflichtigen Personen wird durch das kommunale Bauamt organisiert; der Gemeinderat hat darauf zu achten, dass möglichst viele Personen am Gemeinwerk teilnehmen können (Art. 6 GWR). Die Gemeinwerkpflichtigen sind durch Fachleute anzuleiten und möglichst entsprechend ihren Fähigkeiten einzusetzen (Art. 8 GWR). Bei vorübergehenden persönlichen Hinderungsgründen (u.a. Krankheit, Schwangerschaft) kann einzelfallweise von der Arbeitsleistung befreit werden, was alsdann, soweit die Leistung nicht nachgeholt wird, durch eine Ersatzabgabe abzugelten ist; unentschuldigtes Fernbleiben wird zusätzlich durch eine Busse bis zur Höhe des dreifachen Ersatzabgabebetrages geahndet (Art. 4 GWR). Art. 9 Abs. 1 GWR sieht darüber hinaus die Möglichkeit der dauerhaften Befreiung von der Arbeitsleistung im Gemeinwerk vor, u.a. für Personen mit Wohnsitz oder Arbeitsort ausserhalb der Gemeinde, denen die Erfüllung der Arbeitsleistung besondere Umstände verursachen würde (lit. a und b), für Personen, denen die erforderlichen physischen oder psychischen Fähigkeiten für die Arbeitsleistung im Gemeinwerk glaubhafterweise abgehen (lit. c), sowie für Personen, die aus anderen wichtigen Gründen das Gemeinwerk nicht leisten können (lit. d). Der Gemeinderat entscheidet hierüber auf Gesuch hin (Art. 9 Abs. 1 Ingress GWR); ein Widerruf der Befreiung ist bei geänderten Verhältnissen möglich (Art. 9 Abs. 2 GWR). Die kommunale Bauverwaltung kann auf Gesuch hin Personen, die wegen Ferien, Militärdienst, anderer Ämter wie Feuerwehr und Zivilschutz oder aus anderweitig anerkennenswerten Gründen an den Gemeinwerktagen nicht anwesend sein können, für ein Jahr von der Arbeitsleistung befreien (Art. 9 Abs. 3 GWR). Auch der in Art. 9 GWR erwähnte Personenkreis hat die Ersatzabgabe zu entrichten, wobei der Abgeltungssatz mindestens Fr. 20.- und höchstens Fr. 30.- pro Stunde beträgt (Art. 10 GWR).
3.
3.1 In ihrem neuen Gemeinwerkreglement konstruiert die Gemeinde die Arbeitsleistungspflicht nunmehr als obligatorische Leistung, die - anders als nach der bisherigen Regelung - nur unter besonderen Voraussetzungen durch eine Geldleistung abgegolten werden kann. Damit soll die bei Befreiung von der Arbeitsleistung geschuldete Abgabe nicht mehr als Steuer erscheinen, sondern den Charakter einer Kausalabgabe, d.h. einer echten Ersatzabgabe erhalten, deren Erhebung durch die Gemeinde alsdann nicht kompetenzwidrig wäre.
3.2 Die Beschwerdeführer wenden vorab ein, der Unterhalt und die Reinigung des kommunalen Strassennetzes werde auch in Zukunft vorwiegend professionellen Arbeitskräften mit den dazu nötigen Spezialmaschinen obliegen; eine Erfüllung der physischen Arbeitspflicht sei nur seitens eines kleinen Teils der Gemeinwerkpflichtigen zu erwarten und das eingeführte Milizsystem für den Strassenunterhalt diene nur dazu, durch die zu erwartenden Ersatzabgaben weiterhin zu Fiskaleinnahmen zu kommen. Das Gemeinwerkreglement verletze dadurch das Willkürverbot (Art. 9 BV).
Seitens der Gemeinde wird dies in Abrede gestellt mit dem Hinweis, dass bereits unter dem bisherigen Reglement jährlich über 60 Personen die Realleistung erbracht hätten. Die Gemeinde sei für Strassenreinigung und Strassenunterhalt auf die Arbeitsleistung der Einwohner angewiesen. Die jährlichen Kosten für Unterhalt, Schneeräumung und Reinigung der Strassen werden auf ca. 2,5 bis 3 Mio. Franken beziffert. Nach dem früheren Reglement, welches Einwohner und Grundeigentümer pflichtig erklärte, seien rund 800'000 Franken jährlich an Abgaben eingegangen. Ein grösserer Teil der genannten Arbeiten werde damit aus Steuermitteln finanziert. Die Leistungen der Grundeigentümer würden auch künftig nur etwa einen Sechstel bis einen Achtel des Aufwandes ausmachen.
3.3 Die Vermutung der Beschwerdeführer, es gehe der Gemeinde auch mit der neuen Regelung primär um die zu erwartenden Ersatzabgaben, hat einiges für sich. Inwiefern die angefochtene Ordnung schon deswegen verfassungswidrig sein soll, wird in der staatsrechtlichen Beschwerde indessen nicht bzw. nicht hinreichend dargelegt, weshalb darauf nicht weiter einzutreten ist (vgl. zur ähnlichen Problemlage bei der Feuerwehrersatzabgabe: BGE 102 Ia 7 E. 5a S. 12).
4.
4.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, das angefochtene Gemeinwerkreglement verstosse in verschiedener Hinsicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und das Willkürverbot (Art. 9 BV). Unter anderem gebe es keinen sachlichen Grund, weshalb Grundeigentümer, welche als Benützer der Gemeindestrassen und -wege nicht in anderer Weise Verursacher oder Begünstigte als alle übrigen Gemeindeeinwohner seien, zum Strassenunterhalt und zur Strassenreinigung eine Sonderleistung erbringen müssten, welche nicht der Allgemeinheit der Strassenbenützer in gleicher Weise abverlangt werde. Eine ans Grundeigentum anknüpfende Sonderleistung dürfe im Übrigen nicht "pro Kopf" bemessen, sondern müsse nach Massgabe des Grundeigentums einer Person (Anzahl Grundstücke, Grösse, Wert des Grundbesitzes) quantifiziert werden; es gehe nicht an, den Eigentümer mehrerer Grundstücke für das zweite und jedes weitere Grundstück unbelastet zu lassen. Zudem müsse die auferlegte Sonderbelastung in einer Relation zu den Erschliessungsleistungen stehen, die das Gemeinwesen für das Grundeigentum erbringe; indem das Gemeinwerk lediglich auf den Grundbucheintrag und das Alter des Grundeigentümers abstelle, fehle der Umschreibung des Kreises der Pflichtigen die sachliche Begründetheit. Sodann erlaube Art. 41 des kantonalen Gesetzes vom 2. Februar 1964 über Bau und Unterhalt der Strassen (im Folgenden: SBG/BE), auf welchen sich das streitige Gemeinwerkreglement stütze, die Belastung von Grundeigentümern nur unter der generellen Voraussetzung, dass es sich um "Eigentümer der anstossenden Grundstücke" handle, wogegen das angefochtene Reglement den Anstösser-Perimeter in willkürlicher Weise auf das ganze Strassen- und Wegnetz der Gemeinde erweitere, so dass ein Grundeigentümer an beliebigen Orten in der Gemeinde für Arbeiten herangezogen werden könne, unabhängig davon, ob die Strasse, an welcher er seinen Einsatz leiste, der Erschliessung seines Grundstückes diene.
4.2 Ein Erlass ist willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltung (BGE 129 I 1 E. 3 S. 3, BGE 129 I 265 E. 3.2 S. 268 f.; BGE 127 I 185 E. 5 S. 192; BGE 127 V 448 E. 3b S. 454, je mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, ist die Gestaltungsfreiheit insbesondere bei den öffentlichen Abgaben und bei der Verteilung der Last auf die Abgabepflichtigen gross (vgl. BGE 109 Ia 325 E. 4 S. 328 mit Hinweisen; BGE 114 Ia 321 E. 3b S. 323 f.; Urteil 2P.111/2002 vom 13. Dezember 2002, publ. in: ZBl 104/2003 S. 557 ff., E. 4.2).
Im vorliegenden Zusammenhang gilt es im Übrigen zu beachten, dass die nach ihrer Konzeption als Ersatzabgabe ausgestaltete Gemeinwerkabgabe nur dann Bestand haben kann, sofern sich die primäre Naturalleistungspflicht als verfassungsmässig erweist (MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 112 B. II., S. 795).
4.3 Die primäre Naturalleistungspflicht (Arbeitsleistung), welche unter gewissen Voraussetzungen von den Pflichtigen durch eine Ersatzpflicht abgegolten werden kann, trifft gemäss dem streitigen neuen Reglement ausschliesslich die Eigentümer der in der Gemeinde gelegenen Grundstücke. Nach der im angefochtenen Direktionsentscheid in Anlehnung an Art. 41 Abs. 1 SBG/BE vertretenen Auslegung, die sich mit der weitergehenden Formulierung von Art. 2 des Gemeinwerkreglementes allerdings kaum vereinbaren lässt, soll dies nur für die Eigentümer der strassenmässig erschlossenen Grundstücke gelten. Die Gemeinde will daneben offenbar auch die Eigentümer von (ausserhalb des Baugebiets) gelegenen landwirtschaftlichen Grundstücken, welche vom Strassen- und Wegnetz profitieren, von der Gemeinwerkpflicht erfasst wissen. Die Frage bedarf hier keiner weiteren Klärung. Das vorliegend in Frage stehende Gemeinwerk soll dem Unterhalt des Strassen- und Wegnetzes dienen (Art. 1 GWR). Sachliche Gründe, die es rechtfertigen würden, die für diesen Unterhalt statuierte Arbeitspflicht ausschliesslich den Grundeigentümern der Gemeinde aufzuerlegen, sind nicht ersichtlich. Wie das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit einer als Kostenanlastungssteuer ausgestalteten baselstädtischen Strassenreinigungsabgabe festgestellt hat (BGE 124 I 289 E. 3e S. 293), wird das öffentliche Strassennetz von den Grundeigentümern nicht stärker in Anspruch genommen als von der übrigen Bevölkerung. Die öffentlichen Verkehrswege werden von jedermann benützt, unabhängig davon, ob er Eigentümer eines Grundstückes ist oder in gemieteten Räumen wohnt und arbeitet. Es kann auch nicht gesagt werden, dass die Grundeigentümer als Personenkreis aus der Strassenreinigung einen grösseren Nutzen ziehen als die übrige Bevölkerung. Wieso diese Interessenlage in ländlichen Verhältnissen, wie in der Vernehmlassung der Gemeinde geltend gemacht, grundlegend anders sein soll, ist nicht einzusehen. Alle regelmässigen Benützer des öffentlichen Strassen- und Wegnetzes sind an dessen Reinigung und Unterhalt gleichermassen interessiert. Die Grundeigentümer erscheinen auch nicht als primäre Verursacher des Unterhalts- und Reinigungsbedarfes. Es mag zwar angehen, dass den Anstössern "von öffentlichen Fuss- und Gehwegen" gewisse (punktuelle) Reinigungs- und Schneeräumungsarbeiten auferlegt werden, wie dies Art. 41 SBG/BE als Möglichkeit vorsieht. Hingegen erscheint es mit dem Rechtsgleichheitsgebot nicht vereinbar, ausschliesslich die Grundeigentümer einer Gemeinde für die Instandhaltung und Reinigung des kommunalen Strassennetzes arbeits- oder ersatzabgabepflichtig zu erklären (vgl. zur ähnlichen Sachlage beim Brandschutz, welcher der gesamten Wohnbevölkerung dient, weshalb nicht einzig die Gebäudeeigentümer zu Feuerschutzabgaben herangezogen werden dürfen: BGE 122 I 305 E. 6 S. 313 ff.).
4.4 Dass nach Angabe der Gemeinde Grindelwald der grössere Teil des Aufwandes für Strassenunterhalt und -reinigung trotz der Sonderbelastung der Grundeigentümer aus allgemeinen Steuermitteln gedeckt wird bzw. werden muss, ändert nichts; auch die Grundeigentümer sind steuerpflichtig und finanzieren damit nach Massgabe ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit die öffentlichen Aufgaben der Gemeinde, wozu regelmässig auch die Reinigung und der Unterhalt des öffentlichen Strassennetzes gehört. Zwar sind die Eigentümer von Ferienhäusern und Ferienwohnungen, die in Berggemeinden eine grosse Gruppe bilden können, aufgrund ihres auswärtigen Steuerdomizils in der Gemeinde nur beschränkt steuerpflichtig, doch haben sie in jedem Fall - nebst den auf dem Grundstück bzw. dessen Nutzung erhobenen Vermögensund Einkommenssteuern (einschliesslich Liegenschaftssteuer) - für die ihnen erbrachten Versorgungs- und Entsorgungsleistungen entsprechende Kausalabgaben zu entrichten. Soweit die Eigentümer erschlossener Grundstücke aus der Erstellung kommunaler Strassen einen Sondernutzen gezogen haben, konnten sie zur Bezahlung von Erschliessungsabgaben herangezogen werden. Falls der von der Gemeinde übernommene Unterhalt bestimmter Strassen für bestimmte Grundstücke einen eigentlichen Sondervorteil darstellt, der als solcher die Erhebung einer Vorzugslast rechtfertigt, können nach Massgabe der einschlägigen Gesetzgebung allenfalls auch hiefür von den Eigentümern Beiträge verlangt werden. Hingegen ist es mit dem Gebot der Rechtsgleichheit nicht vereinbar, die Last des Unterhalts des gesamten kommunalen Strassen- und Wegnetzes, sei es durch Dienst- oder Geldleistungspflichten, ganz oder zum Teil pauschal den Grundeigentümern der Gemeinde zu überbinden. Soweit derartige Dienstpflichten für Gemeinwerke bestehen, sind sie denn auch regelmässig als allgemeine (persönliche) Bürgerpflicht bzw. als Pflicht der "Gemeindegenossen" konzipiert, wobei diese Last allenfalls auf die Steuerpflichtigen oder auf die Haushaltungen übertragen und an gewisse physische Bedingungen geknüpft werden kann (ERWIN DURGIAI, Das Gemeinwerk, Diss. Bern 1943, S. 102; vgl. auch etwa ZBl 59/1958 S. 414 sowie ZBl 56/1955 S. 129). Die Konzeption als allgemeine Bürgerpflicht bedarf keiner weiteren Begründung, soweit es sich um Polizeidienstpflichten wie Feuerwehrdienst oder Einsatzpflichten bei Katastrophen handelt (FRITZ FLEINER, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., Tübingen 1928, S. 416; THOMAS FLEINER-GERSTER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1980, § 6 N. 8 S. 29, § 22 N. 57 S. 176; FRITZ GYGI, Die autonomen Gemeindesteuern im Kanton Bern, Diss. Bern 1947, S. 7); die gleiche Überlegung muss aber auch für andere Gemeinwerke gelten, welche im Interesse der Allgemeinheit liegen. Eine ausschliessliche Belastung der Grundeigentümer als Gemeinwerkpflichtige für den Strassenunterhalt, wie sie nach der bernischen Gesetzgebung von den Gemeinden in der Vergangenheit offenbar beschlossen werden konnte (GYGI, a.a.O., S. 32 f.) und wie sie das angefochtene Reglement der Gemeinde Grindelwald gestützt auf Art. 41 Abs. 1 SBG/BE wieder einführen will, mochte so lange angehen, als es sich um ländliche Gemeinden mit dominierender Landwirtschaft handelte, in denen praktisch jede Familie über eine eigene Hofstatt verfügte. Bei den heutigen heterogenen Strukturen, wie sie in vom Tourismus geprägten Berggemeinden gegeben sind, hält eine derartige einseitige Belastung einer bestimmten Personengruppe vor dem Gleichheitsgebot nicht mehr stand.
4.5 Die angefochtene Regelung verstösst des Weiteren auch dadurch gegen das Gebot rechtsgleicher Behandlung, dass sie innerhalb des erfassten Kreises der Grundeigentümer für das Mass der Belastung keinerlei Differenzierungen vorsieht. Falls die sachliche Berechtigung der den Grundeigentümern überbundenen Lasten gemäss der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden - nach dem Gesagten unhaltbaren - Betrachtungsweise in dem diesen aus dem Strassenunterhalt zukommenden besonderen Nutzen läge, wären die für die Vorzugslasten geltenden Grundsätze zu beachten. Das heisst, es müssten sowohl die zu erbringende Arbeitsleistung wie auch die Höhe der allfälligen Ersatzabgabe grundsätzlich entsprechend dem Mass des dem einzelnen Eigentümer erwachsenden individuellen Vorteils bestimmt werden (vgl. BGE 118 Ib 54 E. 2b S. 57; ferner: ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 510 f. mit weiteren Hinweisen). Es ginge nicht an, den Eigentümer einer kleinen unüberbauten (bzw. unerschlossenen oder unüberbaubaren) Parzelle gleich stark zu belasten wie etwa den Eigentümer eines viele Wohnungen umfassenden Mietshauses oder eines verkehrsintensiven Gewerbebetriebes. Das angefochtene Reglement, welches keine diesbezüglichen Abstufungen vorsieht, sondern jedem Grundeigentümer die gleiche Einheitsleistung auferlegt, ist auch unter diesem Gesichtswinkel mit dem Rechtsgleichheitsgebot nicht vereinbar. Selbst wenn man die streitigen Lasten nicht nach den für Kausalabgaben geltenden, sondern nach den - weniger strengen - Grundsätzen für Kostenanlastungssteuern beurteilen wollte, wonach die Abgabepflicht an die abstrakte Interessenlage des belasteten Personenkreises anknüpft und keinen konkreten besonderen Nutzen oder Verursacheranteil des Einzelnen voraussetzt (vgl. BGE 124 I 289 E. 3b S. 291 f.; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 513 mit weiteren Hinweisen), wäre die absolute Gleichbelastung aller Eigentümer, wie sie das angefochtene Reglement vorsieht, nicht angängig. Auch die in BGE 124 I 289 beurteilte baselstädtische Strassenreinigungsabgabe lautete nicht auf einen Einheitsbetrag, sondern knüpfte an den Wert der Liegenschaften an. Wohl können gewisse Abgaben oder sonstige öffentlichrechtliche Verpflichtungen aus Gründen der Einfachheit und Praktikabilität als einheitliche Pauschale ausgestaltet werden, wenn es um geringfügige Belastungen geht, für die sich eine Abstufung gemäss den individuellen Verhältnissen nicht rechtfertigt (vgl. etwa Urteil 2P.111/2002 vom 13. Dezember 2002, publ. in: ZBl 104/2003 S. 557 ff., E. 4.2, betreffend Verkehrsabgaben [Kostenanlastungssteuer] zulasten der Ferienhauseigentümer von Fr. 80.- pro Jahr; Urteil 2P.298/2003 vom 10. September 2004 betreffend einheitliche Kehrichtentsorgungsgebühr für alle Mehrpersonenhaushalte und Ferienhäuser von Fr. 120.- pro Jahr). Die vorliegend zur Diskussion stehenden Pflichten liegen klar über dieser Schwelle, weshalb ein einheitliches Belastungsmass für alle Grundeigentümer mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit, der auch die Pflicht zu gebotenen Differenzierungen in sich schliesst, nicht vereinbar ist.
4.6 Schon aufgrund der vorstehend dargelegten gravierenden Mängel erweist sich die angefochtene Ordnung als Ganzes verfassungswidrig, weshalb das Gemeinwerkreglement vom 7. Dezember 2001 sowie der dieses schützende Rechtsmittelentscheid der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion vom 16. April 2004, soweit er die Beschwerdeführer 1 und 2 betrifft, in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben sind. Ob und wieweit das neue Reglement noch in sonstiger Hinsicht gegen die angerufenen Verfassungsrechte verstösst und ob es mit den Vorgaben von Art. 41 SBG/BE vereinbar ist, braucht nicht untersucht zu werden.
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Art. 8 cpv. 1 Cost.; art. 41 della legge bernese del 2 febbraio 1964 sulla costruzione e la manutenzione delle strade; regolamento concernente i lavori pubblici del Comune di Grindelwald del 7 dicembre 2001; obbligo di prestare lavoro per la manutenzione delle strade; contributo sostitutivo. Obbligo di prestare lavoro quale semplice pretesto per aumentare gli introiti fiscali (consid. 3)? Disattende il principio di uguaglianza prevedere che solo i proprietari fondiari di un comune hanno l'obbligo di prestare lavoro, rispettivamente di versare un contributo sostitutivo, al fine di garantire la manutenzione e la pulizia della rete delle strade comunali (consid. 4.3 e 4.4). Nel caso concreto il principio della parità di trattamento è ulteriormente disatteso perché ogni proprietario fondiario deve fornire la stessa prestazione, indipendentemente dal vantaggio che la manutenzione delle strade gli procura personalmente (consid. 4.5).
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Sachverhalt ab Seite 106
A. Im Zuge der Neuregelung der Besoldungsordnung wurden die im Erziehungsdepartement des Kantons Basel-Stadt beschäftigten Kleinklassenlehrkräfte mit Primarlehr- und heilpädagogischem Diplom zum Teil in die Lohnklasse 16, zum Teil in die Lohnklasse 17 überführt.
Gegen die Überführung in die Lohnklasse 16 wandten sich einige Lehrkräfte an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. Dessen abweisenden Entscheid fochten sie beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht an, welches ihren Rekurs am 8. September 2000 wegen unzulässiger Ungleichbehandlung gegenüber Lehrkräften mit gleichem Pflichtenheft teilweise guthiess.
In der Folge beschloss der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt am 3. Juli 2001, die Rekurrenten rückwirkend auf den 1. März 1996, die übrigen Lehrkräfte mit gleichem Pflichtenheft, die sich nicht am Rechtsmittelverfahren beteiligt hatten, mit Wirkung ab 1. August 2001 in die Lohnklasse 17 einzureihen.
B. Die Kleinklassenlehrkräfte A., B. und C. verlangten am 12. Februar 2002 vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, ihre Funktion ebenfalls rückwirkend (auf den 1. März 1996 bzw. das spätere Anstellungsdatum), d.h. nicht erst per 1. August 2001, in die Lohnklasse 17 einzureihen, was dieser am 6. August 2002 ablehnte. Dagegen wandten sich A., B. und C. an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, das ihren Rekurs am 22. Oktober 2003 abwies.
C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 4. Februar 2004 beantragen A., B. und C. dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 22. Oktober 2003 aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer haben auf Grund der vom Appellationsgericht am 8. September 2000 festgestellten Ungleichbehandlung mit anderen im Erziehungsdepartement beschäftigten Lehrkräften mit gleichen Anforderungen und gleichem Pflichtenheft unbestrittenermassen Anspruch auf Einreihung in die Lohnklasse 17. Streitig ist einzig, ob dieser Anspruch - wie das Appellationsgericht entschieden hat - erst für die Zeit seit dem 1. August 2001 besteht, oder aber - wie die Beschwerdeführer vorbringen - bereits seit dem 1. März 1996 bzw. dem späteren Datum ihres Stellenantrittes.
3.
3.1 Der Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 8 Abs. 1 BV ist verletzt, wenn im öffentlichen Dienstverhältnis gleichwertige Arbeit ungleich entlöhnt wird. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Kriterien auszuwählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen. Verfassungsrechtlich ist nicht verlangt, dass die Besoldung allein nach der Qualität der geleisteten Arbeit bzw. den tatsächlich gestellten Anforderungen bestimmt wird. Ungleichbehandlungen müssen sich aber vernünftig begründen lassen bzw. sachlich haltbar sein. So hat das Bundesgericht erkannt, dass Art. 8 BV (bzw. Art. 4 Abs. 1 aBV) nicht verletzt ist, wenn Besoldungsunterschiede auf objektive Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Familienlasten, Qualifikation, Art und Dauer der Ausbildung, Arbeitszeit, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene Verantwortlichkeiten zurückzuführen sind (BGE 123 I 1 E. 6a-c S. 7 f. mit Hinweisen; BGE 124 II 436 E. 7a). Dies gilt auch für den Bereich der Rechtsanwendung, in welchem die Behörden nach dem Grundsatz der Rechtsgleichheit verpflichtet sind, gleiche Sachverhalte mit gleichen relevanten Tatsachen gleich zu behandeln, es sei denn, ein sachlicher Grund rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung (BGE 125 I 161 E. 3a).
Strengere Massstäbe gelten hingegen im Bereich der Lohngleichheit zwischen Mann und Frau (Art. 8 Abs. 3 Satz BV), wo der sonst grosse Ermessensspielraum der zuständigen Behörden erheblich eingeschränkt ist (vgl. Urteil 2P.369/1998 vom 21. März 2000, E. 3).
3.2 Das Appellationsgericht hat dazu festgehalten, die Wirkung der Einreihung in eine neue Lohnklasse beginne praxisgemäss auf den ersten Tag des auf den Antrag folgenden Monats. Zwar könnten besondere Gründe ausnahmsweise eine Rückwirkung rechtfertigen. Eine solche falle aber nicht in Betracht, wenn Mitarbeiter selber keinen Antrag auf Neueinreihung stellten oder ihren Vorgesetzten drängten, einen Antrag zu stellen. Der Mitarbeiter, der Risiko, Kosten und Umtriebe von Einsprache und Rekurs scheue, dürfe für eine beschränkte Übergangszeit schlechter gestellt werden als der Kollege, der die Einreihungsverfügung erfolgreich angefochten habe. Dem untätig gebliebenen Mitarbeiter komme deshalb der von einem Dritten erstrittene Prozesserfolg grundsätzlich erst ab dem Zeitpunkt des entsprechenden Rechtsmittelentscheides zugute.
3.3 Die Frage, wieweit der Anspruch auf (diskriminierungsfreien) Lohn auch für die Zeit vor Einreichung der Lohnklage geltend gemacht werden kann, wurde erstmals in BGE 124 II 436 (E. 10 S. 449 ff.) näher erörtert. Das Bundesgericht stellte in jenem Entscheid fest, das Lohngleichheitsgebot sei ein unmittelbar anwendbares, justiziables subjektives Individualrecht, welches als solches - unter Vorbehalt der Verjährung - grundsätzlich auch nachträglich noch geltend gemacht werden könne. Dies müsse bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen gleichermassen möglich sein wie bei privatrechtlichen. Das Vorliegen einer Anstellungsverfügung stehe dem nicht entgegen, und ein gültiger Verzicht auf diskriminierungsfreien Lohn müsste in eindeutiger Form vorliegen; das blosse Zuwarten mit dem Geltendmachen der Forderung sei noch kein Rechtsmissbrauch. Da der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn ein bundesrechtliches Individualrecht sei, gelte mangels einer Spezialregelung im Gleichstellungsgesetz die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR.
In BGE 125 I 14 (E. 3 S. 16 ff.) bestätigte das Bundesgericht diese Rechtsauffassung und verwarf eine Reihe dagegen erhobener Argumente (Rechtssicherheit, Rechtsmissbrauchsverbot, Treu und Glauben).
3.4 Beide Entscheide - auf die sich auch die Beschwerdeführer stützen - heben hervor, dass ein Anspruch auf Nachzahlung des Lohnes schon unter der Herrschaft von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV anerkannt worden sei (vgl. insb. BGE 124 II 436 E. 10c S. 450). Die herangezogenen Präjudizien betrafen - abgesehen vom nicht publizierten Urteil 2P.463/1996 vom 16. März 1998 - immer die Lohngleichheit zwischen Mann und Frau bzw. Ansprüche au s Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV (so BGE 113 Ia 107; BGE 117 Ia 262; BGE 118 Ia 35).
Das Bundesgericht fügte dem Hinweis auf diese Praxis in BGE 124 II 436 (E. 10 S. 450) allerdings unter Berufung auf das unveröffentlichte Urteil 2P.463/1996 vom 16. März 1998 (E. 4 f.) bei, auch im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 aBV sei das Bundesgericht stillschweigend davon ausgegangen, dass eine Verletzung dieser Bestimmung dem Betroffenen Anspruch auf Nachzahlung im Rahmen der Verjährungsfrist gebe.
Dieses Urteil betraf indessen einen wesentlich anders gelagerten Sachverhalt: Es ging um die Überführung von Wohnungszulagen in die ordentliche Besoldung der Angehörigen der St. Galler Kantonspolizei, wobei die bisherigen Bezüger dieser aufgehobenen Zulage während einer gewissen Übergangszeit gegenüber den bisherigen Nichtbezügern besser gestellt waren. Das Bundesgericht erblickte in dieser Besoldungsdifferenz mangels eines sachlichen Grundes eine Verletzung der Rechtsgleichheit. Es hob den betreffenden Entscheid auf und bemerkte in seinen Erwägungen (E. 5), es sei Sache der kantonalen Instanzen, zu prüfen, in welchem Umfang ein allfälliger Lohnnachzahlungsanspruch des Beschwerdeführers begründet sei.
3.5 Die Regel, wonach die Korrektur von diskriminierenden Löhnen von Bundesrechts wegen mit fünfjähriger Rückwirkung verlangt werden kann, wird denn auch in der Doktrin auf die spezielle Garantie der Lohngleichheit von Mann und Frau bzw. auf Ansprüche aus dem Gleichstellungsgesetz bezogen (MARGRITH BIGLER-Eggenberger, St. Galler Kommentar, Rz. 97 zu Art. 8 BV; HANSJÖRG SEILER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, in: ZBl 104/2003 S. 137 f.).
3.6 Dies zu Recht: Der Anspruch auf gleiche Entlöhnung von Mann und Frau ist nach dem Ausgeführten aufgrund von Spezialnormen in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV bzw. Art. 8 Abs. 3 BV sowie des Gleichstellungsgesetzes als subjektives Individualrecht ausgestaltet; bei Nachweis einer ungerechtfertigten Diskriminierung besteht damit ein direkter Anspruch auf einen diskriminierungsfreien Lohn, der im Rahmen der (bundesrechtlichen) Verjährungsregeln auch rückwirkend geltend gemacht werden kann. Bei ungleichen Besoldungen, die nicht geschlechtsspezifisch bedingt diskriminierend sind, liegen die Dinge anders: Hier gilt als Schranke lediglich das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV, welches nicht unmittelbar ein subjektives Recht auf einen rechtsgleichen Lohn verschafft, sondern nur einen Anspruch auf Beseitigung der Ungleichheit und lediglich indirekt zur Folge haben kann, dass der öffentliche Arbeitgeber einem Betroffenen zur Beseitigung einer Rechtsungleichheit höhere Leistungen ausrichten muss.
3.7 Zwar wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schon aus dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot eine Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers abgeleitet, gleichwertige Arbeit gleich zu entlöhnen; gleichzeitig wurde aber betont, dass den Behörden bei der Wahl der Anknüpfungspunkte für die Festsetzung der Besoldung innerhalb der Grenzen des Willkürverbotes ein weiter Gestaltungsspielraum zustehe (BGE 123 I 1 E. 6c S. 8 mit Hinweisen). Dieser Spielraum muss auch zuerkannt werden, wenn es - wie hier - darum geht, eine festgestellte (nicht geschlechtsspezifische) Rechtsungleichheit in der Besoldung zu beseitigen. Aus dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot ergibt sich kein direkter bundesrechtlicher Anspruch auf rückwirkende Ausrichtung einer rechtsgleichen Besoldung, wie dies für den Bereich der Lohngleichheitsgarantie für Mann und Frau der Fall ist; von Verfassungs wegen kann lediglich verlangt werden, dass der rechtsungleiche Zustand auf geeignete Weise und in angemessener Frist behoben wird. Was die Angemessenheit der Frist anbelangt, so darf in vertretbarer Weise berücksichtigt werden, wann sich ein Betroffener erstmals gegen die beanstandete Rechtsungleichheit gewehrt hat. Es ist nicht unhaltbar, einen rechtsungleichen Zustand erst mit Wirkung ab jenem Zeitpunkt zu korrigieren, in dem durch den Betroffenen ein entsprechendes Begehren überhaupt gestellt worden ist. Für gewisse Bereiche, in denen eine rückwirkende Korrektur sachlich gar nicht stattfinden kann - z.B. bei bisher befolgten rechtsungleichen Verboten -, erscheint diese Konsequenz selbstverständlich. Aber auch bei Lohnforderungen, die an sich rückwirkend erfüllt werden können, erscheint es nicht stossend und willkürlich, die unter dem Titel der allgemeinen Rechtsgleichheit erforderliche Korrektur erst ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung des entsprechenden Anspruches zu gewähren. Das lässt sich ohne weiteres begründen, wo der zu niedrige Lohn in Form einer anfechtbaren und in Rechtskraft erwachsenen Verfügung festgesetzt worden ist, doch kann die Beschränkung der Korrektur auf den künftigen Zeitraum auch dann eine verfassungsrechtlich ausreichende Massnahme darstellen, wenn der rechtsungleiche Lohn vom Betroffenen bis zur Geltendmachung des Anspruches widerspruchslos akzeptiert worden ist.
3.8 Mithin ergibt sich die Notwendigkeit einer rückwirkenden Lohnerhöhung im vorliegenden Fall, da keine geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung in Frage steht, nicht aus der in der Beschwerdeschrift angerufenen Rechtsprechung in BGE 124 II 436 und BGE 125 I 14 zur Lohngleichheit für Mann und Frau bzw. aus der hierfür geltenden besonderen bundesrechtlichen Verjährungsregelung. Es kann sich nur darum handeln, ob die im angefochtenen Urteil angestellten Überlegungen zur Rechtfertigung der zeitlichen Differenzierungen für die Vornahme der Lohnkorrektur sachlich haltbar sind, d.h. insbesondere, ob es vertretbar ist, jene Lehrkräfte, welche das Risiko eines Prozesses auf sich genommen haben, früher in den Genuss des Lohnausgleiches kommen zu lassen als die übrigen, welche den Ausgang des Prozesses abwarten wollten bzw. ihre Ansprüche erst nach Kenntnis des betreffenden Rechtsmittelentscheides angemeldet haben. Eine solche Differenzierung erscheint nicht unvernünftig und ist auch mit dem Gerechtigkeitsgebot durchaus vereinbar.
3.9 Der weitere Einwand der Beschwerdeführer, sie hätten wegen der besonderen konkreten Umstände nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass auch ihre Lohneinreihungen auf Grund des Ausganges des in Frage stehenden Verfahrens überprüft würden, ohne dass sie selber entsprechende Vorkehren zur Anfechtung ihrer Einreihungen hätten treffen müssen, geht fehl.
3.9.1 Die Beschwerdeführerinnen A. und B. wurden auf den 23. Juni 1997 bzw. 1. August 1998, d.h. nach dem Überführungsbeschluss vom 11. Juli 1995, definitiv als Lehrerinnen gewählt und in die Lohnklasse 16 eingereiht. Nach den unbestrittenen Feststellungen des Appellationsgerichts haben beide im Zeitpunkt ihrer Wahl gewusst, dass andere Lehrerinnen und Lehrer gegen ihre Überführung in die Lohnklasse 16 gemeinsam ein Einsprache- und Rekursverfahren eingeleitet hatten und das Verfahren damals noch hängig war. Das Appellationsgericht durfte damit ohne Willkür davon ausgehen, dass den beiden Beschwerdeführerinnen - auch wenn ihre Anstellungsverfügungen allenfalls nicht mit Rechtsmittelbelehrungen versehen waren - hätte zugemutet werden können, bei der Wahl mindestens einen Vorbehalt in Bezug auf ihre Einreihung anzubringen. Dass sie davon durch konkrete Zusicherungen seitens der Behörden abgehalten worden wären, bringen sie nicht vor. Es kann im Übrigen auf die Ausführungen des Appellationsgerichts verwiesen werden (angefochtener Entscheid E. 4a und d).
3.9.2 Dem Beschwerdeführer C. wurde die Überführung in die Lohnklasse 16 zunächst provisorisch eröffnet. In der Folge schrieb er dem Personalchef des Erziehungsdepartements, dass eigentlich Lohnklasse 17 zu erwarten wäre, worauf ihm dieser mitteilte, die Überführung sei richtig, die Einreihung aller Lehrkräfte mit Heilpädagogikdiplom werde aber überprüft. Am 27. Oktober 1995 erhielt der Beschwerdeführer dann die definitive Überführungsverfügung in Lohnklasse 16. Er hat diese indessen nicht angefochten. Bei dieser Sachlage durfte das Appellationsgericht ohne Willkür folgern, der Beschwerdeführer habe nun nicht mehr weiterhin darauf vertrauen dürfen, dass seine Einstufung noch überprüft werde. Der daraus gezogene Schluss, der Beschwerdeführer hätte nicht untätig bleiben dürfen, sondern Einsprache erheben müssen, wenn er seine Einstufung als unrichtig erachtete, ist nicht unhaltbar.
3.10 Das Appellationsgericht hat daher Art. 8 Abs. 1 BV nicht verletzt, wenn es den Anspruch der Beschwerdeführer auf Lohnnachzahlung erst seit dem 1. August 2001 anerkannt hat.
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Art. 8 Abs. 1 und 3 BV. Lohngleichheit im öffentlichen Dienstverhältnis; Nachforderung. Der Anspruch auf gleiche Entlöhnung von Mann und Frau gemäss Art. 8 Abs. 3 BV kann im Rahmen der fünfjährigen Verjährungsfrist auch für die Zeit vor Einreichung der Lohnklage geltend gemacht werden (E. 3.3- 3.5).
Aus dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV ergibt sich hingegen lediglich ein Anspruch auf Korrektur der rechtsungleichen Besoldung auf geeignete Weise und innert angemessener Frist (E. 3.6-3.8).
Keine Berufung auf Treu und Glauben, wenn der ungleiche Lohn trotz Kenntnis von einem diesbezüglich hängigen Rechtsmittelverfahren nicht beanstandet wird (E. 3.9).
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Sachverhalt ab Seite 106
A. Im Zuge der Neuregelung der Besoldungsordnung wurden die im Erziehungsdepartement des Kantons Basel-Stadt beschäftigten Kleinklassenlehrkräfte mit Primarlehr- und heilpädagogischem Diplom zum Teil in die Lohnklasse 16, zum Teil in die Lohnklasse 17 überführt.
Gegen die Überführung in die Lohnklasse 16 wandten sich einige Lehrkräfte an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. Dessen abweisenden Entscheid fochten sie beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht an, welches ihren Rekurs am 8. September 2000 wegen unzulässiger Ungleichbehandlung gegenüber Lehrkräften mit gleichem Pflichtenheft teilweise guthiess.
In der Folge beschloss der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt am 3. Juli 2001, die Rekurrenten rückwirkend auf den 1. März 1996, die übrigen Lehrkräfte mit gleichem Pflichtenheft, die sich nicht am Rechtsmittelverfahren beteiligt hatten, mit Wirkung ab 1. August 2001 in die Lohnklasse 17 einzureihen.
B. Die Kleinklassenlehrkräfte A., B. und C. verlangten am 12. Februar 2002 vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, ihre Funktion ebenfalls rückwirkend (auf den 1. März 1996 bzw. das spätere Anstellungsdatum), d.h. nicht erst per 1. August 2001, in die Lohnklasse 17 einzureihen, was dieser am 6. August 2002 ablehnte. Dagegen wandten sich A., B. und C. an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, das ihren Rekurs am 22. Oktober 2003 abwies.
C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 4. Februar 2004 beantragen A., B. und C. dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 22. Oktober 2003 aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer haben auf Grund der vom Appellationsgericht am 8. September 2000 festgestellten Ungleichbehandlung mit anderen im Erziehungsdepartement beschäftigten Lehrkräften mit gleichen Anforderungen und gleichem Pflichtenheft unbestrittenermassen Anspruch auf Einreihung in die Lohnklasse 17. Streitig ist einzig, ob dieser Anspruch - wie das Appellationsgericht entschieden hat - erst für die Zeit seit dem 1. August 2001 besteht, oder aber - wie die Beschwerdeführer vorbringen - bereits seit dem 1. März 1996 bzw. dem späteren Datum ihres Stellenantrittes.
3.
3.1 Der Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 8 Abs. 1 BV ist verletzt, wenn im öffentlichen Dienstverhältnis gleichwertige Arbeit ungleich entlöhnt wird. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Kriterien auszuwählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen. Verfassungsrechtlich ist nicht verlangt, dass die Besoldung allein nach der Qualität der geleisteten Arbeit bzw. den tatsächlich gestellten Anforderungen bestimmt wird. Ungleichbehandlungen müssen sich aber vernünftig begründen lassen bzw. sachlich haltbar sein. So hat das Bundesgericht erkannt, dass Art. 8 BV (bzw. Art. 4 Abs. 1 aBV) nicht verletzt ist, wenn Besoldungsunterschiede auf objektive Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Familienlasten, Qualifikation, Art und Dauer der Ausbildung, Arbeitszeit, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene Verantwortlichkeiten zurückzuführen sind (BGE 123 I 1 E. 6a-c S. 7 f. mit Hinweisen; BGE 124 II 436 E. 7a). Dies gilt auch für den Bereich der Rechtsanwendung, in welchem die Behörden nach dem Grundsatz der Rechtsgleichheit verpflichtet sind, gleiche Sachverhalte mit gleichen relevanten Tatsachen gleich zu behandeln, es sei denn, ein sachlicher Grund rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung (BGE 125 I 161 E. 3a).
Strengere Massstäbe gelten hingegen im Bereich der Lohngleichheit zwischen Mann und Frau (Art. 8 Abs. 3 Satz BV), wo der sonst grosse Ermessensspielraum der zuständigen Behörden erheblich eingeschränkt ist (vgl. Urteil 2P.369/1998 vom 21. März 2000, E. 3).
3.2 Das Appellationsgericht hat dazu festgehalten, die Wirkung der Einreihung in eine neue Lohnklasse beginne praxisgemäss auf den ersten Tag des auf den Antrag folgenden Monats. Zwar könnten besondere Gründe ausnahmsweise eine Rückwirkung rechtfertigen. Eine solche falle aber nicht in Betracht, wenn Mitarbeiter selber keinen Antrag auf Neueinreihung stellten oder ihren Vorgesetzten drängten, einen Antrag zu stellen. Der Mitarbeiter, der Risiko, Kosten und Umtriebe von Einsprache und Rekurs scheue, dürfe für eine beschränkte Übergangszeit schlechter gestellt werden als der Kollege, der die Einreihungsverfügung erfolgreich angefochten habe. Dem untätig gebliebenen Mitarbeiter komme deshalb der von einem Dritten erstrittene Prozesserfolg grundsätzlich erst ab dem Zeitpunkt des entsprechenden Rechtsmittelentscheides zugute.
3.3 Die Frage, wieweit der Anspruch auf (diskriminierungsfreien) Lohn auch für die Zeit vor Einreichung der Lohnklage geltend gemacht werden kann, wurde erstmals in BGE 124 II 436 (E. 10 S. 449 ff.) näher erörtert. Das Bundesgericht stellte in jenem Entscheid fest, das Lohngleichheitsgebot sei ein unmittelbar anwendbares, justiziables subjektives Individualrecht, welches als solches - unter Vorbehalt der Verjährung - grundsätzlich auch nachträglich noch geltend gemacht werden könne. Dies müsse bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen gleichermassen möglich sein wie bei privatrechtlichen. Das Vorliegen einer Anstellungsverfügung stehe dem nicht entgegen, und ein gültiger Verzicht auf diskriminierungsfreien Lohn müsste in eindeutiger Form vorliegen; das blosse Zuwarten mit dem Geltendmachen der Forderung sei noch kein Rechtsmissbrauch. Da der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn ein bundesrechtliches Individualrecht sei, gelte mangels einer Spezialregelung im Gleichstellungsgesetz die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR.
In BGE 125 I 14 (E. 3 S. 16 ff.) bestätigte das Bundesgericht diese Rechtsauffassung und verwarf eine Reihe dagegen erhobener Argumente (Rechtssicherheit, Rechtsmissbrauchsverbot, Treu und Glauben).
3.4 Beide Entscheide - auf die sich auch die Beschwerdeführer stützen - heben hervor, dass ein Anspruch auf Nachzahlung des Lohnes schon unter der Herrschaft von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV anerkannt worden sei (vgl. insb. BGE 124 II 436 E. 10c S. 450). Die herangezogenen Präjudizien betrafen - abgesehen vom nicht publizierten Urteil 2P.463/1996 vom 16. März 1998 - immer die Lohngleichheit zwischen Mann und Frau bzw. Ansprüche au s Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV (so BGE 113 Ia 107; BGE 117 Ia 262; BGE 118 Ia 35).
Das Bundesgericht fügte dem Hinweis auf diese Praxis in BGE 124 II 436 (E. 10 S. 450) allerdings unter Berufung auf das unveröffentlichte Urteil 2P.463/1996 vom 16. März 1998 (E. 4 f.) bei, auch im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 aBV sei das Bundesgericht stillschweigend davon ausgegangen, dass eine Verletzung dieser Bestimmung dem Betroffenen Anspruch auf Nachzahlung im Rahmen der Verjährungsfrist gebe.
Dieses Urteil betraf indessen einen wesentlich anders gelagerten Sachverhalt: Es ging um die Überführung von Wohnungszulagen in die ordentliche Besoldung der Angehörigen der St. Galler Kantonspolizei, wobei die bisherigen Bezüger dieser aufgehobenen Zulage während einer gewissen Übergangszeit gegenüber den bisherigen Nichtbezügern besser gestellt waren. Das Bundesgericht erblickte in dieser Besoldungsdifferenz mangels eines sachlichen Grundes eine Verletzung der Rechtsgleichheit. Es hob den betreffenden Entscheid auf und bemerkte in seinen Erwägungen (E. 5), es sei Sache der kantonalen Instanzen, zu prüfen, in welchem Umfang ein allfälliger Lohnnachzahlungsanspruch des Beschwerdeführers begründet sei.
3.5 Die Regel, wonach die Korrektur von diskriminierenden Löhnen von Bundesrechts wegen mit fünfjähriger Rückwirkung verlangt werden kann, wird denn auch in der Doktrin auf die spezielle Garantie der Lohngleichheit von Mann und Frau bzw. auf Ansprüche aus dem Gleichstellungsgesetz bezogen (MARGRITH BIGLER-Eggenberger, St. Galler Kommentar, Rz. 97 zu Art. 8 BV; HANSJÖRG SEILER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, in: ZBl 104/2003 S. 137 f.).
3.6 Dies zu Recht: Der Anspruch auf gleiche Entlöhnung von Mann und Frau ist nach dem Ausgeführten aufgrund von Spezialnormen in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV bzw. Art. 8 Abs. 3 BV sowie des Gleichstellungsgesetzes als subjektives Individualrecht ausgestaltet; bei Nachweis einer ungerechtfertigten Diskriminierung besteht damit ein direkter Anspruch auf einen diskriminierungsfreien Lohn, der im Rahmen der (bundesrechtlichen) Verjährungsregeln auch rückwirkend geltend gemacht werden kann. Bei ungleichen Besoldungen, die nicht geschlechtsspezifisch bedingt diskriminierend sind, liegen die Dinge anders: Hier gilt als Schranke lediglich das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV, welches nicht unmittelbar ein subjektives Recht auf einen rechtsgleichen Lohn verschafft, sondern nur einen Anspruch auf Beseitigung der Ungleichheit und lediglich indirekt zur Folge haben kann, dass der öffentliche Arbeitgeber einem Betroffenen zur Beseitigung einer Rechtsungleichheit höhere Leistungen ausrichten muss.
3.7 Zwar wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schon aus dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot eine Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers abgeleitet, gleichwertige Arbeit gleich zu entlöhnen; gleichzeitig wurde aber betont, dass den Behörden bei der Wahl der Anknüpfungspunkte für die Festsetzung der Besoldung innerhalb der Grenzen des Willkürverbotes ein weiter Gestaltungsspielraum zustehe (BGE 123 I 1 E. 6c S. 8 mit Hinweisen). Dieser Spielraum muss auch zuerkannt werden, wenn es - wie hier - darum geht, eine festgestellte (nicht geschlechtsspezifische) Rechtsungleichheit in der Besoldung zu beseitigen. Aus dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot ergibt sich kein direkter bundesrechtlicher Anspruch auf rückwirkende Ausrichtung einer rechtsgleichen Besoldung, wie dies für den Bereich der Lohngleichheitsgarantie für Mann und Frau der Fall ist; von Verfassungs wegen kann lediglich verlangt werden, dass der rechtsungleiche Zustand auf geeignete Weise und in angemessener Frist behoben wird. Was die Angemessenheit der Frist anbelangt, so darf in vertretbarer Weise berücksichtigt werden, wann sich ein Betroffener erstmals gegen die beanstandete Rechtsungleichheit gewehrt hat. Es ist nicht unhaltbar, einen rechtsungleichen Zustand erst mit Wirkung ab jenem Zeitpunkt zu korrigieren, in dem durch den Betroffenen ein entsprechendes Begehren überhaupt gestellt worden ist. Für gewisse Bereiche, in denen eine rückwirkende Korrektur sachlich gar nicht stattfinden kann - z.B. bei bisher befolgten rechtsungleichen Verboten -, erscheint diese Konsequenz selbstverständlich. Aber auch bei Lohnforderungen, die an sich rückwirkend erfüllt werden können, erscheint es nicht stossend und willkürlich, die unter dem Titel der allgemeinen Rechtsgleichheit erforderliche Korrektur erst ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung des entsprechenden Anspruches zu gewähren. Das lässt sich ohne weiteres begründen, wo der zu niedrige Lohn in Form einer anfechtbaren und in Rechtskraft erwachsenen Verfügung festgesetzt worden ist, doch kann die Beschränkung der Korrektur auf den künftigen Zeitraum auch dann eine verfassungsrechtlich ausreichende Massnahme darstellen, wenn der rechtsungleiche Lohn vom Betroffenen bis zur Geltendmachung des Anspruches widerspruchslos akzeptiert worden ist.
3.8 Mithin ergibt sich die Notwendigkeit einer rückwirkenden Lohnerhöhung im vorliegenden Fall, da keine geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung in Frage steht, nicht aus der in der Beschwerdeschrift angerufenen Rechtsprechung in BGE 124 II 436 und BGE 125 I 14 zur Lohngleichheit für Mann und Frau bzw. aus der hierfür geltenden besonderen bundesrechtlichen Verjährungsregelung. Es kann sich nur darum handeln, ob die im angefochtenen Urteil angestellten Überlegungen zur Rechtfertigung der zeitlichen Differenzierungen für die Vornahme der Lohnkorrektur sachlich haltbar sind, d.h. insbesondere, ob es vertretbar ist, jene Lehrkräfte, welche das Risiko eines Prozesses auf sich genommen haben, früher in den Genuss des Lohnausgleiches kommen zu lassen als die übrigen, welche den Ausgang des Prozesses abwarten wollten bzw. ihre Ansprüche erst nach Kenntnis des betreffenden Rechtsmittelentscheides angemeldet haben. Eine solche Differenzierung erscheint nicht unvernünftig und ist auch mit dem Gerechtigkeitsgebot durchaus vereinbar.
3.9 Der weitere Einwand der Beschwerdeführer, sie hätten wegen der besonderen konkreten Umstände nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass auch ihre Lohneinreihungen auf Grund des Ausganges des in Frage stehenden Verfahrens überprüft würden, ohne dass sie selber entsprechende Vorkehren zur Anfechtung ihrer Einreihungen hätten treffen müssen, geht fehl.
3.9.1 Die Beschwerdeführerinnen A. und B. wurden auf den 23. Juni 1997 bzw. 1. August 1998, d.h. nach dem Überführungsbeschluss vom 11. Juli 1995, definitiv als Lehrerinnen gewählt und in die Lohnklasse 16 eingereiht. Nach den unbestrittenen Feststellungen des Appellationsgerichts haben beide im Zeitpunkt ihrer Wahl gewusst, dass andere Lehrerinnen und Lehrer gegen ihre Überführung in die Lohnklasse 16 gemeinsam ein Einsprache- und Rekursverfahren eingeleitet hatten und das Verfahren damals noch hängig war. Das Appellationsgericht durfte damit ohne Willkür davon ausgehen, dass den beiden Beschwerdeführerinnen - auch wenn ihre Anstellungsverfügungen allenfalls nicht mit Rechtsmittelbelehrungen versehen waren - hätte zugemutet werden können, bei der Wahl mindestens einen Vorbehalt in Bezug auf ihre Einreihung anzubringen. Dass sie davon durch konkrete Zusicherungen seitens der Behörden abgehalten worden wären, bringen sie nicht vor. Es kann im Übrigen auf die Ausführungen des Appellationsgerichts verwiesen werden (angefochtener Entscheid E. 4a und d).
3.9.2 Dem Beschwerdeführer C. wurde die Überführung in die Lohnklasse 16 zunächst provisorisch eröffnet. In der Folge schrieb er dem Personalchef des Erziehungsdepartements, dass eigentlich Lohnklasse 17 zu erwarten wäre, worauf ihm dieser mitteilte, die Überführung sei richtig, die Einreihung aller Lehrkräfte mit Heilpädagogikdiplom werde aber überprüft. Am 27. Oktober 1995 erhielt der Beschwerdeführer dann die definitive Überführungsverfügung in Lohnklasse 16. Er hat diese indessen nicht angefochten. Bei dieser Sachlage durfte das Appellationsgericht ohne Willkür folgern, der Beschwerdeführer habe nun nicht mehr weiterhin darauf vertrauen dürfen, dass seine Einstufung noch überprüft werde. Der daraus gezogene Schluss, der Beschwerdeführer hätte nicht untätig bleiben dürfen, sondern Einsprache erheben müssen, wenn er seine Einstufung als unrichtig erachtete, ist nicht unhaltbar.
3.10 Das Appellationsgericht hat daher Art. 8 Abs. 1 BV nicht verletzt, wenn es den Anspruch der Beschwerdeführer auf Lohnnachzahlung erst seit dem 1. August 2001 anerkannt hat.
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Art. 8 al. 1 et 3 Cst. Egalité salariale dans les rapports de travail de droit public; demande d'arriéré de salaire. Dans les limites du délai de prescription quinquennal, le droit à une rémunération égale de l'homme et la femme selon l'art. 8 al. 3 Cst. peut également être invoqué pour la période antérieure au dépôt de la demande en justice (consid. 3.3-3.5).
Le principe général d'égalité de l'art. 8 al. 1 Cst. confère seulement un droit à ce qu'une inégalité salariale soit corrigée d'une manière appropriée et dans un délai convenable (consid. 3.6-3.8).
Ne peut se prévaloir du principe de la bonne foi celui qui n'a pas contesté une inégalité salariale alors qu'il avait connaissance d'une procédure judiciaire pendante sur le sujet (consid. 3.9).
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131 I 105
Sachverhalt ab Seite 106
A. Im Zuge der Neuregelung der Besoldungsordnung wurden die im Erziehungsdepartement des Kantons Basel-Stadt beschäftigten Kleinklassenlehrkräfte mit Primarlehr- und heilpädagogischem Diplom zum Teil in die Lohnklasse 16, zum Teil in die Lohnklasse 17 überführt.
Gegen die Überführung in die Lohnklasse 16 wandten sich einige Lehrkräfte an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. Dessen abweisenden Entscheid fochten sie beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht an, welches ihren Rekurs am 8. September 2000 wegen unzulässiger Ungleichbehandlung gegenüber Lehrkräften mit gleichem Pflichtenheft teilweise guthiess.
In der Folge beschloss der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt am 3. Juli 2001, die Rekurrenten rückwirkend auf den 1. März 1996, die übrigen Lehrkräfte mit gleichem Pflichtenheft, die sich nicht am Rechtsmittelverfahren beteiligt hatten, mit Wirkung ab 1. August 2001 in die Lohnklasse 17 einzureihen.
B. Die Kleinklassenlehrkräfte A., B. und C. verlangten am 12. Februar 2002 vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, ihre Funktion ebenfalls rückwirkend (auf den 1. März 1996 bzw. das spätere Anstellungsdatum), d.h. nicht erst per 1. August 2001, in die Lohnklasse 17 einzureihen, was dieser am 6. August 2002 ablehnte. Dagegen wandten sich A., B. und C. an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, das ihren Rekurs am 22. Oktober 2003 abwies.
C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 4. Februar 2004 beantragen A., B. und C. dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 22. Oktober 2003 aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer haben auf Grund der vom Appellationsgericht am 8. September 2000 festgestellten Ungleichbehandlung mit anderen im Erziehungsdepartement beschäftigten Lehrkräften mit gleichen Anforderungen und gleichem Pflichtenheft unbestrittenermassen Anspruch auf Einreihung in die Lohnklasse 17. Streitig ist einzig, ob dieser Anspruch - wie das Appellationsgericht entschieden hat - erst für die Zeit seit dem 1. August 2001 besteht, oder aber - wie die Beschwerdeführer vorbringen - bereits seit dem 1. März 1996 bzw. dem späteren Datum ihres Stellenantrittes.
3.
3.1 Der Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 8 Abs. 1 BV ist verletzt, wenn im öffentlichen Dienstverhältnis gleichwertige Arbeit ungleich entlöhnt wird. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Kriterien auszuwählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen. Verfassungsrechtlich ist nicht verlangt, dass die Besoldung allein nach der Qualität der geleisteten Arbeit bzw. den tatsächlich gestellten Anforderungen bestimmt wird. Ungleichbehandlungen müssen sich aber vernünftig begründen lassen bzw. sachlich haltbar sein. So hat das Bundesgericht erkannt, dass Art. 8 BV (bzw. Art. 4 Abs. 1 aBV) nicht verletzt ist, wenn Besoldungsunterschiede auf objektive Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Familienlasten, Qualifikation, Art und Dauer der Ausbildung, Arbeitszeit, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene Verantwortlichkeiten zurückzuführen sind (BGE 123 I 1 E. 6a-c S. 7 f. mit Hinweisen; BGE 124 II 436 E. 7a). Dies gilt auch für den Bereich der Rechtsanwendung, in welchem die Behörden nach dem Grundsatz der Rechtsgleichheit verpflichtet sind, gleiche Sachverhalte mit gleichen relevanten Tatsachen gleich zu behandeln, es sei denn, ein sachlicher Grund rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung (BGE 125 I 161 E. 3a).
Strengere Massstäbe gelten hingegen im Bereich der Lohngleichheit zwischen Mann und Frau (Art. 8 Abs. 3 Satz BV), wo der sonst grosse Ermessensspielraum der zuständigen Behörden erheblich eingeschränkt ist (vgl. Urteil 2P.369/1998 vom 21. März 2000, E. 3).
3.2 Das Appellationsgericht hat dazu festgehalten, die Wirkung der Einreihung in eine neue Lohnklasse beginne praxisgemäss auf den ersten Tag des auf den Antrag folgenden Monats. Zwar könnten besondere Gründe ausnahmsweise eine Rückwirkung rechtfertigen. Eine solche falle aber nicht in Betracht, wenn Mitarbeiter selber keinen Antrag auf Neueinreihung stellten oder ihren Vorgesetzten drängten, einen Antrag zu stellen. Der Mitarbeiter, der Risiko, Kosten und Umtriebe von Einsprache und Rekurs scheue, dürfe für eine beschränkte Übergangszeit schlechter gestellt werden als der Kollege, der die Einreihungsverfügung erfolgreich angefochten habe. Dem untätig gebliebenen Mitarbeiter komme deshalb der von einem Dritten erstrittene Prozesserfolg grundsätzlich erst ab dem Zeitpunkt des entsprechenden Rechtsmittelentscheides zugute.
3.3 Die Frage, wieweit der Anspruch auf (diskriminierungsfreien) Lohn auch für die Zeit vor Einreichung der Lohnklage geltend gemacht werden kann, wurde erstmals in BGE 124 II 436 (E. 10 S. 449 ff.) näher erörtert. Das Bundesgericht stellte in jenem Entscheid fest, das Lohngleichheitsgebot sei ein unmittelbar anwendbares, justiziables subjektives Individualrecht, welches als solches - unter Vorbehalt der Verjährung - grundsätzlich auch nachträglich noch geltend gemacht werden könne. Dies müsse bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen gleichermassen möglich sein wie bei privatrechtlichen. Das Vorliegen einer Anstellungsverfügung stehe dem nicht entgegen, und ein gültiger Verzicht auf diskriminierungsfreien Lohn müsste in eindeutiger Form vorliegen; das blosse Zuwarten mit dem Geltendmachen der Forderung sei noch kein Rechtsmissbrauch. Da der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn ein bundesrechtliches Individualrecht sei, gelte mangels einer Spezialregelung im Gleichstellungsgesetz die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR.
In BGE 125 I 14 (E. 3 S. 16 ff.) bestätigte das Bundesgericht diese Rechtsauffassung und verwarf eine Reihe dagegen erhobener Argumente (Rechtssicherheit, Rechtsmissbrauchsverbot, Treu und Glauben).
3.4 Beide Entscheide - auf die sich auch die Beschwerdeführer stützen - heben hervor, dass ein Anspruch auf Nachzahlung des Lohnes schon unter der Herrschaft von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV anerkannt worden sei (vgl. insb. BGE 124 II 436 E. 10c S. 450). Die herangezogenen Präjudizien betrafen - abgesehen vom nicht publizierten Urteil 2P.463/1996 vom 16. März 1998 - immer die Lohngleichheit zwischen Mann und Frau bzw. Ansprüche au s Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV (so BGE 113 Ia 107; BGE 117 Ia 262; BGE 118 Ia 35).
Das Bundesgericht fügte dem Hinweis auf diese Praxis in BGE 124 II 436 (E. 10 S. 450) allerdings unter Berufung auf das unveröffentlichte Urteil 2P.463/1996 vom 16. März 1998 (E. 4 f.) bei, auch im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 aBV sei das Bundesgericht stillschweigend davon ausgegangen, dass eine Verletzung dieser Bestimmung dem Betroffenen Anspruch auf Nachzahlung im Rahmen der Verjährungsfrist gebe.
Dieses Urteil betraf indessen einen wesentlich anders gelagerten Sachverhalt: Es ging um die Überführung von Wohnungszulagen in die ordentliche Besoldung der Angehörigen der St. Galler Kantonspolizei, wobei die bisherigen Bezüger dieser aufgehobenen Zulage während einer gewissen Übergangszeit gegenüber den bisherigen Nichtbezügern besser gestellt waren. Das Bundesgericht erblickte in dieser Besoldungsdifferenz mangels eines sachlichen Grundes eine Verletzung der Rechtsgleichheit. Es hob den betreffenden Entscheid auf und bemerkte in seinen Erwägungen (E. 5), es sei Sache der kantonalen Instanzen, zu prüfen, in welchem Umfang ein allfälliger Lohnnachzahlungsanspruch des Beschwerdeführers begründet sei.
3.5 Die Regel, wonach die Korrektur von diskriminierenden Löhnen von Bundesrechts wegen mit fünfjähriger Rückwirkung verlangt werden kann, wird denn auch in der Doktrin auf die spezielle Garantie der Lohngleichheit von Mann und Frau bzw. auf Ansprüche aus dem Gleichstellungsgesetz bezogen (MARGRITH BIGLER-Eggenberger, St. Galler Kommentar, Rz. 97 zu Art. 8 BV; HANSJÖRG SEILER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, in: ZBl 104/2003 S. 137 f.).
3.6 Dies zu Recht: Der Anspruch auf gleiche Entlöhnung von Mann und Frau ist nach dem Ausgeführten aufgrund von Spezialnormen in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV bzw. Art. 8 Abs. 3 BV sowie des Gleichstellungsgesetzes als subjektives Individualrecht ausgestaltet; bei Nachweis einer ungerechtfertigten Diskriminierung besteht damit ein direkter Anspruch auf einen diskriminierungsfreien Lohn, der im Rahmen der (bundesrechtlichen) Verjährungsregeln auch rückwirkend geltend gemacht werden kann. Bei ungleichen Besoldungen, die nicht geschlechtsspezifisch bedingt diskriminierend sind, liegen die Dinge anders: Hier gilt als Schranke lediglich das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV, welches nicht unmittelbar ein subjektives Recht auf einen rechtsgleichen Lohn verschafft, sondern nur einen Anspruch auf Beseitigung der Ungleichheit und lediglich indirekt zur Folge haben kann, dass der öffentliche Arbeitgeber einem Betroffenen zur Beseitigung einer Rechtsungleichheit höhere Leistungen ausrichten muss.
3.7 Zwar wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schon aus dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot eine Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers abgeleitet, gleichwertige Arbeit gleich zu entlöhnen; gleichzeitig wurde aber betont, dass den Behörden bei der Wahl der Anknüpfungspunkte für die Festsetzung der Besoldung innerhalb der Grenzen des Willkürverbotes ein weiter Gestaltungsspielraum zustehe (BGE 123 I 1 E. 6c S. 8 mit Hinweisen). Dieser Spielraum muss auch zuerkannt werden, wenn es - wie hier - darum geht, eine festgestellte (nicht geschlechtsspezifische) Rechtsungleichheit in der Besoldung zu beseitigen. Aus dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot ergibt sich kein direkter bundesrechtlicher Anspruch auf rückwirkende Ausrichtung einer rechtsgleichen Besoldung, wie dies für den Bereich der Lohngleichheitsgarantie für Mann und Frau der Fall ist; von Verfassungs wegen kann lediglich verlangt werden, dass der rechtsungleiche Zustand auf geeignete Weise und in angemessener Frist behoben wird. Was die Angemessenheit der Frist anbelangt, so darf in vertretbarer Weise berücksichtigt werden, wann sich ein Betroffener erstmals gegen die beanstandete Rechtsungleichheit gewehrt hat. Es ist nicht unhaltbar, einen rechtsungleichen Zustand erst mit Wirkung ab jenem Zeitpunkt zu korrigieren, in dem durch den Betroffenen ein entsprechendes Begehren überhaupt gestellt worden ist. Für gewisse Bereiche, in denen eine rückwirkende Korrektur sachlich gar nicht stattfinden kann - z.B. bei bisher befolgten rechtsungleichen Verboten -, erscheint diese Konsequenz selbstverständlich. Aber auch bei Lohnforderungen, die an sich rückwirkend erfüllt werden können, erscheint es nicht stossend und willkürlich, die unter dem Titel der allgemeinen Rechtsgleichheit erforderliche Korrektur erst ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung des entsprechenden Anspruches zu gewähren. Das lässt sich ohne weiteres begründen, wo der zu niedrige Lohn in Form einer anfechtbaren und in Rechtskraft erwachsenen Verfügung festgesetzt worden ist, doch kann die Beschränkung der Korrektur auf den künftigen Zeitraum auch dann eine verfassungsrechtlich ausreichende Massnahme darstellen, wenn der rechtsungleiche Lohn vom Betroffenen bis zur Geltendmachung des Anspruches widerspruchslos akzeptiert worden ist.
3.8 Mithin ergibt sich die Notwendigkeit einer rückwirkenden Lohnerhöhung im vorliegenden Fall, da keine geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung in Frage steht, nicht aus der in der Beschwerdeschrift angerufenen Rechtsprechung in BGE 124 II 436 und BGE 125 I 14 zur Lohngleichheit für Mann und Frau bzw. aus der hierfür geltenden besonderen bundesrechtlichen Verjährungsregelung. Es kann sich nur darum handeln, ob die im angefochtenen Urteil angestellten Überlegungen zur Rechtfertigung der zeitlichen Differenzierungen für die Vornahme der Lohnkorrektur sachlich haltbar sind, d.h. insbesondere, ob es vertretbar ist, jene Lehrkräfte, welche das Risiko eines Prozesses auf sich genommen haben, früher in den Genuss des Lohnausgleiches kommen zu lassen als die übrigen, welche den Ausgang des Prozesses abwarten wollten bzw. ihre Ansprüche erst nach Kenntnis des betreffenden Rechtsmittelentscheides angemeldet haben. Eine solche Differenzierung erscheint nicht unvernünftig und ist auch mit dem Gerechtigkeitsgebot durchaus vereinbar.
3.9 Der weitere Einwand der Beschwerdeführer, sie hätten wegen der besonderen konkreten Umstände nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass auch ihre Lohneinreihungen auf Grund des Ausganges des in Frage stehenden Verfahrens überprüft würden, ohne dass sie selber entsprechende Vorkehren zur Anfechtung ihrer Einreihungen hätten treffen müssen, geht fehl.
3.9.1 Die Beschwerdeführerinnen A. und B. wurden auf den 23. Juni 1997 bzw. 1. August 1998, d.h. nach dem Überführungsbeschluss vom 11. Juli 1995, definitiv als Lehrerinnen gewählt und in die Lohnklasse 16 eingereiht. Nach den unbestrittenen Feststellungen des Appellationsgerichts haben beide im Zeitpunkt ihrer Wahl gewusst, dass andere Lehrerinnen und Lehrer gegen ihre Überführung in die Lohnklasse 16 gemeinsam ein Einsprache- und Rekursverfahren eingeleitet hatten und das Verfahren damals noch hängig war. Das Appellationsgericht durfte damit ohne Willkür davon ausgehen, dass den beiden Beschwerdeführerinnen - auch wenn ihre Anstellungsverfügungen allenfalls nicht mit Rechtsmittelbelehrungen versehen waren - hätte zugemutet werden können, bei der Wahl mindestens einen Vorbehalt in Bezug auf ihre Einreihung anzubringen. Dass sie davon durch konkrete Zusicherungen seitens der Behörden abgehalten worden wären, bringen sie nicht vor. Es kann im Übrigen auf die Ausführungen des Appellationsgerichts verwiesen werden (angefochtener Entscheid E. 4a und d).
3.9.2 Dem Beschwerdeführer C. wurde die Überführung in die Lohnklasse 16 zunächst provisorisch eröffnet. In der Folge schrieb er dem Personalchef des Erziehungsdepartements, dass eigentlich Lohnklasse 17 zu erwarten wäre, worauf ihm dieser mitteilte, die Überführung sei richtig, die Einreihung aller Lehrkräfte mit Heilpädagogikdiplom werde aber überprüft. Am 27. Oktober 1995 erhielt der Beschwerdeführer dann die definitive Überführungsverfügung in Lohnklasse 16. Er hat diese indessen nicht angefochten. Bei dieser Sachlage durfte das Appellationsgericht ohne Willkür folgern, der Beschwerdeführer habe nun nicht mehr weiterhin darauf vertrauen dürfen, dass seine Einstufung noch überprüft werde. Der daraus gezogene Schluss, der Beschwerdeführer hätte nicht untätig bleiben dürfen, sondern Einsprache erheben müssen, wenn er seine Einstufung als unrichtig erachtete, ist nicht unhaltbar.
3.10 Das Appellationsgericht hat daher Art. 8 Abs. 1 BV nicht verletzt, wenn es den Anspruch der Beschwerdeführer auf Lohnnachzahlung erst seit dem 1. August 2001 anerkannt hat.
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Art. 8 cpv. 1 e 3 Cost. Uguaglianza di retribuzione nei rapporti d'impiego di diritto pubblico; pretese per arretrati. Il diritto all'uguaglianza salariale tra uomo e donna secondo l'art. 8 cpv. 3 Cost. può essere fatto valere, nei limiti del termine di prescrizione quinquennale, anche per il periodo precedente all'introduzione dell'azione giudiziaria (consid. 3.3-3.5).
Dal principio generale di uguaglianza dell'art. 8 cpv. 1 Cost. deriva invece semplicemente un diritto alla correzione della disparità salariale in maniera appropriata ed entro un termine adeguato (consid. 3.6-3.8).
Non ci si può prevalere del principio della buona fede se la disparità salariale non viene contestata, pur sapendo che al riguardo è pendente un procedimento giudiziario (consid. 3.9).
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131 I 113
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131 I 113
Sachverhalt ab Seite 114
Gegen X., Inhaber einer Einzelfirma, ist seit dem 23. März 2003 ein Forderungsprozess vor dem Richteramt Solothurn-Lebern hängig. Zusammen mit der Klageantwort und der Widerklage stellte X. am 23. Mai 2003 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Mit Verfügung vom 15. September 2003 wies der Amtsgerichtspräsident das Gesuch mit der Begründung ab, die in der Klageantwort und der Widerklage gestellten Begehren seien aussichtslos. Im Übrigen seien die finanziellen Verhältnisse von X. undurchsichtig.
X. erhob gegen diese Verfügung Rekurs. Das Obergericht des Kantons Solothurn forderte ihn auf, Unterlagen über seine finanziellen Verhältnisse einzureichen. Im Rekursentscheid vom 2. Dezember 2003 kam das Obergericht zum Schluss, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege könne nicht mehr wegen unklaren finanziellen Verhältnissen abgewiesen werden, auch wenn dies der Amtsgerichtspräsident aufgrund der damaligen Aktenlage noch zu Recht getan habe. X. verfüge über einen monatlichen, die Kosten für den notwendigen Unterhalt übersteigenden Betrag von Fr. 302.-, womit er den Prozess grundsätzlich finanzieren könne. In Anbetracht des Streitwerts von Fr. 85'000.- sei er aber bezüglich der Klageantwort von der Kostenvorschusspflicht zu befreien. Ein unentgeltlicher Rechtsbeistand könne dagegen nicht bewilligt werden. Sodann hielt das Obergericht dafür, die Widerklage erscheine nicht als aussichtslos. X. sei deshalb auch bezüglich der Widerklage von der Kostenvorschusspflicht zu befreien.
Die Hauptverhandlung vor Amtsgericht wurde auf den 6. Oktober 2004 angesetzt. Am 1. Oktober 2004 (Eingang am 4. Oktober 2004) stellte X. ein Begehren um Ausstand des mitwirkenden Amtsgerichtspräsidenten, Y., wegen Befangenheit im Sinn von § 93 lit. f des Gesetzes über die Gerichtsorganisation des Kantons Solothurn vom 13. März 1977 (GOG/SO). X. begründete den Ablehnungsgrund der Befangenheit damit, dass Amtsgerichtspräsident Y. sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit seiner Rechtsposition abgewiesen und entgegen seinem Antrag keine Zeugen angehört habe.
Das Amtsgericht wies das Ausstandsbegehren mit der Begründung ab, das Gesuch sei zu spät gestellt worden. Gegen diesen Entscheid erhob X. Beschwerde, welche das Obergericht mit Urteil vom 13. Januar 2005 abwies. Das Obergericht erwog, allein aus dem Umstand, dass der Amtsgerichtspräsident bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege die Prozesschancen von X. als aussichtslos einstufte, könne nicht auf dessen Befangenheit im Sinn von § 93 lit. f GOG/SO geschlossen werden. Das Amtsgericht habe das Ausstandsgesuch daher zu Recht abgewiesen.
X. hat gegen das Urteil des Obergerichts vom 13. Januar 2005 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 In der Sache beruft sich der Beschwerdeführer auf die Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters (Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Der Amtsgerichtspräsident habe im Zusammenhang mit der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege die Prozesschancen des Beschwerdeführers als aussichtslos beurteilt. Er erscheine deswegen als befangen und hätte für den weiteren Verfahrensgang in den Ausstand treten müssen. Zudem habe das Obergericht § 93 lit. f GOG/SO über die Ablehnung einer Gerichtsperson infolge Befangenheit willkürlich ausgelegt.
3.2 Wird mit einer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht, so prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es dagegen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (BGE 126 I 68 E. 3b S. 73; BGE 117 Ia 170 E. 1 S. 172 f., je mit Hinweisen).
3.3 Nach dem Wortlaut von § 93 lit. f GOG/SO kann eine Gerichtsperson abgelehnt werden, wenn sie aus irgendeinem Grund befangen erscheint. Das Obergericht ging davon aus, dass § 93 lit. f GOG/SO das Recht auf Ablehnung eines befangenen Richters im gleichen Umfang wie Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantiere. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern entgegen dieser Auffassung des Obergerichts die kantonale Vorschrift über die verfassungs- und konventionsrechtliche Garantie des unabhängigen Richters hinaus geht. Die Rüge der willkürlichen Anwendung von § 93 lit. f GOG/SO hat deshalb keine selbständige Bedeutung.
3.4 Nach der in Art. 58 Abs. 1 aBV bzw. im materiell unverändert in die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 überführten Art. 30 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt (BGE 131 I 24 E. 1.1 S. 25; BGE 126 I 68 E. 3a S. 73, je mit Hinweisen).
Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall so genannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen (BGE 131 I 24 E. 1.2 S. 26; BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 57; Urteil des EGMR i.S. Saraiva de Carvalho gegen Portugal vom 22. April 1994, Série A, Nr. 286-B, Ziff. 38; REINHOLD HOTZ, in: Bernhard Ehrenzeller/ Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung - Kommentar, Zürich 2002, N. 13 zu Art. 30 BV; MARC E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Aufl., Zürich 1999, N. 418 ff.). Wegen der früheren Mitwirkung kann "Betriebsblindheit" in dem Sinne befürchtet werden, dass der Richter im späteren Verfahren seine Erwartungen in seine Fragen projiziert, die Antworten auf diese Fragen im Sinne seiner Erwartungen interpretiert und vor allem Fragen nicht sieht, die der unbefangene Richter sehen und stellen würde (BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 57, mit Verweis auf GUNTHER ARZT, Der befangene Strafrichter, Tübingen 1969, S. 65).
Ob eine unzulässige, den Verfahrensausgang vorwegnehmende Vorbefassung eines Richters vorliegt, kann nicht generell gesagt werden; es ist vielmehr in jedem Einzelfall - anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 59) - zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als noch offen erscheint (BGE 126 I 68 E. 3c S. 73; BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 57).
3.5 Der Anspruch auf ein unvoreingenommenes Gericht ist in der Rechtsprechung vor allem im Strafprozessrecht konkretisiert worden. Die Entscheide beziehen sich auf Fälle, in denen ein Richter entweder mit der Sache in unterschiedlichen Verfahren oder in vom anwendbaren Verfahrensrecht klar getrennten Verfahrensabschnitten befasst war (vgl. BGE 126 I 68 E. 4a S. 74 f.). Bei der letzteren Konstellation ist für die Frage der Zulässigkeit der Vorbefassung entscheidend, ob durch die Mitwirkung desselben Richters in mehreren Verfahrensabschnitten (Untersuchungs-, Anklage- und Erkenntnisverfahren) die gesetzlich - allenfalls gerade zur Sicherung der Unvoreingenommenheit - vorgesehene Zuweisung verschiedener Funktionen an unterschiedliche Organe unterlaufen wird (BGE 117 Ia 157 E. 2a S. 160; BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 57; Urteil des EGMR i.S. Hauschildt gegen Dänemark vom 24. Mai 1989, Série A, Nr. 154, Ziff. 50 f.).
So wurde beispielsweise in folgenden Fällen die Mitwirkung eines Richters, der sich in einem früheren Stadium desselben Verfahrens mit dem Angeklagten schon einmal befasst hat, als verfassungs- und konventionswidrig beurteilt: Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter (BGE 112 Ia 290 E. 5b und c S. 300 ff.; BGE 113 Ia 72 E. 2 S. 73; BGE 114 Ia 275 E. 2b S. 277 f.; BGE 115 Ia 217 E. 6 S. 221 ff.; Urteil des EGMR i.S. De Cubber gegen Belgien vom 26. Oktober 1984, Série A, Nr. 86, Ziff. 26 ff.); Personalunion zwischen dem ehemaligen Generalprokurator und dem Ersatzrichter, weil dieser während der Voruntersuchung ein Weisungsrecht gegenüber den Bezirksprokuratoren und damit eine Möglichkeit der Einflussnahme auf die Untersuchungsrichter besass (BGE 117 Ia 157 E. 3 S. 162 ff.; ferner Urteil des EGMR i.S. Piersack gegen Belgien vom 1. Oktober 1982, Série A, Nr. 53, Ziff. 31 f.); Ämterkumulation bei einem Strafrichter, der vorher als Mitglied der Anklagekammer die Anklage zugelassen und den Angeschuldigten überwiesen hat (BGE 113 Ia 72 E. 3 S. 73 ff.; BGE 114 Ia 50 E. 5 S. 66 ff.); personelle Identität zwischen Haftrichter und Anklagevertreter (BGE 117 Ia 199 E. 4 S. 201 f. betr. Art. 5 Ziff. 3 EMRK; Urteil des EGMR i.S. Jutta Huber gegen die Schweiz vom 23. Oktober 1990, Série A, Nr. 188, Ziff. 43); Mitwirkung eines Gerichtsschreibers zuerst in der Strafuntersuchung und nachher beim erkennenden Gericht (BGE 115 Ia 224 E. 7 S. 227 ff.).
Dagegen wurde die Vorbefassung in folgenden Konstellationen als zulässig erachtet: personelle Identität von Haft- und Sachrichter, da der Haftrichter nicht die gleichen Fragen wie der erkennende Richter, insbesondere nicht die für den Ausgang des Hauptverfahrens entscheidende Frage der Schuld zu behandeln hat (BGE 117 Ia 182 E. 3b S. 185; Urteil des EGMR i.S. Hauschildt gegen Dänemark vom 24. Mai 1989, Série A, Nr. 154, Ziff. 50 f.; Urteil des EGMR i.S. Nortier gegen die Niederlande vom 24. August 1993, Série A, Nr. 267, Ziff. 33 ff.); die Ämterkumulation beim Generalprokurator, der zuerst eine Strafverfügung erlässt und im anschliessenden Einspracheverfahren die Anklage vertritt, da die Strafverfügung nur bei unterlassener Einsprache rechtskräftig wird (BGE 124 I 76 E. 2 S. 78 f.; vgl. auch BGE 114 Ia 143 E. 7 S. 150 ff.); die Vorbefassung eines Gerichts, das sich nach der Hauptverhandlung von der Schuld des Angeklagten überzeugt zeigt, das Urteil aussetzt und die Anklage zur geringfügigen Verbesserung zurückweist (BGE 126 I 68 E. 4 S. 73 ff.); die Anordnung von Beweisvorkehren im Hauptverfahren durch den Gerichtspräsidenten, da in diesem Verfahrensstadium nicht mehr die Untersuchungsbehörde, sondern das Gericht zuständig ist (BGE 116 Ia 135 E. 3b S. 139 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1P.556/1992 vom 8. Dezember 1992, publ. in: EuGRZ 1993 S. 290 ff, E. 4); die Mitwirkung der Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren (BGE 116 Ia 32 E. 3 S. 33 ff.; Urteil des EGMR i.S. Thomann gegen die Schweiz vom 10. Juni 1996, Reports 1996-III, S. 814 ff.).
3.6 Die dargestellte, für den Strafprozess entwickelte Rechtsprechung kann nicht ohne weiteres auf das zivilprozessuale Verfahren übertragen werden (BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 60; BGE 113 Ia 62 E. 3c S. 65, BGE 113 Ia 407 E. 2b S. 410 f.). Im Gegensatz zum Strafverfahren wird der Zivilprozess vor ein und demselben staatlichen Organ - dem Gericht - eröffnet, nach der Verhandlungsmaxime durchgeführt und (meistens durch Urteil) beendet. Mehrfache Funktionen des Zivilrichters, der sich in demselben Verfahren wiederholt mit einer Streitsache zu befassen hat, begründen daher für sich allein nicht ohne weiteres einen Ausstandsgrund (BGE 123 I 87 E. 4f S. 94; BGE 113 Ia 407 E. 2b S. 410 f.; ferner BGE 111 Ia 259 E. 3b/aa S. 264 betr. Verfahrensmassnahmen eines Schiedsrichters). Das Bundesgericht hat diesen für den Zivilprozess geltenden Grundsatz in mehreren Urteilen konkretisiert.
Im unpublizierten Urteil 4C.514/1996 vom 15. Dezember 1997 hat sich das Bundesgericht mit der Personalunion zwischen dem Richter, der über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen entscheidet, und dem in der Hauptsache entscheidenden Richter auseinander gesetzt. Es bejahte die Zulässigkeit unter Heranziehung von Sinn und Zweck der verfahrensrechtlichen Institution des vorläufigen Rechtsschutzes. Dieser soll die Parteien vor oder während der Hängigkeit des Prozesses dagegen schützen, dass der Streitgegenstand während des Prozesses dem späteren Zugriff entzogen wird (Sicherungsfunktion); er soll Rechte und Pflichten während der Prozessdauer im Dauerrechtsverhältnis regeln (Regelungsfunktion), und er soll verhindern, dass das angestrebte Prozessziel durch den Zeitablauf bis zum Urteil ganz oder teilweise illusorisch gemacht wird (Leistungsfunktion). Obschon der vorläufige Rechtsschutz insofern stets den materiellrechtlichen Anspruch zum Gegenstand hat, dient er allein den erwähnten besonderen Zielen. Er beruht zudem auf bloss glaubhaft gemachten Tatsachen und präjudiziert den Entscheid im Hauptprozess nicht. Nach der massgebenden Verfahrensordnung kann der Instruktionsrichter eine vorsorgliche Massnahme ohne weiteres von sich aus oder auf Antrag der Parteien bei geänderten Umständen abändern, und er hat sie aufzuheben, wenn sie sich nachträglich als ungerechtfertigt erweist.
Im Urteil 1P.32/1997 vom 20. März 1997 schloss das Bundesgericht, dass der Umstand eines Vermittlungsversuchs als solcher die Unparteilichkeit eines Richters nicht in Frage zu stellen vermag. Der Richter kann nur abgelehnt werden, wenn die vorhergehende Vermittlertätigkeit oder ein Vermittlungsvorschlag den objektiv begründeten Anschein der Befangenheit hervorruft. Dies trifft etwa zu, wenn der Richter eine durch den Prozess erst noch abzuklärende Tatsache als schon erwiesen ansieht oder sich bereits in einer Art festgelegt hat, dass Zweifel darüber bestehen, ob er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage aufgrund weiterer Abklärungen noch zugänglich wäre (vgl. auch BGE 119 Ia 81 E. 4b S. 87; Entscheid der EKMR i.S. Jensen gegen Dänemark vom 7. Januar 1991, in: DR 68 S. 177).
Nach BGE 113 Ia 407 E. 2b S. 410 ist im Falle einer Rückweisung die Mitwirkung des am aufgehobenen Entscheid beteiligten Richters bei der Neubeurteilung der Streitsache unter dem Blickwinkel des verfassungs- und konventionsmässigen Gerichts ohne weiteres zulässig. Vom Richter darf erwartet werden, dass er die Streitsache auch nach Aufhebung des Entscheids objektiv und unparteiisch behandelt, zumal er sich dabei an die Auffassung der Rechtsmittelinstanz zu halten hat (bestätigt in BGE 116 Ia 28 E. 2a S. 30 betreffend das Strafverfahren).
3.7
3.7.1 Vorliegend ist zu prüfen, ob der Richter im Zivilprozess schon deswegen als voreingenommen erscheint, weil er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abgewiesen hat. Für das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entschied das Bundesgericht in zwei Urteilen 2A.160/1994 vom 23. August 1994 und 2A.96/1994 vom 23. September 1994, dass kein Grund zur Annahme von Befangenheit vorliegt, wenn ein Instruktionsrichter ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Prozesschancen abweist. Ein rechtsstaatliches Verfahren setzt regelmässig voraus, dass ein Gerichtspräsident oder ein Richter schon vor dem eigentlichen Sachentscheid prozessuale Anordnungen trifft. Dazu gehört auch die Behandlung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege. Dass das verfügende Gerichtsmitglied dabei die Aussichten einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuwägen hat, begründet für sich noch keine Voreingenommenheit, sondern ergibt sich aus dem Sinn der Verfahrensordnung. Andernfalls würden die Prozessbeteiligten gerade in ihren rechtsstaatlichen Verfahrensrechten beschnitten. Damit eine unzulässige Vorbefassung vorliegt, müssen daher noch weitere tatsächliche Gesichtspunkte hinzukommen (bestätigt im Urteil 2A.468/2000 vom 16. März 2001, E. 2b/bb).
3.7.2 In der Rechtslehre ist die Frage umstritten. Nach Auffassung von REGINA KIENER (Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 166 f.) übernimmt der Richter bei der Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege eine nicht unerhebliche Verantwortung gegenüber der gesuchstellenden Partei, da damit gerechnet werden müsse, dass diese bei Ablehnung ihres Gesuchs auf die Prozessführung verzichte. Faktisch gehe es daher um mehr als um eine bloss oberflächliche Prüfung der Prozesschancen. Mit der Feststellung, ein Verfahren sei aussichtslos, erscheine der Richter auf den Verfahrensausgang festgelegt, weshalb die Offenheit des Verfahrens bezweifelt werden müsse. Art. 80 Ziff. 5 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern vom 5. Juli 1918 (in der Fassung vom 14. März 1995), auf welche REGINA KIENER verweist, schreibt denn auch vor, dass der über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidende Richter an der Urteilsfällung in der Hauptsache nicht mehr teilnehmen kann, wenn er das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen hat. Nach einer anderen Lehrmeinung begründet der abweisende Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für sich allein dagegen keinen Ausstandsgrund (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, Bd. I, N. 5.3 zu Art. 23 OG; WILHELM BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 26, N. 3 zu Art. 23 OG; ALFRED BÜHLER/ANDREAS EDELMANN/ALBERT KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau 1998, N. 13 zu § 2 ZPO/AG; WILLY HAUSER/ROBERT HAUSER, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 7 zu § 113 GVG/ZH; kritisch auch HANS PETER WALTER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, in: BJM 1995 S. 282; ablehnend ebenfalls die deutsche Rechtslehre: vgl. STEIN/JONAS, ZPO-Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl., Tübingen 2004, N. 11a zu § 42 ZPO; ADOLF BAUMBACH/ WOLFGANG LAUTERBACH/JAN ALBERS/PETER HARTMANN, Zivilprozessordnung, 62. Aufl., München 2004, N. 36 zu § 42 ZPO).
3.7.3 Der Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gehört zu den prozessleitenden Anordnungen, die der mit der Streitsache befasste Richter gestützt auf das kantonale Zivilprozessrecht zu treffen hat. Die gesetzliche Zuständigkeits- und Verfahrensordnung der meisten Kantone geht davon aus, dass zwischen der Zuständigkeit zur Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und jener zum Entscheid in der Hauptsache keine personelle Trennung notwendig ist (vgl. ebenso Art. 31 des Entwurfs zum Bundesgesetz über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG], BBl 2001 S. 4480 ff.). Eine doppelte Mitwirkung unterläuft daher die gesetzliche Verfahrensordnung nicht, sondern entspricht ihr vielmehr.
Dem von REGINA KIENER (a.a.O., S. 166 f.) vertretenen Standpunkt ist insoweit zuzustimmen, als der Richter bei der Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege eine spezifische Verantwortung trägt. Mit einem negativen Entscheid wegen Aussichtslosigkeit gibt er kund, dass er die Gewinnaussichten der gesuchstellenden Partei beträchtlich geringer einschätzt als die Verlustgefahren. Eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, würde sich bei einem solchen Risiko bei vernünftiger Überlegung wohl kaum zu einem Prozess entschliessen (vgl. BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.; BGE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236, je mit Hinweisen). In diesem Rahmen gibt der Richter seine Meinung zum Verfahrensausgang somit deutlicher zu erkennen, als er es tun würde bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen oder anlässlich von Vergleichsgesprächen, welche zudem bloss informell sind und dementsprechend nicht protokolliert werden. Die Frage ist daher berechtigt, ob - im Gegensatz zu anderen zivilprozessualen Anordnungen - ein negativer Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit nicht eben doch Grund zur Annahme darstellt, dass der Verfahrensausgang als nicht mehr offen erscheint.
Zu berücksichtigen sind indessen die gesamten verfahrensrechtlichen Umstände, unter denen ein Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege ergeht (BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 59). Ob im Einzelfall genügend Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt der Richter nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 136; BGE 128 I 225 E. 2.5.3. S. 236, je mit Hinweisen; BERNARD CORBOZ, Le droit constitutionnel à l'assistance judiciaire, in: SJ 2003 II S. 82). Unproblematisch ist, wenn das Gesuch erst nach dem Entscheid in der Hauptsache im Rahmen der Kostenregelung ergeht, wie es in der Praxis etwa im Rechtsmittelverfahren vorkommt. Hier beurteilt der Richter die Erfolgschancen zwar nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Gesuchstellung, jedoch erfolgt die Beurteilung ex post, weshalb sich das Problem der Vorbefassung gar nicht stellt. Bei der Prüfung der Erfolgsaussichten ex ante, wie es im erstinstanzlichen Verfahren die Regel darstellt, handelt es sich stets um eine vorläufige, aufgrund des jeweiligen Aktenstandes vorgenommene Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Ebenso wenig wie bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist der Richter an seine Hauptsachenprognose gebunden. Dies zeigt sich im Falle der Gutheissung eines Gesuchs umgekehrt darin, dass die unentgeltliche Rechtspflege nicht entzogen werden darf, wenn sich die Prozessaussichten der gesuchstellenden Partei nach Abschluss des Beweisverfahrens verschlechtern (vgl. BGE 122 I 5 E. 4a S. 6 f.). Weiter ist in Betracht zu ziehen, dass der Richter die Erfolgsaussichten der gesuchstellenden Partei nur deshalb einschätzt, damit diese nicht auf Kosten des Staates einen Prozess anstrengt, weil es sie nichts kostet (vgl. BGE 131 I 24 E. 2.3 S. 29 f.). Wegen dieses beschränkten Zwecks der Beurteilung der Erfolgsaussichten und des unpräjudiziellen Charakters des Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege erscheint der Verfahrensausgang somit nach wie vor als offen.
Hinzu kommen die Interessen der Gegenpartei und der Allgemeinheit an einem geordneten Ablauf des Prozessverfahrens. Wollte man einen Richter schon wegen seiner Mitwirkung an einem negativen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege als befangen annehmen, so würde die Rechtsprechung erheblich erschwert. Dieses Risiko würde insbesondere in denjenigen Kantonen bestehen, deren Zivilprozessordnungen vorsehen, dass der Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in der Form eines Beschlusses, an dem drei Richter mitwirken, ergehen muss. Die Bejahung einer Ausstandspflicht könnte erstens mit dem Beschleunigungsgebot (Art. 29 Abs. 1 BV) in Konflikt geraten, zumal ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht nur am Anfang, sondern jederzeit während des Verfahrens gestellt werden kann (BGE 120 Ia 14 E. 3e S. 17). Sodann würde die ordentliche Besetzung des Spruchkörpers, je nach Grösse des Gerichts und Anzahl der verfügbaren Richter, unter Umständen erhebliche Mühe bereiten.
Aus den genannten Gründen besteht somit kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung zur Vorbefassung mit zivilprozessualen Anordnungen abzuweichen. Die Mitwirkung eines Richters an einem negativen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit bildet für sich allein keinen Ausstandsgrund. Vielmehr müssen zur Annahme von Voreingenommenheit des betreffenden Richters weitere Gründe hinzutreten. Wie das Bundesgericht im bereits zitierten Urteil 1P.32/1997 bezüglich der Vermittlertätigkeit eines Richters ausgeführt hat, müssen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der Richter bei der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege bereits in einer Art festgelegt hat, dass er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich und der Verfahrensausgang deswegen nicht mehr offen erscheint. Ob dies im vorliegenden Fall zutrifft, muss nachfolgend geprüft werden.
3.8 Im zivilprozessualen Verfahren machen die Parteien gegenseitige Ansprüche aus einem Werkvertrag geltend. In der Verfügung vom 15. September 2003, mit welcher der Amtsgerichtspräsident das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abwies, begründete er die Aussichtslosigkeit der Begehren des Beschwerdeführers folgendermassen:
"Die Position des Beklagten und die Widerklage sind aussichtslos.
Unabhängig von der Frage, ob das Werk mangelhaft ist, muss festgestellt werden, dass die MFK [= Motorfahrzeugkontrolle] Prüfung, wie im Vertrag vorgesehen, weder fristkonform noch später statt fand. Bereits aus diesem Grund ist das Werk nicht nutzbar. Im Übrigen sind die finanziellen Verhältnisse höchst undurchsichtig (vgl. Bestätigung der Gemeinde auf dem URP-Formular)."
Wie daraus und auch aus seiner Vernehmlassung vom 10. Oktober 2003 im Rekursverfahren hervorgeht, nahm der Amtsgerichtspräsident keine Abwägung der prozessualen Gewinn- und Verlustchancen des Beschwerdeführers vor. Die Begründung des negativen Entscheids über die Erfolgschancen unterscheidet sich in der Bestimmtheit der sprachlichen Formulierungen nicht von einem Endentscheid. Es kommt darin klar zum Ausdruck, dass der Amtsgerichtspräsident das Werk als nicht nutzbar und die erhobenen Ansprüche des Beschwerdeführers deswegen als nicht gegeben betrachtet. Dies stellt einen Anhaltspunkt dar, dass der Amtsgerichtspräsident bei der Beurteilung der Hauptsache nicht mehr unvoreingenommen sein könnte.
Ins Gewicht fällt vorliegend aber auch der aufhebende Rekursentscheid des Obergerichts. Zur Begründung führte dieses aus, die Klageantwort und die Widerklage könnten im vorliegenden Fall nicht getrennt voneinander beurteilt werden. Vielmehr sei entscheidend, ob der Beschwerdeführer (= Beklagter) den Werkvertrag so mangelhaft ausgeführt habe, dass die Klägerin gar keinen, somit auch keinen anteilsmässigen Werklohn zu bezahlen habe. Im jetzigen Verfahrensstadium könne diese Frage nicht schlüssig beantwortet werden, weshalb die Rechtsposition des Beschwerdeführers nicht aussichtslos sei.
In Anbetracht dieser Einschätzung der Erfolgsaussichten des Beschwerdeführers durch das Obergericht ist nicht anzunehmen, dass der Amtsgerichtspräsident bei der Beurteilung der Hauptsache seine in der Verfügung geäusserte Auffassung über die Rechtsposition des Beschwerdeführers nicht genau überprüft. Das Obergericht ist in Bezug auf das erstinstanzliche Urteil Appellationsinstanz (vgl. § 291 ff. der Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn vom 11. September 1966). Der Amtsgerichtspräsident wird kaum das prozessuale Risiko eingehen wollen, bei der Urteilsfindung nicht alle tatsächlichen und rechtlichen Aspekte des Rechtsstreits zu bedenken und das Urteil sorgfältig zu begründen.
Schliesslich gilt es zu bedenken, dass auch im Falle einer Rückweisung die Mitwirkung des Amtsgerichtspräsidenten bei der Neubeurteilung der Hauptsache zulässig wäre (vgl. E. 3.6 hiervor). Vorliegend besteht eine damit durchaus vergleichbare Situation. Es rechtfertigt sich daher um so weniger, dem Amtsgerichtspräsidenten nicht zuzutrauen, dass er die Hauptsache nach erfolgter Aufhebung des Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege nicht objektiv und unparteiisch behandelt.
Aufgrund dieser verfahrensrechtlichen Situation liegt kein Grund zur Annahme vor, der Amtsgerichtspräsident erscheine wegen der Vorbefassung mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bei der Beurteilung der Hauptsache als voreingenommen. Der Beschwerdeführer bringt jedenfalls keine weiteren Gründe vor. Die Garantie des verfassungs- und konventionsmässigen Richters ist somit nicht verletzt.
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Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Anspruch auf ein unbefangenes Gericht. Mehrfache Funktionen des Richters in demselben Zivilprozessverfahren: Zusammenfassung der Rechtsprechung aus dem Blickwinkel des Anspruchs auf ein unbefangenes Gericht (E. 3.1-3.6).
Ein Richter erscheint nicht schon deswegen als voreingenommen, weil er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abgewiesen hat. Vielmehr müssen zur Annahme von Befangenheit des betreffenden Richters weitere Gründe hinzutreten (E. 3.7).
Befangenheit des Richters aufgrund der verfahrensrechtlichen Situation vorliegend verneint (E. 3.8).
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131 I 113
Sachverhalt ab Seite 114
Gegen X., Inhaber einer Einzelfirma, ist seit dem 23. März 2003 ein Forderungsprozess vor dem Richteramt Solothurn-Lebern hängig. Zusammen mit der Klageantwort und der Widerklage stellte X. am 23. Mai 2003 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Mit Verfügung vom 15. September 2003 wies der Amtsgerichtspräsident das Gesuch mit der Begründung ab, die in der Klageantwort und der Widerklage gestellten Begehren seien aussichtslos. Im Übrigen seien die finanziellen Verhältnisse von X. undurchsichtig.
X. erhob gegen diese Verfügung Rekurs. Das Obergericht des Kantons Solothurn forderte ihn auf, Unterlagen über seine finanziellen Verhältnisse einzureichen. Im Rekursentscheid vom 2. Dezember 2003 kam das Obergericht zum Schluss, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege könne nicht mehr wegen unklaren finanziellen Verhältnissen abgewiesen werden, auch wenn dies der Amtsgerichtspräsident aufgrund der damaligen Aktenlage noch zu Recht getan habe. X. verfüge über einen monatlichen, die Kosten für den notwendigen Unterhalt übersteigenden Betrag von Fr. 302.-, womit er den Prozess grundsätzlich finanzieren könne. In Anbetracht des Streitwerts von Fr. 85'000.- sei er aber bezüglich der Klageantwort von der Kostenvorschusspflicht zu befreien. Ein unentgeltlicher Rechtsbeistand könne dagegen nicht bewilligt werden. Sodann hielt das Obergericht dafür, die Widerklage erscheine nicht als aussichtslos. X. sei deshalb auch bezüglich der Widerklage von der Kostenvorschusspflicht zu befreien.
Die Hauptverhandlung vor Amtsgericht wurde auf den 6. Oktober 2004 angesetzt. Am 1. Oktober 2004 (Eingang am 4. Oktober 2004) stellte X. ein Begehren um Ausstand des mitwirkenden Amtsgerichtspräsidenten, Y., wegen Befangenheit im Sinn von § 93 lit. f des Gesetzes über die Gerichtsorganisation des Kantons Solothurn vom 13. März 1977 (GOG/SO). X. begründete den Ablehnungsgrund der Befangenheit damit, dass Amtsgerichtspräsident Y. sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit seiner Rechtsposition abgewiesen und entgegen seinem Antrag keine Zeugen angehört habe.
Das Amtsgericht wies das Ausstandsbegehren mit der Begründung ab, das Gesuch sei zu spät gestellt worden. Gegen diesen Entscheid erhob X. Beschwerde, welche das Obergericht mit Urteil vom 13. Januar 2005 abwies. Das Obergericht erwog, allein aus dem Umstand, dass der Amtsgerichtspräsident bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege die Prozesschancen von X. als aussichtslos einstufte, könne nicht auf dessen Befangenheit im Sinn von § 93 lit. f GOG/SO geschlossen werden. Das Amtsgericht habe das Ausstandsgesuch daher zu Recht abgewiesen.
X. hat gegen das Urteil des Obergerichts vom 13. Januar 2005 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 In der Sache beruft sich der Beschwerdeführer auf die Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters (Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Der Amtsgerichtspräsident habe im Zusammenhang mit der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege die Prozesschancen des Beschwerdeführers als aussichtslos beurteilt. Er erscheine deswegen als befangen und hätte für den weiteren Verfahrensgang in den Ausstand treten müssen. Zudem habe das Obergericht § 93 lit. f GOG/SO über die Ablehnung einer Gerichtsperson infolge Befangenheit willkürlich ausgelegt.
3.2 Wird mit einer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht, so prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es dagegen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (BGE 126 I 68 E. 3b S. 73; BGE 117 Ia 170 E. 1 S. 172 f., je mit Hinweisen).
3.3 Nach dem Wortlaut von § 93 lit. f GOG/SO kann eine Gerichtsperson abgelehnt werden, wenn sie aus irgendeinem Grund befangen erscheint. Das Obergericht ging davon aus, dass § 93 lit. f GOG/SO das Recht auf Ablehnung eines befangenen Richters im gleichen Umfang wie Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantiere. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern entgegen dieser Auffassung des Obergerichts die kantonale Vorschrift über die verfassungs- und konventionsrechtliche Garantie des unabhängigen Richters hinaus geht. Die Rüge der willkürlichen Anwendung von § 93 lit. f GOG/SO hat deshalb keine selbständige Bedeutung.
3.4 Nach der in Art. 58 Abs. 1 aBV bzw. im materiell unverändert in die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 überführten Art. 30 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt (BGE 131 I 24 E. 1.1 S. 25; BGE 126 I 68 E. 3a S. 73, je mit Hinweisen).
Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall so genannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen (BGE 131 I 24 E. 1.2 S. 26; BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 57; Urteil des EGMR i.S. Saraiva de Carvalho gegen Portugal vom 22. April 1994, Série A, Nr. 286-B, Ziff. 38; REINHOLD HOTZ, in: Bernhard Ehrenzeller/ Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung - Kommentar, Zürich 2002, N. 13 zu Art. 30 BV; MARC E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Aufl., Zürich 1999, N. 418 ff.). Wegen der früheren Mitwirkung kann "Betriebsblindheit" in dem Sinne befürchtet werden, dass der Richter im späteren Verfahren seine Erwartungen in seine Fragen projiziert, die Antworten auf diese Fragen im Sinne seiner Erwartungen interpretiert und vor allem Fragen nicht sieht, die der unbefangene Richter sehen und stellen würde (BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 57, mit Verweis auf GUNTHER ARZT, Der befangene Strafrichter, Tübingen 1969, S. 65).
Ob eine unzulässige, den Verfahrensausgang vorwegnehmende Vorbefassung eines Richters vorliegt, kann nicht generell gesagt werden; es ist vielmehr in jedem Einzelfall - anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 59) - zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als noch offen erscheint (BGE 126 I 68 E. 3c S. 73; BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 57).
3.5 Der Anspruch auf ein unvoreingenommenes Gericht ist in der Rechtsprechung vor allem im Strafprozessrecht konkretisiert worden. Die Entscheide beziehen sich auf Fälle, in denen ein Richter entweder mit der Sache in unterschiedlichen Verfahren oder in vom anwendbaren Verfahrensrecht klar getrennten Verfahrensabschnitten befasst war (vgl. BGE 126 I 68 E. 4a S. 74 f.). Bei der letzteren Konstellation ist für die Frage der Zulässigkeit der Vorbefassung entscheidend, ob durch die Mitwirkung desselben Richters in mehreren Verfahrensabschnitten (Untersuchungs-, Anklage- und Erkenntnisverfahren) die gesetzlich - allenfalls gerade zur Sicherung der Unvoreingenommenheit - vorgesehene Zuweisung verschiedener Funktionen an unterschiedliche Organe unterlaufen wird (BGE 117 Ia 157 E. 2a S. 160; BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 57; Urteil des EGMR i.S. Hauschildt gegen Dänemark vom 24. Mai 1989, Série A, Nr. 154, Ziff. 50 f.).
So wurde beispielsweise in folgenden Fällen die Mitwirkung eines Richters, der sich in einem früheren Stadium desselben Verfahrens mit dem Angeklagten schon einmal befasst hat, als verfassungs- und konventionswidrig beurteilt: Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter (BGE 112 Ia 290 E. 5b und c S. 300 ff.; BGE 113 Ia 72 E. 2 S. 73; BGE 114 Ia 275 E. 2b S. 277 f.; BGE 115 Ia 217 E. 6 S. 221 ff.; Urteil des EGMR i.S. De Cubber gegen Belgien vom 26. Oktober 1984, Série A, Nr. 86, Ziff. 26 ff.); Personalunion zwischen dem ehemaligen Generalprokurator und dem Ersatzrichter, weil dieser während der Voruntersuchung ein Weisungsrecht gegenüber den Bezirksprokuratoren und damit eine Möglichkeit der Einflussnahme auf die Untersuchungsrichter besass (BGE 117 Ia 157 E. 3 S. 162 ff.; ferner Urteil des EGMR i.S. Piersack gegen Belgien vom 1. Oktober 1982, Série A, Nr. 53, Ziff. 31 f.); Ämterkumulation bei einem Strafrichter, der vorher als Mitglied der Anklagekammer die Anklage zugelassen und den Angeschuldigten überwiesen hat (BGE 113 Ia 72 E. 3 S. 73 ff.; BGE 114 Ia 50 E. 5 S. 66 ff.); personelle Identität zwischen Haftrichter und Anklagevertreter (BGE 117 Ia 199 E. 4 S. 201 f. betr. Art. 5 Ziff. 3 EMRK; Urteil des EGMR i.S. Jutta Huber gegen die Schweiz vom 23. Oktober 1990, Série A, Nr. 188, Ziff. 43); Mitwirkung eines Gerichtsschreibers zuerst in der Strafuntersuchung und nachher beim erkennenden Gericht (BGE 115 Ia 224 E. 7 S. 227 ff.).
Dagegen wurde die Vorbefassung in folgenden Konstellationen als zulässig erachtet: personelle Identität von Haft- und Sachrichter, da der Haftrichter nicht die gleichen Fragen wie der erkennende Richter, insbesondere nicht die für den Ausgang des Hauptverfahrens entscheidende Frage der Schuld zu behandeln hat (BGE 117 Ia 182 E. 3b S. 185; Urteil des EGMR i.S. Hauschildt gegen Dänemark vom 24. Mai 1989, Série A, Nr. 154, Ziff. 50 f.; Urteil des EGMR i.S. Nortier gegen die Niederlande vom 24. August 1993, Série A, Nr. 267, Ziff. 33 ff.); die Ämterkumulation beim Generalprokurator, der zuerst eine Strafverfügung erlässt und im anschliessenden Einspracheverfahren die Anklage vertritt, da die Strafverfügung nur bei unterlassener Einsprache rechtskräftig wird (BGE 124 I 76 E. 2 S. 78 f.; vgl. auch BGE 114 Ia 143 E. 7 S. 150 ff.); die Vorbefassung eines Gerichts, das sich nach der Hauptverhandlung von der Schuld des Angeklagten überzeugt zeigt, das Urteil aussetzt und die Anklage zur geringfügigen Verbesserung zurückweist (BGE 126 I 68 E. 4 S. 73 ff.); die Anordnung von Beweisvorkehren im Hauptverfahren durch den Gerichtspräsidenten, da in diesem Verfahrensstadium nicht mehr die Untersuchungsbehörde, sondern das Gericht zuständig ist (BGE 116 Ia 135 E. 3b S. 139 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1P.556/1992 vom 8. Dezember 1992, publ. in: EuGRZ 1993 S. 290 ff, E. 4); die Mitwirkung der Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren (BGE 116 Ia 32 E. 3 S. 33 ff.; Urteil des EGMR i.S. Thomann gegen die Schweiz vom 10. Juni 1996, Reports 1996-III, S. 814 ff.).
3.6 Die dargestellte, für den Strafprozess entwickelte Rechtsprechung kann nicht ohne weiteres auf das zivilprozessuale Verfahren übertragen werden (BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 60; BGE 113 Ia 62 E. 3c S. 65, BGE 113 Ia 407 E. 2b S. 410 f.). Im Gegensatz zum Strafverfahren wird der Zivilprozess vor ein und demselben staatlichen Organ - dem Gericht - eröffnet, nach der Verhandlungsmaxime durchgeführt und (meistens durch Urteil) beendet. Mehrfache Funktionen des Zivilrichters, der sich in demselben Verfahren wiederholt mit einer Streitsache zu befassen hat, begründen daher für sich allein nicht ohne weiteres einen Ausstandsgrund (BGE 123 I 87 E. 4f S. 94; BGE 113 Ia 407 E. 2b S. 410 f.; ferner BGE 111 Ia 259 E. 3b/aa S. 264 betr. Verfahrensmassnahmen eines Schiedsrichters). Das Bundesgericht hat diesen für den Zivilprozess geltenden Grundsatz in mehreren Urteilen konkretisiert.
Im unpublizierten Urteil 4C.514/1996 vom 15. Dezember 1997 hat sich das Bundesgericht mit der Personalunion zwischen dem Richter, der über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen entscheidet, und dem in der Hauptsache entscheidenden Richter auseinander gesetzt. Es bejahte die Zulässigkeit unter Heranziehung von Sinn und Zweck der verfahrensrechtlichen Institution des vorläufigen Rechtsschutzes. Dieser soll die Parteien vor oder während der Hängigkeit des Prozesses dagegen schützen, dass der Streitgegenstand während des Prozesses dem späteren Zugriff entzogen wird (Sicherungsfunktion); er soll Rechte und Pflichten während der Prozessdauer im Dauerrechtsverhältnis regeln (Regelungsfunktion), und er soll verhindern, dass das angestrebte Prozessziel durch den Zeitablauf bis zum Urteil ganz oder teilweise illusorisch gemacht wird (Leistungsfunktion). Obschon der vorläufige Rechtsschutz insofern stets den materiellrechtlichen Anspruch zum Gegenstand hat, dient er allein den erwähnten besonderen Zielen. Er beruht zudem auf bloss glaubhaft gemachten Tatsachen und präjudiziert den Entscheid im Hauptprozess nicht. Nach der massgebenden Verfahrensordnung kann der Instruktionsrichter eine vorsorgliche Massnahme ohne weiteres von sich aus oder auf Antrag der Parteien bei geänderten Umständen abändern, und er hat sie aufzuheben, wenn sie sich nachträglich als ungerechtfertigt erweist.
Im Urteil 1P.32/1997 vom 20. März 1997 schloss das Bundesgericht, dass der Umstand eines Vermittlungsversuchs als solcher die Unparteilichkeit eines Richters nicht in Frage zu stellen vermag. Der Richter kann nur abgelehnt werden, wenn die vorhergehende Vermittlertätigkeit oder ein Vermittlungsvorschlag den objektiv begründeten Anschein der Befangenheit hervorruft. Dies trifft etwa zu, wenn der Richter eine durch den Prozess erst noch abzuklärende Tatsache als schon erwiesen ansieht oder sich bereits in einer Art festgelegt hat, dass Zweifel darüber bestehen, ob er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage aufgrund weiterer Abklärungen noch zugänglich wäre (vgl. auch BGE 119 Ia 81 E. 4b S. 87; Entscheid der EKMR i.S. Jensen gegen Dänemark vom 7. Januar 1991, in: DR 68 S. 177).
Nach BGE 113 Ia 407 E. 2b S. 410 ist im Falle einer Rückweisung die Mitwirkung des am aufgehobenen Entscheid beteiligten Richters bei der Neubeurteilung der Streitsache unter dem Blickwinkel des verfassungs- und konventionsmässigen Gerichts ohne weiteres zulässig. Vom Richter darf erwartet werden, dass er die Streitsache auch nach Aufhebung des Entscheids objektiv und unparteiisch behandelt, zumal er sich dabei an die Auffassung der Rechtsmittelinstanz zu halten hat (bestätigt in BGE 116 Ia 28 E. 2a S. 30 betreffend das Strafverfahren).
3.7
3.7.1 Vorliegend ist zu prüfen, ob der Richter im Zivilprozess schon deswegen als voreingenommen erscheint, weil er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abgewiesen hat. Für das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entschied das Bundesgericht in zwei Urteilen 2A.160/1994 vom 23. August 1994 und 2A.96/1994 vom 23. September 1994, dass kein Grund zur Annahme von Befangenheit vorliegt, wenn ein Instruktionsrichter ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Prozesschancen abweist. Ein rechtsstaatliches Verfahren setzt regelmässig voraus, dass ein Gerichtspräsident oder ein Richter schon vor dem eigentlichen Sachentscheid prozessuale Anordnungen trifft. Dazu gehört auch die Behandlung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege. Dass das verfügende Gerichtsmitglied dabei die Aussichten einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuwägen hat, begründet für sich noch keine Voreingenommenheit, sondern ergibt sich aus dem Sinn der Verfahrensordnung. Andernfalls würden die Prozessbeteiligten gerade in ihren rechtsstaatlichen Verfahrensrechten beschnitten. Damit eine unzulässige Vorbefassung vorliegt, müssen daher noch weitere tatsächliche Gesichtspunkte hinzukommen (bestätigt im Urteil 2A.468/2000 vom 16. März 2001, E. 2b/bb).
3.7.2 In der Rechtslehre ist die Frage umstritten. Nach Auffassung von REGINA KIENER (Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 166 f.) übernimmt der Richter bei der Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege eine nicht unerhebliche Verantwortung gegenüber der gesuchstellenden Partei, da damit gerechnet werden müsse, dass diese bei Ablehnung ihres Gesuchs auf die Prozessführung verzichte. Faktisch gehe es daher um mehr als um eine bloss oberflächliche Prüfung der Prozesschancen. Mit der Feststellung, ein Verfahren sei aussichtslos, erscheine der Richter auf den Verfahrensausgang festgelegt, weshalb die Offenheit des Verfahrens bezweifelt werden müsse. Art. 80 Ziff. 5 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern vom 5. Juli 1918 (in der Fassung vom 14. März 1995), auf welche REGINA KIENER verweist, schreibt denn auch vor, dass der über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidende Richter an der Urteilsfällung in der Hauptsache nicht mehr teilnehmen kann, wenn er das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen hat. Nach einer anderen Lehrmeinung begründet der abweisende Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für sich allein dagegen keinen Ausstandsgrund (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, Bd. I, N. 5.3 zu Art. 23 OG; WILHELM BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 26, N. 3 zu Art. 23 OG; ALFRED BÜHLER/ANDREAS EDELMANN/ALBERT KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau 1998, N. 13 zu § 2 ZPO/AG; WILLY HAUSER/ROBERT HAUSER, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 7 zu § 113 GVG/ZH; kritisch auch HANS PETER WALTER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, in: BJM 1995 S. 282; ablehnend ebenfalls die deutsche Rechtslehre: vgl. STEIN/JONAS, ZPO-Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl., Tübingen 2004, N. 11a zu § 42 ZPO; ADOLF BAUMBACH/ WOLFGANG LAUTERBACH/JAN ALBERS/PETER HARTMANN, Zivilprozessordnung, 62. Aufl., München 2004, N. 36 zu § 42 ZPO).
3.7.3 Der Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gehört zu den prozessleitenden Anordnungen, die der mit der Streitsache befasste Richter gestützt auf das kantonale Zivilprozessrecht zu treffen hat. Die gesetzliche Zuständigkeits- und Verfahrensordnung der meisten Kantone geht davon aus, dass zwischen der Zuständigkeit zur Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und jener zum Entscheid in der Hauptsache keine personelle Trennung notwendig ist (vgl. ebenso Art. 31 des Entwurfs zum Bundesgesetz über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG], BBl 2001 S. 4480 ff.). Eine doppelte Mitwirkung unterläuft daher die gesetzliche Verfahrensordnung nicht, sondern entspricht ihr vielmehr.
Dem von REGINA KIENER (a.a.O., S. 166 f.) vertretenen Standpunkt ist insoweit zuzustimmen, als der Richter bei der Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege eine spezifische Verantwortung trägt. Mit einem negativen Entscheid wegen Aussichtslosigkeit gibt er kund, dass er die Gewinnaussichten der gesuchstellenden Partei beträchtlich geringer einschätzt als die Verlustgefahren. Eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, würde sich bei einem solchen Risiko bei vernünftiger Überlegung wohl kaum zu einem Prozess entschliessen (vgl. BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.; BGE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236, je mit Hinweisen). In diesem Rahmen gibt der Richter seine Meinung zum Verfahrensausgang somit deutlicher zu erkennen, als er es tun würde bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen oder anlässlich von Vergleichsgesprächen, welche zudem bloss informell sind und dementsprechend nicht protokolliert werden. Die Frage ist daher berechtigt, ob - im Gegensatz zu anderen zivilprozessualen Anordnungen - ein negativer Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit nicht eben doch Grund zur Annahme darstellt, dass der Verfahrensausgang als nicht mehr offen erscheint.
Zu berücksichtigen sind indessen die gesamten verfahrensrechtlichen Umstände, unter denen ein Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege ergeht (BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 59). Ob im Einzelfall genügend Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt der Richter nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 136; BGE 128 I 225 E. 2.5.3. S. 236, je mit Hinweisen; BERNARD CORBOZ, Le droit constitutionnel à l'assistance judiciaire, in: SJ 2003 II S. 82). Unproblematisch ist, wenn das Gesuch erst nach dem Entscheid in der Hauptsache im Rahmen der Kostenregelung ergeht, wie es in der Praxis etwa im Rechtsmittelverfahren vorkommt. Hier beurteilt der Richter die Erfolgschancen zwar nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Gesuchstellung, jedoch erfolgt die Beurteilung ex post, weshalb sich das Problem der Vorbefassung gar nicht stellt. Bei der Prüfung der Erfolgsaussichten ex ante, wie es im erstinstanzlichen Verfahren die Regel darstellt, handelt es sich stets um eine vorläufige, aufgrund des jeweiligen Aktenstandes vorgenommene Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Ebenso wenig wie bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist der Richter an seine Hauptsachenprognose gebunden. Dies zeigt sich im Falle der Gutheissung eines Gesuchs umgekehrt darin, dass die unentgeltliche Rechtspflege nicht entzogen werden darf, wenn sich die Prozessaussichten der gesuchstellenden Partei nach Abschluss des Beweisverfahrens verschlechtern (vgl. BGE 122 I 5 E. 4a S. 6 f.). Weiter ist in Betracht zu ziehen, dass der Richter die Erfolgsaussichten der gesuchstellenden Partei nur deshalb einschätzt, damit diese nicht auf Kosten des Staates einen Prozess anstrengt, weil es sie nichts kostet (vgl. BGE 131 I 24 E. 2.3 S. 29 f.). Wegen dieses beschränkten Zwecks der Beurteilung der Erfolgsaussichten und des unpräjudiziellen Charakters des Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege erscheint der Verfahrensausgang somit nach wie vor als offen.
Hinzu kommen die Interessen der Gegenpartei und der Allgemeinheit an einem geordneten Ablauf des Prozessverfahrens. Wollte man einen Richter schon wegen seiner Mitwirkung an einem negativen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege als befangen annehmen, so würde die Rechtsprechung erheblich erschwert. Dieses Risiko würde insbesondere in denjenigen Kantonen bestehen, deren Zivilprozessordnungen vorsehen, dass der Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in der Form eines Beschlusses, an dem drei Richter mitwirken, ergehen muss. Die Bejahung einer Ausstandspflicht könnte erstens mit dem Beschleunigungsgebot (Art. 29 Abs. 1 BV) in Konflikt geraten, zumal ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht nur am Anfang, sondern jederzeit während des Verfahrens gestellt werden kann (BGE 120 Ia 14 E. 3e S. 17). Sodann würde die ordentliche Besetzung des Spruchkörpers, je nach Grösse des Gerichts und Anzahl der verfügbaren Richter, unter Umständen erhebliche Mühe bereiten.
Aus den genannten Gründen besteht somit kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung zur Vorbefassung mit zivilprozessualen Anordnungen abzuweichen. Die Mitwirkung eines Richters an einem negativen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit bildet für sich allein keinen Ausstandsgrund. Vielmehr müssen zur Annahme von Voreingenommenheit des betreffenden Richters weitere Gründe hinzutreten. Wie das Bundesgericht im bereits zitierten Urteil 1P.32/1997 bezüglich der Vermittlertätigkeit eines Richters ausgeführt hat, müssen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der Richter bei der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege bereits in einer Art festgelegt hat, dass er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich und der Verfahrensausgang deswegen nicht mehr offen erscheint. Ob dies im vorliegenden Fall zutrifft, muss nachfolgend geprüft werden.
3.8 Im zivilprozessualen Verfahren machen die Parteien gegenseitige Ansprüche aus einem Werkvertrag geltend. In der Verfügung vom 15. September 2003, mit welcher der Amtsgerichtspräsident das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abwies, begründete er die Aussichtslosigkeit der Begehren des Beschwerdeführers folgendermassen:
"Die Position des Beklagten und die Widerklage sind aussichtslos.
Unabhängig von der Frage, ob das Werk mangelhaft ist, muss festgestellt werden, dass die MFK [= Motorfahrzeugkontrolle] Prüfung, wie im Vertrag vorgesehen, weder fristkonform noch später statt fand. Bereits aus diesem Grund ist das Werk nicht nutzbar. Im Übrigen sind die finanziellen Verhältnisse höchst undurchsichtig (vgl. Bestätigung der Gemeinde auf dem URP-Formular)."
Wie daraus und auch aus seiner Vernehmlassung vom 10. Oktober 2003 im Rekursverfahren hervorgeht, nahm der Amtsgerichtspräsident keine Abwägung der prozessualen Gewinn- und Verlustchancen des Beschwerdeführers vor. Die Begründung des negativen Entscheids über die Erfolgschancen unterscheidet sich in der Bestimmtheit der sprachlichen Formulierungen nicht von einem Endentscheid. Es kommt darin klar zum Ausdruck, dass der Amtsgerichtspräsident das Werk als nicht nutzbar und die erhobenen Ansprüche des Beschwerdeführers deswegen als nicht gegeben betrachtet. Dies stellt einen Anhaltspunkt dar, dass der Amtsgerichtspräsident bei der Beurteilung der Hauptsache nicht mehr unvoreingenommen sein könnte.
Ins Gewicht fällt vorliegend aber auch der aufhebende Rekursentscheid des Obergerichts. Zur Begründung führte dieses aus, die Klageantwort und die Widerklage könnten im vorliegenden Fall nicht getrennt voneinander beurteilt werden. Vielmehr sei entscheidend, ob der Beschwerdeführer (= Beklagter) den Werkvertrag so mangelhaft ausgeführt habe, dass die Klägerin gar keinen, somit auch keinen anteilsmässigen Werklohn zu bezahlen habe. Im jetzigen Verfahrensstadium könne diese Frage nicht schlüssig beantwortet werden, weshalb die Rechtsposition des Beschwerdeführers nicht aussichtslos sei.
In Anbetracht dieser Einschätzung der Erfolgsaussichten des Beschwerdeführers durch das Obergericht ist nicht anzunehmen, dass der Amtsgerichtspräsident bei der Beurteilung der Hauptsache seine in der Verfügung geäusserte Auffassung über die Rechtsposition des Beschwerdeführers nicht genau überprüft. Das Obergericht ist in Bezug auf das erstinstanzliche Urteil Appellationsinstanz (vgl. § 291 ff. der Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn vom 11. September 1966). Der Amtsgerichtspräsident wird kaum das prozessuale Risiko eingehen wollen, bei der Urteilsfindung nicht alle tatsächlichen und rechtlichen Aspekte des Rechtsstreits zu bedenken und das Urteil sorgfältig zu begründen.
Schliesslich gilt es zu bedenken, dass auch im Falle einer Rückweisung die Mitwirkung des Amtsgerichtspräsidenten bei der Neubeurteilung der Hauptsache zulässig wäre (vgl. E. 3.6 hiervor). Vorliegend besteht eine damit durchaus vergleichbare Situation. Es rechtfertigt sich daher um so weniger, dem Amtsgerichtspräsidenten nicht zuzutrauen, dass er die Hauptsache nach erfolgter Aufhebung des Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege nicht objektiv und unparteiisch behandelt.
Aufgrund dieser verfahrensrechtlichen Situation liegt kein Grund zur Annahme vor, der Amtsgerichtspräsident erscheine wegen der Vorbefassung mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bei der Beurteilung der Hauptsache als voreingenommen. Der Beschwerdeführer bringt jedenfalls keine weiteren Gründe vor. Die Garantie des verfassungs- und konventionsmässigen Richters ist somit nicht verletzt.
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Art. 30 al. 1 Cst., art. 6 par. 1 CEDH; droit à un juge impartial. Cas du juge qui intervient à différents titres dans la même procédure civile: résumé de la jurisprudence sous l'angle du droit à un juge impartial (consid. 3.1-3.6).
Un juge n'apparaît pas comme prévenu du seul fait qu'il a rejeté une demande d'assistance judiciaire en raison de l'absence de chances de succès de la requête. D'autres motifs sont nécessaires pour admettre qu'il est partial (consid. 3.7).
Compte tenu de la situation de procédure, une prévention du juge doit être écartée en l'espèce (consid. 3.8).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 113
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131 I 113
Sachverhalt ab Seite 114
Gegen X., Inhaber einer Einzelfirma, ist seit dem 23. März 2003 ein Forderungsprozess vor dem Richteramt Solothurn-Lebern hängig. Zusammen mit der Klageantwort und der Widerklage stellte X. am 23. Mai 2003 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Mit Verfügung vom 15. September 2003 wies der Amtsgerichtspräsident das Gesuch mit der Begründung ab, die in der Klageantwort und der Widerklage gestellten Begehren seien aussichtslos. Im Übrigen seien die finanziellen Verhältnisse von X. undurchsichtig.
X. erhob gegen diese Verfügung Rekurs. Das Obergericht des Kantons Solothurn forderte ihn auf, Unterlagen über seine finanziellen Verhältnisse einzureichen. Im Rekursentscheid vom 2. Dezember 2003 kam das Obergericht zum Schluss, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege könne nicht mehr wegen unklaren finanziellen Verhältnissen abgewiesen werden, auch wenn dies der Amtsgerichtspräsident aufgrund der damaligen Aktenlage noch zu Recht getan habe. X. verfüge über einen monatlichen, die Kosten für den notwendigen Unterhalt übersteigenden Betrag von Fr. 302.-, womit er den Prozess grundsätzlich finanzieren könne. In Anbetracht des Streitwerts von Fr. 85'000.- sei er aber bezüglich der Klageantwort von der Kostenvorschusspflicht zu befreien. Ein unentgeltlicher Rechtsbeistand könne dagegen nicht bewilligt werden. Sodann hielt das Obergericht dafür, die Widerklage erscheine nicht als aussichtslos. X. sei deshalb auch bezüglich der Widerklage von der Kostenvorschusspflicht zu befreien.
Die Hauptverhandlung vor Amtsgericht wurde auf den 6. Oktober 2004 angesetzt. Am 1. Oktober 2004 (Eingang am 4. Oktober 2004) stellte X. ein Begehren um Ausstand des mitwirkenden Amtsgerichtspräsidenten, Y., wegen Befangenheit im Sinn von § 93 lit. f des Gesetzes über die Gerichtsorganisation des Kantons Solothurn vom 13. März 1977 (GOG/SO). X. begründete den Ablehnungsgrund der Befangenheit damit, dass Amtsgerichtspräsident Y. sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit seiner Rechtsposition abgewiesen und entgegen seinem Antrag keine Zeugen angehört habe.
Das Amtsgericht wies das Ausstandsbegehren mit der Begründung ab, das Gesuch sei zu spät gestellt worden. Gegen diesen Entscheid erhob X. Beschwerde, welche das Obergericht mit Urteil vom 13. Januar 2005 abwies. Das Obergericht erwog, allein aus dem Umstand, dass der Amtsgerichtspräsident bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege die Prozesschancen von X. als aussichtslos einstufte, könne nicht auf dessen Befangenheit im Sinn von § 93 lit. f GOG/SO geschlossen werden. Das Amtsgericht habe das Ausstandsgesuch daher zu Recht abgewiesen.
X. hat gegen das Urteil des Obergerichts vom 13. Januar 2005 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 In der Sache beruft sich der Beschwerdeführer auf die Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters (Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Der Amtsgerichtspräsident habe im Zusammenhang mit der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege die Prozesschancen des Beschwerdeführers als aussichtslos beurteilt. Er erscheine deswegen als befangen und hätte für den weiteren Verfahrensgang in den Ausstand treten müssen. Zudem habe das Obergericht § 93 lit. f GOG/SO über die Ablehnung einer Gerichtsperson infolge Befangenheit willkürlich ausgelegt.
3.2 Wird mit einer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht, so prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es dagegen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (BGE 126 I 68 E. 3b S. 73; BGE 117 Ia 170 E. 1 S. 172 f., je mit Hinweisen).
3.3 Nach dem Wortlaut von § 93 lit. f GOG/SO kann eine Gerichtsperson abgelehnt werden, wenn sie aus irgendeinem Grund befangen erscheint. Das Obergericht ging davon aus, dass § 93 lit. f GOG/SO das Recht auf Ablehnung eines befangenen Richters im gleichen Umfang wie Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantiere. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern entgegen dieser Auffassung des Obergerichts die kantonale Vorschrift über die verfassungs- und konventionsrechtliche Garantie des unabhängigen Richters hinaus geht. Die Rüge der willkürlichen Anwendung von § 93 lit. f GOG/SO hat deshalb keine selbständige Bedeutung.
3.4 Nach der in Art. 58 Abs. 1 aBV bzw. im materiell unverändert in die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 überführten Art. 30 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt (BGE 131 I 24 E. 1.1 S. 25; BGE 126 I 68 E. 3a S. 73, je mit Hinweisen).
Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall so genannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen (BGE 131 I 24 E. 1.2 S. 26; BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 57; Urteil des EGMR i.S. Saraiva de Carvalho gegen Portugal vom 22. April 1994, Série A, Nr. 286-B, Ziff. 38; REINHOLD HOTZ, in: Bernhard Ehrenzeller/ Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung - Kommentar, Zürich 2002, N. 13 zu Art. 30 BV; MARC E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Aufl., Zürich 1999, N. 418 ff.). Wegen der früheren Mitwirkung kann "Betriebsblindheit" in dem Sinne befürchtet werden, dass der Richter im späteren Verfahren seine Erwartungen in seine Fragen projiziert, die Antworten auf diese Fragen im Sinne seiner Erwartungen interpretiert und vor allem Fragen nicht sieht, die der unbefangene Richter sehen und stellen würde (BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 57, mit Verweis auf GUNTHER ARZT, Der befangene Strafrichter, Tübingen 1969, S. 65).
Ob eine unzulässige, den Verfahrensausgang vorwegnehmende Vorbefassung eines Richters vorliegt, kann nicht generell gesagt werden; es ist vielmehr in jedem Einzelfall - anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 59) - zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als noch offen erscheint (BGE 126 I 68 E. 3c S. 73; BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 57).
3.5 Der Anspruch auf ein unvoreingenommenes Gericht ist in der Rechtsprechung vor allem im Strafprozessrecht konkretisiert worden. Die Entscheide beziehen sich auf Fälle, in denen ein Richter entweder mit der Sache in unterschiedlichen Verfahren oder in vom anwendbaren Verfahrensrecht klar getrennten Verfahrensabschnitten befasst war (vgl. BGE 126 I 68 E. 4a S. 74 f.). Bei der letzteren Konstellation ist für die Frage der Zulässigkeit der Vorbefassung entscheidend, ob durch die Mitwirkung desselben Richters in mehreren Verfahrensabschnitten (Untersuchungs-, Anklage- und Erkenntnisverfahren) die gesetzlich - allenfalls gerade zur Sicherung der Unvoreingenommenheit - vorgesehene Zuweisung verschiedener Funktionen an unterschiedliche Organe unterlaufen wird (BGE 117 Ia 157 E. 2a S. 160; BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 57; Urteil des EGMR i.S. Hauschildt gegen Dänemark vom 24. Mai 1989, Série A, Nr. 154, Ziff. 50 f.).
So wurde beispielsweise in folgenden Fällen die Mitwirkung eines Richters, der sich in einem früheren Stadium desselben Verfahrens mit dem Angeklagten schon einmal befasst hat, als verfassungs- und konventionswidrig beurteilt: Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter (BGE 112 Ia 290 E. 5b und c S. 300 ff.; BGE 113 Ia 72 E. 2 S. 73; BGE 114 Ia 275 E. 2b S. 277 f.; BGE 115 Ia 217 E. 6 S. 221 ff.; Urteil des EGMR i.S. De Cubber gegen Belgien vom 26. Oktober 1984, Série A, Nr. 86, Ziff. 26 ff.); Personalunion zwischen dem ehemaligen Generalprokurator und dem Ersatzrichter, weil dieser während der Voruntersuchung ein Weisungsrecht gegenüber den Bezirksprokuratoren und damit eine Möglichkeit der Einflussnahme auf die Untersuchungsrichter besass (BGE 117 Ia 157 E. 3 S. 162 ff.; ferner Urteil des EGMR i.S. Piersack gegen Belgien vom 1. Oktober 1982, Série A, Nr. 53, Ziff. 31 f.); Ämterkumulation bei einem Strafrichter, der vorher als Mitglied der Anklagekammer die Anklage zugelassen und den Angeschuldigten überwiesen hat (BGE 113 Ia 72 E. 3 S. 73 ff.; BGE 114 Ia 50 E. 5 S. 66 ff.); personelle Identität zwischen Haftrichter und Anklagevertreter (BGE 117 Ia 199 E. 4 S. 201 f. betr. Art. 5 Ziff. 3 EMRK; Urteil des EGMR i.S. Jutta Huber gegen die Schweiz vom 23. Oktober 1990, Série A, Nr. 188, Ziff. 43); Mitwirkung eines Gerichtsschreibers zuerst in der Strafuntersuchung und nachher beim erkennenden Gericht (BGE 115 Ia 224 E. 7 S. 227 ff.).
Dagegen wurde die Vorbefassung in folgenden Konstellationen als zulässig erachtet: personelle Identität von Haft- und Sachrichter, da der Haftrichter nicht die gleichen Fragen wie der erkennende Richter, insbesondere nicht die für den Ausgang des Hauptverfahrens entscheidende Frage der Schuld zu behandeln hat (BGE 117 Ia 182 E. 3b S. 185; Urteil des EGMR i.S. Hauschildt gegen Dänemark vom 24. Mai 1989, Série A, Nr. 154, Ziff. 50 f.; Urteil des EGMR i.S. Nortier gegen die Niederlande vom 24. August 1993, Série A, Nr. 267, Ziff. 33 ff.); die Ämterkumulation beim Generalprokurator, der zuerst eine Strafverfügung erlässt und im anschliessenden Einspracheverfahren die Anklage vertritt, da die Strafverfügung nur bei unterlassener Einsprache rechtskräftig wird (BGE 124 I 76 E. 2 S. 78 f.; vgl. auch BGE 114 Ia 143 E. 7 S. 150 ff.); die Vorbefassung eines Gerichts, das sich nach der Hauptverhandlung von der Schuld des Angeklagten überzeugt zeigt, das Urteil aussetzt und die Anklage zur geringfügigen Verbesserung zurückweist (BGE 126 I 68 E. 4 S. 73 ff.); die Anordnung von Beweisvorkehren im Hauptverfahren durch den Gerichtspräsidenten, da in diesem Verfahrensstadium nicht mehr die Untersuchungsbehörde, sondern das Gericht zuständig ist (BGE 116 Ia 135 E. 3b S. 139 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1P.556/1992 vom 8. Dezember 1992, publ. in: EuGRZ 1993 S. 290 ff, E. 4); die Mitwirkung der Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren (BGE 116 Ia 32 E. 3 S. 33 ff.; Urteil des EGMR i.S. Thomann gegen die Schweiz vom 10. Juni 1996, Reports 1996-III, S. 814 ff.).
3.6 Die dargestellte, für den Strafprozess entwickelte Rechtsprechung kann nicht ohne weiteres auf das zivilprozessuale Verfahren übertragen werden (BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 60; BGE 113 Ia 62 E. 3c S. 65, BGE 113 Ia 407 E. 2b S. 410 f.). Im Gegensatz zum Strafverfahren wird der Zivilprozess vor ein und demselben staatlichen Organ - dem Gericht - eröffnet, nach der Verhandlungsmaxime durchgeführt und (meistens durch Urteil) beendet. Mehrfache Funktionen des Zivilrichters, der sich in demselben Verfahren wiederholt mit einer Streitsache zu befassen hat, begründen daher für sich allein nicht ohne weiteres einen Ausstandsgrund (BGE 123 I 87 E. 4f S. 94; BGE 113 Ia 407 E. 2b S. 410 f.; ferner BGE 111 Ia 259 E. 3b/aa S. 264 betr. Verfahrensmassnahmen eines Schiedsrichters). Das Bundesgericht hat diesen für den Zivilprozess geltenden Grundsatz in mehreren Urteilen konkretisiert.
Im unpublizierten Urteil 4C.514/1996 vom 15. Dezember 1997 hat sich das Bundesgericht mit der Personalunion zwischen dem Richter, der über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen entscheidet, und dem in der Hauptsache entscheidenden Richter auseinander gesetzt. Es bejahte die Zulässigkeit unter Heranziehung von Sinn und Zweck der verfahrensrechtlichen Institution des vorläufigen Rechtsschutzes. Dieser soll die Parteien vor oder während der Hängigkeit des Prozesses dagegen schützen, dass der Streitgegenstand während des Prozesses dem späteren Zugriff entzogen wird (Sicherungsfunktion); er soll Rechte und Pflichten während der Prozessdauer im Dauerrechtsverhältnis regeln (Regelungsfunktion), und er soll verhindern, dass das angestrebte Prozessziel durch den Zeitablauf bis zum Urteil ganz oder teilweise illusorisch gemacht wird (Leistungsfunktion). Obschon der vorläufige Rechtsschutz insofern stets den materiellrechtlichen Anspruch zum Gegenstand hat, dient er allein den erwähnten besonderen Zielen. Er beruht zudem auf bloss glaubhaft gemachten Tatsachen und präjudiziert den Entscheid im Hauptprozess nicht. Nach der massgebenden Verfahrensordnung kann der Instruktionsrichter eine vorsorgliche Massnahme ohne weiteres von sich aus oder auf Antrag der Parteien bei geänderten Umständen abändern, und er hat sie aufzuheben, wenn sie sich nachträglich als ungerechtfertigt erweist.
Im Urteil 1P.32/1997 vom 20. März 1997 schloss das Bundesgericht, dass der Umstand eines Vermittlungsversuchs als solcher die Unparteilichkeit eines Richters nicht in Frage zu stellen vermag. Der Richter kann nur abgelehnt werden, wenn die vorhergehende Vermittlertätigkeit oder ein Vermittlungsvorschlag den objektiv begründeten Anschein der Befangenheit hervorruft. Dies trifft etwa zu, wenn der Richter eine durch den Prozess erst noch abzuklärende Tatsache als schon erwiesen ansieht oder sich bereits in einer Art festgelegt hat, dass Zweifel darüber bestehen, ob er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage aufgrund weiterer Abklärungen noch zugänglich wäre (vgl. auch BGE 119 Ia 81 E. 4b S. 87; Entscheid der EKMR i.S. Jensen gegen Dänemark vom 7. Januar 1991, in: DR 68 S. 177).
Nach BGE 113 Ia 407 E. 2b S. 410 ist im Falle einer Rückweisung die Mitwirkung des am aufgehobenen Entscheid beteiligten Richters bei der Neubeurteilung der Streitsache unter dem Blickwinkel des verfassungs- und konventionsmässigen Gerichts ohne weiteres zulässig. Vom Richter darf erwartet werden, dass er die Streitsache auch nach Aufhebung des Entscheids objektiv und unparteiisch behandelt, zumal er sich dabei an die Auffassung der Rechtsmittelinstanz zu halten hat (bestätigt in BGE 116 Ia 28 E. 2a S. 30 betreffend das Strafverfahren).
3.7
3.7.1 Vorliegend ist zu prüfen, ob der Richter im Zivilprozess schon deswegen als voreingenommen erscheint, weil er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abgewiesen hat. Für das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entschied das Bundesgericht in zwei Urteilen 2A.160/1994 vom 23. August 1994 und 2A.96/1994 vom 23. September 1994, dass kein Grund zur Annahme von Befangenheit vorliegt, wenn ein Instruktionsrichter ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Prozesschancen abweist. Ein rechtsstaatliches Verfahren setzt regelmässig voraus, dass ein Gerichtspräsident oder ein Richter schon vor dem eigentlichen Sachentscheid prozessuale Anordnungen trifft. Dazu gehört auch die Behandlung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege. Dass das verfügende Gerichtsmitglied dabei die Aussichten einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuwägen hat, begründet für sich noch keine Voreingenommenheit, sondern ergibt sich aus dem Sinn der Verfahrensordnung. Andernfalls würden die Prozessbeteiligten gerade in ihren rechtsstaatlichen Verfahrensrechten beschnitten. Damit eine unzulässige Vorbefassung vorliegt, müssen daher noch weitere tatsächliche Gesichtspunkte hinzukommen (bestätigt im Urteil 2A.468/2000 vom 16. März 2001, E. 2b/bb).
3.7.2 In der Rechtslehre ist die Frage umstritten. Nach Auffassung von REGINA KIENER (Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 166 f.) übernimmt der Richter bei der Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege eine nicht unerhebliche Verantwortung gegenüber der gesuchstellenden Partei, da damit gerechnet werden müsse, dass diese bei Ablehnung ihres Gesuchs auf die Prozessführung verzichte. Faktisch gehe es daher um mehr als um eine bloss oberflächliche Prüfung der Prozesschancen. Mit der Feststellung, ein Verfahren sei aussichtslos, erscheine der Richter auf den Verfahrensausgang festgelegt, weshalb die Offenheit des Verfahrens bezweifelt werden müsse. Art. 80 Ziff. 5 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern vom 5. Juli 1918 (in der Fassung vom 14. März 1995), auf welche REGINA KIENER verweist, schreibt denn auch vor, dass der über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidende Richter an der Urteilsfällung in der Hauptsache nicht mehr teilnehmen kann, wenn er das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen hat. Nach einer anderen Lehrmeinung begründet der abweisende Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für sich allein dagegen keinen Ausstandsgrund (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, Bd. I, N. 5.3 zu Art. 23 OG; WILHELM BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 26, N. 3 zu Art. 23 OG; ALFRED BÜHLER/ANDREAS EDELMANN/ALBERT KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau 1998, N. 13 zu § 2 ZPO/AG; WILLY HAUSER/ROBERT HAUSER, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 7 zu § 113 GVG/ZH; kritisch auch HANS PETER WALTER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, in: BJM 1995 S. 282; ablehnend ebenfalls die deutsche Rechtslehre: vgl. STEIN/JONAS, ZPO-Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl., Tübingen 2004, N. 11a zu § 42 ZPO; ADOLF BAUMBACH/ WOLFGANG LAUTERBACH/JAN ALBERS/PETER HARTMANN, Zivilprozessordnung, 62. Aufl., München 2004, N. 36 zu § 42 ZPO).
3.7.3 Der Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gehört zu den prozessleitenden Anordnungen, die der mit der Streitsache befasste Richter gestützt auf das kantonale Zivilprozessrecht zu treffen hat. Die gesetzliche Zuständigkeits- und Verfahrensordnung der meisten Kantone geht davon aus, dass zwischen der Zuständigkeit zur Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und jener zum Entscheid in der Hauptsache keine personelle Trennung notwendig ist (vgl. ebenso Art. 31 des Entwurfs zum Bundesgesetz über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG], BBl 2001 S. 4480 ff.). Eine doppelte Mitwirkung unterläuft daher die gesetzliche Verfahrensordnung nicht, sondern entspricht ihr vielmehr.
Dem von REGINA KIENER (a.a.O., S. 166 f.) vertretenen Standpunkt ist insoweit zuzustimmen, als der Richter bei der Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege eine spezifische Verantwortung trägt. Mit einem negativen Entscheid wegen Aussichtslosigkeit gibt er kund, dass er die Gewinnaussichten der gesuchstellenden Partei beträchtlich geringer einschätzt als die Verlustgefahren. Eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, würde sich bei einem solchen Risiko bei vernünftiger Überlegung wohl kaum zu einem Prozess entschliessen (vgl. BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.; BGE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236, je mit Hinweisen). In diesem Rahmen gibt der Richter seine Meinung zum Verfahrensausgang somit deutlicher zu erkennen, als er es tun würde bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen oder anlässlich von Vergleichsgesprächen, welche zudem bloss informell sind und dementsprechend nicht protokolliert werden. Die Frage ist daher berechtigt, ob - im Gegensatz zu anderen zivilprozessualen Anordnungen - ein negativer Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit nicht eben doch Grund zur Annahme darstellt, dass der Verfahrensausgang als nicht mehr offen erscheint.
Zu berücksichtigen sind indessen die gesamten verfahrensrechtlichen Umstände, unter denen ein Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege ergeht (BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 59). Ob im Einzelfall genügend Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt der Richter nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 136; BGE 128 I 225 E. 2.5.3. S. 236, je mit Hinweisen; BERNARD CORBOZ, Le droit constitutionnel à l'assistance judiciaire, in: SJ 2003 II S. 82). Unproblematisch ist, wenn das Gesuch erst nach dem Entscheid in der Hauptsache im Rahmen der Kostenregelung ergeht, wie es in der Praxis etwa im Rechtsmittelverfahren vorkommt. Hier beurteilt der Richter die Erfolgschancen zwar nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Gesuchstellung, jedoch erfolgt die Beurteilung ex post, weshalb sich das Problem der Vorbefassung gar nicht stellt. Bei der Prüfung der Erfolgsaussichten ex ante, wie es im erstinstanzlichen Verfahren die Regel darstellt, handelt es sich stets um eine vorläufige, aufgrund des jeweiligen Aktenstandes vorgenommene Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Ebenso wenig wie bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist der Richter an seine Hauptsachenprognose gebunden. Dies zeigt sich im Falle der Gutheissung eines Gesuchs umgekehrt darin, dass die unentgeltliche Rechtspflege nicht entzogen werden darf, wenn sich die Prozessaussichten der gesuchstellenden Partei nach Abschluss des Beweisverfahrens verschlechtern (vgl. BGE 122 I 5 E. 4a S. 6 f.). Weiter ist in Betracht zu ziehen, dass der Richter die Erfolgsaussichten der gesuchstellenden Partei nur deshalb einschätzt, damit diese nicht auf Kosten des Staates einen Prozess anstrengt, weil es sie nichts kostet (vgl. BGE 131 I 24 E. 2.3 S. 29 f.). Wegen dieses beschränkten Zwecks der Beurteilung der Erfolgsaussichten und des unpräjudiziellen Charakters des Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege erscheint der Verfahrensausgang somit nach wie vor als offen.
Hinzu kommen die Interessen der Gegenpartei und der Allgemeinheit an einem geordneten Ablauf des Prozessverfahrens. Wollte man einen Richter schon wegen seiner Mitwirkung an einem negativen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege als befangen annehmen, so würde die Rechtsprechung erheblich erschwert. Dieses Risiko würde insbesondere in denjenigen Kantonen bestehen, deren Zivilprozessordnungen vorsehen, dass der Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in der Form eines Beschlusses, an dem drei Richter mitwirken, ergehen muss. Die Bejahung einer Ausstandspflicht könnte erstens mit dem Beschleunigungsgebot (Art. 29 Abs. 1 BV) in Konflikt geraten, zumal ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht nur am Anfang, sondern jederzeit während des Verfahrens gestellt werden kann (BGE 120 Ia 14 E. 3e S. 17). Sodann würde die ordentliche Besetzung des Spruchkörpers, je nach Grösse des Gerichts und Anzahl der verfügbaren Richter, unter Umständen erhebliche Mühe bereiten.
Aus den genannten Gründen besteht somit kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung zur Vorbefassung mit zivilprozessualen Anordnungen abzuweichen. Die Mitwirkung eines Richters an einem negativen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit bildet für sich allein keinen Ausstandsgrund. Vielmehr müssen zur Annahme von Voreingenommenheit des betreffenden Richters weitere Gründe hinzutreten. Wie das Bundesgericht im bereits zitierten Urteil 1P.32/1997 bezüglich der Vermittlertätigkeit eines Richters ausgeführt hat, müssen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der Richter bei der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege bereits in einer Art festgelegt hat, dass er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich und der Verfahrensausgang deswegen nicht mehr offen erscheint. Ob dies im vorliegenden Fall zutrifft, muss nachfolgend geprüft werden.
3.8 Im zivilprozessualen Verfahren machen die Parteien gegenseitige Ansprüche aus einem Werkvertrag geltend. In der Verfügung vom 15. September 2003, mit welcher der Amtsgerichtspräsident das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abwies, begründete er die Aussichtslosigkeit der Begehren des Beschwerdeführers folgendermassen:
"Die Position des Beklagten und die Widerklage sind aussichtslos.
Unabhängig von der Frage, ob das Werk mangelhaft ist, muss festgestellt werden, dass die MFK [= Motorfahrzeugkontrolle] Prüfung, wie im Vertrag vorgesehen, weder fristkonform noch später statt fand. Bereits aus diesem Grund ist das Werk nicht nutzbar. Im Übrigen sind die finanziellen Verhältnisse höchst undurchsichtig (vgl. Bestätigung der Gemeinde auf dem URP-Formular)."
Wie daraus und auch aus seiner Vernehmlassung vom 10. Oktober 2003 im Rekursverfahren hervorgeht, nahm der Amtsgerichtspräsident keine Abwägung der prozessualen Gewinn- und Verlustchancen des Beschwerdeführers vor. Die Begründung des negativen Entscheids über die Erfolgschancen unterscheidet sich in der Bestimmtheit der sprachlichen Formulierungen nicht von einem Endentscheid. Es kommt darin klar zum Ausdruck, dass der Amtsgerichtspräsident das Werk als nicht nutzbar und die erhobenen Ansprüche des Beschwerdeführers deswegen als nicht gegeben betrachtet. Dies stellt einen Anhaltspunkt dar, dass der Amtsgerichtspräsident bei der Beurteilung der Hauptsache nicht mehr unvoreingenommen sein könnte.
Ins Gewicht fällt vorliegend aber auch der aufhebende Rekursentscheid des Obergerichts. Zur Begründung führte dieses aus, die Klageantwort und die Widerklage könnten im vorliegenden Fall nicht getrennt voneinander beurteilt werden. Vielmehr sei entscheidend, ob der Beschwerdeführer (= Beklagter) den Werkvertrag so mangelhaft ausgeführt habe, dass die Klägerin gar keinen, somit auch keinen anteilsmässigen Werklohn zu bezahlen habe. Im jetzigen Verfahrensstadium könne diese Frage nicht schlüssig beantwortet werden, weshalb die Rechtsposition des Beschwerdeführers nicht aussichtslos sei.
In Anbetracht dieser Einschätzung der Erfolgsaussichten des Beschwerdeführers durch das Obergericht ist nicht anzunehmen, dass der Amtsgerichtspräsident bei der Beurteilung der Hauptsache seine in der Verfügung geäusserte Auffassung über die Rechtsposition des Beschwerdeführers nicht genau überprüft. Das Obergericht ist in Bezug auf das erstinstanzliche Urteil Appellationsinstanz (vgl. § 291 ff. der Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn vom 11. September 1966). Der Amtsgerichtspräsident wird kaum das prozessuale Risiko eingehen wollen, bei der Urteilsfindung nicht alle tatsächlichen und rechtlichen Aspekte des Rechtsstreits zu bedenken und das Urteil sorgfältig zu begründen.
Schliesslich gilt es zu bedenken, dass auch im Falle einer Rückweisung die Mitwirkung des Amtsgerichtspräsidenten bei der Neubeurteilung der Hauptsache zulässig wäre (vgl. E. 3.6 hiervor). Vorliegend besteht eine damit durchaus vergleichbare Situation. Es rechtfertigt sich daher um so weniger, dem Amtsgerichtspräsidenten nicht zuzutrauen, dass er die Hauptsache nach erfolgter Aufhebung des Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege nicht objektiv und unparteiisch behandelt.
Aufgrund dieser verfahrensrechtlichen Situation liegt kein Grund zur Annahme vor, der Amtsgerichtspräsident erscheine wegen der Vorbefassung mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bei der Beurteilung der Hauptsache als voreingenommen. Der Beschwerdeführer bringt jedenfalls keine weiteren Gründe vor. Die Garantie des verfassungs- und konventionsmässigen Richters ist somit nicht verletzt.
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de
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Art. 30 cpv. 1 Cost., art. 6 n. 1 CEDU; diritto a un tribunale imparziale. Giudice che svolge più funzioni nello stesso procedimento civile: riassunto della giurisprudenza sotto il profilo del diritto a un tribunale imparziale (consid. 3.1-3.6).
Un giudice non appare prevenuto per il solo fatto di avere respinto una domanda di assistenza giudiziaria sulla base dell'improbabilità di esito favorevole della domanda di causa. Occorrono ulteriori motivi per ammettere una sua parzialità (consid. 3.7).
Considerata la situazione procedurale concreta, una prevenzione del giudice è stata negata (consid. 3.8).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 12
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131 I 12
Sachverhalt ab Seite 13
Alfred R. Sulzer ist Miteigentümer der Liegenschaft Spiegelgasse 13/Leuengasse 8, in deren Untergeschoss sich eine über die Leuengasse erschlossene unterirdische Garage befindet. Er betreibt in diesen Räumlichkeiten eine Beratungsfirma. Im Gebiet Altstadt rechts der Limmat, in welchem sich die Liegenschaft befindet, bestehen seit 1972 Sperrzonen mit einem Nachtfahrverbot von 19:00 bis 05:00 Uhr und Fussgängerzonen mit noch weitergehenden Verkehrsbeschränkungen.
Mit Verfügungen vom 6. März und 9. Juni 1987 erweiterte der Polizeivorstand der Stadt Zürich die Fussgängerzone. Am 28. Januar 1993 verfügte der Polizeivorstand wiedererwägungsweise neue Verkehrsvorschriften für die Altstadt rechts der Limmat. Dabei wurde die "Leuengasse zwischen der Spiegelgasse und dem Haus Nr. 3 (inkl.)" und die Spiegelgasse der "Zone mit Fahrverbot" zugeteilt. Darin ist der Verkehr mit Motorwagen, Motorrädern und Motorfahrrädern grundsätzlich verboten. Erlaubt ist die Zufahrt zum Güterumschlag oder zum Ein- und Aussteigenlassen zwischen 05:00 und 12:00 Uhr; in der übrigen Zeit ist die Zufahrt für Hotellogiergäste und Taxis sowie Fahrzeuge mit schriftlicher Ausnahmebewilligung erlaubt. Der Stadtrat wies die dagegen erhobenen Einsprachen zwischen April und Juli 1995 ab. Das Statthalteramt des Bezirks Zürich vereinigte die dagegen erhobenen Rekurse und hiess sie am 30. April 1996 gut. Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies den Rekurs der Stadt Zürich gegen diesen Statthalterentscheid am 9. Juni 1999 ab. Auf ein Wiedererwägungsgesuch der Stadt trat er am 15. Dezember 1999 nicht ein. Gestützt auf erneutes Wiedererwägungsgesuch des Zürcher Stadtrates kam der Regierungsrat am 4. Juli 2001 auf seinen Entscheid vom 9. Juni 1999 zurück, änderte diesen ab und bestätigte die Verfügung des Polizeivorstands vom 28. Januar 1993 mit verschiedenen Änderungen. Die Liegenschaft des Beschwerdeführers bleibt danach in der "Zone mit Fahrverbot", in welcher neu sämtlicher Verkehr - auch derjenige mit Fahrrädern - verboten ist. Der 1993 verfügte Ausnahmenkatalog bleibt unverändert. Neu festgelegt wird, dass die (auch der Erschliessung der Liegenschaft des Beschwerdeführers dienenden) "Zufahrten Hirschengraben/Kirchgasse/Untere Zäune und ab Zähringerplatz" von 12:00 bis 02:00 bzw. 03:00 Uhr mit Hilfe einer bewachten Barrierenanlage kontrolliert werden. Mit Entscheid vom 12. Mai 2004 wies der Schweizerische Bundesrat die beiden Beschwerden der Geschäftsvereinigung Limmatquai Dörfli und von Alfred R. Sulzer ab und schrieb diejenige der Stadt Zürich ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Juni 2004 beantragt Alfred R. Sulzer, diesen Bundesratsentscheid sowie den Regierungsratsbeschluss vom 4. Juli 2001 aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist, was der Beschwerdeführer nicht verkennt, gegen Rechtsmittelentscheide des Bundesrates grundsätzlich nicht gegeben (Art. 98 OG e contrario). Er macht indessen geltend, bei der streitigen Rechtssache handle es sich um eine zivilrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb er gemäss BGE 125 II 420 entgegen anderslautenden verfahrensrechtlichen Bestimmungen beim Bundesgericht angefochten werden könne.
1.1 Im erwähnten Urteil trat das Bundesgericht auf eine vom einschlägigen Verfahrensrecht nicht vorgesehene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Rechtsmittelentscheid des Bundesrates ein, um den von Art. 6 Ziff. 1 EMRK für zivilrechtliche Streitigkeiten garantierten gerichtlichen Rechtsschutz zu gewährleisten. Voraussetzung für ein derartiges Vorgehen ist, dass es sich bei der im Streit liegenden Rechtssache um eine zivilrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt.
1.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich an der Praxis der Strassburger Organe orientiert, beschränkt sich die Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht auf Streitigkeiten zwischen Privaten oder zwischen Privaten und dem Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts und damit auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern gilt auch für Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist, dass Existenz, Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung von aus dem innerstaatlichen Recht ableitbaren Ansprüchen oder Verpflichtungen privatrechtlicher Natur im Streit liegen. Dabei wird verlangt, dass die Streitigkeit echt und ernsthafter Natur ist und deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen Anspruch als unmittelbar entscheidend erweist; bloss weit entfernte Auswirkungen reichen nicht aus. Als zivilrechtlich gilt insbesondere eine sich im Schutzbereich der Eigentumsgarantie von Art. 26 BV abspielende Streitigkeit über die Ausübung von Eigentumsrechten. Der Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist damit zwar weit, aber keineswegs schrankenlos. Die EMRK unterscheidet zwischen Zivilrechtsstreitigkeiten, für welche sie einen innerstaatlichen gerichtlichen Rechtsschutz vorschreibt, und anderen Streitigkeiten über die Verletzung materieller konventionsrechtlicher Garantien, für welche Art. 13 EMRK innerstaatlich einen Anspruch auf eine wirksame Beschwerde einräumt, welchem die Beschwerde an den Bundesrat vollauf genügt. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist daher kein genereller Anspruch abzuleiten, wonach Rechtsstreitigkeiten unabhängig von ihrem Inhalt immer einer gerichtlichen Beurteilung unterliegen (BGE 1P.7/2004 vom 13. Oktober 2004, E. 5; BGE 123 I 25 E. 2b/dd).
1.3
1.3.1 Bis vor kurzem galt nach ständiger Rechtsprechung, dass ein Strassenanstösser kein besseres Recht auf die Benützung einer im Gemeingebrauch stehenden Strasse hat als jedermann, soweit ihm das kantonale Recht - was hier nicht geltend gemacht wird - eine besondere Rechtsstellung einräumt. Der Strassenanstösser verfügte nach dieser alten Praxis nur über eine tatsächliche Vorzugsstellung und nicht auf ein unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehendes Recht auf Zugang und Benützung einer an sein Land angrenzenden öffentlichen Strasse. Aus diesem Grund wurde ihm die Legitimation abgesprochen, sich unter Berufung auf die Eigentumsgarantie gegen die Aufhebung oder die Einschränkung des Gemeingebrauchs der Strasse mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Wehr zu setzen (Darstellung der Rechtsprechung in BGE 126 I 213 E. 1b/aa).
1.3.2 Diese Rechtsprechung gab das Bundesgericht im erwähnten Entscheid auf. Es erkannte, dass sich der Schutzbereich der Eigentumsgarantie nicht nur auf die unmittelbar aus dem Eigentum fliessenden rechtlichen Befugnisse, sondern auch auf gewisse faktische Voraussetzungen zur Ausübung dieser Befugnisse erstrecke. Insoweit sei das Interesse an deren Erhaltung nicht bloss faktischer Natur, sondern auch rechtlich geschützt (a.a.O., E. 1b/bb, S. 215). Zu beurteilen war, ob die Aufhebung einer direkten Zufahrt von einer Kantonsstrasse zu einem Tanklager einen Eingriff in die Eigentumsgarantie darstellte, obwohl die rückwärtige Erschliessung und damit die bestimmungsgemässe Nutzung des Landes erhalten blieb. Das Bundesgericht äusserte Zweifel daran, brauchte die Frage aber letztlich nicht zu entscheiden (a.a.O., E. 3a).
1.3.3 Nach der mit BGE 126 I 213 vollzogenen Praxisänderung soll sich der Strassenanstösser unter Berufung auf die Eigentumsgarantie gegen ein Verkehrsregime zur Wehr setzen können, welches ihm die bestimmungsgemässe Nutzung seines Eigentums verunmöglicht oder übermässig erschwert. Das bedeutet aber auch, wie das Bundesgericht im erwähnten Entscheid bereits angedeutet hat, dass die Eigentumsgarantie den Strassenanstösser nicht vor jeder ihm lästigen Änderung des Verkehrsregimes schützt, sondern nur von einer solchen, die ihm die bestimmungsgemässe Nutzung seines Grundeigentums faktisch verunmöglicht.
1.3.4 Für die Liegenschaft des Beschwerdeführers galt ab 1972 ein Nachtfahrverbot. Nach dem hier umstrittenen Verkehrsregime wird die Zufahrt zu seiner Liegenschaft für Automobile und Fahrräder grundsätzlich auf die Zeit von 05:00 bis 12:00 Uhr beschränkt; ausserhalb dieser Zeiten ist für die Zufahrt eine Ausnahmebewilligung notwendig. Dieses Verkehrsregime ist zwar einschneidend, der Beschwerdeführer legt indessen nicht dar, weshalb es für seinen Gewerbebetrieb in der Liegenschaft unabdingbar sein soll, dass er selber, seine Angestellten, seine Geschäftspartner und seine Kunden jederzeit mit dem Auto zur Liegenschaft gelangen können. Dies lässt sich auch nicht im Ernst behaupten, ist doch die Liegenschaft von verschiedenen Haltestellen des öffentlichen Verkehrs oder öffentlichen Parkierungsmöglichkeiten (z.B. dem Parkhaus Hohe Promenade) in wenigen Minuten zu Fuss erreichbar. Zudem hat der Regierungsrat in seinem Entscheid vom 4. Juli 2001 die Stadt unmissverständlich auf eine "grosszügige und flexible Handhabung der Kompetenzen bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen in dringlichen Fällen namentlich durch die Kontrollorgane bei den Pförtneranlagen" behaftet. Entgegen der Befürchtung des Beschwerdeführers besteht kein Grund zur Annahme, dass sich die Stadt nicht an diese verbindliche Vorgabe halten wird. Damit besteht Gewähr, dass der Beschwerdeführer bzw. seine Angestellten, Geschäftspartner oder Kunden auch in Zukunft während der Sperrzeiten zur Liegenschaft werden mit dem Auto zufahren können, sofern dies - z.B. für dringende Materialtransporte - erforderlich ist, wobei nach dem Gesagten an den Bedürfnisnachweis keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen.
1.3.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das umstrittene Verkehrsregime die bestimmungsgemässe Nutzung der Liegenschaft des Beschwerdeführers keineswegs verunmöglicht oder auch nur in unzumutbarer Weise erschwert. Bei der vom Bundesrat am 12. Mai 2004 letztinstanzlich entschiedenen Streitigkeit darüber handelt es sich daher um eine reine Verwaltungsangelegenheit, der Beschwerdeführer kann aus der Eigentumsgarantie von Art. 26 Abs. 1 BV daher nichts zu seinen Gunsten ableiten und hat damit auch keinen konventionsrechtlichen Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung des Falles. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht einzutreten.
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Art. 98 OG; Art. 26 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Verkehrsbeschränkungen. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht gegen einen Rechtsmittelentscheid des Bundesrates. Streit um Verkehrsbeschränkungen als zivilrechtliche Streitigkeit? Ausnahmsweise Zulässigkeit einer vom Verfahrensrecht nicht vorgesehenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht (E. 1.1 und 1.2).
Der Strassenanstösser kann gegen Verkehrsregelungen, die die bestimmungsgemässe Nutzung seines Grundeigentums weder verunmöglichen noch in unzumutbarer Weise erschweren, aus Art. 26 Abs. 1 BV nichts zu seinen Gunsten ableiten; Einwände dagegen sind keine zivilrechtlichen Ansprüche im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 1.3).
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constitutional law
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Alfred R. Sulzer ist Miteigentümer der Liegenschaft Spiegelgasse 13/Leuengasse 8, in deren Untergeschoss sich eine über die Leuengasse erschlossene unterirdische Garage befindet. Er betreibt in diesen Räumlichkeiten eine Beratungsfirma. Im Gebiet Altstadt rechts der Limmat, in welchem sich die Liegenschaft befindet, bestehen seit 1972 Sperrzonen mit einem Nachtfahrverbot von 19:00 bis 05:00 Uhr und Fussgängerzonen mit noch weitergehenden Verkehrsbeschränkungen.
Mit Verfügungen vom 6. März und 9. Juni 1987 erweiterte der Polizeivorstand der Stadt Zürich die Fussgängerzone. Am 28. Januar 1993 verfügte der Polizeivorstand wiedererwägungsweise neue Verkehrsvorschriften für die Altstadt rechts der Limmat. Dabei wurde die "Leuengasse zwischen der Spiegelgasse und dem Haus Nr. 3 (inkl.)" und die Spiegelgasse der "Zone mit Fahrverbot" zugeteilt. Darin ist der Verkehr mit Motorwagen, Motorrädern und Motorfahrrädern grundsätzlich verboten. Erlaubt ist die Zufahrt zum Güterumschlag oder zum Ein- und Aussteigenlassen zwischen 05:00 und 12:00 Uhr; in der übrigen Zeit ist die Zufahrt für Hotellogiergäste und Taxis sowie Fahrzeuge mit schriftlicher Ausnahmebewilligung erlaubt. Der Stadtrat wies die dagegen erhobenen Einsprachen zwischen April und Juli 1995 ab. Das Statthalteramt des Bezirks Zürich vereinigte die dagegen erhobenen Rekurse und hiess sie am 30. April 1996 gut. Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies den Rekurs der Stadt Zürich gegen diesen Statthalterentscheid am 9. Juni 1999 ab. Auf ein Wiedererwägungsgesuch der Stadt trat er am 15. Dezember 1999 nicht ein. Gestützt auf erneutes Wiedererwägungsgesuch des Zürcher Stadtrates kam der Regierungsrat am 4. Juli 2001 auf seinen Entscheid vom 9. Juni 1999 zurück, änderte diesen ab und bestätigte die Verfügung des Polizeivorstands vom 28. Januar 1993 mit verschiedenen Änderungen. Die Liegenschaft des Beschwerdeführers bleibt danach in der "Zone mit Fahrverbot", in welcher neu sämtlicher Verkehr - auch derjenige mit Fahrrädern - verboten ist. Der 1993 verfügte Ausnahmenkatalog bleibt unverändert. Neu festgelegt wird, dass die (auch der Erschliessung der Liegenschaft des Beschwerdeführers dienenden) "Zufahrten Hirschengraben/Kirchgasse/Untere Zäune und ab Zähringerplatz" von 12:00 bis 02:00 bzw. 03:00 Uhr mit Hilfe einer bewachten Barrierenanlage kontrolliert werden. Mit Entscheid vom 12. Mai 2004 wies der Schweizerische Bundesrat die beiden Beschwerden der Geschäftsvereinigung Limmatquai Dörfli und von Alfred R. Sulzer ab und schrieb diejenige der Stadt Zürich ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Juni 2004 beantragt Alfred R. Sulzer, diesen Bundesratsentscheid sowie den Regierungsratsbeschluss vom 4. Juli 2001 aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist, was der Beschwerdeführer nicht verkennt, gegen Rechtsmittelentscheide des Bundesrates grundsätzlich nicht gegeben (Art. 98 OG e contrario). Er macht indessen geltend, bei der streitigen Rechtssache handle es sich um eine zivilrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb er gemäss BGE 125 II 420 entgegen anderslautenden verfahrensrechtlichen Bestimmungen beim Bundesgericht angefochten werden könne.
1.1 Im erwähnten Urteil trat das Bundesgericht auf eine vom einschlägigen Verfahrensrecht nicht vorgesehene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Rechtsmittelentscheid des Bundesrates ein, um den von Art. 6 Ziff. 1 EMRK für zivilrechtliche Streitigkeiten garantierten gerichtlichen Rechtsschutz zu gewährleisten. Voraussetzung für ein derartiges Vorgehen ist, dass es sich bei der im Streit liegenden Rechtssache um eine zivilrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt.
1.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich an der Praxis der Strassburger Organe orientiert, beschränkt sich die Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht auf Streitigkeiten zwischen Privaten oder zwischen Privaten und dem Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts und damit auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern gilt auch für Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist, dass Existenz, Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung von aus dem innerstaatlichen Recht ableitbaren Ansprüchen oder Verpflichtungen privatrechtlicher Natur im Streit liegen. Dabei wird verlangt, dass die Streitigkeit echt und ernsthafter Natur ist und deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen Anspruch als unmittelbar entscheidend erweist; bloss weit entfernte Auswirkungen reichen nicht aus. Als zivilrechtlich gilt insbesondere eine sich im Schutzbereich der Eigentumsgarantie von Art. 26 BV abspielende Streitigkeit über die Ausübung von Eigentumsrechten. Der Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist damit zwar weit, aber keineswegs schrankenlos. Die EMRK unterscheidet zwischen Zivilrechtsstreitigkeiten, für welche sie einen innerstaatlichen gerichtlichen Rechtsschutz vorschreibt, und anderen Streitigkeiten über die Verletzung materieller konventionsrechtlicher Garantien, für welche Art. 13 EMRK innerstaatlich einen Anspruch auf eine wirksame Beschwerde einräumt, welchem die Beschwerde an den Bundesrat vollauf genügt. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist daher kein genereller Anspruch abzuleiten, wonach Rechtsstreitigkeiten unabhängig von ihrem Inhalt immer einer gerichtlichen Beurteilung unterliegen (BGE 1P.7/2004 vom 13. Oktober 2004, E. 5; BGE 123 I 25 E. 2b/dd).
1.3
1.3.1 Bis vor kurzem galt nach ständiger Rechtsprechung, dass ein Strassenanstösser kein besseres Recht auf die Benützung einer im Gemeingebrauch stehenden Strasse hat als jedermann, soweit ihm das kantonale Recht - was hier nicht geltend gemacht wird - eine besondere Rechtsstellung einräumt. Der Strassenanstösser verfügte nach dieser alten Praxis nur über eine tatsächliche Vorzugsstellung und nicht auf ein unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehendes Recht auf Zugang und Benützung einer an sein Land angrenzenden öffentlichen Strasse. Aus diesem Grund wurde ihm die Legitimation abgesprochen, sich unter Berufung auf die Eigentumsgarantie gegen die Aufhebung oder die Einschränkung des Gemeingebrauchs der Strasse mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Wehr zu setzen (Darstellung der Rechtsprechung in BGE 126 I 213 E. 1b/aa).
1.3.2 Diese Rechtsprechung gab das Bundesgericht im erwähnten Entscheid auf. Es erkannte, dass sich der Schutzbereich der Eigentumsgarantie nicht nur auf die unmittelbar aus dem Eigentum fliessenden rechtlichen Befugnisse, sondern auch auf gewisse faktische Voraussetzungen zur Ausübung dieser Befugnisse erstrecke. Insoweit sei das Interesse an deren Erhaltung nicht bloss faktischer Natur, sondern auch rechtlich geschützt (a.a.O., E. 1b/bb, S. 215). Zu beurteilen war, ob die Aufhebung einer direkten Zufahrt von einer Kantonsstrasse zu einem Tanklager einen Eingriff in die Eigentumsgarantie darstellte, obwohl die rückwärtige Erschliessung und damit die bestimmungsgemässe Nutzung des Landes erhalten blieb. Das Bundesgericht äusserte Zweifel daran, brauchte die Frage aber letztlich nicht zu entscheiden (a.a.O., E. 3a).
1.3.3 Nach der mit BGE 126 I 213 vollzogenen Praxisänderung soll sich der Strassenanstösser unter Berufung auf die Eigentumsgarantie gegen ein Verkehrsregime zur Wehr setzen können, welches ihm die bestimmungsgemässe Nutzung seines Eigentums verunmöglicht oder übermässig erschwert. Das bedeutet aber auch, wie das Bundesgericht im erwähnten Entscheid bereits angedeutet hat, dass die Eigentumsgarantie den Strassenanstösser nicht vor jeder ihm lästigen Änderung des Verkehrsregimes schützt, sondern nur von einer solchen, die ihm die bestimmungsgemässe Nutzung seines Grundeigentums faktisch verunmöglicht.
1.3.4 Für die Liegenschaft des Beschwerdeführers galt ab 1972 ein Nachtfahrverbot. Nach dem hier umstrittenen Verkehrsregime wird die Zufahrt zu seiner Liegenschaft für Automobile und Fahrräder grundsätzlich auf die Zeit von 05:00 bis 12:00 Uhr beschränkt; ausserhalb dieser Zeiten ist für die Zufahrt eine Ausnahmebewilligung notwendig. Dieses Verkehrsregime ist zwar einschneidend, der Beschwerdeführer legt indessen nicht dar, weshalb es für seinen Gewerbebetrieb in der Liegenschaft unabdingbar sein soll, dass er selber, seine Angestellten, seine Geschäftspartner und seine Kunden jederzeit mit dem Auto zur Liegenschaft gelangen können. Dies lässt sich auch nicht im Ernst behaupten, ist doch die Liegenschaft von verschiedenen Haltestellen des öffentlichen Verkehrs oder öffentlichen Parkierungsmöglichkeiten (z.B. dem Parkhaus Hohe Promenade) in wenigen Minuten zu Fuss erreichbar. Zudem hat der Regierungsrat in seinem Entscheid vom 4. Juli 2001 die Stadt unmissverständlich auf eine "grosszügige und flexible Handhabung der Kompetenzen bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen in dringlichen Fällen namentlich durch die Kontrollorgane bei den Pförtneranlagen" behaftet. Entgegen der Befürchtung des Beschwerdeführers besteht kein Grund zur Annahme, dass sich die Stadt nicht an diese verbindliche Vorgabe halten wird. Damit besteht Gewähr, dass der Beschwerdeführer bzw. seine Angestellten, Geschäftspartner oder Kunden auch in Zukunft während der Sperrzeiten zur Liegenschaft werden mit dem Auto zufahren können, sofern dies - z.B. für dringende Materialtransporte - erforderlich ist, wobei nach dem Gesagten an den Bedürfnisnachweis keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen.
1.3.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das umstrittene Verkehrsregime die bestimmungsgemässe Nutzung der Liegenschaft des Beschwerdeführers keineswegs verunmöglicht oder auch nur in unzumutbarer Weise erschwert. Bei der vom Bundesrat am 12. Mai 2004 letztinstanzlich entschiedenen Streitigkeit darüber handelt es sich daher um eine reine Verwaltungsangelegenheit, der Beschwerdeführer kann aus der Eigentumsgarantie von Art. 26 Abs. 1 BV daher nichts zu seinen Gunsten ableiten und hat damit auch keinen konventionsrechtlichen Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung des Falles. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht einzutreten.
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Art. 98 OJ; art. 26 Cst.; art. 6 par. 1 CEDH. Limitations de la circulation. Recevabilité du recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre une décision prise, sur recours, par le Conseil fédéral. La contestation relative aux restrictions de trafic porte-t-elle sur des droits de caractère civil? Admissibilité, à titre exceptionnel, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral non prévu par le droit de procédure (consid. 1.1 et 1.2).
Le propriétaire riverain ne peut pas invoquer l'art. 26 al. 1 Cst. pour s'opposer à des réglementations du trafic, lorsque celles-ci ne rendent pas impossible ou ne compliquent pas à l'excès l'utilisation de son bien-fonds conforme à sa destination; la contestation soulevée à ce propos ne porte pas sur des droits de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 1.3).
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Alfred R. Sulzer ist Miteigentümer der Liegenschaft Spiegelgasse 13/Leuengasse 8, in deren Untergeschoss sich eine über die Leuengasse erschlossene unterirdische Garage befindet. Er betreibt in diesen Räumlichkeiten eine Beratungsfirma. Im Gebiet Altstadt rechts der Limmat, in welchem sich die Liegenschaft befindet, bestehen seit 1972 Sperrzonen mit einem Nachtfahrverbot von 19:00 bis 05:00 Uhr und Fussgängerzonen mit noch weitergehenden Verkehrsbeschränkungen.
Mit Verfügungen vom 6. März und 9. Juni 1987 erweiterte der Polizeivorstand der Stadt Zürich die Fussgängerzone. Am 28. Januar 1993 verfügte der Polizeivorstand wiedererwägungsweise neue Verkehrsvorschriften für die Altstadt rechts der Limmat. Dabei wurde die "Leuengasse zwischen der Spiegelgasse und dem Haus Nr. 3 (inkl.)" und die Spiegelgasse der "Zone mit Fahrverbot" zugeteilt. Darin ist der Verkehr mit Motorwagen, Motorrädern und Motorfahrrädern grundsätzlich verboten. Erlaubt ist die Zufahrt zum Güterumschlag oder zum Ein- und Aussteigenlassen zwischen 05:00 und 12:00 Uhr; in der übrigen Zeit ist die Zufahrt für Hotellogiergäste und Taxis sowie Fahrzeuge mit schriftlicher Ausnahmebewilligung erlaubt. Der Stadtrat wies die dagegen erhobenen Einsprachen zwischen April und Juli 1995 ab. Das Statthalteramt des Bezirks Zürich vereinigte die dagegen erhobenen Rekurse und hiess sie am 30. April 1996 gut. Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies den Rekurs der Stadt Zürich gegen diesen Statthalterentscheid am 9. Juni 1999 ab. Auf ein Wiedererwägungsgesuch der Stadt trat er am 15. Dezember 1999 nicht ein. Gestützt auf erneutes Wiedererwägungsgesuch des Zürcher Stadtrates kam der Regierungsrat am 4. Juli 2001 auf seinen Entscheid vom 9. Juni 1999 zurück, änderte diesen ab und bestätigte die Verfügung des Polizeivorstands vom 28. Januar 1993 mit verschiedenen Änderungen. Die Liegenschaft des Beschwerdeführers bleibt danach in der "Zone mit Fahrverbot", in welcher neu sämtlicher Verkehr - auch derjenige mit Fahrrädern - verboten ist. Der 1993 verfügte Ausnahmenkatalog bleibt unverändert. Neu festgelegt wird, dass die (auch der Erschliessung der Liegenschaft des Beschwerdeführers dienenden) "Zufahrten Hirschengraben/Kirchgasse/Untere Zäune und ab Zähringerplatz" von 12:00 bis 02:00 bzw. 03:00 Uhr mit Hilfe einer bewachten Barrierenanlage kontrolliert werden. Mit Entscheid vom 12. Mai 2004 wies der Schweizerische Bundesrat die beiden Beschwerden der Geschäftsvereinigung Limmatquai Dörfli und von Alfred R. Sulzer ab und schrieb diejenige der Stadt Zürich ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Juni 2004 beantragt Alfred R. Sulzer, diesen Bundesratsentscheid sowie den Regierungsratsbeschluss vom 4. Juli 2001 aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist, was der Beschwerdeführer nicht verkennt, gegen Rechtsmittelentscheide des Bundesrates grundsätzlich nicht gegeben (Art. 98 OG e contrario). Er macht indessen geltend, bei der streitigen Rechtssache handle es sich um eine zivilrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb er gemäss BGE 125 II 420 entgegen anderslautenden verfahrensrechtlichen Bestimmungen beim Bundesgericht angefochten werden könne.
1.1 Im erwähnten Urteil trat das Bundesgericht auf eine vom einschlägigen Verfahrensrecht nicht vorgesehene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Rechtsmittelentscheid des Bundesrates ein, um den von Art. 6 Ziff. 1 EMRK für zivilrechtliche Streitigkeiten garantierten gerichtlichen Rechtsschutz zu gewährleisten. Voraussetzung für ein derartiges Vorgehen ist, dass es sich bei der im Streit liegenden Rechtssache um eine zivilrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt.
1.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich an der Praxis der Strassburger Organe orientiert, beschränkt sich die Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht auf Streitigkeiten zwischen Privaten oder zwischen Privaten und dem Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts und damit auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern gilt auch für Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist, dass Existenz, Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung von aus dem innerstaatlichen Recht ableitbaren Ansprüchen oder Verpflichtungen privatrechtlicher Natur im Streit liegen. Dabei wird verlangt, dass die Streitigkeit echt und ernsthafter Natur ist und deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen Anspruch als unmittelbar entscheidend erweist; bloss weit entfernte Auswirkungen reichen nicht aus. Als zivilrechtlich gilt insbesondere eine sich im Schutzbereich der Eigentumsgarantie von Art. 26 BV abspielende Streitigkeit über die Ausübung von Eigentumsrechten. Der Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist damit zwar weit, aber keineswegs schrankenlos. Die EMRK unterscheidet zwischen Zivilrechtsstreitigkeiten, für welche sie einen innerstaatlichen gerichtlichen Rechtsschutz vorschreibt, und anderen Streitigkeiten über die Verletzung materieller konventionsrechtlicher Garantien, für welche Art. 13 EMRK innerstaatlich einen Anspruch auf eine wirksame Beschwerde einräumt, welchem die Beschwerde an den Bundesrat vollauf genügt. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist daher kein genereller Anspruch abzuleiten, wonach Rechtsstreitigkeiten unabhängig von ihrem Inhalt immer einer gerichtlichen Beurteilung unterliegen (BGE 1P.7/2004 vom 13. Oktober 2004, E. 5; BGE 123 I 25 E. 2b/dd).
1.3
1.3.1 Bis vor kurzem galt nach ständiger Rechtsprechung, dass ein Strassenanstösser kein besseres Recht auf die Benützung einer im Gemeingebrauch stehenden Strasse hat als jedermann, soweit ihm das kantonale Recht - was hier nicht geltend gemacht wird - eine besondere Rechtsstellung einräumt. Der Strassenanstösser verfügte nach dieser alten Praxis nur über eine tatsächliche Vorzugsstellung und nicht auf ein unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehendes Recht auf Zugang und Benützung einer an sein Land angrenzenden öffentlichen Strasse. Aus diesem Grund wurde ihm die Legitimation abgesprochen, sich unter Berufung auf die Eigentumsgarantie gegen die Aufhebung oder die Einschränkung des Gemeingebrauchs der Strasse mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Wehr zu setzen (Darstellung der Rechtsprechung in BGE 126 I 213 E. 1b/aa).
1.3.2 Diese Rechtsprechung gab das Bundesgericht im erwähnten Entscheid auf. Es erkannte, dass sich der Schutzbereich der Eigentumsgarantie nicht nur auf die unmittelbar aus dem Eigentum fliessenden rechtlichen Befugnisse, sondern auch auf gewisse faktische Voraussetzungen zur Ausübung dieser Befugnisse erstrecke. Insoweit sei das Interesse an deren Erhaltung nicht bloss faktischer Natur, sondern auch rechtlich geschützt (a.a.O., E. 1b/bb, S. 215). Zu beurteilen war, ob die Aufhebung einer direkten Zufahrt von einer Kantonsstrasse zu einem Tanklager einen Eingriff in die Eigentumsgarantie darstellte, obwohl die rückwärtige Erschliessung und damit die bestimmungsgemässe Nutzung des Landes erhalten blieb. Das Bundesgericht äusserte Zweifel daran, brauchte die Frage aber letztlich nicht zu entscheiden (a.a.O., E. 3a).
1.3.3 Nach der mit BGE 126 I 213 vollzogenen Praxisänderung soll sich der Strassenanstösser unter Berufung auf die Eigentumsgarantie gegen ein Verkehrsregime zur Wehr setzen können, welches ihm die bestimmungsgemässe Nutzung seines Eigentums verunmöglicht oder übermässig erschwert. Das bedeutet aber auch, wie das Bundesgericht im erwähnten Entscheid bereits angedeutet hat, dass die Eigentumsgarantie den Strassenanstösser nicht vor jeder ihm lästigen Änderung des Verkehrsregimes schützt, sondern nur von einer solchen, die ihm die bestimmungsgemässe Nutzung seines Grundeigentums faktisch verunmöglicht.
1.3.4 Für die Liegenschaft des Beschwerdeführers galt ab 1972 ein Nachtfahrverbot. Nach dem hier umstrittenen Verkehrsregime wird die Zufahrt zu seiner Liegenschaft für Automobile und Fahrräder grundsätzlich auf die Zeit von 05:00 bis 12:00 Uhr beschränkt; ausserhalb dieser Zeiten ist für die Zufahrt eine Ausnahmebewilligung notwendig. Dieses Verkehrsregime ist zwar einschneidend, der Beschwerdeführer legt indessen nicht dar, weshalb es für seinen Gewerbebetrieb in der Liegenschaft unabdingbar sein soll, dass er selber, seine Angestellten, seine Geschäftspartner und seine Kunden jederzeit mit dem Auto zur Liegenschaft gelangen können. Dies lässt sich auch nicht im Ernst behaupten, ist doch die Liegenschaft von verschiedenen Haltestellen des öffentlichen Verkehrs oder öffentlichen Parkierungsmöglichkeiten (z.B. dem Parkhaus Hohe Promenade) in wenigen Minuten zu Fuss erreichbar. Zudem hat der Regierungsrat in seinem Entscheid vom 4. Juli 2001 die Stadt unmissverständlich auf eine "grosszügige und flexible Handhabung der Kompetenzen bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen in dringlichen Fällen namentlich durch die Kontrollorgane bei den Pförtneranlagen" behaftet. Entgegen der Befürchtung des Beschwerdeführers besteht kein Grund zur Annahme, dass sich die Stadt nicht an diese verbindliche Vorgabe halten wird. Damit besteht Gewähr, dass der Beschwerdeführer bzw. seine Angestellten, Geschäftspartner oder Kunden auch in Zukunft während der Sperrzeiten zur Liegenschaft werden mit dem Auto zufahren können, sofern dies - z.B. für dringende Materialtransporte - erforderlich ist, wobei nach dem Gesagten an den Bedürfnisnachweis keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen.
1.3.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das umstrittene Verkehrsregime die bestimmungsgemässe Nutzung der Liegenschaft des Beschwerdeführers keineswegs verunmöglicht oder auch nur in unzumutbarer Weise erschwert. Bei der vom Bundesrat am 12. Mai 2004 letztinstanzlich entschiedenen Streitigkeit darüber handelt es sich daher um eine reine Verwaltungsangelegenheit, der Beschwerdeführer kann aus der Eigentumsgarantie von Art. 26 Abs. 1 BV daher nichts zu seinen Gunsten ableiten und hat damit auch keinen konventionsrechtlichen Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung des Falles. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht einzutreten.
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Art. 98 OG; art. 26 Cost.; art. 6 n. 1 CEDU. Limitazioni della circolazione. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale contro una decisione, su ricorso, del Consiglio federale. La contestazione relativa a limitazioni del traffico concerne diritti di carattere civile? Ammissibilità, in via eccezionale, di un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non previsto dal diritto di procedura (consid. 1.1 e 1.2).
Il proprietario confinante con la strada non può invocare l'art. 26 cpv. 1 Cost. per opporsi a regolamentazioni del traffico che non rendono impossibile né pregiudicano insostenibilmente l'utilizzo del suo fondo conforme alla destinazione dello stesso; contestazioni sollevate al proposito non riguardano pretese di carattere civile ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 126
La constitution vaudoise du 14 avril 2003 (Cst./VD), adoptée le 17 mai 2002 par l'Assemblée Constituante et acceptée le 22 septembre 2002 en votation populaire, comprend un article 165 dont la teneur est la suivante:
Assainissement financier
Art. 165 - Si, dans les derniers comptes, les recettes ne couvrent pas les charges avant amortissements, les autorités cantonales prennent sans délai les mesures d'assainissement portant sur le montant du dépassement.
Les mesures qui nécessitent des modifications de rang législatif sont soumises au vote du corps électoral. Pour chacune de ces mesures, le vote oppose la modification législative proposée à une augmentation du coefficient de l'impôt cantonal direct d'effet équivalent.
Cette disposition apparaît comme le corollaire de l'art. 164 Cst./ VD, qui prévoit que le budget de fonctionnement de l'Etat doit, en règle générale, être équilibré, et que les recettes doivent dans tous les cas couvrir les charges avant amortissements (al. 3). La constitution vaudoise a été garantie par arrêté simple de l'Assemblée fédérale du 24 septembre 2003 (FF 2003 p. 6303).
Dans son rapport du mois de septembre 2004 au Grand Conseil, le Conseil d'Etat vaudois exposait que le déficit de fonctionnement issu des comptes 2003 s'élevait à 385,3 millions de francs, ce qui nécessitait des mesures d'assainissement à hauteur de 162,4 millions de francs. Le Conseil d'Etat proposait un catalogue de mesures de réductions de charges (119 millions) et d'augmentations de revenus (51,3 millions), dont certaines nécessitaient des modifications législatives, de la compétence du Grand Conseil et soumises au référendum obligatoire selon l'art. 165 al. 2 Cst./VD. Le Conseil d'Etat indiquait également, pour chaque mesure proposée, l'augmentation du coefficient de l'impôt cantonal d'effet équivalent, en précisant que le référendum prévu à l'art. 165 al. 2 Cst./VD devait avoir lieu selon un processus particulier: l'électeur devait choisir l'un des termes de l'alternative, et ne pouvait les refuser les deux.
Par décret du 21 septembre 2004, le Grand Conseil a convoqué les électeurs aux fins de se prononcer sur les modifications législatives liées aux mesures d'assainissement prises suite au résultat des comptes 2003. Ce décret comporte les questions suivantes:
Dans le cadre des mesures d'assainissement prises conformément à l'article 165 de la Constitution cantonale suite au résultat des comptes 2003 de l'Etat de Vaud, préférez vous:
a) [pour chaque question est proposée une mesure de rang législatif];
ou
b) l'augmentation de ... point du coefficient de l'impôt cantonal, dans le cadre de la loi annuelle d'impôt 2005?
Les modifications législatives proposées et les augmentations correspondantes du taux d'impôt sont les suivantes:
1. art. 12 de la loi sur l'exercice de la religion catholique dans le canton de Vaud (réduction de 5 % du soutien financier aux églises); augmentation de 0,16 point;
2. art. 3, 4a, 7, 10, 20, 22, 52a, 54-58 de la loi sur les routes (définition restrictive des routes cantonales, transfert aux communes des tronçons moins importants, transfert au canton des tronçons de routes cantonales en traversée de localités); augmentation de 0,41 point;
3. art. 27 et 40 de la loi sur l'emploi et l'aide aux chômeurs (suppression du supplément incitatif alloué aux bénéficiaires du revenu minimum de réinsertion en contrepartie de l'exécution du contrat de réinsertion); augmentation de 0,08 point;
4. art. 25a de la loi sur le registre foncier, le cadastre et le système d'information sur le territoire (publication sur Internet des acquisitions immobilières); augmentation de 0,01 point;
5. art. 37 let. g de la loi sur les impôts directs cantonaux (suppression de la déduction pour intérêts de capitaux d'épargne); augmentation de 1,25 point;
6. adoption d'un décret relatif à la perception d'un impôt extraordinaire sur la fortune de 5 %; augmentation de 0,93 point;
7. adoption d'un décret relatif à la perception d'un impôt extraordinaire sur la dépense de 4 %; augmentation de 0,1 point;
8. art. 72 de la loi sur les impôts directs cantonaux (modification du barème d'imposition du gain immobilier par une dégressivité moins forte des taux); augmentation de 0,38 point.
Par acte du 5 octobre 2004, Olivier Feller et Philippe Leuba - tous deux députés au Grand Conseil vaudois -, ainsi que trente consorts, forment un recours de droit public contre ce décret, dont ils demandent l'annulation, pour violation de leurs droits politiques. Subsidiairement, ils demandent une annulation limitée aux mesures d'augmentations d'impôts.
Le Grand Conseil soutient que l'art. 165 al. 2 Cst./VD, qui bénéficie de la garantie fédérale, a été compris et interprété comme imposant un système de vote interdisant le "double non".
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public et annulé le décret attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants se plaignent d'une violation de la liberté de vote garantie par l'art. 34 al. 2 Cst.
2.1 Selon eux, le système de vote obligeant à choisir entre deux solutions proposées - la mesure d'assainissement ou l'augmentation correspondante du taux d'impôt -, sans pouvoir opter pour le statu quo en votant deux fois non, ne permettrait pas au citoyen d'exprimer librement son opinion sur les sujets proposés. Le droit de référendum aurait précisément pour objet de pouvoir choisir le statu quo. Le Grand Conseil disposerait d'une totale liberté d'action: son obligation d'assainir ne serait assortie d'aucune sanction, et le parlement serait libre des mesures qu'il entend proposer, alors que le corps électoral serait entièrement lié par l'alternative qui lui est soumise. De nombreux doutes avaient été élevés quant à la constitutionnalité de ce système lors des travaux de la Constituante vaudoise. La violation de la liberté de vote serait encore plus caractérisée dans la mesure où le décret force le citoyen à choisir entre deux mesures fiscales, voire même entre deux impôts touchant la même substance fiscale. Autoriser un tel procédé conférerait un blanc-seing en faveur du Grand Conseil, pour augmenter sans limite les contributions publiques. Les recourants soutiennent également que l'art. 165 Cst./VD lui-même serait violé: il ne serait pas d'application immédiate - comme en témoignerait l'existence d'une disposition transitoire à son sujet - et ne constituerait pas une base suffisamment claire, notamment pour interdire le double non et permettre d'opposer deux mesures fiscales.
Les recourants présentent aussi des arguments spécifiques au décret attaqué. Les questions seraient posées de manière peu claire et certaines d'entre elles seraient trompeuses.
2.2 Le Grand Conseil estime pour sa part que la Constituante vaudoise, le peuple vaudois - lors de la votation du 22 septembre 2002 - et les Chambres fédérales - lors de l'octroi de la garantie - auraient admis que l'art. 165 Cst./VD peut interdire aux électeurs de voter deux fois non lors du scrutin relatif aux mesures d'assainissement. Une interprétation historique et systématique le confirmerait. La garantie octroyée par l'Assemblée fédérale empêcherait d'examiner la constitutionnalité de cette norme.
3. L'art. 165 Cst./VD a obtenu, avec l'ensemble de la Constitution vaudoise, la garantie des Chambres fédérales par arrêté simple du 24 septembre 2003. Dans cette perspective, la commission du Conseil national a demandé à l'Office fédéral de la justice (OFJ) de s'exprimer sur la conformité au droit fédéral de l'art. 165 Cst./VD. Par avis du 8 septembre 2003, l'OFJ a estimé que le fait d'obliger les citoyens à choisir entre la mesure d'assainissement et l'augmentation correspondante du taux d'impôt n'était pas contraire à la liberté de vote. Les cantons n'étaient pas obligés d'instituer un référendum législatif; ils pouvaient notamment limiter cette institution à certains domaines. Selon l'OFJ, la disposition constitutionnelle vaudoise était certes inhabituelle, mais néanmoins conforme au droit fédéral. Pour sa part, le Message du Conseil fédéral concernant la garantie de la constitution vaudoise (FF 2003 p. 3167) est limité aux dispositions "qui ont un rapport direct avec des matières réglées par le droit fédéral"; il n'évoque pas précisément ce problème particulier.
3.1 Selon la jurisprudence actuelle, le Tribunal fédéral n'examine en principe pas la conformité avec le droit fédéral des dispositions constitutionnelles cantonales auxquelles l'Assemblée fédérale a donné sa garantie. Il est fait exception à ce principe dans les cas où la règle de droit supérieur n'était pas encore en vigueur lors de l'octroi de la garantie (ATF 111 Ia 239 consid. 3 p. 240; cf. ensuite ATF 116 Ia 359 consid. 4b p. 366), ou lorsqu'il s'agit de tenir compte d'une évolution de principes de droit constitutionnel non écrit qui aurait eu lieu dans l'intervalle (ATF 121 I 138 consid. 5c/aa p. 147).
3.2 Bien que cette réserve du juge constitutionnel fasse l'objet d'une critique quasi unanime de la doctrine (cf. les auteurs cités dans l' ATF 111 Ia 239 consid. 3a p. 241), il n'y a pas lieu de réexaminer la pratique actuelle à ce propos. En effet, la question centrale posée par le présent recours consiste à savoir non pas si l'art. 165 al. 2 Cst./VD est en soi conforme au droit fédéral, mais si cette disposition est, selon l'expression des recourants, "directement applicable", c'est-à-dire si son texte est suffisamment clair pour permettre l'adoption d'un décret tel que celui qui est attaqué, et selon les modalités prévues, ou s'il doit au préalable être concrétisé dans une loi.
Dans son avis de droit, l'OFJ est parti de la considération que l'art. 165 al. 2 Cst./VD interdisait aux électeurs de refuser à la fois la mesure d'assainissement et l'augmentation correspondante du taux d'impôt. Il s'agit là d'une interprétation du texte constitutionnel sur laquelle l'office était invité à se prononcer. L'OFJ ne s'est pas demandé, en revanche, si le texte constitutionnel est suffisamment clair pour permettre d'imposer aux électeurs un tel mode de procéder.
3.3 L'octroi de la garantie fédérale ne dispense dès lors pas d'examiner si l'art. 165 al. 2 Cst./VD permettait au Grand Conseil vaudois d'agir comme il l'a fait en se fondant directement sur la constitution cantonale ou si, comme le prétendent les recourants, il était nécessaire de préciser au préalable, par voie législative, les principes applicables au scrutin relatif aux mesures d'assainissement.
4. Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (ATF 129 I 185 consid. 2 p. 190). Il n'examine en revanche que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'interprétation d'autres règles du droit cantonal (ATF 123 I 175 consid. 2d/aa p. 178; ATF 121 I 1 consid. 2 p. 3, ATF 121 I 357 consid. 3 p. 360 et les arrêts cités). En présence de deux interprétations également défendables, il s'en tient en général à celle retenue par la plus haute autorité cantonale (ATF 121 I 334 consid. 2c p. 339).
En l'occurrence, la contestation porte sur l'application d'une disposition constitutionnelle cantonale à propos des modalités du scrutin relatif aux mesures d'assainissement. Le litige concerne l'interprétation d'une norme en relation directe avec les modalités d'exercice des droits politiques, ce qui impose un libre pouvoir d'examen.
5. Selon l'art. 34 al. 1 Cst., les droits politiques sont garantis. Cette garantie générale et abstraite ne définit pas elle-même le contenu et l'étendue des droits politiques; elle renvoie pour ceci aux réglementations fédérale et cantonales, tout en protégeant le corps électoral contre les atteintes qui peuvent être portées à ces droits. C'est dès lors aux cantons qu'il appartient de définir les titulaires, l'étendue et les modalités de l'exercice des droits politiques, sous réserve des exigences démocratiques posées à l'art. 51 al. 1 Cst., en particulier quant au mode d'adoption et de révision de la constitution cantonale. Pour le surplus, les cantons déterminent eux-mêmes les compétences de leur corps électoral (AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, pp. 260-261), et disposent pour ce faire d'une autonomie quasi complète: ils peuvent ainsi décider quels actes seront ou non soumis au référendum, obligatoire ou facultatif.
5.1 Selon l'art. 34 al. 2 Cst., la garantie des droits politiques protège la libre formation de l'opinion des citoyens et des citoyennes et l'expression fidèle et sûre de leur volonté. Les votations et élections doivent être organisées de telle manière que la volonté des électeurs puisse s'exercer librement, notamment sans pression ni influence extérieure (ATF 129 I 185 consid. 5 p. 192; ATF 121 I 138 consid. 3 p. 141 avec les références). Cela implique en particulier une formulation adéquate des questions soumises au vote. Celles-ci ne doivent pas induire en erreur, ni être rédigées dans des termes propres à influer sur la décision du citoyen (ATF 106 Ia 20). Chaque électeur doit pouvoir se former son opinion de la façon la plus libre possible, et exprimer son choix en conséquence.
5.2 La liberté de l'électeur d'exprimer son choix est concrétisée à plusieurs égards dans le domaine du droit d'initiative. Le respect de la liberté de vote interdit de mêler, dans un même objet, plusieurs propositions de nature ou de but différents, qui forceraient ainsi le citoyen à une approbation ou à une opposition globales, alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une partie des propositions qui lui sont soumises (ATF 90 I 69 consid. 2c p. 74). Le système de l'interdiction du double oui - applicable lorsqu'une initiative populaire est opposée à un contre-projet et en vigueur dans la constitution fédérale jusqu'en 1987 - a été remplacé par un système d'option (art. 139 al. 6 Cst.) dans le but de permettre aux votants de s'exprimer de manière plus complète et plus nuancée qu'auparavant, tout en évitant deux scrutins successifs (GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3e éd., Berne 2004, p. 291 s.). L'ancien système n'a pas pour autant été qualifié de contraire aux exigences démocratiques fondamentales; l'essentiel est que l'électeur conserve la possibilité d'exprimer sa volonté de façon suffisamment différenciée (ATF 113 Ia 46 consid. 5a p. 54 et les références citées). Lorsque le référendum est demandé à l'égard d'un projet législatif complet, la liberté de vote ne permet certes pas à l'électeur d'exiger que certaines dispositions soient votées séparément (ATF 113 Ia 46 consid. 6 p. 57; ATF 111 Ia 198 consid. 2b p. 196); le droit de refuser l'ensemble du projet est cependant toujours garanti.
6. Obligatoire ou facultatif, le référendum s'analyse en premier lieu comme un droit de veto (THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, § 25 p. 398; GRISEL, op. cit. n° 104 p. 60). Le droit d'exiger le statu quo apparaît comme une évidence inhérente au système (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, vol. 2 n° 410). La faculté de préférer la situation actuelle par rapport aux dispositions qui lui sont proposées constitue en effet un élément fondamental de la liberté de choix qui doit être reconnue au citoyen. Dans cette perspective, l'interdiction du "double non" implique, pour les électeurs vaudois, la renonciation à une faculté essentielle, soit celle d'opter pour le statu quo lors d'une votation sur les mesures d'assainissement alternatives qui leur sont proposées. Les modalités de vote prévues sont en outre pour le moins insolites, puisque l'interdiction du "double non" apparaît comme un paradoxe s'agissant du droit de référendum: si l'électeur juge inacceptables certaines mesures d'assainissement, ou estime que d'autres mesures seraient préférables, il n'a d'autre choix que d'accepter la hausse d'impôt correspondante. Pareille renonciation de l'électeur à sa liberté de décision et à son pouvoir de sanction devrait pouvoir se fonder sur une base particulièrement claire.
Compte tenu de l'autonomie cantonale en matière de définition des droits populaires, le canton de Vaud relève à juste titre que le constituant aurait pu soustraire à tout référendum les mesures décidées dans le cadre de l'assainissement financier; a fortiori, il n'est pas en soi contraire au droit de vote de prévoir un mode de scrutin particulier n'accordant au citoyen qu'une liberté de choix limitée. Toutefois, une telle limitation de la liberté de l'électeur ne saurait être admise que sur la base d'un texte clair, lui-même soumis à la sanction populaire par le biais du référendum. Le corps électoral peut certes renoncer à certaines prérogatives découlant de sa liberté de vote, mais il doit le faire en toute connaissance de cause. Les modalités et la portée d'une telle renonciation doivent elles aussi être clairement définies.
6.1 Le Grand Conseil entend se fonder directement sur l'art. 165 al. 2 Cst./VD pour justifier sa démarche. Il ressortirait clairement des travaux de la Constituante qu'après avoir été vivement contestée, la proposition tendant à instituer un mécanisme d'assainissement financier (à l'origine, l'art. 147ter Cst./VD) a pu faire l'objet d'une solution négociée aux termes de laquelle le peuple pourrait se prononcer en choisissant soit la mesure proposée, soit l'augmentation correspondante du coefficient de l'impôt cantonal, sans pouvoir les refuser les deux. Lors de l'adoption de la constitution par le peuple, ce dernier aurait disposé d'un commentaire où cette interprétation du texte est clairement exposée. Tant les constituants que le peuple vaudois ainsi que l'Assemblée fédérale se seraient prononcés en pleine connaissance de cause sur le système mis en place, y compris l'interdiction du "double non".
6.2 Lors des travaux de la Constituante, la question du "double non" a effectivement été expressément abordée. Le texte a été adopté à une large majorité, sans que ce mode particulier de scrutin n'ait été remis en cause (cf. Constitution vaudoise, Pierre Moor [éd.], Berne 2004, p. 324). L'interprétation historique - de même d'ailleurs que l'interprétation systématique - permet certes d'affirmer que l'interdiction du "double non" peut trouver son fondement dans le texte constitutionnel. Cela ne suffit toutefois pas pour admettre que le peuple ait accepté cette procédure de vote en toute connaissance de cause. Il faudrait pour cela que le texte constitutionnel soit suffisamment clair et explicite ou, dans le cas contraire, que l'attention des électeurs ait été spécialement attirée sur ce mode d'application de la disposition en cause. Or, ni l'une ni l'autre de ces conditions ne sont réalisées.
6.3 L'art. 165 al. 2 Cst./VD prévoit que, pour chacune des mesures, "le vote oppose la modification législative proposée à une augmentation du coefficient de l'impôt cantonal direct d'effet équivalent". L'opposition de deux propositions ne signifie pas encore que l'électeur devrait obligatoirement en adopter une. Dans le domaine des droits politiques, le terme "opposer" est utilisé à propos du contre-projet qui peut être présenté par le Grand Conseil à l'encontre d'une initiative rédigée de toutes pièces (cf. art. 102 al. 3 de la loi vaudoise sur l'exercice des droits politiques); dans ce cas, la possibilité de refuser les deux objets pour maintenir le statu quo est une évidence. Consacré au référendum populaire, l'art. 83 al. 2 Cst./VD stipule simplement que les mesures d'assainissement financier prévues à l'art. 165 al. 2 Cst./VD sont soumises au référendum obligatoire, sans prévoir de modalités particulières de scrutin, notamment l'interdiction du "double non". L'institution d'un référendum obligatoire, en lieu et place du référendum facultatif ordinaire, signifiait a priori un renforcement des droits politiques alors qu'en réalité, l'interdiction d'opter pour le statu quo constitue une restriction qui pouvait échapper même à un lecteur attentif du texte constitutionnel.
6.4 Les explications données aux électeurs lors de l'adoption de la constitution vaudoise ne sont pas propres à pallier ce manque de clarté et de densité normative. De ce point de vue, seule compte l'information officielle remise en vue de la votation populaire. Le Grand Conseil prétend que les électeurs vaudois ont eu "à disposition" un commentaire du projet de constitution dans lequel le sens de l'art. 165 al. 2 Cst./VD était clairement expliqué (p. 71). Il ne prétend toutefois pas que ce document a été remis à chaque électeur, en vue de la votation. En réalité, le message explicatif en vue de la votation cantonale du 22 septembre 2002, qui comprend 15 pages et auquel était annexé uniquement le texte de la nouvelle constitution cantonale, ne fait que paraphraser l'art. 165 al. 2 (p. 8), sans évoquer précisément l'interdiction du "double non". Le peuple était d'ailleurs appelé à s'exprimer sur une révision totale de la constitution, et non sur quelques articles isolés sur lesquels son attention eût pu être attirée de manière plus précise.
7. On ne saurait, dans ces conditions, affirmer que le peuple aurait délibérément accepté un processus de vote aussi particulier que celui qui est prévu dans le décret attaqué. Si l'électeur renonce à une partie des prérogatives découlant du droit de référendum, il doit connaître exactement la portée de cette renonciation. L'art. 165 Cst./VD ne peut, à cet égard, être considéré que comme le fondement d'une législation d'exécution dans laquelle la portée des droits politiques devra être définie avec précision.
7.1 L'interdiction du "double non", ainsi que les modalités du scrutin, devront ainsi être prévues de manière claire. La manière de remplir les bulletins de vote devra être précisée. Le projet de bulletin, en vue de la votation du 28 novembre 2004, prévoit en effet également la nullité des bulletins comportant deux oui, ou des bulletins ne comportant pas un oui dans l'une des deux cases, ce qui nécessite une précision supplémentaire.
7.2 Dans la mesure où le mécanisme de l'art. 165 al. 2 Cst./VD restreint la liberté de choix des électeurs, sa portée et son champ d'application devraient eux aussi être définis le plus exactement possible. Il y aurait ainsi lieu de préciser quels types de mesures d'assainissement pourront être adoptés en vertu de l'art. 165 Cst./ VD. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, le texte constitutionnel mentionne des "mesures", ce qui paraît autoriser tant les économies que les nouvelles recettes; toutefois, lorsqu'une augmentation de recette telle que celles figurant aux ch. 5 à 8 du décret attaqué est proposée - suppression d'une déduction fiscale, modification d'un barème, impôt extraordinaire -, les électeurs ne peuvent en définitive qu'opter entre deux mesures, certes différentes, mais toutes deux d'ordre fiscal. Leur liberté de choix s'en trouve donc encore réduite, ce qui nécessite une précision supplémentaire dans la loi. Il y aurait lieu de définir également la durée des modifications législatives proposées. En effet, si la fixation du taux d'impôt se fait d'année en année, les modifications des différentes lois visées par le décret ne sont apparemment pas limitées dans le temps. Ce point devra lui aussi être précisé dans la loi.
7.3 La loi d'exécution devra encore expliciter le rapport entre le référendum obligatoire prévu à l'art. 165 al. 2 Cst./VD et le référendum législatif ordinaire prévu à l'art. 84 Cst./VD. Lorsqu'à l'issue de la votation sur les mesures d'assainissements, une hausse du taux d'impôt a été acceptée, la quotité de l'impôt cantonal doit encore être adoptée par le Grand Conseil (art. 105 let. b Cst./VD), sous la forme d'un acte qui, à l'instar de l'ensemble des lois et décrets, devrait être sujet au référendum facultatif (art. 84 let. a Cst./ VD). Si la hausse d'impôt acceptée à l'issue du référendum obligatoire ne peut plus être contestée par la suite, la loi devrait le prévoir clairement.
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Art. 34 Abs. 2 BV; Art. 165 KV/VD; obligatorisches Referendum bei Sanierungsmassnahmen im kantonalen Finanzhaushalt. Bedeutung der Gewährleistung durch den Bund (E. 3). Grundsatz der Abstimmungsfreiheit (E. 5). Art. 165 Abs. 2 KV/VD ist zu wenig klar, um die Stimmberechtigten zum Entscheid zwischen einer Sanierungsmassnahme und einer entsprechenden Erhöhung des kantonalen Steuerfusses verpflichten zu können. Ein dermassen besonderes Abstimmungsverfahren muss vorgängig auf Gesetzesstufe konkretisiert werden (E. 7).
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La constitution vaudoise du 14 avril 2003 (Cst./VD), adoptée le 17 mai 2002 par l'Assemblée Constituante et acceptée le 22 septembre 2002 en votation populaire, comprend un article 165 dont la teneur est la suivante:
Assainissement financier
Art. 165 - Si, dans les derniers comptes, les recettes ne couvrent pas les charges avant amortissements, les autorités cantonales prennent sans délai les mesures d'assainissement portant sur le montant du dépassement.
Les mesures qui nécessitent des modifications de rang législatif sont soumises au vote du corps électoral. Pour chacune de ces mesures, le vote oppose la modification législative proposée à une augmentation du coefficient de l'impôt cantonal direct d'effet équivalent.
Cette disposition apparaît comme le corollaire de l'art. 164 Cst./ VD, qui prévoit que le budget de fonctionnement de l'Etat doit, en règle générale, être équilibré, et que les recettes doivent dans tous les cas couvrir les charges avant amortissements (al. 3). La constitution vaudoise a été garantie par arrêté simple de l'Assemblée fédérale du 24 septembre 2003 (FF 2003 p. 6303).
Dans son rapport du mois de septembre 2004 au Grand Conseil, le Conseil d'Etat vaudois exposait que le déficit de fonctionnement issu des comptes 2003 s'élevait à 385,3 millions de francs, ce qui nécessitait des mesures d'assainissement à hauteur de 162,4 millions de francs. Le Conseil d'Etat proposait un catalogue de mesures de réductions de charges (119 millions) et d'augmentations de revenus (51,3 millions), dont certaines nécessitaient des modifications législatives, de la compétence du Grand Conseil et soumises au référendum obligatoire selon l'art. 165 al. 2 Cst./VD. Le Conseil d'Etat indiquait également, pour chaque mesure proposée, l'augmentation du coefficient de l'impôt cantonal d'effet équivalent, en précisant que le référendum prévu à l'art. 165 al. 2 Cst./VD devait avoir lieu selon un processus particulier: l'électeur devait choisir l'un des termes de l'alternative, et ne pouvait les refuser les deux.
Par décret du 21 septembre 2004, le Grand Conseil a convoqué les électeurs aux fins de se prononcer sur les modifications législatives liées aux mesures d'assainissement prises suite au résultat des comptes 2003. Ce décret comporte les questions suivantes:
Dans le cadre des mesures d'assainissement prises conformément à l'article 165 de la Constitution cantonale suite au résultat des comptes 2003 de l'Etat de Vaud, préférez vous:
a) [pour chaque question est proposée une mesure de rang législatif];
ou
b) l'augmentation de ... point du coefficient de l'impôt cantonal, dans le cadre de la loi annuelle d'impôt 2005?
Les modifications législatives proposées et les augmentations correspondantes du taux d'impôt sont les suivantes:
1. art. 12 de la loi sur l'exercice de la religion catholique dans le canton de Vaud (réduction de 5 % du soutien financier aux églises); augmentation de 0,16 point;
2. art. 3, 4a, 7, 10, 20, 22, 52a, 54-58 de la loi sur les routes (définition restrictive des routes cantonales, transfert aux communes des tronçons moins importants, transfert au canton des tronçons de routes cantonales en traversée de localités); augmentation de 0,41 point;
3. art. 27 et 40 de la loi sur l'emploi et l'aide aux chômeurs (suppression du supplément incitatif alloué aux bénéficiaires du revenu minimum de réinsertion en contrepartie de l'exécution du contrat de réinsertion); augmentation de 0,08 point;
4. art. 25a de la loi sur le registre foncier, le cadastre et le système d'information sur le territoire (publication sur Internet des acquisitions immobilières); augmentation de 0,01 point;
5. art. 37 let. g de la loi sur les impôts directs cantonaux (suppression de la déduction pour intérêts de capitaux d'épargne); augmentation de 1,25 point;
6. adoption d'un décret relatif à la perception d'un impôt extraordinaire sur la fortune de 5 %; augmentation de 0,93 point;
7. adoption d'un décret relatif à la perception d'un impôt extraordinaire sur la dépense de 4 %; augmentation de 0,1 point;
8. art. 72 de la loi sur les impôts directs cantonaux (modification du barème d'imposition du gain immobilier par une dégressivité moins forte des taux); augmentation de 0,38 point.
Par acte du 5 octobre 2004, Olivier Feller et Philippe Leuba - tous deux députés au Grand Conseil vaudois -, ainsi que trente consorts, forment un recours de droit public contre ce décret, dont ils demandent l'annulation, pour violation de leurs droits politiques. Subsidiairement, ils demandent une annulation limitée aux mesures d'augmentations d'impôts.
Le Grand Conseil soutient que l'art. 165 al. 2 Cst./VD, qui bénéficie de la garantie fédérale, a été compris et interprété comme imposant un système de vote interdisant le "double non".
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public et annulé le décret attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants se plaignent d'une violation de la liberté de vote garantie par l'art. 34 al. 2 Cst.
2.1 Selon eux, le système de vote obligeant à choisir entre deux solutions proposées - la mesure d'assainissement ou l'augmentation correspondante du taux d'impôt -, sans pouvoir opter pour le statu quo en votant deux fois non, ne permettrait pas au citoyen d'exprimer librement son opinion sur les sujets proposés. Le droit de référendum aurait précisément pour objet de pouvoir choisir le statu quo. Le Grand Conseil disposerait d'une totale liberté d'action: son obligation d'assainir ne serait assortie d'aucune sanction, et le parlement serait libre des mesures qu'il entend proposer, alors que le corps électoral serait entièrement lié par l'alternative qui lui est soumise. De nombreux doutes avaient été élevés quant à la constitutionnalité de ce système lors des travaux de la Constituante vaudoise. La violation de la liberté de vote serait encore plus caractérisée dans la mesure où le décret force le citoyen à choisir entre deux mesures fiscales, voire même entre deux impôts touchant la même substance fiscale. Autoriser un tel procédé conférerait un blanc-seing en faveur du Grand Conseil, pour augmenter sans limite les contributions publiques. Les recourants soutiennent également que l'art. 165 Cst./VD lui-même serait violé: il ne serait pas d'application immédiate - comme en témoignerait l'existence d'une disposition transitoire à son sujet - et ne constituerait pas une base suffisamment claire, notamment pour interdire le double non et permettre d'opposer deux mesures fiscales.
Les recourants présentent aussi des arguments spécifiques au décret attaqué. Les questions seraient posées de manière peu claire et certaines d'entre elles seraient trompeuses.
2.2 Le Grand Conseil estime pour sa part que la Constituante vaudoise, le peuple vaudois - lors de la votation du 22 septembre 2002 - et les Chambres fédérales - lors de l'octroi de la garantie - auraient admis que l'art. 165 Cst./VD peut interdire aux électeurs de voter deux fois non lors du scrutin relatif aux mesures d'assainissement. Une interprétation historique et systématique le confirmerait. La garantie octroyée par l'Assemblée fédérale empêcherait d'examiner la constitutionnalité de cette norme.
3. L'art. 165 Cst./VD a obtenu, avec l'ensemble de la Constitution vaudoise, la garantie des Chambres fédérales par arrêté simple du 24 septembre 2003. Dans cette perspective, la commission du Conseil national a demandé à l'Office fédéral de la justice (OFJ) de s'exprimer sur la conformité au droit fédéral de l'art. 165 Cst./VD. Par avis du 8 septembre 2003, l'OFJ a estimé que le fait d'obliger les citoyens à choisir entre la mesure d'assainissement et l'augmentation correspondante du taux d'impôt n'était pas contraire à la liberté de vote. Les cantons n'étaient pas obligés d'instituer un référendum législatif; ils pouvaient notamment limiter cette institution à certains domaines. Selon l'OFJ, la disposition constitutionnelle vaudoise était certes inhabituelle, mais néanmoins conforme au droit fédéral. Pour sa part, le Message du Conseil fédéral concernant la garantie de la constitution vaudoise (FF 2003 p. 3167) est limité aux dispositions "qui ont un rapport direct avec des matières réglées par le droit fédéral"; il n'évoque pas précisément ce problème particulier.
3.1 Selon la jurisprudence actuelle, le Tribunal fédéral n'examine en principe pas la conformité avec le droit fédéral des dispositions constitutionnelles cantonales auxquelles l'Assemblée fédérale a donné sa garantie. Il est fait exception à ce principe dans les cas où la règle de droit supérieur n'était pas encore en vigueur lors de l'octroi de la garantie (ATF 111 Ia 239 consid. 3 p. 240; cf. ensuite ATF 116 Ia 359 consid. 4b p. 366), ou lorsqu'il s'agit de tenir compte d'une évolution de principes de droit constitutionnel non écrit qui aurait eu lieu dans l'intervalle (ATF 121 I 138 consid. 5c/aa p. 147).
3.2 Bien que cette réserve du juge constitutionnel fasse l'objet d'une critique quasi unanime de la doctrine (cf. les auteurs cités dans l' ATF 111 Ia 239 consid. 3a p. 241), il n'y a pas lieu de réexaminer la pratique actuelle à ce propos. En effet, la question centrale posée par le présent recours consiste à savoir non pas si l'art. 165 al. 2 Cst./VD est en soi conforme au droit fédéral, mais si cette disposition est, selon l'expression des recourants, "directement applicable", c'est-à-dire si son texte est suffisamment clair pour permettre l'adoption d'un décret tel que celui qui est attaqué, et selon les modalités prévues, ou s'il doit au préalable être concrétisé dans une loi.
Dans son avis de droit, l'OFJ est parti de la considération que l'art. 165 al. 2 Cst./VD interdisait aux électeurs de refuser à la fois la mesure d'assainissement et l'augmentation correspondante du taux d'impôt. Il s'agit là d'une interprétation du texte constitutionnel sur laquelle l'office était invité à se prononcer. L'OFJ ne s'est pas demandé, en revanche, si le texte constitutionnel est suffisamment clair pour permettre d'imposer aux électeurs un tel mode de procéder.
3.3 L'octroi de la garantie fédérale ne dispense dès lors pas d'examiner si l'art. 165 al. 2 Cst./VD permettait au Grand Conseil vaudois d'agir comme il l'a fait en se fondant directement sur la constitution cantonale ou si, comme le prétendent les recourants, il était nécessaire de préciser au préalable, par voie législative, les principes applicables au scrutin relatif aux mesures d'assainissement.
4. Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (ATF 129 I 185 consid. 2 p. 190). Il n'examine en revanche que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'interprétation d'autres règles du droit cantonal (ATF 123 I 175 consid. 2d/aa p. 178; ATF 121 I 1 consid. 2 p. 3, ATF 121 I 357 consid. 3 p. 360 et les arrêts cités). En présence de deux interprétations également défendables, il s'en tient en général à celle retenue par la plus haute autorité cantonale (ATF 121 I 334 consid. 2c p. 339).
En l'occurrence, la contestation porte sur l'application d'une disposition constitutionnelle cantonale à propos des modalités du scrutin relatif aux mesures d'assainissement. Le litige concerne l'interprétation d'une norme en relation directe avec les modalités d'exercice des droits politiques, ce qui impose un libre pouvoir d'examen.
5. Selon l'art. 34 al. 1 Cst., les droits politiques sont garantis. Cette garantie générale et abstraite ne définit pas elle-même le contenu et l'étendue des droits politiques; elle renvoie pour ceci aux réglementations fédérale et cantonales, tout en protégeant le corps électoral contre les atteintes qui peuvent être portées à ces droits. C'est dès lors aux cantons qu'il appartient de définir les titulaires, l'étendue et les modalités de l'exercice des droits politiques, sous réserve des exigences démocratiques posées à l'art. 51 al. 1 Cst., en particulier quant au mode d'adoption et de révision de la constitution cantonale. Pour le surplus, les cantons déterminent eux-mêmes les compétences de leur corps électoral (AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, pp. 260-261), et disposent pour ce faire d'une autonomie quasi complète: ils peuvent ainsi décider quels actes seront ou non soumis au référendum, obligatoire ou facultatif.
5.1 Selon l'art. 34 al. 2 Cst., la garantie des droits politiques protège la libre formation de l'opinion des citoyens et des citoyennes et l'expression fidèle et sûre de leur volonté. Les votations et élections doivent être organisées de telle manière que la volonté des électeurs puisse s'exercer librement, notamment sans pression ni influence extérieure (ATF 129 I 185 consid. 5 p. 192; ATF 121 I 138 consid. 3 p. 141 avec les références). Cela implique en particulier une formulation adéquate des questions soumises au vote. Celles-ci ne doivent pas induire en erreur, ni être rédigées dans des termes propres à influer sur la décision du citoyen (ATF 106 Ia 20). Chaque électeur doit pouvoir se former son opinion de la façon la plus libre possible, et exprimer son choix en conséquence.
5.2 La liberté de l'électeur d'exprimer son choix est concrétisée à plusieurs égards dans le domaine du droit d'initiative. Le respect de la liberté de vote interdit de mêler, dans un même objet, plusieurs propositions de nature ou de but différents, qui forceraient ainsi le citoyen à une approbation ou à une opposition globales, alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une partie des propositions qui lui sont soumises (ATF 90 I 69 consid. 2c p. 74). Le système de l'interdiction du double oui - applicable lorsqu'une initiative populaire est opposée à un contre-projet et en vigueur dans la constitution fédérale jusqu'en 1987 - a été remplacé par un système d'option (art. 139 al. 6 Cst.) dans le but de permettre aux votants de s'exprimer de manière plus complète et plus nuancée qu'auparavant, tout en évitant deux scrutins successifs (GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3e éd., Berne 2004, p. 291 s.). L'ancien système n'a pas pour autant été qualifié de contraire aux exigences démocratiques fondamentales; l'essentiel est que l'électeur conserve la possibilité d'exprimer sa volonté de façon suffisamment différenciée (ATF 113 Ia 46 consid. 5a p. 54 et les références citées). Lorsque le référendum est demandé à l'égard d'un projet législatif complet, la liberté de vote ne permet certes pas à l'électeur d'exiger que certaines dispositions soient votées séparément (ATF 113 Ia 46 consid. 6 p. 57; ATF 111 Ia 198 consid. 2b p. 196); le droit de refuser l'ensemble du projet est cependant toujours garanti.
6. Obligatoire ou facultatif, le référendum s'analyse en premier lieu comme un droit de veto (THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, § 25 p. 398; GRISEL, op. cit. n° 104 p. 60). Le droit d'exiger le statu quo apparaît comme une évidence inhérente au système (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, vol. 2 n° 410). La faculté de préférer la situation actuelle par rapport aux dispositions qui lui sont proposées constitue en effet un élément fondamental de la liberté de choix qui doit être reconnue au citoyen. Dans cette perspective, l'interdiction du "double non" implique, pour les électeurs vaudois, la renonciation à une faculté essentielle, soit celle d'opter pour le statu quo lors d'une votation sur les mesures d'assainissement alternatives qui leur sont proposées. Les modalités de vote prévues sont en outre pour le moins insolites, puisque l'interdiction du "double non" apparaît comme un paradoxe s'agissant du droit de référendum: si l'électeur juge inacceptables certaines mesures d'assainissement, ou estime que d'autres mesures seraient préférables, il n'a d'autre choix que d'accepter la hausse d'impôt correspondante. Pareille renonciation de l'électeur à sa liberté de décision et à son pouvoir de sanction devrait pouvoir se fonder sur une base particulièrement claire.
Compte tenu de l'autonomie cantonale en matière de définition des droits populaires, le canton de Vaud relève à juste titre que le constituant aurait pu soustraire à tout référendum les mesures décidées dans le cadre de l'assainissement financier; a fortiori, il n'est pas en soi contraire au droit de vote de prévoir un mode de scrutin particulier n'accordant au citoyen qu'une liberté de choix limitée. Toutefois, une telle limitation de la liberté de l'électeur ne saurait être admise que sur la base d'un texte clair, lui-même soumis à la sanction populaire par le biais du référendum. Le corps électoral peut certes renoncer à certaines prérogatives découlant de sa liberté de vote, mais il doit le faire en toute connaissance de cause. Les modalités et la portée d'une telle renonciation doivent elles aussi être clairement définies.
6.1 Le Grand Conseil entend se fonder directement sur l'art. 165 al. 2 Cst./VD pour justifier sa démarche. Il ressortirait clairement des travaux de la Constituante qu'après avoir été vivement contestée, la proposition tendant à instituer un mécanisme d'assainissement financier (à l'origine, l'art. 147ter Cst./VD) a pu faire l'objet d'une solution négociée aux termes de laquelle le peuple pourrait se prononcer en choisissant soit la mesure proposée, soit l'augmentation correspondante du coefficient de l'impôt cantonal, sans pouvoir les refuser les deux. Lors de l'adoption de la constitution par le peuple, ce dernier aurait disposé d'un commentaire où cette interprétation du texte est clairement exposée. Tant les constituants que le peuple vaudois ainsi que l'Assemblée fédérale se seraient prononcés en pleine connaissance de cause sur le système mis en place, y compris l'interdiction du "double non".
6.2 Lors des travaux de la Constituante, la question du "double non" a effectivement été expressément abordée. Le texte a été adopté à une large majorité, sans que ce mode particulier de scrutin n'ait été remis en cause (cf. Constitution vaudoise, Pierre Moor [éd.], Berne 2004, p. 324). L'interprétation historique - de même d'ailleurs que l'interprétation systématique - permet certes d'affirmer que l'interdiction du "double non" peut trouver son fondement dans le texte constitutionnel. Cela ne suffit toutefois pas pour admettre que le peuple ait accepté cette procédure de vote en toute connaissance de cause. Il faudrait pour cela que le texte constitutionnel soit suffisamment clair et explicite ou, dans le cas contraire, que l'attention des électeurs ait été spécialement attirée sur ce mode d'application de la disposition en cause. Or, ni l'une ni l'autre de ces conditions ne sont réalisées.
6.3 L'art. 165 al. 2 Cst./VD prévoit que, pour chacune des mesures, "le vote oppose la modification législative proposée à une augmentation du coefficient de l'impôt cantonal direct d'effet équivalent". L'opposition de deux propositions ne signifie pas encore que l'électeur devrait obligatoirement en adopter une. Dans le domaine des droits politiques, le terme "opposer" est utilisé à propos du contre-projet qui peut être présenté par le Grand Conseil à l'encontre d'une initiative rédigée de toutes pièces (cf. art. 102 al. 3 de la loi vaudoise sur l'exercice des droits politiques); dans ce cas, la possibilité de refuser les deux objets pour maintenir le statu quo est une évidence. Consacré au référendum populaire, l'art. 83 al. 2 Cst./VD stipule simplement que les mesures d'assainissement financier prévues à l'art. 165 al. 2 Cst./VD sont soumises au référendum obligatoire, sans prévoir de modalités particulières de scrutin, notamment l'interdiction du "double non". L'institution d'un référendum obligatoire, en lieu et place du référendum facultatif ordinaire, signifiait a priori un renforcement des droits politiques alors qu'en réalité, l'interdiction d'opter pour le statu quo constitue une restriction qui pouvait échapper même à un lecteur attentif du texte constitutionnel.
6.4 Les explications données aux électeurs lors de l'adoption de la constitution vaudoise ne sont pas propres à pallier ce manque de clarté et de densité normative. De ce point de vue, seule compte l'information officielle remise en vue de la votation populaire. Le Grand Conseil prétend que les électeurs vaudois ont eu "à disposition" un commentaire du projet de constitution dans lequel le sens de l'art. 165 al. 2 Cst./VD était clairement expliqué (p. 71). Il ne prétend toutefois pas que ce document a été remis à chaque électeur, en vue de la votation. En réalité, le message explicatif en vue de la votation cantonale du 22 septembre 2002, qui comprend 15 pages et auquel était annexé uniquement le texte de la nouvelle constitution cantonale, ne fait que paraphraser l'art. 165 al. 2 (p. 8), sans évoquer précisément l'interdiction du "double non". Le peuple était d'ailleurs appelé à s'exprimer sur une révision totale de la constitution, et non sur quelques articles isolés sur lesquels son attention eût pu être attirée de manière plus précise.
7. On ne saurait, dans ces conditions, affirmer que le peuple aurait délibérément accepté un processus de vote aussi particulier que celui qui est prévu dans le décret attaqué. Si l'électeur renonce à une partie des prérogatives découlant du droit de référendum, il doit connaître exactement la portée de cette renonciation. L'art. 165 Cst./VD ne peut, à cet égard, être considéré que comme le fondement d'une législation d'exécution dans laquelle la portée des droits politiques devra être définie avec précision.
7.1 L'interdiction du "double non", ainsi que les modalités du scrutin, devront ainsi être prévues de manière claire. La manière de remplir les bulletins de vote devra être précisée. Le projet de bulletin, en vue de la votation du 28 novembre 2004, prévoit en effet également la nullité des bulletins comportant deux oui, ou des bulletins ne comportant pas un oui dans l'une des deux cases, ce qui nécessite une précision supplémentaire.
7.2 Dans la mesure où le mécanisme de l'art. 165 al. 2 Cst./VD restreint la liberté de choix des électeurs, sa portée et son champ d'application devraient eux aussi être définis le plus exactement possible. Il y aurait ainsi lieu de préciser quels types de mesures d'assainissement pourront être adoptés en vertu de l'art. 165 Cst./ VD. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, le texte constitutionnel mentionne des "mesures", ce qui paraît autoriser tant les économies que les nouvelles recettes; toutefois, lorsqu'une augmentation de recette telle que celles figurant aux ch. 5 à 8 du décret attaqué est proposée - suppression d'une déduction fiscale, modification d'un barème, impôt extraordinaire -, les électeurs ne peuvent en définitive qu'opter entre deux mesures, certes différentes, mais toutes deux d'ordre fiscal. Leur liberté de choix s'en trouve donc encore réduite, ce qui nécessite une précision supplémentaire dans la loi. Il y aurait lieu de définir également la durée des modifications législatives proposées. En effet, si la fixation du taux d'impôt se fait d'année en année, les modifications des différentes lois visées par le décret ne sont apparemment pas limitées dans le temps. Ce point devra lui aussi être précisé dans la loi.
7.3 La loi d'exécution devra encore expliciter le rapport entre le référendum obligatoire prévu à l'art. 165 al. 2 Cst./VD et le référendum législatif ordinaire prévu à l'art. 84 Cst./VD. Lorsqu'à l'issue de la votation sur les mesures d'assainissements, une hausse du taux d'impôt a été acceptée, la quotité de l'impôt cantonal doit encore être adoptée par le Grand Conseil (art. 105 let. b Cst./VD), sous la forme d'un acte qui, à l'instar de l'ensemble des lois et décrets, devrait être sujet au référendum facultatif (art. 84 let. a Cst./ VD). Si la hausse d'impôt acceptée à l'issue du référendum obligatoire ne peut plus être contestée par la suite, la loi devrait le prévoir clairement.
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Art. 34 al. 2 Cst.; art. 165 Cst./VD; référendum obligatoire concernant les mesures d'assainissement financier. Portée de la garantie fédérale (consid. 3). Principe de la liberté de vote (consid. 5). L'art. 165 al. 2 Cst./VD n'est pas suffisamment clair pour imposer au citoyen de choisir entre une mesure d'assainissement et l'augmentation correspondante du coefficient de l'impôt cantonal. Un processus de vote aussi particulier doit au préalable être concrétisé dans une loi (consid. 7).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 126
La constitution vaudoise du 14 avril 2003 (Cst./VD), adoptée le 17 mai 2002 par l'Assemblée Constituante et acceptée le 22 septembre 2002 en votation populaire, comprend un article 165 dont la teneur est la suivante:
Assainissement financier
Art. 165 - Si, dans les derniers comptes, les recettes ne couvrent pas les charges avant amortissements, les autorités cantonales prennent sans délai les mesures d'assainissement portant sur le montant du dépassement.
Les mesures qui nécessitent des modifications de rang législatif sont soumises au vote du corps électoral. Pour chacune de ces mesures, le vote oppose la modification législative proposée à une augmentation du coefficient de l'impôt cantonal direct d'effet équivalent.
Cette disposition apparaît comme le corollaire de l'art. 164 Cst./ VD, qui prévoit que le budget de fonctionnement de l'Etat doit, en règle générale, être équilibré, et que les recettes doivent dans tous les cas couvrir les charges avant amortissements (al. 3). La constitution vaudoise a été garantie par arrêté simple de l'Assemblée fédérale du 24 septembre 2003 (FF 2003 p. 6303).
Dans son rapport du mois de septembre 2004 au Grand Conseil, le Conseil d'Etat vaudois exposait que le déficit de fonctionnement issu des comptes 2003 s'élevait à 385,3 millions de francs, ce qui nécessitait des mesures d'assainissement à hauteur de 162,4 millions de francs. Le Conseil d'Etat proposait un catalogue de mesures de réductions de charges (119 millions) et d'augmentations de revenus (51,3 millions), dont certaines nécessitaient des modifications législatives, de la compétence du Grand Conseil et soumises au référendum obligatoire selon l'art. 165 al. 2 Cst./VD. Le Conseil d'Etat indiquait également, pour chaque mesure proposée, l'augmentation du coefficient de l'impôt cantonal d'effet équivalent, en précisant que le référendum prévu à l'art. 165 al. 2 Cst./VD devait avoir lieu selon un processus particulier: l'électeur devait choisir l'un des termes de l'alternative, et ne pouvait les refuser les deux.
Par décret du 21 septembre 2004, le Grand Conseil a convoqué les électeurs aux fins de se prononcer sur les modifications législatives liées aux mesures d'assainissement prises suite au résultat des comptes 2003. Ce décret comporte les questions suivantes:
Dans le cadre des mesures d'assainissement prises conformément à l'article 165 de la Constitution cantonale suite au résultat des comptes 2003 de l'Etat de Vaud, préférez vous:
a) [pour chaque question est proposée une mesure de rang législatif];
ou
b) l'augmentation de ... point du coefficient de l'impôt cantonal, dans le cadre de la loi annuelle d'impôt 2005?
Les modifications législatives proposées et les augmentations correspondantes du taux d'impôt sont les suivantes:
1. art. 12 de la loi sur l'exercice de la religion catholique dans le canton de Vaud (réduction de 5 % du soutien financier aux églises); augmentation de 0,16 point;
2. art. 3, 4a, 7, 10, 20, 22, 52a, 54-58 de la loi sur les routes (définition restrictive des routes cantonales, transfert aux communes des tronçons moins importants, transfert au canton des tronçons de routes cantonales en traversée de localités); augmentation de 0,41 point;
3. art. 27 et 40 de la loi sur l'emploi et l'aide aux chômeurs (suppression du supplément incitatif alloué aux bénéficiaires du revenu minimum de réinsertion en contrepartie de l'exécution du contrat de réinsertion); augmentation de 0,08 point;
4. art. 25a de la loi sur le registre foncier, le cadastre et le système d'information sur le territoire (publication sur Internet des acquisitions immobilières); augmentation de 0,01 point;
5. art. 37 let. g de la loi sur les impôts directs cantonaux (suppression de la déduction pour intérêts de capitaux d'épargne); augmentation de 1,25 point;
6. adoption d'un décret relatif à la perception d'un impôt extraordinaire sur la fortune de 5 %; augmentation de 0,93 point;
7. adoption d'un décret relatif à la perception d'un impôt extraordinaire sur la dépense de 4 %; augmentation de 0,1 point;
8. art. 72 de la loi sur les impôts directs cantonaux (modification du barème d'imposition du gain immobilier par une dégressivité moins forte des taux); augmentation de 0,38 point.
Par acte du 5 octobre 2004, Olivier Feller et Philippe Leuba - tous deux députés au Grand Conseil vaudois -, ainsi que trente consorts, forment un recours de droit public contre ce décret, dont ils demandent l'annulation, pour violation de leurs droits politiques. Subsidiairement, ils demandent une annulation limitée aux mesures d'augmentations d'impôts.
Le Grand Conseil soutient que l'art. 165 al. 2 Cst./VD, qui bénéficie de la garantie fédérale, a été compris et interprété comme imposant un système de vote interdisant le "double non".
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public et annulé le décret attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants se plaignent d'une violation de la liberté de vote garantie par l'art. 34 al. 2 Cst.
2.1 Selon eux, le système de vote obligeant à choisir entre deux solutions proposées - la mesure d'assainissement ou l'augmentation correspondante du taux d'impôt -, sans pouvoir opter pour le statu quo en votant deux fois non, ne permettrait pas au citoyen d'exprimer librement son opinion sur les sujets proposés. Le droit de référendum aurait précisément pour objet de pouvoir choisir le statu quo. Le Grand Conseil disposerait d'une totale liberté d'action: son obligation d'assainir ne serait assortie d'aucune sanction, et le parlement serait libre des mesures qu'il entend proposer, alors que le corps électoral serait entièrement lié par l'alternative qui lui est soumise. De nombreux doutes avaient été élevés quant à la constitutionnalité de ce système lors des travaux de la Constituante vaudoise. La violation de la liberté de vote serait encore plus caractérisée dans la mesure où le décret force le citoyen à choisir entre deux mesures fiscales, voire même entre deux impôts touchant la même substance fiscale. Autoriser un tel procédé conférerait un blanc-seing en faveur du Grand Conseil, pour augmenter sans limite les contributions publiques. Les recourants soutiennent également que l'art. 165 Cst./VD lui-même serait violé: il ne serait pas d'application immédiate - comme en témoignerait l'existence d'une disposition transitoire à son sujet - et ne constituerait pas une base suffisamment claire, notamment pour interdire le double non et permettre d'opposer deux mesures fiscales.
Les recourants présentent aussi des arguments spécifiques au décret attaqué. Les questions seraient posées de manière peu claire et certaines d'entre elles seraient trompeuses.
2.2 Le Grand Conseil estime pour sa part que la Constituante vaudoise, le peuple vaudois - lors de la votation du 22 septembre 2002 - et les Chambres fédérales - lors de l'octroi de la garantie - auraient admis que l'art. 165 Cst./VD peut interdire aux électeurs de voter deux fois non lors du scrutin relatif aux mesures d'assainissement. Une interprétation historique et systématique le confirmerait. La garantie octroyée par l'Assemblée fédérale empêcherait d'examiner la constitutionnalité de cette norme.
3. L'art. 165 Cst./VD a obtenu, avec l'ensemble de la Constitution vaudoise, la garantie des Chambres fédérales par arrêté simple du 24 septembre 2003. Dans cette perspective, la commission du Conseil national a demandé à l'Office fédéral de la justice (OFJ) de s'exprimer sur la conformité au droit fédéral de l'art. 165 Cst./VD. Par avis du 8 septembre 2003, l'OFJ a estimé que le fait d'obliger les citoyens à choisir entre la mesure d'assainissement et l'augmentation correspondante du taux d'impôt n'était pas contraire à la liberté de vote. Les cantons n'étaient pas obligés d'instituer un référendum législatif; ils pouvaient notamment limiter cette institution à certains domaines. Selon l'OFJ, la disposition constitutionnelle vaudoise était certes inhabituelle, mais néanmoins conforme au droit fédéral. Pour sa part, le Message du Conseil fédéral concernant la garantie de la constitution vaudoise (FF 2003 p. 3167) est limité aux dispositions "qui ont un rapport direct avec des matières réglées par le droit fédéral"; il n'évoque pas précisément ce problème particulier.
3.1 Selon la jurisprudence actuelle, le Tribunal fédéral n'examine en principe pas la conformité avec le droit fédéral des dispositions constitutionnelles cantonales auxquelles l'Assemblée fédérale a donné sa garantie. Il est fait exception à ce principe dans les cas où la règle de droit supérieur n'était pas encore en vigueur lors de l'octroi de la garantie (ATF 111 Ia 239 consid. 3 p. 240; cf. ensuite ATF 116 Ia 359 consid. 4b p. 366), ou lorsqu'il s'agit de tenir compte d'une évolution de principes de droit constitutionnel non écrit qui aurait eu lieu dans l'intervalle (ATF 121 I 138 consid. 5c/aa p. 147).
3.2 Bien que cette réserve du juge constitutionnel fasse l'objet d'une critique quasi unanime de la doctrine (cf. les auteurs cités dans l' ATF 111 Ia 239 consid. 3a p. 241), il n'y a pas lieu de réexaminer la pratique actuelle à ce propos. En effet, la question centrale posée par le présent recours consiste à savoir non pas si l'art. 165 al. 2 Cst./VD est en soi conforme au droit fédéral, mais si cette disposition est, selon l'expression des recourants, "directement applicable", c'est-à-dire si son texte est suffisamment clair pour permettre l'adoption d'un décret tel que celui qui est attaqué, et selon les modalités prévues, ou s'il doit au préalable être concrétisé dans une loi.
Dans son avis de droit, l'OFJ est parti de la considération que l'art. 165 al. 2 Cst./VD interdisait aux électeurs de refuser à la fois la mesure d'assainissement et l'augmentation correspondante du taux d'impôt. Il s'agit là d'une interprétation du texte constitutionnel sur laquelle l'office était invité à se prononcer. L'OFJ ne s'est pas demandé, en revanche, si le texte constitutionnel est suffisamment clair pour permettre d'imposer aux électeurs un tel mode de procéder.
3.3 L'octroi de la garantie fédérale ne dispense dès lors pas d'examiner si l'art. 165 al. 2 Cst./VD permettait au Grand Conseil vaudois d'agir comme il l'a fait en se fondant directement sur la constitution cantonale ou si, comme le prétendent les recourants, il était nécessaire de préciser au préalable, par voie législative, les principes applicables au scrutin relatif aux mesures d'assainissement.
4. Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (ATF 129 I 185 consid. 2 p. 190). Il n'examine en revanche que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'interprétation d'autres règles du droit cantonal (ATF 123 I 175 consid. 2d/aa p. 178; ATF 121 I 1 consid. 2 p. 3, ATF 121 I 357 consid. 3 p. 360 et les arrêts cités). En présence de deux interprétations également défendables, il s'en tient en général à celle retenue par la plus haute autorité cantonale (ATF 121 I 334 consid. 2c p. 339).
En l'occurrence, la contestation porte sur l'application d'une disposition constitutionnelle cantonale à propos des modalités du scrutin relatif aux mesures d'assainissement. Le litige concerne l'interprétation d'une norme en relation directe avec les modalités d'exercice des droits politiques, ce qui impose un libre pouvoir d'examen.
5. Selon l'art. 34 al. 1 Cst., les droits politiques sont garantis. Cette garantie générale et abstraite ne définit pas elle-même le contenu et l'étendue des droits politiques; elle renvoie pour ceci aux réglementations fédérale et cantonales, tout en protégeant le corps électoral contre les atteintes qui peuvent être portées à ces droits. C'est dès lors aux cantons qu'il appartient de définir les titulaires, l'étendue et les modalités de l'exercice des droits politiques, sous réserve des exigences démocratiques posées à l'art. 51 al. 1 Cst., en particulier quant au mode d'adoption et de révision de la constitution cantonale. Pour le surplus, les cantons déterminent eux-mêmes les compétences de leur corps électoral (AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, pp. 260-261), et disposent pour ce faire d'une autonomie quasi complète: ils peuvent ainsi décider quels actes seront ou non soumis au référendum, obligatoire ou facultatif.
5.1 Selon l'art. 34 al. 2 Cst., la garantie des droits politiques protège la libre formation de l'opinion des citoyens et des citoyennes et l'expression fidèle et sûre de leur volonté. Les votations et élections doivent être organisées de telle manière que la volonté des électeurs puisse s'exercer librement, notamment sans pression ni influence extérieure (ATF 129 I 185 consid. 5 p. 192; ATF 121 I 138 consid. 3 p. 141 avec les références). Cela implique en particulier une formulation adéquate des questions soumises au vote. Celles-ci ne doivent pas induire en erreur, ni être rédigées dans des termes propres à influer sur la décision du citoyen (ATF 106 Ia 20). Chaque électeur doit pouvoir se former son opinion de la façon la plus libre possible, et exprimer son choix en conséquence.
5.2 La liberté de l'électeur d'exprimer son choix est concrétisée à plusieurs égards dans le domaine du droit d'initiative. Le respect de la liberté de vote interdit de mêler, dans un même objet, plusieurs propositions de nature ou de but différents, qui forceraient ainsi le citoyen à une approbation ou à une opposition globales, alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une partie des propositions qui lui sont soumises (ATF 90 I 69 consid. 2c p. 74). Le système de l'interdiction du double oui - applicable lorsqu'une initiative populaire est opposée à un contre-projet et en vigueur dans la constitution fédérale jusqu'en 1987 - a été remplacé par un système d'option (art. 139 al. 6 Cst.) dans le but de permettre aux votants de s'exprimer de manière plus complète et plus nuancée qu'auparavant, tout en évitant deux scrutins successifs (GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3e éd., Berne 2004, p. 291 s.). L'ancien système n'a pas pour autant été qualifié de contraire aux exigences démocratiques fondamentales; l'essentiel est que l'électeur conserve la possibilité d'exprimer sa volonté de façon suffisamment différenciée (ATF 113 Ia 46 consid. 5a p. 54 et les références citées). Lorsque le référendum est demandé à l'égard d'un projet législatif complet, la liberté de vote ne permet certes pas à l'électeur d'exiger que certaines dispositions soient votées séparément (ATF 113 Ia 46 consid. 6 p. 57; ATF 111 Ia 198 consid. 2b p. 196); le droit de refuser l'ensemble du projet est cependant toujours garanti.
6. Obligatoire ou facultatif, le référendum s'analyse en premier lieu comme un droit de veto (THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, § 25 p. 398; GRISEL, op. cit. n° 104 p. 60). Le droit d'exiger le statu quo apparaît comme une évidence inhérente au système (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, vol. 2 n° 410). La faculté de préférer la situation actuelle par rapport aux dispositions qui lui sont proposées constitue en effet un élément fondamental de la liberté de choix qui doit être reconnue au citoyen. Dans cette perspective, l'interdiction du "double non" implique, pour les électeurs vaudois, la renonciation à une faculté essentielle, soit celle d'opter pour le statu quo lors d'une votation sur les mesures d'assainissement alternatives qui leur sont proposées. Les modalités de vote prévues sont en outre pour le moins insolites, puisque l'interdiction du "double non" apparaît comme un paradoxe s'agissant du droit de référendum: si l'électeur juge inacceptables certaines mesures d'assainissement, ou estime que d'autres mesures seraient préférables, il n'a d'autre choix que d'accepter la hausse d'impôt correspondante. Pareille renonciation de l'électeur à sa liberté de décision et à son pouvoir de sanction devrait pouvoir se fonder sur une base particulièrement claire.
Compte tenu de l'autonomie cantonale en matière de définition des droits populaires, le canton de Vaud relève à juste titre que le constituant aurait pu soustraire à tout référendum les mesures décidées dans le cadre de l'assainissement financier; a fortiori, il n'est pas en soi contraire au droit de vote de prévoir un mode de scrutin particulier n'accordant au citoyen qu'une liberté de choix limitée. Toutefois, une telle limitation de la liberté de l'électeur ne saurait être admise que sur la base d'un texte clair, lui-même soumis à la sanction populaire par le biais du référendum. Le corps électoral peut certes renoncer à certaines prérogatives découlant de sa liberté de vote, mais il doit le faire en toute connaissance de cause. Les modalités et la portée d'une telle renonciation doivent elles aussi être clairement définies.
6.1 Le Grand Conseil entend se fonder directement sur l'art. 165 al. 2 Cst./VD pour justifier sa démarche. Il ressortirait clairement des travaux de la Constituante qu'après avoir été vivement contestée, la proposition tendant à instituer un mécanisme d'assainissement financier (à l'origine, l'art. 147ter Cst./VD) a pu faire l'objet d'une solution négociée aux termes de laquelle le peuple pourrait se prononcer en choisissant soit la mesure proposée, soit l'augmentation correspondante du coefficient de l'impôt cantonal, sans pouvoir les refuser les deux. Lors de l'adoption de la constitution par le peuple, ce dernier aurait disposé d'un commentaire où cette interprétation du texte est clairement exposée. Tant les constituants que le peuple vaudois ainsi que l'Assemblée fédérale se seraient prononcés en pleine connaissance de cause sur le système mis en place, y compris l'interdiction du "double non".
6.2 Lors des travaux de la Constituante, la question du "double non" a effectivement été expressément abordée. Le texte a été adopté à une large majorité, sans que ce mode particulier de scrutin n'ait été remis en cause (cf. Constitution vaudoise, Pierre Moor [éd.], Berne 2004, p. 324). L'interprétation historique - de même d'ailleurs que l'interprétation systématique - permet certes d'affirmer que l'interdiction du "double non" peut trouver son fondement dans le texte constitutionnel. Cela ne suffit toutefois pas pour admettre que le peuple ait accepté cette procédure de vote en toute connaissance de cause. Il faudrait pour cela que le texte constitutionnel soit suffisamment clair et explicite ou, dans le cas contraire, que l'attention des électeurs ait été spécialement attirée sur ce mode d'application de la disposition en cause. Or, ni l'une ni l'autre de ces conditions ne sont réalisées.
6.3 L'art. 165 al. 2 Cst./VD prévoit que, pour chacune des mesures, "le vote oppose la modification législative proposée à une augmentation du coefficient de l'impôt cantonal direct d'effet équivalent". L'opposition de deux propositions ne signifie pas encore que l'électeur devrait obligatoirement en adopter une. Dans le domaine des droits politiques, le terme "opposer" est utilisé à propos du contre-projet qui peut être présenté par le Grand Conseil à l'encontre d'une initiative rédigée de toutes pièces (cf. art. 102 al. 3 de la loi vaudoise sur l'exercice des droits politiques); dans ce cas, la possibilité de refuser les deux objets pour maintenir le statu quo est une évidence. Consacré au référendum populaire, l'art. 83 al. 2 Cst./VD stipule simplement que les mesures d'assainissement financier prévues à l'art. 165 al. 2 Cst./VD sont soumises au référendum obligatoire, sans prévoir de modalités particulières de scrutin, notamment l'interdiction du "double non". L'institution d'un référendum obligatoire, en lieu et place du référendum facultatif ordinaire, signifiait a priori un renforcement des droits politiques alors qu'en réalité, l'interdiction d'opter pour le statu quo constitue une restriction qui pouvait échapper même à un lecteur attentif du texte constitutionnel.
6.4 Les explications données aux électeurs lors de l'adoption de la constitution vaudoise ne sont pas propres à pallier ce manque de clarté et de densité normative. De ce point de vue, seule compte l'information officielle remise en vue de la votation populaire. Le Grand Conseil prétend que les électeurs vaudois ont eu "à disposition" un commentaire du projet de constitution dans lequel le sens de l'art. 165 al. 2 Cst./VD était clairement expliqué (p. 71). Il ne prétend toutefois pas que ce document a été remis à chaque électeur, en vue de la votation. En réalité, le message explicatif en vue de la votation cantonale du 22 septembre 2002, qui comprend 15 pages et auquel était annexé uniquement le texte de la nouvelle constitution cantonale, ne fait que paraphraser l'art. 165 al. 2 (p. 8), sans évoquer précisément l'interdiction du "double non". Le peuple était d'ailleurs appelé à s'exprimer sur une révision totale de la constitution, et non sur quelques articles isolés sur lesquels son attention eût pu être attirée de manière plus précise.
7. On ne saurait, dans ces conditions, affirmer que le peuple aurait délibérément accepté un processus de vote aussi particulier que celui qui est prévu dans le décret attaqué. Si l'électeur renonce à une partie des prérogatives découlant du droit de référendum, il doit connaître exactement la portée de cette renonciation. L'art. 165 Cst./VD ne peut, à cet égard, être considéré que comme le fondement d'une législation d'exécution dans laquelle la portée des droits politiques devra être définie avec précision.
7.1 L'interdiction du "double non", ainsi que les modalités du scrutin, devront ainsi être prévues de manière claire. La manière de remplir les bulletins de vote devra être précisée. Le projet de bulletin, en vue de la votation du 28 novembre 2004, prévoit en effet également la nullité des bulletins comportant deux oui, ou des bulletins ne comportant pas un oui dans l'une des deux cases, ce qui nécessite une précision supplémentaire.
7.2 Dans la mesure où le mécanisme de l'art. 165 al. 2 Cst./VD restreint la liberté de choix des électeurs, sa portée et son champ d'application devraient eux aussi être définis le plus exactement possible. Il y aurait ainsi lieu de préciser quels types de mesures d'assainissement pourront être adoptés en vertu de l'art. 165 Cst./ VD. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, le texte constitutionnel mentionne des "mesures", ce qui paraît autoriser tant les économies que les nouvelles recettes; toutefois, lorsqu'une augmentation de recette telle que celles figurant aux ch. 5 à 8 du décret attaqué est proposée - suppression d'une déduction fiscale, modification d'un barème, impôt extraordinaire -, les électeurs ne peuvent en définitive qu'opter entre deux mesures, certes différentes, mais toutes deux d'ordre fiscal. Leur liberté de choix s'en trouve donc encore réduite, ce qui nécessite une précision supplémentaire dans la loi. Il y aurait lieu de définir également la durée des modifications législatives proposées. En effet, si la fixation du taux d'impôt se fait d'année en année, les modifications des différentes lois visées par le décret ne sont apparemment pas limitées dans le temps. Ce point devra lui aussi être précisé dans la loi.
7.3 La loi d'exécution devra encore expliciter le rapport entre le référendum obligatoire prévu à l'art. 165 al. 2 Cst./VD et le référendum législatif ordinaire prévu à l'art. 84 Cst./VD. Lorsqu'à l'issue de la votation sur les mesures d'assainissements, une hausse du taux d'impôt a été acceptée, la quotité de l'impôt cantonal doit encore être adoptée par le Grand Conseil (art. 105 let. b Cst./VD), sous la forme d'un acte qui, à l'instar de l'ensemble des lois et décrets, devrait être sujet au référendum facultatif (art. 84 let. a Cst./ VD). Si la hausse d'impôt acceptée à l'issue du référendum obligatoire ne peut plus être contestée par la suite, la loi devrait le prévoir clairement.
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fr
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Art. 34 cpv. 2 Cost.; art. 165 Cost./VD; referendum obbligatorio concernente le misure di risanamento finanziario. Portata della garanzia federale (consid. 3). Principio della libertà di voto (consid. 5). L'art. 165 cpv. 2 Cost./VD non è sufficientemente chiaro per permettere d'imporre al cittadino di scegliere tra una misura di risanamento e l'aumento corrispondente del coefficiente d'imposta cantonale. Una modalità di voto così particolare deve previamente essere concretata in una legge (consid. 7).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,533
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131 I 137
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131 I 137
Sachverhalt ab Seite 138
Im April 2003 lud die Einwohnergemeinde Sigriswil drei Unternehmungen zur Einreichung von Offerten für Kücheneinrichtungen im kommunalen Alters- und Pflegeheim "Schärmtanne" ein. Von den drei eingereichten Angeboten erwies sich dasjenige von X. mit Fr. 16'389.55 als das günstigste.
Nachdem die Hoch- und Tiefbaukommission der Gemeinde zunächst beschlossen hatte (vgl. Protokollauszug vom 6. Mai 2003), den Auftrag an X. zu vergeben, erfuhr sie, dass dieser Steuerausstände hatte. Am 26. August 2003 schloss sie X. daher von der Vergabe aus und entschied, die Arbeiten an eine Konkurrentin, die A. AG, zu vergeben. Dies eröffnete sie X. mit Verfügung vom 22. Oktober 2003.
Auf eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde trat der Regierungsstatthalter von Thun mit Entscheid vom 18. Februar 2004 nicht ein, da gemäss Art. 13 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG) Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder tieferer kommunaler Schwellenwerte (hier Fr. 50'000.-, vgl. Art. 5 Abs. 1 des Beschaffungsreglements vom 4. Dezember 2000 der Einwohnergemeinde Sigriswil) nicht anfechtbar seien.
Hiergegen gelangte X. an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern und verlangte, auf seine Beschwerde sei einzutreten. Er machte geltend, der Regierungsstatthalter habe übersehen, dass die kantonale Submissionsgesetzgebung gemäss Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) wenigstens ein Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhängige kantonale Beschwerdeinstanz vorsehen müsse.
Mit Urteil vom 7. Juni 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.
Das Bundesgericht weist die von X. gegen dieses Urteil erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, mit dem die gegen den Nichteintretensentscheid des Regierungsstatthalters erhobene Beschwerde abgewiesen wird. Das angefochtene Urteil stützt sich auf kantonales Recht, weshalb als Rechtsmittel auf Bundesebene nur die staatsrechtliche Beschwerde in Betracht kommt (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 und Art. 87 OG). Der Beschwerdeführer rügt, die Verweigerung des Rechtsschutzes für Auftragsvergebungen unterhalb der kantonalrechtlich vorgesehenen Schwellenwerte beruhe auf einer gegen Art. 9 des Binnenmarktgesetzes verstossenden Ausgestaltung des kantonalen Verfahrensrechts. Zu dieser Rüge, mit der sinngemäss eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) geltend gemacht wird, ist er als durch die Verweigerung des Rechtsschutzes in der Sache belastete Prozesspartei legitimiert (Art. 88 OG). Die übrigen Verfassungsrügen (Art. 5, 9, 29 und 36 BV) vermögen nicht zu greifen oder haben neben dem erwähnten Vorwurf keine selbständige Bedeutung.
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur (BGE 129 I 173 E. 1.5 S. 176 mit Hinweis). Zulässig ist daher einzig der (Eventual-)Antrag auf Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Falls sich ergeben sollte, dass aufgrund von Art. 9 BGBM der Beschwerdeweg gegen die streitige Vergebung eröffnet werden müsste, hätte das Verwaltungsgericht die Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Regierungsstatthalters gutzuheissen, und es wäre alsdann zunächst Sache der kantonalen Rechtspflegeinstanzen, über die Rechtmässigkeit der streitigen Vergebung zu befinden. Auf das vor Bundesgericht als Hauptantrag gestellte Begehren um Feststellung der Rechtswidrigkeit der "angefochtenen Verfügung" ist nicht einzutreten, ebenso wenig auf das Eventualbegehren um eine Anweisung an den Regierungsstatthalter, auf die bei ihm erhobene Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Art. 9 des eidgenössischen Binnenmarktgesetzes hat - soweit hier interessierend - folgenden Wortlaut:
"1 Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt, insbesondere im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, sind in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen.
2 Das kantonale Recht sieht wenigstens ein Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhängige kantonale Beschwerdeinstanz vor. Diese entscheidet endgültig; vorbehalten bleibt die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht.
3 Erweist sich ein kantonales Rechtsmittel oder eine staatsrechtliche Beschwerde im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens als begründet und ist mit der Anbieterin oder dem Anbieter bereits ein Vertrag abgeschlossen worden, so stellt die kantonale Rekursinstanz oder das Bundesgericht lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt.
4 (...)."
2.2 Die Regelung von Art. 9 BGBM hat zwar vor allem den Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen vor Augen; sie bezieht sich in den ersten beiden Absätzen aber auf alle Arten von Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt, d.h. auch auf die in Art. 2-4 BGBM erfassten weiteren Bereiche, für welche sich die Frage der Gewährung des Rechtsschutzes nach Massgabe eines quantitativen Kriteriums - anders als im öffentlichen Beschaffungswesen - gar nicht stellt. Art. 9 BGBM überlässt die nähere Ausgestaltung des verlangten Rechtsschutzes, von der Sonderregelung in Abs. 3 abgesehen, dem kantonalen Gesetzgeber, der dabei einen entsprechenden Spielraum für sich in Anspruch nehmen darf.
2.3 Der in Art. 9 Abs. 1 BGBM verwendete Begriff der Beschränkung des freien Marktzuganges führt, wie vom Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt, für die hier zu beurteilende Streitfrage zu keinen klaren Schlüssen. Die im angefochtenen Urteil zitierte Doktrin geht - aufgrund der Ausführungen in der Botschaft zum BGBM (vgl. BBl 1995 I 1213 ff.), wonach bei der in Frage stehenden Rechtsschutzregelung auf eine "Bagatellklausel" bewusst verzichtet worden sei - davon aus, die Formulierung von Art. 9 BGBM lasse im Bereich der öffentlichen Beschaffungen für eine Abhängigkeit des Rechtsschutzes von Schwellenwerten keinen Raum und verlange eine innerkantonale Beschwerdemöglichkeit gegenüber sämtlichen Vergabeentscheiden, die dementsprechend in Form einer anfechtbaren Verfügung zu ergehen hätten (vgl. etwa EVELYNE CLERC, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la Concurrence, 2002, N. 38 zu Art. 9 BGBM; ATTILIO GADOLA, Rechtsschutz und andere Formen der Überwachung der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen, in: AJP 1996 S. 967 ff., 976, GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, 1996, S. 170). Nach THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT (in: Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld, Berner Tage für die juristische Praxis 1996, S. 76/77) soll bei formlos (bzw. freihändig) erfolgten Vergebungen der nicht berücksichtigte Anbieter aufgrund von Art. 9 BGBM zumindest ex post eine Feststellungsverfügung verlangen können, um den Rechtsweg zur Überprüfung einer behaupteten unrechtmässigen behördlichen Praxis im Bereich der freihändigen Beschaffungen zu eröffnen. Das bernische Submissionsgesetz bestimmt demgegenüber Schwellenwerte, ab denen die kantonalen oder kommunalen Behörden für die Vergebung von Aufträgen ein offenes/selektives oder ein Einladungsverfahren durchführen müssen, wobei die Gemeinden für ihre Beschaffungen tiefere Schwellenwerte festlegen dürfen (Art. 3-5 ÖBG). Bei Nichterreichung des Schwellenwertes "kann" der Auftrag im "freihändigen Verfahren" vergeben werden (Art. 6 ÖBG). In diesem Fall besteht gegen den "Zuschlag" keine Beschwerdemöglichkeit (Art. 11 Abs. 2 lit. b ÖBG). Art. 12 Abs. 3 (Marginale: "Rechtsmittel bei kantonalen Aufträgen") und Art. 13 Abs. 3 ÖBG (Marginale: "Rechtsmittel bei kommunalen Aufträgen") sehen überdies ausdrücklich vor, dass "Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens" bzw. "Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder tieferer kommunaler Schwellenwerte" nicht anfechtbar sind.
2.4 Für die Zulässigkeit der vom bernischen Gesetzgeber gewählten Regelung lassen sich, wie im angefochtenen Urteil dargelegt, eine Reihe gewichtiger Gründe anführen. Von Bedeutung ist zunächst, dass der Bundesgesetzgeber für die öffentlichen Beschaffungen des Bundes selber eine analoge Beschränkung des Rechtsschutzes vorgesehen hat: Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB; SR 172.056.1) ist gemäss seinem Artikel 6 nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages bestimmte Schwellenwerte (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. a-d BoeB) erreicht. Liegt der Auftragswert darunter, sind auch die Verfahrens- und Rechtsschutzbestimmungen des Gesetzes (Art. 26 ff. BoeB) nicht anwendbar. Dass und wieso der Bund den Kantonen einen weiter gehenden Rechtsschutz vorschreiben wollte, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand; es ist nicht ersichtlich, weshalb die Kantone bundesrechtlich verpflichtet sein sollten, auch für Bagatellvergaben Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der Bund selber für solche Fälle keinen Rechtsschutz kennt.
Sodann hat die Gewährung einer Anfechtungsmöglickeit grundsätzlich nur dort einen Sinn, wo das einschlägige Submissionsrecht im Hinblick auf die Bedeutung des Auftrages ein formalisiertes Vergabeverfahren, welches auf die Einholung und Evaluierung von Offerten nach Massgabe bestimmter Vorgaben ausgerichtet ist, überhaupt vorsieht. Die freihändige Vergebung ist kein derartiges Verfahren (PETER GAUCH, Das neue Beschaffungsgesetz des Bundes - Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994, in: ZSR 114/1995 I S. 313 ff. , 314). Dass zwischen dem Verfahrensaufwand und der Bedeutung des zu vergebenden Auftrages ein vernünftiges Verhältnis bestehen soll, kommt auch in Art. 5 Abs. 2 BGBM zum Ausdruck, wonach nur Vorhaben für "umfangreiche" öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten unter Angabe der Kriterien für Teilnahme und Zuschlag amtlich zu publizieren sind.
Es steht sodann ausser Frage, dass der kantonale Gesetzgeber die Ausgestaltung des Submissionsverfahrens bzw. den damit für die Behörde verbundenen Evaluationsaufwand u.a. von der Bedeutung der Vergebung, d.h. von zu erreichenden Schwellenwerten, abhängig machen darf; Art. 9 BGBM schliesst derartige Differenzierungen nicht aus. Ebenso ist klar, dass nicht für jede kleine und kleinste Vergebung der öffentlichen Hand ein förmliches Verfahren durchgeführt und entsprechende Anordnungen unabhängig vom Wert des Auftrages immer in die Form einer anfechtbaren Verfügung gekleidet werden müssen; dies widerspräche der Realität (vgl. COTTIER/MERKT, a.a.O., S. 76 und die dort zitierten Beispiele [Kauf von Büromaterial für die Verwaltung bzw. von Büchern für die Universitätsbibliothek]).
2.5 Soweit der kantonale Gesetzgeber im Einklang mit dem übergeordneten Recht (GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [SR 0.632.231.422], BGBM [insbesondere Art. 5], BoeB, Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; AS 2003 S. 196]) unterhalb der von ihm bestimmten Schwellenwerte die freihändige Vergebung vorsehen darf, impliziert dies zugleich, dass grundsätzlich auch kein förmlicher Vergebungsentscheid zu ergehen hat, der Anfechtungsobjekt eines Rechtsmittelverfahrens bilden könnte. Eine (ordentliche) Beschwerdemöglichkeit für Dritte gegen im freihändigen Verfahren erfolgte Vergebungen würde voraussetzen, dass der "Zuschlag" publiziert und der Kreis der zur Anfechtung Legitimierten bestimmt wird, und es müssten taugliche materielle Kriterien vorliegen, anhand derer die Rechtmässigkeit der Vergebung zu beurteilen wäre. Bei einer freihändigen Vergebung wäre nicht nur der Kreis der Beschwerdeberechtigten völlig offen oder jedenfalls schwer abzugrenzen, sondern es würde - anders als bei formellen Submissionsverfahren mit verbindlicher Umschreibung des Auftrages und der Zuschlagskriterien - weitgehend auch an einem ausreichend bestimmten Massstab für die Beurteilung der Vergebung fehlen. Die Beschwerdemöglichkeit würde in den meisten Fällen darauf hinauslaufen, dass nachträglich weitere, allenfalls günstigere Offerten für den betreffenden Auftrag eingereicht werden, um die Richtigkeit oder Zweckmässigkeit der bereits erfolgten Vergebung in Frage zu stellen.
Müsste vor dem Vollzug der freihändig erfolgten Vergebung das allfällige Ergebnis eines solchen Rechtsmittelverfahrens abgewartet werden, widerspräche dies dem Sinn und Zweck der freihändigen Vergebung, welche bei niedrigen Beträgen regelmässig auf eine formlose und rasche Abwicklung der betreffenden Beschaffung ausgerichtet ist; das Rechtsmittel würde im Ergebnis zu einem nachträglichen Submissionsverfahren. Könnte die Anfechtung des freihändig erfolgten Zuschlages die Gültigkeit der Vergebung dagegen zum Vornherein nicht mehr beeinflussen, hätte ein solches Rechtsmittelverfahren wenig Sinn; der damit verbundene Aufwand könnte, da der Vergebung kein Ausschreibungsverfahren vorangegangen ist, auch nicht mit dem Interesse an der Geltendmachung von Schadenersatz für die Kosten der Offerte gerechtfertigt werden.
2.6 Gewisse submissionsrechtliche Anordnungen sind gemäss dem bernischen Gesetz unabhängig von der Erreichung der Schwellenwerte anfechtbar, nämlich der Ausschluss eines Unternehmers von künftigen Vergabeverfahren sowie die Aufnahme bzw. Streichung eines Anbieters aus einer ständigen Liste, ferner der (unter gewissen Voraussetzungen publikationspflichtige) Entscheid über die Durchführung des freihändigen Verfahrens gemäss Art. XV des GATT/WTO-Abkommens (Art. 11 Abs. 1 lit. a-c in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 lit. a ÖBG). Darüber hinaus dürfte ein Anspruch auf Eröffnung einer Beschwerdemöglichkeit unmittelbar aufgrund von Art. 9 BGBM bei freihändig durchgeführter Vergebung wohl bestehen, soweit ein interessierter Unternehmer geltend machen will, dass die betreffende Vergebung nach den einschlägigen Normen nicht freihändig, sondern nur aufgrund eines Submissionsverfahrens hätte erfolgen dürfen (vgl. auch COTTIER/MERKT, a.a.O., S. 76/77).
Unmittelbar gestützt auf Art. 9 BGBM bzw. selbst ohne Grundlage im kantonalen Verfahrensrecht könnte die Anerkennung eines Anspruchs auf eine Beschwerdemöglichkeit allenfalls auch dann in Erwägung gezogen werden, wenn die Auswahl des Vertragspartners bei einer (zulässigerweise) freihändig erfolgten Vergebung offensichtlich auf gegen das Binnenmarktgesetz verstossenden Vorschriften oder Weisungen beruht, welche auf den Ausschluss ortsfremder Anbieter ausgerichtet sind, oder wenn sich der Vergebungsentscheid erklärtermassen auf eine dahingehende behördliche Praxis stützt. Die Frage braucht hier jedoch nicht abschliessend geprüft zu werden, da die Voraussetzungen für eine allfällige Abweichung von der kantonalgesetzlichen Rechtsmittelordnung zum Vornherein nicht als gegeben erscheinen (vgl. sogleich E. 2.7).
2.7 Dass die Gemeinde Sigriswil nach den einschlägigen kantonalen Vorschriften zur freihändigen Vergebung befugt war, wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Er macht sodann nicht geltend, dass die streitige Vergebung auf gegen die Grundsätze des Binnenmarktgesetzes verstossenden Normen bzw. Weisungen oder einer entsprechenden behördlichen Praxis beruhe, die sich für ihn als rechtswidrige Schranke für den Marktzugang auswirkt. Die Art und Weise, wie die Gemeinde bei der vorliegenden Auftragsvergebung vorgegangen ist, mag zwar gewisse Fragen aufwerfen, doch kann nicht im erwähnten Sinne von einem Verstoss gegen die Grundsätze des Binnenmarktgesetzes gesprochen werden. Die Gemeinde durfte bei der freihändigen Vergebung ihren Entscheid zulässigerweise u.a. auch davon abhängig machen, ob der ins Auge gefasste Anbieter seinen Steuerpflichten gegenüber dem Gemeinwesen nachgekommen ist (vgl. dazu HERBERT LANG, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in: ZBl 101/2000 S. 234). Sie durfte daher, nachdem sie von den Steuerausständen des Beschwerdeführers erfahren hatte, auf ihren ursprünglichen, nicht formell eröffneten Beschluss vom 6. Mai 2003 zurückkommen und den Auftrag anderweitig vergeben, obwohl die betreffende Steuerschuld inzwischen bezahlt worden war. Das Bedürfnis des Beschwerdeführers zu kontrollieren, ob der berücksichtigte Anbieter keine Steuerrückstände (gehabt) habe, reicht nicht aus, um die Durchführung eines Rechtsmittelverfahrens verlangen zu können. Dass die Gemeinde im Rahmen der freihändigen Vergebung mehrere Offerten eingeholt und diese miteinander verglichen hat, kann ebenfalls nicht zur Folge haben, dass deswegen eine Anfechtungsmöglichkeit der Offerenten gegen den Zuschlag eröffnet werden müsste; es wäre sachwidrig, ein solches Vorgehen, das auch bei einer freihändigen Vergebung zweckmässig sein kann, durch das Risiko von Rechtsmittelverfahren zu erschweren.
Wenn das Verwaltungsgericht vorliegend entsprechend der kantonalgesetzlichen Ordnung die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen die freihändige Vergebung verneinte und den Nichteintretensentscheid des Regierungsstatthalters schützte, verstiess es damit weder gegen Art. 9 BGBM bzw. den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) noch gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) oder andere Verfassungsgarantien.
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Art. 49 Abs. 1 BV, Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM, Submissionsgesetz des Kantons Bern; freihändige Vergebung unterhalb des Schwellenwertes, Anfechtbarkeit. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde; zulässige bzw. unzulässige Anträge (E. 1.1 und 1.2).
Das angefochtene kantonale Urteil, welches entsprechend der kantonalgesetzlichen Ordnung die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen die freihändige Vergebung verneint, verstösst nicht gegen Art. 9 BGBM bzw. gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). Voraussetzungen, unter denen ein Anspruch auf Eröffnung einer Beschwerdemöglichkeit bei freihändig durchgeführter Vergebung unmittelbar gestützt auf Art. 9 BGBM bzw. selbst ohne Grundlage im kantonalen Verfahrensrecht bestehen könnte (E. 2.1-2.7).
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131 I 137
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131 I 137
Sachverhalt ab Seite 138
Im April 2003 lud die Einwohnergemeinde Sigriswil drei Unternehmungen zur Einreichung von Offerten für Kücheneinrichtungen im kommunalen Alters- und Pflegeheim "Schärmtanne" ein. Von den drei eingereichten Angeboten erwies sich dasjenige von X. mit Fr. 16'389.55 als das günstigste.
Nachdem die Hoch- und Tiefbaukommission der Gemeinde zunächst beschlossen hatte (vgl. Protokollauszug vom 6. Mai 2003), den Auftrag an X. zu vergeben, erfuhr sie, dass dieser Steuerausstände hatte. Am 26. August 2003 schloss sie X. daher von der Vergabe aus und entschied, die Arbeiten an eine Konkurrentin, die A. AG, zu vergeben. Dies eröffnete sie X. mit Verfügung vom 22. Oktober 2003.
Auf eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde trat der Regierungsstatthalter von Thun mit Entscheid vom 18. Februar 2004 nicht ein, da gemäss Art. 13 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG) Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder tieferer kommunaler Schwellenwerte (hier Fr. 50'000.-, vgl. Art. 5 Abs. 1 des Beschaffungsreglements vom 4. Dezember 2000 der Einwohnergemeinde Sigriswil) nicht anfechtbar seien.
Hiergegen gelangte X. an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern und verlangte, auf seine Beschwerde sei einzutreten. Er machte geltend, der Regierungsstatthalter habe übersehen, dass die kantonale Submissionsgesetzgebung gemäss Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) wenigstens ein Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhängige kantonale Beschwerdeinstanz vorsehen müsse.
Mit Urteil vom 7. Juni 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.
Das Bundesgericht weist die von X. gegen dieses Urteil erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, mit dem die gegen den Nichteintretensentscheid des Regierungsstatthalters erhobene Beschwerde abgewiesen wird. Das angefochtene Urteil stützt sich auf kantonales Recht, weshalb als Rechtsmittel auf Bundesebene nur die staatsrechtliche Beschwerde in Betracht kommt (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 und Art. 87 OG). Der Beschwerdeführer rügt, die Verweigerung des Rechtsschutzes für Auftragsvergebungen unterhalb der kantonalrechtlich vorgesehenen Schwellenwerte beruhe auf einer gegen Art. 9 des Binnenmarktgesetzes verstossenden Ausgestaltung des kantonalen Verfahrensrechts. Zu dieser Rüge, mit der sinngemäss eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) geltend gemacht wird, ist er als durch die Verweigerung des Rechtsschutzes in der Sache belastete Prozesspartei legitimiert (Art. 88 OG). Die übrigen Verfassungsrügen (Art. 5, 9, 29 und 36 BV) vermögen nicht zu greifen oder haben neben dem erwähnten Vorwurf keine selbständige Bedeutung.
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur (BGE 129 I 173 E. 1.5 S. 176 mit Hinweis). Zulässig ist daher einzig der (Eventual-)Antrag auf Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Falls sich ergeben sollte, dass aufgrund von Art. 9 BGBM der Beschwerdeweg gegen die streitige Vergebung eröffnet werden müsste, hätte das Verwaltungsgericht die Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Regierungsstatthalters gutzuheissen, und es wäre alsdann zunächst Sache der kantonalen Rechtspflegeinstanzen, über die Rechtmässigkeit der streitigen Vergebung zu befinden. Auf das vor Bundesgericht als Hauptantrag gestellte Begehren um Feststellung der Rechtswidrigkeit der "angefochtenen Verfügung" ist nicht einzutreten, ebenso wenig auf das Eventualbegehren um eine Anweisung an den Regierungsstatthalter, auf die bei ihm erhobene Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Art. 9 des eidgenössischen Binnenmarktgesetzes hat - soweit hier interessierend - folgenden Wortlaut:
"1 Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt, insbesondere im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, sind in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen.
2 Das kantonale Recht sieht wenigstens ein Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhängige kantonale Beschwerdeinstanz vor. Diese entscheidet endgültig; vorbehalten bleibt die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht.
3 Erweist sich ein kantonales Rechtsmittel oder eine staatsrechtliche Beschwerde im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens als begründet und ist mit der Anbieterin oder dem Anbieter bereits ein Vertrag abgeschlossen worden, so stellt die kantonale Rekursinstanz oder das Bundesgericht lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt.
4 (...)."
2.2 Die Regelung von Art. 9 BGBM hat zwar vor allem den Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen vor Augen; sie bezieht sich in den ersten beiden Absätzen aber auf alle Arten von Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt, d.h. auch auf die in Art. 2-4 BGBM erfassten weiteren Bereiche, für welche sich die Frage der Gewährung des Rechtsschutzes nach Massgabe eines quantitativen Kriteriums - anders als im öffentlichen Beschaffungswesen - gar nicht stellt. Art. 9 BGBM überlässt die nähere Ausgestaltung des verlangten Rechtsschutzes, von der Sonderregelung in Abs. 3 abgesehen, dem kantonalen Gesetzgeber, der dabei einen entsprechenden Spielraum für sich in Anspruch nehmen darf.
2.3 Der in Art. 9 Abs. 1 BGBM verwendete Begriff der Beschränkung des freien Marktzuganges führt, wie vom Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt, für die hier zu beurteilende Streitfrage zu keinen klaren Schlüssen. Die im angefochtenen Urteil zitierte Doktrin geht - aufgrund der Ausführungen in der Botschaft zum BGBM (vgl. BBl 1995 I 1213 ff.), wonach bei der in Frage stehenden Rechtsschutzregelung auf eine "Bagatellklausel" bewusst verzichtet worden sei - davon aus, die Formulierung von Art. 9 BGBM lasse im Bereich der öffentlichen Beschaffungen für eine Abhängigkeit des Rechtsschutzes von Schwellenwerten keinen Raum und verlange eine innerkantonale Beschwerdemöglichkeit gegenüber sämtlichen Vergabeentscheiden, die dementsprechend in Form einer anfechtbaren Verfügung zu ergehen hätten (vgl. etwa EVELYNE CLERC, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la Concurrence, 2002, N. 38 zu Art. 9 BGBM; ATTILIO GADOLA, Rechtsschutz und andere Formen der Überwachung der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen, in: AJP 1996 S. 967 ff., 976, GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, 1996, S. 170). Nach THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT (in: Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld, Berner Tage für die juristische Praxis 1996, S. 76/77) soll bei formlos (bzw. freihändig) erfolgten Vergebungen der nicht berücksichtigte Anbieter aufgrund von Art. 9 BGBM zumindest ex post eine Feststellungsverfügung verlangen können, um den Rechtsweg zur Überprüfung einer behaupteten unrechtmässigen behördlichen Praxis im Bereich der freihändigen Beschaffungen zu eröffnen. Das bernische Submissionsgesetz bestimmt demgegenüber Schwellenwerte, ab denen die kantonalen oder kommunalen Behörden für die Vergebung von Aufträgen ein offenes/selektives oder ein Einladungsverfahren durchführen müssen, wobei die Gemeinden für ihre Beschaffungen tiefere Schwellenwerte festlegen dürfen (Art. 3-5 ÖBG). Bei Nichterreichung des Schwellenwertes "kann" der Auftrag im "freihändigen Verfahren" vergeben werden (Art. 6 ÖBG). In diesem Fall besteht gegen den "Zuschlag" keine Beschwerdemöglichkeit (Art. 11 Abs. 2 lit. b ÖBG). Art. 12 Abs. 3 (Marginale: "Rechtsmittel bei kantonalen Aufträgen") und Art. 13 Abs. 3 ÖBG (Marginale: "Rechtsmittel bei kommunalen Aufträgen") sehen überdies ausdrücklich vor, dass "Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens" bzw. "Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder tieferer kommunaler Schwellenwerte" nicht anfechtbar sind.
2.4 Für die Zulässigkeit der vom bernischen Gesetzgeber gewählten Regelung lassen sich, wie im angefochtenen Urteil dargelegt, eine Reihe gewichtiger Gründe anführen. Von Bedeutung ist zunächst, dass der Bundesgesetzgeber für die öffentlichen Beschaffungen des Bundes selber eine analoge Beschränkung des Rechtsschutzes vorgesehen hat: Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB; SR 172.056.1) ist gemäss seinem Artikel 6 nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages bestimmte Schwellenwerte (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. a-d BoeB) erreicht. Liegt der Auftragswert darunter, sind auch die Verfahrens- und Rechtsschutzbestimmungen des Gesetzes (Art. 26 ff. BoeB) nicht anwendbar. Dass und wieso der Bund den Kantonen einen weiter gehenden Rechtsschutz vorschreiben wollte, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand; es ist nicht ersichtlich, weshalb die Kantone bundesrechtlich verpflichtet sein sollten, auch für Bagatellvergaben Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der Bund selber für solche Fälle keinen Rechtsschutz kennt.
Sodann hat die Gewährung einer Anfechtungsmöglickeit grundsätzlich nur dort einen Sinn, wo das einschlägige Submissionsrecht im Hinblick auf die Bedeutung des Auftrages ein formalisiertes Vergabeverfahren, welches auf die Einholung und Evaluierung von Offerten nach Massgabe bestimmter Vorgaben ausgerichtet ist, überhaupt vorsieht. Die freihändige Vergebung ist kein derartiges Verfahren (PETER GAUCH, Das neue Beschaffungsgesetz des Bundes - Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994, in: ZSR 114/1995 I S. 313 ff. , 314). Dass zwischen dem Verfahrensaufwand und der Bedeutung des zu vergebenden Auftrages ein vernünftiges Verhältnis bestehen soll, kommt auch in Art. 5 Abs. 2 BGBM zum Ausdruck, wonach nur Vorhaben für "umfangreiche" öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten unter Angabe der Kriterien für Teilnahme und Zuschlag amtlich zu publizieren sind.
Es steht sodann ausser Frage, dass der kantonale Gesetzgeber die Ausgestaltung des Submissionsverfahrens bzw. den damit für die Behörde verbundenen Evaluationsaufwand u.a. von der Bedeutung der Vergebung, d.h. von zu erreichenden Schwellenwerten, abhängig machen darf; Art. 9 BGBM schliesst derartige Differenzierungen nicht aus. Ebenso ist klar, dass nicht für jede kleine und kleinste Vergebung der öffentlichen Hand ein förmliches Verfahren durchgeführt und entsprechende Anordnungen unabhängig vom Wert des Auftrages immer in die Form einer anfechtbaren Verfügung gekleidet werden müssen; dies widerspräche der Realität (vgl. COTTIER/MERKT, a.a.O., S. 76 und die dort zitierten Beispiele [Kauf von Büromaterial für die Verwaltung bzw. von Büchern für die Universitätsbibliothek]).
2.5 Soweit der kantonale Gesetzgeber im Einklang mit dem übergeordneten Recht (GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [SR 0.632.231.422], BGBM [insbesondere Art. 5], BoeB, Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; AS 2003 S. 196]) unterhalb der von ihm bestimmten Schwellenwerte die freihändige Vergebung vorsehen darf, impliziert dies zugleich, dass grundsätzlich auch kein förmlicher Vergebungsentscheid zu ergehen hat, der Anfechtungsobjekt eines Rechtsmittelverfahrens bilden könnte. Eine (ordentliche) Beschwerdemöglichkeit für Dritte gegen im freihändigen Verfahren erfolgte Vergebungen würde voraussetzen, dass der "Zuschlag" publiziert und der Kreis der zur Anfechtung Legitimierten bestimmt wird, und es müssten taugliche materielle Kriterien vorliegen, anhand derer die Rechtmässigkeit der Vergebung zu beurteilen wäre. Bei einer freihändigen Vergebung wäre nicht nur der Kreis der Beschwerdeberechtigten völlig offen oder jedenfalls schwer abzugrenzen, sondern es würde - anders als bei formellen Submissionsverfahren mit verbindlicher Umschreibung des Auftrages und der Zuschlagskriterien - weitgehend auch an einem ausreichend bestimmten Massstab für die Beurteilung der Vergebung fehlen. Die Beschwerdemöglichkeit würde in den meisten Fällen darauf hinauslaufen, dass nachträglich weitere, allenfalls günstigere Offerten für den betreffenden Auftrag eingereicht werden, um die Richtigkeit oder Zweckmässigkeit der bereits erfolgten Vergebung in Frage zu stellen.
Müsste vor dem Vollzug der freihändig erfolgten Vergebung das allfällige Ergebnis eines solchen Rechtsmittelverfahrens abgewartet werden, widerspräche dies dem Sinn und Zweck der freihändigen Vergebung, welche bei niedrigen Beträgen regelmässig auf eine formlose und rasche Abwicklung der betreffenden Beschaffung ausgerichtet ist; das Rechtsmittel würde im Ergebnis zu einem nachträglichen Submissionsverfahren. Könnte die Anfechtung des freihändig erfolgten Zuschlages die Gültigkeit der Vergebung dagegen zum Vornherein nicht mehr beeinflussen, hätte ein solches Rechtsmittelverfahren wenig Sinn; der damit verbundene Aufwand könnte, da der Vergebung kein Ausschreibungsverfahren vorangegangen ist, auch nicht mit dem Interesse an der Geltendmachung von Schadenersatz für die Kosten der Offerte gerechtfertigt werden.
2.6 Gewisse submissionsrechtliche Anordnungen sind gemäss dem bernischen Gesetz unabhängig von der Erreichung der Schwellenwerte anfechtbar, nämlich der Ausschluss eines Unternehmers von künftigen Vergabeverfahren sowie die Aufnahme bzw. Streichung eines Anbieters aus einer ständigen Liste, ferner der (unter gewissen Voraussetzungen publikationspflichtige) Entscheid über die Durchführung des freihändigen Verfahrens gemäss Art. XV des GATT/WTO-Abkommens (Art. 11 Abs. 1 lit. a-c in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 lit. a ÖBG). Darüber hinaus dürfte ein Anspruch auf Eröffnung einer Beschwerdemöglichkeit unmittelbar aufgrund von Art. 9 BGBM bei freihändig durchgeführter Vergebung wohl bestehen, soweit ein interessierter Unternehmer geltend machen will, dass die betreffende Vergebung nach den einschlägigen Normen nicht freihändig, sondern nur aufgrund eines Submissionsverfahrens hätte erfolgen dürfen (vgl. auch COTTIER/MERKT, a.a.O., S. 76/77).
Unmittelbar gestützt auf Art. 9 BGBM bzw. selbst ohne Grundlage im kantonalen Verfahrensrecht könnte die Anerkennung eines Anspruchs auf eine Beschwerdemöglichkeit allenfalls auch dann in Erwägung gezogen werden, wenn die Auswahl des Vertragspartners bei einer (zulässigerweise) freihändig erfolgten Vergebung offensichtlich auf gegen das Binnenmarktgesetz verstossenden Vorschriften oder Weisungen beruht, welche auf den Ausschluss ortsfremder Anbieter ausgerichtet sind, oder wenn sich der Vergebungsentscheid erklärtermassen auf eine dahingehende behördliche Praxis stützt. Die Frage braucht hier jedoch nicht abschliessend geprüft zu werden, da die Voraussetzungen für eine allfällige Abweichung von der kantonalgesetzlichen Rechtsmittelordnung zum Vornherein nicht als gegeben erscheinen (vgl. sogleich E. 2.7).
2.7 Dass die Gemeinde Sigriswil nach den einschlägigen kantonalen Vorschriften zur freihändigen Vergebung befugt war, wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Er macht sodann nicht geltend, dass die streitige Vergebung auf gegen die Grundsätze des Binnenmarktgesetzes verstossenden Normen bzw. Weisungen oder einer entsprechenden behördlichen Praxis beruhe, die sich für ihn als rechtswidrige Schranke für den Marktzugang auswirkt. Die Art und Weise, wie die Gemeinde bei der vorliegenden Auftragsvergebung vorgegangen ist, mag zwar gewisse Fragen aufwerfen, doch kann nicht im erwähnten Sinne von einem Verstoss gegen die Grundsätze des Binnenmarktgesetzes gesprochen werden. Die Gemeinde durfte bei der freihändigen Vergebung ihren Entscheid zulässigerweise u.a. auch davon abhängig machen, ob der ins Auge gefasste Anbieter seinen Steuerpflichten gegenüber dem Gemeinwesen nachgekommen ist (vgl. dazu HERBERT LANG, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in: ZBl 101/2000 S. 234). Sie durfte daher, nachdem sie von den Steuerausständen des Beschwerdeführers erfahren hatte, auf ihren ursprünglichen, nicht formell eröffneten Beschluss vom 6. Mai 2003 zurückkommen und den Auftrag anderweitig vergeben, obwohl die betreffende Steuerschuld inzwischen bezahlt worden war. Das Bedürfnis des Beschwerdeführers zu kontrollieren, ob der berücksichtigte Anbieter keine Steuerrückstände (gehabt) habe, reicht nicht aus, um die Durchführung eines Rechtsmittelverfahrens verlangen zu können. Dass die Gemeinde im Rahmen der freihändigen Vergebung mehrere Offerten eingeholt und diese miteinander verglichen hat, kann ebenfalls nicht zur Folge haben, dass deswegen eine Anfechtungsmöglichkeit der Offerenten gegen den Zuschlag eröffnet werden müsste; es wäre sachwidrig, ein solches Vorgehen, das auch bei einer freihändigen Vergebung zweckmässig sein kann, durch das Risiko von Rechtsmittelverfahren zu erschweren.
Wenn das Verwaltungsgericht vorliegend entsprechend der kantonalgesetzlichen Ordnung die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen die freihändige Vergebung verneinte und den Nichteintretensentscheid des Regierungsstatthalters schützte, verstiess es damit weder gegen Art. 9 BGBM bzw. den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) noch gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) oder andere Verfassungsgarantien.
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Art. 49 al. 1 Cst., art. 9 al. 1 et 2 LMI, loi bernoise sur les marchés publics; marché de gré à gré au-dessous de la valeur seuil, caractère attaquable. Recevabilité du recours de droit public; conclusions recevables ou pas (consid. 1.1 et 1.2).
L'arrêt cantonal attaqué qui constate, conformément à la législation cantonale, le défaut de recevabilité d'un recours contre un marché passé de gré à gré ne viole pas l'art. 9 LMI, respectivement le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.). Conditions auxquelles il pourrait exister un droit à disposer d'une voie de recours, dans le cadre d'un marché passé de gré à gré, directement fondé sur l'art. 9 LMI même sans base dans le droit cantonal de procédure (consid. 2.1-2.7).
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Sachverhalt ab Seite 138
Im April 2003 lud die Einwohnergemeinde Sigriswil drei Unternehmungen zur Einreichung von Offerten für Kücheneinrichtungen im kommunalen Alters- und Pflegeheim "Schärmtanne" ein. Von den drei eingereichten Angeboten erwies sich dasjenige von X. mit Fr. 16'389.55 als das günstigste.
Nachdem die Hoch- und Tiefbaukommission der Gemeinde zunächst beschlossen hatte (vgl. Protokollauszug vom 6. Mai 2003), den Auftrag an X. zu vergeben, erfuhr sie, dass dieser Steuerausstände hatte. Am 26. August 2003 schloss sie X. daher von der Vergabe aus und entschied, die Arbeiten an eine Konkurrentin, die A. AG, zu vergeben. Dies eröffnete sie X. mit Verfügung vom 22. Oktober 2003.
Auf eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde trat der Regierungsstatthalter von Thun mit Entscheid vom 18. Februar 2004 nicht ein, da gemäss Art. 13 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG) Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder tieferer kommunaler Schwellenwerte (hier Fr. 50'000.-, vgl. Art. 5 Abs. 1 des Beschaffungsreglements vom 4. Dezember 2000 der Einwohnergemeinde Sigriswil) nicht anfechtbar seien.
Hiergegen gelangte X. an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern und verlangte, auf seine Beschwerde sei einzutreten. Er machte geltend, der Regierungsstatthalter habe übersehen, dass die kantonale Submissionsgesetzgebung gemäss Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) wenigstens ein Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhängige kantonale Beschwerdeinstanz vorsehen müsse.
Mit Urteil vom 7. Juni 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.
Das Bundesgericht weist die von X. gegen dieses Urteil erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, mit dem die gegen den Nichteintretensentscheid des Regierungsstatthalters erhobene Beschwerde abgewiesen wird. Das angefochtene Urteil stützt sich auf kantonales Recht, weshalb als Rechtsmittel auf Bundesebene nur die staatsrechtliche Beschwerde in Betracht kommt (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 und Art. 87 OG). Der Beschwerdeführer rügt, die Verweigerung des Rechtsschutzes für Auftragsvergebungen unterhalb der kantonalrechtlich vorgesehenen Schwellenwerte beruhe auf einer gegen Art. 9 des Binnenmarktgesetzes verstossenden Ausgestaltung des kantonalen Verfahrensrechts. Zu dieser Rüge, mit der sinngemäss eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) geltend gemacht wird, ist er als durch die Verweigerung des Rechtsschutzes in der Sache belastete Prozesspartei legitimiert (Art. 88 OG). Die übrigen Verfassungsrügen (Art. 5, 9, 29 und 36 BV) vermögen nicht zu greifen oder haben neben dem erwähnten Vorwurf keine selbständige Bedeutung.
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur (BGE 129 I 173 E. 1.5 S. 176 mit Hinweis). Zulässig ist daher einzig der (Eventual-)Antrag auf Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Falls sich ergeben sollte, dass aufgrund von Art. 9 BGBM der Beschwerdeweg gegen die streitige Vergebung eröffnet werden müsste, hätte das Verwaltungsgericht die Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Regierungsstatthalters gutzuheissen, und es wäre alsdann zunächst Sache der kantonalen Rechtspflegeinstanzen, über die Rechtmässigkeit der streitigen Vergebung zu befinden. Auf das vor Bundesgericht als Hauptantrag gestellte Begehren um Feststellung der Rechtswidrigkeit der "angefochtenen Verfügung" ist nicht einzutreten, ebenso wenig auf das Eventualbegehren um eine Anweisung an den Regierungsstatthalter, auf die bei ihm erhobene Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Art. 9 des eidgenössischen Binnenmarktgesetzes hat - soweit hier interessierend - folgenden Wortlaut:
"1 Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt, insbesondere im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, sind in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen.
2 Das kantonale Recht sieht wenigstens ein Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhängige kantonale Beschwerdeinstanz vor. Diese entscheidet endgültig; vorbehalten bleibt die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht.
3 Erweist sich ein kantonales Rechtsmittel oder eine staatsrechtliche Beschwerde im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens als begründet und ist mit der Anbieterin oder dem Anbieter bereits ein Vertrag abgeschlossen worden, so stellt die kantonale Rekursinstanz oder das Bundesgericht lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt.
4 (...)."
2.2 Die Regelung von Art. 9 BGBM hat zwar vor allem den Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen vor Augen; sie bezieht sich in den ersten beiden Absätzen aber auf alle Arten von Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt, d.h. auch auf die in Art. 2-4 BGBM erfassten weiteren Bereiche, für welche sich die Frage der Gewährung des Rechtsschutzes nach Massgabe eines quantitativen Kriteriums - anders als im öffentlichen Beschaffungswesen - gar nicht stellt. Art. 9 BGBM überlässt die nähere Ausgestaltung des verlangten Rechtsschutzes, von der Sonderregelung in Abs. 3 abgesehen, dem kantonalen Gesetzgeber, der dabei einen entsprechenden Spielraum für sich in Anspruch nehmen darf.
2.3 Der in Art. 9 Abs. 1 BGBM verwendete Begriff der Beschränkung des freien Marktzuganges führt, wie vom Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt, für die hier zu beurteilende Streitfrage zu keinen klaren Schlüssen. Die im angefochtenen Urteil zitierte Doktrin geht - aufgrund der Ausführungen in der Botschaft zum BGBM (vgl. BBl 1995 I 1213 ff.), wonach bei der in Frage stehenden Rechtsschutzregelung auf eine "Bagatellklausel" bewusst verzichtet worden sei - davon aus, die Formulierung von Art. 9 BGBM lasse im Bereich der öffentlichen Beschaffungen für eine Abhängigkeit des Rechtsschutzes von Schwellenwerten keinen Raum und verlange eine innerkantonale Beschwerdemöglichkeit gegenüber sämtlichen Vergabeentscheiden, die dementsprechend in Form einer anfechtbaren Verfügung zu ergehen hätten (vgl. etwa EVELYNE CLERC, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la Concurrence, 2002, N. 38 zu Art. 9 BGBM; ATTILIO GADOLA, Rechtsschutz und andere Formen der Überwachung der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen, in: AJP 1996 S. 967 ff., 976, GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, 1996, S. 170). Nach THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT (in: Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld, Berner Tage für die juristische Praxis 1996, S. 76/77) soll bei formlos (bzw. freihändig) erfolgten Vergebungen der nicht berücksichtigte Anbieter aufgrund von Art. 9 BGBM zumindest ex post eine Feststellungsverfügung verlangen können, um den Rechtsweg zur Überprüfung einer behaupteten unrechtmässigen behördlichen Praxis im Bereich der freihändigen Beschaffungen zu eröffnen. Das bernische Submissionsgesetz bestimmt demgegenüber Schwellenwerte, ab denen die kantonalen oder kommunalen Behörden für die Vergebung von Aufträgen ein offenes/selektives oder ein Einladungsverfahren durchführen müssen, wobei die Gemeinden für ihre Beschaffungen tiefere Schwellenwerte festlegen dürfen (Art. 3-5 ÖBG). Bei Nichterreichung des Schwellenwertes "kann" der Auftrag im "freihändigen Verfahren" vergeben werden (Art. 6 ÖBG). In diesem Fall besteht gegen den "Zuschlag" keine Beschwerdemöglichkeit (Art. 11 Abs. 2 lit. b ÖBG). Art. 12 Abs. 3 (Marginale: "Rechtsmittel bei kantonalen Aufträgen") und Art. 13 Abs. 3 ÖBG (Marginale: "Rechtsmittel bei kommunalen Aufträgen") sehen überdies ausdrücklich vor, dass "Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens" bzw. "Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder tieferer kommunaler Schwellenwerte" nicht anfechtbar sind.
2.4 Für die Zulässigkeit der vom bernischen Gesetzgeber gewählten Regelung lassen sich, wie im angefochtenen Urteil dargelegt, eine Reihe gewichtiger Gründe anführen. Von Bedeutung ist zunächst, dass der Bundesgesetzgeber für die öffentlichen Beschaffungen des Bundes selber eine analoge Beschränkung des Rechtsschutzes vorgesehen hat: Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB; SR 172.056.1) ist gemäss seinem Artikel 6 nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages bestimmte Schwellenwerte (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. a-d BoeB) erreicht. Liegt der Auftragswert darunter, sind auch die Verfahrens- und Rechtsschutzbestimmungen des Gesetzes (Art. 26 ff. BoeB) nicht anwendbar. Dass und wieso der Bund den Kantonen einen weiter gehenden Rechtsschutz vorschreiben wollte, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand; es ist nicht ersichtlich, weshalb die Kantone bundesrechtlich verpflichtet sein sollten, auch für Bagatellvergaben Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der Bund selber für solche Fälle keinen Rechtsschutz kennt.
Sodann hat die Gewährung einer Anfechtungsmöglickeit grundsätzlich nur dort einen Sinn, wo das einschlägige Submissionsrecht im Hinblick auf die Bedeutung des Auftrages ein formalisiertes Vergabeverfahren, welches auf die Einholung und Evaluierung von Offerten nach Massgabe bestimmter Vorgaben ausgerichtet ist, überhaupt vorsieht. Die freihändige Vergebung ist kein derartiges Verfahren (PETER GAUCH, Das neue Beschaffungsgesetz des Bundes - Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994, in: ZSR 114/1995 I S. 313 ff. , 314). Dass zwischen dem Verfahrensaufwand und der Bedeutung des zu vergebenden Auftrages ein vernünftiges Verhältnis bestehen soll, kommt auch in Art. 5 Abs. 2 BGBM zum Ausdruck, wonach nur Vorhaben für "umfangreiche" öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten unter Angabe der Kriterien für Teilnahme und Zuschlag amtlich zu publizieren sind.
Es steht sodann ausser Frage, dass der kantonale Gesetzgeber die Ausgestaltung des Submissionsverfahrens bzw. den damit für die Behörde verbundenen Evaluationsaufwand u.a. von der Bedeutung der Vergebung, d.h. von zu erreichenden Schwellenwerten, abhängig machen darf; Art. 9 BGBM schliesst derartige Differenzierungen nicht aus. Ebenso ist klar, dass nicht für jede kleine und kleinste Vergebung der öffentlichen Hand ein förmliches Verfahren durchgeführt und entsprechende Anordnungen unabhängig vom Wert des Auftrages immer in die Form einer anfechtbaren Verfügung gekleidet werden müssen; dies widerspräche der Realität (vgl. COTTIER/MERKT, a.a.O., S. 76 und die dort zitierten Beispiele [Kauf von Büromaterial für die Verwaltung bzw. von Büchern für die Universitätsbibliothek]).
2.5 Soweit der kantonale Gesetzgeber im Einklang mit dem übergeordneten Recht (GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [SR 0.632.231.422], BGBM [insbesondere Art. 5], BoeB, Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; AS 2003 S. 196]) unterhalb der von ihm bestimmten Schwellenwerte die freihändige Vergebung vorsehen darf, impliziert dies zugleich, dass grundsätzlich auch kein förmlicher Vergebungsentscheid zu ergehen hat, der Anfechtungsobjekt eines Rechtsmittelverfahrens bilden könnte. Eine (ordentliche) Beschwerdemöglichkeit für Dritte gegen im freihändigen Verfahren erfolgte Vergebungen würde voraussetzen, dass der "Zuschlag" publiziert und der Kreis der zur Anfechtung Legitimierten bestimmt wird, und es müssten taugliche materielle Kriterien vorliegen, anhand derer die Rechtmässigkeit der Vergebung zu beurteilen wäre. Bei einer freihändigen Vergebung wäre nicht nur der Kreis der Beschwerdeberechtigten völlig offen oder jedenfalls schwer abzugrenzen, sondern es würde - anders als bei formellen Submissionsverfahren mit verbindlicher Umschreibung des Auftrages und der Zuschlagskriterien - weitgehend auch an einem ausreichend bestimmten Massstab für die Beurteilung der Vergebung fehlen. Die Beschwerdemöglichkeit würde in den meisten Fällen darauf hinauslaufen, dass nachträglich weitere, allenfalls günstigere Offerten für den betreffenden Auftrag eingereicht werden, um die Richtigkeit oder Zweckmässigkeit der bereits erfolgten Vergebung in Frage zu stellen.
Müsste vor dem Vollzug der freihändig erfolgten Vergebung das allfällige Ergebnis eines solchen Rechtsmittelverfahrens abgewartet werden, widerspräche dies dem Sinn und Zweck der freihändigen Vergebung, welche bei niedrigen Beträgen regelmässig auf eine formlose und rasche Abwicklung der betreffenden Beschaffung ausgerichtet ist; das Rechtsmittel würde im Ergebnis zu einem nachträglichen Submissionsverfahren. Könnte die Anfechtung des freihändig erfolgten Zuschlages die Gültigkeit der Vergebung dagegen zum Vornherein nicht mehr beeinflussen, hätte ein solches Rechtsmittelverfahren wenig Sinn; der damit verbundene Aufwand könnte, da der Vergebung kein Ausschreibungsverfahren vorangegangen ist, auch nicht mit dem Interesse an der Geltendmachung von Schadenersatz für die Kosten der Offerte gerechtfertigt werden.
2.6 Gewisse submissionsrechtliche Anordnungen sind gemäss dem bernischen Gesetz unabhängig von der Erreichung der Schwellenwerte anfechtbar, nämlich der Ausschluss eines Unternehmers von künftigen Vergabeverfahren sowie die Aufnahme bzw. Streichung eines Anbieters aus einer ständigen Liste, ferner der (unter gewissen Voraussetzungen publikationspflichtige) Entscheid über die Durchführung des freihändigen Verfahrens gemäss Art. XV des GATT/WTO-Abkommens (Art. 11 Abs. 1 lit. a-c in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 lit. a ÖBG). Darüber hinaus dürfte ein Anspruch auf Eröffnung einer Beschwerdemöglichkeit unmittelbar aufgrund von Art. 9 BGBM bei freihändig durchgeführter Vergebung wohl bestehen, soweit ein interessierter Unternehmer geltend machen will, dass die betreffende Vergebung nach den einschlägigen Normen nicht freihändig, sondern nur aufgrund eines Submissionsverfahrens hätte erfolgen dürfen (vgl. auch COTTIER/MERKT, a.a.O., S. 76/77).
Unmittelbar gestützt auf Art. 9 BGBM bzw. selbst ohne Grundlage im kantonalen Verfahrensrecht könnte die Anerkennung eines Anspruchs auf eine Beschwerdemöglichkeit allenfalls auch dann in Erwägung gezogen werden, wenn die Auswahl des Vertragspartners bei einer (zulässigerweise) freihändig erfolgten Vergebung offensichtlich auf gegen das Binnenmarktgesetz verstossenden Vorschriften oder Weisungen beruht, welche auf den Ausschluss ortsfremder Anbieter ausgerichtet sind, oder wenn sich der Vergebungsentscheid erklärtermassen auf eine dahingehende behördliche Praxis stützt. Die Frage braucht hier jedoch nicht abschliessend geprüft zu werden, da die Voraussetzungen für eine allfällige Abweichung von der kantonalgesetzlichen Rechtsmittelordnung zum Vornherein nicht als gegeben erscheinen (vgl. sogleich E. 2.7).
2.7 Dass die Gemeinde Sigriswil nach den einschlägigen kantonalen Vorschriften zur freihändigen Vergebung befugt war, wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Er macht sodann nicht geltend, dass die streitige Vergebung auf gegen die Grundsätze des Binnenmarktgesetzes verstossenden Normen bzw. Weisungen oder einer entsprechenden behördlichen Praxis beruhe, die sich für ihn als rechtswidrige Schranke für den Marktzugang auswirkt. Die Art und Weise, wie die Gemeinde bei der vorliegenden Auftragsvergebung vorgegangen ist, mag zwar gewisse Fragen aufwerfen, doch kann nicht im erwähnten Sinne von einem Verstoss gegen die Grundsätze des Binnenmarktgesetzes gesprochen werden. Die Gemeinde durfte bei der freihändigen Vergebung ihren Entscheid zulässigerweise u.a. auch davon abhängig machen, ob der ins Auge gefasste Anbieter seinen Steuerpflichten gegenüber dem Gemeinwesen nachgekommen ist (vgl. dazu HERBERT LANG, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in: ZBl 101/2000 S. 234). Sie durfte daher, nachdem sie von den Steuerausständen des Beschwerdeführers erfahren hatte, auf ihren ursprünglichen, nicht formell eröffneten Beschluss vom 6. Mai 2003 zurückkommen und den Auftrag anderweitig vergeben, obwohl die betreffende Steuerschuld inzwischen bezahlt worden war. Das Bedürfnis des Beschwerdeführers zu kontrollieren, ob der berücksichtigte Anbieter keine Steuerrückstände (gehabt) habe, reicht nicht aus, um die Durchführung eines Rechtsmittelverfahrens verlangen zu können. Dass die Gemeinde im Rahmen der freihändigen Vergebung mehrere Offerten eingeholt und diese miteinander verglichen hat, kann ebenfalls nicht zur Folge haben, dass deswegen eine Anfechtungsmöglichkeit der Offerenten gegen den Zuschlag eröffnet werden müsste; es wäre sachwidrig, ein solches Vorgehen, das auch bei einer freihändigen Vergebung zweckmässig sein kann, durch das Risiko von Rechtsmittelverfahren zu erschweren.
Wenn das Verwaltungsgericht vorliegend entsprechend der kantonalgesetzlichen Ordnung die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen die freihändige Vergebung verneinte und den Nichteintretensentscheid des Regierungsstatthalters schützte, verstiess es damit weder gegen Art. 9 BGBM bzw. den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) noch gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) oder andere Verfassungsgarantien.
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Art. 49 cpv. 1 Cost., art. 9 cpv. 1 e 2 LMI, legge sulle commesse pubbliche del Canton Berna; aggiudicazione a trattative private inferiore ai valori soglia, impugnabilità. Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico; conclusioni ricevibili, rispettivamente irricevibili (consid. 1.1 e 1.2).
La decisione cantonale impugnata, la quale conformemente alla normativa cantonale nega l'ammissibilità di un ricorso contro un'aggiudicazione a trattative private non disattende l'art. 9 LMI, rispettivamente il principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost.). Condizioni alle quali, in caso di aggiudicazione a trattative private, una possibilità di ricorso potrebbe scaturire direttamente dall'art. 9 LMI, rispettivamente potrebbe sussistere a prescindere da una base nel diritto cantonale di procedura (consid. 2.1-2.7).
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it
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constitutional law
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131 I 145
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131 I 145
Sachverhalt ab Seite 146
Les époux A. et B. sont retraités. A la fin 1994, ils ont acquis une maison à X. (JU). Ils se sont annoncés au contrôle des habitants de cette commune avec effet au 1er mai 1995. En mai 1996, ils ont communiqué leur départ pour Y. (BL), où ils séjournent régulièrement auprès de leur fille. Ils ont cependant continué à résider également dans leur maison de X.
Par décision du 27 septembre 2000, le Service des contributions du canton du Jura (ci-après: le Service des contributions) a déclaré les époux A. et B. personnellement assujettis à l'impôt dans le canton du Jura à partir de l'année 2001. Cette décision a été confirmée sur réclamation puis sur recours, successivement par la Commission cantonale des recours et le Tribunal cantonal du canton du Jura.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. et B. demandent au Tribunal fédéral principalement d'annuler l'arrêt cantonal et de retourner le dossier à l'autorité intimée, en l'enjoignant de constater que le canton du Jura n'est pas compétent pour les imposer; à titre subsidiaire, ils demandent au Tribunal de céans de dire où se trouve leur domicile fiscal principal et, cas échéant, dans quelle mesure ils y sont assujettis à l'impôt, d'annuler toute taxation entrée en force qui se trouverait en contradiction avec ce prononcé et d'ordonner que les montants d'impôt acquittés sur la base de celle-ci leur soient remboursés, le tout sous suite de frais et dépens.
L'autorité intimée et le Service des contributions concluent au rejet du recours, tandis que le Service des contributions du canton de Bâle-Campagne propose de l'admettre.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La décision attaquée étant rédigée en français, le présent arrêt est rendu dans la même langue (art. 37 al. 3 OJ).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 II 388 consid. 1 p. 389, ATF 130 II 321 consid. 1 p. 324 et la jurisprudence citée).
2.1 Lorsqu'une personne conteste son assujettissement à l'impôt dans un canton, ce dernier doit, en règle générale, prendre une décision préjudicielle sur l'assujettissement avant de poursuivre la procédure de taxation. La décision fixe le domicile fiscal du contribuable; elle peut être attaquée directement auprès du Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public, sans qu'il soit nécessaire d'épuiser les instances cantonales de recours (cf. art. 86 al. 2 OJ; cf. également ATF 125 I 54 consid. 1a p. 55 et les arrêts cités). En matière de recours pour conflit de compétence entre cantons - notamment en cas de recours pour double imposition -, le délai de recours de trente jours ne court qu'après que les deux cantons ont pris des décisions pouvant être l'objet d'un recours de droit public (art. 89 al. 3 OJ). Cette disposition permet de s'en prendre aux taxations du "premier" canton, même si celles-ci sont déjà entrées en force (PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2e éd., Berne 2003, p. 167; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4e éd., Berne 2002, p. 146).
La loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), entrée en vigueur le 1er janvier 2001, a ouvert la voie du recours de droit administratif contre les décisions cantonales de dernière instance qui portent sur une matière réglée dans ses titres 2 à 5 et 6, chapitre 1 (art. 73). Certains auteurs considèrent que ce recours devrait se substituer largement au recours de droit public - qui est subsidiaire - dans les affaires de double imposition intercantonale (cf. p. ex. ERNST HÖHN/PETER MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4e éd., Berne/Stuttgart/Vienne 2000, p. 564 ss; THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung. Der Rechtsschutz nach StHG und DBG, thèse St-Gall 1994, p. 228 ss, 299).
Dans les cas où les décisions en cause n'ont pas - toutes - été prises en dernière instance cantonale et pour autant qu'il n'y ait pas lieu - par exception - de se prononcer également sur des éléments de la taxation elle-même, seul le recours de droit public entre en ligne de compte (DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: La dernière ligne droite, in Archives 69 p. 328). Cela vaut d'autant plus lorsque, comme en l'espèce, les recourants ne soutiennent pas que la notion de domicile selon le droit de l'un ou de l'autre des cantons ne serait pas conforme à l'art. 3 de la loi sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, mais se plaignent exclusivement d'une violation des règles de conflit tendant à éviter la double imposition. Ainsi, les recourants auraient dû procéder par la voie du recours de droit public. Le fait que leur recours soit appelé "recours de droit administratif" n'empêche pas qu'il soit recevable comme recours de droit public, car l'intitulé erroné du mémoire de recours ne saurait nuire aux recourants, pour autant que cette écriture remplisse les conditions formelles de la voie de droit qui est ouverte (ATF 126 II 506 consid. 1b p. 509; ATF 124 I 223 consid. 1a p. 224 et les arrêts cités).
2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation.
En l'occurrence, les recourants dénoncent la violation des règles de droit fédéral sur la détermination du domicile fiscal principal, en se prévalant du principe de l'interdiction de la double imposition, tel qu'il est consacré à l'art. 127 al. 3 Cst. Ainsi, le recours satisfait aux exigences de motivation posées par la disposition précitée.
2.3 Au surplus, déposé en temps utile contre une décision qui touche les recourants dans leurs intérêts juridiquement protégés, le présent recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ.
2.4 Saisi d'un recours en matière de double imposition intercantonale, le Tribunal fédéral dispose d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit (arrêt 2P.289/2000 du 8 janvier 2002, RDAF 2001 II p. 506, Archives 71 p. 416, RF 57/2002 p. 184, StE 2002 A 24.32 no 6, consid. 1c; LOCHER, op. cit., p. 159 et les références citées; MARTIN ARNOLD, Der steuerrechtliche Wohnsitz natürlicher Personen im interkantonalen Verhältnis nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in Archives 68 p. 449 ss, 488).
3. Le principe de l'interdiction de la double imposition déduit de la Constitution fédérale (cf. art. 46 al. 2 aCst. et 127 al. 3 1re phrase Cst.) s'oppose à ce qu'un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu'un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle; cf. ATF 125 I 54 consid. 1b p. 55/56, ATF 125 I 458 consid. 2a p. 466/467 et l'arrêt cité).
Ces conditions sont réalisées en l'espèce, dans la mesure où les recourants, assujettis dans le canton du Jura dès l'année 2001, estiment que ce canton outrepasse sa souveraineté fiscale au détriment du canton de Bâle-Campagne. Il appartient donc au Tribunal fédéral de déterminer quel est le canton compétent pour leur imposition dès l'année 2001.
4.
4.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'interdiction de la double imposition intercantonale (cf. art. 127 al. 3 1re phrase Cst. et art. 46 al. 2 aCst.), l'imposition du revenu et de la fortune mobilière d'une personne revient au canton où cette personne a son domicile fiscal. Par domicile fiscal, on entend en principe le domicile civil, c'est-à-dire le lieu où la personne réside avec l'intention de s'y établir durablement (cf. art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue, dans ce contexte, aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l'exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l'impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal. Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l'ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n'est pas possible de choisir librement un domicile fiscal (ATF 125 I 458 consid. 2b p. 467 et les arrêts cités).
Ces considérations demeurent valables sous l'empire de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, qui, à son art. 3 al. 2, contient une définition analogue du domicile de la personne physique, laquelle correspond également à celle de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11; cf. art. 3 al. 2).
4.2 Si une personne séjourne alternativement à deux endroits, son domicile fiscal se trouve au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites (ATF 125 I 458 consid. 2d p. 467 et les arrêts cités).
Exceptionnellement, la jurisprudence a admis l'existence d'un domicile alternant, c'est-à-dire de deux domiciles fiscaux d'importance égale, lorsqu'un contribuable a des liens d'égale intensité avec les deux lieux où il séjourne. Tel est le cas lorsque le contribuable transfère à intervalles réguliers son domicile d'un lieu dans un autre puis à nouveau au premier endroit, de telle manière qu'en additionnant ces périodes, la durée de la résidence à chacun des deux endroits soit à peu près équivalente sur une année. L'existence d'un domicile alternant entraîne en principe le partage de la souveraineté fiscale entre les deux cantons concernés, les facteurs fiscaux étant répartis par moitié (ATF 100 Ia 242 consid. 2b p. 243; arrêt 2P.201/1996 du 4 décembre 1998, Pra 88/1999 no 87 p. 484, consid. 2b; HÖHN/MÄUSLI, op. cit., § 7 n. 44 s. et la jurisprudence citée).
5. Dans le cas particulier, les recourants sont propriétaires de leur maison de X. depuis environ dix ans. Il s'agit d'une maison individuelle faisant partie d'une série de maisons contiguës ("Reiheneinfamilienhaus"), sise sur une parcelle de 300 m2 et qui comporte cinq pièces pour une surface habitable de 150 m2. Les locaux sont comme neufs.
Les recourants affirment passer chaque semaine environ trois à quatre jours (et nuits) auprès de la famille de leur fille, à Y., et en partie aussi auprès de celle de leur fils, à Z. (SO). A Y., ils ont d'abord apparemment sous-loué une pièce dans l'appartement de cinq pièces qui appartient en propriété par étages à leur fille et à son mari. Le loyer de 500 fr. par mois n'aurait toutefois pas été déclaré au fisc bâlois. Depuis septembre 2002, leur fille et son mari louent à leur intention à la communauté des propriétaires d'étages un local pouvant servir d'atelier ("Atelierraum"), situé au sous-sol ("kleiner Allgemeinraum UG") et équipé d'une douche et d'un WC. En abattant un mur - ce qu'ils ont apparemment fait -, les locataires peuvent faire en sorte que ce local communique directement avec leur appartement. Le loyer est de 300 fr. par mois. A Z., les recourants disposent également d'une chambre dans la maison de leur fils.
Les recourants font valoir qu'ils ont tous leurs contacts sociaux (activités associatives: sport, jass; rencontres avec des amis) durant leurs séjours à Y. C'est de là aussi qu'ils se rendraient chez le médecin et chez le physiothérapeute.
Les conditions d'habitation à X., d'une part, et à Y. ainsi qu'à Z., d'autre part, ne sont pas comparables. A Y. et Z., ils ne disposent que d'un pied-à-terre chez leurs enfants, de dimensions plutôt modestes et plus ou moins précaire. Qu'ils offrent un défraiement à leur fille n'y change rien. A X., au contraire, ils sont propriétaires d'une maison offrant toutes les commodités et où ils sont véritablement chez eux. La différence marquée existant entre les deux "cadres de vie" donne à penser que c'est là que se trouve le centre de leurs intérêts personnels. S'agissant de la durée du séjour, ils affirment passer environ la moitié de la semaine à X. et l'autre moitié à Y. ou, parfois également, à Z., ce qui diminue la durée du séjour à Y. De plus, quoiqu'ils en disent, il est probable que les recourants ont noué des contacts aussi à X., ne serait-ce qu'avec les voisins qui prennent soin de leur maison et de leur jardin durant leurs absences. Il convient aussi de relever que les visites ne se font pas à sens unique: non seulement les recourants vont trouver leurs enfants et petits enfants à Y. et Z., mais aussi ceux-ci passent des week-ends et des vacances dans la maison de X.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que le centre des intérêts personnels et, partant, le domicile fiscal principal des recourants se trouvent à X., sans qu'il soit besoin de trancher la controverse portant sur la consommation d'eau. Compte tenu de la différence des conditions d'habitation, un domicile alternant n'entre pas en considération. Il en va ici différemment du cas tranché par l'arrêt 2P.201/1996, précité, où la contribuable partageait son temps entre sa maison de Soleure et son appartement de 3 pièces et demie à Zurich.
6. Les recourants évoquent l'éventualité que le droit du canton du Jura de les imposer soit périmé. La question n'a pas à être examinée, du moment que l'exception de péremption ne peut pas être soulevée par le contribuable, mais seulement par le canton concurrent (LOCHER, op. cit., p. 172 s. et la jurisprudence citée). Or, dans sa détermination du 23 juillet 2004, le Service juridique du canton de Bâle-Campagne n'excipe pas de la péremption.
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fr
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Art. 73 StHG, Art. 127 Abs. 3 BV; Rechtsmittelweg bei interkantonaler Doppelbesteuerung; Bestimmung des Steuerdomizils. Sprache des bundesgerichtlichen Entscheids (E. 1). Eine Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots ist grundsätzlich weiterhin mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen (E. 2). Inhalt des Doppelbesteuerungsverbots (E. 3). Begriff des Steuerdomizils allgemein (E. 4.1) und bei alternierendem Wohnsitz (E. 4.2). Steuerdomizil eines Rentnerehepaars, das seine Zeit teilweise in einem ihm gehörenden Haus im Kanton Jura, teilweise in einer Wohnung der Tochter im Kanton Basel-Landschaft verbringt (E. 5). Einrede der Verjährung des Steueranspruchs (E. 6).
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Sachverhalt ab Seite 146
Les époux A. et B. sont retraités. A la fin 1994, ils ont acquis une maison à X. (JU). Ils se sont annoncés au contrôle des habitants de cette commune avec effet au 1er mai 1995. En mai 1996, ils ont communiqué leur départ pour Y. (BL), où ils séjournent régulièrement auprès de leur fille. Ils ont cependant continué à résider également dans leur maison de X.
Par décision du 27 septembre 2000, le Service des contributions du canton du Jura (ci-après: le Service des contributions) a déclaré les époux A. et B. personnellement assujettis à l'impôt dans le canton du Jura à partir de l'année 2001. Cette décision a été confirmée sur réclamation puis sur recours, successivement par la Commission cantonale des recours et le Tribunal cantonal du canton du Jura.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. et B. demandent au Tribunal fédéral principalement d'annuler l'arrêt cantonal et de retourner le dossier à l'autorité intimée, en l'enjoignant de constater que le canton du Jura n'est pas compétent pour les imposer; à titre subsidiaire, ils demandent au Tribunal de céans de dire où se trouve leur domicile fiscal principal et, cas échéant, dans quelle mesure ils y sont assujettis à l'impôt, d'annuler toute taxation entrée en force qui se trouverait en contradiction avec ce prononcé et d'ordonner que les montants d'impôt acquittés sur la base de celle-ci leur soient remboursés, le tout sous suite de frais et dépens.
L'autorité intimée et le Service des contributions concluent au rejet du recours, tandis que le Service des contributions du canton de Bâle-Campagne propose de l'admettre.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La décision attaquée étant rédigée en français, le présent arrêt est rendu dans la même langue (art. 37 al. 3 OJ).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 II 388 consid. 1 p. 389, ATF 130 II 321 consid. 1 p. 324 et la jurisprudence citée).
2.1 Lorsqu'une personne conteste son assujettissement à l'impôt dans un canton, ce dernier doit, en règle générale, prendre une décision préjudicielle sur l'assujettissement avant de poursuivre la procédure de taxation. La décision fixe le domicile fiscal du contribuable; elle peut être attaquée directement auprès du Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public, sans qu'il soit nécessaire d'épuiser les instances cantonales de recours (cf. art. 86 al. 2 OJ; cf. également ATF 125 I 54 consid. 1a p. 55 et les arrêts cités). En matière de recours pour conflit de compétence entre cantons - notamment en cas de recours pour double imposition -, le délai de recours de trente jours ne court qu'après que les deux cantons ont pris des décisions pouvant être l'objet d'un recours de droit public (art. 89 al. 3 OJ). Cette disposition permet de s'en prendre aux taxations du "premier" canton, même si celles-ci sont déjà entrées en force (PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2e éd., Berne 2003, p. 167; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4e éd., Berne 2002, p. 146).
La loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), entrée en vigueur le 1er janvier 2001, a ouvert la voie du recours de droit administratif contre les décisions cantonales de dernière instance qui portent sur une matière réglée dans ses titres 2 à 5 et 6, chapitre 1 (art. 73). Certains auteurs considèrent que ce recours devrait se substituer largement au recours de droit public - qui est subsidiaire - dans les affaires de double imposition intercantonale (cf. p. ex. ERNST HÖHN/PETER MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4e éd., Berne/Stuttgart/Vienne 2000, p. 564 ss; THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung. Der Rechtsschutz nach StHG und DBG, thèse St-Gall 1994, p. 228 ss, 299).
Dans les cas où les décisions en cause n'ont pas - toutes - été prises en dernière instance cantonale et pour autant qu'il n'y ait pas lieu - par exception - de se prononcer également sur des éléments de la taxation elle-même, seul le recours de droit public entre en ligne de compte (DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: La dernière ligne droite, in Archives 69 p. 328). Cela vaut d'autant plus lorsque, comme en l'espèce, les recourants ne soutiennent pas que la notion de domicile selon le droit de l'un ou de l'autre des cantons ne serait pas conforme à l'art. 3 de la loi sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, mais se plaignent exclusivement d'une violation des règles de conflit tendant à éviter la double imposition. Ainsi, les recourants auraient dû procéder par la voie du recours de droit public. Le fait que leur recours soit appelé "recours de droit administratif" n'empêche pas qu'il soit recevable comme recours de droit public, car l'intitulé erroné du mémoire de recours ne saurait nuire aux recourants, pour autant que cette écriture remplisse les conditions formelles de la voie de droit qui est ouverte (ATF 126 II 506 consid. 1b p. 509; ATF 124 I 223 consid. 1a p. 224 et les arrêts cités).
2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation.
En l'occurrence, les recourants dénoncent la violation des règles de droit fédéral sur la détermination du domicile fiscal principal, en se prévalant du principe de l'interdiction de la double imposition, tel qu'il est consacré à l'art. 127 al. 3 Cst. Ainsi, le recours satisfait aux exigences de motivation posées par la disposition précitée.
2.3 Au surplus, déposé en temps utile contre une décision qui touche les recourants dans leurs intérêts juridiquement protégés, le présent recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ.
2.4 Saisi d'un recours en matière de double imposition intercantonale, le Tribunal fédéral dispose d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit (arrêt 2P.289/2000 du 8 janvier 2002, RDAF 2001 II p. 506, Archives 71 p. 416, RF 57/2002 p. 184, StE 2002 A 24.32 no 6, consid. 1c; LOCHER, op. cit., p. 159 et les références citées; MARTIN ARNOLD, Der steuerrechtliche Wohnsitz natürlicher Personen im interkantonalen Verhältnis nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in Archives 68 p. 449 ss, 488).
3. Le principe de l'interdiction de la double imposition déduit de la Constitution fédérale (cf. art. 46 al. 2 aCst. et 127 al. 3 1re phrase Cst.) s'oppose à ce qu'un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu'un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle; cf. ATF 125 I 54 consid. 1b p. 55/56, ATF 125 I 458 consid. 2a p. 466/467 et l'arrêt cité).
Ces conditions sont réalisées en l'espèce, dans la mesure où les recourants, assujettis dans le canton du Jura dès l'année 2001, estiment que ce canton outrepasse sa souveraineté fiscale au détriment du canton de Bâle-Campagne. Il appartient donc au Tribunal fédéral de déterminer quel est le canton compétent pour leur imposition dès l'année 2001.
4.
4.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'interdiction de la double imposition intercantonale (cf. art. 127 al. 3 1re phrase Cst. et art. 46 al. 2 aCst.), l'imposition du revenu et de la fortune mobilière d'une personne revient au canton où cette personne a son domicile fiscal. Par domicile fiscal, on entend en principe le domicile civil, c'est-à-dire le lieu où la personne réside avec l'intention de s'y établir durablement (cf. art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue, dans ce contexte, aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l'exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l'impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal. Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l'ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n'est pas possible de choisir librement un domicile fiscal (ATF 125 I 458 consid. 2b p. 467 et les arrêts cités).
Ces considérations demeurent valables sous l'empire de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, qui, à son art. 3 al. 2, contient une définition analogue du domicile de la personne physique, laquelle correspond également à celle de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11; cf. art. 3 al. 2).
4.2 Si une personne séjourne alternativement à deux endroits, son domicile fiscal se trouve au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites (ATF 125 I 458 consid. 2d p. 467 et les arrêts cités).
Exceptionnellement, la jurisprudence a admis l'existence d'un domicile alternant, c'est-à-dire de deux domiciles fiscaux d'importance égale, lorsqu'un contribuable a des liens d'égale intensité avec les deux lieux où il séjourne. Tel est le cas lorsque le contribuable transfère à intervalles réguliers son domicile d'un lieu dans un autre puis à nouveau au premier endroit, de telle manière qu'en additionnant ces périodes, la durée de la résidence à chacun des deux endroits soit à peu près équivalente sur une année. L'existence d'un domicile alternant entraîne en principe le partage de la souveraineté fiscale entre les deux cantons concernés, les facteurs fiscaux étant répartis par moitié (ATF 100 Ia 242 consid. 2b p. 243; arrêt 2P.201/1996 du 4 décembre 1998, Pra 88/1999 no 87 p. 484, consid. 2b; HÖHN/MÄUSLI, op. cit., § 7 n. 44 s. et la jurisprudence citée).
5. Dans le cas particulier, les recourants sont propriétaires de leur maison de X. depuis environ dix ans. Il s'agit d'une maison individuelle faisant partie d'une série de maisons contiguës ("Reiheneinfamilienhaus"), sise sur une parcelle de 300 m2 et qui comporte cinq pièces pour une surface habitable de 150 m2. Les locaux sont comme neufs.
Les recourants affirment passer chaque semaine environ trois à quatre jours (et nuits) auprès de la famille de leur fille, à Y., et en partie aussi auprès de celle de leur fils, à Z. (SO). A Y., ils ont d'abord apparemment sous-loué une pièce dans l'appartement de cinq pièces qui appartient en propriété par étages à leur fille et à son mari. Le loyer de 500 fr. par mois n'aurait toutefois pas été déclaré au fisc bâlois. Depuis septembre 2002, leur fille et son mari louent à leur intention à la communauté des propriétaires d'étages un local pouvant servir d'atelier ("Atelierraum"), situé au sous-sol ("kleiner Allgemeinraum UG") et équipé d'une douche et d'un WC. En abattant un mur - ce qu'ils ont apparemment fait -, les locataires peuvent faire en sorte que ce local communique directement avec leur appartement. Le loyer est de 300 fr. par mois. A Z., les recourants disposent également d'une chambre dans la maison de leur fils.
Les recourants font valoir qu'ils ont tous leurs contacts sociaux (activités associatives: sport, jass; rencontres avec des amis) durant leurs séjours à Y. C'est de là aussi qu'ils se rendraient chez le médecin et chez le physiothérapeute.
Les conditions d'habitation à X., d'une part, et à Y. ainsi qu'à Z., d'autre part, ne sont pas comparables. A Y. et Z., ils ne disposent que d'un pied-à-terre chez leurs enfants, de dimensions plutôt modestes et plus ou moins précaire. Qu'ils offrent un défraiement à leur fille n'y change rien. A X., au contraire, ils sont propriétaires d'une maison offrant toutes les commodités et où ils sont véritablement chez eux. La différence marquée existant entre les deux "cadres de vie" donne à penser que c'est là que se trouve le centre de leurs intérêts personnels. S'agissant de la durée du séjour, ils affirment passer environ la moitié de la semaine à X. et l'autre moitié à Y. ou, parfois également, à Z., ce qui diminue la durée du séjour à Y. De plus, quoiqu'ils en disent, il est probable que les recourants ont noué des contacts aussi à X., ne serait-ce qu'avec les voisins qui prennent soin de leur maison et de leur jardin durant leurs absences. Il convient aussi de relever que les visites ne se font pas à sens unique: non seulement les recourants vont trouver leurs enfants et petits enfants à Y. et Z., mais aussi ceux-ci passent des week-ends et des vacances dans la maison de X.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que le centre des intérêts personnels et, partant, le domicile fiscal principal des recourants se trouvent à X., sans qu'il soit besoin de trancher la controverse portant sur la consommation d'eau. Compte tenu de la différence des conditions d'habitation, un domicile alternant n'entre pas en considération. Il en va ici différemment du cas tranché par l'arrêt 2P.201/1996, précité, où la contribuable partageait son temps entre sa maison de Soleure et son appartement de 3 pièces et demie à Zurich.
6. Les recourants évoquent l'éventualité que le droit du canton du Jura de les imposer soit périmé. La question n'a pas à être examinée, du moment que l'exception de péremption ne peut pas être soulevée par le contribuable, mais seulement par le canton concurrent (LOCHER, op. cit., p. 172 s. et la jurisprudence citée). Or, dans sa détermination du 23 juillet 2004, le Service juridique du canton de Bâle-Campagne n'excipe pas de la péremption.
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Art. 73 LHID, art. 127 al. 3 Cst.; voie de droit en matière de double imposition intercantonale; détermination du domicile fiscal. Langue de l'arrêt (consid. 1). La voie de droit ouverte en matière de double imposition intercantonale reste en principe le recours de droit public (consid. 2). Principe de l'interdiction de la double imposition (consid. 3). Notions de domicile fiscal (consid. 4.1) et de domicile alternant (consid. 4.2). Domicile fiscal d'un couple de retraités qui partagent leur temps entre la maison dont ils sont propriétaires dans le canton du Jura et l'appartement de leur fille dans le canton de Bâle-Campagne (consid. 5). Exception de péremption du droit de percevoir l'impôt (consid. 6).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,538
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131 I 145
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131 I 145
Sachverhalt ab Seite 146
Les époux A. et B. sont retraités. A la fin 1994, ils ont acquis une maison à X. (JU). Ils se sont annoncés au contrôle des habitants de cette commune avec effet au 1er mai 1995. En mai 1996, ils ont communiqué leur départ pour Y. (BL), où ils séjournent régulièrement auprès de leur fille. Ils ont cependant continué à résider également dans leur maison de X.
Par décision du 27 septembre 2000, le Service des contributions du canton du Jura (ci-après: le Service des contributions) a déclaré les époux A. et B. personnellement assujettis à l'impôt dans le canton du Jura à partir de l'année 2001. Cette décision a été confirmée sur réclamation puis sur recours, successivement par la Commission cantonale des recours et le Tribunal cantonal du canton du Jura.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. et B. demandent au Tribunal fédéral principalement d'annuler l'arrêt cantonal et de retourner le dossier à l'autorité intimée, en l'enjoignant de constater que le canton du Jura n'est pas compétent pour les imposer; à titre subsidiaire, ils demandent au Tribunal de céans de dire où se trouve leur domicile fiscal principal et, cas échéant, dans quelle mesure ils y sont assujettis à l'impôt, d'annuler toute taxation entrée en force qui se trouverait en contradiction avec ce prononcé et d'ordonner que les montants d'impôt acquittés sur la base de celle-ci leur soient remboursés, le tout sous suite de frais et dépens.
L'autorité intimée et le Service des contributions concluent au rejet du recours, tandis que le Service des contributions du canton de Bâle-Campagne propose de l'admettre.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La décision attaquée étant rédigée en français, le présent arrêt est rendu dans la même langue (art. 37 al. 3 OJ).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 II 388 consid. 1 p. 389, ATF 130 II 321 consid. 1 p. 324 et la jurisprudence citée).
2.1 Lorsqu'une personne conteste son assujettissement à l'impôt dans un canton, ce dernier doit, en règle générale, prendre une décision préjudicielle sur l'assujettissement avant de poursuivre la procédure de taxation. La décision fixe le domicile fiscal du contribuable; elle peut être attaquée directement auprès du Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public, sans qu'il soit nécessaire d'épuiser les instances cantonales de recours (cf. art. 86 al. 2 OJ; cf. également ATF 125 I 54 consid. 1a p. 55 et les arrêts cités). En matière de recours pour conflit de compétence entre cantons - notamment en cas de recours pour double imposition -, le délai de recours de trente jours ne court qu'après que les deux cantons ont pris des décisions pouvant être l'objet d'un recours de droit public (art. 89 al. 3 OJ). Cette disposition permet de s'en prendre aux taxations du "premier" canton, même si celles-ci sont déjà entrées en force (PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2e éd., Berne 2003, p. 167; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4e éd., Berne 2002, p. 146).
La loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), entrée en vigueur le 1er janvier 2001, a ouvert la voie du recours de droit administratif contre les décisions cantonales de dernière instance qui portent sur une matière réglée dans ses titres 2 à 5 et 6, chapitre 1 (art. 73). Certains auteurs considèrent que ce recours devrait se substituer largement au recours de droit public - qui est subsidiaire - dans les affaires de double imposition intercantonale (cf. p. ex. ERNST HÖHN/PETER MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4e éd., Berne/Stuttgart/Vienne 2000, p. 564 ss; THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung. Der Rechtsschutz nach StHG und DBG, thèse St-Gall 1994, p. 228 ss, 299).
Dans les cas où les décisions en cause n'ont pas - toutes - été prises en dernière instance cantonale et pour autant qu'il n'y ait pas lieu - par exception - de se prononcer également sur des éléments de la taxation elle-même, seul le recours de droit public entre en ligne de compte (DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: La dernière ligne droite, in Archives 69 p. 328). Cela vaut d'autant plus lorsque, comme en l'espèce, les recourants ne soutiennent pas que la notion de domicile selon le droit de l'un ou de l'autre des cantons ne serait pas conforme à l'art. 3 de la loi sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, mais se plaignent exclusivement d'une violation des règles de conflit tendant à éviter la double imposition. Ainsi, les recourants auraient dû procéder par la voie du recours de droit public. Le fait que leur recours soit appelé "recours de droit administratif" n'empêche pas qu'il soit recevable comme recours de droit public, car l'intitulé erroné du mémoire de recours ne saurait nuire aux recourants, pour autant que cette écriture remplisse les conditions formelles de la voie de droit qui est ouverte (ATF 126 II 506 consid. 1b p. 509; ATF 124 I 223 consid. 1a p. 224 et les arrêts cités).
2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation.
En l'occurrence, les recourants dénoncent la violation des règles de droit fédéral sur la détermination du domicile fiscal principal, en se prévalant du principe de l'interdiction de la double imposition, tel qu'il est consacré à l'art. 127 al. 3 Cst. Ainsi, le recours satisfait aux exigences de motivation posées par la disposition précitée.
2.3 Au surplus, déposé en temps utile contre une décision qui touche les recourants dans leurs intérêts juridiquement protégés, le présent recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ.
2.4 Saisi d'un recours en matière de double imposition intercantonale, le Tribunal fédéral dispose d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit (arrêt 2P.289/2000 du 8 janvier 2002, RDAF 2001 II p. 506, Archives 71 p. 416, RF 57/2002 p. 184, StE 2002 A 24.32 no 6, consid. 1c; LOCHER, op. cit., p. 159 et les références citées; MARTIN ARNOLD, Der steuerrechtliche Wohnsitz natürlicher Personen im interkantonalen Verhältnis nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in Archives 68 p. 449 ss, 488).
3. Le principe de l'interdiction de la double imposition déduit de la Constitution fédérale (cf. art. 46 al. 2 aCst. et 127 al. 3 1re phrase Cst.) s'oppose à ce qu'un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu'un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle; cf. ATF 125 I 54 consid. 1b p. 55/56, ATF 125 I 458 consid. 2a p. 466/467 et l'arrêt cité).
Ces conditions sont réalisées en l'espèce, dans la mesure où les recourants, assujettis dans le canton du Jura dès l'année 2001, estiment que ce canton outrepasse sa souveraineté fiscale au détriment du canton de Bâle-Campagne. Il appartient donc au Tribunal fédéral de déterminer quel est le canton compétent pour leur imposition dès l'année 2001.
4.
4.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'interdiction de la double imposition intercantonale (cf. art. 127 al. 3 1re phrase Cst. et art. 46 al. 2 aCst.), l'imposition du revenu et de la fortune mobilière d'une personne revient au canton où cette personne a son domicile fiscal. Par domicile fiscal, on entend en principe le domicile civil, c'est-à-dire le lieu où la personne réside avec l'intention de s'y établir durablement (cf. art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue, dans ce contexte, aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l'exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l'impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal. Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l'ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n'est pas possible de choisir librement un domicile fiscal (ATF 125 I 458 consid. 2b p. 467 et les arrêts cités).
Ces considérations demeurent valables sous l'empire de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, qui, à son art. 3 al. 2, contient une définition analogue du domicile de la personne physique, laquelle correspond également à celle de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11; cf. art. 3 al. 2).
4.2 Si une personne séjourne alternativement à deux endroits, son domicile fiscal se trouve au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites (ATF 125 I 458 consid. 2d p. 467 et les arrêts cités).
Exceptionnellement, la jurisprudence a admis l'existence d'un domicile alternant, c'est-à-dire de deux domiciles fiscaux d'importance égale, lorsqu'un contribuable a des liens d'égale intensité avec les deux lieux où il séjourne. Tel est le cas lorsque le contribuable transfère à intervalles réguliers son domicile d'un lieu dans un autre puis à nouveau au premier endroit, de telle manière qu'en additionnant ces périodes, la durée de la résidence à chacun des deux endroits soit à peu près équivalente sur une année. L'existence d'un domicile alternant entraîne en principe le partage de la souveraineté fiscale entre les deux cantons concernés, les facteurs fiscaux étant répartis par moitié (ATF 100 Ia 242 consid. 2b p. 243; arrêt 2P.201/1996 du 4 décembre 1998, Pra 88/1999 no 87 p. 484, consid. 2b; HÖHN/MÄUSLI, op. cit., § 7 n. 44 s. et la jurisprudence citée).
5. Dans le cas particulier, les recourants sont propriétaires de leur maison de X. depuis environ dix ans. Il s'agit d'une maison individuelle faisant partie d'une série de maisons contiguës ("Reiheneinfamilienhaus"), sise sur une parcelle de 300 m2 et qui comporte cinq pièces pour une surface habitable de 150 m2. Les locaux sont comme neufs.
Les recourants affirment passer chaque semaine environ trois à quatre jours (et nuits) auprès de la famille de leur fille, à Y., et en partie aussi auprès de celle de leur fils, à Z. (SO). A Y., ils ont d'abord apparemment sous-loué une pièce dans l'appartement de cinq pièces qui appartient en propriété par étages à leur fille et à son mari. Le loyer de 500 fr. par mois n'aurait toutefois pas été déclaré au fisc bâlois. Depuis septembre 2002, leur fille et son mari louent à leur intention à la communauté des propriétaires d'étages un local pouvant servir d'atelier ("Atelierraum"), situé au sous-sol ("kleiner Allgemeinraum UG") et équipé d'une douche et d'un WC. En abattant un mur - ce qu'ils ont apparemment fait -, les locataires peuvent faire en sorte que ce local communique directement avec leur appartement. Le loyer est de 300 fr. par mois. A Z., les recourants disposent également d'une chambre dans la maison de leur fils.
Les recourants font valoir qu'ils ont tous leurs contacts sociaux (activités associatives: sport, jass; rencontres avec des amis) durant leurs séjours à Y. C'est de là aussi qu'ils se rendraient chez le médecin et chez le physiothérapeute.
Les conditions d'habitation à X., d'une part, et à Y. ainsi qu'à Z., d'autre part, ne sont pas comparables. A Y. et Z., ils ne disposent que d'un pied-à-terre chez leurs enfants, de dimensions plutôt modestes et plus ou moins précaire. Qu'ils offrent un défraiement à leur fille n'y change rien. A X., au contraire, ils sont propriétaires d'une maison offrant toutes les commodités et où ils sont véritablement chez eux. La différence marquée existant entre les deux "cadres de vie" donne à penser que c'est là que se trouve le centre de leurs intérêts personnels. S'agissant de la durée du séjour, ils affirment passer environ la moitié de la semaine à X. et l'autre moitié à Y. ou, parfois également, à Z., ce qui diminue la durée du séjour à Y. De plus, quoiqu'ils en disent, il est probable que les recourants ont noué des contacts aussi à X., ne serait-ce qu'avec les voisins qui prennent soin de leur maison et de leur jardin durant leurs absences. Il convient aussi de relever que les visites ne se font pas à sens unique: non seulement les recourants vont trouver leurs enfants et petits enfants à Y. et Z., mais aussi ceux-ci passent des week-ends et des vacances dans la maison de X.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que le centre des intérêts personnels et, partant, le domicile fiscal principal des recourants se trouvent à X., sans qu'il soit besoin de trancher la controverse portant sur la consommation d'eau. Compte tenu de la différence des conditions d'habitation, un domicile alternant n'entre pas en considération. Il en va ici différemment du cas tranché par l'arrêt 2P.201/1996, précité, où la contribuable partageait son temps entre sa maison de Soleure et son appartement de 3 pièces et demie à Zurich.
6. Les recourants évoquent l'éventualité que le droit du canton du Jura de les imposer soit périmé. La question n'a pas à être examinée, du moment que l'exception de péremption ne peut pas être soulevée par le contribuable, mais seulement par le canton concurrent (LOCHER, op. cit., p. 172 s. et la jurisprudence citée). Or, dans sa détermination du 23 juillet 2004, le Service juridique du canton de Bâle-Campagne n'excipe pas de la péremption.
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Art. 73 LAID, art. 127 cpv. 3 Cost.; rimedio di diritto in materia di doppia imposizione intercantonale; determinazione del domicilio fiscale. Lingua della sentenza (consid. 1). Il rimedio giuridico in materia di doppia imposizione intercantonale resta di principio il ricorso di diritto pubblico (consid. 2). Principio del divieto della doppia imposizione (consid. 3). Nozione di domicilio fiscale (consid. 4.1) e di domicilio alternante (consid. 4.2). Domicilio fiscale di una coppia di pensionati che trascorrono il loro tempo in parte nella casa di cui sono proprietari nel Canton Giura ed in parte nell'appartamento della figlia nel Cantone di Basilea Campagna (consid. 5). Eccezione di perenzione del diritto di percepire l'imposta (consid. 6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A. Les sociétés A. Sàrl, à X. (ci-après: A.), et B. SA, à Y. (ci-après: B.), se sont réunies en consortium (ci-après: le Consortium) pour présenter une soumission commune dans le cadre d'un appel d'offres public lancé par la Ville de Genève. Soumis à la procédure sélective, le marché portait sur l'acquisition de licences d'utilisation d'un progiciel financier et sur les prestations nécessaires à son implémentation. Après avoir passé avec succès la procédure de présélection aux côtés de deux autres candidats, le Consortium a déposé son offre proprement dite le 24 septembre 2002, en y joignant une lettre d'accompagnement contenant les lignes suivantes:
"(...) D'autre part et comme vous l'avez demandé, vous serez en liaison avec un chef de file unique, en l'occurrence B., qui sera votre interlocuteur unique pour tout le projet et en assumera l'entière responsabilité contractuelle. De plus, il s'engage à mobiliser les ressources les plus pertinentes en provenance soit de A. soit de B., et ceci de manière transparente pour la Ville de Genève. (...)"
Après l'ouverture des offres, le 25 septembre 2002, et l'audition des soumissionnaires, la Ville de Genève a prononcé la décision d'adjudication le 22 octobre 2002. Le choix ne s'est pas porté sur le Consortium, mais sur l'un des deux autres candidats.
Le 24 octobre 2002, la Ville de Genève a communiqué au Consortium une décision l'informant que son offre n'avait pas été retenue et qu'il disposait d'un délai de dix jours, dès réception de la décision, pour recourir auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif). Cette décision a été notifiée par courrier séparé, adressé à leur nom, à chacune des deux sociétés composant le Consortium.
B. Le 28 octobre 2002, B. a fait parvenir au pouvoir adjudicateur un courriel, dans lequel, "tout en respectant" la décision d'adjudication, elle exprimait le désir de "connaître plus de détails sur les points négatifs" concernant la soumission qu'elle avait déposée en commun avec A.; à cette fin, elle sollicitait la possibilité de consulter le tableau comparatif des offres et d'obtenir un rendez-vous.
Estimant, pour sa part, que le marché n'avait pas été adjugé conformément aux principes et aux règles applicables en matière de marchés publics, A. a recouru le 4 novembre 2002 contre la décision d'adjudication. Sous suite de frais et dépens, elle a conclu, à titre principal, à l'annulation de cette décision et au renvoi de la cause à la Ville de Genève pour nouvelle adjudication et, subsidiairement, à la constatation du caractère illicite de cette décision et à la condamnation de la Ville de Genève à lui payer 350'000 fr. "au moins" à titre de dommages et intérêts pour les dépenses qu'elle avait engagées pour établir la soumission. Ayant appris que la Ville de Genève avait déjà signé, le 7 novembre précédent, le contrat avec l'adjudicataire, A. a abandonné sa conclusion principale. De son côté, la Ville de Genève a conclu à l'irrecevabilité du recours, au motif que A. n'avait pas la qualité pour recourir au sens de l'art. 60 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (ci-après: LPA/GE ou loi sur la procédure administrative), faute de procéder conjointement avec B. avec laquelle elle s'était constituée en consortium pour déposer son offre. A cette argumentation, A. a objecté qu'elle était en mesure d'honorer seule le marché en cas d'admission de son recours et que, de toute façon, dans la mesure où l'objet de la contestation se limitait à faire constater le caractère illicite de la procédure d'adjudication en vue d'obtenir la réparation de son dommage personnel, elle pouvait agir seule.
Par arrêt du 29 avril 2003, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable le recours dont il était saisi, motif pris de l'absence de qualité pour recourir de A.
C. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public formé par A. contre ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 II 65 consid. 1, ATF 130 II 388 consid. 1 et les références).
1.1 Formé pour violation des droits constitutionnels (art. 84 al. 1 let. a OJ), le présent recours de droit public n'est recevable, en principe, qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale qui revêtent un caractère final (cf. art. 86 al. 1 et 87 OJ). Tel est bien le cas de la décision attaquée (cf. art. 3 de la loi genevoise du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d'Etat à adhérer à l'Accord intercantonal sur les marchés publics [ci-après: la loi cantonale sur les marchés publics], en relation avec l'art. 15 de cet accord, conclu le 25 novembre 1994 [AIMPu; RS 172.056.4]).
1.2 En vertu de l'art. 88 OJ, le recours de droit public exige, en principe, un intérêt juridique actuel et pratique à l'annulation de la décision attaquée, respectivement à l'examen des griefs soulevés. L'intérêt au recours doit encore exister au moment où statue le Tribunal fédéral, lequel se prononce sur des questions concrètes et non théoriques (ATF 127 III 41 consid. 2b p. 42; ATF 125 I 394 consid. 4a p. 397; ATF 125 II 86 consid. 5b p. 97 et les références citées). Cette exigence vaut aussi lorsqu'est invoqué, comme en l'espèce, un déni de justice formel: en ce cas, le recourant doit au moins justifier d'un intérêt actuel à ce que son grief (formel) soit examiné; cet intérêt s'apprécie en fonction des effets et de la portée d'une éventuelle admission du recours (cf. ATF 118 Ia 488 consid. 2a p. 492). En l'espèce, A. a incontestablement intérêt à ce que l'autorité intimée entre en matière sur son recours, car même si le pouvoir adjudicateur a déjà conclu le contrat avec l'adjudicataire, elle dispose encore d'un intérêt juridiquement protégé à faire constater l'illicéité de la décision d'adjudication afin de pouvoir, le cas échéant, agir en dommages-intérêts contre l'adjudicateur (cf. ATF 125 II 86 consid. 5b p. 97).
(...)
3. La recourante reproche au Tribunal administratif de n'avoir pas cherché à vérifier si, comme elle l'avait prétendu en procédure cantonale, en cas d'admission de son recours et d'adjudication du marché, elle disposait du personnel et du savoir-faire requis pour mener à chef seule le mandat mis en soumission, sans l'aide de B. Elle se plaint d'une violation de son droit d'être entendue tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst.
Cette garantie constitutionnelle comprend effectivement le droit pour le justiciable d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves (cf. ATF 127 I 54 consid. 2b p. 56; ATF 127 III 576 consid. 2c p. 578). Le juge peut cependant renoncer à l'administration de certaines preuves, notamment lorsque les faits dont les parties veulent rapporter l'authenticité ne sont pas importants pour la solution du litige. Ce refus d'instruire ne viole leur droit d'être entendues que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428; ATF 125 I 127 consid. 6c/cc in fine p. 135, ATF 125 I 417 consid. 7b p. 430; ATF 124 I 208 consid. 4a p. 211 et les arrêts cités).
En l'espèce, du moment que, au stade de la procédure cantonale, le contrat avait déjà été conclu entre une société tierce et l'adjudicateur, le marché ne pouvait plus être attribué à A. Les premiers juges pouvaient donc, sans arbitraire, considérer que le fait allégué, soit la possibilité pour cette dernière d'exécuter seule le marché litigieux en cas d'admission du recours, n'était pas un élément décisif pour apprécier sa qualité pour recourir et n'avait, par conséquent, pas à être instruit. Au surplus, ce fait était destiné à étayer un argument qui, ainsi qu'on le verra, n'est juridiquement pas fondé (cf. consid. 5.7 infra).
Le grief tiré de la violation du droit d'être entendu est ainsi mal fondé.
4. La recourante soutient également qu'en vertu du droit à la protection de la bonne foi, inscrit à l'art. 9 Cst., le justiciable qui se fie à une indication erronée des voies de droit ne doit en subir aucun préjudice. Cette assertion est exacte (cf. ATF 124 I 255 consid. 1a/aa p. 258). On ne discerne cependant pas, en l'espèce, l'erreur qu'aurait commise la Ville de Genève en indiquant à A. qu'elle pouvait recourir contre la décision d'adjudication dans un délai de 10 jours dès sa notification. Cette indication apparaît au contraire conforme à ce que prévoit l'art. 46 al. 1 LPA/GE.
Certes, la précision que le recours devait être exercé conjointement avec B. est absente de la décision. Elle n'avait cependant pas à y figurer, car il appartient au destinataire d'une telle décision de déterminer, à la lumière de la loi et de la jurisprudence, si et dans quelle mesure il a la qualité (la légitimation) pour la contester devant l'autorité de recours (cf. arrêt 2P.176/2003 du 6 février 2004, consid. 3.1) et, notamment, s'il peut recourir seul et en son propre nom ou s'il doit le faire conjointement avec les autres membres du consortium auquel il appartient ou, du moins, au nom de ceux-ci. A. était d'autant plus tenue d'examiner avec soin ce problème qu'elle n'ignorait rien des difficultés de représentation qui pouvaient survenir, ayant co-signé la lettre du 24 septembre 2002, jointe à la soumission, par laquelle B. était désignée comme "le chef de file unique" et "l'interlocuteur unique pour tout le projet".
Quoi qu'il en soit, la recourante ne prétend pas - et a fortiori n'établit pas - que, si le Tribunal administratif lui avait donné l'occasion de réparer le vice de procédure prétendument causé par une mauvaise indication des voies de droit, B. se serait jointe à son recours ou lui aurait donné le pouvoir de la représenter. Du reste, comme l'a constaté le Tribunal administratif, cette dernière a expressément indiqué qu'elle entendait respecter la décision d'adjudication (cf. son courriel du 28 octobre 2002).
Le grief s'avère donc également mal fondé.
5. Dans un dernier moyen, la recourante fait valoir que le Tribunal administratif lui a dénié de manière arbitraire la qualité pour recourir.
5.1 Notion fondamentale de la procédure contentieuse, la qualité pour recourir ne fait pas l'objet d'une réglementation particulière dans l'Accord intercantonal sur les marchés publics, mais relève du droit cantonal de procédure. Aussi bien le Tribunal fédéral ne peut revoir l'interprétation de cette notion que sous l'angle restreint de l'arbitraire, à moins que ne soit en jeu sa conformité avec les principes et les règles applicables en matière de marchés publics (cf. arrêt 2P.261/2002 du 8 août 2003, consid. 4.1 et 4.2, résumé in DC 2003 p. 158 ad S58); en cette dernière éventualité, le Tribunal fédéral peut, en principe, examiner librement l'interprétation et l'application des dispositions concordataires faites par les autorités cantonales (cf. ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98 in initio et les références).
5.2 Conformément à l'art. 3 al. 4 de la loi cantonale sur les marchés publics, la procédure en matière de marchés publics est réglée, dans le canton de Genève, dans la loi sur la procédure administrative, dont l'art. 60 a la teneur suivante:
"Ont qualité pour recourir:
a) les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée;
b) toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée;
(...)."
5.3 Selon le Tribunal administratif, les lettres a et b de l'art. 60 al. 1 LPA/GE doivent se lire en parallèle, en ce sens que la seule qualité de partie à la procédure ayant abouti à la décision attaquée n'est pas suffisante pour conférer la qualité pour recourir; il faut encore que la partie concernée soit touchée directement par la décision attaquée et qu'elle ait un intérêt personnel digne de protection à ce que cette décision soit annulée ou modifiée. A cet égard, les premiers juges relèvent que l'art. 60 let. b LPA/GE a la même portée que l'art. 103 let. a OJ. Citant un arrêt rendu sur la base de cette disposition du droit fédéral (ATF 111 Ib 159), ils exposent que, pour être recevable à recourir, un justiciable doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que quiconque, de façon spéciale et directe, et avoir un intérêt étroitement lié à l'objet du litige.
A la lumière de ces principes, le Tribunal administratif a dénié la qualité pour recourir à A., au motif que le consortium qu'elle formait avec B., bien que dépourvu de la personnalité juridique en sa qualité de société simple au sens des art. 530 ss CO, n'en créait pas moins "un rapport de consorité nécessaire entre les associés au point que les consorts ne peuvent agir ou être actionnés qu'ensemble". Or, constatent les premiers juges, B. a expressément déclaré à la Ville de Genève qu'elle acceptait la décision d'adjudication, tandis que, de son côté, A. n'a nullement prétendu agir au nom et pour le compte de son associée, mais a, au contraire, procédé seule, en son propre nom, sans même faire référence au consortium qu'elle formait avec cette dernière.
5.4 D'après la recourante, la référence des premiers juges à la notion de consorité nécessaire est "sans pertinence" et donc arbitraire, car cette notion n'est connue qu'en procédure civile.
Il est vrai que la notion n'existe pas, à proprement parler, en procédure administrative. Il n'empêche que les principes qui la fondent jouent également, dans une certaine mesure, un rôle dans cette matière, notamment sous l'angle de la qualité pour recourir (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 138 ss; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1998, n° 533; voir aussi ATF 116 Ib 447 consid. 2 p. 449 ss; ATF 119 Ib 56 consid. 1a p. 58).
En particulier, il est généralement admis, en matière de marchés publics, que les membres d'un consortium, propriétaires en main commune des créances de la société envers les tiers (art. 544 al. 1 CO), sont touchés non pas individuellement par une décision de non-adjudication, mais uniquement en leur qualité d'associés. Aussi bien, le droit de recourir contre une telle décision afin d'obtenir le marché ne leur appartient qu'en commun et doit être exercé conjointement, à l'instar de consorts nécessaires dans un procès civil (cf. DENIS ESSEIVA, in DC 1999 p. 149 ad S52, DC 2000 p. 127 ad S37 et DC 2001 p. 161 ad S52; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ ELISABETH LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts: eine systematische Darstellung der Rechtsprechung des Bundes und der Kantone, Zurich 2003, n° 640 p. 330 s.; VINCENT CARRON/JACQUES FOURNIER, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 65 s.; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 135). Rien n'empêche cependant les membres d'un consortium, conformément aux règles de la représentation (cf. art 543 al. 2 CO), de donner une procuration à l'un d'entre eux pour agir seul, au nom et pour le compte de tous (ESSEIVA, in DC 2000 p. 127 ad S37). Contrairement à ce que laisse entendre l'auteur précité (ESSEIVA, in DC 1999, p. 149 ad S52), cette faculté n'a pas valeur d'exception, mais n'est qu'une conséquence de la règle voulant que les associés doivent entreprendre conjointement une décision d'adjudication.
5.5 Pour l'essentiel, la recourante cherche à démontrer que cette règle n'est pas absolue mais souffre d'exceptions, en se référant à la jurisprudence de la Commission suisse de recours en matière de marchés publics (ci-après: la Commission), ainsi qu'à un avis de doctrine (ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 135) qui refléterait la jurisprudence du Tribunal fédéral.
5.6 Il est exact que la Commission estime qu'un soumissionnaire peut recourir seul contre une décision d'adjudication rejetant l'offre du consortium dont il est partie, motif pris qu'il a un intérêt digne de protection à obtenir l'annulation ou la modification de cette décision afin de sauvegarder les droits et les intérêts de la société simple, et que son recours, s'il est admis, bénéficie directement à tous les autres membres du consortium (décision du 16 août 1999 consid. 1b, publiée in JAAC 64/2000 n° 29 p. 392, confirmée en dernier lieu par décision du 8 janvier 2004 consid. 1e/bb, publiée in JAAC 68/2004 n° 66 p. 834. Ce point de vue semble s'inspirer de la doctrine et de la jurisprudence qui reconnaissent aux membres d'une hoirie la qualité pour agir seuls contre des mesures imposant des charges ou créant des obligations à l'égard de la communauté. Une décision d'adjudication n'entraîne cependant aucune conséquence de cet ordre pour le consortium évincé; elle lui donne au contraire un avantage, consistant dans l'obtention de l'adjudication ou dans le droit de participer à la suite de la procédure sélective (cf. ESSEIVA, in DC 2000 p. 127 ad S37; arrêt du Tribunal administratif zurichois du 1er février 2000, consid. 3c, publié in Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 2000 p. 22, lequel relève encore la nature "indivisible" de cette prestation). Il ne se justifie donc pas de transposer en droit cantonal la jurisprudence de la Commission. Du moins les premiers juges pouvaient-ils sans arbitraire s'en écarter.
Dans ses décisions précitées au reste, la Commission réserve le cas où un ou plusieurs associés auraient quitté le consortium, auraient expressément approuvé la décision d'adjudication litigieuse et se seraient à ce point distancés du recourant qu'ils auraient ainsi manifesté ne plus avoir l'intention d'exécuter le marché en consortium si celui-ci devait leur être attribué à l'issue du recours. De l'avis de la Commission en effet, une admission du recours reviendrait alors à adjuger le marché à un nouveau soumissionnaire, différent de celui ayant pris part à la procédure de passation par le dépôt d'une offre. Dans son résultat, la pratique de la Commission n'est donc pas si éloignée de la solution choisie par le Tribunal administratif (cf. ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 104/2003 p. 1 ss, spéc. p. 16).
5.7 Contrairement à l'opinion exprimée par la doctrine (ZUFFEREY/ MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 135) à laquelle la recourante se réfère en croyant qu'elle reproduit la jurisprudence du Tribunal fédéral (alors qu'il s'agit de celle de la Commission; cf. sa décision du 1er septembre 2000, consid. 1b/cc, publiée in JAAC 65/2001 n° 78 p. 825), un soumissionnaire ayant déposé une offre commune ne doit pas être admis à recourir seul et en son propre nom sous prétexte qu'il pourrait accomplir le marché sans le concours de ses associés. Comme les auteurs précités en conviennent (op. cit., p. 113), une modification de la composition d'un consortium s'apparente en effet à un changement essentiel de la soumission qui n'est, en principe, plus admissible après le délai imparti pour déposer les offres (cf. CARRON/FOURNIER, op. cit., p. 66; voir aussi la décision précitée de la Commission du 16 août 1999 et l'arrêt du Tribunal cantonal valaisan du 9 juillet 1998, publié in Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1999 p. 83). Il n'est certes pas exclu que des circonstances tout à fait exceptionnelles puissent, au regard notamment du principe de la proportionnalité, justifier une autre solution dans certains cas, par exemple si une entreprise soumissionnaire ne jouant qu'un rôle marginal au sein d'un grand consortium n'est, pour une raison ou une autre, plus en mesure d'exécuter le mandat ou se retire du consortium (dans ce sens, cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 113). La recourante n'a toutefois invoqué aucune circonstance de cette nature; au demeurant, aussi bien la taille réduite du Consortium que le rôle important dévolu à B. ("chef de file unique" et "interlocuteur unique pour tout le projet") excluent d'envisager une telle hypothèse qui n'a dès lors pas à être examinée plus avant ici.
5.8 En résumé, aussi longtemps que le contrat entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire n'est pas conclu, les membres d'un consortium sont tenus d'entreprendre de manière conjointe une décision d'adjudication qui leur est défavorable, car ils ne peuvent faire valoir qu'un droit indivisible de la société, soit celui d'obtenir l'attribution du marché (cf. arrêt 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 1.1 in medio).
6. Une fois le contrat entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire conclu, les choses se présentent sous un jour sensiblement différent, car le recours ne tend alors plus à l'attribution du marché, mais à la constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication et à l'obtention de dommages et intérêts (cf. art. 9 al. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur [LMI; RS 943.02] et art. 18 al. 2 AIMPu; voir aussi art. 32 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics [LMP; RS 172.056.1]). A cette fin, il va de soi que les membres d'un consortium peuvent procéder ensemble ou se faire représenter par l'un d'eux pour faire valoir leurs droits. Est plus délicate la question de savoir si l'un d'entre eux dispose encore de la qualité pour recourir devant la juridiction cantonale lorsqu'il agit isolément et en son propre nom. Pour les motifs qui suivent, la décision du Tribunal administratif, consistant à dénier cette qualité à un tel associé, ne souffre pas d'arbitraire.
6.1 Certes, le Tribunal fédéral a-t-il considéré qu'un soumissionnaire évincé, bien qu'ayant déposé une offre commune avec des associés, pouvait néanmoins, après la conclusion du contrat, recourir seul contre un arrêt cantonal confirmant la décision d'adjudication qu'il contestait, aux fins d'obtenir la constatation de l'illicéité de celle-ci (arrêt 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 1.1 in fine et arrêt 2P.4/2000 du 26 juin 2000, consid. 1c, publié in ZBl 102/2001 p. 217 et SJ 2001 I p. 172. Cette jurisprudence concernait toutefois la qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ; elle n'empêche pas, à elle seule, les cantons d'adopter des solutions plus restrictives à l'échelle de leurs propres juridictions. Contrairement au cas d'espèce de surcroît, le contrat avait déjà été passé au moment du dépôt du recours (cf. consid. 6.5 infra).
6.2 Les avis de doctrine ne suffisent pas davantage à dénoncer un arbitraire dans l'obligation faite aux membres d'un consortium d'entreprendre conjointement une décision d'adjudication en vue de faire constater son illicéité. En effet, si certains auteurs considèrent que les associés disposent individuellement de la qualité pour recourir sur ce point (ESSEIVA, loc. cit., selon lequel l'intérêt des recourants se fonde sur une créance en dommages et intérêts divisible; ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 135), un auteur au moins penche vers une opinion opposée, motif pris que l'action en dommages et intérêts appartient à la société simple, et non à ses membres isolés (WOLF, op. cit., p. 16 et note 87).
6.3 Par ailleurs, la restriction en cause demeure compatible avec la protection juridique voulue et garantie tant par l'art. 9 LMI que par l'art. 15 AIMPu. Ces dispositions se bornent en effet à obliger les cantons à prévoir une voie de recours contre les décisions prises en matière de marchés publics, y compris lorsque le contrat a déjà été passé. Elles ne dictent pas, en revanche, de conditions relatives à la qualité pour agir des recourants, qui demeure régie par le droit cantonal de procédure (arrêt 2P.42/2001 du 8 juin 2001, consid. 2d, publié in ZBl 103/2002 p. 146; GALLI/MOSER/LANG, op. cit., n° 634 p. 327). Ainsi, elles n'empêchent pas les cantons de limiter cette qualité, pour autant que ces restrictions ne reviennent pas à paralyser l'exercice du droit de recours. Une obligation d'agir conjointement n'entraîne toutefois pas d'effet aussi radical.
6.4 Le fait que le Tribunal administratif calque la qualité pour recourir prévue à l'art. 60 LPA/GE sur celle découlant de l'art. 103 let. a OJ et de la jurisprudence y relative (supra consid. 5.3), ne rend pas davantage insoutenable la limitation litigieuse. Certes, l'art. 103 let. a OJ se satisfait d'un simple intérêt de fait, y compris lorsque celui-ci est, comme en l'espèce, d'ordre purement économique ou financier (cf. ATF 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43, ATF 121 II 171 consid. 2b p. 174 et les arrêts cités). Cela ne signifie toutefois pas encore qu'un associé soit habilité à agir seul pour obtenir la constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication.
6.5 Enfin, accorder aux membres d'un consortium la qualité pour recourir isolément en leur nom propre en vue d'obtenir de la juridiction cantonale la constatation de l'illicéité d'une décision d'adjudication se heurte à un obstacle non négligeable:
Lorsqu'un soumissionnaire évincé saisit l'autorité cantonale de recours, la conclusion du contrat n'est en principe pas encore survenue. En effet, le maître d'ouvrage est tenu d'attendre l'écoulement du délai de recours avant d'y procéder (art. 14 AIMPu). Le contrat n'étant pas passé, le recours doit tendre à l'annulation de la décision d'adjudication; le soumissionnaire évincé n'est pas autorisé, si ce n'est à titre subsidiaire, à requérir d'emblée la constatation de l'illicéité de celle-ci (cf. EVELYNE CLERC, in Pierre Tercier/Christian Bovet, Droit de la concurrence, Commentaire romand, Bâle 2002, n. 92 ad art. 9 LMI). Or, une telle requête en annulation doit être formulée conjointement par tous les membres du consortium, sauf circonstances exceptionnelles (cf. consid. 5.8 supra). Par conséquent, si le recourant consiste en un membre isolé, son recours est irrecevable au moment du dépôt, faute de légitimation suffisante. Autoriser un tel recourant, une fois le contrat conclu, à agir seul en constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication reviendrait ainsi, d'une part, à admettre que la qualité pour agir peut être acquise subséquemment au dépôt du recours et, d'autre part, qu'elle dépend finalement de l'éventuelle passation du contrat pendant la procédure de recours. Or, si le premier point suscite déjà quelques doutes (cf. WOLF, op. cit., p. 16), le second prête plus encore le flanc à la critique, puisqu'il suffit alors au maître de l'ouvrage, pour éviter la procédure, d'attendre la décision de non-entrée en matière avant de passer le contrat.
6.6 Vu ce qui précède, le Tribunal administratif n'est pas tombé dans l'arbitraire en déclarant irrecevable le recours formé isolément par la recourante en son nom propre aux fins d'obtenir l'annulation de la décision d'adjudication, subsidiairement la constatation de l'illicéité de celle-ci.
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fr
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Art. 9 und 29 BV; Art. 9 Abs. 3 BGBM; Art. 18 Abs. 2 IVoeB; Art. 32 Abs. 2 BoeB; öffentliche Beschaffung, Beschwerdelegitimation von Mitgliedern eines übergangenen Konsortiums gegen einen Vergabeentscheid. Zulässigkeit der Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid, aktuelles Interesse (E. 1).
Anspruch auf rechtliches Gehör (E. 3).
Gutglaubensschutz, Rechtsmittelbelehrung (E. 4).
Solange der Vertrag zwischen der Vergabebehörde und dem berücksichtigten Anbieter nicht abgeschlossen ist, können die Mitglieder eines übergangenen Konsortiums nur gemeinschaftlich gegen den Vergabeentscheid Beschwerde führen, weil sie nur ein unteilbares Recht der Gesellschaft geltend machen können, d.h. dasjenige, den Zuschlag für die Beschaffung zu erhalten (E. 5).
Sobald der Vertrag abgeschlossen ist, stellt sich die Frage anders, ob ein einzelnes Mitglied in seinem eigenen Namen vorgehen kann, weil die Beschwerde nurmehr auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids und den Erhalt von Schadenersatz hinzielt. Indem das Genfer Verwaltungsgericht dies verneint hat, ist es nicht in Willkür verfallen (E. 6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 155
A. Les sociétés A. Sàrl, à X. (ci-après: A.), et B. SA, à Y. (ci-après: B.), se sont réunies en consortium (ci-après: le Consortium) pour présenter une soumission commune dans le cadre d'un appel d'offres public lancé par la Ville de Genève. Soumis à la procédure sélective, le marché portait sur l'acquisition de licences d'utilisation d'un progiciel financier et sur les prestations nécessaires à son implémentation. Après avoir passé avec succès la procédure de présélection aux côtés de deux autres candidats, le Consortium a déposé son offre proprement dite le 24 septembre 2002, en y joignant une lettre d'accompagnement contenant les lignes suivantes:
"(...) D'autre part et comme vous l'avez demandé, vous serez en liaison avec un chef de file unique, en l'occurrence B., qui sera votre interlocuteur unique pour tout le projet et en assumera l'entière responsabilité contractuelle. De plus, il s'engage à mobiliser les ressources les plus pertinentes en provenance soit de A. soit de B., et ceci de manière transparente pour la Ville de Genève. (...)"
Après l'ouverture des offres, le 25 septembre 2002, et l'audition des soumissionnaires, la Ville de Genève a prononcé la décision d'adjudication le 22 octobre 2002. Le choix ne s'est pas porté sur le Consortium, mais sur l'un des deux autres candidats.
Le 24 octobre 2002, la Ville de Genève a communiqué au Consortium une décision l'informant que son offre n'avait pas été retenue et qu'il disposait d'un délai de dix jours, dès réception de la décision, pour recourir auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif). Cette décision a été notifiée par courrier séparé, adressé à leur nom, à chacune des deux sociétés composant le Consortium.
B. Le 28 octobre 2002, B. a fait parvenir au pouvoir adjudicateur un courriel, dans lequel, "tout en respectant" la décision d'adjudication, elle exprimait le désir de "connaître plus de détails sur les points négatifs" concernant la soumission qu'elle avait déposée en commun avec A.; à cette fin, elle sollicitait la possibilité de consulter le tableau comparatif des offres et d'obtenir un rendez-vous.
Estimant, pour sa part, que le marché n'avait pas été adjugé conformément aux principes et aux règles applicables en matière de marchés publics, A. a recouru le 4 novembre 2002 contre la décision d'adjudication. Sous suite de frais et dépens, elle a conclu, à titre principal, à l'annulation de cette décision et au renvoi de la cause à la Ville de Genève pour nouvelle adjudication et, subsidiairement, à la constatation du caractère illicite de cette décision et à la condamnation de la Ville de Genève à lui payer 350'000 fr. "au moins" à titre de dommages et intérêts pour les dépenses qu'elle avait engagées pour établir la soumission. Ayant appris que la Ville de Genève avait déjà signé, le 7 novembre précédent, le contrat avec l'adjudicataire, A. a abandonné sa conclusion principale. De son côté, la Ville de Genève a conclu à l'irrecevabilité du recours, au motif que A. n'avait pas la qualité pour recourir au sens de l'art. 60 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (ci-après: LPA/GE ou loi sur la procédure administrative), faute de procéder conjointement avec B. avec laquelle elle s'était constituée en consortium pour déposer son offre. A cette argumentation, A. a objecté qu'elle était en mesure d'honorer seule le marché en cas d'admission de son recours et que, de toute façon, dans la mesure où l'objet de la contestation se limitait à faire constater le caractère illicite de la procédure d'adjudication en vue d'obtenir la réparation de son dommage personnel, elle pouvait agir seule.
Par arrêt du 29 avril 2003, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable le recours dont il était saisi, motif pris de l'absence de qualité pour recourir de A.
C. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public formé par A. contre ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 II 65 consid. 1, ATF 130 II 388 consid. 1 et les références).
1.1 Formé pour violation des droits constitutionnels (art. 84 al. 1 let. a OJ), le présent recours de droit public n'est recevable, en principe, qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale qui revêtent un caractère final (cf. art. 86 al. 1 et 87 OJ). Tel est bien le cas de la décision attaquée (cf. art. 3 de la loi genevoise du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d'Etat à adhérer à l'Accord intercantonal sur les marchés publics [ci-après: la loi cantonale sur les marchés publics], en relation avec l'art. 15 de cet accord, conclu le 25 novembre 1994 [AIMPu; RS 172.056.4]).
1.2 En vertu de l'art. 88 OJ, le recours de droit public exige, en principe, un intérêt juridique actuel et pratique à l'annulation de la décision attaquée, respectivement à l'examen des griefs soulevés. L'intérêt au recours doit encore exister au moment où statue le Tribunal fédéral, lequel se prononce sur des questions concrètes et non théoriques (ATF 127 III 41 consid. 2b p. 42; ATF 125 I 394 consid. 4a p. 397; ATF 125 II 86 consid. 5b p. 97 et les références citées). Cette exigence vaut aussi lorsqu'est invoqué, comme en l'espèce, un déni de justice formel: en ce cas, le recourant doit au moins justifier d'un intérêt actuel à ce que son grief (formel) soit examiné; cet intérêt s'apprécie en fonction des effets et de la portée d'une éventuelle admission du recours (cf. ATF 118 Ia 488 consid. 2a p. 492). En l'espèce, A. a incontestablement intérêt à ce que l'autorité intimée entre en matière sur son recours, car même si le pouvoir adjudicateur a déjà conclu le contrat avec l'adjudicataire, elle dispose encore d'un intérêt juridiquement protégé à faire constater l'illicéité de la décision d'adjudication afin de pouvoir, le cas échéant, agir en dommages-intérêts contre l'adjudicateur (cf. ATF 125 II 86 consid. 5b p. 97).
(...)
3. La recourante reproche au Tribunal administratif de n'avoir pas cherché à vérifier si, comme elle l'avait prétendu en procédure cantonale, en cas d'admission de son recours et d'adjudication du marché, elle disposait du personnel et du savoir-faire requis pour mener à chef seule le mandat mis en soumission, sans l'aide de B. Elle se plaint d'une violation de son droit d'être entendue tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst.
Cette garantie constitutionnelle comprend effectivement le droit pour le justiciable d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves (cf. ATF 127 I 54 consid. 2b p. 56; ATF 127 III 576 consid. 2c p. 578). Le juge peut cependant renoncer à l'administration de certaines preuves, notamment lorsque les faits dont les parties veulent rapporter l'authenticité ne sont pas importants pour la solution du litige. Ce refus d'instruire ne viole leur droit d'être entendues que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428; ATF 125 I 127 consid. 6c/cc in fine p. 135, ATF 125 I 417 consid. 7b p. 430; ATF 124 I 208 consid. 4a p. 211 et les arrêts cités).
En l'espèce, du moment que, au stade de la procédure cantonale, le contrat avait déjà été conclu entre une société tierce et l'adjudicateur, le marché ne pouvait plus être attribué à A. Les premiers juges pouvaient donc, sans arbitraire, considérer que le fait allégué, soit la possibilité pour cette dernière d'exécuter seule le marché litigieux en cas d'admission du recours, n'était pas un élément décisif pour apprécier sa qualité pour recourir et n'avait, par conséquent, pas à être instruit. Au surplus, ce fait était destiné à étayer un argument qui, ainsi qu'on le verra, n'est juridiquement pas fondé (cf. consid. 5.7 infra).
Le grief tiré de la violation du droit d'être entendu est ainsi mal fondé.
4. La recourante soutient également qu'en vertu du droit à la protection de la bonne foi, inscrit à l'art. 9 Cst., le justiciable qui se fie à une indication erronée des voies de droit ne doit en subir aucun préjudice. Cette assertion est exacte (cf. ATF 124 I 255 consid. 1a/aa p. 258). On ne discerne cependant pas, en l'espèce, l'erreur qu'aurait commise la Ville de Genève en indiquant à A. qu'elle pouvait recourir contre la décision d'adjudication dans un délai de 10 jours dès sa notification. Cette indication apparaît au contraire conforme à ce que prévoit l'art. 46 al. 1 LPA/GE.
Certes, la précision que le recours devait être exercé conjointement avec B. est absente de la décision. Elle n'avait cependant pas à y figurer, car il appartient au destinataire d'une telle décision de déterminer, à la lumière de la loi et de la jurisprudence, si et dans quelle mesure il a la qualité (la légitimation) pour la contester devant l'autorité de recours (cf. arrêt 2P.176/2003 du 6 février 2004, consid. 3.1) et, notamment, s'il peut recourir seul et en son propre nom ou s'il doit le faire conjointement avec les autres membres du consortium auquel il appartient ou, du moins, au nom de ceux-ci. A. était d'autant plus tenue d'examiner avec soin ce problème qu'elle n'ignorait rien des difficultés de représentation qui pouvaient survenir, ayant co-signé la lettre du 24 septembre 2002, jointe à la soumission, par laquelle B. était désignée comme "le chef de file unique" et "l'interlocuteur unique pour tout le projet".
Quoi qu'il en soit, la recourante ne prétend pas - et a fortiori n'établit pas - que, si le Tribunal administratif lui avait donné l'occasion de réparer le vice de procédure prétendument causé par une mauvaise indication des voies de droit, B. se serait jointe à son recours ou lui aurait donné le pouvoir de la représenter. Du reste, comme l'a constaté le Tribunal administratif, cette dernière a expressément indiqué qu'elle entendait respecter la décision d'adjudication (cf. son courriel du 28 octobre 2002).
Le grief s'avère donc également mal fondé.
5. Dans un dernier moyen, la recourante fait valoir que le Tribunal administratif lui a dénié de manière arbitraire la qualité pour recourir.
5.1 Notion fondamentale de la procédure contentieuse, la qualité pour recourir ne fait pas l'objet d'une réglementation particulière dans l'Accord intercantonal sur les marchés publics, mais relève du droit cantonal de procédure. Aussi bien le Tribunal fédéral ne peut revoir l'interprétation de cette notion que sous l'angle restreint de l'arbitraire, à moins que ne soit en jeu sa conformité avec les principes et les règles applicables en matière de marchés publics (cf. arrêt 2P.261/2002 du 8 août 2003, consid. 4.1 et 4.2, résumé in DC 2003 p. 158 ad S58); en cette dernière éventualité, le Tribunal fédéral peut, en principe, examiner librement l'interprétation et l'application des dispositions concordataires faites par les autorités cantonales (cf. ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98 in initio et les références).
5.2 Conformément à l'art. 3 al. 4 de la loi cantonale sur les marchés publics, la procédure en matière de marchés publics est réglée, dans le canton de Genève, dans la loi sur la procédure administrative, dont l'art. 60 a la teneur suivante:
"Ont qualité pour recourir:
a) les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée;
b) toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée;
(...)."
5.3 Selon le Tribunal administratif, les lettres a et b de l'art. 60 al. 1 LPA/GE doivent se lire en parallèle, en ce sens que la seule qualité de partie à la procédure ayant abouti à la décision attaquée n'est pas suffisante pour conférer la qualité pour recourir; il faut encore que la partie concernée soit touchée directement par la décision attaquée et qu'elle ait un intérêt personnel digne de protection à ce que cette décision soit annulée ou modifiée. A cet égard, les premiers juges relèvent que l'art. 60 let. b LPA/GE a la même portée que l'art. 103 let. a OJ. Citant un arrêt rendu sur la base de cette disposition du droit fédéral (ATF 111 Ib 159), ils exposent que, pour être recevable à recourir, un justiciable doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que quiconque, de façon spéciale et directe, et avoir un intérêt étroitement lié à l'objet du litige.
A la lumière de ces principes, le Tribunal administratif a dénié la qualité pour recourir à A., au motif que le consortium qu'elle formait avec B., bien que dépourvu de la personnalité juridique en sa qualité de société simple au sens des art. 530 ss CO, n'en créait pas moins "un rapport de consorité nécessaire entre les associés au point que les consorts ne peuvent agir ou être actionnés qu'ensemble". Or, constatent les premiers juges, B. a expressément déclaré à la Ville de Genève qu'elle acceptait la décision d'adjudication, tandis que, de son côté, A. n'a nullement prétendu agir au nom et pour le compte de son associée, mais a, au contraire, procédé seule, en son propre nom, sans même faire référence au consortium qu'elle formait avec cette dernière.
5.4 D'après la recourante, la référence des premiers juges à la notion de consorité nécessaire est "sans pertinence" et donc arbitraire, car cette notion n'est connue qu'en procédure civile.
Il est vrai que la notion n'existe pas, à proprement parler, en procédure administrative. Il n'empêche que les principes qui la fondent jouent également, dans une certaine mesure, un rôle dans cette matière, notamment sous l'angle de la qualité pour recourir (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 138 ss; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1998, n° 533; voir aussi ATF 116 Ib 447 consid. 2 p. 449 ss; ATF 119 Ib 56 consid. 1a p. 58).
En particulier, il est généralement admis, en matière de marchés publics, que les membres d'un consortium, propriétaires en main commune des créances de la société envers les tiers (art. 544 al. 1 CO), sont touchés non pas individuellement par une décision de non-adjudication, mais uniquement en leur qualité d'associés. Aussi bien, le droit de recourir contre une telle décision afin d'obtenir le marché ne leur appartient qu'en commun et doit être exercé conjointement, à l'instar de consorts nécessaires dans un procès civil (cf. DENIS ESSEIVA, in DC 1999 p. 149 ad S52, DC 2000 p. 127 ad S37 et DC 2001 p. 161 ad S52; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ ELISABETH LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts: eine systematische Darstellung der Rechtsprechung des Bundes und der Kantone, Zurich 2003, n° 640 p. 330 s.; VINCENT CARRON/JACQUES FOURNIER, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 65 s.; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 135). Rien n'empêche cependant les membres d'un consortium, conformément aux règles de la représentation (cf. art 543 al. 2 CO), de donner une procuration à l'un d'entre eux pour agir seul, au nom et pour le compte de tous (ESSEIVA, in DC 2000 p. 127 ad S37). Contrairement à ce que laisse entendre l'auteur précité (ESSEIVA, in DC 1999, p. 149 ad S52), cette faculté n'a pas valeur d'exception, mais n'est qu'une conséquence de la règle voulant que les associés doivent entreprendre conjointement une décision d'adjudication.
5.5 Pour l'essentiel, la recourante cherche à démontrer que cette règle n'est pas absolue mais souffre d'exceptions, en se référant à la jurisprudence de la Commission suisse de recours en matière de marchés publics (ci-après: la Commission), ainsi qu'à un avis de doctrine (ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 135) qui refléterait la jurisprudence du Tribunal fédéral.
5.6 Il est exact que la Commission estime qu'un soumissionnaire peut recourir seul contre une décision d'adjudication rejetant l'offre du consortium dont il est partie, motif pris qu'il a un intérêt digne de protection à obtenir l'annulation ou la modification de cette décision afin de sauvegarder les droits et les intérêts de la société simple, et que son recours, s'il est admis, bénéficie directement à tous les autres membres du consortium (décision du 16 août 1999 consid. 1b, publiée in JAAC 64/2000 n° 29 p. 392, confirmée en dernier lieu par décision du 8 janvier 2004 consid. 1e/bb, publiée in JAAC 68/2004 n° 66 p. 834. Ce point de vue semble s'inspirer de la doctrine et de la jurisprudence qui reconnaissent aux membres d'une hoirie la qualité pour agir seuls contre des mesures imposant des charges ou créant des obligations à l'égard de la communauté. Une décision d'adjudication n'entraîne cependant aucune conséquence de cet ordre pour le consortium évincé; elle lui donne au contraire un avantage, consistant dans l'obtention de l'adjudication ou dans le droit de participer à la suite de la procédure sélective (cf. ESSEIVA, in DC 2000 p. 127 ad S37; arrêt du Tribunal administratif zurichois du 1er février 2000, consid. 3c, publié in Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 2000 p. 22, lequel relève encore la nature "indivisible" de cette prestation). Il ne se justifie donc pas de transposer en droit cantonal la jurisprudence de la Commission. Du moins les premiers juges pouvaient-ils sans arbitraire s'en écarter.
Dans ses décisions précitées au reste, la Commission réserve le cas où un ou plusieurs associés auraient quitté le consortium, auraient expressément approuvé la décision d'adjudication litigieuse et se seraient à ce point distancés du recourant qu'ils auraient ainsi manifesté ne plus avoir l'intention d'exécuter le marché en consortium si celui-ci devait leur être attribué à l'issue du recours. De l'avis de la Commission en effet, une admission du recours reviendrait alors à adjuger le marché à un nouveau soumissionnaire, différent de celui ayant pris part à la procédure de passation par le dépôt d'une offre. Dans son résultat, la pratique de la Commission n'est donc pas si éloignée de la solution choisie par le Tribunal administratif (cf. ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 104/2003 p. 1 ss, spéc. p. 16).
5.7 Contrairement à l'opinion exprimée par la doctrine (ZUFFEREY/ MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 135) à laquelle la recourante se réfère en croyant qu'elle reproduit la jurisprudence du Tribunal fédéral (alors qu'il s'agit de celle de la Commission; cf. sa décision du 1er septembre 2000, consid. 1b/cc, publiée in JAAC 65/2001 n° 78 p. 825), un soumissionnaire ayant déposé une offre commune ne doit pas être admis à recourir seul et en son propre nom sous prétexte qu'il pourrait accomplir le marché sans le concours de ses associés. Comme les auteurs précités en conviennent (op. cit., p. 113), une modification de la composition d'un consortium s'apparente en effet à un changement essentiel de la soumission qui n'est, en principe, plus admissible après le délai imparti pour déposer les offres (cf. CARRON/FOURNIER, op. cit., p. 66; voir aussi la décision précitée de la Commission du 16 août 1999 et l'arrêt du Tribunal cantonal valaisan du 9 juillet 1998, publié in Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1999 p. 83). Il n'est certes pas exclu que des circonstances tout à fait exceptionnelles puissent, au regard notamment du principe de la proportionnalité, justifier une autre solution dans certains cas, par exemple si une entreprise soumissionnaire ne jouant qu'un rôle marginal au sein d'un grand consortium n'est, pour une raison ou une autre, plus en mesure d'exécuter le mandat ou se retire du consortium (dans ce sens, cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 113). La recourante n'a toutefois invoqué aucune circonstance de cette nature; au demeurant, aussi bien la taille réduite du Consortium que le rôle important dévolu à B. ("chef de file unique" et "interlocuteur unique pour tout le projet") excluent d'envisager une telle hypothèse qui n'a dès lors pas à être examinée plus avant ici.
5.8 En résumé, aussi longtemps que le contrat entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire n'est pas conclu, les membres d'un consortium sont tenus d'entreprendre de manière conjointe une décision d'adjudication qui leur est défavorable, car ils ne peuvent faire valoir qu'un droit indivisible de la société, soit celui d'obtenir l'attribution du marché (cf. arrêt 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 1.1 in medio).
6. Une fois le contrat entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire conclu, les choses se présentent sous un jour sensiblement différent, car le recours ne tend alors plus à l'attribution du marché, mais à la constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication et à l'obtention de dommages et intérêts (cf. art. 9 al. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur [LMI; RS 943.02] et art. 18 al. 2 AIMPu; voir aussi art. 32 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics [LMP; RS 172.056.1]). A cette fin, il va de soi que les membres d'un consortium peuvent procéder ensemble ou se faire représenter par l'un d'eux pour faire valoir leurs droits. Est plus délicate la question de savoir si l'un d'entre eux dispose encore de la qualité pour recourir devant la juridiction cantonale lorsqu'il agit isolément et en son propre nom. Pour les motifs qui suivent, la décision du Tribunal administratif, consistant à dénier cette qualité à un tel associé, ne souffre pas d'arbitraire.
6.1 Certes, le Tribunal fédéral a-t-il considéré qu'un soumissionnaire évincé, bien qu'ayant déposé une offre commune avec des associés, pouvait néanmoins, après la conclusion du contrat, recourir seul contre un arrêt cantonal confirmant la décision d'adjudication qu'il contestait, aux fins d'obtenir la constatation de l'illicéité de celle-ci (arrêt 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 1.1 in fine et arrêt 2P.4/2000 du 26 juin 2000, consid. 1c, publié in ZBl 102/2001 p. 217 et SJ 2001 I p. 172. Cette jurisprudence concernait toutefois la qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ; elle n'empêche pas, à elle seule, les cantons d'adopter des solutions plus restrictives à l'échelle de leurs propres juridictions. Contrairement au cas d'espèce de surcroît, le contrat avait déjà été passé au moment du dépôt du recours (cf. consid. 6.5 infra).
6.2 Les avis de doctrine ne suffisent pas davantage à dénoncer un arbitraire dans l'obligation faite aux membres d'un consortium d'entreprendre conjointement une décision d'adjudication en vue de faire constater son illicéité. En effet, si certains auteurs considèrent que les associés disposent individuellement de la qualité pour recourir sur ce point (ESSEIVA, loc. cit., selon lequel l'intérêt des recourants se fonde sur une créance en dommages et intérêts divisible; ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 135), un auteur au moins penche vers une opinion opposée, motif pris que l'action en dommages et intérêts appartient à la société simple, et non à ses membres isolés (WOLF, op. cit., p. 16 et note 87).
6.3 Par ailleurs, la restriction en cause demeure compatible avec la protection juridique voulue et garantie tant par l'art. 9 LMI que par l'art. 15 AIMPu. Ces dispositions se bornent en effet à obliger les cantons à prévoir une voie de recours contre les décisions prises en matière de marchés publics, y compris lorsque le contrat a déjà été passé. Elles ne dictent pas, en revanche, de conditions relatives à la qualité pour agir des recourants, qui demeure régie par le droit cantonal de procédure (arrêt 2P.42/2001 du 8 juin 2001, consid. 2d, publié in ZBl 103/2002 p. 146; GALLI/MOSER/LANG, op. cit., n° 634 p. 327). Ainsi, elles n'empêchent pas les cantons de limiter cette qualité, pour autant que ces restrictions ne reviennent pas à paralyser l'exercice du droit de recours. Une obligation d'agir conjointement n'entraîne toutefois pas d'effet aussi radical.
6.4 Le fait que le Tribunal administratif calque la qualité pour recourir prévue à l'art. 60 LPA/GE sur celle découlant de l'art. 103 let. a OJ et de la jurisprudence y relative (supra consid. 5.3), ne rend pas davantage insoutenable la limitation litigieuse. Certes, l'art. 103 let. a OJ se satisfait d'un simple intérêt de fait, y compris lorsque celui-ci est, comme en l'espèce, d'ordre purement économique ou financier (cf. ATF 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43, ATF 121 II 171 consid. 2b p. 174 et les arrêts cités). Cela ne signifie toutefois pas encore qu'un associé soit habilité à agir seul pour obtenir la constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication.
6.5 Enfin, accorder aux membres d'un consortium la qualité pour recourir isolément en leur nom propre en vue d'obtenir de la juridiction cantonale la constatation de l'illicéité d'une décision d'adjudication se heurte à un obstacle non négligeable:
Lorsqu'un soumissionnaire évincé saisit l'autorité cantonale de recours, la conclusion du contrat n'est en principe pas encore survenue. En effet, le maître d'ouvrage est tenu d'attendre l'écoulement du délai de recours avant d'y procéder (art. 14 AIMPu). Le contrat n'étant pas passé, le recours doit tendre à l'annulation de la décision d'adjudication; le soumissionnaire évincé n'est pas autorisé, si ce n'est à titre subsidiaire, à requérir d'emblée la constatation de l'illicéité de celle-ci (cf. EVELYNE CLERC, in Pierre Tercier/Christian Bovet, Droit de la concurrence, Commentaire romand, Bâle 2002, n. 92 ad art. 9 LMI). Or, une telle requête en annulation doit être formulée conjointement par tous les membres du consortium, sauf circonstances exceptionnelles (cf. consid. 5.8 supra). Par conséquent, si le recourant consiste en un membre isolé, son recours est irrecevable au moment du dépôt, faute de légitimation suffisante. Autoriser un tel recourant, une fois le contrat conclu, à agir seul en constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication reviendrait ainsi, d'une part, à admettre que la qualité pour agir peut être acquise subséquemment au dépôt du recours et, d'autre part, qu'elle dépend finalement de l'éventuelle passation du contrat pendant la procédure de recours. Or, si le premier point suscite déjà quelques doutes (cf. WOLF, op. cit., p. 16), le second prête plus encore le flanc à la critique, puisqu'il suffit alors au maître de l'ouvrage, pour éviter la procédure, d'attendre la décision de non-entrée en matière avant de passer le contrat.
6.6 Vu ce qui précède, le Tribunal administratif n'est pas tombé dans l'arbitraire en déclarant irrecevable le recours formé isolément par la recourante en son nom propre aux fins d'obtenir l'annulation de la décision d'adjudication, subsidiairement la constatation de l'illicéité de celle-ci.
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Art. 9 et 29 Cst.; art. 9 al. 3 LMI; art. 18 al. 2 AIMPu; art. 32 al. 2 LMP; marchés publics, qualité pour agir des membres d'un consortium évincé contre une décision d'adjudication. Recevabilité du recours dirigé contre une décision d'irrecevabilité, intérêt actuel (consid. 1).
Droit d'être entendu (consid. 3).
Protection de la bonne foi, indication des voies de recours (consid. 4).
Aussi longtemps que le contrat entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire n'est pas conclu, les membres d'un consortium évincé ne peuvent recourir contre la décision d'adjudication que de manière conjointe, car ils ne peuvent faire valoir qu'un droit indivisible de la société, soit celui d'obtenir l'attribution du marché (consid. 5).
Une fois le contrat conclu, la question de savoir si un membre isolé peut procéder en son propre nom se pose différemment, car le recours ne tend plus, désormais, qu'à la constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication et à l'obtention de dommages et intérêts. En y répondant par la négative, le Tribunal administratif genevois n'est pas tombé dans l'arbitraire (consid. 6).
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constitutional law
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46,541
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131 I 153
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Sachverhalt ab Seite 155
A. Les sociétés A. Sàrl, à X. (ci-après: A.), et B. SA, à Y. (ci-après: B.), se sont réunies en consortium (ci-après: le Consortium) pour présenter une soumission commune dans le cadre d'un appel d'offres public lancé par la Ville de Genève. Soumis à la procédure sélective, le marché portait sur l'acquisition de licences d'utilisation d'un progiciel financier et sur les prestations nécessaires à son implémentation. Après avoir passé avec succès la procédure de présélection aux côtés de deux autres candidats, le Consortium a déposé son offre proprement dite le 24 septembre 2002, en y joignant une lettre d'accompagnement contenant les lignes suivantes:
"(...) D'autre part et comme vous l'avez demandé, vous serez en liaison avec un chef de file unique, en l'occurrence B., qui sera votre interlocuteur unique pour tout le projet et en assumera l'entière responsabilité contractuelle. De plus, il s'engage à mobiliser les ressources les plus pertinentes en provenance soit de A. soit de B., et ceci de manière transparente pour la Ville de Genève. (...)"
Après l'ouverture des offres, le 25 septembre 2002, et l'audition des soumissionnaires, la Ville de Genève a prononcé la décision d'adjudication le 22 octobre 2002. Le choix ne s'est pas porté sur le Consortium, mais sur l'un des deux autres candidats.
Le 24 octobre 2002, la Ville de Genève a communiqué au Consortium une décision l'informant que son offre n'avait pas été retenue et qu'il disposait d'un délai de dix jours, dès réception de la décision, pour recourir auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif). Cette décision a été notifiée par courrier séparé, adressé à leur nom, à chacune des deux sociétés composant le Consortium.
B. Le 28 octobre 2002, B. a fait parvenir au pouvoir adjudicateur un courriel, dans lequel, "tout en respectant" la décision d'adjudication, elle exprimait le désir de "connaître plus de détails sur les points négatifs" concernant la soumission qu'elle avait déposée en commun avec A.; à cette fin, elle sollicitait la possibilité de consulter le tableau comparatif des offres et d'obtenir un rendez-vous.
Estimant, pour sa part, que le marché n'avait pas été adjugé conformément aux principes et aux règles applicables en matière de marchés publics, A. a recouru le 4 novembre 2002 contre la décision d'adjudication. Sous suite de frais et dépens, elle a conclu, à titre principal, à l'annulation de cette décision et au renvoi de la cause à la Ville de Genève pour nouvelle adjudication et, subsidiairement, à la constatation du caractère illicite de cette décision et à la condamnation de la Ville de Genève à lui payer 350'000 fr. "au moins" à titre de dommages et intérêts pour les dépenses qu'elle avait engagées pour établir la soumission. Ayant appris que la Ville de Genève avait déjà signé, le 7 novembre précédent, le contrat avec l'adjudicataire, A. a abandonné sa conclusion principale. De son côté, la Ville de Genève a conclu à l'irrecevabilité du recours, au motif que A. n'avait pas la qualité pour recourir au sens de l'art. 60 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (ci-après: LPA/GE ou loi sur la procédure administrative), faute de procéder conjointement avec B. avec laquelle elle s'était constituée en consortium pour déposer son offre. A cette argumentation, A. a objecté qu'elle était en mesure d'honorer seule le marché en cas d'admission de son recours et que, de toute façon, dans la mesure où l'objet de la contestation se limitait à faire constater le caractère illicite de la procédure d'adjudication en vue d'obtenir la réparation de son dommage personnel, elle pouvait agir seule.
Par arrêt du 29 avril 2003, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable le recours dont il était saisi, motif pris de l'absence de qualité pour recourir de A.
C. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public formé par A. contre ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 II 65 consid. 1, ATF 130 II 388 consid. 1 et les références).
1.1 Formé pour violation des droits constitutionnels (art. 84 al. 1 let. a OJ), le présent recours de droit public n'est recevable, en principe, qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale qui revêtent un caractère final (cf. art. 86 al. 1 et 87 OJ). Tel est bien le cas de la décision attaquée (cf. art. 3 de la loi genevoise du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d'Etat à adhérer à l'Accord intercantonal sur les marchés publics [ci-après: la loi cantonale sur les marchés publics], en relation avec l'art. 15 de cet accord, conclu le 25 novembre 1994 [AIMPu; RS 172.056.4]).
1.2 En vertu de l'art. 88 OJ, le recours de droit public exige, en principe, un intérêt juridique actuel et pratique à l'annulation de la décision attaquée, respectivement à l'examen des griefs soulevés. L'intérêt au recours doit encore exister au moment où statue le Tribunal fédéral, lequel se prononce sur des questions concrètes et non théoriques (ATF 127 III 41 consid. 2b p. 42; ATF 125 I 394 consid. 4a p. 397; ATF 125 II 86 consid. 5b p. 97 et les références citées). Cette exigence vaut aussi lorsqu'est invoqué, comme en l'espèce, un déni de justice formel: en ce cas, le recourant doit au moins justifier d'un intérêt actuel à ce que son grief (formel) soit examiné; cet intérêt s'apprécie en fonction des effets et de la portée d'une éventuelle admission du recours (cf. ATF 118 Ia 488 consid. 2a p. 492). En l'espèce, A. a incontestablement intérêt à ce que l'autorité intimée entre en matière sur son recours, car même si le pouvoir adjudicateur a déjà conclu le contrat avec l'adjudicataire, elle dispose encore d'un intérêt juridiquement protégé à faire constater l'illicéité de la décision d'adjudication afin de pouvoir, le cas échéant, agir en dommages-intérêts contre l'adjudicateur (cf. ATF 125 II 86 consid. 5b p. 97).
(...)
3. La recourante reproche au Tribunal administratif de n'avoir pas cherché à vérifier si, comme elle l'avait prétendu en procédure cantonale, en cas d'admission de son recours et d'adjudication du marché, elle disposait du personnel et du savoir-faire requis pour mener à chef seule le mandat mis en soumission, sans l'aide de B. Elle se plaint d'une violation de son droit d'être entendue tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst.
Cette garantie constitutionnelle comprend effectivement le droit pour le justiciable d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves (cf. ATF 127 I 54 consid. 2b p. 56; ATF 127 III 576 consid. 2c p. 578). Le juge peut cependant renoncer à l'administration de certaines preuves, notamment lorsque les faits dont les parties veulent rapporter l'authenticité ne sont pas importants pour la solution du litige. Ce refus d'instruire ne viole leur droit d'être entendues que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428; ATF 125 I 127 consid. 6c/cc in fine p. 135, ATF 125 I 417 consid. 7b p. 430; ATF 124 I 208 consid. 4a p. 211 et les arrêts cités).
En l'espèce, du moment que, au stade de la procédure cantonale, le contrat avait déjà été conclu entre une société tierce et l'adjudicateur, le marché ne pouvait plus être attribué à A. Les premiers juges pouvaient donc, sans arbitraire, considérer que le fait allégué, soit la possibilité pour cette dernière d'exécuter seule le marché litigieux en cas d'admission du recours, n'était pas un élément décisif pour apprécier sa qualité pour recourir et n'avait, par conséquent, pas à être instruit. Au surplus, ce fait était destiné à étayer un argument qui, ainsi qu'on le verra, n'est juridiquement pas fondé (cf. consid. 5.7 infra).
Le grief tiré de la violation du droit d'être entendu est ainsi mal fondé.
4. La recourante soutient également qu'en vertu du droit à la protection de la bonne foi, inscrit à l'art. 9 Cst., le justiciable qui se fie à une indication erronée des voies de droit ne doit en subir aucun préjudice. Cette assertion est exacte (cf. ATF 124 I 255 consid. 1a/aa p. 258). On ne discerne cependant pas, en l'espèce, l'erreur qu'aurait commise la Ville de Genève en indiquant à A. qu'elle pouvait recourir contre la décision d'adjudication dans un délai de 10 jours dès sa notification. Cette indication apparaît au contraire conforme à ce que prévoit l'art. 46 al. 1 LPA/GE.
Certes, la précision que le recours devait être exercé conjointement avec B. est absente de la décision. Elle n'avait cependant pas à y figurer, car il appartient au destinataire d'une telle décision de déterminer, à la lumière de la loi et de la jurisprudence, si et dans quelle mesure il a la qualité (la légitimation) pour la contester devant l'autorité de recours (cf. arrêt 2P.176/2003 du 6 février 2004, consid. 3.1) et, notamment, s'il peut recourir seul et en son propre nom ou s'il doit le faire conjointement avec les autres membres du consortium auquel il appartient ou, du moins, au nom de ceux-ci. A. était d'autant plus tenue d'examiner avec soin ce problème qu'elle n'ignorait rien des difficultés de représentation qui pouvaient survenir, ayant co-signé la lettre du 24 septembre 2002, jointe à la soumission, par laquelle B. était désignée comme "le chef de file unique" et "l'interlocuteur unique pour tout le projet".
Quoi qu'il en soit, la recourante ne prétend pas - et a fortiori n'établit pas - que, si le Tribunal administratif lui avait donné l'occasion de réparer le vice de procédure prétendument causé par une mauvaise indication des voies de droit, B. se serait jointe à son recours ou lui aurait donné le pouvoir de la représenter. Du reste, comme l'a constaté le Tribunal administratif, cette dernière a expressément indiqué qu'elle entendait respecter la décision d'adjudication (cf. son courriel du 28 octobre 2002).
Le grief s'avère donc également mal fondé.
5. Dans un dernier moyen, la recourante fait valoir que le Tribunal administratif lui a dénié de manière arbitraire la qualité pour recourir.
5.1 Notion fondamentale de la procédure contentieuse, la qualité pour recourir ne fait pas l'objet d'une réglementation particulière dans l'Accord intercantonal sur les marchés publics, mais relève du droit cantonal de procédure. Aussi bien le Tribunal fédéral ne peut revoir l'interprétation de cette notion que sous l'angle restreint de l'arbitraire, à moins que ne soit en jeu sa conformité avec les principes et les règles applicables en matière de marchés publics (cf. arrêt 2P.261/2002 du 8 août 2003, consid. 4.1 et 4.2, résumé in DC 2003 p. 158 ad S58); en cette dernière éventualité, le Tribunal fédéral peut, en principe, examiner librement l'interprétation et l'application des dispositions concordataires faites par les autorités cantonales (cf. ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98 in initio et les références).
5.2 Conformément à l'art. 3 al. 4 de la loi cantonale sur les marchés publics, la procédure en matière de marchés publics est réglée, dans le canton de Genève, dans la loi sur la procédure administrative, dont l'art. 60 a la teneur suivante:
"Ont qualité pour recourir:
a) les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée;
b) toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée;
(...)."
5.3 Selon le Tribunal administratif, les lettres a et b de l'art. 60 al. 1 LPA/GE doivent se lire en parallèle, en ce sens que la seule qualité de partie à la procédure ayant abouti à la décision attaquée n'est pas suffisante pour conférer la qualité pour recourir; il faut encore que la partie concernée soit touchée directement par la décision attaquée et qu'elle ait un intérêt personnel digne de protection à ce que cette décision soit annulée ou modifiée. A cet égard, les premiers juges relèvent que l'art. 60 let. b LPA/GE a la même portée que l'art. 103 let. a OJ. Citant un arrêt rendu sur la base de cette disposition du droit fédéral (ATF 111 Ib 159), ils exposent que, pour être recevable à recourir, un justiciable doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que quiconque, de façon spéciale et directe, et avoir un intérêt étroitement lié à l'objet du litige.
A la lumière de ces principes, le Tribunal administratif a dénié la qualité pour recourir à A., au motif que le consortium qu'elle formait avec B., bien que dépourvu de la personnalité juridique en sa qualité de société simple au sens des art. 530 ss CO, n'en créait pas moins "un rapport de consorité nécessaire entre les associés au point que les consorts ne peuvent agir ou être actionnés qu'ensemble". Or, constatent les premiers juges, B. a expressément déclaré à la Ville de Genève qu'elle acceptait la décision d'adjudication, tandis que, de son côté, A. n'a nullement prétendu agir au nom et pour le compte de son associée, mais a, au contraire, procédé seule, en son propre nom, sans même faire référence au consortium qu'elle formait avec cette dernière.
5.4 D'après la recourante, la référence des premiers juges à la notion de consorité nécessaire est "sans pertinence" et donc arbitraire, car cette notion n'est connue qu'en procédure civile.
Il est vrai que la notion n'existe pas, à proprement parler, en procédure administrative. Il n'empêche que les principes qui la fondent jouent également, dans une certaine mesure, un rôle dans cette matière, notamment sous l'angle de la qualité pour recourir (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 138 ss; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1998, n° 533; voir aussi ATF 116 Ib 447 consid. 2 p. 449 ss; ATF 119 Ib 56 consid. 1a p. 58).
En particulier, il est généralement admis, en matière de marchés publics, que les membres d'un consortium, propriétaires en main commune des créances de la société envers les tiers (art. 544 al. 1 CO), sont touchés non pas individuellement par une décision de non-adjudication, mais uniquement en leur qualité d'associés. Aussi bien, le droit de recourir contre une telle décision afin d'obtenir le marché ne leur appartient qu'en commun et doit être exercé conjointement, à l'instar de consorts nécessaires dans un procès civil (cf. DENIS ESSEIVA, in DC 1999 p. 149 ad S52, DC 2000 p. 127 ad S37 et DC 2001 p. 161 ad S52; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ ELISABETH LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts: eine systematische Darstellung der Rechtsprechung des Bundes und der Kantone, Zurich 2003, n° 640 p. 330 s.; VINCENT CARRON/JACQUES FOURNIER, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 65 s.; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 135). Rien n'empêche cependant les membres d'un consortium, conformément aux règles de la représentation (cf. art 543 al. 2 CO), de donner une procuration à l'un d'entre eux pour agir seul, au nom et pour le compte de tous (ESSEIVA, in DC 2000 p. 127 ad S37). Contrairement à ce que laisse entendre l'auteur précité (ESSEIVA, in DC 1999, p. 149 ad S52), cette faculté n'a pas valeur d'exception, mais n'est qu'une conséquence de la règle voulant que les associés doivent entreprendre conjointement une décision d'adjudication.
5.5 Pour l'essentiel, la recourante cherche à démontrer que cette règle n'est pas absolue mais souffre d'exceptions, en se référant à la jurisprudence de la Commission suisse de recours en matière de marchés publics (ci-après: la Commission), ainsi qu'à un avis de doctrine (ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 135) qui refléterait la jurisprudence du Tribunal fédéral.
5.6 Il est exact que la Commission estime qu'un soumissionnaire peut recourir seul contre une décision d'adjudication rejetant l'offre du consortium dont il est partie, motif pris qu'il a un intérêt digne de protection à obtenir l'annulation ou la modification de cette décision afin de sauvegarder les droits et les intérêts de la société simple, et que son recours, s'il est admis, bénéficie directement à tous les autres membres du consortium (décision du 16 août 1999 consid. 1b, publiée in JAAC 64/2000 n° 29 p. 392, confirmée en dernier lieu par décision du 8 janvier 2004 consid. 1e/bb, publiée in JAAC 68/2004 n° 66 p. 834. Ce point de vue semble s'inspirer de la doctrine et de la jurisprudence qui reconnaissent aux membres d'une hoirie la qualité pour agir seuls contre des mesures imposant des charges ou créant des obligations à l'égard de la communauté. Une décision d'adjudication n'entraîne cependant aucune conséquence de cet ordre pour le consortium évincé; elle lui donne au contraire un avantage, consistant dans l'obtention de l'adjudication ou dans le droit de participer à la suite de la procédure sélective (cf. ESSEIVA, in DC 2000 p. 127 ad S37; arrêt du Tribunal administratif zurichois du 1er février 2000, consid. 3c, publié in Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 2000 p. 22, lequel relève encore la nature "indivisible" de cette prestation). Il ne se justifie donc pas de transposer en droit cantonal la jurisprudence de la Commission. Du moins les premiers juges pouvaient-ils sans arbitraire s'en écarter.
Dans ses décisions précitées au reste, la Commission réserve le cas où un ou plusieurs associés auraient quitté le consortium, auraient expressément approuvé la décision d'adjudication litigieuse et se seraient à ce point distancés du recourant qu'ils auraient ainsi manifesté ne plus avoir l'intention d'exécuter le marché en consortium si celui-ci devait leur être attribué à l'issue du recours. De l'avis de la Commission en effet, une admission du recours reviendrait alors à adjuger le marché à un nouveau soumissionnaire, différent de celui ayant pris part à la procédure de passation par le dépôt d'une offre. Dans son résultat, la pratique de la Commission n'est donc pas si éloignée de la solution choisie par le Tribunal administratif (cf. ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 104/2003 p. 1 ss, spéc. p. 16).
5.7 Contrairement à l'opinion exprimée par la doctrine (ZUFFEREY/ MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 135) à laquelle la recourante se réfère en croyant qu'elle reproduit la jurisprudence du Tribunal fédéral (alors qu'il s'agit de celle de la Commission; cf. sa décision du 1er septembre 2000, consid. 1b/cc, publiée in JAAC 65/2001 n° 78 p. 825), un soumissionnaire ayant déposé une offre commune ne doit pas être admis à recourir seul et en son propre nom sous prétexte qu'il pourrait accomplir le marché sans le concours de ses associés. Comme les auteurs précités en conviennent (op. cit., p. 113), une modification de la composition d'un consortium s'apparente en effet à un changement essentiel de la soumission qui n'est, en principe, plus admissible après le délai imparti pour déposer les offres (cf. CARRON/FOURNIER, op. cit., p. 66; voir aussi la décision précitée de la Commission du 16 août 1999 et l'arrêt du Tribunal cantonal valaisan du 9 juillet 1998, publié in Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1999 p. 83). Il n'est certes pas exclu que des circonstances tout à fait exceptionnelles puissent, au regard notamment du principe de la proportionnalité, justifier une autre solution dans certains cas, par exemple si une entreprise soumissionnaire ne jouant qu'un rôle marginal au sein d'un grand consortium n'est, pour une raison ou une autre, plus en mesure d'exécuter le mandat ou se retire du consortium (dans ce sens, cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 113). La recourante n'a toutefois invoqué aucune circonstance de cette nature; au demeurant, aussi bien la taille réduite du Consortium que le rôle important dévolu à B. ("chef de file unique" et "interlocuteur unique pour tout le projet") excluent d'envisager une telle hypothèse qui n'a dès lors pas à être examinée plus avant ici.
5.8 En résumé, aussi longtemps que le contrat entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire n'est pas conclu, les membres d'un consortium sont tenus d'entreprendre de manière conjointe une décision d'adjudication qui leur est défavorable, car ils ne peuvent faire valoir qu'un droit indivisible de la société, soit celui d'obtenir l'attribution du marché (cf. arrêt 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 1.1 in medio).
6. Une fois le contrat entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire conclu, les choses se présentent sous un jour sensiblement différent, car le recours ne tend alors plus à l'attribution du marché, mais à la constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication et à l'obtention de dommages et intérêts (cf. art. 9 al. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur [LMI; RS 943.02] et art. 18 al. 2 AIMPu; voir aussi art. 32 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics [LMP; RS 172.056.1]). A cette fin, il va de soi que les membres d'un consortium peuvent procéder ensemble ou se faire représenter par l'un d'eux pour faire valoir leurs droits. Est plus délicate la question de savoir si l'un d'entre eux dispose encore de la qualité pour recourir devant la juridiction cantonale lorsqu'il agit isolément et en son propre nom. Pour les motifs qui suivent, la décision du Tribunal administratif, consistant à dénier cette qualité à un tel associé, ne souffre pas d'arbitraire.
6.1 Certes, le Tribunal fédéral a-t-il considéré qu'un soumissionnaire évincé, bien qu'ayant déposé une offre commune avec des associés, pouvait néanmoins, après la conclusion du contrat, recourir seul contre un arrêt cantonal confirmant la décision d'adjudication qu'il contestait, aux fins d'obtenir la constatation de l'illicéité de celle-ci (arrêt 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 1.1 in fine et arrêt 2P.4/2000 du 26 juin 2000, consid. 1c, publié in ZBl 102/2001 p. 217 et SJ 2001 I p. 172. Cette jurisprudence concernait toutefois la qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ; elle n'empêche pas, à elle seule, les cantons d'adopter des solutions plus restrictives à l'échelle de leurs propres juridictions. Contrairement au cas d'espèce de surcroît, le contrat avait déjà été passé au moment du dépôt du recours (cf. consid. 6.5 infra).
6.2 Les avis de doctrine ne suffisent pas davantage à dénoncer un arbitraire dans l'obligation faite aux membres d'un consortium d'entreprendre conjointement une décision d'adjudication en vue de faire constater son illicéité. En effet, si certains auteurs considèrent que les associés disposent individuellement de la qualité pour recourir sur ce point (ESSEIVA, loc. cit., selon lequel l'intérêt des recourants se fonde sur une créance en dommages et intérêts divisible; ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 135), un auteur au moins penche vers une opinion opposée, motif pris que l'action en dommages et intérêts appartient à la société simple, et non à ses membres isolés (WOLF, op. cit., p. 16 et note 87).
6.3 Par ailleurs, la restriction en cause demeure compatible avec la protection juridique voulue et garantie tant par l'art. 9 LMI que par l'art. 15 AIMPu. Ces dispositions se bornent en effet à obliger les cantons à prévoir une voie de recours contre les décisions prises en matière de marchés publics, y compris lorsque le contrat a déjà été passé. Elles ne dictent pas, en revanche, de conditions relatives à la qualité pour agir des recourants, qui demeure régie par le droit cantonal de procédure (arrêt 2P.42/2001 du 8 juin 2001, consid. 2d, publié in ZBl 103/2002 p. 146; GALLI/MOSER/LANG, op. cit., n° 634 p. 327). Ainsi, elles n'empêchent pas les cantons de limiter cette qualité, pour autant que ces restrictions ne reviennent pas à paralyser l'exercice du droit de recours. Une obligation d'agir conjointement n'entraîne toutefois pas d'effet aussi radical.
6.4 Le fait que le Tribunal administratif calque la qualité pour recourir prévue à l'art. 60 LPA/GE sur celle découlant de l'art. 103 let. a OJ et de la jurisprudence y relative (supra consid. 5.3), ne rend pas davantage insoutenable la limitation litigieuse. Certes, l'art. 103 let. a OJ se satisfait d'un simple intérêt de fait, y compris lorsque celui-ci est, comme en l'espèce, d'ordre purement économique ou financier (cf. ATF 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43, ATF 121 II 171 consid. 2b p. 174 et les arrêts cités). Cela ne signifie toutefois pas encore qu'un associé soit habilité à agir seul pour obtenir la constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication.
6.5 Enfin, accorder aux membres d'un consortium la qualité pour recourir isolément en leur nom propre en vue d'obtenir de la juridiction cantonale la constatation de l'illicéité d'une décision d'adjudication se heurte à un obstacle non négligeable:
Lorsqu'un soumissionnaire évincé saisit l'autorité cantonale de recours, la conclusion du contrat n'est en principe pas encore survenue. En effet, le maître d'ouvrage est tenu d'attendre l'écoulement du délai de recours avant d'y procéder (art. 14 AIMPu). Le contrat n'étant pas passé, le recours doit tendre à l'annulation de la décision d'adjudication; le soumissionnaire évincé n'est pas autorisé, si ce n'est à titre subsidiaire, à requérir d'emblée la constatation de l'illicéité de celle-ci (cf. EVELYNE CLERC, in Pierre Tercier/Christian Bovet, Droit de la concurrence, Commentaire romand, Bâle 2002, n. 92 ad art. 9 LMI). Or, une telle requête en annulation doit être formulée conjointement par tous les membres du consortium, sauf circonstances exceptionnelles (cf. consid. 5.8 supra). Par conséquent, si le recourant consiste en un membre isolé, son recours est irrecevable au moment du dépôt, faute de légitimation suffisante. Autoriser un tel recourant, une fois le contrat conclu, à agir seul en constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication reviendrait ainsi, d'une part, à admettre que la qualité pour agir peut être acquise subséquemment au dépôt du recours et, d'autre part, qu'elle dépend finalement de l'éventuelle passation du contrat pendant la procédure de recours. Or, si le premier point suscite déjà quelques doutes (cf. WOLF, op. cit., p. 16), le second prête plus encore le flanc à la critique, puisqu'il suffit alors au maître de l'ouvrage, pour éviter la procédure, d'attendre la décision de non-entrée en matière avant de passer le contrat.
6.6 Vu ce qui précède, le Tribunal administratif n'est pas tombé dans l'arbitraire en déclarant irrecevable le recours formé isolément par la recourante en son nom propre aux fins d'obtenir l'annulation de la décision d'adjudication, subsidiairement la constatation de l'illicéité de celle-ci.
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fr
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Art. 9 e 29 Cost.; art. 9 cpv. 3 LMI; art. 18 cpv. 2 CIAP; art. 32 cpv. 2 LAPub; appalti pubblici, legittimazione dei membri di un consorzio escluso a ricorrere contro una decisione di aggiudicazione. Ricevibilità del ricorso interposto contro una decisione d'inammissibilità, interesse attuale (consid. 1).
Diritto di essere sentito (consid. 3).
Tutela della buona fede, indicazione dei rimedi di diritto (consid. 4).
Fintanto che il contratto tra il committente e l'offerente non è concluso, i membri di un consorzio escluso possono impugnare solo congiuntamente la decisione di aggiudicazione, dato che possono unicamente far valere un diritto indivisibile della società, ossia quello di ottenere l'attribuzione dell'appalto (consid. 5).
Quando il contratto è concluso, la questione di sapere se un membro isolato possa agire in nome proprio si pone in modo diverso, dato che il ricorso tende allora unicamente a fare constatare l'illiceità della decisione d'aggiudicazione ed a far valere pretese risarcitorie. La risposta negativa data dal Tribunale amministrativo ginevrino a tale quesito non è inficiata d'arbitrio (consid. 6).
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it
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constitutional law
| 2,005
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,542
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131 I 166
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131 I 166
Sachverhalt ab Seite 167
Das Bundesamt für Flüchtlinge trat am 8. April 2004 auf ein Asylgesuch von X. (geb. 1987) nicht ein, da er vermutlich nicht - wie von ihm behauptet - aus Kamerun, sondern vielmehr aus Nigeria stammen dürfte; es forderte ihn auf, das Land umgehend zu verlassen. Dieser Entscheid wurde rechtskräftig. X. befolgte die ihm auferlegte Wegweisung indessen nicht. Seit dem 4. Juni 2004 musste ihn das Amt für Gemeinden und soziale Sicherheit des Kantons Solothurn in der Folge während 147 Tagen mit Nothilfeleistungen von insgesamt Fr. 3'087.- unterstützen.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2004 entschied das Departement des Innern des Kantons Solothurn, dass X. keine ordentliche Nothilfe, sondern lediglich noch ein "Zehrgeld" für fünf Tage von insgesamt Fr. 105.- ausgerichtet werde. Sollte er in dieser Zeit nicht ausreisen, erhalte er keine weiteren Hilfeleistungen mehr; nur falls er rechtsgenüglich zu beweisen vermöge, dass er sich um eine Rückkehr in seine Heimat ernsthaft bemüht habe, werde ein Antrag auf Ausrichtung zusätzlicher Nothilfe gegebenenfalls neu geprüft. Am 10. November 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die dagegen gerichtete Beschwerde von X. ab, soweit es darauf eintrat. Dabei verneinte es insbesondere eine Verletzung von Art. 12 BV (Recht auf Hilfe in Notlagen), da der Beschwerdeführer, falls er sein Verhalten ändere und bei der Organisation seiner Ausreise kooperiere, befristet Zugang zu weiteren Nothilfeleistungen erhalten könne.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhob X. am 16. Dezember 2004 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht mit den folgenden Anträgen:
"1. Das angefochtene Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
2. es sei festzustellen, dass § 4 Abs. 4 der Vollzugsverordnung zum Gesetz über die öffentliche Sozialhilfe des Kantons Solothurn Art. 8 BV und Art. 7 KV verletzt;
3. es sei festzustellen, dass der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 18. Mai 2004 (Nr. 2004/1051) betreffend Richtlinien über die Ausgestaltung der Nothilfe an Personen ausländischer Staatsangehörigkeit mit Nichteintretensentscheid nach Art. 32 ff. Asylgesetz insoweit Art. 12 BV und Art. 6 KV verletzt, als er die Nothilfe von vornherein auf wenige Tage, maximal aber 5 Tage befristet, und keinen effektiven Zugang zu einem Obdach mit Übernachtungsmöglichkeit gewährt;
..."
Das Departement des Innern des Kantons Solothurn schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, gegen den kein anderes bundesrechtliches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde offen steht. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher grundsätzlich als zulässig (vgl. Art. 84 ff. OG).
1.2 Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 8 und 12 BV (Rechtsgleichheitsgebot und Recht auf Hilfe in Notlagen) sowie auf Art. 6 und 7 der Verfassung vom 8. Juni 1986 des Kantons Solothurn (Schutz der Menschenwürde und Rechtsgleichheitsgebot). Im Hinblick auf Art. 12 BV hat er im Sinne von Art. 88 OG ein rechtlich geschütztes Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde, verschafft dieses Grundrecht doch einen Anspruch auf staatliche Leistungen. Insoweit kann er sich grundsätzlich auch auf das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV berufen (dazu PETER UEBERSAX, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Recht auf Hilfe in Notlagen im Überblick, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/ Stuttgart/Wien 2005, S. 41 ff. und 53 f.). Da der Beschwerdeführer nicht mehr als die minimalen Unterstützungsleistungen gemäss dem verfassungsmässigen Recht auf Hilfe in Notlagen verlangt, ist er zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt. Der Beschwerdeführer behauptet hingegen nicht und legt nicht dar, dass die von ihm zusätzlich angerufenen kantonalen Verfassungsbestimmungen im fraglichen Zusammenhang einen weitergehenden Schutz böten als die Bundesverfassung. Auf diese kantonalen Verfassungsbestimmungen ist daher nicht näher einzugehen.
1.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist in der Regel rein kassatorischer Natur (BGE 127 II 1 E. 2 S. 5 mit Hinweisen; grundlegend BGE 124 I 327 E. 4 S. 332 ff.). Im vorliegenden Fall ist allerdings die Erbringung staatlicher Leistungen strittig. Sollte sich indessen der angefochtene Entscheid als verfassungswidrig erweisen, so wäre er aufzuheben und die kantonale Instanz hätte im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen neu zu entscheiden. Dabei hätte sie auch unverzüglich die allenfalls notwendigen vorsorglichen Massnahmen zu treffen, um die Erbringung der erforderlichen Nothilfe zu gewährleisten. Es wäre demnach weder nötig, die Sache ausdrücklich an die letzte kantonale Instanz zurückzuweisen, noch die kantonalen Behörden ausdrücklich zur Leistung von Nothilfe anzuweisen (vgl. BGE 121 I 367 E. 4 S. 378). Soweit der Beschwerdeführer im Rechtsbegehren 1 mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt, ist daher auf seine Eingabe nicht einzutreten.
1.4 Der Beschwerdeführer beantragt nebst der Aufhebung des angefochtenen Entscheids die Feststellung, § 4 Abs. 4 der Vollzugsverordnung vom 23. Oktober 1995 zum Gesetz über die öffentliche Sozialhilfe des Kantons Solothurn sowie der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 18. Mai 2004 (Nr. 2004/ 1051) betreffend Richtlinien über die Ausgestaltung der Nothilfe an Personen ausländischer Staatsangehörigkeit mit Nichteintretensentscheid nach Art. 32 ff. des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) seien verfassungswidrig. Mit diesen Feststellungsbegehren stellt der Beschwerdeführer in Wirklichkeit die Rechtmässigkeit generell-abstrakter Bestimmungen in Frage, womit er eine abstrakte Normenkontrolle anstrebt.
Grundsätzlich sind Feststellungsentscheide gegenüber rechtsgestaltenden bzw. leistungsverpflichtenden Verfügungen subsidiär (vgl. BGE 114 II 253 E. 2a S. 255 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2C.5/1999 vom 3. Juli 2003, E. 4.2). Zwar können kantonale Erlasse im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle angefochten werden (Art. 84 Abs. 1 OG), aber nur innerhalb von 30 Tagen seit der massgebenden Veröffentlichung (Art. 89 OG). Nach Ablauf dieser Frist ist der Erlass nicht mehr abstrakt anfechtbar. Möglich ist einzig noch seine inzidente Infragestellung im Rahmen einer Beschwerde gegen einen darauf gestützten Einzelakt (ZBl 101/2000 S. 471 E. 2c). Die allfällige vorfrageweise Feststellung der Verfassungswidrigkeit der fraglichen Norm führt jedoch nicht zu deren Aufhebung, sondern hat lediglich zur Folge, dass die Vorschrift im konkreten Fall nicht angewendet und der gestützt darauf ergangene angefochtene Entscheid aufgehoben wird (BGE 129 I 265 E. 2.3 S. 268 mit Hinweisen). Demnach besteht kein bundesrechtlicher Anspruch darauf, jederzeit die Verfassungskonformität einer generell-abstrakten Regelung mit einem Feststellungsbegehren beurteilen zu lassen (ZBl 101/2000 S. 471 E. 2c). Auf die Feststellungsanträge ist daher nicht einzutreten.
2.
2.1 Der vorliegende Fall steht in engem Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003 (AS 2004 S. 1633 ff.; nachfolgend Entlastungsprogramm 2003) am 1. April 2004. Damit verbunden war eine Kompetenzverschiebung im Bereich der Asylfürsorge (vgl. dazu GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, La réglementation des décisions de non-entrée en matière dans le domaine du droit d'asile - Aspects constitutionnels, in: AJP 2004 S. 1348 f.; BÉATRICE REUSSER/ MARTINA OBRIST-SCHEIDEGGER, Art. 12 BV in Theorie und Praxis der Asylbehörden, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/Stuttgart/Wien 2005, S. 61; JÜRG SCHERTENLEIB, Wird das Grundrecht auf Nothilfe durch den Sozialhilfestopp im Asylbereich verletzt?, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/Stuttgart/Wien 2005, S. 67 ff.). Altrechtlich kam bis zum Tag des Wegweisungsvollzugs im Wesentlichen der Bund auf für die Sozialhilfe an Personen, auf deren Asylgesuch nicht eingetreten worden war (vgl. Art. 88 AsylG, Art. 20 ff. der Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen [AsylV 2; SR 142.312]). Seit dem Inkrafttreten des Entlastungsprogramms 2003 sind ausländische Personen mit einem rechtskräftigen Nichteintretensentscheid nach Art. 32-34 AsylG neu grundsätzlich von den Sozialhilfe-, Ausreise- und Vollzugsbestimmungen des Asylgesetzes ausgenommen. Gemäss Art. 44a AsylG sind sie seit dem 1. April 2004 der ordentlichen Ausländergesetzgebung unterstellt. Für die Sozialhilfe bedeutet dies, dass der Bund nicht mehr direkt für die Unterstützung dieser Gruppe von Weggewiesenen aufkommt, sondern den Kantonen lediglich noch befristete Pauschalen an die so genannten Nothilfeleistungen und die Ausreisekosten ausrichtet (Art. 88 Abs. 1bis AsylG und Art. 20 Abs. 1 lit. c AsylV 2 i.V.m. Art. 14f ANAG [SR 142.20]; vgl. auch BGE 130 II 377 E. 3.2.1 S. 381 sowie die Botschaft des Bundesrats vom 2. Juli 2003 zum Entlastungsprogramm 2003 für den Bundeshaushalt, in: BBl 2003 S. 5689 ff.).
2.2 Für die Sozialhilfe an ausländische Personen, auf deren Asylgesuch aus den in Art. 32-34 AsylG umschriebenen Gründen nicht eingetreten wurde, ist grundsätzlich kantonales Sozialhilferecht massgebend (vgl. Art. 3, 42 und 115 BV; KATHRIN AMSTUTZ, Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Sozialhilfe im Asylwesen, in: Asyl 2/2003 S. 33; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Art. 12 BV, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich/ Basel/Genf/Lachen 2002, Rz. 9). Vorbehalten bleibt in jedem Fall das Bundesverfassungsrecht. Nach den Ausführungen des Bundesrates haben die Kantone insofern auf Ersuchen der betroffenen Personen insbesondere das für die Existenzsicherung erforderliche Minimum an Sozialhilfe nach Art. 12 BV zu erbringen (BBl 2003 S. 5689, 5691, 5754 und 5757; vgl. auch BGE 130 II 377 E. 3.2.1).
2.3 Im Hinblick auf diese Änderung der Bundesgesetzgebung ergänzte der Regierungsrat des Kantons Solothurn die kantonale Vollzugsverordnung zum Gesetz über die öffentliche Sozialhilfe mit Novelle vom 15. März 2004 um die Bestimmung von § 4 Abs. 4. Danach erhalten Personen mit rechtskräftigem Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid keine Leistungen nach den so genannten SKOS-Richtlinien; sie sind nur im Rahmen der Nothilfe zu unterstützen; der Regierungsrat erlässt Richtlinien.
Gemäss den im Anschluss daran erlassenen Richtlinien 2004/1051 ist die Nothilfe prinzipiell als kurzfristige Überbrückungshilfe zu erbringen; sie wird grundsätzlich nicht für mehr als fünf Tage ausgerichtet; Verlängerungen sind situationsbedingt möglich (Ziff. 3.8 der Richtlinien). Die Nothilfe wird grösstenteils in Geldform erbracht; die Abgabe von Naturalleistungen, Kostengutsprachen und Gutscheinen ist bei vorhandenen Strukturen möglich (Ziff. 3.9 der Richtlinien). Eine Einzelperson erhält für Nahrung und Hygiene Fr. 8.- und für die Unterkunft Fr. 13.- pro Tag; Mittel für Kleiderkauf werden bei dringlichem und offensichtlichem Bedarf zugesprochen, wobei Leistungshöhe und -form im Einzelfall festzulegen sind; die medizinische Versorgung ist auf den Notfall beschränkt (vgl. Ziff. 3.10 der Richtlinien).
3.
3.1 Nach Art. 12 BV hat, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Dieses Grundrecht garantiert nicht ein Mindesteinkommen; verfassungsrechtlich geboten ist nur, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag (BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 74 f.; BGE 121 I 367 E. 2c S. 373; Urteil 2P.148/2002 vom 4. März 2003, E. 2.3). Der Anspruch umfasst einzig die in einer Notlage im Sinne einer Überbrückungshilfe unerlässlichen Mittel (in Form von Nahrung, Kleidung, Obdach und medizinischer Grundversorgung), um überleben zu können (BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75 mit Hinweisen). Diese Beschränkung des verfassungsrechtlichen Anspruches auf ein Minimum im Sinne einer "Überlebenshilfe" (AB 1998 S 39) bedeutet, dass Schutzbereich und Kerngehalt zusammenfallen (BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75 mit Hinweis auf JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 178). Die Formulierung "wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen" soll klarstellen, dass für das Recht auf Hilfe in Notlagen der Grundsatz der Subsidiarität gilt (BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75 mit Hinweisen).
Art. 12 BV stellt ein leistungsrechtliches Auffanggrundrecht dar (MARKUS SCHEFER, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001, S. 338 f.). Dieses steht in engem Zusammenhang mit dem Schutz der Menschenwürde nach Art. 7 BV und gilt wegen seines menschenrechtlichen Gehalts nicht nur für schweizerische Staatsangehörige, sondern auch für Ausländer, und zwar unabhängig von deren aufenthaltsrechtlichem Status. Auch illegal Anwesende wie der Beschwerdeführer können sich auf Art. 12 BV berufen (BGE 121 I 367 E. 2d S. 374; vgl. auch BGE 130 I 1 und 82; BGE 122 II 193; KATHRIN AMSTUTZ, Anspruchsvoraussetzungen und -inhalt, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/ Stuttgart/Wien 2005, S. 17; dies., 2003, a.a.O., S. 29; dies., Das Grundrecht auf Existenzsicherung, Bern 2002, S. 157; MALINVERNI/ HOTTELIER, a.a.O., S. 1351; MÜLLER, a.a.O., S. 169; UEBERSAX, a.a.O., S. 39 f.; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 343).
3.2 Grundsätzliche Voraussetzung der Anwendbarkeit von Art. 12 BV ist das Vorliegen einer aktuellen, d.h. tatsächlich eingetretenen oder unmittelbar drohenden Notlage (AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 18; dies., 2003, a.a.O., S. 29; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., S. 170). Es muss dem um Hilfe Ersuchenden also an den erforderlichen Mitteln für ein menschenwürdiges Dasein fehlen. Nachdem der Beschwerdeführer während des Verfahrens verschiedentlich ohne staatliche Hilfeleistungen ausgekommen ist, scheinen die solothurnischen Behörden nunmehr vor Bundesgericht in Frage zu stellen, dass sich der Beschwerdeführer in einer massgeblichen Notlage befinde. Sie sind aber im bisherigen Verfahren stets davon ausgegangen, dass eine wesentliche Notsituation gegeben sei, und sie haben ihre Entscheide auch nicht mit dem Fehlen dieser Voraussetzung begründet. Darauf sind sie zu behaften. Als weggewiesener Ausländer mit einem asylrechtlichen Nichteintretensentscheid kann der Beschwerdeführer im Übrigen keine Bewilligung zur Erwerbstätigkeit erhalten (vgl. Art. 43 Abs. 2 AsylG und Art. 14 AsylG). Es ist ihm mithin nicht möglich, zu einem legalen Erwerbseinkommen zu gelangen.
4.
4.1 Nach Art. 12 BV hat der in Not Geratene nur Anspruch auf Unterstützungsleistungen des Staates, wenn er nicht in der Lage ist, selbst für sich zu sorgen (Subsidiaritätsprinzip). Keinen Anspruch hat, wer solche Leistungen beansprucht, obwohl er objektiv in der Lage wäre, sich aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel selbst zu verschaffen; denn solche Personen stehen nicht in jener Notsituation, auf die das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen zugeschnitten ist. Bei ihnen fehlt es bereits an den Anspruchsvoraussetzungen (BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 75 f. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2P.147/2002 vom 4. März 2003).
Im vorliegenden Fall sind die kantonalen Instanzen der Ansicht, der Beschwerdeführer erfülle mit seiner Weigerung, am Wegweisungsvollzug mitzuarbeiten, die Anforderungen an das Subsidiaritätsprinzip nicht. Durch Mitwirken könnte er sich aus eigener Kraft die zum Überleben erforderlichen Mittel beschaffen, weshalb die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Art. 12 BV nicht erfüllt seien.
4.2 Es steht ausser Zweifel, dass der Beschwerdeführer nach Art. 44 AsylG bzw. Art. 12 ANAG zur Ausreise aus der Schweiz verpflichtet ist. Unbestritten ist auch, dass der Beschwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht gemäss Art. 8 AsylG bzw. Art. 13f ANAG nicht nachkommt. Danach haben ausländische Personen insbesondere die Pflicht, ihre Identität offenzulegen und die erforderlichen Ausweispapiere zu beschaffen oder bei deren Beschaffung durch die Behörden mitzuwirken. Es ist mit Nachdruck zu unterstreichen, dass diese gesetzlichen Pflichten den Beschwerdeführer weiterhin treffen und dass die Behörden unverändert alles zu unternehmen haben, die verfügte Wegweisung zu vollziehen. Zu prüfen ist hier jedoch einzig, ob die Ausrichtung der Hilfeleistungen nach Art. 12 BV an die Bedingung oder Auflage geknüpft werden darf, dass die um Hilfe ersuchenden Ausländer die ihnen obliegenden ausländerrechtlichen Mitwirkungspflichten erfüllen.
4.3 Nach dem Wortlaut von Art. 12 BV bedeutet Subsidiarität, dass ein Bedürftiger "nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen". Der grundrechtliche Anspruch ist demnach nur ausgeschlossen, wenn der Bedürftige selbst die Notlage rechtzeitig verhindern kann. In diesem Sinne braucht es einen sachlichen Zusammenhang zur tatsächlichen Beendigung der Notlage, d.h. die betroffene Person muss aufgrund der bestehenden Möglichkeit konkret und aktuell in der Lage sein, die Notlage selbst abzuwenden oder zu beenden. Im Sozialhilferecht gilt dabei allgemein der Grundsatz, dass es auf die Ursachen der Bedürftigkeit an sich nicht ankommt (vgl. etwa FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, eine Einführung in die Fürsorgegesetzgebung von Bund und Kantonen, 2. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 1999, S. 34 f. und 165), was nicht ausschliesst, dass Fehlverhalten zum Beispiel durch eine Kürzung der Sozialhilfe geahndet werden kann, wenn das zum Überleben Notwendige noch gewährleistet ist (vgl. CARLO TSCHUDI, Die Auswirkungen des Grundrechts auf Hilfe in Notlagen auf sozialhilferechtliche Sanktionen, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/Stuttgart/Wien 2005, S. 117 f.). In analoger Weise hielt das Bundesgericht in BGE 121 I 367 E. 3b S. 375 fest, beim Recht auf Existenzsicherung seien die Ursachen der Bedürftigkeit grundsätzlich nicht massgeblich. Auch die Lehre geht praktisch einhellig von der Verschuldensunabhängigkeit von Art. 12 BV aus (AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 17 f.; dies., 2003, a.a.O., S. 31; dies., 2002, a.a.O., S. 300; CHARLOTTE GYSIN, Der Schutz des Existenzminimums in der Schweiz, Basel/Genf/München 1999, S. 40; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Verhältnis zwischen Grundrecht auf Hilfe in Notlagen und Eigenverantwortung, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/Stuttgart/ Wien 2005, S. 147; SCHEFER, a.a.O., S. 348; UEBERSAX, a.a.O., S. 48).
4.4 Grundsätzlich sind Auflagen und Bedingungen, d.h. Nebenbestimmungen, für Leistungen aus Art. 12 BV nicht ausgeschlossen. Mit Nebenbestimmungen werden die rechtmässige Ausübung eines eingeräumten Rechts oder einer Bewilligung oder die zweckkonforme Verwendung von staatlichen Leistungen sichergestellt (vgl. etwa ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 901 ff.; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Rz. 52 f. zu Art. 49). Ihr Vollzug muss deshalb dazu führen, dass der Normzweck erreicht wird und ein rechtmässiger Zustand resultiert. Sachfremde Nebenbestimmungen sind demgegenüber unzulässig (KIRAN SCHNEIDER-SHAH, Nebenbestimmungen im schweizerischen Verwaltungsrecht, Diss. Basel 1997, S. 125 f.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 234). Im Zusammenhang mit der Gewährung von Nothilfe kann vom Leistungsansprecher insbesondere eine gewisse Mitwirkung bei der Feststellung verlangt werden, ob bei ihm eine Notlage vorliegt (vgl. TSCHUDI, a.a.O., S. 121). Auch kann der Leistungsbezug an Auflagen geknüpft werden, etwa an das (zumutbare) persönliche Abholen der Leistungen oder an die geeignete Individualisierung des Bezügers, um eine mehrfache Ausrichtung zu vermeiden. Solche Nebenbestimmungen müssen aber darauf gerichtet sein, die verfassungsmässige Ausübung des Grundrechts zu sichern. Werden die Auflagen oder Bedingungen nicht erfüllt und deshalb zwangsweise durchgesetzt, so muss dies zu einem verfassungsmässigen Zustand führen. Ausgeschlossen bleiben demnach Nebenbestimmungen, die - wenn sie durchgesetzt werden bzw. werden müssen - nicht zur Beseitigung der Notlage führen, sondern diese gerade aktualisieren und damit anderen, von Art. 12 BV nicht geschützten Zwecken dienen.
4.5 Die vom Beschwerdeführer geforderte Mitwirkung bei der Papierbeschaffung oder Ausreise hat keinen Einfluss darauf, dass er bedürftig ist bzw. sich in einer Notlage befindet. Die Mitwirkungspflichten zielen nicht auf die Beseitigung der Notlage, sondern auf die Vollstreckung der Wegweisung hin. Zwar sind sie insofern zweifellos rechtmässig. Sie dienen aber nicht dem Zweck, den von Art. 12 BV geschützten verfassungsmässigen Zustand herbeizuführen. Der Beschwerdeführer bleibt auch dann mittellos und ist weiterhin nicht in der Lage, sich rechtzeitig aus eigener Kraft oder von dritter Seite legal die für ein menschenwürdiges Dasein unentbehrlichen Mittel zu beschaffen, wenn er ausländerrechtlich kooperiert. Vor allem aber gerät er unmittelbar in eine Notlage, wenn ihm das zum Überleben notwendige Minimum - mangels Kooperation - versagt wird. Er fände sich in dieser Notlage ohne Nothilfe, was verfassungswidrig wäre. Dem Beschwerdeführer darf daher die Leistung der für ein menschenwürdiges Dasein erforderlichen minimalen Überlebenshilfe nicht - auch nicht unter Berufung auf das Subsidiaritätsprinzip - durch ausländerrechtliche Auflagen oder Bedingungen verweigert werden (vgl. auch KATHRIN AMSTUTZ, Anspruch auf Hilfe in Notlagen nach rechtskräftigem Nichteintreten auf ein Asylgesuch und Wegweisungsentscheid - divergierende kantonale Urteile, in: Asyl 1/2005 S. 24 f.; KATHRIN BUCHMANN/SILVANA KOHLER, Nothilfe für Personen mit rechtskräftigem Nichteintretensentscheid, in: Asyl 3/2004 S. 3; SCHERTENLEIB, a.a.O., S. 81 f.; CARLO TSCHUDI, Nothilfe in Not?, in: Zeitschrift für Sozialhilfe [ZeSo] 2005 S. 30; ders., a.a.O., S. 127 f.; WURZBURGER, a.a.O., S. 344). Solche Nebenbestimmungen erweisen sich nach dem Ausgeführten im Zusammenhang mit der Nothilfe als sachfremd.
5.
5.1 Es stellt sich die Frage, ob allenfalls eine Kürzung oder ein Ausschluss der Überlebenshilfe damit begründet werden könnte, das Grundrecht dürfe unter analogen Voraussetzungen, wie sie für Eingriffe in Freiheitsrechte gelten, beschränkt werden.
5.2 Bei Grundrechten, die wie das Recht auf Hilfe in Notlagen Ansprüche auf positive Leistungen des Staates begründen, nennt die Rechtsordnung - anstelle der bei den Freiheitsrechten üblichen Schranken - die Voraussetzungen, unter denen das Recht ausgeübt werden kann. Die Zulässigkeit von allfälligen durch den Gesetzgeber erlassenen einschränkenden Konkretisierungen sind in sinngemässer (Teil-)Anwendung von Art. 36 BV daran zu messen, ob sie mit dem verfassungsrechtlich garantierten Minimalgehalt noch zu vereinbaren sind (vgl. BGE 129 I 12 E. 6-9 S. 19 ff.).
5.3 Vor der Aufnahme des Rechts auf Hilfe in Notlagen in die Bundesverfassung schloss das Bundesgericht einen Eingriff in das (noch ungeschriebene) Recht auf Existenzsicherung nicht von vornherein aus (vgl. insbesondere BGE 122 II 193 E. 2c und 3a S. 197 ff.; vgl. auch UEBERSAX, a.a.O., S. 39). In BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75 hielt es nunmehr - gestützt auf die neue Bundesverfassung - freilich fest, dass bei Art. 12 BV Schutzbereich und Kerngehalt zusammen fallen. Nach Art. 36 Abs. 4 BV ist der Kerngehalt der Grundrechte unantastbar. Damit entfällt die Möglichkeit, die verfassungsrechtlich für ein menschenwürdiges Dasein erforderlichen Mittel über die Herleitung von Grundrechtsschranken zu kürzen oder zu verweigern, darf doch der Kerngehalt von Grundrechten auch nicht beschränkt werden, wenn die Voraussetzungen von Grundrechtseingriffen nach Art. 36 Abs. 1-3 BV an sich erfüllt wären (vgl. etwa PASCAL MAHON, art. 36, in: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 17; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel/Genf/ München 2003, Rz. 1019 ff.; SCHEFER, a.a.O., S. 72 ff.). Im von Art. 12 BV garantierten Schutzbereich sind daher Eingriffe wegen dessen Kongruenz mit dem Kerngehalt des Grundrechts nicht zulässig (KATHRIN AMSTUTZ, a.a.O., in: Asyl 1/2005 S. 24 f.; dies., 2003, a.a.O., S. 30 und S. 31 f.; dies., 2002, a.a.O., S. 299 ff.; BUCHMANN/KOHLER, a.a.O., S. 4 f.; GYSIN, a.a.O., S. 37 ff.; PASCAL Mahon, art. 12, in: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich/ Basel/Genf 2003, Rz. 5; ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, § 34 Der Sozialstaatsgedanke, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, Rz. 31; MÜLLER, a.a.O., S. 178; KURT PÄRLI, Verfassungsrechtliche Aspekte neuer Modelle in der Sozialhilfe, in: AJP 2004 S. 51; RHINOW, a.a.O., Rz. 3099; SCHEFER, a.a.O., S. 338; TSCHUDI, a.a.O., S. 127 f.; ders., a.a.O., in: ZeSo 2005 S. 30; UEBERSAX, a.a.O., S. 39 und 47).
6.
6.1 Die kantonalen Instanzen berufen sich für die verfügte Einstellung der Nothilfe überdies auf das Rechtsmissbrauchsverbot.
Nach Art. 5 Abs. 3 BV handeln staatliche Organe und Private nach Treu und Glauben. Gemäss dem für die gesamte Rechtsordnung geltenden Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz. Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151; BGE 121 I 367 E. 3b S. 375).
6.2 Es ist umstritten, ob das verfassungsmässige Recht auf Hilfe in Notlagen überhaupt rechtsmissbräuchlich ausgeübt und auf diese Weise verwirkt werden kann. Das Bundesgericht schloss dies in seiner bisherigen Rechtsprechung nicht aus (vgl. etwa BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 76; BGE 122 II 193 E. 2c/ee S. 198; Urteile 2P.147/2002 vom 4. März 2003, E. 3.5.3, sowie 2P.7/2003 vom 14. Januar 2003, E. 2.3). Die Lehre ist demgegenüber praktisch einhellig der Auffassung, für einen Rechtsmissbrauch mit Verwirkungsfolge bestehe beim Recht auf Hilfe in Notlagen kein Raum (vgl. AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 24 ff.; dies., 2003, a.a.O., S. 33; dies., 2002, a.a.O., S. 304 ff.; GYSIN, S. 40; MEYER-BLASER/GÄCHTER, a.a.O., Rz. 31; MÜLLER, a.a.O., S. 179 f.; RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 148; SCHEFER, a.a.O., S. 348 ff. und 377 ff.; UEBERSAX, a.a.O., S. 55 f.). Wie es sich damit verhält, kann vorliegend jedoch offen bleiben.
6.3 Schon in seiner früheren Rechtsprechung - als es das Recht auf Hilfe in Notlagen noch nicht gab - hielt das Bundesgericht fest, dem Staat obliege die ihm "selber gegenüber bestehende, unmittelbar aus der eigenen Zweckbestimmung entspringende Pflicht, die auf seinem Gebiete befindlichen Personen überhaupt, ohne Rücksicht auf ihr rechtliches Verhältnis zu ihm, nötigenfalls vor dem physischen Verderben zu bewahren" (BGE 51 I 325 E. 2; 40 I 409 E. 2 S. 416). Art. 12 BV schützt in diesem Sinne vor einem menschenunwürdigen Dasein. Das entsprechende Recht auf Seiten des Leistungsansprechers könnte höchstens dann missbraucht werden, wenn dieser Schutzzweck der Bestimmung vereitelt würde (vgl. AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 25; dies., 2002, a.a.O., S. 311 f.). Nimmt eine Person jedoch aufgrund ihrer Notlage die zum Überleben notwendige Unterstützung in Anspruch und verwendet sie die erhaltenen Mittel bestimmungsgemäss, verhält sie sich entsprechend dem Schutzzweck von Art. 12 BV, und zwar ungeachtet ihres ausländerrechtlichen Status.
6.4 Im vorliegenden Fall wird von keiner Seite behauptet, der Beschwerdeführer habe die ihm bisher ausgerichteten Unterstützungsleistungen nicht zur Sicherung seines Überlebens unter menschenwürdigen Existenzbedingungen verwendet. Dass er sich illegal hier aufhält und seine ausländerrechtliche Mitwirkungspflicht vorsätzlich verletzt, ändert daran nichts. Art. 12 BV schützt nicht die entsprechenden ausländerrechtlichen Interessen, sondern das Überleben des Beschwerdeführers. Bei dieser Sachlage nimmt er das Rechtsinstitut der Hilfe in Notlagen nicht zweckwidrig in Anspruch (vgl. BGE 121 I 367 E. 3c S. 377 f.; BUCHMANN/KOHLER, a.a.O., S. 4; MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 1353; TSCHUDI, a.a.O., in: ZeSO 2005, S. 30 f.; WURZBURGER, a.a.O., S. 344).
Die Geltendmachung des Unterstützungsanspruchs durch den Beschwerdeführer erfüllt damit die Voraussetzungen des offenbaren Rechtsmissbrauchs nicht. Mit seinem illegalen Aufenthalt in der Schweiz und der gleichzeitigen Weigerung, auf Beendigung dieses Zustands hinzuwirken, verhält sich der Beschwerdeführer freilich zweifellos rechtswidrig. Sein Verhalten mag auch provokativ erscheinen und geeignet sein, Anstoss zu erregen. Das erlaubt jedoch nicht, ihn einer Bettelexistenz bzw. dem physischen Verderben auszusetzen.
7.
7.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ausländerrechtliche Pflichtwidrigkeiten den grundrechtlichen Anspruch auf Hilfe in Notlagen nach Art. 12 BV nicht zu beseitigen vermögen. Die mangelnde Erfüllung der ausländerrechtlichen Mitwirkungspflichten ist zwar stossend. Die Verweigerung der Nothilfe darf aber nicht als Zwangsmittel zur Erreichung ausländerrechtlicher Ziele eingesetzt werden. Soweit ausländerrechtliche Pflichten durchgesetzt werden sollen, sind die Behörden auf die entsprechenden Massnahmen zu verweisen. Dazu gehören nebst Strafen (vgl. Art. 23 ff. ANAG) insbesondere die Ausschaffungshaft (vgl. Art. 13b ff. ANAG) und andere Zwangsmassnahmen (vgl. Art. 13e ANAG). Im Übrigen sind den betroffenen ausländischen Personen auch im Fall der Ausschaffungshaft selbst bei Nichterfüllung ihrer Mitwirkungspflichten die für ein menschenwürdiges Dasein unentbehrlichen Mittel zu gewährleisten (vgl. BGE 130 II 377 E. 3.3.3.2 S. 387). Es erweist sich mit der Menschenwürde (vgl. Art. 7 BV), auf deren Wahrung Art. 12 BV ausgerichtet ist, nicht vereinbar, wenn durch Ausschluss von Nothilfe das Überleben der davon betroffenen Menschen in Frage gestellt wird. Genau davor schützt Art. 12 BV. Auch der Bundesrat wies beim Erlass des Entlastungsprogramms 2003 wiederholt darauf hin, für Asylbewerber mit Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid bleibe jedenfalls die Nothilfe vorbehalten (vgl. dazu BBl 2003 S. 5689, 5691, 5754 und 5757; REUSSER/OBRIST-SCHEIDEGGER, a.a.O., S. 62).
7.2 Der angefochtene Entscheid stützt sich auf § 4 Abs. 4 der solothurnischen Vollzugsverordnung zum Gesetz über die öffentliche Sozialhilfe sowie auf die regierungsrätlichen Richtlinien 2004/ 1051 vom 18. Mai 2004. Bei diesen Richtlinien handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung mit Aussenwirkung (dazu BGE 128 I 167 E. 4.3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer ficht die beiden Erlasse auf dem Weg der inzidenten Normenkontrolle als verfassungswidrig an.
7.2.1 § 4 Abs. 4 der genannten Vollzugsverordnung sieht den hier strittigen Leistungsausschluss nicht ausdrücklich vor; die Bestimmung legt lediglich fest, dass für Personen mit rechtskräftigem Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid keine Leistungen nach den SKOS-Richtlinien zu erbringen sind, sondern diese nur im Rahmen der Nothilfe unterstützt werden. Behält diese Bestimmung mithin den Schutzgehalt von Art. 12 BV wenigstens sinngemäss vor, verstösst sie insofern nicht gegen die Bundesverfassung.
Der Beschwerdeführer rügt freilich auch, § 4 Abs. 4 der Vollzugsverordnung verletze mangels rechtsgenüglicher Delegationsnorm im Gesetz das Legalitätsprinzip und überdies, da der Beschwerdeführer schlechter behandelt werde als Schweizer Bürger, das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 BV. Gemäss § 69 des solothurnischen Gesetzes vom 2. Juli 1989 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG) erlässt der Regierungsrat die Vollzugsbestimmungen, und nach § 30 SHG erlässt er Richtsätze für die Bemessung der wirtschaftlichen Hilfe. Darin finden auch besondere Richtsätze für Personen mit asylrechtlichem Nichteintretensentscheid eine Grundlage. § 16 SHG sieht sodann vor, dass Ausländer mit Wohnsitz oder Aufenthalt im Kanton im Rahmen des Sozialhilfegesetzes Sozialhilfe wie Schweizerbürger erhalten. Das lässt ohne weiteres den Umkehrschluss zu, dass illegal anwesende Ausländer von Gesetzes wegen nicht gleich behandelt werden müssen wie Schweizer. Auch unter dem Gesichtswinkel des Rechtsgleichheitsgebots von Art. 8 BV ist eine solch unterschiedliche Behandlung bei der Sozialhilfe nicht zu beanstanden, stellt der Anwesenheitsstatus doch einen wesentlichen sachlichen Grund für entsprechende Differenzierungen dar. Namentlich rechtfertigt sich eine Ungleichbehandlung, die darauf abstellt, ob der Anwesenheitsstatus auf Integration abzielt oder nicht (dazu BGE 130 I 1 E. 3.6 S. 11 f. und E. 5 S. 14 f.). Bei Personen mit asylrechtlichem Nichteintretensentscheid besteht kein Integrationsinteresse. Die hier strittige verordnungsrechtliche Sonderregelung hält damit vor dem Rechtsgleichheitsgebot stand.
7.2.2 Heikler erscheint demgegenüber die Frage der Verfassungsmässigkeit der Richtlinien 2004/1051. § 4 Abs. 4 der Sozialhilfeverordnung enthält immerhin ausdrücklich die regierungsrätliche Kompetenz zum Erlass ergänzender Richtlinien. Gemäss Ziff. 3.8 der Richtlinien ist die Nothilfe prinzipiell als kurzfristige Überbrückungsleistung zu erbringen und auf einzelne Tage zu beschränken; situationsbedingt ist die Dauer entsprechend zu verlängern. Damit wird indessen für den Fall der Nichterfüllung ausländerrechtlicher Mitwirkungspflichten weder eine Leistungskürzung noch ein Leistungsausschluss zwingend vorgeschrieben. Die Richtlinien können demnach verfassungskonform ausgelegt werden und verletzen ebenfalls für sich allein Art. 12 BV nicht.
7.3 Gegen das Recht auf Hilfe in Notlagen verstösst hingegen der angefochtene Entscheid als individuell-konkreter Rechtsanwendungsakt, der die generell-abstrakten kantonalen Regelungen in verfassungswidriger Weise umsetzt, indem er nach einer fünftägigen Überbrückungsdauer eine Leistungsverweigerung wegen Nichterfüllens ausländerrechtlicher Mitwirkungspflichten vorsieht. Dieser Leistungsentzug hält vor Art. 12 BV nicht stand und ist daher verfassungswidrig.
8.
8.1 Der Beschwerdeführer rügt, der ihm vom Kanton Solothurn bisher zur Verfügung gestellte Betrag von Fr. 21.- pro Tag genüge nicht für ein menschenwürdiges Dasein. Konkret beanstandet der Beschwerdeführer dabei nicht den Anteil von Fr. 8.- pro Tag für Nahrung und Hygiene, sondern die Beschwerdeschrift enthält einzig Ausführungen zum Ungenügen der Summe von Fr. 13.- pro Tag für die Unterkunft. Da es sich bei Art. 12 BV um ein Leistungsrecht handelt, ist diese Rüge grundsätzlich zulässig. Der Beschwerdeführer hat daran auch ein offenkundiges aktuelles Interesse, das sich zwar nicht mehr auf die fünftägige Überbrückungshilfe ("Zehrgeld") bezieht, wohl aber auf die im Umfang damit identische künftige Leistung der Nothilfe. Aufgrund der den Beschwerdeführer treffenden Substantiierungspflicht (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG sowie BGE 110 Ia 1 E. 2a S. 3 f.) ist aber nur zu prüfen, ob das für die Unterkunft vorgesehene Taggeld von Fr. 13.- vor der Verfassung standhält.
8.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist verfassungsrechtlich nur geboten, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag (BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75). Art. 12 BV gewährleistet einen Mindeststandard der Sozialhilfe, der nicht nur im Lichte des gesamtgesellschaftlichen Kontexts, sondern auch nach Massgabe der individuellen Umstände der Notlage des Leistungsansprechers zu konkretisieren ist (AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 26 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 170). Der Grundrechtsschutz kann dabei grundsätzlich sowohl durch Geld- als auch durch Sachleistungen sichergestellt werden (AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 28; BIGLER-EGGENBERGER, a.a.O., Rz. 24). Es ist in erster Linie Sache des zuständigen Gemeinwesens, auf Grundlage seiner Gesetzgebung über Art und Umfang der im konkreten Fall gebotenen Leistungen zu bestimmen (BGE 121 I 367 E. 2c S. 373).
Allgemeinverbindliche Regelungen zur Festlegung der Nothilfe dienen der demokratischen und rechtsstaatlichen Legitimierung derselben sowie ihrer rechtsgleichen und willkürfreien Handhabung. Sie befreien die Behörden aber nicht von einer Prüfung des Einzelfalles sowie bei Bedarf von einer Abweichung von den allgemeinen Regeln. So ist offenkundig, dass die medizinische Notversorgung vom individuellen Gesundheitszustand des Leistungsansprechers abhängt oder dass ein Säugling nicht die gleichen Anforderungen an die Nahrung hat wie ein Jugendlicher im Wachstumsalter oder wiederum eine betagte Person. Beim Obdach dürften die Differenzen freilich geringfügiger ausfallen, wobei die Unterkunft jedenfalls Raum für die notwendigsten Lebensbedürfnisse zu bieten hat (BUCHMANN/KOHLER, a.a.O., S. 5; dazu eingehend auch AMSTUTZ, 2002, a.a.O., S. 212 ff.).
Zulässig sind auch Unterscheidungen, die auf dem Aufenthaltsstatus beruhen (vgl. BGE 121 I 367 E. 2d S. 374; Gysin, a.a.O., S. 41 f.; WURZBURGER, a.a.O., S. 343 f.). Bei Schweizern und Ausländern mit einem Anwesenheitsrecht ist ein dauerhafter Aufenthalt sicherzustellen, bei dem auch eine gewisse Integration angestrebt wird. Die Nothilfe dürfte daher in der Regel einen grösseren Umfang erreichen als bei Asylbewerbern mit hängigem Verfahren, bei denen nicht von vornherein von einer dauerhaften Anwesenheit auszugehen ist. Quantitativ noch geringer darf die Nothilfe bemessen werden bei Personen, welche die Schweiz zu verlassen haben, insbesondere bei Asylbewerbern mit Nichteintretensentscheid; weder sind dabei Integrationsinteressen zu verfolgen, noch müssen dauerhafte Sozialkontakte gewährleistet werden. Minimalleistungen rechtfertigen sich auch, um Anreize zum Verbleiben zu vermeiden. Unterste Grenze bildet aber jedenfalls die Menschenwürde, d.h. insbesondere dass die Leistungen als solche stets die physische Integrität (vgl. AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 27 f.) zu respektieren haben.
8.3 Zuständiges Gemeinwesen im vorliegenden Fall ist der Kanton Solothurn. Er hat sich für Personen mit asylrechtlichem Nichteintretensentscheid für die Nothilfe in Form von Geldleistungen entschieden, um von vornherein die Bildung von Strukturen auszuschliessen, die allenfalls einen Anreiz zum Verweilen bilden könnten. Ziff. 3.10 lit. b der regierungsrätlichen Richtlinien 2004/ 1051 sieht vor, dass im Kanton Solothurn eine Notschlafmöglichkeit zu realisieren sei, dass aber ansonsten in allgemeiner Weise ein Taggeld von Fr. 13.- für Unterkunft zu erbringen sei, wie es hier strittig ist. Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, die Notschlafmöglichkeit sei bis heute nicht eingerichtet worden und es lasse sich mit dem vorgesehenen Betrag auf dem ganzen Gebiet des Kantons Solothurn kein Obdach mit Übernachtungsmöglichkeit finanzieren.
Im angefochtenen Entscheid verglich das Verwaltungsgericht den strittigen Betrag mit der Bundespauschale im Asylbereich von Fr. 10.59 sowie mit dem kantonalen Ansatz bei Privatunterbringung von Fr. 16.- und beurteilte den gewählten Ansatz aufgrund dieses Vergleichs als angemessen. Ein Taggeld von Fr. 13.- für Unterkunft erscheint zwar als gering; die vom Verwaltungsgericht angeführten Vergleichswerte weisen aber eher darauf hin, dass der fragliche Betrag genügen könnte. Ein Vergleich mit anderen Kantonen ist schwierig, da diese eher - den Empfehlungen der Schweizerischen Konferenz der kantonalen SozialdirektorInnen vom 27. Mai 2004 zur Nothilfe für Personen mit rechtskräftigem Nichteintretensentscheid folgend - zu Sachleistungen tendieren und spezifisch für die Unterkunft Schlafstellen unterhalten (vgl. etwa Art. 6 der Verordnung vom 5. Mai 2004 über die Gewährung der Nothilfe bei Ausschluss aus der Asylfürsorge des Kantons Bern; § 19a der Sozialhilfe- und Präventionsverordnung vom 28. August 2002 [in der Fassung vom 4. August 2004] des Kantons Aargau; art. 5 du Règlement du 25 août 2004 sur l'aide sociale aux personnes dont la demande d'asile a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière du Canton de Vaud). Entscheidend ist jedoch, dass der Beschwerdeführer seine Behauptung, im Kanton Solothurn lasse sich mit Fr. 13.- pro Tag kein Obdach finanzieren, weder mit Belegen noch mit entsprechenden Anhaltspunkten untermauert. Damit gibt es keine Hinweise für eine Verfassungswidrigkeit des strittigen Ansatzes von Fr. 13.- pro Tag für die Unterkunft. Insofern geht auch der Einwand des Beschwerdeführers fehl, der Mangel eines effektiven Zugangs zu einem Obdach komme einer unmenschlichen Behandlung nach Art. 3 EMRK gleich bzw. verletze seinen Anspruch auf eine angemessene Unterkunft gemäss Art. 11 des UNO-Pakts I, womit offen bleiben kann, wieweit diese Bestimmungen im vorliegenden Zusammenhang überhaupt angerufen werden können.
8.4 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer als schikanös und daher verfassungswidrig, dass er wöchentlich einmal bei den Behörden vorsprechen müsse, um seine Nothilfe abzuholen.
Grundsätzlich stehen auch die Modalitäten der Leistungserbringung in der Kompetenz des Kantons bzw. dessen Behörden. Der Kanton hat die Nothilfe mindestens bereitzuhalten und darf keine unzumutbaren oder gar schikanösen Anforderungen an deren Bezug stellen. Wie der Kanton Solothurn zu verlangen, dass der Beschwerdeführer einmal pro Woche vorspricht, um die zu erbringenden Leistungen zu beziehen, erscheint unter diesem Gesichtspunkt aber ohne weiteres zulässig, wenn keine besonderen Gründe - wie etwa ein schlechter Gesundheitszustand, der eine Vorsprache verhindert - bestehen, die dies als unzumutbar erachten lassen. Auch der Bezug von Sachleistungen setzt in der Regel physische Anwesenheit voraus. Dass beim Beschwerdeführer Ausnahmegründe vorlägen, behauptet er nicht.
8.5 Zwar kann der Kanton die Art der Leistungserbringung frei wählen; bei Asylbewerbern mit Nichteintretensentscheid sind aber Sachleistungen gegenüber Geldleistungen vorzuziehen (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 179). Der vorliegende Fall zeigt, dass sich die Thematik des Leistungsausschlusses bei Art. 12 BV insbesondere dann zuspitzt, wenn die Nothilfe durch Geldleistung erbracht wird. Stellt das Gemeinwesen hingegen unmittelbare Sachleistungen bereit, erweist sich eine Kontrolle der Leistungserbringung und der Verwendung der ausgerichteten Mittel als einfacher. Überdies dürften quantitative Gesichtspunkte bei Sachleistungen weniger zu Diskussionen Anlass geben als bei Geldleistungen. Das gilt insbesondere für die Einrichtung einer Unterkunft, welche die Anforderungen von Art. 12 BV erfüllt.
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de
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Art. 7 und 12 BV; Anspruch auf Nothilfe sowie Umfang derselben. Hält der Ausschluss von Asylbewerbern mit asylrechtlichem Nichteintretensentscheid von der minimalen Nothilfe wegen Missachtung ihrer Mitwirkungspflichten beim Vollzug der Wegweisung vor der Bundesverfassung stand (E. 1-7)?
Entspricht ein im Rahmen der Nothilfe entrichtetes Taggeld von Fr. 13.- für die Unterkunft der Bundesverfassung (E. 8)?
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,543
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131 I 166
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131 I 166
Sachverhalt ab Seite 167
Das Bundesamt für Flüchtlinge trat am 8. April 2004 auf ein Asylgesuch von X. (geb. 1987) nicht ein, da er vermutlich nicht - wie von ihm behauptet - aus Kamerun, sondern vielmehr aus Nigeria stammen dürfte; es forderte ihn auf, das Land umgehend zu verlassen. Dieser Entscheid wurde rechtskräftig. X. befolgte die ihm auferlegte Wegweisung indessen nicht. Seit dem 4. Juni 2004 musste ihn das Amt für Gemeinden und soziale Sicherheit des Kantons Solothurn in der Folge während 147 Tagen mit Nothilfeleistungen von insgesamt Fr. 3'087.- unterstützen.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2004 entschied das Departement des Innern des Kantons Solothurn, dass X. keine ordentliche Nothilfe, sondern lediglich noch ein "Zehrgeld" für fünf Tage von insgesamt Fr. 105.- ausgerichtet werde. Sollte er in dieser Zeit nicht ausreisen, erhalte er keine weiteren Hilfeleistungen mehr; nur falls er rechtsgenüglich zu beweisen vermöge, dass er sich um eine Rückkehr in seine Heimat ernsthaft bemüht habe, werde ein Antrag auf Ausrichtung zusätzlicher Nothilfe gegebenenfalls neu geprüft. Am 10. November 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die dagegen gerichtete Beschwerde von X. ab, soweit es darauf eintrat. Dabei verneinte es insbesondere eine Verletzung von Art. 12 BV (Recht auf Hilfe in Notlagen), da der Beschwerdeführer, falls er sein Verhalten ändere und bei der Organisation seiner Ausreise kooperiere, befristet Zugang zu weiteren Nothilfeleistungen erhalten könne.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhob X. am 16. Dezember 2004 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht mit den folgenden Anträgen:
"1. Das angefochtene Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
2. es sei festzustellen, dass § 4 Abs. 4 der Vollzugsverordnung zum Gesetz über die öffentliche Sozialhilfe des Kantons Solothurn Art. 8 BV und Art. 7 KV verletzt;
3. es sei festzustellen, dass der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 18. Mai 2004 (Nr. 2004/1051) betreffend Richtlinien über die Ausgestaltung der Nothilfe an Personen ausländischer Staatsangehörigkeit mit Nichteintretensentscheid nach Art. 32 ff. Asylgesetz insoweit Art. 12 BV und Art. 6 KV verletzt, als er die Nothilfe von vornherein auf wenige Tage, maximal aber 5 Tage befristet, und keinen effektiven Zugang zu einem Obdach mit Übernachtungsmöglichkeit gewährt;
..."
Das Departement des Innern des Kantons Solothurn schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, gegen den kein anderes bundesrechtliches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde offen steht. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher grundsätzlich als zulässig (vgl. Art. 84 ff. OG).
1.2 Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 8 und 12 BV (Rechtsgleichheitsgebot und Recht auf Hilfe in Notlagen) sowie auf Art. 6 und 7 der Verfassung vom 8. Juni 1986 des Kantons Solothurn (Schutz der Menschenwürde und Rechtsgleichheitsgebot). Im Hinblick auf Art. 12 BV hat er im Sinne von Art. 88 OG ein rechtlich geschütztes Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde, verschafft dieses Grundrecht doch einen Anspruch auf staatliche Leistungen. Insoweit kann er sich grundsätzlich auch auf das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV berufen (dazu PETER UEBERSAX, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Recht auf Hilfe in Notlagen im Überblick, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/ Stuttgart/Wien 2005, S. 41 ff. und 53 f.). Da der Beschwerdeführer nicht mehr als die minimalen Unterstützungsleistungen gemäss dem verfassungsmässigen Recht auf Hilfe in Notlagen verlangt, ist er zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt. Der Beschwerdeführer behauptet hingegen nicht und legt nicht dar, dass die von ihm zusätzlich angerufenen kantonalen Verfassungsbestimmungen im fraglichen Zusammenhang einen weitergehenden Schutz böten als die Bundesverfassung. Auf diese kantonalen Verfassungsbestimmungen ist daher nicht näher einzugehen.
1.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist in der Regel rein kassatorischer Natur (BGE 127 II 1 E. 2 S. 5 mit Hinweisen; grundlegend BGE 124 I 327 E. 4 S. 332 ff.). Im vorliegenden Fall ist allerdings die Erbringung staatlicher Leistungen strittig. Sollte sich indessen der angefochtene Entscheid als verfassungswidrig erweisen, so wäre er aufzuheben und die kantonale Instanz hätte im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen neu zu entscheiden. Dabei hätte sie auch unverzüglich die allenfalls notwendigen vorsorglichen Massnahmen zu treffen, um die Erbringung der erforderlichen Nothilfe zu gewährleisten. Es wäre demnach weder nötig, die Sache ausdrücklich an die letzte kantonale Instanz zurückzuweisen, noch die kantonalen Behörden ausdrücklich zur Leistung von Nothilfe anzuweisen (vgl. BGE 121 I 367 E. 4 S. 378). Soweit der Beschwerdeführer im Rechtsbegehren 1 mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt, ist daher auf seine Eingabe nicht einzutreten.
1.4 Der Beschwerdeführer beantragt nebst der Aufhebung des angefochtenen Entscheids die Feststellung, § 4 Abs. 4 der Vollzugsverordnung vom 23. Oktober 1995 zum Gesetz über die öffentliche Sozialhilfe des Kantons Solothurn sowie der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 18. Mai 2004 (Nr. 2004/ 1051) betreffend Richtlinien über die Ausgestaltung der Nothilfe an Personen ausländischer Staatsangehörigkeit mit Nichteintretensentscheid nach Art. 32 ff. des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) seien verfassungswidrig. Mit diesen Feststellungsbegehren stellt der Beschwerdeführer in Wirklichkeit die Rechtmässigkeit generell-abstrakter Bestimmungen in Frage, womit er eine abstrakte Normenkontrolle anstrebt.
Grundsätzlich sind Feststellungsentscheide gegenüber rechtsgestaltenden bzw. leistungsverpflichtenden Verfügungen subsidiär (vgl. BGE 114 II 253 E. 2a S. 255 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2C.5/1999 vom 3. Juli 2003, E. 4.2). Zwar können kantonale Erlasse im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle angefochten werden (Art. 84 Abs. 1 OG), aber nur innerhalb von 30 Tagen seit der massgebenden Veröffentlichung (Art. 89 OG). Nach Ablauf dieser Frist ist der Erlass nicht mehr abstrakt anfechtbar. Möglich ist einzig noch seine inzidente Infragestellung im Rahmen einer Beschwerde gegen einen darauf gestützten Einzelakt (ZBl 101/2000 S. 471 E. 2c). Die allfällige vorfrageweise Feststellung der Verfassungswidrigkeit der fraglichen Norm führt jedoch nicht zu deren Aufhebung, sondern hat lediglich zur Folge, dass die Vorschrift im konkreten Fall nicht angewendet und der gestützt darauf ergangene angefochtene Entscheid aufgehoben wird (BGE 129 I 265 E. 2.3 S. 268 mit Hinweisen). Demnach besteht kein bundesrechtlicher Anspruch darauf, jederzeit die Verfassungskonformität einer generell-abstrakten Regelung mit einem Feststellungsbegehren beurteilen zu lassen (ZBl 101/2000 S. 471 E. 2c). Auf die Feststellungsanträge ist daher nicht einzutreten.
2.
2.1 Der vorliegende Fall steht in engem Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003 (AS 2004 S. 1633 ff.; nachfolgend Entlastungsprogramm 2003) am 1. April 2004. Damit verbunden war eine Kompetenzverschiebung im Bereich der Asylfürsorge (vgl. dazu GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, La réglementation des décisions de non-entrée en matière dans le domaine du droit d'asile - Aspects constitutionnels, in: AJP 2004 S. 1348 f.; BÉATRICE REUSSER/ MARTINA OBRIST-SCHEIDEGGER, Art. 12 BV in Theorie und Praxis der Asylbehörden, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/Stuttgart/Wien 2005, S. 61; JÜRG SCHERTENLEIB, Wird das Grundrecht auf Nothilfe durch den Sozialhilfestopp im Asylbereich verletzt?, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/Stuttgart/Wien 2005, S. 67 ff.). Altrechtlich kam bis zum Tag des Wegweisungsvollzugs im Wesentlichen der Bund auf für die Sozialhilfe an Personen, auf deren Asylgesuch nicht eingetreten worden war (vgl. Art. 88 AsylG, Art. 20 ff. der Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen [AsylV 2; SR 142.312]). Seit dem Inkrafttreten des Entlastungsprogramms 2003 sind ausländische Personen mit einem rechtskräftigen Nichteintretensentscheid nach Art. 32-34 AsylG neu grundsätzlich von den Sozialhilfe-, Ausreise- und Vollzugsbestimmungen des Asylgesetzes ausgenommen. Gemäss Art. 44a AsylG sind sie seit dem 1. April 2004 der ordentlichen Ausländergesetzgebung unterstellt. Für die Sozialhilfe bedeutet dies, dass der Bund nicht mehr direkt für die Unterstützung dieser Gruppe von Weggewiesenen aufkommt, sondern den Kantonen lediglich noch befristete Pauschalen an die so genannten Nothilfeleistungen und die Ausreisekosten ausrichtet (Art. 88 Abs. 1bis AsylG und Art. 20 Abs. 1 lit. c AsylV 2 i.V.m. Art. 14f ANAG [SR 142.20]; vgl. auch BGE 130 II 377 E. 3.2.1 S. 381 sowie die Botschaft des Bundesrats vom 2. Juli 2003 zum Entlastungsprogramm 2003 für den Bundeshaushalt, in: BBl 2003 S. 5689 ff.).
2.2 Für die Sozialhilfe an ausländische Personen, auf deren Asylgesuch aus den in Art. 32-34 AsylG umschriebenen Gründen nicht eingetreten wurde, ist grundsätzlich kantonales Sozialhilferecht massgebend (vgl. Art. 3, 42 und 115 BV; KATHRIN AMSTUTZ, Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Sozialhilfe im Asylwesen, in: Asyl 2/2003 S. 33; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Art. 12 BV, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich/ Basel/Genf/Lachen 2002, Rz. 9). Vorbehalten bleibt in jedem Fall das Bundesverfassungsrecht. Nach den Ausführungen des Bundesrates haben die Kantone insofern auf Ersuchen der betroffenen Personen insbesondere das für die Existenzsicherung erforderliche Minimum an Sozialhilfe nach Art. 12 BV zu erbringen (BBl 2003 S. 5689, 5691, 5754 und 5757; vgl. auch BGE 130 II 377 E. 3.2.1).
2.3 Im Hinblick auf diese Änderung der Bundesgesetzgebung ergänzte der Regierungsrat des Kantons Solothurn die kantonale Vollzugsverordnung zum Gesetz über die öffentliche Sozialhilfe mit Novelle vom 15. März 2004 um die Bestimmung von § 4 Abs. 4. Danach erhalten Personen mit rechtskräftigem Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid keine Leistungen nach den so genannten SKOS-Richtlinien; sie sind nur im Rahmen der Nothilfe zu unterstützen; der Regierungsrat erlässt Richtlinien.
Gemäss den im Anschluss daran erlassenen Richtlinien 2004/1051 ist die Nothilfe prinzipiell als kurzfristige Überbrückungshilfe zu erbringen; sie wird grundsätzlich nicht für mehr als fünf Tage ausgerichtet; Verlängerungen sind situationsbedingt möglich (Ziff. 3.8 der Richtlinien). Die Nothilfe wird grösstenteils in Geldform erbracht; die Abgabe von Naturalleistungen, Kostengutsprachen und Gutscheinen ist bei vorhandenen Strukturen möglich (Ziff. 3.9 der Richtlinien). Eine Einzelperson erhält für Nahrung und Hygiene Fr. 8.- und für die Unterkunft Fr. 13.- pro Tag; Mittel für Kleiderkauf werden bei dringlichem und offensichtlichem Bedarf zugesprochen, wobei Leistungshöhe und -form im Einzelfall festzulegen sind; die medizinische Versorgung ist auf den Notfall beschränkt (vgl. Ziff. 3.10 der Richtlinien).
3.
3.1 Nach Art. 12 BV hat, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Dieses Grundrecht garantiert nicht ein Mindesteinkommen; verfassungsrechtlich geboten ist nur, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag (BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 74 f.; BGE 121 I 367 E. 2c S. 373; Urteil 2P.148/2002 vom 4. März 2003, E. 2.3). Der Anspruch umfasst einzig die in einer Notlage im Sinne einer Überbrückungshilfe unerlässlichen Mittel (in Form von Nahrung, Kleidung, Obdach und medizinischer Grundversorgung), um überleben zu können (BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75 mit Hinweisen). Diese Beschränkung des verfassungsrechtlichen Anspruches auf ein Minimum im Sinne einer "Überlebenshilfe" (AB 1998 S 39) bedeutet, dass Schutzbereich und Kerngehalt zusammenfallen (BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75 mit Hinweis auf JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 178). Die Formulierung "wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen" soll klarstellen, dass für das Recht auf Hilfe in Notlagen der Grundsatz der Subsidiarität gilt (BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75 mit Hinweisen).
Art. 12 BV stellt ein leistungsrechtliches Auffanggrundrecht dar (MARKUS SCHEFER, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001, S. 338 f.). Dieses steht in engem Zusammenhang mit dem Schutz der Menschenwürde nach Art. 7 BV und gilt wegen seines menschenrechtlichen Gehalts nicht nur für schweizerische Staatsangehörige, sondern auch für Ausländer, und zwar unabhängig von deren aufenthaltsrechtlichem Status. Auch illegal Anwesende wie der Beschwerdeführer können sich auf Art. 12 BV berufen (BGE 121 I 367 E. 2d S. 374; vgl. auch BGE 130 I 1 und 82; BGE 122 II 193; KATHRIN AMSTUTZ, Anspruchsvoraussetzungen und -inhalt, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/ Stuttgart/Wien 2005, S. 17; dies., 2003, a.a.O., S. 29; dies., Das Grundrecht auf Existenzsicherung, Bern 2002, S. 157; MALINVERNI/ HOTTELIER, a.a.O., S. 1351; MÜLLER, a.a.O., S. 169; UEBERSAX, a.a.O., S. 39 f.; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 343).
3.2 Grundsätzliche Voraussetzung der Anwendbarkeit von Art. 12 BV ist das Vorliegen einer aktuellen, d.h. tatsächlich eingetretenen oder unmittelbar drohenden Notlage (AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 18; dies., 2003, a.a.O., S. 29; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., S. 170). Es muss dem um Hilfe Ersuchenden also an den erforderlichen Mitteln für ein menschenwürdiges Dasein fehlen. Nachdem der Beschwerdeführer während des Verfahrens verschiedentlich ohne staatliche Hilfeleistungen ausgekommen ist, scheinen die solothurnischen Behörden nunmehr vor Bundesgericht in Frage zu stellen, dass sich der Beschwerdeführer in einer massgeblichen Notlage befinde. Sie sind aber im bisherigen Verfahren stets davon ausgegangen, dass eine wesentliche Notsituation gegeben sei, und sie haben ihre Entscheide auch nicht mit dem Fehlen dieser Voraussetzung begründet. Darauf sind sie zu behaften. Als weggewiesener Ausländer mit einem asylrechtlichen Nichteintretensentscheid kann der Beschwerdeführer im Übrigen keine Bewilligung zur Erwerbstätigkeit erhalten (vgl. Art. 43 Abs. 2 AsylG und Art. 14 AsylG). Es ist ihm mithin nicht möglich, zu einem legalen Erwerbseinkommen zu gelangen.
4.
4.1 Nach Art. 12 BV hat der in Not Geratene nur Anspruch auf Unterstützungsleistungen des Staates, wenn er nicht in der Lage ist, selbst für sich zu sorgen (Subsidiaritätsprinzip). Keinen Anspruch hat, wer solche Leistungen beansprucht, obwohl er objektiv in der Lage wäre, sich aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel selbst zu verschaffen; denn solche Personen stehen nicht in jener Notsituation, auf die das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen zugeschnitten ist. Bei ihnen fehlt es bereits an den Anspruchsvoraussetzungen (BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 75 f. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2P.147/2002 vom 4. März 2003).
Im vorliegenden Fall sind die kantonalen Instanzen der Ansicht, der Beschwerdeführer erfülle mit seiner Weigerung, am Wegweisungsvollzug mitzuarbeiten, die Anforderungen an das Subsidiaritätsprinzip nicht. Durch Mitwirken könnte er sich aus eigener Kraft die zum Überleben erforderlichen Mittel beschaffen, weshalb die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Art. 12 BV nicht erfüllt seien.
4.2 Es steht ausser Zweifel, dass der Beschwerdeführer nach Art. 44 AsylG bzw. Art. 12 ANAG zur Ausreise aus der Schweiz verpflichtet ist. Unbestritten ist auch, dass der Beschwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht gemäss Art. 8 AsylG bzw. Art. 13f ANAG nicht nachkommt. Danach haben ausländische Personen insbesondere die Pflicht, ihre Identität offenzulegen und die erforderlichen Ausweispapiere zu beschaffen oder bei deren Beschaffung durch die Behörden mitzuwirken. Es ist mit Nachdruck zu unterstreichen, dass diese gesetzlichen Pflichten den Beschwerdeführer weiterhin treffen und dass die Behörden unverändert alles zu unternehmen haben, die verfügte Wegweisung zu vollziehen. Zu prüfen ist hier jedoch einzig, ob die Ausrichtung der Hilfeleistungen nach Art. 12 BV an die Bedingung oder Auflage geknüpft werden darf, dass die um Hilfe ersuchenden Ausländer die ihnen obliegenden ausländerrechtlichen Mitwirkungspflichten erfüllen.
4.3 Nach dem Wortlaut von Art. 12 BV bedeutet Subsidiarität, dass ein Bedürftiger "nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen". Der grundrechtliche Anspruch ist demnach nur ausgeschlossen, wenn der Bedürftige selbst die Notlage rechtzeitig verhindern kann. In diesem Sinne braucht es einen sachlichen Zusammenhang zur tatsächlichen Beendigung der Notlage, d.h. die betroffene Person muss aufgrund der bestehenden Möglichkeit konkret und aktuell in der Lage sein, die Notlage selbst abzuwenden oder zu beenden. Im Sozialhilferecht gilt dabei allgemein der Grundsatz, dass es auf die Ursachen der Bedürftigkeit an sich nicht ankommt (vgl. etwa FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, eine Einführung in die Fürsorgegesetzgebung von Bund und Kantonen, 2. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 1999, S. 34 f. und 165), was nicht ausschliesst, dass Fehlverhalten zum Beispiel durch eine Kürzung der Sozialhilfe geahndet werden kann, wenn das zum Überleben Notwendige noch gewährleistet ist (vgl. CARLO TSCHUDI, Die Auswirkungen des Grundrechts auf Hilfe in Notlagen auf sozialhilferechtliche Sanktionen, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/Stuttgart/Wien 2005, S. 117 f.). In analoger Weise hielt das Bundesgericht in BGE 121 I 367 E. 3b S. 375 fest, beim Recht auf Existenzsicherung seien die Ursachen der Bedürftigkeit grundsätzlich nicht massgeblich. Auch die Lehre geht praktisch einhellig von der Verschuldensunabhängigkeit von Art. 12 BV aus (AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 17 f.; dies., 2003, a.a.O., S. 31; dies., 2002, a.a.O., S. 300; CHARLOTTE GYSIN, Der Schutz des Existenzminimums in der Schweiz, Basel/Genf/München 1999, S. 40; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Verhältnis zwischen Grundrecht auf Hilfe in Notlagen und Eigenverantwortung, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/Stuttgart/ Wien 2005, S. 147; SCHEFER, a.a.O., S. 348; UEBERSAX, a.a.O., S. 48).
4.4 Grundsätzlich sind Auflagen und Bedingungen, d.h. Nebenbestimmungen, für Leistungen aus Art. 12 BV nicht ausgeschlossen. Mit Nebenbestimmungen werden die rechtmässige Ausübung eines eingeräumten Rechts oder einer Bewilligung oder die zweckkonforme Verwendung von staatlichen Leistungen sichergestellt (vgl. etwa ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 901 ff.; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Rz. 52 f. zu Art. 49). Ihr Vollzug muss deshalb dazu führen, dass der Normzweck erreicht wird und ein rechtmässiger Zustand resultiert. Sachfremde Nebenbestimmungen sind demgegenüber unzulässig (KIRAN SCHNEIDER-SHAH, Nebenbestimmungen im schweizerischen Verwaltungsrecht, Diss. Basel 1997, S. 125 f.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 234). Im Zusammenhang mit der Gewährung von Nothilfe kann vom Leistungsansprecher insbesondere eine gewisse Mitwirkung bei der Feststellung verlangt werden, ob bei ihm eine Notlage vorliegt (vgl. TSCHUDI, a.a.O., S. 121). Auch kann der Leistungsbezug an Auflagen geknüpft werden, etwa an das (zumutbare) persönliche Abholen der Leistungen oder an die geeignete Individualisierung des Bezügers, um eine mehrfache Ausrichtung zu vermeiden. Solche Nebenbestimmungen müssen aber darauf gerichtet sein, die verfassungsmässige Ausübung des Grundrechts zu sichern. Werden die Auflagen oder Bedingungen nicht erfüllt und deshalb zwangsweise durchgesetzt, so muss dies zu einem verfassungsmässigen Zustand führen. Ausgeschlossen bleiben demnach Nebenbestimmungen, die - wenn sie durchgesetzt werden bzw. werden müssen - nicht zur Beseitigung der Notlage führen, sondern diese gerade aktualisieren und damit anderen, von Art. 12 BV nicht geschützten Zwecken dienen.
4.5 Die vom Beschwerdeführer geforderte Mitwirkung bei der Papierbeschaffung oder Ausreise hat keinen Einfluss darauf, dass er bedürftig ist bzw. sich in einer Notlage befindet. Die Mitwirkungspflichten zielen nicht auf die Beseitigung der Notlage, sondern auf die Vollstreckung der Wegweisung hin. Zwar sind sie insofern zweifellos rechtmässig. Sie dienen aber nicht dem Zweck, den von Art. 12 BV geschützten verfassungsmässigen Zustand herbeizuführen. Der Beschwerdeführer bleibt auch dann mittellos und ist weiterhin nicht in der Lage, sich rechtzeitig aus eigener Kraft oder von dritter Seite legal die für ein menschenwürdiges Dasein unentbehrlichen Mittel zu beschaffen, wenn er ausländerrechtlich kooperiert. Vor allem aber gerät er unmittelbar in eine Notlage, wenn ihm das zum Überleben notwendige Minimum - mangels Kooperation - versagt wird. Er fände sich in dieser Notlage ohne Nothilfe, was verfassungswidrig wäre. Dem Beschwerdeführer darf daher die Leistung der für ein menschenwürdiges Dasein erforderlichen minimalen Überlebenshilfe nicht - auch nicht unter Berufung auf das Subsidiaritätsprinzip - durch ausländerrechtliche Auflagen oder Bedingungen verweigert werden (vgl. auch KATHRIN AMSTUTZ, Anspruch auf Hilfe in Notlagen nach rechtskräftigem Nichteintreten auf ein Asylgesuch und Wegweisungsentscheid - divergierende kantonale Urteile, in: Asyl 1/2005 S. 24 f.; KATHRIN BUCHMANN/SILVANA KOHLER, Nothilfe für Personen mit rechtskräftigem Nichteintretensentscheid, in: Asyl 3/2004 S. 3; SCHERTENLEIB, a.a.O., S. 81 f.; CARLO TSCHUDI, Nothilfe in Not?, in: Zeitschrift für Sozialhilfe [ZeSo] 2005 S. 30; ders., a.a.O., S. 127 f.; WURZBURGER, a.a.O., S. 344). Solche Nebenbestimmungen erweisen sich nach dem Ausgeführten im Zusammenhang mit der Nothilfe als sachfremd.
5.
5.1 Es stellt sich die Frage, ob allenfalls eine Kürzung oder ein Ausschluss der Überlebenshilfe damit begründet werden könnte, das Grundrecht dürfe unter analogen Voraussetzungen, wie sie für Eingriffe in Freiheitsrechte gelten, beschränkt werden.
5.2 Bei Grundrechten, die wie das Recht auf Hilfe in Notlagen Ansprüche auf positive Leistungen des Staates begründen, nennt die Rechtsordnung - anstelle der bei den Freiheitsrechten üblichen Schranken - die Voraussetzungen, unter denen das Recht ausgeübt werden kann. Die Zulässigkeit von allfälligen durch den Gesetzgeber erlassenen einschränkenden Konkretisierungen sind in sinngemässer (Teil-)Anwendung von Art. 36 BV daran zu messen, ob sie mit dem verfassungsrechtlich garantierten Minimalgehalt noch zu vereinbaren sind (vgl. BGE 129 I 12 E. 6-9 S. 19 ff.).
5.3 Vor der Aufnahme des Rechts auf Hilfe in Notlagen in die Bundesverfassung schloss das Bundesgericht einen Eingriff in das (noch ungeschriebene) Recht auf Existenzsicherung nicht von vornherein aus (vgl. insbesondere BGE 122 II 193 E. 2c und 3a S. 197 ff.; vgl. auch UEBERSAX, a.a.O., S. 39). In BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75 hielt es nunmehr - gestützt auf die neue Bundesverfassung - freilich fest, dass bei Art. 12 BV Schutzbereich und Kerngehalt zusammen fallen. Nach Art. 36 Abs. 4 BV ist der Kerngehalt der Grundrechte unantastbar. Damit entfällt die Möglichkeit, die verfassungsrechtlich für ein menschenwürdiges Dasein erforderlichen Mittel über die Herleitung von Grundrechtsschranken zu kürzen oder zu verweigern, darf doch der Kerngehalt von Grundrechten auch nicht beschränkt werden, wenn die Voraussetzungen von Grundrechtseingriffen nach Art. 36 Abs. 1-3 BV an sich erfüllt wären (vgl. etwa PASCAL MAHON, art. 36, in: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 17; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel/Genf/ München 2003, Rz. 1019 ff.; SCHEFER, a.a.O., S. 72 ff.). Im von Art. 12 BV garantierten Schutzbereich sind daher Eingriffe wegen dessen Kongruenz mit dem Kerngehalt des Grundrechts nicht zulässig (KATHRIN AMSTUTZ, a.a.O., in: Asyl 1/2005 S. 24 f.; dies., 2003, a.a.O., S. 30 und S. 31 f.; dies., 2002, a.a.O., S. 299 ff.; BUCHMANN/KOHLER, a.a.O., S. 4 f.; GYSIN, a.a.O., S. 37 ff.; PASCAL Mahon, art. 12, in: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich/ Basel/Genf 2003, Rz. 5; ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, § 34 Der Sozialstaatsgedanke, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, Rz. 31; MÜLLER, a.a.O., S. 178; KURT PÄRLI, Verfassungsrechtliche Aspekte neuer Modelle in der Sozialhilfe, in: AJP 2004 S. 51; RHINOW, a.a.O., Rz. 3099; SCHEFER, a.a.O., S. 338; TSCHUDI, a.a.O., S. 127 f.; ders., a.a.O., in: ZeSo 2005 S. 30; UEBERSAX, a.a.O., S. 39 und 47).
6.
6.1 Die kantonalen Instanzen berufen sich für die verfügte Einstellung der Nothilfe überdies auf das Rechtsmissbrauchsverbot.
Nach Art. 5 Abs. 3 BV handeln staatliche Organe und Private nach Treu und Glauben. Gemäss dem für die gesamte Rechtsordnung geltenden Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz. Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151; BGE 121 I 367 E. 3b S. 375).
6.2 Es ist umstritten, ob das verfassungsmässige Recht auf Hilfe in Notlagen überhaupt rechtsmissbräuchlich ausgeübt und auf diese Weise verwirkt werden kann. Das Bundesgericht schloss dies in seiner bisherigen Rechtsprechung nicht aus (vgl. etwa BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 76; BGE 122 II 193 E. 2c/ee S. 198; Urteile 2P.147/2002 vom 4. März 2003, E. 3.5.3, sowie 2P.7/2003 vom 14. Januar 2003, E. 2.3). Die Lehre ist demgegenüber praktisch einhellig der Auffassung, für einen Rechtsmissbrauch mit Verwirkungsfolge bestehe beim Recht auf Hilfe in Notlagen kein Raum (vgl. AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 24 ff.; dies., 2003, a.a.O., S. 33; dies., 2002, a.a.O., S. 304 ff.; GYSIN, S. 40; MEYER-BLASER/GÄCHTER, a.a.O., Rz. 31; MÜLLER, a.a.O., S. 179 f.; RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 148; SCHEFER, a.a.O., S. 348 ff. und 377 ff.; UEBERSAX, a.a.O., S. 55 f.). Wie es sich damit verhält, kann vorliegend jedoch offen bleiben.
6.3 Schon in seiner früheren Rechtsprechung - als es das Recht auf Hilfe in Notlagen noch nicht gab - hielt das Bundesgericht fest, dem Staat obliege die ihm "selber gegenüber bestehende, unmittelbar aus der eigenen Zweckbestimmung entspringende Pflicht, die auf seinem Gebiete befindlichen Personen überhaupt, ohne Rücksicht auf ihr rechtliches Verhältnis zu ihm, nötigenfalls vor dem physischen Verderben zu bewahren" (BGE 51 I 325 E. 2; 40 I 409 E. 2 S. 416). Art. 12 BV schützt in diesem Sinne vor einem menschenunwürdigen Dasein. Das entsprechende Recht auf Seiten des Leistungsansprechers könnte höchstens dann missbraucht werden, wenn dieser Schutzzweck der Bestimmung vereitelt würde (vgl. AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 25; dies., 2002, a.a.O., S. 311 f.). Nimmt eine Person jedoch aufgrund ihrer Notlage die zum Überleben notwendige Unterstützung in Anspruch und verwendet sie die erhaltenen Mittel bestimmungsgemäss, verhält sie sich entsprechend dem Schutzzweck von Art. 12 BV, und zwar ungeachtet ihres ausländerrechtlichen Status.
6.4 Im vorliegenden Fall wird von keiner Seite behauptet, der Beschwerdeführer habe die ihm bisher ausgerichteten Unterstützungsleistungen nicht zur Sicherung seines Überlebens unter menschenwürdigen Existenzbedingungen verwendet. Dass er sich illegal hier aufhält und seine ausländerrechtliche Mitwirkungspflicht vorsätzlich verletzt, ändert daran nichts. Art. 12 BV schützt nicht die entsprechenden ausländerrechtlichen Interessen, sondern das Überleben des Beschwerdeführers. Bei dieser Sachlage nimmt er das Rechtsinstitut der Hilfe in Notlagen nicht zweckwidrig in Anspruch (vgl. BGE 121 I 367 E. 3c S. 377 f.; BUCHMANN/KOHLER, a.a.O., S. 4; MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 1353; TSCHUDI, a.a.O., in: ZeSO 2005, S. 30 f.; WURZBURGER, a.a.O., S. 344).
Die Geltendmachung des Unterstützungsanspruchs durch den Beschwerdeführer erfüllt damit die Voraussetzungen des offenbaren Rechtsmissbrauchs nicht. Mit seinem illegalen Aufenthalt in der Schweiz und der gleichzeitigen Weigerung, auf Beendigung dieses Zustands hinzuwirken, verhält sich der Beschwerdeführer freilich zweifellos rechtswidrig. Sein Verhalten mag auch provokativ erscheinen und geeignet sein, Anstoss zu erregen. Das erlaubt jedoch nicht, ihn einer Bettelexistenz bzw. dem physischen Verderben auszusetzen.
7.
7.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ausländerrechtliche Pflichtwidrigkeiten den grundrechtlichen Anspruch auf Hilfe in Notlagen nach Art. 12 BV nicht zu beseitigen vermögen. Die mangelnde Erfüllung der ausländerrechtlichen Mitwirkungspflichten ist zwar stossend. Die Verweigerung der Nothilfe darf aber nicht als Zwangsmittel zur Erreichung ausländerrechtlicher Ziele eingesetzt werden. Soweit ausländerrechtliche Pflichten durchgesetzt werden sollen, sind die Behörden auf die entsprechenden Massnahmen zu verweisen. Dazu gehören nebst Strafen (vgl. Art. 23 ff. ANAG) insbesondere die Ausschaffungshaft (vgl. Art. 13b ff. ANAG) und andere Zwangsmassnahmen (vgl. Art. 13e ANAG). Im Übrigen sind den betroffenen ausländischen Personen auch im Fall der Ausschaffungshaft selbst bei Nichterfüllung ihrer Mitwirkungspflichten die für ein menschenwürdiges Dasein unentbehrlichen Mittel zu gewährleisten (vgl. BGE 130 II 377 E. 3.3.3.2 S. 387). Es erweist sich mit der Menschenwürde (vgl. Art. 7 BV), auf deren Wahrung Art. 12 BV ausgerichtet ist, nicht vereinbar, wenn durch Ausschluss von Nothilfe das Überleben der davon betroffenen Menschen in Frage gestellt wird. Genau davor schützt Art. 12 BV. Auch der Bundesrat wies beim Erlass des Entlastungsprogramms 2003 wiederholt darauf hin, für Asylbewerber mit Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid bleibe jedenfalls die Nothilfe vorbehalten (vgl. dazu BBl 2003 S. 5689, 5691, 5754 und 5757; REUSSER/OBRIST-SCHEIDEGGER, a.a.O., S. 62).
7.2 Der angefochtene Entscheid stützt sich auf § 4 Abs. 4 der solothurnischen Vollzugsverordnung zum Gesetz über die öffentliche Sozialhilfe sowie auf die regierungsrätlichen Richtlinien 2004/ 1051 vom 18. Mai 2004. Bei diesen Richtlinien handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung mit Aussenwirkung (dazu BGE 128 I 167 E. 4.3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer ficht die beiden Erlasse auf dem Weg der inzidenten Normenkontrolle als verfassungswidrig an.
7.2.1 § 4 Abs. 4 der genannten Vollzugsverordnung sieht den hier strittigen Leistungsausschluss nicht ausdrücklich vor; die Bestimmung legt lediglich fest, dass für Personen mit rechtskräftigem Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid keine Leistungen nach den SKOS-Richtlinien zu erbringen sind, sondern diese nur im Rahmen der Nothilfe unterstützt werden. Behält diese Bestimmung mithin den Schutzgehalt von Art. 12 BV wenigstens sinngemäss vor, verstösst sie insofern nicht gegen die Bundesverfassung.
Der Beschwerdeführer rügt freilich auch, § 4 Abs. 4 der Vollzugsverordnung verletze mangels rechtsgenüglicher Delegationsnorm im Gesetz das Legalitätsprinzip und überdies, da der Beschwerdeführer schlechter behandelt werde als Schweizer Bürger, das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 BV. Gemäss § 69 des solothurnischen Gesetzes vom 2. Juli 1989 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG) erlässt der Regierungsrat die Vollzugsbestimmungen, und nach § 30 SHG erlässt er Richtsätze für die Bemessung der wirtschaftlichen Hilfe. Darin finden auch besondere Richtsätze für Personen mit asylrechtlichem Nichteintretensentscheid eine Grundlage. § 16 SHG sieht sodann vor, dass Ausländer mit Wohnsitz oder Aufenthalt im Kanton im Rahmen des Sozialhilfegesetzes Sozialhilfe wie Schweizerbürger erhalten. Das lässt ohne weiteres den Umkehrschluss zu, dass illegal anwesende Ausländer von Gesetzes wegen nicht gleich behandelt werden müssen wie Schweizer. Auch unter dem Gesichtswinkel des Rechtsgleichheitsgebots von Art. 8 BV ist eine solch unterschiedliche Behandlung bei der Sozialhilfe nicht zu beanstanden, stellt der Anwesenheitsstatus doch einen wesentlichen sachlichen Grund für entsprechende Differenzierungen dar. Namentlich rechtfertigt sich eine Ungleichbehandlung, die darauf abstellt, ob der Anwesenheitsstatus auf Integration abzielt oder nicht (dazu BGE 130 I 1 E. 3.6 S. 11 f. und E. 5 S. 14 f.). Bei Personen mit asylrechtlichem Nichteintretensentscheid besteht kein Integrationsinteresse. Die hier strittige verordnungsrechtliche Sonderregelung hält damit vor dem Rechtsgleichheitsgebot stand.
7.2.2 Heikler erscheint demgegenüber die Frage der Verfassungsmässigkeit der Richtlinien 2004/1051. § 4 Abs. 4 der Sozialhilfeverordnung enthält immerhin ausdrücklich die regierungsrätliche Kompetenz zum Erlass ergänzender Richtlinien. Gemäss Ziff. 3.8 der Richtlinien ist die Nothilfe prinzipiell als kurzfristige Überbrückungsleistung zu erbringen und auf einzelne Tage zu beschränken; situationsbedingt ist die Dauer entsprechend zu verlängern. Damit wird indessen für den Fall der Nichterfüllung ausländerrechtlicher Mitwirkungspflichten weder eine Leistungskürzung noch ein Leistungsausschluss zwingend vorgeschrieben. Die Richtlinien können demnach verfassungskonform ausgelegt werden und verletzen ebenfalls für sich allein Art. 12 BV nicht.
7.3 Gegen das Recht auf Hilfe in Notlagen verstösst hingegen der angefochtene Entscheid als individuell-konkreter Rechtsanwendungsakt, der die generell-abstrakten kantonalen Regelungen in verfassungswidriger Weise umsetzt, indem er nach einer fünftägigen Überbrückungsdauer eine Leistungsverweigerung wegen Nichterfüllens ausländerrechtlicher Mitwirkungspflichten vorsieht. Dieser Leistungsentzug hält vor Art. 12 BV nicht stand und ist daher verfassungswidrig.
8.
8.1 Der Beschwerdeführer rügt, der ihm vom Kanton Solothurn bisher zur Verfügung gestellte Betrag von Fr. 21.- pro Tag genüge nicht für ein menschenwürdiges Dasein. Konkret beanstandet der Beschwerdeführer dabei nicht den Anteil von Fr. 8.- pro Tag für Nahrung und Hygiene, sondern die Beschwerdeschrift enthält einzig Ausführungen zum Ungenügen der Summe von Fr. 13.- pro Tag für die Unterkunft. Da es sich bei Art. 12 BV um ein Leistungsrecht handelt, ist diese Rüge grundsätzlich zulässig. Der Beschwerdeführer hat daran auch ein offenkundiges aktuelles Interesse, das sich zwar nicht mehr auf die fünftägige Überbrückungshilfe ("Zehrgeld") bezieht, wohl aber auf die im Umfang damit identische künftige Leistung der Nothilfe. Aufgrund der den Beschwerdeführer treffenden Substantiierungspflicht (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG sowie BGE 110 Ia 1 E. 2a S. 3 f.) ist aber nur zu prüfen, ob das für die Unterkunft vorgesehene Taggeld von Fr. 13.- vor der Verfassung standhält.
8.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist verfassungsrechtlich nur geboten, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag (BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75). Art. 12 BV gewährleistet einen Mindeststandard der Sozialhilfe, der nicht nur im Lichte des gesamtgesellschaftlichen Kontexts, sondern auch nach Massgabe der individuellen Umstände der Notlage des Leistungsansprechers zu konkretisieren ist (AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 26 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 170). Der Grundrechtsschutz kann dabei grundsätzlich sowohl durch Geld- als auch durch Sachleistungen sichergestellt werden (AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 28; BIGLER-EGGENBERGER, a.a.O., Rz. 24). Es ist in erster Linie Sache des zuständigen Gemeinwesens, auf Grundlage seiner Gesetzgebung über Art und Umfang der im konkreten Fall gebotenen Leistungen zu bestimmen (BGE 121 I 367 E. 2c S. 373).
Allgemeinverbindliche Regelungen zur Festlegung der Nothilfe dienen der demokratischen und rechtsstaatlichen Legitimierung derselben sowie ihrer rechtsgleichen und willkürfreien Handhabung. Sie befreien die Behörden aber nicht von einer Prüfung des Einzelfalles sowie bei Bedarf von einer Abweichung von den allgemeinen Regeln. So ist offenkundig, dass die medizinische Notversorgung vom individuellen Gesundheitszustand des Leistungsansprechers abhängt oder dass ein Säugling nicht die gleichen Anforderungen an die Nahrung hat wie ein Jugendlicher im Wachstumsalter oder wiederum eine betagte Person. Beim Obdach dürften die Differenzen freilich geringfügiger ausfallen, wobei die Unterkunft jedenfalls Raum für die notwendigsten Lebensbedürfnisse zu bieten hat (BUCHMANN/KOHLER, a.a.O., S. 5; dazu eingehend auch AMSTUTZ, 2002, a.a.O., S. 212 ff.).
Zulässig sind auch Unterscheidungen, die auf dem Aufenthaltsstatus beruhen (vgl. BGE 121 I 367 E. 2d S. 374; Gysin, a.a.O., S. 41 f.; WURZBURGER, a.a.O., S. 343 f.). Bei Schweizern und Ausländern mit einem Anwesenheitsrecht ist ein dauerhafter Aufenthalt sicherzustellen, bei dem auch eine gewisse Integration angestrebt wird. Die Nothilfe dürfte daher in der Regel einen grösseren Umfang erreichen als bei Asylbewerbern mit hängigem Verfahren, bei denen nicht von vornherein von einer dauerhaften Anwesenheit auszugehen ist. Quantitativ noch geringer darf die Nothilfe bemessen werden bei Personen, welche die Schweiz zu verlassen haben, insbesondere bei Asylbewerbern mit Nichteintretensentscheid; weder sind dabei Integrationsinteressen zu verfolgen, noch müssen dauerhafte Sozialkontakte gewährleistet werden. Minimalleistungen rechtfertigen sich auch, um Anreize zum Verbleiben zu vermeiden. Unterste Grenze bildet aber jedenfalls die Menschenwürde, d.h. insbesondere dass die Leistungen als solche stets die physische Integrität (vgl. AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 27 f.) zu respektieren haben.
8.3 Zuständiges Gemeinwesen im vorliegenden Fall ist der Kanton Solothurn. Er hat sich für Personen mit asylrechtlichem Nichteintretensentscheid für die Nothilfe in Form von Geldleistungen entschieden, um von vornherein die Bildung von Strukturen auszuschliessen, die allenfalls einen Anreiz zum Verweilen bilden könnten. Ziff. 3.10 lit. b der regierungsrätlichen Richtlinien 2004/ 1051 sieht vor, dass im Kanton Solothurn eine Notschlafmöglichkeit zu realisieren sei, dass aber ansonsten in allgemeiner Weise ein Taggeld von Fr. 13.- für Unterkunft zu erbringen sei, wie es hier strittig ist. Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, die Notschlafmöglichkeit sei bis heute nicht eingerichtet worden und es lasse sich mit dem vorgesehenen Betrag auf dem ganzen Gebiet des Kantons Solothurn kein Obdach mit Übernachtungsmöglichkeit finanzieren.
Im angefochtenen Entscheid verglich das Verwaltungsgericht den strittigen Betrag mit der Bundespauschale im Asylbereich von Fr. 10.59 sowie mit dem kantonalen Ansatz bei Privatunterbringung von Fr. 16.- und beurteilte den gewählten Ansatz aufgrund dieses Vergleichs als angemessen. Ein Taggeld von Fr. 13.- für Unterkunft erscheint zwar als gering; die vom Verwaltungsgericht angeführten Vergleichswerte weisen aber eher darauf hin, dass der fragliche Betrag genügen könnte. Ein Vergleich mit anderen Kantonen ist schwierig, da diese eher - den Empfehlungen der Schweizerischen Konferenz der kantonalen SozialdirektorInnen vom 27. Mai 2004 zur Nothilfe für Personen mit rechtskräftigem Nichteintretensentscheid folgend - zu Sachleistungen tendieren und spezifisch für die Unterkunft Schlafstellen unterhalten (vgl. etwa Art. 6 der Verordnung vom 5. Mai 2004 über die Gewährung der Nothilfe bei Ausschluss aus der Asylfürsorge des Kantons Bern; § 19a der Sozialhilfe- und Präventionsverordnung vom 28. August 2002 [in der Fassung vom 4. August 2004] des Kantons Aargau; art. 5 du Règlement du 25 août 2004 sur l'aide sociale aux personnes dont la demande d'asile a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière du Canton de Vaud). Entscheidend ist jedoch, dass der Beschwerdeführer seine Behauptung, im Kanton Solothurn lasse sich mit Fr. 13.- pro Tag kein Obdach finanzieren, weder mit Belegen noch mit entsprechenden Anhaltspunkten untermauert. Damit gibt es keine Hinweise für eine Verfassungswidrigkeit des strittigen Ansatzes von Fr. 13.- pro Tag für die Unterkunft. Insofern geht auch der Einwand des Beschwerdeführers fehl, der Mangel eines effektiven Zugangs zu einem Obdach komme einer unmenschlichen Behandlung nach Art. 3 EMRK gleich bzw. verletze seinen Anspruch auf eine angemessene Unterkunft gemäss Art. 11 des UNO-Pakts I, womit offen bleiben kann, wieweit diese Bestimmungen im vorliegenden Zusammenhang überhaupt angerufen werden können.
8.4 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer als schikanös und daher verfassungswidrig, dass er wöchentlich einmal bei den Behörden vorsprechen müsse, um seine Nothilfe abzuholen.
Grundsätzlich stehen auch die Modalitäten der Leistungserbringung in der Kompetenz des Kantons bzw. dessen Behörden. Der Kanton hat die Nothilfe mindestens bereitzuhalten und darf keine unzumutbaren oder gar schikanösen Anforderungen an deren Bezug stellen. Wie der Kanton Solothurn zu verlangen, dass der Beschwerdeführer einmal pro Woche vorspricht, um die zu erbringenden Leistungen zu beziehen, erscheint unter diesem Gesichtspunkt aber ohne weiteres zulässig, wenn keine besonderen Gründe - wie etwa ein schlechter Gesundheitszustand, der eine Vorsprache verhindert - bestehen, die dies als unzumutbar erachten lassen. Auch der Bezug von Sachleistungen setzt in der Regel physische Anwesenheit voraus. Dass beim Beschwerdeführer Ausnahmegründe vorlägen, behauptet er nicht.
8.5 Zwar kann der Kanton die Art der Leistungserbringung frei wählen; bei Asylbewerbern mit Nichteintretensentscheid sind aber Sachleistungen gegenüber Geldleistungen vorzuziehen (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 179). Der vorliegende Fall zeigt, dass sich die Thematik des Leistungsausschlusses bei Art. 12 BV insbesondere dann zuspitzt, wenn die Nothilfe durch Geldleistung erbracht wird. Stellt das Gemeinwesen hingegen unmittelbare Sachleistungen bereit, erweist sich eine Kontrolle der Leistungserbringung und der Verwendung der ausgerichteten Mittel als einfacher. Überdies dürften quantitative Gesichtspunkte bei Sachleistungen weniger zu Diskussionen Anlass geben als bei Geldleistungen. Das gilt insbesondere für die Einrichtung einer Unterkunft, welche die Anforderungen von Art. 12 BV erfüllt.
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de
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Art. 7 et 12 Cst.; droit à l'aide d'urgence et étendue de celle-ci. D'un point de vue constitutionnel, les requérants d'asile qui ont fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière peuvent-ils être privés de l'aide d'urgence pour le motif qu'ils ont manqué à leur devoir de collaborer lors de l'exécution du renvoi (consid. 1-7)?
Une allocation de logement de 13 fr. par jour versée au titre de l'aide d'urgence est-elle suffisante au regard de la Constitution fédérale (consid. 8)?
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fr
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 166
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131 I 166
Sachverhalt ab Seite 167
Das Bundesamt für Flüchtlinge trat am 8. April 2004 auf ein Asylgesuch von X. (geb. 1987) nicht ein, da er vermutlich nicht - wie von ihm behauptet - aus Kamerun, sondern vielmehr aus Nigeria stammen dürfte; es forderte ihn auf, das Land umgehend zu verlassen. Dieser Entscheid wurde rechtskräftig. X. befolgte die ihm auferlegte Wegweisung indessen nicht. Seit dem 4. Juni 2004 musste ihn das Amt für Gemeinden und soziale Sicherheit des Kantons Solothurn in der Folge während 147 Tagen mit Nothilfeleistungen von insgesamt Fr. 3'087.- unterstützen.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2004 entschied das Departement des Innern des Kantons Solothurn, dass X. keine ordentliche Nothilfe, sondern lediglich noch ein "Zehrgeld" für fünf Tage von insgesamt Fr. 105.- ausgerichtet werde. Sollte er in dieser Zeit nicht ausreisen, erhalte er keine weiteren Hilfeleistungen mehr; nur falls er rechtsgenüglich zu beweisen vermöge, dass er sich um eine Rückkehr in seine Heimat ernsthaft bemüht habe, werde ein Antrag auf Ausrichtung zusätzlicher Nothilfe gegebenenfalls neu geprüft. Am 10. November 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die dagegen gerichtete Beschwerde von X. ab, soweit es darauf eintrat. Dabei verneinte es insbesondere eine Verletzung von Art. 12 BV (Recht auf Hilfe in Notlagen), da der Beschwerdeführer, falls er sein Verhalten ändere und bei der Organisation seiner Ausreise kooperiere, befristet Zugang zu weiteren Nothilfeleistungen erhalten könne.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhob X. am 16. Dezember 2004 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht mit den folgenden Anträgen:
"1. Das angefochtene Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
2. es sei festzustellen, dass § 4 Abs. 4 der Vollzugsverordnung zum Gesetz über die öffentliche Sozialhilfe des Kantons Solothurn Art. 8 BV und Art. 7 KV verletzt;
3. es sei festzustellen, dass der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 18. Mai 2004 (Nr. 2004/1051) betreffend Richtlinien über die Ausgestaltung der Nothilfe an Personen ausländischer Staatsangehörigkeit mit Nichteintretensentscheid nach Art. 32 ff. Asylgesetz insoweit Art. 12 BV und Art. 6 KV verletzt, als er die Nothilfe von vornherein auf wenige Tage, maximal aber 5 Tage befristet, und keinen effektiven Zugang zu einem Obdach mit Übernachtungsmöglichkeit gewährt;
..."
Das Departement des Innern des Kantons Solothurn schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, gegen den kein anderes bundesrechtliches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde offen steht. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher grundsätzlich als zulässig (vgl. Art. 84 ff. OG).
1.2 Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 8 und 12 BV (Rechtsgleichheitsgebot und Recht auf Hilfe in Notlagen) sowie auf Art. 6 und 7 der Verfassung vom 8. Juni 1986 des Kantons Solothurn (Schutz der Menschenwürde und Rechtsgleichheitsgebot). Im Hinblick auf Art. 12 BV hat er im Sinne von Art. 88 OG ein rechtlich geschütztes Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde, verschafft dieses Grundrecht doch einen Anspruch auf staatliche Leistungen. Insoweit kann er sich grundsätzlich auch auf das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV berufen (dazu PETER UEBERSAX, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Recht auf Hilfe in Notlagen im Überblick, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/ Stuttgart/Wien 2005, S. 41 ff. und 53 f.). Da der Beschwerdeführer nicht mehr als die minimalen Unterstützungsleistungen gemäss dem verfassungsmässigen Recht auf Hilfe in Notlagen verlangt, ist er zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt. Der Beschwerdeführer behauptet hingegen nicht und legt nicht dar, dass die von ihm zusätzlich angerufenen kantonalen Verfassungsbestimmungen im fraglichen Zusammenhang einen weitergehenden Schutz böten als die Bundesverfassung. Auf diese kantonalen Verfassungsbestimmungen ist daher nicht näher einzugehen.
1.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist in der Regel rein kassatorischer Natur (BGE 127 II 1 E. 2 S. 5 mit Hinweisen; grundlegend BGE 124 I 327 E. 4 S. 332 ff.). Im vorliegenden Fall ist allerdings die Erbringung staatlicher Leistungen strittig. Sollte sich indessen der angefochtene Entscheid als verfassungswidrig erweisen, so wäre er aufzuheben und die kantonale Instanz hätte im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen neu zu entscheiden. Dabei hätte sie auch unverzüglich die allenfalls notwendigen vorsorglichen Massnahmen zu treffen, um die Erbringung der erforderlichen Nothilfe zu gewährleisten. Es wäre demnach weder nötig, die Sache ausdrücklich an die letzte kantonale Instanz zurückzuweisen, noch die kantonalen Behörden ausdrücklich zur Leistung von Nothilfe anzuweisen (vgl. BGE 121 I 367 E. 4 S. 378). Soweit der Beschwerdeführer im Rechtsbegehren 1 mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt, ist daher auf seine Eingabe nicht einzutreten.
1.4 Der Beschwerdeführer beantragt nebst der Aufhebung des angefochtenen Entscheids die Feststellung, § 4 Abs. 4 der Vollzugsverordnung vom 23. Oktober 1995 zum Gesetz über die öffentliche Sozialhilfe des Kantons Solothurn sowie der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 18. Mai 2004 (Nr. 2004/ 1051) betreffend Richtlinien über die Ausgestaltung der Nothilfe an Personen ausländischer Staatsangehörigkeit mit Nichteintretensentscheid nach Art. 32 ff. des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) seien verfassungswidrig. Mit diesen Feststellungsbegehren stellt der Beschwerdeführer in Wirklichkeit die Rechtmässigkeit generell-abstrakter Bestimmungen in Frage, womit er eine abstrakte Normenkontrolle anstrebt.
Grundsätzlich sind Feststellungsentscheide gegenüber rechtsgestaltenden bzw. leistungsverpflichtenden Verfügungen subsidiär (vgl. BGE 114 II 253 E. 2a S. 255 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2C.5/1999 vom 3. Juli 2003, E. 4.2). Zwar können kantonale Erlasse im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle angefochten werden (Art. 84 Abs. 1 OG), aber nur innerhalb von 30 Tagen seit der massgebenden Veröffentlichung (Art. 89 OG). Nach Ablauf dieser Frist ist der Erlass nicht mehr abstrakt anfechtbar. Möglich ist einzig noch seine inzidente Infragestellung im Rahmen einer Beschwerde gegen einen darauf gestützten Einzelakt (ZBl 101/2000 S. 471 E. 2c). Die allfällige vorfrageweise Feststellung der Verfassungswidrigkeit der fraglichen Norm führt jedoch nicht zu deren Aufhebung, sondern hat lediglich zur Folge, dass die Vorschrift im konkreten Fall nicht angewendet und der gestützt darauf ergangene angefochtene Entscheid aufgehoben wird (BGE 129 I 265 E. 2.3 S. 268 mit Hinweisen). Demnach besteht kein bundesrechtlicher Anspruch darauf, jederzeit die Verfassungskonformität einer generell-abstrakten Regelung mit einem Feststellungsbegehren beurteilen zu lassen (ZBl 101/2000 S. 471 E. 2c). Auf die Feststellungsanträge ist daher nicht einzutreten.
2.
2.1 Der vorliegende Fall steht in engem Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003 (AS 2004 S. 1633 ff.; nachfolgend Entlastungsprogramm 2003) am 1. April 2004. Damit verbunden war eine Kompetenzverschiebung im Bereich der Asylfürsorge (vgl. dazu GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, La réglementation des décisions de non-entrée en matière dans le domaine du droit d'asile - Aspects constitutionnels, in: AJP 2004 S. 1348 f.; BÉATRICE REUSSER/ MARTINA OBRIST-SCHEIDEGGER, Art. 12 BV in Theorie und Praxis der Asylbehörden, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/Stuttgart/Wien 2005, S. 61; JÜRG SCHERTENLEIB, Wird das Grundrecht auf Nothilfe durch den Sozialhilfestopp im Asylbereich verletzt?, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/Stuttgart/Wien 2005, S. 67 ff.). Altrechtlich kam bis zum Tag des Wegweisungsvollzugs im Wesentlichen der Bund auf für die Sozialhilfe an Personen, auf deren Asylgesuch nicht eingetreten worden war (vgl. Art. 88 AsylG, Art. 20 ff. der Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen [AsylV 2; SR 142.312]). Seit dem Inkrafttreten des Entlastungsprogramms 2003 sind ausländische Personen mit einem rechtskräftigen Nichteintretensentscheid nach Art. 32-34 AsylG neu grundsätzlich von den Sozialhilfe-, Ausreise- und Vollzugsbestimmungen des Asylgesetzes ausgenommen. Gemäss Art. 44a AsylG sind sie seit dem 1. April 2004 der ordentlichen Ausländergesetzgebung unterstellt. Für die Sozialhilfe bedeutet dies, dass der Bund nicht mehr direkt für die Unterstützung dieser Gruppe von Weggewiesenen aufkommt, sondern den Kantonen lediglich noch befristete Pauschalen an die so genannten Nothilfeleistungen und die Ausreisekosten ausrichtet (Art. 88 Abs. 1bis AsylG und Art. 20 Abs. 1 lit. c AsylV 2 i.V.m. Art. 14f ANAG [SR 142.20]; vgl. auch BGE 130 II 377 E. 3.2.1 S. 381 sowie die Botschaft des Bundesrats vom 2. Juli 2003 zum Entlastungsprogramm 2003 für den Bundeshaushalt, in: BBl 2003 S. 5689 ff.).
2.2 Für die Sozialhilfe an ausländische Personen, auf deren Asylgesuch aus den in Art. 32-34 AsylG umschriebenen Gründen nicht eingetreten wurde, ist grundsätzlich kantonales Sozialhilferecht massgebend (vgl. Art. 3, 42 und 115 BV; KATHRIN AMSTUTZ, Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Sozialhilfe im Asylwesen, in: Asyl 2/2003 S. 33; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Art. 12 BV, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich/ Basel/Genf/Lachen 2002, Rz. 9). Vorbehalten bleibt in jedem Fall das Bundesverfassungsrecht. Nach den Ausführungen des Bundesrates haben die Kantone insofern auf Ersuchen der betroffenen Personen insbesondere das für die Existenzsicherung erforderliche Minimum an Sozialhilfe nach Art. 12 BV zu erbringen (BBl 2003 S. 5689, 5691, 5754 und 5757; vgl. auch BGE 130 II 377 E. 3.2.1).
2.3 Im Hinblick auf diese Änderung der Bundesgesetzgebung ergänzte der Regierungsrat des Kantons Solothurn die kantonale Vollzugsverordnung zum Gesetz über die öffentliche Sozialhilfe mit Novelle vom 15. März 2004 um die Bestimmung von § 4 Abs. 4. Danach erhalten Personen mit rechtskräftigem Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid keine Leistungen nach den so genannten SKOS-Richtlinien; sie sind nur im Rahmen der Nothilfe zu unterstützen; der Regierungsrat erlässt Richtlinien.
Gemäss den im Anschluss daran erlassenen Richtlinien 2004/1051 ist die Nothilfe prinzipiell als kurzfristige Überbrückungshilfe zu erbringen; sie wird grundsätzlich nicht für mehr als fünf Tage ausgerichtet; Verlängerungen sind situationsbedingt möglich (Ziff. 3.8 der Richtlinien). Die Nothilfe wird grösstenteils in Geldform erbracht; die Abgabe von Naturalleistungen, Kostengutsprachen und Gutscheinen ist bei vorhandenen Strukturen möglich (Ziff. 3.9 der Richtlinien). Eine Einzelperson erhält für Nahrung und Hygiene Fr. 8.- und für die Unterkunft Fr. 13.- pro Tag; Mittel für Kleiderkauf werden bei dringlichem und offensichtlichem Bedarf zugesprochen, wobei Leistungshöhe und -form im Einzelfall festzulegen sind; die medizinische Versorgung ist auf den Notfall beschränkt (vgl. Ziff. 3.10 der Richtlinien).
3.
3.1 Nach Art. 12 BV hat, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Dieses Grundrecht garantiert nicht ein Mindesteinkommen; verfassungsrechtlich geboten ist nur, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag (BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 74 f.; BGE 121 I 367 E. 2c S. 373; Urteil 2P.148/2002 vom 4. März 2003, E. 2.3). Der Anspruch umfasst einzig die in einer Notlage im Sinne einer Überbrückungshilfe unerlässlichen Mittel (in Form von Nahrung, Kleidung, Obdach und medizinischer Grundversorgung), um überleben zu können (BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75 mit Hinweisen). Diese Beschränkung des verfassungsrechtlichen Anspruches auf ein Minimum im Sinne einer "Überlebenshilfe" (AB 1998 S 39) bedeutet, dass Schutzbereich und Kerngehalt zusammenfallen (BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75 mit Hinweis auf JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 178). Die Formulierung "wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen" soll klarstellen, dass für das Recht auf Hilfe in Notlagen der Grundsatz der Subsidiarität gilt (BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75 mit Hinweisen).
Art. 12 BV stellt ein leistungsrechtliches Auffanggrundrecht dar (MARKUS SCHEFER, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001, S. 338 f.). Dieses steht in engem Zusammenhang mit dem Schutz der Menschenwürde nach Art. 7 BV und gilt wegen seines menschenrechtlichen Gehalts nicht nur für schweizerische Staatsangehörige, sondern auch für Ausländer, und zwar unabhängig von deren aufenthaltsrechtlichem Status. Auch illegal Anwesende wie der Beschwerdeführer können sich auf Art. 12 BV berufen (BGE 121 I 367 E. 2d S. 374; vgl. auch BGE 130 I 1 und 82; BGE 122 II 193; KATHRIN AMSTUTZ, Anspruchsvoraussetzungen und -inhalt, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/ Stuttgart/Wien 2005, S. 17; dies., 2003, a.a.O., S. 29; dies., Das Grundrecht auf Existenzsicherung, Bern 2002, S. 157; MALINVERNI/ HOTTELIER, a.a.O., S. 1351; MÜLLER, a.a.O., S. 169; UEBERSAX, a.a.O., S. 39 f.; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 343).
3.2 Grundsätzliche Voraussetzung der Anwendbarkeit von Art. 12 BV ist das Vorliegen einer aktuellen, d.h. tatsächlich eingetretenen oder unmittelbar drohenden Notlage (AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 18; dies., 2003, a.a.O., S. 29; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., S. 170). Es muss dem um Hilfe Ersuchenden also an den erforderlichen Mitteln für ein menschenwürdiges Dasein fehlen. Nachdem der Beschwerdeführer während des Verfahrens verschiedentlich ohne staatliche Hilfeleistungen ausgekommen ist, scheinen die solothurnischen Behörden nunmehr vor Bundesgericht in Frage zu stellen, dass sich der Beschwerdeführer in einer massgeblichen Notlage befinde. Sie sind aber im bisherigen Verfahren stets davon ausgegangen, dass eine wesentliche Notsituation gegeben sei, und sie haben ihre Entscheide auch nicht mit dem Fehlen dieser Voraussetzung begründet. Darauf sind sie zu behaften. Als weggewiesener Ausländer mit einem asylrechtlichen Nichteintretensentscheid kann der Beschwerdeführer im Übrigen keine Bewilligung zur Erwerbstätigkeit erhalten (vgl. Art. 43 Abs. 2 AsylG und Art. 14 AsylG). Es ist ihm mithin nicht möglich, zu einem legalen Erwerbseinkommen zu gelangen.
4.
4.1 Nach Art. 12 BV hat der in Not Geratene nur Anspruch auf Unterstützungsleistungen des Staates, wenn er nicht in der Lage ist, selbst für sich zu sorgen (Subsidiaritätsprinzip). Keinen Anspruch hat, wer solche Leistungen beansprucht, obwohl er objektiv in der Lage wäre, sich aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel selbst zu verschaffen; denn solche Personen stehen nicht in jener Notsituation, auf die das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen zugeschnitten ist. Bei ihnen fehlt es bereits an den Anspruchsvoraussetzungen (BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 75 f. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2P.147/2002 vom 4. März 2003).
Im vorliegenden Fall sind die kantonalen Instanzen der Ansicht, der Beschwerdeführer erfülle mit seiner Weigerung, am Wegweisungsvollzug mitzuarbeiten, die Anforderungen an das Subsidiaritätsprinzip nicht. Durch Mitwirken könnte er sich aus eigener Kraft die zum Überleben erforderlichen Mittel beschaffen, weshalb die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Art. 12 BV nicht erfüllt seien.
4.2 Es steht ausser Zweifel, dass der Beschwerdeführer nach Art. 44 AsylG bzw. Art. 12 ANAG zur Ausreise aus der Schweiz verpflichtet ist. Unbestritten ist auch, dass der Beschwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht gemäss Art. 8 AsylG bzw. Art. 13f ANAG nicht nachkommt. Danach haben ausländische Personen insbesondere die Pflicht, ihre Identität offenzulegen und die erforderlichen Ausweispapiere zu beschaffen oder bei deren Beschaffung durch die Behörden mitzuwirken. Es ist mit Nachdruck zu unterstreichen, dass diese gesetzlichen Pflichten den Beschwerdeführer weiterhin treffen und dass die Behörden unverändert alles zu unternehmen haben, die verfügte Wegweisung zu vollziehen. Zu prüfen ist hier jedoch einzig, ob die Ausrichtung der Hilfeleistungen nach Art. 12 BV an die Bedingung oder Auflage geknüpft werden darf, dass die um Hilfe ersuchenden Ausländer die ihnen obliegenden ausländerrechtlichen Mitwirkungspflichten erfüllen.
4.3 Nach dem Wortlaut von Art. 12 BV bedeutet Subsidiarität, dass ein Bedürftiger "nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen". Der grundrechtliche Anspruch ist demnach nur ausgeschlossen, wenn der Bedürftige selbst die Notlage rechtzeitig verhindern kann. In diesem Sinne braucht es einen sachlichen Zusammenhang zur tatsächlichen Beendigung der Notlage, d.h. die betroffene Person muss aufgrund der bestehenden Möglichkeit konkret und aktuell in der Lage sein, die Notlage selbst abzuwenden oder zu beenden. Im Sozialhilferecht gilt dabei allgemein der Grundsatz, dass es auf die Ursachen der Bedürftigkeit an sich nicht ankommt (vgl. etwa FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, eine Einführung in die Fürsorgegesetzgebung von Bund und Kantonen, 2. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 1999, S. 34 f. und 165), was nicht ausschliesst, dass Fehlverhalten zum Beispiel durch eine Kürzung der Sozialhilfe geahndet werden kann, wenn das zum Überleben Notwendige noch gewährleistet ist (vgl. CARLO TSCHUDI, Die Auswirkungen des Grundrechts auf Hilfe in Notlagen auf sozialhilferechtliche Sanktionen, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/Stuttgart/Wien 2005, S. 117 f.). In analoger Weise hielt das Bundesgericht in BGE 121 I 367 E. 3b S. 375 fest, beim Recht auf Existenzsicherung seien die Ursachen der Bedürftigkeit grundsätzlich nicht massgeblich. Auch die Lehre geht praktisch einhellig von der Verschuldensunabhängigkeit von Art. 12 BV aus (AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 17 f.; dies., 2003, a.a.O., S. 31; dies., 2002, a.a.O., S. 300; CHARLOTTE GYSIN, Der Schutz des Existenzminimums in der Schweiz, Basel/Genf/München 1999, S. 40; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Verhältnis zwischen Grundrecht auf Hilfe in Notlagen und Eigenverantwortung, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/Stuttgart/ Wien 2005, S. 147; SCHEFER, a.a.O., S. 348; UEBERSAX, a.a.O., S. 48).
4.4 Grundsätzlich sind Auflagen und Bedingungen, d.h. Nebenbestimmungen, für Leistungen aus Art. 12 BV nicht ausgeschlossen. Mit Nebenbestimmungen werden die rechtmässige Ausübung eines eingeräumten Rechts oder einer Bewilligung oder die zweckkonforme Verwendung von staatlichen Leistungen sichergestellt (vgl. etwa ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 901 ff.; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Rz. 52 f. zu Art. 49). Ihr Vollzug muss deshalb dazu führen, dass der Normzweck erreicht wird und ein rechtmässiger Zustand resultiert. Sachfremde Nebenbestimmungen sind demgegenüber unzulässig (KIRAN SCHNEIDER-SHAH, Nebenbestimmungen im schweizerischen Verwaltungsrecht, Diss. Basel 1997, S. 125 f.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 234). Im Zusammenhang mit der Gewährung von Nothilfe kann vom Leistungsansprecher insbesondere eine gewisse Mitwirkung bei der Feststellung verlangt werden, ob bei ihm eine Notlage vorliegt (vgl. TSCHUDI, a.a.O., S. 121). Auch kann der Leistungsbezug an Auflagen geknüpft werden, etwa an das (zumutbare) persönliche Abholen der Leistungen oder an die geeignete Individualisierung des Bezügers, um eine mehrfache Ausrichtung zu vermeiden. Solche Nebenbestimmungen müssen aber darauf gerichtet sein, die verfassungsmässige Ausübung des Grundrechts zu sichern. Werden die Auflagen oder Bedingungen nicht erfüllt und deshalb zwangsweise durchgesetzt, so muss dies zu einem verfassungsmässigen Zustand führen. Ausgeschlossen bleiben demnach Nebenbestimmungen, die - wenn sie durchgesetzt werden bzw. werden müssen - nicht zur Beseitigung der Notlage führen, sondern diese gerade aktualisieren und damit anderen, von Art. 12 BV nicht geschützten Zwecken dienen.
4.5 Die vom Beschwerdeführer geforderte Mitwirkung bei der Papierbeschaffung oder Ausreise hat keinen Einfluss darauf, dass er bedürftig ist bzw. sich in einer Notlage befindet. Die Mitwirkungspflichten zielen nicht auf die Beseitigung der Notlage, sondern auf die Vollstreckung der Wegweisung hin. Zwar sind sie insofern zweifellos rechtmässig. Sie dienen aber nicht dem Zweck, den von Art. 12 BV geschützten verfassungsmässigen Zustand herbeizuführen. Der Beschwerdeführer bleibt auch dann mittellos und ist weiterhin nicht in der Lage, sich rechtzeitig aus eigener Kraft oder von dritter Seite legal die für ein menschenwürdiges Dasein unentbehrlichen Mittel zu beschaffen, wenn er ausländerrechtlich kooperiert. Vor allem aber gerät er unmittelbar in eine Notlage, wenn ihm das zum Überleben notwendige Minimum - mangels Kooperation - versagt wird. Er fände sich in dieser Notlage ohne Nothilfe, was verfassungswidrig wäre. Dem Beschwerdeführer darf daher die Leistung der für ein menschenwürdiges Dasein erforderlichen minimalen Überlebenshilfe nicht - auch nicht unter Berufung auf das Subsidiaritätsprinzip - durch ausländerrechtliche Auflagen oder Bedingungen verweigert werden (vgl. auch KATHRIN AMSTUTZ, Anspruch auf Hilfe in Notlagen nach rechtskräftigem Nichteintreten auf ein Asylgesuch und Wegweisungsentscheid - divergierende kantonale Urteile, in: Asyl 1/2005 S. 24 f.; KATHRIN BUCHMANN/SILVANA KOHLER, Nothilfe für Personen mit rechtskräftigem Nichteintretensentscheid, in: Asyl 3/2004 S. 3; SCHERTENLEIB, a.a.O., S. 81 f.; CARLO TSCHUDI, Nothilfe in Not?, in: Zeitschrift für Sozialhilfe [ZeSo] 2005 S. 30; ders., a.a.O., S. 127 f.; WURZBURGER, a.a.O., S. 344). Solche Nebenbestimmungen erweisen sich nach dem Ausgeführten im Zusammenhang mit der Nothilfe als sachfremd.
5.
5.1 Es stellt sich die Frage, ob allenfalls eine Kürzung oder ein Ausschluss der Überlebenshilfe damit begründet werden könnte, das Grundrecht dürfe unter analogen Voraussetzungen, wie sie für Eingriffe in Freiheitsrechte gelten, beschränkt werden.
5.2 Bei Grundrechten, die wie das Recht auf Hilfe in Notlagen Ansprüche auf positive Leistungen des Staates begründen, nennt die Rechtsordnung - anstelle der bei den Freiheitsrechten üblichen Schranken - die Voraussetzungen, unter denen das Recht ausgeübt werden kann. Die Zulässigkeit von allfälligen durch den Gesetzgeber erlassenen einschränkenden Konkretisierungen sind in sinngemässer (Teil-)Anwendung von Art. 36 BV daran zu messen, ob sie mit dem verfassungsrechtlich garantierten Minimalgehalt noch zu vereinbaren sind (vgl. BGE 129 I 12 E. 6-9 S. 19 ff.).
5.3 Vor der Aufnahme des Rechts auf Hilfe in Notlagen in die Bundesverfassung schloss das Bundesgericht einen Eingriff in das (noch ungeschriebene) Recht auf Existenzsicherung nicht von vornherein aus (vgl. insbesondere BGE 122 II 193 E. 2c und 3a S. 197 ff.; vgl. auch UEBERSAX, a.a.O., S. 39). In BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75 hielt es nunmehr - gestützt auf die neue Bundesverfassung - freilich fest, dass bei Art. 12 BV Schutzbereich und Kerngehalt zusammen fallen. Nach Art. 36 Abs. 4 BV ist der Kerngehalt der Grundrechte unantastbar. Damit entfällt die Möglichkeit, die verfassungsrechtlich für ein menschenwürdiges Dasein erforderlichen Mittel über die Herleitung von Grundrechtsschranken zu kürzen oder zu verweigern, darf doch der Kerngehalt von Grundrechten auch nicht beschränkt werden, wenn die Voraussetzungen von Grundrechtseingriffen nach Art. 36 Abs. 1-3 BV an sich erfüllt wären (vgl. etwa PASCAL MAHON, art. 36, in: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 17; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel/Genf/ München 2003, Rz. 1019 ff.; SCHEFER, a.a.O., S. 72 ff.). Im von Art. 12 BV garantierten Schutzbereich sind daher Eingriffe wegen dessen Kongruenz mit dem Kerngehalt des Grundrechts nicht zulässig (KATHRIN AMSTUTZ, a.a.O., in: Asyl 1/2005 S. 24 f.; dies., 2003, a.a.O., S. 30 und S. 31 f.; dies., 2002, a.a.O., S. 299 ff.; BUCHMANN/KOHLER, a.a.O., S. 4 f.; GYSIN, a.a.O., S. 37 ff.; PASCAL Mahon, art. 12, in: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich/ Basel/Genf 2003, Rz. 5; ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, § 34 Der Sozialstaatsgedanke, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, Rz. 31; MÜLLER, a.a.O., S. 178; KURT PÄRLI, Verfassungsrechtliche Aspekte neuer Modelle in der Sozialhilfe, in: AJP 2004 S. 51; RHINOW, a.a.O., Rz. 3099; SCHEFER, a.a.O., S. 338; TSCHUDI, a.a.O., S. 127 f.; ders., a.a.O., in: ZeSo 2005 S. 30; UEBERSAX, a.a.O., S. 39 und 47).
6.
6.1 Die kantonalen Instanzen berufen sich für die verfügte Einstellung der Nothilfe überdies auf das Rechtsmissbrauchsverbot.
Nach Art. 5 Abs. 3 BV handeln staatliche Organe und Private nach Treu und Glauben. Gemäss dem für die gesamte Rechtsordnung geltenden Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz. Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151; BGE 121 I 367 E. 3b S. 375).
6.2 Es ist umstritten, ob das verfassungsmässige Recht auf Hilfe in Notlagen überhaupt rechtsmissbräuchlich ausgeübt und auf diese Weise verwirkt werden kann. Das Bundesgericht schloss dies in seiner bisherigen Rechtsprechung nicht aus (vgl. etwa BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 76; BGE 122 II 193 E. 2c/ee S. 198; Urteile 2P.147/2002 vom 4. März 2003, E. 3.5.3, sowie 2P.7/2003 vom 14. Januar 2003, E. 2.3). Die Lehre ist demgegenüber praktisch einhellig der Auffassung, für einen Rechtsmissbrauch mit Verwirkungsfolge bestehe beim Recht auf Hilfe in Notlagen kein Raum (vgl. AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 24 ff.; dies., 2003, a.a.O., S. 33; dies., 2002, a.a.O., S. 304 ff.; GYSIN, S. 40; MEYER-BLASER/GÄCHTER, a.a.O., Rz. 31; MÜLLER, a.a.O., S. 179 f.; RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 148; SCHEFER, a.a.O., S. 348 ff. und 377 ff.; UEBERSAX, a.a.O., S. 55 f.). Wie es sich damit verhält, kann vorliegend jedoch offen bleiben.
6.3 Schon in seiner früheren Rechtsprechung - als es das Recht auf Hilfe in Notlagen noch nicht gab - hielt das Bundesgericht fest, dem Staat obliege die ihm "selber gegenüber bestehende, unmittelbar aus der eigenen Zweckbestimmung entspringende Pflicht, die auf seinem Gebiete befindlichen Personen überhaupt, ohne Rücksicht auf ihr rechtliches Verhältnis zu ihm, nötigenfalls vor dem physischen Verderben zu bewahren" (BGE 51 I 325 E. 2; 40 I 409 E. 2 S. 416). Art. 12 BV schützt in diesem Sinne vor einem menschenunwürdigen Dasein. Das entsprechende Recht auf Seiten des Leistungsansprechers könnte höchstens dann missbraucht werden, wenn dieser Schutzzweck der Bestimmung vereitelt würde (vgl. AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 25; dies., 2002, a.a.O., S. 311 f.). Nimmt eine Person jedoch aufgrund ihrer Notlage die zum Überleben notwendige Unterstützung in Anspruch und verwendet sie die erhaltenen Mittel bestimmungsgemäss, verhält sie sich entsprechend dem Schutzzweck von Art. 12 BV, und zwar ungeachtet ihres ausländerrechtlichen Status.
6.4 Im vorliegenden Fall wird von keiner Seite behauptet, der Beschwerdeführer habe die ihm bisher ausgerichteten Unterstützungsleistungen nicht zur Sicherung seines Überlebens unter menschenwürdigen Existenzbedingungen verwendet. Dass er sich illegal hier aufhält und seine ausländerrechtliche Mitwirkungspflicht vorsätzlich verletzt, ändert daran nichts. Art. 12 BV schützt nicht die entsprechenden ausländerrechtlichen Interessen, sondern das Überleben des Beschwerdeführers. Bei dieser Sachlage nimmt er das Rechtsinstitut der Hilfe in Notlagen nicht zweckwidrig in Anspruch (vgl. BGE 121 I 367 E. 3c S. 377 f.; BUCHMANN/KOHLER, a.a.O., S. 4; MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 1353; TSCHUDI, a.a.O., in: ZeSO 2005, S. 30 f.; WURZBURGER, a.a.O., S. 344).
Die Geltendmachung des Unterstützungsanspruchs durch den Beschwerdeführer erfüllt damit die Voraussetzungen des offenbaren Rechtsmissbrauchs nicht. Mit seinem illegalen Aufenthalt in der Schweiz und der gleichzeitigen Weigerung, auf Beendigung dieses Zustands hinzuwirken, verhält sich der Beschwerdeführer freilich zweifellos rechtswidrig. Sein Verhalten mag auch provokativ erscheinen und geeignet sein, Anstoss zu erregen. Das erlaubt jedoch nicht, ihn einer Bettelexistenz bzw. dem physischen Verderben auszusetzen.
7.
7.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ausländerrechtliche Pflichtwidrigkeiten den grundrechtlichen Anspruch auf Hilfe in Notlagen nach Art. 12 BV nicht zu beseitigen vermögen. Die mangelnde Erfüllung der ausländerrechtlichen Mitwirkungspflichten ist zwar stossend. Die Verweigerung der Nothilfe darf aber nicht als Zwangsmittel zur Erreichung ausländerrechtlicher Ziele eingesetzt werden. Soweit ausländerrechtliche Pflichten durchgesetzt werden sollen, sind die Behörden auf die entsprechenden Massnahmen zu verweisen. Dazu gehören nebst Strafen (vgl. Art. 23 ff. ANAG) insbesondere die Ausschaffungshaft (vgl. Art. 13b ff. ANAG) und andere Zwangsmassnahmen (vgl. Art. 13e ANAG). Im Übrigen sind den betroffenen ausländischen Personen auch im Fall der Ausschaffungshaft selbst bei Nichterfüllung ihrer Mitwirkungspflichten die für ein menschenwürdiges Dasein unentbehrlichen Mittel zu gewährleisten (vgl. BGE 130 II 377 E. 3.3.3.2 S. 387). Es erweist sich mit der Menschenwürde (vgl. Art. 7 BV), auf deren Wahrung Art. 12 BV ausgerichtet ist, nicht vereinbar, wenn durch Ausschluss von Nothilfe das Überleben der davon betroffenen Menschen in Frage gestellt wird. Genau davor schützt Art. 12 BV. Auch der Bundesrat wies beim Erlass des Entlastungsprogramms 2003 wiederholt darauf hin, für Asylbewerber mit Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid bleibe jedenfalls die Nothilfe vorbehalten (vgl. dazu BBl 2003 S. 5689, 5691, 5754 und 5757; REUSSER/OBRIST-SCHEIDEGGER, a.a.O., S. 62).
7.2 Der angefochtene Entscheid stützt sich auf § 4 Abs. 4 der solothurnischen Vollzugsverordnung zum Gesetz über die öffentliche Sozialhilfe sowie auf die regierungsrätlichen Richtlinien 2004/ 1051 vom 18. Mai 2004. Bei diesen Richtlinien handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung mit Aussenwirkung (dazu BGE 128 I 167 E. 4.3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer ficht die beiden Erlasse auf dem Weg der inzidenten Normenkontrolle als verfassungswidrig an.
7.2.1 § 4 Abs. 4 der genannten Vollzugsverordnung sieht den hier strittigen Leistungsausschluss nicht ausdrücklich vor; die Bestimmung legt lediglich fest, dass für Personen mit rechtskräftigem Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid keine Leistungen nach den SKOS-Richtlinien zu erbringen sind, sondern diese nur im Rahmen der Nothilfe unterstützt werden. Behält diese Bestimmung mithin den Schutzgehalt von Art. 12 BV wenigstens sinngemäss vor, verstösst sie insofern nicht gegen die Bundesverfassung.
Der Beschwerdeführer rügt freilich auch, § 4 Abs. 4 der Vollzugsverordnung verletze mangels rechtsgenüglicher Delegationsnorm im Gesetz das Legalitätsprinzip und überdies, da der Beschwerdeführer schlechter behandelt werde als Schweizer Bürger, das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 BV. Gemäss § 69 des solothurnischen Gesetzes vom 2. Juli 1989 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG) erlässt der Regierungsrat die Vollzugsbestimmungen, und nach § 30 SHG erlässt er Richtsätze für die Bemessung der wirtschaftlichen Hilfe. Darin finden auch besondere Richtsätze für Personen mit asylrechtlichem Nichteintretensentscheid eine Grundlage. § 16 SHG sieht sodann vor, dass Ausländer mit Wohnsitz oder Aufenthalt im Kanton im Rahmen des Sozialhilfegesetzes Sozialhilfe wie Schweizerbürger erhalten. Das lässt ohne weiteres den Umkehrschluss zu, dass illegal anwesende Ausländer von Gesetzes wegen nicht gleich behandelt werden müssen wie Schweizer. Auch unter dem Gesichtswinkel des Rechtsgleichheitsgebots von Art. 8 BV ist eine solch unterschiedliche Behandlung bei der Sozialhilfe nicht zu beanstanden, stellt der Anwesenheitsstatus doch einen wesentlichen sachlichen Grund für entsprechende Differenzierungen dar. Namentlich rechtfertigt sich eine Ungleichbehandlung, die darauf abstellt, ob der Anwesenheitsstatus auf Integration abzielt oder nicht (dazu BGE 130 I 1 E. 3.6 S. 11 f. und E. 5 S. 14 f.). Bei Personen mit asylrechtlichem Nichteintretensentscheid besteht kein Integrationsinteresse. Die hier strittige verordnungsrechtliche Sonderregelung hält damit vor dem Rechtsgleichheitsgebot stand.
7.2.2 Heikler erscheint demgegenüber die Frage der Verfassungsmässigkeit der Richtlinien 2004/1051. § 4 Abs. 4 der Sozialhilfeverordnung enthält immerhin ausdrücklich die regierungsrätliche Kompetenz zum Erlass ergänzender Richtlinien. Gemäss Ziff. 3.8 der Richtlinien ist die Nothilfe prinzipiell als kurzfristige Überbrückungsleistung zu erbringen und auf einzelne Tage zu beschränken; situationsbedingt ist die Dauer entsprechend zu verlängern. Damit wird indessen für den Fall der Nichterfüllung ausländerrechtlicher Mitwirkungspflichten weder eine Leistungskürzung noch ein Leistungsausschluss zwingend vorgeschrieben. Die Richtlinien können demnach verfassungskonform ausgelegt werden und verletzen ebenfalls für sich allein Art. 12 BV nicht.
7.3 Gegen das Recht auf Hilfe in Notlagen verstösst hingegen der angefochtene Entscheid als individuell-konkreter Rechtsanwendungsakt, der die generell-abstrakten kantonalen Regelungen in verfassungswidriger Weise umsetzt, indem er nach einer fünftägigen Überbrückungsdauer eine Leistungsverweigerung wegen Nichterfüllens ausländerrechtlicher Mitwirkungspflichten vorsieht. Dieser Leistungsentzug hält vor Art. 12 BV nicht stand und ist daher verfassungswidrig.
8.
8.1 Der Beschwerdeführer rügt, der ihm vom Kanton Solothurn bisher zur Verfügung gestellte Betrag von Fr. 21.- pro Tag genüge nicht für ein menschenwürdiges Dasein. Konkret beanstandet der Beschwerdeführer dabei nicht den Anteil von Fr. 8.- pro Tag für Nahrung und Hygiene, sondern die Beschwerdeschrift enthält einzig Ausführungen zum Ungenügen der Summe von Fr. 13.- pro Tag für die Unterkunft. Da es sich bei Art. 12 BV um ein Leistungsrecht handelt, ist diese Rüge grundsätzlich zulässig. Der Beschwerdeführer hat daran auch ein offenkundiges aktuelles Interesse, das sich zwar nicht mehr auf die fünftägige Überbrückungshilfe ("Zehrgeld") bezieht, wohl aber auf die im Umfang damit identische künftige Leistung der Nothilfe. Aufgrund der den Beschwerdeführer treffenden Substantiierungspflicht (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG sowie BGE 110 Ia 1 E. 2a S. 3 f.) ist aber nur zu prüfen, ob das für die Unterkunft vorgesehene Taggeld von Fr. 13.- vor der Verfassung standhält.
8.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist verfassungsrechtlich nur geboten, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag (BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75). Art. 12 BV gewährleistet einen Mindeststandard der Sozialhilfe, der nicht nur im Lichte des gesamtgesellschaftlichen Kontexts, sondern auch nach Massgabe der individuellen Umstände der Notlage des Leistungsansprechers zu konkretisieren ist (AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 26 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 170). Der Grundrechtsschutz kann dabei grundsätzlich sowohl durch Geld- als auch durch Sachleistungen sichergestellt werden (AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 28; BIGLER-EGGENBERGER, a.a.O., Rz. 24). Es ist in erster Linie Sache des zuständigen Gemeinwesens, auf Grundlage seiner Gesetzgebung über Art und Umfang der im konkreten Fall gebotenen Leistungen zu bestimmen (BGE 121 I 367 E. 2c S. 373).
Allgemeinverbindliche Regelungen zur Festlegung der Nothilfe dienen der demokratischen und rechtsstaatlichen Legitimierung derselben sowie ihrer rechtsgleichen und willkürfreien Handhabung. Sie befreien die Behörden aber nicht von einer Prüfung des Einzelfalles sowie bei Bedarf von einer Abweichung von den allgemeinen Regeln. So ist offenkundig, dass die medizinische Notversorgung vom individuellen Gesundheitszustand des Leistungsansprechers abhängt oder dass ein Säugling nicht die gleichen Anforderungen an die Nahrung hat wie ein Jugendlicher im Wachstumsalter oder wiederum eine betagte Person. Beim Obdach dürften die Differenzen freilich geringfügiger ausfallen, wobei die Unterkunft jedenfalls Raum für die notwendigsten Lebensbedürfnisse zu bieten hat (BUCHMANN/KOHLER, a.a.O., S. 5; dazu eingehend auch AMSTUTZ, 2002, a.a.O., S. 212 ff.).
Zulässig sind auch Unterscheidungen, die auf dem Aufenthaltsstatus beruhen (vgl. BGE 121 I 367 E. 2d S. 374; Gysin, a.a.O., S. 41 f.; WURZBURGER, a.a.O., S. 343 f.). Bei Schweizern und Ausländern mit einem Anwesenheitsrecht ist ein dauerhafter Aufenthalt sicherzustellen, bei dem auch eine gewisse Integration angestrebt wird. Die Nothilfe dürfte daher in der Regel einen grösseren Umfang erreichen als bei Asylbewerbern mit hängigem Verfahren, bei denen nicht von vornherein von einer dauerhaften Anwesenheit auszugehen ist. Quantitativ noch geringer darf die Nothilfe bemessen werden bei Personen, welche die Schweiz zu verlassen haben, insbesondere bei Asylbewerbern mit Nichteintretensentscheid; weder sind dabei Integrationsinteressen zu verfolgen, noch müssen dauerhafte Sozialkontakte gewährleistet werden. Minimalleistungen rechtfertigen sich auch, um Anreize zum Verbleiben zu vermeiden. Unterste Grenze bildet aber jedenfalls die Menschenwürde, d.h. insbesondere dass die Leistungen als solche stets die physische Integrität (vgl. AMSTUTZ, 2005, a.a.O., S. 27 f.) zu respektieren haben.
8.3 Zuständiges Gemeinwesen im vorliegenden Fall ist der Kanton Solothurn. Er hat sich für Personen mit asylrechtlichem Nichteintretensentscheid für die Nothilfe in Form von Geldleistungen entschieden, um von vornherein die Bildung von Strukturen auszuschliessen, die allenfalls einen Anreiz zum Verweilen bilden könnten. Ziff. 3.10 lit. b der regierungsrätlichen Richtlinien 2004/ 1051 sieht vor, dass im Kanton Solothurn eine Notschlafmöglichkeit zu realisieren sei, dass aber ansonsten in allgemeiner Weise ein Taggeld von Fr. 13.- für Unterkunft zu erbringen sei, wie es hier strittig ist. Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, die Notschlafmöglichkeit sei bis heute nicht eingerichtet worden und es lasse sich mit dem vorgesehenen Betrag auf dem ganzen Gebiet des Kantons Solothurn kein Obdach mit Übernachtungsmöglichkeit finanzieren.
Im angefochtenen Entscheid verglich das Verwaltungsgericht den strittigen Betrag mit der Bundespauschale im Asylbereich von Fr. 10.59 sowie mit dem kantonalen Ansatz bei Privatunterbringung von Fr. 16.- und beurteilte den gewählten Ansatz aufgrund dieses Vergleichs als angemessen. Ein Taggeld von Fr. 13.- für Unterkunft erscheint zwar als gering; die vom Verwaltungsgericht angeführten Vergleichswerte weisen aber eher darauf hin, dass der fragliche Betrag genügen könnte. Ein Vergleich mit anderen Kantonen ist schwierig, da diese eher - den Empfehlungen der Schweizerischen Konferenz der kantonalen SozialdirektorInnen vom 27. Mai 2004 zur Nothilfe für Personen mit rechtskräftigem Nichteintretensentscheid folgend - zu Sachleistungen tendieren und spezifisch für die Unterkunft Schlafstellen unterhalten (vgl. etwa Art. 6 der Verordnung vom 5. Mai 2004 über die Gewährung der Nothilfe bei Ausschluss aus der Asylfürsorge des Kantons Bern; § 19a der Sozialhilfe- und Präventionsverordnung vom 28. August 2002 [in der Fassung vom 4. August 2004] des Kantons Aargau; art. 5 du Règlement du 25 août 2004 sur l'aide sociale aux personnes dont la demande d'asile a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière du Canton de Vaud). Entscheidend ist jedoch, dass der Beschwerdeführer seine Behauptung, im Kanton Solothurn lasse sich mit Fr. 13.- pro Tag kein Obdach finanzieren, weder mit Belegen noch mit entsprechenden Anhaltspunkten untermauert. Damit gibt es keine Hinweise für eine Verfassungswidrigkeit des strittigen Ansatzes von Fr. 13.- pro Tag für die Unterkunft. Insofern geht auch der Einwand des Beschwerdeführers fehl, der Mangel eines effektiven Zugangs zu einem Obdach komme einer unmenschlichen Behandlung nach Art. 3 EMRK gleich bzw. verletze seinen Anspruch auf eine angemessene Unterkunft gemäss Art. 11 des UNO-Pakts I, womit offen bleiben kann, wieweit diese Bestimmungen im vorliegenden Zusammenhang überhaupt angerufen werden können.
8.4 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer als schikanös und daher verfassungswidrig, dass er wöchentlich einmal bei den Behörden vorsprechen müsse, um seine Nothilfe abzuholen.
Grundsätzlich stehen auch die Modalitäten der Leistungserbringung in der Kompetenz des Kantons bzw. dessen Behörden. Der Kanton hat die Nothilfe mindestens bereitzuhalten und darf keine unzumutbaren oder gar schikanösen Anforderungen an deren Bezug stellen. Wie der Kanton Solothurn zu verlangen, dass der Beschwerdeführer einmal pro Woche vorspricht, um die zu erbringenden Leistungen zu beziehen, erscheint unter diesem Gesichtspunkt aber ohne weiteres zulässig, wenn keine besonderen Gründe - wie etwa ein schlechter Gesundheitszustand, der eine Vorsprache verhindert - bestehen, die dies als unzumutbar erachten lassen. Auch der Bezug von Sachleistungen setzt in der Regel physische Anwesenheit voraus. Dass beim Beschwerdeführer Ausnahmegründe vorlägen, behauptet er nicht.
8.5 Zwar kann der Kanton die Art der Leistungserbringung frei wählen; bei Asylbewerbern mit Nichteintretensentscheid sind aber Sachleistungen gegenüber Geldleistungen vorzuziehen (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 179). Der vorliegende Fall zeigt, dass sich die Thematik des Leistungsausschlusses bei Art. 12 BV insbesondere dann zuspitzt, wenn die Nothilfe durch Geldleistung erbracht wird. Stellt das Gemeinwesen hingegen unmittelbare Sachleistungen bereit, erweist sich eine Kontrolle der Leistungserbringung und der Verwendung der ausgerichteten Mittel als einfacher. Überdies dürften quantitative Gesichtspunkte bei Sachleistungen weniger zu Diskussionen Anlass geben als bei Geldleistungen. Das gilt insbesondere für die Einrichtung einer Unterkunft, welche die Anforderungen von Art. 12 BV erfüllt.
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Art. 7 e 12 Cost.; diritto all'aiuto in situazioni di bisogno e portata dello stesso. È compatibile con la Costituzione escludere dall'aiuto minimo in situazioni di bisogno i richiedenti l'asilo oggetti di una decisione di non entrata in materia, per il motivo che hanno disatteso il loro obbligo di collaborare all'esecuzione del loro allontanamento (consid. 1-7)?
È sufficiente dal profilo della Costituzione un'indennità giornaliera per l'alloggio di fr. 13.-, versata a titolo dell'aiuto in situazioni di bisogno (consid. 8)?
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131 I 18
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131 I 18
Sachverhalt ab Seite 19
X.A., geboren in Kroatien, lebt seit 1976 in der Schweiz. Ihr Ehemann Y.A., geboren in Kroatien, kam bereits 1970 in die Schweiz. Die Eheleute A. wohnen seit 1998 in der Gemeinde Oberrohrdorf-Staretschwil. Ihre Kinder, B., C. und D., besitzen die schweizerische Staatsangehörigkeit.
Am 20. November 2002 beantragten Y.A. und X.A. die Einbürgerung in der Schweiz, im Kanton Aargau und in der Gemeinde Oberrohrdorf-Staretschwil.
Die Eheleute A. wurden am 17. April 2003 von einer Gemeinderatsdelegation und am 3. November 2003 vom Gesamtgemeinderat angehört. Dieser lehnte anschliessend das Einbürgerungsgesuch ab, und teilte dies den Gesuchstellern am 10. November 2003 mit. Die Ablehnung wurde damit begründet, dass insbesondere die sprachliche Integration ungenügend sei.
Nachdem die Eheleute A. auf ihren Wunsch an der staatspolitischen Prüfung teilgenommen und diese bestanden hatten, nahm der Gemeinderat am 8. März 2004 eine Neubeurteilung des Einbürgerungsgesuchs vor. Er hielt an seinem ablehnenden Beschluss vom 3. November 2003 fest und teilte dies den Eheleuten A. mit Schreiben vom 9. März 2004 mit.
Daraufhin verlangten die Eheleute A. die Behandlung ihres Einbürgerungsgesuchs an der Gemeindeversammlung. Die ordentliche Gemeindeversammlung vom 9. Juni 2004 stimmte mit grosser Mehrheit dem Antrag des Gemeinderates auf Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs zu.
Am 30. August 2004 erhob X.A. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid der Gemeindeversammlung vom 9. Juni 2004 betreffend ihre Einbürgerung sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Gemeinderat und zur anschliessenden Abstimmung an die Gemeindeversammlung zurückzuweisen.
Der Gemeinderat Oberrohrdorf-Staretschwil beantragt, auf die staatsrechtliche Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen und festzustellen, dass die Grundrechte gewahrt und das rechtliche Gehör nicht verwehrt worden sei. Das Departement des Innern des Kantons Aargau äussert sich in seiner Vernehmlassung nur zur Frage der Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids und zur Einhaltung der Beschwerdefrist.
In ihrer Replik hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Antrag fest. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2004 reichte sie eine Stellungnahme ihrer Deutschlehrerin ein, wonach Verständnis und Aussprache als sehr gut zu bezeichnen seien.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Abweisung ihres Einbürgerungsgesuchs sei nicht begründet worden. In der Diskussion an der Gemeindeversammlung hätten sich zwei Personen (darunter ihr Sohn) für die Gutheissung des Einbürgerungsgesuchs eingesetzt; es habe kein einziges Votum gegeben, das Gründe gegen die Einbürgerung der Beschwerdeführerin genannt habe. Auch in der Stellungnahme des Gemeinderates in der Einladung zur Gemeindeversammlung vom 9. Juni 2004 sei lediglich die mangelnde Integration von Y.A. als Ablehnungsgrund genannt worden; zum Integrationsstand der Beschwerdeführerin habe sich der Gemeinderat nicht geäussert.
Der Gemeinderat macht geltend, die Begründung für die Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs habe der Gemeinderat mit seinem Traktandenbericht sowie mit den mündlichen Erläuterungen des Gemeindeammanns anlässlich der Gemeindeversammlung gegeben. Dass die Stimmberechtigten keine ausführliche Diskussion verlangt hätten, sei als Ausdruck des Einverständnisses zu betrachten.
3.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterliegen ablehnende Einbürgerungsentscheide der Begründungspflicht (BGE 129 I 217 E. 3.3 S. 230, BGE 129 I 232 E. 3.3 und 3.4 S. 237 ff.; BGE 130 I 140 E. 4.2 S. 146 f.). Es gibt keine feste Praxis, wie dieser Pflicht bei Einbürgerungsbeschlüssen der Gemeindeversammlung nachzukommen ist (vgl. BGE 130 I 140 E. 5.3.5 und 5.3.6 S. 152 ff.). Problematisch sind vor allem diejenigen Gemeindeversammlungsbeschlüsse, die von der Empfehlung des Gemeinderats oder einer vorberatenden Kommission abweichen. Bestätigt die Gemeindeversammlung - wie im vorliegenden Fall - einen ablehnenden Antrag des Gemeinderats, kann in der Regel - sofern abweichende Voten nicht etwas anderes nahe legen - davon ausgegangen werden, dass die Gemeindeversammlung dem Antrag und seiner Begründung zustimmt (so auch Gemeindeamt des Kantons Zürich, Empfehlungen zum Einbürgerungsverfahren vom Dezember 2003, S. 2/3).
Im vorliegenden Fall fand an der Gemeindeversammlung - von zwei die Einbürgerung befürwortenden Voten abgesehen - keine Diskussion statt. Die Mehrheit der Stimmberechtigten folgte somit nicht nur dem Antrag des Gemeinderats, sondern machte sich auch dessen Begründung zu eigen. Die Begründung des Gemeindeversammlungsbeschlusses ergibt sich deshalb aus der Antragsbegründung durch den Gemeinderat in der Einladung zur Gemeindeversammlung und den mündlichen Erläuterungen des Gemeindeammanns an der Gemeindeversammlung.
3.2 Darin werden zunächst allgemeine Ausführungen zu den Voraussetzungen gemacht, die praxisgemäss von allen Gesuchstellern verlangt werden. Eine konkrete Begründung, welche Voraussetzungen im vorliegenden Fall fehlen bzw. nicht genügend erfüllt seien, wird nur für Y.A. gegeben.
In der schriftlichen Begründung heisst es: "Im vorliegenden Fall ist der Gemeinderat der Meinung, dass vor allem bei Y.A. die sprachliche Integration in keiner Weise den Vorgaben entspricht und minimale Grundkenntnisse zu unserem Demokratiesystem fehlen". Laut Protokoll der Gemeindeversammlung führte der Gemeindeammann mündlich aus: "Trotz des über 30-jährigen Aufenthaltes in der Schweiz konnte sich der Gemeinderat an einem Gespräch davon überzeugen, dass vor allem die sprachliche Integration von Y.A. nicht genügend vorhanden ist". Über die sprachliche Integration und die staatsbürgerlichen Kenntnisse der Beschwerdeführerin wurde nichts gesagt.
Der Gemeinderat räumt in seiner Vernehmlassung ein, dass sich die Beschwerdeführerin besser verständigen könne als ihr Ehemann. Da aber ein gemeinsames Einbürgerungsgesuch gestellt worden sei, habe der Gemeinderat dieses gesamthaft abgelehnt. Im Übrigen stehe es der Beschwerdeführerin frei, ein neues, nur auf sie bezogenes Einbürgerungsgesuch zu stellen. Damit gibt der Gemeinderat zu erkennen, dass ein solches Gesuch nicht von vornherein chancenlos wäre.
3.3 Nach dem Gesagten ist effektiv nur die Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs des Ehemanns der Beschwerdeführerin begründet worden. Dieses Vorgehen wäre verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn tatsächlich ein gemeinsames Einbürgerungsgesuch der Eheleute A. vorgelegen hätte, das nur gesamthaft gutgeheissen oder abgelehnt werden konnte. Die Beschwerdeführerin ist indessen der Ansicht, sie habe ein eigenständiges Einbürgerungsgesuch gestellt und habe deswegen Anspruch auf eine Begründung, die sich mit ihrem Gesuch auseinandersetzt.
Wie sich aus den Akten ergibt, hat die Beschwerdeführerin ein eigenes Einbürgerungsgesuch gestellt, in dem sie - und nur sie - als Gesuchstellerin genannt wird.
Weder das kantonale Gesetz über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht noch die dazugehörige Verordnung über Einbürgerungen und Bürgerrechtsentlassungen vom 8. Dezember 1993 enthalten Bestimmungen über den gemeinsamen Erwerb und Verlust des Bürgerrechts durch Eheleute. § 10 Abs. 1 KBüG bestimmt lediglich, dass sich die Einbürgerung und die Bürgerrechtsentlassung in der Regel auf die unmündigen Kinder des Gesuchstellers erstrecken; Abs. 2 präzisiert, dass Kinder nach dem zurückgelegten 16. Altersjahr nur mit ihrer schriftlichen Zustimmung selbständig eingebürgert oder aus dem Bürgerrecht entlassen werden können. Aus dieser Regelung lässt sich schliessen, dass der Grundsatz der selbständigen Einbürgerung jedes Gesuchstellers auch für Eheleute gilt.
Dies bestätigen die Richtlinien des Departements des Innern vom 16. April 2003, die eine individuelle Beurteilung der sprachlichen Fähigkeiten der Bewerber verlangen. Die Richtlinien sprechen sich gegen die in manchen Gemeinden geübte Praxis aus, zur Wahrung der Einheit des Bürgerrechts der Familie eine grössere Toleranz bei der Hausfrau und Mutter walten zu lassen, die sich in sprachlicher Hinsicht oft als schwächstes Glied der Familie erweise. In solchen Fällen sei, so die Richtlinien, das Gesuch der sprachunkundigen Hausfrau und Mutter abzuweisen, d.h. sie sei aus der Einbürgerung der übrigen Familienmitglieder auszuklammern. Es bleibe ihr dann unbenommen, durch geeignete Kurse ihre Sprachkenntnisse zu verbessern und sich nachträglich einbürgern zu lassen.
3.4 Daraus ergibt sich, dass die sprachlichen Fähigkeiten - wie auch die übrigen Einbürgerungsvoraussetzungen - bei verheirateten Gesuchstellern grundsätzlich individuell zu beurteilen und, im Fall der Ablehnung des Gesuchs, auch individuell zu begründen sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Einbürgerungsvoraussetzungen der Eheleute unterschiedlich zu beurteilen sind und diese nicht auf eine individuelle Beurteilung ihrer Gesuche verzichtet haben.
Ein derartiger Verzicht läge vor, wenn die Eheleute - nach Hinweis auf die Möglichkeit einer getrennten Abstimmung über ihre Gesuche - auf einer gemeinsamen Abstimmung an der Gemeindeversammlung beharren und so zum Ausdruck bringen, dass sie nur gemeinsam oder überhaupt nicht eingebürgert werden wollen (vgl. Kreisschreiben des Departements des Innern vom August 2002 betreffend Einbürgerungen im Einwohnerrat und in der Gemeindeversammlung Ziff. 3.2 S. 4).
Nach der Aktenlage wurde eine getrennte Abstimmung über die Gesuche der Eheleute A. nicht in Betracht gezogen. Dementsprechend wurde die Beschwerdeführerin auch nicht auf diese Möglichkeit hingewiesen, obwohl dies aufgrund der gegebenen Sachlage und der kantonalen Richtlinien geboten gewesen wäre. Es kann daher nicht angenommen werden, die Beschwerdeführerin habe auf eine individuelle Prüfung ihres Gesuchs verzichtet. Ihr aus Art. 29 Abs. 2 BV folgender Anspruch auf eine auf sie bezogene Begründung blieb intakt. Da nur die Abweisung des Einbürgerungsgesuchs von Y.A. begründet wurde, fehlt - in Bezug auf das Einbürgerungsgesuch der Beschwerdeführerin - eine Begründung. Die Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV erweist sich somit als begründet.
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Anspruch auf Begründung des negativen Einbürgerungsentscheids einer Gemeindeversammlung (Art. 29 Abs. 2 BV). Bestätigt die Gemeindeversammlung einen ablehnenden Antrag des Gemeinderats, stimmt sie in der Regel auch seiner Begründung zu; die Begründung des Gemeindeversammlungsbeschlusses ergibt sich deshalb aus der Antragsbegründung durch den Gemeinderat (E. 3.1).
Ehegatten, die je ein Einbürgerungsgesuch stellen, haben grundsätzlich Anspruch auf eine selbständige Beurteilung ihres Gesuchs und, bei dessen Ablehnung, auf eine individuelle Begründung (E. 3.3). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Einbürgerungsvoraussetzungen der Eheleute unterschiedlich zu beurteilen sind und diese nicht auf eine individuelle Beurteilung ihrer Gesuche verzichtet haben (E. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 19
X.A., geboren in Kroatien, lebt seit 1976 in der Schweiz. Ihr Ehemann Y.A., geboren in Kroatien, kam bereits 1970 in die Schweiz. Die Eheleute A. wohnen seit 1998 in der Gemeinde Oberrohrdorf-Staretschwil. Ihre Kinder, B., C. und D., besitzen die schweizerische Staatsangehörigkeit.
Am 20. November 2002 beantragten Y.A. und X.A. die Einbürgerung in der Schweiz, im Kanton Aargau und in der Gemeinde Oberrohrdorf-Staretschwil.
Die Eheleute A. wurden am 17. April 2003 von einer Gemeinderatsdelegation und am 3. November 2003 vom Gesamtgemeinderat angehört. Dieser lehnte anschliessend das Einbürgerungsgesuch ab, und teilte dies den Gesuchstellern am 10. November 2003 mit. Die Ablehnung wurde damit begründet, dass insbesondere die sprachliche Integration ungenügend sei.
Nachdem die Eheleute A. auf ihren Wunsch an der staatspolitischen Prüfung teilgenommen und diese bestanden hatten, nahm der Gemeinderat am 8. März 2004 eine Neubeurteilung des Einbürgerungsgesuchs vor. Er hielt an seinem ablehnenden Beschluss vom 3. November 2003 fest und teilte dies den Eheleuten A. mit Schreiben vom 9. März 2004 mit.
Daraufhin verlangten die Eheleute A. die Behandlung ihres Einbürgerungsgesuchs an der Gemeindeversammlung. Die ordentliche Gemeindeversammlung vom 9. Juni 2004 stimmte mit grosser Mehrheit dem Antrag des Gemeinderates auf Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs zu.
Am 30. August 2004 erhob X.A. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid der Gemeindeversammlung vom 9. Juni 2004 betreffend ihre Einbürgerung sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Gemeinderat und zur anschliessenden Abstimmung an die Gemeindeversammlung zurückzuweisen.
Der Gemeinderat Oberrohrdorf-Staretschwil beantragt, auf die staatsrechtliche Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen und festzustellen, dass die Grundrechte gewahrt und das rechtliche Gehör nicht verwehrt worden sei. Das Departement des Innern des Kantons Aargau äussert sich in seiner Vernehmlassung nur zur Frage der Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids und zur Einhaltung der Beschwerdefrist.
In ihrer Replik hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Antrag fest. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2004 reichte sie eine Stellungnahme ihrer Deutschlehrerin ein, wonach Verständnis und Aussprache als sehr gut zu bezeichnen seien.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Abweisung ihres Einbürgerungsgesuchs sei nicht begründet worden. In der Diskussion an der Gemeindeversammlung hätten sich zwei Personen (darunter ihr Sohn) für die Gutheissung des Einbürgerungsgesuchs eingesetzt; es habe kein einziges Votum gegeben, das Gründe gegen die Einbürgerung der Beschwerdeführerin genannt habe. Auch in der Stellungnahme des Gemeinderates in der Einladung zur Gemeindeversammlung vom 9. Juni 2004 sei lediglich die mangelnde Integration von Y.A. als Ablehnungsgrund genannt worden; zum Integrationsstand der Beschwerdeführerin habe sich der Gemeinderat nicht geäussert.
Der Gemeinderat macht geltend, die Begründung für die Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs habe der Gemeinderat mit seinem Traktandenbericht sowie mit den mündlichen Erläuterungen des Gemeindeammanns anlässlich der Gemeindeversammlung gegeben. Dass die Stimmberechtigten keine ausführliche Diskussion verlangt hätten, sei als Ausdruck des Einverständnisses zu betrachten.
3.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterliegen ablehnende Einbürgerungsentscheide der Begründungspflicht (BGE 129 I 217 E. 3.3 S. 230, BGE 129 I 232 E. 3.3 und 3.4 S. 237 ff.; BGE 130 I 140 E. 4.2 S. 146 f.). Es gibt keine feste Praxis, wie dieser Pflicht bei Einbürgerungsbeschlüssen der Gemeindeversammlung nachzukommen ist (vgl. BGE 130 I 140 E. 5.3.5 und 5.3.6 S. 152 ff.). Problematisch sind vor allem diejenigen Gemeindeversammlungsbeschlüsse, die von der Empfehlung des Gemeinderats oder einer vorberatenden Kommission abweichen. Bestätigt die Gemeindeversammlung - wie im vorliegenden Fall - einen ablehnenden Antrag des Gemeinderats, kann in der Regel - sofern abweichende Voten nicht etwas anderes nahe legen - davon ausgegangen werden, dass die Gemeindeversammlung dem Antrag und seiner Begründung zustimmt (so auch Gemeindeamt des Kantons Zürich, Empfehlungen zum Einbürgerungsverfahren vom Dezember 2003, S. 2/3).
Im vorliegenden Fall fand an der Gemeindeversammlung - von zwei die Einbürgerung befürwortenden Voten abgesehen - keine Diskussion statt. Die Mehrheit der Stimmberechtigten folgte somit nicht nur dem Antrag des Gemeinderats, sondern machte sich auch dessen Begründung zu eigen. Die Begründung des Gemeindeversammlungsbeschlusses ergibt sich deshalb aus der Antragsbegründung durch den Gemeinderat in der Einladung zur Gemeindeversammlung und den mündlichen Erläuterungen des Gemeindeammanns an der Gemeindeversammlung.
3.2 Darin werden zunächst allgemeine Ausführungen zu den Voraussetzungen gemacht, die praxisgemäss von allen Gesuchstellern verlangt werden. Eine konkrete Begründung, welche Voraussetzungen im vorliegenden Fall fehlen bzw. nicht genügend erfüllt seien, wird nur für Y.A. gegeben.
In der schriftlichen Begründung heisst es: "Im vorliegenden Fall ist der Gemeinderat der Meinung, dass vor allem bei Y.A. die sprachliche Integration in keiner Weise den Vorgaben entspricht und minimale Grundkenntnisse zu unserem Demokratiesystem fehlen". Laut Protokoll der Gemeindeversammlung führte der Gemeindeammann mündlich aus: "Trotz des über 30-jährigen Aufenthaltes in der Schweiz konnte sich der Gemeinderat an einem Gespräch davon überzeugen, dass vor allem die sprachliche Integration von Y.A. nicht genügend vorhanden ist". Über die sprachliche Integration und die staatsbürgerlichen Kenntnisse der Beschwerdeführerin wurde nichts gesagt.
Der Gemeinderat räumt in seiner Vernehmlassung ein, dass sich die Beschwerdeführerin besser verständigen könne als ihr Ehemann. Da aber ein gemeinsames Einbürgerungsgesuch gestellt worden sei, habe der Gemeinderat dieses gesamthaft abgelehnt. Im Übrigen stehe es der Beschwerdeführerin frei, ein neues, nur auf sie bezogenes Einbürgerungsgesuch zu stellen. Damit gibt der Gemeinderat zu erkennen, dass ein solches Gesuch nicht von vornherein chancenlos wäre.
3.3 Nach dem Gesagten ist effektiv nur die Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs des Ehemanns der Beschwerdeführerin begründet worden. Dieses Vorgehen wäre verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn tatsächlich ein gemeinsames Einbürgerungsgesuch der Eheleute A. vorgelegen hätte, das nur gesamthaft gutgeheissen oder abgelehnt werden konnte. Die Beschwerdeführerin ist indessen der Ansicht, sie habe ein eigenständiges Einbürgerungsgesuch gestellt und habe deswegen Anspruch auf eine Begründung, die sich mit ihrem Gesuch auseinandersetzt.
Wie sich aus den Akten ergibt, hat die Beschwerdeführerin ein eigenes Einbürgerungsgesuch gestellt, in dem sie - und nur sie - als Gesuchstellerin genannt wird.
Weder das kantonale Gesetz über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht noch die dazugehörige Verordnung über Einbürgerungen und Bürgerrechtsentlassungen vom 8. Dezember 1993 enthalten Bestimmungen über den gemeinsamen Erwerb und Verlust des Bürgerrechts durch Eheleute. § 10 Abs. 1 KBüG bestimmt lediglich, dass sich die Einbürgerung und die Bürgerrechtsentlassung in der Regel auf die unmündigen Kinder des Gesuchstellers erstrecken; Abs. 2 präzisiert, dass Kinder nach dem zurückgelegten 16. Altersjahr nur mit ihrer schriftlichen Zustimmung selbständig eingebürgert oder aus dem Bürgerrecht entlassen werden können. Aus dieser Regelung lässt sich schliessen, dass der Grundsatz der selbständigen Einbürgerung jedes Gesuchstellers auch für Eheleute gilt.
Dies bestätigen die Richtlinien des Departements des Innern vom 16. April 2003, die eine individuelle Beurteilung der sprachlichen Fähigkeiten der Bewerber verlangen. Die Richtlinien sprechen sich gegen die in manchen Gemeinden geübte Praxis aus, zur Wahrung der Einheit des Bürgerrechts der Familie eine grössere Toleranz bei der Hausfrau und Mutter walten zu lassen, die sich in sprachlicher Hinsicht oft als schwächstes Glied der Familie erweise. In solchen Fällen sei, so die Richtlinien, das Gesuch der sprachunkundigen Hausfrau und Mutter abzuweisen, d.h. sie sei aus der Einbürgerung der übrigen Familienmitglieder auszuklammern. Es bleibe ihr dann unbenommen, durch geeignete Kurse ihre Sprachkenntnisse zu verbessern und sich nachträglich einbürgern zu lassen.
3.4 Daraus ergibt sich, dass die sprachlichen Fähigkeiten - wie auch die übrigen Einbürgerungsvoraussetzungen - bei verheirateten Gesuchstellern grundsätzlich individuell zu beurteilen und, im Fall der Ablehnung des Gesuchs, auch individuell zu begründen sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Einbürgerungsvoraussetzungen der Eheleute unterschiedlich zu beurteilen sind und diese nicht auf eine individuelle Beurteilung ihrer Gesuche verzichtet haben.
Ein derartiger Verzicht läge vor, wenn die Eheleute - nach Hinweis auf die Möglichkeit einer getrennten Abstimmung über ihre Gesuche - auf einer gemeinsamen Abstimmung an der Gemeindeversammlung beharren und so zum Ausdruck bringen, dass sie nur gemeinsam oder überhaupt nicht eingebürgert werden wollen (vgl. Kreisschreiben des Departements des Innern vom August 2002 betreffend Einbürgerungen im Einwohnerrat und in der Gemeindeversammlung Ziff. 3.2 S. 4).
Nach der Aktenlage wurde eine getrennte Abstimmung über die Gesuche der Eheleute A. nicht in Betracht gezogen. Dementsprechend wurde die Beschwerdeführerin auch nicht auf diese Möglichkeit hingewiesen, obwohl dies aufgrund der gegebenen Sachlage und der kantonalen Richtlinien geboten gewesen wäre. Es kann daher nicht angenommen werden, die Beschwerdeführerin habe auf eine individuelle Prüfung ihres Gesuchs verzichtet. Ihr aus Art. 29 Abs. 2 BV folgender Anspruch auf eine auf sie bezogene Begründung blieb intakt. Da nur die Abweisung des Einbürgerungsgesuchs von Y.A. begründet wurde, fehlt - in Bezug auf das Einbürgerungsgesuch der Beschwerdeführerin - eine Begründung. Die Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV erweist sich somit als begründet.
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Droit à une décision motivée en cas de refus de naturalisation par une assemblée communale (art. 29 al. 2 Cst.). Lorsque l'assemblée communale confirme la proposition négative du conseil communal, elle approuve en règle générale aussi sa motivation. La motivation de la décision de l'assemblée communale découle par conséquent du rapport du conseil communal (consid. 3.1).
Les époux qui présentent chacun une demande de naturalisation ont en principe droit à un examen distinct de leur requête et, en cas de refus, à une motivation individuelle (consid. 3.3). Cela vaut en tout cas lorsque les conditions de naturalisation sont remplies de manière différente pour chacun des époux, et que ceux-ci n'ont pas renoncé à un traitement individuel de leur demande (consid. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 19
X.A., geboren in Kroatien, lebt seit 1976 in der Schweiz. Ihr Ehemann Y.A., geboren in Kroatien, kam bereits 1970 in die Schweiz. Die Eheleute A. wohnen seit 1998 in der Gemeinde Oberrohrdorf-Staretschwil. Ihre Kinder, B., C. und D., besitzen die schweizerische Staatsangehörigkeit.
Am 20. November 2002 beantragten Y.A. und X.A. die Einbürgerung in der Schweiz, im Kanton Aargau und in der Gemeinde Oberrohrdorf-Staretschwil.
Die Eheleute A. wurden am 17. April 2003 von einer Gemeinderatsdelegation und am 3. November 2003 vom Gesamtgemeinderat angehört. Dieser lehnte anschliessend das Einbürgerungsgesuch ab, und teilte dies den Gesuchstellern am 10. November 2003 mit. Die Ablehnung wurde damit begründet, dass insbesondere die sprachliche Integration ungenügend sei.
Nachdem die Eheleute A. auf ihren Wunsch an der staatspolitischen Prüfung teilgenommen und diese bestanden hatten, nahm der Gemeinderat am 8. März 2004 eine Neubeurteilung des Einbürgerungsgesuchs vor. Er hielt an seinem ablehnenden Beschluss vom 3. November 2003 fest und teilte dies den Eheleuten A. mit Schreiben vom 9. März 2004 mit.
Daraufhin verlangten die Eheleute A. die Behandlung ihres Einbürgerungsgesuchs an der Gemeindeversammlung. Die ordentliche Gemeindeversammlung vom 9. Juni 2004 stimmte mit grosser Mehrheit dem Antrag des Gemeinderates auf Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs zu.
Am 30. August 2004 erhob X.A. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid der Gemeindeversammlung vom 9. Juni 2004 betreffend ihre Einbürgerung sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Gemeinderat und zur anschliessenden Abstimmung an die Gemeindeversammlung zurückzuweisen.
Der Gemeinderat Oberrohrdorf-Staretschwil beantragt, auf die staatsrechtliche Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen und festzustellen, dass die Grundrechte gewahrt und das rechtliche Gehör nicht verwehrt worden sei. Das Departement des Innern des Kantons Aargau äussert sich in seiner Vernehmlassung nur zur Frage der Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids und zur Einhaltung der Beschwerdefrist.
In ihrer Replik hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Antrag fest. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2004 reichte sie eine Stellungnahme ihrer Deutschlehrerin ein, wonach Verständnis und Aussprache als sehr gut zu bezeichnen seien.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Abweisung ihres Einbürgerungsgesuchs sei nicht begründet worden. In der Diskussion an der Gemeindeversammlung hätten sich zwei Personen (darunter ihr Sohn) für die Gutheissung des Einbürgerungsgesuchs eingesetzt; es habe kein einziges Votum gegeben, das Gründe gegen die Einbürgerung der Beschwerdeführerin genannt habe. Auch in der Stellungnahme des Gemeinderates in der Einladung zur Gemeindeversammlung vom 9. Juni 2004 sei lediglich die mangelnde Integration von Y.A. als Ablehnungsgrund genannt worden; zum Integrationsstand der Beschwerdeführerin habe sich der Gemeinderat nicht geäussert.
Der Gemeinderat macht geltend, die Begründung für die Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs habe der Gemeinderat mit seinem Traktandenbericht sowie mit den mündlichen Erläuterungen des Gemeindeammanns anlässlich der Gemeindeversammlung gegeben. Dass die Stimmberechtigten keine ausführliche Diskussion verlangt hätten, sei als Ausdruck des Einverständnisses zu betrachten.
3.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterliegen ablehnende Einbürgerungsentscheide der Begründungspflicht (BGE 129 I 217 E. 3.3 S. 230, BGE 129 I 232 E. 3.3 und 3.4 S. 237 ff.; BGE 130 I 140 E. 4.2 S. 146 f.). Es gibt keine feste Praxis, wie dieser Pflicht bei Einbürgerungsbeschlüssen der Gemeindeversammlung nachzukommen ist (vgl. BGE 130 I 140 E. 5.3.5 und 5.3.6 S. 152 ff.). Problematisch sind vor allem diejenigen Gemeindeversammlungsbeschlüsse, die von der Empfehlung des Gemeinderats oder einer vorberatenden Kommission abweichen. Bestätigt die Gemeindeversammlung - wie im vorliegenden Fall - einen ablehnenden Antrag des Gemeinderats, kann in der Regel - sofern abweichende Voten nicht etwas anderes nahe legen - davon ausgegangen werden, dass die Gemeindeversammlung dem Antrag und seiner Begründung zustimmt (so auch Gemeindeamt des Kantons Zürich, Empfehlungen zum Einbürgerungsverfahren vom Dezember 2003, S. 2/3).
Im vorliegenden Fall fand an der Gemeindeversammlung - von zwei die Einbürgerung befürwortenden Voten abgesehen - keine Diskussion statt. Die Mehrheit der Stimmberechtigten folgte somit nicht nur dem Antrag des Gemeinderats, sondern machte sich auch dessen Begründung zu eigen. Die Begründung des Gemeindeversammlungsbeschlusses ergibt sich deshalb aus der Antragsbegründung durch den Gemeinderat in der Einladung zur Gemeindeversammlung und den mündlichen Erläuterungen des Gemeindeammanns an der Gemeindeversammlung.
3.2 Darin werden zunächst allgemeine Ausführungen zu den Voraussetzungen gemacht, die praxisgemäss von allen Gesuchstellern verlangt werden. Eine konkrete Begründung, welche Voraussetzungen im vorliegenden Fall fehlen bzw. nicht genügend erfüllt seien, wird nur für Y.A. gegeben.
In der schriftlichen Begründung heisst es: "Im vorliegenden Fall ist der Gemeinderat der Meinung, dass vor allem bei Y.A. die sprachliche Integration in keiner Weise den Vorgaben entspricht und minimale Grundkenntnisse zu unserem Demokratiesystem fehlen". Laut Protokoll der Gemeindeversammlung führte der Gemeindeammann mündlich aus: "Trotz des über 30-jährigen Aufenthaltes in der Schweiz konnte sich der Gemeinderat an einem Gespräch davon überzeugen, dass vor allem die sprachliche Integration von Y.A. nicht genügend vorhanden ist". Über die sprachliche Integration und die staatsbürgerlichen Kenntnisse der Beschwerdeführerin wurde nichts gesagt.
Der Gemeinderat räumt in seiner Vernehmlassung ein, dass sich die Beschwerdeführerin besser verständigen könne als ihr Ehemann. Da aber ein gemeinsames Einbürgerungsgesuch gestellt worden sei, habe der Gemeinderat dieses gesamthaft abgelehnt. Im Übrigen stehe es der Beschwerdeführerin frei, ein neues, nur auf sie bezogenes Einbürgerungsgesuch zu stellen. Damit gibt der Gemeinderat zu erkennen, dass ein solches Gesuch nicht von vornherein chancenlos wäre.
3.3 Nach dem Gesagten ist effektiv nur die Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs des Ehemanns der Beschwerdeführerin begründet worden. Dieses Vorgehen wäre verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn tatsächlich ein gemeinsames Einbürgerungsgesuch der Eheleute A. vorgelegen hätte, das nur gesamthaft gutgeheissen oder abgelehnt werden konnte. Die Beschwerdeführerin ist indessen der Ansicht, sie habe ein eigenständiges Einbürgerungsgesuch gestellt und habe deswegen Anspruch auf eine Begründung, die sich mit ihrem Gesuch auseinandersetzt.
Wie sich aus den Akten ergibt, hat die Beschwerdeführerin ein eigenes Einbürgerungsgesuch gestellt, in dem sie - und nur sie - als Gesuchstellerin genannt wird.
Weder das kantonale Gesetz über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht noch die dazugehörige Verordnung über Einbürgerungen und Bürgerrechtsentlassungen vom 8. Dezember 1993 enthalten Bestimmungen über den gemeinsamen Erwerb und Verlust des Bürgerrechts durch Eheleute. § 10 Abs. 1 KBüG bestimmt lediglich, dass sich die Einbürgerung und die Bürgerrechtsentlassung in der Regel auf die unmündigen Kinder des Gesuchstellers erstrecken; Abs. 2 präzisiert, dass Kinder nach dem zurückgelegten 16. Altersjahr nur mit ihrer schriftlichen Zustimmung selbständig eingebürgert oder aus dem Bürgerrecht entlassen werden können. Aus dieser Regelung lässt sich schliessen, dass der Grundsatz der selbständigen Einbürgerung jedes Gesuchstellers auch für Eheleute gilt.
Dies bestätigen die Richtlinien des Departements des Innern vom 16. April 2003, die eine individuelle Beurteilung der sprachlichen Fähigkeiten der Bewerber verlangen. Die Richtlinien sprechen sich gegen die in manchen Gemeinden geübte Praxis aus, zur Wahrung der Einheit des Bürgerrechts der Familie eine grössere Toleranz bei der Hausfrau und Mutter walten zu lassen, die sich in sprachlicher Hinsicht oft als schwächstes Glied der Familie erweise. In solchen Fällen sei, so die Richtlinien, das Gesuch der sprachunkundigen Hausfrau und Mutter abzuweisen, d.h. sie sei aus der Einbürgerung der übrigen Familienmitglieder auszuklammern. Es bleibe ihr dann unbenommen, durch geeignete Kurse ihre Sprachkenntnisse zu verbessern und sich nachträglich einbürgern zu lassen.
3.4 Daraus ergibt sich, dass die sprachlichen Fähigkeiten - wie auch die übrigen Einbürgerungsvoraussetzungen - bei verheirateten Gesuchstellern grundsätzlich individuell zu beurteilen und, im Fall der Ablehnung des Gesuchs, auch individuell zu begründen sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Einbürgerungsvoraussetzungen der Eheleute unterschiedlich zu beurteilen sind und diese nicht auf eine individuelle Beurteilung ihrer Gesuche verzichtet haben.
Ein derartiger Verzicht läge vor, wenn die Eheleute - nach Hinweis auf die Möglichkeit einer getrennten Abstimmung über ihre Gesuche - auf einer gemeinsamen Abstimmung an der Gemeindeversammlung beharren und so zum Ausdruck bringen, dass sie nur gemeinsam oder überhaupt nicht eingebürgert werden wollen (vgl. Kreisschreiben des Departements des Innern vom August 2002 betreffend Einbürgerungen im Einwohnerrat und in der Gemeindeversammlung Ziff. 3.2 S. 4).
Nach der Aktenlage wurde eine getrennte Abstimmung über die Gesuche der Eheleute A. nicht in Betracht gezogen. Dementsprechend wurde die Beschwerdeführerin auch nicht auf diese Möglichkeit hingewiesen, obwohl dies aufgrund der gegebenen Sachlage und der kantonalen Richtlinien geboten gewesen wäre. Es kann daher nicht angenommen werden, die Beschwerdeführerin habe auf eine individuelle Prüfung ihres Gesuchs verzichtet. Ihr aus Art. 29 Abs. 2 BV folgender Anspruch auf eine auf sie bezogene Begründung blieb intakt. Da nur die Abweisung des Einbürgerungsgesuchs von Y.A. begründet wurde, fehlt - in Bezug auf das Einbürgerungsgesuch der Beschwerdeführerin - eine Begründung. Die Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV erweist sich somit als begründet.
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Diritto a una decisione motivata nel caso di rifiuto della naturalizzazione da parte di un'assemblea comunale (art. 29 cpv. 2 Cost.). Confermando il messaggio negativo del municipio, l'assemblea comunale ne approva di regola anche la motivazione. La motivazione della risoluzione dell'assemblea comunale scaturisce quindi dal messaggio municipale (consid. 3.1).
I coniugi che presentano separatamente una domanda di naturalizzazione hanno di principio il diritto a un esame distinto delle loro richieste e, in caso di rifiuto, a una motivazione individuale (consid. 3.3). Ciò vale in ogni caso quando le premesse per la naturalizzazione siano da esaminare differentemente per il singolo coniuge ed entrambi non abbiano rinunciato ad un esame individuale delle loro richieste (consid. 3.4).
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131 I 185
Sachverhalt ab Seite 186
Das Einzelrichteramt des Kantons Zug bestrafte X. wegen Verkehrsdelikten, die ihr als Autolenkerin im Zusammenhang mit einem Auffahrunfall vom 21. September 2002 und einem Selbstunfall vom 24./25. September 2002 vorgeworfen wurden, mit Strafbefehl vom 6. Januar 2003 und auferlegte ihr dabei eine Busse von Fr. 1'500.-.
Auf Einsprache hin befand sie der Einzelrichter des Kantons Zug mit Urteil vom 10. August 2004 der mehrfachen Verkehrsregelverletzung und des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall schuldig. Vom Vorwurf der groben Verkehrsregelverletzung sprach er sie frei und in einem Nebenpunkt betreffend Führerausweis stellte er das Verfahren zufolge Verjährung ein. Im Rahmen dieses Urteils wurde die Busse auf Fr. 1'200.- herabgesetzt. An der Parteiverhandlung vor dem Einzelrichter war der erbetene Verteidiger der Beschuldigten, nicht aber sie selbst anwesend gewesen.
Mit Berufung vom 1. September 2004 gelangte X. an die Berufungskammer des Strafgerichts des Kantons Zug. Wegen der drohenden Verfolgungsverjährung setzte das Strafgericht die Berufungsverhandlung auf den 13. September 2004 an und lud die Beschuldigte auf diesen Termin vor. Das Vorladungsformular enthielt den Hinweis auf § 75 Abs. 3 der Zuger Strafprozessordnung in der Fassung vom 19. Dezember 2002 (StPO/ZG; BGS 321.1), wonach die Berufung als zurückgezogen gilt, wenn der Berufungskläger ohne entschuldbaren Grund der Berufungsverhandlung fernbleibt. Auf dem Formular wurde die Beschuldigte weiter darauf aufmerksam gemacht, dass nur ein ärztliches Zeugnis des Zuger Kantonsarztes berücksichtigt würde. Die Vorladung wurde ihr am 7. September 2004 ausgehändigt; eine Kopie ging an ihren Verteidiger. Dieser ersuchte um Verschiebung der Verhandlung auf den 23. oder 24. September 2004. Der Referent der Berufungskammer bot dem Verteidiger daraufhin eine Verschiebung auf den 15. oder 16. September 2004 an. Da der Verteidiger die Bedenkfrist für diese Terminangebote ungenutzt verstreichen liess, wurde das Verschiebungsgesuch abgewiesen.
Am 10. September 2004 untersuchte der Zuger Kantonsarzt die Beschuldigte. In seinem Zeugnis stufte er die Angeklagte in dem Sinne als nicht verhandlungsfähig ein, als ihr aufgrund einer schweren Depression keine verbindlichen Aussagen möglich seien. Die Beschuldigte sei jedoch - laut Zeugnis - grundsätzlich fähig, ohne gesundheitliche Gefährdung an einer ca. einstündigen Verhandlung teilzunehmen, wenn sie unter anderem durch eine ihr nahestehende Vertrauensperson begleitet werden könne.
Zu der Berufungsverhandlung am 13. September 2004 erschienen weder die Beschuldigte noch ihr Verteidiger. Dieser hatte dem Gericht unmittelbar vor der Verhandlung ein Telefax zugeschickt. Darin entschuldigte er die Abwesenheit der Beschuldigten im Wesentlichen mit der Begründung, sie könne von keiner Vertrauensperson begleitet werden. Ferner beantragte er erneut eine Verschiebung der Verhandlung. Das Gericht gab diesem Begehren keine Folge und stellte fest, dass die Angeklagte unentschuldigt ausgeblieben sei. Entsprechend der Androhung in der Vorladung fasste es gleichentags den Beschluss, das Verfahren zufolge Rückzugs der Berufung abzuschreiben.
Das Bundesgericht weist die gegen den Beschluss des Strafgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 4 aBV bzw. Art. 29 Abs. 2 BV leitet die bundesgerichtliche Rechtsprechung ein Recht auf rechtzeitige Vorladung zu einer gerichtlichen Verhandlung ab (BGE 117 Ib 347 E. 2b/bb S. 350 f. mit Hinweisen). Als Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist das Recht auf rechtzeitige Bekanntgabe des gerichtlichen Verhandlungstermins im Sinne einer strafprozessualen Garantie auch in Art. 32 Abs. 2 BV enthalten.
Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldigten auf ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Wie viel Zeit erforderlich ist, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Massgebend sind die Umstände des konkreten Falles. Dabei sind etwa Umfang und Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage, die jeweilige Art des Verfahrens sowie das Verfahrensstadium und die Lage der Verteidigung zu berücksichtigen (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 509 f.; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 221; JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, Art. 6 Rz. 179).
Die Ausgestaltung dieses Anspruchs wird zunächst von den kantonalen Verfahrensbestimmungen umschrieben. Erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die grundrechtlichen Minimalgarantien Platz. Da die Beschwerdeführerin keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften rügt, kann mit freier Kognition geprüft werden, ob die aus diesen Garantien abgeleiteten Grundsätze missachtet worden sind (vgl. BGE 112 Ia 5 E. 2b S. 5).
2.2
2.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorladung sei ihr nur sechs Tage und ihrem Verteidiger nur sieben Tage vor der Berufungsverhandlung zugestellt worden. Das Gericht habe zudem bei der Ansetzung des Termins nicht Rücksprache mit ihnen genommen, so dass keine Gewähr bestanden habe, ob namentlich der Verteidiger den Termin wahrnehmen könne. Die kurzen Fristen würden die feststehende Praxis verletzen, wonach eine Vorbereitungszeit von mindestens neun Tagen zu gewähren sei. Dabei beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Lehrmeinung von ROBERT Hauser/ERHARD SCHWERI (Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel 2002, § 55 Rz. 4a), die seinerseits ein Urteil des Bündner Kantonsgerichts vom 7. Oktober 1993 (Praxis des Kantonsgerichts Graubünden [PKG] 1993 Nr. 27 E. 2a = RS 1997 Nr. 262) anführt. Bereits aus diesem Grund hätte das Verschiebungsgesuch bewilligt werden müssen.
2.2.2 Das Strafgericht hat die kurzfristige Ansetzung der Berufungsverhandlung mit der drohenden Verjährung gerechtfertigt, die knapp drei Wochen nach Eingang der Berufung bevorgestanden sei. Der Verteidiger habe daher nicht annehmen dürfen, dass das Gericht die Verhandlung terminlich so ansetzen werde, dass die Sache zufolge Verjährung materiell gar nicht mehr beurteilt werden könnte. Das Gericht habe sich in dringenden Fällen stets vorbehalten, Verhandlungstermine ohne Rückfragen festzulegen. Im Übrigen seien dem Verteidiger nachträglich Ersatztermine angeboten worden, die er abgelehnt habe.
2.3
2.3.1 Vorliegend durfte das Strafgericht die drohende Verjährung zu Recht als Grund für eine dringliche Behandlung in Betracht ziehen. Die Beschwerdeführerin und ihr Anwalt haben mit den wiederholten Fristerstreckungs- und Verschiebungsgesuchen in den vorangehenden Verfahrensstadien massgeblich zu deren Verlängerung beigetragen.
2.3.2 Die Vorladung für die Berufungsverhandlung ging der Beschwerdeführerin an einem Dienstag für den darauf folgenden Montag zu. Es standen ihr damit drei Werktage zur Verfügung, um Kontakt mit ihrem Rechtsbeistand aufzunehmen und die Verhandlung vorzubereiten.
In BGE 117 Ib 347 E. 2b/bb S. 351 wurde im Zusammenhang mit einem Handelsstreit vor einem ausländischen Gericht festgehalten, eine Vorladung, bei der nur ein einziger Werktag für die Vorbereitung verbleibe, sei in internationalen Verhältnissen zu kurzfristig angesetzt. In einem den Kanton Zug betreffenden Straffall hat das Bundesgericht die Ansetzung einer Berufungsverhandlung auf drei Tage später wegen der drohenden Verjährung geschützt (Urteil 1P.47/1997 vom 8. Oktober 1997, E. 7c). Allerdings ging es damals um die Vorladung zur zweiten Verhandlung; gemäss § 75 Abs. 3 StPO/ZG in der früheren Fassung vom 15. März 1979 (GS 21, 252) galt die Berufung erst nach zweimaligem unentschuldigten Ausbleiben des Berufungsklägers als zurückgezogen. Im erwähnten Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 7. Oktober 1993 wurde die Zeitspanne von sieben Werktagen Vorbereitungszeit für eine Berufungsverhandlung im damaligen Straffall als "mehr als ausreichend" bezeichnet (PKG 1993 Nr. 27 E. 2a S. 98). Die von der Beschwerdeführerin zitierte Lehrmeinung von HAUSER/SCHWERI, die gestützt auf dieses Urteil eine Vorbereitungsfrist von mindestens sieben Werktagen in einfachen Fällen fordert (a.a.O., § 55 Rz. 4a), ist in ihrer Formulierung somit zu absolut. Im Lichte von Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK ist daran festzuhalten, dass die konkreten Umstände des Einzelfalls für die Angemessenheit der Frist entscheidend sind.
2.3.3 Grundsätzlich trifft es zu, dass eine Vorbereitungszeit von drei Werktagen für die Vorbereitung einer Berufungsverhandlung auch in einfachen Straffällen wie dem vorliegenden eher knapp bemessen ist. Hier verursachte wohl namentlich die an dieser Verhandlung vorgesehene Gegenüberstellung mit den beiden Belastungszeugen im Hinblick auf den Vorfall vom 24./25. September 2002 einen gewissen Vorbereitungsaufwand. Im Übrigen weist das Kantonsgericht aber zu Recht darauf hin, dass die Akten nicht umfangreich sind. Die Staatsanwaltschaft hatte sowohl auf eine Anschlussberufung wie auch auf eine Berufungsantwort in der Sache verzichtet. Folglich kann die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass der Verteidiger die entsprechende Erklärung erst am letzten Werktag vor der Verhandlung erhielt, nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Ins Gewicht fällt weiter, dass der Verteidiger die vom Gericht angebotenen Ersatztermine für eine Verhandlung am 15. oder 16. September 2004 ausgeschlagen hat. Da sich das Gericht im Hinblick auf die Ansetzung eines Termins vor Eintritt der Verjährung flexibel zeigte, kann es einerseits keine Rolle spielen, ob die Ansetzung des Termins vom 13. September 2004 vorgängig mit dem Anwalt der Beschwerdeführerin abgesprochen wurde. Unter Berücksichtigung der Ersatztermine wären für die Vorbereitung anderseits mindestens fünf Werktage bzw. eine ganze Woche zur Verfügung gestanden. Angesichts der Vielzahl der Eingaben, die der Verteidiger in der kurzen Zeitspanne vor der Verhandlung für die von ihm angestrebte Verschiebung machte, stand seine anderweitige berufliche Belastung einer eingehenden Befassung mit diesem Verfahren offensichtlich nicht im Wege. Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falls kann eine Vorbereitungszeit von drei Werktagen als ausreichend für die Wahrnehmung der Verteidigungsrechte betrachtet werden.
2.4 Demzufolge hat das Strafgericht mit der kurzfristigen Ansetzung der Berufungsverhandlung und insbesondere mit einer Zustellung der Vorladung an die Beschwerdeführerin, die sie nur sechs Tage vor diesem Termin erhielt, weder gegen Art. 29 Abs. 2 oder Art. 32 Abs. 2 BV noch gegen Art. 6 Ziff. 1 bzw. Ziff. 3 lit. b EMRK verstossen.
3.
3.1 In Art. 32 Abs. 2 BV wird als Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) unter anderem das Recht gewährleistet, dass der Angeschuldigte einen Verteidiger beiziehen kann. Diese Garantie entspricht dem Gehalt von Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. c EMRK (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 187). Aus dem Recht des Beschuldigten auf Beizug eines Rechtsbeistands leitet die Rechtsprechung namentlich einen Anspruch darauf ab, dass der privat bestellte Verteidiger an der Haupt- bzw. Berufungsverhandlung teilnehmen kann (BGE 113 Ia 218 E. 3c S. 222 f.).
3.2
3.2.1 Bei einer fakultativen Verteidigung ist die Durchführung der Hauptverhandlung ohne Anwesenheit des Verteidigers nicht zwingend verfassungswidrig. Beim Entscheid darüber, ob allenfalls eine solche Verhandlung ohne Verteidiger durchgeführt werden darf, sind das Interesse an einer zeitgerechten Verfahrensabwicklung und der Anspruch des Angeklagten auf Verteidigung durch den selbst gewählten Rechtsbeistand gegeneinander abzuwägen (Urteil 2P.50/1992 vom 21. September 1993, E. 4a/bb, publ. in: StE 1994 B 101.8 Nr. 12).
3.2.2 Es ist dem Grundsatz nach zulässig, ein Strafverfahren auch dann durchzuführen, wenn der Angeschuldigte nicht alle Anforderungen an seine Prozessfähigkeit im Sinne des Zivilprozessrechts erfüllt. Bei nur eingeschränkter Verhandlungsfähigkeit sehen die Prozessgesetze Kautelen vor, z.B. die notwendige Verteidigung, wenn der Angeschuldigte infolge geistiger oder körperlicher Beeinträchtigungen seine Rechte nicht selber zu wahren vermag (NIKLAUS Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 467 f.; GÉRARD Piquerez, Manuel de procédure pénale suisse, Zürich 2001, Rz. 866).
3.2.3 Im Falle einer notwendigen Verteidigung stellt die Durchführung der Berufungsverhandlung ohne Anwesenheit des Rechtsbeistands einen Verstoss gegen die Verteidigungsrechte des Angeklagten dar (BGE 113 Ia 218 E. 3c S. 223). Selbst wenn der Beschuldigte trotz ordnungsgemässer Vorladung und ohne Entschuldigung zur Berufungsverhandlung nicht erscheint, darf ihm das Recht, von einem Anwalt an dieser Verhandlung wirksam verteidigt zu werden, nicht verunmöglicht werden; auch in einer solchen Konstellation hat er Anspruch auf amtliche Verteidigung (BGE 127 I 213 E. 3a S. 216).
Wird von den Behörden untätig geduldet, dass ein privat bestellter Verteidiger im Falle einer notwendigen Verteidigung seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten zum Schaden des Angeschuldigten in schwerwiegender Weise vernachlässigt, kann darin eine Verletzung der grundrechtlich gewährleisteten Verteidigungsrechte liegen (BGE 124 I 185 E. 3b S. 190). Wenn der Wahlverteidiger an der Verhandlung fehlt, genügt es nicht, dass das Gericht dem Angeklagten hierfür einen amtlichen Verteidiger bestellt. Diesem muss seinerseits genügend Vorbereitungszeit gewährt werden. Dazu ist die Verhandlung zu vertagen oder mindestens für eine genügend lange Zeitspanne zu unterbrechen (Urteil des EGMR i.S. Goddi gegen Italien vom 9. April 1984, Serie A, Band 76, Ziff. 31 = EuGRZ 1985 S. 237). Falls bereits im Voraus absehbar ist, dass ein privat bestellter Verteidiger nicht in der Lage oder nicht gewillt ist, innert vernünftiger und zumutbarer Frist einen verbindlichen Verhandlungstermin zu vereinbaren, dann ist die Verfahrensleitung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die vertretene Partei vor die Wahl zu stellen, ob sie innert angemessener Frist entweder einen anderen selbst gewählten Parteivertreter beauftragt oder aber sich durch einen amtlich bestellten Offizialverteidiger vertreten lässt (Urteil 1P.139/1999 vom 28. Mai 1999, E. 2d/aa, auszugsweise publ. in: SZIER 1999 S. 555 f.)
3.2.4 Selbst bei notwendiger Verteidigung verdient allerdings eine missbräuchliche Berufung auf die Verteidigungsrechte keinen Schutz (Urteil 6P.113/1999 vom 24. Februar 2000, E. 2c, publ. in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 2000 S. 288 ff.). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung; Missbrauch ist insbesondere dann gegeben, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 130 IV 72 E. 2.2 S. 74; BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151, je mit Hinweisen). Rechtsmissbräuchlich ist namentlich das widersprüchliche Verhalten eines Angeschuldigten, bei einer notwendigen Verteidigung kurzfristig auf die Inanspruchnahme seines Anwalts für eine Verhandlung zu verzichten und dennoch an ihm als Rechtsbeistand grundsätzlich festzuhalten. Falls der Angeschuldigte unter solchen Umständen für diese Verhandlung einen amtlichen Verteidiger verlangt, um dadurch deren Vertagung zu erreichen, kann das Gericht die Verhandlung trotz Fernbleiben des Anwalts und ohne Bestellung eines amtlichen Verteidigers durchführen. Das Rechtsinstitut der notwendigen Verteidigung dient dem Zweck, dem Angeklagten einen fairen Prozess zu sichern. Es geht nicht an, dass ein Angeschuldigter versucht, es diesem Zweck zu entfremden und für Verzögerungsmanöver zu benutzen (vgl. genanntes Urteil 6P.113/1999 vom 24. Februar 2000, E. 2e; bestätigt durch EGMR-Entscheid vom 23. Oktober 2001, Ziff. 2b, publ. in: VPB 66/2002 Nr. 107 S. 1294 f.).
3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Strafgericht habe ihr rechtliches Gehör sowie ihre Verteidigungsrechte verletzt, indem es die von ihrem Rechtsvertreter beantragte Verschiebung der Verhandlung vom 13. September 2004 verweigert habe. Aufgrund dessen hätte sie ohne Rechtsbeistand an dieser Verhandlung teilnehmen müssen, obwohl sie nicht verhandlungsfähig gewesen sei und damit ein Fall notwendiger Verteidigung vorgelegen habe. Ihr, der Beschwerdeführerin, hätte deshalb ein amtlicher Verteidiger beigegeben werden müssen.
Das Strafgericht hat die Frage, ob vorliegend ein Grund für die Annahme von notwendiger Verteidigung gegeben war, gestützt auf § 10ter Abs. 2 StPO/ZG offen gelassen. Nach dieser Bestimmung setzt der zuständige Richter dem Beschuldigten unverzüglich Frist zur Bestellung eines Verteidigers an, wenn ein Fall von notwendiger Verteidigung vorliegt und der Beschuldigte keinen Wahlverteidiger bestellt hat. Das Strafgericht erwog, die Beschwerdeführerin werde bereits durch ihren Wahlverteidiger vertreten. Unter Berücksichtigung der Vorgeschichte erklärte es, sein Fernbleiben sei nicht zu entschuldigen. Folglich sehe es sich nicht veranlasst, einen amtlichen Verteidiger zu ernennen. Da es die Abwesenheit der Beschwerdeführerin ebenfalls als unentschuldigt einstufte, wurde das Verfahren androhungsgemäss als durch Rückzug der Berufung erledigt abgeschrieben.
3.4
3.4.1 Der Anwalt der Beschwerdeführerin hat nie genauere Angaben gemacht, die es erlaubt hätten, die Begründetheit seiner angeblichen Terminkollisionen konkret zu überprüfen. Er war weder an den vom Gericht angebotenen Ersatzdaten verfügbar noch konnte er einen Ersatztermin vor dem Ablauf der Verjährungsfrist für das Verkehrsdelikt vom 21. September 2002 angeben, das der Beschwerdeführerin vorgeworfen wurde.
Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, aus eigener Initiative beim Verteidiger Angaben und Belege für die behaupteten Terminkollisionen einzuholen. Die Justizbehörden haben keine Möglichkeit, die Teilnahme des Privatverteidigers an der Berufungsverhandlung durchzusetzen (TITUS GRAF, Effiziente Verteidigung im Rechtsmittelverfahren, Diss. Zürich 2000, S. 161). Nach den gesamten Umständen durfte das Strafgericht aber in seinem Beschluss darauf hinweisen, dass sich der Privatverteidiger ohne nachvollziehbaren Grund über die Ablehnung des Verschiebungsgesuchs hinweggesetzt hatte.
3.4.2 Bei dieser Sachlage hätte das Strafgericht eigentlich abklären müssen, ob die gemäss Zeugnis des Kantonsarzts vom 10. September 2004 gesundheitlich angeschlagene Beschwerdeführerin zum Schutz ihrer Verteidigungsrechte einen Rechtsbeistand benötigte. Es konnte indessen darauf verzichten, wenn sich die Beschwerdeführerin im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung missbräuchlich auf die Abwesenheit ihres Anwalts berief. Beim genannten Urteil 6P.113/1999 vom 24. Februar 2000 (E. 3.2.4) bejahte das Bundesgericht den Missbrauch der Verteidigungsrechte, weil der Angeklagte seinen Anwalt, mit dessen Arbeit er ausdrücklich zufrieden war, davon abgehalten hatte, an der Verhandlung teilzunehmen, um deren Vertagung zu erreichen. Ausschlaggebend war dabei für das Bundesgericht weniger das aktive Handeln des Angeschuldigten als vielmehr die Widersprüchlichkeit seines Verhaltens (a.a.O., E. 2e). Nicht anders verhält es sich, wenn ein Angeschuldigter mit dem selben Ziel die Dienste seines Wahlverteidigers bewusst nicht beansprucht, obwohl er an ihm als Rechtsbeistand festhält. Im Folgenden ist der Frage nachzugehen, ob sich die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Wahrnehmung ihrer Verteidigungsrechte widersprüchlich verhalten hat.
3.4.3 Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin und ihr Anwalt in den Tagen vor der Verhandlung wiederholt in Verbindung standen. Er hatte darauf bestanden, die Terminabsprache für die kantonsärztliche Untersuchung habe ausschliesslich über ihn zu erfolgen. Das kantonsärztliche Zeugnis ist sogar an ihn adressiert. In diesem Zeugnis wird die Teilnahme an der Verhandlung für die Beschwerdeführerin als zumutbar erachtet, wenn sie unter anderem von einer Vertrauensperson begleitet werden könne. Die Berücksichtigung dieses gesundheitlichen Anliegens hat das Strafgericht dem Verteidiger ausdrücklich zugesichert und ihn über die Modalitäten informiert. Der Inhalt der Eingabe, die er daraufhin verfasste und die das Strafgericht unmittelbar vor der Verhandlung per Telefax erhielt, setzt seine vorgängige Rücksprache mit der Beschwerdeführerin voraus. In dieser Eingabe wurde mitgeteilt, es finde sich keine Vertrauensperson, die sie an die Verhandlung begleiten könne. Dabei sei klarzustellen, dass sie ihren Anwalt unter dem Begriff der Vertrauensperson verstehe und nicht eine Person aus ihrem privaten Kreis. Sie bedürfe nicht nur einer persönlichen, sondern auch einer fachlichen Unterstützung.
Daraus folgt, dass die Beschwerdeführerin im Voraus wusste, ihr Anwalt würde nicht an der Verhandlung teilnehmen. Es wird weder behauptet noch ist es ersichtlich, dass sie ihm dieses Fernbleiben als Pflichtverletzung vorgeworfen hätte. Im Gegenteil brachte sie ihn mit der letzten Eingabe vor der Verhandlung neu als zusätzlich erwünschte persönliche Begleitung - im Hinblick auf das kantonsärztliche Zeugnis - ins Spiel. Dies lässt keinen anderen Schluss zu, als dass sie die Abwesenheit ihres Anwalts an der Verhandlung bewusst in Kauf nahm, obwohl sie ihn als Rechtsbeistand beibehalten wollte. Auch im bundesgerichtlichen Verfahren lässt sie sich wiederum durch ihn vertreten. Die Strategie diente dem Zweck, eine Vertagung des Gerichtstermins zu erreichen, nachdem die früheren Verschiebungsgesuche ihres Anwalts abgelehnt worden waren. Die Vertagung wurde in der letzten Eingabe vor der Verhandlung auch gefordert.
3.4.4 Zusammengefasst hat die Beschwerdeführerin einerseits die Dienste ihres Anwalts, an dem sie als Rechtsbeistand und als Vertrauensperson festhielt, für die angesetzte Verhandlung bewusst nicht beansprucht und anderseits aus seiner Abwesenheit eine Verletzung ihrer grundrechtlichen Verteidigungsrechte abgeleitet. Ihr Verhalten war nicht nur in sich widersprüchlich; damit wurde auch versucht, das Institut der Verteidigungsrechte zweckentfremdet für ein prozessuales Verzögerungsmanöver zu benutzen. Aufgrund der missbräuchlichen Anrufung dieses Grundrechts konnte das Strafgericht offen lassen, ob ein Fall notwendiger Verteidigung vorlag. Es war weder gehalten, der Beschwerdeführerin einen amtlichen Verteidiger zu bestellen noch die Verhandlung zu vertagen.
3.5 Im Ergebnis wurden die Verteidigungsrechte der Beschwerdeführerin gemäss Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 bzw. Ziff. 3 lit. c EMRK nicht dadurch verletzt, dass sie ohne ihren Beistand an der Berufungsverhandlung hätte teilnehmen müssen. Gegen die Feststellung des Strafgerichts, dass sie selbst unentschuldigt ferngeblieben ist, erhebt sie im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde keine verfassungsrechtlichen Rügen. Darauf ist demzufolge nicht weiter einzugehen.
Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend, dass es grundsätzlich verfassungs- bzw. konventionswidrig wäre, das Eintreten auf eine Berufung - nebst der Einhaltung bestimmter Formvorschriften - auch vom Erscheinen des erstinstanzlich Verurteilten zur Berufungsverhandlung abhängig zu machen. Anders als in BGE 127 I 213 war sie an der erstinstanzlichen Verhandlung durch ihren Verteidiger vertreten. Er nahm dort ihre Verteidigungsrechte wahr. Im Unterschied zu jenem Fall beruht ihre Verurteilung allemal auf einem Verfahren, in dem ihre Verteidigungsrechte zumindest vor einer gerichtlichen Instanz in vollem Umfang gewährleistet waren.
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Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. b und c EMRK; ordentliche Vorladung; Verteidigungsrechte im Strafverfahren. Rechtzeitigkeit der Vorladung für die Berufungsverhandlung in einer Strafsache (E. 2.3).
Anspruch auf Beizug eines Verteidigers an Gerichtsverhandlung, Handlungspflichten der Verfahrensleitung bei dessen Abwesenheit (Übersicht über die Rechtsprechung; E. 3.2).
Rechtsmissbräuchliche Berufung auf Verteidigungsrechte: Beschuldigter, der auf die Inanspruchnahme des freigewählten Verteidigers für die angesetzte Verhandlung verzichtet, obwohl er grundsätzlich an ihm festhält, und gleichzeitig die Bestellung eines anderen Verteidigers durch das Gericht bzw. die Vertagung der Verhandlung verlangt (E. 3.2.4). Rechtsmissbrauch im konkreten Fall bejaht (E. 3.4).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,549
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131 I 185
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131 I 185
Sachverhalt ab Seite 186
Das Einzelrichteramt des Kantons Zug bestrafte X. wegen Verkehrsdelikten, die ihr als Autolenkerin im Zusammenhang mit einem Auffahrunfall vom 21. September 2002 und einem Selbstunfall vom 24./25. September 2002 vorgeworfen wurden, mit Strafbefehl vom 6. Januar 2003 und auferlegte ihr dabei eine Busse von Fr. 1'500.-.
Auf Einsprache hin befand sie der Einzelrichter des Kantons Zug mit Urteil vom 10. August 2004 der mehrfachen Verkehrsregelverletzung und des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall schuldig. Vom Vorwurf der groben Verkehrsregelverletzung sprach er sie frei und in einem Nebenpunkt betreffend Führerausweis stellte er das Verfahren zufolge Verjährung ein. Im Rahmen dieses Urteils wurde die Busse auf Fr. 1'200.- herabgesetzt. An der Parteiverhandlung vor dem Einzelrichter war der erbetene Verteidiger der Beschuldigten, nicht aber sie selbst anwesend gewesen.
Mit Berufung vom 1. September 2004 gelangte X. an die Berufungskammer des Strafgerichts des Kantons Zug. Wegen der drohenden Verfolgungsverjährung setzte das Strafgericht die Berufungsverhandlung auf den 13. September 2004 an und lud die Beschuldigte auf diesen Termin vor. Das Vorladungsformular enthielt den Hinweis auf § 75 Abs. 3 der Zuger Strafprozessordnung in der Fassung vom 19. Dezember 2002 (StPO/ZG; BGS 321.1), wonach die Berufung als zurückgezogen gilt, wenn der Berufungskläger ohne entschuldbaren Grund der Berufungsverhandlung fernbleibt. Auf dem Formular wurde die Beschuldigte weiter darauf aufmerksam gemacht, dass nur ein ärztliches Zeugnis des Zuger Kantonsarztes berücksichtigt würde. Die Vorladung wurde ihr am 7. September 2004 ausgehändigt; eine Kopie ging an ihren Verteidiger. Dieser ersuchte um Verschiebung der Verhandlung auf den 23. oder 24. September 2004. Der Referent der Berufungskammer bot dem Verteidiger daraufhin eine Verschiebung auf den 15. oder 16. September 2004 an. Da der Verteidiger die Bedenkfrist für diese Terminangebote ungenutzt verstreichen liess, wurde das Verschiebungsgesuch abgewiesen.
Am 10. September 2004 untersuchte der Zuger Kantonsarzt die Beschuldigte. In seinem Zeugnis stufte er die Angeklagte in dem Sinne als nicht verhandlungsfähig ein, als ihr aufgrund einer schweren Depression keine verbindlichen Aussagen möglich seien. Die Beschuldigte sei jedoch - laut Zeugnis - grundsätzlich fähig, ohne gesundheitliche Gefährdung an einer ca. einstündigen Verhandlung teilzunehmen, wenn sie unter anderem durch eine ihr nahestehende Vertrauensperson begleitet werden könne.
Zu der Berufungsverhandlung am 13. September 2004 erschienen weder die Beschuldigte noch ihr Verteidiger. Dieser hatte dem Gericht unmittelbar vor der Verhandlung ein Telefax zugeschickt. Darin entschuldigte er die Abwesenheit der Beschuldigten im Wesentlichen mit der Begründung, sie könne von keiner Vertrauensperson begleitet werden. Ferner beantragte er erneut eine Verschiebung der Verhandlung. Das Gericht gab diesem Begehren keine Folge und stellte fest, dass die Angeklagte unentschuldigt ausgeblieben sei. Entsprechend der Androhung in der Vorladung fasste es gleichentags den Beschluss, das Verfahren zufolge Rückzugs der Berufung abzuschreiben.
Das Bundesgericht weist die gegen den Beschluss des Strafgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 4 aBV bzw. Art. 29 Abs. 2 BV leitet die bundesgerichtliche Rechtsprechung ein Recht auf rechtzeitige Vorladung zu einer gerichtlichen Verhandlung ab (BGE 117 Ib 347 E. 2b/bb S. 350 f. mit Hinweisen). Als Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist das Recht auf rechtzeitige Bekanntgabe des gerichtlichen Verhandlungstermins im Sinne einer strafprozessualen Garantie auch in Art. 32 Abs. 2 BV enthalten.
Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldigten auf ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Wie viel Zeit erforderlich ist, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Massgebend sind die Umstände des konkreten Falles. Dabei sind etwa Umfang und Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage, die jeweilige Art des Verfahrens sowie das Verfahrensstadium und die Lage der Verteidigung zu berücksichtigen (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 509 f.; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 221; JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, Art. 6 Rz. 179).
Die Ausgestaltung dieses Anspruchs wird zunächst von den kantonalen Verfahrensbestimmungen umschrieben. Erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die grundrechtlichen Minimalgarantien Platz. Da die Beschwerdeführerin keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften rügt, kann mit freier Kognition geprüft werden, ob die aus diesen Garantien abgeleiteten Grundsätze missachtet worden sind (vgl. BGE 112 Ia 5 E. 2b S. 5).
2.2
2.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorladung sei ihr nur sechs Tage und ihrem Verteidiger nur sieben Tage vor der Berufungsverhandlung zugestellt worden. Das Gericht habe zudem bei der Ansetzung des Termins nicht Rücksprache mit ihnen genommen, so dass keine Gewähr bestanden habe, ob namentlich der Verteidiger den Termin wahrnehmen könne. Die kurzen Fristen würden die feststehende Praxis verletzen, wonach eine Vorbereitungszeit von mindestens neun Tagen zu gewähren sei. Dabei beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Lehrmeinung von ROBERT Hauser/ERHARD SCHWERI (Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel 2002, § 55 Rz. 4a), die seinerseits ein Urteil des Bündner Kantonsgerichts vom 7. Oktober 1993 (Praxis des Kantonsgerichts Graubünden [PKG] 1993 Nr. 27 E. 2a = RS 1997 Nr. 262) anführt. Bereits aus diesem Grund hätte das Verschiebungsgesuch bewilligt werden müssen.
2.2.2 Das Strafgericht hat die kurzfristige Ansetzung der Berufungsverhandlung mit der drohenden Verjährung gerechtfertigt, die knapp drei Wochen nach Eingang der Berufung bevorgestanden sei. Der Verteidiger habe daher nicht annehmen dürfen, dass das Gericht die Verhandlung terminlich so ansetzen werde, dass die Sache zufolge Verjährung materiell gar nicht mehr beurteilt werden könnte. Das Gericht habe sich in dringenden Fällen stets vorbehalten, Verhandlungstermine ohne Rückfragen festzulegen. Im Übrigen seien dem Verteidiger nachträglich Ersatztermine angeboten worden, die er abgelehnt habe.
2.3
2.3.1 Vorliegend durfte das Strafgericht die drohende Verjährung zu Recht als Grund für eine dringliche Behandlung in Betracht ziehen. Die Beschwerdeführerin und ihr Anwalt haben mit den wiederholten Fristerstreckungs- und Verschiebungsgesuchen in den vorangehenden Verfahrensstadien massgeblich zu deren Verlängerung beigetragen.
2.3.2 Die Vorladung für die Berufungsverhandlung ging der Beschwerdeführerin an einem Dienstag für den darauf folgenden Montag zu. Es standen ihr damit drei Werktage zur Verfügung, um Kontakt mit ihrem Rechtsbeistand aufzunehmen und die Verhandlung vorzubereiten.
In BGE 117 Ib 347 E. 2b/bb S. 351 wurde im Zusammenhang mit einem Handelsstreit vor einem ausländischen Gericht festgehalten, eine Vorladung, bei der nur ein einziger Werktag für die Vorbereitung verbleibe, sei in internationalen Verhältnissen zu kurzfristig angesetzt. In einem den Kanton Zug betreffenden Straffall hat das Bundesgericht die Ansetzung einer Berufungsverhandlung auf drei Tage später wegen der drohenden Verjährung geschützt (Urteil 1P.47/1997 vom 8. Oktober 1997, E. 7c). Allerdings ging es damals um die Vorladung zur zweiten Verhandlung; gemäss § 75 Abs. 3 StPO/ZG in der früheren Fassung vom 15. März 1979 (GS 21, 252) galt die Berufung erst nach zweimaligem unentschuldigten Ausbleiben des Berufungsklägers als zurückgezogen. Im erwähnten Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 7. Oktober 1993 wurde die Zeitspanne von sieben Werktagen Vorbereitungszeit für eine Berufungsverhandlung im damaligen Straffall als "mehr als ausreichend" bezeichnet (PKG 1993 Nr. 27 E. 2a S. 98). Die von der Beschwerdeführerin zitierte Lehrmeinung von HAUSER/SCHWERI, die gestützt auf dieses Urteil eine Vorbereitungsfrist von mindestens sieben Werktagen in einfachen Fällen fordert (a.a.O., § 55 Rz. 4a), ist in ihrer Formulierung somit zu absolut. Im Lichte von Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK ist daran festzuhalten, dass die konkreten Umstände des Einzelfalls für die Angemessenheit der Frist entscheidend sind.
2.3.3 Grundsätzlich trifft es zu, dass eine Vorbereitungszeit von drei Werktagen für die Vorbereitung einer Berufungsverhandlung auch in einfachen Straffällen wie dem vorliegenden eher knapp bemessen ist. Hier verursachte wohl namentlich die an dieser Verhandlung vorgesehene Gegenüberstellung mit den beiden Belastungszeugen im Hinblick auf den Vorfall vom 24./25. September 2002 einen gewissen Vorbereitungsaufwand. Im Übrigen weist das Kantonsgericht aber zu Recht darauf hin, dass die Akten nicht umfangreich sind. Die Staatsanwaltschaft hatte sowohl auf eine Anschlussberufung wie auch auf eine Berufungsantwort in der Sache verzichtet. Folglich kann die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass der Verteidiger die entsprechende Erklärung erst am letzten Werktag vor der Verhandlung erhielt, nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Ins Gewicht fällt weiter, dass der Verteidiger die vom Gericht angebotenen Ersatztermine für eine Verhandlung am 15. oder 16. September 2004 ausgeschlagen hat. Da sich das Gericht im Hinblick auf die Ansetzung eines Termins vor Eintritt der Verjährung flexibel zeigte, kann es einerseits keine Rolle spielen, ob die Ansetzung des Termins vom 13. September 2004 vorgängig mit dem Anwalt der Beschwerdeführerin abgesprochen wurde. Unter Berücksichtigung der Ersatztermine wären für die Vorbereitung anderseits mindestens fünf Werktage bzw. eine ganze Woche zur Verfügung gestanden. Angesichts der Vielzahl der Eingaben, die der Verteidiger in der kurzen Zeitspanne vor der Verhandlung für die von ihm angestrebte Verschiebung machte, stand seine anderweitige berufliche Belastung einer eingehenden Befassung mit diesem Verfahren offensichtlich nicht im Wege. Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falls kann eine Vorbereitungszeit von drei Werktagen als ausreichend für die Wahrnehmung der Verteidigungsrechte betrachtet werden.
2.4 Demzufolge hat das Strafgericht mit der kurzfristigen Ansetzung der Berufungsverhandlung und insbesondere mit einer Zustellung der Vorladung an die Beschwerdeführerin, die sie nur sechs Tage vor diesem Termin erhielt, weder gegen Art. 29 Abs. 2 oder Art. 32 Abs. 2 BV noch gegen Art. 6 Ziff. 1 bzw. Ziff. 3 lit. b EMRK verstossen.
3.
3.1 In Art. 32 Abs. 2 BV wird als Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) unter anderem das Recht gewährleistet, dass der Angeschuldigte einen Verteidiger beiziehen kann. Diese Garantie entspricht dem Gehalt von Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. c EMRK (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 187). Aus dem Recht des Beschuldigten auf Beizug eines Rechtsbeistands leitet die Rechtsprechung namentlich einen Anspruch darauf ab, dass der privat bestellte Verteidiger an der Haupt- bzw. Berufungsverhandlung teilnehmen kann (BGE 113 Ia 218 E. 3c S. 222 f.).
3.2
3.2.1 Bei einer fakultativen Verteidigung ist die Durchführung der Hauptverhandlung ohne Anwesenheit des Verteidigers nicht zwingend verfassungswidrig. Beim Entscheid darüber, ob allenfalls eine solche Verhandlung ohne Verteidiger durchgeführt werden darf, sind das Interesse an einer zeitgerechten Verfahrensabwicklung und der Anspruch des Angeklagten auf Verteidigung durch den selbst gewählten Rechtsbeistand gegeneinander abzuwägen (Urteil 2P.50/1992 vom 21. September 1993, E. 4a/bb, publ. in: StE 1994 B 101.8 Nr. 12).
3.2.2 Es ist dem Grundsatz nach zulässig, ein Strafverfahren auch dann durchzuführen, wenn der Angeschuldigte nicht alle Anforderungen an seine Prozessfähigkeit im Sinne des Zivilprozessrechts erfüllt. Bei nur eingeschränkter Verhandlungsfähigkeit sehen die Prozessgesetze Kautelen vor, z.B. die notwendige Verteidigung, wenn der Angeschuldigte infolge geistiger oder körperlicher Beeinträchtigungen seine Rechte nicht selber zu wahren vermag (NIKLAUS Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 467 f.; GÉRARD Piquerez, Manuel de procédure pénale suisse, Zürich 2001, Rz. 866).
3.2.3 Im Falle einer notwendigen Verteidigung stellt die Durchführung der Berufungsverhandlung ohne Anwesenheit des Rechtsbeistands einen Verstoss gegen die Verteidigungsrechte des Angeklagten dar (BGE 113 Ia 218 E. 3c S. 223). Selbst wenn der Beschuldigte trotz ordnungsgemässer Vorladung und ohne Entschuldigung zur Berufungsverhandlung nicht erscheint, darf ihm das Recht, von einem Anwalt an dieser Verhandlung wirksam verteidigt zu werden, nicht verunmöglicht werden; auch in einer solchen Konstellation hat er Anspruch auf amtliche Verteidigung (BGE 127 I 213 E. 3a S. 216).
Wird von den Behörden untätig geduldet, dass ein privat bestellter Verteidiger im Falle einer notwendigen Verteidigung seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten zum Schaden des Angeschuldigten in schwerwiegender Weise vernachlässigt, kann darin eine Verletzung der grundrechtlich gewährleisteten Verteidigungsrechte liegen (BGE 124 I 185 E. 3b S. 190). Wenn der Wahlverteidiger an der Verhandlung fehlt, genügt es nicht, dass das Gericht dem Angeklagten hierfür einen amtlichen Verteidiger bestellt. Diesem muss seinerseits genügend Vorbereitungszeit gewährt werden. Dazu ist die Verhandlung zu vertagen oder mindestens für eine genügend lange Zeitspanne zu unterbrechen (Urteil des EGMR i.S. Goddi gegen Italien vom 9. April 1984, Serie A, Band 76, Ziff. 31 = EuGRZ 1985 S. 237). Falls bereits im Voraus absehbar ist, dass ein privat bestellter Verteidiger nicht in der Lage oder nicht gewillt ist, innert vernünftiger und zumutbarer Frist einen verbindlichen Verhandlungstermin zu vereinbaren, dann ist die Verfahrensleitung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die vertretene Partei vor die Wahl zu stellen, ob sie innert angemessener Frist entweder einen anderen selbst gewählten Parteivertreter beauftragt oder aber sich durch einen amtlich bestellten Offizialverteidiger vertreten lässt (Urteil 1P.139/1999 vom 28. Mai 1999, E. 2d/aa, auszugsweise publ. in: SZIER 1999 S. 555 f.)
3.2.4 Selbst bei notwendiger Verteidigung verdient allerdings eine missbräuchliche Berufung auf die Verteidigungsrechte keinen Schutz (Urteil 6P.113/1999 vom 24. Februar 2000, E. 2c, publ. in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 2000 S. 288 ff.). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung; Missbrauch ist insbesondere dann gegeben, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 130 IV 72 E. 2.2 S. 74; BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151, je mit Hinweisen). Rechtsmissbräuchlich ist namentlich das widersprüchliche Verhalten eines Angeschuldigten, bei einer notwendigen Verteidigung kurzfristig auf die Inanspruchnahme seines Anwalts für eine Verhandlung zu verzichten und dennoch an ihm als Rechtsbeistand grundsätzlich festzuhalten. Falls der Angeschuldigte unter solchen Umständen für diese Verhandlung einen amtlichen Verteidiger verlangt, um dadurch deren Vertagung zu erreichen, kann das Gericht die Verhandlung trotz Fernbleiben des Anwalts und ohne Bestellung eines amtlichen Verteidigers durchführen. Das Rechtsinstitut der notwendigen Verteidigung dient dem Zweck, dem Angeklagten einen fairen Prozess zu sichern. Es geht nicht an, dass ein Angeschuldigter versucht, es diesem Zweck zu entfremden und für Verzögerungsmanöver zu benutzen (vgl. genanntes Urteil 6P.113/1999 vom 24. Februar 2000, E. 2e; bestätigt durch EGMR-Entscheid vom 23. Oktober 2001, Ziff. 2b, publ. in: VPB 66/2002 Nr. 107 S. 1294 f.).
3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Strafgericht habe ihr rechtliches Gehör sowie ihre Verteidigungsrechte verletzt, indem es die von ihrem Rechtsvertreter beantragte Verschiebung der Verhandlung vom 13. September 2004 verweigert habe. Aufgrund dessen hätte sie ohne Rechtsbeistand an dieser Verhandlung teilnehmen müssen, obwohl sie nicht verhandlungsfähig gewesen sei und damit ein Fall notwendiger Verteidigung vorgelegen habe. Ihr, der Beschwerdeführerin, hätte deshalb ein amtlicher Verteidiger beigegeben werden müssen.
Das Strafgericht hat die Frage, ob vorliegend ein Grund für die Annahme von notwendiger Verteidigung gegeben war, gestützt auf § 10ter Abs. 2 StPO/ZG offen gelassen. Nach dieser Bestimmung setzt der zuständige Richter dem Beschuldigten unverzüglich Frist zur Bestellung eines Verteidigers an, wenn ein Fall von notwendiger Verteidigung vorliegt und der Beschuldigte keinen Wahlverteidiger bestellt hat. Das Strafgericht erwog, die Beschwerdeführerin werde bereits durch ihren Wahlverteidiger vertreten. Unter Berücksichtigung der Vorgeschichte erklärte es, sein Fernbleiben sei nicht zu entschuldigen. Folglich sehe es sich nicht veranlasst, einen amtlichen Verteidiger zu ernennen. Da es die Abwesenheit der Beschwerdeführerin ebenfalls als unentschuldigt einstufte, wurde das Verfahren androhungsgemäss als durch Rückzug der Berufung erledigt abgeschrieben.
3.4
3.4.1 Der Anwalt der Beschwerdeführerin hat nie genauere Angaben gemacht, die es erlaubt hätten, die Begründetheit seiner angeblichen Terminkollisionen konkret zu überprüfen. Er war weder an den vom Gericht angebotenen Ersatzdaten verfügbar noch konnte er einen Ersatztermin vor dem Ablauf der Verjährungsfrist für das Verkehrsdelikt vom 21. September 2002 angeben, das der Beschwerdeführerin vorgeworfen wurde.
Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, aus eigener Initiative beim Verteidiger Angaben und Belege für die behaupteten Terminkollisionen einzuholen. Die Justizbehörden haben keine Möglichkeit, die Teilnahme des Privatverteidigers an der Berufungsverhandlung durchzusetzen (TITUS GRAF, Effiziente Verteidigung im Rechtsmittelverfahren, Diss. Zürich 2000, S. 161). Nach den gesamten Umständen durfte das Strafgericht aber in seinem Beschluss darauf hinweisen, dass sich der Privatverteidiger ohne nachvollziehbaren Grund über die Ablehnung des Verschiebungsgesuchs hinweggesetzt hatte.
3.4.2 Bei dieser Sachlage hätte das Strafgericht eigentlich abklären müssen, ob die gemäss Zeugnis des Kantonsarzts vom 10. September 2004 gesundheitlich angeschlagene Beschwerdeführerin zum Schutz ihrer Verteidigungsrechte einen Rechtsbeistand benötigte. Es konnte indessen darauf verzichten, wenn sich die Beschwerdeführerin im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung missbräuchlich auf die Abwesenheit ihres Anwalts berief. Beim genannten Urteil 6P.113/1999 vom 24. Februar 2000 (E. 3.2.4) bejahte das Bundesgericht den Missbrauch der Verteidigungsrechte, weil der Angeklagte seinen Anwalt, mit dessen Arbeit er ausdrücklich zufrieden war, davon abgehalten hatte, an der Verhandlung teilzunehmen, um deren Vertagung zu erreichen. Ausschlaggebend war dabei für das Bundesgericht weniger das aktive Handeln des Angeschuldigten als vielmehr die Widersprüchlichkeit seines Verhaltens (a.a.O., E. 2e). Nicht anders verhält es sich, wenn ein Angeschuldigter mit dem selben Ziel die Dienste seines Wahlverteidigers bewusst nicht beansprucht, obwohl er an ihm als Rechtsbeistand festhält. Im Folgenden ist der Frage nachzugehen, ob sich die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Wahrnehmung ihrer Verteidigungsrechte widersprüchlich verhalten hat.
3.4.3 Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin und ihr Anwalt in den Tagen vor der Verhandlung wiederholt in Verbindung standen. Er hatte darauf bestanden, die Terminabsprache für die kantonsärztliche Untersuchung habe ausschliesslich über ihn zu erfolgen. Das kantonsärztliche Zeugnis ist sogar an ihn adressiert. In diesem Zeugnis wird die Teilnahme an der Verhandlung für die Beschwerdeführerin als zumutbar erachtet, wenn sie unter anderem von einer Vertrauensperson begleitet werden könne. Die Berücksichtigung dieses gesundheitlichen Anliegens hat das Strafgericht dem Verteidiger ausdrücklich zugesichert und ihn über die Modalitäten informiert. Der Inhalt der Eingabe, die er daraufhin verfasste und die das Strafgericht unmittelbar vor der Verhandlung per Telefax erhielt, setzt seine vorgängige Rücksprache mit der Beschwerdeführerin voraus. In dieser Eingabe wurde mitgeteilt, es finde sich keine Vertrauensperson, die sie an die Verhandlung begleiten könne. Dabei sei klarzustellen, dass sie ihren Anwalt unter dem Begriff der Vertrauensperson verstehe und nicht eine Person aus ihrem privaten Kreis. Sie bedürfe nicht nur einer persönlichen, sondern auch einer fachlichen Unterstützung.
Daraus folgt, dass die Beschwerdeführerin im Voraus wusste, ihr Anwalt würde nicht an der Verhandlung teilnehmen. Es wird weder behauptet noch ist es ersichtlich, dass sie ihm dieses Fernbleiben als Pflichtverletzung vorgeworfen hätte. Im Gegenteil brachte sie ihn mit der letzten Eingabe vor der Verhandlung neu als zusätzlich erwünschte persönliche Begleitung - im Hinblick auf das kantonsärztliche Zeugnis - ins Spiel. Dies lässt keinen anderen Schluss zu, als dass sie die Abwesenheit ihres Anwalts an der Verhandlung bewusst in Kauf nahm, obwohl sie ihn als Rechtsbeistand beibehalten wollte. Auch im bundesgerichtlichen Verfahren lässt sie sich wiederum durch ihn vertreten. Die Strategie diente dem Zweck, eine Vertagung des Gerichtstermins zu erreichen, nachdem die früheren Verschiebungsgesuche ihres Anwalts abgelehnt worden waren. Die Vertagung wurde in der letzten Eingabe vor der Verhandlung auch gefordert.
3.4.4 Zusammengefasst hat die Beschwerdeführerin einerseits die Dienste ihres Anwalts, an dem sie als Rechtsbeistand und als Vertrauensperson festhielt, für die angesetzte Verhandlung bewusst nicht beansprucht und anderseits aus seiner Abwesenheit eine Verletzung ihrer grundrechtlichen Verteidigungsrechte abgeleitet. Ihr Verhalten war nicht nur in sich widersprüchlich; damit wurde auch versucht, das Institut der Verteidigungsrechte zweckentfremdet für ein prozessuales Verzögerungsmanöver zu benutzen. Aufgrund der missbräuchlichen Anrufung dieses Grundrechts konnte das Strafgericht offen lassen, ob ein Fall notwendiger Verteidigung vorlag. Es war weder gehalten, der Beschwerdeführerin einen amtlichen Verteidiger zu bestellen noch die Verhandlung zu vertagen.
3.5 Im Ergebnis wurden die Verteidigungsrechte der Beschwerdeführerin gemäss Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 bzw. Ziff. 3 lit. c EMRK nicht dadurch verletzt, dass sie ohne ihren Beistand an der Berufungsverhandlung hätte teilnehmen müssen. Gegen die Feststellung des Strafgerichts, dass sie selbst unentschuldigt ferngeblieben ist, erhebt sie im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde keine verfassungsrechtlichen Rügen. Darauf ist demzufolge nicht weiter einzugehen.
Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend, dass es grundsätzlich verfassungs- bzw. konventionswidrig wäre, das Eintreten auf eine Berufung - nebst der Einhaltung bestimmter Formvorschriften - auch vom Erscheinen des erstinstanzlich Verurteilten zur Berufungsverhandlung abhängig zu machen. Anders als in BGE 127 I 213 war sie an der erstinstanzlichen Verhandlung durch ihren Verteidiger vertreten. Er nahm dort ihre Verteidigungsrechte wahr. Im Unterschied zu jenem Fall beruht ihre Verurteilung allemal auf einem Verfahren, in dem ihre Verteidigungsrechte zumindest vor einer gerichtlichen Instanz in vollem Umfang gewährleistet waren.
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de
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Art. 29 al. 2 et art. 32 al. 2 Cst., art. 6 par. 1 et 3 let. b et c CEDH; régularité de la citation aux débats; droits de la défense dans la procédure pénale. Délai de citation pour les débats en appel pénal (consid. 2.3).
Droit à l'assistance d'un avocat pour les débats devant le tribunal; obligations du juge en cas d'absence du défenseur (aperçu de la jurisprudence; consid. 3.2).
Invocation abusive des droits de la défense: cas de l'accusé qui renonce à l'intervention de son avocat de choix pour l'audience prévue, bien qu'en principe il désire toujours s'assurer ses services, tout en réclamant la désignation d'un autre défenseur par le tribunal ou un report d'audience (consid. 3.2.4). Abus de droit admis dans le cas d'espèce (consid. 3.4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,550
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131 I 185
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131 I 185
Sachverhalt ab Seite 186
Das Einzelrichteramt des Kantons Zug bestrafte X. wegen Verkehrsdelikten, die ihr als Autolenkerin im Zusammenhang mit einem Auffahrunfall vom 21. September 2002 und einem Selbstunfall vom 24./25. September 2002 vorgeworfen wurden, mit Strafbefehl vom 6. Januar 2003 und auferlegte ihr dabei eine Busse von Fr. 1'500.-.
Auf Einsprache hin befand sie der Einzelrichter des Kantons Zug mit Urteil vom 10. August 2004 der mehrfachen Verkehrsregelverletzung und des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall schuldig. Vom Vorwurf der groben Verkehrsregelverletzung sprach er sie frei und in einem Nebenpunkt betreffend Führerausweis stellte er das Verfahren zufolge Verjährung ein. Im Rahmen dieses Urteils wurde die Busse auf Fr. 1'200.- herabgesetzt. An der Parteiverhandlung vor dem Einzelrichter war der erbetene Verteidiger der Beschuldigten, nicht aber sie selbst anwesend gewesen.
Mit Berufung vom 1. September 2004 gelangte X. an die Berufungskammer des Strafgerichts des Kantons Zug. Wegen der drohenden Verfolgungsverjährung setzte das Strafgericht die Berufungsverhandlung auf den 13. September 2004 an und lud die Beschuldigte auf diesen Termin vor. Das Vorladungsformular enthielt den Hinweis auf § 75 Abs. 3 der Zuger Strafprozessordnung in der Fassung vom 19. Dezember 2002 (StPO/ZG; BGS 321.1), wonach die Berufung als zurückgezogen gilt, wenn der Berufungskläger ohne entschuldbaren Grund der Berufungsverhandlung fernbleibt. Auf dem Formular wurde die Beschuldigte weiter darauf aufmerksam gemacht, dass nur ein ärztliches Zeugnis des Zuger Kantonsarztes berücksichtigt würde. Die Vorladung wurde ihr am 7. September 2004 ausgehändigt; eine Kopie ging an ihren Verteidiger. Dieser ersuchte um Verschiebung der Verhandlung auf den 23. oder 24. September 2004. Der Referent der Berufungskammer bot dem Verteidiger daraufhin eine Verschiebung auf den 15. oder 16. September 2004 an. Da der Verteidiger die Bedenkfrist für diese Terminangebote ungenutzt verstreichen liess, wurde das Verschiebungsgesuch abgewiesen.
Am 10. September 2004 untersuchte der Zuger Kantonsarzt die Beschuldigte. In seinem Zeugnis stufte er die Angeklagte in dem Sinne als nicht verhandlungsfähig ein, als ihr aufgrund einer schweren Depression keine verbindlichen Aussagen möglich seien. Die Beschuldigte sei jedoch - laut Zeugnis - grundsätzlich fähig, ohne gesundheitliche Gefährdung an einer ca. einstündigen Verhandlung teilzunehmen, wenn sie unter anderem durch eine ihr nahestehende Vertrauensperson begleitet werden könne.
Zu der Berufungsverhandlung am 13. September 2004 erschienen weder die Beschuldigte noch ihr Verteidiger. Dieser hatte dem Gericht unmittelbar vor der Verhandlung ein Telefax zugeschickt. Darin entschuldigte er die Abwesenheit der Beschuldigten im Wesentlichen mit der Begründung, sie könne von keiner Vertrauensperson begleitet werden. Ferner beantragte er erneut eine Verschiebung der Verhandlung. Das Gericht gab diesem Begehren keine Folge und stellte fest, dass die Angeklagte unentschuldigt ausgeblieben sei. Entsprechend der Androhung in der Vorladung fasste es gleichentags den Beschluss, das Verfahren zufolge Rückzugs der Berufung abzuschreiben.
Das Bundesgericht weist die gegen den Beschluss des Strafgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 4 aBV bzw. Art. 29 Abs. 2 BV leitet die bundesgerichtliche Rechtsprechung ein Recht auf rechtzeitige Vorladung zu einer gerichtlichen Verhandlung ab (BGE 117 Ib 347 E. 2b/bb S. 350 f. mit Hinweisen). Als Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist das Recht auf rechtzeitige Bekanntgabe des gerichtlichen Verhandlungstermins im Sinne einer strafprozessualen Garantie auch in Art. 32 Abs. 2 BV enthalten.
Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldigten auf ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Wie viel Zeit erforderlich ist, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Massgebend sind die Umstände des konkreten Falles. Dabei sind etwa Umfang und Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage, die jeweilige Art des Verfahrens sowie das Verfahrensstadium und die Lage der Verteidigung zu berücksichtigen (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 509 f.; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 221; JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, Art. 6 Rz. 179).
Die Ausgestaltung dieses Anspruchs wird zunächst von den kantonalen Verfahrensbestimmungen umschrieben. Erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die grundrechtlichen Minimalgarantien Platz. Da die Beschwerdeführerin keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften rügt, kann mit freier Kognition geprüft werden, ob die aus diesen Garantien abgeleiteten Grundsätze missachtet worden sind (vgl. BGE 112 Ia 5 E. 2b S. 5).
2.2
2.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorladung sei ihr nur sechs Tage und ihrem Verteidiger nur sieben Tage vor der Berufungsverhandlung zugestellt worden. Das Gericht habe zudem bei der Ansetzung des Termins nicht Rücksprache mit ihnen genommen, so dass keine Gewähr bestanden habe, ob namentlich der Verteidiger den Termin wahrnehmen könne. Die kurzen Fristen würden die feststehende Praxis verletzen, wonach eine Vorbereitungszeit von mindestens neun Tagen zu gewähren sei. Dabei beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Lehrmeinung von ROBERT Hauser/ERHARD SCHWERI (Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel 2002, § 55 Rz. 4a), die seinerseits ein Urteil des Bündner Kantonsgerichts vom 7. Oktober 1993 (Praxis des Kantonsgerichts Graubünden [PKG] 1993 Nr. 27 E. 2a = RS 1997 Nr. 262) anführt. Bereits aus diesem Grund hätte das Verschiebungsgesuch bewilligt werden müssen.
2.2.2 Das Strafgericht hat die kurzfristige Ansetzung der Berufungsverhandlung mit der drohenden Verjährung gerechtfertigt, die knapp drei Wochen nach Eingang der Berufung bevorgestanden sei. Der Verteidiger habe daher nicht annehmen dürfen, dass das Gericht die Verhandlung terminlich so ansetzen werde, dass die Sache zufolge Verjährung materiell gar nicht mehr beurteilt werden könnte. Das Gericht habe sich in dringenden Fällen stets vorbehalten, Verhandlungstermine ohne Rückfragen festzulegen. Im Übrigen seien dem Verteidiger nachträglich Ersatztermine angeboten worden, die er abgelehnt habe.
2.3
2.3.1 Vorliegend durfte das Strafgericht die drohende Verjährung zu Recht als Grund für eine dringliche Behandlung in Betracht ziehen. Die Beschwerdeführerin und ihr Anwalt haben mit den wiederholten Fristerstreckungs- und Verschiebungsgesuchen in den vorangehenden Verfahrensstadien massgeblich zu deren Verlängerung beigetragen.
2.3.2 Die Vorladung für die Berufungsverhandlung ging der Beschwerdeführerin an einem Dienstag für den darauf folgenden Montag zu. Es standen ihr damit drei Werktage zur Verfügung, um Kontakt mit ihrem Rechtsbeistand aufzunehmen und die Verhandlung vorzubereiten.
In BGE 117 Ib 347 E. 2b/bb S. 351 wurde im Zusammenhang mit einem Handelsstreit vor einem ausländischen Gericht festgehalten, eine Vorladung, bei der nur ein einziger Werktag für die Vorbereitung verbleibe, sei in internationalen Verhältnissen zu kurzfristig angesetzt. In einem den Kanton Zug betreffenden Straffall hat das Bundesgericht die Ansetzung einer Berufungsverhandlung auf drei Tage später wegen der drohenden Verjährung geschützt (Urteil 1P.47/1997 vom 8. Oktober 1997, E. 7c). Allerdings ging es damals um die Vorladung zur zweiten Verhandlung; gemäss § 75 Abs. 3 StPO/ZG in der früheren Fassung vom 15. März 1979 (GS 21, 252) galt die Berufung erst nach zweimaligem unentschuldigten Ausbleiben des Berufungsklägers als zurückgezogen. Im erwähnten Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 7. Oktober 1993 wurde die Zeitspanne von sieben Werktagen Vorbereitungszeit für eine Berufungsverhandlung im damaligen Straffall als "mehr als ausreichend" bezeichnet (PKG 1993 Nr. 27 E. 2a S. 98). Die von der Beschwerdeführerin zitierte Lehrmeinung von HAUSER/SCHWERI, die gestützt auf dieses Urteil eine Vorbereitungsfrist von mindestens sieben Werktagen in einfachen Fällen fordert (a.a.O., § 55 Rz. 4a), ist in ihrer Formulierung somit zu absolut. Im Lichte von Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK ist daran festzuhalten, dass die konkreten Umstände des Einzelfalls für die Angemessenheit der Frist entscheidend sind.
2.3.3 Grundsätzlich trifft es zu, dass eine Vorbereitungszeit von drei Werktagen für die Vorbereitung einer Berufungsverhandlung auch in einfachen Straffällen wie dem vorliegenden eher knapp bemessen ist. Hier verursachte wohl namentlich die an dieser Verhandlung vorgesehene Gegenüberstellung mit den beiden Belastungszeugen im Hinblick auf den Vorfall vom 24./25. September 2002 einen gewissen Vorbereitungsaufwand. Im Übrigen weist das Kantonsgericht aber zu Recht darauf hin, dass die Akten nicht umfangreich sind. Die Staatsanwaltschaft hatte sowohl auf eine Anschlussberufung wie auch auf eine Berufungsantwort in der Sache verzichtet. Folglich kann die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass der Verteidiger die entsprechende Erklärung erst am letzten Werktag vor der Verhandlung erhielt, nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Ins Gewicht fällt weiter, dass der Verteidiger die vom Gericht angebotenen Ersatztermine für eine Verhandlung am 15. oder 16. September 2004 ausgeschlagen hat. Da sich das Gericht im Hinblick auf die Ansetzung eines Termins vor Eintritt der Verjährung flexibel zeigte, kann es einerseits keine Rolle spielen, ob die Ansetzung des Termins vom 13. September 2004 vorgängig mit dem Anwalt der Beschwerdeführerin abgesprochen wurde. Unter Berücksichtigung der Ersatztermine wären für die Vorbereitung anderseits mindestens fünf Werktage bzw. eine ganze Woche zur Verfügung gestanden. Angesichts der Vielzahl der Eingaben, die der Verteidiger in der kurzen Zeitspanne vor der Verhandlung für die von ihm angestrebte Verschiebung machte, stand seine anderweitige berufliche Belastung einer eingehenden Befassung mit diesem Verfahren offensichtlich nicht im Wege. Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falls kann eine Vorbereitungszeit von drei Werktagen als ausreichend für die Wahrnehmung der Verteidigungsrechte betrachtet werden.
2.4 Demzufolge hat das Strafgericht mit der kurzfristigen Ansetzung der Berufungsverhandlung und insbesondere mit einer Zustellung der Vorladung an die Beschwerdeführerin, die sie nur sechs Tage vor diesem Termin erhielt, weder gegen Art. 29 Abs. 2 oder Art. 32 Abs. 2 BV noch gegen Art. 6 Ziff. 1 bzw. Ziff. 3 lit. b EMRK verstossen.
3.
3.1 In Art. 32 Abs. 2 BV wird als Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) unter anderem das Recht gewährleistet, dass der Angeschuldigte einen Verteidiger beiziehen kann. Diese Garantie entspricht dem Gehalt von Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. c EMRK (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 187). Aus dem Recht des Beschuldigten auf Beizug eines Rechtsbeistands leitet die Rechtsprechung namentlich einen Anspruch darauf ab, dass der privat bestellte Verteidiger an der Haupt- bzw. Berufungsverhandlung teilnehmen kann (BGE 113 Ia 218 E. 3c S. 222 f.).
3.2
3.2.1 Bei einer fakultativen Verteidigung ist die Durchführung der Hauptverhandlung ohne Anwesenheit des Verteidigers nicht zwingend verfassungswidrig. Beim Entscheid darüber, ob allenfalls eine solche Verhandlung ohne Verteidiger durchgeführt werden darf, sind das Interesse an einer zeitgerechten Verfahrensabwicklung und der Anspruch des Angeklagten auf Verteidigung durch den selbst gewählten Rechtsbeistand gegeneinander abzuwägen (Urteil 2P.50/1992 vom 21. September 1993, E. 4a/bb, publ. in: StE 1994 B 101.8 Nr. 12).
3.2.2 Es ist dem Grundsatz nach zulässig, ein Strafverfahren auch dann durchzuführen, wenn der Angeschuldigte nicht alle Anforderungen an seine Prozessfähigkeit im Sinne des Zivilprozessrechts erfüllt. Bei nur eingeschränkter Verhandlungsfähigkeit sehen die Prozessgesetze Kautelen vor, z.B. die notwendige Verteidigung, wenn der Angeschuldigte infolge geistiger oder körperlicher Beeinträchtigungen seine Rechte nicht selber zu wahren vermag (NIKLAUS Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 467 f.; GÉRARD Piquerez, Manuel de procédure pénale suisse, Zürich 2001, Rz. 866).
3.2.3 Im Falle einer notwendigen Verteidigung stellt die Durchführung der Berufungsverhandlung ohne Anwesenheit des Rechtsbeistands einen Verstoss gegen die Verteidigungsrechte des Angeklagten dar (BGE 113 Ia 218 E. 3c S. 223). Selbst wenn der Beschuldigte trotz ordnungsgemässer Vorladung und ohne Entschuldigung zur Berufungsverhandlung nicht erscheint, darf ihm das Recht, von einem Anwalt an dieser Verhandlung wirksam verteidigt zu werden, nicht verunmöglicht werden; auch in einer solchen Konstellation hat er Anspruch auf amtliche Verteidigung (BGE 127 I 213 E. 3a S. 216).
Wird von den Behörden untätig geduldet, dass ein privat bestellter Verteidiger im Falle einer notwendigen Verteidigung seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten zum Schaden des Angeschuldigten in schwerwiegender Weise vernachlässigt, kann darin eine Verletzung der grundrechtlich gewährleisteten Verteidigungsrechte liegen (BGE 124 I 185 E. 3b S. 190). Wenn der Wahlverteidiger an der Verhandlung fehlt, genügt es nicht, dass das Gericht dem Angeklagten hierfür einen amtlichen Verteidiger bestellt. Diesem muss seinerseits genügend Vorbereitungszeit gewährt werden. Dazu ist die Verhandlung zu vertagen oder mindestens für eine genügend lange Zeitspanne zu unterbrechen (Urteil des EGMR i.S. Goddi gegen Italien vom 9. April 1984, Serie A, Band 76, Ziff. 31 = EuGRZ 1985 S. 237). Falls bereits im Voraus absehbar ist, dass ein privat bestellter Verteidiger nicht in der Lage oder nicht gewillt ist, innert vernünftiger und zumutbarer Frist einen verbindlichen Verhandlungstermin zu vereinbaren, dann ist die Verfahrensleitung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die vertretene Partei vor die Wahl zu stellen, ob sie innert angemessener Frist entweder einen anderen selbst gewählten Parteivertreter beauftragt oder aber sich durch einen amtlich bestellten Offizialverteidiger vertreten lässt (Urteil 1P.139/1999 vom 28. Mai 1999, E. 2d/aa, auszugsweise publ. in: SZIER 1999 S. 555 f.)
3.2.4 Selbst bei notwendiger Verteidigung verdient allerdings eine missbräuchliche Berufung auf die Verteidigungsrechte keinen Schutz (Urteil 6P.113/1999 vom 24. Februar 2000, E. 2c, publ. in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 2000 S. 288 ff.). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung; Missbrauch ist insbesondere dann gegeben, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 130 IV 72 E. 2.2 S. 74; BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151, je mit Hinweisen). Rechtsmissbräuchlich ist namentlich das widersprüchliche Verhalten eines Angeschuldigten, bei einer notwendigen Verteidigung kurzfristig auf die Inanspruchnahme seines Anwalts für eine Verhandlung zu verzichten und dennoch an ihm als Rechtsbeistand grundsätzlich festzuhalten. Falls der Angeschuldigte unter solchen Umständen für diese Verhandlung einen amtlichen Verteidiger verlangt, um dadurch deren Vertagung zu erreichen, kann das Gericht die Verhandlung trotz Fernbleiben des Anwalts und ohne Bestellung eines amtlichen Verteidigers durchführen. Das Rechtsinstitut der notwendigen Verteidigung dient dem Zweck, dem Angeklagten einen fairen Prozess zu sichern. Es geht nicht an, dass ein Angeschuldigter versucht, es diesem Zweck zu entfremden und für Verzögerungsmanöver zu benutzen (vgl. genanntes Urteil 6P.113/1999 vom 24. Februar 2000, E. 2e; bestätigt durch EGMR-Entscheid vom 23. Oktober 2001, Ziff. 2b, publ. in: VPB 66/2002 Nr. 107 S. 1294 f.).
3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Strafgericht habe ihr rechtliches Gehör sowie ihre Verteidigungsrechte verletzt, indem es die von ihrem Rechtsvertreter beantragte Verschiebung der Verhandlung vom 13. September 2004 verweigert habe. Aufgrund dessen hätte sie ohne Rechtsbeistand an dieser Verhandlung teilnehmen müssen, obwohl sie nicht verhandlungsfähig gewesen sei und damit ein Fall notwendiger Verteidigung vorgelegen habe. Ihr, der Beschwerdeführerin, hätte deshalb ein amtlicher Verteidiger beigegeben werden müssen.
Das Strafgericht hat die Frage, ob vorliegend ein Grund für die Annahme von notwendiger Verteidigung gegeben war, gestützt auf § 10ter Abs. 2 StPO/ZG offen gelassen. Nach dieser Bestimmung setzt der zuständige Richter dem Beschuldigten unverzüglich Frist zur Bestellung eines Verteidigers an, wenn ein Fall von notwendiger Verteidigung vorliegt und der Beschuldigte keinen Wahlverteidiger bestellt hat. Das Strafgericht erwog, die Beschwerdeführerin werde bereits durch ihren Wahlverteidiger vertreten. Unter Berücksichtigung der Vorgeschichte erklärte es, sein Fernbleiben sei nicht zu entschuldigen. Folglich sehe es sich nicht veranlasst, einen amtlichen Verteidiger zu ernennen. Da es die Abwesenheit der Beschwerdeführerin ebenfalls als unentschuldigt einstufte, wurde das Verfahren androhungsgemäss als durch Rückzug der Berufung erledigt abgeschrieben.
3.4
3.4.1 Der Anwalt der Beschwerdeführerin hat nie genauere Angaben gemacht, die es erlaubt hätten, die Begründetheit seiner angeblichen Terminkollisionen konkret zu überprüfen. Er war weder an den vom Gericht angebotenen Ersatzdaten verfügbar noch konnte er einen Ersatztermin vor dem Ablauf der Verjährungsfrist für das Verkehrsdelikt vom 21. September 2002 angeben, das der Beschwerdeführerin vorgeworfen wurde.
Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, aus eigener Initiative beim Verteidiger Angaben und Belege für die behaupteten Terminkollisionen einzuholen. Die Justizbehörden haben keine Möglichkeit, die Teilnahme des Privatverteidigers an der Berufungsverhandlung durchzusetzen (TITUS GRAF, Effiziente Verteidigung im Rechtsmittelverfahren, Diss. Zürich 2000, S. 161). Nach den gesamten Umständen durfte das Strafgericht aber in seinem Beschluss darauf hinweisen, dass sich der Privatverteidiger ohne nachvollziehbaren Grund über die Ablehnung des Verschiebungsgesuchs hinweggesetzt hatte.
3.4.2 Bei dieser Sachlage hätte das Strafgericht eigentlich abklären müssen, ob die gemäss Zeugnis des Kantonsarzts vom 10. September 2004 gesundheitlich angeschlagene Beschwerdeführerin zum Schutz ihrer Verteidigungsrechte einen Rechtsbeistand benötigte. Es konnte indessen darauf verzichten, wenn sich die Beschwerdeführerin im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung missbräuchlich auf die Abwesenheit ihres Anwalts berief. Beim genannten Urteil 6P.113/1999 vom 24. Februar 2000 (E. 3.2.4) bejahte das Bundesgericht den Missbrauch der Verteidigungsrechte, weil der Angeklagte seinen Anwalt, mit dessen Arbeit er ausdrücklich zufrieden war, davon abgehalten hatte, an der Verhandlung teilzunehmen, um deren Vertagung zu erreichen. Ausschlaggebend war dabei für das Bundesgericht weniger das aktive Handeln des Angeschuldigten als vielmehr die Widersprüchlichkeit seines Verhaltens (a.a.O., E. 2e). Nicht anders verhält es sich, wenn ein Angeschuldigter mit dem selben Ziel die Dienste seines Wahlverteidigers bewusst nicht beansprucht, obwohl er an ihm als Rechtsbeistand festhält. Im Folgenden ist der Frage nachzugehen, ob sich die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Wahrnehmung ihrer Verteidigungsrechte widersprüchlich verhalten hat.
3.4.3 Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin und ihr Anwalt in den Tagen vor der Verhandlung wiederholt in Verbindung standen. Er hatte darauf bestanden, die Terminabsprache für die kantonsärztliche Untersuchung habe ausschliesslich über ihn zu erfolgen. Das kantonsärztliche Zeugnis ist sogar an ihn adressiert. In diesem Zeugnis wird die Teilnahme an der Verhandlung für die Beschwerdeführerin als zumutbar erachtet, wenn sie unter anderem von einer Vertrauensperson begleitet werden könne. Die Berücksichtigung dieses gesundheitlichen Anliegens hat das Strafgericht dem Verteidiger ausdrücklich zugesichert und ihn über die Modalitäten informiert. Der Inhalt der Eingabe, die er daraufhin verfasste und die das Strafgericht unmittelbar vor der Verhandlung per Telefax erhielt, setzt seine vorgängige Rücksprache mit der Beschwerdeführerin voraus. In dieser Eingabe wurde mitgeteilt, es finde sich keine Vertrauensperson, die sie an die Verhandlung begleiten könne. Dabei sei klarzustellen, dass sie ihren Anwalt unter dem Begriff der Vertrauensperson verstehe und nicht eine Person aus ihrem privaten Kreis. Sie bedürfe nicht nur einer persönlichen, sondern auch einer fachlichen Unterstützung.
Daraus folgt, dass die Beschwerdeführerin im Voraus wusste, ihr Anwalt würde nicht an der Verhandlung teilnehmen. Es wird weder behauptet noch ist es ersichtlich, dass sie ihm dieses Fernbleiben als Pflichtverletzung vorgeworfen hätte. Im Gegenteil brachte sie ihn mit der letzten Eingabe vor der Verhandlung neu als zusätzlich erwünschte persönliche Begleitung - im Hinblick auf das kantonsärztliche Zeugnis - ins Spiel. Dies lässt keinen anderen Schluss zu, als dass sie die Abwesenheit ihres Anwalts an der Verhandlung bewusst in Kauf nahm, obwohl sie ihn als Rechtsbeistand beibehalten wollte. Auch im bundesgerichtlichen Verfahren lässt sie sich wiederum durch ihn vertreten. Die Strategie diente dem Zweck, eine Vertagung des Gerichtstermins zu erreichen, nachdem die früheren Verschiebungsgesuche ihres Anwalts abgelehnt worden waren. Die Vertagung wurde in der letzten Eingabe vor der Verhandlung auch gefordert.
3.4.4 Zusammengefasst hat die Beschwerdeführerin einerseits die Dienste ihres Anwalts, an dem sie als Rechtsbeistand und als Vertrauensperson festhielt, für die angesetzte Verhandlung bewusst nicht beansprucht und anderseits aus seiner Abwesenheit eine Verletzung ihrer grundrechtlichen Verteidigungsrechte abgeleitet. Ihr Verhalten war nicht nur in sich widersprüchlich; damit wurde auch versucht, das Institut der Verteidigungsrechte zweckentfremdet für ein prozessuales Verzögerungsmanöver zu benutzen. Aufgrund der missbräuchlichen Anrufung dieses Grundrechts konnte das Strafgericht offen lassen, ob ein Fall notwendiger Verteidigung vorlag. Es war weder gehalten, der Beschwerdeführerin einen amtlichen Verteidiger zu bestellen noch die Verhandlung zu vertagen.
3.5 Im Ergebnis wurden die Verteidigungsrechte der Beschwerdeführerin gemäss Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 bzw. Ziff. 3 lit. c EMRK nicht dadurch verletzt, dass sie ohne ihren Beistand an der Berufungsverhandlung hätte teilnehmen müssen. Gegen die Feststellung des Strafgerichts, dass sie selbst unentschuldigt ferngeblieben ist, erhebt sie im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde keine verfassungsrechtlichen Rügen. Darauf ist demzufolge nicht weiter einzugehen.
Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend, dass es grundsätzlich verfassungs- bzw. konventionswidrig wäre, das Eintreten auf eine Berufung - nebst der Einhaltung bestimmter Formvorschriften - auch vom Erscheinen des erstinstanzlich Verurteilten zur Berufungsverhandlung abhängig zu machen. Anders als in BGE 127 I 213 war sie an der erstinstanzlichen Verhandlung durch ihren Verteidiger vertreten. Er nahm dort ihre Verteidigungsrechte wahr. Im Unterschied zu jenem Fall beruht ihre Verurteilung allemal auf einem Verfahren, in dem ihre Verteidigungsrechte zumindest vor einer gerichtlichen Instanz in vollem Umfang gewährleistet waren.
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Art. 29 cpv. 2 e art. 32 cpv. 2 Cost., art. 6 n. 1 e 3 lett. b e c CEDU; regolarità della citazione; diritti della difesa nel procedimento penale. Tempestività della citazione al dibattimento in appello in un procedimento penale (consid. 2.3).
Diritto di farsi assistere da un difensore al dibattimento dinanzi al tribunale e obblighi del presidente in caso di sua assenza (riepilogo della giurisprudenza; consid. 3.2).
Invocazione abusiva dei diritti della difesa: caso dell'accusato che, pur volendo di principio mantenere il proprio avvocato di fiducia, rinuncia alla sua assistenza al dibattimento, pretendendo contemporaneamente dal tribunale la nomina di un altro difensore, rispettivamente l'aggiornamento del dibattimento (consid. 3.2.4). Abuso di diritto ammesso in concreto (consid. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 199
Der Kantonsrat des Kantons Solothurn erliess am 10. September 2003 ein neues Gesetz über die Einführung des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte (im Folgenden: EG HMG/ SO). Dieses sieht in Bezug auf die Medikamentenabgabe durch Medizinalpersonen (sog. Selbstdispensation) Folgendes vor:
§ 19. Private Apotheken / a) Begriff
1 Als private Apotheken gelten die Apotheken der selbstdispensierenden Ärzte und Ärztinnen, Zahnärzte und Zahnärztinnen, Tierärzte und Tierärztinnen. Dafür wird vom Departement eine separate Betriebsbewilligung ausgestellt.
2 Keine separate Betriebsbewilligung ist notwendig, wenn nur die unmittelbare Anwendung von Medikamenten am Patienten oder an der Patientin sowie die Abgabe in Notfällen praktiziert wird.
§ 20. b) Abgabebefugnis
Die vom Departement erteilte Berufsausübungsbewilligung für Ärzte und Ärztinnen, Zahnärzte und Zahnärztinnen sowie Tierärzte und Tierärztinnen berechtigt zur Führung einer privaten Apotheke.
§ 21. c) Wahlfreiheit
Die selbstdispensierenden Medizinalpersonen haben die Patienten und Patientinnen darauf hinzuweisen, dass die Medikamente von ihrer Privatapotheke, von einer öffentlichen Apotheke freier Wahl oder von einer Versandapotheke bezogen werden können.
Mit Eingabe vom 22. Dezember 2003 erheben der Apothekerverein des Kantons Solothurn, A., B. und C. (diese drei als [Mit-]Inhaber und verantwortliche Leiter einer Apotheke im Kanton Solothurn) sowie D. (in seiner Eigenschaft als Kunde einer Apotheke im selbigen Kanton) beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, § 19 Abs. 1 sowie die §§ 20 und 21 EG HMG/SO seien aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen ist die Legitimation der Beschwerdeführer zur staatsrechtlichen Beschwerde.
2.1 Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass auf dem Wege der abstrakten Normenkontrolle ist legitimiert (Art. 88 OG), wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest virtuell, d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 29 f., BGE 130 I 82 E. 1.3 S. 85, je mit Hinweisen). Das Anrufen bloss tatsächlicher oder allgemeiner öffentlicher Interessen genügt zur Begründung der Legitimation nicht; auch zur Anfechtung von Erlassen ist ein drohender Eingriff in rechtlich geschützte eigene Interessen erforderlich (BGE 123 I 41 E. 5b S. 42 f.; BGE 122 I 44 E. 2b S. 45 f. mit weiteren Hinweisen).
Im selben Rahmen kann auch ein als juristische Person konstituierter Verband die Interessen der Mehrheit oder einer Grosszahl seiner Mitglieder vertreten, soweit deren Wahrung zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und die einzelnen Mitglieder ihrerseits beschwerdebefugt wären (sog. "egoistische Verbandsbeschwerde": BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 30, BGE 130 I 82 E. 1.3 S. 85, 290 E. 1.3 S. 292, je mit Hinweisen).
2.2 Die Beschwerdeführer rügen, die angefochtenen Bestimmungen, welche für die Medikamentenabgabe die Ärzte den Apothekern voraussetzungslos gleichstellten, nähmen die von Art. 37 Abs. 3 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) sowie Art. 26 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) zwingend vorgeschriebene Differenzierung der Abgabeberechtigung zwischen Apothekern einerseits und Ärzten andererseits nicht vor und verletzten so den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Es ergebe sich dadurch eine bundesrechtswidrige Begünstigung der Ärzte zulasten der Apotheker.
2.3 Die Geltendmachung einer Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) als verfassungsmässiges Individualrecht setzt voraus, dass der Beschwerdeführer durch die als bundesrechtswidrig beanstandete Vorschrift in seiner eigenen Rechtsstellung bzw. in rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen wird (BGE 126 I 81 E. 5a S. 91 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung gilt auch im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle (vgl. BGE 122 I 44 E. 3b/ee S. 48).
Die angefochtenen Bestimmungen des kantonalen Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte (§ 19 Abs. 1 sowie §§ 20 und 21 EG HMG/SO) betreffen die "privaten Apotheken" der Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte; sie beziehen sich - im Unterschied zu den §§ 16-18 EG HMG/SO - gerade nicht auf die Tätigkeit der Apotheker. Die Beschwerdeführer 1-4 sind insoweit durch die von ihnen beanstandeten Normen nicht in ihrer eigenen Rechtsstellung betroffen. Nichts anderes gilt beim Beschwerdeführer 5 als gelegentlichem Kunden einer Apotheke.
2.4 Die Beschwerdeführer erblicken in Art. 37 Abs. 3 KVG eine legitimationsbegründende bundesrechtliche Schutznorm zugunsten der Apotheker. Sodann erachten sie ihre Beschwerdelegitimation nach den Grundsätzen der sog. AVLOCA-Praxis des Bundesgerichts zur Anfechtung drittbegünstigender Erlasse als gegeben: Die von ihnen gerügte Privilegierung der selbstdispensierenden Ärzte führe, weil die angefochtenen kantonalen Bestimmungen gerade keinen Unterschied zwischen Ärzten und Apothekern machen würden, zwar nicht zu einer Rechtsungleichheit; sie sei jedoch deshalb verfassungswidrig, weil der Kanton Solothurn die vom Bundesgesetzgeber in Art. 37 Abs. 3 KVG sowie in Art. 26 Abs. 1 und Art. 30 HMG vorgeschriebene Beschränkung der Selbstdispensation missachte und unzulässigerweise die Ärzteschaft den Apothekern bezüglich Medikamentenabgabe gleichstelle. Beide Berufsgruppen befänden sich in diesem Bereich in einer vergleichbaren Lage. Der den Ärzten in den umstrittenen Normen gewährte unrechtmässige Vorteil wirke sich für die Apotheker als Nachteil aus. Zwischen der Drittprivilegierung und der eigenen Situation bestehe ein offensichtlicher Zusammenhang im Sinne der AVLOCA-Rechtsprechung.
2.5 Gemäss Art. 37 Abs. 3 KVG bestimmen die Kantone, unter welchen Voraussetzungen Ärzte mit einer kantonalen Bewilligung zur Führung einer Apotheke den zugelassenen Apothekern gleichgestellt sind; die Kantone berücksichtigen dabei insbesondere die Zugangsmöglichkeiten der Patienten zu einer Apotheke. Das Bundesgericht hat sich in einem Entscheid betreffend die vom kantonalen Apothekerverein und einzelnen Apothekern angefochtene Selbstdispensationsregelung des Kantons Schwyz (Urteil 2P.287/ 2002 vom 22. Dezember 2003) letztmals eingehender mit der Frage befasst, ob Art. 37 Abs. 3 KVG der Stellenwert einer legitimationsbegründenden Schutznorm für die Apotheker zukomme. Dabei ist es zum Schluss gekommen, dass diese in der parlamentarischen Beratung äusserst umstrittene, in ihrer geltenden Fassung aus der Einigungskonferenz der Räte hervorgegangene Bestimmung zu unbestimmt sei, um als Schutznorm im Sinne von Art. 88 OG angerufen werden zu können (E. 2.3 des zit. Urteils, unter Hinweis auf das Urteil 2P.195/1998 vom 15. Juni 1999, publ. in: ZBl 101/2000 S. 533 ff., E. 3d/bb). Es besteht kein Anlass, von dieser Einschätzung abzuweichen. Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt sich, dass die Schaffung einer Rechtsetzungskompetenz zur Regelung der Selbstdispensation auf Stufe Bundes(verordnungs)recht, wie sie in der Botschaft zum Krankenversicherungsgesetz noch vorgeschlagen wurde (vgl. BBl 1992 I 165), im Parlament nicht mehrheitsfähig war. Die kantonale Zuständigkeit wurde daher beibehalten, wobei der zweite Satz von Art. 37 Abs. 3 KVG einen Kompromissvorschlag darstellte, dessen konkrete Tragweite im Ergebnis jedoch unklar blieb. In ihrer grundsätzlichen Stossrichtung bezweckt die Norm, eine den lokalen Gegebenheiten angepasste, optimale und zugleich für das obligatorische Krankenversicherungssystem wirtschaftlich tragbare Versorgung der Patienten mit Medikamenten sicherzustellen. Dabei wird die Funktion der öffentlichen Apotheken als wesentlicher Absatzkanal für Arzneimittel im Sinne einer Richtungsweisung an die Kantone hervorgehoben, doch lassen sich den (kontroversen) Materialien nicht genügend Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass damit bundesrechtlich ein eigentlicher strukturpolitischer Schutz der Apotheken hätte herbeigeführt werden sollen. Wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid betreffend die Selbstdispensationsregelung des Kantons Schwyz festhielt, wird die Einschätzung, wonach Art. 37 Abs. 3 KVG für sich allein noch keine Schutznorm darstelle, insbesondere auch dadurch gestützt, dass das nach Erlass des Krankenversicherungsgesetzes ergangene eidgenössische Heilmittelgesetz, in welchem allfällige konkretere Vorgaben an den kantonalen Gesetzgeber für die Zulassung der Selbstdispensation primär festzulegen gewesen wären, die Regelung dieser Frage ohne Einschränkung den Kantonen überlässt (E. 2.3 des zit. Urteils). Eine legitimationsbegründende Berufung auf Art. 37 Abs. 3 KVG ist den Beschwerdeführern 1-4 folglich verwehrt. Erst recht muss dies für den Beschwerdeführer 5 als gelegentlichen Kunden einer Apotheke gelten, welcher durch die angefochtenen Bestimmungen lediglich reflexartig berührt wird. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführer allenfalls nach Massgabe der von ihnen angerufenen AVLOCA-Rechtsprechung zur Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen die streitigen kantonalen Bestimmungen legitimiert sind.
2.6 Nach der als AVLOCA-Praxis bekannten Rechtsprechung des Bundesgerichts steht die Legitimation zur Anfechtung eines Erlasses wegen rechtsungleicher Begünstigung Dritter auch Bürgern zu, welche nicht Adressaten der beanstandeten Bestimmungen sind, sofern sie sich in einer vergleichbaren Lage befinden und der Dritten gewährte Vorteil sich für sie als Nachteil auswirkt, das heisst sofern zwischen der beanstandeten Drittprivilegierung und ihrer eigenen Situation ein relevanter Zusammenhang besteht (grundlegend: BGE 109 Ia 252 E. 4; ferner: BGE 124 I 145 E. 1c S. 149, BGE 124 I 159 E. 1c S. 162, je mit weiteren Hinweisen). Ist dies der Fall, so verzichtet die Praxis auf das Bestehen einer entsprechenden Schutznorm (Urteil 2P.195/1998 vom 15. Juni 1999, publ. in: ZBl 101/ 2000 S. 533, nicht abgedruckte E. 2a/bb).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer sind die genannten Legitimationsvoraussetzungen in der vorliegenden Konstellation nicht gegeben. Zum einen gebricht es am grundlegenden Erfordernis einer Drittbegünstigung, gestattet doch die beanstandete kantonale Regelung den solothurnischen Ärzten nichts, was den Apothekern verwehrt wäre. Wohl trifft es zu, dass das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, anhand welchem die AVLOCA-Praxis entwickelt wurde, auch dadurch verletzt werden kann, dass Unterscheidungen unterlassen werden, welche aufgrund der zu regelnden Verhältnisse geboten wären. Verfassungsrechtlich drängt sich jedoch eine Differenzierung in dem Sinne, dass den Ärzten die Selbstdispensation - abgesehen von der eigentlichen Notfallversorgung bzw. zur Anwendung am Patienten während der ärztlichen Behandlung - untersagt bliebe, nicht auf. Eine derartige Pflicht könnte sich einzig aus dem einfachen Gesetzesrecht ergeben, sei es aus entsprechend ausgestalteten Bestimmungen des Bundesrechts - was mit Blick auf Art. 37 Abs. 3 KVG und die angerufenen Bestimmungen des eidgenössischen Heilmittelgesetzes nach der Rechtsprechung (oben E. 2.5) gerade nicht der Fall ist -, sei es aus Normen des kantonalen Rechts, wie sie etwa den Selbstdispensationsregelungen der Kantone Schaffhausen und Zürich zugrunde gelegt wurden (BGE 119 Ia 433 E. 2c S. 437 f. bzw. BGE 131 I 205 E. 2.3). Im Unterschied dazu lassen sich aus den (potentiell anspruchsbegründenden) Rechtsnormen des Kantons Solothurn - den vorliegend angefochtenen Bestimmungen des Einführungsgesetzes zum Heilmittelgesetz - keine derartigen Garantien zugunsten der Apotheken ableiten, ermöglicht doch die fragliche Regelung die Selbstdispensation durch Medizinalpersonen gerade ohne entsprechend gelagerte Vorbehalte bzw. unabhängig von einschlägigen Faktoren wie beispielsweise der Dichte des Apothekennetzes oder der Erreichbarkeit der Apotheken mit öffentlichen Verkehrsmitteln. Die Rechtslage im Kanton Solothurn ist demzufolge vergleichbar mit jener im Kanton Schwyz, wo derartige Bezüge - abgesehen von der hier wie dort statuierten Pflicht der selbstdispensierenden Medizinalpersonen zum Hinweis auf die alternative Bezugsmöglichkeit der Medikamente in öffentlichen Apotheken - ebenso wenig gegeben waren (vgl. Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2003, E. 2.3).
Abgesehen von einer fehlenden Drittbegünstigung besteht zum andern im Verhältnis zwischen Ärzten und Apothekern auch keine nach der AVLOCA-Rechtsprechung erforderliche vergleichbare Lage: Dass die selbstdispensierenden Ärzte durch den Medikamentenverkauf an ihre Patienten Leistungen erbringen, die zur Haupttätigkeit der Apotheker gehören, und insofern eine teilweise Überschneidung der Tätigkeitsbereiche vorliegt, ändert nichts. Anders lägen die Dinge, wie das Bundesgericht in seinem Urteil 2P.287/ 2002 vom 22. Dezember 2003 (E. 2.3) festgehalten hat, wenn den Ärzten generell auch der sog. "Handverkauf" von Medikamenten, d.h. die Abgabe auch an Nichtpatienten, gestattet würde, womit sie durch die unbeschränkte Detailverkaufsmöglichkeit zu einer direkten Konkurrenz für die Publikumsapotheken würden. Mit gewissem Recht bemängeln die Beschwerdeführer die diesbezügliche Unklarheit in der Abfassung der von ihnen angefochtenen Bestimmungen. In seiner Vernehmlassung bringt der Kanton jedoch zum Ausdruck, dass das Verbot des Handverkaufs von Medikamenten, wiewohl nicht mehr ausdrücklich im Gesetzestext aufgenommen, weiterhin gelte und zudem erwogen werde, dies in der (noch zu erlassenden) Vollzugsverordnung ausdrücklich klarzustellen. Auf diese Erklärung zur künftigen Auslegung der angefochtenen Bestimmungen, welche nicht als mit deren Wortlaut unvereinbar erscheint, darf abgestellt werden (vgl. BGE 130 I 82 E. 2.1 in fine S. 86 mit Hinweisen). Ist somit der Handverkauf der Medikamente von der Selbstdispensation ausgenommen, liegt demnach auch keine vergleichbare Lage zwischen Ärzten und Apothekern vor, womit einer Berufung auf die AVLOCA-Rechtsprechung die Grundlage entzogen ist.
2.7 Nach dem Gesagten fehlt es den Beschwerdeführern an der nach Art. 88 OG erforderlichen Legitimation zur Anfechtung der beanstandeten Gesetzesbestimmungen. Auf ihre staatsrechtliche Beschwerde ist damit nicht einzutreten.
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Art. 8 und 49 Abs. 1 BV; Art. 88 OG; Art. 37 Abs. 3 KVG; Art. 26 Abs. 1 und Art. 30 HMG; §§ 19-21 des solothurnischen Gesetzes vom 10. September 2003 über die Einführung des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte; Arzneimittelabgabe durch Ärzte (Selbstdispensation); Legitimation der Apotheker zur staatsrechtlichen Beschwerde (abstrakte Normenkontrolle). Zur Anfechtung von Erlassen ist ein drohender Eingriff in rechtlich geschützte Interessen erforderlich, was auch bei der Geltendmachung einer Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes gilt (E. 2.1 und 2.3).
Aus den einschlägigen bundesrechtlichen Bestimmungen (Art. 37 Abs. 3 KVG sowie Art. 26 Abs. 1 und Art. 30 HMG) allein lässt sich keine legitimationsbegründende Schutznorm im Sinne von Art. 88 OG zugunsten der Apotheker ableiten, um eine kantonal-gesetzliche Regelung betreffend die Arzneimittelabgabe durch Ärzte anfechten zu können (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2.5). Fehlende Legitimation auch nach Massgabe der Grundsätze zur Anfechtung von Erlassen wegen rechtsungleicher Begünstigung Dritter (sog. AVLOCA-Praxis; E. 2.6).
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Sachverhalt ab Seite 199
Der Kantonsrat des Kantons Solothurn erliess am 10. September 2003 ein neues Gesetz über die Einführung des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte (im Folgenden: EG HMG/ SO). Dieses sieht in Bezug auf die Medikamentenabgabe durch Medizinalpersonen (sog. Selbstdispensation) Folgendes vor:
§ 19. Private Apotheken / a) Begriff
1 Als private Apotheken gelten die Apotheken der selbstdispensierenden Ärzte und Ärztinnen, Zahnärzte und Zahnärztinnen, Tierärzte und Tierärztinnen. Dafür wird vom Departement eine separate Betriebsbewilligung ausgestellt.
2 Keine separate Betriebsbewilligung ist notwendig, wenn nur die unmittelbare Anwendung von Medikamenten am Patienten oder an der Patientin sowie die Abgabe in Notfällen praktiziert wird.
§ 20. b) Abgabebefugnis
Die vom Departement erteilte Berufsausübungsbewilligung für Ärzte und Ärztinnen, Zahnärzte und Zahnärztinnen sowie Tierärzte und Tierärztinnen berechtigt zur Führung einer privaten Apotheke.
§ 21. c) Wahlfreiheit
Die selbstdispensierenden Medizinalpersonen haben die Patienten und Patientinnen darauf hinzuweisen, dass die Medikamente von ihrer Privatapotheke, von einer öffentlichen Apotheke freier Wahl oder von einer Versandapotheke bezogen werden können.
Mit Eingabe vom 22. Dezember 2003 erheben der Apothekerverein des Kantons Solothurn, A., B. und C. (diese drei als [Mit-]Inhaber und verantwortliche Leiter einer Apotheke im Kanton Solothurn) sowie D. (in seiner Eigenschaft als Kunde einer Apotheke im selbigen Kanton) beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, § 19 Abs. 1 sowie die §§ 20 und 21 EG HMG/SO seien aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen ist die Legitimation der Beschwerdeführer zur staatsrechtlichen Beschwerde.
2.1 Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass auf dem Wege der abstrakten Normenkontrolle ist legitimiert (Art. 88 OG), wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest virtuell, d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 29 f., BGE 130 I 82 E. 1.3 S. 85, je mit Hinweisen). Das Anrufen bloss tatsächlicher oder allgemeiner öffentlicher Interessen genügt zur Begründung der Legitimation nicht; auch zur Anfechtung von Erlassen ist ein drohender Eingriff in rechtlich geschützte eigene Interessen erforderlich (BGE 123 I 41 E. 5b S. 42 f.; BGE 122 I 44 E. 2b S. 45 f. mit weiteren Hinweisen).
Im selben Rahmen kann auch ein als juristische Person konstituierter Verband die Interessen der Mehrheit oder einer Grosszahl seiner Mitglieder vertreten, soweit deren Wahrung zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und die einzelnen Mitglieder ihrerseits beschwerdebefugt wären (sog. "egoistische Verbandsbeschwerde": BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 30, BGE 130 I 82 E. 1.3 S. 85, 290 E. 1.3 S. 292, je mit Hinweisen).
2.2 Die Beschwerdeführer rügen, die angefochtenen Bestimmungen, welche für die Medikamentenabgabe die Ärzte den Apothekern voraussetzungslos gleichstellten, nähmen die von Art. 37 Abs. 3 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) sowie Art. 26 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) zwingend vorgeschriebene Differenzierung der Abgabeberechtigung zwischen Apothekern einerseits und Ärzten andererseits nicht vor und verletzten so den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Es ergebe sich dadurch eine bundesrechtswidrige Begünstigung der Ärzte zulasten der Apotheker.
2.3 Die Geltendmachung einer Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) als verfassungsmässiges Individualrecht setzt voraus, dass der Beschwerdeführer durch die als bundesrechtswidrig beanstandete Vorschrift in seiner eigenen Rechtsstellung bzw. in rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen wird (BGE 126 I 81 E. 5a S. 91 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung gilt auch im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle (vgl. BGE 122 I 44 E. 3b/ee S. 48).
Die angefochtenen Bestimmungen des kantonalen Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte (§ 19 Abs. 1 sowie §§ 20 und 21 EG HMG/SO) betreffen die "privaten Apotheken" der Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte; sie beziehen sich - im Unterschied zu den §§ 16-18 EG HMG/SO - gerade nicht auf die Tätigkeit der Apotheker. Die Beschwerdeführer 1-4 sind insoweit durch die von ihnen beanstandeten Normen nicht in ihrer eigenen Rechtsstellung betroffen. Nichts anderes gilt beim Beschwerdeführer 5 als gelegentlichem Kunden einer Apotheke.
2.4 Die Beschwerdeführer erblicken in Art. 37 Abs. 3 KVG eine legitimationsbegründende bundesrechtliche Schutznorm zugunsten der Apotheker. Sodann erachten sie ihre Beschwerdelegitimation nach den Grundsätzen der sog. AVLOCA-Praxis des Bundesgerichts zur Anfechtung drittbegünstigender Erlasse als gegeben: Die von ihnen gerügte Privilegierung der selbstdispensierenden Ärzte führe, weil die angefochtenen kantonalen Bestimmungen gerade keinen Unterschied zwischen Ärzten und Apothekern machen würden, zwar nicht zu einer Rechtsungleichheit; sie sei jedoch deshalb verfassungswidrig, weil der Kanton Solothurn die vom Bundesgesetzgeber in Art. 37 Abs. 3 KVG sowie in Art. 26 Abs. 1 und Art. 30 HMG vorgeschriebene Beschränkung der Selbstdispensation missachte und unzulässigerweise die Ärzteschaft den Apothekern bezüglich Medikamentenabgabe gleichstelle. Beide Berufsgruppen befänden sich in diesem Bereich in einer vergleichbaren Lage. Der den Ärzten in den umstrittenen Normen gewährte unrechtmässige Vorteil wirke sich für die Apotheker als Nachteil aus. Zwischen der Drittprivilegierung und der eigenen Situation bestehe ein offensichtlicher Zusammenhang im Sinne der AVLOCA-Rechtsprechung.
2.5 Gemäss Art. 37 Abs. 3 KVG bestimmen die Kantone, unter welchen Voraussetzungen Ärzte mit einer kantonalen Bewilligung zur Führung einer Apotheke den zugelassenen Apothekern gleichgestellt sind; die Kantone berücksichtigen dabei insbesondere die Zugangsmöglichkeiten der Patienten zu einer Apotheke. Das Bundesgericht hat sich in einem Entscheid betreffend die vom kantonalen Apothekerverein und einzelnen Apothekern angefochtene Selbstdispensationsregelung des Kantons Schwyz (Urteil 2P.287/ 2002 vom 22. Dezember 2003) letztmals eingehender mit der Frage befasst, ob Art. 37 Abs. 3 KVG der Stellenwert einer legitimationsbegründenden Schutznorm für die Apotheker zukomme. Dabei ist es zum Schluss gekommen, dass diese in der parlamentarischen Beratung äusserst umstrittene, in ihrer geltenden Fassung aus der Einigungskonferenz der Räte hervorgegangene Bestimmung zu unbestimmt sei, um als Schutznorm im Sinne von Art. 88 OG angerufen werden zu können (E. 2.3 des zit. Urteils, unter Hinweis auf das Urteil 2P.195/1998 vom 15. Juni 1999, publ. in: ZBl 101/2000 S. 533 ff., E. 3d/bb). Es besteht kein Anlass, von dieser Einschätzung abzuweichen. Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt sich, dass die Schaffung einer Rechtsetzungskompetenz zur Regelung der Selbstdispensation auf Stufe Bundes(verordnungs)recht, wie sie in der Botschaft zum Krankenversicherungsgesetz noch vorgeschlagen wurde (vgl. BBl 1992 I 165), im Parlament nicht mehrheitsfähig war. Die kantonale Zuständigkeit wurde daher beibehalten, wobei der zweite Satz von Art. 37 Abs. 3 KVG einen Kompromissvorschlag darstellte, dessen konkrete Tragweite im Ergebnis jedoch unklar blieb. In ihrer grundsätzlichen Stossrichtung bezweckt die Norm, eine den lokalen Gegebenheiten angepasste, optimale und zugleich für das obligatorische Krankenversicherungssystem wirtschaftlich tragbare Versorgung der Patienten mit Medikamenten sicherzustellen. Dabei wird die Funktion der öffentlichen Apotheken als wesentlicher Absatzkanal für Arzneimittel im Sinne einer Richtungsweisung an die Kantone hervorgehoben, doch lassen sich den (kontroversen) Materialien nicht genügend Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass damit bundesrechtlich ein eigentlicher strukturpolitischer Schutz der Apotheken hätte herbeigeführt werden sollen. Wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid betreffend die Selbstdispensationsregelung des Kantons Schwyz festhielt, wird die Einschätzung, wonach Art. 37 Abs. 3 KVG für sich allein noch keine Schutznorm darstelle, insbesondere auch dadurch gestützt, dass das nach Erlass des Krankenversicherungsgesetzes ergangene eidgenössische Heilmittelgesetz, in welchem allfällige konkretere Vorgaben an den kantonalen Gesetzgeber für die Zulassung der Selbstdispensation primär festzulegen gewesen wären, die Regelung dieser Frage ohne Einschränkung den Kantonen überlässt (E. 2.3 des zit. Urteils). Eine legitimationsbegründende Berufung auf Art. 37 Abs. 3 KVG ist den Beschwerdeführern 1-4 folglich verwehrt. Erst recht muss dies für den Beschwerdeführer 5 als gelegentlichen Kunden einer Apotheke gelten, welcher durch die angefochtenen Bestimmungen lediglich reflexartig berührt wird. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführer allenfalls nach Massgabe der von ihnen angerufenen AVLOCA-Rechtsprechung zur Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen die streitigen kantonalen Bestimmungen legitimiert sind.
2.6 Nach der als AVLOCA-Praxis bekannten Rechtsprechung des Bundesgerichts steht die Legitimation zur Anfechtung eines Erlasses wegen rechtsungleicher Begünstigung Dritter auch Bürgern zu, welche nicht Adressaten der beanstandeten Bestimmungen sind, sofern sie sich in einer vergleichbaren Lage befinden und der Dritten gewährte Vorteil sich für sie als Nachteil auswirkt, das heisst sofern zwischen der beanstandeten Drittprivilegierung und ihrer eigenen Situation ein relevanter Zusammenhang besteht (grundlegend: BGE 109 Ia 252 E. 4; ferner: BGE 124 I 145 E. 1c S. 149, BGE 124 I 159 E. 1c S. 162, je mit weiteren Hinweisen). Ist dies der Fall, so verzichtet die Praxis auf das Bestehen einer entsprechenden Schutznorm (Urteil 2P.195/1998 vom 15. Juni 1999, publ. in: ZBl 101/ 2000 S. 533, nicht abgedruckte E. 2a/bb).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer sind die genannten Legitimationsvoraussetzungen in der vorliegenden Konstellation nicht gegeben. Zum einen gebricht es am grundlegenden Erfordernis einer Drittbegünstigung, gestattet doch die beanstandete kantonale Regelung den solothurnischen Ärzten nichts, was den Apothekern verwehrt wäre. Wohl trifft es zu, dass das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, anhand welchem die AVLOCA-Praxis entwickelt wurde, auch dadurch verletzt werden kann, dass Unterscheidungen unterlassen werden, welche aufgrund der zu regelnden Verhältnisse geboten wären. Verfassungsrechtlich drängt sich jedoch eine Differenzierung in dem Sinne, dass den Ärzten die Selbstdispensation - abgesehen von der eigentlichen Notfallversorgung bzw. zur Anwendung am Patienten während der ärztlichen Behandlung - untersagt bliebe, nicht auf. Eine derartige Pflicht könnte sich einzig aus dem einfachen Gesetzesrecht ergeben, sei es aus entsprechend ausgestalteten Bestimmungen des Bundesrechts - was mit Blick auf Art. 37 Abs. 3 KVG und die angerufenen Bestimmungen des eidgenössischen Heilmittelgesetzes nach der Rechtsprechung (oben E. 2.5) gerade nicht der Fall ist -, sei es aus Normen des kantonalen Rechts, wie sie etwa den Selbstdispensationsregelungen der Kantone Schaffhausen und Zürich zugrunde gelegt wurden (BGE 119 Ia 433 E. 2c S. 437 f. bzw. BGE 131 I 205 E. 2.3). Im Unterschied dazu lassen sich aus den (potentiell anspruchsbegründenden) Rechtsnormen des Kantons Solothurn - den vorliegend angefochtenen Bestimmungen des Einführungsgesetzes zum Heilmittelgesetz - keine derartigen Garantien zugunsten der Apotheken ableiten, ermöglicht doch die fragliche Regelung die Selbstdispensation durch Medizinalpersonen gerade ohne entsprechend gelagerte Vorbehalte bzw. unabhängig von einschlägigen Faktoren wie beispielsweise der Dichte des Apothekennetzes oder der Erreichbarkeit der Apotheken mit öffentlichen Verkehrsmitteln. Die Rechtslage im Kanton Solothurn ist demzufolge vergleichbar mit jener im Kanton Schwyz, wo derartige Bezüge - abgesehen von der hier wie dort statuierten Pflicht der selbstdispensierenden Medizinalpersonen zum Hinweis auf die alternative Bezugsmöglichkeit der Medikamente in öffentlichen Apotheken - ebenso wenig gegeben waren (vgl. Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2003, E. 2.3).
Abgesehen von einer fehlenden Drittbegünstigung besteht zum andern im Verhältnis zwischen Ärzten und Apothekern auch keine nach der AVLOCA-Rechtsprechung erforderliche vergleichbare Lage: Dass die selbstdispensierenden Ärzte durch den Medikamentenverkauf an ihre Patienten Leistungen erbringen, die zur Haupttätigkeit der Apotheker gehören, und insofern eine teilweise Überschneidung der Tätigkeitsbereiche vorliegt, ändert nichts. Anders lägen die Dinge, wie das Bundesgericht in seinem Urteil 2P.287/ 2002 vom 22. Dezember 2003 (E. 2.3) festgehalten hat, wenn den Ärzten generell auch der sog. "Handverkauf" von Medikamenten, d.h. die Abgabe auch an Nichtpatienten, gestattet würde, womit sie durch die unbeschränkte Detailverkaufsmöglichkeit zu einer direkten Konkurrenz für die Publikumsapotheken würden. Mit gewissem Recht bemängeln die Beschwerdeführer die diesbezügliche Unklarheit in der Abfassung der von ihnen angefochtenen Bestimmungen. In seiner Vernehmlassung bringt der Kanton jedoch zum Ausdruck, dass das Verbot des Handverkaufs von Medikamenten, wiewohl nicht mehr ausdrücklich im Gesetzestext aufgenommen, weiterhin gelte und zudem erwogen werde, dies in der (noch zu erlassenden) Vollzugsverordnung ausdrücklich klarzustellen. Auf diese Erklärung zur künftigen Auslegung der angefochtenen Bestimmungen, welche nicht als mit deren Wortlaut unvereinbar erscheint, darf abgestellt werden (vgl. BGE 130 I 82 E. 2.1 in fine S. 86 mit Hinweisen). Ist somit der Handverkauf der Medikamente von der Selbstdispensation ausgenommen, liegt demnach auch keine vergleichbare Lage zwischen Ärzten und Apothekern vor, womit einer Berufung auf die AVLOCA-Rechtsprechung die Grundlage entzogen ist.
2.7 Nach dem Gesagten fehlt es den Beschwerdeführern an der nach Art. 88 OG erforderlichen Legitimation zur Anfechtung der beanstandeten Gesetzesbestimmungen. Auf ihre staatsrechtliche Beschwerde ist damit nicht einzutreten.
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de
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Art. 8 et 49 al. 1 Cst.; art. 88 OJ; art. 37 al. 3 LAMal; art. 26 al. 1 et art. 30 LPTh; §§ 19-21 de la loi soleuroise du 10 septembre 2003 sur l'introduction de la loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux; remise de médicaments par des médecins (dispensation directe); qualité des pharmaciens pour agir par la voie du recours de droit public (contrôle abstrait de normes). Pour pouvoir recourir contre un arrêté, il faut être menacé dans ses intérêts juridiquement protégés, ce qui vaut même lorsqu'est invoquée une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (consid. 2.1 et 2.3).
Des seules dispositions du droit fédéral en cause (art. 37 al. 3 LAMal ainsi que les art. 26 al. 1 et 30 LPTh), ne découle pas de norme protectrice fondant la qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ en faveur des pharmaciens, afin qu'ils puissent attaquer une réglementation légale cantonale concernant la remise de médicaments par des médecins (confirmation de jurisprudence; consid. 2.5). Défaut de légitimation aussi selon les principes valables pour recourir contre des arrêtés en raison d'un privilège contraire à l'égalité de traitement accordé à des tiers (jurisprudence dite AVLOCA; consid. 2.6).
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Sachverhalt ab Seite 199
Der Kantonsrat des Kantons Solothurn erliess am 10. September 2003 ein neues Gesetz über die Einführung des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte (im Folgenden: EG HMG/ SO). Dieses sieht in Bezug auf die Medikamentenabgabe durch Medizinalpersonen (sog. Selbstdispensation) Folgendes vor:
§ 19. Private Apotheken / a) Begriff
1 Als private Apotheken gelten die Apotheken der selbstdispensierenden Ärzte und Ärztinnen, Zahnärzte und Zahnärztinnen, Tierärzte und Tierärztinnen. Dafür wird vom Departement eine separate Betriebsbewilligung ausgestellt.
2 Keine separate Betriebsbewilligung ist notwendig, wenn nur die unmittelbare Anwendung von Medikamenten am Patienten oder an der Patientin sowie die Abgabe in Notfällen praktiziert wird.
§ 20. b) Abgabebefugnis
Die vom Departement erteilte Berufsausübungsbewilligung für Ärzte und Ärztinnen, Zahnärzte und Zahnärztinnen sowie Tierärzte und Tierärztinnen berechtigt zur Führung einer privaten Apotheke.
§ 21. c) Wahlfreiheit
Die selbstdispensierenden Medizinalpersonen haben die Patienten und Patientinnen darauf hinzuweisen, dass die Medikamente von ihrer Privatapotheke, von einer öffentlichen Apotheke freier Wahl oder von einer Versandapotheke bezogen werden können.
Mit Eingabe vom 22. Dezember 2003 erheben der Apothekerverein des Kantons Solothurn, A., B. und C. (diese drei als [Mit-]Inhaber und verantwortliche Leiter einer Apotheke im Kanton Solothurn) sowie D. (in seiner Eigenschaft als Kunde einer Apotheke im selbigen Kanton) beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, § 19 Abs. 1 sowie die §§ 20 und 21 EG HMG/SO seien aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen ist die Legitimation der Beschwerdeführer zur staatsrechtlichen Beschwerde.
2.1 Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass auf dem Wege der abstrakten Normenkontrolle ist legitimiert (Art. 88 OG), wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest virtuell, d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 29 f., BGE 130 I 82 E. 1.3 S. 85, je mit Hinweisen). Das Anrufen bloss tatsächlicher oder allgemeiner öffentlicher Interessen genügt zur Begründung der Legitimation nicht; auch zur Anfechtung von Erlassen ist ein drohender Eingriff in rechtlich geschützte eigene Interessen erforderlich (BGE 123 I 41 E. 5b S. 42 f.; BGE 122 I 44 E. 2b S. 45 f. mit weiteren Hinweisen).
Im selben Rahmen kann auch ein als juristische Person konstituierter Verband die Interessen der Mehrheit oder einer Grosszahl seiner Mitglieder vertreten, soweit deren Wahrung zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und die einzelnen Mitglieder ihrerseits beschwerdebefugt wären (sog. "egoistische Verbandsbeschwerde": BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 30, BGE 130 I 82 E. 1.3 S. 85, 290 E. 1.3 S. 292, je mit Hinweisen).
2.2 Die Beschwerdeführer rügen, die angefochtenen Bestimmungen, welche für die Medikamentenabgabe die Ärzte den Apothekern voraussetzungslos gleichstellten, nähmen die von Art. 37 Abs. 3 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) sowie Art. 26 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) zwingend vorgeschriebene Differenzierung der Abgabeberechtigung zwischen Apothekern einerseits und Ärzten andererseits nicht vor und verletzten so den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Es ergebe sich dadurch eine bundesrechtswidrige Begünstigung der Ärzte zulasten der Apotheker.
2.3 Die Geltendmachung einer Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) als verfassungsmässiges Individualrecht setzt voraus, dass der Beschwerdeführer durch die als bundesrechtswidrig beanstandete Vorschrift in seiner eigenen Rechtsstellung bzw. in rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen wird (BGE 126 I 81 E. 5a S. 91 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung gilt auch im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle (vgl. BGE 122 I 44 E. 3b/ee S. 48).
Die angefochtenen Bestimmungen des kantonalen Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte (§ 19 Abs. 1 sowie §§ 20 und 21 EG HMG/SO) betreffen die "privaten Apotheken" der Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte; sie beziehen sich - im Unterschied zu den §§ 16-18 EG HMG/SO - gerade nicht auf die Tätigkeit der Apotheker. Die Beschwerdeführer 1-4 sind insoweit durch die von ihnen beanstandeten Normen nicht in ihrer eigenen Rechtsstellung betroffen. Nichts anderes gilt beim Beschwerdeführer 5 als gelegentlichem Kunden einer Apotheke.
2.4 Die Beschwerdeführer erblicken in Art. 37 Abs. 3 KVG eine legitimationsbegründende bundesrechtliche Schutznorm zugunsten der Apotheker. Sodann erachten sie ihre Beschwerdelegitimation nach den Grundsätzen der sog. AVLOCA-Praxis des Bundesgerichts zur Anfechtung drittbegünstigender Erlasse als gegeben: Die von ihnen gerügte Privilegierung der selbstdispensierenden Ärzte führe, weil die angefochtenen kantonalen Bestimmungen gerade keinen Unterschied zwischen Ärzten und Apothekern machen würden, zwar nicht zu einer Rechtsungleichheit; sie sei jedoch deshalb verfassungswidrig, weil der Kanton Solothurn die vom Bundesgesetzgeber in Art. 37 Abs. 3 KVG sowie in Art. 26 Abs. 1 und Art. 30 HMG vorgeschriebene Beschränkung der Selbstdispensation missachte und unzulässigerweise die Ärzteschaft den Apothekern bezüglich Medikamentenabgabe gleichstelle. Beide Berufsgruppen befänden sich in diesem Bereich in einer vergleichbaren Lage. Der den Ärzten in den umstrittenen Normen gewährte unrechtmässige Vorteil wirke sich für die Apotheker als Nachteil aus. Zwischen der Drittprivilegierung und der eigenen Situation bestehe ein offensichtlicher Zusammenhang im Sinne der AVLOCA-Rechtsprechung.
2.5 Gemäss Art. 37 Abs. 3 KVG bestimmen die Kantone, unter welchen Voraussetzungen Ärzte mit einer kantonalen Bewilligung zur Führung einer Apotheke den zugelassenen Apothekern gleichgestellt sind; die Kantone berücksichtigen dabei insbesondere die Zugangsmöglichkeiten der Patienten zu einer Apotheke. Das Bundesgericht hat sich in einem Entscheid betreffend die vom kantonalen Apothekerverein und einzelnen Apothekern angefochtene Selbstdispensationsregelung des Kantons Schwyz (Urteil 2P.287/ 2002 vom 22. Dezember 2003) letztmals eingehender mit der Frage befasst, ob Art. 37 Abs. 3 KVG der Stellenwert einer legitimationsbegründenden Schutznorm für die Apotheker zukomme. Dabei ist es zum Schluss gekommen, dass diese in der parlamentarischen Beratung äusserst umstrittene, in ihrer geltenden Fassung aus der Einigungskonferenz der Räte hervorgegangene Bestimmung zu unbestimmt sei, um als Schutznorm im Sinne von Art. 88 OG angerufen werden zu können (E. 2.3 des zit. Urteils, unter Hinweis auf das Urteil 2P.195/1998 vom 15. Juni 1999, publ. in: ZBl 101/2000 S. 533 ff., E. 3d/bb). Es besteht kein Anlass, von dieser Einschätzung abzuweichen. Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt sich, dass die Schaffung einer Rechtsetzungskompetenz zur Regelung der Selbstdispensation auf Stufe Bundes(verordnungs)recht, wie sie in der Botschaft zum Krankenversicherungsgesetz noch vorgeschlagen wurde (vgl. BBl 1992 I 165), im Parlament nicht mehrheitsfähig war. Die kantonale Zuständigkeit wurde daher beibehalten, wobei der zweite Satz von Art. 37 Abs. 3 KVG einen Kompromissvorschlag darstellte, dessen konkrete Tragweite im Ergebnis jedoch unklar blieb. In ihrer grundsätzlichen Stossrichtung bezweckt die Norm, eine den lokalen Gegebenheiten angepasste, optimale und zugleich für das obligatorische Krankenversicherungssystem wirtschaftlich tragbare Versorgung der Patienten mit Medikamenten sicherzustellen. Dabei wird die Funktion der öffentlichen Apotheken als wesentlicher Absatzkanal für Arzneimittel im Sinne einer Richtungsweisung an die Kantone hervorgehoben, doch lassen sich den (kontroversen) Materialien nicht genügend Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass damit bundesrechtlich ein eigentlicher strukturpolitischer Schutz der Apotheken hätte herbeigeführt werden sollen. Wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid betreffend die Selbstdispensationsregelung des Kantons Schwyz festhielt, wird die Einschätzung, wonach Art. 37 Abs. 3 KVG für sich allein noch keine Schutznorm darstelle, insbesondere auch dadurch gestützt, dass das nach Erlass des Krankenversicherungsgesetzes ergangene eidgenössische Heilmittelgesetz, in welchem allfällige konkretere Vorgaben an den kantonalen Gesetzgeber für die Zulassung der Selbstdispensation primär festzulegen gewesen wären, die Regelung dieser Frage ohne Einschränkung den Kantonen überlässt (E. 2.3 des zit. Urteils). Eine legitimationsbegründende Berufung auf Art. 37 Abs. 3 KVG ist den Beschwerdeführern 1-4 folglich verwehrt. Erst recht muss dies für den Beschwerdeführer 5 als gelegentlichen Kunden einer Apotheke gelten, welcher durch die angefochtenen Bestimmungen lediglich reflexartig berührt wird. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführer allenfalls nach Massgabe der von ihnen angerufenen AVLOCA-Rechtsprechung zur Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen die streitigen kantonalen Bestimmungen legitimiert sind.
2.6 Nach der als AVLOCA-Praxis bekannten Rechtsprechung des Bundesgerichts steht die Legitimation zur Anfechtung eines Erlasses wegen rechtsungleicher Begünstigung Dritter auch Bürgern zu, welche nicht Adressaten der beanstandeten Bestimmungen sind, sofern sie sich in einer vergleichbaren Lage befinden und der Dritten gewährte Vorteil sich für sie als Nachteil auswirkt, das heisst sofern zwischen der beanstandeten Drittprivilegierung und ihrer eigenen Situation ein relevanter Zusammenhang besteht (grundlegend: BGE 109 Ia 252 E. 4; ferner: BGE 124 I 145 E. 1c S. 149, BGE 124 I 159 E. 1c S. 162, je mit weiteren Hinweisen). Ist dies der Fall, so verzichtet die Praxis auf das Bestehen einer entsprechenden Schutznorm (Urteil 2P.195/1998 vom 15. Juni 1999, publ. in: ZBl 101/ 2000 S. 533, nicht abgedruckte E. 2a/bb).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer sind die genannten Legitimationsvoraussetzungen in der vorliegenden Konstellation nicht gegeben. Zum einen gebricht es am grundlegenden Erfordernis einer Drittbegünstigung, gestattet doch die beanstandete kantonale Regelung den solothurnischen Ärzten nichts, was den Apothekern verwehrt wäre. Wohl trifft es zu, dass das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, anhand welchem die AVLOCA-Praxis entwickelt wurde, auch dadurch verletzt werden kann, dass Unterscheidungen unterlassen werden, welche aufgrund der zu regelnden Verhältnisse geboten wären. Verfassungsrechtlich drängt sich jedoch eine Differenzierung in dem Sinne, dass den Ärzten die Selbstdispensation - abgesehen von der eigentlichen Notfallversorgung bzw. zur Anwendung am Patienten während der ärztlichen Behandlung - untersagt bliebe, nicht auf. Eine derartige Pflicht könnte sich einzig aus dem einfachen Gesetzesrecht ergeben, sei es aus entsprechend ausgestalteten Bestimmungen des Bundesrechts - was mit Blick auf Art. 37 Abs. 3 KVG und die angerufenen Bestimmungen des eidgenössischen Heilmittelgesetzes nach der Rechtsprechung (oben E. 2.5) gerade nicht der Fall ist -, sei es aus Normen des kantonalen Rechts, wie sie etwa den Selbstdispensationsregelungen der Kantone Schaffhausen und Zürich zugrunde gelegt wurden (BGE 119 Ia 433 E. 2c S. 437 f. bzw. BGE 131 I 205 E. 2.3). Im Unterschied dazu lassen sich aus den (potentiell anspruchsbegründenden) Rechtsnormen des Kantons Solothurn - den vorliegend angefochtenen Bestimmungen des Einführungsgesetzes zum Heilmittelgesetz - keine derartigen Garantien zugunsten der Apotheken ableiten, ermöglicht doch die fragliche Regelung die Selbstdispensation durch Medizinalpersonen gerade ohne entsprechend gelagerte Vorbehalte bzw. unabhängig von einschlägigen Faktoren wie beispielsweise der Dichte des Apothekennetzes oder der Erreichbarkeit der Apotheken mit öffentlichen Verkehrsmitteln. Die Rechtslage im Kanton Solothurn ist demzufolge vergleichbar mit jener im Kanton Schwyz, wo derartige Bezüge - abgesehen von der hier wie dort statuierten Pflicht der selbstdispensierenden Medizinalpersonen zum Hinweis auf die alternative Bezugsmöglichkeit der Medikamente in öffentlichen Apotheken - ebenso wenig gegeben waren (vgl. Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2003, E. 2.3).
Abgesehen von einer fehlenden Drittbegünstigung besteht zum andern im Verhältnis zwischen Ärzten und Apothekern auch keine nach der AVLOCA-Rechtsprechung erforderliche vergleichbare Lage: Dass die selbstdispensierenden Ärzte durch den Medikamentenverkauf an ihre Patienten Leistungen erbringen, die zur Haupttätigkeit der Apotheker gehören, und insofern eine teilweise Überschneidung der Tätigkeitsbereiche vorliegt, ändert nichts. Anders lägen die Dinge, wie das Bundesgericht in seinem Urteil 2P.287/ 2002 vom 22. Dezember 2003 (E. 2.3) festgehalten hat, wenn den Ärzten generell auch der sog. "Handverkauf" von Medikamenten, d.h. die Abgabe auch an Nichtpatienten, gestattet würde, womit sie durch die unbeschränkte Detailverkaufsmöglichkeit zu einer direkten Konkurrenz für die Publikumsapotheken würden. Mit gewissem Recht bemängeln die Beschwerdeführer die diesbezügliche Unklarheit in der Abfassung der von ihnen angefochtenen Bestimmungen. In seiner Vernehmlassung bringt der Kanton jedoch zum Ausdruck, dass das Verbot des Handverkaufs von Medikamenten, wiewohl nicht mehr ausdrücklich im Gesetzestext aufgenommen, weiterhin gelte und zudem erwogen werde, dies in der (noch zu erlassenden) Vollzugsverordnung ausdrücklich klarzustellen. Auf diese Erklärung zur künftigen Auslegung der angefochtenen Bestimmungen, welche nicht als mit deren Wortlaut unvereinbar erscheint, darf abgestellt werden (vgl. BGE 130 I 82 E. 2.1 in fine S. 86 mit Hinweisen). Ist somit der Handverkauf der Medikamente von der Selbstdispensation ausgenommen, liegt demnach auch keine vergleichbare Lage zwischen Ärzten und Apothekern vor, womit einer Berufung auf die AVLOCA-Rechtsprechung die Grundlage entzogen ist.
2.7 Nach dem Gesagten fehlt es den Beschwerdeführern an der nach Art. 88 OG erforderlichen Legitimation zur Anfechtung der beanstandeten Gesetzesbestimmungen. Auf ihre staatsrechtliche Beschwerde ist damit nicht einzutreten.
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Art. 8 e 49 cpv. 1 Cost.; art. 88 OG; art. 37 cpv. 3 LAMal; art. 26 cpv. 1 e art. 30 LATer; §§ 19-21 della legge solettese del 10 settembre 2003 sull'introduzione della legge federale sui medicamenti e i dispositivi medici; fornitura di medicamenti da parte dei medici (dispensazione diretta); legittimazione dei farmacisti a presentare un ricorso di diritto pubblico (controllo astratto delle norme). La facoltà di impugnare un decreto presuppone la minaccia di una lesione ad interessi giuridicamente protetti, regola valida anche quando viene invocata la violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale (consid. 2.1 e 2.3).
Dalle sole disposizioni federali pertinenti (art. 37 cpv. 3 LAMal, art. 26 cpv. 1 e art. 30 LATer) non è possibile dedurre alcuna norma protettrice suscettibile di conferire ai farmacisti la legittimazione ai sensi dell'art. 88 OG, alfine di poter impugnare una regolamentazione legislativa cantonale concernente la fornitura di medicamenti da parte dei medici (conferma della giurisprudenza; consid. 2.5). Carenza di legittimazione pure in virtù dei principi per l'impugnazione di decreti in ragione di un privilegio accordato a terzi contrario al precetto di uguaglianza giuridica (cosiddetta AVLOCA-Praxis; consid. 2.6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-198%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 205
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Sachverhalt ab Seite 207
A. Das zürcherische Gesetz über das Gesundheitswesen vom 4. Nov ember 1962 (im Folgenden: Gesundheitsgesetz bzw. GesG/ZH) gewährt in § 17 den Ärzten ausserhalb der Städte Zürich und Winterthur das Recht, mit Bewilligung der Direktion des Gesundheitswesens eine Privatapotheke zu führen. Die Tätigkeit der Apotheker ist in §§ 23 ff. GesG/ZH geregelt. Die regierungsrätliche Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln vom 28. Dezember 1978 (im Folgenden: Heilmittelverordnung bzw. HMV/ZH) enthält in §§ 51 ff. nähere Bestimmungen über die Privatapotheken der Ärzte. Die Inhaber von Privatapotheken dürfen Arzneimittel nur für Patienten mitgeben, die bei ihnen in Behandlung stehen (§ 52 HMV/ZH).
B. In einem Urteil vom 13. Juli 1973 (publ. in: ZBl 74/1973 S. 504 ff.) verneinte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich das Vorliegen einer rechtsungleichen Behandlung durch den in § 17 GesG/ZH statuierten Ausschluss der in Zürich und Winterthur praktizierenden Ärzte von der Selbstdispensation. Hingegen gelangte das Verwaltungsgericht im genannten Urteil zum Schluss, das für die Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur geltende Selbstdispensationsverbot verstosse gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Aufgrund einer Vereinbarung der Ärztegesellschaft des Kantons Zürich mit dem Apothekerverein des Kantons Zürich wurden in der Folge aber nur wenige Selbstdispensationsbewilligungen für Ärzte in Zürich und Winterthur erteilt (vgl. ZBl 99/1998 S. 572-574).
C.
C.a Mit Entscheid vom 26. Februar 1998 (publ. in: ZBl 99/1998 S. 568 ff.) - betreffend das Gesuch eines HMO-Zentrums in Zürich um Erteilung der Bewilligung zur Medikamentenabgabe - bejahte das Verwaltungsgericht aufgrund der dahingehenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung die grundsätzliche Vereinbarkeit von Einschränkungen der Selbstdispensation mit der Handels- und Gewerbefreiheit. In der Beschränkung des Verbotes auf die Städte Zürich und Winterthur erblickte das Gericht aber einen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit. Der kantonale Gesetzgeber sei bei Erlass bzw. Weiterführung der in § 17 GesG/ZH enthaltenen Regelung davon ausgegangen, die Medikamentenabgabe sei zum Schutze der öffentlichen Gesundheit durchwegs den Apotheken vorzubehalten, wobei in Gebieten mit ungenügender Versorgung durch öffentliche Apotheken die Selbstdispensation trotz der damit verbundenen Gefahren als das kleinere Übel zugelassen werden müsse. Die seit dem Jahre 1951 bestehende Abgrenzung zwischen den Städten Zürich und Winterthur einerseits und den übrigen Gemeinden andererseits habe seinerzeit noch als zulässige Pauschalierung gelten können. Nachdem jedoch heute in zahlreichen Landgemeinden eine oder mehrere Apotheken bestünden, halte die in § 17 GesG/ZH getroffene räumliche Abgrenzung vor dem Rechtsgleichheitsgebot nicht mehr stand. Aufgrund der heutigen Dichte und Verteilung von Apotheken im Kanton Zürich bestehe für die in § 17 GesG/ZH getroffene Unterscheidung kein vernünftiger und sachlicher Grund mehr. Ob darüber hinaus auch ein Verstoss gegen die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vorliege, liess das Gericht offen. Aufgrund akzessorischer Normenkontrolle sei § 17 GesG/ZH nicht anzuwenden, soweit diese Bestimmung eine Selbstdispensationsbewilligung für Ärzte in Zürich und Winterthur ausschliesse. Da es Aufgabe des Gesetzgebers und nicht des Verwaltungsgerichts sei, die Frage der Selbstdispensation verfassungskonform zu regeln und der Entscheidungsspielraum durch das ergehende Urteil nicht eingeschränkt werden dürfe, sei die konkret anbegehrte Selbstdispensationsbewilligung nur bis zum Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen Regelung zu erteilen, ohne dass hiefür dannzumal ein Bestandesschutz beansprucht werden könne.
C.b Der Inhaber einer in der Nähe des oben erwähnten HMO-Zentrums gelegenen Apotheke führte gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbotes sowie der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, auf welche das Bundesgericht mit Urteil 2P.195/1998 vom 15. Juni 1999 (publ. in: ZBl 101/2000 S. 533 ff.), von gewissen Verfahrensrügen abgesehen, mangels Legitimation des Beschwerdeführers nicht eintrat.
D. Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich bewilligte in der Folge 87 Gesuche für die Medikamentenabgabe durch Ärzte in Zürich und Winterthur. Seit September 1998 sistierte sie die noch hängigen, zu hunderten eingegangenen Gesuche, dies zunächst bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Entscheides vom 15. Juni 1999 bzw. bis zum Vorliegen der Begründung desselben, dann bis zu einem Volksentscheid über die Neuregelung der Selbstdispensation. Die dagegen beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhobenen Beschwerden blieben erfolglos.
Im Frühjahr 2001 befasste sich der Kantonsrat mit der Neuregelung der Selbstdispensation. Eine erste Vorlage, welche als Gegenvorschlag zu zwei eingereichten und wieder zurückgezogenen Volksinitiativen der Apothekerschaft einerseits und der Ärzteschaft andererseits konzipiert war, sah im Wesentlichen vor, dass Ärzten die Führung einer Privatapotheke bewilligt wird, wenn sich in einer Gemeinde keine oder im Verhältnis zur Bevölkerung zu wenige öffentliche Apotheken befinden oder wenn diese für wesentliche Teile der Bevölkerung schlecht erreichbar sind. Ferner war die Abgabeberechtigung für den Fall vorgesehen, dass sich innerhalb eines Umkreises von 500 m zur Praxis keine Apotheke befindet und der Arzt sich an den allgemeinen medizinischen Notfalldiensten der Standesorganisationen beteiligt. Diese Vorlage wurde von den Stimmberechtigten am 23. September 2001 mit 54 % Neinstimmen verworfen.
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich hielt trotz dieses Ergebnisses die Sistierung der Gesuche um Selbstdispensation für Ärzte in Zürich und Winterthur aufrecht, wogegen eine Gesuchstellerin erfolglos an das Verwaltungsgericht und hernach an das Bundesgericht gelangte (Urteil 2P.225/2002 vom 26. Mai 2003).
Eine zweite, vom Regierungsrat ausgearbeitete Gesetzesvorlage sah vor, dass Ärzte in Gemeinden ohne mindestens eine Apotheke mit durchgehender Öffnungszeit die Abgabeberechtigung erlangen konnten. Seitens der Ärzte wurde gegen diese vom Kantonsrat verabschiedete Gesetzesänderung das Referendum ergriffen. In der Volksabstimmung vom 30. November 2003 wurde auch diese Neuregelung mit einer Mehrheit von 59 % abgelehnt.
E. Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss in der Folge am 10. März 2004 eine Änderung von § 51 der Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln, wonach Ärzte nunmehr im ganzen Kantonsgebiet, d.h. auch in den Städten Zürich und Winterthur, mit Bewilligung der Gesundheitsdirektion eine Privatapotheke führen können. Die geänderte Bestimmung lautet wie folgt:
§ 51
Zur Führung einer ärztlichen Privatapotheke ist eine Bewilligung der Direktion des Gesundheitswesens erforderlich. Die Bewilligung wird praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzten sowie ambulanten gemeinnützigen Institutionen nach § 9 der Ärzteverordnung erteilt.
Für die Einrichtungen der Privatapotheken gelten die §§ 15 bis 18 sowie 23 und 35 dieser Verordnung. Zur Behebung untergeordneter Mängel kann die Bewilligung mit Auflagen versehen werden. Die Bewilligungen werden befristet und auf Gesuch erneuert, wenn die Voraussetzungen fortbestehen.
Die zur Abgabe von Medikamenten berechtigten Ärztinnen, Ärzte und ambulanten gemeinnützigen Institute sind verpflichtet, in ihren Praxisräumen an gut sichtbarer Stelle den Hinweis anzubringen, dass die Medikamente auch gegen Rezept in der Apotheke bezogen werden können.
F. Der Apothekerverband des Kantons Zürich sowie drei Inhaber von in Zürich, Winterthur und Fehraltdorf gelegenen Apotheken führen gegen diesen Beschluss des Regierungsrates am 19. Mai 2004 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verordnungsänderung aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung der Gewaltenteilung, der derogatorischen Kraft des Bundesrechts sowie der Rechtsgleichheit und des Vertrauensschutzes.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 10. März 2004 betreffend Änderung von § 51 der Verordnung vom 28. Dezember 1978 über den Verkehr mit Heilmitteln auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen ist die Legitimation der Beschwerdeführer zur staatsrechtlichen Beschwerde.
2.1 Im Vordergrund stehen die Rügen der Verletzung der Gewaltenteilung sowie der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Für beide Rügen bedarf es, auch im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, wo an sich eine virtuelle Betroffenheit genügt, eines Eingriffes in rechtlich geschützte Interessen (BGE 127 I 60 E. 2a S. 63 und E. 4 S. 68 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer muss durch die als bundesrechtswidrig oder kompetenzwidrig beanstandete Norm in seiner eigenen Rechtsstellung oder in rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen sein.
2.2 Die angefochtene Verordnungsvorschrift richtet sich nicht an Apotheker, sondern an die im Kanton tätigen Ärzte. Die Beschwerdeführer (bzw. der für sie mitrekurrierende Apothekerverband) sind insoweit nicht in der eigenen Rechtsstellung betroffen. Sie können sich, da zwischen den Berufsgruppen der Apotheker und der Ärzte (solange diesen der Handverkauf verwehrt bleibt) gemäss Rechtsprechung keine direkte Konkurrenz besteht, gegenüber der behaupteten unzulässigen Begünstigung der Ärzte auch nicht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen berufen (vgl. Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2003 betreffend Apothekerverein Schwyz, E. 2.3 mit Hinweisen). Es besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen.
Seitens der Beschwerdeführer wird geltend gemacht, dass die den Ärzten durch die angefochtene Verordnungsänderung eingeräumte erweiterte Selbstdispensationsbefugnis in durch Normen des Bundesrechtes geschützte Interessen der Apotheker eingreife. In seinem (eingangs zitierten) Urteil vom 15. Juni 1999, welches ebenfalls die hier streitige Frage der Zulässigkeit der Selbstdispensation in den Städten Zürich und Winterthur betraf, hat das Bundesgericht der Vorschrift von Art. 37 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) den Charakter einer den Interessen der Apotheker dienenden (selbständigen) Schutznorm abgesprochen. Im gleichen Sinne entschied es im Urteil vom 22. Dezember 2003 betreffend den Kanton Schwyz. Von dieser Rechtsprechung grundsätzlich abzuweichen besteht kein Anlass.
2.3 Zu prüfen bleibt, ob und wieweit § 17 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes - mit dem die streitige Verordnungsvorschrift offensichtlich in Widerspruch steht - von den Apothekern als legitimationsbegründende Schutznorm angerufen werden kann. Diese Gesetzesvorschrift steht, auch wenn ihr das Verwaltungsgericht in einem konkreten Anwendungsfall aus Gründen der Rechtsgleichheit die Gefolgschaft verweigert hat, nach wie vor in Kraft und kann insoweit die Funktion einer Schutznorm immer noch erfüllen, ohne dass es darauf ankäme, ob sie mit der Rechtsgleichheit vereinbar ist; letzteres wäre eine Frage der materiellen Beurteilung.
2.3.1 In BGE 119 Ia 433 E. 2c S. 437 f. hat das Bundesgericht einer Gesetzesvorschrift des Kantons Schaffhausen, welche die Bewilligung der Selbstdispensation durch Ärzte nur zuliess, soweit dies "für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist", den Charakter einer Schutznorm zugunsten der Apotheker zuerkannt. Die Bestimmung wolle die genügende Medikamentenversorgung der Bevölkerung sichern, indem sie Apotheken unter gewissen Voraussetzungen vor der Konkurrenz durch selbstdispensierende Ärzte schütze. Dieser Konkurrenzschutz sei zwar nicht das eigentliche Ziel der Norm, sondern nur ein Mittel zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zweckes. Er sei aber nicht eine blosse faktische Reflexwirkung, sondern vom Gesetzgeber durchaus beabsichtigt. Die betroffenen Apotheken hätten damit ein rechtlich geschütztes Interesse an der Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Selbstdispensation.
Das Bundesgericht nahm bei der Beurteilung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das Urteil des zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 26. Februar 1998, worin dieses § 17 des kantonalen Gesundheitsgesetzes die Gefolgschaft verweigerte und allen kantonalen Ärzten einen (bis zu einer gesetzlichen Neuordnung befristeten) Anspruch auf Zulassung der Selbstdispensation zuerkannte, auf die erwähnte Rechtsprechung zur Schaffhauser Regelung Bezug. Es erblickte aber einen wesentlichen Unterschied der in § 17 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes enthaltenen Vorschrift darin, dass diese Bestimmung, indem sie die Selbstdispensation in einem Kantonsteil generell zulasse und im andern Kantonsteil (Zürich/ Winterthur) generell verbiete, nicht spezifisch darauf ausgelegt sei, den Weiterbestand des vorhandenen Apothekennetzes zu schützen oder den Ausbau desselben zu fördern. Der aus § 17 GesG/ZH für die Apotheken (in Zürich und Winterthur) resultierende Vorteil sei hier, anders als nach der Ordnung des Kantons Schaffhausen, eine blosse (ungewollte) faktische Reflexwirkung, die als solche kein rechtlich geschütztes Interesse zu begründen vermöge (zit. Urteil 2P.195/1998 vom 15. Juni 1999, publ. in: ZBl 101/2000 S. 533 ff., E. 3d/aa).
2.3.2 Es fragt sich, wieweit an dieser Betrachtungsweise festgehalten werden kann. § 17 GesG/ZH ist zwar nicht direkt auf die Erhaltung oder den Ausbau des bestehenden Apothekennetzes ausgerichtet, indem er die Zulassung der Selbstdispensation nach einer räumlichen Zweiteilung des Kantonsgebietes entweder generell zulässt oder generell verbietet, ohne auf die jeweils vorhandenen Versorgungsmöglichkeiten durch die bestehenden Apotheken bzw. auf die tatsächliche Bedürfnislage abzustellen. Das Gesetz nimmt aber in klarer Weise eine Aufgabenteilung vor, indem es für das Gebiet der beiden grossen Städte die Medikamentenversorgung ausschliesslich den Apotheken vorbehält. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang Art. 37 Abs. 3 KVG, wonach die Kantone bei der Zulassung der Selbstdispensation die Zugangsmöglichkeiten zu öffentlichen Apotheken zu berücksichtigen haben. Zwar erscheint diese bundesrechtliche Vorschrift, wie das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 15. Juni 1999 (E. 3d/bb, publ. in: ZBl 101/2000 S. 537/38) festgestellt und in einem späteren Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2003, E. 2.3 (betreffend die Ordnung des Kantons Schwyz) bestätigt hat, zu allgemein, um für sich allein als Schutznorm gegenüber der Zulassung der Selbstdispensation angerufen werden zu können. In Verbindung mit dieser - wenn auch lange nach Erlass des zürcherischen Gesundheitsgesetzes in Kraft getretenen - Vorschrift von Art. 37 Abs. 3 KVG, welche die Aufgabenteilung zwischen Apotheken und Ärzten für die Leistungserbringung im Rahmen der Krankenversicherung als anzustrebendes Ziel zum Ausdruck bringt, kann jedoch der in § 17 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes getroffenen Ordnung, was den Ausschluss der Selbstdispensation in den Städten Zürich und Winterthur anbelangt, objektiv die Funktion einer Schutznorm zugunsten der in diesen Städten gelegenen Apotheken zuerkannt werden. Insoweit ist an der im Urteil vom 15. Juni 1999 erfolgten Beurteilung der Legitimationsfrage nicht festzuhalten. Die Apotheker in den Städten Zürich und Winterthur haben ein rechtlich geschütztes Interesse, zu verlangen, dass das vom Gesetzgeber für diesen Teil des Kantons statuierte Selbstdispensationsverbot eingehalten und die Medikamentenverteilung dementsprechend ausschliesslich den Apotheken überlassen wird.
Festzuhalten ist jedoch - wie vorausgeschickt (oben E. 2.2 in fine) - an der bisherigen Rechtsprechung insoweit, als Art. 37 Abs. 3 KVG nicht als Schutznorm gegenüber Anordnungen des kantonalen Gesetzgebers angerufen werden kann. Die im Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2002 betreffend den Kanton Schwyz sowie in dem mit heutigem Datum ergangenen Entscheid betreffend den Kanton Solothurn (BGE 131 I 198) erfolgte Beurteilung der Legitimationsfrage wird durch die geänderte Einschätzung der Tragweite von § 17 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes nicht in Frage gestellt.
2.4 Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist nach dem Gesagten einzutreten. Die Beschwerdeführer 2 und 3 sind als Inhaber von in Zürich bzw. Winterthur gelegenen Apotheken durch die angefochtene Verordnungsänderung in ihren rechtlich geschützten Interessen direkt betroffen; die Beschwerdeführerin 4, welche eine ausserhalb der beiden Städte gelegene Apotheke betreibt und eines Tages auf Stadtgebiet eine Apotheke eröffnen könnte, ist zumindest virtuell betroffen (sofern man nicht schon im Wegfall der Ausführung von Verschreibungen durch Ärzte aus den Stadtgebieten eine unmittelbare Betroffenheit erblicken will); der mitrekurrierende Apothekerverband vertritt gemäss Art. 2 seiner Statuten u. a. die Interessen seiner Mitglieder gegenüber den Behörden und erscheint, da eine Grosszahl der ihm angeschlossenen Apotheker durch die Aufhebung des Selbstdispensationsverbotes für das Gebiet Zürich und Winterthur direkt oder virtuell betroffen ist, ebenfalls als zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
3.
3.1 Die angefochtene Verordnungsänderung, durch welche die Befugnis zur Selbstdispensation entgegen § 17 GesG/ZH auch den Ärzten in Zürich und Winterthur zuerkannt wird, hält vor dem Grundsatz der Gewaltentrennung nur stand, sofern die in der genannten Gesetzesbestimmung vorgenommene Unterscheidung zwischen Ärzten in den beiden Städten Zürich und Winterthur einerseits und jenen im übrigen Kantonsgebiet andererseits, wie im Urteil des zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 26. Februar 1998 seinerzeit angenommen, tatsächlich gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstösst und daher nicht zur Anwendung gelangen darf. Der genannte Verwaltungsgerichtsentscheid ist zwar damals beim Bundesgericht - wegen Verneinung der Legitimation - erfolglos angefochten worden und in Rechtskraft erwachsen. Er beinhaltete jedoch lediglich eine inzidente Kontrolle der Verfassungsmässigkeit von § 17 GesG/ZH, welcher formell nach wie vor in Kraft steht, weshalb das Ergebnis der damaligen Prüfung das Bundesgericht für das vorliegende Verfahren nicht bindet. Ob § 17 GesG/ZH mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar ist, beurteilt das Bundesgericht mit freier Kognition (BGE 126 I 180 E. 2a S. 182 mit Hinweisen), und zwar aufgrund der heutigen Verhältnisse.
3.2 Es ist zuzugeben, dass die in § 17 GesG/ZH bezüglich des räumlichen Geltungsbereiches des Selbstdispensationsverbotes getroffene Unterscheidung sehr pauschal erscheint. Die vorgenommene räumliche Abgrenzung vermag insofern nicht zu befriedigen, als heute auch andere grosse Gemeinden im Kanton ein relativ dichtes Netz von Apotheken aufweisen und damit bezüglich der Medikamentenversorgung durch öffentliche Apotheken in gewissen Gebieten ausserhalb von Zürich und Winterthur ähnliche Verhältnisse wie in den genannten Städten bestehen können. Eine feinere räumliche Abgrenzung - falls überhaupt an einer abstrakten gebietsweisen Umschreibung des Geltungsbereiches der beiden Regimes festgehalten und nicht, wie in den beiden abgelehnten Gesetzesvorlagen vorgesehen, auf eine an die jeweilige lokale Versorgungslage anknüpfende Regelung umgestellt wird - wäre daher wünschbar. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die in § 17 GesG/ZH festgelegte Abgrenzung aufgrund der heutigen Verhältnisse geradezu als verfassungswidrig einzustufen ist. Dem Gesetzgeber sind schematische Aufteilungen, wenn sie tendenziell vernünftig und sachgerecht erscheinen, nicht verwehrt. Die in § 17 GesG/ZH vorgenommene gebietsmässige Aufteilung hat insofern nach wie vor ihre Berechtigung, als jedenfalls in den beiden grossen Städten Zürich und Winterthur ein dichtes und durch öffentliche Verkehrsmittel gut erschlossenes Apothekennetz besteht, so dass für dieses Gebiet das Bedürfnis nach ärztlicher Selbstdispensation zulässigerweise generell verneint werden darf, während im übrigen Kantonsgebiet die Versorgungsmöglichkeit mit Medikamenten tendenziell nicht im gleichen Masse gewährleistet ist. Wohl mögen die Verhältnisse, was die Apothekendichte und die Erschliessung durch öffentliche Verkehrsmittel anbelangt, in gewissen Gebieten sich von jenen in den beiden grossen Städten kaum mehr unterscheiden, und die Versorgungslage, welcher der Gesetzgeber mit § 17 GesG/ZH Rechnung tragen wollte, dürfte sich im Laufe der Zeit auch insgesamt wesentlich geändert haben. Bevor jedoch der vom Gesetzgeber in § 17 GesG/ZH getroffenen Unterscheidung aus Gründen der Rechtsgleichheit die Verbindlichkeit abgesprochen wird, sind - unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgebotes - die damit verbundenen Konsequenzen abzuwägen. Sowohl die generelle Zulassung der ärztlichen Selbstdispensation im ganzen Kantonsgebiet (so die Rechtsfolge nach der im Urteil des zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1998 vertretenen Betrachtungsweise, welcher der Regierungsrat mit der angefochtenen Verordnungsänderung nach der Ablehnung der beiden Gesetzesvorlagen folgen möchte) als auch die als Alternative ebenfalls in Betracht fallende Ausdehnung des für die beiden Städte statuierten Selbstdispensationsverbotes auf den ganzen Kanton widersprächen klar dem Willen des historischen Gesetzgebers, wie er in § 17 GesG/ZH zum Ausdruck kommt. Eine Änderung des heutigen Zustandes in die eine oder andere Richtung hätte aber auch weitreichende sachliche Konsequenzen; die dadurch neu geschaffenen und nicht mehr ohne weiteres reversiblen Verhältnisse könnten mit den Intentionen des heutigen kantonalen Gesetzgebers, welche aufgrund des Ergebnisses der kürzlich durchgeführten Abstimmungen über die beiden gescheiterten Gesetzesvorlagen nicht ohne weiteres erkennbar sind, kollidieren. Andererseits ist zu beachten, dass die Ungereimtheiten der heutigen räumlichen Abgrenzung des Selbstdispensationsverbotes unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit wie auch des Gebotes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen insofern nicht schwer ins Gewicht fallen, als sie nicht den Kern der ärztlichen Tätigkeit, sondern nur einen potentiellen Nebenbereich derselben betreffen, welcher aufgrund der ausbildungsbedingten Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apothekern so oder so von untergeordneter Bedeutung bleiben muss und legitimerweise nicht zu einem wichtigen Teil der ärztlichen Erwerbstätigkeit werden darf. Eine Abwägung dieser Umstände führt zum Schluss, dass die in § 17 GesG/ZH festgelegte Regelung, auch wenn sie mit nicht unbedenklichen Mängeln behaftet ist, weiterhin Geltung beanspruchen darf, solange der zuständige kantonale Gesetzgeber keine neue Ordnung beschlossen hat. Damit ist zugleich gesagt, dass für die streitige Verordnungsänderung - welche den aufgrund des Verwaltungsgerichtsurteils vom 26. Januar 1998 geschaffenen "faktischen" Rechtszustand gleichsam kodifizieren will - kein Raum besteht. Die angefochtene neue Verordnungsvorschrift ist in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung aufzuheben. Eine Behandlung der weiteren Rügen erübrigt sich.
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Art. 8 Abs. 1 BV; Prinzip der Gewaltentrennung; Art. 88 OG; Art. 37 Abs. 3 KVG; § 17 des zürcherischen Gesetzes über das Gesundheitswesen; § 51 der zürcherischen Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln; Arzneimittelabgabe durch Ärzte (Selbstdispensation); Legitimation der Apotheker zur staatsrechtlichen Beschwerde (abstrakte Normenkontrolle). Der Bestimmung in § 17 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes, wonach die Selbstdispensation in den Städten Zürich und Winterthur generell verboten und im übrigen Kantonsgebiet (mit Bewilligung) gestattet ist, kommt in Verbindung mit Art. 37 Abs. 3 KVG die Funktion einer legitimationsbegründenden Schutznorm zugunsten der in diesen Städten gelegenen Apotheken zu (E. 2).
Trotz unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit nicht unbedenklicher Mängel darf die gesetzliche Regelung weiterhin Geltung beanspruchen, solange der zuständige kantonale Gesetzgeber keine neue Ordnung beschlossen hat. Eine Änderung auf Verordnungsstufe, welche die Zulässigkeit der Selbstdispensation auch in den Städten Zürich und Winterthur herbeiführen will, verstösst gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung (E. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 205
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131 I 205
Sachverhalt ab Seite 207
A. Das zürcherische Gesetz über das Gesundheitswesen vom 4. Nov ember 1962 (im Folgenden: Gesundheitsgesetz bzw. GesG/ZH) gewährt in § 17 den Ärzten ausserhalb der Städte Zürich und Winterthur das Recht, mit Bewilligung der Direktion des Gesundheitswesens eine Privatapotheke zu führen. Die Tätigkeit der Apotheker ist in §§ 23 ff. GesG/ZH geregelt. Die regierungsrätliche Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln vom 28. Dezember 1978 (im Folgenden: Heilmittelverordnung bzw. HMV/ZH) enthält in §§ 51 ff. nähere Bestimmungen über die Privatapotheken der Ärzte. Die Inhaber von Privatapotheken dürfen Arzneimittel nur für Patienten mitgeben, die bei ihnen in Behandlung stehen (§ 52 HMV/ZH).
B. In einem Urteil vom 13. Juli 1973 (publ. in: ZBl 74/1973 S. 504 ff.) verneinte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich das Vorliegen einer rechtsungleichen Behandlung durch den in § 17 GesG/ZH statuierten Ausschluss der in Zürich und Winterthur praktizierenden Ärzte von der Selbstdispensation. Hingegen gelangte das Verwaltungsgericht im genannten Urteil zum Schluss, das für die Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur geltende Selbstdispensationsverbot verstosse gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Aufgrund einer Vereinbarung der Ärztegesellschaft des Kantons Zürich mit dem Apothekerverein des Kantons Zürich wurden in der Folge aber nur wenige Selbstdispensationsbewilligungen für Ärzte in Zürich und Winterthur erteilt (vgl. ZBl 99/1998 S. 572-574).
C.
C.a Mit Entscheid vom 26. Februar 1998 (publ. in: ZBl 99/1998 S. 568 ff.) - betreffend das Gesuch eines HMO-Zentrums in Zürich um Erteilung der Bewilligung zur Medikamentenabgabe - bejahte das Verwaltungsgericht aufgrund der dahingehenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung die grundsätzliche Vereinbarkeit von Einschränkungen der Selbstdispensation mit der Handels- und Gewerbefreiheit. In der Beschränkung des Verbotes auf die Städte Zürich und Winterthur erblickte das Gericht aber einen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit. Der kantonale Gesetzgeber sei bei Erlass bzw. Weiterführung der in § 17 GesG/ZH enthaltenen Regelung davon ausgegangen, die Medikamentenabgabe sei zum Schutze der öffentlichen Gesundheit durchwegs den Apotheken vorzubehalten, wobei in Gebieten mit ungenügender Versorgung durch öffentliche Apotheken die Selbstdispensation trotz der damit verbundenen Gefahren als das kleinere Übel zugelassen werden müsse. Die seit dem Jahre 1951 bestehende Abgrenzung zwischen den Städten Zürich und Winterthur einerseits und den übrigen Gemeinden andererseits habe seinerzeit noch als zulässige Pauschalierung gelten können. Nachdem jedoch heute in zahlreichen Landgemeinden eine oder mehrere Apotheken bestünden, halte die in § 17 GesG/ZH getroffene räumliche Abgrenzung vor dem Rechtsgleichheitsgebot nicht mehr stand. Aufgrund der heutigen Dichte und Verteilung von Apotheken im Kanton Zürich bestehe für die in § 17 GesG/ZH getroffene Unterscheidung kein vernünftiger und sachlicher Grund mehr. Ob darüber hinaus auch ein Verstoss gegen die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vorliege, liess das Gericht offen. Aufgrund akzessorischer Normenkontrolle sei § 17 GesG/ZH nicht anzuwenden, soweit diese Bestimmung eine Selbstdispensationsbewilligung für Ärzte in Zürich und Winterthur ausschliesse. Da es Aufgabe des Gesetzgebers und nicht des Verwaltungsgerichts sei, die Frage der Selbstdispensation verfassungskonform zu regeln und der Entscheidungsspielraum durch das ergehende Urteil nicht eingeschränkt werden dürfe, sei die konkret anbegehrte Selbstdispensationsbewilligung nur bis zum Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen Regelung zu erteilen, ohne dass hiefür dannzumal ein Bestandesschutz beansprucht werden könne.
C.b Der Inhaber einer in der Nähe des oben erwähnten HMO-Zentrums gelegenen Apotheke führte gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbotes sowie der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, auf welche das Bundesgericht mit Urteil 2P.195/1998 vom 15. Juni 1999 (publ. in: ZBl 101/2000 S. 533 ff.), von gewissen Verfahrensrügen abgesehen, mangels Legitimation des Beschwerdeführers nicht eintrat.
D. Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich bewilligte in der Folge 87 Gesuche für die Medikamentenabgabe durch Ärzte in Zürich und Winterthur. Seit September 1998 sistierte sie die noch hängigen, zu hunderten eingegangenen Gesuche, dies zunächst bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Entscheides vom 15. Juni 1999 bzw. bis zum Vorliegen der Begründung desselben, dann bis zu einem Volksentscheid über die Neuregelung der Selbstdispensation. Die dagegen beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhobenen Beschwerden blieben erfolglos.
Im Frühjahr 2001 befasste sich der Kantonsrat mit der Neuregelung der Selbstdispensation. Eine erste Vorlage, welche als Gegenvorschlag zu zwei eingereichten und wieder zurückgezogenen Volksinitiativen der Apothekerschaft einerseits und der Ärzteschaft andererseits konzipiert war, sah im Wesentlichen vor, dass Ärzten die Führung einer Privatapotheke bewilligt wird, wenn sich in einer Gemeinde keine oder im Verhältnis zur Bevölkerung zu wenige öffentliche Apotheken befinden oder wenn diese für wesentliche Teile der Bevölkerung schlecht erreichbar sind. Ferner war die Abgabeberechtigung für den Fall vorgesehen, dass sich innerhalb eines Umkreises von 500 m zur Praxis keine Apotheke befindet und der Arzt sich an den allgemeinen medizinischen Notfalldiensten der Standesorganisationen beteiligt. Diese Vorlage wurde von den Stimmberechtigten am 23. September 2001 mit 54 % Neinstimmen verworfen.
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich hielt trotz dieses Ergebnisses die Sistierung der Gesuche um Selbstdispensation für Ärzte in Zürich und Winterthur aufrecht, wogegen eine Gesuchstellerin erfolglos an das Verwaltungsgericht und hernach an das Bundesgericht gelangte (Urteil 2P.225/2002 vom 26. Mai 2003).
Eine zweite, vom Regierungsrat ausgearbeitete Gesetzesvorlage sah vor, dass Ärzte in Gemeinden ohne mindestens eine Apotheke mit durchgehender Öffnungszeit die Abgabeberechtigung erlangen konnten. Seitens der Ärzte wurde gegen diese vom Kantonsrat verabschiedete Gesetzesänderung das Referendum ergriffen. In der Volksabstimmung vom 30. November 2003 wurde auch diese Neuregelung mit einer Mehrheit von 59 % abgelehnt.
E. Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss in der Folge am 10. März 2004 eine Änderung von § 51 der Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln, wonach Ärzte nunmehr im ganzen Kantonsgebiet, d.h. auch in den Städten Zürich und Winterthur, mit Bewilligung der Gesundheitsdirektion eine Privatapotheke führen können. Die geänderte Bestimmung lautet wie folgt:
§ 51
Zur Führung einer ärztlichen Privatapotheke ist eine Bewilligung der Direktion des Gesundheitswesens erforderlich. Die Bewilligung wird praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzten sowie ambulanten gemeinnützigen Institutionen nach § 9 der Ärzteverordnung erteilt.
Für die Einrichtungen der Privatapotheken gelten die §§ 15 bis 18 sowie 23 und 35 dieser Verordnung. Zur Behebung untergeordneter Mängel kann die Bewilligung mit Auflagen versehen werden. Die Bewilligungen werden befristet und auf Gesuch erneuert, wenn die Voraussetzungen fortbestehen.
Die zur Abgabe von Medikamenten berechtigten Ärztinnen, Ärzte und ambulanten gemeinnützigen Institute sind verpflichtet, in ihren Praxisräumen an gut sichtbarer Stelle den Hinweis anzubringen, dass die Medikamente auch gegen Rezept in der Apotheke bezogen werden können.
F. Der Apothekerverband des Kantons Zürich sowie drei Inhaber von in Zürich, Winterthur und Fehraltdorf gelegenen Apotheken führen gegen diesen Beschluss des Regierungsrates am 19. Mai 2004 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verordnungsänderung aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung der Gewaltenteilung, der derogatorischen Kraft des Bundesrechts sowie der Rechtsgleichheit und des Vertrauensschutzes.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 10. März 2004 betreffend Änderung von § 51 der Verordnung vom 28. Dezember 1978 über den Verkehr mit Heilmitteln auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen ist die Legitimation der Beschwerdeführer zur staatsrechtlichen Beschwerde.
2.1 Im Vordergrund stehen die Rügen der Verletzung der Gewaltenteilung sowie der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Für beide Rügen bedarf es, auch im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, wo an sich eine virtuelle Betroffenheit genügt, eines Eingriffes in rechtlich geschützte Interessen (BGE 127 I 60 E. 2a S. 63 und E. 4 S. 68 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer muss durch die als bundesrechtswidrig oder kompetenzwidrig beanstandete Norm in seiner eigenen Rechtsstellung oder in rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen sein.
2.2 Die angefochtene Verordnungsvorschrift richtet sich nicht an Apotheker, sondern an die im Kanton tätigen Ärzte. Die Beschwerdeführer (bzw. der für sie mitrekurrierende Apothekerverband) sind insoweit nicht in der eigenen Rechtsstellung betroffen. Sie können sich, da zwischen den Berufsgruppen der Apotheker und der Ärzte (solange diesen der Handverkauf verwehrt bleibt) gemäss Rechtsprechung keine direkte Konkurrenz besteht, gegenüber der behaupteten unzulässigen Begünstigung der Ärzte auch nicht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen berufen (vgl. Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2003 betreffend Apothekerverein Schwyz, E. 2.3 mit Hinweisen). Es besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen.
Seitens der Beschwerdeführer wird geltend gemacht, dass die den Ärzten durch die angefochtene Verordnungsänderung eingeräumte erweiterte Selbstdispensationsbefugnis in durch Normen des Bundesrechtes geschützte Interessen der Apotheker eingreife. In seinem (eingangs zitierten) Urteil vom 15. Juni 1999, welches ebenfalls die hier streitige Frage der Zulässigkeit der Selbstdispensation in den Städten Zürich und Winterthur betraf, hat das Bundesgericht der Vorschrift von Art. 37 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) den Charakter einer den Interessen der Apotheker dienenden (selbständigen) Schutznorm abgesprochen. Im gleichen Sinne entschied es im Urteil vom 22. Dezember 2003 betreffend den Kanton Schwyz. Von dieser Rechtsprechung grundsätzlich abzuweichen besteht kein Anlass.
2.3 Zu prüfen bleibt, ob und wieweit § 17 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes - mit dem die streitige Verordnungsvorschrift offensichtlich in Widerspruch steht - von den Apothekern als legitimationsbegründende Schutznorm angerufen werden kann. Diese Gesetzesvorschrift steht, auch wenn ihr das Verwaltungsgericht in einem konkreten Anwendungsfall aus Gründen der Rechtsgleichheit die Gefolgschaft verweigert hat, nach wie vor in Kraft und kann insoweit die Funktion einer Schutznorm immer noch erfüllen, ohne dass es darauf ankäme, ob sie mit der Rechtsgleichheit vereinbar ist; letzteres wäre eine Frage der materiellen Beurteilung.
2.3.1 In BGE 119 Ia 433 E. 2c S. 437 f. hat das Bundesgericht einer Gesetzesvorschrift des Kantons Schaffhausen, welche die Bewilligung der Selbstdispensation durch Ärzte nur zuliess, soweit dies "für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist", den Charakter einer Schutznorm zugunsten der Apotheker zuerkannt. Die Bestimmung wolle die genügende Medikamentenversorgung der Bevölkerung sichern, indem sie Apotheken unter gewissen Voraussetzungen vor der Konkurrenz durch selbstdispensierende Ärzte schütze. Dieser Konkurrenzschutz sei zwar nicht das eigentliche Ziel der Norm, sondern nur ein Mittel zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zweckes. Er sei aber nicht eine blosse faktische Reflexwirkung, sondern vom Gesetzgeber durchaus beabsichtigt. Die betroffenen Apotheken hätten damit ein rechtlich geschütztes Interesse an der Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Selbstdispensation.
Das Bundesgericht nahm bei der Beurteilung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das Urteil des zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 26. Februar 1998, worin dieses § 17 des kantonalen Gesundheitsgesetzes die Gefolgschaft verweigerte und allen kantonalen Ärzten einen (bis zu einer gesetzlichen Neuordnung befristeten) Anspruch auf Zulassung der Selbstdispensation zuerkannte, auf die erwähnte Rechtsprechung zur Schaffhauser Regelung Bezug. Es erblickte aber einen wesentlichen Unterschied der in § 17 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes enthaltenen Vorschrift darin, dass diese Bestimmung, indem sie die Selbstdispensation in einem Kantonsteil generell zulasse und im andern Kantonsteil (Zürich/ Winterthur) generell verbiete, nicht spezifisch darauf ausgelegt sei, den Weiterbestand des vorhandenen Apothekennetzes zu schützen oder den Ausbau desselben zu fördern. Der aus § 17 GesG/ZH für die Apotheken (in Zürich und Winterthur) resultierende Vorteil sei hier, anders als nach der Ordnung des Kantons Schaffhausen, eine blosse (ungewollte) faktische Reflexwirkung, die als solche kein rechtlich geschütztes Interesse zu begründen vermöge (zit. Urteil 2P.195/1998 vom 15. Juni 1999, publ. in: ZBl 101/2000 S. 533 ff., E. 3d/aa).
2.3.2 Es fragt sich, wieweit an dieser Betrachtungsweise festgehalten werden kann. § 17 GesG/ZH ist zwar nicht direkt auf die Erhaltung oder den Ausbau des bestehenden Apothekennetzes ausgerichtet, indem er die Zulassung der Selbstdispensation nach einer räumlichen Zweiteilung des Kantonsgebietes entweder generell zulässt oder generell verbietet, ohne auf die jeweils vorhandenen Versorgungsmöglichkeiten durch die bestehenden Apotheken bzw. auf die tatsächliche Bedürfnislage abzustellen. Das Gesetz nimmt aber in klarer Weise eine Aufgabenteilung vor, indem es für das Gebiet der beiden grossen Städte die Medikamentenversorgung ausschliesslich den Apotheken vorbehält. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang Art. 37 Abs. 3 KVG, wonach die Kantone bei der Zulassung der Selbstdispensation die Zugangsmöglichkeiten zu öffentlichen Apotheken zu berücksichtigen haben. Zwar erscheint diese bundesrechtliche Vorschrift, wie das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 15. Juni 1999 (E. 3d/bb, publ. in: ZBl 101/2000 S. 537/38) festgestellt und in einem späteren Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2003, E. 2.3 (betreffend die Ordnung des Kantons Schwyz) bestätigt hat, zu allgemein, um für sich allein als Schutznorm gegenüber der Zulassung der Selbstdispensation angerufen werden zu können. In Verbindung mit dieser - wenn auch lange nach Erlass des zürcherischen Gesundheitsgesetzes in Kraft getretenen - Vorschrift von Art. 37 Abs. 3 KVG, welche die Aufgabenteilung zwischen Apotheken und Ärzten für die Leistungserbringung im Rahmen der Krankenversicherung als anzustrebendes Ziel zum Ausdruck bringt, kann jedoch der in § 17 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes getroffenen Ordnung, was den Ausschluss der Selbstdispensation in den Städten Zürich und Winterthur anbelangt, objektiv die Funktion einer Schutznorm zugunsten der in diesen Städten gelegenen Apotheken zuerkannt werden. Insoweit ist an der im Urteil vom 15. Juni 1999 erfolgten Beurteilung der Legitimationsfrage nicht festzuhalten. Die Apotheker in den Städten Zürich und Winterthur haben ein rechtlich geschütztes Interesse, zu verlangen, dass das vom Gesetzgeber für diesen Teil des Kantons statuierte Selbstdispensationsverbot eingehalten und die Medikamentenverteilung dementsprechend ausschliesslich den Apotheken überlassen wird.
Festzuhalten ist jedoch - wie vorausgeschickt (oben E. 2.2 in fine) - an der bisherigen Rechtsprechung insoweit, als Art. 37 Abs. 3 KVG nicht als Schutznorm gegenüber Anordnungen des kantonalen Gesetzgebers angerufen werden kann. Die im Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2002 betreffend den Kanton Schwyz sowie in dem mit heutigem Datum ergangenen Entscheid betreffend den Kanton Solothurn (BGE 131 I 198) erfolgte Beurteilung der Legitimationsfrage wird durch die geänderte Einschätzung der Tragweite von § 17 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes nicht in Frage gestellt.
2.4 Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist nach dem Gesagten einzutreten. Die Beschwerdeführer 2 und 3 sind als Inhaber von in Zürich bzw. Winterthur gelegenen Apotheken durch die angefochtene Verordnungsänderung in ihren rechtlich geschützten Interessen direkt betroffen; die Beschwerdeführerin 4, welche eine ausserhalb der beiden Städte gelegene Apotheke betreibt und eines Tages auf Stadtgebiet eine Apotheke eröffnen könnte, ist zumindest virtuell betroffen (sofern man nicht schon im Wegfall der Ausführung von Verschreibungen durch Ärzte aus den Stadtgebieten eine unmittelbare Betroffenheit erblicken will); der mitrekurrierende Apothekerverband vertritt gemäss Art. 2 seiner Statuten u. a. die Interessen seiner Mitglieder gegenüber den Behörden und erscheint, da eine Grosszahl der ihm angeschlossenen Apotheker durch die Aufhebung des Selbstdispensationsverbotes für das Gebiet Zürich und Winterthur direkt oder virtuell betroffen ist, ebenfalls als zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
3.
3.1 Die angefochtene Verordnungsänderung, durch welche die Befugnis zur Selbstdispensation entgegen § 17 GesG/ZH auch den Ärzten in Zürich und Winterthur zuerkannt wird, hält vor dem Grundsatz der Gewaltentrennung nur stand, sofern die in der genannten Gesetzesbestimmung vorgenommene Unterscheidung zwischen Ärzten in den beiden Städten Zürich und Winterthur einerseits und jenen im übrigen Kantonsgebiet andererseits, wie im Urteil des zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 26. Februar 1998 seinerzeit angenommen, tatsächlich gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstösst und daher nicht zur Anwendung gelangen darf. Der genannte Verwaltungsgerichtsentscheid ist zwar damals beim Bundesgericht - wegen Verneinung der Legitimation - erfolglos angefochten worden und in Rechtskraft erwachsen. Er beinhaltete jedoch lediglich eine inzidente Kontrolle der Verfassungsmässigkeit von § 17 GesG/ZH, welcher formell nach wie vor in Kraft steht, weshalb das Ergebnis der damaligen Prüfung das Bundesgericht für das vorliegende Verfahren nicht bindet. Ob § 17 GesG/ZH mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar ist, beurteilt das Bundesgericht mit freier Kognition (BGE 126 I 180 E. 2a S. 182 mit Hinweisen), und zwar aufgrund der heutigen Verhältnisse.
3.2 Es ist zuzugeben, dass die in § 17 GesG/ZH bezüglich des räumlichen Geltungsbereiches des Selbstdispensationsverbotes getroffene Unterscheidung sehr pauschal erscheint. Die vorgenommene räumliche Abgrenzung vermag insofern nicht zu befriedigen, als heute auch andere grosse Gemeinden im Kanton ein relativ dichtes Netz von Apotheken aufweisen und damit bezüglich der Medikamentenversorgung durch öffentliche Apotheken in gewissen Gebieten ausserhalb von Zürich und Winterthur ähnliche Verhältnisse wie in den genannten Städten bestehen können. Eine feinere räumliche Abgrenzung - falls überhaupt an einer abstrakten gebietsweisen Umschreibung des Geltungsbereiches der beiden Regimes festgehalten und nicht, wie in den beiden abgelehnten Gesetzesvorlagen vorgesehen, auf eine an die jeweilige lokale Versorgungslage anknüpfende Regelung umgestellt wird - wäre daher wünschbar. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die in § 17 GesG/ZH festgelegte Abgrenzung aufgrund der heutigen Verhältnisse geradezu als verfassungswidrig einzustufen ist. Dem Gesetzgeber sind schematische Aufteilungen, wenn sie tendenziell vernünftig und sachgerecht erscheinen, nicht verwehrt. Die in § 17 GesG/ZH vorgenommene gebietsmässige Aufteilung hat insofern nach wie vor ihre Berechtigung, als jedenfalls in den beiden grossen Städten Zürich und Winterthur ein dichtes und durch öffentliche Verkehrsmittel gut erschlossenes Apothekennetz besteht, so dass für dieses Gebiet das Bedürfnis nach ärztlicher Selbstdispensation zulässigerweise generell verneint werden darf, während im übrigen Kantonsgebiet die Versorgungsmöglichkeit mit Medikamenten tendenziell nicht im gleichen Masse gewährleistet ist. Wohl mögen die Verhältnisse, was die Apothekendichte und die Erschliessung durch öffentliche Verkehrsmittel anbelangt, in gewissen Gebieten sich von jenen in den beiden grossen Städten kaum mehr unterscheiden, und die Versorgungslage, welcher der Gesetzgeber mit § 17 GesG/ZH Rechnung tragen wollte, dürfte sich im Laufe der Zeit auch insgesamt wesentlich geändert haben. Bevor jedoch der vom Gesetzgeber in § 17 GesG/ZH getroffenen Unterscheidung aus Gründen der Rechtsgleichheit die Verbindlichkeit abgesprochen wird, sind - unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgebotes - die damit verbundenen Konsequenzen abzuwägen. Sowohl die generelle Zulassung der ärztlichen Selbstdispensation im ganzen Kantonsgebiet (so die Rechtsfolge nach der im Urteil des zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1998 vertretenen Betrachtungsweise, welcher der Regierungsrat mit der angefochtenen Verordnungsänderung nach der Ablehnung der beiden Gesetzesvorlagen folgen möchte) als auch die als Alternative ebenfalls in Betracht fallende Ausdehnung des für die beiden Städte statuierten Selbstdispensationsverbotes auf den ganzen Kanton widersprächen klar dem Willen des historischen Gesetzgebers, wie er in § 17 GesG/ZH zum Ausdruck kommt. Eine Änderung des heutigen Zustandes in die eine oder andere Richtung hätte aber auch weitreichende sachliche Konsequenzen; die dadurch neu geschaffenen und nicht mehr ohne weiteres reversiblen Verhältnisse könnten mit den Intentionen des heutigen kantonalen Gesetzgebers, welche aufgrund des Ergebnisses der kürzlich durchgeführten Abstimmungen über die beiden gescheiterten Gesetzesvorlagen nicht ohne weiteres erkennbar sind, kollidieren. Andererseits ist zu beachten, dass die Ungereimtheiten der heutigen räumlichen Abgrenzung des Selbstdispensationsverbotes unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit wie auch des Gebotes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen insofern nicht schwer ins Gewicht fallen, als sie nicht den Kern der ärztlichen Tätigkeit, sondern nur einen potentiellen Nebenbereich derselben betreffen, welcher aufgrund der ausbildungsbedingten Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apothekern so oder so von untergeordneter Bedeutung bleiben muss und legitimerweise nicht zu einem wichtigen Teil der ärztlichen Erwerbstätigkeit werden darf. Eine Abwägung dieser Umstände führt zum Schluss, dass die in § 17 GesG/ZH festgelegte Regelung, auch wenn sie mit nicht unbedenklichen Mängeln behaftet ist, weiterhin Geltung beanspruchen darf, solange der zuständige kantonale Gesetzgeber keine neue Ordnung beschlossen hat. Damit ist zugleich gesagt, dass für die streitige Verordnungsänderung - welche den aufgrund des Verwaltungsgerichtsurteils vom 26. Januar 1998 geschaffenen "faktischen" Rechtszustand gleichsam kodifizieren will - kein Raum besteht. Die angefochtene neue Verordnungsvorschrift ist in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung aufzuheben. Eine Behandlung der weiteren Rügen erübrigt sich.
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Art. 8 al. 1 Cst.; principe de la séparation des pouvoirs; art. 88 OJ; art. 37 al. 3 LAMal; § 17 de la loi zurichoise sur la santé publique; § 51 du règlement zurichois sur le commerce de médicaments; remise de médicaments par des médecins (dispensation directe); qualité des pharmaciens pour agir par la voie du recours de droit public (contrôle abstrait de normes). La disposition figurant au § 17 de la loi zurichoise sur la santé publique, d'après laquelle la dispensation directe est généralement interdite dans les villes de Zurich et Winterthour et permise (avec autorisation) dans le reste du canton, assume, en relation avec l'art. 37 al. 3 LAMal, la fonction de norme protectrice fondant la qualité pour recourir en faveur des pharmacies situées dans ces villes (consid. 2).
En dépit de défauts non négligeables sous l'angle de l'égalité devant la loi, la réglementation légale peut continuer à s'appliquer, tant que le législateur cantonal compétent n'aura pas édicté de nouvelles règles. Une modification au niveau réglementaire qui tend à admettre la dispensation directe même dans les villes de Zurich et Winterthour viole le principe de la séparation des pouvoirs (consid. 3).
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131 I 205
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131 I 205
Sachverhalt ab Seite 207
A. Das zürcherische Gesetz über das Gesundheitswesen vom 4. Nov ember 1962 (im Folgenden: Gesundheitsgesetz bzw. GesG/ZH) gewährt in § 17 den Ärzten ausserhalb der Städte Zürich und Winterthur das Recht, mit Bewilligung der Direktion des Gesundheitswesens eine Privatapotheke zu führen. Die Tätigkeit der Apotheker ist in §§ 23 ff. GesG/ZH geregelt. Die regierungsrätliche Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln vom 28. Dezember 1978 (im Folgenden: Heilmittelverordnung bzw. HMV/ZH) enthält in §§ 51 ff. nähere Bestimmungen über die Privatapotheken der Ärzte. Die Inhaber von Privatapotheken dürfen Arzneimittel nur für Patienten mitgeben, die bei ihnen in Behandlung stehen (§ 52 HMV/ZH).
B. In einem Urteil vom 13. Juli 1973 (publ. in: ZBl 74/1973 S. 504 ff.) verneinte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich das Vorliegen einer rechtsungleichen Behandlung durch den in § 17 GesG/ZH statuierten Ausschluss der in Zürich und Winterthur praktizierenden Ärzte von der Selbstdispensation. Hingegen gelangte das Verwaltungsgericht im genannten Urteil zum Schluss, das für die Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur geltende Selbstdispensationsverbot verstosse gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Aufgrund einer Vereinbarung der Ärztegesellschaft des Kantons Zürich mit dem Apothekerverein des Kantons Zürich wurden in der Folge aber nur wenige Selbstdispensationsbewilligungen für Ärzte in Zürich und Winterthur erteilt (vgl. ZBl 99/1998 S. 572-574).
C.
C.a Mit Entscheid vom 26. Februar 1998 (publ. in: ZBl 99/1998 S. 568 ff.) - betreffend das Gesuch eines HMO-Zentrums in Zürich um Erteilung der Bewilligung zur Medikamentenabgabe - bejahte das Verwaltungsgericht aufgrund der dahingehenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung die grundsätzliche Vereinbarkeit von Einschränkungen der Selbstdispensation mit der Handels- und Gewerbefreiheit. In der Beschränkung des Verbotes auf die Städte Zürich und Winterthur erblickte das Gericht aber einen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit. Der kantonale Gesetzgeber sei bei Erlass bzw. Weiterführung der in § 17 GesG/ZH enthaltenen Regelung davon ausgegangen, die Medikamentenabgabe sei zum Schutze der öffentlichen Gesundheit durchwegs den Apotheken vorzubehalten, wobei in Gebieten mit ungenügender Versorgung durch öffentliche Apotheken die Selbstdispensation trotz der damit verbundenen Gefahren als das kleinere Übel zugelassen werden müsse. Die seit dem Jahre 1951 bestehende Abgrenzung zwischen den Städten Zürich und Winterthur einerseits und den übrigen Gemeinden andererseits habe seinerzeit noch als zulässige Pauschalierung gelten können. Nachdem jedoch heute in zahlreichen Landgemeinden eine oder mehrere Apotheken bestünden, halte die in § 17 GesG/ZH getroffene räumliche Abgrenzung vor dem Rechtsgleichheitsgebot nicht mehr stand. Aufgrund der heutigen Dichte und Verteilung von Apotheken im Kanton Zürich bestehe für die in § 17 GesG/ZH getroffene Unterscheidung kein vernünftiger und sachlicher Grund mehr. Ob darüber hinaus auch ein Verstoss gegen die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vorliege, liess das Gericht offen. Aufgrund akzessorischer Normenkontrolle sei § 17 GesG/ZH nicht anzuwenden, soweit diese Bestimmung eine Selbstdispensationsbewilligung für Ärzte in Zürich und Winterthur ausschliesse. Da es Aufgabe des Gesetzgebers und nicht des Verwaltungsgerichts sei, die Frage der Selbstdispensation verfassungskonform zu regeln und der Entscheidungsspielraum durch das ergehende Urteil nicht eingeschränkt werden dürfe, sei die konkret anbegehrte Selbstdispensationsbewilligung nur bis zum Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen Regelung zu erteilen, ohne dass hiefür dannzumal ein Bestandesschutz beansprucht werden könne.
C.b Der Inhaber einer in der Nähe des oben erwähnten HMO-Zentrums gelegenen Apotheke führte gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbotes sowie der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, auf welche das Bundesgericht mit Urteil 2P.195/1998 vom 15. Juni 1999 (publ. in: ZBl 101/2000 S. 533 ff.), von gewissen Verfahrensrügen abgesehen, mangels Legitimation des Beschwerdeführers nicht eintrat.
D. Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich bewilligte in der Folge 87 Gesuche für die Medikamentenabgabe durch Ärzte in Zürich und Winterthur. Seit September 1998 sistierte sie die noch hängigen, zu hunderten eingegangenen Gesuche, dies zunächst bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Entscheides vom 15. Juni 1999 bzw. bis zum Vorliegen der Begründung desselben, dann bis zu einem Volksentscheid über die Neuregelung der Selbstdispensation. Die dagegen beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhobenen Beschwerden blieben erfolglos.
Im Frühjahr 2001 befasste sich der Kantonsrat mit der Neuregelung der Selbstdispensation. Eine erste Vorlage, welche als Gegenvorschlag zu zwei eingereichten und wieder zurückgezogenen Volksinitiativen der Apothekerschaft einerseits und der Ärzteschaft andererseits konzipiert war, sah im Wesentlichen vor, dass Ärzten die Führung einer Privatapotheke bewilligt wird, wenn sich in einer Gemeinde keine oder im Verhältnis zur Bevölkerung zu wenige öffentliche Apotheken befinden oder wenn diese für wesentliche Teile der Bevölkerung schlecht erreichbar sind. Ferner war die Abgabeberechtigung für den Fall vorgesehen, dass sich innerhalb eines Umkreises von 500 m zur Praxis keine Apotheke befindet und der Arzt sich an den allgemeinen medizinischen Notfalldiensten der Standesorganisationen beteiligt. Diese Vorlage wurde von den Stimmberechtigten am 23. September 2001 mit 54 % Neinstimmen verworfen.
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich hielt trotz dieses Ergebnisses die Sistierung der Gesuche um Selbstdispensation für Ärzte in Zürich und Winterthur aufrecht, wogegen eine Gesuchstellerin erfolglos an das Verwaltungsgericht und hernach an das Bundesgericht gelangte (Urteil 2P.225/2002 vom 26. Mai 2003).
Eine zweite, vom Regierungsrat ausgearbeitete Gesetzesvorlage sah vor, dass Ärzte in Gemeinden ohne mindestens eine Apotheke mit durchgehender Öffnungszeit die Abgabeberechtigung erlangen konnten. Seitens der Ärzte wurde gegen diese vom Kantonsrat verabschiedete Gesetzesänderung das Referendum ergriffen. In der Volksabstimmung vom 30. November 2003 wurde auch diese Neuregelung mit einer Mehrheit von 59 % abgelehnt.
E. Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss in der Folge am 10. März 2004 eine Änderung von § 51 der Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln, wonach Ärzte nunmehr im ganzen Kantonsgebiet, d.h. auch in den Städten Zürich und Winterthur, mit Bewilligung der Gesundheitsdirektion eine Privatapotheke führen können. Die geänderte Bestimmung lautet wie folgt:
§ 51
Zur Führung einer ärztlichen Privatapotheke ist eine Bewilligung der Direktion des Gesundheitswesens erforderlich. Die Bewilligung wird praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzten sowie ambulanten gemeinnützigen Institutionen nach § 9 der Ärzteverordnung erteilt.
Für die Einrichtungen der Privatapotheken gelten die §§ 15 bis 18 sowie 23 und 35 dieser Verordnung. Zur Behebung untergeordneter Mängel kann die Bewilligung mit Auflagen versehen werden. Die Bewilligungen werden befristet und auf Gesuch erneuert, wenn die Voraussetzungen fortbestehen.
Die zur Abgabe von Medikamenten berechtigten Ärztinnen, Ärzte und ambulanten gemeinnützigen Institute sind verpflichtet, in ihren Praxisräumen an gut sichtbarer Stelle den Hinweis anzubringen, dass die Medikamente auch gegen Rezept in der Apotheke bezogen werden können.
F. Der Apothekerverband des Kantons Zürich sowie drei Inhaber von in Zürich, Winterthur und Fehraltdorf gelegenen Apotheken führen gegen diesen Beschluss des Regierungsrates am 19. Mai 2004 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verordnungsänderung aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung der Gewaltenteilung, der derogatorischen Kraft des Bundesrechts sowie der Rechtsgleichheit und des Vertrauensschutzes.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 10. März 2004 betreffend Änderung von § 51 der Verordnung vom 28. Dezember 1978 über den Verkehr mit Heilmitteln auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen ist die Legitimation der Beschwerdeführer zur staatsrechtlichen Beschwerde.
2.1 Im Vordergrund stehen die Rügen der Verletzung der Gewaltenteilung sowie der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Für beide Rügen bedarf es, auch im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, wo an sich eine virtuelle Betroffenheit genügt, eines Eingriffes in rechtlich geschützte Interessen (BGE 127 I 60 E. 2a S. 63 und E. 4 S. 68 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer muss durch die als bundesrechtswidrig oder kompetenzwidrig beanstandete Norm in seiner eigenen Rechtsstellung oder in rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen sein.
2.2 Die angefochtene Verordnungsvorschrift richtet sich nicht an Apotheker, sondern an die im Kanton tätigen Ärzte. Die Beschwerdeführer (bzw. der für sie mitrekurrierende Apothekerverband) sind insoweit nicht in der eigenen Rechtsstellung betroffen. Sie können sich, da zwischen den Berufsgruppen der Apotheker und der Ärzte (solange diesen der Handverkauf verwehrt bleibt) gemäss Rechtsprechung keine direkte Konkurrenz besteht, gegenüber der behaupteten unzulässigen Begünstigung der Ärzte auch nicht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen berufen (vgl. Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2003 betreffend Apothekerverein Schwyz, E. 2.3 mit Hinweisen). Es besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen.
Seitens der Beschwerdeführer wird geltend gemacht, dass die den Ärzten durch die angefochtene Verordnungsänderung eingeräumte erweiterte Selbstdispensationsbefugnis in durch Normen des Bundesrechtes geschützte Interessen der Apotheker eingreife. In seinem (eingangs zitierten) Urteil vom 15. Juni 1999, welches ebenfalls die hier streitige Frage der Zulässigkeit der Selbstdispensation in den Städten Zürich und Winterthur betraf, hat das Bundesgericht der Vorschrift von Art. 37 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) den Charakter einer den Interessen der Apotheker dienenden (selbständigen) Schutznorm abgesprochen. Im gleichen Sinne entschied es im Urteil vom 22. Dezember 2003 betreffend den Kanton Schwyz. Von dieser Rechtsprechung grundsätzlich abzuweichen besteht kein Anlass.
2.3 Zu prüfen bleibt, ob und wieweit § 17 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes - mit dem die streitige Verordnungsvorschrift offensichtlich in Widerspruch steht - von den Apothekern als legitimationsbegründende Schutznorm angerufen werden kann. Diese Gesetzesvorschrift steht, auch wenn ihr das Verwaltungsgericht in einem konkreten Anwendungsfall aus Gründen der Rechtsgleichheit die Gefolgschaft verweigert hat, nach wie vor in Kraft und kann insoweit die Funktion einer Schutznorm immer noch erfüllen, ohne dass es darauf ankäme, ob sie mit der Rechtsgleichheit vereinbar ist; letzteres wäre eine Frage der materiellen Beurteilung.
2.3.1 In BGE 119 Ia 433 E. 2c S. 437 f. hat das Bundesgericht einer Gesetzesvorschrift des Kantons Schaffhausen, welche die Bewilligung der Selbstdispensation durch Ärzte nur zuliess, soweit dies "für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist", den Charakter einer Schutznorm zugunsten der Apotheker zuerkannt. Die Bestimmung wolle die genügende Medikamentenversorgung der Bevölkerung sichern, indem sie Apotheken unter gewissen Voraussetzungen vor der Konkurrenz durch selbstdispensierende Ärzte schütze. Dieser Konkurrenzschutz sei zwar nicht das eigentliche Ziel der Norm, sondern nur ein Mittel zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zweckes. Er sei aber nicht eine blosse faktische Reflexwirkung, sondern vom Gesetzgeber durchaus beabsichtigt. Die betroffenen Apotheken hätten damit ein rechtlich geschütztes Interesse an der Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Selbstdispensation.
Das Bundesgericht nahm bei der Beurteilung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das Urteil des zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 26. Februar 1998, worin dieses § 17 des kantonalen Gesundheitsgesetzes die Gefolgschaft verweigerte und allen kantonalen Ärzten einen (bis zu einer gesetzlichen Neuordnung befristeten) Anspruch auf Zulassung der Selbstdispensation zuerkannte, auf die erwähnte Rechtsprechung zur Schaffhauser Regelung Bezug. Es erblickte aber einen wesentlichen Unterschied der in § 17 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes enthaltenen Vorschrift darin, dass diese Bestimmung, indem sie die Selbstdispensation in einem Kantonsteil generell zulasse und im andern Kantonsteil (Zürich/ Winterthur) generell verbiete, nicht spezifisch darauf ausgelegt sei, den Weiterbestand des vorhandenen Apothekennetzes zu schützen oder den Ausbau desselben zu fördern. Der aus § 17 GesG/ZH für die Apotheken (in Zürich und Winterthur) resultierende Vorteil sei hier, anders als nach der Ordnung des Kantons Schaffhausen, eine blosse (ungewollte) faktische Reflexwirkung, die als solche kein rechtlich geschütztes Interesse zu begründen vermöge (zit. Urteil 2P.195/1998 vom 15. Juni 1999, publ. in: ZBl 101/2000 S. 533 ff., E. 3d/aa).
2.3.2 Es fragt sich, wieweit an dieser Betrachtungsweise festgehalten werden kann. § 17 GesG/ZH ist zwar nicht direkt auf die Erhaltung oder den Ausbau des bestehenden Apothekennetzes ausgerichtet, indem er die Zulassung der Selbstdispensation nach einer räumlichen Zweiteilung des Kantonsgebietes entweder generell zulässt oder generell verbietet, ohne auf die jeweils vorhandenen Versorgungsmöglichkeiten durch die bestehenden Apotheken bzw. auf die tatsächliche Bedürfnislage abzustellen. Das Gesetz nimmt aber in klarer Weise eine Aufgabenteilung vor, indem es für das Gebiet der beiden grossen Städte die Medikamentenversorgung ausschliesslich den Apotheken vorbehält. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang Art. 37 Abs. 3 KVG, wonach die Kantone bei der Zulassung der Selbstdispensation die Zugangsmöglichkeiten zu öffentlichen Apotheken zu berücksichtigen haben. Zwar erscheint diese bundesrechtliche Vorschrift, wie das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 15. Juni 1999 (E. 3d/bb, publ. in: ZBl 101/2000 S. 537/38) festgestellt und in einem späteren Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2003, E. 2.3 (betreffend die Ordnung des Kantons Schwyz) bestätigt hat, zu allgemein, um für sich allein als Schutznorm gegenüber der Zulassung der Selbstdispensation angerufen werden zu können. In Verbindung mit dieser - wenn auch lange nach Erlass des zürcherischen Gesundheitsgesetzes in Kraft getretenen - Vorschrift von Art. 37 Abs. 3 KVG, welche die Aufgabenteilung zwischen Apotheken und Ärzten für die Leistungserbringung im Rahmen der Krankenversicherung als anzustrebendes Ziel zum Ausdruck bringt, kann jedoch der in § 17 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes getroffenen Ordnung, was den Ausschluss der Selbstdispensation in den Städten Zürich und Winterthur anbelangt, objektiv die Funktion einer Schutznorm zugunsten der in diesen Städten gelegenen Apotheken zuerkannt werden. Insoweit ist an der im Urteil vom 15. Juni 1999 erfolgten Beurteilung der Legitimationsfrage nicht festzuhalten. Die Apotheker in den Städten Zürich und Winterthur haben ein rechtlich geschütztes Interesse, zu verlangen, dass das vom Gesetzgeber für diesen Teil des Kantons statuierte Selbstdispensationsverbot eingehalten und die Medikamentenverteilung dementsprechend ausschliesslich den Apotheken überlassen wird.
Festzuhalten ist jedoch - wie vorausgeschickt (oben E. 2.2 in fine) - an der bisherigen Rechtsprechung insoweit, als Art. 37 Abs. 3 KVG nicht als Schutznorm gegenüber Anordnungen des kantonalen Gesetzgebers angerufen werden kann. Die im Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2002 betreffend den Kanton Schwyz sowie in dem mit heutigem Datum ergangenen Entscheid betreffend den Kanton Solothurn (BGE 131 I 198) erfolgte Beurteilung der Legitimationsfrage wird durch die geänderte Einschätzung der Tragweite von § 17 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes nicht in Frage gestellt.
2.4 Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist nach dem Gesagten einzutreten. Die Beschwerdeführer 2 und 3 sind als Inhaber von in Zürich bzw. Winterthur gelegenen Apotheken durch die angefochtene Verordnungsänderung in ihren rechtlich geschützten Interessen direkt betroffen; die Beschwerdeführerin 4, welche eine ausserhalb der beiden Städte gelegene Apotheke betreibt und eines Tages auf Stadtgebiet eine Apotheke eröffnen könnte, ist zumindest virtuell betroffen (sofern man nicht schon im Wegfall der Ausführung von Verschreibungen durch Ärzte aus den Stadtgebieten eine unmittelbare Betroffenheit erblicken will); der mitrekurrierende Apothekerverband vertritt gemäss Art. 2 seiner Statuten u. a. die Interessen seiner Mitglieder gegenüber den Behörden und erscheint, da eine Grosszahl der ihm angeschlossenen Apotheker durch die Aufhebung des Selbstdispensationsverbotes für das Gebiet Zürich und Winterthur direkt oder virtuell betroffen ist, ebenfalls als zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
3.
3.1 Die angefochtene Verordnungsänderung, durch welche die Befugnis zur Selbstdispensation entgegen § 17 GesG/ZH auch den Ärzten in Zürich und Winterthur zuerkannt wird, hält vor dem Grundsatz der Gewaltentrennung nur stand, sofern die in der genannten Gesetzesbestimmung vorgenommene Unterscheidung zwischen Ärzten in den beiden Städten Zürich und Winterthur einerseits und jenen im übrigen Kantonsgebiet andererseits, wie im Urteil des zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 26. Februar 1998 seinerzeit angenommen, tatsächlich gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstösst und daher nicht zur Anwendung gelangen darf. Der genannte Verwaltungsgerichtsentscheid ist zwar damals beim Bundesgericht - wegen Verneinung der Legitimation - erfolglos angefochten worden und in Rechtskraft erwachsen. Er beinhaltete jedoch lediglich eine inzidente Kontrolle der Verfassungsmässigkeit von § 17 GesG/ZH, welcher formell nach wie vor in Kraft steht, weshalb das Ergebnis der damaligen Prüfung das Bundesgericht für das vorliegende Verfahren nicht bindet. Ob § 17 GesG/ZH mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar ist, beurteilt das Bundesgericht mit freier Kognition (BGE 126 I 180 E. 2a S. 182 mit Hinweisen), und zwar aufgrund der heutigen Verhältnisse.
3.2 Es ist zuzugeben, dass die in § 17 GesG/ZH bezüglich des räumlichen Geltungsbereiches des Selbstdispensationsverbotes getroffene Unterscheidung sehr pauschal erscheint. Die vorgenommene räumliche Abgrenzung vermag insofern nicht zu befriedigen, als heute auch andere grosse Gemeinden im Kanton ein relativ dichtes Netz von Apotheken aufweisen und damit bezüglich der Medikamentenversorgung durch öffentliche Apotheken in gewissen Gebieten ausserhalb von Zürich und Winterthur ähnliche Verhältnisse wie in den genannten Städten bestehen können. Eine feinere räumliche Abgrenzung - falls überhaupt an einer abstrakten gebietsweisen Umschreibung des Geltungsbereiches der beiden Regimes festgehalten und nicht, wie in den beiden abgelehnten Gesetzesvorlagen vorgesehen, auf eine an die jeweilige lokale Versorgungslage anknüpfende Regelung umgestellt wird - wäre daher wünschbar. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die in § 17 GesG/ZH festgelegte Abgrenzung aufgrund der heutigen Verhältnisse geradezu als verfassungswidrig einzustufen ist. Dem Gesetzgeber sind schematische Aufteilungen, wenn sie tendenziell vernünftig und sachgerecht erscheinen, nicht verwehrt. Die in § 17 GesG/ZH vorgenommene gebietsmässige Aufteilung hat insofern nach wie vor ihre Berechtigung, als jedenfalls in den beiden grossen Städten Zürich und Winterthur ein dichtes und durch öffentliche Verkehrsmittel gut erschlossenes Apothekennetz besteht, so dass für dieses Gebiet das Bedürfnis nach ärztlicher Selbstdispensation zulässigerweise generell verneint werden darf, während im übrigen Kantonsgebiet die Versorgungsmöglichkeit mit Medikamenten tendenziell nicht im gleichen Masse gewährleistet ist. Wohl mögen die Verhältnisse, was die Apothekendichte und die Erschliessung durch öffentliche Verkehrsmittel anbelangt, in gewissen Gebieten sich von jenen in den beiden grossen Städten kaum mehr unterscheiden, und die Versorgungslage, welcher der Gesetzgeber mit § 17 GesG/ZH Rechnung tragen wollte, dürfte sich im Laufe der Zeit auch insgesamt wesentlich geändert haben. Bevor jedoch der vom Gesetzgeber in § 17 GesG/ZH getroffenen Unterscheidung aus Gründen der Rechtsgleichheit die Verbindlichkeit abgesprochen wird, sind - unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgebotes - die damit verbundenen Konsequenzen abzuwägen. Sowohl die generelle Zulassung der ärztlichen Selbstdispensation im ganzen Kantonsgebiet (so die Rechtsfolge nach der im Urteil des zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1998 vertretenen Betrachtungsweise, welcher der Regierungsrat mit der angefochtenen Verordnungsänderung nach der Ablehnung der beiden Gesetzesvorlagen folgen möchte) als auch die als Alternative ebenfalls in Betracht fallende Ausdehnung des für die beiden Städte statuierten Selbstdispensationsverbotes auf den ganzen Kanton widersprächen klar dem Willen des historischen Gesetzgebers, wie er in § 17 GesG/ZH zum Ausdruck kommt. Eine Änderung des heutigen Zustandes in die eine oder andere Richtung hätte aber auch weitreichende sachliche Konsequenzen; die dadurch neu geschaffenen und nicht mehr ohne weiteres reversiblen Verhältnisse könnten mit den Intentionen des heutigen kantonalen Gesetzgebers, welche aufgrund des Ergebnisses der kürzlich durchgeführten Abstimmungen über die beiden gescheiterten Gesetzesvorlagen nicht ohne weiteres erkennbar sind, kollidieren. Andererseits ist zu beachten, dass die Ungereimtheiten der heutigen räumlichen Abgrenzung des Selbstdispensationsverbotes unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit wie auch des Gebotes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen insofern nicht schwer ins Gewicht fallen, als sie nicht den Kern der ärztlichen Tätigkeit, sondern nur einen potentiellen Nebenbereich derselben betreffen, welcher aufgrund der ausbildungsbedingten Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apothekern so oder so von untergeordneter Bedeutung bleiben muss und legitimerweise nicht zu einem wichtigen Teil der ärztlichen Erwerbstätigkeit werden darf. Eine Abwägung dieser Umstände führt zum Schluss, dass die in § 17 GesG/ZH festgelegte Regelung, auch wenn sie mit nicht unbedenklichen Mängeln behaftet ist, weiterhin Geltung beanspruchen darf, solange der zuständige kantonale Gesetzgeber keine neue Ordnung beschlossen hat. Damit ist zugleich gesagt, dass für die streitige Verordnungsänderung - welche den aufgrund des Verwaltungsgerichtsurteils vom 26. Januar 1998 geschaffenen "faktischen" Rechtszustand gleichsam kodifizieren will - kein Raum besteht. Die angefochtene neue Verordnungsvorschrift ist in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung aufzuheben. Eine Behandlung der weiteren Rügen erübrigt sich.
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Art. 8 cpv. 1 Cost.; principio della separazione dei poteri; art. 88 OG; art. 37 cpv. 3 LAMal; § 17 della legge sanitaria zurighese; § 51 dell'ordinanza zurighese sul commercio di medicamenti; fornitura di medicamenti da parte dei medici (dispensazione diretta); legittimazione dei farmacisti a presentare un ricorso di diritto pubblico (controllo astratto delle norme). La disposizione del § 17 della legge sanitaria zurighese, secondo cui la dispensazione diretta è generalmente vietata nelle città di Zurigo e Winterthur e permessa (con autorizzazione) nel resto del cantone, assume, in relazione con l'art. 37 cpv. 3 LAMal, la funzione di norma protettrice suscettibile di fondare la legittimazione delle farmacie situate in queste città (consid. 2).
Malgrado lacune non indifferenti dal profilo dell'uguaglianza giuridica, la regolamentazione legale può continuare a rimanere in vigore fintanto che il competente legislatore cantonale non abbia adottato un nuovo regime. Una modifica a livello di ordinanza tendente ad ammettere la dispensazione diretta anche nelle città di Zurigo e Winterthur viola il principio della separazione dei poteri (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 218
Par arrêt du 17 février 1998, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a nommé Me V., avocat, en qualité de défenseur d'office de P. dans une procédure pénale ouverte contre ce dernier des chefs d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse, d'usage de faux et de complicité d'usage de faux en matière fiscale. Le prévenu a été condamné en première instance par jugement du Tribunal pénal de l'arrondissement de la Gruyère du 25 janvier 2001. La Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) a partiellement admis le recours en appel formé contre ce jugement au terme d'un arrêt rendu le 10 décembre 2002.
Le 15 mai 2003, V. a transmis au Tribunal cantonal sa liste de frais pour les deux instances cantonales en vue de fixer son indemnité d'avocat d'office. Le 2 juillet 2003, le Juge délégué lui a répondu qu'il s'agissait d'un cas de défense nécessaire et que dans la mesure où l'insolvabilité de son client n'était pas démontrée, il incombait à celui-ci d'acquitter la note d'honoraires, selon l'art. 25 de la loi fribourgeoise sur l'assistance judiciaire du 4 octobre1999 (LAJ/ FR).
Le 29 octobre 2003, V. a requis une décision formelle à ce propos. Selon lui, il appartenait à l'Etat d'indemniser l'avocat d'office en cas de défense nécessaire et d'exiger ensuite du prévenu solvable le remboursement des honoraires versés. Par arrêt du 12 décembre 2003, le Tribunal cantonal a rejeté la requête d'indemnité. Il a estimé que lorsque le prévenu n'est pas indigent, la loi sur l'assistance judiciaire ne s'appliquait pas à la rémunération du défenseur nécessaire et que les prétentions pécuniaires de celui-ci envers son client relevaient du droit privé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par V. contre cet arrêt qu'il a annulé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant tient pour arbitraire l'interprétation faite en l'espèce du droit cantonal conduisant au rejet de sa requête d'indemnité pour la défense des intérêts de son client d'office dans la procédure pénale dirigée contre celui-ci.
2.1 Le Tribunal fédéral revoit l'interprétation et l'application du droit cantonal sous l'angle de l'arbitraire (ATF 128 II 311 consid. 2.1 p. 315 et les arrêts cités). Il ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci se révèle insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, ou si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'interprétation défendue par la cour cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, elle sera confirmée, même si une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9 et les arrêts cités). En outre, l'annulation de la décision attaquée ne se justifie que si celle-ci est arbitraire dans son résultat (ATF 129 I 173 consid. 3 p. 178), ce qu'il appartient au recourant de démontrer (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 124 I 247 consid. 5 p. 250).
2.2 L'art. 34 du code de procédure pénale fribourgeois du 14 novembre 1996 (CPP/FR) prévoit que sous réserve des dispositions suivantes, le prévenu peut se défendre lui-même ou se constituer un défenseur de son choix à tout stade de la procédure. Selon l'art. 35 CPP/FR, tout prévenu doit être pourvu d'un défenseur devant les autorités de jugement lorsque la comparution du Ministère public est obligatoire (let. a) et dans les autres cas où le magistrat qui dirige la procédure l'estime nécessaire à la sauvegarde des intérêts du prévenu ou au bon déroulement de la procédure (let. b). L'art. 37 CPP/FR dispose que le président de la Chambre pénale désigne un défenseur d'office au prévenu qui ne s'est pas constitué de défenseur dans un cas de défense nécessaire ou au prévenu indigent qui y a droit (al. 1). Il tient compte, dans la mesure du possible, des voeux légitimes du prévenu. Il est également compétent pour révoquer, le cas échéant, le défenseur d'office (al. 2). L'indemnisation du défenseur d'office est réglée par la législation sur l'assistance judiciaire (al. 3).
L'assistance judiciaire en matière pénale est régie par les art. 23 à 28 LAJ/FR. L'art. 25 LAJ/FR dispose qu'en cas de défense nécessaire, le prévenu solvable a l'obligation de payer les honoraires de son défenseur d'office.
2.3 En l'occurrence, le Tribunal cantonal a considéré qu'en cas de défense nécessaire d'un prévenu non indigent, les dispositions de la loi cantonale sur l'assistance judiciaire ne s'appliquaient pas à la rémunération du défenseur d'office et que ce dernier devait s'adresser au prévenu directement pour encaisser ses honoraires, en vertu de l'art. 25 LAJ/FR. Les prétentions pécuniaires de l'avocat envers son client relèveraient alors du droit privé et, en cas de contestation sur les honoraires et les débours, le litige devrait être porté devant l'autorité judiciaire qui a connu de la cause, conformément aux art. 25 et 26 al. 1 de la loi fribourgeoise sur la profession d'avocat, du 12 décembre 2002.
Le recourant reproche au Tribunal cantonal d'avoir méconnu le texte clair de l'art. 37 al. 3 CPP/FR en considérant que la loi sur l'assistance judiciaire ne s'appliquait pas à la rémunération de l'avocat d'office en cas de défense nécessaire. Il s'en prend également à l'interprétation faite de l'art. 25 LAJ/FR suivant laquelle il appartiendrait au prévenu non indigent de s'acquitter lui-même de la note d'honoraires du défenseur d'office; selon lui, cette disposition consacrerait en réalité le droit de celui-ci d'exiger de son client le paiement de la différence entre l'indemnité versée par l'Etat et des honoraires pleins.
2.4 Par sa nature, la défense nécessaire, qu'elle soit fondée sur le droit fédéral ou cantonal, se caractérise comme une mission conférée par l'Etat à un avocat en faveur d'un prévenu impliqué dans une procédure pénale. Cette mission revêt un caractère obligatoire pour l'avocat et le client d'office. Le prévenu ne peut ainsi s'opposer à la désignation d'un défenseur professionnel si le principe de la nécessité d'une telle défense est acquis; il n'a ni le droit de faire désigner l'avocat qui lui conviendrait en qualité de défenseur d'office, même si l'autorité compétente tient compte de ses voeux dans la mesure du possible, ni celui de le faire révoquer (cf. art. 37 al. 2 CPP/FR). L'avocat n'est pas davantage autorisé à refuser la tâche confiée, sauf motifs exceptionnels. Il n'a pas non plus le droit de mettre fin à sa mission unilatéralement, voire même d'entente avec son client d'office. La situation financière du prévenu ne change rien à ces contraintes. Cette mission de défenseur d'office nécessaire constitue bien une relation de droit public entre l'Etat, l'avocat désigné et le prévenu (ATF 122 I 1 consid. 3a p. 2; ATF 113 Ia 69 consid. 6 p. 71; ATF 105 Ia 296 consid. 1d p. 301; ATF 95 I 409 consid. 4 p. 410 et les arrêts cités).
Dans ces conditions, la distinction suivant laquelle la défense nécessaire serait réglementée par le droit public sous réserve de la rémunération du défenseur d'office qui serait soumise au droit privé est purement artificielle; elle ne repose sur aucun motif objectif et est, partant, insoutenable. Les motivations du législateur fribourgeois à la base de l'art. 25 LAJ/FR sont d'ailleurs manifestement étrangères à la procédure pénale puisque la révision de la loi sur l'assistance judiciaire visait avant tout à maîtriser les coûts à la charge de l'Etat (Message n° 149 du Conseil d'Etat du canton de Fribourg du 30 mars 1999 accompagnant le projet de loi sur l'assistance judiciaire, Bulletin officiel des séances du Grand Conseil, septembre 1999, p. 666).
2.5 L'arrêt attaqué contraint par ailleurs le défenseur d'office à faire valoir lui-même, sans autre mesure, ses prétentions pécuniaires auprès du prévenu, mettant ainsi à la charge de l'avocat le risque de ne pas être rémunéré pour la tâche accomplie en cas d'opposition ou de contestation. Or, il est insoutenable de lui faire encourir ce risque pour des prestations qui lui ont été imposées par l'Etat et qu'il a exécutées, en définitive, dans l'intérêt public. Impliqué dans cette relation de droit public, l'Etat doit s'acquitter de la rémunération du défenseur d'office ou, en tous les cas, en garantir à titre subsidiaire le paiement, quitte à exiger par la suite le remboursement des sommes versées auprès du prévenu solvable. Au demeurant, la possibilité pour l'avocat d'obtenir une indemnité équitable si son client devient indigent après la fin de la procédure ne constitue pas une garantie suffisante. En particulier, l'avocat peut être confronté à un débiteur qui, par exemple, résiste au paiement, n'a pas de domicile connu ou encore réside dans un pays où le recouvrement des créances est aléatoire.
L'interprétation retenue par le Tribunal cantonal ne découle au surplus pas nécessairement de la lettre de l'art. 25 LAJ/FR. Cette disposition prévoit uniquement que "le prévenu solvable a l'obligation de payer les honoraires de son défenseur d'office"; elle n'indique en revanche pas expressément qu'il appartiendrait à l'avocat de faire valoir lui-même ses prétentions et à ses propres risques.
Par conséquent, l'arrêt attaqué est également arbitraire dans son résultat et doit être annulé en tant qu'il revient à imposer au défenseur d'office le risque du non-paiement de ses honoraires, que ceux-ci soient du reste définis comme une indemnité équitable ou comme des honoraires pleins.
2.6 Pour le surplus, la question de la rémunération du défenseur nécessaire d'un prévenu non indigent n'est pas résolue de manière uniforme en droit suisse. Ainsi, dans le canton de Berne, en cas de défense obligatoire, le prévenu condamné aux frais de procédure est tenu de rembourser au canton les frais de défense d'office et de verser au défenseur la différence par rapport aux honoraires complets lorsque, compte tenu de sa situation financière, il aurait pu être exigé qu'il assume personnellement ses frais de défense (art. 52 al. 2 du code de procédure pénale bernois). Il en va de même dans le canton de Neuchâtel. Le défenseur d'office y est rétribué selon les dispositions du droit cantonal concernant l'assistance judiciaire. Le prévenu non indigent rembourse à l'Etat l'indemnité versée à l'avocat d'office et reste redevable des honoraires que celui-ci peut lui réclamer en sus (cf. art. 54 al. 3 et 4 du code de procédure pénale neuchâtelois; ALAIN BAUER/PIERRE CORNU, Code de procédure pénale neuchâtelois annoté, Neuchâtel 2003, ch. 15 ad art. 54, p. 147/148). Le Tribunal fédéral a jugé cette solution non arbitraire dans une affaire concernant le canton d'Uri, dont le code de procédure pénale connaît une disposition similaire à celle de l'art. 25 LAJ/FR (arrêt 1P.34/2001 du 26 avril 2001, consid. 5c). Elle permet d'éviter que l'avocat s'expose à encaisser des montants de provenance délictueuse (cf. CHRISTIAN DENYS, L'avocat d'office et son indemnisation en procédure pénale fédérale, PJA 2004 p. 1056/1057).
Dans le canton du Tessin, en revanche, les frais du défenseur d'office restent à la charge de l'accusé lorsque la défense d'office ne résulte pas de considérations économiques, l'Etat ne garantissant leur paiement qu'à titre subsidiaire au tarif de l'avocat d'office (art. 25 de la loi tessinoise sur la défense d'office et l'assistance judiciaire du 3 juin 2002; MICHELE RUSCA/EDY SALMINA/CARLO VERDA, Commento del Codice di Procedura Penale ticinese, Lugano 1997, n. 4 ad art. 51 CPP/TI, p. 71/73; pour un cas d'application, arrêt 1P.455/2002 du 7 octobre 2002, publié in RDAT 2003 I n. 16 p. 50).
Sur le plan fédéral enfin, l'art. 38 al. 2 PPF prévoit que la Caisse fédérale prend en charge l'indemnité du défenseur désigné d'office uniquement si l'inculpé est indigent. Cette disposition est entrée en vigueur le 1er avril 2004 à la suite de l'adoption de la loi fédérale du 19 décembre 2003 sur le programme d'allégement budgétaire 2003. Elle répond à une volonté claire du législateur fédéral d'imputer les frais de la défense d'office à un prévenu ou à un inculpé dont la situation économique est bonne, mais qui est incapable de s'assurer les services d'un défenseur privé ou qui se refuse à le faire (cf. Message du Conseil fédéral concernant le programme d'allégement 2003 du budget de la Confédération, FF 2003 p. 5225). Elle pose des problèmes d'interprétation analogues à ceux évoqués dans la présente cause, qu'il n'appartient cependant pas au Tribunal fédéral de résoudre ici. On se bornera tout au plus à relever que, selon un avis de doctrine, elle n'exclut pas que la Confédération puisse rémunérer directement l'avocat d'office et se charger ensuite d'obtenir le remboursement du montant versé auprès de l'inculpé, à l'instar de la solution adoptée à l'art. 33 al. 3 DPA (RS 313.0; CHRISTIAN DENYS, op. cit., p. 1056/1057).
Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner si, comme le prétend le recourant, l'Etat devrait verser au défenseur nécessaire une indemnité équitable et si celui-ci serait en droit de réclamer le solde de ses honoraires à plein, sur la base de l'art. 25 LAJ/FR. En l'état, il suffit de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour qu'il développe lui-même une interprétation de cette dernière disposition excluant que l'avocat d'office ne supporte seul le risque de ne pas être payé en cas de défense nécessaire d'un prévenu non indigent.
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Art. 9 BV, Art. 25 URG/FR; Verbeiständung in Strafsachen; staatliche Entschädigung des amtlichen Verteidigers bei notwendiger Verteidigung eines nicht bedürftigen Beschuldigten. Der amtliche Verteidiger steht bei notwendiger Verteidigung zum Beschuldigten und zum Staat, der ihn ernannt hat, in einem öffentlichrechtlichen Verhältnis (E. 2.4). Es ist daher ausgeschlossen, den Verteidiger das Risiko der Nichtzahlung seines Honorars allein tragen zu lassen. Die Auslegung von Art. 25 URG/FR, nach welcher der notwendige Verteidiger sich zwecks Eintreibung seines Honorars unmittelbar an den Beschuldigten zu wenden hat, wenn dieser nicht bedürftig ist, ist willkürlich (E. 2.5).
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Sachverhalt ab Seite 218
Par arrêt du 17 février 1998, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a nommé Me V., avocat, en qualité de défenseur d'office de P. dans une procédure pénale ouverte contre ce dernier des chefs d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse, d'usage de faux et de complicité d'usage de faux en matière fiscale. Le prévenu a été condamné en première instance par jugement du Tribunal pénal de l'arrondissement de la Gruyère du 25 janvier 2001. La Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) a partiellement admis le recours en appel formé contre ce jugement au terme d'un arrêt rendu le 10 décembre 2002.
Le 15 mai 2003, V. a transmis au Tribunal cantonal sa liste de frais pour les deux instances cantonales en vue de fixer son indemnité d'avocat d'office. Le 2 juillet 2003, le Juge délégué lui a répondu qu'il s'agissait d'un cas de défense nécessaire et que dans la mesure où l'insolvabilité de son client n'était pas démontrée, il incombait à celui-ci d'acquitter la note d'honoraires, selon l'art. 25 de la loi fribourgeoise sur l'assistance judiciaire du 4 octobre1999 (LAJ/ FR).
Le 29 octobre 2003, V. a requis une décision formelle à ce propos. Selon lui, il appartenait à l'Etat d'indemniser l'avocat d'office en cas de défense nécessaire et d'exiger ensuite du prévenu solvable le remboursement des honoraires versés. Par arrêt du 12 décembre 2003, le Tribunal cantonal a rejeté la requête d'indemnité. Il a estimé que lorsque le prévenu n'est pas indigent, la loi sur l'assistance judiciaire ne s'appliquait pas à la rémunération du défenseur nécessaire et que les prétentions pécuniaires de celui-ci envers son client relevaient du droit privé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par V. contre cet arrêt qu'il a annulé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant tient pour arbitraire l'interprétation faite en l'espèce du droit cantonal conduisant au rejet de sa requête d'indemnité pour la défense des intérêts de son client d'office dans la procédure pénale dirigée contre celui-ci.
2.1 Le Tribunal fédéral revoit l'interprétation et l'application du droit cantonal sous l'angle de l'arbitraire (ATF 128 II 311 consid. 2.1 p. 315 et les arrêts cités). Il ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci se révèle insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, ou si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'interprétation défendue par la cour cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, elle sera confirmée, même si une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9 et les arrêts cités). En outre, l'annulation de la décision attaquée ne se justifie que si celle-ci est arbitraire dans son résultat (ATF 129 I 173 consid. 3 p. 178), ce qu'il appartient au recourant de démontrer (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 124 I 247 consid. 5 p. 250).
2.2 L'art. 34 du code de procédure pénale fribourgeois du 14 novembre 1996 (CPP/FR) prévoit que sous réserve des dispositions suivantes, le prévenu peut se défendre lui-même ou se constituer un défenseur de son choix à tout stade de la procédure. Selon l'art. 35 CPP/FR, tout prévenu doit être pourvu d'un défenseur devant les autorités de jugement lorsque la comparution du Ministère public est obligatoire (let. a) et dans les autres cas où le magistrat qui dirige la procédure l'estime nécessaire à la sauvegarde des intérêts du prévenu ou au bon déroulement de la procédure (let. b). L'art. 37 CPP/FR dispose que le président de la Chambre pénale désigne un défenseur d'office au prévenu qui ne s'est pas constitué de défenseur dans un cas de défense nécessaire ou au prévenu indigent qui y a droit (al. 1). Il tient compte, dans la mesure du possible, des voeux légitimes du prévenu. Il est également compétent pour révoquer, le cas échéant, le défenseur d'office (al. 2). L'indemnisation du défenseur d'office est réglée par la législation sur l'assistance judiciaire (al. 3).
L'assistance judiciaire en matière pénale est régie par les art. 23 à 28 LAJ/FR. L'art. 25 LAJ/FR dispose qu'en cas de défense nécessaire, le prévenu solvable a l'obligation de payer les honoraires de son défenseur d'office.
2.3 En l'occurrence, le Tribunal cantonal a considéré qu'en cas de défense nécessaire d'un prévenu non indigent, les dispositions de la loi cantonale sur l'assistance judiciaire ne s'appliquaient pas à la rémunération du défenseur d'office et que ce dernier devait s'adresser au prévenu directement pour encaisser ses honoraires, en vertu de l'art. 25 LAJ/FR. Les prétentions pécuniaires de l'avocat envers son client relèveraient alors du droit privé et, en cas de contestation sur les honoraires et les débours, le litige devrait être porté devant l'autorité judiciaire qui a connu de la cause, conformément aux art. 25 et 26 al. 1 de la loi fribourgeoise sur la profession d'avocat, du 12 décembre 2002.
Le recourant reproche au Tribunal cantonal d'avoir méconnu le texte clair de l'art. 37 al. 3 CPP/FR en considérant que la loi sur l'assistance judiciaire ne s'appliquait pas à la rémunération de l'avocat d'office en cas de défense nécessaire. Il s'en prend également à l'interprétation faite de l'art. 25 LAJ/FR suivant laquelle il appartiendrait au prévenu non indigent de s'acquitter lui-même de la note d'honoraires du défenseur d'office; selon lui, cette disposition consacrerait en réalité le droit de celui-ci d'exiger de son client le paiement de la différence entre l'indemnité versée par l'Etat et des honoraires pleins.
2.4 Par sa nature, la défense nécessaire, qu'elle soit fondée sur le droit fédéral ou cantonal, se caractérise comme une mission conférée par l'Etat à un avocat en faveur d'un prévenu impliqué dans une procédure pénale. Cette mission revêt un caractère obligatoire pour l'avocat et le client d'office. Le prévenu ne peut ainsi s'opposer à la désignation d'un défenseur professionnel si le principe de la nécessité d'une telle défense est acquis; il n'a ni le droit de faire désigner l'avocat qui lui conviendrait en qualité de défenseur d'office, même si l'autorité compétente tient compte de ses voeux dans la mesure du possible, ni celui de le faire révoquer (cf. art. 37 al. 2 CPP/FR). L'avocat n'est pas davantage autorisé à refuser la tâche confiée, sauf motifs exceptionnels. Il n'a pas non plus le droit de mettre fin à sa mission unilatéralement, voire même d'entente avec son client d'office. La situation financière du prévenu ne change rien à ces contraintes. Cette mission de défenseur d'office nécessaire constitue bien une relation de droit public entre l'Etat, l'avocat désigné et le prévenu (ATF 122 I 1 consid. 3a p. 2; ATF 113 Ia 69 consid. 6 p. 71; ATF 105 Ia 296 consid. 1d p. 301; ATF 95 I 409 consid. 4 p. 410 et les arrêts cités).
Dans ces conditions, la distinction suivant laquelle la défense nécessaire serait réglementée par le droit public sous réserve de la rémunération du défenseur d'office qui serait soumise au droit privé est purement artificielle; elle ne repose sur aucun motif objectif et est, partant, insoutenable. Les motivations du législateur fribourgeois à la base de l'art. 25 LAJ/FR sont d'ailleurs manifestement étrangères à la procédure pénale puisque la révision de la loi sur l'assistance judiciaire visait avant tout à maîtriser les coûts à la charge de l'Etat (Message n° 149 du Conseil d'Etat du canton de Fribourg du 30 mars 1999 accompagnant le projet de loi sur l'assistance judiciaire, Bulletin officiel des séances du Grand Conseil, septembre 1999, p. 666).
2.5 L'arrêt attaqué contraint par ailleurs le défenseur d'office à faire valoir lui-même, sans autre mesure, ses prétentions pécuniaires auprès du prévenu, mettant ainsi à la charge de l'avocat le risque de ne pas être rémunéré pour la tâche accomplie en cas d'opposition ou de contestation. Or, il est insoutenable de lui faire encourir ce risque pour des prestations qui lui ont été imposées par l'Etat et qu'il a exécutées, en définitive, dans l'intérêt public. Impliqué dans cette relation de droit public, l'Etat doit s'acquitter de la rémunération du défenseur d'office ou, en tous les cas, en garantir à titre subsidiaire le paiement, quitte à exiger par la suite le remboursement des sommes versées auprès du prévenu solvable. Au demeurant, la possibilité pour l'avocat d'obtenir une indemnité équitable si son client devient indigent après la fin de la procédure ne constitue pas une garantie suffisante. En particulier, l'avocat peut être confronté à un débiteur qui, par exemple, résiste au paiement, n'a pas de domicile connu ou encore réside dans un pays où le recouvrement des créances est aléatoire.
L'interprétation retenue par le Tribunal cantonal ne découle au surplus pas nécessairement de la lettre de l'art. 25 LAJ/FR. Cette disposition prévoit uniquement que "le prévenu solvable a l'obligation de payer les honoraires de son défenseur d'office"; elle n'indique en revanche pas expressément qu'il appartiendrait à l'avocat de faire valoir lui-même ses prétentions et à ses propres risques.
Par conséquent, l'arrêt attaqué est également arbitraire dans son résultat et doit être annulé en tant qu'il revient à imposer au défenseur d'office le risque du non-paiement de ses honoraires, que ceux-ci soient du reste définis comme une indemnité équitable ou comme des honoraires pleins.
2.6 Pour le surplus, la question de la rémunération du défenseur nécessaire d'un prévenu non indigent n'est pas résolue de manière uniforme en droit suisse. Ainsi, dans le canton de Berne, en cas de défense obligatoire, le prévenu condamné aux frais de procédure est tenu de rembourser au canton les frais de défense d'office et de verser au défenseur la différence par rapport aux honoraires complets lorsque, compte tenu de sa situation financière, il aurait pu être exigé qu'il assume personnellement ses frais de défense (art. 52 al. 2 du code de procédure pénale bernois). Il en va de même dans le canton de Neuchâtel. Le défenseur d'office y est rétribué selon les dispositions du droit cantonal concernant l'assistance judiciaire. Le prévenu non indigent rembourse à l'Etat l'indemnité versée à l'avocat d'office et reste redevable des honoraires que celui-ci peut lui réclamer en sus (cf. art. 54 al. 3 et 4 du code de procédure pénale neuchâtelois; ALAIN BAUER/PIERRE CORNU, Code de procédure pénale neuchâtelois annoté, Neuchâtel 2003, ch. 15 ad art. 54, p. 147/148). Le Tribunal fédéral a jugé cette solution non arbitraire dans une affaire concernant le canton d'Uri, dont le code de procédure pénale connaît une disposition similaire à celle de l'art. 25 LAJ/FR (arrêt 1P.34/2001 du 26 avril 2001, consid. 5c). Elle permet d'éviter que l'avocat s'expose à encaisser des montants de provenance délictueuse (cf. CHRISTIAN DENYS, L'avocat d'office et son indemnisation en procédure pénale fédérale, PJA 2004 p. 1056/1057).
Dans le canton du Tessin, en revanche, les frais du défenseur d'office restent à la charge de l'accusé lorsque la défense d'office ne résulte pas de considérations économiques, l'Etat ne garantissant leur paiement qu'à titre subsidiaire au tarif de l'avocat d'office (art. 25 de la loi tessinoise sur la défense d'office et l'assistance judiciaire du 3 juin 2002; MICHELE RUSCA/EDY SALMINA/CARLO VERDA, Commento del Codice di Procedura Penale ticinese, Lugano 1997, n. 4 ad art. 51 CPP/TI, p. 71/73; pour un cas d'application, arrêt 1P.455/2002 du 7 octobre 2002, publié in RDAT 2003 I n. 16 p. 50).
Sur le plan fédéral enfin, l'art. 38 al. 2 PPF prévoit que la Caisse fédérale prend en charge l'indemnité du défenseur désigné d'office uniquement si l'inculpé est indigent. Cette disposition est entrée en vigueur le 1er avril 2004 à la suite de l'adoption de la loi fédérale du 19 décembre 2003 sur le programme d'allégement budgétaire 2003. Elle répond à une volonté claire du législateur fédéral d'imputer les frais de la défense d'office à un prévenu ou à un inculpé dont la situation économique est bonne, mais qui est incapable de s'assurer les services d'un défenseur privé ou qui se refuse à le faire (cf. Message du Conseil fédéral concernant le programme d'allégement 2003 du budget de la Confédération, FF 2003 p. 5225). Elle pose des problèmes d'interprétation analogues à ceux évoqués dans la présente cause, qu'il n'appartient cependant pas au Tribunal fédéral de résoudre ici. On se bornera tout au plus à relever que, selon un avis de doctrine, elle n'exclut pas que la Confédération puisse rémunérer directement l'avocat d'office et se charger ensuite d'obtenir le remboursement du montant versé auprès de l'inculpé, à l'instar de la solution adoptée à l'art. 33 al. 3 DPA (RS 313.0; CHRISTIAN DENYS, op. cit., p. 1056/1057).
Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner si, comme le prétend le recourant, l'Etat devrait verser au défenseur nécessaire une indemnité équitable et si celui-ci serait en droit de réclamer le solde de ses honoraires à plein, sur la base de l'art. 25 LAJ/FR. En l'état, il suffit de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour qu'il développe lui-même une interprétation de cette dernière disposition excluant que l'avocat d'office ne supporte seul le risque de ne pas être payé en cas de défense nécessaire d'un prévenu non indigent.
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Art. 9 Cst., art. 25 LAJ/FR; assistance judiciaire en matière pénale; prise en charge par l'Etat de l'indemnité due à l'avocat d'office en cas de défense nécessaire d'un prévenu non indigent. L'avocat d'office est lié au prévenu et à l'Etat qui l'a désigné par un rapport de droit public en cas de défense nécessaire (consid. 2.4). Il est dès lors exclu de lui faire supporter seul le risque du non-paiement de ses honoraires. L'interprétation faite en l'espèce de l'art. 25 LAJ/FR, consistant à renvoyer le défenseur nécessaire à s'adresser directement au prévenu, lorsque celui-ci n'est pas indigent, pour encaisser ses honoraires, est arbitraire (consid. 2.5).
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Sachverhalt ab Seite 218
Par arrêt du 17 février 1998, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a nommé Me V., avocat, en qualité de défenseur d'office de P. dans une procédure pénale ouverte contre ce dernier des chefs d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse, d'usage de faux et de complicité d'usage de faux en matière fiscale. Le prévenu a été condamné en première instance par jugement du Tribunal pénal de l'arrondissement de la Gruyère du 25 janvier 2001. La Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) a partiellement admis le recours en appel formé contre ce jugement au terme d'un arrêt rendu le 10 décembre 2002.
Le 15 mai 2003, V. a transmis au Tribunal cantonal sa liste de frais pour les deux instances cantonales en vue de fixer son indemnité d'avocat d'office. Le 2 juillet 2003, le Juge délégué lui a répondu qu'il s'agissait d'un cas de défense nécessaire et que dans la mesure où l'insolvabilité de son client n'était pas démontrée, il incombait à celui-ci d'acquitter la note d'honoraires, selon l'art. 25 de la loi fribourgeoise sur l'assistance judiciaire du 4 octobre1999 (LAJ/ FR).
Le 29 octobre 2003, V. a requis une décision formelle à ce propos. Selon lui, il appartenait à l'Etat d'indemniser l'avocat d'office en cas de défense nécessaire et d'exiger ensuite du prévenu solvable le remboursement des honoraires versés. Par arrêt du 12 décembre 2003, le Tribunal cantonal a rejeté la requête d'indemnité. Il a estimé que lorsque le prévenu n'est pas indigent, la loi sur l'assistance judiciaire ne s'appliquait pas à la rémunération du défenseur nécessaire et que les prétentions pécuniaires de celui-ci envers son client relevaient du droit privé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par V. contre cet arrêt qu'il a annulé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant tient pour arbitraire l'interprétation faite en l'espèce du droit cantonal conduisant au rejet de sa requête d'indemnité pour la défense des intérêts de son client d'office dans la procédure pénale dirigée contre celui-ci.
2.1 Le Tribunal fédéral revoit l'interprétation et l'application du droit cantonal sous l'angle de l'arbitraire (ATF 128 II 311 consid. 2.1 p. 315 et les arrêts cités). Il ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci se révèle insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, ou si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'interprétation défendue par la cour cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, elle sera confirmée, même si une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9 et les arrêts cités). En outre, l'annulation de la décision attaquée ne se justifie que si celle-ci est arbitraire dans son résultat (ATF 129 I 173 consid. 3 p. 178), ce qu'il appartient au recourant de démontrer (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 124 I 247 consid. 5 p. 250).
2.2 L'art. 34 du code de procédure pénale fribourgeois du 14 novembre 1996 (CPP/FR) prévoit que sous réserve des dispositions suivantes, le prévenu peut se défendre lui-même ou se constituer un défenseur de son choix à tout stade de la procédure. Selon l'art. 35 CPP/FR, tout prévenu doit être pourvu d'un défenseur devant les autorités de jugement lorsque la comparution du Ministère public est obligatoire (let. a) et dans les autres cas où le magistrat qui dirige la procédure l'estime nécessaire à la sauvegarde des intérêts du prévenu ou au bon déroulement de la procédure (let. b). L'art. 37 CPP/FR dispose que le président de la Chambre pénale désigne un défenseur d'office au prévenu qui ne s'est pas constitué de défenseur dans un cas de défense nécessaire ou au prévenu indigent qui y a droit (al. 1). Il tient compte, dans la mesure du possible, des voeux légitimes du prévenu. Il est également compétent pour révoquer, le cas échéant, le défenseur d'office (al. 2). L'indemnisation du défenseur d'office est réglée par la législation sur l'assistance judiciaire (al. 3).
L'assistance judiciaire en matière pénale est régie par les art. 23 à 28 LAJ/FR. L'art. 25 LAJ/FR dispose qu'en cas de défense nécessaire, le prévenu solvable a l'obligation de payer les honoraires de son défenseur d'office.
2.3 En l'occurrence, le Tribunal cantonal a considéré qu'en cas de défense nécessaire d'un prévenu non indigent, les dispositions de la loi cantonale sur l'assistance judiciaire ne s'appliquaient pas à la rémunération du défenseur d'office et que ce dernier devait s'adresser au prévenu directement pour encaisser ses honoraires, en vertu de l'art. 25 LAJ/FR. Les prétentions pécuniaires de l'avocat envers son client relèveraient alors du droit privé et, en cas de contestation sur les honoraires et les débours, le litige devrait être porté devant l'autorité judiciaire qui a connu de la cause, conformément aux art. 25 et 26 al. 1 de la loi fribourgeoise sur la profession d'avocat, du 12 décembre 2002.
Le recourant reproche au Tribunal cantonal d'avoir méconnu le texte clair de l'art. 37 al. 3 CPP/FR en considérant que la loi sur l'assistance judiciaire ne s'appliquait pas à la rémunération de l'avocat d'office en cas de défense nécessaire. Il s'en prend également à l'interprétation faite de l'art. 25 LAJ/FR suivant laquelle il appartiendrait au prévenu non indigent de s'acquitter lui-même de la note d'honoraires du défenseur d'office; selon lui, cette disposition consacrerait en réalité le droit de celui-ci d'exiger de son client le paiement de la différence entre l'indemnité versée par l'Etat et des honoraires pleins.
2.4 Par sa nature, la défense nécessaire, qu'elle soit fondée sur le droit fédéral ou cantonal, se caractérise comme une mission conférée par l'Etat à un avocat en faveur d'un prévenu impliqué dans une procédure pénale. Cette mission revêt un caractère obligatoire pour l'avocat et le client d'office. Le prévenu ne peut ainsi s'opposer à la désignation d'un défenseur professionnel si le principe de la nécessité d'une telle défense est acquis; il n'a ni le droit de faire désigner l'avocat qui lui conviendrait en qualité de défenseur d'office, même si l'autorité compétente tient compte de ses voeux dans la mesure du possible, ni celui de le faire révoquer (cf. art. 37 al. 2 CPP/FR). L'avocat n'est pas davantage autorisé à refuser la tâche confiée, sauf motifs exceptionnels. Il n'a pas non plus le droit de mettre fin à sa mission unilatéralement, voire même d'entente avec son client d'office. La situation financière du prévenu ne change rien à ces contraintes. Cette mission de défenseur d'office nécessaire constitue bien une relation de droit public entre l'Etat, l'avocat désigné et le prévenu (ATF 122 I 1 consid. 3a p. 2; ATF 113 Ia 69 consid. 6 p. 71; ATF 105 Ia 296 consid. 1d p. 301; ATF 95 I 409 consid. 4 p. 410 et les arrêts cités).
Dans ces conditions, la distinction suivant laquelle la défense nécessaire serait réglementée par le droit public sous réserve de la rémunération du défenseur d'office qui serait soumise au droit privé est purement artificielle; elle ne repose sur aucun motif objectif et est, partant, insoutenable. Les motivations du législateur fribourgeois à la base de l'art. 25 LAJ/FR sont d'ailleurs manifestement étrangères à la procédure pénale puisque la révision de la loi sur l'assistance judiciaire visait avant tout à maîtriser les coûts à la charge de l'Etat (Message n° 149 du Conseil d'Etat du canton de Fribourg du 30 mars 1999 accompagnant le projet de loi sur l'assistance judiciaire, Bulletin officiel des séances du Grand Conseil, septembre 1999, p. 666).
2.5 L'arrêt attaqué contraint par ailleurs le défenseur d'office à faire valoir lui-même, sans autre mesure, ses prétentions pécuniaires auprès du prévenu, mettant ainsi à la charge de l'avocat le risque de ne pas être rémunéré pour la tâche accomplie en cas d'opposition ou de contestation. Or, il est insoutenable de lui faire encourir ce risque pour des prestations qui lui ont été imposées par l'Etat et qu'il a exécutées, en définitive, dans l'intérêt public. Impliqué dans cette relation de droit public, l'Etat doit s'acquitter de la rémunération du défenseur d'office ou, en tous les cas, en garantir à titre subsidiaire le paiement, quitte à exiger par la suite le remboursement des sommes versées auprès du prévenu solvable. Au demeurant, la possibilité pour l'avocat d'obtenir une indemnité équitable si son client devient indigent après la fin de la procédure ne constitue pas une garantie suffisante. En particulier, l'avocat peut être confronté à un débiteur qui, par exemple, résiste au paiement, n'a pas de domicile connu ou encore réside dans un pays où le recouvrement des créances est aléatoire.
L'interprétation retenue par le Tribunal cantonal ne découle au surplus pas nécessairement de la lettre de l'art. 25 LAJ/FR. Cette disposition prévoit uniquement que "le prévenu solvable a l'obligation de payer les honoraires de son défenseur d'office"; elle n'indique en revanche pas expressément qu'il appartiendrait à l'avocat de faire valoir lui-même ses prétentions et à ses propres risques.
Par conséquent, l'arrêt attaqué est également arbitraire dans son résultat et doit être annulé en tant qu'il revient à imposer au défenseur d'office le risque du non-paiement de ses honoraires, que ceux-ci soient du reste définis comme une indemnité équitable ou comme des honoraires pleins.
2.6 Pour le surplus, la question de la rémunération du défenseur nécessaire d'un prévenu non indigent n'est pas résolue de manière uniforme en droit suisse. Ainsi, dans le canton de Berne, en cas de défense obligatoire, le prévenu condamné aux frais de procédure est tenu de rembourser au canton les frais de défense d'office et de verser au défenseur la différence par rapport aux honoraires complets lorsque, compte tenu de sa situation financière, il aurait pu être exigé qu'il assume personnellement ses frais de défense (art. 52 al. 2 du code de procédure pénale bernois). Il en va de même dans le canton de Neuchâtel. Le défenseur d'office y est rétribué selon les dispositions du droit cantonal concernant l'assistance judiciaire. Le prévenu non indigent rembourse à l'Etat l'indemnité versée à l'avocat d'office et reste redevable des honoraires que celui-ci peut lui réclamer en sus (cf. art. 54 al. 3 et 4 du code de procédure pénale neuchâtelois; ALAIN BAUER/PIERRE CORNU, Code de procédure pénale neuchâtelois annoté, Neuchâtel 2003, ch. 15 ad art. 54, p. 147/148). Le Tribunal fédéral a jugé cette solution non arbitraire dans une affaire concernant le canton d'Uri, dont le code de procédure pénale connaît une disposition similaire à celle de l'art. 25 LAJ/FR (arrêt 1P.34/2001 du 26 avril 2001, consid. 5c). Elle permet d'éviter que l'avocat s'expose à encaisser des montants de provenance délictueuse (cf. CHRISTIAN DENYS, L'avocat d'office et son indemnisation en procédure pénale fédérale, PJA 2004 p. 1056/1057).
Dans le canton du Tessin, en revanche, les frais du défenseur d'office restent à la charge de l'accusé lorsque la défense d'office ne résulte pas de considérations économiques, l'Etat ne garantissant leur paiement qu'à titre subsidiaire au tarif de l'avocat d'office (art. 25 de la loi tessinoise sur la défense d'office et l'assistance judiciaire du 3 juin 2002; MICHELE RUSCA/EDY SALMINA/CARLO VERDA, Commento del Codice di Procedura Penale ticinese, Lugano 1997, n. 4 ad art. 51 CPP/TI, p. 71/73; pour un cas d'application, arrêt 1P.455/2002 du 7 octobre 2002, publié in RDAT 2003 I n. 16 p. 50).
Sur le plan fédéral enfin, l'art. 38 al. 2 PPF prévoit que la Caisse fédérale prend en charge l'indemnité du défenseur désigné d'office uniquement si l'inculpé est indigent. Cette disposition est entrée en vigueur le 1er avril 2004 à la suite de l'adoption de la loi fédérale du 19 décembre 2003 sur le programme d'allégement budgétaire 2003. Elle répond à une volonté claire du législateur fédéral d'imputer les frais de la défense d'office à un prévenu ou à un inculpé dont la situation économique est bonne, mais qui est incapable de s'assurer les services d'un défenseur privé ou qui se refuse à le faire (cf. Message du Conseil fédéral concernant le programme d'allégement 2003 du budget de la Confédération, FF 2003 p. 5225). Elle pose des problèmes d'interprétation analogues à ceux évoqués dans la présente cause, qu'il n'appartient cependant pas au Tribunal fédéral de résoudre ici. On se bornera tout au plus à relever que, selon un avis de doctrine, elle n'exclut pas que la Confédération puisse rémunérer directement l'avocat d'office et se charger ensuite d'obtenir le remboursement du montant versé auprès de l'inculpé, à l'instar de la solution adoptée à l'art. 33 al. 3 DPA (RS 313.0; CHRISTIAN DENYS, op. cit., p. 1056/1057).
Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner si, comme le prétend le recourant, l'Etat devrait verser au défenseur nécessaire une indemnité équitable et si celui-ci serait en droit de réclamer le solde de ses honoraires à plein, sur la base de l'art. 25 LAJ/FR. En l'état, il suffit de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour qu'il développe lui-même une interprétation de cette dernière disposition excluant que l'avocat d'office ne supporte seul le risque de ne pas être payé en cas de défense nécessaire d'un prévenu non indigent.
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Art. 9 Cost., art. 25 LAG/FR; assistenza giudiziaria in materia penale; assunzione da parte dello Stato della retribuzione dell'avvocato d'ufficio in caso di difesa necessaria di un accusato non indigente. In caso di difesa necessaria l'avvocato d'ufficio è legato all'accusato ed allo Stato che lo ha nominato da un rapporto di diritto pubblico (consid. 2.4). È quindi escluso ch'egli solo debba sopportare il rischio del mancato pagamento del suo onorario. L'interpretazione in concreto dell'art. 25 LAG/FR, secondo cui il difensore necessario deve rivolgersi direttamente all'accusato per incassare l'onorario quando questo non è indigente, è arbitraria (consid. 2.5).
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Sachverhalt ab Seite 224
Der Kantonsrat des Kantons Zürich erliess am 17. November 2003 ein neues Anwaltsgesetz (AnwG/ZH). Dessen § 41 lautet wie folgt:
§ 41 Erfolgsbeteiligung
Wer vor Beendigung eines Rechtsstreites gewerbsmässig und gegen die Einräumung eines Anteils am Prozesserfolg
a) die Übernahme oder Vermittlung einer Rechtsvertretung vereinbart, ohne im Besitz eines Anwaltspatentes zu sein, oder
b) die Finanzierung eines Prozesses vereinbart oder eine solche Vereinbarung vermittelt,
wird durch das Statthalteramt mit Busse bis 20'000 Franken bestraft.
Im Wiederholungsfall ist die Strafe Haft oder Busse.
Der Beschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 28. November 2003 veröffentlicht. Die Referendumsfrist lief am 27. Januar 2004 unbenutzt ab.
Die L. GmbH und M. erhoben am 9. Januar 2004 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Kantonsrates bezüglich des folgenden Passus aufzuheben:
§ 41 Wer vor Beendigung eines Rechtsstreites gewerbsmässig und gegen die Einräumung eines Anteils am Prozesserfolg ...
b) die Finanzierung eines Prozesses vereinbart oder eine solche Vereinbarung vermittelt,
wird durch das Statthalteramt mit Busse bis 20'000 Franken bestraft.
Sie rügen eine Verletzung von Art. 9, 27, 36 Abs. 3, 49 Abs. 1 BV sowie der Vertragsfreiheit.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Da der Kanton Zürich gegenüber kantonalen Erlassen kein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kennt, ist die staatsrechtliche Beschwerde unmittelbar gegen das kantonale Gesetz zulässig (Art. 84 Abs. 1, Art. 86 Abs. 1 OG; BGE 124 I 11 E. 1a S. 13; BGE 125 II 440 E. 1a S. 442). Die Beschwerdeführerin 1 ist im Bereich der Prozessfinanzierung tätig, der Beschwerdeführer 2 als selbständiger Rechtsanwalt im Kanton Zürich. Beide sind durch die angefochtene Bestimmung zumindest virtuell in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen und deshalb zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG; BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 29 f., BGE 130 I 82 E. 1.3 S. 85; BGE 128 I 295 E. 6a S. 311; BGE 125 I 173 E. 1b S. 174 f.).
Die Beschwerdeführerin 1 kann sich als ausländische juristische Person auf die derogatorische Kraft des Bundesrechts nach Art. 49 BV berufen (BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 86). Es fragt sich, ob sie das auch in Bezug auf die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV tun kann. Auf dieses Grundrecht können sich ausländische natürliche Personen dann berufen, wenn sie fremdenpolizeilich niedergelassen sind oder gestützt auf Art. 7 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) oder allenfalls einen Staatsvertrag einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung haben (BGE 125 I 182 E. 5a S. 198; BGE 123 I 212 E. 2 S. 214 ff.). Das Bundesgericht hat bisher offen gelassen, wie es sich mit ausländischen juristischen Personen verhält (BGE 125 I 182 E. 5a S. 197 f.).
Die inländischen juristischen Personen des Privatrechts können das verfassungsrechtlich garantierte Recht auf Wirtschaftsfreiheit geltend machen (vgl. BGE 124 I 25; BGE 120 Ia 286; BGE 106 Ia 191). Dahinter steckt unter anderem die Überlegung, dass die den natürlichen Personen zugestandene Wirtschaftsfreiheit auch das Recht umfasst, grundsätzlich darüber zu entscheiden, unter welcher Rechtsform sie wirtschaftlich auftreten wollen (vgl. YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. 2, 1982, S. 134; RENÉ Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 1997, S. 108 f. Rz. 82). In konsequenter Weiterführung vertritt daher ein Teil der Doktrin die Ansicht, es bestehe kein Grund, ausländischen juristischen Personen Rechte aus Art. 27 BV zuzuerkennen, die den ausländischen natürlichen Personen verweigert werden (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Bd. I, 1993, S. 154; im Ergebnis ebenso RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., S. 109 Rz. 83). Dass die Beschwerdeführerin 1 erst plant, für ihre Geschäftstätigkeit in der Schweiz eine eigene Einheit nach schweizerischem Recht zu gründen, verschafft ihr noch nicht den Status einer inländischen juristischen Person. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf die schweizerische Schwestergesellschaft innerhalb des L. Konzerns; diese ist hier nicht Verfahrenspartei.
Seit Inkrafttreten des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) ist Dienstleistungserbringern aus der Europäischen Gemeinschaft jedoch staatsvertraglich das Recht eingeräumt, in gewissem Umfange Dienstleistungen in der Schweiz zu erbringen (vgl. Art. 5 FZA und Art. 17 ff. Anhang I FZA). Das gilt nicht nur für natürliche Personen, sondern ausdrücklich auch für Gesellschaften (Art. 5 Abs. 1 FZA, Art. 18 Anhang I FZA). Diese Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens kommen auch der Beschwerdeführerin 1, die ihren Sitz in Deutschland hat, zugute. Die von ihr betriebene Finanzierung von Prozessen ist als Dienstleistung im Sinne des Art. 5 FZA anzusehen (vgl. allgemein: DANIEL MARITZ, Der Dienstleistungsverkehr im Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in Daniel Felder/Christine Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, 2001, S. 335; WALTRAUD HAKENBERG, in Carl Otto Lenz/Klaus-Dieter Borchardt [Hrsg.], EU- und EG-Vertrag, Köln, 3. Aufl. 2003, N. 9-13 zu Art. 49/50 EGV; MICHAEL HOLOUBEK, in Jürgen Schwarze [Hrsg.], EU-Kommentar, Baden-Baden 2000, N. 3-8 zu Art. 50 EGV). Die Beschwerdeführerin 1 hat demnach als juristische Person einen staatsvertraglichen Anspruch auf wirtschaftliche Betätigung in der Schweiz. Damit rechtfertigt sich, der Beschwerdeführerin 1 zumindest im Umfange der durch das Freizügigkeitsabkommen eingeräumten Rechte auch eine Berufung auf die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV zuzugestehen (im Ergebnis ebenso: PHILIPP GREMPER, Ausländische Staatsangehörige als selbständig Erwerbende, in Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, 2002, S. 653 Rz. 15.9; LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl. 1994, S. 37; weitergehend: WILLIAM ELIO ANDRICH, Die Wirtschaftsfreiheit im schweizerischen Aussenwirtschaftsrecht, Diss. St. Gallen 1996, S. 53). Es kann hier offen gelassen werden, ob das auch unabhängig vom Freizügigkeitsabkommen bzw. gestützt auf die im Rahmen der Welthandelsorganisation (WTO) geschlossenen Verträge (insbesondere das Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen, Anhang 1.B zum WTO-Abkommen, so genanntes GATS [General Agreement of Trade in Services]; SR 0.632.20 S. 312 ff.) gilt.
(...)
3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). Die angefochtene Bestimmung stelle eine Berufsregel für Anwälte dar. Solche Regeln würden abschliessend vom Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) geregelt, so dass die Kantone keine weiteren Berufsregeln aufstellen dürften. § 41 Abs. 1 lit. b AnwG/ZH sei auch nicht bloss eine Interpretation oder Auslegung von Art. 12 BGFA. Zumindest widerspreche die angefochtene Bestimmung Sinn und Geist des Bundesrechts.
3.2 Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) können Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzung mehr betreiben. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 130 I 279 E. 2.2 S. 283, BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 86 f., je mit Hinweisen).
3.3 Die angefochtene Bestimmung regelt die Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit. Dieser Bereich liegt in der sog. konkurrierenden Zuständigkeit von Bund und Kantonen (Art. 3 und 95 Abs. 1 BV; vgl. RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, 2003, S. 501 Rz. 2842; RETO JACOBS, in Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer Schweizer/Klaus Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 2002, N. 4 zu Art. 95; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl. 2001, S. 191 Rz. 665). Es ist daher zu prüfen, ob das Bundesrecht eine abschliessende Regelung des hier interessierenden Gebiets enthält.
3.4 Die Bestimmung des Art. 12 BGFA regelt die Berufspflichten der Anwälte abschliessend (BGE 130 II 270 E. 1.1 und 3.1.1 S. 272 f. und 275; BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299). Zur Auslegung von Art. 12 BGFA kann deshalb nur noch beschränkt auf kantonale Regeln abgestellt werden, nämlich ausschliesslich insoweit, als diese eine landesweit in nahezu allen Kantonen geltende Auffassung zum Ausdruck bringen. Andernfalls wäre die bundesrechtliche Vereinheitlichung der Berufspflichten gefährdet (BGE 130 II 270 E. 3.1.1 S. 275). Die im eidgenössischen Anwaltsgesetz geregelten Berufspflichten beziehen sich nicht nur auf die Beziehung des Anwalts zum eigenen Klienten, sondern auf die gesamte Berufstätigkeit des Rechtsanwalts (BGE 130 II 270 E. 3.2 Ingress S. 276).
3.5 Nach Art. 12 BGFA - soweit hier von Interesse - üben die Anwältinnen und Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft (lit. a) sowie unabhängig, in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung aus (lit. b). Sie meiden jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen (lit. c). Sie dürfen vor Beendigung eines Rechtsstreits mit der Klientin oder dem Klienten keine Vereinbarung über die Beteiligung am Prozessgewinn als Ersatz für das Honorar abschliessen; sie dürfen sich auch nicht dazu verpflichten, im Falle eines ungünstigen Abschlusses des Verfahrens auf das Honorar zu verzichten (lit. e). Normadressaten dieser Regeln sind einzig die Anwälte, deren Berufsausübung damit geregelt wird.
3.6 Die hier angefochtene Bestimmung enthält zwei Verbote:
3.6.1 Zum einen verbietet sie die Vereinbarung einer Prozessfinanzierung. Normadressat dieser Bestimmung ist jedermann, der vor Beendigung eines Rechtsstreits gewerbsmässig und gegen die Einräumung eines Anteils am Prozesserfolg die Finanzierung eines Prozesses vereinbart. Die Beteiligten an einer solchen Vereinbarung sind der Prozessfinanzierer und die Prozesspartei, welche die Finanzierung ihres Prozesses sicherstellen möchte. Die Vereinbarung ist insoweit vergleichbar mit einem Vertrag zwischen einer Prozesspartei und einer Rechtsschutzversicherung. Prozessfinanzierer können gerade nicht Anwälte sein, da diesen eine solche Vereinbarung schon durch Art. 12 lit. e BGFA klarerweise verboten wird. Insoweit können Anwälte von vornherein nicht Normadressaten der angefochtenen Bestimmung sein.
3.6.2 Zum anderen verbietet die Bestimmung die Vermittlung derartiger Vereinbarungen. Normadressat dieses Verbots ist nach dem Wortlaut (Ingress von § 41 Abs. 1 i.V.m. lit. b AnwG/ZH) ebenfalls nur, wer diese Vermittlung gewerbsmässig und gegen Einräumung eines Anteils am Prozesserfolg durchführt. Auch dies dürfte den Anwälten bereits aufgrund von Art. 12 lit. e BGFA untersagt sein. Möglicherweise handelt es sich dabei um ein redaktionelles Versehen und ist in Wirklichkeit beabsichtigt, jede Vermittlung einer gewerbsmässigen erfolgsorientierten Prozessfinanzierung zu verbieten, auch wenn die Vermittlung selber nicht erfolgsorientiert ist. Bei dieser Auslegung würde die Norm ein Verhalten verbieten, das den Anwälten nicht durch das eidgenössische Anwaltsgesetz verboten ist. Selbst wenn in der Praxis hauptsächlich Anwälte Prozessfinanzierungen vermitteln sollten, würde sich die Bestimmung aber nicht ausschliesslich auf Anwälte beziehen. Auch andere Personen, welche derartige Prozessfinanzierungen vermitteln, wären davon betroffen, wie etwa Verbandssekretariate, gemeinnützige Rechtsberatungsinstitutionen und dergleichen. Der Geltungsbereich der Norm geht damit über den Kreis der Anwälte hinaus. Dass sie auch auf Anwälte anwendbar sein kann, macht sie noch nicht zu einer Berufsregel für Anwälte. Es verhält sich ähnlich wie mit zahlreichen anderen Verhaltensvorschriften, die allgemein gelten und damit selbstverständlich ebenso für Anwälte bei ihrer Berufsausübung verbindlich sind. Dadurch werden sie trotzdem nicht zu einer Berufsregel für Anwälte, selbst wenn sie im Rahmen der anwaltlichen Berufstätigkeit eine besondere rechtliche Bedeutung haben (z.B. obligationenrechtliche Bestimmungen über den Auftrag; strafrechtliches Verbot der Veruntreuung).
3.7 Insgesamt wird somit, wie auch die Beschwerdeführer selber vorbringen, mit § 41 Abs. 1 lit. b AnwG/ZH ein anderer Sachverhalt geregelt als mit Art. 12 lit. e BGFA. Die angefochtene Bestimmung regelt nicht die Berufstätigkeit des Anwalts. Dass sie im kantonalen Anwaltsgesetz steht, ändert daran nichts. Dies trifft etwa auch auf § 40 AnwG/ZH zu, der die Verletzung des Anwaltsmonopols durch Personen ohne Anwaltsberechtigung unter Strafe stellt, sich somit gerade an Personen richtet, die nicht Anwälte sind, und deshalb keine Berufsregel für Anwälte, sondern eine Strafnorm für alle anderen Rechtsunterworfenen darstellt. Die Norm wird schliesslich auch nicht dadurch zu einer Berufsregel, dass sie von den kantonalen Behörden hauptsächlich mit dem Anliegen begründet wird, die Unabhängigkeit des Anwalts zu schützen. Sie steht somit nicht im Widerspruch zum eidgenössischen Anwaltsgesetz. Demnach ist die Rüge der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht begründet.
4. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit und der Vertragsfreiheit sowohl der Prozessfinanzierer als auch der Anwälte. Die Tätigkeit der Prozessfinanzierer besteht im Wesentlichen darin, dass sie die Übernahme der Kosten von Aktivprozessen gegen eine Beteiligung am Prozessergebnis (zum Beispiel einen Prozentsatz) anbieten.
4.1 Das Verbot einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit stellt eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) dar, welche auch die Vertragsfreiheit einschliesst (vgl. BGE 130 I 26 E. 4.3 S. 41; Urteil 1P.286/1997 vom 31. Oktober 1997, publ. in: Pra 87/1998 Nr. 32 S. 231, E. 1d). Eingeschränkt wird in erster Linie die Tätigkeit von Prozessfinanzierern, sodann aber auch die Tätigkeit von Personen, möglicherweise auch von Anwälten (vgl. vorne E. 3.6.2), welche Prozessfinanzierungen vermitteln wollen. Die Tätigkeit des Anwalts fällt in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit (BGE 130 I 65 E. 3.2 S. 67; BGE 130 II 87 E. 3 S. 92). Dazu gehört auch die Möglichkeit, bestimmte Arten der Beratung anzubieten (BGE 124 I 310 E. 3 S. 313 f.), und dabei zum Beispiel auf Prozessfinanzierungen hinzuweisen. Die angefochtene Regelung beeinträchtigt damit die Freiheit all derjenigen Personen, die Prozessfinanzierungen anbieten oder vermitteln wollen, ebenso die Freiheit von Personen, welche eine solche Dienstleistung in Anspruch nehmen wollen.
Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sowie verhältnismässig sind und den Kernbereich des Grundrechts nicht antasten (Art. 36 BV; BGE 125 I 417 E. 4a S. 422). Eine gesetzliche Grundlage wird durch die angefochtene Bestimmung gerade geschaffen. Umstritten ist jedoch, ob ein hinreichendes öffentliches Interesse am Verbot besteht und ob dieses verhältnismässig ist.
4.2 Im Bereich der Wirtschaftsfreiheit genügt nicht jedes öffentliche Interesse für eine Einschränkung. Ohne Rechtfertigung durch die Bundesverfassung oder ein kantonales Regalrecht sind Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 Abs. 4 BV), das heisst wirtschafts- oder standespolitische Massnahmen, unzulässig, welche den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Grundsätzlich zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie namentlich gewerbepolizeilich oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen (BGE 130 II 87 E. 3 S. 92; BGE 125 I 417 E. 4a S. 422; BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 663 f.; RENÉ RHINOW, a.a.O., S. 512 f.).
Der Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit schliesst eine staatliche Bedürfnislenkung aus (RENÉ RHINOW, a.a.O., S. 512 Rz. 910). Von vornherein unbeachtlich ist daher die Begründung des Kantonsrates, es bestehe kein Bedürfnis nach Prozessfinanzierungen.
Darüber hinaus führt der Kantonsrat die Sicherstellung der anwaltlichen Unabhängigkeit, die Vermeidung von Interessenkonflikten zum Nachteil des Klienten und den Schutz des Anwaltsgeheimnisses an. Dies sind bundesrechtlich anerkannte und damit legitime wirtschaftspolizeiliche Ziele (vgl. Art. 12 lit. b und c sowie Art. 13 BGFA, Art. 321 StGB; BGE 130 II 87 E. 4.1 und 4.2 S. 93 ff.; Urteil 2P.187/2000 vom 8. Januar 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 141 S. 835, E. 4c). Sie sind Bestandteile der öffentlichen Interessen am Publikumsschutz und an einer gut funktionierenden Rechtspflege. Insbesondere der Grundsatz der Unabhängigkeit des Anwalts soll grösstmögliche Freiheit und Sachlichkeit bei der Interessenwahrung gegenüber dem Klienten wie gegenüber dem Richter gewährleisten. Er bildet die Voraussetzung für das Vertrauen in den Anwalt und in die Justiz (BGE 130 II 87 E. 4.1 S. 93 mit Hinweis).
4.3 Die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit ist jedoch nicht bereits deshalb verfassungsmässig, weil die kantonalen Behörden damit einen legitimen Zweck verfolgen. Als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 36 Abs. 3 BV) muss die Einschränkung vielmehr auch geeignet und erforderlich sein, um die anerkannten Ziele zu erreichen (BGE 130 II 87 E. 4.3.1 S. 96; BGE 128 I 3 E. 3e/cc S. 15; BGE 125 I 474 E. 3 S. 482). Sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleichgeeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreicht (BGE 130 II 425 E. 5.2 S. 438).
Es ist daher zu untersuchen, ob die Prozessfinanzierung wirklich die vom Kantonsrat behaupteten negativen Auswirkungen auf die genannten Interessen haben kann und ob ihr Verbot erforderlich und geeignet ist, diese Auswirkungen zu vermeiden.
4.4 Die Parteien äussern sich widersprüchlich über die Art der Prozessfinanzierungsvereinbarungen, die von der Beschwerdeführerin 1 angeboten werden. Für das vorliegende Verfahren ist jedoch der Inhalt dieser Vereinbarungen nicht ausschlaggebend. Zur Diskussion steht im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nicht ein bestimmter Prozessfinanzierungsvertrag, sondern eine gesetzliche Bestimmung. Es ist zu prüfen, ob diese Bestimmung so, wie sie lautet und vernünftigerweise ausgelegt werden kann, mit der Verfassung vereinbar ist, wobei auch die Wahrscheinlichkeit einer verfassungskonformen Handhabung berücksichtigt werden kann (BGE 130 I 82 E. 2.1 S. 86 mit Hinweisen). Ist die Rechtmässigkeit der angefochtenen Bestimmung zu bejahen, wird sich weiter die Frage stellen, ob die Verträge, welche die Beschwerdeführerin 1 abschliesst, unter das gesetzliche Verbot fallen. Dies ist aber eine Frage der Anwendung dieser Bestimmung im Einzelfall und ist im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht zu behandeln. Erweist sich umgekehrt das angefochtene Verbot der Prozessfinanzierung als verfassungswidrig, diese somit als grundsätzlich zulässig, ist dennoch nicht ausgeschlossen, dass bestimmte Arten von Prozessfinanzierungsverträgen wegen Verstosses gegen andere Gesetze rechtswidrig sein können. Es erübrigt sich daher, die von den Beschwerdeführern beantragten Beweise in Bezug auf die Praxis der Prozessfinanzierung in Deutschland abzunehmen. Zu prüfen ist lediglich die Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Bestimmung, welche pauschal und generell jede Art der gewerbsmässigen und erfolgsabhängigen Prozessfinanzierung verbietet.
4.5
4.5.1 Der Kantonsrat befürchtet eine Beeinträchtigung der anwaltlichen Unabhängigkeit, indem der Prozessfinanzierer Einfluss auf die Mandatsführung durch den Anwalt nehme, auch wenn rechtlich nur ein Vertragsverhältnis zwischen dem Klienten und dem Anwalt einerseits sowie dem Klienten und dem Prozessfinanzierer andererseits bestehe. Die Klienten verpflichteten sich nämlich im Prozessfinanzierungsvertrag, die Anwälte zu beauftragen, sich mit dem Prozessfinanzierer abzustimmen und nur mit seiner Zustimmung über den Streitgegenstand zu verfügen. Die Klienten müssten zudem ihre Anwälte gegenüber dem Prozessfinanzierer von der Schweigepflicht entbinden und anweisen, diesen über den Gang des Verfahrens zu informieren.
4.5.2 Wer einen Prozess anheben will, muss sich die dazu erforderliche Finanzierung beschaffen, sofern er weder die nötigen Mittel hat, noch Deckung durch eine Rechtsschutzversicherung verlangen kann, noch unentgeltliche Prozessführung geniesst. Die Art und Weise, wie diese Finanzierung sicher gestellt wird, berührt grundsätzlich nur das Verhältnis zwischen der Prozesspartei und dem Drittfinanzierer, nicht aber dasjenige zwischen der Partei und dem Anwalt. Diesem ist schon durch das Bundesrecht verboten, als erfolgsbeteiligter Prozessfinanzierer aufzutreten (Art. 12 lit. e BGFA). Insoweit bedarf es keiner zusätzlichen kantonalen Regelung. Dritten ist demgegenüber eine Prozessfinanzierung auf Erfolgsbasis damit nicht von vornherein verboten (vgl. BGE 113 Ia 279 E. 3 und 4b S. 283 ff.; BGE 98 Ia 144 E. 2c S. 148 f.). Die erfolgsabhängige Prozessfinanzierung, die zwischen dem Klienten und einem Dritten vereinbart wird, hat grundsätzlich nicht zur Folge, dass der Anwalt am Prozessgewinn partizipiert. Seine Forderung ist nach wie vor auf die Honorarforderung beschränkt. Selbst wenn er direkt oder indirekt vom Prozessfinanzierer eine Entschädigung für den zusätzlichen Aufwand erhält, handelt es sich dabei nicht um eine Erfolgsbeteiligung.
4.5.3 Es ist auch üblich und mit Blick auf die anwaltliche Unabhängigkeit grundsätzlich unproblematisch, wenn ein Gläubiger eine Forderung, deren Begründetheit oder Einbringlichkeit fraglich ist, an ein gewerbsmässiges Inkassounternehmen verkauft und abtritt (Art. 164 ff. OR), welches anschliessend die Forderung im eigenen Namen einklagt. Dabei wird zwar oft ein fester Betrag für die Forderung bezahlt, doch ist es auch denkbar, dass der Preis für die Forderung in Abhängigkeit vom erzielten Ertrag festgesetzt wird. In diesem Fall wird ein gleiches wirtschaftliches Ergebnis erreicht wie bei der hier streitigen Prozessfinanzierung. Die konkrete Ausgestaltung solcher Verträge mag unter Umständen rechtlich problematisch sein (z.B. im Lichte von Art. 27 ZGB, Art. 19 ff. OR oder Art. 157 StGB; vgl. BGE 112 II 241, 433); dies ist aber kein hinreichender Grund, den Forderungskauf grundsätzlich zu verbieten.
4.5.4 In den parlamentarischen Beratungen zum kantonalen Anwaltsgesetz wurde vorgebracht, eine Prozesspartei könnte ihre Aktivlegitimation verlieren, wenn sie sich vertraglich gegenüber dem Prozessfinanzierer verpflichtet, ihre Ansprüche, die sie gerichtlich durchsetzen will, zu Sicherungszwecken abzutreten. Indessen ist die Abtretung der Ansprüche mit der Prozessfinanzierung nicht zwingend verbunden. Die Prozessfinanzierer haben kein Interesse daran, dass Prozesse verloren werden; sie werden daher schon im eigenen Interesse ihre Verträge nicht so ausgestalten, dass sie zum Prozessverlust führen.
4.5.5 Selbst wenn bei der Prozessfinanzierung der Klient dem Prozessfinanzierer das Recht einräumt, über den Fortgang des Prozesses informiert zu werden oder vor Eingehen eines Vergleichs zuzustimmen, beeinträchtigt dies nicht grundsätzlich die anwaltliche Unabhängigkeit: Da es einem Privaten frei steht, über seine Ansprüche zu verfügen, kann er (in den gesetzlichen Schranken, namentlich Art. 27 ZGB) mit einem Dritten ebenso vereinbaren, dass er nur mit dessen Zustimmung über seine Ansprüche verfügen kann. Dies ist von der Privatautonomie abgedeckt. Es ist denn auch üblich und ohne weiteres zulässig, dass sich (auf beklagtischer Seite) Haftpflichtversicherungen das Recht ausbedingen, über den Verlauf eines Prozesses informiert zu werden und einem Vergleich zuzustimmen oder gar den Prozess selber zu führen (vgl. auch Art. 2 lit. a der Verordnung vom 18. November 1992 über die Rechtsschutzversicherung [nachfolgend: RSV-VO; SR 961.22]). Faktisch hat damit der Haftpflichtversicherer in der Regel ein weitgehendes Mitspracherecht in der Prozessführung. Er tritt dabei aber nur als Vertragspartner des Klienten auf; sein Weisungsrecht gegenüber dem Anwalt kann nicht weiter gehen als dasjenige des Klienten. Bei der Prozessfinanzierung verhält es sich nicht grundsätzlich anders.
4.5.6 Auch die Befürchtungen bezüglich Einhaltung des Anwaltsgeheimnisses sind in Bezug auf die Prozessfinanzierung nicht anders als bei einem Haftpflichtversicherer, welcher am Prozess mitwirkt. Wohl haben diese Dritten nur eine vertraglich, nicht eine strafrechtlich (Art. 321 StGB) geschützte Schweigepflicht. Indessen steht es dem Klienten als Geheimnisherr ohnehin frei, seine Geheimnisse an beliebige Dritte weiterzugeben, demnach ebenfalls an Personen, die nicht dem Anwaltsgeheimnis unterliegen. Er kann daher auch einwilligen, dass der Anwalt diese Informationen Dritten mitteilt (FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 139; GIOVANNI ANDREA TESTA, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, Diss. Zürich 2000/2001, S. 148, mit Hinweisen; vgl. auch Art. 13 Abs. 1 Satz 2 BGFA und Art. 321 Ziff. 2 StGB). Demzufolge ist ebenso zulässig, den Anwalt zu ermächtigen, Informationen an einen Prozessfinanzierer weiterzugeben (BRUNO PELLEGRINI, Zusammenarbeit mit Prozessfinanzierern, Anwaltsrevue 4/2001 Heft 1 S. 44, der eine "ausdrückliche" Ermächtigung verlangt). Auch nach der für Rechtsschutzversicherungen geschaffenen Regelung geht der Bundesgesetzgeber (zunächst) davon aus, dass der Anwalt grundsätzlich vom Berufsgeheimnis entbunden werden kann (vgl. Art. 6 RSV-VO; RAYMOND DIDISHEIM, L'avocat et l'assurance de protection juridique, in François Chaudet/Olivier Rodondi [Hrsg.], L'avocat moderne, 1998, S. 123 f.; ANNE-MARIE DUTOIT, Ordonnance sur l'assurance de la protection juridique du 18 novembre 1992, Commentaire, publ. in: SVZ 62/1994 S. 36 f.).
4.5.7 Nach dem Gesagten müssten bei konsequenter Weiterführung der Argumentation des Kantonsrates im Grunde auch die Rechtsschutz- und die Haftpflichtversicherung von einem Verbot erfasst werden, mit der Begründung, diese würden die Bereiche der anwaltlichen Unabhängigkeit und des Anwaltsgeheimnisses tangieren. Ein solches Verbot hat der Bundesgesetzgeber jedoch nicht erwogen, sondern vielmehr den Bestand dieser Versicherungseinrichtungen durch entsprechende Gesetzeserlasse festgeschrieben. Die vom Kantonsrat insoweit erwähnten Bedenken genügen mithin nicht, bereits ein generelles Verbot der Prozessfinanzierung zu erlassen.
4.6
4.6.1 Der Kantonsrat befürchtet aber auch, die Anwälte könnten in einen Konflikt geraten zwischen den Interessen ihrer Klienten und denjenigen des Prozessfinanzierers, was ihrer Unabhängigkeit abträglich sei. Es liege die Gefahr auf der Hand, dass die Anwälte nicht mehr im reinen Interesse der Klienten handelten, sondern die Interessen des Prozessfinanzierers mit berücksichtigen müssten. Dieser sei einzig an einem finanziell möglichst guten Ergebnis interessiert, während das Interesse der Klienten auch differenzierter sein und etwa das künftige Verhältnis zur Gegenpartei umfassen könne. Zudem richteten sich die Akquisitionsanstrengungen des Prozessfinanzierers auf die Anwaltschaft aus und versprächen dieser mehr Gebühren und Mandate. Die Anwälte erhielten zudem vom Prozessfinanzierer ein Honorar für die zusätzlichen Aufwendungen. Damit bestehe das Risiko einer Vereinnahmung der Anwälte durch die Prozessfinanzierer.
4.6.2 Die Interessen des Klienten und diejenigen des Prozessfinanzierers sind grundsätzlich gleichläufig. Beide sind an einem möglichst hohen Prozessertrag interessiert. Der Anwalt hat dieses Interesse bestmöglich wahrzunehmen. Eine prinzipielle Interessenkollision besteht nicht.
Freilich kann in bestimmten Fällen ein Prozessfinanzierer vom Klienten abweichende Interessen haben. So wird Ersterer einen möglichst hohen Prozessgewinn wollen, was der Klient im Hinblick auf spätere Beziehungen zur Gegenpartei gelegentlich anders sehen könnte. Ein Interessenwiderstreit liegt bei der Einschaltung einer Rechtsschutzversicherung indes sogar regelmässig vor: Diese hat ein Interesse daran, die Kosten klein zu halten, während der Klient den Rechtsstreit grundsätzlich durchfechten will (vgl. GERHARD STOESSEL, Verhältnis Rechtsanwalt - Rechtsschutzversicherung: einige ausgewählte Fragen, Anwaltsrevue 3/2000 Heft 6-7 S. 4; PHILIPPE REYMOND, L'avocat et l'assurance de protection juridique - Quelques questions choisies, Anwaltsrevue 3/2000 Heft 6-7 S. 11; RAYMOND DIDISHEIM, a.a.O., S. 115). Wer etwa Wert darauf legt, autonom über einen Vergleich entscheiden zu können, wird keine Prozessfinanzierungsvereinbarung eingehen. Ob den Klienten zudem für den Fall eines Interessengegensatzes während eines Prozesses nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ein Recht zum Rücktritt vom Prozessfinanzierungsvertrag oder zum Vorgehen gegen den Willen des Prozessfinanzierers zusteht, kann hier offen bleiben; das Gleiche gilt für die Frage, ob ein Bedürfnis nach der Schaffung einer entsprechenden gesetzlichen Regelung besteht. Jedenfalls stellt die Möglichkeit eines solchen Interessenkonfliktes zwischen Klient und Prozessfinanzierer keinen hinreichenden Grund dar, Prozessfinanzierungen insgesamt zu verbieten.
4.6.3 Es mag zutreffen, dass die Prozessfinanzierer ihre Akquisitionsbemühungen hauptsächlich an die Anwaltschaft richten. Insofern kann die Gefahr einer Vereinnahmung bestehen, indem Anwälte daran interessiert sein mögen, prozessfinanzierte Mandate zu führen, weil sie dabei einen solventen Finanzierer haben. Mit Blick darauf könnten Anwälte versucht sein, es nicht mit den Prozessfinanzierungsunternehmen zu verderben mit der unzulässigen Folge, dass sie die Interessen der Klienten vernachlässigen würden.
Indessen kann sich der selbständige Anwalt ohnehin immer Interessenkonflikten ausgesetzt sehen. Das kann ebenso sein, wenn neben dem Klienten ein Haftpflicht- oder Rechtsschutzversicherer auftritt. Auch unabhängig von der Einschaltung eines Dritten kann es vorkommen, dass ein Anwalt vom Klienten abweichende Interessen hat. So könnte er zwecks Erzielung möglichst hoher Honorareinnahmen geneigt sein, einen Prozess zu führen, von dem er dem Klienten aber in dessen Interesse wegen Aussichtslosigkeit abraten muss.
Es gehört zu den Berufspflichten des Anwalts, die Interessen des Klienten bestmöglich zu wahren und sein persönliches Interesse gegenüber denjenigen des Klienten zurückzustellen (vgl. FRANZ Schenker, Gedanken zum Anwaltshonorar, in Walter Fellmann et al. [Hrsg.], Schweizerisches Anwaltsrecht, 1998, S. 153). Im Einzelfall hat er abzuschätzen, ob eine unzulässige Konfliktsituation vorliegt. Bei Verstoss gegen seine gegenüber dem Klienten bestehende Treuepflicht muss er mit Disziplinarmassnahmen rechnen (Art. 17 BGFA). Es wäre jedoch unverhältnismässig, von vornherein alle Situationen zu verbieten, die möglicherweise zu einer Interessenkollision führen könnten (vgl. BGE 130 II 87 E. 5.2 S. 103 f.).
Für den Klienten kann es sogar von Vorteil sein, wenn nebst dem (am erfolgsunabhängigen Honorar interessierten) Anwalt auch der (am Erfolg interessierte) Prozessfinanzierer eine Abschätzung der Prozessrisiken vornimmt. Lehnt er die Prozessfinanzierung ab, erfährt damit der Klient aus einer zusätzlichen Quelle, wie die Aussichten auf Durchsetzung seiner Rechtsbegehren eingeschätzt werden. Dies kann ihm den Entscheid erleichtern, ob er den Prozess riskieren will.
4.6.4 Es ist nicht ausgeschlossen, dass je nach konkreter Ausgestaltung eines Prozessfinanzierungssystems die anwaltliche Unabhängigkeit beeinträchtigt wird. Das wäre insbesondere der Fall, wenn der Anwalt Arbeitnehmer des Prozessfinanzierers wäre. Das ist ihm aber bereits durch Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA verboten (vgl. bezüglich Angestellten von Treuhandunternehmen oder Rechtsschutzversicherungen BGE 130 II 87 E. 4.3.3 S. 97, mit Hinweisen; Urteil 2A.295/2003 vom 3. Juni 2004, E. 3) und braucht nicht durch zusätzliche kantonale Regelungen unterbunden zu werden. Problematisch könnte auch sein, wenn Anwälte als Gesellschafter oder Verwaltungsräte an Prozessfinanzierungsgesellschaften beteiligt sind (vgl. MATTHIAS KILIAN, Der Erfolg und die Vergütung des Rechtsanwalts, Diss. Köln, Bonn 2003, S. 379 f.; BRUNO PELLEGRINI, a.a.O., S. 43; BGE 98 Ia 144 E. 2d S. 149 f.). Eine solche Gefahr kann aber auch bei anderen Gesellschaften bestehen, zum Beispiel bei Rechtsschutzversicherungen (WALTER FELLMAN, Kollision von Berufspflichten mit anderen Gesetzespflichten am Beispiel des Anwaltes als Verwaltungsrat, in Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Das Anwaltsrecht nach dem BGFA, 2003, S. 171 und 175 ff.). Dies ändert aber nichts daran, dass Rechtsschutzversicherungen grundsätzlich zulässig sind. Allfälligen sich daraus ergebenden Konfliktsituationen kann durch die bereits bestehenden Standesregeln entgegengewirkt werden.
4.6.5 Denkbar ist, dass ein Prozessfinanzierer gleichzeitig mehrere Klienten mit gegenläufigen Interessen in unterschiedlichen Prozessen betreut, woraus sich Interessenkollisionen ergeben könnten. Das Bundesgericht hat derartige denkbare Konstellationen bei einem Treuhandunternehmen herangezogen, um zu begründen, weshalb ein forensisch tätiger Anwalt nicht bei einem solchen Unternehmen angestellt sein kann (erwähntes Urteil 2P.187/2000, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 141 S. 835, E. 4c). Dem lag der Gedanke zugrunde, dass der angestellte Anwalt, unmittelbar oder mittelbar, dem Druck seines Arbeitgebers oder des anderen Klienten des Arbeitgebers ausgesetzt sein kann. Bei der Prozessfinanzierung geht es aber nicht um das Verhältnis von einem angestellten Anwalt zu seinem Arbeitgeber einerseits und seinen Klienten andererseits. Der selbständige Anwalt untersteht nicht den Weisungen des Prozessfinanzierers und soll auch nicht in einem sonstigen Abhängigkeitsverhältnis zu diesem stehen (siehe oben E. 4.6.3 und 4.6.4).
4.6.6 Sicherlich wird der Anwalt mit Blick auf die ihm vorgeschriebene Unabhängigkeit und seine Pflicht zur Wahrung der Interessen des Klienten besondere Vorsicht gegenüber der Prozessfinanzierung walten lassen müssen. Wenn er dem Klienten eine Prozessfinanzierung empfiehlt, könnte ein Verstoss gegen seine Berufspflichten schon gegeben sein, wenn er den Klienten nur auf ihre Vorteile und nicht auch auf die möglichen Risiken (siehe etwa oben E. 4.6.2) hinweist. Das Gleiche könnte gelten, wenn er dem Klienten nur einen Prozessfinanzierer benennt, ohne darauf hinzuweisen, dass andere Unternehmen den Prozess möglicherweise zu anderen (günstigeren) Bedingungen finanzieren. Diesen Gefahren kann jedoch bereits mit dem geltenden Anwaltsrecht (Art. 12 und 17 BGFA) entgegengewirkt werden; sie machen nicht ein Verbot der Prozessfinanzierung notwendig.
Wie zudem schon angedeutet (oben E. 4.4), können bestimmte Arten von Prozessfinanzierungsverträgen oder einzelne Klauseln daraus unzulässig sein (vgl. Art. 27 ZGB, Art. 19 ff. OR, Art. 8 UWG [SR 241] oder Art. 157 StGB). Unwirksam können auch Prozessfinanzierungsverträge oder die entsprechenden Klauseln sein, wenn sich der Prozessfinanzierer einen offensichtlich überhöhten Anteil am Prozessgewinn versprechen lässt (vgl. ALEXANDER BRUNS, Das Verbot der quota litis und die erfolgshonorierte Prozessfinanzierung, Juristenzeitung 2000 S. 241, Tübingen, der eine fünfzigprozentige Erfolgsbeteiligung für überhöht und damit als sittenwidrig ansieht; LORENZ HÖCHLI, Das Anwaltshonorar, Diss. Zürich 1991, S. 84). Diese Bedenken, die nur Teilfragen der Prozessfinanzierung betreffen, können aber bereits durch das bestehende Recht oder durch allenfalls noch zu erlassende gesetzliche Regelungen erfasst werden (für einen Handlungsbedarf des Gesetzgebers: ALEXANDER BRUNS, a.a.O., S. 241). Sie rechtfertigen jedoch ebenso wenig ein generelles Verbot, da es eben mildere Mittel gibt, um unerwünschten Auswüchsen entgegenzutreten.
4.7 Schliesslich fragt sich, ob Prozessfinanzierer nicht ohnehin vom Verbot des Erfolgshonorars nach Art. 10 RSV-VO erfasst werden. Der kantonale Gesetzgeber hätte dann nur ein bereits bundesrechtlich bestehendes Verbot übernommen, welches er mit zusätzlichen Sanktionen belegt hätte. Ob das im Lichte von Art. 49 Abs. 1 BV erlaubt wäre, kann hier offen bleiben. Gemäss Art. 10 RSV-VO darf sich eine Versicherungseinrichtung oder ein Schadenregelungsunternehmen keinen Anteil an einem allfälligen Erfolg des Versicherten versprechen lassen. Damit Art. 10 RSV-VO greift, müssten die Prozessfinanzierer Versicherungseinrichtungen sein. Das ist zu verneinen (a.A. GERHARD STOESSEL, a.a.O., S. 9 f.; ebenso für das deutsche Recht: JÖRG FRITZSCHE/STEFFEN SCHMIDT, Eine neue Form der Versicherung?, publ. in: Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 1999 S. 2998-3002). Die Prozessfinanzierung mag zwar in einigen Punkten versicherungsähnlich sein (zu den Merkmalen der Versicherung: BGE 114 Ib 244 E. 4a S. 247 mit Hinweis). Es fehlt indes ganz wesentlich an der Leistung des Versicherten in Form einer vorgängig unbedingt zu entrichtenden Prämie (BRUNO PELLEGRINI, a.a.O., S. 43). Der Kunde zahlt nicht mit Blick auf ein künftiges Risiko eine Prämie. Vielmehr ist der Rechtsstreit, der als Versicherungsfall zu bezeichnen wäre, bereits bestehend und bekannt. Die Prozessfinanzierungsverträge sehen zudem in aller Regel vor, dass der Kunde dem Prozessfinanzierer nur im Falle eines Obsiegens und damit auch nicht vorgängig eine Gegenleistung schuldet. Eine entsprechende Anwendung von Art. 10 RSV-VO kommt ebenso wenig in Betracht. Die Ausgangssituationen sind nicht dieselben. Die Versicherungen sollen das Risiko aus den Prämien der Versichertengemeinschaft finanzieren. Damit die Versicherungen nicht in die Versuchung geraten, zusätzlich eine Erfolgsbeteiligung beim Versicherten zu erheischen, was offenbar eine Zeit lang Praxis war, wurde die Verbotsnorm des Art. 10 RSV-VO eingeführt (vgl. ANNE-MARIE DUTOIT, a.a.O., S. 48 f.). Demgegenüber beziehen die Prozessfinanzierer vorgängig keine Prämien, die Erfolgsbeteiligung stellt die eigentliche Gegenleistung des Kunden dar.
4.8 Zusammenfassend besteht nach heutigen Erkenntnissen keine Notwendigkeit zum generellen Verbot der Prozessfinanzierung. Die kantonale Verbotsnorm erweist sich als unverhältnismässig, verletzt damit die Wirtschaftsfreiheit und ist demzufolge aufzuheben. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass bestimmte Prozessfinanzierungssysteme die anwaltliche Unabhängigkeit oder andere Rechtsgüter beeinträchtigen oder gefährden. Soweit dies tatsächlich der Fall ist, gibt jedoch bereits das Bundesrecht Handhabe, um dagegen einzuschreiten (vgl. Art. 12 und 17 ff. BGFA, Art. 27 ZGB, Art. 19 ff. OR, Art. 8 UWG und Art. 157 StGB). Allenfalls können geeignete, gegenüber einem generellen Verbot mildere Regelungen zur Sicherung betroffener Rechtsgüter erlassen werden. Betreffend die Einhaltung der anwaltlichen Berufsregeln wird es Sache der Disziplinaraufsicht sein, diese zu überwachen.
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Art. 27 und 49 Abs. 1 BV; Art. 88 OG; Art. 5 Abs. 1 FZA; Art. 18 Anhang I FZA; Art. 12 und 17 BGFA; Art. 321 StGB; Art. 2 lit. a und 10 der Verordnung über die Rechtsschutzversicherung; Wirtschaftsfreiheit; Verbot der Vereinbarung und Vermittlung von Prozessfinanzierungen; Beschwerdelegitimation einer ausländischen juristischen Person als Dienstleistungserbringer. Berufung auf die Wirtschaftsfreiheit durch ausländische juristische Person (E. 1.1). Das eidgenössische Anwaltsgesetz (BGFA) regelt die Berufspflichten der Anwälte abschliessend (E. 3.4). Die Bestimmung in einem kantonalen Anwaltsgesetz, welche die Vereinbarung und Vermittlung von Prozessfinanzierungen regelt und sich nicht nur auf Anwälte bezieht, stellt keine Berufsregel für Anwälte dar; daher ist insoweit keine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gegeben (E. 3.6 und 3.7). Prüfung, ob das Verbot der Vereinbarung und Vermittlung von Prozessfinanzierungen mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar ist (E. 4). Verhältnis zu den anwaltlichen Berufspflichten, namentlich der Unabhängigkeit, der Treue- und der Schweigepflicht (E. 4.5 und 4.6).
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constitutional law
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46,561
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131 I 223
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131 I 223
Sachverhalt ab Seite 224
Der Kantonsrat des Kantons Zürich erliess am 17. November 2003 ein neues Anwaltsgesetz (AnwG/ZH). Dessen § 41 lautet wie folgt:
§ 41 Erfolgsbeteiligung
Wer vor Beendigung eines Rechtsstreites gewerbsmässig und gegen die Einräumung eines Anteils am Prozesserfolg
a) die Übernahme oder Vermittlung einer Rechtsvertretung vereinbart, ohne im Besitz eines Anwaltspatentes zu sein, oder
b) die Finanzierung eines Prozesses vereinbart oder eine solche Vereinbarung vermittelt,
wird durch das Statthalteramt mit Busse bis 20'000 Franken bestraft.
Im Wiederholungsfall ist die Strafe Haft oder Busse.
Der Beschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 28. November 2003 veröffentlicht. Die Referendumsfrist lief am 27. Januar 2004 unbenutzt ab.
Die L. GmbH und M. erhoben am 9. Januar 2004 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Kantonsrates bezüglich des folgenden Passus aufzuheben:
§ 41 Wer vor Beendigung eines Rechtsstreites gewerbsmässig und gegen die Einräumung eines Anteils am Prozesserfolg ...
b) die Finanzierung eines Prozesses vereinbart oder eine solche Vereinbarung vermittelt,
wird durch das Statthalteramt mit Busse bis 20'000 Franken bestraft.
Sie rügen eine Verletzung von Art. 9, 27, 36 Abs. 3, 49 Abs. 1 BV sowie der Vertragsfreiheit.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Da der Kanton Zürich gegenüber kantonalen Erlassen kein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kennt, ist die staatsrechtliche Beschwerde unmittelbar gegen das kantonale Gesetz zulässig (Art. 84 Abs. 1, Art. 86 Abs. 1 OG; BGE 124 I 11 E. 1a S. 13; BGE 125 II 440 E. 1a S. 442). Die Beschwerdeführerin 1 ist im Bereich der Prozessfinanzierung tätig, der Beschwerdeführer 2 als selbständiger Rechtsanwalt im Kanton Zürich. Beide sind durch die angefochtene Bestimmung zumindest virtuell in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen und deshalb zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG; BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 29 f., BGE 130 I 82 E. 1.3 S. 85; BGE 128 I 295 E. 6a S. 311; BGE 125 I 173 E. 1b S. 174 f.).
Die Beschwerdeführerin 1 kann sich als ausländische juristische Person auf die derogatorische Kraft des Bundesrechts nach Art. 49 BV berufen (BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 86). Es fragt sich, ob sie das auch in Bezug auf die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV tun kann. Auf dieses Grundrecht können sich ausländische natürliche Personen dann berufen, wenn sie fremdenpolizeilich niedergelassen sind oder gestützt auf Art. 7 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) oder allenfalls einen Staatsvertrag einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung haben (BGE 125 I 182 E. 5a S. 198; BGE 123 I 212 E. 2 S. 214 ff.). Das Bundesgericht hat bisher offen gelassen, wie es sich mit ausländischen juristischen Personen verhält (BGE 125 I 182 E. 5a S. 197 f.).
Die inländischen juristischen Personen des Privatrechts können das verfassungsrechtlich garantierte Recht auf Wirtschaftsfreiheit geltend machen (vgl. BGE 124 I 25; BGE 120 Ia 286; BGE 106 Ia 191). Dahinter steckt unter anderem die Überlegung, dass die den natürlichen Personen zugestandene Wirtschaftsfreiheit auch das Recht umfasst, grundsätzlich darüber zu entscheiden, unter welcher Rechtsform sie wirtschaftlich auftreten wollen (vgl. YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. 2, 1982, S. 134; RENÉ Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 1997, S. 108 f. Rz. 82). In konsequenter Weiterführung vertritt daher ein Teil der Doktrin die Ansicht, es bestehe kein Grund, ausländischen juristischen Personen Rechte aus Art. 27 BV zuzuerkennen, die den ausländischen natürlichen Personen verweigert werden (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Bd. I, 1993, S. 154; im Ergebnis ebenso RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., S. 109 Rz. 83). Dass die Beschwerdeführerin 1 erst plant, für ihre Geschäftstätigkeit in der Schweiz eine eigene Einheit nach schweizerischem Recht zu gründen, verschafft ihr noch nicht den Status einer inländischen juristischen Person. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf die schweizerische Schwestergesellschaft innerhalb des L. Konzerns; diese ist hier nicht Verfahrenspartei.
Seit Inkrafttreten des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) ist Dienstleistungserbringern aus der Europäischen Gemeinschaft jedoch staatsvertraglich das Recht eingeräumt, in gewissem Umfange Dienstleistungen in der Schweiz zu erbringen (vgl. Art. 5 FZA und Art. 17 ff. Anhang I FZA). Das gilt nicht nur für natürliche Personen, sondern ausdrücklich auch für Gesellschaften (Art. 5 Abs. 1 FZA, Art. 18 Anhang I FZA). Diese Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens kommen auch der Beschwerdeführerin 1, die ihren Sitz in Deutschland hat, zugute. Die von ihr betriebene Finanzierung von Prozessen ist als Dienstleistung im Sinne des Art. 5 FZA anzusehen (vgl. allgemein: DANIEL MARITZ, Der Dienstleistungsverkehr im Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in Daniel Felder/Christine Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, 2001, S. 335; WALTRAUD HAKENBERG, in Carl Otto Lenz/Klaus-Dieter Borchardt [Hrsg.], EU- und EG-Vertrag, Köln, 3. Aufl. 2003, N. 9-13 zu Art. 49/50 EGV; MICHAEL HOLOUBEK, in Jürgen Schwarze [Hrsg.], EU-Kommentar, Baden-Baden 2000, N. 3-8 zu Art. 50 EGV). Die Beschwerdeführerin 1 hat demnach als juristische Person einen staatsvertraglichen Anspruch auf wirtschaftliche Betätigung in der Schweiz. Damit rechtfertigt sich, der Beschwerdeführerin 1 zumindest im Umfange der durch das Freizügigkeitsabkommen eingeräumten Rechte auch eine Berufung auf die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV zuzugestehen (im Ergebnis ebenso: PHILIPP GREMPER, Ausländische Staatsangehörige als selbständig Erwerbende, in Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, 2002, S. 653 Rz. 15.9; LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl. 1994, S. 37; weitergehend: WILLIAM ELIO ANDRICH, Die Wirtschaftsfreiheit im schweizerischen Aussenwirtschaftsrecht, Diss. St. Gallen 1996, S. 53). Es kann hier offen gelassen werden, ob das auch unabhängig vom Freizügigkeitsabkommen bzw. gestützt auf die im Rahmen der Welthandelsorganisation (WTO) geschlossenen Verträge (insbesondere das Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen, Anhang 1.B zum WTO-Abkommen, so genanntes GATS [General Agreement of Trade in Services]; SR 0.632.20 S. 312 ff.) gilt.
(...)
3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). Die angefochtene Bestimmung stelle eine Berufsregel für Anwälte dar. Solche Regeln würden abschliessend vom Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) geregelt, so dass die Kantone keine weiteren Berufsregeln aufstellen dürften. § 41 Abs. 1 lit. b AnwG/ZH sei auch nicht bloss eine Interpretation oder Auslegung von Art. 12 BGFA. Zumindest widerspreche die angefochtene Bestimmung Sinn und Geist des Bundesrechts.
3.2 Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) können Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzung mehr betreiben. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 130 I 279 E. 2.2 S. 283, BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 86 f., je mit Hinweisen).
3.3 Die angefochtene Bestimmung regelt die Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit. Dieser Bereich liegt in der sog. konkurrierenden Zuständigkeit von Bund und Kantonen (Art. 3 und 95 Abs. 1 BV; vgl. RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, 2003, S. 501 Rz. 2842; RETO JACOBS, in Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer Schweizer/Klaus Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 2002, N. 4 zu Art. 95; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl. 2001, S. 191 Rz. 665). Es ist daher zu prüfen, ob das Bundesrecht eine abschliessende Regelung des hier interessierenden Gebiets enthält.
3.4 Die Bestimmung des Art. 12 BGFA regelt die Berufspflichten der Anwälte abschliessend (BGE 130 II 270 E. 1.1 und 3.1.1 S. 272 f. und 275; BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299). Zur Auslegung von Art. 12 BGFA kann deshalb nur noch beschränkt auf kantonale Regeln abgestellt werden, nämlich ausschliesslich insoweit, als diese eine landesweit in nahezu allen Kantonen geltende Auffassung zum Ausdruck bringen. Andernfalls wäre die bundesrechtliche Vereinheitlichung der Berufspflichten gefährdet (BGE 130 II 270 E. 3.1.1 S. 275). Die im eidgenössischen Anwaltsgesetz geregelten Berufspflichten beziehen sich nicht nur auf die Beziehung des Anwalts zum eigenen Klienten, sondern auf die gesamte Berufstätigkeit des Rechtsanwalts (BGE 130 II 270 E. 3.2 Ingress S. 276).
3.5 Nach Art. 12 BGFA - soweit hier von Interesse - üben die Anwältinnen und Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft (lit. a) sowie unabhängig, in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung aus (lit. b). Sie meiden jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen (lit. c). Sie dürfen vor Beendigung eines Rechtsstreits mit der Klientin oder dem Klienten keine Vereinbarung über die Beteiligung am Prozessgewinn als Ersatz für das Honorar abschliessen; sie dürfen sich auch nicht dazu verpflichten, im Falle eines ungünstigen Abschlusses des Verfahrens auf das Honorar zu verzichten (lit. e). Normadressaten dieser Regeln sind einzig die Anwälte, deren Berufsausübung damit geregelt wird.
3.6 Die hier angefochtene Bestimmung enthält zwei Verbote:
3.6.1 Zum einen verbietet sie die Vereinbarung einer Prozessfinanzierung. Normadressat dieser Bestimmung ist jedermann, der vor Beendigung eines Rechtsstreits gewerbsmässig und gegen die Einräumung eines Anteils am Prozesserfolg die Finanzierung eines Prozesses vereinbart. Die Beteiligten an einer solchen Vereinbarung sind der Prozessfinanzierer und die Prozesspartei, welche die Finanzierung ihres Prozesses sicherstellen möchte. Die Vereinbarung ist insoweit vergleichbar mit einem Vertrag zwischen einer Prozesspartei und einer Rechtsschutzversicherung. Prozessfinanzierer können gerade nicht Anwälte sein, da diesen eine solche Vereinbarung schon durch Art. 12 lit. e BGFA klarerweise verboten wird. Insoweit können Anwälte von vornherein nicht Normadressaten der angefochtenen Bestimmung sein.
3.6.2 Zum anderen verbietet die Bestimmung die Vermittlung derartiger Vereinbarungen. Normadressat dieses Verbots ist nach dem Wortlaut (Ingress von § 41 Abs. 1 i.V.m. lit. b AnwG/ZH) ebenfalls nur, wer diese Vermittlung gewerbsmässig und gegen Einräumung eines Anteils am Prozesserfolg durchführt. Auch dies dürfte den Anwälten bereits aufgrund von Art. 12 lit. e BGFA untersagt sein. Möglicherweise handelt es sich dabei um ein redaktionelles Versehen und ist in Wirklichkeit beabsichtigt, jede Vermittlung einer gewerbsmässigen erfolgsorientierten Prozessfinanzierung zu verbieten, auch wenn die Vermittlung selber nicht erfolgsorientiert ist. Bei dieser Auslegung würde die Norm ein Verhalten verbieten, das den Anwälten nicht durch das eidgenössische Anwaltsgesetz verboten ist. Selbst wenn in der Praxis hauptsächlich Anwälte Prozessfinanzierungen vermitteln sollten, würde sich die Bestimmung aber nicht ausschliesslich auf Anwälte beziehen. Auch andere Personen, welche derartige Prozessfinanzierungen vermitteln, wären davon betroffen, wie etwa Verbandssekretariate, gemeinnützige Rechtsberatungsinstitutionen und dergleichen. Der Geltungsbereich der Norm geht damit über den Kreis der Anwälte hinaus. Dass sie auch auf Anwälte anwendbar sein kann, macht sie noch nicht zu einer Berufsregel für Anwälte. Es verhält sich ähnlich wie mit zahlreichen anderen Verhaltensvorschriften, die allgemein gelten und damit selbstverständlich ebenso für Anwälte bei ihrer Berufsausübung verbindlich sind. Dadurch werden sie trotzdem nicht zu einer Berufsregel für Anwälte, selbst wenn sie im Rahmen der anwaltlichen Berufstätigkeit eine besondere rechtliche Bedeutung haben (z.B. obligationenrechtliche Bestimmungen über den Auftrag; strafrechtliches Verbot der Veruntreuung).
3.7 Insgesamt wird somit, wie auch die Beschwerdeführer selber vorbringen, mit § 41 Abs. 1 lit. b AnwG/ZH ein anderer Sachverhalt geregelt als mit Art. 12 lit. e BGFA. Die angefochtene Bestimmung regelt nicht die Berufstätigkeit des Anwalts. Dass sie im kantonalen Anwaltsgesetz steht, ändert daran nichts. Dies trifft etwa auch auf § 40 AnwG/ZH zu, der die Verletzung des Anwaltsmonopols durch Personen ohne Anwaltsberechtigung unter Strafe stellt, sich somit gerade an Personen richtet, die nicht Anwälte sind, und deshalb keine Berufsregel für Anwälte, sondern eine Strafnorm für alle anderen Rechtsunterworfenen darstellt. Die Norm wird schliesslich auch nicht dadurch zu einer Berufsregel, dass sie von den kantonalen Behörden hauptsächlich mit dem Anliegen begründet wird, die Unabhängigkeit des Anwalts zu schützen. Sie steht somit nicht im Widerspruch zum eidgenössischen Anwaltsgesetz. Demnach ist die Rüge der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht begründet.
4. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit und der Vertragsfreiheit sowohl der Prozessfinanzierer als auch der Anwälte. Die Tätigkeit der Prozessfinanzierer besteht im Wesentlichen darin, dass sie die Übernahme der Kosten von Aktivprozessen gegen eine Beteiligung am Prozessergebnis (zum Beispiel einen Prozentsatz) anbieten.
4.1 Das Verbot einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit stellt eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) dar, welche auch die Vertragsfreiheit einschliesst (vgl. BGE 130 I 26 E. 4.3 S. 41; Urteil 1P.286/1997 vom 31. Oktober 1997, publ. in: Pra 87/1998 Nr. 32 S. 231, E. 1d). Eingeschränkt wird in erster Linie die Tätigkeit von Prozessfinanzierern, sodann aber auch die Tätigkeit von Personen, möglicherweise auch von Anwälten (vgl. vorne E. 3.6.2), welche Prozessfinanzierungen vermitteln wollen. Die Tätigkeit des Anwalts fällt in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit (BGE 130 I 65 E. 3.2 S. 67; BGE 130 II 87 E. 3 S. 92). Dazu gehört auch die Möglichkeit, bestimmte Arten der Beratung anzubieten (BGE 124 I 310 E. 3 S. 313 f.), und dabei zum Beispiel auf Prozessfinanzierungen hinzuweisen. Die angefochtene Regelung beeinträchtigt damit die Freiheit all derjenigen Personen, die Prozessfinanzierungen anbieten oder vermitteln wollen, ebenso die Freiheit von Personen, welche eine solche Dienstleistung in Anspruch nehmen wollen.
Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sowie verhältnismässig sind und den Kernbereich des Grundrechts nicht antasten (Art. 36 BV; BGE 125 I 417 E. 4a S. 422). Eine gesetzliche Grundlage wird durch die angefochtene Bestimmung gerade geschaffen. Umstritten ist jedoch, ob ein hinreichendes öffentliches Interesse am Verbot besteht und ob dieses verhältnismässig ist.
4.2 Im Bereich der Wirtschaftsfreiheit genügt nicht jedes öffentliche Interesse für eine Einschränkung. Ohne Rechtfertigung durch die Bundesverfassung oder ein kantonales Regalrecht sind Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 Abs. 4 BV), das heisst wirtschafts- oder standespolitische Massnahmen, unzulässig, welche den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Grundsätzlich zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie namentlich gewerbepolizeilich oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen (BGE 130 II 87 E. 3 S. 92; BGE 125 I 417 E. 4a S. 422; BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 663 f.; RENÉ RHINOW, a.a.O., S. 512 f.).
Der Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit schliesst eine staatliche Bedürfnislenkung aus (RENÉ RHINOW, a.a.O., S. 512 Rz. 910). Von vornherein unbeachtlich ist daher die Begründung des Kantonsrates, es bestehe kein Bedürfnis nach Prozessfinanzierungen.
Darüber hinaus führt der Kantonsrat die Sicherstellung der anwaltlichen Unabhängigkeit, die Vermeidung von Interessenkonflikten zum Nachteil des Klienten und den Schutz des Anwaltsgeheimnisses an. Dies sind bundesrechtlich anerkannte und damit legitime wirtschaftspolizeiliche Ziele (vgl. Art. 12 lit. b und c sowie Art. 13 BGFA, Art. 321 StGB; BGE 130 II 87 E. 4.1 und 4.2 S. 93 ff.; Urteil 2P.187/2000 vom 8. Januar 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 141 S. 835, E. 4c). Sie sind Bestandteile der öffentlichen Interessen am Publikumsschutz und an einer gut funktionierenden Rechtspflege. Insbesondere der Grundsatz der Unabhängigkeit des Anwalts soll grösstmögliche Freiheit und Sachlichkeit bei der Interessenwahrung gegenüber dem Klienten wie gegenüber dem Richter gewährleisten. Er bildet die Voraussetzung für das Vertrauen in den Anwalt und in die Justiz (BGE 130 II 87 E. 4.1 S. 93 mit Hinweis).
4.3 Die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit ist jedoch nicht bereits deshalb verfassungsmässig, weil die kantonalen Behörden damit einen legitimen Zweck verfolgen. Als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 36 Abs. 3 BV) muss die Einschränkung vielmehr auch geeignet und erforderlich sein, um die anerkannten Ziele zu erreichen (BGE 130 II 87 E. 4.3.1 S. 96; BGE 128 I 3 E. 3e/cc S. 15; BGE 125 I 474 E. 3 S. 482). Sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleichgeeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreicht (BGE 130 II 425 E. 5.2 S. 438).
Es ist daher zu untersuchen, ob die Prozessfinanzierung wirklich die vom Kantonsrat behaupteten negativen Auswirkungen auf die genannten Interessen haben kann und ob ihr Verbot erforderlich und geeignet ist, diese Auswirkungen zu vermeiden.
4.4 Die Parteien äussern sich widersprüchlich über die Art der Prozessfinanzierungsvereinbarungen, die von der Beschwerdeführerin 1 angeboten werden. Für das vorliegende Verfahren ist jedoch der Inhalt dieser Vereinbarungen nicht ausschlaggebend. Zur Diskussion steht im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nicht ein bestimmter Prozessfinanzierungsvertrag, sondern eine gesetzliche Bestimmung. Es ist zu prüfen, ob diese Bestimmung so, wie sie lautet und vernünftigerweise ausgelegt werden kann, mit der Verfassung vereinbar ist, wobei auch die Wahrscheinlichkeit einer verfassungskonformen Handhabung berücksichtigt werden kann (BGE 130 I 82 E. 2.1 S. 86 mit Hinweisen). Ist die Rechtmässigkeit der angefochtenen Bestimmung zu bejahen, wird sich weiter die Frage stellen, ob die Verträge, welche die Beschwerdeführerin 1 abschliesst, unter das gesetzliche Verbot fallen. Dies ist aber eine Frage der Anwendung dieser Bestimmung im Einzelfall und ist im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht zu behandeln. Erweist sich umgekehrt das angefochtene Verbot der Prozessfinanzierung als verfassungswidrig, diese somit als grundsätzlich zulässig, ist dennoch nicht ausgeschlossen, dass bestimmte Arten von Prozessfinanzierungsverträgen wegen Verstosses gegen andere Gesetze rechtswidrig sein können. Es erübrigt sich daher, die von den Beschwerdeführern beantragten Beweise in Bezug auf die Praxis der Prozessfinanzierung in Deutschland abzunehmen. Zu prüfen ist lediglich die Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Bestimmung, welche pauschal und generell jede Art der gewerbsmässigen und erfolgsabhängigen Prozessfinanzierung verbietet.
4.5
4.5.1 Der Kantonsrat befürchtet eine Beeinträchtigung der anwaltlichen Unabhängigkeit, indem der Prozessfinanzierer Einfluss auf die Mandatsführung durch den Anwalt nehme, auch wenn rechtlich nur ein Vertragsverhältnis zwischen dem Klienten und dem Anwalt einerseits sowie dem Klienten und dem Prozessfinanzierer andererseits bestehe. Die Klienten verpflichteten sich nämlich im Prozessfinanzierungsvertrag, die Anwälte zu beauftragen, sich mit dem Prozessfinanzierer abzustimmen und nur mit seiner Zustimmung über den Streitgegenstand zu verfügen. Die Klienten müssten zudem ihre Anwälte gegenüber dem Prozessfinanzierer von der Schweigepflicht entbinden und anweisen, diesen über den Gang des Verfahrens zu informieren.
4.5.2 Wer einen Prozess anheben will, muss sich die dazu erforderliche Finanzierung beschaffen, sofern er weder die nötigen Mittel hat, noch Deckung durch eine Rechtsschutzversicherung verlangen kann, noch unentgeltliche Prozessführung geniesst. Die Art und Weise, wie diese Finanzierung sicher gestellt wird, berührt grundsätzlich nur das Verhältnis zwischen der Prozesspartei und dem Drittfinanzierer, nicht aber dasjenige zwischen der Partei und dem Anwalt. Diesem ist schon durch das Bundesrecht verboten, als erfolgsbeteiligter Prozessfinanzierer aufzutreten (Art. 12 lit. e BGFA). Insoweit bedarf es keiner zusätzlichen kantonalen Regelung. Dritten ist demgegenüber eine Prozessfinanzierung auf Erfolgsbasis damit nicht von vornherein verboten (vgl. BGE 113 Ia 279 E. 3 und 4b S. 283 ff.; BGE 98 Ia 144 E. 2c S. 148 f.). Die erfolgsabhängige Prozessfinanzierung, die zwischen dem Klienten und einem Dritten vereinbart wird, hat grundsätzlich nicht zur Folge, dass der Anwalt am Prozessgewinn partizipiert. Seine Forderung ist nach wie vor auf die Honorarforderung beschränkt. Selbst wenn er direkt oder indirekt vom Prozessfinanzierer eine Entschädigung für den zusätzlichen Aufwand erhält, handelt es sich dabei nicht um eine Erfolgsbeteiligung.
4.5.3 Es ist auch üblich und mit Blick auf die anwaltliche Unabhängigkeit grundsätzlich unproblematisch, wenn ein Gläubiger eine Forderung, deren Begründetheit oder Einbringlichkeit fraglich ist, an ein gewerbsmässiges Inkassounternehmen verkauft und abtritt (Art. 164 ff. OR), welches anschliessend die Forderung im eigenen Namen einklagt. Dabei wird zwar oft ein fester Betrag für die Forderung bezahlt, doch ist es auch denkbar, dass der Preis für die Forderung in Abhängigkeit vom erzielten Ertrag festgesetzt wird. In diesem Fall wird ein gleiches wirtschaftliches Ergebnis erreicht wie bei der hier streitigen Prozessfinanzierung. Die konkrete Ausgestaltung solcher Verträge mag unter Umständen rechtlich problematisch sein (z.B. im Lichte von Art. 27 ZGB, Art. 19 ff. OR oder Art. 157 StGB; vgl. BGE 112 II 241, 433); dies ist aber kein hinreichender Grund, den Forderungskauf grundsätzlich zu verbieten.
4.5.4 In den parlamentarischen Beratungen zum kantonalen Anwaltsgesetz wurde vorgebracht, eine Prozesspartei könnte ihre Aktivlegitimation verlieren, wenn sie sich vertraglich gegenüber dem Prozessfinanzierer verpflichtet, ihre Ansprüche, die sie gerichtlich durchsetzen will, zu Sicherungszwecken abzutreten. Indessen ist die Abtretung der Ansprüche mit der Prozessfinanzierung nicht zwingend verbunden. Die Prozessfinanzierer haben kein Interesse daran, dass Prozesse verloren werden; sie werden daher schon im eigenen Interesse ihre Verträge nicht so ausgestalten, dass sie zum Prozessverlust führen.
4.5.5 Selbst wenn bei der Prozessfinanzierung der Klient dem Prozessfinanzierer das Recht einräumt, über den Fortgang des Prozesses informiert zu werden oder vor Eingehen eines Vergleichs zuzustimmen, beeinträchtigt dies nicht grundsätzlich die anwaltliche Unabhängigkeit: Da es einem Privaten frei steht, über seine Ansprüche zu verfügen, kann er (in den gesetzlichen Schranken, namentlich Art. 27 ZGB) mit einem Dritten ebenso vereinbaren, dass er nur mit dessen Zustimmung über seine Ansprüche verfügen kann. Dies ist von der Privatautonomie abgedeckt. Es ist denn auch üblich und ohne weiteres zulässig, dass sich (auf beklagtischer Seite) Haftpflichtversicherungen das Recht ausbedingen, über den Verlauf eines Prozesses informiert zu werden und einem Vergleich zuzustimmen oder gar den Prozess selber zu führen (vgl. auch Art. 2 lit. a der Verordnung vom 18. November 1992 über die Rechtsschutzversicherung [nachfolgend: RSV-VO; SR 961.22]). Faktisch hat damit der Haftpflichtversicherer in der Regel ein weitgehendes Mitspracherecht in der Prozessführung. Er tritt dabei aber nur als Vertragspartner des Klienten auf; sein Weisungsrecht gegenüber dem Anwalt kann nicht weiter gehen als dasjenige des Klienten. Bei der Prozessfinanzierung verhält es sich nicht grundsätzlich anders.
4.5.6 Auch die Befürchtungen bezüglich Einhaltung des Anwaltsgeheimnisses sind in Bezug auf die Prozessfinanzierung nicht anders als bei einem Haftpflichtversicherer, welcher am Prozess mitwirkt. Wohl haben diese Dritten nur eine vertraglich, nicht eine strafrechtlich (Art. 321 StGB) geschützte Schweigepflicht. Indessen steht es dem Klienten als Geheimnisherr ohnehin frei, seine Geheimnisse an beliebige Dritte weiterzugeben, demnach ebenfalls an Personen, die nicht dem Anwaltsgeheimnis unterliegen. Er kann daher auch einwilligen, dass der Anwalt diese Informationen Dritten mitteilt (FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 139; GIOVANNI ANDREA TESTA, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, Diss. Zürich 2000/2001, S. 148, mit Hinweisen; vgl. auch Art. 13 Abs. 1 Satz 2 BGFA und Art. 321 Ziff. 2 StGB). Demzufolge ist ebenso zulässig, den Anwalt zu ermächtigen, Informationen an einen Prozessfinanzierer weiterzugeben (BRUNO PELLEGRINI, Zusammenarbeit mit Prozessfinanzierern, Anwaltsrevue 4/2001 Heft 1 S. 44, der eine "ausdrückliche" Ermächtigung verlangt). Auch nach der für Rechtsschutzversicherungen geschaffenen Regelung geht der Bundesgesetzgeber (zunächst) davon aus, dass der Anwalt grundsätzlich vom Berufsgeheimnis entbunden werden kann (vgl. Art. 6 RSV-VO; RAYMOND DIDISHEIM, L'avocat et l'assurance de protection juridique, in François Chaudet/Olivier Rodondi [Hrsg.], L'avocat moderne, 1998, S. 123 f.; ANNE-MARIE DUTOIT, Ordonnance sur l'assurance de la protection juridique du 18 novembre 1992, Commentaire, publ. in: SVZ 62/1994 S. 36 f.).
4.5.7 Nach dem Gesagten müssten bei konsequenter Weiterführung der Argumentation des Kantonsrates im Grunde auch die Rechtsschutz- und die Haftpflichtversicherung von einem Verbot erfasst werden, mit der Begründung, diese würden die Bereiche der anwaltlichen Unabhängigkeit und des Anwaltsgeheimnisses tangieren. Ein solches Verbot hat der Bundesgesetzgeber jedoch nicht erwogen, sondern vielmehr den Bestand dieser Versicherungseinrichtungen durch entsprechende Gesetzeserlasse festgeschrieben. Die vom Kantonsrat insoweit erwähnten Bedenken genügen mithin nicht, bereits ein generelles Verbot der Prozessfinanzierung zu erlassen.
4.6
4.6.1 Der Kantonsrat befürchtet aber auch, die Anwälte könnten in einen Konflikt geraten zwischen den Interessen ihrer Klienten und denjenigen des Prozessfinanzierers, was ihrer Unabhängigkeit abträglich sei. Es liege die Gefahr auf der Hand, dass die Anwälte nicht mehr im reinen Interesse der Klienten handelten, sondern die Interessen des Prozessfinanzierers mit berücksichtigen müssten. Dieser sei einzig an einem finanziell möglichst guten Ergebnis interessiert, während das Interesse der Klienten auch differenzierter sein und etwa das künftige Verhältnis zur Gegenpartei umfassen könne. Zudem richteten sich die Akquisitionsanstrengungen des Prozessfinanzierers auf die Anwaltschaft aus und versprächen dieser mehr Gebühren und Mandate. Die Anwälte erhielten zudem vom Prozessfinanzierer ein Honorar für die zusätzlichen Aufwendungen. Damit bestehe das Risiko einer Vereinnahmung der Anwälte durch die Prozessfinanzierer.
4.6.2 Die Interessen des Klienten und diejenigen des Prozessfinanzierers sind grundsätzlich gleichläufig. Beide sind an einem möglichst hohen Prozessertrag interessiert. Der Anwalt hat dieses Interesse bestmöglich wahrzunehmen. Eine prinzipielle Interessenkollision besteht nicht.
Freilich kann in bestimmten Fällen ein Prozessfinanzierer vom Klienten abweichende Interessen haben. So wird Ersterer einen möglichst hohen Prozessgewinn wollen, was der Klient im Hinblick auf spätere Beziehungen zur Gegenpartei gelegentlich anders sehen könnte. Ein Interessenwiderstreit liegt bei der Einschaltung einer Rechtsschutzversicherung indes sogar regelmässig vor: Diese hat ein Interesse daran, die Kosten klein zu halten, während der Klient den Rechtsstreit grundsätzlich durchfechten will (vgl. GERHARD STOESSEL, Verhältnis Rechtsanwalt - Rechtsschutzversicherung: einige ausgewählte Fragen, Anwaltsrevue 3/2000 Heft 6-7 S. 4; PHILIPPE REYMOND, L'avocat et l'assurance de protection juridique - Quelques questions choisies, Anwaltsrevue 3/2000 Heft 6-7 S. 11; RAYMOND DIDISHEIM, a.a.O., S. 115). Wer etwa Wert darauf legt, autonom über einen Vergleich entscheiden zu können, wird keine Prozessfinanzierungsvereinbarung eingehen. Ob den Klienten zudem für den Fall eines Interessengegensatzes während eines Prozesses nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ein Recht zum Rücktritt vom Prozessfinanzierungsvertrag oder zum Vorgehen gegen den Willen des Prozessfinanzierers zusteht, kann hier offen bleiben; das Gleiche gilt für die Frage, ob ein Bedürfnis nach der Schaffung einer entsprechenden gesetzlichen Regelung besteht. Jedenfalls stellt die Möglichkeit eines solchen Interessenkonfliktes zwischen Klient und Prozessfinanzierer keinen hinreichenden Grund dar, Prozessfinanzierungen insgesamt zu verbieten.
4.6.3 Es mag zutreffen, dass die Prozessfinanzierer ihre Akquisitionsbemühungen hauptsächlich an die Anwaltschaft richten. Insofern kann die Gefahr einer Vereinnahmung bestehen, indem Anwälte daran interessiert sein mögen, prozessfinanzierte Mandate zu führen, weil sie dabei einen solventen Finanzierer haben. Mit Blick darauf könnten Anwälte versucht sein, es nicht mit den Prozessfinanzierungsunternehmen zu verderben mit der unzulässigen Folge, dass sie die Interessen der Klienten vernachlässigen würden.
Indessen kann sich der selbständige Anwalt ohnehin immer Interessenkonflikten ausgesetzt sehen. Das kann ebenso sein, wenn neben dem Klienten ein Haftpflicht- oder Rechtsschutzversicherer auftritt. Auch unabhängig von der Einschaltung eines Dritten kann es vorkommen, dass ein Anwalt vom Klienten abweichende Interessen hat. So könnte er zwecks Erzielung möglichst hoher Honorareinnahmen geneigt sein, einen Prozess zu führen, von dem er dem Klienten aber in dessen Interesse wegen Aussichtslosigkeit abraten muss.
Es gehört zu den Berufspflichten des Anwalts, die Interessen des Klienten bestmöglich zu wahren und sein persönliches Interesse gegenüber denjenigen des Klienten zurückzustellen (vgl. FRANZ Schenker, Gedanken zum Anwaltshonorar, in Walter Fellmann et al. [Hrsg.], Schweizerisches Anwaltsrecht, 1998, S. 153). Im Einzelfall hat er abzuschätzen, ob eine unzulässige Konfliktsituation vorliegt. Bei Verstoss gegen seine gegenüber dem Klienten bestehende Treuepflicht muss er mit Disziplinarmassnahmen rechnen (Art. 17 BGFA). Es wäre jedoch unverhältnismässig, von vornherein alle Situationen zu verbieten, die möglicherweise zu einer Interessenkollision führen könnten (vgl. BGE 130 II 87 E. 5.2 S. 103 f.).
Für den Klienten kann es sogar von Vorteil sein, wenn nebst dem (am erfolgsunabhängigen Honorar interessierten) Anwalt auch der (am Erfolg interessierte) Prozessfinanzierer eine Abschätzung der Prozessrisiken vornimmt. Lehnt er die Prozessfinanzierung ab, erfährt damit der Klient aus einer zusätzlichen Quelle, wie die Aussichten auf Durchsetzung seiner Rechtsbegehren eingeschätzt werden. Dies kann ihm den Entscheid erleichtern, ob er den Prozess riskieren will.
4.6.4 Es ist nicht ausgeschlossen, dass je nach konkreter Ausgestaltung eines Prozessfinanzierungssystems die anwaltliche Unabhängigkeit beeinträchtigt wird. Das wäre insbesondere der Fall, wenn der Anwalt Arbeitnehmer des Prozessfinanzierers wäre. Das ist ihm aber bereits durch Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA verboten (vgl. bezüglich Angestellten von Treuhandunternehmen oder Rechtsschutzversicherungen BGE 130 II 87 E. 4.3.3 S. 97, mit Hinweisen; Urteil 2A.295/2003 vom 3. Juni 2004, E. 3) und braucht nicht durch zusätzliche kantonale Regelungen unterbunden zu werden. Problematisch könnte auch sein, wenn Anwälte als Gesellschafter oder Verwaltungsräte an Prozessfinanzierungsgesellschaften beteiligt sind (vgl. MATTHIAS KILIAN, Der Erfolg und die Vergütung des Rechtsanwalts, Diss. Köln, Bonn 2003, S. 379 f.; BRUNO PELLEGRINI, a.a.O., S. 43; BGE 98 Ia 144 E. 2d S. 149 f.). Eine solche Gefahr kann aber auch bei anderen Gesellschaften bestehen, zum Beispiel bei Rechtsschutzversicherungen (WALTER FELLMAN, Kollision von Berufspflichten mit anderen Gesetzespflichten am Beispiel des Anwaltes als Verwaltungsrat, in Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Das Anwaltsrecht nach dem BGFA, 2003, S. 171 und 175 ff.). Dies ändert aber nichts daran, dass Rechtsschutzversicherungen grundsätzlich zulässig sind. Allfälligen sich daraus ergebenden Konfliktsituationen kann durch die bereits bestehenden Standesregeln entgegengewirkt werden.
4.6.5 Denkbar ist, dass ein Prozessfinanzierer gleichzeitig mehrere Klienten mit gegenläufigen Interessen in unterschiedlichen Prozessen betreut, woraus sich Interessenkollisionen ergeben könnten. Das Bundesgericht hat derartige denkbare Konstellationen bei einem Treuhandunternehmen herangezogen, um zu begründen, weshalb ein forensisch tätiger Anwalt nicht bei einem solchen Unternehmen angestellt sein kann (erwähntes Urteil 2P.187/2000, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 141 S. 835, E. 4c). Dem lag der Gedanke zugrunde, dass der angestellte Anwalt, unmittelbar oder mittelbar, dem Druck seines Arbeitgebers oder des anderen Klienten des Arbeitgebers ausgesetzt sein kann. Bei der Prozessfinanzierung geht es aber nicht um das Verhältnis von einem angestellten Anwalt zu seinem Arbeitgeber einerseits und seinen Klienten andererseits. Der selbständige Anwalt untersteht nicht den Weisungen des Prozessfinanzierers und soll auch nicht in einem sonstigen Abhängigkeitsverhältnis zu diesem stehen (siehe oben E. 4.6.3 und 4.6.4).
4.6.6 Sicherlich wird der Anwalt mit Blick auf die ihm vorgeschriebene Unabhängigkeit und seine Pflicht zur Wahrung der Interessen des Klienten besondere Vorsicht gegenüber der Prozessfinanzierung walten lassen müssen. Wenn er dem Klienten eine Prozessfinanzierung empfiehlt, könnte ein Verstoss gegen seine Berufspflichten schon gegeben sein, wenn er den Klienten nur auf ihre Vorteile und nicht auch auf die möglichen Risiken (siehe etwa oben E. 4.6.2) hinweist. Das Gleiche könnte gelten, wenn er dem Klienten nur einen Prozessfinanzierer benennt, ohne darauf hinzuweisen, dass andere Unternehmen den Prozess möglicherweise zu anderen (günstigeren) Bedingungen finanzieren. Diesen Gefahren kann jedoch bereits mit dem geltenden Anwaltsrecht (Art. 12 und 17 BGFA) entgegengewirkt werden; sie machen nicht ein Verbot der Prozessfinanzierung notwendig.
Wie zudem schon angedeutet (oben E. 4.4), können bestimmte Arten von Prozessfinanzierungsverträgen oder einzelne Klauseln daraus unzulässig sein (vgl. Art. 27 ZGB, Art. 19 ff. OR, Art. 8 UWG [SR 241] oder Art. 157 StGB). Unwirksam können auch Prozessfinanzierungsverträge oder die entsprechenden Klauseln sein, wenn sich der Prozessfinanzierer einen offensichtlich überhöhten Anteil am Prozessgewinn versprechen lässt (vgl. ALEXANDER BRUNS, Das Verbot der quota litis und die erfolgshonorierte Prozessfinanzierung, Juristenzeitung 2000 S. 241, Tübingen, der eine fünfzigprozentige Erfolgsbeteiligung für überhöht und damit als sittenwidrig ansieht; LORENZ HÖCHLI, Das Anwaltshonorar, Diss. Zürich 1991, S. 84). Diese Bedenken, die nur Teilfragen der Prozessfinanzierung betreffen, können aber bereits durch das bestehende Recht oder durch allenfalls noch zu erlassende gesetzliche Regelungen erfasst werden (für einen Handlungsbedarf des Gesetzgebers: ALEXANDER BRUNS, a.a.O., S. 241). Sie rechtfertigen jedoch ebenso wenig ein generelles Verbot, da es eben mildere Mittel gibt, um unerwünschten Auswüchsen entgegenzutreten.
4.7 Schliesslich fragt sich, ob Prozessfinanzierer nicht ohnehin vom Verbot des Erfolgshonorars nach Art. 10 RSV-VO erfasst werden. Der kantonale Gesetzgeber hätte dann nur ein bereits bundesrechtlich bestehendes Verbot übernommen, welches er mit zusätzlichen Sanktionen belegt hätte. Ob das im Lichte von Art. 49 Abs. 1 BV erlaubt wäre, kann hier offen bleiben. Gemäss Art. 10 RSV-VO darf sich eine Versicherungseinrichtung oder ein Schadenregelungsunternehmen keinen Anteil an einem allfälligen Erfolg des Versicherten versprechen lassen. Damit Art. 10 RSV-VO greift, müssten die Prozessfinanzierer Versicherungseinrichtungen sein. Das ist zu verneinen (a.A. GERHARD STOESSEL, a.a.O., S. 9 f.; ebenso für das deutsche Recht: JÖRG FRITZSCHE/STEFFEN SCHMIDT, Eine neue Form der Versicherung?, publ. in: Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 1999 S. 2998-3002). Die Prozessfinanzierung mag zwar in einigen Punkten versicherungsähnlich sein (zu den Merkmalen der Versicherung: BGE 114 Ib 244 E. 4a S. 247 mit Hinweis). Es fehlt indes ganz wesentlich an der Leistung des Versicherten in Form einer vorgängig unbedingt zu entrichtenden Prämie (BRUNO PELLEGRINI, a.a.O., S. 43). Der Kunde zahlt nicht mit Blick auf ein künftiges Risiko eine Prämie. Vielmehr ist der Rechtsstreit, der als Versicherungsfall zu bezeichnen wäre, bereits bestehend und bekannt. Die Prozessfinanzierungsverträge sehen zudem in aller Regel vor, dass der Kunde dem Prozessfinanzierer nur im Falle eines Obsiegens und damit auch nicht vorgängig eine Gegenleistung schuldet. Eine entsprechende Anwendung von Art. 10 RSV-VO kommt ebenso wenig in Betracht. Die Ausgangssituationen sind nicht dieselben. Die Versicherungen sollen das Risiko aus den Prämien der Versichertengemeinschaft finanzieren. Damit die Versicherungen nicht in die Versuchung geraten, zusätzlich eine Erfolgsbeteiligung beim Versicherten zu erheischen, was offenbar eine Zeit lang Praxis war, wurde die Verbotsnorm des Art. 10 RSV-VO eingeführt (vgl. ANNE-MARIE DUTOIT, a.a.O., S. 48 f.). Demgegenüber beziehen die Prozessfinanzierer vorgängig keine Prämien, die Erfolgsbeteiligung stellt die eigentliche Gegenleistung des Kunden dar.
4.8 Zusammenfassend besteht nach heutigen Erkenntnissen keine Notwendigkeit zum generellen Verbot der Prozessfinanzierung. Die kantonale Verbotsnorm erweist sich als unverhältnismässig, verletzt damit die Wirtschaftsfreiheit und ist demzufolge aufzuheben. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass bestimmte Prozessfinanzierungssysteme die anwaltliche Unabhängigkeit oder andere Rechtsgüter beeinträchtigen oder gefährden. Soweit dies tatsächlich der Fall ist, gibt jedoch bereits das Bundesrecht Handhabe, um dagegen einzuschreiten (vgl. Art. 12 und 17 ff. BGFA, Art. 27 ZGB, Art. 19 ff. OR, Art. 8 UWG und Art. 157 StGB). Allenfalls können geeignete, gegenüber einem generellen Verbot mildere Regelungen zur Sicherung betroffener Rechtsgüter erlassen werden. Betreffend die Einhaltung der anwaltlichen Berufsregeln wird es Sache der Disziplinaraufsicht sein, diese zu überwachen.
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de
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Art. 27 et 49 al. 1 Cst.; art. 88 OJ; art. 5 al. 1 ALCP; art. 18 annexe I ALCP; art. 12 et 17 LLCA; art. 321 CP; art. 2 let. a et 10 de l'ordonnance sur l'assurance de la protection juridique; liberté économique; prohibition des accords et du courtage concernant le financement de procès; qualité pour recourir d'une personne morale étrangère comme fournisseur de service. Droit à la liberté économique d'une personne morale étrangère (consid. 1.1). La loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA) règle exhaustivement les obligations professionnelles des avocats (consid. 3.4). La disposition d'une loi cantonale sur les avocats, qui règle les accords et le courtage en matière de financement de procès mais qui ne s'adresse pas seulement aux avocats, ne constitue pas une règle professionnelle pour ces derniers et, dans cette mesure, ne viole pas la force dérogatoire du droit fédéral (consid. 3.6 et 3.7). L'interdiction des accords et du courtage concernant le financement de procès est-elle conciliable avec la liberté économique (consid. 4)? Rapport avec les devoirs professionnels des avocats, notamment ceux d'indépendance, de fidélité et de discrétion (consid. 4.5 et 4.6).
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fr
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 223
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131 I 223
Sachverhalt ab Seite 224
Der Kantonsrat des Kantons Zürich erliess am 17. November 2003 ein neues Anwaltsgesetz (AnwG/ZH). Dessen § 41 lautet wie folgt:
§ 41 Erfolgsbeteiligung
Wer vor Beendigung eines Rechtsstreites gewerbsmässig und gegen die Einräumung eines Anteils am Prozesserfolg
a) die Übernahme oder Vermittlung einer Rechtsvertretung vereinbart, ohne im Besitz eines Anwaltspatentes zu sein, oder
b) die Finanzierung eines Prozesses vereinbart oder eine solche Vereinbarung vermittelt,
wird durch das Statthalteramt mit Busse bis 20'000 Franken bestraft.
Im Wiederholungsfall ist die Strafe Haft oder Busse.
Der Beschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 28. November 2003 veröffentlicht. Die Referendumsfrist lief am 27. Januar 2004 unbenutzt ab.
Die L. GmbH und M. erhoben am 9. Januar 2004 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Kantonsrates bezüglich des folgenden Passus aufzuheben:
§ 41 Wer vor Beendigung eines Rechtsstreites gewerbsmässig und gegen die Einräumung eines Anteils am Prozesserfolg ...
b) die Finanzierung eines Prozesses vereinbart oder eine solche Vereinbarung vermittelt,
wird durch das Statthalteramt mit Busse bis 20'000 Franken bestraft.
Sie rügen eine Verletzung von Art. 9, 27, 36 Abs. 3, 49 Abs. 1 BV sowie der Vertragsfreiheit.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Da der Kanton Zürich gegenüber kantonalen Erlassen kein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kennt, ist die staatsrechtliche Beschwerde unmittelbar gegen das kantonale Gesetz zulässig (Art. 84 Abs. 1, Art. 86 Abs. 1 OG; BGE 124 I 11 E. 1a S. 13; BGE 125 II 440 E. 1a S. 442). Die Beschwerdeführerin 1 ist im Bereich der Prozessfinanzierung tätig, der Beschwerdeführer 2 als selbständiger Rechtsanwalt im Kanton Zürich. Beide sind durch die angefochtene Bestimmung zumindest virtuell in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen und deshalb zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG; BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 29 f., BGE 130 I 82 E. 1.3 S. 85; BGE 128 I 295 E. 6a S. 311; BGE 125 I 173 E. 1b S. 174 f.).
Die Beschwerdeführerin 1 kann sich als ausländische juristische Person auf die derogatorische Kraft des Bundesrechts nach Art. 49 BV berufen (BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 86). Es fragt sich, ob sie das auch in Bezug auf die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV tun kann. Auf dieses Grundrecht können sich ausländische natürliche Personen dann berufen, wenn sie fremdenpolizeilich niedergelassen sind oder gestützt auf Art. 7 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) oder allenfalls einen Staatsvertrag einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung haben (BGE 125 I 182 E. 5a S. 198; BGE 123 I 212 E. 2 S. 214 ff.). Das Bundesgericht hat bisher offen gelassen, wie es sich mit ausländischen juristischen Personen verhält (BGE 125 I 182 E. 5a S. 197 f.).
Die inländischen juristischen Personen des Privatrechts können das verfassungsrechtlich garantierte Recht auf Wirtschaftsfreiheit geltend machen (vgl. BGE 124 I 25; BGE 120 Ia 286; BGE 106 Ia 191). Dahinter steckt unter anderem die Überlegung, dass die den natürlichen Personen zugestandene Wirtschaftsfreiheit auch das Recht umfasst, grundsätzlich darüber zu entscheiden, unter welcher Rechtsform sie wirtschaftlich auftreten wollen (vgl. YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. 2, 1982, S. 134; RENÉ Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 1997, S. 108 f. Rz. 82). In konsequenter Weiterführung vertritt daher ein Teil der Doktrin die Ansicht, es bestehe kein Grund, ausländischen juristischen Personen Rechte aus Art. 27 BV zuzuerkennen, die den ausländischen natürlichen Personen verweigert werden (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Bd. I, 1993, S. 154; im Ergebnis ebenso RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., S. 109 Rz. 83). Dass die Beschwerdeführerin 1 erst plant, für ihre Geschäftstätigkeit in der Schweiz eine eigene Einheit nach schweizerischem Recht zu gründen, verschafft ihr noch nicht den Status einer inländischen juristischen Person. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf die schweizerische Schwestergesellschaft innerhalb des L. Konzerns; diese ist hier nicht Verfahrenspartei.
Seit Inkrafttreten des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) ist Dienstleistungserbringern aus der Europäischen Gemeinschaft jedoch staatsvertraglich das Recht eingeräumt, in gewissem Umfange Dienstleistungen in der Schweiz zu erbringen (vgl. Art. 5 FZA und Art. 17 ff. Anhang I FZA). Das gilt nicht nur für natürliche Personen, sondern ausdrücklich auch für Gesellschaften (Art. 5 Abs. 1 FZA, Art. 18 Anhang I FZA). Diese Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens kommen auch der Beschwerdeführerin 1, die ihren Sitz in Deutschland hat, zugute. Die von ihr betriebene Finanzierung von Prozessen ist als Dienstleistung im Sinne des Art. 5 FZA anzusehen (vgl. allgemein: DANIEL MARITZ, Der Dienstleistungsverkehr im Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in Daniel Felder/Christine Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, 2001, S. 335; WALTRAUD HAKENBERG, in Carl Otto Lenz/Klaus-Dieter Borchardt [Hrsg.], EU- und EG-Vertrag, Köln, 3. Aufl. 2003, N. 9-13 zu Art. 49/50 EGV; MICHAEL HOLOUBEK, in Jürgen Schwarze [Hrsg.], EU-Kommentar, Baden-Baden 2000, N. 3-8 zu Art. 50 EGV). Die Beschwerdeführerin 1 hat demnach als juristische Person einen staatsvertraglichen Anspruch auf wirtschaftliche Betätigung in der Schweiz. Damit rechtfertigt sich, der Beschwerdeführerin 1 zumindest im Umfange der durch das Freizügigkeitsabkommen eingeräumten Rechte auch eine Berufung auf die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV zuzugestehen (im Ergebnis ebenso: PHILIPP GREMPER, Ausländische Staatsangehörige als selbständig Erwerbende, in Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, 2002, S. 653 Rz. 15.9; LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl. 1994, S. 37; weitergehend: WILLIAM ELIO ANDRICH, Die Wirtschaftsfreiheit im schweizerischen Aussenwirtschaftsrecht, Diss. St. Gallen 1996, S. 53). Es kann hier offen gelassen werden, ob das auch unabhängig vom Freizügigkeitsabkommen bzw. gestützt auf die im Rahmen der Welthandelsorganisation (WTO) geschlossenen Verträge (insbesondere das Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen, Anhang 1.B zum WTO-Abkommen, so genanntes GATS [General Agreement of Trade in Services]; SR 0.632.20 S. 312 ff.) gilt.
(...)
3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). Die angefochtene Bestimmung stelle eine Berufsregel für Anwälte dar. Solche Regeln würden abschliessend vom Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) geregelt, so dass die Kantone keine weiteren Berufsregeln aufstellen dürften. § 41 Abs. 1 lit. b AnwG/ZH sei auch nicht bloss eine Interpretation oder Auslegung von Art. 12 BGFA. Zumindest widerspreche die angefochtene Bestimmung Sinn und Geist des Bundesrechts.
3.2 Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) können Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzung mehr betreiben. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 130 I 279 E. 2.2 S. 283, BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 86 f., je mit Hinweisen).
3.3 Die angefochtene Bestimmung regelt die Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit. Dieser Bereich liegt in der sog. konkurrierenden Zuständigkeit von Bund und Kantonen (Art. 3 und 95 Abs. 1 BV; vgl. RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, 2003, S. 501 Rz. 2842; RETO JACOBS, in Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer Schweizer/Klaus Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 2002, N. 4 zu Art. 95; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl. 2001, S. 191 Rz. 665). Es ist daher zu prüfen, ob das Bundesrecht eine abschliessende Regelung des hier interessierenden Gebiets enthält.
3.4 Die Bestimmung des Art. 12 BGFA regelt die Berufspflichten der Anwälte abschliessend (BGE 130 II 270 E. 1.1 und 3.1.1 S. 272 f. und 275; BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299). Zur Auslegung von Art. 12 BGFA kann deshalb nur noch beschränkt auf kantonale Regeln abgestellt werden, nämlich ausschliesslich insoweit, als diese eine landesweit in nahezu allen Kantonen geltende Auffassung zum Ausdruck bringen. Andernfalls wäre die bundesrechtliche Vereinheitlichung der Berufspflichten gefährdet (BGE 130 II 270 E. 3.1.1 S. 275). Die im eidgenössischen Anwaltsgesetz geregelten Berufspflichten beziehen sich nicht nur auf die Beziehung des Anwalts zum eigenen Klienten, sondern auf die gesamte Berufstätigkeit des Rechtsanwalts (BGE 130 II 270 E. 3.2 Ingress S. 276).
3.5 Nach Art. 12 BGFA - soweit hier von Interesse - üben die Anwältinnen und Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft (lit. a) sowie unabhängig, in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung aus (lit. b). Sie meiden jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen (lit. c). Sie dürfen vor Beendigung eines Rechtsstreits mit der Klientin oder dem Klienten keine Vereinbarung über die Beteiligung am Prozessgewinn als Ersatz für das Honorar abschliessen; sie dürfen sich auch nicht dazu verpflichten, im Falle eines ungünstigen Abschlusses des Verfahrens auf das Honorar zu verzichten (lit. e). Normadressaten dieser Regeln sind einzig die Anwälte, deren Berufsausübung damit geregelt wird.
3.6 Die hier angefochtene Bestimmung enthält zwei Verbote:
3.6.1 Zum einen verbietet sie die Vereinbarung einer Prozessfinanzierung. Normadressat dieser Bestimmung ist jedermann, der vor Beendigung eines Rechtsstreits gewerbsmässig und gegen die Einräumung eines Anteils am Prozesserfolg die Finanzierung eines Prozesses vereinbart. Die Beteiligten an einer solchen Vereinbarung sind der Prozessfinanzierer und die Prozesspartei, welche die Finanzierung ihres Prozesses sicherstellen möchte. Die Vereinbarung ist insoweit vergleichbar mit einem Vertrag zwischen einer Prozesspartei und einer Rechtsschutzversicherung. Prozessfinanzierer können gerade nicht Anwälte sein, da diesen eine solche Vereinbarung schon durch Art. 12 lit. e BGFA klarerweise verboten wird. Insoweit können Anwälte von vornherein nicht Normadressaten der angefochtenen Bestimmung sein.
3.6.2 Zum anderen verbietet die Bestimmung die Vermittlung derartiger Vereinbarungen. Normadressat dieses Verbots ist nach dem Wortlaut (Ingress von § 41 Abs. 1 i.V.m. lit. b AnwG/ZH) ebenfalls nur, wer diese Vermittlung gewerbsmässig und gegen Einräumung eines Anteils am Prozesserfolg durchführt. Auch dies dürfte den Anwälten bereits aufgrund von Art. 12 lit. e BGFA untersagt sein. Möglicherweise handelt es sich dabei um ein redaktionelles Versehen und ist in Wirklichkeit beabsichtigt, jede Vermittlung einer gewerbsmässigen erfolgsorientierten Prozessfinanzierung zu verbieten, auch wenn die Vermittlung selber nicht erfolgsorientiert ist. Bei dieser Auslegung würde die Norm ein Verhalten verbieten, das den Anwälten nicht durch das eidgenössische Anwaltsgesetz verboten ist. Selbst wenn in der Praxis hauptsächlich Anwälte Prozessfinanzierungen vermitteln sollten, würde sich die Bestimmung aber nicht ausschliesslich auf Anwälte beziehen. Auch andere Personen, welche derartige Prozessfinanzierungen vermitteln, wären davon betroffen, wie etwa Verbandssekretariate, gemeinnützige Rechtsberatungsinstitutionen und dergleichen. Der Geltungsbereich der Norm geht damit über den Kreis der Anwälte hinaus. Dass sie auch auf Anwälte anwendbar sein kann, macht sie noch nicht zu einer Berufsregel für Anwälte. Es verhält sich ähnlich wie mit zahlreichen anderen Verhaltensvorschriften, die allgemein gelten und damit selbstverständlich ebenso für Anwälte bei ihrer Berufsausübung verbindlich sind. Dadurch werden sie trotzdem nicht zu einer Berufsregel für Anwälte, selbst wenn sie im Rahmen der anwaltlichen Berufstätigkeit eine besondere rechtliche Bedeutung haben (z.B. obligationenrechtliche Bestimmungen über den Auftrag; strafrechtliches Verbot der Veruntreuung).
3.7 Insgesamt wird somit, wie auch die Beschwerdeführer selber vorbringen, mit § 41 Abs. 1 lit. b AnwG/ZH ein anderer Sachverhalt geregelt als mit Art. 12 lit. e BGFA. Die angefochtene Bestimmung regelt nicht die Berufstätigkeit des Anwalts. Dass sie im kantonalen Anwaltsgesetz steht, ändert daran nichts. Dies trifft etwa auch auf § 40 AnwG/ZH zu, der die Verletzung des Anwaltsmonopols durch Personen ohne Anwaltsberechtigung unter Strafe stellt, sich somit gerade an Personen richtet, die nicht Anwälte sind, und deshalb keine Berufsregel für Anwälte, sondern eine Strafnorm für alle anderen Rechtsunterworfenen darstellt. Die Norm wird schliesslich auch nicht dadurch zu einer Berufsregel, dass sie von den kantonalen Behörden hauptsächlich mit dem Anliegen begründet wird, die Unabhängigkeit des Anwalts zu schützen. Sie steht somit nicht im Widerspruch zum eidgenössischen Anwaltsgesetz. Demnach ist die Rüge der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht begründet.
4. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit und der Vertragsfreiheit sowohl der Prozessfinanzierer als auch der Anwälte. Die Tätigkeit der Prozessfinanzierer besteht im Wesentlichen darin, dass sie die Übernahme der Kosten von Aktivprozessen gegen eine Beteiligung am Prozessergebnis (zum Beispiel einen Prozentsatz) anbieten.
4.1 Das Verbot einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit stellt eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) dar, welche auch die Vertragsfreiheit einschliesst (vgl. BGE 130 I 26 E. 4.3 S. 41; Urteil 1P.286/1997 vom 31. Oktober 1997, publ. in: Pra 87/1998 Nr. 32 S. 231, E. 1d). Eingeschränkt wird in erster Linie die Tätigkeit von Prozessfinanzierern, sodann aber auch die Tätigkeit von Personen, möglicherweise auch von Anwälten (vgl. vorne E. 3.6.2), welche Prozessfinanzierungen vermitteln wollen. Die Tätigkeit des Anwalts fällt in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit (BGE 130 I 65 E. 3.2 S. 67; BGE 130 II 87 E. 3 S. 92). Dazu gehört auch die Möglichkeit, bestimmte Arten der Beratung anzubieten (BGE 124 I 310 E. 3 S. 313 f.), und dabei zum Beispiel auf Prozessfinanzierungen hinzuweisen. Die angefochtene Regelung beeinträchtigt damit die Freiheit all derjenigen Personen, die Prozessfinanzierungen anbieten oder vermitteln wollen, ebenso die Freiheit von Personen, welche eine solche Dienstleistung in Anspruch nehmen wollen.
Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sowie verhältnismässig sind und den Kernbereich des Grundrechts nicht antasten (Art. 36 BV; BGE 125 I 417 E. 4a S. 422). Eine gesetzliche Grundlage wird durch die angefochtene Bestimmung gerade geschaffen. Umstritten ist jedoch, ob ein hinreichendes öffentliches Interesse am Verbot besteht und ob dieses verhältnismässig ist.
4.2 Im Bereich der Wirtschaftsfreiheit genügt nicht jedes öffentliche Interesse für eine Einschränkung. Ohne Rechtfertigung durch die Bundesverfassung oder ein kantonales Regalrecht sind Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 Abs. 4 BV), das heisst wirtschafts- oder standespolitische Massnahmen, unzulässig, welche den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Grundsätzlich zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie namentlich gewerbepolizeilich oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen (BGE 130 II 87 E. 3 S. 92; BGE 125 I 417 E. 4a S. 422; BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 663 f.; RENÉ RHINOW, a.a.O., S. 512 f.).
Der Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit schliesst eine staatliche Bedürfnislenkung aus (RENÉ RHINOW, a.a.O., S. 512 Rz. 910). Von vornherein unbeachtlich ist daher die Begründung des Kantonsrates, es bestehe kein Bedürfnis nach Prozessfinanzierungen.
Darüber hinaus führt der Kantonsrat die Sicherstellung der anwaltlichen Unabhängigkeit, die Vermeidung von Interessenkonflikten zum Nachteil des Klienten und den Schutz des Anwaltsgeheimnisses an. Dies sind bundesrechtlich anerkannte und damit legitime wirtschaftspolizeiliche Ziele (vgl. Art. 12 lit. b und c sowie Art. 13 BGFA, Art. 321 StGB; BGE 130 II 87 E. 4.1 und 4.2 S. 93 ff.; Urteil 2P.187/2000 vom 8. Januar 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 141 S. 835, E. 4c). Sie sind Bestandteile der öffentlichen Interessen am Publikumsschutz und an einer gut funktionierenden Rechtspflege. Insbesondere der Grundsatz der Unabhängigkeit des Anwalts soll grösstmögliche Freiheit und Sachlichkeit bei der Interessenwahrung gegenüber dem Klienten wie gegenüber dem Richter gewährleisten. Er bildet die Voraussetzung für das Vertrauen in den Anwalt und in die Justiz (BGE 130 II 87 E. 4.1 S. 93 mit Hinweis).
4.3 Die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit ist jedoch nicht bereits deshalb verfassungsmässig, weil die kantonalen Behörden damit einen legitimen Zweck verfolgen. Als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 36 Abs. 3 BV) muss die Einschränkung vielmehr auch geeignet und erforderlich sein, um die anerkannten Ziele zu erreichen (BGE 130 II 87 E. 4.3.1 S. 96; BGE 128 I 3 E. 3e/cc S. 15; BGE 125 I 474 E. 3 S. 482). Sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleichgeeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreicht (BGE 130 II 425 E. 5.2 S. 438).
Es ist daher zu untersuchen, ob die Prozessfinanzierung wirklich die vom Kantonsrat behaupteten negativen Auswirkungen auf die genannten Interessen haben kann und ob ihr Verbot erforderlich und geeignet ist, diese Auswirkungen zu vermeiden.
4.4 Die Parteien äussern sich widersprüchlich über die Art der Prozessfinanzierungsvereinbarungen, die von der Beschwerdeführerin 1 angeboten werden. Für das vorliegende Verfahren ist jedoch der Inhalt dieser Vereinbarungen nicht ausschlaggebend. Zur Diskussion steht im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nicht ein bestimmter Prozessfinanzierungsvertrag, sondern eine gesetzliche Bestimmung. Es ist zu prüfen, ob diese Bestimmung so, wie sie lautet und vernünftigerweise ausgelegt werden kann, mit der Verfassung vereinbar ist, wobei auch die Wahrscheinlichkeit einer verfassungskonformen Handhabung berücksichtigt werden kann (BGE 130 I 82 E. 2.1 S. 86 mit Hinweisen). Ist die Rechtmässigkeit der angefochtenen Bestimmung zu bejahen, wird sich weiter die Frage stellen, ob die Verträge, welche die Beschwerdeführerin 1 abschliesst, unter das gesetzliche Verbot fallen. Dies ist aber eine Frage der Anwendung dieser Bestimmung im Einzelfall und ist im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht zu behandeln. Erweist sich umgekehrt das angefochtene Verbot der Prozessfinanzierung als verfassungswidrig, diese somit als grundsätzlich zulässig, ist dennoch nicht ausgeschlossen, dass bestimmte Arten von Prozessfinanzierungsverträgen wegen Verstosses gegen andere Gesetze rechtswidrig sein können. Es erübrigt sich daher, die von den Beschwerdeführern beantragten Beweise in Bezug auf die Praxis der Prozessfinanzierung in Deutschland abzunehmen. Zu prüfen ist lediglich die Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Bestimmung, welche pauschal und generell jede Art der gewerbsmässigen und erfolgsabhängigen Prozessfinanzierung verbietet.
4.5
4.5.1 Der Kantonsrat befürchtet eine Beeinträchtigung der anwaltlichen Unabhängigkeit, indem der Prozessfinanzierer Einfluss auf die Mandatsführung durch den Anwalt nehme, auch wenn rechtlich nur ein Vertragsverhältnis zwischen dem Klienten und dem Anwalt einerseits sowie dem Klienten und dem Prozessfinanzierer andererseits bestehe. Die Klienten verpflichteten sich nämlich im Prozessfinanzierungsvertrag, die Anwälte zu beauftragen, sich mit dem Prozessfinanzierer abzustimmen und nur mit seiner Zustimmung über den Streitgegenstand zu verfügen. Die Klienten müssten zudem ihre Anwälte gegenüber dem Prozessfinanzierer von der Schweigepflicht entbinden und anweisen, diesen über den Gang des Verfahrens zu informieren.
4.5.2 Wer einen Prozess anheben will, muss sich die dazu erforderliche Finanzierung beschaffen, sofern er weder die nötigen Mittel hat, noch Deckung durch eine Rechtsschutzversicherung verlangen kann, noch unentgeltliche Prozessführung geniesst. Die Art und Weise, wie diese Finanzierung sicher gestellt wird, berührt grundsätzlich nur das Verhältnis zwischen der Prozesspartei und dem Drittfinanzierer, nicht aber dasjenige zwischen der Partei und dem Anwalt. Diesem ist schon durch das Bundesrecht verboten, als erfolgsbeteiligter Prozessfinanzierer aufzutreten (Art. 12 lit. e BGFA). Insoweit bedarf es keiner zusätzlichen kantonalen Regelung. Dritten ist demgegenüber eine Prozessfinanzierung auf Erfolgsbasis damit nicht von vornherein verboten (vgl. BGE 113 Ia 279 E. 3 und 4b S. 283 ff.; BGE 98 Ia 144 E. 2c S. 148 f.). Die erfolgsabhängige Prozessfinanzierung, die zwischen dem Klienten und einem Dritten vereinbart wird, hat grundsätzlich nicht zur Folge, dass der Anwalt am Prozessgewinn partizipiert. Seine Forderung ist nach wie vor auf die Honorarforderung beschränkt. Selbst wenn er direkt oder indirekt vom Prozessfinanzierer eine Entschädigung für den zusätzlichen Aufwand erhält, handelt es sich dabei nicht um eine Erfolgsbeteiligung.
4.5.3 Es ist auch üblich und mit Blick auf die anwaltliche Unabhängigkeit grundsätzlich unproblematisch, wenn ein Gläubiger eine Forderung, deren Begründetheit oder Einbringlichkeit fraglich ist, an ein gewerbsmässiges Inkassounternehmen verkauft und abtritt (Art. 164 ff. OR), welches anschliessend die Forderung im eigenen Namen einklagt. Dabei wird zwar oft ein fester Betrag für die Forderung bezahlt, doch ist es auch denkbar, dass der Preis für die Forderung in Abhängigkeit vom erzielten Ertrag festgesetzt wird. In diesem Fall wird ein gleiches wirtschaftliches Ergebnis erreicht wie bei der hier streitigen Prozessfinanzierung. Die konkrete Ausgestaltung solcher Verträge mag unter Umständen rechtlich problematisch sein (z.B. im Lichte von Art. 27 ZGB, Art. 19 ff. OR oder Art. 157 StGB; vgl. BGE 112 II 241, 433); dies ist aber kein hinreichender Grund, den Forderungskauf grundsätzlich zu verbieten.
4.5.4 In den parlamentarischen Beratungen zum kantonalen Anwaltsgesetz wurde vorgebracht, eine Prozesspartei könnte ihre Aktivlegitimation verlieren, wenn sie sich vertraglich gegenüber dem Prozessfinanzierer verpflichtet, ihre Ansprüche, die sie gerichtlich durchsetzen will, zu Sicherungszwecken abzutreten. Indessen ist die Abtretung der Ansprüche mit der Prozessfinanzierung nicht zwingend verbunden. Die Prozessfinanzierer haben kein Interesse daran, dass Prozesse verloren werden; sie werden daher schon im eigenen Interesse ihre Verträge nicht so ausgestalten, dass sie zum Prozessverlust führen.
4.5.5 Selbst wenn bei der Prozessfinanzierung der Klient dem Prozessfinanzierer das Recht einräumt, über den Fortgang des Prozesses informiert zu werden oder vor Eingehen eines Vergleichs zuzustimmen, beeinträchtigt dies nicht grundsätzlich die anwaltliche Unabhängigkeit: Da es einem Privaten frei steht, über seine Ansprüche zu verfügen, kann er (in den gesetzlichen Schranken, namentlich Art. 27 ZGB) mit einem Dritten ebenso vereinbaren, dass er nur mit dessen Zustimmung über seine Ansprüche verfügen kann. Dies ist von der Privatautonomie abgedeckt. Es ist denn auch üblich und ohne weiteres zulässig, dass sich (auf beklagtischer Seite) Haftpflichtversicherungen das Recht ausbedingen, über den Verlauf eines Prozesses informiert zu werden und einem Vergleich zuzustimmen oder gar den Prozess selber zu führen (vgl. auch Art. 2 lit. a der Verordnung vom 18. November 1992 über die Rechtsschutzversicherung [nachfolgend: RSV-VO; SR 961.22]). Faktisch hat damit der Haftpflichtversicherer in der Regel ein weitgehendes Mitspracherecht in der Prozessführung. Er tritt dabei aber nur als Vertragspartner des Klienten auf; sein Weisungsrecht gegenüber dem Anwalt kann nicht weiter gehen als dasjenige des Klienten. Bei der Prozessfinanzierung verhält es sich nicht grundsätzlich anders.
4.5.6 Auch die Befürchtungen bezüglich Einhaltung des Anwaltsgeheimnisses sind in Bezug auf die Prozessfinanzierung nicht anders als bei einem Haftpflichtversicherer, welcher am Prozess mitwirkt. Wohl haben diese Dritten nur eine vertraglich, nicht eine strafrechtlich (Art. 321 StGB) geschützte Schweigepflicht. Indessen steht es dem Klienten als Geheimnisherr ohnehin frei, seine Geheimnisse an beliebige Dritte weiterzugeben, demnach ebenfalls an Personen, die nicht dem Anwaltsgeheimnis unterliegen. Er kann daher auch einwilligen, dass der Anwalt diese Informationen Dritten mitteilt (FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 139; GIOVANNI ANDREA TESTA, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, Diss. Zürich 2000/2001, S. 148, mit Hinweisen; vgl. auch Art. 13 Abs. 1 Satz 2 BGFA und Art. 321 Ziff. 2 StGB). Demzufolge ist ebenso zulässig, den Anwalt zu ermächtigen, Informationen an einen Prozessfinanzierer weiterzugeben (BRUNO PELLEGRINI, Zusammenarbeit mit Prozessfinanzierern, Anwaltsrevue 4/2001 Heft 1 S. 44, der eine "ausdrückliche" Ermächtigung verlangt). Auch nach der für Rechtsschutzversicherungen geschaffenen Regelung geht der Bundesgesetzgeber (zunächst) davon aus, dass der Anwalt grundsätzlich vom Berufsgeheimnis entbunden werden kann (vgl. Art. 6 RSV-VO; RAYMOND DIDISHEIM, L'avocat et l'assurance de protection juridique, in François Chaudet/Olivier Rodondi [Hrsg.], L'avocat moderne, 1998, S. 123 f.; ANNE-MARIE DUTOIT, Ordonnance sur l'assurance de la protection juridique du 18 novembre 1992, Commentaire, publ. in: SVZ 62/1994 S. 36 f.).
4.5.7 Nach dem Gesagten müssten bei konsequenter Weiterführung der Argumentation des Kantonsrates im Grunde auch die Rechtsschutz- und die Haftpflichtversicherung von einem Verbot erfasst werden, mit der Begründung, diese würden die Bereiche der anwaltlichen Unabhängigkeit und des Anwaltsgeheimnisses tangieren. Ein solches Verbot hat der Bundesgesetzgeber jedoch nicht erwogen, sondern vielmehr den Bestand dieser Versicherungseinrichtungen durch entsprechende Gesetzeserlasse festgeschrieben. Die vom Kantonsrat insoweit erwähnten Bedenken genügen mithin nicht, bereits ein generelles Verbot der Prozessfinanzierung zu erlassen.
4.6
4.6.1 Der Kantonsrat befürchtet aber auch, die Anwälte könnten in einen Konflikt geraten zwischen den Interessen ihrer Klienten und denjenigen des Prozessfinanzierers, was ihrer Unabhängigkeit abträglich sei. Es liege die Gefahr auf der Hand, dass die Anwälte nicht mehr im reinen Interesse der Klienten handelten, sondern die Interessen des Prozessfinanzierers mit berücksichtigen müssten. Dieser sei einzig an einem finanziell möglichst guten Ergebnis interessiert, während das Interesse der Klienten auch differenzierter sein und etwa das künftige Verhältnis zur Gegenpartei umfassen könne. Zudem richteten sich die Akquisitionsanstrengungen des Prozessfinanzierers auf die Anwaltschaft aus und versprächen dieser mehr Gebühren und Mandate. Die Anwälte erhielten zudem vom Prozessfinanzierer ein Honorar für die zusätzlichen Aufwendungen. Damit bestehe das Risiko einer Vereinnahmung der Anwälte durch die Prozessfinanzierer.
4.6.2 Die Interessen des Klienten und diejenigen des Prozessfinanzierers sind grundsätzlich gleichläufig. Beide sind an einem möglichst hohen Prozessertrag interessiert. Der Anwalt hat dieses Interesse bestmöglich wahrzunehmen. Eine prinzipielle Interessenkollision besteht nicht.
Freilich kann in bestimmten Fällen ein Prozessfinanzierer vom Klienten abweichende Interessen haben. So wird Ersterer einen möglichst hohen Prozessgewinn wollen, was der Klient im Hinblick auf spätere Beziehungen zur Gegenpartei gelegentlich anders sehen könnte. Ein Interessenwiderstreit liegt bei der Einschaltung einer Rechtsschutzversicherung indes sogar regelmässig vor: Diese hat ein Interesse daran, die Kosten klein zu halten, während der Klient den Rechtsstreit grundsätzlich durchfechten will (vgl. GERHARD STOESSEL, Verhältnis Rechtsanwalt - Rechtsschutzversicherung: einige ausgewählte Fragen, Anwaltsrevue 3/2000 Heft 6-7 S. 4; PHILIPPE REYMOND, L'avocat et l'assurance de protection juridique - Quelques questions choisies, Anwaltsrevue 3/2000 Heft 6-7 S. 11; RAYMOND DIDISHEIM, a.a.O., S. 115). Wer etwa Wert darauf legt, autonom über einen Vergleich entscheiden zu können, wird keine Prozessfinanzierungsvereinbarung eingehen. Ob den Klienten zudem für den Fall eines Interessengegensatzes während eines Prozesses nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ein Recht zum Rücktritt vom Prozessfinanzierungsvertrag oder zum Vorgehen gegen den Willen des Prozessfinanzierers zusteht, kann hier offen bleiben; das Gleiche gilt für die Frage, ob ein Bedürfnis nach der Schaffung einer entsprechenden gesetzlichen Regelung besteht. Jedenfalls stellt die Möglichkeit eines solchen Interessenkonfliktes zwischen Klient und Prozessfinanzierer keinen hinreichenden Grund dar, Prozessfinanzierungen insgesamt zu verbieten.
4.6.3 Es mag zutreffen, dass die Prozessfinanzierer ihre Akquisitionsbemühungen hauptsächlich an die Anwaltschaft richten. Insofern kann die Gefahr einer Vereinnahmung bestehen, indem Anwälte daran interessiert sein mögen, prozessfinanzierte Mandate zu führen, weil sie dabei einen solventen Finanzierer haben. Mit Blick darauf könnten Anwälte versucht sein, es nicht mit den Prozessfinanzierungsunternehmen zu verderben mit der unzulässigen Folge, dass sie die Interessen der Klienten vernachlässigen würden.
Indessen kann sich der selbständige Anwalt ohnehin immer Interessenkonflikten ausgesetzt sehen. Das kann ebenso sein, wenn neben dem Klienten ein Haftpflicht- oder Rechtsschutzversicherer auftritt. Auch unabhängig von der Einschaltung eines Dritten kann es vorkommen, dass ein Anwalt vom Klienten abweichende Interessen hat. So könnte er zwecks Erzielung möglichst hoher Honorareinnahmen geneigt sein, einen Prozess zu führen, von dem er dem Klienten aber in dessen Interesse wegen Aussichtslosigkeit abraten muss.
Es gehört zu den Berufspflichten des Anwalts, die Interessen des Klienten bestmöglich zu wahren und sein persönliches Interesse gegenüber denjenigen des Klienten zurückzustellen (vgl. FRANZ Schenker, Gedanken zum Anwaltshonorar, in Walter Fellmann et al. [Hrsg.], Schweizerisches Anwaltsrecht, 1998, S. 153). Im Einzelfall hat er abzuschätzen, ob eine unzulässige Konfliktsituation vorliegt. Bei Verstoss gegen seine gegenüber dem Klienten bestehende Treuepflicht muss er mit Disziplinarmassnahmen rechnen (Art. 17 BGFA). Es wäre jedoch unverhältnismässig, von vornherein alle Situationen zu verbieten, die möglicherweise zu einer Interessenkollision führen könnten (vgl. BGE 130 II 87 E. 5.2 S. 103 f.).
Für den Klienten kann es sogar von Vorteil sein, wenn nebst dem (am erfolgsunabhängigen Honorar interessierten) Anwalt auch der (am Erfolg interessierte) Prozessfinanzierer eine Abschätzung der Prozessrisiken vornimmt. Lehnt er die Prozessfinanzierung ab, erfährt damit der Klient aus einer zusätzlichen Quelle, wie die Aussichten auf Durchsetzung seiner Rechtsbegehren eingeschätzt werden. Dies kann ihm den Entscheid erleichtern, ob er den Prozess riskieren will.
4.6.4 Es ist nicht ausgeschlossen, dass je nach konkreter Ausgestaltung eines Prozessfinanzierungssystems die anwaltliche Unabhängigkeit beeinträchtigt wird. Das wäre insbesondere der Fall, wenn der Anwalt Arbeitnehmer des Prozessfinanzierers wäre. Das ist ihm aber bereits durch Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA verboten (vgl. bezüglich Angestellten von Treuhandunternehmen oder Rechtsschutzversicherungen BGE 130 II 87 E. 4.3.3 S. 97, mit Hinweisen; Urteil 2A.295/2003 vom 3. Juni 2004, E. 3) und braucht nicht durch zusätzliche kantonale Regelungen unterbunden zu werden. Problematisch könnte auch sein, wenn Anwälte als Gesellschafter oder Verwaltungsräte an Prozessfinanzierungsgesellschaften beteiligt sind (vgl. MATTHIAS KILIAN, Der Erfolg und die Vergütung des Rechtsanwalts, Diss. Köln, Bonn 2003, S. 379 f.; BRUNO PELLEGRINI, a.a.O., S. 43; BGE 98 Ia 144 E. 2d S. 149 f.). Eine solche Gefahr kann aber auch bei anderen Gesellschaften bestehen, zum Beispiel bei Rechtsschutzversicherungen (WALTER FELLMAN, Kollision von Berufspflichten mit anderen Gesetzespflichten am Beispiel des Anwaltes als Verwaltungsrat, in Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Das Anwaltsrecht nach dem BGFA, 2003, S. 171 und 175 ff.). Dies ändert aber nichts daran, dass Rechtsschutzversicherungen grundsätzlich zulässig sind. Allfälligen sich daraus ergebenden Konfliktsituationen kann durch die bereits bestehenden Standesregeln entgegengewirkt werden.
4.6.5 Denkbar ist, dass ein Prozessfinanzierer gleichzeitig mehrere Klienten mit gegenläufigen Interessen in unterschiedlichen Prozessen betreut, woraus sich Interessenkollisionen ergeben könnten. Das Bundesgericht hat derartige denkbare Konstellationen bei einem Treuhandunternehmen herangezogen, um zu begründen, weshalb ein forensisch tätiger Anwalt nicht bei einem solchen Unternehmen angestellt sein kann (erwähntes Urteil 2P.187/2000, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 141 S. 835, E. 4c). Dem lag der Gedanke zugrunde, dass der angestellte Anwalt, unmittelbar oder mittelbar, dem Druck seines Arbeitgebers oder des anderen Klienten des Arbeitgebers ausgesetzt sein kann. Bei der Prozessfinanzierung geht es aber nicht um das Verhältnis von einem angestellten Anwalt zu seinem Arbeitgeber einerseits und seinen Klienten andererseits. Der selbständige Anwalt untersteht nicht den Weisungen des Prozessfinanzierers und soll auch nicht in einem sonstigen Abhängigkeitsverhältnis zu diesem stehen (siehe oben E. 4.6.3 und 4.6.4).
4.6.6 Sicherlich wird der Anwalt mit Blick auf die ihm vorgeschriebene Unabhängigkeit und seine Pflicht zur Wahrung der Interessen des Klienten besondere Vorsicht gegenüber der Prozessfinanzierung walten lassen müssen. Wenn er dem Klienten eine Prozessfinanzierung empfiehlt, könnte ein Verstoss gegen seine Berufspflichten schon gegeben sein, wenn er den Klienten nur auf ihre Vorteile und nicht auch auf die möglichen Risiken (siehe etwa oben E. 4.6.2) hinweist. Das Gleiche könnte gelten, wenn er dem Klienten nur einen Prozessfinanzierer benennt, ohne darauf hinzuweisen, dass andere Unternehmen den Prozess möglicherweise zu anderen (günstigeren) Bedingungen finanzieren. Diesen Gefahren kann jedoch bereits mit dem geltenden Anwaltsrecht (Art. 12 und 17 BGFA) entgegengewirkt werden; sie machen nicht ein Verbot der Prozessfinanzierung notwendig.
Wie zudem schon angedeutet (oben E. 4.4), können bestimmte Arten von Prozessfinanzierungsverträgen oder einzelne Klauseln daraus unzulässig sein (vgl. Art. 27 ZGB, Art. 19 ff. OR, Art. 8 UWG [SR 241] oder Art. 157 StGB). Unwirksam können auch Prozessfinanzierungsverträge oder die entsprechenden Klauseln sein, wenn sich der Prozessfinanzierer einen offensichtlich überhöhten Anteil am Prozessgewinn versprechen lässt (vgl. ALEXANDER BRUNS, Das Verbot der quota litis und die erfolgshonorierte Prozessfinanzierung, Juristenzeitung 2000 S. 241, Tübingen, der eine fünfzigprozentige Erfolgsbeteiligung für überhöht und damit als sittenwidrig ansieht; LORENZ HÖCHLI, Das Anwaltshonorar, Diss. Zürich 1991, S. 84). Diese Bedenken, die nur Teilfragen der Prozessfinanzierung betreffen, können aber bereits durch das bestehende Recht oder durch allenfalls noch zu erlassende gesetzliche Regelungen erfasst werden (für einen Handlungsbedarf des Gesetzgebers: ALEXANDER BRUNS, a.a.O., S. 241). Sie rechtfertigen jedoch ebenso wenig ein generelles Verbot, da es eben mildere Mittel gibt, um unerwünschten Auswüchsen entgegenzutreten.
4.7 Schliesslich fragt sich, ob Prozessfinanzierer nicht ohnehin vom Verbot des Erfolgshonorars nach Art. 10 RSV-VO erfasst werden. Der kantonale Gesetzgeber hätte dann nur ein bereits bundesrechtlich bestehendes Verbot übernommen, welches er mit zusätzlichen Sanktionen belegt hätte. Ob das im Lichte von Art. 49 Abs. 1 BV erlaubt wäre, kann hier offen bleiben. Gemäss Art. 10 RSV-VO darf sich eine Versicherungseinrichtung oder ein Schadenregelungsunternehmen keinen Anteil an einem allfälligen Erfolg des Versicherten versprechen lassen. Damit Art. 10 RSV-VO greift, müssten die Prozessfinanzierer Versicherungseinrichtungen sein. Das ist zu verneinen (a.A. GERHARD STOESSEL, a.a.O., S. 9 f.; ebenso für das deutsche Recht: JÖRG FRITZSCHE/STEFFEN SCHMIDT, Eine neue Form der Versicherung?, publ. in: Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 1999 S. 2998-3002). Die Prozessfinanzierung mag zwar in einigen Punkten versicherungsähnlich sein (zu den Merkmalen der Versicherung: BGE 114 Ib 244 E. 4a S. 247 mit Hinweis). Es fehlt indes ganz wesentlich an der Leistung des Versicherten in Form einer vorgängig unbedingt zu entrichtenden Prämie (BRUNO PELLEGRINI, a.a.O., S. 43). Der Kunde zahlt nicht mit Blick auf ein künftiges Risiko eine Prämie. Vielmehr ist der Rechtsstreit, der als Versicherungsfall zu bezeichnen wäre, bereits bestehend und bekannt. Die Prozessfinanzierungsverträge sehen zudem in aller Regel vor, dass der Kunde dem Prozessfinanzierer nur im Falle eines Obsiegens und damit auch nicht vorgängig eine Gegenleistung schuldet. Eine entsprechende Anwendung von Art. 10 RSV-VO kommt ebenso wenig in Betracht. Die Ausgangssituationen sind nicht dieselben. Die Versicherungen sollen das Risiko aus den Prämien der Versichertengemeinschaft finanzieren. Damit die Versicherungen nicht in die Versuchung geraten, zusätzlich eine Erfolgsbeteiligung beim Versicherten zu erheischen, was offenbar eine Zeit lang Praxis war, wurde die Verbotsnorm des Art. 10 RSV-VO eingeführt (vgl. ANNE-MARIE DUTOIT, a.a.O., S. 48 f.). Demgegenüber beziehen die Prozessfinanzierer vorgängig keine Prämien, die Erfolgsbeteiligung stellt die eigentliche Gegenleistung des Kunden dar.
4.8 Zusammenfassend besteht nach heutigen Erkenntnissen keine Notwendigkeit zum generellen Verbot der Prozessfinanzierung. Die kantonale Verbotsnorm erweist sich als unverhältnismässig, verletzt damit die Wirtschaftsfreiheit und ist demzufolge aufzuheben. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass bestimmte Prozessfinanzierungssysteme die anwaltliche Unabhängigkeit oder andere Rechtsgüter beeinträchtigen oder gefährden. Soweit dies tatsächlich der Fall ist, gibt jedoch bereits das Bundesrecht Handhabe, um dagegen einzuschreiten (vgl. Art. 12 und 17 ff. BGFA, Art. 27 ZGB, Art. 19 ff. OR, Art. 8 UWG und Art. 157 StGB). Allenfalls können geeignete, gegenüber einem generellen Verbot mildere Regelungen zur Sicherung betroffener Rechtsgüter erlassen werden. Betreffend die Einhaltung der anwaltlichen Berufsregeln wird es Sache der Disziplinaraufsicht sein, diese zu überwachen.
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Art. 27 e 49 cpv. 1 Cost.; art. 88 OG; art. 5 cpv. 1 ALC; art. 18 Allegato I ALC; art. 12 e 17 LLCA; art. 321 CP; art. 2 lett. a e 10 dell'ordinanza concernente l'assicurazione della tutela giudiziaria; libertà economica; divieto della conclusione e della mediazione di accordi sul finanziamento di processi; legittimazione a ricorrere di una persona giuridica straniera in quanto prestatore di servizi. Richiamo alla libertà economica da parte di una persona giuridica straniera (consid. 1.1). La legge federale sugli avvocati (LLCA) regolamenta in maniera esaustiva i doveri professionali degli avvocati (consid. 3.4). La disposizione in una legge cantonale sull'avvocatura che disciplina la conclusione e la mediazione di accordi sul finanziamento di processi e che non si riferisce solo agli avvocati non costituisce una regola professionale per questi ultimi; in questa misura non vi è pertanto alcuna violazione della forza derogatoria del diritto federale (consid. 3.6 e 3.7). Esame della compatibilità del divieto della conclusione e della mediazione di accordi sul finanziamento di processi con la libertà economica (consid. 4). Rapporto con i doveri professionali degli avvocati, segnatamente con quelli di indipendenza, di fedeltà e di segretezza (consid. 4.5 e 4.6).
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constitutional law
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Sachverhalt ab Seite 24
Dans deux poursuites de l'Office des poursuites et faillites du district de Martigny, introduites par Y., X. a formé opposition en excipant de son défaut de retour à meilleure fortune. Par décision du 17 novembre 2003, le Juge suppléant des districts de Martigny et St-Maurice a déclaré l'opposition irrecevable et constaté que le poursuivi est revenu à meilleure fortune à concurrence de 9'662 fr.35.
Le 9 décembre 2003, X. a ouvert action en constatation de non-retour à meilleure fortune; l'affaire ayant été attribuée audit juge suppléant, il a demandé la récusation de celui-ci le 11 décembre 2003, en faisant valoir qu'il avait "déjà rendu une décision dans cette affaire". Le 16 décembre suivant, le magistrat mis en cause a informé le prénommé qu'il refusait de se récuser et a transmis sa requête au Président du Tribunal cantonal valaisan. Par décision du 3 mars 2004, ce dernier a rejeté la demande de récusation.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par X. contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant se plaint d'une violation de la garantie du juge impartial, consacrée aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH; en bref, il fait valoir que le Juge suppléant a déjà statué dans la même procédure sur la recevabilité de l'opposition (art. 265a al. 1 LP), en sorte qu'il revêt une apparence de prévention dans le cadre de l'action en constatation du non-retour à meilleure fortune (art. 265a al. 4 LP).
1.1 La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - qui ont, sous cet angle, la même portée (ATF 116 Ia 135 consid. 2e p. 138) - permet, indépendamment du droit de procédure cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter un doute quant à son impartialité; elle vise, notamment, à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention, et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances objectivement constatées doivent être prises en compte; les impressions purement individuelles des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 128 V 82 consid. 2a p. 84; ATF 127 I 196 consid. 2b p. 198; ATF 126 I 168 consid. 2a p. 169 et la jurisprudence citée dans ces arrêts).
1.2 Le fait que le juge a déjà participé à l'affaire à un stade antérieur de la procédure peut éveiller le soupçon de partialité. La jurisprudence a renoncé à résoudre une fois pour toutes la question de savoir si le cumul des fonctions contrevient ou non aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (cf. ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 57 ss et les arrêts cités). Elle exige, cependant, que l'issue de la cause ne soit pas prédéterminée, mais qu'elle demeure au contraire indécise quant à la constatation des faits et à la résolution des questions juridiques. Il faut, en particulier, examiner les fonctions procédurales que le juge a été appelé à exercer lors de son intervention précédente, prendre en compte les questions successives à trancher à chaque stade de la procédure, et mettre en évidence leur éventuelle analogie ou leur interdépendance, ainsi que l'étendue du pouvoir de décision du juge à leur sujet; il peut également se justifier de prendre en considération l'importance de chacune des décisions pour la suite du procès (ATF 116 Ia 135 consid. 3b p. 139 et les arrêts cités; cf. aussi: ATF 126 I 168 consid. 2a p. 169).
1.3 C'est en matière de procédure
pénale que le Tribunal fédéral a été le plus souvent amené à se prononcer sur la compatibilité de certaines situations avec les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Il a sanctionné le cumul des fonctions de juge du renvoi et de juge du fond (ATF 114 Ia 50 consid. 4 et 5 p. 60 ss), ainsi que de juge du mandat de répression et de juge du fond (ATF 114 Ia 143 consid. 7b p. 151 ss); en revanche, il n'a pas condamné l'union personnelle du juge de la détention et du juge du fond (ATF 117 Ia 182 consid. 3b p. 184 ss).
En matière civile, l'apparence de prévention est regardée avec plus de retenue (EGLI/KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1990 p. 18; PIQUEREZ, Le droit à un juge indépendant et impartial garanti par les articles 58 Cst. et 6 ch. 1 CEDH impose-t-il de manière absolue une séparation des fonctions judiciaires?, in SJ 1989 p. 120). Dans ce domaine également, il va de soi que le juge ayant statué en première instance ne saurait connaître de la même affaire comme magistrat de l'autorité de recours (ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 58), pas plus que l'administrateur de la faillite ne peut exercer d'activité juridictionnelle dans les procès où la masse est partie (ATF 33 I 143 consid. 4 p. 147/148). Hormis ces cas évidents, le Tribunal fédéral n'a pas dénoncé jusqu'ici d'autres cumuls de fonctions inadmissibles; au contraire, il n'a pas désavoué l'union personnelle:
- du juge de la mainlevée de l'opposition et du juge de l'action en reconnaissance (ou en libération) de dette (ATF 120 Ia 82);
- du juge des mesures protectrices de l'union conjugale et du juge du divorce (ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 57, qui cite un arrêt non publié du 11 novembre 1986; arrêt 1P.208/1996 du 26 juin 1996, consid. 3b, in Pra 86/1997 n° 3 p. 12/13; critiques: MÜLLER, in ZBJV 132/1996 p. 742; KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Berne 2001, p. 168/169);
- du juge des mesures provisionnelles et du juge du fond (ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 57; cf. aussi: POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, n. 5.3 ad art. 23 OJ), lors même que les questions à débattre seraient identiques ou semblables à celles qui se posent dans la procédure principale (arrêt 4C.514/1996 du 15 décembre 1997, consid. 2a; critique: KIENER, op. cit., p. 168);
- du juge ayant refusé l'assistance judiciaire en raison de l'absence de chances de succès et du juge du fond (ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 57; arrêt 2A.468/2000 du 16 mars 2001, consid. 2b/bb; POUDRET/SANDOZ-MONOD, loc. cit.; KÖLZ, in Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse [état 1990], n. 60 ad art. 58 aCst.; contra: KIENER, op. cit., p. 166/167).
2. Il convient d'examiner maintenant, à l'aide des exemples énumérés ci-dessus, si l'union personnelle du juge de la recevabilité de l'opposition (art. 265a al. 1 LP) et du juge de l'action en constatation du défaut de retour à meilleure fortune (art. 265a al. 4 LP) respecte les exigences découlant des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH.
2.1 Si le débiteur fait opposition en contestant son retour à meilleure fortune, l'office des poursuites soumet l'opposition au juge du for de la poursuite; celui-ci statue définitivement après avoir entendu les parties (art. 265a al. 1 LP). Le débiteur et le créancier peuvent ouvrir action en constatation du non-retour ou du retour à meilleure fortune par la voie de la procédure ordinaire devant le juge du for de la poursuite dans les 20 jours dès la notification de la décision sur l'opposition; le procès est instruit en la forme accélérée (art. 265a al. 4 LP).
La décision sur la recevabilité de l'opposition est rendue en procédure sommaire (art. 25 ch. 2 let. d LP). Le débiteur doit exposer l'état de ses revenus et de sa fortune, et rendre vraisemblable qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune (art. 265a al. 2 LP). Il peut, en principe, se prévaloir de tous les moyens de preuve (BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, in RDS 115/ 1996 I p. 229), encore que la nature de la procédure sommaire puisse comporter certaines limitations (GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, in AJP 1998 p. 534; HUBER, in Kommentar zum SchKG, vol. III, n. 24 ad art. 265a LP). L'action en constatation est soumise à la procédure ordinaire, quoiqu'accélérée, régie par les cantons (art. 25 ch. 1, en relation avec l'art. 265a al. 4 LP); le fardeau de la preuve du retour à meilleure fortune incombe au créancier poursuivant, indépendamment du rôle des parties au procès (arrêt 5P.127/2001 du 20 juin 2001, consid. 2a, in SJ 2001 I p. 583 et les références; BRÖNNIMANN, op. cit., p. 231; GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, op. cit., p. 537).
2.2 Il résulte de ces considérations qu'aussi bien la procédure sur la recevabilité de l'opposition que la procédure judiciaire sont instruites en contradictoire. Ces procédures concernent la même poursuite, et ont le même objet (FF 1991 III 183 in fine; HUBER, ibidem, n. 31), qui est de savoir si le débiteur est ou non revenu à meilleure fortune. Dans la mesure où la législation cantonale n'institue aucune restriction quant aux modes de preuve, elles sont en général conduites sur la base des mêmes preuves, dès lors que le juge de la recevabilité de l'opposition a invité le débiteur à produire toutes les pièces relatives à sa situation financière (cf. GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, op. cit., p. 533; HUBER, ibidem, n. 24; cf. également: FF 1991 III 183, qui parle ici du "renforcement de l'obligation de participation du débiteur"). En définitive, les différences entre ces procédures se résument au degré (vraisemblance dans la procédure d'autorisation/preuve complète dans la procédure judiciaire) et au fardeau de la preuve du retour à meilleure fortune (débiteur dans la procédure d'autorisation/créancier dans la procédure judiciaire).
La décision du juge de la recevabilité de l'opposition est "définitive" (art. 265a al. 2, 2e phrase, LP), en ce sens que "toute voie de droit cantonale ordinaire ou extraordinaire est exclue" (FF 1991 III 183; ATF 126 III 110 consid. 1b p. 112; HUBER, ibidem, n. 31; critique: BRÖNNIMANN, op. cit., p. 230); la "protection juridique des parties" n'en subit aucun préjudice, car celui qui conteste cette décision peut s'adresser au juge, conformément à l'art. 265a al. 4 LP (FF loc. cit.). De fait, la doctrine envisage la phase judiciaire en quelque sorte comme la "continuation" de la procédure sommaire d'autorisation (BRÖNNIMANN, op. cit., p. 231 in fine), ou une seconde "étape" de la procédure (HUBER, ibidem, n. 18; GASSER, Nachlassverfahren, Insolvenzerklärung und Feststellung des neuen Vermögens nach rev. SchKG, in ZBJV 132/1996 p. 18; JEANDIN, L'exception de non retour à meilleure fortune, FJS 990a p. 7), le juge revêtant sous cet angle le rôle d'une juridiction de "seconde instance" (cf. FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, thèse Bâle 1999, p. 97). L'action en constatation assume donc, dans cette mesure, la fonction d'un moyen de droit ("Rechtsmittel") contre la décision sur la recevabilité de l'opposition.
2.3 Comme le montrent les développements qui précèdent, il existe de sensibles différences entre les causes civiles mentionnées ci-dessus (consid. 1.3) et la constatation du retour à meilleure fortune:
D'une part, dans ses rapports avec la mainlevée de l'opposition, les mesures provisoires, l'assistance judiciaire ou les mesures protectrices de l'union conjugale, l'action ordinaire ne revêt pas fonctionnellement le caractère d'un moyen de droit; de surcroît, les cantons prévoient en principe une voie de recours, à tout le moins extraordinaire, contre ces décisions rendues en procédure sommaire.
D'autre part, celles-ci ont un autre objet que l'action au fond. Dans le cadre de la procédure de mainlevée, le juge examine uniquement si la créance en poursuite repose sur un titre de mainlevée (STOFFEL, Voies d'exécution, Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, § 4 n. 71 ss), tandis que les actions en reconnaissance et en libération de dette portent sur l'existence de cette prétention et sont jugées à l'issue d'une procédure probatoire complète; ces actions donnent lieu à des contestations de droit matériel, alors que l'action en constatation prévue par l'art. 265a al. 4 LP - tout comme la procédure d'autorisation qui l'a précédée - ne constituent que de purs incidents de la poursuite (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., § 4 n. 49 et 52). Les mesures provisionnelles tendent au maintien de l'état de fait ou à la garantie d'une exécution forcée ultérieure, et sont, à ce titre, temporaires et modifiables en tout temps; même si la décision qui les ordonne résout des aspects qui se posent en relation avec la procédure principale, elle n'en conserve pas moins un objet propre. Il n'en va pas différemment pour l'assistance judiciaire, où la décision ne tranche pas le fond du droit, mais la question de savoir si un plaideur aisé renoncerait à conduire le procès en raison des frais qu'il s'exposerait à devoir supporter (cf. ATF 128 I 225 consid. 2.5.3 p. 236). Pareillement, les mesures protectrices de l'union conjugale se distinguent du divorce: celles-là ont pour but d'organiser la vie séparée (cf. art. 176 CC), tout en s'inscrivant dans le cadre du maintien du mariage (cf. ATF 119 II 313 consid. 2 p. 314); celui-ci règle les conséquences de la dissolution du lien conjugal (partage de la prestation de sortie, liquidation du régime matrimonial, etc.). Enfin, en matière pénale, où le cumul des fonctions est soumis à un examen plus strict qu'en matière civile (supra, consid. 1.3), l'union personnelle du juge de la détention et du juge du fond n'a pas été censurée (ATF 117 Ia 182 consid. 3b p. 185), parce que ces deux magistrats ne sont pas confrontés aux mêmes problèmes (risque de collusion, de fuite ou de récidive pour le premier, appréciation de la culpabilité et fixation de la peine pour le second).
2.4 Le fait que le juge saisi de l'action en constatation ait entendu les parties sur le même objet à un stade antérieur de la même poursuite, qui est également contradictoire et - sous réserve des restrictions que pose la législation cantonale - instruit, en règle générale, sur la base des mêmes moyens de preuve, est déjà en soi de nature à éveiller objectivement une apparence de partialité, de telle sorte que l'issue du procès ne semble plus indécise. Cette apparence est renforcée par la considération que l'action en constatation, sans constituer - au sens technique - un moyen de droit contre la décision sur la recevabilité de l'opposition (GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, op. cit., p. 537), n'assume pas moins fonctionnellement le caractère d'une voie de réexamen (supra, consid. 2.2 in fine); or, la doctrine admet par principe l'existence d'une prévention lorsque le juge est amené à revoir sa propre décision en instance de recours (KIENER, op. cit., p. 142 et 146). Au sujet du cumul des fonctions de juge du mandat de répression et de juge du fond, le Tribunal fédéral a déjà relevé qu'il était sans importance que le mandat de répression fût décerné à l'issue d'une procédure sommaire et sans audition du prévenu; ce qui est décisif, c'est que les mêmes questions soient abordées dans les deux procédures. Pour l'intéressé, le mandat de répression entre en force à l'instar d'un jugement s'il n'a pas été frappé d'opposition; de ce point de vue, celle-ci fait figure de moyen de droit ("Rechtsmittel"), qui est ultérieurement examiné par le même juge (ATF 114 Ia 143 consid. 7b p. 151/152).
2.5 S'il est vrai que les solutions reçues en matière pénale ne sont pas transposables à la procédure civile (cf. TSCHUMPER, Inwiefern verlangt Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine Aufteilung richterlicher Funktionen innerhalb des Verfahrens?, in RPS 111/1993 p. 425 et les références citées), force est de constater en l'espèce que, après avoir statué comme juge de la recevabilité de l'opposition (art. 265a al. 1 LP), le magistrat récusé par le recourant ne peut connaître de l'action en constatation du défaut de retour à meilleure fortune (art. 265a al. 4 LP), un tel cumul n'étant pas compatible avec les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (du même avis: GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, n. 29 ad art. 265a LP; SPÜHLER, Novità in materia di sequestro e di accertamento di ritorno a miglior fortuna nella nuova legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, in La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Lugano 1995, p. 106; contra: GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, op. cit., p. 536; COMETTA, L'incidenza della Convenzione europea dei diritti dell'uomo sul diritto esecutivo svizzero, in Il Ticino e il diritto, Lugano 1997, p. 319). Pour l'avoir nié, le Président du Tribunal cantonal valaisan a violé ces dispositions.
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Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 265a Abs. 1 und 4 SchKG; Anspruch auf einen unbefangenen Richter im Verfahren auf Bestreitung des fehlenden neuen Vermögens. Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Ämterkumulation im Lichte des Anspruchs auf ein unbefangenes Gericht (E. 1).
Entscheidet der Richter über die Bewilligung des Rechtsvorschlages und über die Klage auf Bestreitung oder Feststellung des neuen Vermögens, so verletzt diese Personalunion den Anspruch auf ein unbefangenes Gericht (E. 2).
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Dans deux poursuites de l'Office des poursuites et faillites du district de Martigny, introduites par Y., X. a formé opposition en excipant de son défaut de retour à meilleure fortune. Par décision du 17 novembre 2003, le Juge suppléant des districts de Martigny et St-Maurice a déclaré l'opposition irrecevable et constaté que le poursuivi est revenu à meilleure fortune à concurrence de 9'662 fr.35.
Le 9 décembre 2003, X. a ouvert action en constatation de non-retour à meilleure fortune; l'affaire ayant été attribuée audit juge suppléant, il a demandé la récusation de celui-ci le 11 décembre 2003, en faisant valoir qu'il avait "déjà rendu une décision dans cette affaire". Le 16 décembre suivant, le magistrat mis en cause a informé le prénommé qu'il refusait de se récuser et a transmis sa requête au Président du Tribunal cantonal valaisan. Par décision du 3 mars 2004, ce dernier a rejeté la demande de récusation.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par X. contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant se plaint d'une violation de la garantie du juge impartial, consacrée aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH; en bref, il fait valoir que le Juge suppléant a déjà statué dans la même procédure sur la recevabilité de l'opposition (art. 265a al. 1 LP), en sorte qu'il revêt une apparence de prévention dans le cadre de l'action en constatation du non-retour à meilleure fortune (art. 265a al. 4 LP).
1.1 La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - qui ont, sous cet angle, la même portée (ATF 116 Ia 135 consid. 2e p. 138) - permet, indépendamment du droit de procédure cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter un doute quant à son impartialité; elle vise, notamment, à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention, et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances objectivement constatées doivent être prises en compte; les impressions purement individuelles des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 128 V 82 consid. 2a p. 84; ATF 127 I 196 consid. 2b p. 198; ATF 126 I 168 consid. 2a p. 169 et la jurisprudence citée dans ces arrêts).
1.2 Le fait que le juge a déjà participé à l'affaire à un stade antérieur de la procédure peut éveiller le soupçon de partialité. La jurisprudence a renoncé à résoudre une fois pour toutes la question de savoir si le cumul des fonctions contrevient ou non aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (cf. ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 57 ss et les arrêts cités). Elle exige, cependant, que l'issue de la cause ne soit pas prédéterminée, mais qu'elle demeure au contraire indécise quant à la constatation des faits et à la résolution des questions juridiques. Il faut, en particulier, examiner les fonctions procédurales que le juge a été appelé à exercer lors de son intervention précédente, prendre en compte les questions successives à trancher à chaque stade de la procédure, et mettre en évidence leur éventuelle analogie ou leur interdépendance, ainsi que l'étendue du pouvoir de décision du juge à leur sujet; il peut également se justifier de prendre en considération l'importance de chacune des décisions pour la suite du procès (ATF 116 Ia 135 consid. 3b p. 139 et les arrêts cités; cf. aussi: ATF 126 I 168 consid. 2a p. 169).
1.3 C'est en matière de procédure
pénale que le Tribunal fédéral a été le plus souvent amené à se prononcer sur la compatibilité de certaines situations avec les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Il a sanctionné le cumul des fonctions de juge du renvoi et de juge du fond (ATF 114 Ia 50 consid. 4 et 5 p. 60 ss), ainsi que de juge du mandat de répression et de juge du fond (ATF 114 Ia 143 consid. 7b p. 151 ss); en revanche, il n'a pas condamné l'union personnelle du juge de la détention et du juge du fond (ATF 117 Ia 182 consid. 3b p. 184 ss).
En matière civile, l'apparence de prévention est regardée avec plus de retenue (EGLI/KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1990 p. 18; PIQUEREZ, Le droit à un juge indépendant et impartial garanti par les articles 58 Cst. et 6 ch. 1 CEDH impose-t-il de manière absolue une séparation des fonctions judiciaires?, in SJ 1989 p. 120). Dans ce domaine également, il va de soi que le juge ayant statué en première instance ne saurait connaître de la même affaire comme magistrat de l'autorité de recours (ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 58), pas plus que l'administrateur de la faillite ne peut exercer d'activité juridictionnelle dans les procès où la masse est partie (ATF 33 I 143 consid. 4 p. 147/148). Hormis ces cas évidents, le Tribunal fédéral n'a pas dénoncé jusqu'ici d'autres cumuls de fonctions inadmissibles; au contraire, il n'a pas désavoué l'union personnelle:
- du juge de la mainlevée de l'opposition et du juge de l'action en reconnaissance (ou en libération) de dette (ATF 120 Ia 82);
- du juge des mesures protectrices de l'union conjugale et du juge du divorce (ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 57, qui cite un arrêt non publié du 11 novembre 1986; arrêt 1P.208/1996 du 26 juin 1996, consid. 3b, in Pra 86/1997 n° 3 p. 12/13; critiques: MÜLLER, in ZBJV 132/1996 p. 742; KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Berne 2001, p. 168/169);
- du juge des mesures provisionnelles et du juge du fond (ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 57; cf. aussi: POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, n. 5.3 ad art. 23 OJ), lors même que les questions à débattre seraient identiques ou semblables à celles qui se posent dans la procédure principale (arrêt 4C.514/1996 du 15 décembre 1997, consid. 2a; critique: KIENER, op. cit., p. 168);
- du juge ayant refusé l'assistance judiciaire en raison de l'absence de chances de succès et du juge du fond (ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 57; arrêt 2A.468/2000 du 16 mars 2001, consid. 2b/bb; POUDRET/SANDOZ-MONOD, loc. cit.; KÖLZ, in Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse [état 1990], n. 60 ad art. 58 aCst.; contra: KIENER, op. cit., p. 166/167).
2. Il convient d'examiner maintenant, à l'aide des exemples énumérés ci-dessus, si l'union personnelle du juge de la recevabilité de l'opposition (art. 265a al. 1 LP) et du juge de l'action en constatation du défaut de retour à meilleure fortune (art. 265a al. 4 LP) respecte les exigences découlant des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH.
2.1 Si le débiteur fait opposition en contestant son retour à meilleure fortune, l'office des poursuites soumet l'opposition au juge du for de la poursuite; celui-ci statue définitivement après avoir entendu les parties (art. 265a al. 1 LP). Le débiteur et le créancier peuvent ouvrir action en constatation du non-retour ou du retour à meilleure fortune par la voie de la procédure ordinaire devant le juge du for de la poursuite dans les 20 jours dès la notification de la décision sur l'opposition; le procès est instruit en la forme accélérée (art. 265a al. 4 LP).
La décision sur la recevabilité de l'opposition est rendue en procédure sommaire (art. 25 ch. 2 let. d LP). Le débiteur doit exposer l'état de ses revenus et de sa fortune, et rendre vraisemblable qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune (art. 265a al. 2 LP). Il peut, en principe, se prévaloir de tous les moyens de preuve (BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, in RDS 115/ 1996 I p. 229), encore que la nature de la procédure sommaire puisse comporter certaines limitations (GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, in AJP 1998 p. 534; HUBER, in Kommentar zum SchKG, vol. III, n. 24 ad art. 265a LP). L'action en constatation est soumise à la procédure ordinaire, quoiqu'accélérée, régie par les cantons (art. 25 ch. 1, en relation avec l'art. 265a al. 4 LP); le fardeau de la preuve du retour à meilleure fortune incombe au créancier poursuivant, indépendamment du rôle des parties au procès (arrêt 5P.127/2001 du 20 juin 2001, consid. 2a, in SJ 2001 I p. 583 et les références; BRÖNNIMANN, op. cit., p. 231; GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, op. cit., p. 537).
2.2 Il résulte de ces considérations qu'aussi bien la procédure sur la recevabilité de l'opposition que la procédure judiciaire sont instruites en contradictoire. Ces procédures concernent la même poursuite, et ont le même objet (FF 1991 III 183 in fine; HUBER, ibidem, n. 31), qui est de savoir si le débiteur est ou non revenu à meilleure fortune. Dans la mesure où la législation cantonale n'institue aucune restriction quant aux modes de preuve, elles sont en général conduites sur la base des mêmes preuves, dès lors que le juge de la recevabilité de l'opposition a invité le débiteur à produire toutes les pièces relatives à sa situation financière (cf. GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, op. cit., p. 533; HUBER, ibidem, n. 24; cf. également: FF 1991 III 183, qui parle ici du "renforcement de l'obligation de participation du débiteur"). En définitive, les différences entre ces procédures se résument au degré (vraisemblance dans la procédure d'autorisation/preuve complète dans la procédure judiciaire) et au fardeau de la preuve du retour à meilleure fortune (débiteur dans la procédure d'autorisation/créancier dans la procédure judiciaire).
La décision du juge de la recevabilité de l'opposition est "définitive" (art. 265a al. 2, 2e phrase, LP), en ce sens que "toute voie de droit cantonale ordinaire ou extraordinaire est exclue" (FF 1991 III 183; ATF 126 III 110 consid. 1b p. 112; HUBER, ibidem, n. 31; critique: BRÖNNIMANN, op. cit., p. 230); la "protection juridique des parties" n'en subit aucun préjudice, car celui qui conteste cette décision peut s'adresser au juge, conformément à l'art. 265a al. 4 LP (FF loc. cit.). De fait, la doctrine envisage la phase judiciaire en quelque sorte comme la "continuation" de la procédure sommaire d'autorisation (BRÖNNIMANN, op. cit., p. 231 in fine), ou une seconde "étape" de la procédure (HUBER, ibidem, n. 18; GASSER, Nachlassverfahren, Insolvenzerklärung und Feststellung des neuen Vermögens nach rev. SchKG, in ZBJV 132/1996 p. 18; JEANDIN, L'exception de non retour à meilleure fortune, FJS 990a p. 7), le juge revêtant sous cet angle le rôle d'une juridiction de "seconde instance" (cf. FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, thèse Bâle 1999, p. 97). L'action en constatation assume donc, dans cette mesure, la fonction d'un moyen de droit ("Rechtsmittel") contre la décision sur la recevabilité de l'opposition.
2.3 Comme le montrent les développements qui précèdent, il existe de sensibles différences entre les causes civiles mentionnées ci-dessus (consid. 1.3) et la constatation du retour à meilleure fortune:
D'une part, dans ses rapports avec la mainlevée de l'opposition, les mesures provisoires, l'assistance judiciaire ou les mesures protectrices de l'union conjugale, l'action ordinaire ne revêt pas fonctionnellement le caractère d'un moyen de droit; de surcroît, les cantons prévoient en principe une voie de recours, à tout le moins extraordinaire, contre ces décisions rendues en procédure sommaire.
D'autre part, celles-ci ont un autre objet que l'action au fond. Dans le cadre de la procédure de mainlevée, le juge examine uniquement si la créance en poursuite repose sur un titre de mainlevée (STOFFEL, Voies d'exécution, Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, § 4 n. 71 ss), tandis que les actions en reconnaissance et en libération de dette portent sur l'existence de cette prétention et sont jugées à l'issue d'une procédure probatoire complète; ces actions donnent lieu à des contestations de droit matériel, alors que l'action en constatation prévue par l'art. 265a al. 4 LP - tout comme la procédure d'autorisation qui l'a précédée - ne constituent que de purs incidents de la poursuite (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., § 4 n. 49 et 52). Les mesures provisionnelles tendent au maintien de l'état de fait ou à la garantie d'une exécution forcée ultérieure, et sont, à ce titre, temporaires et modifiables en tout temps; même si la décision qui les ordonne résout des aspects qui se posent en relation avec la procédure principale, elle n'en conserve pas moins un objet propre. Il n'en va pas différemment pour l'assistance judiciaire, où la décision ne tranche pas le fond du droit, mais la question de savoir si un plaideur aisé renoncerait à conduire le procès en raison des frais qu'il s'exposerait à devoir supporter (cf. ATF 128 I 225 consid. 2.5.3 p. 236). Pareillement, les mesures protectrices de l'union conjugale se distinguent du divorce: celles-là ont pour but d'organiser la vie séparée (cf. art. 176 CC), tout en s'inscrivant dans le cadre du maintien du mariage (cf. ATF 119 II 313 consid. 2 p. 314); celui-ci règle les conséquences de la dissolution du lien conjugal (partage de la prestation de sortie, liquidation du régime matrimonial, etc.). Enfin, en matière pénale, où le cumul des fonctions est soumis à un examen plus strict qu'en matière civile (supra, consid. 1.3), l'union personnelle du juge de la détention et du juge du fond n'a pas été censurée (ATF 117 Ia 182 consid. 3b p. 185), parce que ces deux magistrats ne sont pas confrontés aux mêmes problèmes (risque de collusion, de fuite ou de récidive pour le premier, appréciation de la culpabilité et fixation de la peine pour le second).
2.4 Le fait que le juge saisi de l'action en constatation ait entendu les parties sur le même objet à un stade antérieur de la même poursuite, qui est également contradictoire et - sous réserve des restrictions que pose la législation cantonale - instruit, en règle générale, sur la base des mêmes moyens de preuve, est déjà en soi de nature à éveiller objectivement une apparence de partialité, de telle sorte que l'issue du procès ne semble plus indécise. Cette apparence est renforcée par la considération que l'action en constatation, sans constituer - au sens technique - un moyen de droit contre la décision sur la recevabilité de l'opposition (GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, op. cit., p. 537), n'assume pas moins fonctionnellement le caractère d'une voie de réexamen (supra, consid. 2.2 in fine); or, la doctrine admet par principe l'existence d'une prévention lorsque le juge est amené à revoir sa propre décision en instance de recours (KIENER, op. cit., p. 142 et 146). Au sujet du cumul des fonctions de juge du mandat de répression et de juge du fond, le Tribunal fédéral a déjà relevé qu'il était sans importance que le mandat de répression fût décerné à l'issue d'une procédure sommaire et sans audition du prévenu; ce qui est décisif, c'est que les mêmes questions soient abordées dans les deux procédures. Pour l'intéressé, le mandat de répression entre en force à l'instar d'un jugement s'il n'a pas été frappé d'opposition; de ce point de vue, celle-ci fait figure de moyen de droit ("Rechtsmittel"), qui est ultérieurement examiné par le même juge (ATF 114 Ia 143 consid. 7b p. 151/152).
2.5 S'il est vrai que les solutions reçues en matière pénale ne sont pas transposables à la procédure civile (cf. TSCHUMPER, Inwiefern verlangt Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine Aufteilung richterlicher Funktionen innerhalb des Verfahrens?, in RPS 111/1993 p. 425 et les références citées), force est de constater en l'espèce que, après avoir statué comme juge de la recevabilité de l'opposition (art. 265a al. 1 LP), le magistrat récusé par le recourant ne peut connaître de l'action en constatation du défaut de retour à meilleure fortune (art. 265a al. 4 LP), un tel cumul n'étant pas compatible avec les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (du même avis: GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, n. 29 ad art. 265a LP; SPÜHLER, Novità in materia di sequestro e di accertamento di ritorno a miglior fortuna nella nuova legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, in La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Lugano 1995, p. 106; contra: GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, op. cit., p. 536; COMETTA, L'incidenza della Convenzione europea dei diritti dell'uomo sul diritto esecutivo svizzero, in Il Ticino e il diritto, Lugano 1997, p. 319). Pour l'avoir nié, le Président du Tribunal cantonal valaisan a violé ces dispositions.
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Art. 30 al. 1 Cst., art. 6 par. 1 CEDH, art. 265a al. 1 et 4 LP; garantie du juge impartial dans la procédure en constatation du non-retour à meilleure fortune. Rappel de la jurisprudence relative au cumul des fonctions judiciaires au regard de la garantie d'un tribunal impartial (consid. 1).
L'union personnelle du juge de la recevabilité de l'opposition et du juge de l'action en constatation du non-retour à meilleure fortune contrevient à la garantie d'un tribunal impartial (consid. 2).
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constitutional law
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Sachverhalt ab Seite 24
Dans deux poursuites de l'Office des poursuites et faillites du district de Martigny, introduites par Y., X. a formé opposition en excipant de son défaut de retour à meilleure fortune. Par décision du 17 novembre 2003, le Juge suppléant des districts de Martigny et St-Maurice a déclaré l'opposition irrecevable et constaté que le poursuivi est revenu à meilleure fortune à concurrence de 9'662 fr.35.
Le 9 décembre 2003, X. a ouvert action en constatation de non-retour à meilleure fortune; l'affaire ayant été attribuée audit juge suppléant, il a demandé la récusation de celui-ci le 11 décembre 2003, en faisant valoir qu'il avait "déjà rendu une décision dans cette affaire". Le 16 décembre suivant, le magistrat mis en cause a informé le prénommé qu'il refusait de se récuser et a transmis sa requête au Président du Tribunal cantonal valaisan. Par décision du 3 mars 2004, ce dernier a rejeté la demande de récusation.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par X. contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant se plaint d'une violation de la garantie du juge impartial, consacrée aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH; en bref, il fait valoir que le Juge suppléant a déjà statué dans la même procédure sur la recevabilité de l'opposition (art. 265a al. 1 LP), en sorte qu'il revêt une apparence de prévention dans le cadre de l'action en constatation du non-retour à meilleure fortune (art. 265a al. 4 LP).
1.1 La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - qui ont, sous cet angle, la même portée (ATF 116 Ia 135 consid. 2e p. 138) - permet, indépendamment du droit de procédure cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter un doute quant à son impartialité; elle vise, notamment, à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention, et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances objectivement constatées doivent être prises en compte; les impressions purement individuelles des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 128 V 82 consid. 2a p. 84; ATF 127 I 196 consid. 2b p. 198; ATF 126 I 168 consid. 2a p. 169 et la jurisprudence citée dans ces arrêts).
1.2 Le fait que le juge a déjà participé à l'affaire à un stade antérieur de la procédure peut éveiller le soupçon de partialité. La jurisprudence a renoncé à résoudre une fois pour toutes la question de savoir si le cumul des fonctions contrevient ou non aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (cf. ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 57 ss et les arrêts cités). Elle exige, cependant, que l'issue de la cause ne soit pas prédéterminée, mais qu'elle demeure au contraire indécise quant à la constatation des faits et à la résolution des questions juridiques. Il faut, en particulier, examiner les fonctions procédurales que le juge a été appelé à exercer lors de son intervention précédente, prendre en compte les questions successives à trancher à chaque stade de la procédure, et mettre en évidence leur éventuelle analogie ou leur interdépendance, ainsi que l'étendue du pouvoir de décision du juge à leur sujet; il peut également se justifier de prendre en considération l'importance de chacune des décisions pour la suite du procès (ATF 116 Ia 135 consid. 3b p. 139 et les arrêts cités; cf. aussi: ATF 126 I 168 consid. 2a p. 169).
1.3 C'est en matière de procédure
pénale que le Tribunal fédéral a été le plus souvent amené à se prononcer sur la compatibilité de certaines situations avec les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Il a sanctionné le cumul des fonctions de juge du renvoi et de juge du fond (ATF 114 Ia 50 consid. 4 et 5 p. 60 ss), ainsi que de juge du mandat de répression et de juge du fond (ATF 114 Ia 143 consid. 7b p. 151 ss); en revanche, il n'a pas condamné l'union personnelle du juge de la détention et du juge du fond (ATF 117 Ia 182 consid. 3b p. 184 ss).
En matière civile, l'apparence de prévention est regardée avec plus de retenue (EGLI/KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1990 p. 18; PIQUEREZ, Le droit à un juge indépendant et impartial garanti par les articles 58 Cst. et 6 ch. 1 CEDH impose-t-il de manière absolue une séparation des fonctions judiciaires?, in SJ 1989 p. 120). Dans ce domaine également, il va de soi que le juge ayant statué en première instance ne saurait connaître de la même affaire comme magistrat de l'autorité de recours (ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 58), pas plus que l'administrateur de la faillite ne peut exercer d'activité juridictionnelle dans les procès où la masse est partie (ATF 33 I 143 consid. 4 p. 147/148). Hormis ces cas évidents, le Tribunal fédéral n'a pas dénoncé jusqu'ici d'autres cumuls de fonctions inadmissibles; au contraire, il n'a pas désavoué l'union personnelle:
- du juge de la mainlevée de l'opposition et du juge de l'action en reconnaissance (ou en libération) de dette (ATF 120 Ia 82);
- du juge des mesures protectrices de l'union conjugale et du juge du divorce (ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 57, qui cite un arrêt non publié du 11 novembre 1986; arrêt 1P.208/1996 du 26 juin 1996, consid. 3b, in Pra 86/1997 n° 3 p. 12/13; critiques: MÜLLER, in ZBJV 132/1996 p. 742; KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Berne 2001, p. 168/169);
- du juge des mesures provisionnelles et du juge du fond (ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 57; cf. aussi: POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, n. 5.3 ad art. 23 OJ), lors même que les questions à débattre seraient identiques ou semblables à celles qui se posent dans la procédure principale (arrêt 4C.514/1996 du 15 décembre 1997, consid. 2a; critique: KIENER, op. cit., p. 168);
- du juge ayant refusé l'assistance judiciaire en raison de l'absence de chances de succès et du juge du fond (ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 57; arrêt 2A.468/2000 du 16 mars 2001, consid. 2b/bb; POUDRET/SANDOZ-MONOD, loc. cit.; KÖLZ, in Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse [état 1990], n. 60 ad art. 58 aCst.; contra: KIENER, op. cit., p. 166/167).
2. Il convient d'examiner maintenant, à l'aide des exemples énumérés ci-dessus, si l'union personnelle du juge de la recevabilité de l'opposition (art. 265a al. 1 LP) et du juge de l'action en constatation du défaut de retour à meilleure fortune (art. 265a al. 4 LP) respecte les exigences découlant des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH.
2.1 Si le débiteur fait opposition en contestant son retour à meilleure fortune, l'office des poursuites soumet l'opposition au juge du for de la poursuite; celui-ci statue définitivement après avoir entendu les parties (art. 265a al. 1 LP). Le débiteur et le créancier peuvent ouvrir action en constatation du non-retour ou du retour à meilleure fortune par la voie de la procédure ordinaire devant le juge du for de la poursuite dans les 20 jours dès la notification de la décision sur l'opposition; le procès est instruit en la forme accélérée (art. 265a al. 4 LP).
La décision sur la recevabilité de l'opposition est rendue en procédure sommaire (art. 25 ch. 2 let. d LP). Le débiteur doit exposer l'état de ses revenus et de sa fortune, et rendre vraisemblable qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune (art. 265a al. 2 LP). Il peut, en principe, se prévaloir de tous les moyens de preuve (BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, in RDS 115/ 1996 I p. 229), encore que la nature de la procédure sommaire puisse comporter certaines limitations (GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, in AJP 1998 p. 534; HUBER, in Kommentar zum SchKG, vol. III, n. 24 ad art. 265a LP). L'action en constatation est soumise à la procédure ordinaire, quoiqu'accélérée, régie par les cantons (art. 25 ch. 1, en relation avec l'art. 265a al. 4 LP); le fardeau de la preuve du retour à meilleure fortune incombe au créancier poursuivant, indépendamment du rôle des parties au procès (arrêt 5P.127/2001 du 20 juin 2001, consid. 2a, in SJ 2001 I p. 583 et les références; BRÖNNIMANN, op. cit., p. 231; GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, op. cit., p. 537).
2.2 Il résulte de ces considérations qu'aussi bien la procédure sur la recevabilité de l'opposition que la procédure judiciaire sont instruites en contradictoire. Ces procédures concernent la même poursuite, et ont le même objet (FF 1991 III 183 in fine; HUBER, ibidem, n. 31), qui est de savoir si le débiteur est ou non revenu à meilleure fortune. Dans la mesure où la législation cantonale n'institue aucune restriction quant aux modes de preuve, elles sont en général conduites sur la base des mêmes preuves, dès lors que le juge de la recevabilité de l'opposition a invité le débiteur à produire toutes les pièces relatives à sa situation financière (cf. GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, op. cit., p. 533; HUBER, ibidem, n. 24; cf. également: FF 1991 III 183, qui parle ici du "renforcement de l'obligation de participation du débiteur"). En définitive, les différences entre ces procédures se résument au degré (vraisemblance dans la procédure d'autorisation/preuve complète dans la procédure judiciaire) et au fardeau de la preuve du retour à meilleure fortune (débiteur dans la procédure d'autorisation/créancier dans la procédure judiciaire).
La décision du juge de la recevabilité de l'opposition est "définitive" (art. 265a al. 2, 2e phrase, LP), en ce sens que "toute voie de droit cantonale ordinaire ou extraordinaire est exclue" (FF 1991 III 183; ATF 126 III 110 consid. 1b p. 112; HUBER, ibidem, n. 31; critique: BRÖNNIMANN, op. cit., p. 230); la "protection juridique des parties" n'en subit aucun préjudice, car celui qui conteste cette décision peut s'adresser au juge, conformément à l'art. 265a al. 4 LP (FF loc. cit.). De fait, la doctrine envisage la phase judiciaire en quelque sorte comme la "continuation" de la procédure sommaire d'autorisation (BRÖNNIMANN, op. cit., p. 231 in fine), ou une seconde "étape" de la procédure (HUBER, ibidem, n. 18; GASSER, Nachlassverfahren, Insolvenzerklärung und Feststellung des neuen Vermögens nach rev. SchKG, in ZBJV 132/1996 p. 18; JEANDIN, L'exception de non retour à meilleure fortune, FJS 990a p. 7), le juge revêtant sous cet angle le rôle d'une juridiction de "seconde instance" (cf. FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, thèse Bâle 1999, p. 97). L'action en constatation assume donc, dans cette mesure, la fonction d'un moyen de droit ("Rechtsmittel") contre la décision sur la recevabilité de l'opposition.
2.3 Comme le montrent les développements qui précèdent, il existe de sensibles différences entre les causes civiles mentionnées ci-dessus (consid. 1.3) et la constatation du retour à meilleure fortune:
D'une part, dans ses rapports avec la mainlevée de l'opposition, les mesures provisoires, l'assistance judiciaire ou les mesures protectrices de l'union conjugale, l'action ordinaire ne revêt pas fonctionnellement le caractère d'un moyen de droit; de surcroît, les cantons prévoient en principe une voie de recours, à tout le moins extraordinaire, contre ces décisions rendues en procédure sommaire.
D'autre part, celles-ci ont un autre objet que l'action au fond. Dans le cadre de la procédure de mainlevée, le juge examine uniquement si la créance en poursuite repose sur un titre de mainlevée (STOFFEL, Voies d'exécution, Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, § 4 n. 71 ss), tandis que les actions en reconnaissance et en libération de dette portent sur l'existence de cette prétention et sont jugées à l'issue d'une procédure probatoire complète; ces actions donnent lieu à des contestations de droit matériel, alors que l'action en constatation prévue par l'art. 265a al. 4 LP - tout comme la procédure d'autorisation qui l'a précédée - ne constituent que de purs incidents de la poursuite (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., § 4 n. 49 et 52). Les mesures provisionnelles tendent au maintien de l'état de fait ou à la garantie d'une exécution forcée ultérieure, et sont, à ce titre, temporaires et modifiables en tout temps; même si la décision qui les ordonne résout des aspects qui se posent en relation avec la procédure principale, elle n'en conserve pas moins un objet propre. Il n'en va pas différemment pour l'assistance judiciaire, où la décision ne tranche pas le fond du droit, mais la question de savoir si un plaideur aisé renoncerait à conduire le procès en raison des frais qu'il s'exposerait à devoir supporter (cf. ATF 128 I 225 consid. 2.5.3 p. 236). Pareillement, les mesures protectrices de l'union conjugale se distinguent du divorce: celles-là ont pour but d'organiser la vie séparée (cf. art. 176 CC), tout en s'inscrivant dans le cadre du maintien du mariage (cf. ATF 119 II 313 consid. 2 p. 314); celui-ci règle les conséquences de la dissolution du lien conjugal (partage de la prestation de sortie, liquidation du régime matrimonial, etc.). Enfin, en matière pénale, où le cumul des fonctions est soumis à un examen plus strict qu'en matière civile (supra, consid. 1.3), l'union personnelle du juge de la détention et du juge du fond n'a pas été censurée (ATF 117 Ia 182 consid. 3b p. 185), parce que ces deux magistrats ne sont pas confrontés aux mêmes problèmes (risque de collusion, de fuite ou de récidive pour le premier, appréciation de la culpabilité et fixation de la peine pour le second).
2.4 Le fait que le juge saisi de l'action en constatation ait entendu les parties sur le même objet à un stade antérieur de la même poursuite, qui est également contradictoire et - sous réserve des restrictions que pose la législation cantonale - instruit, en règle générale, sur la base des mêmes moyens de preuve, est déjà en soi de nature à éveiller objectivement une apparence de partialité, de telle sorte que l'issue du procès ne semble plus indécise. Cette apparence est renforcée par la considération que l'action en constatation, sans constituer - au sens technique - un moyen de droit contre la décision sur la recevabilité de l'opposition (GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, op. cit., p. 537), n'assume pas moins fonctionnellement le caractère d'une voie de réexamen (supra, consid. 2.2 in fine); or, la doctrine admet par principe l'existence d'une prévention lorsque le juge est amené à revoir sa propre décision en instance de recours (KIENER, op. cit., p. 142 et 146). Au sujet du cumul des fonctions de juge du mandat de répression et de juge du fond, le Tribunal fédéral a déjà relevé qu'il était sans importance que le mandat de répression fût décerné à l'issue d'une procédure sommaire et sans audition du prévenu; ce qui est décisif, c'est que les mêmes questions soient abordées dans les deux procédures. Pour l'intéressé, le mandat de répression entre en force à l'instar d'un jugement s'il n'a pas été frappé d'opposition; de ce point de vue, celle-ci fait figure de moyen de droit ("Rechtsmittel"), qui est ultérieurement examiné par le même juge (ATF 114 Ia 143 consid. 7b p. 151/152).
2.5 S'il est vrai que les solutions reçues en matière pénale ne sont pas transposables à la procédure civile (cf. TSCHUMPER, Inwiefern verlangt Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine Aufteilung richterlicher Funktionen innerhalb des Verfahrens?, in RPS 111/1993 p. 425 et les références citées), force est de constater en l'espèce que, après avoir statué comme juge de la recevabilité de l'opposition (art. 265a al. 1 LP), le magistrat récusé par le recourant ne peut connaître de l'action en constatation du défaut de retour à meilleure fortune (art. 265a al. 4 LP), un tel cumul n'étant pas compatible avec les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (du même avis: GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, n. 29 ad art. 265a LP; SPÜHLER, Novità in materia di sequestro e di accertamento di ritorno a miglior fortuna nella nuova legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, in La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Lugano 1995, p. 106; contra: GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, op. cit., p. 536; COMETTA, L'incidenza della Convenzione europea dei diritti dell'uomo sul diritto esecutivo svizzero, in Il Ticino e il diritto, Lugano 1997, p. 319). Pour l'avoir nié, le Président du Tribunal cantonal valaisan a violé ces dispositions.
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Art. 30 cpv. 1 Cost., art. 6 n. 1 CEDU, art. 265a cpv. 1 e 4 LEF; garanzia del giudice imparziale nella procedura di contestazione del ritorno a miglior fortuna. Ricapitolazione della giurisprudenza relativa al cumulo di funzioni giudiziarie con riferimento alla garanzia di un tribunale imparziale (consid. 1).
L'unione personale tra il giudice dell'ammissibilità dell'opposizione e il giudice dell'azione di contestazione del ritorno a miglior fortuna contravviene alla garanzia di un tribunale imparziale (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 243
A. Am 24. Oktober 2003 schloss X. als Mieter mit der Y. AG einen Mietvertrag über ein Einfamilienhaus an der Z.-strasse in Basel zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 4'550.-. Als Zweck des Mietobjekts wurde "Wohnen" sowie "Geschäft" angegeben. Gemäss Vertrag begann das Mietverhältnis am 15. November 2003 und wurde auf vier Jahre fest abgeschlossen mit der Möglichkeit, es auf Ablauf der festen Dauer unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten zu kündigen.
Am 17. Juni 2004 kündigte die Vermieterin den Mietvertrag wegen Zahlungsverzugs des Mieters (Art. 257d OR) auf den 31. Juli 2004. Der Mieter focht die Kündigung mit Eingabe vom 15. Juli 2004 bei der Schlichtungsstelle an. Bevor diese über das Begehren des Mieters entscheiden konnte, stellte die Vermieterin am 5. August 2004 beim Zivilgericht Basel-Stadt ein Gesuch um Erlass eines Räumungsbefehls. Nachdem die beiden Verfahren beim Zivilgericht in Anwendung von Art. 274g OR vereinigt worden waren, entschied dessen Einzelrichter in Zivilsachen am 11. Oktober 2004, das Begehren um Erklärung der Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung werde abgewiesen und die Mieter (X. und dessen Ehefrau) würden verpflichtet, das gemietete Haus bis 21. Oktober 2004 zu verlassen. Die im Entscheid vorbehaltene Wiedererwägung verweigerte der Einzelrichter mit Verfügung vom 19. Oktober 2004.
B. X. gelangte mit Beschwerde gemäss §§ 242 ff. ZPO/BS (Basel- Städtische Zivilprozessordnung vom 8. Februar 1875; GS 221.100) an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit den Anträgen, den Entscheid des Zivilgerichts vom 11. Oktober 2004 aufzuheben und die Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung vom 17. Juni 2004 festzustellen. Der Beschwerdeführer stellte zudem das Gesuch, es sei festzustellen, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukomme, bzw. es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Der Präsident des Appellationsgerichts verfügte am 25. Oktober 2004, der Beschwerde werde vorläufig die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Am 10. Dezember 2004 erliess er nach Einholung der Vernehmlassungen der Gegenpartei und des Einzelrichters eine weitere Verfügung, mit welcher er die vorläufige Bewilligung der aufschiebenden Wirkung widerrief und das Gesuch um aufschiebende Wirkung abwies (Dispositivziffer 3). Zur Begründung führte er aus, die Beschwerde erscheine beim gegenwärtigen Stand des Schriftenwechsels als zu wenig aussichtsreich, um die aufschiebende Wirkung zu rechtfertigen.
C. X. hat staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit den Anträgen, Ziffer 3 der Verfügung des Präsidenten des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 10. Dezember 2004 aufzuheben und der vor dem Appellationsgericht hängigen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzusprechen bzw. festzustellen, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommt.
Auf Gesuch des Beschwerdeführers ist seiner staatsrechtlichen Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 21. Januar 2005 die aufschiebende Wirkung gewährt worden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Dispositivziffer 3 der Verfügung des Präsidenten des Appellationsgerichts auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Ausweisungsentscheid des Einzelrichters in Zivilsachen erging im summarischen Verfahren (STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, § 17 Rz. 2 S. 208), wobei der Richter in Anwendung von § 264 Abs. 3 ZPO/BS bzw. Art. 274g Abs. 1 lit. a OR zugleich über die Wirksamkeit der ausserordentlichen Kündigung wegen Zahlungsrückstands des Mieters entschied. Solche Entscheide können nach der Praxis der Basler Gerichte mit der "kleinen Appellation" beim Appellationsgericht angefochten werden (BJM 1995 S. 264 ff., Urteil des Appellationsgerichts vom 28. Februar 1995; BJM 2004 S. 39 ff., Urteil vom 18. März 2003 und S. 192 ff., Urteil vom 5. März 2002). Eine eigentliche Appellation im Sinne der §§ 220 ff. ZPO/BS ist dagegen nicht zulässig (STAEHELIN/SUTTER, a.a.O., § 21 Rz. 8).
Die "kleine Appellation" unterscheidet sich dadurch von der Beschwerde, dass in den in § 242a ZPO/BS (wirksam seit 26. März 1995) aufgezählten Fällen eine freie, das heisst nicht auf Willkür beschränkte Überprüfung durch das Appellationsgericht erfolgt. Im bereits zitierten Urteil des Appellationsgerichts vom 5. März 2002 wird dazu festgehalten (E. 1a), dass von der Beschränkung auf die Willkürprüfung dort abzurücken sei, wo der Entscheid des Appellationsgerichts als obere kantonale Instanz von der Sache her berufungsfähig sei. Nach der bundesrechtlichen Regelung (Art. 48 Abs. 1 OG) werde nämlich verlangt, dass der Entscheid der oberen kantonalen Gerichtsbehörde, um berufungsfähig zu sein, deren freie Überprüfung voraussetze. In derartigen Fällen, wo eine Appellation als vollkommenes Rechtsmittel von der gesetzlichen Ausgestaltung des Rechtsmittelsystems ausgeschlossen sei, habe das Appellationsgericht die allein in Frage kommende Beschwerde mit freier Kognition zu beurteilen, wobei sich dies nicht nur auf Rechts-, sondern auch auf Tatfragen beziehe.
2.2 In der Begründung der angefochtenen Verfügung wird vorgebracht, der Umstand, dass die Beschwerde wegen der Berufungsfähigkeit gemäss Art. 48 OG mit freier Kognition zu überprüfen sei, hebe die übrigen Regeln des Beschwerdeverfahrens nicht auf. Die Beschwerde bleibe ausserordentliches Rechtsmittel ohne Suspensiveffekt. Wesentlich sei, dass das kantonale Prozessrecht nicht die gemäss Art. 48 OG mögliche Berufung unterbinden dürfe. Aus dem Bundesrecht könne sich die Pflicht zur freien Überprüfung ergeben. Daraus folge jedoch nicht die aufschiebende Wirkung für das ausserordentliche kantonale Rechtsmittel. Diese müsse gemäss § 243 Abs. 2 ZPO/BS zuerkannt werden.
2.3 Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird die Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) und des Anspruchs auf willkürfreies staatliches Handeln (Art. 9 BV) gerügt. Der Beschwerdeführer macht einerseits als Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV geltend, im Fall der mit der Kündigungsanfechtung verbundenen Mieterausweisung müsse die Vollstreckung des Ausweisungsbefehls von Bundesrechts wegen gehemmt werden, weil sonst eine Anfechtung mit der Berufung beim Bundesgericht illusorisch werde. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 118 II 302; BGE 119 II 141 und 183 sowie 241) und eine Äusserung in der Literatur (FABIENNE HOHL, Die Ausweisung von Wohnungs- und Geschäftsmietern, publ. in: mp 1997 S. 1 ff.). Als Verletzung von Art. 9 BV rügt er sodann, dass der Appellationsgerichtspräsident mit der angefochtenen Verfügung im Ergebnis das Beschwerdeverfahren auf ein Vollstreckungsverfahren beschränkt und damit verkannt habe, dass der Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens das Recht des Beschwerdeführers auf Überprüfung der umstrittenen ausserordentlichen Kündigung sei.
3. Mit Art. 274g OR greift das Bundesrecht in die gemäss Art. 274 OR grundsätzlich dem kantonalen Recht überlassene Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens ein. Nach dieser Bestimmung hat die für die Ausweisung zuständige Behörde auch über die Wirkung der Kündigung zu entscheiden. Mit der als Kompetenzattraktion bezeichneten Vereinigung der beiden Verfahren bei der Ausweisungsbehörde soll verhindert werden, dass widersprüchliche Entscheide gefällt werden oder das Ausweisungsverfahren verzögert wird (BGE 119 II 141 E. 4a S. 143).
3.1 Die Vereinigung bei der Ausweisungsbehörde führt indessen zu Problemen, wenn das Ausweisungsverfahren nach dem kantonalen Recht so ausgestaltet ist, dass es keine umfassende Prüfung und Beurteilung der Streitsache erlaubt oder grundsätzlich nicht zu deren rechtskräftiger Erledigung führt. In diesen Fällen besteht ein Gegensatz zur gerichtlichen Beurteilung der Frage der Kündigungswirkung, da für ein solches Verfahren einerseits die Offizialmaxime im Sinne von Art. 274d Abs. 3 OR und andererseits der Grundsatz gilt, dass ein definitiver, der materiellen Rechtskraft teilhaftiger Entscheid über einen bundesrechtlichen Anspruch eine erschöpfende Abklärung der tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen voraussetzt (BGE 118 II 302 E. 4a S. 306; BGE 117 II 554 E. 2d). Daraus hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung abgeleitet, dass die Ausweisungsbehörde über die Streitsache mit voller Kognition zu entscheiden und sie unbesehen deren Liquidität an die Hand zu nehmen hat. Sie hat die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse umfassend zu prüfen, Vorfragen zu behandeln und die zur Klärung der Sachlage erforderlichen Beweise abzunehmen (BGE 119 II 141 E. 4b). In einem späteren Urteil ist diese Rechtsprechung mit der Formulierung zusammengefasst worden, dass der Entscheid des Ausweisungsrichters nach Art. 274g OR in einem vollständigen Erkenntnisverfahren zu ergehen habe und ihm von Bundesrechts wegen materielle Rechtskraft zukomme (BGE 122 III 92 E. 2c S. 95).
3.2 Der Eingriff des Bundesrechts wirkt sich indessen nicht nur auf die Ausgestaltung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern auch auf jene des kantonalen Rechtsmittelverfahrens aus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der verfassungsmässige Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verletzt, wenn kantonale prozessuale Vorschriften die Möglichkeit der Berufung an das Bundesgericht in Streitsachen ausschliessen, die gemäss den Art. 43 ff. OG an sich berufungsfähig sind. Das bedeutet insbesondere, dass die oberen kantonalen Gerichte verpflichtet sind, in solchen Streitsachen Urteile zu fällen, welche den formellen Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 OG gerecht werden (BGE 119 II 183 E. 4, insbes. 4b/ee S. 188). Dies setzt seinerseits namentlich voraus, dass der erstinstanzliche Entscheid des unteren kantonalen Gerichts mit einem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG beim oberen kantonalen Gericht angefochten werden kann. Zu einem solchen Rechtsmittel gehört nach der Praxis des Bundesgerichts, dass es Devolutiv- und Suspensivwirkung hat, Letzteres im Sinne einer Hemmung der Rechtskraft und in der Regel auch der Vollstreckbarkeit (BGE 120 II 93 E. 1c S. 96; BGE 85 II 284 E. 1; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 1.3.2. zu Art. 48 OG S. 305; vgl. auch N. 2.1 zu Art. 54 OG betr. Suspensiveffekt der eidgenössischen Berufung). Daraus ist in der Literatur abgeleitet worden, dass der erstinstanzliche Ausweisungsentscheid mit einem kantonalen Rechtsmittel, das Suspensiv- und Devolutiveffekt haben muss, beim kantonalen Obergericht angefochten werden kann, falls eine grundsätzlich berufungsfähige Streitsache vorliegt (HOHL, a.a.O., S. 10). Auf diese Lehrmeinung beruft sich der Beschwerdeführer zur Begründung der Rüge der Verletzung des verfassungsmässigen Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV).
3.3 Festzuhalten ist zunächst, dass sich die vom Beschwerdeführer angerufene Autorin an der zitierten Stelle zum Fall des reinen Ausweisungsverfahrens ohne Kompetenzattraktion äussert, über den hier nicht zu entscheiden ist. Das Bundesgericht hat sich vielmehr auf die Prüfung der Frage zu beschränken, ob die Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung unter den gegebenen Umständen gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verstösst.
Diese Frage ist zu bejahen. Wie erörtert wurde, ist der erwähnte Grundsatz verletzt, wenn kantonale Prozessvorschriften die Möglichkeit der Berufung an das Bundesgericht in Streitsachen ausschliessen, die gemäss Art. 43 ff. OG an sich berufungsfähig sind. Letzteres trifft hier zu, da neben den bereits erörterten Voraussetzungen auch jene des gemäss Art. 46 OG erforderlichen Mindeststreitwerts gegeben ist (vgl. BGE 111 II 384 E. 1). Sodann kann die angefochtene Verfügung im Ergebnis zur Folge haben, dass der Beschwerdeführer am Weiterzug der Streitsache mittels Berufung an das Bundesgericht gehindert wird. Würde nämlich die vom Einzelrichter des Zivilgerichts mit dem Entscheid vom 11. Oktober 2004 angeordnete Ausweisung vollstreckt, entfiele - wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht - sein Rechtsschutzinteresse an der Weiterführung des kantonalen Beschwerdeverfahren bzw. an einem Entscheid des Appellationsgerichts über die Rechtmässigkeit von Kündigung sowie Ausweisung und das Beschwerdeverfahren wäre als gegenstandlos abzuschreiben (vgl. BGE 85 II 286 E. 2).
Daran vermag § 264 Abs. 4 ZPO/BS nichts zu ändern. Dort wird festgehalten, dass der Mieter nach der Vollstreckung der im Verfahren gemäss Art. 274g OR angeordneten Ausweisung das Recht habe, gegen den Vermieter einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen. Darin liegt offensichtlich kein gleichwertiger Ersatz für die vom Bundesrecht vorgeschriebene Möglichkeit, den Entscheid des oberen kantonalen Gerichts betreffend Kündigung und Ausweisung unmittelbar mit Berufung beim Bundesgericht anzufechten. Im Übrigen wird in der Literatur zutreffend darauf hingewiesen, dass ausgewiesene Mieter in der Praxis in der Regel keine solchen Schadenersatzprozesse führen (CORBOZ, La nature du jugement d'évacuation pour défaut de paiement du loyer, publ. in: SJ 1989 S. 585 ff., 592; DUCROT, Procédure et contentieux en matière de bail à loyer et de bail à ferme non agricole en particulier dans le canton du Valais, publ. in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (ZWR) 1991 S. 127 ff., 174; HOHL, a.a.O., S. 19).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Appellationsgerichtspräsident gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) verstossen hat, indem er in Anwendung von § 243 Abs. 2 ZPO/BS die vorläufige Bewilligung der aufschiebenden Wirkung widerrief und das Gesuch um aufschiebende Wirkung abwies. Er hätte gegenteils der Beschwerde von Bundesrechts wegen die aufschiebende Wirkung erteilen und damit die Vollstreckbarkeit des angefochtenen erstinstanzlichen Entscheids aufschieben müssen. Aus diesem Grund ist Ziffer 3 der Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten vom 10. Dezember 2004 antragsgemäss aufzuheben.
Die weitere Rüge des Beschwerdeführers, die angefochtene Verfügung verletze auch Art. 9 BV, braucht unter diesen Umständen nicht behandelt zu werden.
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"Kleine Appellation" nach dem Zivilprozessrecht des Kantons Basel-Stadt; aufschiebende Wirkung; derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). Richtet sich die "kleine Appellation" gegen einen Entscheid betreffend Mieterausweisung und Wirksamkeit der ausserordentlichen Vermieterkündigung (Kompetenzattraktion gemäss Art. 274g OR), muss ihr von Bundesrechts wegen die aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn andernfalls dem Mieter die Möglichkeit genommen wird, den kantonalen Rechtsmittelentscheid mit Berufung beim Bundesgericht anzufechten (E. 2 und 3).
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Sachverhalt ab Seite 243
A. Am 24. Oktober 2003 schloss X. als Mieter mit der Y. AG einen Mietvertrag über ein Einfamilienhaus an der Z.-strasse in Basel zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 4'550.-. Als Zweck des Mietobjekts wurde "Wohnen" sowie "Geschäft" angegeben. Gemäss Vertrag begann das Mietverhältnis am 15. November 2003 und wurde auf vier Jahre fest abgeschlossen mit der Möglichkeit, es auf Ablauf der festen Dauer unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten zu kündigen.
Am 17. Juni 2004 kündigte die Vermieterin den Mietvertrag wegen Zahlungsverzugs des Mieters (Art. 257d OR) auf den 31. Juli 2004. Der Mieter focht die Kündigung mit Eingabe vom 15. Juli 2004 bei der Schlichtungsstelle an. Bevor diese über das Begehren des Mieters entscheiden konnte, stellte die Vermieterin am 5. August 2004 beim Zivilgericht Basel-Stadt ein Gesuch um Erlass eines Räumungsbefehls. Nachdem die beiden Verfahren beim Zivilgericht in Anwendung von Art. 274g OR vereinigt worden waren, entschied dessen Einzelrichter in Zivilsachen am 11. Oktober 2004, das Begehren um Erklärung der Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung werde abgewiesen und die Mieter (X. und dessen Ehefrau) würden verpflichtet, das gemietete Haus bis 21. Oktober 2004 zu verlassen. Die im Entscheid vorbehaltene Wiedererwägung verweigerte der Einzelrichter mit Verfügung vom 19. Oktober 2004.
B. X. gelangte mit Beschwerde gemäss §§ 242 ff. ZPO/BS (Basel- Städtische Zivilprozessordnung vom 8. Februar 1875; GS 221.100) an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit den Anträgen, den Entscheid des Zivilgerichts vom 11. Oktober 2004 aufzuheben und die Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung vom 17. Juni 2004 festzustellen. Der Beschwerdeführer stellte zudem das Gesuch, es sei festzustellen, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukomme, bzw. es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Der Präsident des Appellationsgerichts verfügte am 25. Oktober 2004, der Beschwerde werde vorläufig die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Am 10. Dezember 2004 erliess er nach Einholung der Vernehmlassungen der Gegenpartei und des Einzelrichters eine weitere Verfügung, mit welcher er die vorläufige Bewilligung der aufschiebenden Wirkung widerrief und das Gesuch um aufschiebende Wirkung abwies (Dispositivziffer 3). Zur Begründung führte er aus, die Beschwerde erscheine beim gegenwärtigen Stand des Schriftenwechsels als zu wenig aussichtsreich, um die aufschiebende Wirkung zu rechtfertigen.
C. X. hat staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit den Anträgen, Ziffer 3 der Verfügung des Präsidenten des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 10. Dezember 2004 aufzuheben und der vor dem Appellationsgericht hängigen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzusprechen bzw. festzustellen, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommt.
Auf Gesuch des Beschwerdeführers ist seiner staatsrechtlichen Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 21. Januar 2005 die aufschiebende Wirkung gewährt worden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Dispositivziffer 3 der Verfügung des Präsidenten des Appellationsgerichts auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Ausweisungsentscheid des Einzelrichters in Zivilsachen erging im summarischen Verfahren (STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, § 17 Rz. 2 S. 208), wobei der Richter in Anwendung von § 264 Abs. 3 ZPO/BS bzw. Art. 274g Abs. 1 lit. a OR zugleich über die Wirksamkeit der ausserordentlichen Kündigung wegen Zahlungsrückstands des Mieters entschied. Solche Entscheide können nach der Praxis der Basler Gerichte mit der "kleinen Appellation" beim Appellationsgericht angefochten werden (BJM 1995 S. 264 ff., Urteil des Appellationsgerichts vom 28. Februar 1995; BJM 2004 S. 39 ff., Urteil vom 18. März 2003 und S. 192 ff., Urteil vom 5. März 2002). Eine eigentliche Appellation im Sinne der §§ 220 ff. ZPO/BS ist dagegen nicht zulässig (STAEHELIN/SUTTER, a.a.O., § 21 Rz. 8).
Die "kleine Appellation" unterscheidet sich dadurch von der Beschwerde, dass in den in § 242a ZPO/BS (wirksam seit 26. März 1995) aufgezählten Fällen eine freie, das heisst nicht auf Willkür beschränkte Überprüfung durch das Appellationsgericht erfolgt. Im bereits zitierten Urteil des Appellationsgerichts vom 5. März 2002 wird dazu festgehalten (E. 1a), dass von der Beschränkung auf die Willkürprüfung dort abzurücken sei, wo der Entscheid des Appellationsgerichts als obere kantonale Instanz von der Sache her berufungsfähig sei. Nach der bundesrechtlichen Regelung (Art. 48 Abs. 1 OG) werde nämlich verlangt, dass der Entscheid der oberen kantonalen Gerichtsbehörde, um berufungsfähig zu sein, deren freie Überprüfung voraussetze. In derartigen Fällen, wo eine Appellation als vollkommenes Rechtsmittel von der gesetzlichen Ausgestaltung des Rechtsmittelsystems ausgeschlossen sei, habe das Appellationsgericht die allein in Frage kommende Beschwerde mit freier Kognition zu beurteilen, wobei sich dies nicht nur auf Rechts-, sondern auch auf Tatfragen beziehe.
2.2 In der Begründung der angefochtenen Verfügung wird vorgebracht, der Umstand, dass die Beschwerde wegen der Berufungsfähigkeit gemäss Art. 48 OG mit freier Kognition zu überprüfen sei, hebe die übrigen Regeln des Beschwerdeverfahrens nicht auf. Die Beschwerde bleibe ausserordentliches Rechtsmittel ohne Suspensiveffekt. Wesentlich sei, dass das kantonale Prozessrecht nicht die gemäss Art. 48 OG mögliche Berufung unterbinden dürfe. Aus dem Bundesrecht könne sich die Pflicht zur freien Überprüfung ergeben. Daraus folge jedoch nicht die aufschiebende Wirkung für das ausserordentliche kantonale Rechtsmittel. Diese müsse gemäss § 243 Abs. 2 ZPO/BS zuerkannt werden.
2.3 Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird die Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) und des Anspruchs auf willkürfreies staatliches Handeln (Art. 9 BV) gerügt. Der Beschwerdeführer macht einerseits als Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV geltend, im Fall der mit der Kündigungsanfechtung verbundenen Mieterausweisung müsse die Vollstreckung des Ausweisungsbefehls von Bundesrechts wegen gehemmt werden, weil sonst eine Anfechtung mit der Berufung beim Bundesgericht illusorisch werde. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 118 II 302; BGE 119 II 141 und 183 sowie 241) und eine Äusserung in der Literatur (FABIENNE HOHL, Die Ausweisung von Wohnungs- und Geschäftsmietern, publ. in: mp 1997 S. 1 ff.). Als Verletzung von Art. 9 BV rügt er sodann, dass der Appellationsgerichtspräsident mit der angefochtenen Verfügung im Ergebnis das Beschwerdeverfahren auf ein Vollstreckungsverfahren beschränkt und damit verkannt habe, dass der Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens das Recht des Beschwerdeführers auf Überprüfung der umstrittenen ausserordentlichen Kündigung sei.
3. Mit Art. 274g OR greift das Bundesrecht in die gemäss Art. 274 OR grundsätzlich dem kantonalen Recht überlassene Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens ein. Nach dieser Bestimmung hat die für die Ausweisung zuständige Behörde auch über die Wirkung der Kündigung zu entscheiden. Mit der als Kompetenzattraktion bezeichneten Vereinigung der beiden Verfahren bei der Ausweisungsbehörde soll verhindert werden, dass widersprüchliche Entscheide gefällt werden oder das Ausweisungsverfahren verzögert wird (BGE 119 II 141 E. 4a S. 143).
3.1 Die Vereinigung bei der Ausweisungsbehörde führt indessen zu Problemen, wenn das Ausweisungsverfahren nach dem kantonalen Recht so ausgestaltet ist, dass es keine umfassende Prüfung und Beurteilung der Streitsache erlaubt oder grundsätzlich nicht zu deren rechtskräftiger Erledigung führt. In diesen Fällen besteht ein Gegensatz zur gerichtlichen Beurteilung der Frage der Kündigungswirkung, da für ein solches Verfahren einerseits die Offizialmaxime im Sinne von Art. 274d Abs. 3 OR und andererseits der Grundsatz gilt, dass ein definitiver, der materiellen Rechtskraft teilhaftiger Entscheid über einen bundesrechtlichen Anspruch eine erschöpfende Abklärung der tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen voraussetzt (BGE 118 II 302 E. 4a S. 306; BGE 117 II 554 E. 2d). Daraus hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung abgeleitet, dass die Ausweisungsbehörde über die Streitsache mit voller Kognition zu entscheiden und sie unbesehen deren Liquidität an die Hand zu nehmen hat. Sie hat die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse umfassend zu prüfen, Vorfragen zu behandeln und die zur Klärung der Sachlage erforderlichen Beweise abzunehmen (BGE 119 II 141 E. 4b). In einem späteren Urteil ist diese Rechtsprechung mit der Formulierung zusammengefasst worden, dass der Entscheid des Ausweisungsrichters nach Art. 274g OR in einem vollständigen Erkenntnisverfahren zu ergehen habe und ihm von Bundesrechts wegen materielle Rechtskraft zukomme (BGE 122 III 92 E. 2c S. 95).
3.2 Der Eingriff des Bundesrechts wirkt sich indessen nicht nur auf die Ausgestaltung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern auch auf jene des kantonalen Rechtsmittelverfahrens aus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der verfassungsmässige Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verletzt, wenn kantonale prozessuale Vorschriften die Möglichkeit der Berufung an das Bundesgericht in Streitsachen ausschliessen, die gemäss den Art. 43 ff. OG an sich berufungsfähig sind. Das bedeutet insbesondere, dass die oberen kantonalen Gerichte verpflichtet sind, in solchen Streitsachen Urteile zu fällen, welche den formellen Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 OG gerecht werden (BGE 119 II 183 E. 4, insbes. 4b/ee S. 188). Dies setzt seinerseits namentlich voraus, dass der erstinstanzliche Entscheid des unteren kantonalen Gerichts mit einem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG beim oberen kantonalen Gericht angefochten werden kann. Zu einem solchen Rechtsmittel gehört nach der Praxis des Bundesgerichts, dass es Devolutiv- und Suspensivwirkung hat, Letzteres im Sinne einer Hemmung der Rechtskraft und in der Regel auch der Vollstreckbarkeit (BGE 120 II 93 E. 1c S. 96; BGE 85 II 284 E. 1; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 1.3.2. zu Art. 48 OG S. 305; vgl. auch N. 2.1 zu Art. 54 OG betr. Suspensiveffekt der eidgenössischen Berufung). Daraus ist in der Literatur abgeleitet worden, dass der erstinstanzliche Ausweisungsentscheid mit einem kantonalen Rechtsmittel, das Suspensiv- und Devolutiveffekt haben muss, beim kantonalen Obergericht angefochten werden kann, falls eine grundsätzlich berufungsfähige Streitsache vorliegt (HOHL, a.a.O., S. 10). Auf diese Lehrmeinung beruft sich der Beschwerdeführer zur Begründung der Rüge der Verletzung des verfassungsmässigen Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV).
3.3 Festzuhalten ist zunächst, dass sich die vom Beschwerdeführer angerufene Autorin an der zitierten Stelle zum Fall des reinen Ausweisungsverfahrens ohne Kompetenzattraktion äussert, über den hier nicht zu entscheiden ist. Das Bundesgericht hat sich vielmehr auf die Prüfung der Frage zu beschränken, ob die Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung unter den gegebenen Umständen gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verstösst.
Diese Frage ist zu bejahen. Wie erörtert wurde, ist der erwähnte Grundsatz verletzt, wenn kantonale Prozessvorschriften die Möglichkeit der Berufung an das Bundesgericht in Streitsachen ausschliessen, die gemäss Art. 43 ff. OG an sich berufungsfähig sind. Letzteres trifft hier zu, da neben den bereits erörterten Voraussetzungen auch jene des gemäss Art. 46 OG erforderlichen Mindeststreitwerts gegeben ist (vgl. BGE 111 II 384 E. 1). Sodann kann die angefochtene Verfügung im Ergebnis zur Folge haben, dass der Beschwerdeführer am Weiterzug der Streitsache mittels Berufung an das Bundesgericht gehindert wird. Würde nämlich die vom Einzelrichter des Zivilgerichts mit dem Entscheid vom 11. Oktober 2004 angeordnete Ausweisung vollstreckt, entfiele - wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht - sein Rechtsschutzinteresse an der Weiterführung des kantonalen Beschwerdeverfahren bzw. an einem Entscheid des Appellationsgerichts über die Rechtmässigkeit von Kündigung sowie Ausweisung und das Beschwerdeverfahren wäre als gegenstandlos abzuschreiben (vgl. BGE 85 II 286 E. 2).
Daran vermag § 264 Abs. 4 ZPO/BS nichts zu ändern. Dort wird festgehalten, dass der Mieter nach der Vollstreckung der im Verfahren gemäss Art. 274g OR angeordneten Ausweisung das Recht habe, gegen den Vermieter einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen. Darin liegt offensichtlich kein gleichwertiger Ersatz für die vom Bundesrecht vorgeschriebene Möglichkeit, den Entscheid des oberen kantonalen Gerichts betreffend Kündigung und Ausweisung unmittelbar mit Berufung beim Bundesgericht anzufechten. Im Übrigen wird in der Literatur zutreffend darauf hingewiesen, dass ausgewiesene Mieter in der Praxis in der Regel keine solchen Schadenersatzprozesse führen (CORBOZ, La nature du jugement d'évacuation pour défaut de paiement du loyer, publ. in: SJ 1989 S. 585 ff., 592; DUCROT, Procédure et contentieux en matière de bail à loyer et de bail à ferme non agricole en particulier dans le canton du Valais, publ. in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (ZWR) 1991 S. 127 ff., 174; HOHL, a.a.O., S. 19).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Appellationsgerichtspräsident gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) verstossen hat, indem er in Anwendung von § 243 Abs. 2 ZPO/BS die vorläufige Bewilligung der aufschiebenden Wirkung widerrief und das Gesuch um aufschiebende Wirkung abwies. Er hätte gegenteils der Beschwerde von Bundesrechts wegen die aufschiebende Wirkung erteilen und damit die Vollstreckbarkeit des angefochtenen erstinstanzlichen Entscheids aufschieben müssen. Aus diesem Grund ist Ziffer 3 der Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten vom 10. Dezember 2004 antragsgemäss aufzuheben.
Die weitere Rüge des Beschwerdeführers, die angefochtene Verfügung verletze auch Art. 9 BV, braucht unter diesen Umständen nicht behandelt zu werden.
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"Kleine Appellation" selon le droit de procédure civile du canton de Bâle-Ville; effet suspensif; force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.). Quand la "kleine Appellation" est dirigée contre une décision portant sur l'expulsion d'un locataire et sur la validité du congé extraordinaire donné par le bailleur (attraction de compétence selon l'art. 274g CO), l'effet suspensif doit lui être octroyé en vertu du droit fédéral, lorsque, dans le cas contraire, le locataire perd la possibilité de déférer la décision cantonale rendue sur recours au Tribunal fédéral, par la voie du recours en réforme (consid. 2 et 3).
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131 I 242
Sachverhalt ab Seite 243
A. Am 24. Oktober 2003 schloss X. als Mieter mit der Y. AG einen Mietvertrag über ein Einfamilienhaus an der Z.-strasse in Basel zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 4'550.-. Als Zweck des Mietobjekts wurde "Wohnen" sowie "Geschäft" angegeben. Gemäss Vertrag begann das Mietverhältnis am 15. November 2003 und wurde auf vier Jahre fest abgeschlossen mit der Möglichkeit, es auf Ablauf der festen Dauer unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten zu kündigen.
Am 17. Juni 2004 kündigte die Vermieterin den Mietvertrag wegen Zahlungsverzugs des Mieters (Art. 257d OR) auf den 31. Juli 2004. Der Mieter focht die Kündigung mit Eingabe vom 15. Juli 2004 bei der Schlichtungsstelle an. Bevor diese über das Begehren des Mieters entscheiden konnte, stellte die Vermieterin am 5. August 2004 beim Zivilgericht Basel-Stadt ein Gesuch um Erlass eines Räumungsbefehls. Nachdem die beiden Verfahren beim Zivilgericht in Anwendung von Art. 274g OR vereinigt worden waren, entschied dessen Einzelrichter in Zivilsachen am 11. Oktober 2004, das Begehren um Erklärung der Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung werde abgewiesen und die Mieter (X. und dessen Ehefrau) würden verpflichtet, das gemietete Haus bis 21. Oktober 2004 zu verlassen. Die im Entscheid vorbehaltene Wiedererwägung verweigerte der Einzelrichter mit Verfügung vom 19. Oktober 2004.
B. X. gelangte mit Beschwerde gemäss §§ 242 ff. ZPO/BS (Basel- Städtische Zivilprozessordnung vom 8. Februar 1875; GS 221.100) an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit den Anträgen, den Entscheid des Zivilgerichts vom 11. Oktober 2004 aufzuheben und die Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung vom 17. Juni 2004 festzustellen. Der Beschwerdeführer stellte zudem das Gesuch, es sei festzustellen, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukomme, bzw. es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Der Präsident des Appellationsgerichts verfügte am 25. Oktober 2004, der Beschwerde werde vorläufig die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Am 10. Dezember 2004 erliess er nach Einholung der Vernehmlassungen der Gegenpartei und des Einzelrichters eine weitere Verfügung, mit welcher er die vorläufige Bewilligung der aufschiebenden Wirkung widerrief und das Gesuch um aufschiebende Wirkung abwies (Dispositivziffer 3). Zur Begründung führte er aus, die Beschwerde erscheine beim gegenwärtigen Stand des Schriftenwechsels als zu wenig aussichtsreich, um die aufschiebende Wirkung zu rechtfertigen.
C. X. hat staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit den Anträgen, Ziffer 3 der Verfügung des Präsidenten des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 10. Dezember 2004 aufzuheben und der vor dem Appellationsgericht hängigen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzusprechen bzw. festzustellen, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommt.
Auf Gesuch des Beschwerdeführers ist seiner staatsrechtlichen Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 21. Januar 2005 die aufschiebende Wirkung gewährt worden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Dispositivziffer 3 der Verfügung des Präsidenten des Appellationsgerichts auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Ausweisungsentscheid des Einzelrichters in Zivilsachen erging im summarischen Verfahren (STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, § 17 Rz. 2 S. 208), wobei der Richter in Anwendung von § 264 Abs. 3 ZPO/BS bzw. Art. 274g Abs. 1 lit. a OR zugleich über die Wirksamkeit der ausserordentlichen Kündigung wegen Zahlungsrückstands des Mieters entschied. Solche Entscheide können nach der Praxis der Basler Gerichte mit der "kleinen Appellation" beim Appellationsgericht angefochten werden (BJM 1995 S. 264 ff., Urteil des Appellationsgerichts vom 28. Februar 1995; BJM 2004 S. 39 ff., Urteil vom 18. März 2003 und S. 192 ff., Urteil vom 5. März 2002). Eine eigentliche Appellation im Sinne der §§ 220 ff. ZPO/BS ist dagegen nicht zulässig (STAEHELIN/SUTTER, a.a.O., § 21 Rz. 8).
Die "kleine Appellation" unterscheidet sich dadurch von der Beschwerde, dass in den in § 242a ZPO/BS (wirksam seit 26. März 1995) aufgezählten Fällen eine freie, das heisst nicht auf Willkür beschränkte Überprüfung durch das Appellationsgericht erfolgt. Im bereits zitierten Urteil des Appellationsgerichts vom 5. März 2002 wird dazu festgehalten (E. 1a), dass von der Beschränkung auf die Willkürprüfung dort abzurücken sei, wo der Entscheid des Appellationsgerichts als obere kantonale Instanz von der Sache her berufungsfähig sei. Nach der bundesrechtlichen Regelung (Art. 48 Abs. 1 OG) werde nämlich verlangt, dass der Entscheid der oberen kantonalen Gerichtsbehörde, um berufungsfähig zu sein, deren freie Überprüfung voraussetze. In derartigen Fällen, wo eine Appellation als vollkommenes Rechtsmittel von der gesetzlichen Ausgestaltung des Rechtsmittelsystems ausgeschlossen sei, habe das Appellationsgericht die allein in Frage kommende Beschwerde mit freier Kognition zu beurteilen, wobei sich dies nicht nur auf Rechts-, sondern auch auf Tatfragen beziehe.
2.2 In der Begründung der angefochtenen Verfügung wird vorgebracht, der Umstand, dass die Beschwerde wegen der Berufungsfähigkeit gemäss Art. 48 OG mit freier Kognition zu überprüfen sei, hebe die übrigen Regeln des Beschwerdeverfahrens nicht auf. Die Beschwerde bleibe ausserordentliches Rechtsmittel ohne Suspensiveffekt. Wesentlich sei, dass das kantonale Prozessrecht nicht die gemäss Art. 48 OG mögliche Berufung unterbinden dürfe. Aus dem Bundesrecht könne sich die Pflicht zur freien Überprüfung ergeben. Daraus folge jedoch nicht die aufschiebende Wirkung für das ausserordentliche kantonale Rechtsmittel. Diese müsse gemäss § 243 Abs. 2 ZPO/BS zuerkannt werden.
2.3 Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird die Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) und des Anspruchs auf willkürfreies staatliches Handeln (Art. 9 BV) gerügt. Der Beschwerdeführer macht einerseits als Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV geltend, im Fall der mit der Kündigungsanfechtung verbundenen Mieterausweisung müsse die Vollstreckung des Ausweisungsbefehls von Bundesrechts wegen gehemmt werden, weil sonst eine Anfechtung mit der Berufung beim Bundesgericht illusorisch werde. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 118 II 302; BGE 119 II 141 und 183 sowie 241) und eine Äusserung in der Literatur (FABIENNE HOHL, Die Ausweisung von Wohnungs- und Geschäftsmietern, publ. in: mp 1997 S. 1 ff.). Als Verletzung von Art. 9 BV rügt er sodann, dass der Appellationsgerichtspräsident mit der angefochtenen Verfügung im Ergebnis das Beschwerdeverfahren auf ein Vollstreckungsverfahren beschränkt und damit verkannt habe, dass der Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens das Recht des Beschwerdeführers auf Überprüfung der umstrittenen ausserordentlichen Kündigung sei.
3. Mit Art. 274g OR greift das Bundesrecht in die gemäss Art. 274 OR grundsätzlich dem kantonalen Recht überlassene Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens ein. Nach dieser Bestimmung hat die für die Ausweisung zuständige Behörde auch über die Wirkung der Kündigung zu entscheiden. Mit der als Kompetenzattraktion bezeichneten Vereinigung der beiden Verfahren bei der Ausweisungsbehörde soll verhindert werden, dass widersprüchliche Entscheide gefällt werden oder das Ausweisungsverfahren verzögert wird (BGE 119 II 141 E. 4a S. 143).
3.1 Die Vereinigung bei der Ausweisungsbehörde führt indessen zu Problemen, wenn das Ausweisungsverfahren nach dem kantonalen Recht so ausgestaltet ist, dass es keine umfassende Prüfung und Beurteilung der Streitsache erlaubt oder grundsätzlich nicht zu deren rechtskräftiger Erledigung führt. In diesen Fällen besteht ein Gegensatz zur gerichtlichen Beurteilung der Frage der Kündigungswirkung, da für ein solches Verfahren einerseits die Offizialmaxime im Sinne von Art. 274d Abs. 3 OR und andererseits der Grundsatz gilt, dass ein definitiver, der materiellen Rechtskraft teilhaftiger Entscheid über einen bundesrechtlichen Anspruch eine erschöpfende Abklärung der tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen voraussetzt (BGE 118 II 302 E. 4a S. 306; BGE 117 II 554 E. 2d). Daraus hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung abgeleitet, dass die Ausweisungsbehörde über die Streitsache mit voller Kognition zu entscheiden und sie unbesehen deren Liquidität an die Hand zu nehmen hat. Sie hat die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse umfassend zu prüfen, Vorfragen zu behandeln und die zur Klärung der Sachlage erforderlichen Beweise abzunehmen (BGE 119 II 141 E. 4b). In einem späteren Urteil ist diese Rechtsprechung mit der Formulierung zusammengefasst worden, dass der Entscheid des Ausweisungsrichters nach Art. 274g OR in einem vollständigen Erkenntnisverfahren zu ergehen habe und ihm von Bundesrechts wegen materielle Rechtskraft zukomme (BGE 122 III 92 E. 2c S. 95).
3.2 Der Eingriff des Bundesrechts wirkt sich indessen nicht nur auf die Ausgestaltung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern auch auf jene des kantonalen Rechtsmittelverfahrens aus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der verfassungsmässige Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verletzt, wenn kantonale prozessuale Vorschriften die Möglichkeit der Berufung an das Bundesgericht in Streitsachen ausschliessen, die gemäss den Art. 43 ff. OG an sich berufungsfähig sind. Das bedeutet insbesondere, dass die oberen kantonalen Gerichte verpflichtet sind, in solchen Streitsachen Urteile zu fällen, welche den formellen Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 OG gerecht werden (BGE 119 II 183 E. 4, insbes. 4b/ee S. 188). Dies setzt seinerseits namentlich voraus, dass der erstinstanzliche Entscheid des unteren kantonalen Gerichts mit einem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG beim oberen kantonalen Gericht angefochten werden kann. Zu einem solchen Rechtsmittel gehört nach der Praxis des Bundesgerichts, dass es Devolutiv- und Suspensivwirkung hat, Letzteres im Sinne einer Hemmung der Rechtskraft und in der Regel auch der Vollstreckbarkeit (BGE 120 II 93 E. 1c S. 96; BGE 85 II 284 E. 1; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 1.3.2. zu Art. 48 OG S. 305; vgl. auch N. 2.1 zu Art. 54 OG betr. Suspensiveffekt der eidgenössischen Berufung). Daraus ist in der Literatur abgeleitet worden, dass der erstinstanzliche Ausweisungsentscheid mit einem kantonalen Rechtsmittel, das Suspensiv- und Devolutiveffekt haben muss, beim kantonalen Obergericht angefochten werden kann, falls eine grundsätzlich berufungsfähige Streitsache vorliegt (HOHL, a.a.O., S. 10). Auf diese Lehrmeinung beruft sich der Beschwerdeführer zur Begründung der Rüge der Verletzung des verfassungsmässigen Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV).
3.3 Festzuhalten ist zunächst, dass sich die vom Beschwerdeführer angerufene Autorin an der zitierten Stelle zum Fall des reinen Ausweisungsverfahrens ohne Kompetenzattraktion äussert, über den hier nicht zu entscheiden ist. Das Bundesgericht hat sich vielmehr auf die Prüfung der Frage zu beschränken, ob die Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung unter den gegebenen Umständen gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verstösst.
Diese Frage ist zu bejahen. Wie erörtert wurde, ist der erwähnte Grundsatz verletzt, wenn kantonale Prozessvorschriften die Möglichkeit der Berufung an das Bundesgericht in Streitsachen ausschliessen, die gemäss Art. 43 ff. OG an sich berufungsfähig sind. Letzteres trifft hier zu, da neben den bereits erörterten Voraussetzungen auch jene des gemäss Art. 46 OG erforderlichen Mindeststreitwerts gegeben ist (vgl. BGE 111 II 384 E. 1). Sodann kann die angefochtene Verfügung im Ergebnis zur Folge haben, dass der Beschwerdeführer am Weiterzug der Streitsache mittels Berufung an das Bundesgericht gehindert wird. Würde nämlich die vom Einzelrichter des Zivilgerichts mit dem Entscheid vom 11. Oktober 2004 angeordnete Ausweisung vollstreckt, entfiele - wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht - sein Rechtsschutzinteresse an der Weiterführung des kantonalen Beschwerdeverfahren bzw. an einem Entscheid des Appellationsgerichts über die Rechtmässigkeit von Kündigung sowie Ausweisung und das Beschwerdeverfahren wäre als gegenstandlos abzuschreiben (vgl. BGE 85 II 286 E. 2).
Daran vermag § 264 Abs. 4 ZPO/BS nichts zu ändern. Dort wird festgehalten, dass der Mieter nach der Vollstreckung der im Verfahren gemäss Art. 274g OR angeordneten Ausweisung das Recht habe, gegen den Vermieter einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen. Darin liegt offensichtlich kein gleichwertiger Ersatz für die vom Bundesrecht vorgeschriebene Möglichkeit, den Entscheid des oberen kantonalen Gerichts betreffend Kündigung und Ausweisung unmittelbar mit Berufung beim Bundesgericht anzufechten. Im Übrigen wird in der Literatur zutreffend darauf hingewiesen, dass ausgewiesene Mieter in der Praxis in der Regel keine solchen Schadenersatzprozesse führen (CORBOZ, La nature du jugement d'évacuation pour défaut de paiement du loyer, publ. in: SJ 1989 S. 585 ff., 592; DUCROT, Procédure et contentieux en matière de bail à loyer et de bail à ferme non agricole en particulier dans le canton du Valais, publ. in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (ZWR) 1991 S. 127 ff., 174; HOHL, a.a.O., S. 19).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Appellationsgerichtspräsident gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) verstossen hat, indem er in Anwendung von § 243 Abs. 2 ZPO/BS die vorläufige Bewilligung der aufschiebenden Wirkung widerrief und das Gesuch um aufschiebende Wirkung abwies. Er hätte gegenteils der Beschwerde von Bundesrechts wegen die aufschiebende Wirkung erteilen und damit die Vollstreckbarkeit des angefochtenen erstinstanzlichen Entscheids aufschieben müssen. Aus diesem Grund ist Ziffer 3 der Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten vom 10. Dezember 2004 antragsgemäss aufzuheben.
Die weitere Rüge des Beschwerdeführers, die angefochtene Verfügung verletze auch Art. 9 BV, braucht unter diesen Umständen nicht behandelt zu werden.
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"Kleine Appellation" secondo il diritto di procedura civile del Cantone Basilea-Città; effetto sospensivo; forza derogatoria del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost.). Alla "kleine Appellation" diretta contro una decisione che verte sullo sfratto del conduttore e sulla validità di una disdetta straordinaria significata dal locatore (attrazione di competenza ex art. 274g CO) va conferito effetto sospensivo, sulla base del diritto federale, qualora il conduttore venga altrimenti privato della possibilità di impugnare con ricorso per riforma al Tribunale federale la decisione cantonale resa su ricorso (consid. 2 e 3).
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131 I 249
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131 I 249
Sachverhalt ab Seite 250
Im Jahre 1997 erwarb die X. AG mit Sitz in Basel die Gesamtheit der Aktien der im Hoch- und Tiefbau tätigen, in Zürich domizilierten Y. AG. Die Y. AG war Eigentümerin der Liegenschaft A.-Strasse in Zürich, wo sich ihr Sitz und ihre Verwaltung befanden. Im Rahmen der strategischen Neuausrichtung des Konzerns und damit zusammenhängend der Standortwahl wurde im Jahre 1998 beschlossen, diese Liegenschaft zu veräussern. Der Verkauf erfolgte durch die Y. AG am 10. Mai 1999. Mit Fusionsvertrag, genehmigt von der Generalversammlung am 7. Juni 1999, übernahm die X. AG die Y. AG rückwirkend ab 1. Januar 1999 mit Aktiven und Passiven. Für die Zeit nach der Fusion bis zum Verkauf führte die X. AG die Liegenschaft A.-Strasse in ihrem Handelsbestand. Die X. AG erzielte im Jahre 1999 einen Gesamtreinertrag, dem grössere Verlustvorträge aus früheren Jahren gegenüberstehen.
Der Kanton Basel-Stadt veranlagte die X. AG aufgrund des Geschäftsergebnisses 1999 und der Verlustvorträge mit einem Reinertrag von Null.
Die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich veranlagte aus der Veräusserung der Liegenschaft in Zürich einen im Jahre 1999 steuerbaren Grundstückgewinn und auferlegte die Grundstückgewinnsteuer der X. AG als Rechtsnachfolgerin der Y. AG. Für die Berechnung des Grundstückgewinns brachte die Kommission vom Verkaufspreis die Anlagekosten (Verkehrswert vor 20 Jahren), die wertvermehrenden Aufwendungen, die Mäklerprovision sowie die Handänderungskosten in Abzug (Beschluss vom 5. März 2002).
Eine Einsprache der X. AG wies die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich mit Entscheid vom 20. August 2002 ab. Sie ging davon aus, dass eine interkantonale Unternehmung eine Betriebsliegenschaft gewinnbringend veräussert habe und der Belegenheitskanton den Veräusserungsgewinn (Wertzuwachsgewinn) objektmässig besteuern dürfe.
Gegen den Einspracheentscheid der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich führt die X. AG staatsrechtliche Beschwerde wegen interkantonaler Doppelbesteuerung (Art. 127 Abs. 3 BV). Sie beantragt, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich anzuweisen, den Grundstückgewinn entsprechend der für Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer geltenden Regel quotenmässig auszuscheiden, was aufgrund der Verluste zu keinem steuerbaren Gewinnanteil für die Stadt Zürich führe.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Einspracheentscheid der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Bei Beschwerden wegen interkantonaler Doppelbesteuerung beginnt die Beschwerdefrist erst zu laufen, wenn in beiden Kantonen Verfügungen getroffen worden sind (Art. 89 Abs. 3 OG). Der kantonale Instanzenzug braucht dabei nicht ausgeschöpft zu werden (Art. 86 Abs. 2 OG). Die im Anschluss an den Einspracheentscheid der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist daher zulässig.
Antragsgemäss wurde auch der Kanton Basel-Stadt zur Vernehmlassung eingeladen. Eine konkrete Veranlagung dieses Kantons (Sitzkanton) ist zwar wegen des negativen Gesamtergebnisses der Beschwerdeführerin nicht angefochten worden; doch hätte eine Änderung der bisherigen Steuerausscheidung Auswirkungen auf den steuerlich massgebenden Verlustvortrag, weshalb der Sitzkanton am Ausgang des Verfahrens durchaus interessiert ist.
2. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die formelle Verkäuferin der Liegenschaft A.-Strasse in Zürich, die Y. AG, wie auch die Beschwerdeführerin, Generalbauunternehmungen und Liegenschaftenhändlerinnen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur interkantonalen Doppelbesteuerung sind, womit die Regeln über die interkantonale Steuerausscheidung für Liegenschaftenhändler Anwendung finden. Umstritten ist hingegen, ob die Liegenschaft im Zeitpunkt des Verkaufs durch die Y. AG noch betrieblich genutzt wurde oder ob sie bereits in den Handelsbestand überführt worden war. Nach Ansicht der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich handelte es sich um eine zur Betriebsstätte gehörende Betriebsliegenschaft. Demgegenüber unterstreicht die Beschwerdeführerin, dass die Liegenschaft im Zeitpunkt der Veräusserung in den Handelsbestand überführt worden sei.
2.1 Fest steht, dass es sich bei der fraglichen Liegenschaft um die Betriebsliegenschaft der Y. AG in Zürich handelte und sie darin ihre Administration führte. Die Liegenschaft diente somit einer Bauunternehmung als Bürogebäude. Mit der Übernahme des Aktienkapitals der Y. AG durch die in Basel ansässige Beschwerdeführerin im Jahre 1997 wurde die Liegenschaft - aus der Sicht der Unternehmensgruppe - zu einer "Betriebsstätteliegenschaft" der vorläufig noch rechtlich selbständigen Tochtergesellschaft. Es war jedoch beabsichtigt, die Liegenschaft nach der Fusion möglichst rasch zu veräussern, weil sie im Rahmen der Standortwahl (Basel) nicht mehr benötigt wurde. Die Liegenschaft wurde denn auch durch die Beschwerdeführerin per Ende 1998 in den Handelsbestand überführt und zum Verkauf ausgeschrieben. Die Liegenschaft diente aber immer als Betriebsliegenschaft. Eine andere Funktion kam ihr nie zu. Namentlich wurde die Liegenschaft nach den Akten nie an Dritte vermietet. Zweckbestimmung und tatsächliche Verwendung fielen somit auseinander. Es leuchtet ein, dass die Beschwerdeführerin für die buchmässige Behandlung der Liegenschaft auf die geänderte Zweckbestimmung abstellte. Bei der Frage der Qualifikation für die interkantonale Steuerausscheidung ist indessen die tatsächliche Verwendung im Veräusserungszeitpunkt am 10. Mai 1999 massgebend: Nachdem die Liegenschaft während Jahrzehnten als Betriebsgebäude diente und die entsprechenden Steuerausscheidungsregeln zur Anwendung kamen, wäre es nicht sachgemäss, die Liegenschaft kurz vor der Veräusserung als Handelsliegenschaft zu qualifizieren. Vielmehr behielt sie ihre Eigenschaft als Betriebsliegenschaft bis zum Zeitpunkt der Veräusserung bei.
2.2 Handelte es sich aber bei der veräusserten Liegenschaft um die Betriebsliegenschaft der Y. AG, so verfügte die Beschwerdeführerin infolge Absorption ihrer Tochtergesellschaft bis zum Verkauf der Liegenschaft im Kanton Zürich noch über eine Betriebsstätte. Es ist deshalb davon auszugehen, dass mit der Veräusserung der Liegenschaft in Zürich eine Liegenschaftenhändlerin und Generalbauunternehmerin einen Wertzuwachsgewinn auf einer Betriebsstätteliegenschaft in einem anderen Kanton erzielte.
3.
3.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstossende Doppelbesteuerung vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus dem verfassungsmässigen Verbot der Doppelbesteuerung abgeleitet, ein Kanton dürfe einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten, weil er nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit unterstehe, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig sei (BGE 125 I 54 E. 1b, BGE 125 I 458 E. 2a; ASA 71 S. 416 E. 3a). Diese allgemeine Regel hat aber gegebenenfalls zurückzutreten vor dem besonderen Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist (BGE 116 Ia 127 E. 2b; BGE 111 Ia 220 E. 2a; Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999, StR 55/ 2000 S. 182, E. 3a).
3.2 Der in der Stadt Zürich von der Beschwerdeführerin realisierte Grundstückgewinn wird von der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich ausschliesslich der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer unterstellt. Eine Besteuerung durch den Sitzkanton Basel-Stadt steht nicht zur Diskussion. Die Beschwerdeführerin ist allerdings der Auffassung, der Kanton Zürich dürfe den Veräusserungsgewinn nicht aufgrund einer objektmässigen, sondern nur aufgrund einer quotenmässigen Ausscheidung besteuern, was angesichts des negativen Gesamtergebnisses der Beschwerdeführerin überhaupt keine Besteuerung zuliesse. Ob es sich dabei um eine nur virtuelle Doppelbesteuerung handelt, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, kann offen bleiben. Zu prüfen ist, ob der Betriebsstättekanton Zürich dadurch, dass er den von der Beschwerdeführerin realisierten Grundstückgewinn ohne Rücksicht auf das negative Gesamtbetriebsergebnis der Grundstückgewinnsteuer unterstellte, seine Steuerhoheit überschritt.
4.
4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden Gewinne aus der Veräusserung betrieblich genutzter Liegenschaften (andere Regeln gelten für Kapitalanlageliegenschaften) eines interkantonalen Unternehmens aufge spalten:
Der effektive Veräusserungsgewinn (der so genannte Gewinn aus Wertzuwachs) ist Gegenstand einer objektmässigen Ausscheidung und darf vom Belegenheitskanton ausschliesslich besteuert werden. Er steht mit der Bewirtschaftung der Liegenschaft und der Tätigkeit des Geschäftsinhabers in keinem Zusammenhang, weshalb es sich rechtfertigt, diesen aus dem nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn auszuscheiden und dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen.
Demgegenüber ist der Buchgewinn, d.h. die früher zu Lasten des Gesamtergebnisses auf der Liegenschaft vorgenommenen und infolge der Veräusserung wieder eingebrachten Abschreibungen, in die quotenmässige Ausscheidung einzubezieh en. Die dem Betrieb dienenden Liegenschaften mit Anlagen und ständigen Einrichtungen sind Produktionsfaktoren, weshalb der Nutzungsgewinn in das Geschäftsergebnis einfliesst, das nach einem bestimmten Verteilungsschlüssel (direkte oder indirekte Methode) auf den Sitzkanton sowie die weiteren Kantone mit Betriebsstätten zu verlegen ist. Das gilt nicht nur für den laufenden Ertrag aus der Liegenschaft, sondern auch für die bei der Veräusserung erzielten Buchgewinne.
Bereits mit BGE 83 I 257 E. 3 wurde diese Rechtsprechung eingeleitet. Sie wurde seither wiederholt bestätigt. Dabei spielt es (im Unterschied zu den Kapitalanlageliegenschaften) keine Rolle, ob sich die veräusserte Betriebsliegenschaft im Sitzkanton oder im Betriebsstättekanton befindet. Es ist dem Liegenschaftskanton auch freigestellt, ob er den Wertzuwachsgewinn mit der Einkommens- oder Gewinnsteuer oder mit einer besonderen Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer erfassen will (BGE 111 Ia 120 E. 2b S. 124 f.; ASA 53 S. 292 E. 3a; LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern - 3. Teil: Doppelbesteuerung, § 7, I B, Nr. 45 und § 8, II C, 3, Nr. 11; ferner ASA 54 S. 165 E. 2a in fine, 2b).
4.2 Andere Regeln gelten für Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer:
In BGE 79 I 142 wurde der Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Liegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Bauunternehmern in Abänderung der bisherigen Rechtsprechung (BGE 49 I 46; 54 I 241) dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen. Vorbehalten wurde der Fall, wo die Liegenschaft zu einer vom Steuerpflichtigen in diesem Kanton unterhaltenen Betriebsstätte gehört; ferner der Fall des blossen Buchgewinns, wo der Verkaufserlös lediglich den abgeschriebenen Buchwert übersteigt, nicht aber die Gestehungskosten erreicht (BGE 79 I 142 E. 2, bes. S. 147 ff.).
In BGE 111 Ia 120 E. 3 wies das Bundesgericht sodann auch den Buchgewinn (eine buchmässige Aufwertung) auf einer Kapitalanlageliegenschaft dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zu. In jenem Urteil ging es um ein Fabrikationsunternehmen, doch wendete das Bundesgericht die Regel im gleichen Jahr auch im Falle einer Liegenschaftenhändlerin an (BGE 111 Ia 318 E. 4b S. 321).
Andererseits hat der Liegenschaftskanton ungeachtet der Ausgestaltung seiner Grundstückgewinnbesteuerung sämtliche Aufwendungen zu übernehmen, die mit der Veräusserung zusammenhängen, auch wenn das kantonale Recht sie nicht vorsieht. Dazu gehören namentlich die unmittelbar mit der Veräusserung zusammenhängenden Kosten wie Grundbuchgebühren, Mäklerprovisionen, Handänderungssteuern usw. Ausserdem sind die Schuldzinsen auf dem zur Finanzierung des Grundstückgeschäfts aufgenommenen Fremdkapital, soweit sie im Belegenheitskanton nicht laufend mit Erträgen verrechnet werden konnten, als "aktivierte" Anlagekosten gewinnschmälernd in Rechnung zu stellen (BGE 111 Ia 318 E. 4; LOCHER, a.a.O., § 7, I D, Nr. 43). Sodann können die Verluste aus Liegenschaftsverkäufen mit den im gleichen Jahr im gleichen Kanton erzielten Grundstückgewinnen verrechnet werden, auch wenn das kantonale Recht einen solchen Abzug nicht vorsieht (LOCHER, a.a.O., § 7, I D, Nr. 47; Urteil 2P.173/2001 vom 26. Februar 2002, E. 2c mit weiteren Hinweisen, in: RDAF 2002 II S. 528). Der Liegenschaftskanton muss schliesslich einen - in der Regel pauschal festgelegten - Anteil an den mit dem An- und Verkauf der Liegenschaft verbundenen allgemeinen Unkosten des Liegenschaftenhändlers am Hauptsitz übernehmen (ASA 56 S. 569, E. 4c).
4.3 Nochmals anders verhält es sich, wenn der Liegenschaftenhändler oder Generalunternehmer eine Betriebsstätte im Sinne des Doppelbesteuerungsrechts unterhält.
Handelt es sich um eine Betriebsstätte ausserhalb des Sitzkantons, so hat man es mit einer interkantonalen Unternehmung zu tun. Das hat zur Folge, dass der Geschäftsgewinn auf den Sitzkanton und die weiteren Kantone mit Betriebsstätten anteilmässig zu verteilen ist und dass in diesen Gewinn auch die Liegenschaftsgewinne einzubeziehen sind, die der Liegenschaftenhändler und Generalunternehmer aus dem Handel mit Liegenschaften erzielt. Das gilt nach der Rechtsprechung nicht nur für die laufenden Erträge auf den Liegenschaften einschliesslich der buchmässigen Realisation stiller Reserven, sondern auch für Buchgewinne bei der Veräusserung und selbst für eigentliche Wertzuwachsgewinne. Obschon Wertzuwachsgewinne auf der Veräusserung von Liegenschaften, die zur Betriebsstätte einer interkantonalen Unternehmung gehören, seit der mit BGE 83 I 257 E. 3 eingeleiteten Rechtsprechung aus dem Geschäftsgewinn auszunehmen und dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen sind (vorstehende E. 4.1), hat das Bundesgericht in Bezug auf Liegenschaften des Handelsbestandes von Liegenschaftenhändlern und Bauunternehmen in Kantonen mit Betriebsstätten diesen Schluss nie gezogen und stets sowohl die Buchgewinne wie auch die Wertzuwachsgewinne in den nach Quoten auszuscheidenden Geschäftsgewinn einbezogen (BGE 95 I 431 E. 2a und b S. 434/5; s. auch ASA 54 S. 165, E. 2a; 40 S. 203, E. 2).
4.4 Es fragt sich, wie die Veräusserung einer Liegenschaft zu behandeln ist, die zu einer vom Liegenschaftenhändler oder Generalunternehmer unterhaltenen Betriebsstätte gehört.
Im bereits erwähnten Entscheid in BGE 79 I 142 (vgl. vorn E. 4.2) wies das Bundesgericht den Kapitalgewinn (Wertzuwachs) aus der Veräusserung von Liegenschaften eines Liegenschaftenhändlers und Bauunternehmers dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen objektmässigen Besteuerung zu; es brachte jedoch einen Vorbehalt an für den Fall, dass die Liegenschaft zu einer vom Steuerpflichtigen in diesem Kanton unterhaltenen Betriebsstätte gehört. Das würde dafür sprechen, den Wertzuwachsgewinn auf der Veräusserung von Betriebsstätteliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern in den nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn einzubeziehen.
Andererseits änderte das Bundesgericht in BGE 83 I 257 E. 3 für die übrigen interkantonalen Unternehmungen (einschliesslich Versicherungsgesellschaften und Immobiliengesellschaften) seine Rechtsprechung und verlangte, dass der Wertzuwachs auf der Veräusserung von Betriebsliegenschaften von dem nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn auszunehmen und dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen sei (vgl. vorn E. 4.1).
Es stellt sich mithin die Frage, ob der Vorbehalt gemäss BGE 79 I 142 noch immer gilt oder ob die Rechtsprechungsänderung für interkantonale Unternehmungen, wie sie in BGE 83 I 257 E. 3 vorgenommen wurde, auch auf Betriebsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern Anwendung findet. Die Frage ist zu entscheiden, nachdem sie vom Bundesgericht in seiner publizierten Rechtsprechung bisher nicht, jedenfalls nicht mit der wünschbaren Deutlichkeit, beantwortet worden ist.
5.
5.1 Bei der hier in Frage stehenden Liegenschaft A.-Strasse in Zürich handelte es sich um eine Betriebsliegenschaft einer Liegenschaftenhändlerin und Generalbauunternehmerin in einem Betriebsstättekanton (vorn E. 2). Wie erwähnt ist dieser Fall vom Bundesgericht bisher nicht explizit entschieden worden. Auch die Doktrin ist in dieser Frage nicht eindeutig. Es wird zwar betont, dass bei der Veräusserung einer Liegenschaft im Sitz- oder in einem Betriebsstättekanton eines Liegenschaftenhändlers oder Generalbauunternehmers nicht nur der Buchgewinn, sondern, im Gegensatz zu allen anderen interkantonalen Unternehmen, auch der realisierte Wertzuwachsgewinn in den nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn einzubeziehen sei. Doch geht aus den Stellungnahmen nicht hervor, ob sich diese Steuerausscheidung nur auf Handelsobjekte oder auch auf Betriebsliegenschaften eines Liegenschaftenhändlers beziehen soll (vgl. ERNST HÖHN/PETER Mäusli, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl. 2000, S. 529; NIKLAUS HONAUER, Die Besteuerung der Generalunternehmung, Diss. St. Gallen 1993, S. 264; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4. Aufl., S. 121; FERDINAND ZUPPINGER, Die Besteue rung des Liegenschaftenhändlers im interkantonalen Verhältnis, Bern 1971, S. 34 f., 69 f.; vgl. aber ULRICH DÄTWYLER, Die Behandlung von Unternehmungsliegenschaften im interkantonalen Steuerrecht, Diss. St. Gallen 1969, S. 58, 104 ff. [im Kontext für Handelsliegenschaften, nicht auch Betriebsliegenschaften]).
Demgegenüber hat die Kommission für Grundsteuern der Stadt Zürich im angefochtenen Entscheid den auf der Liegenschaft A.-Strasse realisierten Wertzuwachsgewinn vollumfänglich objektmässig mit der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer erfasst. Sie begründet das damit, dass die Sonderbehandlung für Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer nur gelte für die Gewinne aus dem eigentlichen Liegenschaftenhandel. In die quotenmässige Ausscheidung einzubeziehen seien mithin nur Veräusserungsgewinne auf Liegenschaften, die mit dem Liegenschaftenhandel zusammenhängen, das heisst Handelsobjekte und Generalunternehmerbauten. In Bezug auf die Betriebsliegenschaften gelte für Liegenschaftenhändler die allgemeine Regel, wie sie auch auf alle anderen interkantonalen Unternehmen zur Anwendung komme, nämlich die objektmässige Zuweisung der Wertzuwachskomponente.
Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt stimmt dieser Steuerausscheidung zu.
5.2 Die Auffassung der Steuerverwaltungen ist begründet. Wie namentlich die baselstädtische Steuerverwaltung darlegt, würde die dem Kanton Basel-Stadt zustehende Quote auch einen Teil des ausserkantonal erzielten Grundstückgewinnes umfassen, wenn der zürcherische Grundstückgewinn nach Quoten zwischen Sitzkanton und Betriebsstättekanton verteilt würde. Für eine Besteuerung dieses Grundstückgewinns besteht indes im Kanton Basel-Stadt keine gesetzliche Grundlage, da im Kanton Basel-Stadt Wertzuwachsgewinne auch auf Geschäftsliegenschaften nach dem monistischen System der Grundtückgewinnsteuer unterliegen und diese nur von den im Kanton erzielten Grundstückgewinnen erhoben werden kann. Es ergeben sich somit in Kantonen mit monistischem System Ausscheidungsanteile, die wegen Besteuerungslücken von keinem Kanton erfasst werden können, wenn der Liegenschaftsgewinn (Wertzuwachsgewinn) nach Quoten auf die Kantone verlegt wird.
E s wäre auch nicht praktikabel, in Kantonen mit einer als Objektsteuer ausgestalteten Grundstückgewinnsteuer die ihnen zustehen de Quote am Geschäftsgewinn in einen der Objektsteuer unterliegenden Teil und in einen der Einkommens- bzw. Gewinnsteuer unterliegenden Teil zu zerlegen, wie in einem Teil der Lehre vorgeschlagen wird (vgl. HÖHN/MÄUSLI, a.a.O., S. 530). Wie vor allem Zuppinger dargelegt hat, führt diese Aufteilung in Kantonen mit monistischem System der Grundstückgewinnbesteuerung (sog. Zürcher System) zu Ausscheidungsproblemen und verfahrensrechtlichen Komplikationen, vor allem wenn die Grundstückgewinnsteuer eine kommunale Abgabe ist (ZUPPINGER, a.a.O., S. 70 f.; ders., Zur Steuerausscheidung für Liegenschaften des Geschäftsvermögens, in: Steuerrecht, Festschrift für Ernst Höhn, Bern/ Stuttgart/Wien 1995, S. 495 f.).
Gestützt auf solche Überlegungen wird denn auch postuliert, Wertzuwachsgewinne auf Liegenschaften in Betriebsstättekantonen bei Liegenschaftenhändlern und Generalbauunternehmern wie in allen anderen Fallkonstellationen (Liegenschaftenhändler ohne Betriebsstätte, übrige interkantonale Unternehmen) generell objektmässig auszuscheiden (HONAUER, a.a.O., S. 266 f.; JEAN-BLAISE PASCHOUD, Quelques aspects de l'imposition des gains immobiliers en droit fiscal intercantonal, RDAF 1970 S. 299 f.; ZUPPINGER, a.a.O. [Die Besteuerung des Liegenschaftenhändlers], S. 76/77). Die quotenmässige Ausscheidung für Liegenschaftsgewinne von Liegenschaftenhändlern und Generalbauunternehmern in Betriebsstättekantonen stellte nämlich bisher die einzige Ausnahme vom Grundsatz dar, dass der Wertzuwachsgewinn einer Liegenschaft allgemein und einer Geschäftsliegenschaft im Besonderen ausschliesslich am Ort der gelegenen Sache besteuert werden darf (vgl. HONAUER, a.a.O., S. 265).
5.3 Es rechtfertigt sich daher, Veräusserungsgewinne auf Betriebsliegenschaften einer Liegenschaftenhändlerin und Generalbauunternehmung im Umfang der Wertzuwachskomponente dem Belegenheitskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen. Ob der Belegenheitskanton den Grundstückgewinn einer generellen Objektsteuer unterstellt - wie Zürich - oder ob er solche Gewinne im Rahmen der allgemeinen Einkommens- oder Gewinnsteuer erfasst, entscheidet er selbst.
Der übrige Geschäftsgewinn, einschliesslich der wiedereingebrachten Abschreibungen auf Liegenschaften (Buchgewinn), wird von dieser Zuteilungsregel nicht berührt. Dieser ist vielmehr in die quotenmässige Ausscheidung einzubeziehen. Diese Regel bezieht sich auf das Betriebsstätteverhältnis, umfasst also auch Betriebsliegenschaften im Sitzkanton.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin erzielte im Jahre 1999 einen Gesamt reinertrag, dem ein Mehrfaches an Verlustüberschüssen aus den Vorjahren gegenübersteht. Die Grundsteuerkommission der Stadt Zürich hat im angefochtenen Entscheid den im gleichen Jahr aus dem Verkauf der Liegenschaft in Zürich erzielten Grundstückgewinn (Wertzuwachsgewinn) mit der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer erfasst, ohne auf den Verlustüberschuss im Sitzkanton Basel-Stadt Rücksicht zu nehmen. Sie macht geltend, der Kanton der gelegenen Sache, der den Wertzuwachs mit einer besonderen Grundstückgewinnsteuer erfasse, sei nicht verpflichtet, Verluste aus anderen Bereichen der Unternehmung zu berücksichtigen. Es ist im Übrigen unbestritten, dass in dem von der Grundsteuerkommission besteuerten Grundstückgewinn nur der Wertzuwachs, nicht ein Buchgewinn, zutage tritt.
6.2 Aus dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung folgt, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der allgemeinen Reineinkommensbesteuerung stehenden Kantonen zusammen nicht mehr als sein gesamtes Reineinkommen zu versteuern hat (BGE 107 Ia 41 E. 1a; ASA 60 S. 269 E. 2a). Diese Regel hat jedoch nach ständiger Rechtsprechung zurückzutreten gegenüber dem Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleibt. Der Liegenschaftskanton hat daher Verluste am Hauptsitz oder in einem anderen Betriebsstättekanton nicht zu übernehmen. Sich daraus ergebende Ausscheidungsverluste sind zulässig; ihre Nichtübernahme durch den Liegenschaftskanton stellt keinen Verstoss gegen das Doppelbesteuerungsverbot dar. An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht stets festgehalten, auch wenn sie in der Lehre auf Kritik gestossen ist (BGE 116 Ia 127 E. 2b, c; BGE 111 Ia 120 E. 2a S. 123 f.; ASA 59 S. 564 E. 3d, BGE 111 Ia 568 E. 4 S. 573 ff. und daselbst, E. 4c, zum Begriff des Ausscheidungsverlustes; Urteil 2P.166/1995 vom 3. Juni 1996, publ. in: StR 51/1996 S. 430, E. 2c = LOCHER, a.a.O., § 7, I B, Nr. 44, und Urteil 2P.215/1999 vom 19. Juni 1999, publ. in: LOCHER, a.a.O., § 7, I D, Nr. 46).
Diese Rechtsprechung zur Nichtberücksichtigung von Ausscheidungsverlusten bezieht sich zwar auf Kapitalanlageliegenschaften im reinen Liegenschaftskanton (ohne Betriebsstätte). In einem Urteil vom 27. Oktober 1999 hat das Bundesgericht den Grundsatz indessen auch auf eine Betriebsliegenschaft angewendet. Es ging dort um eine interkantonale Unternehmung (Handelsgesellschaft) mit Betriebsstätten in verschiedenen Kantonen, welche den am Sitz und in den Betriebsstättekantonen erlittenen Verlust mit dem Gewinn aus der Veräusserung einer teils dem Betrieb, teils der Vermögensanlage dienenden Liegenschaft zur Verrechnung bringen wollte (Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999, E. 4a, publ. in: StR 55/2000 S. 182 = LOCHER, a.a.O., § 7, I B, Nr. 45).
6.3 An der mit dem Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999 eingeleiteten Rechtsprechung (Nichtberücksichtigung ausserkantonaler Geschäftsverluste bei der Besteuerung des Wertzuwachses auf einer Betriebsliegenschaft durch den Kanton der gelegenen Sache) kann aufgrund neuer Prüfung nicht festgehalten werden.
Wenn es sich rechtfertigt, den Wertzuwachs auf Betriebsliegenschaften dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen, wie das hier vorgesehen ist (vgl. vorn E. 5.3), so ist andererseits dafür zu sorgen, dass sich nicht vermehrt solche Ausscheidungsverluste ergeben. Das Recht des Kantons der gelegenen Sache zur Besteuerung von Wertzuwachsgewinnen auf Betriebsliegenschaften, unter Ausschluss aller anderen Kantone mit Betriebsstätten, kann nicht dazu führen, dass dieser Kanton auf die übrige Situation der Unternehmung überhaupt keine Rücksicht zu nehmen braucht und den Gewinn auch dann voll besteuern kann, wenn die Unternehmung mit einem Verlust abschliesst.
Der Kanton ist zwar frei, ob er Kapitalgewinne auf Liegenschaften des Geschäftsvermögens nach dem dualistischen System (auch sog. St. Galler System) mit der allgemeinen Einkommens- oder Gewinnsteuer erfassen will oder ob er sie nach dem monistischen System (Zürcher System) wie private Grundstückgewinne der besonderen Grundstückgewinnsteuer unterwirft. Das Steuerharmonisierungsgesetz lässt den Kantonen diesbezüglich die Wahl (Art. 12 Abs. 4 StHG; BERNHARD ZWAHLEN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. Aufl. 2002, N. 3 ff. zu Art. 12 StHG). Eine nach dem monistischen System konsequent als Objektsteuer ausgestaltete Grundstückgewinnsteuer nimmt auch nicht Rücksicht auf die übrige geschäftliche Situation des Steuerpflichtigen.
Andererseits darf aber die Ausdehnung des Besteuerungsrechts des Kantons der gelegenen Sache, der nunmehr auch den Wertzuwachsgewinn auf Betriebsliegenschaften besteuern kann, sich nicht zu Ungunsten des Steuerpflichtigen und der übrigen Kantone mit Betriebsstätten auswirken. Betriebsliegenschaften gehören zum betriebsnotwendigen Vermögen und dienen der Leistungserstellung, weshalb sich eine solche Verpflichtung des Kantons der gelegenen Sache, der am Geschäftsergebnis ebenfalls partizipiert, sachlich durchaus begründen lässt.
6.4 Gegen diese Lösung könnte eingewendet werden, sie begünstige die interkantonalen gegenüber den kantonalen Unternehmungen; Letztere können nämlich in Kantonen mit monistischem System beim Grundstückgewinn keinen Abzug für Geschäftsverluste vornehmen, wenn das kantonale Recht das nicht vorsieht. Probleme dieser Art lassen sich indessen mit Kollisionsnormen nie ganz vermeiden. Das Doppelbesteuerungsrecht schafft keine Steueransprüche, sondern grenzt die gegenseitigen Steuerhoheiten ab. Es muss daher verschiedenen Steuerordnungen Rechnung tragen und mitunter in die kantonale Steuerhoheit eingreifen. Das zeigt sich auch in anderen Bereichen des Doppelbesteuerungsrechts. So bedeutet die vom Bundesgericht direkt aus Art. 127 Abs. 3 BV abgeleitete Verpflichtung des Liegenschaftskantons, die mit dem Verkauf von Grundstücken erlittenen Verluste eines Liegenschaftenhändlers mit den im gleichen Jahr und im selben Kanton erziel ten Grundstückgewinnen zu verrechnen (BGE 111 Ia 318 E. 4b S. 320; BGE 92 I 198 E. 3b; ASA 65 S. 74 E. 3a), ebenfalls einen Eingriff in die kantonale Souveränität. Nötigenfalls hat daher der Kanton im Einzelfall oder durch generell-abstrakte Regel dafür zu sorgen, dass die rein kantonalen Unternehmen im Vergleich zu den interkantonalen Unternehmungen nicht schlechter gestellt werden.
6.5 Der Wertzuwachsgewinn aus der Veräusserung betrieblich genutzter Liegenschaften ist daher dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen, doch hat dieser einen allfälligen Geschäftsverlust, den die Unternehmung im Sitzkanton und in weiteren Kantonen mit Betriebsstätten erleidet, auf den Grundstückgewinn anzurechnen. Der Kanton der gelegenen Sache kann dabei die auf ihn entfallende Quote des Geschäftsverlustes mit dem Grundstückgewinn zuerst verrechnen, er hat aber an den verbleibenden Gewinn auch die Verlustanteile des Sitzkantones und der weiteren Kantone mit Betriebsstätten zu berücksichtigen. Es rechtfertigt sich, diese Regel nicht nur auf die Veräusserungsgewinne auf Betriebsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern anzuwenden, sondern auf Betriebsliegenschaften von interkantonalen Unternehmungen im Sinne des Doppelbesteuerungsrechts generell. Es ergäben sich sonst Ungleichbehandlungen, für die keine sachlichen Gründe bestünden und die nicht hingenommen werden können. Diese vom Bundesrecht neu vorgesehene Verlustverrechnung kann zudem nicht von der Art der Besteuerung des Wertzuwachsgewinnes durch den Kanton (monistisches oder dualistisches System) abhängig gemacht werden. Gewisse Kantone wie Bern, die nach dem monistischem System die Grundstückgewinnsteuer auch auf Wertzuwachsgewinnen aus der Veräusserung von Liegenschaften des Geschäftsvermögens erheben, lassen den Abzug von Geschäftsverlusten bereits zu (vgl. Art. 143 Abs. 2 StG/BE). Für diejenigen Kantone, die eine entsprechende Vorschrift nicht kennen, ergibt sich diese Verpflichtung nunmehr unmittelbar aus Art. 127 Abs. 3 BV.
7. Im Falle der Beschwerdeführerin übersteigen die Verlustvorträge aus den früheren Jahren sowohl den im Jahre 1999 erzielten Gesamtreinertrag wie auch den aus der Veräusserung der Betriebsliegenschaft in Zürich erzielten Grundstückgewinn um ein Vielfaches. Es ist unbestritten, dass in diesem Kapitalgewinn kein Buchgewinn enthalten ist, es sich also um reinen Wertzuwachs handelt. Weder der Kanton Zürich noch der Kanton Basel-Stadt machen geltend, dass die Beschwerdeführerin noch in weiteren Kantonen über Wertzuwachsgewinne verfüge. Der Kanton Zürich ist somit verpflichtet, bis zum Betrag des Wertzuwachses einen Anteil am Geschäftsverlust zu übernehmen. Dieser Ausscheidungsregel trägt die Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer der Stadt Zürich nicht Rechnung. Die Beschwerde ist daher begründet und der angefochtene Entscheid der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich aufzuheben.
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Interkantonale Doppelbesteuerung; Wertzuwachsgewinn auf einer Betriebsliegenschaft; Ausscheidungsverlust. Liegenschaftenhändlerin und Generalunternehmerin, die im Betriebsstättekanton einen Veräusserungsgewinn auf einer Betriebsliegenschaft erzielt (E. 2). Der Veräusserungsgewinn steht im Umfang der Wertzuwachskomponente dem Betriebsstättekanton zur ausschliesslichen Besteuerung zu (E. 4 und 5). Dieser hat jedoch einen allfälligen Geschäftsverlust, den die Unternehmung im Sitzkanton und weiteren Kantonen mit Betriebsstätten erleidet, auf den Grundstückgewinn anzurechnen, und zwar auch dann, wenn er den Wertzuwachs nicht mit der allgemeinen Einkommens- oder Gewinnsteuer, sondern mit der Grundstückgewinnsteuer erfasst (Änderung der Rechtsprechung; E. 6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,570
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131 I 249
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131 I 249
Sachverhalt ab Seite 250
Im Jahre 1997 erwarb die X. AG mit Sitz in Basel die Gesamtheit der Aktien der im Hoch- und Tiefbau tätigen, in Zürich domizilierten Y. AG. Die Y. AG war Eigentümerin der Liegenschaft A.-Strasse in Zürich, wo sich ihr Sitz und ihre Verwaltung befanden. Im Rahmen der strategischen Neuausrichtung des Konzerns und damit zusammenhängend der Standortwahl wurde im Jahre 1998 beschlossen, diese Liegenschaft zu veräussern. Der Verkauf erfolgte durch die Y. AG am 10. Mai 1999. Mit Fusionsvertrag, genehmigt von der Generalversammlung am 7. Juni 1999, übernahm die X. AG die Y. AG rückwirkend ab 1. Januar 1999 mit Aktiven und Passiven. Für die Zeit nach der Fusion bis zum Verkauf führte die X. AG die Liegenschaft A.-Strasse in ihrem Handelsbestand. Die X. AG erzielte im Jahre 1999 einen Gesamtreinertrag, dem grössere Verlustvorträge aus früheren Jahren gegenüberstehen.
Der Kanton Basel-Stadt veranlagte die X. AG aufgrund des Geschäftsergebnisses 1999 und der Verlustvorträge mit einem Reinertrag von Null.
Die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich veranlagte aus der Veräusserung der Liegenschaft in Zürich einen im Jahre 1999 steuerbaren Grundstückgewinn und auferlegte die Grundstückgewinnsteuer der X. AG als Rechtsnachfolgerin der Y. AG. Für die Berechnung des Grundstückgewinns brachte die Kommission vom Verkaufspreis die Anlagekosten (Verkehrswert vor 20 Jahren), die wertvermehrenden Aufwendungen, die Mäklerprovision sowie die Handänderungskosten in Abzug (Beschluss vom 5. März 2002).
Eine Einsprache der X. AG wies die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich mit Entscheid vom 20. August 2002 ab. Sie ging davon aus, dass eine interkantonale Unternehmung eine Betriebsliegenschaft gewinnbringend veräussert habe und der Belegenheitskanton den Veräusserungsgewinn (Wertzuwachsgewinn) objektmässig besteuern dürfe.
Gegen den Einspracheentscheid der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich führt die X. AG staatsrechtliche Beschwerde wegen interkantonaler Doppelbesteuerung (Art. 127 Abs. 3 BV). Sie beantragt, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich anzuweisen, den Grundstückgewinn entsprechend der für Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer geltenden Regel quotenmässig auszuscheiden, was aufgrund der Verluste zu keinem steuerbaren Gewinnanteil für die Stadt Zürich führe.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Einspracheentscheid der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Bei Beschwerden wegen interkantonaler Doppelbesteuerung beginnt die Beschwerdefrist erst zu laufen, wenn in beiden Kantonen Verfügungen getroffen worden sind (Art. 89 Abs. 3 OG). Der kantonale Instanzenzug braucht dabei nicht ausgeschöpft zu werden (Art. 86 Abs. 2 OG). Die im Anschluss an den Einspracheentscheid der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist daher zulässig.
Antragsgemäss wurde auch der Kanton Basel-Stadt zur Vernehmlassung eingeladen. Eine konkrete Veranlagung dieses Kantons (Sitzkanton) ist zwar wegen des negativen Gesamtergebnisses der Beschwerdeführerin nicht angefochten worden; doch hätte eine Änderung der bisherigen Steuerausscheidung Auswirkungen auf den steuerlich massgebenden Verlustvortrag, weshalb der Sitzkanton am Ausgang des Verfahrens durchaus interessiert ist.
2. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die formelle Verkäuferin der Liegenschaft A.-Strasse in Zürich, die Y. AG, wie auch die Beschwerdeführerin, Generalbauunternehmungen und Liegenschaftenhändlerinnen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur interkantonalen Doppelbesteuerung sind, womit die Regeln über die interkantonale Steuerausscheidung für Liegenschaftenhändler Anwendung finden. Umstritten ist hingegen, ob die Liegenschaft im Zeitpunkt des Verkaufs durch die Y. AG noch betrieblich genutzt wurde oder ob sie bereits in den Handelsbestand überführt worden war. Nach Ansicht der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich handelte es sich um eine zur Betriebsstätte gehörende Betriebsliegenschaft. Demgegenüber unterstreicht die Beschwerdeführerin, dass die Liegenschaft im Zeitpunkt der Veräusserung in den Handelsbestand überführt worden sei.
2.1 Fest steht, dass es sich bei der fraglichen Liegenschaft um die Betriebsliegenschaft der Y. AG in Zürich handelte und sie darin ihre Administration führte. Die Liegenschaft diente somit einer Bauunternehmung als Bürogebäude. Mit der Übernahme des Aktienkapitals der Y. AG durch die in Basel ansässige Beschwerdeführerin im Jahre 1997 wurde die Liegenschaft - aus der Sicht der Unternehmensgruppe - zu einer "Betriebsstätteliegenschaft" der vorläufig noch rechtlich selbständigen Tochtergesellschaft. Es war jedoch beabsichtigt, die Liegenschaft nach der Fusion möglichst rasch zu veräussern, weil sie im Rahmen der Standortwahl (Basel) nicht mehr benötigt wurde. Die Liegenschaft wurde denn auch durch die Beschwerdeführerin per Ende 1998 in den Handelsbestand überführt und zum Verkauf ausgeschrieben. Die Liegenschaft diente aber immer als Betriebsliegenschaft. Eine andere Funktion kam ihr nie zu. Namentlich wurde die Liegenschaft nach den Akten nie an Dritte vermietet. Zweckbestimmung und tatsächliche Verwendung fielen somit auseinander. Es leuchtet ein, dass die Beschwerdeführerin für die buchmässige Behandlung der Liegenschaft auf die geänderte Zweckbestimmung abstellte. Bei der Frage der Qualifikation für die interkantonale Steuerausscheidung ist indessen die tatsächliche Verwendung im Veräusserungszeitpunkt am 10. Mai 1999 massgebend: Nachdem die Liegenschaft während Jahrzehnten als Betriebsgebäude diente und die entsprechenden Steuerausscheidungsregeln zur Anwendung kamen, wäre es nicht sachgemäss, die Liegenschaft kurz vor der Veräusserung als Handelsliegenschaft zu qualifizieren. Vielmehr behielt sie ihre Eigenschaft als Betriebsliegenschaft bis zum Zeitpunkt der Veräusserung bei.
2.2 Handelte es sich aber bei der veräusserten Liegenschaft um die Betriebsliegenschaft der Y. AG, so verfügte die Beschwerdeführerin infolge Absorption ihrer Tochtergesellschaft bis zum Verkauf der Liegenschaft im Kanton Zürich noch über eine Betriebsstätte. Es ist deshalb davon auszugehen, dass mit der Veräusserung der Liegenschaft in Zürich eine Liegenschaftenhändlerin und Generalbauunternehmerin einen Wertzuwachsgewinn auf einer Betriebsstätteliegenschaft in einem anderen Kanton erzielte.
3.
3.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstossende Doppelbesteuerung vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus dem verfassungsmässigen Verbot der Doppelbesteuerung abgeleitet, ein Kanton dürfe einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten, weil er nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit unterstehe, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig sei (BGE 125 I 54 E. 1b, BGE 125 I 458 E. 2a; ASA 71 S. 416 E. 3a). Diese allgemeine Regel hat aber gegebenenfalls zurückzutreten vor dem besonderen Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist (BGE 116 Ia 127 E. 2b; BGE 111 Ia 220 E. 2a; Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999, StR 55/ 2000 S. 182, E. 3a).
3.2 Der in der Stadt Zürich von der Beschwerdeführerin realisierte Grundstückgewinn wird von der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich ausschliesslich der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer unterstellt. Eine Besteuerung durch den Sitzkanton Basel-Stadt steht nicht zur Diskussion. Die Beschwerdeführerin ist allerdings der Auffassung, der Kanton Zürich dürfe den Veräusserungsgewinn nicht aufgrund einer objektmässigen, sondern nur aufgrund einer quotenmässigen Ausscheidung besteuern, was angesichts des negativen Gesamtergebnisses der Beschwerdeführerin überhaupt keine Besteuerung zuliesse. Ob es sich dabei um eine nur virtuelle Doppelbesteuerung handelt, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, kann offen bleiben. Zu prüfen ist, ob der Betriebsstättekanton Zürich dadurch, dass er den von der Beschwerdeführerin realisierten Grundstückgewinn ohne Rücksicht auf das negative Gesamtbetriebsergebnis der Grundstückgewinnsteuer unterstellte, seine Steuerhoheit überschritt.
4.
4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden Gewinne aus der Veräusserung betrieblich genutzter Liegenschaften (andere Regeln gelten für Kapitalanlageliegenschaften) eines interkantonalen Unternehmens aufge spalten:
Der effektive Veräusserungsgewinn (der so genannte Gewinn aus Wertzuwachs) ist Gegenstand einer objektmässigen Ausscheidung und darf vom Belegenheitskanton ausschliesslich besteuert werden. Er steht mit der Bewirtschaftung der Liegenschaft und der Tätigkeit des Geschäftsinhabers in keinem Zusammenhang, weshalb es sich rechtfertigt, diesen aus dem nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn auszuscheiden und dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen.
Demgegenüber ist der Buchgewinn, d.h. die früher zu Lasten des Gesamtergebnisses auf der Liegenschaft vorgenommenen und infolge der Veräusserung wieder eingebrachten Abschreibungen, in die quotenmässige Ausscheidung einzubezieh en. Die dem Betrieb dienenden Liegenschaften mit Anlagen und ständigen Einrichtungen sind Produktionsfaktoren, weshalb der Nutzungsgewinn in das Geschäftsergebnis einfliesst, das nach einem bestimmten Verteilungsschlüssel (direkte oder indirekte Methode) auf den Sitzkanton sowie die weiteren Kantone mit Betriebsstätten zu verlegen ist. Das gilt nicht nur für den laufenden Ertrag aus der Liegenschaft, sondern auch für die bei der Veräusserung erzielten Buchgewinne.
Bereits mit BGE 83 I 257 E. 3 wurde diese Rechtsprechung eingeleitet. Sie wurde seither wiederholt bestätigt. Dabei spielt es (im Unterschied zu den Kapitalanlageliegenschaften) keine Rolle, ob sich die veräusserte Betriebsliegenschaft im Sitzkanton oder im Betriebsstättekanton befindet. Es ist dem Liegenschaftskanton auch freigestellt, ob er den Wertzuwachsgewinn mit der Einkommens- oder Gewinnsteuer oder mit einer besonderen Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer erfassen will (BGE 111 Ia 120 E. 2b S. 124 f.; ASA 53 S. 292 E. 3a; LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern - 3. Teil: Doppelbesteuerung, § 7, I B, Nr. 45 und § 8, II C, 3, Nr. 11; ferner ASA 54 S. 165 E. 2a in fine, 2b).
4.2 Andere Regeln gelten für Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer:
In BGE 79 I 142 wurde der Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Liegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Bauunternehmern in Abänderung der bisherigen Rechtsprechung (BGE 49 I 46; 54 I 241) dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen. Vorbehalten wurde der Fall, wo die Liegenschaft zu einer vom Steuerpflichtigen in diesem Kanton unterhaltenen Betriebsstätte gehört; ferner der Fall des blossen Buchgewinns, wo der Verkaufserlös lediglich den abgeschriebenen Buchwert übersteigt, nicht aber die Gestehungskosten erreicht (BGE 79 I 142 E. 2, bes. S. 147 ff.).
In BGE 111 Ia 120 E. 3 wies das Bundesgericht sodann auch den Buchgewinn (eine buchmässige Aufwertung) auf einer Kapitalanlageliegenschaft dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zu. In jenem Urteil ging es um ein Fabrikationsunternehmen, doch wendete das Bundesgericht die Regel im gleichen Jahr auch im Falle einer Liegenschaftenhändlerin an (BGE 111 Ia 318 E. 4b S. 321).
Andererseits hat der Liegenschaftskanton ungeachtet der Ausgestaltung seiner Grundstückgewinnbesteuerung sämtliche Aufwendungen zu übernehmen, die mit der Veräusserung zusammenhängen, auch wenn das kantonale Recht sie nicht vorsieht. Dazu gehören namentlich die unmittelbar mit der Veräusserung zusammenhängenden Kosten wie Grundbuchgebühren, Mäklerprovisionen, Handänderungssteuern usw. Ausserdem sind die Schuldzinsen auf dem zur Finanzierung des Grundstückgeschäfts aufgenommenen Fremdkapital, soweit sie im Belegenheitskanton nicht laufend mit Erträgen verrechnet werden konnten, als "aktivierte" Anlagekosten gewinnschmälernd in Rechnung zu stellen (BGE 111 Ia 318 E. 4; LOCHER, a.a.O., § 7, I D, Nr. 43). Sodann können die Verluste aus Liegenschaftsverkäufen mit den im gleichen Jahr im gleichen Kanton erzielten Grundstückgewinnen verrechnet werden, auch wenn das kantonale Recht einen solchen Abzug nicht vorsieht (LOCHER, a.a.O., § 7, I D, Nr. 47; Urteil 2P.173/2001 vom 26. Februar 2002, E. 2c mit weiteren Hinweisen, in: RDAF 2002 II S. 528). Der Liegenschaftskanton muss schliesslich einen - in der Regel pauschal festgelegten - Anteil an den mit dem An- und Verkauf der Liegenschaft verbundenen allgemeinen Unkosten des Liegenschaftenhändlers am Hauptsitz übernehmen (ASA 56 S. 569, E. 4c).
4.3 Nochmals anders verhält es sich, wenn der Liegenschaftenhändler oder Generalunternehmer eine Betriebsstätte im Sinne des Doppelbesteuerungsrechts unterhält.
Handelt es sich um eine Betriebsstätte ausserhalb des Sitzkantons, so hat man es mit einer interkantonalen Unternehmung zu tun. Das hat zur Folge, dass der Geschäftsgewinn auf den Sitzkanton und die weiteren Kantone mit Betriebsstätten anteilmässig zu verteilen ist und dass in diesen Gewinn auch die Liegenschaftsgewinne einzubeziehen sind, die der Liegenschaftenhändler und Generalunternehmer aus dem Handel mit Liegenschaften erzielt. Das gilt nach der Rechtsprechung nicht nur für die laufenden Erträge auf den Liegenschaften einschliesslich der buchmässigen Realisation stiller Reserven, sondern auch für Buchgewinne bei der Veräusserung und selbst für eigentliche Wertzuwachsgewinne. Obschon Wertzuwachsgewinne auf der Veräusserung von Liegenschaften, die zur Betriebsstätte einer interkantonalen Unternehmung gehören, seit der mit BGE 83 I 257 E. 3 eingeleiteten Rechtsprechung aus dem Geschäftsgewinn auszunehmen und dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen sind (vorstehende E. 4.1), hat das Bundesgericht in Bezug auf Liegenschaften des Handelsbestandes von Liegenschaftenhändlern und Bauunternehmen in Kantonen mit Betriebsstätten diesen Schluss nie gezogen und stets sowohl die Buchgewinne wie auch die Wertzuwachsgewinne in den nach Quoten auszuscheidenden Geschäftsgewinn einbezogen (BGE 95 I 431 E. 2a und b S. 434/5; s. auch ASA 54 S. 165, E. 2a; 40 S. 203, E. 2).
4.4 Es fragt sich, wie die Veräusserung einer Liegenschaft zu behandeln ist, die zu einer vom Liegenschaftenhändler oder Generalunternehmer unterhaltenen Betriebsstätte gehört.
Im bereits erwähnten Entscheid in BGE 79 I 142 (vgl. vorn E. 4.2) wies das Bundesgericht den Kapitalgewinn (Wertzuwachs) aus der Veräusserung von Liegenschaften eines Liegenschaftenhändlers und Bauunternehmers dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen objektmässigen Besteuerung zu; es brachte jedoch einen Vorbehalt an für den Fall, dass die Liegenschaft zu einer vom Steuerpflichtigen in diesem Kanton unterhaltenen Betriebsstätte gehört. Das würde dafür sprechen, den Wertzuwachsgewinn auf der Veräusserung von Betriebsstätteliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern in den nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn einzubeziehen.
Andererseits änderte das Bundesgericht in BGE 83 I 257 E. 3 für die übrigen interkantonalen Unternehmungen (einschliesslich Versicherungsgesellschaften und Immobiliengesellschaften) seine Rechtsprechung und verlangte, dass der Wertzuwachs auf der Veräusserung von Betriebsliegenschaften von dem nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn auszunehmen und dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen sei (vgl. vorn E. 4.1).
Es stellt sich mithin die Frage, ob der Vorbehalt gemäss BGE 79 I 142 noch immer gilt oder ob die Rechtsprechungsänderung für interkantonale Unternehmungen, wie sie in BGE 83 I 257 E. 3 vorgenommen wurde, auch auf Betriebsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern Anwendung findet. Die Frage ist zu entscheiden, nachdem sie vom Bundesgericht in seiner publizierten Rechtsprechung bisher nicht, jedenfalls nicht mit der wünschbaren Deutlichkeit, beantwortet worden ist.
5.
5.1 Bei der hier in Frage stehenden Liegenschaft A.-Strasse in Zürich handelte es sich um eine Betriebsliegenschaft einer Liegenschaftenhändlerin und Generalbauunternehmerin in einem Betriebsstättekanton (vorn E. 2). Wie erwähnt ist dieser Fall vom Bundesgericht bisher nicht explizit entschieden worden. Auch die Doktrin ist in dieser Frage nicht eindeutig. Es wird zwar betont, dass bei der Veräusserung einer Liegenschaft im Sitz- oder in einem Betriebsstättekanton eines Liegenschaftenhändlers oder Generalbauunternehmers nicht nur der Buchgewinn, sondern, im Gegensatz zu allen anderen interkantonalen Unternehmen, auch der realisierte Wertzuwachsgewinn in den nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn einzubeziehen sei. Doch geht aus den Stellungnahmen nicht hervor, ob sich diese Steuerausscheidung nur auf Handelsobjekte oder auch auf Betriebsliegenschaften eines Liegenschaftenhändlers beziehen soll (vgl. ERNST HÖHN/PETER Mäusli, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl. 2000, S. 529; NIKLAUS HONAUER, Die Besteuerung der Generalunternehmung, Diss. St. Gallen 1993, S. 264; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4. Aufl., S. 121; FERDINAND ZUPPINGER, Die Besteue rung des Liegenschaftenhändlers im interkantonalen Verhältnis, Bern 1971, S. 34 f., 69 f.; vgl. aber ULRICH DÄTWYLER, Die Behandlung von Unternehmungsliegenschaften im interkantonalen Steuerrecht, Diss. St. Gallen 1969, S. 58, 104 ff. [im Kontext für Handelsliegenschaften, nicht auch Betriebsliegenschaften]).
Demgegenüber hat die Kommission für Grundsteuern der Stadt Zürich im angefochtenen Entscheid den auf der Liegenschaft A.-Strasse realisierten Wertzuwachsgewinn vollumfänglich objektmässig mit der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer erfasst. Sie begründet das damit, dass die Sonderbehandlung für Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer nur gelte für die Gewinne aus dem eigentlichen Liegenschaftenhandel. In die quotenmässige Ausscheidung einzubeziehen seien mithin nur Veräusserungsgewinne auf Liegenschaften, die mit dem Liegenschaftenhandel zusammenhängen, das heisst Handelsobjekte und Generalunternehmerbauten. In Bezug auf die Betriebsliegenschaften gelte für Liegenschaftenhändler die allgemeine Regel, wie sie auch auf alle anderen interkantonalen Unternehmen zur Anwendung komme, nämlich die objektmässige Zuweisung der Wertzuwachskomponente.
Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt stimmt dieser Steuerausscheidung zu.
5.2 Die Auffassung der Steuerverwaltungen ist begründet. Wie namentlich die baselstädtische Steuerverwaltung darlegt, würde die dem Kanton Basel-Stadt zustehende Quote auch einen Teil des ausserkantonal erzielten Grundstückgewinnes umfassen, wenn der zürcherische Grundstückgewinn nach Quoten zwischen Sitzkanton und Betriebsstättekanton verteilt würde. Für eine Besteuerung dieses Grundstückgewinns besteht indes im Kanton Basel-Stadt keine gesetzliche Grundlage, da im Kanton Basel-Stadt Wertzuwachsgewinne auch auf Geschäftsliegenschaften nach dem monistischen System der Grundtückgewinnsteuer unterliegen und diese nur von den im Kanton erzielten Grundstückgewinnen erhoben werden kann. Es ergeben sich somit in Kantonen mit monistischem System Ausscheidungsanteile, die wegen Besteuerungslücken von keinem Kanton erfasst werden können, wenn der Liegenschaftsgewinn (Wertzuwachsgewinn) nach Quoten auf die Kantone verlegt wird.
E s wäre auch nicht praktikabel, in Kantonen mit einer als Objektsteuer ausgestalteten Grundstückgewinnsteuer die ihnen zustehen de Quote am Geschäftsgewinn in einen der Objektsteuer unterliegenden Teil und in einen der Einkommens- bzw. Gewinnsteuer unterliegenden Teil zu zerlegen, wie in einem Teil der Lehre vorgeschlagen wird (vgl. HÖHN/MÄUSLI, a.a.O., S. 530). Wie vor allem Zuppinger dargelegt hat, führt diese Aufteilung in Kantonen mit monistischem System der Grundstückgewinnbesteuerung (sog. Zürcher System) zu Ausscheidungsproblemen und verfahrensrechtlichen Komplikationen, vor allem wenn die Grundstückgewinnsteuer eine kommunale Abgabe ist (ZUPPINGER, a.a.O., S. 70 f.; ders., Zur Steuerausscheidung für Liegenschaften des Geschäftsvermögens, in: Steuerrecht, Festschrift für Ernst Höhn, Bern/ Stuttgart/Wien 1995, S. 495 f.).
Gestützt auf solche Überlegungen wird denn auch postuliert, Wertzuwachsgewinne auf Liegenschaften in Betriebsstättekantonen bei Liegenschaftenhändlern und Generalbauunternehmern wie in allen anderen Fallkonstellationen (Liegenschaftenhändler ohne Betriebsstätte, übrige interkantonale Unternehmen) generell objektmässig auszuscheiden (HONAUER, a.a.O., S. 266 f.; JEAN-BLAISE PASCHOUD, Quelques aspects de l'imposition des gains immobiliers en droit fiscal intercantonal, RDAF 1970 S. 299 f.; ZUPPINGER, a.a.O. [Die Besteuerung des Liegenschaftenhändlers], S. 76/77). Die quotenmässige Ausscheidung für Liegenschaftsgewinne von Liegenschaftenhändlern und Generalbauunternehmern in Betriebsstättekantonen stellte nämlich bisher die einzige Ausnahme vom Grundsatz dar, dass der Wertzuwachsgewinn einer Liegenschaft allgemein und einer Geschäftsliegenschaft im Besonderen ausschliesslich am Ort der gelegenen Sache besteuert werden darf (vgl. HONAUER, a.a.O., S. 265).
5.3 Es rechtfertigt sich daher, Veräusserungsgewinne auf Betriebsliegenschaften einer Liegenschaftenhändlerin und Generalbauunternehmung im Umfang der Wertzuwachskomponente dem Belegenheitskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen. Ob der Belegenheitskanton den Grundstückgewinn einer generellen Objektsteuer unterstellt - wie Zürich - oder ob er solche Gewinne im Rahmen der allgemeinen Einkommens- oder Gewinnsteuer erfasst, entscheidet er selbst.
Der übrige Geschäftsgewinn, einschliesslich der wiedereingebrachten Abschreibungen auf Liegenschaften (Buchgewinn), wird von dieser Zuteilungsregel nicht berührt. Dieser ist vielmehr in die quotenmässige Ausscheidung einzubeziehen. Diese Regel bezieht sich auf das Betriebsstätteverhältnis, umfasst also auch Betriebsliegenschaften im Sitzkanton.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin erzielte im Jahre 1999 einen Gesamt reinertrag, dem ein Mehrfaches an Verlustüberschüssen aus den Vorjahren gegenübersteht. Die Grundsteuerkommission der Stadt Zürich hat im angefochtenen Entscheid den im gleichen Jahr aus dem Verkauf der Liegenschaft in Zürich erzielten Grundstückgewinn (Wertzuwachsgewinn) mit der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer erfasst, ohne auf den Verlustüberschuss im Sitzkanton Basel-Stadt Rücksicht zu nehmen. Sie macht geltend, der Kanton der gelegenen Sache, der den Wertzuwachs mit einer besonderen Grundstückgewinnsteuer erfasse, sei nicht verpflichtet, Verluste aus anderen Bereichen der Unternehmung zu berücksichtigen. Es ist im Übrigen unbestritten, dass in dem von der Grundsteuerkommission besteuerten Grundstückgewinn nur der Wertzuwachs, nicht ein Buchgewinn, zutage tritt.
6.2 Aus dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung folgt, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der allgemeinen Reineinkommensbesteuerung stehenden Kantonen zusammen nicht mehr als sein gesamtes Reineinkommen zu versteuern hat (BGE 107 Ia 41 E. 1a; ASA 60 S. 269 E. 2a). Diese Regel hat jedoch nach ständiger Rechtsprechung zurückzutreten gegenüber dem Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleibt. Der Liegenschaftskanton hat daher Verluste am Hauptsitz oder in einem anderen Betriebsstättekanton nicht zu übernehmen. Sich daraus ergebende Ausscheidungsverluste sind zulässig; ihre Nichtübernahme durch den Liegenschaftskanton stellt keinen Verstoss gegen das Doppelbesteuerungsverbot dar. An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht stets festgehalten, auch wenn sie in der Lehre auf Kritik gestossen ist (BGE 116 Ia 127 E. 2b, c; BGE 111 Ia 120 E. 2a S. 123 f.; ASA 59 S. 564 E. 3d, BGE 111 Ia 568 E. 4 S. 573 ff. und daselbst, E. 4c, zum Begriff des Ausscheidungsverlustes; Urteil 2P.166/1995 vom 3. Juni 1996, publ. in: StR 51/1996 S. 430, E. 2c = LOCHER, a.a.O., § 7, I B, Nr. 44, und Urteil 2P.215/1999 vom 19. Juni 1999, publ. in: LOCHER, a.a.O., § 7, I D, Nr. 46).
Diese Rechtsprechung zur Nichtberücksichtigung von Ausscheidungsverlusten bezieht sich zwar auf Kapitalanlageliegenschaften im reinen Liegenschaftskanton (ohne Betriebsstätte). In einem Urteil vom 27. Oktober 1999 hat das Bundesgericht den Grundsatz indessen auch auf eine Betriebsliegenschaft angewendet. Es ging dort um eine interkantonale Unternehmung (Handelsgesellschaft) mit Betriebsstätten in verschiedenen Kantonen, welche den am Sitz und in den Betriebsstättekantonen erlittenen Verlust mit dem Gewinn aus der Veräusserung einer teils dem Betrieb, teils der Vermögensanlage dienenden Liegenschaft zur Verrechnung bringen wollte (Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999, E. 4a, publ. in: StR 55/2000 S. 182 = LOCHER, a.a.O., § 7, I B, Nr. 45).
6.3 An der mit dem Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999 eingeleiteten Rechtsprechung (Nichtberücksichtigung ausserkantonaler Geschäftsverluste bei der Besteuerung des Wertzuwachses auf einer Betriebsliegenschaft durch den Kanton der gelegenen Sache) kann aufgrund neuer Prüfung nicht festgehalten werden.
Wenn es sich rechtfertigt, den Wertzuwachs auf Betriebsliegenschaften dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen, wie das hier vorgesehen ist (vgl. vorn E. 5.3), so ist andererseits dafür zu sorgen, dass sich nicht vermehrt solche Ausscheidungsverluste ergeben. Das Recht des Kantons der gelegenen Sache zur Besteuerung von Wertzuwachsgewinnen auf Betriebsliegenschaften, unter Ausschluss aller anderen Kantone mit Betriebsstätten, kann nicht dazu führen, dass dieser Kanton auf die übrige Situation der Unternehmung überhaupt keine Rücksicht zu nehmen braucht und den Gewinn auch dann voll besteuern kann, wenn die Unternehmung mit einem Verlust abschliesst.
Der Kanton ist zwar frei, ob er Kapitalgewinne auf Liegenschaften des Geschäftsvermögens nach dem dualistischen System (auch sog. St. Galler System) mit der allgemeinen Einkommens- oder Gewinnsteuer erfassen will oder ob er sie nach dem monistischen System (Zürcher System) wie private Grundstückgewinne der besonderen Grundstückgewinnsteuer unterwirft. Das Steuerharmonisierungsgesetz lässt den Kantonen diesbezüglich die Wahl (Art. 12 Abs. 4 StHG; BERNHARD ZWAHLEN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. Aufl. 2002, N. 3 ff. zu Art. 12 StHG). Eine nach dem monistischen System konsequent als Objektsteuer ausgestaltete Grundstückgewinnsteuer nimmt auch nicht Rücksicht auf die übrige geschäftliche Situation des Steuerpflichtigen.
Andererseits darf aber die Ausdehnung des Besteuerungsrechts des Kantons der gelegenen Sache, der nunmehr auch den Wertzuwachsgewinn auf Betriebsliegenschaften besteuern kann, sich nicht zu Ungunsten des Steuerpflichtigen und der übrigen Kantone mit Betriebsstätten auswirken. Betriebsliegenschaften gehören zum betriebsnotwendigen Vermögen und dienen der Leistungserstellung, weshalb sich eine solche Verpflichtung des Kantons der gelegenen Sache, der am Geschäftsergebnis ebenfalls partizipiert, sachlich durchaus begründen lässt.
6.4 Gegen diese Lösung könnte eingewendet werden, sie begünstige die interkantonalen gegenüber den kantonalen Unternehmungen; Letztere können nämlich in Kantonen mit monistischem System beim Grundstückgewinn keinen Abzug für Geschäftsverluste vornehmen, wenn das kantonale Recht das nicht vorsieht. Probleme dieser Art lassen sich indessen mit Kollisionsnormen nie ganz vermeiden. Das Doppelbesteuerungsrecht schafft keine Steueransprüche, sondern grenzt die gegenseitigen Steuerhoheiten ab. Es muss daher verschiedenen Steuerordnungen Rechnung tragen und mitunter in die kantonale Steuerhoheit eingreifen. Das zeigt sich auch in anderen Bereichen des Doppelbesteuerungsrechts. So bedeutet die vom Bundesgericht direkt aus Art. 127 Abs. 3 BV abgeleitete Verpflichtung des Liegenschaftskantons, die mit dem Verkauf von Grundstücken erlittenen Verluste eines Liegenschaftenhändlers mit den im gleichen Jahr und im selben Kanton erziel ten Grundstückgewinnen zu verrechnen (BGE 111 Ia 318 E. 4b S. 320; BGE 92 I 198 E. 3b; ASA 65 S. 74 E. 3a), ebenfalls einen Eingriff in die kantonale Souveränität. Nötigenfalls hat daher der Kanton im Einzelfall oder durch generell-abstrakte Regel dafür zu sorgen, dass die rein kantonalen Unternehmen im Vergleich zu den interkantonalen Unternehmungen nicht schlechter gestellt werden.
6.5 Der Wertzuwachsgewinn aus der Veräusserung betrieblich genutzter Liegenschaften ist daher dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen, doch hat dieser einen allfälligen Geschäftsverlust, den die Unternehmung im Sitzkanton und in weiteren Kantonen mit Betriebsstätten erleidet, auf den Grundstückgewinn anzurechnen. Der Kanton der gelegenen Sache kann dabei die auf ihn entfallende Quote des Geschäftsverlustes mit dem Grundstückgewinn zuerst verrechnen, er hat aber an den verbleibenden Gewinn auch die Verlustanteile des Sitzkantones und der weiteren Kantone mit Betriebsstätten zu berücksichtigen. Es rechtfertigt sich, diese Regel nicht nur auf die Veräusserungsgewinne auf Betriebsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern anzuwenden, sondern auf Betriebsliegenschaften von interkantonalen Unternehmungen im Sinne des Doppelbesteuerungsrechts generell. Es ergäben sich sonst Ungleichbehandlungen, für die keine sachlichen Gründe bestünden und die nicht hingenommen werden können. Diese vom Bundesrecht neu vorgesehene Verlustverrechnung kann zudem nicht von der Art der Besteuerung des Wertzuwachsgewinnes durch den Kanton (monistisches oder dualistisches System) abhängig gemacht werden. Gewisse Kantone wie Bern, die nach dem monistischem System die Grundstückgewinnsteuer auch auf Wertzuwachsgewinnen aus der Veräusserung von Liegenschaften des Geschäftsvermögens erheben, lassen den Abzug von Geschäftsverlusten bereits zu (vgl. Art. 143 Abs. 2 StG/BE). Für diejenigen Kantone, die eine entsprechende Vorschrift nicht kennen, ergibt sich diese Verpflichtung nunmehr unmittelbar aus Art. 127 Abs. 3 BV.
7. Im Falle der Beschwerdeführerin übersteigen die Verlustvorträge aus den früheren Jahren sowohl den im Jahre 1999 erzielten Gesamtreinertrag wie auch den aus der Veräusserung der Betriebsliegenschaft in Zürich erzielten Grundstückgewinn um ein Vielfaches. Es ist unbestritten, dass in diesem Kapitalgewinn kein Buchgewinn enthalten ist, es sich also um reinen Wertzuwachs handelt. Weder der Kanton Zürich noch der Kanton Basel-Stadt machen geltend, dass die Beschwerdeführerin noch in weiteren Kantonen über Wertzuwachsgewinne verfüge. Der Kanton Zürich ist somit verpflichtet, bis zum Betrag des Wertzuwachses einen Anteil am Geschäftsverlust zu übernehmen. Dieser Ausscheidungsregel trägt die Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer der Stadt Zürich nicht Rechnung. Die Beschwerde ist daher begründet und der angefochtene Entscheid der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich aufzuheben.
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de
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Double imposition intercantonale; gain de plus-value sur un immeuble d'exploitation; perte de répartition. Commerçante en immeuble et entrepreneur général réalisant un gain d'aliénation sur un immeuble d'exploitation dans un canton d'établissement stable (consid. 2). Le gain d'aliénation à concurrence de la plus-value qui le compose est imposable exclusivement dans le canton d'établissement stable (consid. 4 et 5). Celui-ci doit toutefois déduire du gain immobilier une éventuelle perte commerciale subie par l'entreprise dans le canton de siège ou dans d'autres cantons d'établissement stable, et cela quand bien même la plus-value n'est pas soumise à l'impôt général sur le revenu ou sur le bénéfice, mais à l'impôt sur les gains immobiliers (changement de jurisprudence; consid. 6).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,571
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131 I 249
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131 I 249
Sachverhalt ab Seite 250
Im Jahre 1997 erwarb die X. AG mit Sitz in Basel die Gesamtheit der Aktien der im Hoch- und Tiefbau tätigen, in Zürich domizilierten Y. AG. Die Y. AG war Eigentümerin der Liegenschaft A.-Strasse in Zürich, wo sich ihr Sitz und ihre Verwaltung befanden. Im Rahmen der strategischen Neuausrichtung des Konzerns und damit zusammenhängend der Standortwahl wurde im Jahre 1998 beschlossen, diese Liegenschaft zu veräussern. Der Verkauf erfolgte durch die Y. AG am 10. Mai 1999. Mit Fusionsvertrag, genehmigt von der Generalversammlung am 7. Juni 1999, übernahm die X. AG die Y. AG rückwirkend ab 1. Januar 1999 mit Aktiven und Passiven. Für die Zeit nach der Fusion bis zum Verkauf führte die X. AG die Liegenschaft A.-Strasse in ihrem Handelsbestand. Die X. AG erzielte im Jahre 1999 einen Gesamtreinertrag, dem grössere Verlustvorträge aus früheren Jahren gegenüberstehen.
Der Kanton Basel-Stadt veranlagte die X. AG aufgrund des Geschäftsergebnisses 1999 und der Verlustvorträge mit einem Reinertrag von Null.
Die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich veranlagte aus der Veräusserung der Liegenschaft in Zürich einen im Jahre 1999 steuerbaren Grundstückgewinn und auferlegte die Grundstückgewinnsteuer der X. AG als Rechtsnachfolgerin der Y. AG. Für die Berechnung des Grundstückgewinns brachte die Kommission vom Verkaufspreis die Anlagekosten (Verkehrswert vor 20 Jahren), die wertvermehrenden Aufwendungen, die Mäklerprovision sowie die Handänderungskosten in Abzug (Beschluss vom 5. März 2002).
Eine Einsprache der X. AG wies die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich mit Entscheid vom 20. August 2002 ab. Sie ging davon aus, dass eine interkantonale Unternehmung eine Betriebsliegenschaft gewinnbringend veräussert habe und der Belegenheitskanton den Veräusserungsgewinn (Wertzuwachsgewinn) objektmässig besteuern dürfe.
Gegen den Einspracheentscheid der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich führt die X. AG staatsrechtliche Beschwerde wegen interkantonaler Doppelbesteuerung (Art. 127 Abs. 3 BV). Sie beantragt, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich anzuweisen, den Grundstückgewinn entsprechend der für Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer geltenden Regel quotenmässig auszuscheiden, was aufgrund der Verluste zu keinem steuerbaren Gewinnanteil für die Stadt Zürich führe.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Einspracheentscheid der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Bei Beschwerden wegen interkantonaler Doppelbesteuerung beginnt die Beschwerdefrist erst zu laufen, wenn in beiden Kantonen Verfügungen getroffen worden sind (Art. 89 Abs. 3 OG). Der kantonale Instanzenzug braucht dabei nicht ausgeschöpft zu werden (Art. 86 Abs. 2 OG). Die im Anschluss an den Einspracheentscheid der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist daher zulässig.
Antragsgemäss wurde auch der Kanton Basel-Stadt zur Vernehmlassung eingeladen. Eine konkrete Veranlagung dieses Kantons (Sitzkanton) ist zwar wegen des negativen Gesamtergebnisses der Beschwerdeführerin nicht angefochten worden; doch hätte eine Änderung der bisherigen Steuerausscheidung Auswirkungen auf den steuerlich massgebenden Verlustvortrag, weshalb der Sitzkanton am Ausgang des Verfahrens durchaus interessiert ist.
2. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die formelle Verkäuferin der Liegenschaft A.-Strasse in Zürich, die Y. AG, wie auch die Beschwerdeführerin, Generalbauunternehmungen und Liegenschaftenhändlerinnen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur interkantonalen Doppelbesteuerung sind, womit die Regeln über die interkantonale Steuerausscheidung für Liegenschaftenhändler Anwendung finden. Umstritten ist hingegen, ob die Liegenschaft im Zeitpunkt des Verkaufs durch die Y. AG noch betrieblich genutzt wurde oder ob sie bereits in den Handelsbestand überführt worden war. Nach Ansicht der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich handelte es sich um eine zur Betriebsstätte gehörende Betriebsliegenschaft. Demgegenüber unterstreicht die Beschwerdeführerin, dass die Liegenschaft im Zeitpunkt der Veräusserung in den Handelsbestand überführt worden sei.
2.1 Fest steht, dass es sich bei der fraglichen Liegenschaft um die Betriebsliegenschaft der Y. AG in Zürich handelte und sie darin ihre Administration führte. Die Liegenschaft diente somit einer Bauunternehmung als Bürogebäude. Mit der Übernahme des Aktienkapitals der Y. AG durch die in Basel ansässige Beschwerdeführerin im Jahre 1997 wurde die Liegenschaft - aus der Sicht der Unternehmensgruppe - zu einer "Betriebsstätteliegenschaft" der vorläufig noch rechtlich selbständigen Tochtergesellschaft. Es war jedoch beabsichtigt, die Liegenschaft nach der Fusion möglichst rasch zu veräussern, weil sie im Rahmen der Standortwahl (Basel) nicht mehr benötigt wurde. Die Liegenschaft wurde denn auch durch die Beschwerdeführerin per Ende 1998 in den Handelsbestand überführt und zum Verkauf ausgeschrieben. Die Liegenschaft diente aber immer als Betriebsliegenschaft. Eine andere Funktion kam ihr nie zu. Namentlich wurde die Liegenschaft nach den Akten nie an Dritte vermietet. Zweckbestimmung und tatsächliche Verwendung fielen somit auseinander. Es leuchtet ein, dass die Beschwerdeführerin für die buchmässige Behandlung der Liegenschaft auf die geänderte Zweckbestimmung abstellte. Bei der Frage der Qualifikation für die interkantonale Steuerausscheidung ist indessen die tatsächliche Verwendung im Veräusserungszeitpunkt am 10. Mai 1999 massgebend: Nachdem die Liegenschaft während Jahrzehnten als Betriebsgebäude diente und die entsprechenden Steuerausscheidungsregeln zur Anwendung kamen, wäre es nicht sachgemäss, die Liegenschaft kurz vor der Veräusserung als Handelsliegenschaft zu qualifizieren. Vielmehr behielt sie ihre Eigenschaft als Betriebsliegenschaft bis zum Zeitpunkt der Veräusserung bei.
2.2 Handelte es sich aber bei der veräusserten Liegenschaft um die Betriebsliegenschaft der Y. AG, so verfügte die Beschwerdeführerin infolge Absorption ihrer Tochtergesellschaft bis zum Verkauf der Liegenschaft im Kanton Zürich noch über eine Betriebsstätte. Es ist deshalb davon auszugehen, dass mit der Veräusserung der Liegenschaft in Zürich eine Liegenschaftenhändlerin und Generalbauunternehmerin einen Wertzuwachsgewinn auf einer Betriebsstätteliegenschaft in einem anderen Kanton erzielte.
3.
3.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstossende Doppelbesteuerung vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus dem verfassungsmässigen Verbot der Doppelbesteuerung abgeleitet, ein Kanton dürfe einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten, weil er nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit unterstehe, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig sei (BGE 125 I 54 E. 1b, BGE 125 I 458 E. 2a; ASA 71 S. 416 E. 3a). Diese allgemeine Regel hat aber gegebenenfalls zurückzutreten vor dem besonderen Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist (BGE 116 Ia 127 E. 2b; BGE 111 Ia 220 E. 2a; Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999, StR 55/ 2000 S. 182, E. 3a).
3.2 Der in der Stadt Zürich von der Beschwerdeführerin realisierte Grundstückgewinn wird von der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich ausschliesslich der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer unterstellt. Eine Besteuerung durch den Sitzkanton Basel-Stadt steht nicht zur Diskussion. Die Beschwerdeführerin ist allerdings der Auffassung, der Kanton Zürich dürfe den Veräusserungsgewinn nicht aufgrund einer objektmässigen, sondern nur aufgrund einer quotenmässigen Ausscheidung besteuern, was angesichts des negativen Gesamtergebnisses der Beschwerdeführerin überhaupt keine Besteuerung zuliesse. Ob es sich dabei um eine nur virtuelle Doppelbesteuerung handelt, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, kann offen bleiben. Zu prüfen ist, ob der Betriebsstättekanton Zürich dadurch, dass er den von der Beschwerdeführerin realisierten Grundstückgewinn ohne Rücksicht auf das negative Gesamtbetriebsergebnis der Grundstückgewinnsteuer unterstellte, seine Steuerhoheit überschritt.
4.
4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden Gewinne aus der Veräusserung betrieblich genutzter Liegenschaften (andere Regeln gelten für Kapitalanlageliegenschaften) eines interkantonalen Unternehmens aufge spalten:
Der effektive Veräusserungsgewinn (der so genannte Gewinn aus Wertzuwachs) ist Gegenstand einer objektmässigen Ausscheidung und darf vom Belegenheitskanton ausschliesslich besteuert werden. Er steht mit der Bewirtschaftung der Liegenschaft und der Tätigkeit des Geschäftsinhabers in keinem Zusammenhang, weshalb es sich rechtfertigt, diesen aus dem nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn auszuscheiden und dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen.
Demgegenüber ist der Buchgewinn, d.h. die früher zu Lasten des Gesamtergebnisses auf der Liegenschaft vorgenommenen und infolge der Veräusserung wieder eingebrachten Abschreibungen, in die quotenmässige Ausscheidung einzubezieh en. Die dem Betrieb dienenden Liegenschaften mit Anlagen und ständigen Einrichtungen sind Produktionsfaktoren, weshalb der Nutzungsgewinn in das Geschäftsergebnis einfliesst, das nach einem bestimmten Verteilungsschlüssel (direkte oder indirekte Methode) auf den Sitzkanton sowie die weiteren Kantone mit Betriebsstätten zu verlegen ist. Das gilt nicht nur für den laufenden Ertrag aus der Liegenschaft, sondern auch für die bei der Veräusserung erzielten Buchgewinne.
Bereits mit BGE 83 I 257 E. 3 wurde diese Rechtsprechung eingeleitet. Sie wurde seither wiederholt bestätigt. Dabei spielt es (im Unterschied zu den Kapitalanlageliegenschaften) keine Rolle, ob sich die veräusserte Betriebsliegenschaft im Sitzkanton oder im Betriebsstättekanton befindet. Es ist dem Liegenschaftskanton auch freigestellt, ob er den Wertzuwachsgewinn mit der Einkommens- oder Gewinnsteuer oder mit einer besonderen Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer erfassen will (BGE 111 Ia 120 E. 2b S. 124 f.; ASA 53 S. 292 E. 3a; LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern - 3. Teil: Doppelbesteuerung, § 7, I B, Nr. 45 und § 8, II C, 3, Nr. 11; ferner ASA 54 S. 165 E. 2a in fine, 2b).
4.2 Andere Regeln gelten für Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer:
In BGE 79 I 142 wurde der Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Liegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Bauunternehmern in Abänderung der bisherigen Rechtsprechung (BGE 49 I 46; 54 I 241) dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen. Vorbehalten wurde der Fall, wo die Liegenschaft zu einer vom Steuerpflichtigen in diesem Kanton unterhaltenen Betriebsstätte gehört; ferner der Fall des blossen Buchgewinns, wo der Verkaufserlös lediglich den abgeschriebenen Buchwert übersteigt, nicht aber die Gestehungskosten erreicht (BGE 79 I 142 E. 2, bes. S. 147 ff.).
In BGE 111 Ia 120 E. 3 wies das Bundesgericht sodann auch den Buchgewinn (eine buchmässige Aufwertung) auf einer Kapitalanlageliegenschaft dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zu. In jenem Urteil ging es um ein Fabrikationsunternehmen, doch wendete das Bundesgericht die Regel im gleichen Jahr auch im Falle einer Liegenschaftenhändlerin an (BGE 111 Ia 318 E. 4b S. 321).
Andererseits hat der Liegenschaftskanton ungeachtet der Ausgestaltung seiner Grundstückgewinnbesteuerung sämtliche Aufwendungen zu übernehmen, die mit der Veräusserung zusammenhängen, auch wenn das kantonale Recht sie nicht vorsieht. Dazu gehören namentlich die unmittelbar mit der Veräusserung zusammenhängenden Kosten wie Grundbuchgebühren, Mäklerprovisionen, Handänderungssteuern usw. Ausserdem sind die Schuldzinsen auf dem zur Finanzierung des Grundstückgeschäfts aufgenommenen Fremdkapital, soweit sie im Belegenheitskanton nicht laufend mit Erträgen verrechnet werden konnten, als "aktivierte" Anlagekosten gewinnschmälernd in Rechnung zu stellen (BGE 111 Ia 318 E. 4; LOCHER, a.a.O., § 7, I D, Nr. 43). Sodann können die Verluste aus Liegenschaftsverkäufen mit den im gleichen Jahr im gleichen Kanton erzielten Grundstückgewinnen verrechnet werden, auch wenn das kantonale Recht einen solchen Abzug nicht vorsieht (LOCHER, a.a.O., § 7, I D, Nr. 47; Urteil 2P.173/2001 vom 26. Februar 2002, E. 2c mit weiteren Hinweisen, in: RDAF 2002 II S. 528). Der Liegenschaftskanton muss schliesslich einen - in der Regel pauschal festgelegten - Anteil an den mit dem An- und Verkauf der Liegenschaft verbundenen allgemeinen Unkosten des Liegenschaftenhändlers am Hauptsitz übernehmen (ASA 56 S. 569, E. 4c).
4.3 Nochmals anders verhält es sich, wenn der Liegenschaftenhändler oder Generalunternehmer eine Betriebsstätte im Sinne des Doppelbesteuerungsrechts unterhält.
Handelt es sich um eine Betriebsstätte ausserhalb des Sitzkantons, so hat man es mit einer interkantonalen Unternehmung zu tun. Das hat zur Folge, dass der Geschäftsgewinn auf den Sitzkanton und die weiteren Kantone mit Betriebsstätten anteilmässig zu verteilen ist und dass in diesen Gewinn auch die Liegenschaftsgewinne einzubeziehen sind, die der Liegenschaftenhändler und Generalunternehmer aus dem Handel mit Liegenschaften erzielt. Das gilt nach der Rechtsprechung nicht nur für die laufenden Erträge auf den Liegenschaften einschliesslich der buchmässigen Realisation stiller Reserven, sondern auch für Buchgewinne bei der Veräusserung und selbst für eigentliche Wertzuwachsgewinne. Obschon Wertzuwachsgewinne auf der Veräusserung von Liegenschaften, die zur Betriebsstätte einer interkantonalen Unternehmung gehören, seit der mit BGE 83 I 257 E. 3 eingeleiteten Rechtsprechung aus dem Geschäftsgewinn auszunehmen und dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen sind (vorstehende E. 4.1), hat das Bundesgericht in Bezug auf Liegenschaften des Handelsbestandes von Liegenschaftenhändlern und Bauunternehmen in Kantonen mit Betriebsstätten diesen Schluss nie gezogen und stets sowohl die Buchgewinne wie auch die Wertzuwachsgewinne in den nach Quoten auszuscheidenden Geschäftsgewinn einbezogen (BGE 95 I 431 E. 2a und b S. 434/5; s. auch ASA 54 S. 165, E. 2a; 40 S. 203, E. 2).
4.4 Es fragt sich, wie die Veräusserung einer Liegenschaft zu behandeln ist, die zu einer vom Liegenschaftenhändler oder Generalunternehmer unterhaltenen Betriebsstätte gehört.
Im bereits erwähnten Entscheid in BGE 79 I 142 (vgl. vorn E. 4.2) wies das Bundesgericht den Kapitalgewinn (Wertzuwachs) aus der Veräusserung von Liegenschaften eines Liegenschaftenhändlers und Bauunternehmers dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen objektmässigen Besteuerung zu; es brachte jedoch einen Vorbehalt an für den Fall, dass die Liegenschaft zu einer vom Steuerpflichtigen in diesem Kanton unterhaltenen Betriebsstätte gehört. Das würde dafür sprechen, den Wertzuwachsgewinn auf der Veräusserung von Betriebsstätteliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern in den nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn einzubeziehen.
Andererseits änderte das Bundesgericht in BGE 83 I 257 E. 3 für die übrigen interkantonalen Unternehmungen (einschliesslich Versicherungsgesellschaften und Immobiliengesellschaften) seine Rechtsprechung und verlangte, dass der Wertzuwachs auf der Veräusserung von Betriebsliegenschaften von dem nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn auszunehmen und dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen sei (vgl. vorn E. 4.1).
Es stellt sich mithin die Frage, ob der Vorbehalt gemäss BGE 79 I 142 noch immer gilt oder ob die Rechtsprechungsänderung für interkantonale Unternehmungen, wie sie in BGE 83 I 257 E. 3 vorgenommen wurde, auch auf Betriebsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern Anwendung findet. Die Frage ist zu entscheiden, nachdem sie vom Bundesgericht in seiner publizierten Rechtsprechung bisher nicht, jedenfalls nicht mit der wünschbaren Deutlichkeit, beantwortet worden ist.
5.
5.1 Bei der hier in Frage stehenden Liegenschaft A.-Strasse in Zürich handelte es sich um eine Betriebsliegenschaft einer Liegenschaftenhändlerin und Generalbauunternehmerin in einem Betriebsstättekanton (vorn E. 2). Wie erwähnt ist dieser Fall vom Bundesgericht bisher nicht explizit entschieden worden. Auch die Doktrin ist in dieser Frage nicht eindeutig. Es wird zwar betont, dass bei der Veräusserung einer Liegenschaft im Sitz- oder in einem Betriebsstättekanton eines Liegenschaftenhändlers oder Generalbauunternehmers nicht nur der Buchgewinn, sondern, im Gegensatz zu allen anderen interkantonalen Unternehmen, auch der realisierte Wertzuwachsgewinn in den nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn einzubeziehen sei. Doch geht aus den Stellungnahmen nicht hervor, ob sich diese Steuerausscheidung nur auf Handelsobjekte oder auch auf Betriebsliegenschaften eines Liegenschaftenhändlers beziehen soll (vgl. ERNST HÖHN/PETER Mäusli, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl. 2000, S. 529; NIKLAUS HONAUER, Die Besteuerung der Generalunternehmung, Diss. St. Gallen 1993, S. 264; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4. Aufl., S. 121; FERDINAND ZUPPINGER, Die Besteue rung des Liegenschaftenhändlers im interkantonalen Verhältnis, Bern 1971, S. 34 f., 69 f.; vgl. aber ULRICH DÄTWYLER, Die Behandlung von Unternehmungsliegenschaften im interkantonalen Steuerrecht, Diss. St. Gallen 1969, S. 58, 104 ff. [im Kontext für Handelsliegenschaften, nicht auch Betriebsliegenschaften]).
Demgegenüber hat die Kommission für Grundsteuern der Stadt Zürich im angefochtenen Entscheid den auf der Liegenschaft A.-Strasse realisierten Wertzuwachsgewinn vollumfänglich objektmässig mit der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer erfasst. Sie begründet das damit, dass die Sonderbehandlung für Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer nur gelte für die Gewinne aus dem eigentlichen Liegenschaftenhandel. In die quotenmässige Ausscheidung einzubeziehen seien mithin nur Veräusserungsgewinne auf Liegenschaften, die mit dem Liegenschaftenhandel zusammenhängen, das heisst Handelsobjekte und Generalunternehmerbauten. In Bezug auf die Betriebsliegenschaften gelte für Liegenschaftenhändler die allgemeine Regel, wie sie auch auf alle anderen interkantonalen Unternehmen zur Anwendung komme, nämlich die objektmässige Zuweisung der Wertzuwachskomponente.
Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt stimmt dieser Steuerausscheidung zu.
5.2 Die Auffassung der Steuerverwaltungen ist begründet. Wie namentlich die baselstädtische Steuerverwaltung darlegt, würde die dem Kanton Basel-Stadt zustehende Quote auch einen Teil des ausserkantonal erzielten Grundstückgewinnes umfassen, wenn der zürcherische Grundstückgewinn nach Quoten zwischen Sitzkanton und Betriebsstättekanton verteilt würde. Für eine Besteuerung dieses Grundstückgewinns besteht indes im Kanton Basel-Stadt keine gesetzliche Grundlage, da im Kanton Basel-Stadt Wertzuwachsgewinne auch auf Geschäftsliegenschaften nach dem monistischen System der Grundtückgewinnsteuer unterliegen und diese nur von den im Kanton erzielten Grundstückgewinnen erhoben werden kann. Es ergeben sich somit in Kantonen mit monistischem System Ausscheidungsanteile, die wegen Besteuerungslücken von keinem Kanton erfasst werden können, wenn der Liegenschaftsgewinn (Wertzuwachsgewinn) nach Quoten auf die Kantone verlegt wird.
E s wäre auch nicht praktikabel, in Kantonen mit einer als Objektsteuer ausgestalteten Grundstückgewinnsteuer die ihnen zustehen de Quote am Geschäftsgewinn in einen der Objektsteuer unterliegenden Teil und in einen der Einkommens- bzw. Gewinnsteuer unterliegenden Teil zu zerlegen, wie in einem Teil der Lehre vorgeschlagen wird (vgl. HÖHN/MÄUSLI, a.a.O., S. 530). Wie vor allem Zuppinger dargelegt hat, führt diese Aufteilung in Kantonen mit monistischem System der Grundstückgewinnbesteuerung (sog. Zürcher System) zu Ausscheidungsproblemen und verfahrensrechtlichen Komplikationen, vor allem wenn die Grundstückgewinnsteuer eine kommunale Abgabe ist (ZUPPINGER, a.a.O., S. 70 f.; ders., Zur Steuerausscheidung für Liegenschaften des Geschäftsvermögens, in: Steuerrecht, Festschrift für Ernst Höhn, Bern/ Stuttgart/Wien 1995, S. 495 f.).
Gestützt auf solche Überlegungen wird denn auch postuliert, Wertzuwachsgewinne auf Liegenschaften in Betriebsstättekantonen bei Liegenschaftenhändlern und Generalbauunternehmern wie in allen anderen Fallkonstellationen (Liegenschaftenhändler ohne Betriebsstätte, übrige interkantonale Unternehmen) generell objektmässig auszuscheiden (HONAUER, a.a.O., S. 266 f.; JEAN-BLAISE PASCHOUD, Quelques aspects de l'imposition des gains immobiliers en droit fiscal intercantonal, RDAF 1970 S. 299 f.; ZUPPINGER, a.a.O. [Die Besteuerung des Liegenschaftenhändlers], S. 76/77). Die quotenmässige Ausscheidung für Liegenschaftsgewinne von Liegenschaftenhändlern und Generalbauunternehmern in Betriebsstättekantonen stellte nämlich bisher die einzige Ausnahme vom Grundsatz dar, dass der Wertzuwachsgewinn einer Liegenschaft allgemein und einer Geschäftsliegenschaft im Besonderen ausschliesslich am Ort der gelegenen Sache besteuert werden darf (vgl. HONAUER, a.a.O., S. 265).
5.3 Es rechtfertigt sich daher, Veräusserungsgewinne auf Betriebsliegenschaften einer Liegenschaftenhändlerin und Generalbauunternehmung im Umfang der Wertzuwachskomponente dem Belegenheitskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen. Ob der Belegenheitskanton den Grundstückgewinn einer generellen Objektsteuer unterstellt - wie Zürich - oder ob er solche Gewinne im Rahmen der allgemeinen Einkommens- oder Gewinnsteuer erfasst, entscheidet er selbst.
Der übrige Geschäftsgewinn, einschliesslich der wiedereingebrachten Abschreibungen auf Liegenschaften (Buchgewinn), wird von dieser Zuteilungsregel nicht berührt. Dieser ist vielmehr in die quotenmässige Ausscheidung einzubeziehen. Diese Regel bezieht sich auf das Betriebsstätteverhältnis, umfasst also auch Betriebsliegenschaften im Sitzkanton.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin erzielte im Jahre 1999 einen Gesamt reinertrag, dem ein Mehrfaches an Verlustüberschüssen aus den Vorjahren gegenübersteht. Die Grundsteuerkommission der Stadt Zürich hat im angefochtenen Entscheid den im gleichen Jahr aus dem Verkauf der Liegenschaft in Zürich erzielten Grundstückgewinn (Wertzuwachsgewinn) mit der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer erfasst, ohne auf den Verlustüberschuss im Sitzkanton Basel-Stadt Rücksicht zu nehmen. Sie macht geltend, der Kanton der gelegenen Sache, der den Wertzuwachs mit einer besonderen Grundstückgewinnsteuer erfasse, sei nicht verpflichtet, Verluste aus anderen Bereichen der Unternehmung zu berücksichtigen. Es ist im Übrigen unbestritten, dass in dem von der Grundsteuerkommission besteuerten Grundstückgewinn nur der Wertzuwachs, nicht ein Buchgewinn, zutage tritt.
6.2 Aus dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung folgt, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der allgemeinen Reineinkommensbesteuerung stehenden Kantonen zusammen nicht mehr als sein gesamtes Reineinkommen zu versteuern hat (BGE 107 Ia 41 E. 1a; ASA 60 S. 269 E. 2a). Diese Regel hat jedoch nach ständiger Rechtsprechung zurückzutreten gegenüber dem Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleibt. Der Liegenschaftskanton hat daher Verluste am Hauptsitz oder in einem anderen Betriebsstättekanton nicht zu übernehmen. Sich daraus ergebende Ausscheidungsverluste sind zulässig; ihre Nichtübernahme durch den Liegenschaftskanton stellt keinen Verstoss gegen das Doppelbesteuerungsverbot dar. An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht stets festgehalten, auch wenn sie in der Lehre auf Kritik gestossen ist (BGE 116 Ia 127 E. 2b, c; BGE 111 Ia 120 E. 2a S. 123 f.; ASA 59 S. 564 E. 3d, BGE 111 Ia 568 E. 4 S. 573 ff. und daselbst, E. 4c, zum Begriff des Ausscheidungsverlustes; Urteil 2P.166/1995 vom 3. Juni 1996, publ. in: StR 51/1996 S. 430, E. 2c = LOCHER, a.a.O., § 7, I B, Nr. 44, und Urteil 2P.215/1999 vom 19. Juni 1999, publ. in: LOCHER, a.a.O., § 7, I D, Nr. 46).
Diese Rechtsprechung zur Nichtberücksichtigung von Ausscheidungsverlusten bezieht sich zwar auf Kapitalanlageliegenschaften im reinen Liegenschaftskanton (ohne Betriebsstätte). In einem Urteil vom 27. Oktober 1999 hat das Bundesgericht den Grundsatz indessen auch auf eine Betriebsliegenschaft angewendet. Es ging dort um eine interkantonale Unternehmung (Handelsgesellschaft) mit Betriebsstätten in verschiedenen Kantonen, welche den am Sitz und in den Betriebsstättekantonen erlittenen Verlust mit dem Gewinn aus der Veräusserung einer teils dem Betrieb, teils der Vermögensanlage dienenden Liegenschaft zur Verrechnung bringen wollte (Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999, E. 4a, publ. in: StR 55/2000 S. 182 = LOCHER, a.a.O., § 7, I B, Nr. 45).
6.3 An der mit dem Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999 eingeleiteten Rechtsprechung (Nichtberücksichtigung ausserkantonaler Geschäftsverluste bei der Besteuerung des Wertzuwachses auf einer Betriebsliegenschaft durch den Kanton der gelegenen Sache) kann aufgrund neuer Prüfung nicht festgehalten werden.
Wenn es sich rechtfertigt, den Wertzuwachs auf Betriebsliegenschaften dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen, wie das hier vorgesehen ist (vgl. vorn E. 5.3), so ist andererseits dafür zu sorgen, dass sich nicht vermehrt solche Ausscheidungsverluste ergeben. Das Recht des Kantons der gelegenen Sache zur Besteuerung von Wertzuwachsgewinnen auf Betriebsliegenschaften, unter Ausschluss aller anderen Kantone mit Betriebsstätten, kann nicht dazu führen, dass dieser Kanton auf die übrige Situation der Unternehmung überhaupt keine Rücksicht zu nehmen braucht und den Gewinn auch dann voll besteuern kann, wenn die Unternehmung mit einem Verlust abschliesst.
Der Kanton ist zwar frei, ob er Kapitalgewinne auf Liegenschaften des Geschäftsvermögens nach dem dualistischen System (auch sog. St. Galler System) mit der allgemeinen Einkommens- oder Gewinnsteuer erfassen will oder ob er sie nach dem monistischen System (Zürcher System) wie private Grundstückgewinne der besonderen Grundstückgewinnsteuer unterwirft. Das Steuerharmonisierungsgesetz lässt den Kantonen diesbezüglich die Wahl (Art. 12 Abs. 4 StHG; BERNHARD ZWAHLEN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. Aufl. 2002, N. 3 ff. zu Art. 12 StHG). Eine nach dem monistischen System konsequent als Objektsteuer ausgestaltete Grundstückgewinnsteuer nimmt auch nicht Rücksicht auf die übrige geschäftliche Situation des Steuerpflichtigen.
Andererseits darf aber die Ausdehnung des Besteuerungsrechts des Kantons der gelegenen Sache, der nunmehr auch den Wertzuwachsgewinn auf Betriebsliegenschaften besteuern kann, sich nicht zu Ungunsten des Steuerpflichtigen und der übrigen Kantone mit Betriebsstätten auswirken. Betriebsliegenschaften gehören zum betriebsnotwendigen Vermögen und dienen der Leistungserstellung, weshalb sich eine solche Verpflichtung des Kantons der gelegenen Sache, der am Geschäftsergebnis ebenfalls partizipiert, sachlich durchaus begründen lässt.
6.4 Gegen diese Lösung könnte eingewendet werden, sie begünstige die interkantonalen gegenüber den kantonalen Unternehmungen; Letztere können nämlich in Kantonen mit monistischem System beim Grundstückgewinn keinen Abzug für Geschäftsverluste vornehmen, wenn das kantonale Recht das nicht vorsieht. Probleme dieser Art lassen sich indessen mit Kollisionsnormen nie ganz vermeiden. Das Doppelbesteuerungsrecht schafft keine Steueransprüche, sondern grenzt die gegenseitigen Steuerhoheiten ab. Es muss daher verschiedenen Steuerordnungen Rechnung tragen und mitunter in die kantonale Steuerhoheit eingreifen. Das zeigt sich auch in anderen Bereichen des Doppelbesteuerungsrechts. So bedeutet die vom Bundesgericht direkt aus Art. 127 Abs. 3 BV abgeleitete Verpflichtung des Liegenschaftskantons, die mit dem Verkauf von Grundstücken erlittenen Verluste eines Liegenschaftenhändlers mit den im gleichen Jahr und im selben Kanton erziel ten Grundstückgewinnen zu verrechnen (BGE 111 Ia 318 E. 4b S. 320; BGE 92 I 198 E. 3b; ASA 65 S. 74 E. 3a), ebenfalls einen Eingriff in die kantonale Souveränität. Nötigenfalls hat daher der Kanton im Einzelfall oder durch generell-abstrakte Regel dafür zu sorgen, dass die rein kantonalen Unternehmen im Vergleich zu den interkantonalen Unternehmungen nicht schlechter gestellt werden.
6.5 Der Wertzuwachsgewinn aus der Veräusserung betrieblich genutzter Liegenschaften ist daher dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen, doch hat dieser einen allfälligen Geschäftsverlust, den die Unternehmung im Sitzkanton und in weiteren Kantonen mit Betriebsstätten erleidet, auf den Grundstückgewinn anzurechnen. Der Kanton der gelegenen Sache kann dabei die auf ihn entfallende Quote des Geschäftsverlustes mit dem Grundstückgewinn zuerst verrechnen, er hat aber an den verbleibenden Gewinn auch die Verlustanteile des Sitzkantones und der weiteren Kantone mit Betriebsstätten zu berücksichtigen. Es rechtfertigt sich, diese Regel nicht nur auf die Veräusserungsgewinne auf Betriebsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern anzuwenden, sondern auf Betriebsliegenschaften von interkantonalen Unternehmungen im Sinne des Doppelbesteuerungsrechts generell. Es ergäben sich sonst Ungleichbehandlungen, für die keine sachlichen Gründe bestünden und die nicht hingenommen werden können. Diese vom Bundesrecht neu vorgesehene Verlustverrechnung kann zudem nicht von der Art der Besteuerung des Wertzuwachsgewinnes durch den Kanton (monistisches oder dualistisches System) abhängig gemacht werden. Gewisse Kantone wie Bern, die nach dem monistischem System die Grundstückgewinnsteuer auch auf Wertzuwachsgewinnen aus der Veräusserung von Liegenschaften des Geschäftsvermögens erheben, lassen den Abzug von Geschäftsverlusten bereits zu (vgl. Art. 143 Abs. 2 StG/BE). Für diejenigen Kantone, die eine entsprechende Vorschrift nicht kennen, ergibt sich diese Verpflichtung nunmehr unmittelbar aus Art. 127 Abs. 3 BV.
7. Im Falle der Beschwerdeführerin übersteigen die Verlustvorträge aus den früheren Jahren sowohl den im Jahre 1999 erzielten Gesamtreinertrag wie auch den aus der Veräusserung der Betriebsliegenschaft in Zürich erzielten Grundstückgewinn um ein Vielfaches. Es ist unbestritten, dass in diesem Kapitalgewinn kein Buchgewinn enthalten ist, es sich also um reinen Wertzuwachs handelt. Weder der Kanton Zürich noch der Kanton Basel-Stadt machen geltend, dass die Beschwerdeführerin noch in weiteren Kantonen über Wertzuwachsgewinne verfüge. Der Kanton Zürich ist somit verpflichtet, bis zum Betrag des Wertzuwachses einen Anteil am Geschäftsverlust zu übernehmen. Dieser Ausscheidungsregel trägt die Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer der Stadt Zürich nicht Rechnung. Die Beschwerde ist daher begründet und der angefochtene Entscheid der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich aufzuheben.
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Doppia imposizione intercantonale; utile sull'incremento di valore di un immobile aziendale; eliminazione della perdita. Commerciante di immobili e impresa di costruzione generale che realizza un utile dalla vendita di un immobile aziendale in un cantone con stabilimento d'impresa (consid. 2). L'utile derivante dalla vendita, nella misura della componente di plus-valore, è imponibile esclusivamente nel cantone dello stabilimento d'impresa (consid. 4 e 5). Questo cantone deve tuttavia computare sull'utile immobiliare un'eventuale perdita d'esercizio registrata dall'impresa nel cantone di sede ed in altri cantoni con stabilimenti aziendali e ciò anche quando l'incremento di valore viene tassato non con l'imposta generale sul reddito o l'utile, ma con quella sull'utile immobiliare (cambiamento della giurisprudenza; consid. 6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 266
Sachverhalt ab Seite 267
La Justice de paix du VIIe Cercle de la Gruyère a désigné un tuteur à la famille T., composée de A.T. et de son épouse B.T. ainsi que de leurs enfants C.T. et D.T.
Le 31 mai 2004, la famille T. a quitté son domicile de Neirivue pour s'installer dans le hameau du Levron, sur le territoire de la commune de Vollèges. La Justice de paix y a donné son accord et invité les autorités de Vollèges à reprendre la tutelle, ce à quoi la Chambre pupillaire de Vollèges a refusé de consentir, le 2 octobre 2004.
Le 21 janvier 2005, la Chambre de tutelle du district d'Entremont a rejeté la plainte formée contre cette décision par le Président de la Chambre des tutelles de la Gruyère. Elle a considéré, en bref, que le déménagement de la famille T. au Levron n'était pas dans l'intérêt de celle-ci.
Le 11 mars 2005, la Justice de paix du VIIe Cercle de la Gruyère a formé auprès du Tribunal fédéral une réclamation de droit public au sens de l'art. 83 let. e OJ. Elle a demandé que la Chambre pupillaire de Vollèges soit invitée à admettre l'établissement de la famille T. sur son territoire et, partant, le transfert du for tutélaire à Vollèges.
Le Tribunal fédéral a admis la réclamation de droit public et invité la Chambre pupillaire de Vollèges à reprendre la tutelle de la famille T.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité d'une réclamation de droit public dont il est saisi (ATF 125 I 458 consid. 1 p. 461).
2.1 Le Tribunal fédéral connaît des différends de droit public entre la Confédération et les cantons ou entre les cantons (art. 189 al. 1 let. d Cst.; cf. art. 113 al. 1 ch. 2 aCst.). Aux termes de l'art. 83 let. e OJ, le Tribunal fédéral est compétent pour trancher les contestations entre les autorités tutélaires de cantons différents au sujet notamment du changement de domicile de personnes sous tutelle. Cette disposition trouve son origine dans la loi fédérale du 25 juin 1891 sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour (RO XII p. 337 ss). Celle-ci avait notamment pour but de régler les rapports entre les autorités de tutelle du lieu d'origine et du lieu de domicile (art. 14 et 15). Elle prévoyait que les litiges y relatifs pouvaient être soumis au Tribunal fédéral siégeant comme cour de droit public (art. 16). Lors de l'adoption de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 22 mars 1893 (RO XIII p. 457), cette compétence a été ancrée à l'art. 180 ch. 4 aOJ. En 1907 a été édicté le Code civil, dont l'art. 377 pose la règle que le pupille ne peut changer de domicile qu'avec le consentement de l'autorité tutélaire (al. 1), avec la conséquence que la tutelle passe au nouveau domicile (al. 2). L'art. 378 CC réserve les droits de l'autorité tutélaire du lieu d'origine. A la suite de l'entrée en vigueur de ces normes, l'OJ a été modifiée, le 6 octobre 1911 (RO XXVIII p. 46) notamment en ce sens que les contestations entre les autorités tutélaires de cantons différents au sujet de l'application des art. 377 et 378 CC ont été placées dans la compétence du Tribunal fédéral, selon l'art. 180 ch. 4 aOJ, dans sa nouvelle teneur de l'époque. Le texte actuel de l'art. 83 let. e OJ remonte à l'adoption de cette loi, le 16 décembre 1943.
Le différend opposant la demanderesse à la défenderesse touche au changement de domicile de la famille T., placée sous tutelle. Il entre dans le champ d'application de l'art. 83 let. e OJ (cf. ATF 109 Ib 76; ATF 81 I 48).
2.2 La voie de la réclamation de droit public au sens de l'art. 83 let. e OJ est ouverte uniquement si celle du recours ordinaire est fermée (ATF 81 I 43). Cette condition de subsidiarité est remplie. En effet, la contestation relative au changement du domicile du pupille, au sens de l'art. 377 al. 1 CC, ne peut faire l'objet ni d'un recours en réforme, car elle ne figure pas dans le catalogue de l'art. 44 OJ, ni d'un recours en nullité, car elle ne touche pas à une règle de compétence au sens de l'art. 68 al. 1 let. e OJ (ATF 86 II 287; cf. également l'arrêt 5C.16/2001 du 5 février 2001, publié in Pra 90/2001 n° 131 p. 783).
2.3 La réclamation de droit public n'est soumise à aucun délai (ATF 125 I 458 consid. 1b p. 461). Il n'est pas exigé que les voies de droit cantonales soient épuisées (ATF 125 I 458 consid. 1b p. 461; 71 I 158 consid. 1 p. 159). L'autorité tutélaire peut ainsi agir de son propre chef, même sans le consentement de l'autorité cantonale supérieure (ATF 85 I 111 consid. 2 p. 112; 71 I 158 consid. 1 p. 159, et les arrêts cités). La demanderesse est ainsi recevable à agir seule, comme elle l'a fait.
Saisi d'une réclamation de droit public, le Tribunal fédéral examine librement les éléments de fait et de droit déterminants pour la solution du litige (ATF 129 I 419 consid. 1 p. 421).
Il y a lieu d'entrer en matière.
3. Il est constant que A.T. et B.T. font l'objet d'une interdiction volontaire, au sens de l'art. 372 CC. Comme ils sont privés de l'autorité parentale (art. 296 al. 2 CC), leurs enfants mineurs C.T. et D.T. ont également été placés sous tutelle (art. 368 al. 1 CC).
Comme citoyens suisses, A.T. et B.T. sont titulaires de la liberté d'établissement, garantie par l'art. 24 al. 1 Cst. Leur qualité d'interdits n'y change rien (THOMAS GEISER, Commentaire bâlois, n. 5 ad art. 377 CC). Cela étant, leur liberté est limitée dans la mesure où leur domicile se trouve au siège de l'autorité tutélaire (art. 25 al. 2 CC) et qu'ils ne peuvent en changer qu'avec le consentement de celle-ci (art. 377 al. 1 CC). Cette condition, qui doit être appliquée dans le respect du principe de la proportionnalité commandant toute restriction aux droits fondamentaux (cf. art. 36 al. 3 Cst.; cf. ATF 106 Ia 33 consid. 4a p. 35), est remplie en l'espèce. La demanderesse a approuvé, le 7 juin 2004, le déménagement de la famille T. à Vollèges. Le tuteur a également donné son accord. Il importe peu que cet acquiescement soit intervenu avant ou après le changement de résidence effectif des pupilles (cf. BERNHARD SCHNYDER/ ERWIN MURER, Commentaire bernois, n. 47-72 ad art. 377 CC).
4. Le différend porte sur les conditions du transfert de la tutelle à l'autorité tutélaire du nouveau lieu de résidence, selon l'art. 377 al. 2 CC.
4.1 Pour être justifié, le changement de domicile et, subséquemment, le transfert de la tutelle doit correspondre à l'intérêt bien compris du pupille et servir les buts poursuivis par la tutelle (ATF 109 Ib 78; ATF 81 I 51; 78 I 222; 39 I 68; arrêt P.353/81 du 16 septembre 1981, consid. 2; SCHNYDER/MURER, op. cit., n. 73-86 ad art. 377 CC; HENRI DESCHENAUX/PAUL-HENRI STEINAUER, Personnes physiques et tutelles, 4e éd., Berne 2001, n. 398, 858b). L'avis du pupille n'est pas déterminant, même s'il convient d'en tenir compte (SCHNYDER/ MURER, op. cit., n. 73 ad art. 377 CC). Si les conditions du transfert sont remplies, le pupille dispose d'un droit à ce que l'autorité du nouveau domicile consente au transfert de la tutelle (GEISER, op. cit. n. 6 ad art. 377 CC). A défaut, l'autorité de tutelle du nouveau lieu de résidence peut refuser son accord (ATF 56 I 179; arrêt du 16 septembre 1981, précité, consid. 2; SCHNYDER/MURER, op. cit., n. 73 ad art. 377 CC; DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., 858b). En tout cas, l'autorité de tutelle de l'ancien lieu de résidence ne saurait consentir au changement de domicile uniquement pour se débarrasser d'une charge financière ou d'une tâche ingrate (ATF 95 II 514 consid. 3a p. 516; SCHNYDER/MURER, op. cit. n. 73 ad art. 377 CC).
4.2 A.T. et B.T. ont demandé volontairement à être placés sous tutelle, parce qu'ils sont incapables de gérer leurs affaires. Ils n'occupent que sporadiquement et brièvement un emploi. Ils dépendent de l'aide sociale depuis des années. Leur relation avec leur tuteur n'est pas harmonieuse. Le 6 mai 2002, Blaise Matthey, tuteur désigné par l'autorité tutélaire de la Broye, a signalé qu'un "contrôle de proximité" était indispensable, afin de s'assurer notamment que les enfants soient bien nourris. Le 3 juillet 2002, le Conseil communal de la commune de l'Haut-Intyamon a signalé à la tutrice que les enfants s'étaient plaints de ne pas manger régulièrement à leur faim, alors que le chien de la famille recevait sa pâtée journalière. Le 26 février 2003, la tutrice a signalé au Juge de paix de la Gruyère que les époux T. ne voulaient pas entendre raison, relativement à l'utilisation de leur automobile et à la location d'un garage. Si les époux T. ont voulu quitter Neirivue pour Vollèges, c'est parce que les relations avec le tuteur Tornare s'étaient tendues et que D.T. souffrait d'asthme. Selon un rapport établi le 24 décembre 2004 par le Service médico-social de l'Entremont, la famille T. occupe un logement confortable au Levron. Elle vit de l'aide sociale. A.T. n'a pas droit aux prestations de l'assurance-chômage. Il ne dispose pas de formation professionnelle. Il a des difficultés à s'adapter au travail, parce qu'il ne peut accomplir que des gestes simples et répétitifs et ne s'entend guère avec ses collègues. B.T. n'a pas suivi de formation professionnelle. Elle est sans emploi. Les possibilités de trouver du travail sur place sont très limitées. C.T. suit une scolarité normale, mais elle est accablée de soucis qui ne sont pas de son âge. D.T. est retardé dans son apprentissage scolaire; son intelligence paraît médiocre. L'altitude est bénéfique pour le traitement de son asthme. Les relations entre les parents et les enseignants sont difficiles.
4.3 Il apparaît ainsi que A.T. et B.T. ne sont pas d'un caractère très accommodant. Ils ne se soucient guère de dépendre de l'aide sociale et ne semblent pas particulièrement préoccupés de leur incapacité chronique à subvenir eux-mêmes aux besoins de la famille. Leurs relations avec les autorités tutélaires et scolaires laissent à désirer. Ils ont tendance à prendre des décisions unilatérales, sans en référer au tuteur. Quoi qu'en dise la demanderesse, il semble bien que les époux T. ont décidé de leur propre chef de déménager au Levron et que ce n'est qu'après coup, ou du moins bien après la mise en oeuvre de ce projet, qu'ils ont requis l'accord du tuteur Tornare. On peut dès lors comprendre la position de l'autorité tutélaire de Vollèges, qui éprouve le sentiment que celle de la Gruyère était satisfaite de se débarrasser d'une tutelle encombrante et n'avait que mollement tenté de s'opposer au changement de domicile de la famille T. A cet égard, le comportement de la Justice de paix du VIIe Cercle de la Gruyère prête le flanc à la critique. Avant de consentir au déménagement et demander le transfert de la tutelle, elle aurait été bien inspirée de prendre contact avec la Chambre pupillaire de Vollèges pour examiner avec elle la situation et recueillir son consentement préalable au changement de domicile (cf. GEISER, op. cit., n. 6 ad art. 377 CC). En omettant de le faire, elle a éveillé chez la défenderesse l'impression désagréable d'être mise devant le fait accompli.
Cela étant, rien ne permet de penser que la situation de la famille T. soit rendue plus difficile par son changement de domicile. Les perspectives de trouver du travail ne sont pas plus favorables en Gruyère que dans l'Entremont. A.T. semble peu apte à conserver durablement un emploi. Ses capacités professionnelles sont réduites. Il a fait en Valais des démarches pour être mis au bénéfice de l'assurance-invalidité. Quant aux possibilités d'une prise en charge par les services sociaux, notamment du point de vue de la tutelle, elles ne sont pas moins bonnes à Vollèges qu'à Neirivue. Il est peut-être même possible que le contrôle social soit plus effectif dans une petite communauté, comme celle du Levron, que dans une région plus peuplée. Pour le surplus, la famille T. n'a pas tissé des liens sociaux très étroits pendant les deux ans et demi de son séjour en Gruyère, où elle n'a pas de parenté. Or, l'une des raisons du déménagement est que B.T. a des parents en Valais. Même si ces points de rattachement sont assez faibles, ils laissent à penser que l'intérêt bien compris de la famille T. est de trouver son avenir au Levron. Eu égard également à la liberté constitutionnelle d'établissement et au souhait de A.T. et B.T. de demeurer dans leur nouveau lieu de résidence, la réclamation doit être admise et la Chambre pupillaire de Vollèges invitée à reprendre la tutelle de la famille T.
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fr
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Art. 24 Abs. 1 BV; Art. 377 Abs. 2 ZGB; Art. 83 lit. e OG; Wechsel des Wohnsitzes bevormundeter Personen; staatsrechtliche Klage. Tragweite von Art 83 lit. e OG bei Streitigkeiten zwischen den kantonalen Vormundschaftsbehörden über den Wechsel des Wohnsitzes bevormundeter Personen (E. 2.1). Subsidiarität der staatsrechtlichen Klage (E. 2.2) und formelle Anforderungen dieses Rechtsmittels (E. 2.3).
Die auf Art. 377 Abs. 1 ZGB abgestützte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit muss verhältnismässig sein (E. 3). Wiederholung der Grundsätze zur Anwendung von Art. 377 Abs. 2 ZGB (E. 4.1). In Anbetracht der vorliegenden familiären Situation musste der Wohnsitzwechsel bewilligt werden (E. 4.2. und 4.3).
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La Justice de paix du VIIe Cercle de la Gruyère a désigné un tuteur à la famille T., composée de A.T. et de son épouse B.T. ainsi que de leurs enfants C.T. et D.T.
Le 31 mai 2004, la famille T. a quitté son domicile de Neirivue pour s'installer dans le hameau du Levron, sur le territoire de la commune de Vollèges. La Justice de paix y a donné son accord et invité les autorités de Vollèges à reprendre la tutelle, ce à quoi la Chambre pupillaire de Vollèges a refusé de consentir, le 2 octobre 2004.
Le 21 janvier 2005, la Chambre de tutelle du district d'Entremont a rejeté la plainte formée contre cette décision par le Président de la Chambre des tutelles de la Gruyère. Elle a considéré, en bref, que le déménagement de la famille T. au Levron n'était pas dans l'intérêt de celle-ci.
Le 11 mars 2005, la Justice de paix du VIIe Cercle de la Gruyère a formé auprès du Tribunal fédéral une réclamation de droit public au sens de l'art. 83 let. e OJ. Elle a demandé que la Chambre pupillaire de Vollèges soit invitée à admettre l'établissement de la famille T. sur son territoire et, partant, le transfert du for tutélaire à Vollèges.
Le Tribunal fédéral a admis la réclamation de droit public et invité la Chambre pupillaire de Vollèges à reprendre la tutelle de la famille T.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité d'une réclamation de droit public dont il est saisi (ATF 125 I 458 consid. 1 p. 461).
2.1 Le Tribunal fédéral connaît des différends de droit public entre la Confédération et les cantons ou entre les cantons (art. 189 al. 1 let. d Cst.; cf. art. 113 al. 1 ch. 2 aCst.). Aux termes de l'art. 83 let. e OJ, le Tribunal fédéral est compétent pour trancher les contestations entre les autorités tutélaires de cantons différents au sujet notamment du changement de domicile de personnes sous tutelle. Cette disposition trouve son origine dans la loi fédérale du 25 juin 1891 sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour (RO XII p. 337 ss). Celle-ci avait notamment pour but de régler les rapports entre les autorités de tutelle du lieu d'origine et du lieu de domicile (art. 14 et 15). Elle prévoyait que les litiges y relatifs pouvaient être soumis au Tribunal fédéral siégeant comme cour de droit public (art. 16). Lors de l'adoption de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 22 mars 1893 (RO XIII p. 457), cette compétence a été ancrée à l'art. 180 ch. 4 aOJ. En 1907 a été édicté le Code civil, dont l'art. 377 pose la règle que le pupille ne peut changer de domicile qu'avec le consentement de l'autorité tutélaire (al. 1), avec la conséquence que la tutelle passe au nouveau domicile (al. 2). L'art. 378 CC réserve les droits de l'autorité tutélaire du lieu d'origine. A la suite de l'entrée en vigueur de ces normes, l'OJ a été modifiée, le 6 octobre 1911 (RO XXVIII p. 46) notamment en ce sens que les contestations entre les autorités tutélaires de cantons différents au sujet de l'application des art. 377 et 378 CC ont été placées dans la compétence du Tribunal fédéral, selon l'art. 180 ch. 4 aOJ, dans sa nouvelle teneur de l'époque. Le texte actuel de l'art. 83 let. e OJ remonte à l'adoption de cette loi, le 16 décembre 1943.
Le différend opposant la demanderesse à la défenderesse touche au changement de domicile de la famille T., placée sous tutelle. Il entre dans le champ d'application de l'art. 83 let. e OJ (cf. ATF 109 Ib 76; ATF 81 I 48).
2.2 La voie de la réclamation de droit public au sens de l'art. 83 let. e OJ est ouverte uniquement si celle du recours ordinaire est fermée (ATF 81 I 43). Cette condition de subsidiarité est remplie. En effet, la contestation relative au changement du domicile du pupille, au sens de l'art. 377 al. 1 CC, ne peut faire l'objet ni d'un recours en réforme, car elle ne figure pas dans le catalogue de l'art. 44 OJ, ni d'un recours en nullité, car elle ne touche pas à une règle de compétence au sens de l'art. 68 al. 1 let. e OJ (ATF 86 II 287; cf. également l'arrêt 5C.16/2001 du 5 février 2001, publié in Pra 90/2001 n° 131 p. 783).
2.3 La réclamation de droit public n'est soumise à aucun délai (ATF 125 I 458 consid. 1b p. 461). Il n'est pas exigé que les voies de droit cantonales soient épuisées (ATF 125 I 458 consid. 1b p. 461; 71 I 158 consid. 1 p. 159). L'autorité tutélaire peut ainsi agir de son propre chef, même sans le consentement de l'autorité cantonale supérieure (ATF 85 I 111 consid. 2 p. 112; 71 I 158 consid. 1 p. 159, et les arrêts cités). La demanderesse est ainsi recevable à agir seule, comme elle l'a fait.
Saisi d'une réclamation de droit public, le Tribunal fédéral examine librement les éléments de fait et de droit déterminants pour la solution du litige (ATF 129 I 419 consid. 1 p. 421).
Il y a lieu d'entrer en matière.
3. Il est constant que A.T. et B.T. font l'objet d'une interdiction volontaire, au sens de l'art. 372 CC. Comme ils sont privés de l'autorité parentale (art. 296 al. 2 CC), leurs enfants mineurs C.T. et D.T. ont également été placés sous tutelle (art. 368 al. 1 CC).
Comme citoyens suisses, A.T. et B.T. sont titulaires de la liberté d'établissement, garantie par l'art. 24 al. 1 Cst. Leur qualité d'interdits n'y change rien (THOMAS GEISER, Commentaire bâlois, n. 5 ad art. 377 CC). Cela étant, leur liberté est limitée dans la mesure où leur domicile se trouve au siège de l'autorité tutélaire (art. 25 al. 2 CC) et qu'ils ne peuvent en changer qu'avec le consentement de celle-ci (art. 377 al. 1 CC). Cette condition, qui doit être appliquée dans le respect du principe de la proportionnalité commandant toute restriction aux droits fondamentaux (cf. art. 36 al. 3 Cst.; cf. ATF 106 Ia 33 consid. 4a p. 35), est remplie en l'espèce. La demanderesse a approuvé, le 7 juin 2004, le déménagement de la famille T. à Vollèges. Le tuteur a également donné son accord. Il importe peu que cet acquiescement soit intervenu avant ou après le changement de résidence effectif des pupilles (cf. BERNHARD SCHNYDER/ ERWIN MURER, Commentaire bernois, n. 47-72 ad art. 377 CC).
4. Le différend porte sur les conditions du transfert de la tutelle à l'autorité tutélaire du nouveau lieu de résidence, selon l'art. 377 al. 2 CC.
4.1 Pour être justifié, le changement de domicile et, subséquemment, le transfert de la tutelle doit correspondre à l'intérêt bien compris du pupille et servir les buts poursuivis par la tutelle (ATF 109 Ib 78; ATF 81 I 51; 78 I 222; 39 I 68; arrêt P.353/81 du 16 septembre 1981, consid. 2; SCHNYDER/MURER, op. cit., n. 73-86 ad art. 377 CC; HENRI DESCHENAUX/PAUL-HENRI STEINAUER, Personnes physiques et tutelles, 4e éd., Berne 2001, n. 398, 858b). L'avis du pupille n'est pas déterminant, même s'il convient d'en tenir compte (SCHNYDER/ MURER, op. cit., n. 73 ad art. 377 CC). Si les conditions du transfert sont remplies, le pupille dispose d'un droit à ce que l'autorité du nouveau domicile consente au transfert de la tutelle (GEISER, op. cit. n. 6 ad art. 377 CC). A défaut, l'autorité de tutelle du nouveau lieu de résidence peut refuser son accord (ATF 56 I 179; arrêt du 16 septembre 1981, précité, consid. 2; SCHNYDER/MURER, op. cit., n. 73 ad art. 377 CC; DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., 858b). En tout cas, l'autorité de tutelle de l'ancien lieu de résidence ne saurait consentir au changement de domicile uniquement pour se débarrasser d'une charge financière ou d'une tâche ingrate (ATF 95 II 514 consid. 3a p. 516; SCHNYDER/MURER, op. cit. n. 73 ad art. 377 CC).
4.2 A.T. et B.T. ont demandé volontairement à être placés sous tutelle, parce qu'ils sont incapables de gérer leurs affaires. Ils n'occupent que sporadiquement et brièvement un emploi. Ils dépendent de l'aide sociale depuis des années. Leur relation avec leur tuteur n'est pas harmonieuse. Le 6 mai 2002, Blaise Matthey, tuteur désigné par l'autorité tutélaire de la Broye, a signalé qu'un "contrôle de proximité" était indispensable, afin de s'assurer notamment que les enfants soient bien nourris. Le 3 juillet 2002, le Conseil communal de la commune de l'Haut-Intyamon a signalé à la tutrice que les enfants s'étaient plaints de ne pas manger régulièrement à leur faim, alors que le chien de la famille recevait sa pâtée journalière. Le 26 février 2003, la tutrice a signalé au Juge de paix de la Gruyère que les époux T. ne voulaient pas entendre raison, relativement à l'utilisation de leur automobile et à la location d'un garage. Si les époux T. ont voulu quitter Neirivue pour Vollèges, c'est parce que les relations avec le tuteur Tornare s'étaient tendues et que D.T. souffrait d'asthme. Selon un rapport établi le 24 décembre 2004 par le Service médico-social de l'Entremont, la famille T. occupe un logement confortable au Levron. Elle vit de l'aide sociale. A.T. n'a pas droit aux prestations de l'assurance-chômage. Il ne dispose pas de formation professionnelle. Il a des difficultés à s'adapter au travail, parce qu'il ne peut accomplir que des gestes simples et répétitifs et ne s'entend guère avec ses collègues. B.T. n'a pas suivi de formation professionnelle. Elle est sans emploi. Les possibilités de trouver du travail sur place sont très limitées. C.T. suit une scolarité normale, mais elle est accablée de soucis qui ne sont pas de son âge. D.T. est retardé dans son apprentissage scolaire; son intelligence paraît médiocre. L'altitude est bénéfique pour le traitement de son asthme. Les relations entre les parents et les enseignants sont difficiles.
4.3 Il apparaît ainsi que A.T. et B.T. ne sont pas d'un caractère très accommodant. Ils ne se soucient guère de dépendre de l'aide sociale et ne semblent pas particulièrement préoccupés de leur incapacité chronique à subvenir eux-mêmes aux besoins de la famille. Leurs relations avec les autorités tutélaires et scolaires laissent à désirer. Ils ont tendance à prendre des décisions unilatérales, sans en référer au tuteur. Quoi qu'en dise la demanderesse, il semble bien que les époux T. ont décidé de leur propre chef de déménager au Levron et que ce n'est qu'après coup, ou du moins bien après la mise en oeuvre de ce projet, qu'ils ont requis l'accord du tuteur Tornare. On peut dès lors comprendre la position de l'autorité tutélaire de Vollèges, qui éprouve le sentiment que celle de la Gruyère était satisfaite de se débarrasser d'une tutelle encombrante et n'avait que mollement tenté de s'opposer au changement de domicile de la famille T. A cet égard, le comportement de la Justice de paix du VIIe Cercle de la Gruyère prête le flanc à la critique. Avant de consentir au déménagement et demander le transfert de la tutelle, elle aurait été bien inspirée de prendre contact avec la Chambre pupillaire de Vollèges pour examiner avec elle la situation et recueillir son consentement préalable au changement de domicile (cf. GEISER, op. cit., n. 6 ad art. 377 CC). En omettant de le faire, elle a éveillé chez la défenderesse l'impression désagréable d'être mise devant le fait accompli.
Cela étant, rien ne permet de penser que la situation de la famille T. soit rendue plus difficile par son changement de domicile. Les perspectives de trouver du travail ne sont pas plus favorables en Gruyère que dans l'Entremont. A.T. semble peu apte à conserver durablement un emploi. Ses capacités professionnelles sont réduites. Il a fait en Valais des démarches pour être mis au bénéfice de l'assurance-invalidité. Quant aux possibilités d'une prise en charge par les services sociaux, notamment du point de vue de la tutelle, elles ne sont pas moins bonnes à Vollèges qu'à Neirivue. Il est peut-être même possible que le contrôle social soit plus effectif dans une petite communauté, comme celle du Levron, que dans une région plus peuplée. Pour le surplus, la famille T. n'a pas tissé des liens sociaux très étroits pendant les deux ans et demi de son séjour en Gruyère, où elle n'a pas de parenté. Or, l'une des raisons du déménagement est que B.T. a des parents en Valais. Même si ces points de rattachement sont assez faibles, ils laissent à penser que l'intérêt bien compris de la famille T. est de trouver son avenir au Levron. Eu égard également à la liberté constitutionnelle d'établissement et au souhait de A.T. et B.T. de demeurer dans leur nouveau lieu de résidence, la réclamation doit être admise et la Chambre pupillaire de Vollèges invitée à reprendre la tutelle de la famille T.
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Art. 24 al. 1 Cst.; art. 377 al. 2 CC; art. 83 let. e OJ; changement de domicile de personnes sous tutelle; réclamation de droit public. Portée de l'art. 83 let. e OJ, s'agissant du règlement des différends opposant les autorités tutélaires cantonales quant au changement de domicile de personnes sous tutelle (consid. 2.1). Subsidiarité de la réclamation de droit public (consid. 2.2) et conditions de forme de celle-ci (consid. 2.3).
La restriction qu'apporte l'art. 377 al. 1 CC à la liberté d'établissement des personnes sous tutelle doit être proportionnée (consid. 3). Rappel des principes gouvernant l'application de l'art. 377 al. 2 CC (consid. 4.1). En l'occurrence, compte tenu de la situation de la famille concernée, le changement de domicile devait être autorisé (consid. 4.2 et 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 267
La Justice de paix du VIIe Cercle de la Gruyère a désigné un tuteur à la famille T., composée de A.T. et de son épouse B.T. ainsi que de leurs enfants C.T. et D.T.
Le 31 mai 2004, la famille T. a quitté son domicile de Neirivue pour s'installer dans le hameau du Levron, sur le territoire de la commune de Vollèges. La Justice de paix y a donné son accord et invité les autorités de Vollèges à reprendre la tutelle, ce à quoi la Chambre pupillaire de Vollèges a refusé de consentir, le 2 octobre 2004.
Le 21 janvier 2005, la Chambre de tutelle du district d'Entremont a rejeté la plainte formée contre cette décision par le Président de la Chambre des tutelles de la Gruyère. Elle a considéré, en bref, que le déménagement de la famille T. au Levron n'était pas dans l'intérêt de celle-ci.
Le 11 mars 2005, la Justice de paix du VIIe Cercle de la Gruyère a formé auprès du Tribunal fédéral une réclamation de droit public au sens de l'art. 83 let. e OJ. Elle a demandé que la Chambre pupillaire de Vollèges soit invitée à admettre l'établissement de la famille T. sur son territoire et, partant, le transfert du for tutélaire à Vollèges.
Le Tribunal fédéral a admis la réclamation de droit public et invité la Chambre pupillaire de Vollèges à reprendre la tutelle de la famille T.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité d'une réclamation de droit public dont il est saisi (ATF 125 I 458 consid. 1 p. 461).
2.1 Le Tribunal fédéral connaît des différends de droit public entre la Confédération et les cantons ou entre les cantons (art. 189 al. 1 let. d Cst.; cf. art. 113 al. 1 ch. 2 aCst.). Aux termes de l'art. 83 let. e OJ, le Tribunal fédéral est compétent pour trancher les contestations entre les autorités tutélaires de cantons différents au sujet notamment du changement de domicile de personnes sous tutelle. Cette disposition trouve son origine dans la loi fédérale du 25 juin 1891 sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour (RO XII p. 337 ss). Celle-ci avait notamment pour but de régler les rapports entre les autorités de tutelle du lieu d'origine et du lieu de domicile (art. 14 et 15). Elle prévoyait que les litiges y relatifs pouvaient être soumis au Tribunal fédéral siégeant comme cour de droit public (art. 16). Lors de l'adoption de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 22 mars 1893 (RO XIII p. 457), cette compétence a été ancrée à l'art. 180 ch. 4 aOJ. En 1907 a été édicté le Code civil, dont l'art. 377 pose la règle que le pupille ne peut changer de domicile qu'avec le consentement de l'autorité tutélaire (al. 1), avec la conséquence que la tutelle passe au nouveau domicile (al. 2). L'art. 378 CC réserve les droits de l'autorité tutélaire du lieu d'origine. A la suite de l'entrée en vigueur de ces normes, l'OJ a été modifiée, le 6 octobre 1911 (RO XXVIII p. 46) notamment en ce sens que les contestations entre les autorités tutélaires de cantons différents au sujet de l'application des art. 377 et 378 CC ont été placées dans la compétence du Tribunal fédéral, selon l'art. 180 ch. 4 aOJ, dans sa nouvelle teneur de l'époque. Le texte actuel de l'art. 83 let. e OJ remonte à l'adoption de cette loi, le 16 décembre 1943.
Le différend opposant la demanderesse à la défenderesse touche au changement de domicile de la famille T., placée sous tutelle. Il entre dans le champ d'application de l'art. 83 let. e OJ (cf. ATF 109 Ib 76; ATF 81 I 48).
2.2 La voie de la réclamation de droit public au sens de l'art. 83 let. e OJ est ouverte uniquement si celle du recours ordinaire est fermée (ATF 81 I 43). Cette condition de subsidiarité est remplie. En effet, la contestation relative au changement du domicile du pupille, au sens de l'art. 377 al. 1 CC, ne peut faire l'objet ni d'un recours en réforme, car elle ne figure pas dans le catalogue de l'art. 44 OJ, ni d'un recours en nullité, car elle ne touche pas à une règle de compétence au sens de l'art. 68 al. 1 let. e OJ (ATF 86 II 287; cf. également l'arrêt 5C.16/2001 du 5 février 2001, publié in Pra 90/2001 n° 131 p. 783).
2.3 La réclamation de droit public n'est soumise à aucun délai (ATF 125 I 458 consid. 1b p. 461). Il n'est pas exigé que les voies de droit cantonales soient épuisées (ATF 125 I 458 consid. 1b p. 461; 71 I 158 consid. 1 p. 159). L'autorité tutélaire peut ainsi agir de son propre chef, même sans le consentement de l'autorité cantonale supérieure (ATF 85 I 111 consid. 2 p. 112; 71 I 158 consid. 1 p. 159, et les arrêts cités). La demanderesse est ainsi recevable à agir seule, comme elle l'a fait.
Saisi d'une réclamation de droit public, le Tribunal fédéral examine librement les éléments de fait et de droit déterminants pour la solution du litige (ATF 129 I 419 consid. 1 p. 421).
Il y a lieu d'entrer en matière.
3. Il est constant que A.T. et B.T. font l'objet d'une interdiction volontaire, au sens de l'art. 372 CC. Comme ils sont privés de l'autorité parentale (art. 296 al. 2 CC), leurs enfants mineurs C.T. et D.T. ont également été placés sous tutelle (art. 368 al. 1 CC).
Comme citoyens suisses, A.T. et B.T. sont titulaires de la liberté d'établissement, garantie par l'art. 24 al. 1 Cst. Leur qualité d'interdits n'y change rien (THOMAS GEISER, Commentaire bâlois, n. 5 ad art. 377 CC). Cela étant, leur liberté est limitée dans la mesure où leur domicile se trouve au siège de l'autorité tutélaire (art. 25 al. 2 CC) et qu'ils ne peuvent en changer qu'avec le consentement de celle-ci (art. 377 al. 1 CC). Cette condition, qui doit être appliquée dans le respect du principe de la proportionnalité commandant toute restriction aux droits fondamentaux (cf. art. 36 al. 3 Cst.; cf. ATF 106 Ia 33 consid. 4a p. 35), est remplie en l'espèce. La demanderesse a approuvé, le 7 juin 2004, le déménagement de la famille T. à Vollèges. Le tuteur a également donné son accord. Il importe peu que cet acquiescement soit intervenu avant ou après le changement de résidence effectif des pupilles (cf. BERNHARD SCHNYDER/ ERWIN MURER, Commentaire bernois, n. 47-72 ad art. 377 CC).
4. Le différend porte sur les conditions du transfert de la tutelle à l'autorité tutélaire du nouveau lieu de résidence, selon l'art. 377 al. 2 CC.
4.1 Pour être justifié, le changement de domicile et, subséquemment, le transfert de la tutelle doit correspondre à l'intérêt bien compris du pupille et servir les buts poursuivis par la tutelle (ATF 109 Ib 78; ATF 81 I 51; 78 I 222; 39 I 68; arrêt P.353/81 du 16 septembre 1981, consid. 2; SCHNYDER/MURER, op. cit., n. 73-86 ad art. 377 CC; HENRI DESCHENAUX/PAUL-HENRI STEINAUER, Personnes physiques et tutelles, 4e éd., Berne 2001, n. 398, 858b). L'avis du pupille n'est pas déterminant, même s'il convient d'en tenir compte (SCHNYDER/ MURER, op. cit., n. 73 ad art. 377 CC). Si les conditions du transfert sont remplies, le pupille dispose d'un droit à ce que l'autorité du nouveau domicile consente au transfert de la tutelle (GEISER, op. cit. n. 6 ad art. 377 CC). A défaut, l'autorité de tutelle du nouveau lieu de résidence peut refuser son accord (ATF 56 I 179; arrêt du 16 septembre 1981, précité, consid. 2; SCHNYDER/MURER, op. cit., n. 73 ad art. 377 CC; DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., 858b). En tout cas, l'autorité de tutelle de l'ancien lieu de résidence ne saurait consentir au changement de domicile uniquement pour se débarrasser d'une charge financière ou d'une tâche ingrate (ATF 95 II 514 consid. 3a p. 516; SCHNYDER/MURER, op. cit. n. 73 ad art. 377 CC).
4.2 A.T. et B.T. ont demandé volontairement à être placés sous tutelle, parce qu'ils sont incapables de gérer leurs affaires. Ils n'occupent que sporadiquement et brièvement un emploi. Ils dépendent de l'aide sociale depuis des années. Leur relation avec leur tuteur n'est pas harmonieuse. Le 6 mai 2002, Blaise Matthey, tuteur désigné par l'autorité tutélaire de la Broye, a signalé qu'un "contrôle de proximité" était indispensable, afin de s'assurer notamment que les enfants soient bien nourris. Le 3 juillet 2002, le Conseil communal de la commune de l'Haut-Intyamon a signalé à la tutrice que les enfants s'étaient plaints de ne pas manger régulièrement à leur faim, alors que le chien de la famille recevait sa pâtée journalière. Le 26 février 2003, la tutrice a signalé au Juge de paix de la Gruyère que les époux T. ne voulaient pas entendre raison, relativement à l'utilisation de leur automobile et à la location d'un garage. Si les époux T. ont voulu quitter Neirivue pour Vollèges, c'est parce que les relations avec le tuteur Tornare s'étaient tendues et que D.T. souffrait d'asthme. Selon un rapport établi le 24 décembre 2004 par le Service médico-social de l'Entremont, la famille T. occupe un logement confortable au Levron. Elle vit de l'aide sociale. A.T. n'a pas droit aux prestations de l'assurance-chômage. Il ne dispose pas de formation professionnelle. Il a des difficultés à s'adapter au travail, parce qu'il ne peut accomplir que des gestes simples et répétitifs et ne s'entend guère avec ses collègues. B.T. n'a pas suivi de formation professionnelle. Elle est sans emploi. Les possibilités de trouver du travail sur place sont très limitées. C.T. suit une scolarité normale, mais elle est accablée de soucis qui ne sont pas de son âge. D.T. est retardé dans son apprentissage scolaire; son intelligence paraît médiocre. L'altitude est bénéfique pour le traitement de son asthme. Les relations entre les parents et les enseignants sont difficiles.
4.3 Il apparaît ainsi que A.T. et B.T. ne sont pas d'un caractère très accommodant. Ils ne se soucient guère de dépendre de l'aide sociale et ne semblent pas particulièrement préoccupés de leur incapacité chronique à subvenir eux-mêmes aux besoins de la famille. Leurs relations avec les autorités tutélaires et scolaires laissent à désirer. Ils ont tendance à prendre des décisions unilatérales, sans en référer au tuteur. Quoi qu'en dise la demanderesse, il semble bien que les époux T. ont décidé de leur propre chef de déménager au Levron et que ce n'est qu'après coup, ou du moins bien après la mise en oeuvre de ce projet, qu'ils ont requis l'accord du tuteur Tornare. On peut dès lors comprendre la position de l'autorité tutélaire de Vollèges, qui éprouve le sentiment que celle de la Gruyère était satisfaite de se débarrasser d'une tutelle encombrante et n'avait que mollement tenté de s'opposer au changement de domicile de la famille T. A cet égard, le comportement de la Justice de paix du VIIe Cercle de la Gruyère prête le flanc à la critique. Avant de consentir au déménagement et demander le transfert de la tutelle, elle aurait été bien inspirée de prendre contact avec la Chambre pupillaire de Vollèges pour examiner avec elle la situation et recueillir son consentement préalable au changement de domicile (cf. GEISER, op. cit., n. 6 ad art. 377 CC). En omettant de le faire, elle a éveillé chez la défenderesse l'impression désagréable d'être mise devant le fait accompli.
Cela étant, rien ne permet de penser que la situation de la famille T. soit rendue plus difficile par son changement de domicile. Les perspectives de trouver du travail ne sont pas plus favorables en Gruyère que dans l'Entremont. A.T. semble peu apte à conserver durablement un emploi. Ses capacités professionnelles sont réduites. Il a fait en Valais des démarches pour être mis au bénéfice de l'assurance-invalidité. Quant aux possibilités d'une prise en charge par les services sociaux, notamment du point de vue de la tutelle, elles ne sont pas moins bonnes à Vollèges qu'à Neirivue. Il est peut-être même possible que le contrôle social soit plus effectif dans une petite communauté, comme celle du Levron, que dans une région plus peuplée. Pour le surplus, la famille T. n'a pas tissé des liens sociaux très étroits pendant les deux ans et demi de son séjour en Gruyère, où elle n'a pas de parenté. Or, l'une des raisons du déménagement est que B.T. a des parents en Valais. Même si ces points de rattachement sont assez faibles, ils laissent à penser que l'intérêt bien compris de la famille T. est de trouver son avenir au Levron. Eu égard également à la liberté constitutionnelle d'établissement et au souhait de A.T. et B.T. de demeurer dans leur nouveau lieu de résidence, la réclamation doit être admise et la Chambre pupillaire de Vollèges invitée à reprendre la tutelle de la famille T.
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Art. 24 cpv. 1 Cost.; art. 377 cpv. 2 CC, art. 83 lett. e OG; cambiamento di domicilio della persona sottoposta a tutela; azione di diritto pubblico. Portata dell'art. 83 lett. e OG nelle contestazioni tra le autorità tutorie cantonali riguardo al cambiamento di domicilio delle persone sottoposte a tutela (consid. 2.1). Sussidiarietà dell'azione di diritto pubblico (consid. 2.2) e suoi requisiti formali (consid. 2.3).
La restrizione della libertà di domicilio delle persone sottoposte a tutela prevista dall'art. 377 cpv. 1 CC deve rispettare il principio della proporzionalità (consid. 3). Richiamo dei principi relativi all'applicazione dell'art. 377 cpv. 2 CC (consid. 4.1). In considerazione della situazione familiare, il cambiamento di domicilio doveva essere autorizzato in concreto (consid. 4.2 e 4.3).
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131 I 272
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131 I 272
Sachverhalt ab Seite 273
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft sprach X. am 9. Januar 2004 der Brandstiftung, begangen in der Einstellhalle einer Wohnüberbauung, schuldig. Dabei stützte es sich zur Hauptsache auf Videoaufzeichnungen vom Tatort, auf denen der Angeklagte als letzter unmittelbar vor dem Brandausbruch zu sehen ist; darüber hinaus erachtete es eine Indizienkette zu Lasten des Angeklagten als gegeben. Das Gericht stellte fest, dass die erwähnten Videoaufnahmen nicht rechtskonform beschafft worden waren. Die Polizei Basel-Landschaft hatte in der Tiefgarage zwei Videokameras aufgestellt, ohne die erforderliche Bewilligung des Präsidenten des Verfahrensgerichts des Kantons Basel-Landschaft einzuholen. Das Strafgericht bejahte die Verwertbarkeit dieser Aufzeichnungen aufgrund einer Interessenabwägung. Es verurteilte den Angeklagten zu 2
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Jahren Gefängnis, abzüglich der erstandenen Untersuchungshaft, und erklärte zwei frühere, bedingt aufgeschobene Gefängnisstrafen für vollziehbar. Der Vollzug der drei Strafen wurde zu Gunsten einer stationären Massnahme aufgeschoben und der Verurteilte in eine Heil- oder Pflegeanstalt eingewiesen.
Auf Appellation von X. bestätigte die Abteilung Zivil- und Strafrecht des Kantonsgerichts Basel-Landschaft am 27. Juli 2004 das erstinstanzliche Urteil im Hinblick auf den Schuldpunkt und die Strafzumessung. Statt einer stationären Massnahme ordnete sie aber die Fortführung der ambulanten Therapie und eine Schutzaufsicht an.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde rügt X. die Verwertung der Videoaufnahmen im Strafverfahren. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer verlangt vorfrageweise eine Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von § 41 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft (StPO/BL). Nach dieser Bestimmung dürfen Beweise, die auf unzulässige Weise erlangt worden sind, nicht verwertet werden, es sei denn, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung überwiege die rechtlich geschützten Interessen der angeschuldigten Person.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann auch die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gelangten kantonalen Norm gerügt werden (akzessorische Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Normen nicht auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des konkreten Falles, und wenn sich die Rüge als begründet erweist, hebt es nicht die beanstandete Norm als solche auf, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt (
BGE 130 I 169
E. 2.1 S. 171;
BGE 128 I 102
E. 3 S. 105 f., je mit Hinweisen).
Bezüglich der Kognition des Bundesgerichts ist wie folgt zu unterscheiden: Die Auslegung der streitigen kantonalen Norm bzw. deren Anwendung durch die kantonalen Behörden prüft das Bundesgericht grundsätzlich unter dem Gesichtswinkel der Willkür; vorbehalten bleibt ein schwerer Eingriff in ein spezielles verfassungsmässiges Recht. Frei prüft das Bundesgericht alsdann, ob die willkürfrei ausgelegte kantonale Vorschrift mit dem einschlägigen Bundesrecht vereinbar ist (
BGE 130 I 169
E. 2.1 S. 171;
BGE 123 I 313
E. 2b S. 317, je mit Hinweisen).
3.2
Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Garantie eines fairen Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 EMRK und allenfalls Art. 32 BV). Weiter macht er das Recht auf Schutz seines Privatlebens (Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK) und das Legalitätsprinzip gemäss Art. 5, 35 und 36 BV geltend.
3.2.1
Das Gebot des fairen Verfahrens wird von der Rechtsprechung aus Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleitet
(
BGE 129 I 85
E. 4.1 S. 88). Unter der Geltung der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 hatte das Bundesgericht diese Garantie bereits auf Art. 4 aBV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgestützt (
BGE 113 Ia 412
E. 3b S. 421). Als Teilgehalt dieses Gebots anerkennt das Bundesgericht ein grundsätzliches Verwertungsverbot für widerrechtliche Beweise (E. 4.1 hiernach).
3.2.2
Wie dargelegt ist die Rechtswidrigkeit der umstrittenen Videoüberwachung nicht mehr fraglich. Daher vermag der Beschwerdeführer für die Frage der Verwertbarkeit der in diesem Rahmen erfolgten Videoaufnahmen weder aus der Garantie des Privatlebens (Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK) noch aus dem Legalitätsprinzip und den hierbei angerufenen Art. 5, 35 und 36 BV Ansprüche abzuleiten, die über das Gebot des fairen Verfahrens hinausgehen. Dies ändert aber nichts daran, dass die Garantie des Privatlebens als verletztes Rechtsgut des Beschuldigten unter Umständen in die verfassungsrechtliche Überprüfung einfliesst, ob die Verwertung eines rechtswidrig gegen ihn erlangten Beweises vor dem Fairnessgebot stand hält (vgl. E. 4.1).
3.2.3
Der Beschwerdeführer erwähnt im vorliegenden Zusammenhang ausserdem Art. 32 BV.
3.2.3.1
Aus den Materialien ergibt sich, dass Art. 32 Abs. 1 BV mit der Garantie der Unschuldsvermutung dem Gehalt von Art. 6 Ziff. 2 EMRK entspricht. Mit Art. 32 Abs. 2 BV wird der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) im Strafverfahren konkretisiert: Die Verfassungsnorm umschreibt zunächst in Satz 1 die Grundvoraussetzungen (Anspruch auf möglichst rasche und umfassende Orientierung über die erhobenen Beschuldigungen); Satz 2 von Abs. 2 gewährleistet die Verteidigungsrechte des Angeklagten in einem Umfang, wie er bereits in Art. 6 Ziff. 3 EMRK verankert ist. Die in Art. 32 Abs. 3 BV enthaltene Rechtsmittelgarantie ergibt sich ferner aus Art. 2 des Siebten Zusatzprotokolls zur EMRK und aus Art. 14 Ziff. 5 UNO-Pakt II (Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 186 f.; vgl. auch RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 221).
3.2.3.2
Das Bundesgericht hat in
BGE 130 I 126
E. 3.4 S. 133 die Aussagen eines Angeschuldigten, die er unter Verletzung der behördlichen Aufklärungspflicht über sein Schweigerecht gemacht hatte, gestützt auf Art. 31 Abs. 2 BV für nicht verwertbar erklärt.
Im selben Urteil wurde einerseits darauf hingewiesen, dass das Recht des Beschuldigten, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie aus Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II folgt (
BGE 130 I 126
E. 2.1 S. 128). Anderseits wurde einstweilen offen gelassen, ob das Aussageverweigerungsrecht zusätzlich Ausfluss der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV) oder der Verteidigungsrechte des Angeklagten (Art. 32 Abs. 2 BV) sei (
BGE 130 I 126
E. 2.1 S. 129).
Im Zusammenhang mit der Verwertbarkeit von Telefonabhörprotokollen, die aus dem Albanischen ins Deutsche übersetzt worden waren, hat das Bundesgericht erwogen, es folge aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK) als Teilaspekt des Grundsatzes des fairen Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK), dass aktenmässig belegt sei, wie das Beweismittel bzw. insbesondere die Übersetzung produziert wurde. Dies sei Voraussetzung dafür, dass der Angeklagte seine Verteidigungsrechte überhaupt wahrnehmen könne, wie dies Art. 32 Abs. 2 BV verlange (
BGE 129 I 85
E. 4.1 S. 88 f.).
3.2.3.3
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) garantiert Art. 6 EMRK das Recht auf ein faires Gerichtsverfahren, enthält aber keine grundsätzlichen Bestimmungen über die Zulässigkeit von Beweismitteln. Dies sei in erster Linie eine Angelegenheit nationaler Gesetzgebung. Der Gerichtshof schliesst daher nicht grundsätzlich und abstrakt aus, dass rechtswidrig erlangte Beweismittel im Einzelfall zulässig sein können. Er prüft allein, ob das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer insgesamt fair gewesen ist (Urteil i.S.
Schenk gegen Schweiz
vom 12. Juli 1988, Serie A, Bd. 140, Ziff. 46 = EuGRZ 1988, S. 394; vgl. aus jüngerer Zeit: Urteil i.S.
Khan gegen Grossbritannien
vom 12. Mai 2000, Recueil CourEDH 2000-V S. 303, Ziff. 34; Urteil i.S.
P.G. und J.H. gegen Grossbritannien
vom 25. September 2001, Recueil CourEDH 2001-IX S. 233, Ziff. 76; Urteil i.S.
Allan gegen Grossbritannien
vom 5. November 2002, Recueil CourEDH 2002-IX S. 63, Ziff. 42).
3.2.3.4
In der Praxis des Gerichtshofs steht für die Frage der Verwertbarkeit von Beweisen, die unter Verstoss von Art. 8 EMRK beschafft wurden, das Fairnessgebot von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Vordergrund (vgl. Urteil
Schenk
, a.a.O., Ziff. 45 ff.; Urteil
Khan
, a.a.O., Ziff. 34 ff.; Urteil
P.G. und J.H.
, a.a.O., Ziff. 76 ff.; Urteil
Allan
, a.a.O., Ziff. 42 ff.). In einzelnen Fällen hat er zusätzlich eine ausdrückliche Überprüfung im Hinblick auf die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK vorgenommen (Urteil
Schenk
, a.a.O., Ziff. 50 f.; vgl. auch JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, Rz. 110 bei Fn. 467 zu Art. 6 EMRK). Ebenso macht der EGMR die Verwertbarkeit eines derartigen Beweismittels davon abhängig, ob die Verteidigungsrechte des Angeklagten gewahrt wurden. So berücksichtigt er namentlich, ob der Angeklagte die Authentizität der Aufnahme in Frage stellen und ihrer strafprozessualen Verwendung widersprechen sowie Fragen an allfällige Belastungszeugen stellen konnte (vgl. Urteil
Schenk
, a.a.O., Ziff. 47; Urteil
Khan
, a.a.O., Ziff. 35; Urteil
P.G. und J.H.
, a.a.O., Ziff. 77; Urteil
Allan
, a.a.O., Ziff. 43). Diese Überlegungen hat der Gerichtshof indessen unter dem Titel von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und ohne ausdrücklichen Bezug auf Art. 6 Ziff. 3 EMRK angestellt, obwohl insbesondere das Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen, in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantiert wird.
3.2.3.5
In Entsprechung zur dargelegten Praxis des EGMR ist festzuhalten, dass das Bundesgericht die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Verwertbarkeit eines Beweismittels, das unter Verletzung von Art. 8 EMRK erhoben wurde, zur Hauptsache im Hinblick auf das allgemeine Fairnessgebot von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK beurteilt. Die gleichzeitige Anrufung der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 2 EMRK) und der Verteidigungsrechte des Angeklagten (Art. 32 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK) ist nicht von vornherein auszuschliessen, weil auch in Art. 6 Ziff. 2 und Ziff. 3 EMRK besondere beweisrechtliche Fairnessregeln verankert sind (FROWEIN/ PEUKERT, a.a.O., Rz. 99 zu Art. 6 EMRK). Im Übrigen ist die Rechtsmittelgarantie gemäss Art. 32 Abs. 3 BV von der Frage der Verwertbarkeit von Beweisen unabhängig. Die Erhebung der Rüge, Art. 32 Abs. 3 BV sei verletzt, bietet damit in einem solchen Zusammenhang keine verfassungsrechtlichen Abgrenzungsprobleme.
3.2.3.6
Im vorliegenden Fall bringt der Beschwerdeführer lediglich in unbestimmter Weise vor, allenfalls seien die strafprozessualen Garantien von Art. 32 BV verletzt. Er setzt sich weder mit dem Beweiswert der umstrittenen Videoaufzeichnungen noch mit der Indizienkette auseinander, auf die sich die strafrechtliche Verurteilung zusätzlich abstützt. Er legt nicht dar, inwiefern die
Unschuldsvermutung oder seine Verteidigungsrechte im Strafverfahren konkret verletzt worden wären, und geht auch nicht auf die Rechtsmittelgarantie von Art. 32 Abs. 3 BV ein. Soweit er eine Verletzung von Art. 32 BV geltend macht, genügen seine Vorbringen nicht den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG, so dass auf die Beschwerde insofern nicht eingetreten werden kann.
3.2.4
Demzufolge kann sich das Bundesgericht hier auf die Überprüfung beschränken, ob im angefochtenen Entscheid gegen das Fairnessgebot von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossen wurde. Dabei geht es um die Frage, ob die Rechtswidrigkeit der Beschaffung der Videoaufnahme deren Verwertbarkeit als Beweismittel für eine strafrechtliche Verurteilung verunmöglicht.
4.
4.1
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel verfassungsrechtlich nicht in jedem Fall ausgeschlossen, sondern lediglich dem Grundsatz nach (vgl.
BGE 130 I 126
E. 3.2 S. 132 mit Hinweisen).
4.1.1
Die ältere Rechtsprechung hat ein rechtswidrig erhobenes Beweismittel nur dann für unverwertbar erklärt, wenn es an sich unzulässig bzw. auf gesetzmässigem Weg nicht erreichbar sei (
BGE 96 I 437
E. 3b S. 441;
BGE 103 Ia 206
E. 9b S. 217). Der Einsatz technischer Überwachungsgeräte (z.B. von Videokameras) als Methode der Wahrheitsermittlung ist gegenüber dem Beschuldigten an sich bewilligungsfähig, soweit damit lediglich Wissens- und Willensäusserungen sowie Handlungen registriert werden, die er aus freiem Willen tatsächlich ausgeführt hat, wenn auch nicht in der Absicht und im Bewusstsein, sie den Überwachungsorganen zur Kenntnis kommen zu lassen. Wesentlich ist, dass mit dem technischen Überwachungsgerät nicht in den seelischen Eigenraum des Beschuldigten eingebrochen wird (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 7 S. 290).
4.1.2
Im Zusammenhang mit einem vom privaten Gesprächspartner heimlich aufgenommenen Telefongespräch des Beschuldigten erkannte das Bundesgericht zunächst, in einem solchen Fall sei das Beweismittel nicht von vornherein für unverwertbar zu erklären, denn es hätte auch auf legalem Weg erlangt werden können (
BGE 109 Ia 244
E. 2a/b S. 246). Für die Verwendung der Aufnahme als Beweismittel im Strafverfahren gegen den beschuldigten Beschwerdeführer verlangte das Bundesgericht aber zusätzlich
eine Interessenabwägung (
BGE 109 Ia 244
E. 2b S. 246). Der Umstand allein, dass der rechtswidrig beschaffte Beweis nicht an sich verboten ist, genügt damit nach der seitherigen, neueren Rechtsprechung nicht mehr, um dessen Verwertbarkeit zuzulassen.
Vielmehr ist folgende Interessenabwägung anzustellen: Je schwerer die zu beurteilende Straftat ist, um so eher überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse des Angeklagten daran, dass der fragliche Beweis unverwertet bleibt (
BGE 130 I 126
E. 3.2 S. 132 mit Hinweisen). Demgegenüber ist das Beweismittel namentlich dann nicht verwertbar, wenn bei seiner Beschaffung ein Rechtsgut verletzt wurde, das im konkreten Fall den Vorrang vor dem Interesse an der Durchsetzung des Strafrechts verdient (Urteil P.1152/1987 vom 10. Dezember 1987, E. 3a, publ. in: ZBl 90/1989 S. 420). Zu würdigen sind mit anderen Worten ebenso das Gewicht und das Ausmass der Rechtsgüterverletzung bei der Beweisbeschaffung, hier der verletzten Garantie des Privatlebens des Angeklagten (Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK).
4.2
Der EGMR hat eine gegen
BGE 109 Ia 244
erhobene Beschwerde im erwähnten Urteil
Schenk
abgewiesen (a.a.O., Ziff. 45 ff.) und damit die Praxis des Bundesgerichts im Ergebnis bestätigt.
Zwar berücksichtigte der Gerichtshof im genannten Urteil - neben den bereits in E. 3.2.3.4 aufgeführten Gesichtspunkten - ausserdem, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers nicht allein auf dem fraglichen Beweismittel beruhte (Urteil
Schenk
, a.a.O., Ziff. 48). Der Gerichtshof hat aber in seiner jüngeren Rechtsprechung erläutert, dem Umstand, dass im Urteil
Schenk
weitere Beweise vorgelegen hätten, sei keine entscheidende Bedeutung zugekommen. Wenn das widerrechtlich erlangte Beweismittel stichhaltig und zuverlässig sei, erweise sich der Bedarf nach zusätzlichen Beweisen als weniger gross (Urteil
Khan
, a.a.O., Ziff. 37; Urteil
Allan
, a.a.O., Ziff. 43).
Aus den beiden letztgenannten Entscheiden ergibt sich folgende weitere Präzisierung: Der Gerichtshof erachtet eine Abhörung oder Videoaufnahme durch die Polizei zu strafprozessualen Zwecken als Beweismittel, trotz allfälliger Verletzung von Art. 8 EMRK bei der Beschaffung, mit dem Gebot eines fairen Verfahrens grundsätzlich als vereinbar, solange Handlungen bzw. Äusserungen des Beschuldigten aufgezeichnet werden, die er aus eigenem Antrieb
und ohne äussere Beeinflussung macht und ihm dabei keine Falle gestellt worden ist (Urteil
Khan
, a.a.O., Ziff. 36 ff.; Urteil
Allan
, a.a.O., Ziff. 42 ff., 50 ff.).
4.3
4.3.1
Bei der vorliegenden Videoaufnahme ist analog zur Telefonabhörung in
BGE 109 Ia 244
festzuhalten, dass es nicht um ein an sich verbotenes Beweismittel geht. Nach der bisherigen Rechtsprechung ist demnach die Frage, ob die Rechtswidrigkeit der Aufzeichnung wegen der dafür fehlenden Bewilligung eine Verwertung als Beweismittel ausschliesst, aufgrund einer Interessenabwägung zu beurteilen.
4.3.2
Einzelne Lehrmeinungen kritisieren die Vornahme einer Interessenabwägung in diesem Zusammenhang und äussern dabei hauptsächlich rechtsstaatliche Bedenken (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 249; ROBERTO FORNITO, Beweisverbote im schweizerischen Strafprozess, Diss. St. Gallen 2000, S. 248 ff.; NIKLAUS RUCKSTUHL, Technische Überwachungen aus anwaltlicher Sicht, AJP 2005 S. 150 ff., 157). Teilweise wird gefordert, Beweismittel aus Überwachungen, die unter Missachtung der richterlichen Bewilligungspflicht erfolgt sind, müssten stets unverwertbar sein (FORNITO, a.a.O., S. 210; RUCKSTUHL, a.a.O., S. 157 bei Fn. 35). Eine andere Lehrmeinung hat sogar ein absolutes Verwertungsverbot bei allen rechtswidrig erhobenen Beweisen befürwortet (WALTHER J. HABSCHEID, Beweisverbot bei illegal, insbesondere unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts, beschafften Beweismitteln, in: SJZ 89/1993 S. 185 ff., 187).
Die herrschende Lehre hat dagegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Interessenabwägung als Grundlage für den Entscheid über die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise übernommen (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, Rz. 1371 ff.; J.P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 567 f.; HANS Vest, St. Galler Kommentar zur BV, Rz. 32 zu Art. 32 BV; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 60 Rz. 6 ff.; GÉRARD PIQUEREZ, Manuel de procédure pénale suisse, Zürich 2001, Rz. 1210 ff.; vgl. auch NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 609).
4.3.3
Die dargelegte vereinzelte Kritik in der Lehre an der Interessenabwägung vermag nicht zu überzeugen: Zwar wird die
staatliche Strafuntersuchung bei der Beweiserhebung durch Art. 5 Abs. 1 BV auf die Beachtung des Rechts und durch Art. 35 Abs. 1 BV auf die Wahrung der Grundrechte des Angeschuldigten verpflichtet. Ist das Beweismittel aber nicht an sich verboten, so genügt eine Interessenabwägung zur Sicherstellung des verfassungsrechtlich gebotenen fairen Verfahrens. In derartigen Fällen ist daran festzuhalten, dass nicht bereits aus dem verfahrensrechtlichen Verstoss bei der Beweisbeschaffung eine absolute Unverwertbarkeit gefolgert werden kann.
4.4
Der Beschwerdeführer kann ein absolutes verfassungsrechtliches Verwertungsverbot für die vorliegende Konstellation auch nicht aus Art. 7 Abs. 4 des zwischenzeitlich erlassenen Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6. Oktober 2000 (BÜPF; SR 780.1) herleiten. Nach dieser Bestimmung dürfen Erkenntnisse aus einer Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, bei der die Genehmigung verweigert oder überhaupt nicht eingeholt wurde, weder für die Ermittlung noch zu Beweiszwecken verwendet werden. Die Behörde, welche die Überwachung angeordnet hat, muss in einem solchen Fall sämtliche entsprechenden Dokumente und Datenträger sofort aus den Strafverfahrensakten aussondern und vernichten. Allerdings wurde eine Regelung des Einsatzes von technischen Überwachungsgeräten durch die Strafverfolgungsbehörden, d.h. ausserhalb der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, im Rahmen des BÜPF bewusst ausgeklammert (Botschaft des Bundesrates vom 1. Juli 1998, BBl 1998 S. 4256 f., 4304).
Das Verwertungsverbot von Art. 7 Abs. 4 BÜPF konkretisiert das verfassungsrechtliche Fairnessgebot auf bundesgesetzlicher Ebene im Anwendungsbereich dieses Erlasses. Die dabei gewählte Lösung schliesst nicht aus, dass ein Kanton in seinem Hoheitsbereich eine andere Konkretisierung vornimmt, die sich ihrerseits als verfassungskonform erweist. Die Grundsätze von Art. 7 Abs. 4 BÜPF, die für eine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs gelten, müssen deshalb in einer kantonalen Regelung im Hinblick auf den strafprozessualen Einsatz technischer Überwachungsgeräte nicht übernommen werden. Wie noch genauer auszuführen ist (E. 5.1), stimmt das Instrument der Interessenabwägung gemäss § 41 Abs. 1 StPO/BL in der vorliegenden Konstellation mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung überein und ist insofern nicht zu beanstanden.
4.5
Überdies vermisst der Beschwerdeführer verlässliche Kriterien bei dieser Interessenabwägung. Deshalb schlägt er eine Präzisierung der Rechtsprechung in dem Sinne vor, dass erst bei sehr schweren Straftaten wie Mord eine Interessenabwägung zulässig sein soll.
Zwar hat das Bundesgericht in
BGE 109 Ia 244
erwogen, die rechtswidrig erlangte Telefonabhörung sei verwertbar, weil es um ein sehr schweres Delikt (Anstiftung zu Mord) gehe (
BGE 109 Ia 244
E. 2b S. 247). Es bezog sich dabei aber auf die dort angeführte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Danach war die Verwertbarkeit von rechtswidrig beschafften Beweisen als Ergebnis einer Interessenabwägung nicht nur bei schweren Delikten gegen Leib und Leben bejaht worden, sondern auch bei weiteren Delikten gegen strafrechtlich vergleichbare Rechtsgüter. Dem entspricht die bereits dargelegte und vom Beschwerdeführer selbst wiedergegebene, neuere Formel des Bundesgerichts, dass das öffentliche Interesse an der Verwertbarkeit um so eher überwiegt, je schwerer die Straftat ist (
BGE 130 I 126
E. 3.2 S. 132; vgl. E. 4.1.2).
Entsprechend dürfte aufgrund der Rechtswidrigkeit der Beweisbeschaffung die Verwertbarkeit zur Verfolgung einer geringfügigen Straftat zu verneinen sein. Die Garantie eines fairen Strafverfahrens gegenüber dem Angeschuldigten und der grundrechtliche Schutz seines Privatlebens verlangen jedoch ebenso wenig eine Beschränkung der Interessenabwägung auf sehr schwere Delikte wie ein absolutes Verwertungsverbot (E. 4.3.3). Im Übrigen weist der vom Beschwerdeführer verwendete Begriff des sehr schweren Delikts keine klaren Konturen auf und ist deshalb von vornherein für sein Ziel einer grösseren Voraussehbarkeit der Wertungsentscheide ungeeignet. Somit ist die vom Beschwerdeführer geforderte Präzisierung der Rechtsprechung abzulehnen.
4.6
Aufgrund dieser Überlegungen ist an der Rechtsprechung zur Interessenabwägung als Grundlage für den Entscheid über die Verwertbarkeit eines rechtswidrig erlangten, aber nicht an sich verbotenen Beweismittels festzuhalten.
5.
5.1
In § 41 Abs. 1 StPO BL wird die Interessenabwägung für die Verwertbarkeit aller Beweise vorgesehen, die auf unzulässige Weise erlangt worden sind (dazu kritisch NIKLAUS RUCKSTUHL, Die
revidierte Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 3. Juni 1999, publ. in: ZStrR 118/2000 S. 421 bei Fn. 10). Im vorliegenden Fall hat die Polizei die Tiefgarage einer Wohnüberbauung mit zwei Videokameras überwacht, weil dort eine weitere Brandstiftung befürchtet wurde. Die Überwachung wurde mit anderen Worten vorab zu Ermittlungszwecken aufgrund eines vorbestehenden Tatverdachts eingesetzt. Bei den umstrittenen Aufnahmen haben die Kameras festgehalten, dass der Beschwerdeführer längere Zeit allein in der Tiefgarage verweilte und sich namentlich im Bereich der beiden späteren Brandherde aufhielt. Die Polizei hat ihm auch keine Falle hinsichtlich der angeklagten Brandstiftung gestellt. Mit der Aufzeichnung wurde somit nicht in den seelischen Eigenraum des Beschwerdeführers eingedrungen. Im Lichte der dargelegten Rechtsprechung waren die umstrittenen Videoaufzeichnungen an sich zulässig; mit der in § 103 Abs. 2 StPO/BL vorgesehenen richterlichen Genehmigung hätten sie auf gesetzmässigem Weg erreicht werden können. Die Rechtswidrigkeit der Aufnahme ergibt sich einzig aus dem Fehlen dieser Bewilligung. Jedenfalls in der vorliegenden Konstellation spiegelt die in § 41 Abs. 1 StPO/BL verankerte Abwägung, bei der die Interessen von Strafverfolgung und angeschuldigter Person einander gegenüberzustellen sind, die erörterten Grundsätze der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Beweisverwertungsverbot wider (E. 4) und ist insoweit verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
5.2
Unter diesen Umständen erübrigt sich eine selbständige Willkürprüfung hinsichtlich der Anwendung des kantonalen Rechts (vgl. E. 3.1). Auf den Vorwurf des Beschwerdeführers, die kantonale Instanz habe durch die wörtliche Anwendung von § 41 Abs. 1 StPO/BL gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstossen, braucht demnach nicht weiter eingegangen werden. Deshalb kann auch dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer seine Willkürrüge im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ausreichend begründet hat.
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de
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Art. 5, 9, 13, 29, 32, 35, 36 BV, Art. 6 und 8 EMRK, § 41 Abs. 1 StPO/ BL; Verwertungsverbot für unrechtmässig erlangte Beweise im Strafprozess. Verfassungsrechtliche Zuordnung des Verwertungsverbots für rechtswidrig erlangte, aber nicht an sich verbotene Beweismittel: Im Vordergrund steht das aus Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleitete Fairnessgebot (E. 3.2).
Zulässigkeit einer Interessenabwägung für den Entscheid über die Verwertbarkeit derartiger Beweise (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 4). Es besteht keine verfassungsrechtliche Pflicht, die Regelung des Verwertungsverbots von Art. 7 Abs. 4 BÜPF ausserhalb des Anwendungsbereichs dieses Erlasses beim unbewilligten Einsatz technischer Überwachungsgeräte zu Ermittlungszwecken (z.B. Videoüberwachung) zu übernehmen (E. 4.4).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,576
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131 I 272
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131 I 272
Sachverhalt ab Seite 273
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft sprach X. am 9. Januar 2004 der Brandstiftung, begangen in der Einstellhalle einer Wohnüberbauung, schuldig. Dabei stützte es sich zur Hauptsache auf Videoaufzeichnungen vom Tatort, auf denen der Angeklagte als letzter unmittelbar vor dem Brandausbruch zu sehen ist; darüber hinaus erachtete es eine Indizienkette zu Lasten des Angeklagten als gegeben. Das Gericht stellte fest, dass die erwähnten Videoaufnahmen nicht rechtskonform beschafft worden waren. Die Polizei Basel-Landschaft hatte in der Tiefgarage zwei Videokameras aufgestellt, ohne die erforderliche Bewilligung des Präsidenten des Verfahrensgerichts des Kantons Basel-Landschaft einzuholen. Das Strafgericht bejahte die Verwertbarkeit dieser Aufzeichnungen aufgrund einer Interessenabwägung. Es verurteilte den Angeklagten zu 2
1
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4
Jahren Gefängnis, abzüglich der erstandenen Untersuchungshaft, und erklärte zwei frühere, bedingt aufgeschobene Gefängnisstrafen für vollziehbar. Der Vollzug der drei Strafen wurde zu Gunsten einer stationären Massnahme aufgeschoben und der Verurteilte in eine Heil- oder Pflegeanstalt eingewiesen.
Auf Appellation von X. bestätigte die Abteilung Zivil- und Strafrecht des Kantonsgerichts Basel-Landschaft am 27. Juli 2004 das erstinstanzliche Urteil im Hinblick auf den Schuldpunkt und die Strafzumessung. Statt einer stationären Massnahme ordnete sie aber die Fortführung der ambulanten Therapie und eine Schutzaufsicht an.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde rügt X. die Verwertung der Videoaufnahmen im Strafverfahren. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer verlangt vorfrageweise eine Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von § 41 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft (StPO/BL). Nach dieser Bestimmung dürfen Beweise, die auf unzulässige Weise erlangt worden sind, nicht verwertet werden, es sei denn, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung überwiege die rechtlich geschützten Interessen der angeschuldigten Person.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann auch die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gelangten kantonalen Norm gerügt werden (akzessorische Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Normen nicht auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des konkreten Falles, und wenn sich die Rüge als begründet erweist, hebt es nicht die beanstandete Norm als solche auf, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt (
BGE 130 I 169
E. 2.1 S. 171;
BGE 128 I 102
E. 3 S. 105 f., je mit Hinweisen).
Bezüglich der Kognition des Bundesgerichts ist wie folgt zu unterscheiden: Die Auslegung der streitigen kantonalen Norm bzw. deren Anwendung durch die kantonalen Behörden prüft das Bundesgericht grundsätzlich unter dem Gesichtswinkel der Willkür; vorbehalten bleibt ein schwerer Eingriff in ein spezielles verfassungsmässiges Recht. Frei prüft das Bundesgericht alsdann, ob die willkürfrei ausgelegte kantonale Vorschrift mit dem einschlägigen Bundesrecht vereinbar ist (
BGE 130 I 169
E. 2.1 S. 171;
BGE 123 I 313
E. 2b S. 317, je mit Hinweisen).
3.2
Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Garantie eines fairen Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 EMRK und allenfalls Art. 32 BV). Weiter macht er das Recht auf Schutz seines Privatlebens (Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK) und das Legalitätsprinzip gemäss Art. 5, 35 und 36 BV geltend.
3.2.1
Das Gebot des fairen Verfahrens wird von der Rechtsprechung aus Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleitet
(
BGE 129 I 85
E. 4.1 S. 88). Unter der Geltung der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 hatte das Bundesgericht diese Garantie bereits auf Art. 4 aBV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgestützt (
BGE 113 Ia 412
E. 3b S. 421). Als Teilgehalt dieses Gebots anerkennt das Bundesgericht ein grundsätzliches Verwertungsverbot für widerrechtliche Beweise (E. 4.1 hiernach).
3.2.2
Wie dargelegt ist die Rechtswidrigkeit der umstrittenen Videoüberwachung nicht mehr fraglich. Daher vermag der Beschwerdeführer für die Frage der Verwertbarkeit der in diesem Rahmen erfolgten Videoaufnahmen weder aus der Garantie des Privatlebens (Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK) noch aus dem Legalitätsprinzip und den hierbei angerufenen Art. 5, 35 und 36 BV Ansprüche abzuleiten, die über das Gebot des fairen Verfahrens hinausgehen. Dies ändert aber nichts daran, dass die Garantie des Privatlebens als verletztes Rechtsgut des Beschuldigten unter Umständen in die verfassungsrechtliche Überprüfung einfliesst, ob die Verwertung eines rechtswidrig gegen ihn erlangten Beweises vor dem Fairnessgebot stand hält (vgl. E. 4.1).
3.2.3
Der Beschwerdeführer erwähnt im vorliegenden Zusammenhang ausserdem Art. 32 BV.
3.2.3.1
Aus den Materialien ergibt sich, dass Art. 32 Abs. 1 BV mit der Garantie der Unschuldsvermutung dem Gehalt von Art. 6 Ziff. 2 EMRK entspricht. Mit Art. 32 Abs. 2 BV wird der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) im Strafverfahren konkretisiert: Die Verfassungsnorm umschreibt zunächst in Satz 1 die Grundvoraussetzungen (Anspruch auf möglichst rasche und umfassende Orientierung über die erhobenen Beschuldigungen); Satz 2 von Abs. 2 gewährleistet die Verteidigungsrechte des Angeklagten in einem Umfang, wie er bereits in Art. 6 Ziff. 3 EMRK verankert ist. Die in Art. 32 Abs. 3 BV enthaltene Rechtsmittelgarantie ergibt sich ferner aus Art. 2 des Siebten Zusatzprotokolls zur EMRK und aus Art. 14 Ziff. 5 UNO-Pakt II (Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 186 f.; vgl. auch RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 221).
3.2.3.2
Das Bundesgericht hat in
BGE 130 I 126
E. 3.4 S. 133 die Aussagen eines Angeschuldigten, die er unter Verletzung der behördlichen Aufklärungspflicht über sein Schweigerecht gemacht hatte, gestützt auf Art. 31 Abs. 2 BV für nicht verwertbar erklärt.
Im selben Urteil wurde einerseits darauf hingewiesen, dass das Recht des Beschuldigten, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie aus Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II folgt (
BGE 130 I 126
E. 2.1 S. 128). Anderseits wurde einstweilen offen gelassen, ob das Aussageverweigerungsrecht zusätzlich Ausfluss der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV) oder der Verteidigungsrechte des Angeklagten (Art. 32 Abs. 2 BV) sei (
BGE 130 I 126
E. 2.1 S. 129).
Im Zusammenhang mit der Verwertbarkeit von Telefonabhörprotokollen, die aus dem Albanischen ins Deutsche übersetzt worden waren, hat das Bundesgericht erwogen, es folge aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK) als Teilaspekt des Grundsatzes des fairen Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK), dass aktenmässig belegt sei, wie das Beweismittel bzw. insbesondere die Übersetzung produziert wurde. Dies sei Voraussetzung dafür, dass der Angeklagte seine Verteidigungsrechte überhaupt wahrnehmen könne, wie dies Art. 32 Abs. 2 BV verlange (
BGE 129 I 85
E. 4.1 S. 88 f.).
3.2.3.3
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) garantiert Art. 6 EMRK das Recht auf ein faires Gerichtsverfahren, enthält aber keine grundsätzlichen Bestimmungen über die Zulässigkeit von Beweismitteln. Dies sei in erster Linie eine Angelegenheit nationaler Gesetzgebung. Der Gerichtshof schliesst daher nicht grundsätzlich und abstrakt aus, dass rechtswidrig erlangte Beweismittel im Einzelfall zulässig sein können. Er prüft allein, ob das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer insgesamt fair gewesen ist (Urteil i.S.
Schenk gegen Schweiz
vom 12. Juli 1988, Serie A, Bd. 140, Ziff. 46 = EuGRZ 1988, S. 394; vgl. aus jüngerer Zeit: Urteil i.S.
Khan gegen Grossbritannien
vom 12. Mai 2000, Recueil CourEDH 2000-V S. 303, Ziff. 34; Urteil i.S.
P.G. und J.H. gegen Grossbritannien
vom 25. September 2001, Recueil CourEDH 2001-IX S. 233, Ziff. 76; Urteil i.S.
Allan gegen Grossbritannien
vom 5. November 2002, Recueil CourEDH 2002-IX S. 63, Ziff. 42).
3.2.3.4
In der Praxis des Gerichtshofs steht für die Frage der Verwertbarkeit von Beweisen, die unter Verstoss von Art. 8 EMRK beschafft wurden, das Fairnessgebot von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Vordergrund (vgl. Urteil
Schenk
, a.a.O., Ziff. 45 ff.; Urteil
Khan
, a.a.O., Ziff. 34 ff.; Urteil
P.G. und J.H.
, a.a.O., Ziff. 76 ff.; Urteil
Allan
, a.a.O., Ziff. 42 ff.). In einzelnen Fällen hat er zusätzlich eine ausdrückliche Überprüfung im Hinblick auf die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK vorgenommen (Urteil
Schenk
, a.a.O., Ziff. 50 f.; vgl. auch JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, Rz. 110 bei Fn. 467 zu Art. 6 EMRK). Ebenso macht der EGMR die Verwertbarkeit eines derartigen Beweismittels davon abhängig, ob die Verteidigungsrechte des Angeklagten gewahrt wurden. So berücksichtigt er namentlich, ob der Angeklagte die Authentizität der Aufnahme in Frage stellen und ihrer strafprozessualen Verwendung widersprechen sowie Fragen an allfällige Belastungszeugen stellen konnte (vgl. Urteil
Schenk
, a.a.O., Ziff. 47; Urteil
Khan
, a.a.O., Ziff. 35; Urteil
P.G. und J.H.
, a.a.O., Ziff. 77; Urteil
Allan
, a.a.O., Ziff. 43). Diese Überlegungen hat der Gerichtshof indessen unter dem Titel von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und ohne ausdrücklichen Bezug auf Art. 6 Ziff. 3 EMRK angestellt, obwohl insbesondere das Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen, in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantiert wird.
3.2.3.5
In Entsprechung zur dargelegten Praxis des EGMR ist festzuhalten, dass das Bundesgericht die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Verwertbarkeit eines Beweismittels, das unter Verletzung von Art. 8 EMRK erhoben wurde, zur Hauptsache im Hinblick auf das allgemeine Fairnessgebot von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK beurteilt. Die gleichzeitige Anrufung der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 2 EMRK) und der Verteidigungsrechte des Angeklagten (Art. 32 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK) ist nicht von vornherein auszuschliessen, weil auch in Art. 6 Ziff. 2 und Ziff. 3 EMRK besondere beweisrechtliche Fairnessregeln verankert sind (FROWEIN/ PEUKERT, a.a.O., Rz. 99 zu Art. 6 EMRK). Im Übrigen ist die Rechtsmittelgarantie gemäss Art. 32 Abs. 3 BV von der Frage der Verwertbarkeit von Beweisen unabhängig. Die Erhebung der Rüge, Art. 32 Abs. 3 BV sei verletzt, bietet damit in einem solchen Zusammenhang keine verfassungsrechtlichen Abgrenzungsprobleme.
3.2.3.6
Im vorliegenden Fall bringt der Beschwerdeführer lediglich in unbestimmter Weise vor, allenfalls seien die strafprozessualen Garantien von Art. 32 BV verletzt. Er setzt sich weder mit dem Beweiswert der umstrittenen Videoaufzeichnungen noch mit der Indizienkette auseinander, auf die sich die strafrechtliche Verurteilung zusätzlich abstützt. Er legt nicht dar, inwiefern die
Unschuldsvermutung oder seine Verteidigungsrechte im Strafverfahren konkret verletzt worden wären, und geht auch nicht auf die Rechtsmittelgarantie von Art. 32 Abs. 3 BV ein. Soweit er eine Verletzung von Art. 32 BV geltend macht, genügen seine Vorbringen nicht den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG, so dass auf die Beschwerde insofern nicht eingetreten werden kann.
3.2.4
Demzufolge kann sich das Bundesgericht hier auf die Überprüfung beschränken, ob im angefochtenen Entscheid gegen das Fairnessgebot von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossen wurde. Dabei geht es um die Frage, ob die Rechtswidrigkeit der Beschaffung der Videoaufnahme deren Verwertbarkeit als Beweismittel für eine strafrechtliche Verurteilung verunmöglicht.
4.
4.1
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel verfassungsrechtlich nicht in jedem Fall ausgeschlossen, sondern lediglich dem Grundsatz nach (vgl.
BGE 130 I 126
E. 3.2 S. 132 mit Hinweisen).
4.1.1
Die ältere Rechtsprechung hat ein rechtswidrig erhobenes Beweismittel nur dann für unverwertbar erklärt, wenn es an sich unzulässig bzw. auf gesetzmässigem Weg nicht erreichbar sei (
BGE 96 I 437
E. 3b S. 441;
BGE 103 Ia 206
E. 9b S. 217). Der Einsatz technischer Überwachungsgeräte (z.B. von Videokameras) als Methode der Wahrheitsermittlung ist gegenüber dem Beschuldigten an sich bewilligungsfähig, soweit damit lediglich Wissens- und Willensäusserungen sowie Handlungen registriert werden, die er aus freiem Willen tatsächlich ausgeführt hat, wenn auch nicht in der Absicht und im Bewusstsein, sie den Überwachungsorganen zur Kenntnis kommen zu lassen. Wesentlich ist, dass mit dem technischen Überwachungsgerät nicht in den seelischen Eigenraum des Beschuldigten eingebrochen wird (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 7 S. 290).
4.1.2
Im Zusammenhang mit einem vom privaten Gesprächspartner heimlich aufgenommenen Telefongespräch des Beschuldigten erkannte das Bundesgericht zunächst, in einem solchen Fall sei das Beweismittel nicht von vornherein für unverwertbar zu erklären, denn es hätte auch auf legalem Weg erlangt werden können (
BGE 109 Ia 244
E. 2a/b S. 246). Für die Verwendung der Aufnahme als Beweismittel im Strafverfahren gegen den beschuldigten Beschwerdeführer verlangte das Bundesgericht aber zusätzlich
eine Interessenabwägung (
BGE 109 Ia 244
E. 2b S. 246). Der Umstand allein, dass der rechtswidrig beschaffte Beweis nicht an sich verboten ist, genügt damit nach der seitherigen, neueren Rechtsprechung nicht mehr, um dessen Verwertbarkeit zuzulassen.
Vielmehr ist folgende Interessenabwägung anzustellen: Je schwerer die zu beurteilende Straftat ist, um so eher überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse des Angeklagten daran, dass der fragliche Beweis unverwertet bleibt (
BGE 130 I 126
E. 3.2 S. 132 mit Hinweisen). Demgegenüber ist das Beweismittel namentlich dann nicht verwertbar, wenn bei seiner Beschaffung ein Rechtsgut verletzt wurde, das im konkreten Fall den Vorrang vor dem Interesse an der Durchsetzung des Strafrechts verdient (Urteil P.1152/1987 vom 10. Dezember 1987, E. 3a, publ. in: ZBl 90/1989 S. 420). Zu würdigen sind mit anderen Worten ebenso das Gewicht und das Ausmass der Rechtsgüterverletzung bei der Beweisbeschaffung, hier der verletzten Garantie des Privatlebens des Angeklagten (Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK).
4.2
Der EGMR hat eine gegen
BGE 109 Ia 244
erhobene Beschwerde im erwähnten Urteil
Schenk
abgewiesen (a.a.O., Ziff. 45 ff.) und damit die Praxis des Bundesgerichts im Ergebnis bestätigt.
Zwar berücksichtigte der Gerichtshof im genannten Urteil - neben den bereits in E. 3.2.3.4 aufgeführten Gesichtspunkten - ausserdem, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers nicht allein auf dem fraglichen Beweismittel beruhte (Urteil
Schenk
, a.a.O., Ziff. 48). Der Gerichtshof hat aber in seiner jüngeren Rechtsprechung erläutert, dem Umstand, dass im Urteil
Schenk
weitere Beweise vorgelegen hätten, sei keine entscheidende Bedeutung zugekommen. Wenn das widerrechtlich erlangte Beweismittel stichhaltig und zuverlässig sei, erweise sich der Bedarf nach zusätzlichen Beweisen als weniger gross (Urteil
Khan
, a.a.O., Ziff. 37; Urteil
Allan
, a.a.O., Ziff. 43).
Aus den beiden letztgenannten Entscheiden ergibt sich folgende weitere Präzisierung: Der Gerichtshof erachtet eine Abhörung oder Videoaufnahme durch die Polizei zu strafprozessualen Zwecken als Beweismittel, trotz allfälliger Verletzung von Art. 8 EMRK bei der Beschaffung, mit dem Gebot eines fairen Verfahrens grundsätzlich als vereinbar, solange Handlungen bzw. Äusserungen des Beschuldigten aufgezeichnet werden, die er aus eigenem Antrieb
und ohne äussere Beeinflussung macht und ihm dabei keine Falle gestellt worden ist (Urteil
Khan
, a.a.O., Ziff. 36 ff.; Urteil
Allan
, a.a.O., Ziff. 42 ff., 50 ff.).
4.3
4.3.1
Bei der vorliegenden Videoaufnahme ist analog zur Telefonabhörung in
BGE 109 Ia 244
festzuhalten, dass es nicht um ein an sich verbotenes Beweismittel geht. Nach der bisherigen Rechtsprechung ist demnach die Frage, ob die Rechtswidrigkeit der Aufzeichnung wegen der dafür fehlenden Bewilligung eine Verwertung als Beweismittel ausschliesst, aufgrund einer Interessenabwägung zu beurteilen.
4.3.2
Einzelne Lehrmeinungen kritisieren die Vornahme einer Interessenabwägung in diesem Zusammenhang und äussern dabei hauptsächlich rechtsstaatliche Bedenken (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 249; ROBERTO FORNITO, Beweisverbote im schweizerischen Strafprozess, Diss. St. Gallen 2000, S. 248 ff.; NIKLAUS RUCKSTUHL, Technische Überwachungen aus anwaltlicher Sicht, AJP 2005 S. 150 ff., 157). Teilweise wird gefordert, Beweismittel aus Überwachungen, die unter Missachtung der richterlichen Bewilligungspflicht erfolgt sind, müssten stets unverwertbar sein (FORNITO, a.a.O., S. 210; RUCKSTUHL, a.a.O., S. 157 bei Fn. 35). Eine andere Lehrmeinung hat sogar ein absolutes Verwertungsverbot bei allen rechtswidrig erhobenen Beweisen befürwortet (WALTHER J. HABSCHEID, Beweisverbot bei illegal, insbesondere unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts, beschafften Beweismitteln, in: SJZ 89/1993 S. 185 ff., 187).
Die herrschende Lehre hat dagegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Interessenabwägung als Grundlage für den Entscheid über die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise übernommen (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, Rz. 1371 ff.; J.P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 567 f.; HANS Vest, St. Galler Kommentar zur BV, Rz. 32 zu Art. 32 BV; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 60 Rz. 6 ff.; GÉRARD PIQUEREZ, Manuel de procédure pénale suisse, Zürich 2001, Rz. 1210 ff.; vgl. auch NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 609).
4.3.3
Die dargelegte vereinzelte Kritik in der Lehre an der Interessenabwägung vermag nicht zu überzeugen: Zwar wird die
staatliche Strafuntersuchung bei der Beweiserhebung durch Art. 5 Abs. 1 BV auf die Beachtung des Rechts und durch Art. 35 Abs. 1 BV auf die Wahrung der Grundrechte des Angeschuldigten verpflichtet. Ist das Beweismittel aber nicht an sich verboten, so genügt eine Interessenabwägung zur Sicherstellung des verfassungsrechtlich gebotenen fairen Verfahrens. In derartigen Fällen ist daran festzuhalten, dass nicht bereits aus dem verfahrensrechtlichen Verstoss bei der Beweisbeschaffung eine absolute Unverwertbarkeit gefolgert werden kann.
4.4
Der Beschwerdeführer kann ein absolutes verfassungsrechtliches Verwertungsverbot für die vorliegende Konstellation auch nicht aus Art. 7 Abs. 4 des zwischenzeitlich erlassenen Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6. Oktober 2000 (BÜPF; SR 780.1) herleiten. Nach dieser Bestimmung dürfen Erkenntnisse aus einer Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, bei der die Genehmigung verweigert oder überhaupt nicht eingeholt wurde, weder für die Ermittlung noch zu Beweiszwecken verwendet werden. Die Behörde, welche die Überwachung angeordnet hat, muss in einem solchen Fall sämtliche entsprechenden Dokumente und Datenträger sofort aus den Strafverfahrensakten aussondern und vernichten. Allerdings wurde eine Regelung des Einsatzes von technischen Überwachungsgeräten durch die Strafverfolgungsbehörden, d.h. ausserhalb der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, im Rahmen des BÜPF bewusst ausgeklammert (Botschaft des Bundesrates vom 1. Juli 1998, BBl 1998 S. 4256 f., 4304).
Das Verwertungsverbot von Art. 7 Abs. 4 BÜPF konkretisiert das verfassungsrechtliche Fairnessgebot auf bundesgesetzlicher Ebene im Anwendungsbereich dieses Erlasses. Die dabei gewählte Lösung schliesst nicht aus, dass ein Kanton in seinem Hoheitsbereich eine andere Konkretisierung vornimmt, die sich ihrerseits als verfassungskonform erweist. Die Grundsätze von Art. 7 Abs. 4 BÜPF, die für eine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs gelten, müssen deshalb in einer kantonalen Regelung im Hinblick auf den strafprozessualen Einsatz technischer Überwachungsgeräte nicht übernommen werden. Wie noch genauer auszuführen ist (E. 5.1), stimmt das Instrument der Interessenabwägung gemäss § 41 Abs. 1 StPO/BL in der vorliegenden Konstellation mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung überein und ist insofern nicht zu beanstanden.
4.5
Überdies vermisst der Beschwerdeführer verlässliche Kriterien bei dieser Interessenabwägung. Deshalb schlägt er eine Präzisierung der Rechtsprechung in dem Sinne vor, dass erst bei sehr schweren Straftaten wie Mord eine Interessenabwägung zulässig sein soll.
Zwar hat das Bundesgericht in
BGE 109 Ia 244
erwogen, die rechtswidrig erlangte Telefonabhörung sei verwertbar, weil es um ein sehr schweres Delikt (Anstiftung zu Mord) gehe (
BGE 109 Ia 244
E. 2b S. 247). Es bezog sich dabei aber auf die dort angeführte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Danach war die Verwertbarkeit von rechtswidrig beschafften Beweisen als Ergebnis einer Interessenabwägung nicht nur bei schweren Delikten gegen Leib und Leben bejaht worden, sondern auch bei weiteren Delikten gegen strafrechtlich vergleichbare Rechtsgüter. Dem entspricht die bereits dargelegte und vom Beschwerdeführer selbst wiedergegebene, neuere Formel des Bundesgerichts, dass das öffentliche Interesse an der Verwertbarkeit um so eher überwiegt, je schwerer die Straftat ist (
BGE 130 I 126
E. 3.2 S. 132; vgl. E. 4.1.2).
Entsprechend dürfte aufgrund der Rechtswidrigkeit der Beweisbeschaffung die Verwertbarkeit zur Verfolgung einer geringfügigen Straftat zu verneinen sein. Die Garantie eines fairen Strafverfahrens gegenüber dem Angeschuldigten und der grundrechtliche Schutz seines Privatlebens verlangen jedoch ebenso wenig eine Beschränkung der Interessenabwägung auf sehr schwere Delikte wie ein absolutes Verwertungsverbot (E. 4.3.3). Im Übrigen weist der vom Beschwerdeführer verwendete Begriff des sehr schweren Delikts keine klaren Konturen auf und ist deshalb von vornherein für sein Ziel einer grösseren Voraussehbarkeit der Wertungsentscheide ungeeignet. Somit ist die vom Beschwerdeführer geforderte Präzisierung der Rechtsprechung abzulehnen.
4.6
Aufgrund dieser Überlegungen ist an der Rechtsprechung zur Interessenabwägung als Grundlage für den Entscheid über die Verwertbarkeit eines rechtswidrig erlangten, aber nicht an sich verbotenen Beweismittels festzuhalten.
5.
5.1
In § 41 Abs. 1 StPO BL wird die Interessenabwägung für die Verwertbarkeit aller Beweise vorgesehen, die auf unzulässige Weise erlangt worden sind (dazu kritisch NIKLAUS RUCKSTUHL, Die
revidierte Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 3. Juni 1999, publ. in: ZStrR 118/2000 S. 421 bei Fn. 10). Im vorliegenden Fall hat die Polizei die Tiefgarage einer Wohnüberbauung mit zwei Videokameras überwacht, weil dort eine weitere Brandstiftung befürchtet wurde. Die Überwachung wurde mit anderen Worten vorab zu Ermittlungszwecken aufgrund eines vorbestehenden Tatverdachts eingesetzt. Bei den umstrittenen Aufnahmen haben die Kameras festgehalten, dass der Beschwerdeführer längere Zeit allein in der Tiefgarage verweilte und sich namentlich im Bereich der beiden späteren Brandherde aufhielt. Die Polizei hat ihm auch keine Falle hinsichtlich der angeklagten Brandstiftung gestellt. Mit der Aufzeichnung wurde somit nicht in den seelischen Eigenraum des Beschwerdeführers eingedrungen. Im Lichte der dargelegten Rechtsprechung waren die umstrittenen Videoaufzeichnungen an sich zulässig; mit der in § 103 Abs. 2 StPO/BL vorgesehenen richterlichen Genehmigung hätten sie auf gesetzmässigem Weg erreicht werden können. Die Rechtswidrigkeit der Aufnahme ergibt sich einzig aus dem Fehlen dieser Bewilligung. Jedenfalls in der vorliegenden Konstellation spiegelt die in § 41 Abs. 1 StPO/BL verankerte Abwägung, bei der die Interessen von Strafverfolgung und angeschuldigter Person einander gegenüberzustellen sind, die erörterten Grundsätze der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Beweisverwertungsverbot wider (E. 4) und ist insoweit verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
5.2
Unter diesen Umständen erübrigt sich eine selbständige Willkürprüfung hinsichtlich der Anwendung des kantonalen Rechts (vgl. E. 3.1). Auf den Vorwurf des Beschwerdeführers, die kantonale Instanz habe durch die wörtliche Anwendung von § 41 Abs. 1 StPO/BL gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstossen, braucht demnach nicht weiter eingegangen werden. Deshalb kann auch dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer seine Willkürrüge im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ausreichend begründet hat.
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de
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Art. 5, 9, 13, 29, 32, 35, 36 Cst., art. 6 et 8 CEDH, § 41 al. 1 CPP/BL; interdiction d'utiliser les preuves recueillies de manière illicite en procédure pénale. Interdiction constitutionnelle d'utiliser les moyens de preuves qui, sans être en soi prohibés, ont été obtenus de manière illicite: est déterminante la notion de procès équitable déduite des art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (consid. 3.2).
Admissibilité d'une pesée des intérêts afin de décider de l'utilisation de tels moyens de preuves (confirmation de la jurisprudence, consid. 4). Il ne s'impose pas, du point de vue constitutionnel, d'étendre l'interdiction d'utilisation posée à l'art. 7 al. 4 LSCPT au-delà du champ d'application de cette loi, en cas de recours non autorisé à des moyens techniques de surveillance (par exemple la surveillance vidéo; consid. 4.4).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,577
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131 I 272
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131 I 272
Sachverhalt ab Seite 273
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft sprach X. am 9. Januar 2004 der Brandstiftung, begangen in der Einstellhalle einer Wohnüberbauung, schuldig. Dabei stützte es sich zur Hauptsache auf Videoaufzeichnungen vom Tatort, auf denen der Angeklagte als letzter unmittelbar vor dem Brandausbruch zu sehen ist; darüber hinaus erachtete es eine Indizienkette zu Lasten des Angeklagten als gegeben. Das Gericht stellte fest, dass die erwähnten Videoaufnahmen nicht rechtskonform beschafft worden waren. Die Polizei Basel-Landschaft hatte in der Tiefgarage zwei Videokameras aufgestellt, ohne die erforderliche Bewilligung des Präsidenten des Verfahrensgerichts des Kantons Basel-Landschaft einzuholen. Das Strafgericht bejahte die Verwertbarkeit dieser Aufzeichnungen aufgrund einer Interessenabwägung. Es verurteilte den Angeklagten zu 2
1
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4
Jahren Gefängnis, abzüglich der erstandenen Untersuchungshaft, und erklärte zwei frühere, bedingt aufgeschobene Gefängnisstrafen für vollziehbar. Der Vollzug der drei Strafen wurde zu Gunsten einer stationären Massnahme aufgeschoben und der Verurteilte in eine Heil- oder Pflegeanstalt eingewiesen.
Auf Appellation von X. bestätigte die Abteilung Zivil- und Strafrecht des Kantonsgerichts Basel-Landschaft am 27. Juli 2004 das erstinstanzliche Urteil im Hinblick auf den Schuldpunkt und die Strafzumessung. Statt einer stationären Massnahme ordnete sie aber die Fortführung der ambulanten Therapie und eine Schutzaufsicht an.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde rügt X. die Verwertung der Videoaufnahmen im Strafverfahren. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer verlangt vorfrageweise eine Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von § 41 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft (StPO/BL). Nach dieser Bestimmung dürfen Beweise, die auf unzulässige Weise erlangt worden sind, nicht verwertet werden, es sei denn, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung überwiege die rechtlich geschützten Interessen der angeschuldigten Person.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann auch die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gelangten kantonalen Norm gerügt werden (akzessorische Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Normen nicht auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des konkreten Falles, und wenn sich die Rüge als begründet erweist, hebt es nicht die beanstandete Norm als solche auf, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt (
BGE 130 I 169
E. 2.1 S. 171;
BGE 128 I 102
E. 3 S. 105 f., je mit Hinweisen).
Bezüglich der Kognition des Bundesgerichts ist wie folgt zu unterscheiden: Die Auslegung der streitigen kantonalen Norm bzw. deren Anwendung durch die kantonalen Behörden prüft das Bundesgericht grundsätzlich unter dem Gesichtswinkel der Willkür; vorbehalten bleibt ein schwerer Eingriff in ein spezielles verfassungsmässiges Recht. Frei prüft das Bundesgericht alsdann, ob die willkürfrei ausgelegte kantonale Vorschrift mit dem einschlägigen Bundesrecht vereinbar ist (
BGE 130 I 169
E. 2.1 S. 171;
BGE 123 I 313
E. 2b S. 317, je mit Hinweisen).
3.2
Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Garantie eines fairen Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 EMRK und allenfalls Art. 32 BV). Weiter macht er das Recht auf Schutz seines Privatlebens (Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK) und das Legalitätsprinzip gemäss Art. 5, 35 und 36 BV geltend.
3.2.1
Das Gebot des fairen Verfahrens wird von der Rechtsprechung aus Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleitet
(
BGE 129 I 85
E. 4.1 S. 88). Unter der Geltung der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 hatte das Bundesgericht diese Garantie bereits auf Art. 4 aBV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgestützt (
BGE 113 Ia 412
E. 3b S. 421). Als Teilgehalt dieses Gebots anerkennt das Bundesgericht ein grundsätzliches Verwertungsverbot für widerrechtliche Beweise (E. 4.1 hiernach).
3.2.2
Wie dargelegt ist die Rechtswidrigkeit der umstrittenen Videoüberwachung nicht mehr fraglich. Daher vermag der Beschwerdeführer für die Frage der Verwertbarkeit der in diesem Rahmen erfolgten Videoaufnahmen weder aus der Garantie des Privatlebens (Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK) noch aus dem Legalitätsprinzip und den hierbei angerufenen Art. 5, 35 und 36 BV Ansprüche abzuleiten, die über das Gebot des fairen Verfahrens hinausgehen. Dies ändert aber nichts daran, dass die Garantie des Privatlebens als verletztes Rechtsgut des Beschuldigten unter Umständen in die verfassungsrechtliche Überprüfung einfliesst, ob die Verwertung eines rechtswidrig gegen ihn erlangten Beweises vor dem Fairnessgebot stand hält (vgl. E. 4.1).
3.2.3
Der Beschwerdeführer erwähnt im vorliegenden Zusammenhang ausserdem Art. 32 BV.
3.2.3.1
Aus den Materialien ergibt sich, dass Art. 32 Abs. 1 BV mit der Garantie der Unschuldsvermutung dem Gehalt von Art. 6 Ziff. 2 EMRK entspricht. Mit Art. 32 Abs. 2 BV wird der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) im Strafverfahren konkretisiert: Die Verfassungsnorm umschreibt zunächst in Satz 1 die Grundvoraussetzungen (Anspruch auf möglichst rasche und umfassende Orientierung über die erhobenen Beschuldigungen); Satz 2 von Abs. 2 gewährleistet die Verteidigungsrechte des Angeklagten in einem Umfang, wie er bereits in Art. 6 Ziff. 3 EMRK verankert ist. Die in Art. 32 Abs. 3 BV enthaltene Rechtsmittelgarantie ergibt sich ferner aus Art. 2 des Siebten Zusatzprotokolls zur EMRK und aus Art. 14 Ziff. 5 UNO-Pakt II (Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 186 f.; vgl. auch RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 221).
3.2.3.2
Das Bundesgericht hat in
BGE 130 I 126
E. 3.4 S. 133 die Aussagen eines Angeschuldigten, die er unter Verletzung der behördlichen Aufklärungspflicht über sein Schweigerecht gemacht hatte, gestützt auf Art. 31 Abs. 2 BV für nicht verwertbar erklärt.
Im selben Urteil wurde einerseits darauf hingewiesen, dass das Recht des Beschuldigten, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie aus Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II folgt (
BGE 130 I 126
E. 2.1 S. 128). Anderseits wurde einstweilen offen gelassen, ob das Aussageverweigerungsrecht zusätzlich Ausfluss der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV) oder der Verteidigungsrechte des Angeklagten (Art. 32 Abs. 2 BV) sei (
BGE 130 I 126
E. 2.1 S. 129).
Im Zusammenhang mit der Verwertbarkeit von Telefonabhörprotokollen, die aus dem Albanischen ins Deutsche übersetzt worden waren, hat das Bundesgericht erwogen, es folge aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK) als Teilaspekt des Grundsatzes des fairen Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK), dass aktenmässig belegt sei, wie das Beweismittel bzw. insbesondere die Übersetzung produziert wurde. Dies sei Voraussetzung dafür, dass der Angeklagte seine Verteidigungsrechte überhaupt wahrnehmen könne, wie dies Art. 32 Abs. 2 BV verlange (
BGE 129 I 85
E. 4.1 S. 88 f.).
3.2.3.3
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) garantiert Art. 6 EMRK das Recht auf ein faires Gerichtsverfahren, enthält aber keine grundsätzlichen Bestimmungen über die Zulässigkeit von Beweismitteln. Dies sei in erster Linie eine Angelegenheit nationaler Gesetzgebung. Der Gerichtshof schliesst daher nicht grundsätzlich und abstrakt aus, dass rechtswidrig erlangte Beweismittel im Einzelfall zulässig sein können. Er prüft allein, ob das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer insgesamt fair gewesen ist (Urteil i.S.
Schenk gegen Schweiz
vom 12. Juli 1988, Serie A, Bd. 140, Ziff. 46 = EuGRZ 1988, S. 394; vgl. aus jüngerer Zeit: Urteil i.S.
Khan gegen Grossbritannien
vom 12. Mai 2000, Recueil CourEDH 2000-V S. 303, Ziff. 34; Urteil i.S.
P.G. und J.H. gegen Grossbritannien
vom 25. September 2001, Recueil CourEDH 2001-IX S. 233, Ziff. 76; Urteil i.S.
Allan gegen Grossbritannien
vom 5. November 2002, Recueil CourEDH 2002-IX S. 63, Ziff. 42).
3.2.3.4
In der Praxis des Gerichtshofs steht für die Frage der Verwertbarkeit von Beweisen, die unter Verstoss von Art. 8 EMRK beschafft wurden, das Fairnessgebot von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Vordergrund (vgl. Urteil
Schenk
, a.a.O., Ziff. 45 ff.; Urteil
Khan
, a.a.O., Ziff. 34 ff.; Urteil
P.G. und J.H.
, a.a.O., Ziff. 76 ff.; Urteil
Allan
, a.a.O., Ziff. 42 ff.). In einzelnen Fällen hat er zusätzlich eine ausdrückliche Überprüfung im Hinblick auf die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK vorgenommen (Urteil
Schenk
, a.a.O., Ziff. 50 f.; vgl. auch JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, Rz. 110 bei Fn. 467 zu Art. 6 EMRK). Ebenso macht der EGMR die Verwertbarkeit eines derartigen Beweismittels davon abhängig, ob die Verteidigungsrechte des Angeklagten gewahrt wurden. So berücksichtigt er namentlich, ob der Angeklagte die Authentizität der Aufnahme in Frage stellen und ihrer strafprozessualen Verwendung widersprechen sowie Fragen an allfällige Belastungszeugen stellen konnte (vgl. Urteil
Schenk
, a.a.O., Ziff. 47; Urteil
Khan
, a.a.O., Ziff. 35; Urteil
P.G. und J.H.
, a.a.O., Ziff. 77; Urteil
Allan
, a.a.O., Ziff. 43). Diese Überlegungen hat der Gerichtshof indessen unter dem Titel von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und ohne ausdrücklichen Bezug auf Art. 6 Ziff. 3 EMRK angestellt, obwohl insbesondere das Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen, in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantiert wird.
3.2.3.5
In Entsprechung zur dargelegten Praxis des EGMR ist festzuhalten, dass das Bundesgericht die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Verwertbarkeit eines Beweismittels, das unter Verletzung von Art. 8 EMRK erhoben wurde, zur Hauptsache im Hinblick auf das allgemeine Fairnessgebot von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK beurteilt. Die gleichzeitige Anrufung der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 2 EMRK) und der Verteidigungsrechte des Angeklagten (Art. 32 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK) ist nicht von vornherein auszuschliessen, weil auch in Art. 6 Ziff. 2 und Ziff. 3 EMRK besondere beweisrechtliche Fairnessregeln verankert sind (FROWEIN/ PEUKERT, a.a.O., Rz. 99 zu Art. 6 EMRK). Im Übrigen ist die Rechtsmittelgarantie gemäss Art. 32 Abs. 3 BV von der Frage der Verwertbarkeit von Beweisen unabhängig. Die Erhebung der Rüge, Art. 32 Abs. 3 BV sei verletzt, bietet damit in einem solchen Zusammenhang keine verfassungsrechtlichen Abgrenzungsprobleme.
3.2.3.6
Im vorliegenden Fall bringt der Beschwerdeführer lediglich in unbestimmter Weise vor, allenfalls seien die strafprozessualen Garantien von Art. 32 BV verletzt. Er setzt sich weder mit dem Beweiswert der umstrittenen Videoaufzeichnungen noch mit der Indizienkette auseinander, auf die sich die strafrechtliche Verurteilung zusätzlich abstützt. Er legt nicht dar, inwiefern die
Unschuldsvermutung oder seine Verteidigungsrechte im Strafverfahren konkret verletzt worden wären, und geht auch nicht auf die Rechtsmittelgarantie von Art. 32 Abs. 3 BV ein. Soweit er eine Verletzung von Art. 32 BV geltend macht, genügen seine Vorbringen nicht den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG, so dass auf die Beschwerde insofern nicht eingetreten werden kann.
3.2.4
Demzufolge kann sich das Bundesgericht hier auf die Überprüfung beschränken, ob im angefochtenen Entscheid gegen das Fairnessgebot von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossen wurde. Dabei geht es um die Frage, ob die Rechtswidrigkeit der Beschaffung der Videoaufnahme deren Verwertbarkeit als Beweismittel für eine strafrechtliche Verurteilung verunmöglicht.
4.
4.1
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel verfassungsrechtlich nicht in jedem Fall ausgeschlossen, sondern lediglich dem Grundsatz nach (vgl.
BGE 130 I 126
E. 3.2 S. 132 mit Hinweisen).
4.1.1
Die ältere Rechtsprechung hat ein rechtswidrig erhobenes Beweismittel nur dann für unverwertbar erklärt, wenn es an sich unzulässig bzw. auf gesetzmässigem Weg nicht erreichbar sei (
BGE 96 I 437
E. 3b S. 441;
BGE 103 Ia 206
E. 9b S. 217). Der Einsatz technischer Überwachungsgeräte (z.B. von Videokameras) als Methode der Wahrheitsermittlung ist gegenüber dem Beschuldigten an sich bewilligungsfähig, soweit damit lediglich Wissens- und Willensäusserungen sowie Handlungen registriert werden, die er aus freiem Willen tatsächlich ausgeführt hat, wenn auch nicht in der Absicht und im Bewusstsein, sie den Überwachungsorganen zur Kenntnis kommen zu lassen. Wesentlich ist, dass mit dem technischen Überwachungsgerät nicht in den seelischen Eigenraum des Beschuldigten eingebrochen wird (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 7 S. 290).
4.1.2
Im Zusammenhang mit einem vom privaten Gesprächspartner heimlich aufgenommenen Telefongespräch des Beschuldigten erkannte das Bundesgericht zunächst, in einem solchen Fall sei das Beweismittel nicht von vornherein für unverwertbar zu erklären, denn es hätte auch auf legalem Weg erlangt werden können (
BGE 109 Ia 244
E. 2a/b S. 246). Für die Verwendung der Aufnahme als Beweismittel im Strafverfahren gegen den beschuldigten Beschwerdeführer verlangte das Bundesgericht aber zusätzlich
eine Interessenabwägung (
BGE 109 Ia 244
E. 2b S. 246). Der Umstand allein, dass der rechtswidrig beschaffte Beweis nicht an sich verboten ist, genügt damit nach der seitherigen, neueren Rechtsprechung nicht mehr, um dessen Verwertbarkeit zuzulassen.
Vielmehr ist folgende Interessenabwägung anzustellen: Je schwerer die zu beurteilende Straftat ist, um so eher überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse des Angeklagten daran, dass der fragliche Beweis unverwertet bleibt (
BGE 130 I 126
E. 3.2 S. 132 mit Hinweisen). Demgegenüber ist das Beweismittel namentlich dann nicht verwertbar, wenn bei seiner Beschaffung ein Rechtsgut verletzt wurde, das im konkreten Fall den Vorrang vor dem Interesse an der Durchsetzung des Strafrechts verdient (Urteil P.1152/1987 vom 10. Dezember 1987, E. 3a, publ. in: ZBl 90/1989 S. 420). Zu würdigen sind mit anderen Worten ebenso das Gewicht und das Ausmass der Rechtsgüterverletzung bei der Beweisbeschaffung, hier der verletzten Garantie des Privatlebens des Angeklagten (Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK).
4.2
Der EGMR hat eine gegen
BGE 109 Ia 244
erhobene Beschwerde im erwähnten Urteil
Schenk
abgewiesen (a.a.O., Ziff. 45 ff.) und damit die Praxis des Bundesgerichts im Ergebnis bestätigt.
Zwar berücksichtigte der Gerichtshof im genannten Urteil - neben den bereits in E. 3.2.3.4 aufgeführten Gesichtspunkten - ausserdem, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers nicht allein auf dem fraglichen Beweismittel beruhte (Urteil
Schenk
, a.a.O., Ziff. 48). Der Gerichtshof hat aber in seiner jüngeren Rechtsprechung erläutert, dem Umstand, dass im Urteil
Schenk
weitere Beweise vorgelegen hätten, sei keine entscheidende Bedeutung zugekommen. Wenn das widerrechtlich erlangte Beweismittel stichhaltig und zuverlässig sei, erweise sich der Bedarf nach zusätzlichen Beweisen als weniger gross (Urteil
Khan
, a.a.O., Ziff. 37; Urteil
Allan
, a.a.O., Ziff. 43).
Aus den beiden letztgenannten Entscheiden ergibt sich folgende weitere Präzisierung: Der Gerichtshof erachtet eine Abhörung oder Videoaufnahme durch die Polizei zu strafprozessualen Zwecken als Beweismittel, trotz allfälliger Verletzung von Art. 8 EMRK bei der Beschaffung, mit dem Gebot eines fairen Verfahrens grundsätzlich als vereinbar, solange Handlungen bzw. Äusserungen des Beschuldigten aufgezeichnet werden, die er aus eigenem Antrieb
und ohne äussere Beeinflussung macht und ihm dabei keine Falle gestellt worden ist (Urteil
Khan
, a.a.O., Ziff. 36 ff.; Urteil
Allan
, a.a.O., Ziff. 42 ff., 50 ff.).
4.3
4.3.1
Bei der vorliegenden Videoaufnahme ist analog zur Telefonabhörung in
BGE 109 Ia 244
festzuhalten, dass es nicht um ein an sich verbotenes Beweismittel geht. Nach der bisherigen Rechtsprechung ist demnach die Frage, ob die Rechtswidrigkeit der Aufzeichnung wegen der dafür fehlenden Bewilligung eine Verwertung als Beweismittel ausschliesst, aufgrund einer Interessenabwägung zu beurteilen.
4.3.2
Einzelne Lehrmeinungen kritisieren die Vornahme einer Interessenabwägung in diesem Zusammenhang und äussern dabei hauptsächlich rechtsstaatliche Bedenken (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 249; ROBERTO FORNITO, Beweisverbote im schweizerischen Strafprozess, Diss. St. Gallen 2000, S. 248 ff.; NIKLAUS RUCKSTUHL, Technische Überwachungen aus anwaltlicher Sicht, AJP 2005 S. 150 ff., 157). Teilweise wird gefordert, Beweismittel aus Überwachungen, die unter Missachtung der richterlichen Bewilligungspflicht erfolgt sind, müssten stets unverwertbar sein (FORNITO, a.a.O., S. 210; RUCKSTUHL, a.a.O., S. 157 bei Fn. 35). Eine andere Lehrmeinung hat sogar ein absolutes Verwertungsverbot bei allen rechtswidrig erhobenen Beweisen befürwortet (WALTHER J. HABSCHEID, Beweisverbot bei illegal, insbesondere unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts, beschafften Beweismitteln, in: SJZ 89/1993 S. 185 ff., 187).
Die herrschende Lehre hat dagegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Interessenabwägung als Grundlage für den Entscheid über die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise übernommen (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, Rz. 1371 ff.; J.P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 567 f.; HANS Vest, St. Galler Kommentar zur BV, Rz. 32 zu Art. 32 BV; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 60 Rz. 6 ff.; GÉRARD PIQUEREZ, Manuel de procédure pénale suisse, Zürich 2001, Rz. 1210 ff.; vgl. auch NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 609).
4.3.3
Die dargelegte vereinzelte Kritik in der Lehre an der Interessenabwägung vermag nicht zu überzeugen: Zwar wird die
staatliche Strafuntersuchung bei der Beweiserhebung durch Art. 5 Abs. 1 BV auf die Beachtung des Rechts und durch Art. 35 Abs. 1 BV auf die Wahrung der Grundrechte des Angeschuldigten verpflichtet. Ist das Beweismittel aber nicht an sich verboten, so genügt eine Interessenabwägung zur Sicherstellung des verfassungsrechtlich gebotenen fairen Verfahrens. In derartigen Fällen ist daran festzuhalten, dass nicht bereits aus dem verfahrensrechtlichen Verstoss bei der Beweisbeschaffung eine absolute Unverwertbarkeit gefolgert werden kann.
4.4
Der Beschwerdeführer kann ein absolutes verfassungsrechtliches Verwertungsverbot für die vorliegende Konstellation auch nicht aus Art. 7 Abs. 4 des zwischenzeitlich erlassenen Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6. Oktober 2000 (BÜPF; SR 780.1) herleiten. Nach dieser Bestimmung dürfen Erkenntnisse aus einer Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, bei der die Genehmigung verweigert oder überhaupt nicht eingeholt wurde, weder für die Ermittlung noch zu Beweiszwecken verwendet werden. Die Behörde, welche die Überwachung angeordnet hat, muss in einem solchen Fall sämtliche entsprechenden Dokumente und Datenträger sofort aus den Strafverfahrensakten aussondern und vernichten. Allerdings wurde eine Regelung des Einsatzes von technischen Überwachungsgeräten durch die Strafverfolgungsbehörden, d.h. ausserhalb der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, im Rahmen des BÜPF bewusst ausgeklammert (Botschaft des Bundesrates vom 1. Juli 1998, BBl 1998 S. 4256 f., 4304).
Das Verwertungsverbot von Art. 7 Abs. 4 BÜPF konkretisiert das verfassungsrechtliche Fairnessgebot auf bundesgesetzlicher Ebene im Anwendungsbereich dieses Erlasses. Die dabei gewählte Lösung schliesst nicht aus, dass ein Kanton in seinem Hoheitsbereich eine andere Konkretisierung vornimmt, die sich ihrerseits als verfassungskonform erweist. Die Grundsätze von Art. 7 Abs. 4 BÜPF, die für eine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs gelten, müssen deshalb in einer kantonalen Regelung im Hinblick auf den strafprozessualen Einsatz technischer Überwachungsgeräte nicht übernommen werden. Wie noch genauer auszuführen ist (E. 5.1), stimmt das Instrument der Interessenabwägung gemäss § 41 Abs. 1 StPO/BL in der vorliegenden Konstellation mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung überein und ist insofern nicht zu beanstanden.
4.5
Überdies vermisst der Beschwerdeführer verlässliche Kriterien bei dieser Interessenabwägung. Deshalb schlägt er eine Präzisierung der Rechtsprechung in dem Sinne vor, dass erst bei sehr schweren Straftaten wie Mord eine Interessenabwägung zulässig sein soll.
Zwar hat das Bundesgericht in
BGE 109 Ia 244
erwogen, die rechtswidrig erlangte Telefonabhörung sei verwertbar, weil es um ein sehr schweres Delikt (Anstiftung zu Mord) gehe (
BGE 109 Ia 244
E. 2b S. 247). Es bezog sich dabei aber auf die dort angeführte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Danach war die Verwertbarkeit von rechtswidrig beschafften Beweisen als Ergebnis einer Interessenabwägung nicht nur bei schweren Delikten gegen Leib und Leben bejaht worden, sondern auch bei weiteren Delikten gegen strafrechtlich vergleichbare Rechtsgüter. Dem entspricht die bereits dargelegte und vom Beschwerdeführer selbst wiedergegebene, neuere Formel des Bundesgerichts, dass das öffentliche Interesse an der Verwertbarkeit um so eher überwiegt, je schwerer die Straftat ist (
BGE 130 I 126
E. 3.2 S. 132; vgl. E. 4.1.2).
Entsprechend dürfte aufgrund der Rechtswidrigkeit der Beweisbeschaffung die Verwertbarkeit zur Verfolgung einer geringfügigen Straftat zu verneinen sein. Die Garantie eines fairen Strafverfahrens gegenüber dem Angeschuldigten und der grundrechtliche Schutz seines Privatlebens verlangen jedoch ebenso wenig eine Beschränkung der Interessenabwägung auf sehr schwere Delikte wie ein absolutes Verwertungsverbot (E. 4.3.3). Im Übrigen weist der vom Beschwerdeführer verwendete Begriff des sehr schweren Delikts keine klaren Konturen auf und ist deshalb von vornherein für sein Ziel einer grösseren Voraussehbarkeit der Wertungsentscheide ungeeignet. Somit ist die vom Beschwerdeführer geforderte Präzisierung der Rechtsprechung abzulehnen.
4.6
Aufgrund dieser Überlegungen ist an der Rechtsprechung zur Interessenabwägung als Grundlage für den Entscheid über die Verwertbarkeit eines rechtswidrig erlangten, aber nicht an sich verbotenen Beweismittels festzuhalten.
5.
5.1
In § 41 Abs. 1 StPO BL wird die Interessenabwägung für die Verwertbarkeit aller Beweise vorgesehen, die auf unzulässige Weise erlangt worden sind (dazu kritisch NIKLAUS RUCKSTUHL, Die
revidierte Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 3. Juni 1999, publ. in: ZStrR 118/2000 S. 421 bei Fn. 10). Im vorliegenden Fall hat die Polizei die Tiefgarage einer Wohnüberbauung mit zwei Videokameras überwacht, weil dort eine weitere Brandstiftung befürchtet wurde. Die Überwachung wurde mit anderen Worten vorab zu Ermittlungszwecken aufgrund eines vorbestehenden Tatverdachts eingesetzt. Bei den umstrittenen Aufnahmen haben die Kameras festgehalten, dass der Beschwerdeführer längere Zeit allein in der Tiefgarage verweilte und sich namentlich im Bereich der beiden späteren Brandherde aufhielt. Die Polizei hat ihm auch keine Falle hinsichtlich der angeklagten Brandstiftung gestellt. Mit der Aufzeichnung wurde somit nicht in den seelischen Eigenraum des Beschwerdeführers eingedrungen. Im Lichte der dargelegten Rechtsprechung waren die umstrittenen Videoaufzeichnungen an sich zulässig; mit der in § 103 Abs. 2 StPO/BL vorgesehenen richterlichen Genehmigung hätten sie auf gesetzmässigem Weg erreicht werden können. Die Rechtswidrigkeit der Aufnahme ergibt sich einzig aus dem Fehlen dieser Bewilligung. Jedenfalls in der vorliegenden Konstellation spiegelt die in § 41 Abs. 1 StPO/BL verankerte Abwägung, bei der die Interessen von Strafverfolgung und angeschuldigter Person einander gegenüberzustellen sind, die erörterten Grundsätze der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Beweisverwertungsverbot wider (E. 4) und ist insoweit verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
5.2
Unter diesen Umständen erübrigt sich eine selbständige Willkürprüfung hinsichtlich der Anwendung des kantonalen Rechts (vgl. E. 3.1). Auf den Vorwurf des Beschwerdeführers, die kantonale Instanz habe durch die wörtliche Anwendung von § 41 Abs. 1 StPO/BL gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstossen, braucht demnach nicht weiter eingegangen werden. Deshalb kann auch dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer seine Willkürrüge im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ausreichend begründet hat.
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Art. 5, 9, 13, 29, 32, 35, 36 Cost., art. 6 e 8 CEDU, § 41 cpv. 1 CPP/BL; divieto di utilizzazione delle prove conseguite illecitamente nella procedura penale. Ordinamento costituzionale relativo al divieto di usare prove acquisite illecitamente, ma di per sé non vietate: è innanzitutto determinante il principio di un equo processo dedotto dagli art. 29 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU (consid. 3.2).
Ammissibilità di una ponderazione degli interessi per la decisione sull'uso di tali prove (conferma della giurisprudenza, consid. 4). Non si impone, sotto il profilo del diritto costituzionale, di adottare il divieto di uso previsto dall'art. 7 cpv. 4 LSCPT oltre il campo di applicazione di tale legge in caso di utilizzazione non autorizzata di apparecchi tecnici di sorveglianza (per esempio videosorveglianza; consid. 4.4).
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131 I 285
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131 I 285
Sachverhalt ab Seite 286
X. besitzt im Kanton Luzern (Hauptsteuerdomizil) ein selbstbewohntes Einfamilienhaus, im Kanton Zürich (Nebensteuerdomizil) zwei Mehrfamilienhäuser, die er vermietet hat. Das Kantonale Steueramt Zürich berücksichtigte im Einschätzungsentscheid für die kantonalen Steuern 2002 bzw. in der Steuerausscheidung den Verlust, der auf Unterhaltskosten für das Einfamilienhaus im Jahr 2002 zurückging, nicht, sondern wies ihn dem Hauptsteuerdomizil zu.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Einschätzungsentscheid gut und hebt diesen auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Eine Doppelbesteuerung, die gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstösst, liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung); sie ist auch gegeben, wenn ein Kanton die geltenden Kollisionsnormen verletzt, dadurch seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem andern Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern wegen ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem andern Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; vgl. zum Ganzen BGE 131 I 249 E. 3.1 S. 253; ASA 73 S. 247 E. 2.1, je mit Hinweisen).
2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Schlechterstellungsverbots, weil der Kanton Zürich als Liegenschaftskanton den so genannten Gewinnungskostenüberschuss bzw. den Ausscheidungsverlust aus dem Grundeigentum am Hauptsteuerdomizil im Kanton Luzern nicht übernommen habe. Unternehmen könnten mittels Verlustvortrag eine Doppelbesteuerung vermeiden, während er als Privatperson insofern überbesteuert werde, als der Kanton Zürich den Verlust, der bei der interkantonalen Steuerausscheidung entstehe, nicht berücksichtige.
3.
3.1 Gewinnungskosten von Liegenschaften im Privatvermögen sind namentlich Unterhaltskosten, Versicherungsprämien und Verwaltungskosten. Diese Kosten beziehen sich auf einzelne Liegenschaften. Als Belastung des Ertrags dieser Liegenschaften sind sie daher in der interkantonalen Steuerausscheidung grundsätzlich objektmässig auszuscheiden, das heisst vom Liegenschaftskanton zu tragen (vgl. BGE 111 Ia 220 E. 2c S. 225 f.; BGE 104 Ia 256 E. 4a S. 261; ASA 55 S. 652 E. 3b mit Hinweisen).
Die auf ein Steuerdomizil entfallenden Gewinnungskosten können höher sein als das diesem Steuerdomizil zuzurechnende Einkommen, so dass dieses im einen Kanton negativ wird, während im andern ein Überschuss der Einkünfte über die Abzüge entsteht. Aufwandüberschüsse aus dem Nebensteuerdomizil sind auf den Hauptsteuerdomizilkanton mit positiven Ergebnissen zu verlegen. Ist dies nicht möglich oder ergibt sich ein Gewinnungskostenüberschuss im Hauptsteuerdomizil, liegt ein Ausscheidungsverlust vor (vgl. ASA 60 S. 269 E. 3b mit Hinweisen; 55 S. 652 E. 3b; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 102; ERNST HÖHN/PETER MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl., Zürich 2000, Rz. 24 zu § 19).
3.2 Im System der Reineinkommens- bzw. Reinertragsbesteuerung folgt aus dem Schlechterstellungsverbot, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren Kantonen mit diesem Steuersystem zusammen nicht mehr als sein gesamtes Reineinkommen versteuern muss. Diese Regel tritt jedoch nach bisheriger Rechtsprechung zurück gegenüber dem Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleibt. Der Liegenschaftskanton könne daher in der Regel nicht verpflichtet werden, Verluste aus einem andern Kanton zum Abzug zuzulassen. Der Steuerpflichtige habe solche Ausscheidungsverluste hinzunehmen (vgl. StR 55/2000 S. 182, 2P.439/1997, E. 3a und 4; ASA 59 S. 568 E. 3c und 4a; 56 S. 569 E. 4a, je mit Hinweisen; Urteil 2P.442/1994 vom 9. Juli 1996, E. 3b/aa; KURT LOCHER/ PETER LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, § 7 I B, Nr. 11, 13, 17, 21, 39 und 44 bzw. dort zitierte Urteile des Bundesgerichts; vgl. zu den Schuldzinsen, dieselben, § 9 II, Nr. 5, 7, 16, 27).
Diese Rechtsprechung bezüglich Ausscheidungsverluste betrifft hauptsächlich juristische Personen bzw. Liegenschaften im Geschäftsvermögen, aber auch natürliche Personen. In Bezug auf Liegenschaften im Privatvermögen hat das Bundesgericht indessen noch nicht entschieden, ob der Liegenschaftskanton verpflichtet werden könnte, einen Gewinnungskostenüberschuss, der am Hauptsteuerdomizil entstanden ist, in Abzug zu bringen, um einen Ausscheidungsverlust zu vermeiden.
3.3 In der Literatur ist kritisiert worden, dass solche Ausscheidungsverluste zu Lasten des Steuerpflichtigen zugelassen sind: Wenn dieser unter Umständen mehr als sein Reineinkommen versteuern müsse, liege ein Verstoss gegen die Grundsätze der Reineinkommensbesteuerung und des Schlechterstellungsverbots vor. Deshalb sollten - mithin bei natürlichen Personen - auch die Nebensteuerdomizile einen Anteil am Gewinnungskostenüberschuss übernehmen, wenn zu dessen Deckung die Einkünfte im Wohnsitzkanton nicht ausreichten, damit eine Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit resultiere (vgl. HÖHN/MÄUSLI, a.a.O., Rz. 10 zu § 21 mit Hinweisen; FERDINAND ZUPPINGER, Probleme der Steuerausscheidung für Liegenschaften des Privatvermögens im interkantonalen Verhältnis bei den direkten Steuern vom Einkommen und Vermögen, in Festschrift für Ulrich Häfelin, Zürich 1989, S. 424 f.; JEAN-BLAISE PASCHOUD, Excédents de charges et report de pertes dans les relations intercantonales, in Festschrift Ferdinand Zuppinger, Bern 1989, S. 619 f.; siehe auch LOCHER, a.a.O., S. 103; KLAUS A. VALLENDER, Zur These von der Schlechterstellung als systembedingter Folge des Vorrangs des Besteuerungsrechts des Liegenschaftskantons, in ASA 59 S. 217 ff., insbesondere S. 223 f.).
3.4 Eine Praxisänderung für juristische Personen im Allgemeinen hat sich wegen der Möglichkeit einer Verlustverrechnung in der Zeit im selben Kanton bisher nicht aufgedrängt (vgl. ASA 59 S. 564 E. 3d; 60 S. 269 E. 7a; siehe auch ASA 59 S. 568 E. 4c und d; Urteil 2P.442/1994 vom 9. Juli 1996, E. 3b/bb): Unternehmen können Aufwandüberschüsse oder Betriebsverluste, die in der betreffenden Bemessungsperiode angefallen sind, innerhalb der Verlustverrechnungsperiode mit künftigen Erträgen bzw. Gewinnen verrechnen, wodurch Ausscheidungsverluste oft verhindert werden können (Verlustvortrag; vgl. Art. 25 Abs. 2 bzw. 67 und 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14]; siehe auch ASA 73 S. 247 E. 4.2 mit Hinweis; BGE 108 Ib 316 E. 2b S. 319). Indessen betrifft diese Möglichkeit des Verlustvortrags vorab das innerkantonale, nicht das interkantonale Verhältnis. Zudem können Ausscheidungsverluste nicht ausgeschlossen werden.
3.5 Auch in Bezug auf Liegenschaftenhändler im Besonderen hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung bis anhin nicht geändert: Danach werden Aufwandüberschüsse, die zufolge Gewinnungskostenüberschüssen und Schuldzinsen über den Ertrag entstehen, weder auf den Sitzkanton noch auf andere Liegenschaftskantone verlegt; sie sind vielmehr zu "aktivieren" und bei einer späteren Veräusserung der Liegenschaft den Anlagekosten zuzurechnen. Bei der Abgrenzung der Steuerhoheiten wird der Verrechnung von Aufwandüberschüssen in der Zeit der Vorrang vor der Verrechnung als Verluste im Sitzkanton oder in andern Liegenschaftskantonen eingeräumt. Dadurch kann unter Umständen ein Ausscheidungsverlust nicht vermieden werden (vgl. ASA 56 S. 569 E. 6b und c; siehe auch BGE 131 I 249 E. 4.2 S. 255; StR 53/1998 S. 83, 2P.360/1995, E. 2b, je mit Hinweisen).
3.6 In Bezug auf Betriebsliegenschaften hat das Bundesgericht jedoch seine Rechtsprechung neulich geändert: Danach muss der Liegenschaftskanton einen allfälligen Geschäftsverlust, den eine Unternehmung im Sitzkanton und in weiteren Kantonen mit Betriebsstätten erleidet, auf den Wertzuwachsgewinn aus der Veräusserung betrieblich genutzter Liegenschaften anrechnen; der verbleibende Grundstückgewinn ist dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen. Dadurch soll erreicht werden, dass sich nicht vermehrt Ausscheidungsverluste ergeben (vgl. BGE 131 I 249, insbesondere E. 6 S. 260).
3.7 Im Privatvermögensbereich ist es nicht möglich, Verluste vorzutragen bzw. Aufwandüberschüsse zu aktivieren (vgl. BGE 116 Ia 127 E. 4b S. 132 f.; ASA 60 S. 269 E. 7e; RDAF 2002 II S. 528, 2P.173/2001, E. 2c): Für private Gewinnungskostenüberschüsse, insbesondere Aufwandüberschüsse aus Privatliegenschaften, sieht das Steuerharmonisierungsgesetz keinen zeitlichen Verlustvortrag vor; eine Verrechnung mit späteren Erträgen oder Kapitalgewinnen ist in diesem Bereich ausgeschlossen (HÖHN/MÄUSLI, a.a.O., Rz. 27f zu § 28, Rz. 11c zu § 23). Eine ähnliche Lösung kann für natürliche Personen deshalb nicht übernommen werden.
4.
4.1 Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um die Besteuerung eines Veräusserungsgewinns; doch ist im Sinne der mit BGE 131 I 249 eingeleiteten Rechtsprechung dafür zu sorgen, dass weitere Ausscheidungsverluste möglichst vermieden werden (vgl. E. 6.3 S. 261 des genannten Urteils). Insofern ist die Kritik der Literatur an der Zulassung solcher Verluste in Bezug auf natürliche Personen berechtigt.
Damit setzt das Schlechterstellungsverbot der unbegrenzten Steuerhoheit der Liegenschaftskantone eine Schranke, ohne dass es den Vorrang vor deren Steuerhoheit beanspruchen könnte oder ein Widerspruch der beiden Grundsätze vorliegen würde; es geht vielmehr um den Umfang der Besteuerung (vgl. HÖHN/MÄUSLI, a.a.O., Rz. 28 zu § 4; VALLENDER, a.a.O., S. 224). Dies bedeutet, dass der Nebensteuerdomizilkanton der Liegenschaft den Gewinnungskostenüberschuss einer Privatliegenschaft im Hauptsteuerdomizil zu übernehmen hat. Die Doppelbesteuerungspraxis ist demgemäss in Bezug auf Privatliegenschaften zu präzisieren bzw. bezüglich der Besteuerung durch die Liegenschaftskantone einzuschränken. Dabei kann hier offen bleiben, wie es sich verhält, wenn mehrere Liegenschaften in verschiedenen Nebensteuerdomizilkantonen vorhanden sind.
4.2 Vorliegend resultiert nach der zürcherischen Steuerausscheidung für den Beschwerdeführer im Wohnsitzkanton Luzern ein Gewinnungskostenüberschuss von Fr. 18'372.-, der dort durch kein Einkommen gedeckt werden kann. Demgegenüber verbleibt im Kanton Zürich, wo der Beschwerdeführer zwei Liegenschaften hält, ein steuerbares Einkommen von Fr. 124'800.-. Würde der Gewinnungskostenüberschuss in Zürich nicht berücksichtigt, ergäbe sich ein Ausscheidungsverlust und eine unzulässige Doppelbesteuerung. Der Kanton Zürich hat demnach den Gewinnungskostenüberschuss aus dem Kanton Luzern bzw. den Ausscheidungsverlust von Fr. 18'372.- zu übernehmen, das kantonal steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers für die Steuerperiode 2002 auf Fr. 106'400.- festzusetzen und diesen neu einzuschätzen. Allenfalls zu viel erhobene Steuern sind zurückzuerstatten.
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Art. 127 Abs. 3 BV; interkantonale Doppelbesteuerung; Präzisierung der Praxis bezüglich Ausscheidungsverluste bei Liegenschaften im Privatvermögen. Behandlung von Gewinnungskosten in der interkantonalen Steuerausscheidung. Begriff des Gewinnungskostenüberschusses und des Ausscheidungsverlustes (E. 3.1).
Bisherige Praxis zu den Ausscheidungsverlusten bei Liegenschaften im Geschäftsvermögen (E. 3.2-3.5).
Der Kanton des Nebensteuerdomizils muss den Gewinnungskostenüberschuss einer Privatliegenschaft im Kanton des Hauptsteuerdomizils übernehmen (E. 4.1 und 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 286
X. besitzt im Kanton Luzern (Hauptsteuerdomizil) ein selbstbewohntes Einfamilienhaus, im Kanton Zürich (Nebensteuerdomizil) zwei Mehrfamilienhäuser, die er vermietet hat. Das Kantonale Steueramt Zürich berücksichtigte im Einschätzungsentscheid für die kantonalen Steuern 2002 bzw. in der Steuerausscheidung den Verlust, der auf Unterhaltskosten für das Einfamilienhaus im Jahr 2002 zurückging, nicht, sondern wies ihn dem Hauptsteuerdomizil zu.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Einschätzungsentscheid gut und hebt diesen auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Eine Doppelbesteuerung, die gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstösst, liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung); sie ist auch gegeben, wenn ein Kanton die geltenden Kollisionsnormen verletzt, dadurch seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem andern Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern wegen ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem andern Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; vgl. zum Ganzen BGE 131 I 249 E. 3.1 S. 253; ASA 73 S. 247 E. 2.1, je mit Hinweisen).
2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Schlechterstellungsverbots, weil der Kanton Zürich als Liegenschaftskanton den so genannten Gewinnungskostenüberschuss bzw. den Ausscheidungsverlust aus dem Grundeigentum am Hauptsteuerdomizil im Kanton Luzern nicht übernommen habe. Unternehmen könnten mittels Verlustvortrag eine Doppelbesteuerung vermeiden, während er als Privatperson insofern überbesteuert werde, als der Kanton Zürich den Verlust, der bei der interkantonalen Steuerausscheidung entstehe, nicht berücksichtige.
3.
3.1 Gewinnungskosten von Liegenschaften im Privatvermögen sind namentlich Unterhaltskosten, Versicherungsprämien und Verwaltungskosten. Diese Kosten beziehen sich auf einzelne Liegenschaften. Als Belastung des Ertrags dieser Liegenschaften sind sie daher in der interkantonalen Steuerausscheidung grundsätzlich objektmässig auszuscheiden, das heisst vom Liegenschaftskanton zu tragen (vgl. BGE 111 Ia 220 E. 2c S. 225 f.; BGE 104 Ia 256 E. 4a S. 261; ASA 55 S. 652 E. 3b mit Hinweisen).
Die auf ein Steuerdomizil entfallenden Gewinnungskosten können höher sein als das diesem Steuerdomizil zuzurechnende Einkommen, so dass dieses im einen Kanton negativ wird, während im andern ein Überschuss der Einkünfte über die Abzüge entsteht. Aufwandüberschüsse aus dem Nebensteuerdomizil sind auf den Hauptsteuerdomizilkanton mit positiven Ergebnissen zu verlegen. Ist dies nicht möglich oder ergibt sich ein Gewinnungskostenüberschuss im Hauptsteuerdomizil, liegt ein Ausscheidungsverlust vor (vgl. ASA 60 S. 269 E. 3b mit Hinweisen; 55 S. 652 E. 3b; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 102; ERNST HÖHN/PETER MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl., Zürich 2000, Rz. 24 zu § 19).
3.2 Im System der Reineinkommens- bzw. Reinertragsbesteuerung folgt aus dem Schlechterstellungsverbot, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren Kantonen mit diesem Steuersystem zusammen nicht mehr als sein gesamtes Reineinkommen versteuern muss. Diese Regel tritt jedoch nach bisheriger Rechtsprechung zurück gegenüber dem Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleibt. Der Liegenschaftskanton könne daher in der Regel nicht verpflichtet werden, Verluste aus einem andern Kanton zum Abzug zuzulassen. Der Steuerpflichtige habe solche Ausscheidungsverluste hinzunehmen (vgl. StR 55/2000 S. 182, 2P.439/1997, E. 3a und 4; ASA 59 S. 568 E. 3c und 4a; 56 S. 569 E. 4a, je mit Hinweisen; Urteil 2P.442/1994 vom 9. Juli 1996, E. 3b/aa; KURT LOCHER/ PETER LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, § 7 I B, Nr. 11, 13, 17, 21, 39 und 44 bzw. dort zitierte Urteile des Bundesgerichts; vgl. zu den Schuldzinsen, dieselben, § 9 II, Nr. 5, 7, 16, 27).
Diese Rechtsprechung bezüglich Ausscheidungsverluste betrifft hauptsächlich juristische Personen bzw. Liegenschaften im Geschäftsvermögen, aber auch natürliche Personen. In Bezug auf Liegenschaften im Privatvermögen hat das Bundesgericht indessen noch nicht entschieden, ob der Liegenschaftskanton verpflichtet werden könnte, einen Gewinnungskostenüberschuss, der am Hauptsteuerdomizil entstanden ist, in Abzug zu bringen, um einen Ausscheidungsverlust zu vermeiden.
3.3 In der Literatur ist kritisiert worden, dass solche Ausscheidungsverluste zu Lasten des Steuerpflichtigen zugelassen sind: Wenn dieser unter Umständen mehr als sein Reineinkommen versteuern müsse, liege ein Verstoss gegen die Grundsätze der Reineinkommensbesteuerung und des Schlechterstellungsverbots vor. Deshalb sollten - mithin bei natürlichen Personen - auch die Nebensteuerdomizile einen Anteil am Gewinnungskostenüberschuss übernehmen, wenn zu dessen Deckung die Einkünfte im Wohnsitzkanton nicht ausreichten, damit eine Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit resultiere (vgl. HÖHN/MÄUSLI, a.a.O., Rz. 10 zu § 21 mit Hinweisen; FERDINAND ZUPPINGER, Probleme der Steuerausscheidung für Liegenschaften des Privatvermögens im interkantonalen Verhältnis bei den direkten Steuern vom Einkommen und Vermögen, in Festschrift für Ulrich Häfelin, Zürich 1989, S. 424 f.; JEAN-BLAISE PASCHOUD, Excédents de charges et report de pertes dans les relations intercantonales, in Festschrift Ferdinand Zuppinger, Bern 1989, S. 619 f.; siehe auch LOCHER, a.a.O., S. 103; KLAUS A. VALLENDER, Zur These von der Schlechterstellung als systembedingter Folge des Vorrangs des Besteuerungsrechts des Liegenschaftskantons, in ASA 59 S. 217 ff., insbesondere S. 223 f.).
3.4 Eine Praxisänderung für juristische Personen im Allgemeinen hat sich wegen der Möglichkeit einer Verlustverrechnung in der Zeit im selben Kanton bisher nicht aufgedrängt (vgl. ASA 59 S. 564 E. 3d; 60 S. 269 E. 7a; siehe auch ASA 59 S. 568 E. 4c und d; Urteil 2P.442/1994 vom 9. Juli 1996, E. 3b/bb): Unternehmen können Aufwandüberschüsse oder Betriebsverluste, die in der betreffenden Bemessungsperiode angefallen sind, innerhalb der Verlustverrechnungsperiode mit künftigen Erträgen bzw. Gewinnen verrechnen, wodurch Ausscheidungsverluste oft verhindert werden können (Verlustvortrag; vgl. Art. 25 Abs. 2 bzw. 67 und 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14]; siehe auch ASA 73 S. 247 E. 4.2 mit Hinweis; BGE 108 Ib 316 E. 2b S. 319). Indessen betrifft diese Möglichkeit des Verlustvortrags vorab das innerkantonale, nicht das interkantonale Verhältnis. Zudem können Ausscheidungsverluste nicht ausgeschlossen werden.
3.5 Auch in Bezug auf Liegenschaftenhändler im Besonderen hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung bis anhin nicht geändert: Danach werden Aufwandüberschüsse, die zufolge Gewinnungskostenüberschüssen und Schuldzinsen über den Ertrag entstehen, weder auf den Sitzkanton noch auf andere Liegenschaftskantone verlegt; sie sind vielmehr zu "aktivieren" und bei einer späteren Veräusserung der Liegenschaft den Anlagekosten zuzurechnen. Bei der Abgrenzung der Steuerhoheiten wird der Verrechnung von Aufwandüberschüssen in der Zeit der Vorrang vor der Verrechnung als Verluste im Sitzkanton oder in andern Liegenschaftskantonen eingeräumt. Dadurch kann unter Umständen ein Ausscheidungsverlust nicht vermieden werden (vgl. ASA 56 S. 569 E. 6b und c; siehe auch BGE 131 I 249 E. 4.2 S. 255; StR 53/1998 S. 83, 2P.360/1995, E. 2b, je mit Hinweisen).
3.6 In Bezug auf Betriebsliegenschaften hat das Bundesgericht jedoch seine Rechtsprechung neulich geändert: Danach muss der Liegenschaftskanton einen allfälligen Geschäftsverlust, den eine Unternehmung im Sitzkanton und in weiteren Kantonen mit Betriebsstätten erleidet, auf den Wertzuwachsgewinn aus der Veräusserung betrieblich genutzter Liegenschaften anrechnen; der verbleibende Grundstückgewinn ist dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen. Dadurch soll erreicht werden, dass sich nicht vermehrt Ausscheidungsverluste ergeben (vgl. BGE 131 I 249, insbesondere E. 6 S. 260).
3.7 Im Privatvermögensbereich ist es nicht möglich, Verluste vorzutragen bzw. Aufwandüberschüsse zu aktivieren (vgl. BGE 116 Ia 127 E. 4b S. 132 f.; ASA 60 S. 269 E. 7e; RDAF 2002 II S. 528, 2P.173/2001, E. 2c): Für private Gewinnungskostenüberschüsse, insbesondere Aufwandüberschüsse aus Privatliegenschaften, sieht das Steuerharmonisierungsgesetz keinen zeitlichen Verlustvortrag vor; eine Verrechnung mit späteren Erträgen oder Kapitalgewinnen ist in diesem Bereich ausgeschlossen (HÖHN/MÄUSLI, a.a.O., Rz. 27f zu § 28, Rz. 11c zu § 23). Eine ähnliche Lösung kann für natürliche Personen deshalb nicht übernommen werden.
4.
4.1 Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um die Besteuerung eines Veräusserungsgewinns; doch ist im Sinne der mit BGE 131 I 249 eingeleiteten Rechtsprechung dafür zu sorgen, dass weitere Ausscheidungsverluste möglichst vermieden werden (vgl. E. 6.3 S. 261 des genannten Urteils). Insofern ist die Kritik der Literatur an der Zulassung solcher Verluste in Bezug auf natürliche Personen berechtigt.
Damit setzt das Schlechterstellungsverbot der unbegrenzten Steuerhoheit der Liegenschaftskantone eine Schranke, ohne dass es den Vorrang vor deren Steuerhoheit beanspruchen könnte oder ein Widerspruch der beiden Grundsätze vorliegen würde; es geht vielmehr um den Umfang der Besteuerung (vgl. HÖHN/MÄUSLI, a.a.O., Rz. 28 zu § 4; VALLENDER, a.a.O., S. 224). Dies bedeutet, dass der Nebensteuerdomizilkanton der Liegenschaft den Gewinnungskostenüberschuss einer Privatliegenschaft im Hauptsteuerdomizil zu übernehmen hat. Die Doppelbesteuerungspraxis ist demgemäss in Bezug auf Privatliegenschaften zu präzisieren bzw. bezüglich der Besteuerung durch die Liegenschaftskantone einzuschränken. Dabei kann hier offen bleiben, wie es sich verhält, wenn mehrere Liegenschaften in verschiedenen Nebensteuerdomizilkantonen vorhanden sind.
4.2 Vorliegend resultiert nach der zürcherischen Steuerausscheidung für den Beschwerdeführer im Wohnsitzkanton Luzern ein Gewinnungskostenüberschuss von Fr. 18'372.-, der dort durch kein Einkommen gedeckt werden kann. Demgegenüber verbleibt im Kanton Zürich, wo der Beschwerdeführer zwei Liegenschaften hält, ein steuerbares Einkommen von Fr. 124'800.-. Würde der Gewinnungskostenüberschuss in Zürich nicht berücksichtigt, ergäbe sich ein Ausscheidungsverlust und eine unzulässige Doppelbesteuerung. Der Kanton Zürich hat demnach den Gewinnungskostenüberschuss aus dem Kanton Luzern bzw. den Ausscheidungsverlust von Fr. 18'372.- zu übernehmen, das kantonal steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers für die Steuerperiode 2002 auf Fr. 106'400.- festzusetzen und diesen neu einzuschätzen. Allenfalls zu viel erhobene Steuern sind zurückzuerstatten.
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Art. 127 al. 3 Cst.; double imposition intercantonale; précision de la jurisprudence relative aux pertes de répartition lorsque des immeubles font partie de la fortune privée. Régime des frais d'exploitation dans la répartition fiscale intercantonale. Notions d'excédent de frais d'exploitation et de perte de répartition (consid. 3.1).
Etat de la jurisprudence concernant les pertes de répartition lorsque des immeubles font partie de la fortune commerciale (consid. 3.2-3.5).
Le canton du domicile fiscal secondaire doit supporter l'excédent de frais d'exploitation d'un immeuble privé situé dans le canton du domicile principal (consid. 4.1 et 4.2).
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131 I 285
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131 I 285
Sachverhalt ab Seite 286
X. besitzt im Kanton Luzern (Hauptsteuerdomizil) ein selbstbewohntes Einfamilienhaus, im Kanton Zürich (Nebensteuerdomizil) zwei Mehrfamilienhäuser, die er vermietet hat. Das Kantonale Steueramt Zürich berücksichtigte im Einschätzungsentscheid für die kantonalen Steuern 2002 bzw. in der Steuerausscheidung den Verlust, der auf Unterhaltskosten für das Einfamilienhaus im Jahr 2002 zurückging, nicht, sondern wies ihn dem Hauptsteuerdomizil zu.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Einschätzungsentscheid gut und hebt diesen auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Eine Doppelbesteuerung, die gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstösst, liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung); sie ist auch gegeben, wenn ein Kanton die geltenden Kollisionsnormen verletzt, dadurch seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem andern Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern wegen ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem andern Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; vgl. zum Ganzen BGE 131 I 249 E. 3.1 S. 253; ASA 73 S. 247 E. 2.1, je mit Hinweisen).
2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Schlechterstellungsverbots, weil der Kanton Zürich als Liegenschaftskanton den so genannten Gewinnungskostenüberschuss bzw. den Ausscheidungsverlust aus dem Grundeigentum am Hauptsteuerdomizil im Kanton Luzern nicht übernommen habe. Unternehmen könnten mittels Verlustvortrag eine Doppelbesteuerung vermeiden, während er als Privatperson insofern überbesteuert werde, als der Kanton Zürich den Verlust, der bei der interkantonalen Steuerausscheidung entstehe, nicht berücksichtige.
3.
3.1 Gewinnungskosten von Liegenschaften im Privatvermögen sind namentlich Unterhaltskosten, Versicherungsprämien und Verwaltungskosten. Diese Kosten beziehen sich auf einzelne Liegenschaften. Als Belastung des Ertrags dieser Liegenschaften sind sie daher in der interkantonalen Steuerausscheidung grundsätzlich objektmässig auszuscheiden, das heisst vom Liegenschaftskanton zu tragen (vgl. BGE 111 Ia 220 E. 2c S. 225 f.; BGE 104 Ia 256 E. 4a S. 261; ASA 55 S. 652 E. 3b mit Hinweisen).
Die auf ein Steuerdomizil entfallenden Gewinnungskosten können höher sein als das diesem Steuerdomizil zuzurechnende Einkommen, so dass dieses im einen Kanton negativ wird, während im andern ein Überschuss der Einkünfte über die Abzüge entsteht. Aufwandüberschüsse aus dem Nebensteuerdomizil sind auf den Hauptsteuerdomizilkanton mit positiven Ergebnissen zu verlegen. Ist dies nicht möglich oder ergibt sich ein Gewinnungskostenüberschuss im Hauptsteuerdomizil, liegt ein Ausscheidungsverlust vor (vgl. ASA 60 S. 269 E. 3b mit Hinweisen; 55 S. 652 E. 3b; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 102; ERNST HÖHN/PETER MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl., Zürich 2000, Rz. 24 zu § 19).
3.2 Im System der Reineinkommens- bzw. Reinertragsbesteuerung folgt aus dem Schlechterstellungsverbot, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren Kantonen mit diesem Steuersystem zusammen nicht mehr als sein gesamtes Reineinkommen versteuern muss. Diese Regel tritt jedoch nach bisheriger Rechtsprechung zurück gegenüber dem Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleibt. Der Liegenschaftskanton könne daher in der Regel nicht verpflichtet werden, Verluste aus einem andern Kanton zum Abzug zuzulassen. Der Steuerpflichtige habe solche Ausscheidungsverluste hinzunehmen (vgl. StR 55/2000 S. 182, 2P.439/1997, E. 3a und 4; ASA 59 S. 568 E. 3c und 4a; 56 S. 569 E. 4a, je mit Hinweisen; Urteil 2P.442/1994 vom 9. Juli 1996, E. 3b/aa; KURT LOCHER/ PETER LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, § 7 I B, Nr. 11, 13, 17, 21, 39 und 44 bzw. dort zitierte Urteile des Bundesgerichts; vgl. zu den Schuldzinsen, dieselben, § 9 II, Nr. 5, 7, 16, 27).
Diese Rechtsprechung bezüglich Ausscheidungsverluste betrifft hauptsächlich juristische Personen bzw. Liegenschaften im Geschäftsvermögen, aber auch natürliche Personen. In Bezug auf Liegenschaften im Privatvermögen hat das Bundesgericht indessen noch nicht entschieden, ob der Liegenschaftskanton verpflichtet werden könnte, einen Gewinnungskostenüberschuss, der am Hauptsteuerdomizil entstanden ist, in Abzug zu bringen, um einen Ausscheidungsverlust zu vermeiden.
3.3 In der Literatur ist kritisiert worden, dass solche Ausscheidungsverluste zu Lasten des Steuerpflichtigen zugelassen sind: Wenn dieser unter Umständen mehr als sein Reineinkommen versteuern müsse, liege ein Verstoss gegen die Grundsätze der Reineinkommensbesteuerung und des Schlechterstellungsverbots vor. Deshalb sollten - mithin bei natürlichen Personen - auch die Nebensteuerdomizile einen Anteil am Gewinnungskostenüberschuss übernehmen, wenn zu dessen Deckung die Einkünfte im Wohnsitzkanton nicht ausreichten, damit eine Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit resultiere (vgl. HÖHN/MÄUSLI, a.a.O., Rz. 10 zu § 21 mit Hinweisen; FERDINAND ZUPPINGER, Probleme der Steuerausscheidung für Liegenschaften des Privatvermögens im interkantonalen Verhältnis bei den direkten Steuern vom Einkommen und Vermögen, in Festschrift für Ulrich Häfelin, Zürich 1989, S. 424 f.; JEAN-BLAISE PASCHOUD, Excédents de charges et report de pertes dans les relations intercantonales, in Festschrift Ferdinand Zuppinger, Bern 1989, S. 619 f.; siehe auch LOCHER, a.a.O., S. 103; KLAUS A. VALLENDER, Zur These von der Schlechterstellung als systembedingter Folge des Vorrangs des Besteuerungsrechts des Liegenschaftskantons, in ASA 59 S. 217 ff., insbesondere S. 223 f.).
3.4 Eine Praxisänderung für juristische Personen im Allgemeinen hat sich wegen der Möglichkeit einer Verlustverrechnung in der Zeit im selben Kanton bisher nicht aufgedrängt (vgl. ASA 59 S. 564 E. 3d; 60 S. 269 E. 7a; siehe auch ASA 59 S. 568 E. 4c und d; Urteil 2P.442/1994 vom 9. Juli 1996, E. 3b/bb): Unternehmen können Aufwandüberschüsse oder Betriebsverluste, die in der betreffenden Bemessungsperiode angefallen sind, innerhalb der Verlustverrechnungsperiode mit künftigen Erträgen bzw. Gewinnen verrechnen, wodurch Ausscheidungsverluste oft verhindert werden können (Verlustvortrag; vgl. Art. 25 Abs. 2 bzw. 67 und 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14]; siehe auch ASA 73 S. 247 E. 4.2 mit Hinweis; BGE 108 Ib 316 E. 2b S. 319). Indessen betrifft diese Möglichkeit des Verlustvortrags vorab das innerkantonale, nicht das interkantonale Verhältnis. Zudem können Ausscheidungsverluste nicht ausgeschlossen werden.
3.5 Auch in Bezug auf Liegenschaftenhändler im Besonderen hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung bis anhin nicht geändert: Danach werden Aufwandüberschüsse, die zufolge Gewinnungskostenüberschüssen und Schuldzinsen über den Ertrag entstehen, weder auf den Sitzkanton noch auf andere Liegenschaftskantone verlegt; sie sind vielmehr zu "aktivieren" und bei einer späteren Veräusserung der Liegenschaft den Anlagekosten zuzurechnen. Bei der Abgrenzung der Steuerhoheiten wird der Verrechnung von Aufwandüberschüssen in der Zeit der Vorrang vor der Verrechnung als Verluste im Sitzkanton oder in andern Liegenschaftskantonen eingeräumt. Dadurch kann unter Umständen ein Ausscheidungsverlust nicht vermieden werden (vgl. ASA 56 S. 569 E. 6b und c; siehe auch BGE 131 I 249 E. 4.2 S. 255; StR 53/1998 S. 83, 2P.360/1995, E. 2b, je mit Hinweisen).
3.6 In Bezug auf Betriebsliegenschaften hat das Bundesgericht jedoch seine Rechtsprechung neulich geändert: Danach muss der Liegenschaftskanton einen allfälligen Geschäftsverlust, den eine Unternehmung im Sitzkanton und in weiteren Kantonen mit Betriebsstätten erleidet, auf den Wertzuwachsgewinn aus der Veräusserung betrieblich genutzter Liegenschaften anrechnen; der verbleibende Grundstückgewinn ist dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen. Dadurch soll erreicht werden, dass sich nicht vermehrt Ausscheidungsverluste ergeben (vgl. BGE 131 I 249, insbesondere E. 6 S. 260).
3.7 Im Privatvermögensbereich ist es nicht möglich, Verluste vorzutragen bzw. Aufwandüberschüsse zu aktivieren (vgl. BGE 116 Ia 127 E. 4b S. 132 f.; ASA 60 S. 269 E. 7e; RDAF 2002 II S. 528, 2P.173/2001, E. 2c): Für private Gewinnungskostenüberschüsse, insbesondere Aufwandüberschüsse aus Privatliegenschaften, sieht das Steuerharmonisierungsgesetz keinen zeitlichen Verlustvortrag vor; eine Verrechnung mit späteren Erträgen oder Kapitalgewinnen ist in diesem Bereich ausgeschlossen (HÖHN/MÄUSLI, a.a.O., Rz. 27f zu § 28, Rz. 11c zu § 23). Eine ähnliche Lösung kann für natürliche Personen deshalb nicht übernommen werden.
4.
4.1 Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um die Besteuerung eines Veräusserungsgewinns; doch ist im Sinne der mit BGE 131 I 249 eingeleiteten Rechtsprechung dafür zu sorgen, dass weitere Ausscheidungsverluste möglichst vermieden werden (vgl. E. 6.3 S. 261 des genannten Urteils). Insofern ist die Kritik der Literatur an der Zulassung solcher Verluste in Bezug auf natürliche Personen berechtigt.
Damit setzt das Schlechterstellungsverbot der unbegrenzten Steuerhoheit der Liegenschaftskantone eine Schranke, ohne dass es den Vorrang vor deren Steuerhoheit beanspruchen könnte oder ein Widerspruch der beiden Grundsätze vorliegen würde; es geht vielmehr um den Umfang der Besteuerung (vgl. HÖHN/MÄUSLI, a.a.O., Rz. 28 zu § 4; VALLENDER, a.a.O., S. 224). Dies bedeutet, dass der Nebensteuerdomizilkanton der Liegenschaft den Gewinnungskostenüberschuss einer Privatliegenschaft im Hauptsteuerdomizil zu übernehmen hat. Die Doppelbesteuerungspraxis ist demgemäss in Bezug auf Privatliegenschaften zu präzisieren bzw. bezüglich der Besteuerung durch die Liegenschaftskantone einzuschränken. Dabei kann hier offen bleiben, wie es sich verhält, wenn mehrere Liegenschaften in verschiedenen Nebensteuerdomizilkantonen vorhanden sind.
4.2 Vorliegend resultiert nach der zürcherischen Steuerausscheidung für den Beschwerdeführer im Wohnsitzkanton Luzern ein Gewinnungskostenüberschuss von Fr. 18'372.-, der dort durch kein Einkommen gedeckt werden kann. Demgegenüber verbleibt im Kanton Zürich, wo der Beschwerdeführer zwei Liegenschaften hält, ein steuerbares Einkommen von Fr. 124'800.-. Würde der Gewinnungskostenüberschuss in Zürich nicht berücksichtigt, ergäbe sich ein Ausscheidungsverlust und eine unzulässige Doppelbesteuerung. Der Kanton Zürich hat demnach den Gewinnungskostenüberschuss aus dem Kanton Luzern bzw. den Ausscheidungsverlust von Fr. 18'372.- zu übernehmen, das kantonal steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers für die Steuerperiode 2002 auf Fr. 106'400.- festzusetzen und diesen neu einzuschätzen. Allenfalls zu viel erhobene Steuern sind zurückzuerstatten.
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Art. 127 cpv. 3 Cost.; doppia imposizione intercantonale; precisazione della giurisprudenza relativa alle perdite di ripartizione in caso di immobili appartenenti alla sostanza privata. Regime delle spese necessarie al conseguimento del reddito nel riparto intercantonale dell'imposta. Nozioni di eccedenza delle spese necessarie al conseguimento del reddito e di perdita di ripartizione (consid. 3.1).
Stato della giurisprudenza riguardo alle perdite di ripartizione in caso di immobili appartenenti alla sostanza commerciale (consid. 3.2-3.5).
Il cantone del domicilio fiscale secondario deve assumere l'eccedenza delle spese necessarie al conseguimento del reddito di un immobile privato situato nel cantone del domicilio principale (consid. 4.1 e 4.2).
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131 I 291
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131 I 291
Sachverhalt ab Seite 292
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz erliess am 29. Juni 2004 eine Verordnung über die vorläufige prozentuale Anpassung der Vermögenssteuerwerte nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke (Übergangsverordnung, ÜVO). Gemäss § 3 Abs. 1 ÜVO sollen die Vermögenssteuerwerte von nichtlandwirtschaftlichen Grundstücken per 31. Dezember 2004 wie folgt prozentual erhöht werden:
"a. Werte mit Basis bis 31. Dezember 1988 um 80 %;
b. Werte mit Basis vom 1. Januar 1989 bis 31. Dezember 1992 um 40 %;
c. Werte mit Basis vom 1. Januar 1993 bis 31. Dezember 2000 um 20 %."
Als Basis für die prozentuale Anpassung sind die Vermögenssteuerwerte gemäss der früheren rechtskräftigen Schätzungsverfügung vorgesehen (§ 4 ÜVO). Die Werte mit Basis ab 1. Januar 2001 werden nach der Übergangsverordnung nicht angepasst (§ 3 Abs. 2 ÜVO).
Gemäss § 5 ÜVO erfolgt die prozentuale Anpassung ohne Augenschein und wird den Steuerpflichtigen durch Verfügung der kantonalen Steuerverwaltung eröffnet. Nach dem Wortlaut von § 6 Abs. 1 ÜVO kann nur die prozentuale Erhöhung der Vermögenssteuerwerte gegenüber den rechtskräftig verfügten Schätzungswerten angefochten werden. § 6 Abs. 2 ÜVO ergänzt die Bestimmung wie folgt:
"An Stelle einer Anfechtung der prozentualen Anpassung nach Abs. 1 kann die steuerpflichtige Person in der Einsprache eine individuelle Neuschätzung beantragen. Der Antrag ist unwiderruflich. Die individuelle Neuschätzung hat Gültigkeit ab Steuerperiode 2004 und umfasst Vermögenssteuerwert und Eigenmietwert. Für die Ermittlung sind die Verhältnisse zu Beginn der Steuerperiode 2004 massgebend."
Die Verordnung ist mit ihrer Veröffentlichung - im Amtsblatt des Kantons Schwyz vom 9. Juli 2004 - in Kraft getreten; sie soll erstmals für die Steuerperiode 2004 Anwendung finden (§ 7 ÜVO).
Mit als Stimmrechtsbeschwerde bezeichneter Eingabe ist B. (Beschwerdeführer 3) am 8. September 2004 ans Bundesgericht gelangt. Er beantragt, die Übergangsverordnung "vollumfänglich aufzuheben" (Verfahren 2P.290/2004).
Mit Postaufgabe vom gleichen Tage hat A. (Beschwerdeführer 2) "staatsrechtliche Beschwerde und Stimmrechtsbeschwerde" beim Bundesgericht eingereicht. Er stellt den Antrag, die Übergangsverordnung aufzuheben; eventualiter sei § 3 ÜVO "aufzuheben und zur Neubeurteilung zurückzuweisen" (Verfahren 2P.289/ 2004).
Am 9. September 2004 haben der Hauseigentümerverband Schwyz und Umgebung sowie Z. und X. (die Beschwerdeführer 1) gemeinsam beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie beantragen die Aufhebung der Übergangsverordnung (Verfahren 2P.233/2004).
Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat am 22. November 2004 verfügt, dass die drei oben genannten Verfahren vereinigt werden. Ausserdem hat er den Beschwerdeführern gemäss Art. 93 Abs. 2 OG eine Frist zur Ergänzung der Beschwerden angesetzt.
B. hat mit Beschwerdeergänzung vom 4. Januar 2005 seinen Antrag auf Aufhebung der Übergangsverordnung wiederholt. Eventualiter beantragt er, "dass zumindest § 6 der angefochtenen Verordnung aufgehoben wird bzw. subsidiär dass die beantragte Neuschätzung nur die Vermögenssteuerwerte, nicht aber die Eigenmietwerte umfasst".
A. hat mit Eingabe vom 5. Januar 2005 an seinen ursprünglichen Anträgen festgehalten sowie präzisiert, dass seine Beschwerde als Stimmrechtsbeschwerde und eventualiter als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln sei.
In ihrer Beschwerdeergänzung vom 5. Januar 2005 wiederholen der Hauseigentümerverband Schwyz und Umgebung sowie Z. und X. ihren Antrag, die Verordnung aufzuheben. Als Eventualantrag beantragen sie neu, § 6 ÜVO aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdeführer 1 bezeichnen ihre Beschwerde als staatsrechtliche Beschwerde, der Beschwerdeführer 2 als Stimmrechtsbeschwerde, hilfsweise als staatsrechtliche Beschwerde, und der Beschwerdeführer 3 als Stimmrechtsbeschwerde. Die Beschwerdeführer 2 und 3 sind stimmberechtigte Bürger des Kantons Schwyz und in dieser Eigenschaft zur Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG legitimiert. Es fragt sich aber, ob die Stimmrechtsbeschwerde, die im Unterschied zur Verfassungsbeschwerde nach Art. 84 Abs. 1 lit. a OG eine Beeinträchtigung in persönlichen Interessen nicht voraussetzt (vgl. BGE 123 I 41 E. 6a S. 46 mit Hinweis), vorliegend in Betracht fällt.
Alle Beschwerdeführer machen sinngemäss eine Verletzung der in Art. 34 BV verankerten Garantie der politischen Rechte sowie des Gewaltenteilungsprinzips geltend. Ihnen zufolge sei einzig der Kantonsrat gemäss § 42 Abs. 3 des Steuergesetzes des Kantons Schwyz vom 9. Februar 2000 (StG/SZ) für die vom Regierungsrat getroffenen Regelungen zuständig. Die vom Kantonsrat zu erlassende Verordnung hätte dem fakultativen Referendum nach Massgabe von § 31 der Kantonsverfassung des eidgenössischen Standes Schwyz vom 23. Oktober 1898 (KV/SZ; SR 131.215) unterlegen, die Verordnung des Regierungsrates hingegen nicht. Den Beschwerdeführern geht es somit nicht darum, eine Abstimmung über die regierungsrätliche Verordnung herbeizuführen, sondern dass diese aufgehoben wird, damit sie hernach das Referendum gegen eine allfällige Verordnung des Kantonsrates ergreifen können.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind vorliegend sämtliche Rechtsmittel als Verfassungsbeschwerden und nicht als Stimmrechtsbeschwerden im Sinne von Art. 85 lit. a OG zu behandeln. Letztere ist nicht zur Anfechtung von Erlassen der Exekutive bestimmt, die nach der verfassungsrechtlichen Ordnung nicht der Volksabstimmung unterliegen und auch nicht die konkrete Durchführung einer Abstimmung oder Wahl betreffen. Enthält eine Verordnung des Regierungsrates Vorschriften, die behaupteterweise Gegenstand eines dem Referendum unterliegenden Rechtsaktes des Kantonsrates sein müssten, so ist nicht die Stimmrechtsbeschwerde, sondern gestützt auf Art. 84 Abs. 1 lit. a OG die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gewaltentrennung zu ergreifen. Etwas anderes kann zwar dann gelten, wenn gerügt wird, der fragliche Erlass regle selber das politische Stimmrecht und beschränke dieses insoweit für die Zukunft (vgl. zum Ganzen BGE 104 Ia 305 E. 1b S. 308; BGE 105 Ia 349 E. 4b S. 361; BGE 123 I 41 E. 6b und c S. 46 f.; Urteil 1P.451/1998 vom 9. November 1998, E. 1b, publ. in: Pra 88/1999 Nr. 88 S. 486; Urteil 1P.523/ 2003 vom 12. Mai 2004, E. 2.1 nicht publ. in BGE 130 I 140; Urteil 1P.342/1997 vom 15. Dezember 1997, E. 2c). Das ist hier jedoch nicht der Fall.
1.2 Ein anderes eidgenössisches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde steht nicht zur Verfügung (vgl. Art. 84 Abs. 2 OG). Auch wenn es um die Vermögenssteuer und damit um eine Materie geht, die im zweiten Titel des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) geregelt ist, ist das in Art. 73 StHG vorgesehene Rechtsmittel der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorliegend unzulässig. Die Beschwerden richten sich nämlich nicht gegen einen "Entscheid" im Sinn der genannten Bestimmung, sondern unmittelbar gegen einen kantonalen rechtsetzenden Erlass, der als solcher nicht Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden kann. Das Rechtsmittelverfahren gemäss Art. 73 StHG dient nicht der abstrakten Normenkontrolle (BGE 124 I 145 E. 1a S. 148; BGE 128 II 66 E. 1a S. 67 f.; Urteil 2P.120/ 2001 vom 10. Juli 2002, E. 1.1 nicht publ. in BGE 128 I 240, aber publ. in: ASA 72 S. 239).
1.3 Die unrichtige Bezeichnung der Rechtsmittel schadet den Beschwerdeführern zwar nicht (vgl. BGE 110 II 54 E. 1a S. 56). Allerdings müssen bezüglich des statthaften Rechtsmittels sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sein. Mangels einer kantonalrechtlichen Anfechtungsmöglichkeit unterliegt die Übergangsverordnung des Regierungsrates unmittelbar der staatsrechtlichen Beschwerde ans Bundesgericht nach Art. 86 Abs. 1 OG (vgl. auch BGE 130 I 140) und kann im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle auf ihre Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden.
Zur Beschwerde gegen einen Erlass ist gemäss Art. 88 OG legitimiert, wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest virtuell, das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen wird (BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 29 f. mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen erfüllen die Beschwerdeführer, welche im Kanton Schwyz wohnen und dort steuerpflichtige Hauseigentümer sind. Insoweit können sie eine Verletzung der Gewaltenteilung rügen (vgl. BGE 127 I 60 E. 2a S. 63 mit Hinweisen). In diesem Rahmen kann auch der als juristische Person konstituierte Hauseigentümerverband Schwyz und Umgebung die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten seiner Mitglieder geltend machen, da er nach den Statuten die entsprechenden Interessen zu wahren hat und die Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl der Mitglieder durch die angefochtene Regelung direkt oder virtuell betroffen wird (vgl. zur sog. "egoistischen Verbandsbeschwerde" BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 30 mit Hinweisen).
1.4 Soweit der Beschwerdeführer 2 nicht nur Aufhebung, sondern in seinem Eventualantrag auch Zurückweisung zur Neubeurteilung beantragt, kann auf seinen Antrag mit Blick auf die kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 129 I 173 E. 1.5 S. 176 mit Hinweis).
1.5 Die Prüfung des Bundesgerichts beschränkt sich auch bei der abstrakten Normenkontrolle auf die nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (rechtsgenüglich) erhobenen Rügen (BGE 125 I 71 E. 1c S. 76). Auf appellatorische Kritik ist nicht einzutreten (vgl. BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.; BGE 119 Ia 197 E. 1d S. 201; BGE 129 II 297 E. 2.2.2 S. 301).
2. Die Beschwerdeführer rügen, der Kantonsrat (vgl. §§ 26 ff. KV/SZ) und nicht der Regierungsrat (vgl. §§ 46 ff. KV/SZ) sei zuständig zum Erlass von Normen mit dem Inhalt der angefochtenen Verordnung.
2.1 Die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung wird durch das Prinzip der Gewaltenteilung geschützt. Das Bundesgericht hat seit jeher das durch sämtliche Kantonsverfassungen explizit oder implizit garantierte Prinzip der Gewaltenteilung als verfassungsmässiges Recht anerkannt. Dessen Inhalt ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Recht (BGE 128 I 113 E. 2c S. 116, BGE 128 I 327 E. 2.1 S. 329 mit Hinweisen). Für den Bereich der Rechtsetzung bedeutet der Grundsatz, dass generell-abstrakte Normen vom zuständigen Organ in der dafür vorgesehenen Form zu erlassen sind (BGE 128 I 327 E. 2.1 S. 330).
2.2 Nach § 40 Abs. 1 StG/SZ unterliegt das gesamte Reinvermögen der Vermögenssteuer. Hierbei wird das Vermögen - ausser land- und forstwirtschaftlich genutzte Grundstücke - zum Verkehrswert bewertet, der Ertragswert kann dabei angemessen berücksichtigt werden (§ 41 Abs. 1 StG/SZ). Vorbehältlich § 42 Abs. 3 StG/SZ regelt der Regierungsrat die Bewertungsgrundsätze und das Verfahren der Bewertung (§ 41 Abs. 2 StG/SZ). Für Grundstücke legt aber gemäss § 42 Abs. 3 Satz 1 StG/SZ der Kantonsrat "in einer Verordnung die wesentlichen Schätzungsgrundlagen fest, ordnet das Verfahren und beschliesst über Zeitpunkt und Ausmass von allgemeinen und periodischen Anpassungen"; diese Verordnung sowie Beschlüsse unterliegen nach Massgabe von § 31 KV/ SZ der Volksabstimmung (§ 42 Abs. 3 Satz 2 StG/SZ). Nach § 31 KV/SZ unterliegen unter anderem alle Verordnungen des Kantonsrates der Volksabstimmung, sofern beim Regierungsrat innerhalb einer Frist von 30 Tagen nach Veröffentlichung im Amtsblatt von 2'000 Bürgern ein entsprechendes schriftliches Begehren gestellt wird.
2.3 Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat vor, er habe die in § 42 Abs. 3 StG/SZ genannten Materien an Stelle des hierfür zuständigen Kantonsrates geregelt. Der Regierungsrat bestreitet nicht, dass der Kantonsrat nach der erwähnten Bestimmung an sich zuständig wäre. Er beruft sich indes darauf, dass er gemäss Art. 72 Abs. 3 StHG zum Erlass der angefochtenen Verordnung ermächtigt sei.
2.4
2.4.1 Gemäss Art. 129 BV legt der Bund Grundsätze fest über die Harmonisierung der direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden. Das hierauf gestützte Steuerharmonisierungsgesetz ist am 1. Januar 1993 in Kraft getreten (Art. 79 Abs. 2 StHG und AS 1991 S. 1286). Sofern nicht anders geregelt (vgl. z.B. Art. 69 Abs. 7 StHG), hat es den Kantonen eine Frist von acht Jahren ab Inkrafttreten gewährt, um ihre Gesetzgebung den Vorschriften der Titel 2-6 anzupassen (Art. 72 Abs. 1 StHG). Seit Ablauf dieser Frist (am 1. Januar 2001) findet das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widerspricht (Art. 72 Abs. 2 StHG). Gemäss Art. 72 Abs. 3 StHG erlässt die Kantonsregierung die "erforderlichen vorläufigen Vorschriften". Der Schwyzer Regierungsrat als oberste Vollziehungs- und Verwaltungsbehörde des Kantons (§ 46 Abs. 1 KV/SZ) gilt als Kantonsregierung im Sinne von Art. 72 Abs. 3 StHG. Als "Vorschriften" kommen auch Regelungen in der Form einer Verordnung in Betracht.
2.4.2 Das Steuerharmonisierungsgesetz regelt im ersten und zweiten Titel die Vermögenssteuer. Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a StHG erheben die Kantone unter anderem eine Vermögenssteuer von den natürlichen Personen. In Art. 13 StHG wird das Objekt der Vermögenssteuer (als aus dem gesamten Reinvermögen bestehend) geregelt. Nach Art. 14 Abs. 1 StHG ist das Vermögen zum Verkehrswert zu bewerten, wobei der Ertragswert angemessen berücksichtigt werden kann. Abweichende Bestimmungen gelten für land- und forstwirtschaftlich genutzte Grundstücke (vgl. Art. 14 Abs. 2 StHG). Die zeitliche Bemessung ist schliesslich in Art. 15 Abs. 4 und Art. 66 StHG geregelt.
2.5 Die Regelung im Schwyzer Steuergesetz (§§ 40 und 41 Abs. 1 StG/SZ) wurde entsprechend Art. 13 f. StHG formuliert. Insoweit widerspricht das Schwyzer Steuergesetz dem Steuerharmonisierungsgesetz nicht. Sowohl das kantonale Gesetz als auch das Bundesgesetz gehen davon aus, dass nichtlandwirtschaftliche Grundstücke für die Vermögenssteuer zum Verkehrswert zu bewerten sind und dass der Ertragswert angemessen berücksichtigt werden kann. Der Beschwerdeführer 2 behauptet, angesichts dieser Übereinstimmung dürfe sich der Regierungsrat für den Erlass der angefochtenen Verordnung nicht (mehr) auf Art. 72 Abs. 3 StHG berufen. Diese Ansicht geht fehl. Denn § 238 Satz 1 StG/SZ sieht vor, dass die nach den Vorschriften des alten Schwyzer Steuergesetzes vom 28. Oktober 1958 festgelegten Steuerwerte für das unbewegliche Vermögen (sog. Altschätzungen) bis zur nächsten allgemeinen oder individuellen Anpassung weiter gelten. Dabei entsprechen diese Altschätzungen jedoch nicht mehr den Anforderungen des Steuerharmonisierungsgesetzes, wie im Folgenden aufzuzeigen ist:
2.5.1 Die Grundstücke, die seit Januar 2001 keine neue Schätzung erfahren haben, waren gemäss § 28 Abs. 2 des damals geltenden Steuergesetzes vom 28. Oktober 1958 (aStG/SZ) nach dem Verkehrs- und Ertragswert bewertet worden, wobei auf dem so ermittelten Wert zehn Prozent zum Abzug kamen. Dem entsprach auch die Regelung in der nach diesem Steuergesetz erlassenen Schwyzer Verordnung vom 17. April 1984 über die steueramtliche Schätzung von Grundstücken (aSchätzV/SZ, siehe dort § 12 Abs. 1). Das Bundesgericht hat aber in einem Urteil vom 10. Juli 2002 festgehalten, dass eine Regelung, die einen generellen Abschlag auf dem Wert - auch von zehn Prozent - vorsieht, mit Art. 14 Abs. 1 StHG nicht vereinbar sei (BGE 128 I 240 E. 3.4.2 S. 253). Bereits in zwei Entscheiden vom 20. März 1998 hatte es ausgeführt, dass es sowohl nach Art. 14 StHG als auch nach dem Gebot der Rechtsgleichheit im Steuerrecht (Art. 4 aBV) unzulässig sei, eine generell, unabhängig vom jeweiligen Ertragswert, deutlich unter dem realen Marktwert liegende Bewertung anzustreben; insoweit hob es Regelungen auf, die den Steuerwert auf in der Regel nur 60 bzw. 70 % des Verkehrswertes festlegten (BGE 124 I 145 E. 6b und c S. 158 f., BGE 124 I 159 E. 2h S. 167). In einem Urteil vom 29. Mai 1998 hatte das Bundesgericht erklärt, dass das Anstreben eines Steuerwertes, der deutlich unterhalb des effektiven Marktwertes liegt, im Widerspruch zum Steuerharmonisierungsgesetz steht (in casu 59 bzw. 61 % des Marktwertes; BGE 124 I 193 E. 4b/c S. 200 f.).
2.5.2 Sodann widerspricht die Regelung in § 12 Abs. 1 Satz 2 aSchätzV/SZ dem Grundsatz der Verkehrswertbesteuerung. Zwar kann nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 StHG und § 41 Abs. 1 StG/SZ der Ertragswert bei der Ermittlung des Verkehrswertes angemessen berücksichtigt werden. Den Kantonen ist damit in der Frage, ob und in welchem Mass der Ertragswert in die Ermittlung des Verkehrswertes einbezogen werden soll, ein grosser Regelungs- und Anwendungsspielraum verblieben (BGE 128 I 240 E. 3.1.1 S. 248 mit Hinweis). Insoweit steht die Bestimmung des § 16 aSchätzV/SZ, wonach der Verkehrswert in der Regel aus Ertrags- und Realwert ermittelt wird, im Einklang mit dem Steuerharmonisierungsgesetz und dem neuen kantonalen Steuergesetz. Das ist jedoch nicht mehr der Fall für § 12 Abs. 1 Satz 2 aSchätzV/SZ. Diese Bestimmung sieht nämlich zusätzlich vor, dass sich der Vermögenssteuerwert aus je gleicher Gewichtung des (bereits unter Berücksichtigung des Ertragswertes ermittelten) Verkehrswertes einerseits und des Ertragswertes andererseits ergeben soll. Die hier nicht einschlägigen Abweichungen vom Prinzip der Verkehrswertbesteuerung sind in Art. 14 Abs. 2 und 3 StHG abschliessend aufgezählt (BGE 128 I 240 E. 3.1.1 S. 248).
2.5.3 Schliesslich ist nach Art. 15 Abs. 4 Satz 1 StHG für die Vermögenssteuer Stand und Wert des Vermögens zu Beginn der (zweijährigen) Steuerperiode (vgl. Art. 15 Abs. 1 StHG) oder der Steuerpflicht massgebend. Die Tatbestandsalternative des Beginns der Steuerpflicht ist dabei vor allem für diejenigen Fälle gedacht, in denen jemand erst nach Beginn der betreffenden, bereits laufenden Steuerperiode steuerpflichtig wird. Gilt statt der (zweijährigen) Vergangenheitsbemessung (Pränumerandobesteuerung) die (einjährige) Gegenwartsbemessung (Postnumerandobesteuerung), bemisst sich das steuerbare Vermögen gemäss Art. 16 in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 StHG nach dem Stand am Ende der Steuerperiode oder Steuerpflicht. Aus diesen Regelungen ist zu folgern, dass das Steuerharmonisierungsgesetz den Kantonen nicht gestattet, das Vermögen nur in grösseren zeitlichen Abständen zu bewerten bzw. die ermittelten Vermögenswerte zu aktualisieren (ebenso Bericht der Expertengruppe Cagianut zur Steuerharmonisierung, in: Schriftenreihe der Treuhand-Kammer, Bd. 128, Steuerharmonisierung, 1994, S. 33; MARCO DUSS/DANIEL SCHÄR, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl. 2002, N. 8 zu Art. 15 StHG, S. 276). Die erstmals auf die Steuerperiode 2004 zur Anwendung kommende regierungsrätliche Verordnung zielt auf eine Anpassung für Grundstücke ab, deren Werte mindestens seit Januar 2001 nicht mehr geschätzt worden sind (vgl. § 3 ÜVO).
2.6 Nach dem Gesagten besteht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer 1 und 3 denn auch ein Handlungsbedarf nach Art. 72 Abs. 3 StHG. Die dem Steuerharmonisierungsgesetz widersprechende Situation darf nicht hingenommen werden. Der Regierungsrat ist nicht nur befugt, sondern sogar verpflichtet, gemäss Art. 72 Abs. 3 StHG zu handeln (ADRIAN KNEUBÜHLER, Durchsetzung der Steuerharmonisierung, ASA 69 S. 243 f.; ULRICH CAVELTI, Die Durchsetzung der Steuerharmonisierung - Grenzen und Möglichkeiten, IFF Forum für Steuerrecht 2004 S. 108; BERNHARD J. GREMINGER, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl. 2002, N. 25A zu Art. 72 StHG; vom Vorstand der Schweizerischen Steuerkonferenz genehmigte Empfehlungen der Kommission Gesetzgebung und Harmonisierung, Zur Bedeutung von Art. 72 Abs. 2 und 3 StHG, abgedruckt in: JEAN-BLAISE PASCHOUD, Etat de l'harmonisation fiscale dans les cantons en 2001, IFF Forum für Steuerrecht 2004 S. 100 ff., insbes. S. 102 f.; vgl. auch BGE 128 II 66 E. 5a S. 73). Insoweit kann es nicht darauf ankommen, ob die Regelung des § 238 Satz 1 StG/SZ, laut welcher zunächst an den alten Steuerwerten festgehalten werden sollte, auf einen Vorschlag des Regierungsrates zurückgeht oder nicht. Dieser Vorschlag hinderte den (nach § 42 Abs. 3 StG/SZ zuständigen) Gesetzgeber ohnehin nicht daran, für eine rechtzeitige Anpassung nach den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes zu sorgen. Auch wenn der Kantonsrat die Arbeit zur Revision der alten Schätzungsverordnung (mittlerweile) aufgenommen hat, bleibt der Regierungsrat befugt, vorläufige Vorschriften zu erlassen. Denn mit Einleitung des Verfahrens zur Gesetzesrevision allein wird der steuerharmonisierungswidrige Zustand noch nicht behoben (vgl. Urteil 2P.279/ 1999 vom 3. November 2000, E. 3c, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 114 S. 670 und StR 56/2001 S. 414). Dass die Stimmbürger des Kantons Schwyz die Kompetenz zur Schaffung einer neuen Schätzungsverordnung schon im Jahre 1997 vom Regierungsrat auf den Kantonsrat übertragen haben und daher seither eine neue Schätzungsverordnung hätte erlassen werden müssen, steht der Anwendbarkeit von Art. 72 Abs. 3 StHG als übergeordnetem Bundesrecht (vgl. Art. 49 Abs. 1 BV) ebenso wenig entgegen. Nach dem Steuerharmonisierungsgesetz erforderliche Massnahmen sollen gerade nicht deshalb unterbleiben, weil der ordentliche Gesetzgeber schon längst (hier laut Beschwerdeführer seit 1997) die Möglichkeit zur entsprechenden Legiferierung gehabt hätte.
2.7
2.7.1 Der Kantonsrat hat zwischenzeitlich - am 24. November 2004 - und damit nach Einleitung der vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren in Kenntnis der Anpassungsnotwendigkeit eine neue Verordnung über die steueramtliche Schätzung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke (Schätzungsverordnung, SchätzV/ SZ) beschlossen. Hierbei handelt es sich um ein Novum, das an sich nicht zu berücksichtigen wäre. Denn die Verfassungsmässigkeit eines angefochtenen Hoheitsaktes beurteilt sich grundsätzlich nach den rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen im Zeitpunkt, in dem dieser ergangen ist (vgl. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 369 ff.). Bei einer abstrakten Normenkontrolle kann das Bundesgericht einer nachträglichen Änderung der Rechtslage aber Rechnung tragen und neu in Kraft getretenes Recht in die Beurteilung einbeziehen. Da sich die Verfahrensbeteiligten zur neuen Schätzungsverordnung des Kantonsrates geäussert haben, ist diese vorliegend mit zu berücksichtigen (BGE 120 Ia 286 E. 2c/bb S. 291; BGE 119 Ia 460 E. 4d S. 473).
2.7.2 Der Kantonsrat hat in der neuen Schätzungsverordnung eine generelle Neuschätzung erst für die Steuerperiode 2007 vorgesehen (§ 6 SchätzV/SZ). Hierdurch ist der Handlungsbedarf für die davor liegende Zeit indes auf jeden Fall geblieben, da seit dem 1. Januar 2001 ein den Regelungen des Steuerharmonisierungsgesetzes entsprechender Zustand geschaffen sein müsste. Den Kantonen war 1993 eine Anpassungsfrist von acht Jahren eingeräumt worden. Ein weiteres Hinauszögern bis zum Jahr 2007 ist nicht zulässig. Der Kantonsrat hat es wohl abgelehnt, eine vom Regierungsrat vorgeschlagene Übergangsregelung in die neue Schätzungsverordnung aufzunehmen, die der Regelung in § 3 ÜVO weitgehend entsprochen hätte. Das befreit den Regierungsrat jedoch nicht davon, die erforderlichen vorläufigen Vorschriften für die vor der Steuerperiode 2007 liegende Zeit aufrechtzuerhalten bzw. zu schaffen. Art. 72 Abs. 3 StHG erfasst nicht nur Situationen, in denen der ordentliche kantonale Gesetzgeber unabsichtlich mit der rechtzeitigen Umsetzung des Steuerharmonisierungsgesetzes säumig geblieben ist, sondern ebenso solche, in denen er wissentlich und gar absichtlich an einer dem Bundesrecht nicht genügenden Rechtslage über den 1. Januar 2001 hinaus festhält (ADRIAN Kneubühler, a.a.O., ASA 69 S. 244; BERNHARD J. GREMINGER, a.a.O., N. 25a zu Art. 72 StHG; ULRICH CAVELTI, a.a.O., S. 108; erwähnte Empfehlungen der Kommission Gesetzgebung und Harmonisierung, a.a.O., S. 103).
Damit stösst auch der Einwand ins Leere, die Schätzungsverordnung des Kantonsrates stelle gegenüber der regierungsrätlichen Verordnung höherrangiges Recht (weil dem fakultativen Referendum unterstehend) dar. Das Gleiche gilt für den Einwand, der Kantonsrat sei bei Erlass der neuen Schätzungsverordnung davon ausgegangen, die alten Werte sollten gemäss § 238 Satz 1 StG/SZ bis zur Steuerperiode 2007 Bestand haben und nicht entsprechend der angefochtenen Verordnung angepasst werden. Ziel der Bestimmung des Art. 72 Abs. 3 StHG ist es, die angestrebte Steuerharmonisierung ab dem 1. Januar 2001 zu verwirklichen. Falls der kantonale Gesetzgeber diesen Termin nicht einhält, hat die Kantonsregierung die nötigen vorläufigen Vorschriften zu erlassen. Das genannte Ziel sowie die zu dessen Sicherstellung in Art. 72 Abs. 3 StHG vorgesehene Ermächtigungsnorm könnten unterlaufen werden, wenn ein kantonaler Gesetzgeber von der Kantonsregierung insoweit erlassene Vorschriften einfach dadurch ausser Kraft setzen könnte, dass er (erst) auf einen späteren Zeitpunkt wirksam werdende eigene Regelungen erlässt. Im Übrigen ist laut Protokoll der Kantonsratssitzung vom 24. November 2004 zumindest ein Teil der Kantonsratsmitglieder, der für die verabschiedete neue Schätzungsverordnung stimmte, davon ausgegangen, die regierungsrätliche Verordnung würde einstweilen für die Jahre 2004 bis 2006 zum Tragen kommen.
2.8 Der Beschwerdeführer 3 bringt vor, der Kantonsrat habe von einer Übergangsbestimmung, die mit der angefochtenen Verordnung identisch gewesen wäre, abgesehen; dadurch sei ihm die Möglichkeit genommen worden, das (nach Art. 31 KV/SZ) mögliche fakultative Referendum gegen die beanstandete Übergangsregelung zu ergreifen, da insoweit nurmehr die dem Referendum nicht unterliegende Verordnung des Regierungsrates verblieben sei. Auch dieses Vorbringen geht fehl. Wie schon ausgeführt, ist der Regierungsrat aufgrund von Bundesrecht an Stelle des (säumigen) kantonalen Gesetzgebers zum Erlass vorläufiger Vorschriften ermächtigt und verpflichtet (vgl. oben E. 2.4.1 und 2.6). Widersinnig wäre es demnach zu fordern, dass die nach Art. 72 Abs. 3 StHG erlassenen Regelungen vom Kantonsrat gleichsam bestätigt werden müssten, damit ein Referendumsrecht nach der kantonalen Verfassung ausgeübt werden kann. Art. 72 Abs. 3 StHG sieht auch nicht vor, dass die hiernach erlassenen Vorschriften der Kantonsregierung einer Volksabstimmung unterworfen werden. Die Ermächtigung gilt unter Ausschaltung des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens (vgl. ULRICH CAVELTI, a.a.O., S. 108; ADRIAN KNEUBÜHLER, a.a.O., ASA 69 S. 241). Die derart erlassenen Vorschriften sollen ohnehin nur solange gelten, bis vom kantonalen Gesetzgeber geschaffene Regelungen greifen, die dem Steuerharmonisierungsgesetz entsprechen; diese unterliegen dann allenfalls dem nach kantonalem Recht vorgesehenen Referendum. Soweit der Beschwerdeführer 3 vorbringt, die Lösung des Regierungsrates präjudiziere die vom ordentlichen Gesetzgeber zu schaffende Regelung, hat er das weder näher dargetan noch ist Entsprechendes ersichtlich. Im Übrigen hat der Kantonsrat die neue Schätzungsverordnung inzwischen erlassen, ohne sich durch die angefochtene Verordnung in seiner Gestaltungsfreiheit beeinträchtigt zu fühlen.
2.9 Unbehelflich ist der Hinweis auf drei Kantone, für welche der sog. Repartitionsfaktor für die Bewertung von Grundstücken im Rahmen der interkantonalen Steuerausscheidung (vgl. dazu Urteil 2P.314/2001 vom 23. September 2003, E. 5.2; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl. 2003, S. 104 Fn. 21 und S. 205 f., Anhang 1) höher sein soll als für den Kanton Schwyz. Selbst wenn die Vermögenswertbesteuerung in jenen Kantonen dem Steuerharmonisierungsgesetz widersprechen sollte, die dortigen Kantonsregierungen daher möglicherweise gemäss Art. 72 Abs. 3 StHG zu vorläufigen Massnahmen aufgerufen wären, aber bislang nichts unternommen hätten, würde dies die Regierung des Kantons Schwyz nicht daran hindern, vorläufige Massnahmen vorzusehen. Andernfalls könnte ein einzelner säumiger Kanton die Durchsetzung des Steuerharmonisierungsgesetzes nach Art. 72 Abs. 3 StHG in anderen Kantonen zum Scheitern bringen. Dies ist jedoch nicht gewollt und widerspricht eindeutig Sinn und Wesen des Steuerharmonisierungsgesetzes und der zu seiner Durchsetzung vorgesehenen Regelungen. Weitere Ausführungen erübrigen sich. Aus den gleichen Erwägungen muss auch die von den Beschwerdeführern 1 in diesem Zusammenhang erhobene Forderung nach einer Gleichbehandlung im Unrecht zurückgewiesen werden. Im Übrigen sind die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben (vgl. allgemein BGE 127 I 1 E. 3a S. 2 f.; BGE 122 II 446 E. 4 S. 451 f.). Denn die Berufung auf das nicht gesetzeskonforme Verhalten der Behörden eines anderen Kantons kommt dafür nicht in Betracht. Soweit das hier überhaupt eine Rolle spielen kann, hat auch der Bund nicht zu erkennen gegeben, dass er eine etwaige bundesrechtswidrige Praxis zur Vermögenswertbesteuerung in anderen Kantonen tolerieren will.
Haltlos ist auch die Behauptung der Beschwerdeführer 1, das Bundesgericht toleriere die Unterbewertung in jenen drei Kantonen. Nach dem bestehenden Rechtssystem kann das Bundesgericht nicht wie eine Aufsichtsbehörde von Amtes wegen tätig werden (vgl. BGE 124 I 193 E. 5a S. 201). Wie die Beschwerdeführer 1 zwar richtig bemerken, hat das Bundesgericht im Urteil 2P.279/1999 vom 3. November 2000 (dort in E. 3c, publ. in Pra 90/2001 Nr. 114 S. 670 und StR 56/2001 S. 414) offen gelassen, ob die vom Gesetzgeber im Kanton Schwyz - mit Bezug auf die Eigenmietwertordnung - unternommenen Anstrengungen genügend und zeitgerecht waren. Das betraf indes einen Zeitraum vor Ablauf der Anpassungsfrist nach Art. 72 Abs. 1 StHG. Ausserdem hatte das Bundesgericht dort auch ausgeführt, dass die Aufnahme von Arbeiten zur Revision eines Gesetzes nicht als Rechtfertigung genügt, um verfassungswidriges Recht einstweilen weiter anzuwenden.
2.10 Demnach hält die angefochtene Verordnung der Prüfung mit Blick auf das Prinzip der Gewaltenteilung stand. Die Kantonsregierung ist nach Art. 72 Abs. 3 StHG zum Erlass vorläufiger Vorschriften befugt.
3. Eine andere Frage ist, ob die vom Regierungsrat in der Verordnung getroffenen Regelungen vor dem Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), dem Willkürverbot (Art. 9 BV) und der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) Bestand haben. Dies wird im Folgenden im Rahmen der rechtsgenüglich und fristgerecht erhobenen Rügen zu untersuchen sein (vgl. oben E. 1.5 und BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.; BGE 119 Ia 197 E. 1d S. 201; BGE 129 II 297 E. 2.2.2 S. 301).
3.1 Vor allem die Beschwerdeführer 1 machen geltend, die Regelung in § 3 ÜVO sei nicht sachgerecht und daher willkürlich; die pauschalen Anpassungssätze seien massiv und undifferenziert, sie verstiessen gegen die Rechtsgleichheit: Die grosse Spannweite der Anpassungssätze von 20 % einerseits und 80 % andererseits würde zu neuen Verzerrungen führen. Die Erhebungsgrundlagen seien nicht repräsentativ. Die herangezogenen Objekte seien nicht nach dem erforderlichen Zufallsprinzip ausgewählt worden. Letztlich seien ungenügend viele Objekte pro Gemeinde herangezogen worden. Ausserdem seien die zeitlichen Abstufungen sachlich nicht nachvollziehbar; es sei nicht auszumachen, worauf diese Abstufung basiere. Es werde auch keinerlei Rücksicht auf die regionalen Unterschiede genommen, obwohl sich die Immobilienpreise je nach geographischer Lage sehr unterschiedlich entwickelt hätten. Die Gebiete, die an den Kanton Zürich angrenzen, hätten eine beachtliche wirtschaftliche Erstarkung zu verzeichnen gehabt, während die Entwicklung in einigen Landgemeinden eher stagniere oder gar rückläufig sei. Der Beschwerdeführer 2 rügt, dass Art. 14 StHG eine individuelle Bewertung verlange. Dem entsprächen die pauschalen Erhöhungssätze in § 3 ÜVO nicht. Damit macht er sinngemäss eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) geltend.
3.2
3.2.1 Der Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) wird im Steuerrecht konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie durch das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV). Das Bundesgericht hat die Tragweite dieser Grundsätze im Allgemeinen in seiner Rechtsprechung wiederholt umschrieben (vgl. statt vieler BGE 122 I 101 E. 2b/aa S. 103 mit Hinweisen). Eine mathematisch exakte Gleichbehandlung jedes einzelnen Steuerpflichtigen ist aus praktischen Gründen nicht erreichbar. Deshalb ist eine gewisse Schematisierung und Pauschalisierung des Abgaberechts unausweichlich und zulässig (BGE 128 I 240 E. 2.3 S. 243; BGE 125 I 65 E. 3c S. 68 mit Hinweisen). Dementsprechend auferlegt sich das Bundesgericht in konstanter Praxis eine gewisse Zurückhaltung, wenn es als Verfassungsgericht eine unvermeidlich nicht vollkommene gesetzliche Regelung zu prüfen hat. Soweit keine absolute Gleichbehandlung erzielt werden kann, genügt es, wenn die gesetzliche Regelung nicht in genereller Weise zu einer wesentlich stärkeren Belastung oder systematischen Benachteiligung bestimmter Gruppen von Steuerpflichtigen führt (BGE 128 I 240 E. 2.3 S. 243; BGE 126 I 76 E. 2a S. 78 mit Hinweisen).
3.2.2 Auch der Verkehrswert im steuerrechtlichen Sinn ist nicht eine mathematisch exakt bestimmbare Grösse, sondern in der Regel ein Schätz- oder Vergleichswert (BGE 128 I 240 E. 3.2.1 S. 249). Das Steuerharmonisierungsgesetz schreibt den Kantonen keine bestimmte Bewertungsmethode vor. Mit jeder Schätzung ist, unabhängig von der angewendeten Methode, ein Streubereich der Ungenauigkeit verbunden. Daher erachtet es das Bundesgericht als zulässig, den Vermögenssteuerwert von Grundstücken aufgrund vorsichtiger, schematischer Schätzungen festzulegen, auch wenn das dazu führt, dass die so ermittelten Werte in einem gewissen Mass von den effektiven Marktwerten abweichen (BGE 128 I 240 E. 3.2.2 S. 249; BGE 124 I 193 E. 4a S. 199, mit Hinweis). Im Übrigen ist notorisch, dass die auf dem Markt tatsächlich erzielten Preise nicht nur erheblichen Schwankungen unterliegen, sondern vielfach auch ausgesprochen spekulative (z.B. bei Renditeobjekten) oder subjektive (so bei Eigentumswohnungen und Einfamilienhäusern) Preiskomponenten enthalten.
Mithin kann das Bundesgericht die geregelten bzw. angewendeten Bewertungsmethoden nicht im Einzelnen auf ihre Angemessenheit überprüfen. Jede Schätzmethode führt zwangsläufig zu einer gewissen Pauschalierung und Schematisierung und vermag nicht allen Einzelaspekten völlig gerecht zu werden. Dies ist jedoch aus praktischen und veranlagungsökonomischen Gründen unvermeidlich und in einem gewissen Ausmass zulässig, auch wenn dabei die rechtsgleiche Behandlung nicht restlos gewährleistet wird (vgl. BGE 125 I 65 E. 3c S. 68; BGE 124 I 193 E. 3e S. 197; BGE 123 II 9 E. 4b S. 15 f.; BGE 114 Ia 221 E. 6a S. 231 f.; Urteil 2P.279/1999 vom 3. November 2000, E. 2f, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 114 S. 670 und StR 56/2001 S. 414). Aufzuheben sind Bewertungsnormen im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht schon dann, wenn einzelne Elemente der vorgesehenen Bewertungsmethode bei isolierter Beurteilung allenfalls kritisierbar wären, sondern nur dann, wenn ihre Anwendung insgesamt zu klar gesetzwidrigen oder unhaltbaren Ergebnissen führen würde (vgl. BGE 125 I 166 E. 2a S. 168; BGE 124 I 247 E. 5 S. 250; BGE 123 I 1 E. 4a S. 5; erwähntes Urteil 2P.279/1999, E. 2f). Das ist etwa der Fall, wenn die Regelungen in der Verordnung auf eine systematische und erhebliche Über- oder Unterbewertung hinauslaufen (vgl. RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], a.a.O., Bd. I/1, N. 2 zu Art. 14 StHG). Mit dem Grundsatz von Art. 14 Abs. 1 StHG ist unter anderem nicht vereinbar, die Vermögensbesteuerung von Grundstücken auf einen bestimmten Prozentsatz des (geschätzten) Steuerwerts zu beschränken oder einen generellen, z.B. rein eigentumspolitisch begründeten Abschlag auf dem Verkehrswert zu gewähren oder von vornherein eine allgemein deutlich unter dem realen Wert liegende Bewertung anzustreben (BGE 128 I 240 E. 3.2.4 S. 250 mit Hinweisen; vgl. auch oben E. 2.5.1-2.5.3).
3.3 Der Regierungsrat hat die Zeiträume, für die er einen Erhöhungssatz jeweils festgesetzt hat, in Angleichung an die Perioden bestimmt, in denen Mietpreisniveau-Anpassungen stattgefunden hatten (1989, 1991, 1993 und 2001). Von einer der sich insoweit ergebenden zeitlichen Abstufungen (1991) hat er in der Folge wegen geringfügiger Unterschiede im Anpassungsbedarf abgesehen (Zeit zwischen 1989 und 1993). Für die Festlegung des Umfangs der Erhöhung der Vermögenssteuerwerte hat er 1'554 Objekte herangezogen, die im Kanton seit dem Jahr 2001 veräussert worden sind. Die Objekte wurden den zeitlichen Kategorien zugewiesen, aus denen ihr bisheriger Vermögenssteuerwert stammte. Darauf hat der Regierungsrat für jede Gemeinde die Verkaufspreise der Liegenschaften mit den jeweiligen Steuerwerten (gemäss Altschätzung) verglichen. Hieraus hat er aus dem Schnitt aller Vergleichsobjekte einer Gemeinde einen prozentualen Differenzsatz ermittelt. So genannte Ausreisser mit einer Abweichung von über 300 % hat er dabei nicht einbezogen. Die Erhöhungspauschalen nach § 3 ÜVO hat der Regierungsrat schliesslich nach derjenigen Gemeinde festgelegt, die prozentual die kleinste Differenz zwischen Verkaufspreis und bisherigem Vermögenssteuerwert in der entsprechenden zeitlichen Kategorie aufwies.
Der Regierungsrat hatte auch erwogen, die Erhöhungssätze nach Gemeinden getrennt festzusetzen und dazu die für die jeweilige Gemeinde gemäss obigen Ausführungen ermittelten Durchschnittssätze zu verwenden. Damit würde auf den Anpassungsbedarf der einzelnen Gemeinde besser eingegangen; verwaltungsökonomisch sei dies jedoch nicht umsetzbar, weshalb er diese Methode fallen liess. Ausserdem prüfte der Regierungsrat, ob die prozentuale Erhöhung nicht nach dem Kantonsdurchschnitt der Differenz von Verkaufspreis und (altem) Vermögenssteuerwert vorgenommen werden könnte. Auch davon nahm er aber Abstand, weil hierdurch der neue Steuerwert von knapp der Hälfte der Liegenschaften den Verkehrswert überschreiten würde.
3.4
3.4.1 Die Vorgehensweise des Regierungsrates und die daraus für die Anpassungssätze in § 3 ÜVO gezogenen Schlussfolgerungen halten der hier aufgrund der erhobenen Rügen vorzunehmenden Überprüfung (vgl. oben E. 1.5) stand. Das vom Regierungsrat für die zeitlichen Abstufungen gewählte Kriterium erscheint sachgerecht. Die Beschwerdeführer haben - auch in ihrer Beschwerdeergänzung ans Bundesgericht - nicht substantiiert gerügt, inwiefern hier eine Verfassungsverletzung gegeben sein soll. Sie führen ebenso wenig näher aus, weshalb die Auswahl der Vergleichsobjekte unzulänglich sein soll. Wie der Regierungsrat (in seiner Eingabe vom 4. Februar 2005 in Ziff. 5.2.2) ausgeführt hat, sind - abgesehen von den genannten "Ausreissern" - alle Handänderungen im Kanton der Jahre 2001 bis 2003 erfasst worden. Damit erweisen sich die Erhebungsgrundlagen auch als repräsentativ. Unbehelflich sind die Vorbringen der Beschwerdeführer, es seien nur Objekte berücksichtigt worden, bei denen ein hoher Verkaufspreis realisiert werden konnte, nicht jedoch unverkäufliche und daher preislich massiv gedrückte Objekte. Abgesehen von den erwähnten "Ausreissern" sind es gerade diejenigen Liegenschaften, deren Preise sich an ihrem Markt- bzw. Verkehrswert orientieren oder gar darunter liegen, die verkauft werden, während es die insoweit "überteuerten" Objekte sind, die keine Käufer finden.
Dadurch dass der Regierungsrat die Erhöhungspauschale aus dem für jede Zeitperiode jeweils niedrigsten Durchschnittssatz aller Gemeinden abgeleitet hat, wird eine Überbewertung der Liegenschaften in Gemeinden oder Regionen mit allenfalls geringerem Zuwachs bei den Grundstückswerten vermieden. Im Übrigen ist den Betroffenen durch § 6 Abs. 2 ÜVO die Möglichkeit eingeräumt worden, eine individuelle Neuschätzung zu verlangen.
3.4.2 Etwaigen regionalen Unterschieden hätte möglicherweise besser Rechnung getragen werden können, wenn in jeder Gemeinde der bei ihr jeweils ermittelte Durchschnittssatz herangezogen worden wäre. Das hätte aber jeweils für knapp die Hälfte der Altschätzungen einer Gemeinde bedeutet, dass sie übermässig angepasst werden (vergleichbar mit der Problematik des Abstellens auf den Schnitt im Gesamtkanton, vgl. oben E. 3.3 am Ende). Wie der Regierungsrat richtig bemerkt hat, würde daraus letztlich die Notwendigkeit einer individuellen Anpassung resultieren, die verwaltungsökonomisch und demzufolge zeit-, personal- und kostenmässig sehr aufwendig und damit nicht praktikabel wäre. Unverhältnismässig ist es hier daher zu verlangen, dass die Werte der Altliegenschaften nur durch eine individuelle Schätzung angepasst werden können. Das gilt besonders mit Blick darauf, dass es sich ohnehin nur um eine vorläufige Regelung nach Art. 72 Abs. 3 StHG handelt und eine Anpassung nach den vom Kantonsrat gemäss § 42 Abs. 3 StG/SZ festzusetzenden wesentlichen Schätzungsgrundlagen in nächster Zukunft durchzuführen ist. Davon geht auch der Regierungsrat aus. Sollte sich erweisen, dass einige Liegenschaften noch zu niedrig eingeschätzt wurden, was die Beschwerdeführer im Übrigen nicht (ausdrücklich) behaupten bzw. rügen, wäre dies im Rahmen der generellen Schätzung zu beheben, die in näherer Zukunft geplant ist. Die vom Regierungsrat gewählte Methode stellt zumindest sicher, dass einstweilen die grössten Ungleichheiten beseitigt werden.
3.4.3 Nach dem Gesagten geht auch die Forderung des Beschwerdeführers 2, die regierungsrätliche Verordnung müsse von vornherein eine individuelle Bewertung vorschreiben, fehl. Ausserdem steht die vom Regierungsrat beschlossene Anpassung - entgegen der (nicht näher begründeten) Ansicht der Beschwerdeführer - einer späteren Neuschätzung aller Objekte nicht im Wege. Mit Blick auf die angeblichen Unterschiede zwischen den Gemeinden bleibt anzumerken, dass - den Ausführungen des Regierungsrates zufolge - ohnehin im prozentualen Sinne keine regional unterschiedliche Entwicklung der Landwerte stattgefunden hat. Die Beschwerdeführer haben für das Gegenteil nichts Substantiiertes vorgebracht oder belegt.
3.4.4 Die von den Beschwerdeführern gerügte grosse Spannweite der Anpassungssätze von 20 bis 80 % ergibt sich aus den - wie soeben gesehen - nicht zu beanstandenden Zahlenvergleichen, welche die kantonalen Behörden angestellt haben. Wenn hieraus die genannten Zahlen für die unterschiedlichen Perioden der Altschätzungen resultieren, können die entsprechenden Anpassungssätze nicht als undifferenziert bezeichnet werden. Vielmehr wird damit einmal mehr die Notwendigkeit von Massnahmen unterstrichen, um die Ungleichheiten, die auch unter den Altschätzungen - je nach Zeitpunkt ihrer letzten Durchführung - bestehen, zu beseitigen.
3.5 Soweit die Beschwerdeführer 1 und 3 in Bezug auf § 6 ÜVO eine Verletzung der nach Art. 30 BV garantierten Rechte bzw. eine Überschreitung der durch Art. 72 Abs. 3 StHG eingeräumten Befugnis und wohl damit sinngemäss eine Verletzung des Prinzips der Gewaltenteilung rügen, ist darauf nicht einzutreten. Diese (kaum rechtsgenüglich begründeten) Rügen wurden erst in den Beschwerdeergänzungen geltend gemacht. Der zweite Schriftenwechsel nach Art. 93 Abs. 2 OG kann jedoch nicht dazu benutzt werden, zusätzliche Rügen einzubringen; anders verhält es sich nur, wenn erst die Vernehmlassung der kantonalen Behörden hierzu Anlass gegeben hat (vgl. BGE 105 Ib 37 E. 2 S. 40; BGE 125 I 71 E. 1d/ aa S. 77 mit Hinweisen). Vorliegend erschloss sich der Inhalt der beanstandeten Bestimmung hinreichend aus ihrem Wortlaut, um bereits im Sinne der erhobenen Rügen mit Beschwerdeeinreichung beanstandet zu werden. Diese Rügen hätten daher ohne Weiteres innerhalb der Frist des Art. 89 OG erhoben werden können und müssen (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Im zweiten Schriftenwechsel können sie nicht mehr nachgeholt werden.
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Art. 85 lit. a, 84 Abs. 1 lit. a und 93 OG; Art. 13-16, 66, 72 Abs. 1 und 3 StHG; vorläufige Vorschriften durch die Kantonsregierung betreffend den Vermögenssteuerwert von Liegenschaften; Prinzip der Gewaltenteilung. Abgrenzung von Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG und Verfassungsbeschwerde nach Art. 84 Abs. 1 lit. a OG bei der Rüge der Verletzung des Prinzips der Gewaltenteilung (E. 1.1).
Befugnis und Verpflichtung der Kantonsregierung gemäss Art. 72 Abs. 3 StHG, vorläufige Vorschriften zu erlassen, wenn das zur Regelung zuständige Kantonsparlament nicht rechtzeitig auf den 1. Januar 2001 eine dem Steuerharmonisierungsgesetz entsprechende Rechtslage geschaffen hat (E. 2).
Prüfung einer gestützt auf Art. 72 Abs. 3 StHG erlassenen Regelung, wonach Schätzungen des Vermögenssteuerwertes von Liegenschaften, die vor Ablauf der Frist des Art. 72 Abs. 1 StHG durchgeführt wurden und die den Anforderungen dieses Gesetzes nicht genügen, in erster Linie mittels pauschaler prozentualer Erhöhungen angepasst werden sollen (E. 3.1-3.4).
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constitutional law
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131 I 291
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131 I 291
Sachverhalt ab Seite 292
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz erliess am 29. Juni 2004 eine Verordnung über die vorläufige prozentuale Anpassung der Vermögenssteuerwerte nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke (Übergangsverordnung, ÜVO). Gemäss § 3 Abs. 1 ÜVO sollen die Vermögenssteuerwerte von nichtlandwirtschaftlichen Grundstücken per 31. Dezember 2004 wie folgt prozentual erhöht werden:
"a. Werte mit Basis bis 31. Dezember 1988 um 80 %;
b. Werte mit Basis vom 1. Januar 1989 bis 31. Dezember 1992 um 40 %;
c. Werte mit Basis vom 1. Januar 1993 bis 31. Dezember 2000 um 20 %."
Als Basis für die prozentuale Anpassung sind die Vermögenssteuerwerte gemäss der früheren rechtskräftigen Schätzungsverfügung vorgesehen (§ 4 ÜVO). Die Werte mit Basis ab 1. Januar 2001 werden nach der Übergangsverordnung nicht angepasst (§ 3 Abs. 2 ÜVO).
Gemäss § 5 ÜVO erfolgt die prozentuale Anpassung ohne Augenschein und wird den Steuerpflichtigen durch Verfügung der kantonalen Steuerverwaltung eröffnet. Nach dem Wortlaut von § 6 Abs. 1 ÜVO kann nur die prozentuale Erhöhung der Vermögenssteuerwerte gegenüber den rechtskräftig verfügten Schätzungswerten angefochten werden. § 6 Abs. 2 ÜVO ergänzt die Bestimmung wie folgt:
"An Stelle einer Anfechtung der prozentualen Anpassung nach Abs. 1 kann die steuerpflichtige Person in der Einsprache eine individuelle Neuschätzung beantragen. Der Antrag ist unwiderruflich. Die individuelle Neuschätzung hat Gültigkeit ab Steuerperiode 2004 und umfasst Vermögenssteuerwert und Eigenmietwert. Für die Ermittlung sind die Verhältnisse zu Beginn der Steuerperiode 2004 massgebend."
Die Verordnung ist mit ihrer Veröffentlichung - im Amtsblatt des Kantons Schwyz vom 9. Juli 2004 - in Kraft getreten; sie soll erstmals für die Steuerperiode 2004 Anwendung finden (§ 7 ÜVO).
Mit als Stimmrechtsbeschwerde bezeichneter Eingabe ist B. (Beschwerdeführer 3) am 8. September 2004 ans Bundesgericht gelangt. Er beantragt, die Übergangsverordnung "vollumfänglich aufzuheben" (Verfahren 2P.290/2004).
Mit Postaufgabe vom gleichen Tage hat A. (Beschwerdeführer 2) "staatsrechtliche Beschwerde und Stimmrechtsbeschwerde" beim Bundesgericht eingereicht. Er stellt den Antrag, die Übergangsverordnung aufzuheben; eventualiter sei § 3 ÜVO "aufzuheben und zur Neubeurteilung zurückzuweisen" (Verfahren 2P.289/ 2004).
Am 9. September 2004 haben der Hauseigentümerverband Schwyz und Umgebung sowie Z. und X. (die Beschwerdeführer 1) gemeinsam beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie beantragen die Aufhebung der Übergangsverordnung (Verfahren 2P.233/2004).
Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat am 22. November 2004 verfügt, dass die drei oben genannten Verfahren vereinigt werden. Ausserdem hat er den Beschwerdeführern gemäss Art. 93 Abs. 2 OG eine Frist zur Ergänzung der Beschwerden angesetzt.
B. hat mit Beschwerdeergänzung vom 4. Januar 2005 seinen Antrag auf Aufhebung der Übergangsverordnung wiederholt. Eventualiter beantragt er, "dass zumindest § 6 der angefochtenen Verordnung aufgehoben wird bzw. subsidiär dass die beantragte Neuschätzung nur die Vermögenssteuerwerte, nicht aber die Eigenmietwerte umfasst".
A. hat mit Eingabe vom 5. Januar 2005 an seinen ursprünglichen Anträgen festgehalten sowie präzisiert, dass seine Beschwerde als Stimmrechtsbeschwerde und eventualiter als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln sei.
In ihrer Beschwerdeergänzung vom 5. Januar 2005 wiederholen der Hauseigentümerverband Schwyz und Umgebung sowie Z. und X. ihren Antrag, die Verordnung aufzuheben. Als Eventualantrag beantragen sie neu, § 6 ÜVO aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdeführer 1 bezeichnen ihre Beschwerde als staatsrechtliche Beschwerde, der Beschwerdeführer 2 als Stimmrechtsbeschwerde, hilfsweise als staatsrechtliche Beschwerde, und der Beschwerdeführer 3 als Stimmrechtsbeschwerde. Die Beschwerdeführer 2 und 3 sind stimmberechtigte Bürger des Kantons Schwyz und in dieser Eigenschaft zur Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG legitimiert. Es fragt sich aber, ob die Stimmrechtsbeschwerde, die im Unterschied zur Verfassungsbeschwerde nach Art. 84 Abs. 1 lit. a OG eine Beeinträchtigung in persönlichen Interessen nicht voraussetzt (vgl. BGE 123 I 41 E. 6a S. 46 mit Hinweis), vorliegend in Betracht fällt.
Alle Beschwerdeführer machen sinngemäss eine Verletzung der in Art. 34 BV verankerten Garantie der politischen Rechte sowie des Gewaltenteilungsprinzips geltend. Ihnen zufolge sei einzig der Kantonsrat gemäss § 42 Abs. 3 des Steuergesetzes des Kantons Schwyz vom 9. Februar 2000 (StG/SZ) für die vom Regierungsrat getroffenen Regelungen zuständig. Die vom Kantonsrat zu erlassende Verordnung hätte dem fakultativen Referendum nach Massgabe von § 31 der Kantonsverfassung des eidgenössischen Standes Schwyz vom 23. Oktober 1898 (KV/SZ; SR 131.215) unterlegen, die Verordnung des Regierungsrates hingegen nicht. Den Beschwerdeführern geht es somit nicht darum, eine Abstimmung über die regierungsrätliche Verordnung herbeizuführen, sondern dass diese aufgehoben wird, damit sie hernach das Referendum gegen eine allfällige Verordnung des Kantonsrates ergreifen können.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind vorliegend sämtliche Rechtsmittel als Verfassungsbeschwerden und nicht als Stimmrechtsbeschwerden im Sinne von Art. 85 lit. a OG zu behandeln. Letztere ist nicht zur Anfechtung von Erlassen der Exekutive bestimmt, die nach der verfassungsrechtlichen Ordnung nicht der Volksabstimmung unterliegen und auch nicht die konkrete Durchführung einer Abstimmung oder Wahl betreffen. Enthält eine Verordnung des Regierungsrates Vorschriften, die behaupteterweise Gegenstand eines dem Referendum unterliegenden Rechtsaktes des Kantonsrates sein müssten, so ist nicht die Stimmrechtsbeschwerde, sondern gestützt auf Art. 84 Abs. 1 lit. a OG die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gewaltentrennung zu ergreifen. Etwas anderes kann zwar dann gelten, wenn gerügt wird, der fragliche Erlass regle selber das politische Stimmrecht und beschränke dieses insoweit für die Zukunft (vgl. zum Ganzen BGE 104 Ia 305 E. 1b S. 308; BGE 105 Ia 349 E. 4b S. 361; BGE 123 I 41 E. 6b und c S. 46 f.; Urteil 1P.451/1998 vom 9. November 1998, E. 1b, publ. in: Pra 88/1999 Nr. 88 S. 486; Urteil 1P.523/ 2003 vom 12. Mai 2004, E. 2.1 nicht publ. in BGE 130 I 140; Urteil 1P.342/1997 vom 15. Dezember 1997, E. 2c). Das ist hier jedoch nicht der Fall.
1.2 Ein anderes eidgenössisches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde steht nicht zur Verfügung (vgl. Art. 84 Abs. 2 OG). Auch wenn es um die Vermögenssteuer und damit um eine Materie geht, die im zweiten Titel des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) geregelt ist, ist das in Art. 73 StHG vorgesehene Rechtsmittel der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorliegend unzulässig. Die Beschwerden richten sich nämlich nicht gegen einen "Entscheid" im Sinn der genannten Bestimmung, sondern unmittelbar gegen einen kantonalen rechtsetzenden Erlass, der als solcher nicht Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden kann. Das Rechtsmittelverfahren gemäss Art. 73 StHG dient nicht der abstrakten Normenkontrolle (BGE 124 I 145 E. 1a S. 148; BGE 128 II 66 E. 1a S. 67 f.; Urteil 2P.120/ 2001 vom 10. Juli 2002, E. 1.1 nicht publ. in BGE 128 I 240, aber publ. in: ASA 72 S. 239).
1.3 Die unrichtige Bezeichnung der Rechtsmittel schadet den Beschwerdeführern zwar nicht (vgl. BGE 110 II 54 E. 1a S. 56). Allerdings müssen bezüglich des statthaften Rechtsmittels sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sein. Mangels einer kantonalrechtlichen Anfechtungsmöglichkeit unterliegt die Übergangsverordnung des Regierungsrates unmittelbar der staatsrechtlichen Beschwerde ans Bundesgericht nach Art. 86 Abs. 1 OG (vgl. auch BGE 130 I 140) und kann im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle auf ihre Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden.
Zur Beschwerde gegen einen Erlass ist gemäss Art. 88 OG legitimiert, wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest virtuell, das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen wird (BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 29 f. mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen erfüllen die Beschwerdeführer, welche im Kanton Schwyz wohnen und dort steuerpflichtige Hauseigentümer sind. Insoweit können sie eine Verletzung der Gewaltenteilung rügen (vgl. BGE 127 I 60 E. 2a S. 63 mit Hinweisen). In diesem Rahmen kann auch der als juristische Person konstituierte Hauseigentümerverband Schwyz und Umgebung die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten seiner Mitglieder geltend machen, da er nach den Statuten die entsprechenden Interessen zu wahren hat und die Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl der Mitglieder durch die angefochtene Regelung direkt oder virtuell betroffen wird (vgl. zur sog. "egoistischen Verbandsbeschwerde" BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 30 mit Hinweisen).
1.4 Soweit der Beschwerdeführer 2 nicht nur Aufhebung, sondern in seinem Eventualantrag auch Zurückweisung zur Neubeurteilung beantragt, kann auf seinen Antrag mit Blick auf die kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 129 I 173 E. 1.5 S. 176 mit Hinweis).
1.5 Die Prüfung des Bundesgerichts beschränkt sich auch bei der abstrakten Normenkontrolle auf die nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (rechtsgenüglich) erhobenen Rügen (BGE 125 I 71 E. 1c S. 76). Auf appellatorische Kritik ist nicht einzutreten (vgl. BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.; BGE 119 Ia 197 E. 1d S. 201; BGE 129 II 297 E. 2.2.2 S. 301).
2. Die Beschwerdeführer rügen, der Kantonsrat (vgl. §§ 26 ff. KV/SZ) und nicht der Regierungsrat (vgl. §§ 46 ff. KV/SZ) sei zuständig zum Erlass von Normen mit dem Inhalt der angefochtenen Verordnung.
2.1 Die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung wird durch das Prinzip der Gewaltenteilung geschützt. Das Bundesgericht hat seit jeher das durch sämtliche Kantonsverfassungen explizit oder implizit garantierte Prinzip der Gewaltenteilung als verfassungsmässiges Recht anerkannt. Dessen Inhalt ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Recht (BGE 128 I 113 E. 2c S. 116, BGE 128 I 327 E. 2.1 S. 329 mit Hinweisen). Für den Bereich der Rechtsetzung bedeutet der Grundsatz, dass generell-abstrakte Normen vom zuständigen Organ in der dafür vorgesehenen Form zu erlassen sind (BGE 128 I 327 E. 2.1 S. 330).
2.2 Nach § 40 Abs. 1 StG/SZ unterliegt das gesamte Reinvermögen der Vermögenssteuer. Hierbei wird das Vermögen - ausser land- und forstwirtschaftlich genutzte Grundstücke - zum Verkehrswert bewertet, der Ertragswert kann dabei angemessen berücksichtigt werden (§ 41 Abs. 1 StG/SZ). Vorbehältlich § 42 Abs. 3 StG/SZ regelt der Regierungsrat die Bewertungsgrundsätze und das Verfahren der Bewertung (§ 41 Abs. 2 StG/SZ). Für Grundstücke legt aber gemäss § 42 Abs. 3 Satz 1 StG/SZ der Kantonsrat "in einer Verordnung die wesentlichen Schätzungsgrundlagen fest, ordnet das Verfahren und beschliesst über Zeitpunkt und Ausmass von allgemeinen und periodischen Anpassungen"; diese Verordnung sowie Beschlüsse unterliegen nach Massgabe von § 31 KV/ SZ der Volksabstimmung (§ 42 Abs. 3 Satz 2 StG/SZ). Nach § 31 KV/SZ unterliegen unter anderem alle Verordnungen des Kantonsrates der Volksabstimmung, sofern beim Regierungsrat innerhalb einer Frist von 30 Tagen nach Veröffentlichung im Amtsblatt von 2'000 Bürgern ein entsprechendes schriftliches Begehren gestellt wird.
2.3 Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat vor, er habe die in § 42 Abs. 3 StG/SZ genannten Materien an Stelle des hierfür zuständigen Kantonsrates geregelt. Der Regierungsrat bestreitet nicht, dass der Kantonsrat nach der erwähnten Bestimmung an sich zuständig wäre. Er beruft sich indes darauf, dass er gemäss Art. 72 Abs. 3 StHG zum Erlass der angefochtenen Verordnung ermächtigt sei.
2.4
2.4.1 Gemäss Art. 129 BV legt der Bund Grundsätze fest über die Harmonisierung der direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden. Das hierauf gestützte Steuerharmonisierungsgesetz ist am 1. Januar 1993 in Kraft getreten (Art. 79 Abs. 2 StHG und AS 1991 S. 1286). Sofern nicht anders geregelt (vgl. z.B. Art. 69 Abs. 7 StHG), hat es den Kantonen eine Frist von acht Jahren ab Inkrafttreten gewährt, um ihre Gesetzgebung den Vorschriften der Titel 2-6 anzupassen (Art. 72 Abs. 1 StHG). Seit Ablauf dieser Frist (am 1. Januar 2001) findet das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widerspricht (Art. 72 Abs. 2 StHG). Gemäss Art. 72 Abs. 3 StHG erlässt die Kantonsregierung die "erforderlichen vorläufigen Vorschriften". Der Schwyzer Regierungsrat als oberste Vollziehungs- und Verwaltungsbehörde des Kantons (§ 46 Abs. 1 KV/SZ) gilt als Kantonsregierung im Sinne von Art. 72 Abs. 3 StHG. Als "Vorschriften" kommen auch Regelungen in der Form einer Verordnung in Betracht.
2.4.2 Das Steuerharmonisierungsgesetz regelt im ersten und zweiten Titel die Vermögenssteuer. Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a StHG erheben die Kantone unter anderem eine Vermögenssteuer von den natürlichen Personen. In Art. 13 StHG wird das Objekt der Vermögenssteuer (als aus dem gesamten Reinvermögen bestehend) geregelt. Nach Art. 14 Abs. 1 StHG ist das Vermögen zum Verkehrswert zu bewerten, wobei der Ertragswert angemessen berücksichtigt werden kann. Abweichende Bestimmungen gelten für land- und forstwirtschaftlich genutzte Grundstücke (vgl. Art. 14 Abs. 2 StHG). Die zeitliche Bemessung ist schliesslich in Art. 15 Abs. 4 und Art. 66 StHG geregelt.
2.5 Die Regelung im Schwyzer Steuergesetz (§§ 40 und 41 Abs. 1 StG/SZ) wurde entsprechend Art. 13 f. StHG formuliert. Insoweit widerspricht das Schwyzer Steuergesetz dem Steuerharmonisierungsgesetz nicht. Sowohl das kantonale Gesetz als auch das Bundesgesetz gehen davon aus, dass nichtlandwirtschaftliche Grundstücke für die Vermögenssteuer zum Verkehrswert zu bewerten sind und dass der Ertragswert angemessen berücksichtigt werden kann. Der Beschwerdeführer 2 behauptet, angesichts dieser Übereinstimmung dürfe sich der Regierungsrat für den Erlass der angefochtenen Verordnung nicht (mehr) auf Art. 72 Abs. 3 StHG berufen. Diese Ansicht geht fehl. Denn § 238 Satz 1 StG/SZ sieht vor, dass die nach den Vorschriften des alten Schwyzer Steuergesetzes vom 28. Oktober 1958 festgelegten Steuerwerte für das unbewegliche Vermögen (sog. Altschätzungen) bis zur nächsten allgemeinen oder individuellen Anpassung weiter gelten. Dabei entsprechen diese Altschätzungen jedoch nicht mehr den Anforderungen des Steuerharmonisierungsgesetzes, wie im Folgenden aufzuzeigen ist:
2.5.1 Die Grundstücke, die seit Januar 2001 keine neue Schätzung erfahren haben, waren gemäss § 28 Abs. 2 des damals geltenden Steuergesetzes vom 28. Oktober 1958 (aStG/SZ) nach dem Verkehrs- und Ertragswert bewertet worden, wobei auf dem so ermittelten Wert zehn Prozent zum Abzug kamen. Dem entsprach auch die Regelung in der nach diesem Steuergesetz erlassenen Schwyzer Verordnung vom 17. April 1984 über die steueramtliche Schätzung von Grundstücken (aSchätzV/SZ, siehe dort § 12 Abs. 1). Das Bundesgericht hat aber in einem Urteil vom 10. Juli 2002 festgehalten, dass eine Regelung, die einen generellen Abschlag auf dem Wert - auch von zehn Prozent - vorsieht, mit Art. 14 Abs. 1 StHG nicht vereinbar sei (BGE 128 I 240 E. 3.4.2 S. 253). Bereits in zwei Entscheiden vom 20. März 1998 hatte es ausgeführt, dass es sowohl nach Art. 14 StHG als auch nach dem Gebot der Rechtsgleichheit im Steuerrecht (Art. 4 aBV) unzulässig sei, eine generell, unabhängig vom jeweiligen Ertragswert, deutlich unter dem realen Marktwert liegende Bewertung anzustreben; insoweit hob es Regelungen auf, die den Steuerwert auf in der Regel nur 60 bzw. 70 % des Verkehrswertes festlegten (BGE 124 I 145 E. 6b und c S. 158 f., BGE 124 I 159 E. 2h S. 167). In einem Urteil vom 29. Mai 1998 hatte das Bundesgericht erklärt, dass das Anstreben eines Steuerwertes, der deutlich unterhalb des effektiven Marktwertes liegt, im Widerspruch zum Steuerharmonisierungsgesetz steht (in casu 59 bzw. 61 % des Marktwertes; BGE 124 I 193 E. 4b/c S. 200 f.).
2.5.2 Sodann widerspricht die Regelung in § 12 Abs. 1 Satz 2 aSchätzV/SZ dem Grundsatz der Verkehrswertbesteuerung. Zwar kann nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 StHG und § 41 Abs. 1 StG/SZ der Ertragswert bei der Ermittlung des Verkehrswertes angemessen berücksichtigt werden. Den Kantonen ist damit in der Frage, ob und in welchem Mass der Ertragswert in die Ermittlung des Verkehrswertes einbezogen werden soll, ein grosser Regelungs- und Anwendungsspielraum verblieben (BGE 128 I 240 E. 3.1.1 S. 248 mit Hinweis). Insoweit steht die Bestimmung des § 16 aSchätzV/SZ, wonach der Verkehrswert in der Regel aus Ertrags- und Realwert ermittelt wird, im Einklang mit dem Steuerharmonisierungsgesetz und dem neuen kantonalen Steuergesetz. Das ist jedoch nicht mehr der Fall für § 12 Abs. 1 Satz 2 aSchätzV/SZ. Diese Bestimmung sieht nämlich zusätzlich vor, dass sich der Vermögenssteuerwert aus je gleicher Gewichtung des (bereits unter Berücksichtigung des Ertragswertes ermittelten) Verkehrswertes einerseits und des Ertragswertes andererseits ergeben soll. Die hier nicht einschlägigen Abweichungen vom Prinzip der Verkehrswertbesteuerung sind in Art. 14 Abs. 2 und 3 StHG abschliessend aufgezählt (BGE 128 I 240 E. 3.1.1 S. 248).
2.5.3 Schliesslich ist nach Art. 15 Abs. 4 Satz 1 StHG für die Vermögenssteuer Stand und Wert des Vermögens zu Beginn der (zweijährigen) Steuerperiode (vgl. Art. 15 Abs. 1 StHG) oder der Steuerpflicht massgebend. Die Tatbestandsalternative des Beginns der Steuerpflicht ist dabei vor allem für diejenigen Fälle gedacht, in denen jemand erst nach Beginn der betreffenden, bereits laufenden Steuerperiode steuerpflichtig wird. Gilt statt der (zweijährigen) Vergangenheitsbemessung (Pränumerandobesteuerung) die (einjährige) Gegenwartsbemessung (Postnumerandobesteuerung), bemisst sich das steuerbare Vermögen gemäss Art. 16 in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 StHG nach dem Stand am Ende der Steuerperiode oder Steuerpflicht. Aus diesen Regelungen ist zu folgern, dass das Steuerharmonisierungsgesetz den Kantonen nicht gestattet, das Vermögen nur in grösseren zeitlichen Abständen zu bewerten bzw. die ermittelten Vermögenswerte zu aktualisieren (ebenso Bericht der Expertengruppe Cagianut zur Steuerharmonisierung, in: Schriftenreihe der Treuhand-Kammer, Bd. 128, Steuerharmonisierung, 1994, S. 33; MARCO DUSS/DANIEL SCHÄR, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl. 2002, N. 8 zu Art. 15 StHG, S. 276). Die erstmals auf die Steuerperiode 2004 zur Anwendung kommende regierungsrätliche Verordnung zielt auf eine Anpassung für Grundstücke ab, deren Werte mindestens seit Januar 2001 nicht mehr geschätzt worden sind (vgl. § 3 ÜVO).
2.6 Nach dem Gesagten besteht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer 1 und 3 denn auch ein Handlungsbedarf nach Art. 72 Abs. 3 StHG. Die dem Steuerharmonisierungsgesetz widersprechende Situation darf nicht hingenommen werden. Der Regierungsrat ist nicht nur befugt, sondern sogar verpflichtet, gemäss Art. 72 Abs. 3 StHG zu handeln (ADRIAN KNEUBÜHLER, Durchsetzung der Steuerharmonisierung, ASA 69 S. 243 f.; ULRICH CAVELTI, Die Durchsetzung der Steuerharmonisierung - Grenzen und Möglichkeiten, IFF Forum für Steuerrecht 2004 S. 108; BERNHARD J. GREMINGER, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl. 2002, N. 25A zu Art. 72 StHG; vom Vorstand der Schweizerischen Steuerkonferenz genehmigte Empfehlungen der Kommission Gesetzgebung und Harmonisierung, Zur Bedeutung von Art. 72 Abs. 2 und 3 StHG, abgedruckt in: JEAN-BLAISE PASCHOUD, Etat de l'harmonisation fiscale dans les cantons en 2001, IFF Forum für Steuerrecht 2004 S. 100 ff., insbes. S. 102 f.; vgl. auch BGE 128 II 66 E. 5a S. 73). Insoweit kann es nicht darauf ankommen, ob die Regelung des § 238 Satz 1 StG/SZ, laut welcher zunächst an den alten Steuerwerten festgehalten werden sollte, auf einen Vorschlag des Regierungsrates zurückgeht oder nicht. Dieser Vorschlag hinderte den (nach § 42 Abs. 3 StG/SZ zuständigen) Gesetzgeber ohnehin nicht daran, für eine rechtzeitige Anpassung nach den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes zu sorgen. Auch wenn der Kantonsrat die Arbeit zur Revision der alten Schätzungsverordnung (mittlerweile) aufgenommen hat, bleibt der Regierungsrat befugt, vorläufige Vorschriften zu erlassen. Denn mit Einleitung des Verfahrens zur Gesetzesrevision allein wird der steuerharmonisierungswidrige Zustand noch nicht behoben (vgl. Urteil 2P.279/ 1999 vom 3. November 2000, E. 3c, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 114 S. 670 und StR 56/2001 S. 414). Dass die Stimmbürger des Kantons Schwyz die Kompetenz zur Schaffung einer neuen Schätzungsverordnung schon im Jahre 1997 vom Regierungsrat auf den Kantonsrat übertragen haben und daher seither eine neue Schätzungsverordnung hätte erlassen werden müssen, steht der Anwendbarkeit von Art. 72 Abs. 3 StHG als übergeordnetem Bundesrecht (vgl. Art. 49 Abs. 1 BV) ebenso wenig entgegen. Nach dem Steuerharmonisierungsgesetz erforderliche Massnahmen sollen gerade nicht deshalb unterbleiben, weil der ordentliche Gesetzgeber schon längst (hier laut Beschwerdeführer seit 1997) die Möglichkeit zur entsprechenden Legiferierung gehabt hätte.
2.7
2.7.1 Der Kantonsrat hat zwischenzeitlich - am 24. November 2004 - und damit nach Einleitung der vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren in Kenntnis der Anpassungsnotwendigkeit eine neue Verordnung über die steueramtliche Schätzung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke (Schätzungsverordnung, SchätzV/ SZ) beschlossen. Hierbei handelt es sich um ein Novum, das an sich nicht zu berücksichtigen wäre. Denn die Verfassungsmässigkeit eines angefochtenen Hoheitsaktes beurteilt sich grundsätzlich nach den rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen im Zeitpunkt, in dem dieser ergangen ist (vgl. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 369 ff.). Bei einer abstrakten Normenkontrolle kann das Bundesgericht einer nachträglichen Änderung der Rechtslage aber Rechnung tragen und neu in Kraft getretenes Recht in die Beurteilung einbeziehen. Da sich die Verfahrensbeteiligten zur neuen Schätzungsverordnung des Kantonsrates geäussert haben, ist diese vorliegend mit zu berücksichtigen (BGE 120 Ia 286 E. 2c/bb S. 291; BGE 119 Ia 460 E. 4d S. 473).
2.7.2 Der Kantonsrat hat in der neuen Schätzungsverordnung eine generelle Neuschätzung erst für die Steuerperiode 2007 vorgesehen (§ 6 SchätzV/SZ). Hierdurch ist der Handlungsbedarf für die davor liegende Zeit indes auf jeden Fall geblieben, da seit dem 1. Januar 2001 ein den Regelungen des Steuerharmonisierungsgesetzes entsprechender Zustand geschaffen sein müsste. Den Kantonen war 1993 eine Anpassungsfrist von acht Jahren eingeräumt worden. Ein weiteres Hinauszögern bis zum Jahr 2007 ist nicht zulässig. Der Kantonsrat hat es wohl abgelehnt, eine vom Regierungsrat vorgeschlagene Übergangsregelung in die neue Schätzungsverordnung aufzunehmen, die der Regelung in § 3 ÜVO weitgehend entsprochen hätte. Das befreit den Regierungsrat jedoch nicht davon, die erforderlichen vorläufigen Vorschriften für die vor der Steuerperiode 2007 liegende Zeit aufrechtzuerhalten bzw. zu schaffen. Art. 72 Abs. 3 StHG erfasst nicht nur Situationen, in denen der ordentliche kantonale Gesetzgeber unabsichtlich mit der rechtzeitigen Umsetzung des Steuerharmonisierungsgesetzes säumig geblieben ist, sondern ebenso solche, in denen er wissentlich und gar absichtlich an einer dem Bundesrecht nicht genügenden Rechtslage über den 1. Januar 2001 hinaus festhält (ADRIAN Kneubühler, a.a.O., ASA 69 S. 244; BERNHARD J. GREMINGER, a.a.O., N. 25a zu Art. 72 StHG; ULRICH CAVELTI, a.a.O., S. 108; erwähnte Empfehlungen der Kommission Gesetzgebung und Harmonisierung, a.a.O., S. 103).
Damit stösst auch der Einwand ins Leere, die Schätzungsverordnung des Kantonsrates stelle gegenüber der regierungsrätlichen Verordnung höherrangiges Recht (weil dem fakultativen Referendum unterstehend) dar. Das Gleiche gilt für den Einwand, der Kantonsrat sei bei Erlass der neuen Schätzungsverordnung davon ausgegangen, die alten Werte sollten gemäss § 238 Satz 1 StG/SZ bis zur Steuerperiode 2007 Bestand haben und nicht entsprechend der angefochtenen Verordnung angepasst werden. Ziel der Bestimmung des Art. 72 Abs. 3 StHG ist es, die angestrebte Steuerharmonisierung ab dem 1. Januar 2001 zu verwirklichen. Falls der kantonale Gesetzgeber diesen Termin nicht einhält, hat die Kantonsregierung die nötigen vorläufigen Vorschriften zu erlassen. Das genannte Ziel sowie die zu dessen Sicherstellung in Art. 72 Abs. 3 StHG vorgesehene Ermächtigungsnorm könnten unterlaufen werden, wenn ein kantonaler Gesetzgeber von der Kantonsregierung insoweit erlassene Vorschriften einfach dadurch ausser Kraft setzen könnte, dass er (erst) auf einen späteren Zeitpunkt wirksam werdende eigene Regelungen erlässt. Im Übrigen ist laut Protokoll der Kantonsratssitzung vom 24. November 2004 zumindest ein Teil der Kantonsratsmitglieder, der für die verabschiedete neue Schätzungsverordnung stimmte, davon ausgegangen, die regierungsrätliche Verordnung würde einstweilen für die Jahre 2004 bis 2006 zum Tragen kommen.
2.8 Der Beschwerdeführer 3 bringt vor, der Kantonsrat habe von einer Übergangsbestimmung, die mit der angefochtenen Verordnung identisch gewesen wäre, abgesehen; dadurch sei ihm die Möglichkeit genommen worden, das (nach Art. 31 KV/SZ) mögliche fakultative Referendum gegen die beanstandete Übergangsregelung zu ergreifen, da insoweit nurmehr die dem Referendum nicht unterliegende Verordnung des Regierungsrates verblieben sei. Auch dieses Vorbringen geht fehl. Wie schon ausgeführt, ist der Regierungsrat aufgrund von Bundesrecht an Stelle des (säumigen) kantonalen Gesetzgebers zum Erlass vorläufiger Vorschriften ermächtigt und verpflichtet (vgl. oben E. 2.4.1 und 2.6). Widersinnig wäre es demnach zu fordern, dass die nach Art. 72 Abs. 3 StHG erlassenen Regelungen vom Kantonsrat gleichsam bestätigt werden müssten, damit ein Referendumsrecht nach der kantonalen Verfassung ausgeübt werden kann. Art. 72 Abs. 3 StHG sieht auch nicht vor, dass die hiernach erlassenen Vorschriften der Kantonsregierung einer Volksabstimmung unterworfen werden. Die Ermächtigung gilt unter Ausschaltung des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens (vgl. ULRICH CAVELTI, a.a.O., S. 108; ADRIAN KNEUBÜHLER, a.a.O., ASA 69 S. 241). Die derart erlassenen Vorschriften sollen ohnehin nur solange gelten, bis vom kantonalen Gesetzgeber geschaffene Regelungen greifen, die dem Steuerharmonisierungsgesetz entsprechen; diese unterliegen dann allenfalls dem nach kantonalem Recht vorgesehenen Referendum. Soweit der Beschwerdeführer 3 vorbringt, die Lösung des Regierungsrates präjudiziere die vom ordentlichen Gesetzgeber zu schaffende Regelung, hat er das weder näher dargetan noch ist Entsprechendes ersichtlich. Im Übrigen hat der Kantonsrat die neue Schätzungsverordnung inzwischen erlassen, ohne sich durch die angefochtene Verordnung in seiner Gestaltungsfreiheit beeinträchtigt zu fühlen.
2.9 Unbehelflich ist der Hinweis auf drei Kantone, für welche der sog. Repartitionsfaktor für die Bewertung von Grundstücken im Rahmen der interkantonalen Steuerausscheidung (vgl. dazu Urteil 2P.314/2001 vom 23. September 2003, E. 5.2; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl. 2003, S. 104 Fn. 21 und S. 205 f., Anhang 1) höher sein soll als für den Kanton Schwyz. Selbst wenn die Vermögenswertbesteuerung in jenen Kantonen dem Steuerharmonisierungsgesetz widersprechen sollte, die dortigen Kantonsregierungen daher möglicherweise gemäss Art. 72 Abs. 3 StHG zu vorläufigen Massnahmen aufgerufen wären, aber bislang nichts unternommen hätten, würde dies die Regierung des Kantons Schwyz nicht daran hindern, vorläufige Massnahmen vorzusehen. Andernfalls könnte ein einzelner säumiger Kanton die Durchsetzung des Steuerharmonisierungsgesetzes nach Art. 72 Abs. 3 StHG in anderen Kantonen zum Scheitern bringen. Dies ist jedoch nicht gewollt und widerspricht eindeutig Sinn und Wesen des Steuerharmonisierungsgesetzes und der zu seiner Durchsetzung vorgesehenen Regelungen. Weitere Ausführungen erübrigen sich. Aus den gleichen Erwägungen muss auch die von den Beschwerdeführern 1 in diesem Zusammenhang erhobene Forderung nach einer Gleichbehandlung im Unrecht zurückgewiesen werden. Im Übrigen sind die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben (vgl. allgemein BGE 127 I 1 E. 3a S. 2 f.; BGE 122 II 446 E. 4 S. 451 f.). Denn die Berufung auf das nicht gesetzeskonforme Verhalten der Behörden eines anderen Kantons kommt dafür nicht in Betracht. Soweit das hier überhaupt eine Rolle spielen kann, hat auch der Bund nicht zu erkennen gegeben, dass er eine etwaige bundesrechtswidrige Praxis zur Vermögenswertbesteuerung in anderen Kantonen tolerieren will.
Haltlos ist auch die Behauptung der Beschwerdeführer 1, das Bundesgericht toleriere die Unterbewertung in jenen drei Kantonen. Nach dem bestehenden Rechtssystem kann das Bundesgericht nicht wie eine Aufsichtsbehörde von Amtes wegen tätig werden (vgl. BGE 124 I 193 E. 5a S. 201). Wie die Beschwerdeführer 1 zwar richtig bemerken, hat das Bundesgericht im Urteil 2P.279/1999 vom 3. November 2000 (dort in E. 3c, publ. in Pra 90/2001 Nr. 114 S. 670 und StR 56/2001 S. 414) offen gelassen, ob die vom Gesetzgeber im Kanton Schwyz - mit Bezug auf die Eigenmietwertordnung - unternommenen Anstrengungen genügend und zeitgerecht waren. Das betraf indes einen Zeitraum vor Ablauf der Anpassungsfrist nach Art. 72 Abs. 1 StHG. Ausserdem hatte das Bundesgericht dort auch ausgeführt, dass die Aufnahme von Arbeiten zur Revision eines Gesetzes nicht als Rechtfertigung genügt, um verfassungswidriges Recht einstweilen weiter anzuwenden.
2.10 Demnach hält die angefochtene Verordnung der Prüfung mit Blick auf das Prinzip der Gewaltenteilung stand. Die Kantonsregierung ist nach Art. 72 Abs. 3 StHG zum Erlass vorläufiger Vorschriften befugt.
3. Eine andere Frage ist, ob die vom Regierungsrat in der Verordnung getroffenen Regelungen vor dem Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), dem Willkürverbot (Art. 9 BV) und der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) Bestand haben. Dies wird im Folgenden im Rahmen der rechtsgenüglich und fristgerecht erhobenen Rügen zu untersuchen sein (vgl. oben E. 1.5 und BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.; BGE 119 Ia 197 E. 1d S. 201; BGE 129 II 297 E. 2.2.2 S. 301).
3.1 Vor allem die Beschwerdeführer 1 machen geltend, die Regelung in § 3 ÜVO sei nicht sachgerecht und daher willkürlich; die pauschalen Anpassungssätze seien massiv und undifferenziert, sie verstiessen gegen die Rechtsgleichheit: Die grosse Spannweite der Anpassungssätze von 20 % einerseits und 80 % andererseits würde zu neuen Verzerrungen führen. Die Erhebungsgrundlagen seien nicht repräsentativ. Die herangezogenen Objekte seien nicht nach dem erforderlichen Zufallsprinzip ausgewählt worden. Letztlich seien ungenügend viele Objekte pro Gemeinde herangezogen worden. Ausserdem seien die zeitlichen Abstufungen sachlich nicht nachvollziehbar; es sei nicht auszumachen, worauf diese Abstufung basiere. Es werde auch keinerlei Rücksicht auf die regionalen Unterschiede genommen, obwohl sich die Immobilienpreise je nach geographischer Lage sehr unterschiedlich entwickelt hätten. Die Gebiete, die an den Kanton Zürich angrenzen, hätten eine beachtliche wirtschaftliche Erstarkung zu verzeichnen gehabt, während die Entwicklung in einigen Landgemeinden eher stagniere oder gar rückläufig sei. Der Beschwerdeführer 2 rügt, dass Art. 14 StHG eine individuelle Bewertung verlange. Dem entsprächen die pauschalen Erhöhungssätze in § 3 ÜVO nicht. Damit macht er sinngemäss eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) geltend.
3.2
3.2.1 Der Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) wird im Steuerrecht konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie durch das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV). Das Bundesgericht hat die Tragweite dieser Grundsätze im Allgemeinen in seiner Rechtsprechung wiederholt umschrieben (vgl. statt vieler BGE 122 I 101 E. 2b/aa S. 103 mit Hinweisen). Eine mathematisch exakte Gleichbehandlung jedes einzelnen Steuerpflichtigen ist aus praktischen Gründen nicht erreichbar. Deshalb ist eine gewisse Schematisierung und Pauschalisierung des Abgaberechts unausweichlich und zulässig (BGE 128 I 240 E. 2.3 S. 243; BGE 125 I 65 E. 3c S. 68 mit Hinweisen). Dementsprechend auferlegt sich das Bundesgericht in konstanter Praxis eine gewisse Zurückhaltung, wenn es als Verfassungsgericht eine unvermeidlich nicht vollkommene gesetzliche Regelung zu prüfen hat. Soweit keine absolute Gleichbehandlung erzielt werden kann, genügt es, wenn die gesetzliche Regelung nicht in genereller Weise zu einer wesentlich stärkeren Belastung oder systematischen Benachteiligung bestimmter Gruppen von Steuerpflichtigen führt (BGE 128 I 240 E. 2.3 S. 243; BGE 126 I 76 E. 2a S. 78 mit Hinweisen).
3.2.2 Auch der Verkehrswert im steuerrechtlichen Sinn ist nicht eine mathematisch exakt bestimmbare Grösse, sondern in der Regel ein Schätz- oder Vergleichswert (BGE 128 I 240 E. 3.2.1 S. 249). Das Steuerharmonisierungsgesetz schreibt den Kantonen keine bestimmte Bewertungsmethode vor. Mit jeder Schätzung ist, unabhängig von der angewendeten Methode, ein Streubereich der Ungenauigkeit verbunden. Daher erachtet es das Bundesgericht als zulässig, den Vermögenssteuerwert von Grundstücken aufgrund vorsichtiger, schematischer Schätzungen festzulegen, auch wenn das dazu führt, dass die so ermittelten Werte in einem gewissen Mass von den effektiven Marktwerten abweichen (BGE 128 I 240 E. 3.2.2 S. 249; BGE 124 I 193 E. 4a S. 199, mit Hinweis). Im Übrigen ist notorisch, dass die auf dem Markt tatsächlich erzielten Preise nicht nur erheblichen Schwankungen unterliegen, sondern vielfach auch ausgesprochen spekulative (z.B. bei Renditeobjekten) oder subjektive (so bei Eigentumswohnungen und Einfamilienhäusern) Preiskomponenten enthalten.
Mithin kann das Bundesgericht die geregelten bzw. angewendeten Bewertungsmethoden nicht im Einzelnen auf ihre Angemessenheit überprüfen. Jede Schätzmethode führt zwangsläufig zu einer gewissen Pauschalierung und Schematisierung und vermag nicht allen Einzelaspekten völlig gerecht zu werden. Dies ist jedoch aus praktischen und veranlagungsökonomischen Gründen unvermeidlich und in einem gewissen Ausmass zulässig, auch wenn dabei die rechtsgleiche Behandlung nicht restlos gewährleistet wird (vgl. BGE 125 I 65 E. 3c S. 68; BGE 124 I 193 E. 3e S. 197; BGE 123 II 9 E. 4b S. 15 f.; BGE 114 Ia 221 E. 6a S. 231 f.; Urteil 2P.279/1999 vom 3. November 2000, E. 2f, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 114 S. 670 und StR 56/2001 S. 414). Aufzuheben sind Bewertungsnormen im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht schon dann, wenn einzelne Elemente der vorgesehenen Bewertungsmethode bei isolierter Beurteilung allenfalls kritisierbar wären, sondern nur dann, wenn ihre Anwendung insgesamt zu klar gesetzwidrigen oder unhaltbaren Ergebnissen führen würde (vgl. BGE 125 I 166 E. 2a S. 168; BGE 124 I 247 E. 5 S. 250; BGE 123 I 1 E. 4a S. 5; erwähntes Urteil 2P.279/1999, E. 2f). Das ist etwa der Fall, wenn die Regelungen in der Verordnung auf eine systematische und erhebliche Über- oder Unterbewertung hinauslaufen (vgl. RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], a.a.O., Bd. I/1, N. 2 zu Art. 14 StHG). Mit dem Grundsatz von Art. 14 Abs. 1 StHG ist unter anderem nicht vereinbar, die Vermögensbesteuerung von Grundstücken auf einen bestimmten Prozentsatz des (geschätzten) Steuerwerts zu beschränken oder einen generellen, z.B. rein eigentumspolitisch begründeten Abschlag auf dem Verkehrswert zu gewähren oder von vornherein eine allgemein deutlich unter dem realen Wert liegende Bewertung anzustreben (BGE 128 I 240 E. 3.2.4 S. 250 mit Hinweisen; vgl. auch oben E. 2.5.1-2.5.3).
3.3 Der Regierungsrat hat die Zeiträume, für die er einen Erhöhungssatz jeweils festgesetzt hat, in Angleichung an die Perioden bestimmt, in denen Mietpreisniveau-Anpassungen stattgefunden hatten (1989, 1991, 1993 und 2001). Von einer der sich insoweit ergebenden zeitlichen Abstufungen (1991) hat er in der Folge wegen geringfügiger Unterschiede im Anpassungsbedarf abgesehen (Zeit zwischen 1989 und 1993). Für die Festlegung des Umfangs der Erhöhung der Vermögenssteuerwerte hat er 1'554 Objekte herangezogen, die im Kanton seit dem Jahr 2001 veräussert worden sind. Die Objekte wurden den zeitlichen Kategorien zugewiesen, aus denen ihr bisheriger Vermögenssteuerwert stammte. Darauf hat der Regierungsrat für jede Gemeinde die Verkaufspreise der Liegenschaften mit den jeweiligen Steuerwerten (gemäss Altschätzung) verglichen. Hieraus hat er aus dem Schnitt aller Vergleichsobjekte einer Gemeinde einen prozentualen Differenzsatz ermittelt. So genannte Ausreisser mit einer Abweichung von über 300 % hat er dabei nicht einbezogen. Die Erhöhungspauschalen nach § 3 ÜVO hat der Regierungsrat schliesslich nach derjenigen Gemeinde festgelegt, die prozentual die kleinste Differenz zwischen Verkaufspreis und bisherigem Vermögenssteuerwert in der entsprechenden zeitlichen Kategorie aufwies.
Der Regierungsrat hatte auch erwogen, die Erhöhungssätze nach Gemeinden getrennt festzusetzen und dazu die für die jeweilige Gemeinde gemäss obigen Ausführungen ermittelten Durchschnittssätze zu verwenden. Damit würde auf den Anpassungsbedarf der einzelnen Gemeinde besser eingegangen; verwaltungsökonomisch sei dies jedoch nicht umsetzbar, weshalb er diese Methode fallen liess. Ausserdem prüfte der Regierungsrat, ob die prozentuale Erhöhung nicht nach dem Kantonsdurchschnitt der Differenz von Verkaufspreis und (altem) Vermögenssteuerwert vorgenommen werden könnte. Auch davon nahm er aber Abstand, weil hierdurch der neue Steuerwert von knapp der Hälfte der Liegenschaften den Verkehrswert überschreiten würde.
3.4
3.4.1 Die Vorgehensweise des Regierungsrates und die daraus für die Anpassungssätze in § 3 ÜVO gezogenen Schlussfolgerungen halten der hier aufgrund der erhobenen Rügen vorzunehmenden Überprüfung (vgl. oben E. 1.5) stand. Das vom Regierungsrat für die zeitlichen Abstufungen gewählte Kriterium erscheint sachgerecht. Die Beschwerdeführer haben - auch in ihrer Beschwerdeergänzung ans Bundesgericht - nicht substantiiert gerügt, inwiefern hier eine Verfassungsverletzung gegeben sein soll. Sie führen ebenso wenig näher aus, weshalb die Auswahl der Vergleichsobjekte unzulänglich sein soll. Wie der Regierungsrat (in seiner Eingabe vom 4. Februar 2005 in Ziff. 5.2.2) ausgeführt hat, sind - abgesehen von den genannten "Ausreissern" - alle Handänderungen im Kanton der Jahre 2001 bis 2003 erfasst worden. Damit erweisen sich die Erhebungsgrundlagen auch als repräsentativ. Unbehelflich sind die Vorbringen der Beschwerdeführer, es seien nur Objekte berücksichtigt worden, bei denen ein hoher Verkaufspreis realisiert werden konnte, nicht jedoch unverkäufliche und daher preislich massiv gedrückte Objekte. Abgesehen von den erwähnten "Ausreissern" sind es gerade diejenigen Liegenschaften, deren Preise sich an ihrem Markt- bzw. Verkehrswert orientieren oder gar darunter liegen, die verkauft werden, während es die insoweit "überteuerten" Objekte sind, die keine Käufer finden.
Dadurch dass der Regierungsrat die Erhöhungspauschale aus dem für jede Zeitperiode jeweils niedrigsten Durchschnittssatz aller Gemeinden abgeleitet hat, wird eine Überbewertung der Liegenschaften in Gemeinden oder Regionen mit allenfalls geringerem Zuwachs bei den Grundstückswerten vermieden. Im Übrigen ist den Betroffenen durch § 6 Abs. 2 ÜVO die Möglichkeit eingeräumt worden, eine individuelle Neuschätzung zu verlangen.
3.4.2 Etwaigen regionalen Unterschieden hätte möglicherweise besser Rechnung getragen werden können, wenn in jeder Gemeinde der bei ihr jeweils ermittelte Durchschnittssatz herangezogen worden wäre. Das hätte aber jeweils für knapp die Hälfte der Altschätzungen einer Gemeinde bedeutet, dass sie übermässig angepasst werden (vergleichbar mit der Problematik des Abstellens auf den Schnitt im Gesamtkanton, vgl. oben E. 3.3 am Ende). Wie der Regierungsrat richtig bemerkt hat, würde daraus letztlich die Notwendigkeit einer individuellen Anpassung resultieren, die verwaltungsökonomisch und demzufolge zeit-, personal- und kostenmässig sehr aufwendig und damit nicht praktikabel wäre. Unverhältnismässig ist es hier daher zu verlangen, dass die Werte der Altliegenschaften nur durch eine individuelle Schätzung angepasst werden können. Das gilt besonders mit Blick darauf, dass es sich ohnehin nur um eine vorläufige Regelung nach Art. 72 Abs. 3 StHG handelt und eine Anpassung nach den vom Kantonsrat gemäss § 42 Abs. 3 StG/SZ festzusetzenden wesentlichen Schätzungsgrundlagen in nächster Zukunft durchzuführen ist. Davon geht auch der Regierungsrat aus. Sollte sich erweisen, dass einige Liegenschaften noch zu niedrig eingeschätzt wurden, was die Beschwerdeführer im Übrigen nicht (ausdrücklich) behaupten bzw. rügen, wäre dies im Rahmen der generellen Schätzung zu beheben, die in näherer Zukunft geplant ist. Die vom Regierungsrat gewählte Methode stellt zumindest sicher, dass einstweilen die grössten Ungleichheiten beseitigt werden.
3.4.3 Nach dem Gesagten geht auch die Forderung des Beschwerdeführers 2, die regierungsrätliche Verordnung müsse von vornherein eine individuelle Bewertung vorschreiben, fehl. Ausserdem steht die vom Regierungsrat beschlossene Anpassung - entgegen der (nicht näher begründeten) Ansicht der Beschwerdeführer - einer späteren Neuschätzung aller Objekte nicht im Wege. Mit Blick auf die angeblichen Unterschiede zwischen den Gemeinden bleibt anzumerken, dass - den Ausführungen des Regierungsrates zufolge - ohnehin im prozentualen Sinne keine regional unterschiedliche Entwicklung der Landwerte stattgefunden hat. Die Beschwerdeführer haben für das Gegenteil nichts Substantiiertes vorgebracht oder belegt.
3.4.4 Die von den Beschwerdeführern gerügte grosse Spannweite der Anpassungssätze von 20 bis 80 % ergibt sich aus den - wie soeben gesehen - nicht zu beanstandenden Zahlenvergleichen, welche die kantonalen Behörden angestellt haben. Wenn hieraus die genannten Zahlen für die unterschiedlichen Perioden der Altschätzungen resultieren, können die entsprechenden Anpassungssätze nicht als undifferenziert bezeichnet werden. Vielmehr wird damit einmal mehr die Notwendigkeit von Massnahmen unterstrichen, um die Ungleichheiten, die auch unter den Altschätzungen - je nach Zeitpunkt ihrer letzten Durchführung - bestehen, zu beseitigen.
3.5 Soweit die Beschwerdeführer 1 und 3 in Bezug auf § 6 ÜVO eine Verletzung der nach Art. 30 BV garantierten Rechte bzw. eine Überschreitung der durch Art. 72 Abs. 3 StHG eingeräumten Befugnis und wohl damit sinngemäss eine Verletzung des Prinzips der Gewaltenteilung rügen, ist darauf nicht einzutreten. Diese (kaum rechtsgenüglich begründeten) Rügen wurden erst in den Beschwerdeergänzungen geltend gemacht. Der zweite Schriftenwechsel nach Art. 93 Abs. 2 OG kann jedoch nicht dazu benutzt werden, zusätzliche Rügen einzubringen; anders verhält es sich nur, wenn erst die Vernehmlassung der kantonalen Behörden hierzu Anlass gegeben hat (vgl. BGE 105 Ib 37 E. 2 S. 40; BGE 125 I 71 E. 1d/ aa S. 77 mit Hinweisen). Vorliegend erschloss sich der Inhalt der beanstandeten Bestimmung hinreichend aus ihrem Wortlaut, um bereits im Sinne der erhobenen Rügen mit Beschwerdeeinreichung beanstandet zu werden. Diese Rügen hätten daher ohne Weiteres innerhalb der Frist des Art. 89 OG erhoben werden können und müssen (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Im zweiten Schriftenwechsel können sie nicht mehr nachgeholt werden.
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de
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Art. 85 let. a, 84 al. 1 let. a et 93 OJ; art. 13-16, 66, 72 al. 1 et 3 LHID; dispositions provisoires concernant la valeur fiscale des immeubles édictées par le gouvernement cantonal; principe de la séparation des pouvoirs. Délimitation entre le recours pour violation des droits politiques au sens de l'art. 85 let. a OJ et le recours pour violation des droits constitutionnels au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ, lorsque le grief soulevé est celui de la violation du principe de la séparation des pouvoirs (consid. 1.1).
Droit et obligation du gouvernement cantonal, en vertu de l'art. 72 al. 3 LHID, d'édicter des dispositions provisoires, lorsque le parlement cantonal, qui est compétent pour légiférer, n'a pas mis sur pied une réglementation conforme à la loi fédérale sur l'harmonisation dans le délai échéant le 1er janvier 2001 (consid. 2).
Examen d'une réglementation adoptée en vertu de l'art. 72 al. 3 LHID, selon laquelle les valeurs fiscales des immeubles qui ont été fixées avant l'échéance du délai de l'art. 72 al. 1 LHID et qui ne sont pas conformes aux exigences de cette loi doivent être adaptées en premier lieu par des augmentations forfaitaires en pour cent (consid. 3.1-3.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-291%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 291
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131 I 291
Sachverhalt ab Seite 292
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz erliess am 29. Juni 2004 eine Verordnung über die vorläufige prozentuale Anpassung der Vermögenssteuerwerte nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke (Übergangsverordnung, ÜVO). Gemäss § 3 Abs. 1 ÜVO sollen die Vermögenssteuerwerte von nichtlandwirtschaftlichen Grundstücken per 31. Dezember 2004 wie folgt prozentual erhöht werden:
"a. Werte mit Basis bis 31. Dezember 1988 um 80 %;
b. Werte mit Basis vom 1. Januar 1989 bis 31. Dezember 1992 um 40 %;
c. Werte mit Basis vom 1. Januar 1993 bis 31. Dezember 2000 um 20 %."
Als Basis für die prozentuale Anpassung sind die Vermögenssteuerwerte gemäss der früheren rechtskräftigen Schätzungsverfügung vorgesehen (§ 4 ÜVO). Die Werte mit Basis ab 1. Januar 2001 werden nach der Übergangsverordnung nicht angepasst (§ 3 Abs. 2 ÜVO).
Gemäss § 5 ÜVO erfolgt die prozentuale Anpassung ohne Augenschein und wird den Steuerpflichtigen durch Verfügung der kantonalen Steuerverwaltung eröffnet. Nach dem Wortlaut von § 6 Abs. 1 ÜVO kann nur die prozentuale Erhöhung der Vermögenssteuerwerte gegenüber den rechtskräftig verfügten Schätzungswerten angefochten werden. § 6 Abs. 2 ÜVO ergänzt die Bestimmung wie folgt:
"An Stelle einer Anfechtung der prozentualen Anpassung nach Abs. 1 kann die steuerpflichtige Person in der Einsprache eine individuelle Neuschätzung beantragen. Der Antrag ist unwiderruflich. Die individuelle Neuschätzung hat Gültigkeit ab Steuerperiode 2004 und umfasst Vermögenssteuerwert und Eigenmietwert. Für die Ermittlung sind die Verhältnisse zu Beginn der Steuerperiode 2004 massgebend."
Die Verordnung ist mit ihrer Veröffentlichung - im Amtsblatt des Kantons Schwyz vom 9. Juli 2004 - in Kraft getreten; sie soll erstmals für die Steuerperiode 2004 Anwendung finden (§ 7 ÜVO).
Mit als Stimmrechtsbeschwerde bezeichneter Eingabe ist B. (Beschwerdeführer 3) am 8. September 2004 ans Bundesgericht gelangt. Er beantragt, die Übergangsverordnung "vollumfänglich aufzuheben" (Verfahren 2P.290/2004).
Mit Postaufgabe vom gleichen Tage hat A. (Beschwerdeführer 2) "staatsrechtliche Beschwerde und Stimmrechtsbeschwerde" beim Bundesgericht eingereicht. Er stellt den Antrag, die Übergangsverordnung aufzuheben; eventualiter sei § 3 ÜVO "aufzuheben und zur Neubeurteilung zurückzuweisen" (Verfahren 2P.289/ 2004).
Am 9. September 2004 haben der Hauseigentümerverband Schwyz und Umgebung sowie Z. und X. (die Beschwerdeführer 1) gemeinsam beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie beantragen die Aufhebung der Übergangsverordnung (Verfahren 2P.233/2004).
Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat am 22. November 2004 verfügt, dass die drei oben genannten Verfahren vereinigt werden. Ausserdem hat er den Beschwerdeführern gemäss Art. 93 Abs. 2 OG eine Frist zur Ergänzung der Beschwerden angesetzt.
B. hat mit Beschwerdeergänzung vom 4. Januar 2005 seinen Antrag auf Aufhebung der Übergangsverordnung wiederholt. Eventualiter beantragt er, "dass zumindest § 6 der angefochtenen Verordnung aufgehoben wird bzw. subsidiär dass die beantragte Neuschätzung nur die Vermögenssteuerwerte, nicht aber die Eigenmietwerte umfasst".
A. hat mit Eingabe vom 5. Januar 2005 an seinen ursprünglichen Anträgen festgehalten sowie präzisiert, dass seine Beschwerde als Stimmrechtsbeschwerde und eventualiter als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln sei.
In ihrer Beschwerdeergänzung vom 5. Januar 2005 wiederholen der Hauseigentümerverband Schwyz und Umgebung sowie Z. und X. ihren Antrag, die Verordnung aufzuheben. Als Eventualantrag beantragen sie neu, § 6 ÜVO aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdeführer 1 bezeichnen ihre Beschwerde als staatsrechtliche Beschwerde, der Beschwerdeführer 2 als Stimmrechtsbeschwerde, hilfsweise als staatsrechtliche Beschwerde, und der Beschwerdeführer 3 als Stimmrechtsbeschwerde. Die Beschwerdeführer 2 und 3 sind stimmberechtigte Bürger des Kantons Schwyz und in dieser Eigenschaft zur Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG legitimiert. Es fragt sich aber, ob die Stimmrechtsbeschwerde, die im Unterschied zur Verfassungsbeschwerde nach Art. 84 Abs. 1 lit. a OG eine Beeinträchtigung in persönlichen Interessen nicht voraussetzt (vgl. BGE 123 I 41 E. 6a S. 46 mit Hinweis), vorliegend in Betracht fällt.
Alle Beschwerdeführer machen sinngemäss eine Verletzung der in Art. 34 BV verankerten Garantie der politischen Rechte sowie des Gewaltenteilungsprinzips geltend. Ihnen zufolge sei einzig der Kantonsrat gemäss § 42 Abs. 3 des Steuergesetzes des Kantons Schwyz vom 9. Februar 2000 (StG/SZ) für die vom Regierungsrat getroffenen Regelungen zuständig. Die vom Kantonsrat zu erlassende Verordnung hätte dem fakultativen Referendum nach Massgabe von § 31 der Kantonsverfassung des eidgenössischen Standes Schwyz vom 23. Oktober 1898 (KV/SZ; SR 131.215) unterlegen, die Verordnung des Regierungsrates hingegen nicht. Den Beschwerdeführern geht es somit nicht darum, eine Abstimmung über die regierungsrätliche Verordnung herbeizuführen, sondern dass diese aufgehoben wird, damit sie hernach das Referendum gegen eine allfällige Verordnung des Kantonsrates ergreifen können.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind vorliegend sämtliche Rechtsmittel als Verfassungsbeschwerden und nicht als Stimmrechtsbeschwerden im Sinne von Art. 85 lit. a OG zu behandeln. Letztere ist nicht zur Anfechtung von Erlassen der Exekutive bestimmt, die nach der verfassungsrechtlichen Ordnung nicht der Volksabstimmung unterliegen und auch nicht die konkrete Durchführung einer Abstimmung oder Wahl betreffen. Enthält eine Verordnung des Regierungsrates Vorschriften, die behaupteterweise Gegenstand eines dem Referendum unterliegenden Rechtsaktes des Kantonsrates sein müssten, so ist nicht die Stimmrechtsbeschwerde, sondern gestützt auf Art. 84 Abs. 1 lit. a OG die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gewaltentrennung zu ergreifen. Etwas anderes kann zwar dann gelten, wenn gerügt wird, der fragliche Erlass regle selber das politische Stimmrecht und beschränke dieses insoweit für die Zukunft (vgl. zum Ganzen BGE 104 Ia 305 E. 1b S. 308; BGE 105 Ia 349 E. 4b S. 361; BGE 123 I 41 E. 6b und c S. 46 f.; Urteil 1P.451/1998 vom 9. November 1998, E. 1b, publ. in: Pra 88/1999 Nr. 88 S. 486; Urteil 1P.523/ 2003 vom 12. Mai 2004, E. 2.1 nicht publ. in BGE 130 I 140; Urteil 1P.342/1997 vom 15. Dezember 1997, E. 2c). Das ist hier jedoch nicht der Fall.
1.2 Ein anderes eidgenössisches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde steht nicht zur Verfügung (vgl. Art. 84 Abs. 2 OG). Auch wenn es um die Vermögenssteuer und damit um eine Materie geht, die im zweiten Titel des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) geregelt ist, ist das in Art. 73 StHG vorgesehene Rechtsmittel der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorliegend unzulässig. Die Beschwerden richten sich nämlich nicht gegen einen "Entscheid" im Sinn der genannten Bestimmung, sondern unmittelbar gegen einen kantonalen rechtsetzenden Erlass, der als solcher nicht Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden kann. Das Rechtsmittelverfahren gemäss Art. 73 StHG dient nicht der abstrakten Normenkontrolle (BGE 124 I 145 E. 1a S. 148; BGE 128 II 66 E. 1a S. 67 f.; Urteil 2P.120/ 2001 vom 10. Juli 2002, E. 1.1 nicht publ. in BGE 128 I 240, aber publ. in: ASA 72 S. 239).
1.3 Die unrichtige Bezeichnung der Rechtsmittel schadet den Beschwerdeführern zwar nicht (vgl. BGE 110 II 54 E. 1a S. 56). Allerdings müssen bezüglich des statthaften Rechtsmittels sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sein. Mangels einer kantonalrechtlichen Anfechtungsmöglichkeit unterliegt die Übergangsverordnung des Regierungsrates unmittelbar der staatsrechtlichen Beschwerde ans Bundesgericht nach Art. 86 Abs. 1 OG (vgl. auch BGE 130 I 140) und kann im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle auf ihre Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden.
Zur Beschwerde gegen einen Erlass ist gemäss Art. 88 OG legitimiert, wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest virtuell, das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen wird (BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 29 f. mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen erfüllen die Beschwerdeführer, welche im Kanton Schwyz wohnen und dort steuerpflichtige Hauseigentümer sind. Insoweit können sie eine Verletzung der Gewaltenteilung rügen (vgl. BGE 127 I 60 E. 2a S. 63 mit Hinweisen). In diesem Rahmen kann auch der als juristische Person konstituierte Hauseigentümerverband Schwyz und Umgebung die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten seiner Mitglieder geltend machen, da er nach den Statuten die entsprechenden Interessen zu wahren hat und die Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl der Mitglieder durch die angefochtene Regelung direkt oder virtuell betroffen wird (vgl. zur sog. "egoistischen Verbandsbeschwerde" BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 30 mit Hinweisen).
1.4 Soweit der Beschwerdeführer 2 nicht nur Aufhebung, sondern in seinem Eventualantrag auch Zurückweisung zur Neubeurteilung beantragt, kann auf seinen Antrag mit Blick auf die kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 129 I 173 E. 1.5 S. 176 mit Hinweis).
1.5 Die Prüfung des Bundesgerichts beschränkt sich auch bei der abstrakten Normenkontrolle auf die nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (rechtsgenüglich) erhobenen Rügen (BGE 125 I 71 E. 1c S. 76). Auf appellatorische Kritik ist nicht einzutreten (vgl. BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.; BGE 119 Ia 197 E. 1d S. 201; BGE 129 II 297 E. 2.2.2 S. 301).
2. Die Beschwerdeführer rügen, der Kantonsrat (vgl. §§ 26 ff. KV/SZ) und nicht der Regierungsrat (vgl. §§ 46 ff. KV/SZ) sei zuständig zum Erlass von Normen mit dem Inhalt der angefochtenen Verordnung.
2.1 Die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung wird durch das Prinzip der Gewaltenteilung geschützt. Das Bundesgericht hat seit jeher das durch sämtliche Kantonsverfassungen explizit oder implizit garantierte Prinzip der Gewaltenteilung als verfassungsmässiges Recht anerkannt. Dessen Inhalt ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Recht (BGE 128 I 113 E. 2c S. 116, BGE 128 I 327 E. 2.1 S. 329 mit Hinweisen). Für den Bereich der Rechtsetzung bedeutet der Grundsatz, dass generell-abstrakte Normen vom zuständigen Organ in der dafür vorgesehenen Form zu erlassen sind (BGE 128 I 327 E. 2.1 S. 330).
2.2 Nach § 40 Abs. 1 StG/SZ unterliegt das gesamte Reinvermögen der Vermögenssteuer. Hierbei wird das Vermögen - ausser land- und forstwirtschaftlich genutzte Grundstücke - zum Verkehrswert bewertet, der Ertragswert kann dabei angemessen berücksichtigt werden (§ 41 Abs. 1 StG/SZ). Vorbehältlich § 42 Abs. 3 StG/SZ regelt der Regierungsrat die Bewertungsgrundsätze und das Verfahren der Bewertung (§ 41 Abs. 2 StG/SZ). Für Grundstücke legt aber gemäss § 42 Abs. 3 Satz 1 StG/SZ der Kantonsrat "in einer Verordnung die wesentlichen Schätzungsgrundlagen fest, ordnet das Verfahren und beschliesst über Zeitpunkt und Ausmass von allgemeinen und periodischen Anpassungen"; diese Verordnung sowie Beschlüsse unterliegen nach Massgabe von § 31 KV/ SZ der Volksabstimmung (§ 42 Abs. 3 Satz 2 StG/SZ). Nach § 31 KV/SZ unterliegen unter anderem alle Verordnungen des Kantonsrates der Volksabstimmung, sofern beim Regierungsrat innerhalb einer Frist von 30 Tagen nach Veröffentlichung im Amtsblatt von 2'000 Bürgern ein entsprechendes schriftliches Begehren gestellt wird.
2.3 Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat vor, er habe die in § 42 Abs. 3 StG/SZ genannten Materien an Stelle des hierfür zuständigen Kantonsrates geregelt. Der Regierungsrat bestreitet nicht, dass der Kantonsrat nach der erwähnten Bestimmung an sich zuständig wäre. Er beruft sich indes darauf, dass er gemäss Art. 72 Abs. 3 StHG zum Erlass der angefochtenen Verordnung ermächtigt sei.
2.4
2.4.1 Gemäss Art. 129 BV legt der Bund Grundsätze fest über die Harmonisierung der direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden. Das hierauf gestützte Steuerharmonisierungsgesetz ist am 1. Januar 1993 in Kraft getreten (Art. 79 Abs. 2 StHG und AS 1991 S. 1286). Sofern nicht anders geregelt (vgl. z.B. Art. 69 Abs. 7 StHG), hat es den Kantonen eine Frist von acht Jahren ab Inkrafttreten gewährt, um ihre Gesetzgebung den Vorschriften der Titel 2-6 anzupassen (Art. 72 Abs. 1 StHG). Seit Ablauf dieser Frist (am 1. Januar 2001) findet das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widerspricht (Art. 72 Abs. 2 StHG). Gemäss Art. 72 Abs. 3 StHG erlässt die Kantonsregierung die "erforderlichen vorläufigen Vorschriften". Der Schwyzer Regierungsrat als oberste Vollziehungs- und Verwaltungsbehörde des Kantons (§ 46 Abs. 1 KV/SZ) gilt als Kantonsregierung im Sinne von Art. 72 Abs. 3 StHG. Als "Vorschriften" kommen auch Regelungen in der Form einer Verordnung in Betracht.
2.4.2 Das Steuerharmonisierungsgesetz regelt im ersten und zweiten Titel die Vermögenssteuer. Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a StHG erheben die Kantone unter anderem eine Vermögenssteuer von den natürlichen Personen. In Art. 13 StHG wird das Objekt der Vermögenssteuer (als aus dem gesamten Reinvermögen bestehend) geregelt. Nach Art. 14 Abs. 1 StHG ist das Vermögen zum Verkehrswert zu bewerten, wobei der Ertragswert angemessen berücksichtigt werden kann. Abweichende Bestimmungen gelten für land- und forstwirtschaftlich genutzte Grundstücke (vgl. Art. 14 Abs. 2 StHG). Die zeitliche Bemessung ist schliesslich in Art. 15 Abs. 4 und Art. 66 StHG geregelt.
2.5 Die Regelung im Schwyzer Steuergesetz (§§ 40 und 41 Abs. 1 StG/SZ) wurde entsprechend Art. 13 f. StHG formuliert. Insoweit widerspricht das Schwyzer Steuergesetz dem Steuerharmonisierungsgesetz nicht. Sowohl das kantonale Gesetz als auch das Bundesgesetz gehen davon aus, dass nichtlandwirtschaftliche Grundstücke für die Vermögenssteuer zum Verkehrswert zu bewerten sind und dass der Ertragswert angemessen berücksichtigt werden kann. Der Beschwerdeführer 2 behauptet, angesichts dieser Übereinstimmung dürfe sich der Regierungsrat für den Erlass der angefochtenen Verordnung nicht (mehr) auf Art. 72 Abs. 3 StHG berufen. Diese Ansicht geht fehl. Denn § 238 Satz 1 StG/SZ sieht vor, dass die nach den Vorschriften des alten Schwyzer Steuergesetzes vom 28. Oktober 1958 festgelegten Steuerwerte für das unbewegliche Vermögen (sog. Altschätzungen) bis zur nächsten allgemeinen oder individuellen Anpassung weiter gelten. Dabei entsprechen diese Altschätzungen jedoch nicht mehr den Anforderungen des Steuerharmonisierungsgesetzes, wie im Folgenden aufzuzeigen ist:
2.5.1 Die Grundstücke, die seit Januar 2001 keine neue Schätzung erfahren haben, waren gemäss § 28 Abs. 2 des damals geltenden Steuergesetzes vom 28. Oktober 1958 (aStG/SZ) nach dem Verkehrs- und Ertragswert bewertet worden, wobei auf dem so ermittelten Wert zehn Prozent zum Abzug kamen. Dem entsprach auch die Regelung in der nach diesem Steuergesetz erlassenen Schwyzer Verordnung vom 17. April 1984 über die steueramtliche Schätzung von Grundstücken (aSchätzV/SZ, siehe dort § 12 Abs. 1). Das Bundesgericht hat aber in einem Urteil vom 10. Juli 2002 festgehalten, dass eine Regelung, die einen generellen Abschlag auf dem Wert - auch von zehn Prozent - vorsieht, mit Art. 14 Abs. 1 StHG nicht vereinbar sei (BGE 128 I 240 E. 3.4.2 S. 253). Bereits in zwei Entscheiden vom 20. März 1998 hatte es ausgeführt, dass es sowohl nach Art. 14 StHG als auch nach dem Gebot der Rechtsgleichheit im Steuerrecht (Art. 4 aBV) unzulässig sei, eine generell, unabhängig vom jeweiligen Ertragswert, deutlich unter dem realen Marktwert liegende Bewertung anzustreben; insoweit hob es Regelungen auf, die den Steuerwert auf in der Regel nur 60 bzw. 70 % des Verkehrswertes festlegten (BGE 124 I 145 E. 6b und c S. 158 f., BGE 124 I 159 E. 2h S. 167). In einem Urteil vom 29. Mai 1998 hatte das Bundesgericht erklärt, dass das Anstreben eines Steuerwertes, der deutlich unterhalb des effektiven Marktwertes liegt, im Widerspruch zum Steuerharmonisierungsgesetz steht (in casu 59 bzw. 61 % des Marktwertes; BGE 124 I 193 E. 4b/c S. 200 f.).
2.5.2 Sodann widerspricht die Regelung in § 12 Abs. 1 Satz 2 aSchätzV/SZ dem Grundsatz der Verkehrswertbesteuerung. Zwar kann nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 StHG und § 41 Abs. 1 StG/SZ der Ertragswert bei der Ermittlung des Verkehrswertes angemessen berücksichtigt werden. Den Kantonen ist damit in der Frage, ob und in welchem Mass der Ertragswert in die Ermittlung des Verkehrswertes einbezogen werden soll, ein grosser Regelungs- und Anwendungsspielraum verblieben (BGE 128 I 240 E. 3.1.1 S. 248 mit Hinweis). Insoweit steht die Bestimmung des § 16 aSchätzV/SZ, wonach der Verkehrswert in der Regel aus Ertrags- und Realwert ermittelt wird, im Einklang mit dem Steuerharmonisierungsgesetz und dem neuen kantonalen Steuergesetz. Das ist jedoch nicht mehr der Fall für § 12 Abs. 1 Satz 2 aSchätzV/SZ. Diese Bestimmung sieht nämlich zusätzlich vor, dass sich der Vermögenssteuerwert aus je gleicher Gewichtung des (bereits unter Berücksichtigung des Ertragswertes ermittelten) Verkehrswertes einerseits und des Ertragswertes andererseits ergeben soll. Die hier nicht einschlägigen Abweichungen vom Prinzip der Verkehrswertbesteuerung sind in Art. 14 Abs. 2 und 3 StHG abschliessend aufgezählt (BGE 128 I 240 E. 3.1.1 S. 248).
2.5.3 Schliesslich ist nach Art. 15 Abs. 4 Satz 1 StHG für die Vermögenssteuer Stand und Wert des Vermögens zu Beginn der (zweijährigen) Steuerperiode (vgl. Art. 15 Abs. 1 StHG) oder der Steuerpflicht massgebend. Die Tatbestandsalternative des Beginns der Steuerpflicht ist dabei vor allem für diejenigen Fälle gedacht, in denen jemand erst nach Beginn der betreffenden, bereits laufenden Steuerperiode steuerpflichtig wird. Gilt statt der (zweijährigen) Vergangenheitsbemessung (Pränumerandobesteuerung) die (einjährige) Gegenwartsbemessung (Postnumerandobesteuerung), bemisst sich das steuerbare Vermögen gemäss Art. 16 in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 StHG nach dem Stand am Ende der Steuerperiode oder Steuerpflicht. Aus diesen Regelungen ist zu folgern, dass das Steuerharmonisierungsgesetz den Kantonen nicht gestattet, das Vermögen nur in grösseren zeitlichen Abständen zu bewerten bzw. die ermittelten Vermögenswerte zu aktualisieren (ebenso Bericht der Expertengruppe Cagianut zur Steuerharmonisierung, in: Schriftenreihe der Treuhand-Kammer, Bd. 128, Steuerharmonisierung, 1994, S. 33; MARCO DUSS/DANIEL SCHÄR, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl. 2002, N. 8 zu Art. 15 StHG, S. 276). Die erstmals auf die Steuerperiode 2004 zur Anwendung kommende regierungsrätliche Verordnung zielt auf eine Anpassung für Grundstücke ab, deren Werte mindestens seit Januar 2001 nicht mehr geschätzt worden sind (vgl. § 3 ÜVO).
2.6 Nach dem Gesagten besteht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer 1 und 3 denn auch ein Handlungsbedarf nach Art. 72 Abs. 3 StHG. Die dem Steuerharmonisierungsgesetz widersprechende Situation darf nicht hingenommen werden. Der Regierungsrat ist nicht nur befugt, sondern sogar verpflichtet, gemäss Art. 72 Abs. 3 StHG zu handeln (ADRIAN KNEUBÜHLER, Durchsetzung der Steuerharmonisierung, ASA 69 S. 243 f.; ULRICH CAVELTI, Die Durchsetzung der Steuerharmonisierung - Grenzen und Möglichkeiten, IFF Forum für Steuerrecht 2004 S. 108; BERNHARD J. GREMINGER, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl. 2002, N. 25A zu Art. 72 StHG; vom Vorstand der Schweizerischen Steuerkonferenz genehmigte Empfehlungen der Kommission Gesetzgebung und Harmonisierung, Zur Bedeutung von Art. 72 Abs. 2 und 3 StHG, abgedruckt in: JEAN-BLAISE PASCHOUD, Etat de l'harmonisation fiscale dans les cantons en 2001, IFF Forum für Steuerrecht 2004 S. 100 ff., insbes. S. 102 f.; vgl. auch BGE 128 II 66 E. 5a S. 73). Insoweit kann es nicht darauf ankommen, ob die Regelung des § 238 Satz 1 StG/SZ, laut welcher zunächst an den alten Steuerwerten festgehalten werden sollte, auf einen Vorschlag des Regierungsrates zurückgeht oder nicht. Dieser Vorschlag hinderte den (nach § 42 Abs. 3 StG/SZ zuständigen) Gesetzgeber ohnehin nicht daran, für eine rechtzeitige Anpassung nach den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes zu sorgen. Auch wenn der Kantonsrat die Arbeit zur Revision der alten Schätzungsverordnung (mittlerweile) aufgenommen hat, bleibt der Regierungsrat befugt, vorläufige Vorschriften zu erlassen. Denn mit Einleitung des Verfahrens zur Gesetzesrevision allein wird der steuerharmonisierungswidrige Zustand noch nicht behoben (vgl. Urteil 2P.279/ 1999 vom 3. November 2000, E. 3c, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 114 S. 670 und StR 56/2001 S. 414). Dass die Stimmbürger des Kantons Schwyz die Kompetenz zur Schaffung einer neuen Schätzungsverordnung schon im Jahre 1997 vom Regierungsrat auf den Kantonsrat übertragen haben und daher seither eine neue Schätzungsverordnung hätte erlassen werden müssen, steht der Anwendbarkeit von Art. 72 Abs. 3 StHG als übergeordnetem Bundesrecht (vgl. Art. 49 Abs. 1 BV) ebenso wenig entgegen. Nach dem Steuerharmonisierungsgesetz erforderliche Massnahmen sollen gerade nicht deshalb unterbleiben, weil der ordentliche Gesetzgeber schon längst (hier laut Beschwerdeführer seit 1997) die Möglichkeit zur entsprechenden Legiferierung gehabt hätte.
2.7
2.7.1 Der Kantonsrat hat zwischenzeitlich - am 24. November 2004 - und damit nach Einleitung der vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren in Kenntnis der Anpassungsnotwendigkeit eine neue Verordnung über die steueramtliche Schätzung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke (Schätzungsverordnung, SchätzV/ SZ) beschlossen. Hierbei handelt es sich um ein Novum, das an sich nicht zu berücksichtigen wäre. Denn die Verfassungsmässigkeit eines angefochtenen Hoheitsaktes beurteilt sich grundsätzlich nach den rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen im Zeitpunkt, in dem dieser ergangen ist (vgl. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 369 ff.). Bei einer abstrakten Normenkontrolle kann das Bundesgericht einer nachträglichen Änderung der Rechtslage aber Rechnung tragen und neu in Kraft getretenes Recht in die Beurteilung einbeziehen. Da sich die Verfahrensbeteiligten zur neuen Schätzungsverordnung des Kantonsrates geäussert haben, ist diese vorliegend mit zu berücksichtigen (BGE 120 Ia 286 E. 2c/bb S. 291; BGE 119 Ia 460 E. 4d S. 473).
2.7.2 Der Kantonsrat hat in der neuen Schätzungsverordnung eine generelle Neuschätzung erst für die Steuerperiode 2007 vorgesehen (§ 6 SchätzV/SZ). Hierdurch ist der Handlungsbedarf für die davor liegende Zeit indes auf jeden Fall geblieben, da seit dem 1. Januar 2001 ein den Regelungen des Steuerharmonisierungsgesetzes entsprechender Zustand geschaffen sein müsste. Den Kantonen war 1993 eine Anpassungsfrist von acht Jahren eingeräumt worden. Ein weiteres Hinauszögern bis zum Jahr 2007 ist nicht zulässig. Der Kantonsrat hat es wohl abgelehnt, eine vom Regierungsrat vorgeschlagene Übergangsregelung in die neue Schätzungsverordnung aufzunehmen, die der Regelung in § 3 ÜVO weitgehend entsprochen hätte. Das befreit den Regierungsrat jedoch nicht davon, die erforderlichen vorläufigen Vorschriften für die vor der Steuerperiode 2007 liegende Zeit aufrechtzuerhalten bzw. zu schaffen. Art. 72 Abs. 3 StHG erfasst nicht nur Situationen, in denen der ordentliche kantonale Gesetzgeber unabsichtlich mit der rechtzeitigen Umsetzung des Steuerharmonisierungsgesetzes säumig geblieben ist, sondern ebenso solche, in denen er wissentlich und gar absichtlich an einer dem Bundesrecht nicht genügenden Rechtslage über den 1. Januar 2001 hinaus festhält (ADRIAN Kneubühler, a.a.O., ASA 69 S. 244; BERNHARD J. GREMINGER, a.a.O., N. 25a zu Art. 72 StHG; ULRICH CAVELTI, a.a.O., S. 108; erwähnte Empfehlungen der Kommission Gesetzgebung und Harmonisierung, a.a.O., S. 103).
Damit stösst auch der Einwand ins Leere, die Schätzungsverordnung des Kantonsrates stelle gegenüber der regierungsrätlichen Verordnung höherrangiges Recht (weil dem fakultativen Referendum unterstehend) dar. Das Gleiche gilt für den Einwand, der Kantonsrat sei bei Erlass der neuen Schätzungsverordnung davon ausgegangen, die alten Werte sollten gemäss § 238 Satz 1 StG/SZ bis zur Steuerperiode 2007 Bestand haben und nicht entsprechend der angefochtenen Verordnung angepasst werden. Ziel der Bestimmung des Art. 72 Abs. 3 StHG ist es, die angestrebte Steuerharmonisierung ab dem 1. Januar 2001 zu verwirklichen. Falls der kantonale Gesetzgeber diesen Termin nicht einhält, hat die Kantonsregierung die nötigen vorläufigen Vorschriften zu erlassen. Das genannte Ziel sowie die zu dessen Sicherstellung in Art. 72 Abs. 3 StHG vorgesehene Ermächtigungsnorm könnten unterlaufen werden, wenn ein kantonaler Gesetzgeber von der Kantonsregierung insoweit erlassene Vorschriften einfach dadurch ausser Kraft setzen könnte, dass er (erst) auf einen späteren Zeitpunkt wirksam werdende eigene Regelungen erlässt. Im Übrigen ist laut Protokoll der Kantonsratssitzung vom 24. November 2004 zumindest ein Teil der Kantonsratsmitglieder, der für die verabschiedete neue Schätzungsverordnung stimmte, davon ausgegangen, die regierungsrätliche Verordnung würde einstweilen für die Jahre 2004 bis 2006 zum Tragen kommen.
2.8 Der Beschwerdeführer 3 bringt vor, der Kantonsrat habe von einer Übergangsbestimmung, die mit der angefochtenen Verordnung identisch gewesen wäre, abgesehen; dadurch sei ihm die Möglichkeit genommen worden, das (nach Art. 31 KV/SZ) mögliche fakultative Referendum gegen die beanstandete Übergangsregelung zu ergreifen, da insoweit nurmehr die dem Referendum nicht unterliegende Verordnung des Regierungsrates verblieben sei. Auch dieses Vorbringen geht fehl. Wie schon ausgeführt, ist der Regierungsrat aufgrund von Bundesrecht an Stelle des (säumigen) kantonalen Gesetzgebers zum Erlass vorläufiger Vorschriften ermächtigt und verpflichtet (vgl. oben E. 2.4.1 und 2.6). Widersinnig wäre es demnach zu fordern, dass die nach Art. 72 Abs. 3 StHG erlassenen Regelungen vom Kantonsrat gleichsam bestätigt werden müssten, damit ein Referendumsrecht nach der kantonalen Verfassung ausgeübt werden kann. Art. 72 Abs. 3 StHG sieht auch nicht vor, dass die hiernach erlassenen Vorschriften der Kantonsregierung einer Volksabstimmung unterworfen werden. Die Ermächtigung gilt unter Ausschaltung des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens (vgl. ULRICH CAVELTI, a.a.O., S. 108; ADRIAN KNEUBÜHLER, a.a.O., ASA 69 S. 241). Die derart erlassenen Vorschriften sollen ohnehin nur solange gelten, bis vom kantonalen Gesetzgeber geschaffene Regelungen greifen, die dem Steuerharmonisierungsgesetz entsprechen; diese unterliegen dann allenfalls dem nach kantonalem Recht vorgesehenen Referendum. Soweit der Beschwerdeführer 3 vorbringt, die Lösung des Regierungsrates präjudiziere die vom ordentlichen Gesetzgeber zu schaffende Regelung, hat er das weder näher dargetan noch ist Entsprechendes ersichtlich. Im Übrigen hat der Kantonsrat die neue Schätzungsverordnung inzwischen erlassen, ohne sich durch die angefochtene Verordnung in seiner Gestaltungsfreiheit beeinträchtigt zu fühlen.
2.9 Unbehelflich ist der Hinweis auf drei Kantone, für welche der sog. Repartitionsfaktor für die Bewertung von Grundstücken im Rahmen der interkantonalen Steuerausscheidung (vgl. dazu Urteil 2P.314/2001 vom 23. September 2003, E. 5.2; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl. 2003, S. 104 Fn. 21 und S. 205 f., Anhang 1) höher sein soll als für den Kanton Schwyz. Selbst wenn die Vermögenswertbesteuerung in jenen Kantonen dem Steuerharmonisierungsgesetz widersprechen sollte, die dortigen Kantonsregierungen daher möglicherweise gemäss Art. 72 Abs. 3 StHG zu vorläufigen Massnahmen aufgerufen wären, aber bislang nichts unternommen hätten, würde dies die Regierung des Kantons Schwyz nicht daran hindern, vorläufige Massnahmen vorzusehen. Andernfalls könnte ein einzelner säumiger Kanton die Durchsetzung des Steuerharmonisierungsgesetzes nach Art. 72 Abs. 3 StHG in anderen Kantonen zum Scheitern bringen. Dies ist jedoch nicht gewollt und widerspricht eindeutig Sinn und Wesen des Steuerharmonisierungsgesetzes und der zu seiner Durchsetzung vorgesehenen Regelungen. Weitere Ausführungen erübrigen sich. Aus den gleichen Erwägungen muss auch die von den Beschwerdeführern 1 in diesem Zusammenhang erhobene Forderung nach einer Gleichbehandlung im Unrecht zurückgewiesen werden. Im Übrigen sind die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben (vgl. allgemein BGE 127 I 1 E. 3a S. 2 f.; BGE 122 II 446 E. 4 S. 451 f.). Denn die Berufung auf das nicht gesetzeskonforme Verhalten der Behörden eines anderen Kantons kommt dafür nicht in Betracht. Soweit das hier überhaupt eine Rolle spielen kann, hat auch der Bund nicht zu erkennen gegeben, dass er eine etwaige bundesrechtswidrige Praxis zur Vermögenswertbesteuerung in anderen Kantonen tolerieren will.
Haltlos ist auch die Behauptung der Beschwerdeführer 1, das Bundesgericht toleriere die Unterbewertung in jenen drei Kantonen. Nach dem bestehenden Rechtssystem kann das Bundesgericht nicht wie eine Aufsichtsbehörde von Amtes wegen tätig werden (vgl. BGE 124 I 193 E. 5a S. 201). Wie die Beschwerdeführer 1 zwar richtig bemerken, hat das Bundesgericht im Urteil 2P.279/1999 vom 3. November 2000 (dort in E. 3c, publ. in Pra 90/2001 Nr. 114 S. 670 und StR 56/2001 S. 414) offen gelassen, ob die vom Gesetzgeber im Kanton Schwyz - mit Bezug auf die Eigenmietwertordnung - unternommenen Anstrengungen genügend und zeitgerecht waren. Das betraf indes einen Zeitraum vor Ablauf der Anpassungsfrist nach Art. 72 Abs. 1 StHG. Ausserdem hatte das Bundesgericht dort auch ausgeführt, dass die Aufnahme von Arbeiten zur Revision eines Gesetzes nicht als Rechtfertigung genügt, um verfassungswidriges Recht einstweilen weiter anzuwenden.
2.10 Demnach hält die angefochtene Verordnung der Prüfung mit Blick auf das Prinzip der Gewaltenteilung stand. Die Kantonsregierung ist nach Art. 72 Abs. 3 StHG zum Erlass vorläufiger Vorschriften befugt.
3. Eine andere Frage ist, ob die vom Regierungsrat in der Verordnung getroffenen Regelungen vor dem Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), dem Willkürverbot (Art. 9 BV) und der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) Bestand haben. Dies wird im Folgenden im Rahmen der rechtsgenüglich und fristgerecht erhobenen Rügen zu untersuchen sein (vgl. oben E. 1.5 und BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.; BGE 119 Ia 197 E. 1d S. 201; BGE 129 II 297 E. 2.2.2 S. 301).
3.1 Vor allem die Beschwerdeführer 1 machen geltend, die Regelung in § 3 ÜVO sei nicht sachgerecht und daher willkürlich; die pauschalen Anpassungssätze seien massiv und undifferenziert, sie verstiessen gegen die Rechtsgleichheit: Die grosse Spannweite der Anpassungssätze von 20 % einerseits und 80 % andererseits würde zu neuen Verzerrungen führen. Die Erhebungsgrundlagen seien nicht repräsentativ. Die herangezogenen Objekte seien nicht nach dem erforderlichen Zufallsprinzip ausgewählt worden. Letztlich seien ungenügend viele Objekte pro Gemeinde herangezogen worden. Ausserdem seien die zeitlichen Abstufungen sachlich nicht nachvollziehbar; es sei nicht auszumachen, worauf diese Abstufung basiere. Es werde auch keinerlei Rücksicht auf die regionalen Unterschiede genommen, obwohl sich die Immobilienpreise je nach geographischer Lage sehr unterschiedlich entwickelt hätten. Die Gebiete, die an den Kanton Zürich angrenzen, hätten eine beachtliche wirtschaftliche Erstarkung zu verzeichnen gehabt, während die Entwicklung in einigen Landgemeinden eher stagniere oder gar rückläufig sei. Der Beschwerdeführer 2 rügt, dass Art. 14 StHG eine individuelle Bewertung verlange. Dem entsprächen die pauschalen Erhöhungssätze in § 3 ÜVO nicht. Damit macht er sinngemäss eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) geltend.
3.2
3.2.1 Der Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) wird im Steuerrecht konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie durch das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV). Das Bundesgericht hat die Tragweite dieser Grundsätze im Allgemeinen in seiner Rechtsprechung wiederholt umschrieben (vgl. statt vieler BGE 122 I 101 E. 2b/aa S. 103 mit Hinweisen). Eine mathematisch exakte Gleichbehandlung jedes einzelnen Steuerpflichtigen ist aus praktischen Gründen nicht erreichbar. Deshalb ist eine gewisse Schematisierung und Pauschalisierung des Abgaberechts unausweichlich und zulässig (BGE 128 I 240 E. 2.3 S. 243; BGE 125 I 65 E. 3c S. 68 mit Hinweisen). Dementsprechend auferlegt sich das Bundesgericht in konstanter Praxis eine gewisse Zurückhaltung, wenn es als Verfassungsgericht eine unvermeidlich nicht vollkommene gesetzliche Regelung zu prüfen hat. Soweit keine absolute Gleichbehandlung erzielt werden kann, genügt es, wenn die gesetzliche Regelung nicht in genereller Weise zu einer wesentlich stärkeren Belastung oder systematischen Benachteiligung bestimmter Gruppen von Steuerpflichtigen führt (BGE 128 I 240 E. 2.3 S. 243; BGE 126 I 76 E. 2a S. 78 mit Hinweisen).
3.2.2 Auch der Verkehrswert im steuerrechtlichen Sinn ist nicht eine mathematisch exakt bestimmbare Grösse, sondern in der Regel ein Schätz- oder Vergleichswert (BGE 128 I 240 E. 3.2.1 S. 249). Das Steuerharmonisierungsgesetz schreibt den Kantonen keine bestimmte Bewertungsmethode vor. Mit jeder Schätzung ist, unabhängig von der angewendeten Methode, ein Streubereich der Ungenauigkeit verbunden. Daher erachtet es das Bundesgericht als zulässig, den Vermögenssteuerwert von Grundstücken aufgrund vorsichtiger, schematischer Schätzungen festzulegen, auch wenn das dazu führt, dass die so ermittelten Werte in einem gewissen Mass von den effektiven Marktwerten abweichen (BGE 128 I 240 E. 3.2.2 S. 249; BGE 124 I 193 E. 4a S. 199, mit Hinweis). Im Übrigen ist notorisch, dass die auf dem Markt tatsächlich erzielten Preise nicht nur erheblichen Schwankungen unterliegen, sondern vielfach auch ausgesprochen spekulative (z.B. bei Renditeobjekten) oder subjektive (so bei Eigentumswohnungen und Einfamilienhäusern) Preiskomponenten enthalten.
Mithin kann das Bundesgericht die geregelten bzw. angewendeten Bewertungsmethoden nicht im Einzelnen auf ihre Angemessenheit überprüfen. Jede Schätzmethode führt zwangsläufig zu einer gewissen Pauschalierung und Schematisierung und vermag nicht allen Einzelaspekten völlig gerecht zu werden. Dies ist jedoch aus praktischen und veranlagungsökonomischen Gründen unvermeidlich und in einem gewissen Ausmass zulässig, auch wenn dabei die rechtsgleiche Behandlung nicht restlos gewährleistet wird (vgl. BGE 125 I 65 E. 3c S. 68; BGE 124 I 193 E. 3e S. 197; BGE 123 II 9 E. 4b S. 15 f.; BGE 114 Ia 221 E. 6a S. 231 f.; Urteil 2P.279/1999 vom 3. November 2000, E. 2f, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 114 S. 670 und StR 56/2001 S. 414). Aufzuheben sind Bewertungsnormen im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht schon dann, wenn einzelne Elemente der vorgesehenen Bewertungsmethode bei isolierter Beurteilung allenfalls kritisierbar wären, sondern nur dann, wenn ihre Anwendung insgesamt zu klar gesetzwidrigen oder unhaltbaren Ergebnissen führen würde (vgl. BGE 125 I 166 E. 2a S. 168; BGE 124 I 247 E. 5 S. 250; BGE 123 I 1 E. 4a S. 5; erwähntes Urteil 2P.279/1999, E. 2f). Das ist etwa der Fall, wenn die Regelungen in der Verordnung auf eine systematische und erhebliche Über- oder Unterbewertung hinauslaufen (vgl. RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], a.a.O., Bd. I/1, N. 2 zu Art. 14 StHG). Mit dem Grundsatz von Art. 14 Abs. 1 StHG ist unter anderem nicht vereinbar, die Vermögensbesteuerung von Grundstücken auf einen bestimmten Prozentsatz des (geschätzten) Steuerwerts zu beschränken oder einen generellen, z.B. rein eigentumspolitisch begründeten Abschlag auf dem Verkehrswert zu gewähren oder von vornherein eine allgemein deutlich unter dem realen Wert liegende Bewertung anzustreben (BGE 128 I 240 E. 3.2.4 S. 250 mit Hinweisen; vgl. auch oben E. 2.5.1-2.5.3).
3.3 Der Regierungsrat hat die Zeiträume, für die er einen Erhöhungssatz jeweils festgesetzt hat, in Angleichung an die Perioden bestimmt, in denen Mietpreisniveau-Anpassungen stattgefunden hatten (1989, 1991, 1993 und 2001). Von einer der sich insoweit ergebenden zeitlichen Abstufungen (1991) hat er in der Folge wegen geringfügiger Unterschiede im Anpassungsbedarf abgesehen (Zeit zwischen 1989 und 1993). Für die Festlegung des Umfangs der Erhöhung der Vermögenssteuerwerte hat er 1'554 Objekte herangezogen, die im Kanton seit dem Jahr 2001 veräussert worden sind. Die Objekte wurden den zeitlichen Kategorien zugewiesen, aus denen ihr bisheriger Vermögenssteuerwert stammte. Darauf hat der Regierungsrat für jede Gemeinde die Verkaufspreise der Liegenschaften mit den jeweiligen Steuerwerten (gemäss Altschätzung) verglichen. Hieraus hat er aus dem Schnitt aller Vergleichsobjekte einer Gemeinde einen prozentualen Differenzsatz ermittelt. So genannte Ausreisser mit einer Abweichung von über 300 % hat er dabei nicht einbezogen. Die Erhöhungspauschalen nach § 3 ÜVO hat der Regierungsrat schliesslich nach derjenigen Gemeinde festgelegt, die prozentual die kleinste Differenz zwischen Verkaufspreis und bisherigem Vermögenssteuerwert in der entsprechenden zeitlichen Kategorie aufwies.
Der Regierungsrat hatte auch erwogen, die Erhöhungssätze nach Gemeinden getrennt festzusetzen und dazu die für die jeweilige Gemeinde gemäss obigen Ausführungen ermittelten Durchschnittssätze zu verwenden. Damit würde auf den Anpassungsbedarf der einzelnen Gemeinde besser eingegangen; verwaltungsökonomisch sei dies jedoch nicht umsetzbar, weshalb er diese Methode fallen liess. Ausserdem prüfte der Regierungsrat, ob die prozentuale Erhöhung nicht nach dem Kantonsdurchschnitt der Differenz von Verkaufspreis und (altem) Vermögenssteuerwert vorgenommen werden könnte. Auch davon nahm er aber Abstand, weil hierdurch der neue Steuerwert von knapp der Hälfte der Liegenschaften den Verkehrswert überschreiten würde.
3.4
3.4.1 Die Vorgehensweise des Regierungsrates und die daraus für die Anpassungssätze in § 3 ÜVO gezogenen Schlussfolgerungen halten der hier aufgrund der erhobenen Rügen vorzunehmenden Überprüfung (vgl. oben E. 1.5) stand. Das vom Regierungsrat für die zeitlichen Abstufungen gewählte Kriterium erscheint sachgerecht. Die Beschwerdeführer haben - auch in ihrer Beschwerdeergänzung ans Bundesgericht - nicht substantiiert gerügt, inwiefern hier eine Verfassungsverletzung gegeben sein soll. Sie führen ebenso wenig näher aus, weshalb die Auswahl der Vergleichsobjekte unzulänglich sein soll. Wie der Regierungsrat (in seiner Eingabe vom 4. Februar 2005 in Ziff. 5.2.2) ausgeführt hat, sind - abgesehen von den genannten "Ausreissern" - alle Handänderungen im Kanton der Jahre 2001 bis 2003 erfasst worden. Damit erweisen sich die Erhebungsgrundlagen auch als repräsentativ. Unbehelflich sind die Vorbringen der Beschwerdeführer, es seien nur Objekte berücksichtigt worden, bei denen ein hoher Verkaufspreis realisiert werden konnte, nicht jedoch unverkäufliche und daher preislich massiv gedrückte Objekte. Abgesehen von den erwähnten "Ausreissern" sind es gerade diejenigen Liegenschaften, deren Preise sich an ihrem Markt- bzw. Verkehrswert orientieren oder gar darunter liegen, die verkauft werden, während es die insoweit "überteuerten" Objekte sind, die keine Käufer finden.
Dadurch dass der Regierungsrat die Erhöhungspauschale aus dem für jede Zeitperiode jeweils niedrigsten Durchschnittssatz aller Gemeinden abgeleitet hat, wird eine Überbewertung der Liegenschaften in Gemeinden oder Regionen mit allenfalls geringerem Zuwachs bei den Grundstückswerten vermieden. Im Übrigen ist den Betroffenen durch § 6 Abs. 2 ÜVO die Möglichkeit eingeräumt worden, eine individuelle Neuschätzung zu verlangen.
3.4.2 Etwaigen regionalen Unterschieden hätte möglicherweise besser Rechnung getragen werden können, wenn in jeder Gemeinde der bei ihr jeweils ermittelte Durchschnittssatz herangezogen worden wäre. Das hätte aber jeweils für knapp die Hälfte der Altschätzungen einer Gemeinde bedeutet, dass sie übermässig angepasst werden (vergleichbar mit der Problematik des Abstellens auf den Schnitt im Gesamtkanton, vgl. oben E. 3.3 am Ende). Wie der Regierungsrat richtig bemerkt hat, würde daraus letztlich die Notwendigkeit einer individuellen Anpassung resultieren, die verwaltungsökonomisch und demzufolge zeit-, personal- und kostenmässig sehr aufwendig und damit nicht praktikabel wäre. Unverhältnismässig ist es hier daher zu verlangen, dass die Werte der Altliegenschaften nur durch eine individuelle Schätzung angepasst werden können. Das gilt besonders mit Blick darauf, dass es sich ohnehin nur um eine vorläufige Regelung nach Art. 72 Abs. 3 StHG handelt und eine Anpassung nach den vom Kantonsrat gemäss § 42 Abs. 3 StG/SZ festzusetzenden wesentlichen Schätzungsgrundlagen in nächster Zukunft durchzuführen ist. Davon geht auch der Regierungsrat aus. Sollte sich erweisen, dass einige Liegenschaften noch zu niedrig eingeschätzt wurden, was die Beschwerdeführer im Übrigen nicht (ausdrücklich) behaupten bzw. rügen, wäre dies im Rahmen der generellen Schätzung zu beheben, die in näherer Zukunft geplant ist. Die vom Regierungsrat gewählte Methode stellt zumindest sicher, dass einstweilen die grössten Ungleichheiten beseitigt werden.
3.4.3 Nach dem Gesagten geht auch die Forderung des Beschwerdeführers 2, die regierungsrätliche Verordnung müsse von vornherein eine individuelle Bewertung vorschreiben, fehl. Ausserdem steht die vom Regierungsrat beschlossene Anpassung - entgegen der (nicht näher begründeten) Ansicht der Beschwerdeführer - einer späteren Neuschätzung aller Objekte nicht im Wege. Mit Blick auf die angeblichen Unterschiede zwischen den Gemeinden bleibt anzumerken, dass - den Ausführungen des Regierungsrates zufolge - ohnehin im prozentualen Sinne keine regional unterschiedliche Entwicklung der Landwerte stattgefunden hat. Die Beschwerdeführer haben für das Gegenteil nichts Substantiiertes vorgebracht oder belegt.
3.4.4 Die von den Beschwerdeführern gerügte grosse Spannweite der Anpassungssätze von 20 bis 80 % ergibt sich aus den - wie soeben gesehen - nicht zu beanstandenden Zahlenvergleichen, welche die kantonalen Behörden angestellt haben. Wenn hieraus die genannten Zahlen für die unterschiedlichen Perioden der Altschätzungen resultieren, können die entsprechenden Anpassungssätze nicht als undifferenziert bezeichnet werden. Vielmehr wird damit einmal mehr die Notwendigkeit von Massnahmen unterstrichen, um die Ungleichheiten, die auch unter den Altschätzungen - je nach Zeitpunkt ihrer letzten Durchführung - bestehen, zu beseitigen.
3.5 Soweit die Beschwerdeführer 1 und 3 in Bezug auf § 6 ÜVO eine Verletzung der nach Art. 30 BV garantierten Rechte bzw. eine Überschreitung der durch Art. 72 Abs. 3 StHG eingeräumten Befugnis und wohl damit sinngemäss eine Verletzung des Prinzips der Gewaltenteilung rügen, ist darauf nicht einzutreten. Diese (kaum rechtsgenüglich begründeten) Rügen wurden erst in den Beschwerdeergänzungen geltend gemacht. Der zweite Schriftenwechsel nach Art. 93 Abs. 2 OG kann jedoch nicht dazu benutzt werden, zusätzliche Rügen einzubringen; anders verhält es sich nur, wenn erst die Vernehmlassung der kantonalen Behörden hierzu Anlass gegeben hat (vgl. BGE 105 Ib 37 E. 2 S. 40; BGE 125 I 71 E. 1d/ aa S. 77 mit Hinweisen). Vorliegend erschloss sich der Inhalt der beanstandeten Bestimmung hinreichend aus ihrem Wortlaut, um bereits im Sinne der erhobenen Rügen mit Beschwerdeeinreichung beanstandet zu werden. Diese Rügen hätten daher ohne Weiteres innerhalb der Frist des Art. 89 OG erhoben werden können und müssen (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Im zweiten Schriftenwechsel können sie nicht mehr nachgeholt werden.
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Art. 85 lett. a, 84 cpv. 1 lett. a e 93 OG; art. 13-16, 66, 72 cpv. 1 e 3 LAID; disposizioni provvisorie concernenti il valore imponibile della sostanza immobiliare emanate dal governo cantonale; principio della separazione dei poteri. Delimitazione tra il ricorso per violazione dei diritti politici ai sensi dell'art. 85 lett. a OG e il ricorso per violazione dei diritti costituzionali ai sensi dell'art. 84 cpv. 1 lett. a OG quando viene censurata la violazione del principio della separazione dei poteri (consid. 1.1).
Diritto ed obbligo del governo cantonale di emanare, in virtù dell'art. 72 cpv. 3 LAID, disposizioni provvisorie, quando il parlamento cantonale, a cui compete legiferare, non ha promulgato entro il 1° gennaio 2001 una regolamentazione conforme alla legge federale sull'armonizzazione (consid. 2).
Esame di una regolamentazione fondata sull'art. 72 cpv. 3 LAID, secondo la quale le stime del valore imponibile della sostanza immobiliare effettuate prima della scadenza del termine di cui all'art. 72 cpv. 1 LAID e che non sono conformi alle esigenze di questa legge, devono essere adeguate principalmente in base ad aumenti forfetari calcolati in per cento (consid. 3.1-3.4).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-291%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 32
A. L'entreprise familiale Z. SA, dont le siège est à Lausanne, a notamment pour but la construction, la fabrication, l'achat, la vente et l'exploitation de machines de chantiers ferroviaires; son capital-actions de 300'000 fr. est divisé en 210 actions nominatives série A de 1'000 fr. chacune et 900 actions nominatives série B de 100 fr. chacune.
Le 6 février 1991, A., ancien président du conseil d'administration de la société en cause, est décédé, en laissant pour héritiers légaux son épouse B. et ses quatre enfants soit C., décédée le 10 juin 1994, X. (le défendeur), qui est administrateur de Z. SA, Y. (le demandeur) et leur soeur N.
Dans le cadre du partage de la succession de feu A., Y. a hérité en juillet 1991 de 14 actions nominatives, catégorie A, de Z. SA.
Par convention du 15 mars 1994, Y. a vendu à son frère X., qui est titulaire du brevet d'avocat vaudois, les 14 actions précitées pour le prix de 115'800 fr. par action. Il est stipulé que le vendeur a le droit de racheter les 14 actions à l'acheteur au même prix dès le 1er mars 1997. L'art. 6 de l'accord a la teneur suivante:
"S'il exerce son droit de réméré pour une partie seulement des actions en cause, Y. reçoit d'ores et déjà la garantie que le décompte entre parties concernant les actions rachetées tiendra compte de la valeur fiscale en cours au moment du rachat partiel; en d'autres termes, X. restera alors propriétaire des titres non rachetés en versant à son frère Y. la différence entre la valeur fiscale des actions au jour du rachat partiel et la valeur d'acquisition fixée aux articles 2 et 3 de la présente convention".
Par pli du 20 novembre 1998 adressé à X., Y. a exercé formellement son droit de réméré sur une action de la société familiale et mis en demeure son frère de lui verser la somme de 1'880'600 fr. jusqu'au 4 décembre 1998, "correspondant à la différence entre la valeur fiscale 1997/1998 des titres, estimés (sic) à 258'400 fr. par action, soit 3'617'600 fr. pour les 14 actions et le prix de cession de 1'621'200 fr. du 15 mars 1994, déduction faite du prix d'une action à 115'800 fr.".
Le défendeur n'a pas réagi à ce courrier.
B. Par demande du 26 décembre 1998 déposée devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, Y. a conclu à ce que X. lui doive paiement de 1'996'400 fr. sous déduction de 115'800 fr., soit de 1'880'000 fr. (somme arrondie aux mille francs inférieurs), plus intérêts à 5 % l'an dès le 20 novembre 1998.
Le défendeur a conclu à libération. Il a soutenu que la valeur fiscale des actions non rachetées par le demandeur était, par titre, de 129'650 fr., et non de 258'400 fr.
Par jugement du 25 septembre 2002, la Cour civile a condamné le défendeur à payer au demandeur la somme de 1'738'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 5 décembre 1998.
C. Parallèlement à un recours en réforme au Tribunal fédéral, le défendeur a également déposé à l'encontre du jugement précité un recours en nullité devant la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. Par arrêt du 4 mai 2004, la Chambre des recours a rejeté le recours en nullité dans la mesure de sa recevabilité et confirmé le jugement critiqué.
X. forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre des recours, dont il requiert l'annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Dans son premier moyen, le recourant soutient que la Cour civile, à l'audience de jugement, était composée de deux juges cantonaux, à savoir François Jomini et Pierre-Yves Bosshard, ainsi que d'Erica Riva, qui n'est ni juge cantonale, ni juge cantonale suppléante. Cette dernière n'étant pas le juge naturel des parties, sa présence au sein de la cour cantonale serait contraire aux art. 6 CEDH et 30 Cst. Pour le recourant, la Chambre des recours aurait dû constater la nullité d'une décision prise en violation du principe du juge naturel.
2.1.1 Contrairement à la règle de l'épuisement des instances cantonales instaurée par l'art. 86 OJ, le recourant n'a pas invoqué le grief tiré de la violation des art. 6 CEDH et 30 Cst. devant la Chambre des recours.
La jurisprudence admet cependant la recevabilité de moyens de droit nouveaux lorsque l'autorité cantonale de dernière instance disposait d'un pouvoir d'examen libre et devait appliquer le droit d'office (cf. ATF 120 Ia 19 consid. 2b; ATF 119 Ia 88 consid. 1a et les arrêts cités; MARC FORSTER, Staatsrechtliche Beschwerde, Prozessieren vor Bundesgericht, 2e éd., n. 2.51 p. 84/85). Cette exception vaut pour tous les griefs qui ne se confondent pas avec l'arbitraire, et notamment pour celui tiré de la violation du droit à un procès équitable. Le comportement du recourant ne doit toutefois pas porter atteinte à la règle de la bonne foi (ATF 120 Ia 19 consid. 2c p. 24 ss; ATF 119 Ia 88 consid. 1a).
In casu, la Chambre des recours était saisie d'un recours en nullité au sens des art. 444 à 448 CPC/VD. Conformément aux art. 465 al. 3 et 470 al. 1 CPC/VD, cette autorité n'examine que les moyens de nullité invoqués séparément par le recourant (JdT 1990 III p. 111; JEAN-FRANÇOIS POUDRET/JACQUES HALDY/DENIS TAPPY, Procédure civile vaudoise, 3e éd., n. 2 ad art. 465 CPC/VD). La cognition de la Chambre des recours était donc limitée.
Partant, les conditions d'une dérogation à l'exigence de l'épuisement des instances cantonales selon l'art. 86 OJ ne sont pas remplies, de sorte que le moyen est irrecevable.
2.1.2 Fût-il recevable, que le grief serait infondé, comme l'examen ci-dessous, lequel apparaît nécessaire au point de vue de la sécurité du droit, le démontrera clairement.
2.1.2.1 En vertu de l'art. 30 al. 1 Cst. - qui, de ce point de vue, a la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH -, toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce qu'elle soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Le droit des parties à une composition régulière du tribunal impose des exigences minimales en procédure cantonale (ATF 129 V 335 consid. 1.3.1 et les arrêts cités). Il interdit les tribunaux d'exception et la mise en oeuvre de juges ad hoc ou ad personam et exige dès lors, en vue d'empêcher toute manipulation et afin de garantir l'indépendance nécessaire, une organisation judiciaire et une procédure déterminées par un texte légal (ATF 123 I 51 consid. 2b).
C'est en premier lieu à la lumière des règles cantonales applicables d'organisation et de procédure qu'il convient d'examiner si une autorité judiciaire ou administrative a statué dans une composition conforme à la loi. Sur ce point, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire (ATF 127 I 128 consid. 3c). Indépendamment de cela, il examine librement - sans être lié par les griefs soulevés - si l'interprétation et l'application du droit cantonal, reconnues non arbitraires, sont compatibles avec la garantie d'un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial (ATF 129 V 335 consid. 1.3.2; ATF 126 I 73 consid. 3b).
2.1.2.2 L'art. 124a de la loi vaudoise du 12 décembre 1979 d'organisation judiciaire (OJV) dispose que jusqu'à la révision des dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire régissant les contestations civiles pécuniaires, les présidents de tribunaux d'arrondissement peuvent être appelés à siéger à la cour civile du Tribunal cantonal, en dérogation aux articles 88 et 89 de la présente loi (al. 1); lorsqu'il est fait usage de cette faculté, la cour civile doit dans tous les cas rester composée d'une majorité de juges cantonaux (al. 2).
On voit ainsi que jusqu'à l'élévation du seuil de la valeur litigieuse pour le recours en réforme au Tribunal fédéral, la loi cantonale permet d'appeler un président de tribunal d'arrondissement à siéger à la Cour civile avec deux autres juges cantonaux.
Erica Riva, qui est présidente du Tribunal des baux du canton de Vaud, a le même rang qu'un président de tribunal d'arrondissement (art. 3 al. 4 de la loi du 13 décembre 1981 sur le Tribunal des baux).
Dans la mesure où la composition de la Cour civile dans le présent procès était conforme à l'art. 124a OJV, qui permet à cette autorité de statuer valablement lorsqu'y siègent au moins deux juges cantonaux (i.e. François Jomini et Pierre-Yves Bosshard) accompagnés d'un magistrat ayant rang de président de tribunal d'arrondissement (i.e. Erica Riva), ni l'interprétation ni l'application de cette norme ne sauraient être taxées d'arbitraire.
Enfin, au point de vue de la garantie d'indépendance et d'impartialité de la Cour civile siégeant dans la composition précitée - point que le Tribunal fédéral peut examiner librement - il n'apparaît pas que les doutes du recourant à ce sujet aient un quelconque fondement. Erica Riva est certes hiérarchiquement subordonnée au Tribunal cantonal, qui nomme les magistrats et fonctionnaires de l'ordre judiciaire et exerce sur eux le pouvoir disciplinaire (art. 8 al. 2 OJV). Toutefois, c'est la Cour plénière du Tribunal cantonal qui nomme les magistrats judiciaires (art. 69 let. d OJV). Partant, Erica Riva n'ayant pas été nommée présidente du tribunal des baux par les seuls juges cantonaux Jomini et Bosshard, mais par le tribunal cantonal in corpore, on ne voit pas que, redevable de sa nomination à l'égard des prénommés, elle ait pu se laisser guider par le souci de ne pas les offusquer en adhérant sans discuter à leurs thèses. On peut encore ajouter que le Président de la Cour Jomini n'a pas agi dans la cause comme juge instructeur - à l'instar d'ailleurs du Juge Bosshard -, de sorte qu'il n'avait pas une connaissance du dossier largement supérieure à Erica Riva, susceptible de maintenir celle-ci en position de faiblesse lors de la délibération.
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Anspruch auf rechtmässige Zusammensetzung des Gerichts (Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Die zivilrechtliche Abteilung des Kantonsgerichts Waadt erfüllt in der Besetzung mit drei Richtern, von denen zwei Kantonsrichter und einer Bezirksgerichtspräsident sind, die Anforderungen nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK an ein durch Gesetz geschaffenes, unabhängiges und unparteiisches Gericht (E. 2.1).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 32
A. L'entreprise familiale Z. SA, dont le siège est à Lausanne, a notamment pour but la construction, la fabrication, l'achat, la vente et l'exploitation de machines de chantiers ferroviaires; son capital-actions de 300'000 fr. est divisé en 210 actions nominatives série A de 1'000 fr. chacune et 900 actions nominatives série B de 100 fr. chacune.
Le 6 février 1991, A., ancien président du conseil d'administration de la société en cause, est décédé, en laissant pour héritiers légaux son épouse B. et ses quatre enfants soit C., décédée le 10 juin 1994, X. (le défendeur), qui est administrateur de Z. SA, Y. (le demandeur) et leur soeur N.
Dans le cadre du partage de la succession de feu A., Y. a hérité en juillet 1991 de 14 actions nominatives, catégorie A, de Z. SA.
Par convention du 15 mars 1994, Y. a vendu à son frère X., qui est titulaire du brevet d'avocat vaudois, les 14 actions précitées pour le prix de 115'800 fr. par action. Il est stipulé que le vendeur a le droit de racheter les 14 actions à l'acheteur au même prix dès le 1er mars 1997. L'art. 6 de l'accord a la teneur suivante:
"S'il exerce son droit de réméré pour une partie seulement des actions en cause, Y. reçoit d'ores et déjà la garantie que le décompte entre parties concernant les actions rachetées tiendra compte de la valeur fiscale en cours au moment du rachat partiel; en d'autres termes, X. restera alors propriétaire des titres non rachetés en versant à son frère Y. la différence entre la valeur fiscale des actions au jour du rachat partiel et la valeur d'acquisition fixée aux articles 2 et 3 de la présente convention".
Par pli du 20 novembre 1998 adressé à X., Y. a exercé formellement son droit de réméré sur une action de la société familiale et mis en demeure son frère de lui verser la somme de 1'880'600 fr. jusqu'au 4 décembre 1998, "correspondant à la différence entre la valeur fiscale 1997/1998 des titres, estimés (sic) à 258'400 fr. par action, soit 3'617'600 fr. pour les 14 actions et le prix de cession de 1'621'200 fr. du 15 mars 1994, déduction faite du prix d'une action à 115'800 fr.".
Le défendeur n'a pas réagi à ce courrier.
B. Par demande du 26 décembre 1998 déposée devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, Y. a conclu à ce que X. lui doive paiement de 1'996'400 fr. sous déduction de 115'800 fr., soit de 1'880'000 fr. (somme arrondie aux mille francs inférieurs), plus intérêts à 5 % l'an dès le 20 novembre 1998.
Le défendeur a conclu à libération. Il a soutenu que la valeur fiscale des actions non rachetées par le demandeur était, par titre, de 129'650 fr., et non de 258'400 fr.
Par jugement du 25 septembre 2002, la Cour civile a condamné le défendeur à payer au demandeur la somme de 1'738'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 5 décembre 1998.
C. Parallèlement à un recours en réforme au Tribunal fédéral, le défendeur a également déposé à l'encontre du jugement précité un recours en nullité devant la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. Par arrêt du 4 mai 2004, la Chambre des recours a rejeté le recours en nullité dans la mesure de sa recevabilité et confirmé le jugement critiqué.
X. forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre des recours, dont il requiert l'annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Dans son premier moyen, le recourant soutient que la Cour civile, à l'audience de jugement, était composée de deux juges cantonaux, à savoir François Jomini et Pierre-Yves Bosshard, ainsi que d'Erica Riva, qui n'est ni juge cantonale, ni juge cantonale suppléante. Cette dernière n'étant pas le juge naturel des parties, sa présence au sein de la cour cantonale serait contraire aux art. 6 CEDH et 30 Cst. Pour le recourant, la Chambre des recours aurait dû constater la nullité d'une décision prise en violation du principe du juge naturel.
2.1.1 Contrairement à la règle de l'épuisement des instances cantonales instaurée par l'art. 86 OJ, le recourant n'a pas invoqué le grief tiré de la violation des art. 6 CEDH et 30 Cst. devant la Chambre des recours.
La jurisprudence admet cependant la recevabilité de moyens de droit nouveaux lorsque l'autorité cantonale de dernière instance disposait d'un pouvoir d'examen libre et devait appliquer le droit d'office (cf. ATF 120 Ia 19 consid. 2b; ATF 119 Ia 88 consid. 1a et les arrêts cités; MARC FORSTER, Staatsrechtliche Beschwerde, Prozessieren vor Bundesgericht, 2e éd., n. 2.51 p. 84/85). Cette exception vaut pour tous les griefs qui ne se confondent pas avec l'arbitraire, et notamment pour celui tiré de la violation du droit à un procès équitable. Le comportement du recourant ne doit toutefois pas porter atteinte à la règle de la bonne foi (ATF 120 Ia 19 consid. 2c p. 24 ss; ATF 119 Ia 88 consid. 1a).
In casu, la Chambre des recours était saisie d'un recours en nullité au sens des art. 444 à 448 CPC/VD. Conformément aux art. 465 al. 3 et 470 al. 1 CPC/VD, cette autorité n'examine que les moyens de nullité invoqués séparément par le recourant (JdT 1990 III p. 111; JEAN-FRANÇOIS POUDRET/JACQUES HALDY/DENIS TAPPY, Procédure civile vaudoise, 3e éd., n. 2 ad art. 465 CPC/VD). La cognition de la Chambre des recours était donc limitée.
Partant, les conditions d'une dérogation à l'exigence de l'épuisement des instances cantonales selon l'art. 86 OJ ne sont pas remplies, de sorte que le moyen est irrecevable.
2.1.2 Fût-il recevable, que le grief serait infondé, comme l'examen ci-dessous, lequel apparaît nécessaire au point de vue de la sécurité du droit, le démontrera clairement.
2.1.2.1 En vertu de l'art. 30 al. 1 Cst. - qui, de ce point de vue, a la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH -, toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce qu'elle soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Le droit des parties à une composition régulière du tribunal impose des exigences minimales en procédure cantonale (ATF 129 V 335 consid. 1.3.1 et les arrêts cités). Il interdit les tribunaux d'exception et la mise en oeuvre de juges ad hoc ou ad personam et exige dès lors, en vue d'empêcher toute manipulation et afin de garantir l'indépendance nécessaire, une organisation judiciaire et une procédure déterminées par un texte légal (ATF 123 I 51 consid. 2b).
C'est en premier lieu à la lumière des règles cantonales applicables d'organisation et de procédure qu'il convient d'examiner si une autorité judiciaire ou administrative a statué dans une composition conforme à la loi. Sur ce point, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire (ATF 127 I 128 consid. 3c). Indépendamment de cela, il examine librement - sans être lié par les griefs soulevés - si l'interprétation et l'application du droit cantonal, reconnues non arbitraires, sont compatibles avec la garantie d'un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial (ATF 129 V 335 consid. 1.3.2; ATF 126 I 73 consid. 3b).
2.1.2.2 L'art. 124a de la loi vaudoise du 12 décembre 1979 d'organisation judiciaire (OJV) dispose que jusqu'à la révision des dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire régissant les contestations civiles pécuniaires, les présidents de tribunaux d'arrondissement peuvent être appelés à siéger à la cour civile du Tribunal cantonal, en dérogation aux articles 88 et 89 de la présente loi (al. 1); lorsqu'il est fait usage de cette faculté, la cour civile doit dans tous les cas rester composée d'une majorité de juges cantonaux (al. 2).
On voit ainsi que jusqu'à l'élévation du seuil de la valeur litigieuse pour le recours en réforme au Tribunal fédéral, la loi cantonale permet d'appeler un président de tribunal d'arrondissement à siéger à la Cour civile avec deux autres juges cantonaux.
Erica Riva, qui est présidente du Tribunal des baux du canton de Vaud, a le même rang qu'un président de tribunal d'arrondissement (art. 3 al. 4 de la loi du 13 décembre 1981 sur le Tribunal des baux).
Dans la mesure où la composition de la Cour civile dans le présent procès était conforme à l'art. 124a OJV, qui permet à cette autorité de statuer valablement lorsqu'y siègent au moins deux juges cantonaux (i.e. François Jomini et Pierre-Yves Bosshard) accompagnés d'un magistrat ayant rang de président de tribunal d'arrondissement (i.e. Erica Riva), ni l'interprétation ni l'application de cette norme ne sauraient être taxées d'arbitraire.
Enfin, au point de vue de la garantie d'indépendance et d'impartialité de la Cour civile siégeant dans la composition précitée - point que le Tribunal fédéral peut examiner librement - il n'apparaît pas que les doutes du recourant à ce sujet aient un quelconque fondement. Erica Riva est certes hiérarchiquement subordonnée au Tribunal cantonal, qui nomme les magistrats et fonctionnaires de l'ordre judiciaire et exerce sur eux le pouvoir disciplinaire (art. 8 al. 2 OJV). Toutefois, c'est la Cour plénière du Tribunal cantonal qui nomme les magistrats judiciaires (art. 69 let. d OJV). Partant, Erica Riva n'ayant pas été nommée présidente du tribunal des baux par les seuls juges cantonaux Jomini et Bosshard, mais par le tribunal cantonal in corpore, on ne voit pas que, redevable de sa nomination à l'égard des prénommés, elle ait pu se laisser guider par le souci de ne pas les offusquer en adhérant sans discuter à leurs thèses. On peut encore ajouter que le Président de la Cour Jomini n'a pas agi dans la cause comme juge instructeur - à l'instar d'ailleurs du Juge Bosshard -, de sorte qu'il n'avait pas une connaissance du dossier largement supérieure à Erica Riva, susceptible de maintenir celle-ci en position de faiblesse lors de la délibération.
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Droit à la composition régulière de l'autorité judiciaire (art. 30 al. 1 Cst. et art. 6 par. 1 CEDH). La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, lorsqu'elle siège à trois juges, dont deux ont rang de juges cantonaux et le troisième rang de président de tribunal d'arrondissement, respecte l'exigence d'un tribunal établi par la loi, indépendant et impartial, selon les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (consid. 2.1).
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A. L'entreprise familiale Z. SA, dont le siège est à Lausanne, a notamment pour but la construction, la fabrication, l'achat, la vente et l'exploitation de machines de chantiers ferroviaires; son capital-actions de 300'000 fr. est divisé en 210 actions nominatives série A de 1'000 fr. chacune et 900 actions nominatives série B de 100 fr. chacune.
Le 6 février 1991, A., ancien président du conseil d'administration de la société en cause, est décédé, en laissant pour héritiers légaux son épouse B. et ses quatre enfants soit C., décédée le 10 juin 1994, X. (le défendeur), qui est administrateur de Z. SA, Y. (le demandeur) et leur soeur N.
Dans le cadre du partage de la succession de feu A., Y. a hérité en juillet 1991 de 14 actions nominatives, catégorie A, de Z. SA.
Par convention du 15 mars 1994, Y. a vendu à son frère X., qui est titulaire du brevet d'avocat vaudois, les 14 actions précitées pour le prix de 115'800 fr. par action. Il est stipulé que le vendeur a le droit de racheter les 14 actions à l'acheteur au même prix dès le 1er mars 1997. L'art. 6 de l'accord a la teneur suivante:
"S'il exerce son droit de réméré pour une partie seulement des actions en cause, Y. reçoit d'ores et déjà la garantie que le décompte entre parties concernant les actions rachetées tiendra compte de la valeur fiscale en cours au moment du rachat partiel; en d'autres termes, X. restera alors propriétaire des titres non rachetés en versant à son frère Y. la différence entre la valeur fiscale des actions au jour du rachat partiel et la valeur d'acquisition fixée aux articles 2 et 3 de la présente convention".
Par pli du 20 novembre 1998 adressé à X., Y. a exercé formellement son droit de réméré sur une action de la société familiale et mis en demeure son frère de lui verser la somme de 1'880'600 fr. jusqu'au 4 décembre 1998, "correspondant à la différence entre la valeur fiscale 1997/1998 des titres, estimés (sic) à 258'400 fr. par action, soit 3'617'600 fr. pour les 14 actions et le prix de cession de 1'621'200 fr. du 15 mars 1994, déduction faite du prix d'une action à 115'800 fr.".
Le défendeur n'a pas réagi à ce courrier.
B. Par demande du 26 décembre 1998 déposée devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, Y. a conclu à ce que X. lui doive paiement de 1'996'400 fr. sous déduction de 115'800 fr., soit de 1'880'000 fr. (somme arrondie aux mille francs inférieurs), plus intérêts à 5 % l'an dès le 20 novembre 1998.
Le défendeur a conclu à libération. Il a soutenu que la valeur fiscale des actions non rachetées par le demandeur était, par titre, de 129'650 fr., et non de 258'400 fr.
Par jugement du 25 septembre 2002, la Cour civile a condamné le défendeur à payer au demandeur la somme de 1'738'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 5 décembre 1998.
C. Parallèlement à un recours en réforme au Tribunal fédéral, le défendeur a également déposé à l'encontre du jugement précité un recours en nullité devant la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. Par arrêt du 4 mai 2004, la Chambre des recours a rejeté le recours en nullité dans la mesure de sa recevabilité et confirmé le jugement critiqué.
X. forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre des recours, dont il requiert l'annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Dans son premier moyen, le recourant soutient que la Cour civile, à l'audience de jugement, était composée de deux juges cantonaux, à savoir François Jomini et Pierre-Yves Bosshard, ainsi que d'Erica Riva, qui n'est ni juge cantonale, ni juge cantonale suppléante. Cette dernière n'étant pas le juge naturel des parties, sa présence au sein de la cour cantonale serait contraire aux art. 6 CEDH et 30 Cst. Pour le recourant, la Chambre des recours aurait dû constater la nullité d'une décision prise en violation du principe du juge naturel.
2.1.1 Contrairement à la règle de l'épuisement des instances cantonales instaurée par l'art. 86 OJ, le recourant n'a pas invoqué le grief tiré de la violation des art. 6 CEDH et 30 Cst. devant la Chambre des recours.
La jurisprudence admet cependant la recevabilité de moyens de droit nouveaux lorsque l'autorité cantonale de dernière instance disposait d'un pouvoir d'examen libre et devait appliquer le droit d'office (cf. ATF 120 Ia 19 consid. 2b; ATF 119 Ia 88 consid. 1a et les arrêts cités; MARC FORSTER, Staatsrechtliche Beschwerde, Prozessieren vor Bundesgericht, 2e éd., n. 2.51 p. 84/85). Cette exception vaut pour tous les griefs qui ne se confondent pas avec l'arbitraire, et notamment pour celui tiré de la violation du droit à un procès équitable. Le comportement du recourant ne doit toutefois pas porter atteinte à la règle de la bonne foi (ATF 120 Ia 19 consid. 2c p. 24 ss; ATF 119 Ia 88 consid. 1a).
In casu, la Chambre des recours était saisie d'un recours en nullité au sens des art. 444 à 448 CPC/VD. Conformément aux art. 465 al. 3 et 470 al. 1 CPC/VD, cette autorité n'examine que les moyens de nullité invoqués séparément par le recourant (JdT 1990 III p. 111; JEAN-FRANÇOIS POUDRET/JACQUES HALDY/DENIS TAPPY, Procédure civile vaudoise, 3e éd., n. 2 ad art. 465 CPC/VD). La cognition de la Chambre des recours était donc limitée.
Partant, les conditions d'une dérogation à l'exigence de l'épuisement des instances cantonales selon l'art. 86 OJ ne sont pas remplies, de sorte que le moyen est irrecevable.
2.1.2 Fût-il recevable, que le grief serait infondé, comme l'examen ci-dessous, lequel apparaît nécessaire au point de vue de la sécurité du droit, le démontrera clairement.
2.1.2.1 En vertu de l'art. 30 al. 1 Cst. - qui, de ce point de vue, a la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH -, toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce qu'elle soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Le droit des parties à une composition régulière du tribunal impose des exigences minimales en procédure cantonale (ATF 129 V 335 consid. 1.3.1 et les arrêts cités). Il interdit les tribunaux d'exception et la mise en oeuvre de juges ad hoc ou ad personam et exige dès lors, en vue d'empêcher toute manipulation et afin de garantir l'indépendance nécessaire, une organisation judiciaire et une procédure déterminées par un texte légal (ATF 123 I 51 consid. 2b).
C'est en premier lieu à la lumière des règles cantonales applicables d'organisation et de procédure qu'il convient d'examiner si une autorité judiciaire ou administrative a statué dans une composition conforme à la loi. Sur ce point, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire (ATF 127 I 128 consid. 3c). Indépendamment de cela, il examine librement - sans être lié par les griefs soulevés - si l'interprétation et l'application du droit cantonal, reconnues non arbitraires, sont compatibles avec la garantie d'un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial (ATF 129 V 335 consid. 1.3.2; ATF 126 I 73 consid. 3b).
2.1.2.2 L'art. 124a de la loi vaudoise du 12 décembre 1979 d'organisation judiciaire (OJV) dispose que jusqu'à la révision des dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire régissant les contestations civiles pécuniaires, les présidents de tribunaux d'arrondissement peuvent être appelés à siéger à la cour civile du Tribunal cantonal, en dérogation aux articles 88 et 89 de la présente loi (al. 1); lorsqu'il est fait usage de cette faculté, la cour civile doit dans tous les cas rester composée d'une majorité de juges cantonaux (al. 2).
On voit ainsi que jusqu'à l'élévation du seuil de la valeur litigieuse pour le recours en réforme au Tribunal fédéral, la loi cantonale permet d'appeler un président de tribunal d'arrondissement à siéger à la Cour civile avec deux autres juges cantonaux.
Erica Riva, qui est présidente du Tribunal des baux du canton de Vaud, a le même rang qu'un président de tribunal d'arrondissement (art. 3 al. 4 de la loi du 13 décembre 1981 sur le Tribunal des baux).
Dans la mesure où la composition de la Cour civile dans le présent procès était conforme à l'art. 124a OJV, qui permet à cette autorité de statuer valablement lorsqu'y siègent au moins deux juges cantonaux (i.e. François Jomini et Pierre-Yves Bosshard) accompagnés d'un magistrat ayant rang de président de tribunal d'arrondissement (i.e. Erica Riva), ni l'interprétation ni l'application de cette norme ne sauraient être taxées d'arbitraire.
Enfin, au point de vue de la garantie d'indépendance et d'impartialité de la Cour civile siégeant dans la composition précitée - point que le Tribunal fédéral peut examiner librement - il n'apparaît pas que les doutes du recourant à ce sujet aient un quelconque fondement. Erica Riva est certes hiérarchiquement subordonnée au Tribunal cantonal, qui nomme les magistrats et fonctionnaires de l'ordre judiciaire et exerce sur eux le pouvoir disciplinaire (art. 8 al. 2 OJV). Toutefois, c'est la Cour plénière du Tribunal cantonal qui nomme les magistrats judiciaires (art. 69 let. d OJV). Partant, Erica Riva n'ayant pas été nommée présidente du tribunal des baux par les seuls juges cantonaux Jomini et Bosshard, mais par le tribunal cantonal in corpore, on ne voit pas que, redevable de sa nomination à l'égard des prénommés, elle ait pu se laisser guider par le souci de ne pas les offusquer en adhérant sans discuter à leurs thèses. On peut encore ajouter que le Président de la Cour Jomini n'a pas agi dans la cause comme juge instructeur - à l'instar d'ailleurs du Juge Bosshard -, de sorte qu'il n'avait pas une connaissance du dossier largement supérieure à Erica Riva, susceptible de maintenir celle-ci en position de faiblesse lors de la délibération.
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Diritto alla composizione regolare dell'autorità giudiziaria (art. 30 cpv. 1 Cost. e art. 6 n. 1 CEDU). Quando giudica nella composizione a tre, con due giudici cantonali e un presidente del tribunale distrettuale, la Corte civile del Tribunale cantonale vodese ossequia l'esigenza di un tribunale fondato sulla legge, indipendente e imparziale ai sensi dell'art. 30 cpv. 1 Cost. e dell'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 2.1).
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131 I 313
Sachverhalt ab Seite 314
Mit Rechnung vom 31. Dezember 2001 erhob die Steuerverwaltung des Kantons Bern im Auftrag der verfügenden Einwohnergemeinde Bern von A.X. und B.X. neben der Liegenschaftssteuer eine Beleuchtungsgebühr für das Jahr 2001 von Fr. 48.60, berechnet auf den amtlichen Werten ihrer beiden Grundstücke.
Gegen die Erhebung dieser Beleuchtungsabgabe führten A.X. und B.X. erfolglos Beschwerde bei der Direktion für Finanzen, Personal und Informatik der Stadt Bern (Entscheid vom 28. Februar 2002) sowie beim Regierungsstatthalter II von Bern (Entscheid vom 23. Dezember 2002).
Mit Urteil vom 14. September 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern eine gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters II gerichtete (kantonale) Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Mit Eingabe vom 15. Oktober 2004 erheben A.X. und B.X. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde, mit der sie die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 14. September 2004 sowie der Entscheide des Regierungsstatthalters vom 23. Dezember 2002 und der Stadt Bern vom 28. Februar 2002 beantragen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, gut und hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. September 2004 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die vorliegend streitige Abgabenerhebung beruht auf den folgenden gesetzlichen Grundlagen: Art. 26 des bernischen Gesetzes vom 2. Februar 1964 über Bau und Unterhalt der Strassen (Strassenbaugesetz, SBG/BE) bestimmt, dass im Siedlungsgebiet alle öffentlichen Strassen, Unter-, Überführungen und Treppen nach Massgabe der Verkehrsbedürfnisse zu beleuchten sind, wobei die Beleuchtung auf das für die Sicherheit notwendige Mass zu beschränken ist (Abs. 1 lit. a und Abs. 2). Sodann sieht Abs. 5 des Artikels (in der Fassung vom 12. Februar 1985) vor:
"Die Gemeinden können durch Reglement den Grundeigentümern Beiträge an die Strassenbeleuchtungskosten auferlegen; die Bestimmungen des Baugesetzes über die Grundeigentümerbeiträge sind sinngemäss anwendbar."
Auf diese Bestimmung stützt sich das vom Stadtrat (Legislative) der Einwohnergemeinde Bern erlassene Reglement vom 27. Dezember 1936 über die Erhebung einer Beleuchtungsgebühr in der Gemeinde Bern (Beleuchtungsgebührenreglement, BGR), welches (in der Fassung vom 1. November 2000) vorsieht:
Art. 1
1 Die Gemeinde Bern erhebt zur teilweisen Deckung der Kosten der öffentlichen Beleuchtung auf ihrem Gebiete jährlich eine besondere Beleuchtungsgebühr von den Gebäuden mit Hausplätzen, die im Gemeindegebiet liegen und von den Hofräumen, Gärten und Anlagen, die mit den Gebäuden im Register der amtlichen Werte im gleichen Schatzungsbetrage begriffen sind.
2 Die Gebühr wird nach dem amtlichen Wert bestimmt und ist vom Grundeigentümer zu entrichten. (...)
3 (...)
Art. 2
Gebührenpflichtig ist alles in Artikel 1 bezeichnete Grundeigentum, dessen gewöhnlicher oder Hauptzugang weniger als 100 m, dem Weg nach gemessen, von einer Lampe der öffentlichen Beleuchtung entfernt ist.
Art. 3
1 Der jährliche Voranschlag der Gemeinde bestimmt den Betrag der Gebühr in Zehnteln Promille des Schatzungswertes des gebührenpflichtigen Grundeigentums.
2 Der durchschnittliche Gesamtbetrag der Beleuchtungsgebühr soll 50 Prozent der Kosten der öffentlichen Beleuchtung nicht übersteigen.
3 (...)
2.2 Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann auch die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gelangten kantonalen (oder kommunalen) Normen gerügt werden (sog. akzessorische Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei aber die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Normen nicht auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des konkreten Falles, und wenn sich die Rüge als begründet erweist, hebt es nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (BGE 128 I 102 E. 3 S. 105 f.; BGE 124 I 289 E. 2 S. 291 mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen, der angefochtene Entscheid verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) und gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV), wobei sie die Verfassungswidrigkeit vor allem in der Abgaberegelung als solchen erblicken: Nicht nur die Eigentümer von Grundstücken in der Gemeinde Bern zögen einen gewissen praktischen Nutzen aus der städtischen Beleuchtung; der öffentliche Raum (und damit auch dessen Beleuchtung) werde vielmehr von jedermann benutzt, unabhängig davon, ob er Eigentümer eines Grundstückes sei oder in gemieteten Räumen wohne und arbeite, ja selbst unabhängig davon, ob er Bewohner der Gemeinde Bern sei oder ob es sich um einen Pendler von auswärts handle. Wie im Falle der Basler Strassenreinigungsabgabe (BGE 124 I 289) gebe es auch vorliegend keine sachlichen Gründe, welche eine Finanzierung der städtischen Beleuchtung durch ausschliesslich bei den Grundeigentümern erhobene Sonderabgaben rechtfertigten.
Die Beschwerdeführer machen mithin geltend, es fehle bei der streitigen Beleuchtungsgebühr an einem relevanten Sondervorteil für die Grundeigentümer. Die Vorbringen der Beschwerdeführer beziehen sich zwar nicht auf die individuelle Situation ihrer eigenen Grundstücke, wie dies im Rahmen einer inzidenten Normenkontrolle vorab zu erwarten wäre (oben E. 2.2). Die anlässlich einer solchen Normenkontrolle feststellbare Unanwendbarkeit einer Abgaberegelung kann sich aber auch daraus ergeben, dass die Regelung als Ganzes, d.h. schon von ihrer Konzeption her, mit einem verfassungsrechtlichen Mangel behaftet ist, welcher ihrer Anwendung im Einzelfall entgegensteht (vgl. etwa Urteil 2P.271/2004 vom 25. Januar 2005, E. 3.3).
3.2 Ein Erlass ist willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltung. Wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, ist die Gestaltungsfreiheit insbesondere bei den öffentlichen Abgaben und bei der Verteilung der Last auf die Abgabepflichtigen gross (BGE 131 I 1 E. 4.2 S. 6 f. mit Hinweisen).
3.3 Bei der vorliegend streitigen Beleuchtungsgebühr, welche als wiederkehrende Abgabe zur teilweisen Deckung der Betriebskosten der öffentlichen Strassenbeleuchtung erhoben wird, handelt es sich nach unbestrittener Feststellung im angefochtenen Urteil um eine Vorzugslast, d.h. nicht um eine Steuer, sondern um eine Kausalabgabe (vgl. auch ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, 2. Aufl., Bern 1995, N. 1 und 5 zu Art. 112). Vorzugslasten (oder Beiträge) sind Kausalabgaben, die einem Bürger auferlegt werden, um den besonderen wirtschaftlichen Vorteil abzugelten, der ihm (bzw. einem bestimmten Kreis von Privaten) aus einer öffentlichen Einrichtung oder einem öffentlichen Werk erwächst (vgl. ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 510 f.; MAX IMBODEN/ RENÉ A. RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Basel 1986, Nr. 111 B I, je mit Hinweisen). Voraussetzung für die Abgabenerhebung ist dabei ein individueller, dem einzelnen Pflichtigen zurechenbarer, konkreter Sondervorteil; fehlt es dagegen an einem solchen bzw. knüpft die Abgabepflicht bloss an die abstrakte Interessenlage des belasteten Personenkreises an, so stellt die Abgabe keine Vorzugslast, sondern eine - voraussetzungslos erhobene - sog. Kostenanlastungssteuer dar (vgl. BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 354 f.; BGE 128 I 155 E. 2.2 S. 160; BGE 124 I 289 E. 3b S. 291 f.). Die Qualifizierung der vorliegend streitigen Beleuchtungsgebühr als Vorzugslast erscheint grundsätzlich zutreffend, zumal die Abgabe nicht von allen Grundeigentümern bzw. nicht voraussetzungslos erhoben wird, sondern gemäss ihrer Ausgestaltung im kommunalen Reglement (Art. 1 und 2 BGR) auf jene (überbauten) Grundstücke beschränkt bleibt, welche aufgrund ihrer Distanz zu Lampen der öffentlichen Strassenbeleuchtung von dieser tatsächlich profitieren und insofern in den Genuss eines individuell zurechenbaren konkreten Vorteils kommen.
3.4 Der durch die Beleuchtungsabgabe als Vorzugslast von den Grundeigentümern abzugeltende Sondervorteil liegt nach Feststellung des Verwaltungsgerichts darin, dass die Strassenbeleuchtung nicht nur den Verkehrsteilnehmern dient, sondern zugleich den Zugangsbereich der anstossenden Bauten übersichtlich macht, vor Einbrüchen schützt und das subjektive Sicherheitsgefühl der Anwohnerschaft stärkt. Eine so ausgestattete Liegenschaft stosse sowohl auf dem Liegenschaftsmarkt wie auch bei der Mieterschaft auf ein grösseres Interesse. In der Vernehmlassung weist das Verwaltungsgericht überdies darauf hin, dass die Kosten für die Beleuchtung in der Stadt Bern (gemäss Art. 3 Abs. 2 BGR) nur zu 50 % den Eigentümern von Gebäuden auferlegt würden. Wenn die Beschwerdeführer selber einräumten, einen gewissen praktischen Nutzen aus der Beleuchtung zu ziehen, so sei es auch nicht willkürlich, wenn sie sich neben der Allgemeinheit in beschränktem Umfang an deren Kosten zu beteiligen hätten.
3.5 Der Beschwerdeführer stützt sich in erster Linie auf das Bundesgerichtsurteil betreffend die basel-städtische Strassenreinigungsabgabe (BGE 124 I 289), gemäss welchem keine sachlichen Gründe dafür bestehen, die Aufwendungen für die Reinigung öffentlicher Strassen ganz oder teilweise durch ausschliesslich den Grundeigentümern auferlegte Sonderabgaben zu decken. Die rechtlichen Erwägungen dieses Entscheids lassen sich zwar nicht unmittelbar auf den vorliegenden Fall übertragen, da es sich dort um eine Kostenanlastungssteuer handelte (E. 3b des zit. Urteils), während die vorliegende Abgabe als Vorzugslast ausgestaltet ist (oben E. 3.3). In der Sache besteht aber insoweit eine Parallelität, als es darum geht, ob die Kosten für Unterhalt und Betrieb öffentlicher Verkehrswege durch Sonderabgaben zu einem gewissen Teil den Eigentümern anstossender Grundstücke auferlegt werden dürfen (vgl. auch BGE 131 I 1, hinsichtlich einer allein die Grundeigentümer treffenden Arbeitsleistungs- bzw. Ersatzabgabepflicht für die Instandhaltung und Reinigung des kommunalen Strassennetzes). In Bezug auf die Aufwendungen für die Strassenreinigung wurde dies in BGE 124 I 289 verneint, weil die Grundeigentümer als Personengruppe aus der Strassenreinigung keinen grösseren Nutzen ziehen als die übrige Bevölkerung, welche die öffentlichen Wege in gleichem Masse benützt, und weil die Abgabe aufgrund ihrer Ausgestaltung auch nicht darauf ausgerichtet war, die Kosten für die Beseitigung der von den anstossenden Grundstücken ausgehenden Verschmutzung abzugelten.
Was die vorliegend in Frage stehenden Aufwendungen für die Strassenbeleuchtung anbelangt, so ist zwar denkbar, dass das Vorhandensein von Strassenlampen für gewisse Grundstücke einen fassbaren Vorteil bedeutet, indem der Eingang zur Liegenschaft beleuchtet wird, was dem Eigentümer den Betrieb einer eigenen Beleuchtung ersparen oder zur Sicherheit des Grundstückes und seiner Bewohner beitragen kann. Gesamthaft betrachtet handelt es sich dabei aber um einen nebensächlichen Effekt. Die Strassenbeleuchtung wird in erster Linie aus Gründen der Verkehrssicherheit errichtet (vgl. vorliegend Art. 26 Abs. 1 Ingress SBG/BE: "Nach Massgabe der Verkehrsbedürfnisse" bzw. Abs. 2: "das für die Sicherheit notwendige Mass"). Sie gehört heute im Innerortsbereich zur ordentlichen Ausstattung öffentlicher Strassen und dient der Sicherheit aller Benützer dieser Verkehrswege bzw. des öffentlichen Raumes. Die Kosten für die Erstellung, den Unterhalt und den Betrieb der Beleuchtung öffentlicher Strassen werden dementsprechend - soweit keine besonderen Regelungen über die Baulanderschliessung zum Zuge kommen - regelmässig vom zuständigen Gemeinwesen getragen (vgl. etwa ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, Kommentar, 2. Aufl., Aarau 1985, S. 122). Als Verkehrsteilnehmer bzw. Benützer einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch bilden die Eigentümer der anstossenden Grundstücke keine Personengruppe, die von der Strassenbeleuchtung besonders profitiert; sie benützen die Strassen nicht häufiger als die übrigen Fussgänger und Fahrzeuglenker, welche als Mieter oder Arbeitnehmer oder in sonstiger Eigenschaft die gleichen Verkehrswege regelmässig benützen. Dazu kommt, dass der Verkehr der Anwohner (Zielverkehr) bei stark befahrenen oder begangenen städtischen Strassen gemessen am Durchgangsverkehr zum Vornherein verschwindend klein ist. Schliesslich kann, da die streitige Abgabe gemäss Reglement schon bei Unterschreitung des Abstandes von 100 m zu einer Strassenlampe geschuldet ist, für entsprechend viele Grundstücke nicht von einer relevanten stärkeren Beleuchtung des Liegenschaftszuganges gesprochen werden. Jedenfalls kann auch unter diesem letzteren Gesichtswinkel, insbesondere in einer städtischen Siedlung, nicht generell von einem ins Gewicht fallenden individuellen Sondervorteil der erfassten Strassenanstösser ausgegangen werden, welcher es rechtfertigen könnte, die Kosten der Strassenbeleuchtung zu einem substantiellen Teil in Form von Vorzugslasten dieser Personengruppe zu überbinden.
3.6 Nach dem Gesagten verstösst die Beleuchtungsabgabe in der der Regelung der Einwohnergemeinde Bern zugrunde liegenden Konzeption mangels eines massgeblichen Sondervorteils der abgabepflichtig erklärten Grundeigentümer gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV). Damit ist auch der vorliegend streitigen Gebührenerhebung die Grundlage entzogen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist infolgedessen gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. September 2004 aufzuheben.
Ob die Annahme des Verwaltungsgerichts, die zur Anwendung gebrachte, an den amtlichen Wert der Grundstücke anknüpfende kommunale Abgaberegelung lasse sich übergangsrechtlich (noch bis Ende 2005) mit den Vorgaben des kantonalen Steuergesetzes vom 21. Mai 2000 (Art. 257 Abs. 2 sowie Art. 289 Abs. 1) vereinbaren, vor dem Willkürverbot stand hält und ob dieser Wert gegebenenfalls ein sachlich taugliches, das Äquivalenzprinzip respektierendes Kriterium für die Bemessung der streitigen Abgabe bildet, braucht bei diesem Ergebnis nicht geprüft zu werden.
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de
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Art. 8 Abs. 1 BV; Art. 26 Abs. 5 des bernischen Gesetzes vom 2. Februar 1964 über Bau und Unterhalt der Strassen; Reglement vom 27. Dezember 1936 über die Erhebung einer Beleuchtungsgebühr in der Gemeinde Bern. Eine von den Eigentümern von Grundstücken im näheren Umkreis einer Strassenlampe erhobene, jährlich wiederkehrende kommunale Abgabe zur teilweisen Deckung der Betriebskosten der öffentlichen Strassenbeleuchtung (E. 2.1), welche als Vorzugslast konzipiert ist (E. 3.3), verstösst mangels eines relevanten individuellen Sondervorteils der Abgabepflichtigen gegen das Rechtsgleichheitsgebot (E. 3.5 und 3.6).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,588
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131 I 313
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131 I 313
Sachverhalt ab Seite 314
Mit Rechnung vom 31. Dezember 2001 erhob die Steuerverwaltung des Kantons Bern im Auftrag der verfügenden Einwohnergemeinde Bern von A.X. und B.X. neben der Liegenschaftssteuer eine Beleuchtungsgebühr für das Jahr 2001 von Fr. 48.60, berechnet auf den amtlichen Werten ihrer beiden Grundstücke.
Gegen die Erhebung dieser Beleuchtungsabgabe führten A.X. und B.X. erfolglos Beschwerde bei der Direktion für Finanzen, Personal und Informatik der Stadt Bern (Entscheid vom 28. Februar 2002) sowie beim Regierungsstatthalter II von Bern (Entscheid vom 23. Dezember 2002).
Mit Urteil vom 14. September 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern eine gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters II gerichtete (kantonale) Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Mit Eingabe vom 15. Oktober 2004 erheben A.X. und B.X. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde, mit der sie die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 14. September 2004 sowie der Entscheide des Regierungsstatthalters vom 23. Dezember 2002 und der Stadt Bern vom 28. Februar 2002 beantragen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, gut und hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. September 2004 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die vorliegend streitige Abgabenerhebung beruht auf den folgenden gesetzlichen Grundlagen: Art. 26 des bernischen Gesetzes vom 2. Februar 1964 über Bau und Unterhalt der Strassen (Strassenbaugesetz, SBG/BE) bestimmt, dass im Siedlungsgebiet alle öffentlichen Strassen, Unter-, Überführungen und Treppen nach Massgabe der Verkehrsbedürfnisse zu beleuchten sind, wobei die Beleuchtung auf das für die Sicherheit notwendige Mass zu beschränken ist (Abs. 1 lit. a und Abs. 2). Sodann sieht Abs. 5 des Artikels (in der Fassung vom 12. Februar 1985) vor:
"Die Gemeinden können durch Reglement den Grundeigentümern Beiträge an die Strassenbeleuchtungskosten auferlegen; die Bestimmungen des Baugesetzes über die Grundeigentümerbeiträge sind sinngemäss anwendbar."
Auf diese Bestimmung stützt sich das vom Stadtrat (Legislative) der Einwohnergemeinde Bern erlassene Reglement vom 27. Dezember 1936 über die Erhebung einer Beleuchtungsgebühr in der Gemeinde Bern (Beleuchtungsgebührenreglement, BGR), welches (in der Fassung vom 1. November 2000) vorsieht:
Art. 1
1 Die Gemeinde Bern erhebt zur teilweisen Deckung der Kosten der öffentlichen Beleuchtung auf ihrem Gebiete jährlich eine besondere Beleuchtungsgebühr von den Gebäuden mit Hausplätzen, die im Gemeindegebiet liegen und von den Hofräumen, Gärten und Anlagen, die mit den Gebäuden im Register der amtlichen Werte im gleichen Schatzungsbetrage begriffen sind.
2 Die Gebühr wird nach dem amtlichen Wert bestimmt und ist vom Grundeigentümer zu entrichten. (...)
3 (...)
Art. 2
Gebührenpflichtig ist alles in Artikel 1 bezeichnete Grundeigentum, dessen gewöhnlicher oder Hauptzugang weniger als 100 m, dem Weg nach gemessen, von einer Lampe der öffentlichen Beleuchtung entfernt ist.
Art. 3
1 Der jährliche Voranschlag der Gemeinde bestimmt den Betrag der Gebühr in Zehnteln Promille des Schatzungswertes des gebührenpflichtigen Grundeigentums.
2 Der durchschnittliche Gesamtbetrag der Beleuchtungsgebühr soll 50 Prozent der Kosten der öffentlichen Beleuchtung nicht übersteigen.
3 (...)
2.2 Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann auch die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gelangten kantonalen (oder kommunalen) Normen gerügt werden (sog. akzessorische Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei aber die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Normen nicht auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des konkreten Falles, und wenn sich die Rüge als begründet erweist, hebt es nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (BGE 128 I 102 E. 3 S. 105 f.; BGE 124 I 289 E. 2 S. 291 mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen, der angefochtene Entscheid verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) und gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV), wobei sie die Verfassungswidrigkeit vor allem in der Abgaberegelung als solchen erblicken: Nicht nur die Eigentümer von Grundstücken in der Gemeinde Bern zögen einen gewissen praktischen Nutzen aus der städtischen Beleuchtung; der öffentliche Raum (und damit auch dessen Beleuchtung) werde vielmehr von jedermann benutzt, unabhängig davon, ob er Eigentümer eines Grundstückes sei oder in gemieteten Räumen wohne und arbeite, ja selbst unabhängig davon, ob er Bewohner der Gemeinde Bern sei oder ob es sich um einen Pendler von auswärts handle. Wie im Falle der Basler Strassenreinigungsabgabe (BGE 124 I 289) gebe es auch vorliegend keine sachlichen Gründe, welche eine Finanzierung der städtischen Beleuchtung durch ausschliesslich bei den Grundeigentümern erhobene Sonderabgaben rechtfertigten.
Die Beschwerdeführer machen mithin geltend, es fehle bei der streitigen Beleuchtungsgebühr an einem relevanten Sondervorteil für die Grundeigentümer. Die Vorbringen der Beschwerdeführer beziehen sich zwar nicht auf die individuelle Situation ihrer eigenen Grundstücke, wie dies im Rahmen einer inzidenten Normenkontrolle vorab zu erwarten wäre (oben E. 2.2). Die anlässlich einer solchen Normenkontrolle feststellbare Unanwendbarkeit einer Abgaberegelung kann sich aber auch daraus ergeben, dass die Regelung als Ganzes, d.h. schon von ihrer Konzeption her, mit einem verfassungsrechtlichen Mangel behaftet ist, welcher ihrer Anwendung im Einzelfall entgegensteht (vgl. etwa Urteil 2P.271/2004 vom 25. Januar 2005, E. 3.3).
3.2 Ein Erlass ist willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltung. Wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, ist die Gestaltungsfreiheit insbesondere bei den öffentlichen Abgaben und bei der Verteilung der Last auf die Abgabepflichtigen gross (BGE 131 I 1 E. 4.2 S. 6 f. mit Hinweisen).
3.3 Bei der vorliegend streitigen Beleuchtungsgebühr, welche als wiederkehrende Abgabe zur teilweisen Deckung der Betriebskosten der öffentlichen Strassenbeleuchtung erhoben wird, handelt es sich nach unbestrittener Feststellung im angefochtenen Urteil um eine Vorzugslast, d.h. nicht um eine Steuer, sondern um eine Kausalabgabe (vgl. auch ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, 2. Aufl., Bern 1995, N. 1 und 5 zu Art. 112). Vorzugslasten (oder Beiträge) sind Kausalabgaben, die einem Bürger auferlegt werden, um den besonderen wirtschaftlichen Vorteil abzugelten, der ihm (bzw. einem bestimmten Kreis von Privaten) aus einer öffentlichen Einrichtung oder einem öffentlichen Werk erwächst (vgl. ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 510 f.; MAX IMBODEN/ RENÉ A. RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Basel 1986, Nr. 111 B I, je mit Hinweisen). Voraussetzung für die Abgabenerhebung ist dabei ein individueller, dem einzelnen Pflichtigen zurechenbarer, konkreter Sondervorteil; fehlt es dagegen an einem solchen bzw. knüpft die Abgabepflicht bloss an die abstrakte Interessenlage des belasteten Personenkreises an, so stellt die Abgabe keine Vorzugslast, sondern eine - voraussetzungslos erhobene - sog. Kostenanlastungssteuer dar (vgl. BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 354 f.; BGE 128 I 155 E. 2.2 S. 160; BGE 124 I 289 E. 3b S. 291 f.). Die Qualifizierung der vorliegend streitigen Beleuchtungsgebühr als Vorzugslast erscheint grundsätzlich zutreffend, zumal die Abgabe nicht von allen Grundeigentümern bzw. nicht voraussetzungslos erhoben wird, sondern gemäss ihrer Ausgestaltung im kommunalen Reglement (Art. 1 und 2 BGR) auf jene (überbauten) Grundstücke beschränkt bleibt, welche aufgrund ihrer Distanz zu Lampen der öffentlichen Strassenbeleuchtung von dieser tatsächlich profitieren und insofern in den Genuss eines individuell zurechenbaren konkreten Vorteils kommen.
3.4 Der durch die Beleuchtungsabgabe als Vorzugslast von den Grundeigentümern abzugeltende Sondervorteil liegt nach Feststellung des Verwaltungsgerichts darin, dass die Strassenbeleuchtung nicht nur den Verkehrsteilnehmern dient, sondern zugleich den Zugangsbereich der anstossenden Bauten übersichtlich macht, vor Einbrüchen schützt und das subjektive Sicherheitsgefühl der Anwohnerschaft stärkt. Eine so ausgestattete Liegenschaft stosse sowohl auf dem Liegenschaftsmarkt wie auch bei der Mieterschaft auf ein grösseres Interesse. In der Vernehmlassung weist das Verwaltungsgericht überdies darauf hin, dass die Kosten für die Beleuchtung in der Stadt Bern (gemäss Art. 3 Abs. 2 BGR) nur zu 50 % den Eigentümern von Gebäuden auferlegt würden. Wenn die Beschwerdeführer selber einräumten, einen gewissen praktischen Nutzen aus der Beleuchtung zu ziehen, so sei es auch nicht willkürlich, wenn sie sich neben der Allgemeinheit in beschränktem Umfang an deren Kosten zu beteiligen hätten.
3.5 Der Beschwerdeführer stützt sich in erster Linie auf das Bundesgerichtsurteil betreffend die basel-städtische Strassenreinigungsabgabe (BGE 124 I 289), gemäss welchem keine sachlichen Gründe dafür bestehen, die Aufwendungen für die Reinigung öffentlicher Strassen ganz oder teilweise durch ausschliesslich den Grundeigentümern auferlegte Sonderabgaben zu decken. Die rechtlichen Erwägungen dieses Entscheids lassen sich zwar nicht unmittelbar auf den vorliegenden Fall übertragen, da es sich dort um eine Kostenanlastungssteuer handelte (E. 3b des zit. Urteils), während die vorliegende Abgabe als Vorzugslast ausgestaltet ist (oben E. 3.3). In der Sache besteht aber insoweit eine Parallelität, als es darum geht, ob die Kosten für Unterhalt und Betrieb öffentlicher Verkehrswege durch Sonderabgaben zu einem gewissen Teil den Eigentümern anstossender Grundstücke auferlegt werden dürfen (vgl. auch BGE 131 I 1, hinsichtlich einer allein die Grundeigentümer treffenden Arbeitsleistungs- bzw. Ersatzabgabepflicht für die Instandhaltung und Reinigung des kommunalen Strassennetzes). In Bezug auf die Aufwendungen für die Strassenreinigung wurde dies in BGE 124 I 289 verneint, weil die Grundeigentümer als Personengruppe aus der Strassenreinigung keinen grösseren Nutzen ziehen als die übrige Bevölkerung, welche die öffentlichen Wege in gleichem Masse benützt, und weil die Abgabe aufgrund ihrer Ausgestaltung auch nicht darauf ausgerichtet war, die Kosten für die Beseitigung der von den anstossenden Grundstücken ausgehenden Verschmutzung abzugelten.
Was die vorliegend in Frage stehenden Aufwendungen für die Strassenbeleuchtung anbelangt, so ist zwar denkbar, dass das Vorhandensein von Strassenlampen für gewisse Grundstücke einen fassbaren Vorteil bedeutet, indem der Eingang zur Liegenschaft beleuchtet wird, was dem Eigentümer den Betrieb einer eigenen Beleuchtung ersparen oder zur Sicherheit des Grundstückes und seiner Bewohner beitragen kann. Gesamthaft betrachtet handelt es sich dabei aber um einen nebensächlichen Effekt. Die Strassenbeleuchtung wird in erster Linie aus Gründen der Verkehrssicherheit errichtet (vgl. vorliegend Art. 26 Abs. 1 Ingress SBG/BE: "Nach Massgabe der Verkehrsbedürfnisse" bzw. Abs. 2: "das für die Sicherheit notwendige Mass"). Sie gehört heute im Innerortsbereich zur ordentlichen Ausstattung öffentlicher Strassen und dient der Sicherheit aller Benützer dieser Verkehrswege bzw. des öffentlichen Raumes. Die Kosten für die Erstellung, den Unterhalt und den Betrieb der Beleuchtung öffentlicher Strassen werden dementsprechend - soweit keine besonderen Regelungen über die Baulanderschliessung zum Zuge kommen - regelmässig vom zuständigen Gemeinwesen getragen (vgl. etwa ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, Kommentar, 2. Aufl., Aarau 1985, S. 122). Als Verkehrsteilnehmer bzw. Benützer einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch bilden die Eigentümer der anstossenden Grundstücke keine Personengruppe, die von der Strassenbeleuchtung besonders profitiert; sie benützen die Strassen nicht häufiger als die übrigen Fussgänger und Fahrzeuglenker, welche als Mieter oder Arbeitnehmer oder in sonstiger Eigenschaft die gleichen Verkehrswege regelmässig benützen. Dazu kommt, dass der Verkehr der Anwohner (Zielverkehr) bei stark befahrenen oder begangenen städtischen Strassen gemessen am Durchgangsverkehr zum Vornherein verschwindend klein ist. Schliesslich kann, da die streitige Abgabe gemäss Reglement schon bei Unterschreitung des Abstandes von 100 m zu einer Strassenlampe geschuldet ist, für entsprechend viele Grundstücke nicht von einer relevanten stärkeren Beleuchtung des Liegenschaftszuganges gesprochen werden. Jedenfalls kann auch unter diesem letzteren Gesichtswinkel, insbesondere in einer städtischen Siedlung, nicht generell von einem ins Gewicht fallenden individuellen Sondervorteil der erfassten Strassenanstösser ausgegangen werden, welcher es rechtfertigen könnte, die Kosten der Strassenbeleuchtung zu einem substantiellen Teil in Form von Vorzugslasten dieser Personengruppe zu überbinden.
3.6 Nach dem Gesagten verstösst die Beleuchtungsabgabe in der der Regelung der Einwohnergemeinde Bern zugrunde liegenden Konzeption mangels eines massgeblichen Sondervorteils der abgabepflichtig erklärten Grundeigentümer gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV). Damit ist auch der vorliegend streitigen Gebührenerhebung die Grundlage entzogen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist infolgedessen gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. September 2004 aufzuheben.
Ob die Annahme des Verwaltungsgerichts, die zur Anwendung gebrachte, an den amtlichen Wert der Grundstücke anknüpfende kommunale Abgaberegelung lasse sich übergangsrechtlich (noch bis Ende 2005) mit den Vorgaben des kantonalen Steuergesetzes vom 21. Mai 2000 (Art. 257 Abs. 2 sowie Art. 289 Abs. 1) vereinbaren, vor dem Willkürverbot stand hält und ob dieser Wert gegebenenfalls ein sachlich taugliches, das Äquivalenzprinzip respektierendes Kriterium für die Bemessung der streitigen Abgabe bildet, braucht bei diesem Ergebnis nicht geprüft zu werden.
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Art. 8 al. 1 Cst.; art. 26 al. 5 de la loi bernoise du 2 février 1964 sur la construction et l'entretien des routes; règlement du 27 décembre 1936 concernant le prélèvement d'une taxe pour l'éclairage public dans la commune de Berne. Une taxe communale annuelle et périodique mise à la charge des propriétaires d'immeubles se trouvant dans le proche périmètre d'un lampadaire afin de couvrir partiellement les frais de l'éclairage public des routes (consid. 2.1), conçue comme une charge de préférence (consid. 3.3), est contraire au principe de l'égalité, faute pour les personnes qui y sont assujetties d'en retirer un avantage particulier significatif (consid. 3.5 et 3.6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 313
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131 I 313
Sachverhalt ab Seite 314
Mit Rechnung vom 31. Dezember 2001 erhob die Steuerverwaltung des Kantons Bern im Auftrag der verfügenden Einwohnergemeinde Bern von A.X. und B.X. neben der Liegenschaftssteuer eine Beleuchtungsgebühr für das Jahr 2001 von Fr. 48.60, berechnet auf den amtlichen Werten ihrer beiden Grundstücke.
Gegen die Erhebung dieser Beleuchtungsabgabe führten A.X. und B.X. erfolglos Beschwerde bei der Direktion für Finanzen, Personal und Informatik der Stadt Bern (Entscheid vom 28. Februar 2002) sowie beim Regierungsstatthalter II von Bern (Entscheid vom 23. Dezember 2002).
Mit Urteil vom 14. September 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern eine gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters II gerichtete (kantonale) Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Mit Eingabe vom 15. Oktober 2004 erheben A.X. und B.X. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde, mit der sie die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 14. September 2004 sowie der Entscheide des Regierungsstatthalters vom 23. Dezember 2002 und der Stadt Bern vom 28. Februar 2002 beantragen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, gut und hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. September 2004 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die vorliegend streitige Abgabenerhebung beruht auf den folgenden gesetzlichen Grundlagen: Art. 26 des bernischen Gesetzes vom 2. Februar 1964 über Bau und Unterhalt der Strassen (Strassenbaugesetz, SBG/BE) bestimmt, dass im Siedlungsgebiet alle öffentlichen Strassen, Unter-, Überführungen und Treppen nach Massgabe der Verkehrsbedürfnisse zu beleuchten sind, wobei die Beleuchtung auf das für die Sicherheit notwendige Mass zu beschränken ist (Abs. 1 lit. a und Abs. 2). Sodann sieht Abs. 5 des Artikels (in der Fassung vom 12. Februar 1985) vor:
"Die Gemeinden können durch Reglement den Grundeigentümern Beiträge an die Strassenbeleuchtungskosten auferlegen; die Bestimmungen des Baugesetzes über die Grundeigentümerbeiträge sind sinngemäss anwendbar."
Auf diese Bestimmung stützt sich das vom Stadtrat (Legislative) der Einwohnergemeinde Bern erlassene Reglement vom 27. Dezember 1936 über die Erhebung einer Beleuchtungsgebühr in der Gemeinde Bern (Beleuchtungsgebührenreglement, BGR), welches (in der Fassung vom 1. November 2000) vorsieht:
Art. 1
1 Die Gemeinde Bern erhebt zur teilweisen Deckung der Kosten der öffentlichen Beleuchtung auf ihrem Gebiete jährlich eine besondere Beleuchtungsgebühr von den Gebäuden mit Hausplätzen, die im Gemeindegebiet liegen und von den Hofräumen, Gärten und Anlagen, die mit den Gebäuden im Register der amtlichen Werte im gleichen Schatzungsbetrage begriffen sind.
2 Die Gebühr wird nach dem amtlichen Wert bestimmt und ist vom Grundeigentümer zu entrichten. (...)
3 (...)
Art. 2
Gebührenpflichtig ist alles in Artikel 1 bezeichnete Grundeigentum, dessen gewöhnlicher oder Hauptzugang weniger als 100 m, dem Weg nach gemessen, von einer Lampe der öffentlichen Beleuchtung entfernt ist.
Art. 3
1 Der jährliche Voranschlag der Gemeinde bestimmt den Betrag der Gebühr in Zehnteln Promille des Schatzungswertes des gebührenpflichtigen Grundeigentums.
2 Der durchschnittliche Gesamtbetrag der Beleuchtungsgebühr soll 50 Prozent der Kosten der öffentlichen Beleuchtung nicht übersteigen.
3 (...)
2.2 Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann auch die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gelangten kantonalen (oder kommunalen) Normen gerügt werden (sog. akzessorische Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei aber die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Normen nicht auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des konkreten Falles, und wenn sich die Rüge als begründet erweist, hebt es nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (BGE 128 I 102 E. 3 S. 105 f.; BGE 124 I 289 E. 2 S. 291 mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen, der angefochtene Entscheid verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) und gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV), wobei sie die Verfassungswidrigkeit vor allem in der Abgaberegelung als solchen erblicken: Nicht nur die Eigentümer von Grundstücken in der Gemeinde Bern zögen einen gewissen praktischen Nutzen aus der städtischen Beleuchtung; der öffentliche Raum (und damit auch dessen Beleuchtung) werde vielmehr von jedermann benutzt, unabhängig davon, ob er Eigentümer eines Grundstückes sei oder in gemieteten Räumen wohne und arbeite, ja selbst unabhängig davon, ob er Bewohner der Gemeinde Bern sei oder ob es sich um einen Pendler von auswärts handle. Wie im Falle der Basler Strassenreinigungsabgabe (BGE 124 I 289) gebe es auch vorliegend keine sachlichen Gründe, welche eine Finanzierung der städtischen Beleuchtung durch ausschliesslich bei den Grundeigentümern erhobene Sonderabgaben rechtfertigten.
Die Beschwerdeführer machen mithin geltend, es fehle bei der streitigen Beleuchtungsgebühr an einem relevanten Sondervorteil für die Grundeigentümer. Die Vorbringen der Beschwerdeführer beziehen sich zwar nicht auf die individuelle Situation ihrer eigenen Grundstücke, wie dies im Rahmen einer inzidenten Normenkontrolle vorab zu erwarten wäre (oben E. 2.2). Die anlässlich einer solchen Normenkontrolle feststellbare Unanwendbarkeit einer Abgaberegelung kann sich aber auch daraus ergeben, dass die Regelung als Ganzes, d.h. schon von ihrer Konzeption her, mit einem verfassungsrechtlichen Mangel behaftet ist, welcher ihrer Anwendung im Einzelfall entgegensteht (vgl. etwa Urteil 2P.271/2004 vom 25. Januar 2005, E. 3.3).
3.2 Ein Erlass ist willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltung. Wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, ist die Gestaltungsfreiheit insbesondere bei den öffentlichen Abgaben und bei der Verteilung der Last auf die Abgabepflichtigen gross (BGE 131 I 1 E. 4.2 S. 6 f. mit Hinweisen).
3.3 Bei der vorliegend streitigen Beleuchtungsgebühr, welche als wiederkehrende Abgabe zur teilweisen Deckung der Betriebskosten der öffentlichen Strassenbeleuchtung erhoben wird, handelt es sich nach unbestrittener Feststellung im angefochtenen Urteil um eine Vorzugslast, d.h. nicht um eine Steuer, sondern um eine Kausalabgabe (vgl. auch ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, 2. Aufl., Bern 1995, N. 1 und 5 zu Art. 112). Vorzugslasten (oder Beiträge) sind Kausalabgaben, die einem Bürger auferlegt werden, um den besonderen wirtschaftlichen Vorteil abzugelten, der ihm (bzw. einem bestimmten Kreis von Privaten) aus einer öffentlichen Einrichtung oder einem öffentlichen Werk erwächst (vgl. ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 510 f.; MAX IMBODEN/ RENÉ A. RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Basel 1986, Nr. 111 B I, je mit Hinweisen). Voraussetzung für die Abgabenerhebung ist dabei ein individueller, dem einzelnen Pflichtigen zurechenbarer, konkreter Sondervorteil; fehlt es dagegen an einem solchen bzw. knüpft die Abgabepflicht bloss an die abstrakte Interessenlage des belasteten Personenkreises an, so stellt die Abgabe keine Vorzugslast, sondern eine - voraussetzungslos erhobene - sog. Kostenanlastungssteuer dar (vgl. BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 354 f.; BGE 128 I 155 E. 2.2 S. 160; BGE 124 I 289 E. 3b S. 291 f.). Die Qualifizierung der vorliegend streitigen Beleuchtungsgebühr als Vorzugslast erscheint grundsätzlich zutreffend, zumal die Abgabe nicht von allen Grundeigentümern bzw. nicht voraussetzungslos erhoben wird, sondern gemäss ihrer Ausgestaltung im kommunalen Reglement (Art. 1 und 2 BGR) auf jene (überbauten) Grundstücke beschränkt bleibt, welche aufgrund ihrer Distanz zu Lampen der öffentlichen Strassenbeleuchtung von dieser tatsächlich profitieren und insofern in den Genuss eines individuell zurechenbaren konkreten Vorteils kommen.
3.4 Der durch die Beleuchtungsabgabe als Vorzugslast von den Grundeigentümern abzugeltende Sondervorteil liegt nach Feststellung des Verwaltungsgerichts darin, dass die Strassenbeleuchtung nicht nur den Verkehrsteilnehmern dient, sondern zugleich den Zugangsbereich der anstossenden Bauten übersichtlich macht, vor Einbrüchen schützt und das subjektive Sicherheitsgefühl der Anwohnerschaft stärkt. Eine so ausgestattete Liegenschaft stosse sowohl auf dem Liegenschaftsmarkt wie auch bei der Mieterschaft auf ein grösseres Interesse. In der Vernehmlassung weist das Verwaltungsgericht überdies darauf hin, dass die Kosten für die Beleuchtung in der Stadt Bern (gemäss Art. 3 Abs. 2 BGR) nur zu 50 % den Eigentümern von Gebäuden auferlegt würden. Wenn die Beschwerdeführer selber einräumten, einen gewissen praktischen Nutzen aus der Beleuchtung zu ziehen, so sei es auch nicht willkürlich, wenn sie sich neben der Allgemeinheit in beschränktem Umfang an deren Kosten zu beteiligen hätten.
3.5 Der Beschwerdeführer stützt sich in erster Linie auf das Bundesgerichtsurteil betreffend die basel-städtische Strassenreinigungsabgabe (BGE 124 I 289), gemäss welchem keine sachlichen Gründe dafür bestehen, die Aufwendungen für die Reinigung öffentlicher Strassen ganz oder teilweise durch ausschliesslich den Grundeigentümern auferlegte Sonderabgaben zu decken. Die rechtlichen Erwägungen dieses Entscheids lassen sich zwar nicht unmittelbar auf den vorliegenden Fall übertragen, da es sich dort um eine Kostenanlastungssteuer handelte (E. 3b des zit. Urteils), während die vorliegende Abgabe als Vorzugslast ausgestaltet ist (oben E. 3.3). In der Sache besteht aber insoweit eine Parallelität, als es darum geht, ob die Kosten für Unterhalt und Betrieb öffentlicher Verkehrswege durch Sonderabgaben zu einem gewissen Teil den Eigentümern anstossender Grundstücke auferlegt werden dürfen (vgl. auch BGE 131 I 1, hinsichtlich einer allein die Grundeigentümer treffenden Arbeitsleistungs- bzw. Ersatzabgabepflicht für die Instandhaltung und Reinigung des kommunalen Strassennetzes). In Bezug auf die Aufwendungen für die Strassenreinigung wurde dies in BGE 124 I 289 verneint, weil die Grundeigentümer als Personengruppe aus der Strassenreinigung keinen grösseren Nutzen ziehen als die übrige Bevölkerung, welche die öffentlichen Wege in gleichem Masse benützt, und weil die Abgabe aufgrund ihrer Ausgestaltung auch nicht darauf ausgerichtet war, die Kosten für die Beseitigung der von den anstossenden Grundstücken ausgehenden Verschmutzung abzugelten.
Was die vorliegend in Frage stehenden Aufwendungen für die Strassenbeleuchtung anbelangt, so ist zwar denkbar, dass das Vorhandensein von Strassenlampen für gewisse Grundstücke einen fassbaren Vorteil bedeutet, indem der Eingang zur Liegenschaft beleuchtet wird, was dem Eigentümer den Betrieb einer eigenen Beleuchtung ersparen oder zur Sicherheit des Grundstückes und seiner Bewohner beitragen kann. Gesamthaft betrachtet handelt es sich dabei aber um einen nebensächlichen Effekt. Die Strassenbeleuchtung wird in erster Linie aus Gründen der Verkehrssicherheit errichtet (vgl. vorliegend Art. 26 Abs. 1 Ingress SBG/BE: "Nach Massgabe der Verkehrsbedürfnisse" bzw. Abs. 2: "das für die Sicherheit notwendige Mass"). Sie gehört heute im Innerortsbereich zur ordentlichen Ausstattung öffentlicher Strassen und dient der Sicherheit aller Benützer dieser Verkehrswege bzw. des öffentlichen Raumes. Die Kosten für die Erstellung, den Unterhalt und den Betrieb der Beleuchtung öffentlicher Strassen werden dementsprechend - soweit keine besonderen Regelungen über die Baulanderschliessung zum Zuge kommen - regelmässig vom zuständigen Gemeinwesen getragen (vgl. etwa ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, Kommentar, 2. Aufl., Aarau 1985, S. 122). Als Verkehrsteilnehmer bzw. Benützer einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch bilden die Eigentümer der anstossenden Grundstücke keine Personengruppe, die von der Strassenbeleuchtung besonders profitiert; sie benützen die Strassen nicht häufiger als die übrigen Fussgänger und Fahrzeuglenker, welche als Mieter oder Arbeitnehmer oder in sonstiger Eigenschaft die gleichen Verkehrswege regelmässig benützen. Dazu kommt, dass der Verkehr der Anwohner (Zielverkehr) bei stark befahrenen oder begangenen städtischen Strassen gemessen am Durchgangsverkehr zum Vornherein verschwindend klein ist. Schliesslich kann, da die streitige Abgabe gemäss Reglement schon bei Unterschreitung des Abstandes von 100 m zu einer Strassenlampe geschuldet ist, für entsprechend viele Grundstücke nicht von einer relevanten stärkeren Beleuchtung des Liegenschaftszuganges gesprochen werden. Jedenfalls kann auch unter diesem letzteren Gesichtswinkel, insbesondere in einer städtischen Siedlung, nicht generell von einem ins Gewicht fallenden individuellen Sondervorteil der erfassten Strassenanstösser ausgegangen werden, welcher es rechtfertigen könnte, die Kosten der Strassenbeleuchtung zu einem substantiellen Teil in Form von Vorzugslasten dieser Personengruppe zu überbinden.
3.6 Nach dem Gesagten verstösst die Beleuchtungsabgabe in der der Regelung der Einwohnergemeinde Bern zugrunde liegenden Konzeption mangels eines massgeblichen Sondervorteils der abgabepflichtig erklärten Grundeigentümer gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV). Damit ist auch der vorliegend streitigen Gebührenerhebung die Grundlage entzogen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist infolgedessen gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. September 2004 aufzuheben.
Ob die Annahme des Verwaltungsgerichts, die zur Anwendung gebrachte, an den amtlichen Wert der Grundstücke anknüpfende kommunale Abgaberegelung lasse sich übergangsrechtlich (noch bis Ende 2005) mit den Vorgaben des kantonalen Steuergesetzes vom 21. Mai 2000 (Art. 257 Abs. 2 sowie Art. 289 Abs. 1) vereinbaren, vor dem Willkürverbot stand hält und ob dieser Wert gegebenenfalls ein sachlich taugliches, das Äquivalenzprinzip respektierendes Kriterium für die Bemessung der streitigen Abgabe bildet, braucht bei diesem Ergebnis nicht geprüft zu werden.
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de
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Art. 8 cpv. 1 Cost.; art. 26 cpv. 5 della legge bernese del 2 febbraio 1964 sulla costruzione e la manutenzione delle strade; regolamento del 27 dicembre 1936 sul prelievo di una tassa per l'illuminazione pubblica nel comune di Berna. Una tassa comunale annuale a carico dei proprietari d'immobili ubicati nelle immediate vicinanze di un lampione, prelevata a copertura parziale dei costi di funzionamento dell'illuminazione pubblica (consid. 2.1) e concepita come un onere preferenziale (consid. 3.3), contravviene al principio di uguaglianza, data l'assenza di un vantaggio particolare, individuale e rilevante, per chi ne è assoggettato (consid. 3.5 e 3.6).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 321
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131 I 321
Sachverhalt ab Seite 322
Die Eigentümer der Liegenschaft A. in Altdorf besassen seit dem 16. Jahrhundert ein Nutzungsrecht an auf Gemeinde- bzw. Korporationsgebiet liegenden Wasserquellen des Bannwaldes ob Altdorf zur Speisung ihres Brunnens. Nachdem die Gemeinde bis dahin über keine eigene Trinkwasserversorgung verfügt hatte, beschloss sie im Jahre 1885, eine neue Wasserversorgung mit Hydranten zu erstellen. Die im Zusammenhang mit der Erstellung dieses Werks vorgenommenen Änderungen von Wasserfassungen und -leitungen führten im Jahre 1898 zu einer Beeinträchtigung der Wasserführung des Brunnens auf der Liegenschaft A. Deren damaliger Eigentümer gelangte deshalb - zusammen mit seinem Nachbarn B. (Miteigentümer der gemeinsamen Leitung) - an das Kreisgericht Uri und verlangte, das entzogene Wasser sei ihm wieder kostenfrei zu verschaffen. Das Kreisgericht Uri stellte mit Urteil vom 28./29. Januar 1901 fest, die beiden Kläger hätten durch vorgelegte Urkunden das ihnen bzw. ihren Rechtsvorfahren zustehende Nutzungsrecht an den Wasserquellen genügend nachgewiesen. Die Gemeinde Altdorf wurde daher verpflichtet, den beiden Klägern "genügend Wasser (zehn Minutenliter) von der Gesamtleitung zu verabfolgen" und ihnen den Anschluss an die Dorfleitung unentgeltlich zu verschaffen. Hiergegen wandten sich beide Parteien an das Obergericht des Kantons Uri, welches am 12. Juni 1901 das Urteil des Kreisgerichts bestätigte.
Nachdem noch im Jahre 1909 zwischen den Beteiligten strittig war, ob die Wasserabgabe unentgeltlich zu erfolgen habe, wurde ihnen in der Folge offensichtlich ein unentgeltliches Wasserbezugsrecht von zehn Minutenlitern für den Hofbrunnen zugestanden.
Am 27. Oktober 1995 publizierte der Gemeinderat Altdorf gestützt auf Art. 32 ("Übergangsvorschriften für alte Wasserrechte") des kommunalen Wasserversorgungsreglementes vom 21. Oktober 1969 (WVR) im Amtsblatt des Kantons Uri die Aufforderung, wer alte Wasserrechte ohne Zahlungspflichten oder mit privilegiertem Tarif (Art. 23 Abs. 4 WVR) geltend machen wolle, habe diese bei der Wasserkommission anzumelden; wer die Anmeldung unterlasse, verwirke sein Recht. In der Folge meldete K.A., der inzwischen verstorbene Ehegatte von F.A., ein unentgeltliches Wasserrecht an. Nachdem eine vergleichsweise Ablösung des Wasserrechts nicht erreicht werden konnte, kündigte die Wasserkommission Altdorf am 25. Juni 1998 die "unentgeltliche Wasserlieferung, die sich auf das allfällig bestehende alte Wasserrecht stützt" auf den 31. Dezember 1998; mit Beschluss vom 31. August 1998 bestätigte sie die Kündigung.
Mit Verfügung vom 3. Oktober 2001 stellte die Wasserkommission Altdorf F.A. die jeweils durch die Gemeindekasse erhobenen Wassertaxen für die Jahre 1993 bis 2000 erneut in Rechnung. Dagegen gelangte F.A. an den Gemeinderat Altdorf. Dieser sistierte das Verfahren, bis die Gemeindeversammlung ("Offene Dorfgemeinde") am 6. Juni 2002 eine Übergangsbestimmung zur Tarifordnung der Wasserversorgung Altdorf betreffend Entschädigung aufgehobener Wasserrechte genehmigt hatte, und wies die Beschwerde am 12. August 2002 (in Bezug auf die Wassertaxen) ab. Gegen diesen Entscheid wandte sich F.A. an den Regierungsrat des Kantons Uri, der ihre Beschwerde mit Beschluss vom 28. Januar 2003 guthiess. Ihre zugleich gegen die Übergangsbestimmung zur Tarifordnung - die eine Ablösung der noch bestehenden Wasserrechte (von null bis zehn Minutenliter) gegen eine Entschädigung von 9'000 Franken vorsah - erhobene Beschwerde nahm er als Aufsichtsbeschwerde entgegen und gab dieser keine Folge.
Am 28. September 2004 hiess das Obergericht des Kantons Uri die von der Wasserversorgung Altdorf gegen den Beschluss des Regierungsrates eingereichte Beschwerde teilweise gut und wies die Sache an die Wasserversorgung Altdorf zum neuen Entscheid (Berechnung des Wasserzinses gemäss Tarif ab 1. Juli 1999, unter Präzisierung gewisser Modalitäten) zurück.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 1. Dezember 2004 beantragt F.A. dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Uri vom 28. September 2004 aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Zunächst ist zu prüfen, welches Recht den Rechtsvorgängern der Beschwerdeführerin bis zu den beiden Urteilen aus dem Jahr 1901 zustand.
5.1.1 Nach der unbestrittenen Darstellung im angefochtenen Entscheid hatten die jeweiligen Eigentümer der in Frage stehenden Parzelle einen Anspruch auf Wasserbezug aus den oberhalb der Gemeinde Altdorf liegenden Quellen des Bannwaldes, die samt Grund und Boden im Eigentum der Korporation Uri standen; der Gemeinde stand lediglich die Nutzniessung, Überwachung und Verwaltung derselben zu (Urteil des Kreisgerichts Uri vom 28./ 29. Januar 1901). Der Regierungsrat hat dieses Wasserrecht als vorbestandenes, ehehaftes oder historisches Recht betrachtet. Das Obergericht hat das ursprüngliche Quellenrecht ebenfalls als gemäss Urkunden seit unvordenklicher Zeit bestehendes und damit wohlerworbenes Recht qualifiziert. Diese Auffassung wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich geteilt.
5.1.2 Neben kleinen Grundwasservorkommen bildeten Quellen seit jeher den Hauptbestand des privaten Wasserrechts (PETER LIVER, Öffentliches Grundwasserrecht und privates Quellenrecht, in: ZBJV 89/1953 S. 3); grosse Grundwasserströme unterstehen dagegen dem öffentlichen Wasserrecht der Kantone (BGE 65 II 143). Die Quelle ist Bestandteil des Grundstücks, auf dem sie an die Oberfläche tritt oder gefasst wurde (Art. 704 ZGB; PETER LIVER, a.a.O., S. 14; BGE 65 II 52 E. 2 S. 55 f.; der Grundsatz galt schon vor dem Inkrafttreten des ZGB: BGE 12 480 S. 493). Als ehehafte Wasserrechte werden altrechtliche private Rechte bezeichnet, soweit die Gewässer, an denen sie bestanden haben, später zu öffentlichen Gewässern geworden sind (PETER LIVER, Die ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, in: Festschrift für Paul Gieseke, 1958, S. 226 f.), die ihren Ursprung in einer Rechtsordnung haben, die nicht mehr besteht, und welche nach neuem Recht nicht mehr begründet werden können, aber auch unter der neuen Rechtsordnung weiterbestehen dürfen; sie erlangten ursprünglich Bedeutung insbesondere im Zusammenhang mit der Wassernutzung (BGE 127 II 69 E. 4b S. 74). Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts beschränkt die ehehaften (althergebrachten) Wasser(bezugs)rechte auf private Rechte an öffentlichen Gewässern (vgl. Urteil 2P.256/2002 vom 24. März 2003, E. 3) und stellt sie wegen der durch sie verliehenen Befugnisse für ihre Auslegung grundsätzlich den Dienstbarkeiten des ZGB gleich (BGE 88 II 498 E. 3 mit Hinweisen). Da es im vorliegenden Fall ausschliesslich um Rechte an Quellen, d.h. um Privatrechte ging, ist somit anzunehmen, dass die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin vor dem Inkrafttreten des ZGB zwar nicht über ein ehehaftes, jedoch über ein althergebrachtes privates Quellwasserbezugsrecht - über die von ihnen selber erstellte Leitung - von der Quellfassung der Korporation Uri verfügten. Dieses (beschränkte) dingliche Recht an Quellen auf fremdem Boden - das heute als Grunddienstbarkeit ins Grundbuch eingetragen werden könnte (Art. 704 Abs. 2 und 780 ZGB) - haben sie durch die unbestrittene Ausübung seit unvordenklicher Zeit rechtmässig erworben (vgl. PETER LIVER, Zürcher Kommentar, Zürich 1980, N. 141 ff. zu Art. 731 ZGB). Davon gehen zu Recht auch der Regierungsrat und das Obergericht des Kantons Uri sowie der Gemeinderat Altdorf aus. Als bereits bestehendes dingliches Recht bliebe es, obschon im Grundbuch nicht eingetragen, nach dem Inkrafttreten des ZGB auch unter dem neuen Recht anerkannt (Art. 17 Abs. 1 SchlT ZGB; vgl. Urteil 5C.166/1993 vom 22. Dezember 1993, E. 3); es hätte seine Gültigkeit behalten und könnte lediglich Dritten, die sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen, nicht entgegengehalten werden (Art. 44 Abs. 1 SchlT ZGB).
5.2
5.2.1 Das Obergericht hat gestützt auf die erwähnten früheren Urteile festgestellt, die im Jahre 1898 im Zusammenhang mit der Erstellung einer öffentlichen Wasserversorgung von der Gemeinde Altdorf beanspruchten Quellen hätten auch jene umfasst, die bis dahin von den Rechtsvorgängern der Beschwerdeführerin in Ausübung ihres Quellenrechts benutzt worden waren. Infolge dieses (auch nach Darstellung der Beschwerdeführerin im Jahre 1898 vorgenommenen) Eingriffes führten die bisher genutzten Quellen bzw. deren Fassungen kein Wasser mehr, womit der bisherige Wasserbezug der Nutzungsberechtigten nicht mehr möglich war (Entscheid des Gemeinderates Altdorf vom 12. August 2002, Ziff. 35.5).
5.2.2 Das ursprüngliche Quellenrecht der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin ist damit zufolge der nicht mehr möglichen Ausübung untergegangen. Als Ersatz für den durch sie verunmöglichten bisherigen Quellwasserbezug wurde die Gemeinde Altdorf als Eigentümerin der neu erstellten Wasserversorgung durch Gerichtsurteil verpflichtet, dem Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin (und dem zweiten damaligen Kläger B.) unentgeltlich zehn Minutenliter Wasser von der Gesamtleitung zu liefern ("verabfolgen"). Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass diese Wasserlieferung unentgeltlich zu geschehen hatte. Die Pflicht der Gemeinde zur Wasserlieferung ist damit an die Stelle der durch sie beeinträchtigten ursprünglichen Quellwassernutzung getreten. Wie das Obergericht zu Recht feststellt, kann diese an die Stelle des alten Quellenrechts getretene Wasserlieferungspflicht seit dem Inkrafttreten des ZGB nur noch als Grundlast im Sinne von Art. 782 ZGB begründet werden. Belastet wäre in diesem Fall die Gemeinde Altdorf als Eigentümerin der Wasserversorgung bzw. der Wasserversorgungsanlagen, die gemäss Art. 676 Abs. 1 ZGB Zugehör des Werkes bilden, von dem sie ausgehen, und damit im Eigentum des Werkeigentümers stehen. Das Werk - hier die Wasserversorgung Altdorf - ist seinerseits, wovon vermutungsweise ausgegangen werden darf, mindestens einem bestimmten Grundstück der Gemeinde Altdorf zuzuordnen, welches somit das belastete Grundstück bildet. Mit dem Urteil des Obergerichts des Kantons Uri vom 12. Juni 1901 wurde somit als Schadenersatz ein Rechtsanspruch begründet, der inhaltlich einer Grundlast im Sinne von Art. 782 ZGB entsprach. Er ist deshalb als altrechtliche Grundlast zu betrachten (vgl. H. LEEMANN, Grundlasten aus alter und neuer Zeit, in: SJZ 25/1928-29 S. 35). Auch für diese gilt, dass sie, obschon im Grundbuch nicht eingetragen, auch nach dem Inkrafttreten des ZGB im Jahre 1912 als altrechtliche, durch (Gestaltungs-)Urteil und damit rechtmässig entstandene altrechtliche Grundlast (DAVID JENNY, Basler Kommentar, Basel/Frankfurt 1998, N. 3 zu Art. 783 ZGB) weiterhin ihre Gültigkeit behielt (vgl. Art. 17 Abs. 1 und Art. 44 Abs. 1 SchlT ZGB; vgl. auch Urteil 5C.166/1993 vom 22. Dezember 1993, E. 3). Autoren aus jener Zeit weisen denn auch darauf hin, dass es vorkommen könne, dass das Gemeinwesen durch eine umfassende Wasserversorgung das ganze Quellgebiet eines Tales sich zu Nutze mache; dadurch versiegten aber die Brunnen der Talbewohner; da verlange es die Billigkeit, dass diese vom Gemeinwesen eine genügende Wasserzufuhr verlangen könnten, was allerdings aus den Bestimmungen von Art. 706 und 710 f. ZGB (Notbrunnen bzw. Pflicht zur Abtretung des Wassers im Interesse des allgemeinen Wohls) hergeleitet wurde (CHARLES von SURY-BÜSSY, Das Recht an der Wasserquelle, Diss. Bern, Solothurn 1909, S. 77, 106 ff.).
Der Auffassung des Obergerichts, es habe mangels Eintragung im Grundbuch keine gültige Grundlast entstehen können, kann deshalb nicht gefolgt werden; sie würde lediglich für nach Inkrafttreten des ZGB entstandene neurechtliche Grundlasten zutreffen.
5.3 Aufgrund des Urteils des Obergerichts des Kantons Uri vom 12. Juni 1901 entstand damals auch ohne Eintrag im Grundbuch zu Gunsten der Beschwerdeführerin eine altrechtliche Grundlast der Wasserversorgung Altdorf auf unentgeltliche Lieferung von zehn Minutenlitern Wasser. Diese geniesst als vermögenswertes Privatrecht den Schutz der Eigentumsgarantie (ULRICH HÄFELIN/ WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 2005, N. 597 S. 176).
Dasselbe würde gelten, wenn der streitige Anspruch auf unentgeltliche Wasserlieferung aufgrund der heutigen Anschauungen dem Bereich des öffentlichen Rechts zugeordnet würde. Auch Rechte, welche den Staat in seiner hoheitlichen Tätigkeit beschränken oder zu bestimmten Zugeständnissen verpflichten, können durch die Art ihrer Entstehung (Vertrag, historische Rechtstitel) wohlerworben sein, d.h. unter dem Schutz der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) stehen oder durch das Gebot des Vertrauensschutzes (Art. 5 Abs. 3 bzw. Art. 9 BV, was in casu allerdings nicht in Betracht fällt, da hier die sachenrechtliche Begründung im Vordergrund steht) besonders geschützt sein; geschützt ist dabei nur die Substanz des wohlerworbenen Rechts, nicht dessen Ausübung, die durch die jeweilige Rechtsordnung bestimmt wird (Urteil 2P.256/ 2002 vom 24. März 2003, E. 3; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 1008 und 2046 ff.; vgl. MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, Nr. 122 B.I.c; KLAUS A. VALLENDER, in: St. Galler Kommentar, N. 14 zu Art. 26 BV; ULRICH HÄFELIN/ WALTER HALLER, a.a.O., N. 597 f.); sie können, auch wenn sie ursprünglich (altrechtlich) unbefristet waren - gegen Entschädigung - nachträglich befristet und gekündigt bzw. abgelöst werden (BGE 127 II 69 E. 5a/b).
5.4 Steht ein Recht unter dem Schutz der Eigentumsgarantie, so kann es nur eingeschränkt oder entzogen werden, wenn der Eingriff auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und bei formeller oder materieller Enteignung gegen volle Entschädigung erfolgt (Art. 26 BV in Verbindung mit Art. 36 BV). Der vorliegend streitige Eingriff erfüllt diese Voraussetzungen:
- Die Möglichkeit des Entzuges des streitigen Rechts bzw. der Ablösung der Grundlast ist formellgesetzlich im ZGB vorgesehen, dessen Regelung auch für altrechtliche Grundlasten Geltung hat (Art. 788 ZGB in Verbindung mit Art. 2 SchlT ZGB) und vom Obergericht im Ergebnis zu Recht als (direkt oder analog) anwendbar betrachtet werden durfte. Das Obergericht hat denn auch - zwar nur in einer Eventualerwägung, nach dem Gesagten jedoch zu Recht - darauf hingewiesen, dass die Grundlast, wenn sie rechtsgültig entstanden wäre, gemäss Art. 788 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB nach Ablauf von dreissig Jahren hätte gekündigt werden können.
- Das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit sind, was die Ablösbarkeit von unbefristeten Grundlasten nach einer Dauer von dreissig Jahren anbelangt, aufgrund der vom Gesetz vorweggenommenen Abwägung ebenfalls gegeben (vgl. zur Unzulässigkeit unbefristeter Leistungspflichten auch für altrechtliche Verpflichtungen BGE 93 II 290 E. 7 S. 300 und BGE 100 II 105 E. 2).
- Schliesslich sieht die massgebende Regelung auch die Pflicht zur Entschädigung des Grundlastberechtigten vor.
5.5 Das Obergericht ist im angefochtenen Entscheid zwar davon ausgegangen, dass mit dem Urteil im Jahre 1901 eine ausschliesslich obligatorische Pflicht der Gemeinde Altdorf zur Wasserlieferung an die Beschwerdeführerin bzw. ihre Rechtsvorgänger, von denen sie dieses Recht geerbt habe, begründet worden sei. Es hat jedoch auch für diesen Fall angenommen, diese Verpflichtung sei analog zur Grundlast kündbar. Denn im Gegensatz zu dinglichen Rechten seien obligatorische Bindungen grundsätzlich zeitlich begrenzt. Wenn daher ein beschränktes dingliches Recht wie die Grundlast von Gesetzes wegen in zeitlicher Hinsicht begrenzt sei, so müsse dies (erst recht) für ein obligatorisches Recht gleichen Inhalts ebenfalls gelten: Ein solches könne deshalb nicht während einer Zeitspanne, die wesentlich mehr als dreissig Jahre betrage, aufrechterhalten werden.
Es ist heute in der Tat zivilrechtlich ausgeschlossen, obligatorische Verträge auf "ewige" Zeiten abzuschliessen und aufrechtzuerhalten; unzulässig ist dies selbst dann, wenn sie noch unter der Herrschaft des alten kantonalen Rechts abgeschlossen worden sind, was unter Hinweis auf Art. 2 SchlT ZGB damit begründet wird, dass es sich um einen Grundsatz handelt, der um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit Willen Geltung hat. Art. 2 SchlT ZGB wird sogar im öffentlichen Recht als massgeblich erachtet, indem es auch wohlerworbene Rechte auf dauerhafte Sondernutzung (insb. durch Konzessionen) nicht geben kann (BGE 127 II 69 E. 5b S. 77 mit Hinweisen).
Da im Urteil des Obergerichts des Kantons Uri vom 12. Juni 1901 keine zeitliche Beschränkung vorgesehen ist, müsste die Dauer der (unentgeltlichen) Wasserlieferungspflicht auch bei Annahme einer obligatorischen Bindung beschränkt und durch richterliche Lückenfüllung bestimmt werden (vgl. BGE 127 II 69 E. 5b S. 78).
Das Obergericht hat denn auch in diesem Sinne die entsprechenden Bestimmungen für die Grundlasten analog angewandt. Es hat sich dabei insbesondere auf Art. 788 Abs. 1 und 2 ZGB gestützt, wonach die Grundlast - selbst wenn eine längere Dauer oder sogar die Unablösbarkeit verabredet worden ist - nach dreissigjährigem Bestand abgelöst werden kann, wobei der Ablösung eine Kündigung auf Jahresfrist voranzugehen hat. Die in analoger Anwendung von Art. 788 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB getroffene Annahme, die (rein) obligatorische Verpflichtung, die inhaltlich einer Grundlast entspricht, könne nach spätestens dreissig Jahren nach Inkrafttreten des ZGB am 1. Januar 1912, d.h. per 1. Januar 1942, gekündigt werden, kann sich auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 93 II 290 E. 7 S. 300 f. mit Hinweisen; BGE 97 II 390 E. 7 f. S. 400 ff.) stützen, an der festzuhalten ist; was die Beschwerdeführerin vorbringt, ist nicht geeignet, diese Praxis in Frage zu stellen.
5.6 Nach dem Gesagten ergibt sich somit, unabhängig davon, ob die in Frage stehende Verpflichtung der Gemeinde bzw. der Wasserversorgung Altdorf zur unentgeltlichen Wasserlieferung im Umfang von zehn Minutenlitern an die Beschwerdeführerin als weiterbestehende altrechtliche Grundlast oder als rein obligatorische altrechtliche Wasserlieferungspflicht betrachtet wird, deren Kündbarkeit bzw. Ablösbarkeit nach einer Dauer von dreissig Jahren.
Soweit mit der staatsrechtlichen Beschwerde die Kündbarkeit/Ablösbarkeit des bestehenden Wasserlieferungsverhältnisses bzw. die grundsätzliche Zulässigkeit des entsprechenden Eingriffes in die Eigentumsgarantie bestritten wird, vermag sie daher nicht durchzudringen.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, selbst wenn ihre Berechtigung nicht auf einem historischen oder vorbestandenen Recht, sondern nur auf einem obligatorischen Anspruch beruhen sollte, könnte ihr dieser als wohlerworbenes Recht nur gegen volle Entschädigung auf dem Wege der Enteignung entzogen werden. Die Nichtanwendung von Art. 789 ZGB unter gleichzeitiger analoger Anwendung von Art. 788 ZGB sei willkürlich und eigentumsverletzend.
6.2 Die Rüge ist begründet. Nach dem oben Ausgeführten handelt es sich bei der in Frage stehenden altrechtlichen unentgeltlichen Wasserlieferungspflicht nicht um einen rein obligatorischen Vertrag, sondern um eine an bestimmte Grundstücke bzw. Anlagen geknüpfte altrechtliche Grundlast bzw. eine grundlastähnliche und damit (auch) dingliche Verpflichtung (vgl. BGE 127 II 69 E. 5b S. 77). Wird diese - nach dem Gesagten zulässigerweise - in direkter oder analoger Anwendung der Bestimmungen über die Grundlasten (Art. 788 ZGB) als ablösbar bzw. kündbar erachtet, so muss - schon aufgrund der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie - auch die für einen solchen Fall gesetzlich vorgesehene Entschädigungsregelung (direkt oder analog) Anwendung finden.
Ablösung der Grundlast heisst deren Aufhebung gegen Entrichtung ihres Gesamtwertes gemäss Art. 789 ZGB an den Berechtigten (DAVID JENNY, a.a.O., N. 1 zu Art. 787 ZGB). Die Ablösung bzw. Kündigung der altrechtlichen Grundlast ist somit vergleichbar mit der formellen Enteignung, bei welcher ebenfalls in einem geregelten Verfahren ein privates Recht dem Enteigneten entzogen und auf den Enteigner übertragen wird; auch bei dieser findet mit der Übertragung des Eigentums und der Entrichtung der dafür geschuldeten Entschädigung ein (mit dem freihändigen Verkauf vergleichbarer) Leistungsaustausch statt: Die Entschädigung ist in diesem Fall Voraussetzung für die Zulässigkeit des Eingriffs (vgl. BGE 93 I 130 E. 7a S. 142 f.) bzw. Rechtmässigkeitsvoraussetzung (KLAUS A. VALLENDER, St. Galler Kommentar, N. 50 und 52 zu Art. 26 BV). Die vorliegend grundsätzlich mögliche Kündigung der Wasserlieferungspflicht kann daher nur rechtswirksam werden, wenn auch der Ablösungsbetrag verbindlich bestimmt ist. Die Parteien können diesen vor oder bei der Ablösung beliebig festsetzen (DAVID JENNY, in: Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 789 ZGB). Es kann jedenfalls nicht Sache des Schuldners der Grundlast sein, den Ablösungsbetrag einseitig nach eigenem Ermessen festzulegen. Im Streitfall obliegt die Festlegung dem Richter. Dieser hat auf Klage des Schuldners hin festzustellen, dass dessen Kündigung der (altrechtlichen) Grundlast rechtsgültig erfolgt und diese somit untergegangen ist (DAVID JENNY, a.a.O., N. 11 zu Art. 789 ZGB); zugleich hat er den Ablösungsbetrag festzusetzen.
Das Obergericht hat sich zur Frage der Entschädigung nicht geäussert. Soweit es damit zum Ausdruck bringen wollte, die Ablösung der Wasserlieferungspflicht könne entschädigungslos erfolgen, wäre dieser Standpunkt unhaltbar. Zwar ging das Bundesgericht davon aus, dass auf ewige Zeiten abgeschlossene rein obligatorische Verträge gekündigt werden könnten, ohne dass in Analogie zur Regelung für die Grundlasten eine Entschädigung geschuldet sei (BGE 113 II 209). Dieser Entscheid betraf indessen einen nach dem Inkrafttreten des ZGB geschlossenen Wasserlieferungsvertrag, dem mangels Eintrag im Grundbuch nur obligatorische Wirkung zukam (BGE 108 II 39). Von einem rein obligatorischen Vertrag kann indessen nach dem oben Ausgeführten bei der hier in Frage stehenden altrechtlichen Grundlast nicht die Rede sein.
Die Rechtswirksamkeit der Ablösung der in Frage stehenden altrechtlichen Grundlast setzt somit eine gültige - vertragliche oder richterliche - Festsetzung der Ablösungssumme voraus, wobei es die Parteien oder im Streitfall der Richter in der Hand haben, die Anwendbarkeit des Wassertarifes allenfalls rückwirkend auf den Zeitpunkt der Kündigung festzulegen. Wenn die Gemeinde ihre unentgeltliche Wasserlieferungspflicht nicht mehr erfüllen, sondern diese Last durch eine einmalige Leistung abgelten und die weiteren Wasserlieferungen nach Tarif in Rechnung stellen will, muss sie also entweder mit der anderen Partei eine Einigung über die Ablösungssumme oder aber einen diesbezüglichen Entscheid des Richters erwirken. Da die in Frage stehende Grundlast und damit auch ihr Gesamtwert nicht im Grundbuch eingetragen sind, ist nach Art. 789 in Verbindung mit Art. 783 Abs. 2 ZGB mangels anderer Abrede für die Ablösung grundsätzlich der zwanzigfache Betrag der Jahresleistung geschuldet, wobei der Nachweis eines geringeren Wertes vorbehalten bleibt. Da im vorliegenden Fall indessen besondere Verhältnisse vorliegen, können bei (direkter oder analoger) Anwendung der Entschädigungsregeln für die Grundlast neben dem Wert gemäss Wassertarif noch weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen, die bei der Festsetzung der Entschädigung zu berücksichtigen wären. Dabei ist etwa dem Umstand Rechnung zu tragen, wieweit der Berechtigte auf den unentgeltlichen Wasserbezug für einen bestimmten Zweck angewiesen ist und wie viel Wasser der öffentlichen Wasserversorgung tatsächlich zur Verfügung steht. Dem Richter steht somit bei der Festsetzung des Ablösungsbetrages ein weites Ermessen zu, das auch Billigkeitserwägungen zulässt; er darf jedoch für die Ablösung solcher Wasserrechte keine das Gemeinwesen übermässig belastende Entschädigungen festsetzen.
Sollte dem Entscheid des Obergerichts stillschweigend die Auffassung zu Grunde liegen, mit der von der Offenen Dorfgemeinde Altdorf in der Übergangsbestimmung zur Tarifordnung für die Ablösung von null bis zehn Minutenlitern festgelegten Pauschalsumme von Fr. 9'000.- sei die Entschädigung verbindlich festgesetzt, wäre dies unhaltbar.
Die Gemeinde Altdorf wird daher, sofern sie mit der Beschwerdeführerin keine Einigung über die Ablösung und Abgeltung des altrechtlichen Wasserlieferungsrechts zu erzielen vermag, ein entsprechendes Urteil des zuständigen Zivilrichters erwirken müssen, um das bisherige Recht der Beschwerdeführerin auf Wasserlieferung als untergegangen betrachten und die weitere Belieferung nach der geltenden Tarifordnung belasten zu können.
6.3 Indem das Obergericht die Regelung des ZGB über die Ablösung von Grundlasten nur für die Möglichkeit der Kündbarkeit heranzog und die Frage der Ablösungssumme überging, sei es, weil es eine solche bei - vermeintlich - bloss obligatorischen Rechtsverhältnissen gar nicht als geschuldet oder aber die im kommunalen Reglement vorgesehene pauschale Ablösungssumme von Fr. 9'000.- als verbindlich festgesetzte Abgeltung erachtete, verfiel es in Willkür und verletzte durch Missachtung der Entschädigungspflicht zugleich die Eigentumsgarantie.
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de
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Art. 9 und 26 BV; Eigentumsgarantie; Wassertaxen; Kündigung einer altrechtlichen, unentgeltlichen Wasserlieferungspflicht (Grundlast). Ein vor dem Inkrafttreten des ZGB rechtmässig erworbenes - privates und unentgeltliches - Recht auf Quellwasserbezug besteht (als Grunddienstbarkeit) auch ohne späteren Eintrag im Grundbuch weiter. Dies gilt auch für die als Ersatz für die Beeinträchtigung dieses Rechts (infolge Erstellens einer öffentlichen Wasserversorgung) durch Gerichtsurteil im Jahre 1901 der Gemeinde Altdorf im Sinne einer Grundlast auferlegte unentgeltliche Wasserlieferungspflicht zu Gunsten der ursprünglich Berechtigten. Diese Verpflichtung steht zwar unter dem Schutz der Eigentumsgarantie, kann aber in (analoger oder direkter) Anwendung von Art. 788 ZGB nach Ablauf von dreissig Jahren gekündigt werden (E. 5).
Die altrechtliche unentgeltliche Wasserlieferungspflicht kann nur gegen Entschädigung abgelöst bzw. gekündigt werden. Kriterien für deren Bemessung; Berücksichtigung besonderer Verhältnisse (E. 6).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,591
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131 I 321
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131 I 321
Sachverhalt ab Seite 322
Die Eigentümer der Liegenschaft A. in Altdorf besassen seit dem 16. Jahrhundert ein Nutzungsrecht an auf Gemeinde- bzw. Korporationsgebiet liegenden Wasserquellen des Bannwaldes ob Altdorf zur Speisung ihres Brunnens. Nachdem die Gemeinde bis dahin über keine eigene Trinkwasserversorgung verfügt hatte, beschloss sie im Jahre 1885, eine neue Wasserversorgung mit Hydranten zu erstellen. Die im Zusammenhang mit der Erstellung dieses Werks vorgenommenen Änderungen von Wasserfassungen und -leitungen führten im Jahre 1898 zu einer Beeinträchtigung der Wasserführung des Brunnens auf der Liegenschaft A. Deren damaliger Eigentümer gelangte deshalb - zusammen mit seinem Nachbarn B. (Miteigentümer der gemeinsamen Leitung) - an das Kreisgericht Uri und verlangte, das entzogene Wasser sei ihm wieder kostenfrei zu verschaffen. Das Kreisgericht Uri stellte mit Urteil vom 28./29. Januar 1901 fest, die beiden Kläger hätten durch vorgelegte Urkunden das ihnen bzw. ihren Rechtsvorfahren zustehende Nutzungsrecht an den Wasserquellen genügend nachgewiesen. Die Gemeinde Altdorf wurde daher verpflichtet, den beiden Klägern "genügend Wasser (zehn Minutenliter) von der Gesamtleitung zu verabfolgen" und ihnen den Anschluss an die Dorfleitung unentgeltlich zu verschaffen. Hiergegen wandten sich beide Parteien an das Obergericht des Kantons Uri, welches am 12. Juni 1901 das Urteil des Kreisgerichts bestätigte.
Nachdem noch im Jahre 1909 zwischen den Beteiligten strittig war, ob die Wasserabgabe unentgeltlich zu erfolgen habe, wurde ihnen in der Folge offensichtlich ein unentgeltliches Wasserbezugsrecht von zehn Minutenlitern für den Hofbrunnen zugestanden.
Am 27. Oktober 1995 publizierte der Gemeinderat Altdorf gestützt auf Art. 32 ("Übergangsvorschriften für alte Wasserrechte") des kommunalen Wasserversorgungsreglementes vom 21. Oktober 1969 (WVR) im Amtsblatt des Kantons Uri die Aufforderung, wer alte Wasserrechte ohne Zahlungspflichten oder mit privilegiertem Tarif (Art. 23 Abs. 4 WVR) geltend machen wolle, habe diese bei der Wasserkommission anzumelden; wer die Anmeldung unterlasse, verwirke sein Recht. In der Folge meldete K.A., der inzwischen verstorbene Ehegatte von F.A., ein unentgeltliches Wasserrecht an. Nachdem eine vergleichsweise Ablösung des Wasserrechts nicht erreicht werden konnte, kündigte die Wasserkommission Altdorf am 25. Juni 1998 die "unentgeltliche Wasserlieferung, die sich auf das allfällig bestehende alte Wasserrecht stützt" auf den 31. Dezember 1998; mit Beschluss vom 31. August 1998 bestätigte sie die Kündigung.
Mit Verfügung vom 3. Oktober 2001 stellte die Wasserkommission Altdorf F.A. die jeweils durch die Gemeindekasse erhobenen Wassertaxen für die Jahre 1993 bis 2000 erneut in Rechnung. Dagegen gelangte F.A. an den Gemeinderat Altdorf. Dieser sistierte das Verfahren, bis die Gemeindeversammlung ("Offene Dorfgemeinde") am 6. Juni 2002 eine Übergangsbestimmung zur Tarifordnung der Wasserversorgung Altdorf betreffend Entschädigung aufgehobener Wasserrechte genehmigt hatte, und wies die Beschwerde am 12. August 2002 (in Bezug auf die Wassertaxen) ab. Gegen diesen Entscheid wandte sich F.A. an den Regierungsrat des Kantons Uri, der ihre Beschwerde mit Beschluss vom 28. Januar 2003 guthiess. Ihre zugleich gegen die Übergangsbestimmung zur Tarifordnung - die eine Ablösung der noch bestehenden Wasserrechte (von null bis zehn Minutenliter) gegen eine Entschädigung von 9'000 Franken vorsah - erhobene Beschwerde nahm er als Aufsichtsbeschwerde entgegen und gab dieser keine Folge.
Am 28. September 2004 hiess das Obergericht des Kantons Uri die von der Wasserversorgung Altdorf gegen den Beschluss des Regierungsrates eingereichte Beschwerde teilweise gut und wies die Sache an die Wasserversorgung Altdorf zum neuen Entscheid (Berechnung des Wasserzinses gemäss Tarif ab 1. Juli 1999, unter Präzisierung gewisser Modalitäten) zurück.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 1. Dezember 2004 beantragt F.A. dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Uri vom 28. September 2004 aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Zunächst ist zu prüfen, welches Recht den Rechtsvorgängern der Beschwerdeführerin bis zu den beiden Urteilen aus dem Jahr 1901 zustand.
5.1.1 Nach der unbestrittenen Darstellung im angefochtenen Entscheid hatten die jeweiligen Eigentümer der in Frage stehenden Parzelle einen Anspruch auf Wasserbezug aus den oberhalb der Gemeinde Altdorf liegenden Quellen des Bannwaldes, die samt Grund und Boden im Eigentum der Korporation Uri standen; der Gemeinde stand lediglich die Nutzniessung, Überwachung und Verwaltung derselben zu (Urteil des Kreisgerichts Uri vom 28./ 29. Januar 1901). Der Regierungsrat hat dieses Wasserrecht als vorbestandenes, ehehaftes oder historisches Recht betrachtet. Das Obergericht hat das ursprüngliche Quellenrecht ebenfalls als gemäss Urkunden seit unvordenklicher Zeit bestehendes und damit wohlerworbenes Recht qualifiziert. Diese Auffassung wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich geteilt.
5.1.2 Neben kleinen Grundwasservorkommen bildeten Quellen seit jeher den Hauptbestand des privaten Wasserrechts (PETER LIVER, Öffentliches Grundwasserrecht und privates Quellenrecht, in: ZBJV 89/1953 S. 3); grosse Grundwasserströme unterstehen dagegen dem öffentlichen Wasserrecht der Kantone (BGE 65 II 143). Die Quelle ist Bestandteil des Grundstücks, auf dem sie an die Oberfläche tritt oder gefasst wurde (Art. 704 ZGB; PETER LIVER, a.a.O., S. 14; BGE 65 II 52 E. 2 S. 55 f.; der Grundsatz galt schon vor dem Inkrafttreten des ZGB: BGE 12 480 S. 493). Als ehehafte Wasserrechte werden altrechtliche private Rechte bezeichnet, soweit die Gewässer, an denen sie bestanden haben, später zu öffentlichen Gewässern geworden sind (PETER LIVER, Die ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, in: Festschrift für Paul Gieseke, 1958, S. 226 f.), die ihren Ursprung in einer Rechtsordnung haben, die nicht mehr besteht, und welche nach neuem Recht nicht mehr begründet werden können, aber auch unter der neuen Rechtsordnung weiterbestehen dürfen; sie erlangten ursprünglich Bedeutung insbesondere im Zusammenhang mit der Wassernutzung (BGE 127 II 69 E. 4b S. 74). Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts beschränkt die ehehaften (althergebrachten) Wasser(bezugs)rechte auf private Rechte an öffentlichen Gewässern (vgl. Urteil 2P.256/2002 vom 24. März 2003, E. 3) und stellt sie wegen der durch sie verliehenen Befugnisse für ihre Auslegung grundsätzlich den Dienstbarkeiten des ZGB gleich (BGE 88 II 498 E. 3 mit Hinweisen). Da es im vorliegenden Fall ausschliesslich um Rechte an Quellen, d.h. um Privatrechte ging, ist somit anzunehmen, dass die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin vor dem Inkrafttreten des ZGB zwar nicht über ein ehehaftes, jedoch über ein althergebrachtes privates Quellwasserbezugsrecht - über die von ihnen selber erstellte Leitung - von der Quellfassung der Korporation Uri verfügten. Dieses (beschränkte) dingliche Recht an Quellen auf fremdem Boden - das heute als Grunddienstbarkeit ins Grundbuch eingetragen werden könnte (Art. 704 Abs. 2 und 780 ZGB) - haben sie durch die unbestrittene Ausübung seit unvordenklicher Zeit rechtmässig erworben (vgl. PETER LIVER, Zürcher Kommentar, Zürich 1980, N. 141 ff. zu Art. 731 ZGB). Davon gehen zu Recht auch der Regierungsrat und das Obergericht des Kantons Uri sowie der Gemeinderat Altdorf aus. Als bereits bestehendes dingliches Recht bliebe es, obschon im Grundbuch nicht eingetragen, nach dem Inkrafttreten des ZGB auch unter dem neuen Recht anerkannt (Art. 17 Abs. 1 SchlT ZGB; vgl. Urteil 5C.166/1993 vom 22. Dezember 1993, E. 3); es hätte seine Gültigkeit behalten und könnte lediglich Dritten, die sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen, nicht entgegengehalten werden (Art. 44 Abs. 1 SchlT ZGB).
5.2
5.2.1 Das Obergericht hat gestützt auf die erwähnten früheren Urteile festgestellt, die im Jahre 1898 im Zusammenhang mit der Erstellung einer öffentlichen Wasserversorgung von der Gemeinde Altdorf beanspruchten Quellen hätten auch jene umfasst, die bis dahin von den Rechtsvorgängern der Beschwerdeführerin in Ausübung ihres Quellenrechts benutzt worden waren. Infolge dieses (auch nach Darstellung der Beschwerdeführerin im Jahre 1898 vorgenommenen) Eingriffes führten die bisher genutzten Quellen bzw. deren Fassungen kein Wasser mehr, womit der bisherige Wasserbezug der Nutzungsberechtigten nicht mehr möglich war (Entscheid des Gemeinderates Altdorf vom 12. August 2002, Ziff. 35.5).
5.2.2 Das ursprüngliche Quellenrecht der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin ist damit zufolge der nicht mehr möglichen Ausübung untergegangen. Als Ersatz für den durch sie verunmöglichten bisherigen Quellwasserbezug wurde die Gemeinde Altdorf als Eigentümerin der neu erstellten Wasserversorgung durch Gerichtsurteil verpflichtet, dem Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin (und dem zweiten damaligen Kläger B.) unentgeltlich zehn Minutenliter Wasser von der Gesamtleitung zu liefern ("verabfolgen"). Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass diese Wasserlieferung unentgeltlich zu geschehen hatte. Die Pflicht der Gemeinde zur Wasserlieferung ist damit an die Stelle der durch sie beeinträchtigten ursprünglichen Quellwassernutzung getreten. Wie das Obergericht zu Recht feststellt, kann diese an die Stelle des alten Quellenrechts getretene Wasserlieferungspflicht seit dem Inkrafttreten des ZGB nur noch als Grundlast im Sinne von Art. 782 ZGB begründet werden. Belastet wäre in diesem Fall die Gemeinde Altdorf als Eigentümerin der Wasserversorgung bzw. der Wasserversorgungsanlagen, die gemäss Art. 676 Abs. 1 ZGB Zugehör des Werkes bilden, von dem sie ausgehen, und damit im Eigentum des Werkeigentümers stehen. Das Werk - hier die Wasserversorgung Altdorf - ist seinerseits, wovon vermutungsweise ausgegangen werden darf, mindestens einem bestimmten Grundstück der Gemeinde Altdorf zuzuordnen, welches somit das belastete Grundstück bildet. Mit dem Urteil des Obergerichts des Kantons Uri vom 12. Juni 1901 wurde somit als Schadenersatz ein Rechtsanspruch begründet, der inhaltlich einer Grundlast im Sinne von Art. 782 ZGB entsprach. Er ist deshalb als altrechtliche Grundlast zu betrachten (vgl. H. LEEMANN, Grundlasten aus alter und neuer Zeit, in: SJZ 25/1928-29 S. 35). Auch für diese gilt, dass sie, obschon im Grundbuch nicht eingetragen, auch nach dem Inkrafttreten des ZGB im Jahre 1912 als altrechtliche, durch (Gestaltungs-)Urteil und damit rechtmässig entstandene altrechtliche Grundlast (DAVID JENNY, Basler Kommentar, Basel/Frankfurt 1998, N. 3 zu Art. 783 ZGB) weiterhin ihre Gültigkeit behielt (vgl. Art. 17 Abs. 1 und Art. 44 Abs. 1 SchlT ZGB; vgl. auch Urteil 5C.166/1993 vom 22. Dezember 1993, E. 3). Autoren aus jener Zeit weisen denn auch darauf hin, dass es vorkommen könne, dass das Gemeinwesen durch eine umfassende Wasserversorgung das ganze Quellgebiet eines Tales sich zu Nutze mache; dadurch versiegten aber die Brunnen der Talbewohner; da verlange es die Billigkeit, dass diese vom Gemeinwesen eine genügende Wasserzufuhr verlangen könnten, was allerdings aus den Bestimmungen von Art. 706 und 710 f. ZGB (Notbrunnen bzw. Pflicht zur Abtretung des Wassers im Interesse des allgemeinen Wohls) hergeleitet wurde (CHARLES von SURY-BÜSSY, Das Recht an der Wasserquelle, Diss. Bern, Solothurn 1909, S. 77, 106 ff.).
Der Auffassung des Obergerichts, es habe mangels Eintragung im Grundbuch keine gültige Grundlast entstehen können, kann deshalb nicht gefolgt werden; sie würde lediglich für nach Inkrafttreten des ZGB entstandene neurechtliche Grundlasten zutreffen.
5.3 Aufgrund des Urteils des Obergerichts des Kantons Uri vom 12. Juni 1901 entstand damals auch ohne Eintrag im Grundbuch zu Gunsten der Beschwerdeführerin eine altrechtliche Grundlast der Wasserversorgung Altdorf auf unentgeltliche Lieferung von zehn Minutenlitern Wasser. Diese geniesst als vermögenswertes Privatrecht den Schutz der Eigentumsgarantie (ULRICH HÄFELIN/ WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 2005, N. 597 S. 176).
Dasselbe würde gelten, wenn der streitige Anspruch auf unentgeltliche Wasserlieferung aufgrund der heutigen Anschauungen dem Bereich des öffentlichen Rechts zugeordnet würde. Auch Rechte, welche den Staat in seiner hoheitlichen Tätigkeit beschränken oder zu bestimmten Zugeständnissen verpflichten, können durch die Art ihrer Entstehung (Vertrag, historische Rechtstitel) wohlerworben sein, d.h. unter dem Schutz der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) stehen oder durch das Gebot des Vertrauensschutzes (Art. 5 Abs. 3 bzw. Art. 9 BV, was in casu allerdings nicht in Betracht fällt, da hier die sachenrechtliche Begründung im Vordergrund steht) besonders geschützt sein; geschützt ist dabei nur die Substanz des wohlerworbenen Rechts, nicht dessen Ausübung, die durch die jeweilige Rechtsordnung bestimmt wird (Urteil 2P.256/ 2002 vom 24. März 2003, E. 3; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 1008 und 2046 ff.; vgl. MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, Nr. 122 B.I.c; KLAUS A. VALLENDER, in: St. Galler Kommentar, N. 14 zu Art. 26 BV; ULRICH HÄFELIN/ WALTER HALLER, a.a.O., N. 597 f.); sie können, auch wenn sie ursprünglich (altrechtlich) unbefristet waren - gegen Entschädigung - nachträglich befristet und gekündigt bzw. abgelöst werden (BGE 127 II 69 E. 5a/b).
5.4 Steht ein Recht unter dem Schutz der Eigentumsgarantie, so kann es nur eingeschränkt oder entzogen werden, wenn der Eingriff auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und bei formeller oder materieller Enteignung gegen volle Entschädigung erfolgt (Art. 26 BV in Verbindung mit Art. 36 BV). Der vorliegend streitige Eingriff erfüllt diese Voraussetzungen:
- Die Möglichkeit des Entzuges des streitigen Rechts bzw. der Ablösung der Grundlast ist formellgesetzlich im ZGB vorgesehen, dessen Regelung auch für altrechtliche Grundlasten Geltung hat (Art. 788 ZGB in Verbindung mit Art. 2 SchlT ZGB) und vom Obergericht im Ergebnis zu Recht als (direkt oder analog) anwendbar betrachtet werden durfte. Das Obergericht hat denn auch - zwar nur in einer Eventualerwägung, nach dem Gesagten jedoch zu Recht - darauf hingewiesen, dass die Grundlast, wenn sie rechtsgültig entstanden wäre, gemäss Art. 788 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB nach Ablauf von dreissig Jahren hätte gekündigt werden können.
- Das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit sind, was die Ablösbarkeit von unbefristeten Grundlasten nach einer Dauer von dreissig Jahren anbelangt, aufgrund der vom Gesetz vorweggenommenen Abwägung ebenfalls gegeben (vgl. zur Unzulässigkeit unbefristeter Leistungspflichten auch für altrechtliche Verpflichtungen BGE 93 II 290 E. 7 S. 300 und BGE 100 II 105 E. 2).
- Schliesslich sieht die massgebende Regelung auch die Pflicht zur Entschädigung des Grundlastberechtigten vor.
5.5 Das Obergericht ist im angefochtenen Entscheid zwar davon ausgegangen, dass mit dem Urteil im Jahre 1901 eine ausschliesslich obligatorische Pflicht der Gemeinde Altdorf zur Wasserlieferung an die Beschwerdeführerin bzw. ihre Rechtsvorgänger, von denen sie dieses Recht geerbt habe, begründet worden sei. Es hat jedoch auch für diesen Fall angenommen, diese Verpflichtung sei analog zur Grundlast kündbar. Denn im Gegensatz zu dinglichen Rechten seien obligatorische Bindungen grundsätzlich zeitlich begrenzt. Wenn daher ein beschränktes dingliches Recht wie die Grundlast von Gesetzes wegen in zeitlicher Hinsicht begrenzt sei, so müsse dies (erst recht) für ein obligatorisches Recht gleichen Inhalts ebenfalls gelten: Ein solches könne deshalb nicht während einer Zeitspanne, die wesentlich mehr als dreissig Jahre betrage, aufrechterhalten werden.
Es ist heute in der Tat zivilrechtlich ausgeschlossen, obligatorische Verträge auf "ewige" Zeiten abzuschliessen und aufrechtzuerhalten; unzulässig ist dies selbst dann, wenn sie noch unter der Herrschaft des alten kantonalen Rechts abgeschlossen worden sind, was unter Hinweis auf Art. 2 SchlT ZGB damit begründet wird, dass es sich um einen Grundsatz handelt, der um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit Willen Geltung hat. Art. 2 SchlT ZGB wird sogar im öffentlichen Recht als massgeblich erachtet, indem es auch wohlerworbene Rechte auf dauerhafte Sondernutzung (insb. durch Konzessionen) nicht geben kann (BGE 127 II 69 E. 5b S. 77 mit Hinweisen).
Da im Urteil des Obergerichts des Kantons Uri vom 12. Juni 1901 keine zeitliche Beschränkung vorgesehen ist, müsste die Dauer der (unentgeltlichen) Wasserlieferungspflicht auch bei Annahme einer obligatorischen Bindung beschränkt und durch richterliche Lückenfüllung bestimmt werden (vgl. BGE 127 II 69 E. 5b S. 78).
Das Obergericht hat denn auch in diesem Sinne die entsprechenden Bestimmungen für die Grundlasten analog angewandt. Es hat sich dabei insbesondere auf Art. 788 Abs. 1 und 2 ZGB gestützt, wonach die Grundlast - selbst wenn eine längere Dauer oder sogar die Unablösbarkeit verabredet worden ist - nach dreissigjährigem Bestand abgelöst werden kann, wobei der Ablösung eine Kündigung auf Jahresfrist voranzugehen hat. Die in analoger Anwendung von Art. 788 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB getroffene Annahme, die (rein) obligatorische Verpflichtung, die inhaltlich einer Grundlast entspricht, könne nach spätestens dreissig Jahren nach Inkrafttreten des ZGB am 1. Januar 1912, d.h. per 1. Januar 1942, gekündigt werden, kann sich auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 93 II 290 E. 7 S. 300 f. mit Hinweisen; BGE 97 II 390 E. 7 f. S. 400 ff.) stützen, an der festzuhalten ist; was die Beschwerdeführerin vorbringt, ist nicht geeignet, diese Praxis in Frage zu stellen.
5.6 Nach dem Gesagten ergibt sich somit, unabhängig davon, ob die in Frage stehende Verpflichtung der Gemeinde bzw. der Wasserversorgung Altdorf zur unentgeltlichen Wasserlieferung im Umfang von zehn Minutenlitern an die Beschwerdeführerin als weiterbestehende altrechtliche Grundlast oder als rein obligatorische altrechtliche Wasserlieferungspflicht betrachtet wird, deren Kündbarkeit bzw. Ablösbarkeit nach einer Dauer von dreissig Jahren.
Soweit mit der staatsrechtlichen Beschwerde die Kündbarkeit/Ablösbarkeit des bestehenden Wasserlieferungsverhältnisses bzw. die grundsätzliche Zulässigkeit des entsprechenden Eingriffes in die Eigentumsgarantie bestritten wird, vermag sie daher nicht durchzudringen.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, selbst wenn ihre Berechtigung nicht auf einem historischen oder vorbestandenen Recht, sondern nur auf einem obligatorischen Anspruch beruhen sollte, könnte ihr dieser als wohlerworbenes Recht nur gegen volle Entschädigung auf dem Wege der Enteignung entzogen werden. Die Nichtanwendung von Art. 789 ZGB unter gleichzeitiger analoger Anwendung von Art. 788 ZGB sei willkürlich und eigentumsverletzend.
6.2 Die Rüge ist begründet. Nach dem oben Ausgeführten handelt es sich bei der in Frage stehenden altrechtlichen unentgeltlichen Wasserlieferungspflicht nicht um einen rein obligatorischen Vertrag, sondern um eine an bestimmte Grundstücke bzw. Anlagen geknüpfte altrechtliche Grundlast bzw. eine grundlastähnliche und damit (auch) dingliche Verpflichtung (vgl. BGE 127 II 69 E. 5b S. 77). Wird diese - nach dem Gesagten zulässigerweise - in direkter oder analoger Anwendung der Bestimmungen über die Grundlasten (Art. 788 ZGB) als ablösbar bzw. kündbar erachtet, so muss - schon aufgrund der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie - auch die für einen solchen Fall gesetzlich vorgesehene Entschädigungsregelung (direkt oder analog) Anwendung finden.
Ablösung der Grundlast heisst deren Aufhebung gegen Entrichtung ihres Gesamtwertes gemäss Art. 789 ZGB an den Berechtigten (DAVID JENNY, a.a.O., N. 1 zu Art. 787 ZGB). Die Ablösung bzw. Kündigung der altrechtlichen Grundlast ist somit vergleichbar mit der formellen Enteignung, bei welcher ebenfalls in einem geregelten Verfahren ein privates Recht dem Enteigneten entzogen und auf den Enteigner übertragen wird; auch bei dieser findet mit der Übertragung des Eigentums und der Entrichtung der dafür geschuldeten Entschädigung ein (mit dem freihändigen Verkauf vergleichbarer) Leistungsaustausch statt: Die Entschädigung ist in diesem Fall Voraussetzung für die Zulässigkeit des Eingriffs (vgl. BGE 93 I 130 E. 7a S. 142 f.) bzw. Rechtmässigkeitsvoraussetzung (KLAUS A. VALLENDER, St. Galler Kommentar, N. 50 und 52 zu Art. 26 BV). Die vorliegend grundsätzlich mögliche Kündigung der Wasserlieferungspflicht kann daher nur rechtswirksam werden, wenn auch der Ablösungsbetrag verbindlich bestimmt ist. Die Parteien können diesen vor oder bei der Ablösung beliebig festsetzen (DAVID JENNY, in: Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 789 ZGB). Es kann jedenfalls nicht Sache des Schuldners der Grundlast sein, den Ablösungsbetrag einseitig nach eigenem Ermessen festzulegen. Im Streitfall obliegt die Festlegung dem Richter. Dieser hat auf Klage des Schuldners hin festzustellen, dass dessen Kündigung der (altrechtlichen) Grundlast rechtsgültig erfolgt und diese somit untergegangen ist (DAVID JENNY, a.a.O., N. 11 zu Art. 789 ZGB); zugleich hat er den Ablösungsbetrag festzusetzen.
Das Obergericht hat sich zur Frage der Entschädigung nicht geäussert. Soweit es damit zum Ausdruck bringen wollte, die Ablösung der Wasserlieferungspflicht könne entschädigungslos erfolgen, wäre dieser Standpunkt unhaltbar. Zwar ging das Bundesgericht davon aus, dass auf ewige Zeiten abgeschlossene rein obligatorische Verträge gekündigt werden könnten, ohne dass in Analogie zur Regelung für die Grundlasten eine Entschädigung geschuldet sei (BGE 113 II 209). Dieser Entscheid betraf indessen einen nach dem Inkrafttreten des ZGB geschlossenen Wasserlieferungsvertrag, dem mangels Eintrag im Grundbuch nur obligatorische Wirkung zukam (BGE 108 II 39). Von einem rein obligatorischen Vertrag kann indessen nach dem oben Ausgeführten bei der hier in Frage stehenden altrechtlichen Grundlast nicht die Rede sein.
Die Rechtswirksamkeit der Ablösung der in Frage stehenden altrechtlichen Grundlast setzt somit eine gültige - vertragliche oder richterliche - Festsetzung der Ablösungssumme voraus, wobei es die Parteien oder im Streitfall der Richter in der Hand haben, die Anwendbarkeit des Wassertarifes allenfalls rückwirkend auf den Zeitpunkt der Kündigung festzulegen. Wenn die Gemeinde ihre unentgeltliche Wasserlieferungspflicht nicht mehr erfüllen, sondern diese Last durch eine einmalige Leistung abgelten und die weiteren Wasserlieferungen nach Tarif in Rechnung stellen will, muss sie also entweder mit der anderen Partei eine Einigung über die Ablösungssumme oder aber einen diesbezüglichen Entscheid des Richters erwirken. Da die in Frage stehende Grundlast und damit auch ihr Gesamtwert nicht im Grundbuch eingetragen sind, ist nach Art. 789 in Verbindung mit Art. 783 Abs. 2 ZGB mangels anderer Abrede für die Ablösung grundsätzlich der zwanzigfache Betrag der Jahresleistung geschuldet, wobei der Nachweis eines geringeren Wertes vorbehalten bleibt. Da im vorliegenden Fall indessen besondere Verhältnisse vorliegen, können bei (direkter oder analoger) Anwendung der Entschädigungsregeln für die Grundlast neben dem Wert gemäss Wassertarif noch weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen, die bei der Festsetzung der Entschädigung zu berücksichtigen wären. Dabei ist etwa dem Umstand Rechnung zu tragen, wieweit der Berechtigte auf den unentgeltlichen Wasserbezug für einen bestimmten Zweck angewiesen ist und wie viel Wasser der öffentlichen Wasserversorgung tatsächlich zur Verfügung steht. Dem Richter steht somit bei der Festsetzung des Ablösungsbetrages ein weites Ermessen zu, das auch Billigkeitserwägungen zulässt; er darf jedoch für die Ablösung solcher Wasserrechte keine das Gemeinwesen übermässig belastende Entschädigungen festsetzen.
Sollte dem Entscheid des Obergerichts stillschweigend die Auffassung zu Grunde liegen, mit der von der Offenen Dorfgemeinde Altdorf in der Übergangsbestimmung zur Tarifordnung für die Ablösung von null bis zehn Minutenlitern festgelegten Pauschalsumme von Fr. 9'000.- sei die Entschädigung verbindlich festgesetzt, wäre dies unhaltbar.
Die Gemeinde Altdorf wird daher, sofern sie mit der Beschwerdeführerin keine Einigung über die Ablösung und Abgeltung des altrechtlichen Wasserlieferungsrechts zu erzielen vermag, ein entsprechendes Urteil des zuständigen Zivilrichters erwirken müssen, um das bisherige Recht der Beschwerdeführerin auf Wasserlieferung als untergegangen betrachten und die weitere Belieferung nach der geltenden Tarifordnung belasten zu können.
6.3 Indem das Obergericht die Regelung des ZGB über die Ablösung von Grundlasten nur für die Möglichkeit der Kündbarkeit heranzog und die Frage der Ablösungssumme überging, sei es, weil es eine solche bei - vermeintlich - bloss obligatorischen Rechtsverhältnissen gar nicht als geschuldet oder aber die im kommunalen Reglement vorgesehene pauschale Ablösungssumme von Fr. 9'000.- als verbindlich festgesetzte Abgeltung erachtete, verfiel es in Willkür und verletzte durch Missachtung der Entschädigungspflicht zugleich die Eigentumsgarantie.
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de
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Art. 9 et 26 Cst.; garantie de la propriété; taxe de fourniture d'eau; dénonciation d'une obligation, fondée sur l'ancien droit, de fourniture gratuite d'eau (charge foncière). Un droit - privé et gratuit - à la fourniture d'eau de source, acquis licitement avant l'entrée en vigueur du Code civil, subsiste aussi (en tant que servitude foncière) sans inscription ultérieure au registre foncier. Ceci est également valable pour l'obligation, au sens d'une charge foncière, de fournir de l'eau gratuitement aux ayants droit originels, imposée à la commune d'Altdorf par un arrêt de 1901 en compensation de l'atteinte à ce droit (à la suite de la mise en service d'un approvisionnement en eau public). Cette obligation est certes protégée par la garantie de la propriété; elle peut toutefois, en application (par analogie ou directe) de l'art. 788 CC, être dénoncée trente ans après son établissement (consid. 5).
L'obligation de fournir de l'eau gratuitement fondée sur l'ancien droit peut être rachetée, respectivement dénoncée, uniquement contre une indemnisation. Critères pour la calculer; prise en considération des circonstances particulières (consid. 6).
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fr
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,592
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131 I 321
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131 I 321
Sachverhalt ab Seite 322
Die Eigentümer der Liegenschaft A. in Altdorf besassen seit dem 16. Jahrhundert ein Nutzungsrecht an auf Gemeinde- bzw. Korporationsgebiet liegenden Wasserquellen des Bannwaldes ob Altdorf zur Speisung ihres Brunnens. Nachdem die Gemeinde bis dahin über keine eigene Trinkwasserversorgung verfügt hatte, beschloss sie im Jahre 1885, eine neue Wasserversorgung mit Hydranten zu erstellen. Die im Zusammenhang mit der Erstellung dieses Werks vorgenommenen Änderungen von Wasserfassungen und -leitungen führten im Jahre 1898 zu einer Beeinträchtigung der Wasserführung des Brunnens auf der Liegenschaft A. Deren damaliger Eigentümer gelangte deshalb - zusammen mit seinem Nachbarn B. (Miteigentümer der gemeinsamen Leitung) - an das Kreisgericht Uri und verlangte, das entzogene Wasser sei ihm wieder kostenfrei zu verschaffen. Das Kreisgericht Uri stellte mit Urteil vom 28./29. Januar 1901 fest, die beiden Kläger hätten durch vorgelegte Urkunden das ihnen bzw. ihren Rechtsvorfahren zustehende Nutzungsrecht an den Wasserquellen genügend nachgewiesen. Die Gemeinde Altdorf wurde daher verpflichtet, den beiden Klägern "genügend Wasser (zehn Minutenliter) von der Gesamtleitung zu verabfolgen" und ihnen den Anschluss an die Dorfleitung unentgeltlich zu verschaffen. Hiergegen wandten sich beide Parteien an das Obergericht des Kantons Uri, welches am 12. Juni 1901 das Urteil des Kreisgerichts bestätigte.
Nachdem noch im Jahre 1909 zwischen den Beteiligten strittig war, ob die Wasserabgabe unentgeltlich zu erfolgen habe, wurde ihnen in der Folge offensichtlich ein unentgeltliches Wasserbezugsrecht von zehn Minutenlitern für den Hofbrunnen zugestanden.
Am 27. Oktober 1995 publizierte der Gemeinderat Altdorf gestützt auf Art. 32 ("Übergangsvorschriften für alte Wasserrechte") des kommunalen Wasserversorgungsreglementes vom 21. Oktober 1969 (WVR) im Amtsblatt des Kantons Uri die Aufforderung, wer alte Wasserrechte ohne Zahlungspflichten oder mit privilegiertem Tarif (Art. 23 Abs. 4 WVR) geltend machen wolle, habe diese bei der Wasserkommission anzumelden; wer die Anmeldung unterlasse, verwirke sein Recht. In der Folge meldete K.A., der inzwischen verstorbene Ehegatte von F.A., ein unentgeltliches Wasserrecht an. Nachdem eine vergleichsweise Ablösung des Wasserrechts nicht erreicht werden konnte, kündigte die Wasserkommission Altdorf am 25. Juni 1998 die "unentgeltliche Wasserlieferung, die sich auf das allfällig bestehende alte Wasserrecht stützt" auf den 31. Dezember 1998; mit Beschluss vom 31. August 1998 bestätigte sie die Kündigung.
Mit Verfügung vom 3. Oktober 2001 stellte die Wasserkommission Altdorf F.A. die jeweils durch die Gemeindekasse erhobenen Wassertaxen für die Jahre 1993 bis 2000 erneut in Rechnung. Dagegen gelangte F.A. an den Gemeinderat Altdorf. Dieser sistierte das Verfahren, bis die Gemeindeversammlung ("Offene Dorfgemeinde") am 6. Juni 2002 eine Übergangsbestimmung zur Tarifordnung der Wasserversorgung Altdorf betreffend Entschädigung aufgehobener Wasserrechte genehmigt hatte, und wies die Beschwerde am 12. August 2002 (in Bezug auf die Wassertaxen) ab. Gegen diesen Entscheid wandte sich F.A. an den Regierungsrat des Kantons Uri, der ihre Beschwerde mit Beschluss vom 28. Januar 2003 guthiess. Ihre zugleich gegen die Übergangsbestimmung zur Tarifordnung - die eine Ablösung der noch bestehenden Wasserrechte (von null bis zehn Minutenliter) gegen eine Entschädigung von 9'000 Franken vorsah - erhobene Beschwerde nahm er als Aufsichtsbeschwerde entgegen und gab dieser keine Folge.
Am 28. September 2004 hiess das Obergericht des Kantons Uri die von der Wasserversorgung Altdorf gegen den Beschluss des Regierungsrates eingereichte Beschwerde teilweise gut und wies die Sache an die Wasserversorgung Altdorf zum neuen Entscheid (Berechnung des Wasserzinses gemäss Tarif ab 1. Juli 1999, unter Präzisierung gewisser Modalitäten) zurück.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 1. Dezember 2004 beantragt F.A. dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Uri vom 28. September 2004 aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Zunächst ist zu prüfen, welches Recht den Rechtsvorgängern der Beschwerdeführerin bis zu den beiden Urteilen aus dem Jahr 1901 zustand.
5.1.1 Nach der unbestrittenen Darstellung im angefochtenen Entscheid hatten die jeweiligen Eigentümer der in Frage stehenden Parzelle einen Anspruch auf Wasserbezug aus den oberhalb der Gemeinde Altdorf liegenden Quellen des Bannwaldes, die samt Grund und Boden im Eigentum der Korporation Uri standen; der Gemeinde stand lediglich die Nutzniessung, Überwachung und Verwaltung derselben zu (Urteil des Kreisgerichts Uri vom 28./ 29. Januar 1901). Der Regierungsrat hat dieses Wasserrecht als vorbestandenes, ehehaftes oder historisches Recht betrachtet. Das Obergericht hat das ursprüngliche Quellenrecht ebenfalls als gemäss Urkunden seit unvordenklicher Zeit bestehendes und damit wohlerworbenes Recht qualifiziert. Diese Auffassung wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich geteilt.
5.1.2 Neben kleinen Grundwasservorkommen bildeten Quellen seit jeher den Hauptbestand des privaten Wasserrechts (PETER LIVER, Öffentliches Grundwasserrecht und privates Quellenrecht, in: ZBJV 89/1953 S. 3); grosse Grundwasserströme unterstehen dagegen dem öffentlichen Wasserrecht der Kantone (BGE 65 II 143). Die Quelle ist Bestandteil des Grundstücks, auf dem sie an die Oberfläche tritt oder gefasst wurde (Art. 704 ZGB; PETER LIVER, a.a.O., S. 14; BGE 65 II 52 E. 2 S. 55 f.; der Grundsatz galt schon vor dem Inkrafttreten des ZGB: BGE 12 480 S. 493). Als ehehafte Wasserrechte werden altrechtliche private Rechte bezeichnet, soweit die Gewässer, an denen sie bestanden haben, später zu öffentlichen Gewässern geworden sind (PETER LIVER, Die ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, in: Festschrift für Paul Gieseke, 1958, S. 226 f.), die ihren Ursprung in einer Rechtsordnung haben, die nicht mehr besteht, und welche nach neuem Recht nicht mehr begründet werden können, aber auch unter der neuen Rechtsordnung weiterbestehen dürfen; sie erlangten ursprünglich Bedeutung insbesondere im Zusammenhang mit der Wassernutzung (BGE 127 II 69 E. 4b S. 74). Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts beschränkt die ehehaften (althergebrachten) Wasser(bezugs)rechte auf private Rechte an öffentlichen Gewässern (vgl. Urteil 2P.256/2002 vom 24. März 2003, E. 3) und stellt sie wegen der durch sie verliehenen Befugnisse für ihre Auslegung grundsätzlich den Dienstbarkeiten des ZGB gleich (BGE 88 II 498 E. 3 mit Hinweisen). Da es im vorliegenden Fall ausschliesslich um Rechte an Quellen, d.h. um Privatrechte ging, ist somit anzunehmen, dass die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin vor dem Inkrafttreten des ZGB zwar nicht über ein ehehaftes, jedoch über ein althergebrachtes privates Quellwasserbezugsrecht - über die von ihnen selber erstellte Leitung - von der Quellfassung der Korporation Uri verfügten. Dieses (beschränkte) dingliche Recht an Quellen auf fremdem Boden - das heute als Grunddienstbarkeit ins Grundbuch eingetragen werden könnte (Art. 704 Abs. 2 und 780 ZGB) - haben sie durch die unbestrittene Ausübung seit unvordenklicher Zeit rechtmässig erworben (vgl. PETER LIVER, Zürcher Kommentar, Zürich 1980, N. 141 ff. zu Art. 731 ZGB). Davon gehen zu Recht auch der Regierungsrat und das Obergericht des Kantons Uri sowie der Gemeinderat Altdorf aus. Als bereits bestehendes dingliches Recht bliebe es, obschon im Grundbuch nicht eingetragen, nach dem Inkrafttreten des ZGB auch unter dem neuen Recht anerkannt (Art. 17 Abs. 1 SchlT ZGB; vgl. Urteil 5C.166/1993 vom 22. Dezember 1993, E. 3); es hätte seine Gültigkeit behalten und könnte lediglich Dritten, die sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen, nicht entgegengehalten werden (Art. 44 Abs. 1 SchlT ZGB).
5.2
5.2.1 Das Obergericht hat gestützt auf die erwähnten früheren Urteile festgestellt, die im Jahre 1898 im Zusammenhang mit der Erstellung einer öffentlichen Wasserversorgung von der Gemeinde Altdorf beanspruchten Quellen hätten auch jene umfasst, die bis dahin von den Rechtsvorgängern der Beschwerdeführerin in Ausübung ihres Quellenrechts benutzt worden waren. Infolge dieses (auch nach Darstellung der Beschwerdeführerin im Jahre 1898 vorgenommenen) Eingriffes führten die bisher genutzten Quellen bzw. deren Fassungen kein Wasser mehr, womit der bisherige Wasserbezug der Nutzungsberechtigten nicht mehr möglich war (Entscheid des Gemeinderates Altdorf vom 12. August 2002, Ziff. 35.5).
5.2.2 Das ursprüngliche Quellenrecht der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin ist damit zufolge der nicht mehr möglichen Ausübung untergegangen. Als Ersatz für den durch sie verunmöglichten bisherigen Quellwasserbezug wurde die Gemeinde Altdorf als Eigentümerin der neu erstellten Wasserversorgung durch Gerichtsurteil verpflichtet, dem Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin (und dem zweiten damaligen Kläger B.) unentgeltlich zehn Minutenliter Wasser von der Gesamtleitung zu liefern ("verabfolgen"). Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass diese Wasserlieferung unentgeltlich zu geschehen hatte. Die Pflicht der Gemeinde zur Wasserlieferung ist damit an die Stelle der durch sie beeinträchtigten ursprünglichen Quellwassernutzung getreten. Wie das Obergericht zu Recht feststellt, kann diese an die Stelle des alten Quellenrechts getretene Wasserlieferungspflicht seit dem Inkrafttreten des ZGB nur noch als Grundlast im Sinne von Art. 782 ZGB begründet werden. Belastet wäre in diesem Fall die Gemeinde Altdorf als Eigentümerin der Wasserversorgung bzw. der Wasserversorgungsanlagen, die gemäss Art. 676 Abs. 1 ZGB Zugehör des Werkes bilden, von dem sie ausgehen, und damit im Eigentum des Werkeigentümers stehen. Das Werk - hier die Wasserversorgung Altdorf - ist seinerseits, wovon vermutungsweise ausgegangen werden darf, mindestens einem bestimmten Grundstück der Gemeinde Altdorf zuzuordnen, welches somit das belastete Grundstück bildet. Mit dem Urteil des Obergerichts des Kantons Uri vom 12. Juni 1901 wurde somit als Schadenersatz ein Rechtsanspruch begründet, der inhaltlich einer Grundlast im Sinne von Art. 782 ZGB entsprach. Er ist deshalb als altrechtliche Grundlast zu betrachten (vgl. H. LEEMANN, Grundlasten aus alter und neuer Zeit, in: SJZ 25/1928-29 S. 35). Auch für diese gilt, dass sie, obschon im Grundbuch nicht eingetragen, auch nach dem Inkrafttreten des ZGB im Jahre 1912 als altrechtliche, durch (Gestaltungs-)Urteil und damit rechtmässig entstandene altrechtliche Grundlast (DAVID JENNY, Basler Kommentar, Basel/Frankfurt 1998, N. 3 zu Art. 783 ZGB) weiterhin ihre Gültigkeit behielt (vgl. Art. 17 Abs. 1 und Art. 44 Abs. 1 SchlT ZGB; vgl. auch Urteil 5C.166/1993 vom 22. Dezember 1993, E. 3). Autoren aus jener Zeit weisen denn auch darauf hin, dass es vorkommen könne, dass das Gemeinwesen durch eine umfassende Wasserversorgung das ganze Quellgebiet eines Tales sich zu Nutze mache; dadurch versiegten aber die Brunnen der Talbewohner; da verlange es die Billigkeit, dass diese vom Gemeinwesen eine genügende Wasserzufuhr verlangen könnten, was allerdings aus den Bestimmungen von Art. 706 und 710 f. ZGB (Notbrunnen bzw. Pflicht zur Abtretung des Wassers im Interesse des allgemeinen Wohls) hergeleitet wurde (CHARLES von SURY-BÜSSY, Das Recht an der Wasserquelle, Diss. Bern, Solothurn 1909, S. 77, 106 ff.).
Der Auffassung des Obergerichts, es habe mangels Eintragung im Grundbuch keine gültige Grundlast entstehen können, kann deshalb nicht gefolgt werden; sie würde lediglich für nach Inkrafttreten des ZGB entstandene neurechtliche Grundlasten zutreffen.
5.3 Aufgrund des Urteils des Obergerichts des Kantons Uri vom 12. Juni 1901 entstand damals auch ohne Eintrag im Grundbuch zu Gunsten der Beschwerdeführerin eine altrechtliche Grundlast der Wasserversorgung Altdorf auf unentgeltliche Lieferung von zehn Minutenlitern Wasser. Diese geniesst als vermögenswertes Privatrecht den Schutz der Eigentumsgarantie (ULRICH HÄFELIN/ WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 2005, N. 597 S. 176).
Dasselbe würde gelten, wenn der streitige Anspruch auf unentgeltliche Wasserlieferung aufgrund der heutigen Anschauungen dem Bereich des öffentlichen Rechts zugeordnet würde. Auch Rechte, welche den Staat in seiner hoheitlichen Tätigkeit beschränken oder zu bestimmten Zugeständnissen verpflichten, können durch die Art ihrer Entstehung (Vertrag, historische Rechtstitel) wohlerworben sein, d.h. unter dem Schutz der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) stehen oder durch das Gebot des Vertrauensschutzes (Art. 5 Abs. 3 bzw. Art. 9 BV, was in casu allerdings nicht in Betracht fällt, da hier die sachenrechtliche Begründung im Vordergrund steht) besonders geschützt sein; geschützt ist dabei nur die Substanz des wohlerworbenen Rechts, nicht dessen Ausübung, die durch die jeweilige Rechtsordnung bestimmt wird (Urteil 2P.256/ 2002 vom 24. März 2003, E. 3; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 1008 und 2046 ff.; vgl. MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, Nr. 122 B.I.c; KLAUS A. VALLENDER, in: St. Galler Kommentar, N. 14 zu Art. 26 BV; ULRICH HÄFELIN/ WALTER HALLER, a.a.O., N. 597 f.); sie können, auch wenn sie ursprünglich (altrechtlich) unbefristet waren - gegen Entschädigung - nachträglich befristet und gekündigt bzw. abgelöst werden (BGE 127 II 69 E. 5a/b).
5.4 Steht ein Recht unter dem Schutz der Eigentumsgarantie, so kann es nur eingeschränkt oder entzogen werden, wenn der Eingriff auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und bei formeller oder materieller Enteignung gegen volle Entschädigung erfolgt (Art. 26 BV in Verbindung mit Art. 36 BV). Der vorliegend streitige Eingriff erfüllt diese Voraussetzungen:
- Die Möglichkeit des Entzuges des streitigen Rechts bzw. der Ablösung der Grundlast ist formellgesetzlich im ZGB vorgesehen, dessen Regelung auch für altrechtliche Grundlasten Geltung hat (Art. 788 ZGB in Verbindung mit Art. 2 SchlT ZGB) und vom Obergericht im Ergebnis zu Recht als (direkt oder analog) anwendbar betrachtet werden durfte. Das Obergericht hat denn auch - zwar nur in einer Eventualerwägung, nach dem Gesagten jedoch zu Recht - darauf hingewiesen, dass die Grundlast, wenn sie rechtsgültig entstanden wäre, gemäss Art. 788 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB nach Ablauf von dreissig Jahren hätte gekündigt werden können.
- Das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit sind, was die Ablösbarkeit von unbefristeten Grundlasten nach einer Dauer von dreissig Jahren anbelangt, aufgrund der vom Gesetz vorweggenommenen Abwägung ebenfalls gegeben (vgl. zur Unzulässigkeit unbefristeter Leistungspflichten auch für altrechtliche Verpflichtungen BGE 93 II 290 E. 7 S. 300 und BGE 100 II 105 E. 2).
- Schliesslich sieht die massgebende Regelung auch die Pflicht zur Entschädigung des Grundlastberechtigten vor.
5.5 Das Obergericht ist im angefochtenen Entscheid zwar davon ausgegangen, dass mit dem Urteil im Jahre 1901 eine ausschliesslich obligatorische Pflicht der Gemeinde Altdorf zur Wasserlieferung an die Beschwerdeführerin bzw. ihre Rechtsvorgänger, von denen sie dieses Recht geerbt habe, begründet worden sei. Es hat jedoch auch für diesen Fall angenommen, diese Verpflichtung sei analog zur Grundlast kündbar. Denn im Gegensatz zu dinglichen Rechten seien obligatorische Bindungen grundsätzlich zeitlich begrenzt. Wenn daher ein beschränktes dingliches Recht wie die Grundlast von Gesetzes wegen in zeitlicher Hinsicht begrenzt sei, so müsse dies (erst recht) für ein obligatorisches Recht gleichen Inhalts ebenfalls gelten: Ein solches könne deshalb nicht während einer Zeitspanne, die wesentlich mehr als dreissig Jahre betrage, aufrechterhalten werden.
Es ist heute in der Tat zivilrechtlich ausgeschlossen, obligatorische Verträge auf "ewige" Zeiten abzuschliessen und aufrechtzuerhalten; unzulässig ist dies selbst dann, wenn sie noch unter der Herrschaft des alten kantonalen Rechts abgeschlossen worden sind, was unter Hinweis auf Art. 2 SchlT ZGB damit begründet wird, dass es sich um einen Grundsatz handelt, der um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit Willen Geltung hat. Art. 2 SchlT ZGB wird sogar im öffentlichen Recht als massgeblich erachtet, indem es auch wohlerworbene Rechte auf dauerhafte Sondernutzung (insb. durch Konzessionen) nicht geben kann (BGE 127 II 69 E. 5b S. 77 mit Hinweisen).
Da im Urteil des Obergerichts des Kantons Uri vom 12. Juni 1901 keine zeitliche Beschränkung vorgesehen ist, müsste die Dauer der (unentgeltlichen) Wasserlieferungspflicht auch bei Annahme einer obligatorischen Bindung beschränkt und durch richterliche Lückenfüllung bestimmt werden (vgl. BGE 127 II 69 E. 5b S. 78).
Das Obergericht hat denn auch in diesem Sinne die entsprechenden Bestimmungen für die Grundlasten analog angewandt. Es hat sich dabei insbesondere auf Art. 788 Abs. 1 und 2 ZGB gestützt, wonach die Grundlast - selbst wenn eine längere Dauer oder sogar die Unablösbarkeit verabredet worden ist - nach dreissigjährigem Bestand abgelöst werden kann, wobei der Ablösung eine Kündigung auf Jahresfrist voranzugehen hat. Die in analoger Anwendung von Art. 788 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB getroffene Annahme, die (rein) obligatorische Verpflichtung, die inhaltlich einer Grundlast entspricht, könne nach spätestens dreissig Jahren nach Inkrafttreten des ZGB am 1. Januar 1912, d.h. per 1. Januar 1942, gekündigt werden, kann sich auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 93 II 290 E. 7 S. 300 f. mit Hinweisen; BGE 97 II 390 E. 7 f. S. 400 ff.) stützen, an der festzuhalten ist; was die Beschwerdeführerin vorbringt, ist nicht geeignet, diese Praxis in Frage zu stellen.
5.6 Nach dem Gesagten ergibt sich somit, unabhängig davon, ob die in Frage stehende Verpflichtung der Gemeinde bzw. der Wasserversorgung Altdorf zur unentgeltlichen Wasserlieferung im Umfang von zehn Minutenlitern an die Beschwerdeführerin als weiterbestehende altrechtliche Grundlast oder als rein obligatorische altrechtliche Wasserlieferungspflicht betrachtet wird, deren Kündbarkeit bzw. Ablösbarkeit nach einer Dauer von dreissig Jahren.
Soweit mit der staatsrechtlichen Beschwerde die Kündbarkeit/Ablösbarkeit des bestehenden Wasserlieferungsverhältnisses bzw. die grundsätzliche Zulässigkeit des entsprechenden Eingriffes in die Eigentumsgarantie bestritten wird, vermag sie daher nicht durchzudringen.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, selbst wenn ihre Berechtigung nicht auf einem historischen oder vorbestandenen Recht, sondern nur auf einem obligatorischen Anspruch beruhen sollte, könnte ihr dieser als wohlerworbenes Recht nur gegen volle Entschädigung auf dem Wege der Enteignung entzogen werden. Die Nichtanwendung von Art. 789 ZGB unter gleichzeitiger analoger Anwendung von Art. 788 ZGB sei willkürlich und eigentumsverletzend.
6.2 Die Rüge ist begründet. Nach dem oben Ausgeführten handelt es sich bei der in Frage stehenden altrechtlichen unentgeltlichen Wasserlieferungspflicht nicht um einen rein obligatorischen Vertrag, sondern um eine an bestimmte Grundstücke bzw. Anlagen geknüpfte altrechtliche Grundlast bzw. eine grundlastähnliche und damit (auch) dingliche Verpflichtung (vgl. BGE 127 II 69 E. 5b S. 77). Wird diese - nach dem Gesagten zulässigerweise - in direkter oder analoger Anwendung der Bestimmungen über die Grundlasten (Art. 788 ZGB) als ablösbar bzw. kündbar erachtet, so muss - schon aufgrund der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie - auch die für einen solchen Fall gesetzlich vorgesehene Entschädigungsregelung (direkt oder analog) Anwendung finden.
Ablösung der Grundlast heisst deren Aufhebung gegen Entrichtung ihres Gesamtwertes gemäss Art. 789 ZGB an den Berechtigten (DAVID JENNY, a.a.O., N. 1 zu Art. 787 ZGB). Die Ablösung bzw. Kündigung der altrechtlichen Grundlast ist somit vergleichbar mit der formellen Enteignung, bei welcher ebenfalls in einem geregelten Verfahren ein privates Recht dem Enteigneten entzogen und auf den Enteigner übertragen wird; auch bei dieser findet mit der Übertragung des Eigentums und der Entrichtung der dafür geschuldeten Entschädigung ein (mit dem freihändigen Verkauf vergleichbarer) Leistungsaustausch statt: Die Entschädigung ist in diesem Fall Voraussetzung für die Zulässigkeit des Eingriffs (vgl. BGE 93 I 130 E. 7a S. 142 f.) bzw. Rechtmässigkeitsvoraussetzung (KLAUS A. VALLENDER, St. Galler Kommentar, N. 50 und 52 zu Art. 26 BV). Die vorliegend grundsätzlich mögliche Kündigung der Wasserlieferungspflicht kann daher nur rechtswirksam werden, wenn auch der Ablösungsbetrag verbindlich bestimmt ist. Die Parteien können diesen vor oder bei der Ablösung beliebig festsetzen (DAVID JENNY, in: Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 789 ZGB). Es kann jedenfalls nicht Sache des Schuldners der Grundlast sein, den Ablösungsbetrag einseitig nach eigenem Ermessen festzulegen. Im Streitfall obliegt die Festlegung dem Richter. Dieser hat auf Klage des Schuldners hin festzustellen, dass dessen Kündigung der (altrechtlichen) Grundlast rechtsgültig erfolgt und diese somit untergegangen ist (DAVID JENNY, a.a.O., N. 11 zu Art. 789 ZGB); zugleich hat er den Ablösungsbetrag festzusetzen.
Das Obergericht hat sich zur Frage der Entschädigung nicht geäussert. Soweit es damit zum Ausdruck bringen wollte, die Ablösung der Wasserlieferungspflicht könne entschädigungslos erfolgen, wäre dieser Standpunkt unhaltbar. Zwar ging das Bundesgericht davon aus, dass auf ewige Zeiten abgeschlossene rein obligatorische Verträge gekündigt werden könnten, ohne dass in Analogie zur Regelung für die Grundlasten eine Entschädigung geschuldet sei (BGE 113 II 209). Dieser Entscheid betraf indessen einen nach dem Inkrafttreten des ZGB geschlossenen Wasserlieferungsvertrag, dem mangels Eintrag im Grundbuch nur obligatorische Wirkung zukam (BGE 108 II 39). Von einem rein obligatorischen Vertrag kann indessen nach dem oben Ausgeführten bei der hier in Frage stehenden altrechtlichen Grundlast nicht die Rede sein.
Die Rechtswirksamkeit der Ablösung der in Frage stehenden altrechtlichen Grundlast setzt somit eine gültige - vertragliche oder richterliche - Festsetzung der Ablösungssumme voraus, wobei es die Parteien oder im Streitfall der Richter in der Hand haben, die Anwendbarkeit des Wassertarifes allenfalls rückwirkend auf den Zeitpunkt der Kündigung festzulegen. Wenn die Gemeinde ihre unentgeltliche Wasserlieferungspflicht nicht mehr erfüllen, sondern diese Last durch eine einmalige Leistung abgelten und die weiteren Wasserlieferungen nach Tarif in Rechnung stellen will, muss sie also entweder mit der anderen Partei eine Einigung über die Ablösungssumme oder aber einen diesbezüglichen Entscheid des Richters erwirken. Da die in Frage stehende Grundlast und damit auch ihr Gesamtwert nicht im Grundbuch eingetragen sind, ist nach Art. 789 in Verbindung mit Art. 783 Abs. 2 ZGB mangels anderer Abrede für die Ablösung grundsätzlich der zwanzigfache Betrag der Jahresleistung geschuldet, wobei der Nachweis eines geringeren Wertes vorbehalten bleibt. Da im vorliegenden Fall indessen besondere Verhältnisse vorliegen, können bei (direkter oder analoger) Anwendung der Entschädigungsregeln für die Grundlast neben dem Wert gemäss Wassertarif noch weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen, die bei der Festsetzung der Entschädigung zu berücksichtigen wären. Dabei ist etwa dem Umstand Rechnung zu tragen, wieweit der Berechtigte auf den unentgeltlichen Wasserbezug für einen bestimmten Zweck angewiesen ist und wie viel Wasser der öffentlichen Wasserversorgung tatsächlich zur Verfügung steht. Dem Richter steht somit bei der Festsetzung des Ablösungsbetrages ein weites Ermessen zu, das auch Billigkeitserwägungen zulässt; er darf jedoch für die Ablösung solcher Wasserrechte keine das Gemeinwesen übermässig belastende Entschädigungen festsetzen.
Sollte dem Entscheid des Obergerichts stillschweigend die Auffassung zu Grunde liegen, mit der von der Offenen Dorfgemeinde Altdorf in der Übergangsbestimmung zur Tarifordnung für die Ablösung von null bis zehn Minutenlitern festgelegten Pauschalsumme von Fr. 9'000.- sei die Entschädigung verbindlich festgesetzt, wäre dies unhaltbar.
Die Gemeinde Altdorf wird daher, sofern sie mit der Beschwerdeführerin keine Einigung über die Ablösung und Abgeltung des altrechtlichen Wasserlieferungsrechts zu erzielen vermag, ein entsprechendes Urteil des zuständigen Zivilrichters erwirken müssen, um das bisherige Recht der Beschwerdeführerin auf Wasserlieferung als untergegangen betrachten und die weitere Belieferung nach der geltenden Tarifordnung belasten zu können.
6.3 Indem das Obergericht die Regelung des ZGB über die Ablösung von Grundlasten nur für die Möglichkeit der Kündbarkeit heranzog und die Frage der Ablösungssumme überging, sei es, weil es eine solche bei - vermeintlich - bloss obligatorischen Rechtsverhältnissen gar nicht als geschuldet oder aber die im kommunalen Reglement vorgesehene pauschale Ablösungssumme von Fr. 9'000.- als verbindlich festgesetzte Abgeltung erachtete, verfiel es in Willkür und verletzte durch Missachtung der Entschädigungspflicht zugleich die Eigentumsgarantie.
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Art. 9 e 26 Cost.; garanzia della proprietà; tasse per la fornitura d'acqua; disdetta di un obbligo di fornire gratuitamente dell'acqua (onere fondiario), fondato sul diritto previgente. Un diritto - privato e gratuito - alla fornitura d'acqua di sorgente, acquisito legalmente prima dell'entrata in vigore del Codice civile, permane (quale servitù fondiaria) anche senza ulteriore iscrizione a registro fondiario. Lo stesso dicasi per l'obbligo, quale onere fondiario, di fornire gratuitamente dell'acqua a favore degli aventi diritto originali, imposto al comune di Altdorf con un giudizio del 1901 quale compenso del pregiudizio causato a questo diritto (in seguito all'allestimento di un approvvigionamento idrico pubblico). Anche se questo obbligo è protetto dalla garanzia della proprietà, esso può comunque essere disdetto dopo la scadenza di un termine di trenta anni, in applicazione (per analogia o diretta) dell'art. 788 CC (consid. 5).
Un obbligo di fornire gratuitamente dell'acqua fondato sul diritto previgente può essere riscattato, rispettivamente disdetto unicamente se vi è indennizzo. Criteri per calcolare quest'ultimo; presa in considerazione di condizioni particolari (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 334
A. Le 30 mars 2004, le Conseil communal de Lausanne a adopté un règlement communal sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui financier de la commune de Lausanne (ci-après: RCO). Il a pour objet de favoriser la stabilité et la mixité dans le parc des immeubles à loyers subventionnés et sociaux, et s'applique à tous les logements construits ou rénovés avec un appui financier des pouvoirs publics communaux et dont le loyer est soumis au contrôle des autorités cantonales ou communales (art. 1). Il prévoit notamment à qui les logements peuvent être loués, et fixe des limites de revenu et de fortune (en renvoyant au règlement cantonal du 24 juillet 1991 sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui financier des pouvoirs publics - ci-après: RCOL), ainsi que certaines conditions de résiliation et de prolongation du bail (art. 5-8). Les articles 11 à 13 de ce règlement ont la teneur suivante:
Chapitre III. Dispositions spéciales pour les autorités et pour le propriétaire
Attribution de logements
Mixité et stabilité
Art. 11-1 Le choix des locataires dans un immeuble est réservé aux autorités compétentes pour 15 % du nombre total de logements ou de pièces de chaque immeuble.
2 Le propriétaire peut, en contrepartie et dans la même proportion de 15 %, conserver des locataires ne répondant pas ou plus aux conditions d'occupation sous réserve des articles 8, 9 et 10 du présent règlement.
Cellule logement
Art. 12-1 Les locataires choisis par les autorités peuvent être pris en charge par la cellule logement constituée au sein de la Direction de la sécurité sociale et de l'environnement qui peut être appelée à intervenir, tant sur le plan social que sur tous les aspects financiers du bail.
2 L'organisation de la cellule logement est réglée par voie de directives.
Chapitre IV. Dispositions d'assouplissement - Dérogations
Dérogations - mesures d'assouplissement
Art. 13-1 Dans les cas où le locataire est choisi en application de l'art. 11 ou dans d'autres cas justifiés, des dérogations peuvent être appliquées aux réglementations sur les conditions d'occupation en fonction notamment de la situation du logement dans le quartier, de sa qualité, de sa surface, de son loyer, de la durée du bail, de la situation personnelle et familiale du locataire.
2 Les assouplissements portent sur les règles relatives à la résiliation du bail et au montant des suppléments de loyers.
3 Les modalités et conditions de dérogations spécifiques seront fixées par voie de directives.
4 Les normes cantonales relatives aux logements construits en application de la Loi du 9 septembre 1975 sur le logement demeurent réservées.
B. La Société coopérative d'habitation Lausanne a formé un recours de droit public contre le RCO. Elle demande principalement l'annulation de ce règlement, subsidiairement de son seul art. 11.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante invoque le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.). Selon elle, la possibilité pour l'autorité de forcer le bailleur à conclure avec une personne déterminée serait contraire au principe du consentement mutuel comme condition de conclusion d'un contrat de bail. Il s'agirait d'une intervention dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail, prohibée par la jurisprudence (ATF 119 Ia 348). Si les relations ainsi imposées entre bailleur et locataire ne devaient pas constituer un contrat de bail, il s'agirait d'une réquisition par l'autorité communale, elle aussi contraire au droit fédéral.
La commune relève que l'aide au logement constitue une tâche publique de l'Etat - soit du canton et des communes - figurant notamment à l'art. 67 de la constitution vaudoise (Cst./VD). L'obligation d'accepter certains locataires ne serait qu'une modalité de la mise en oeuvre du subventionnement, sous la forme d'une charge. Le contrat de bail serait ainsi un instrument de réalisation du droit public.
2.1 Le droit fédéral prime d'emblée et toujours le droit cantonal dans les domaines placés dans la compétence de la Confédération et que celle-ci a effectivement réglementés (art. 49 al. 1 Cst.; art. 2 Disp. trans. aCst.). Les règles cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, doivent ainsi céder le pas devant le droit fédéral. Ce principe n'exclut cependant toute réglementation cantonale que dans les matières que le législateur fédéral a réglées de façon exhaustive, les cantons restant au surplus compétents pour édicter, quand tel n'est pas le cas, des dispositions de droit public dont les buts et les moyens envisagés convergent avec ceux prévus par le droit fédéral (ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 87, ATF 129 I 169 consid. 2.1 p. 170, 279 consid. 2.2 p. 283, et les arrêts cités). Si donc, dans les domaines régis en principe par le droit civil fédéral, les cantons conservent la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'art. 6 CC, c'est à condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu régler une matière de façon exhaustive, que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (ATF 130 I 169 consid. 2.1 p. 170; ATF 129 I 330 consid. 3.1 p. 334, ATF 129 I 402 consid. 2 p. 404, et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement la conformité d'une règle de droit cantonal ou communal au droit fédéral (ATF 130 I 96 consid. 2.3 p. 98; ATF 128 I 46 consid. 5a p. 54; ATF 128 II 66 consid. 3 p. 70, et les arrêts cités).
2.2 Fondée sur ces principes, la jurisprudence admet qu'il est interdit aux cantons d'intervenir dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail, réglés exhaustivement par le droit fédéral (ATF 117 Ia 328 consid. 2b p. 331; ATF 113 Ia 126 consid. 9d p. 143). Les cantons demeurent cependant libres d'édicter des mesures destinées à combattre la pénurie sur le marché locatif, par exemple en soumettant à autorisation la démolition, la transformation et la rénovation de maisons d'habitation (ATF 89 I 178). Si l'institution d'un contrôle permanent et général des loyers est incompatible avec le droit fédéral (ATF 116 Ia 401 consid. 4b/aa, et les arrêts cités), il est possible en revanche de conditionner l'autorisation de rénover des logements à un contrôle des loyers pendant une durée de dix ans (ATF 101 Ia 502). Le Tribunal fédéral a rappelé à cette occasion que les dispositions cantonales qui soumettent à une autorisation les transformations de maisons d'habitation et imposent un contrôle des loyers ne sont en principe pas contraires aux règles du droit civil fédéral qui régissent les rapports entre bailleurs et locataires.
Dans la perspective de la lutte contre la pénurie de logements locatifs, il n'est pas non plus contraire au droit fédéral de soumettre à autorisation l'aliénation d'appartements, qu'il s'agisse de ventes de lots de PPE ou de donations. Il en va de même en cas d'avancement d'hoirie, de partage ou de liquidation d'un régime matrimonial, pour autant que ces aliénations aient pour conséquence la transformation d'un appartement offert en location en logement soumis au régime de la propriété par étages. La réglementation doit toutefois permettre une pesée suffisante des intérêts en présence (ATF 113 Ia 126).
La jurisprudence tient aussi pour conformes au droit fédéral et à la constitution les normes imposant au propriétaire une réaffectation forcée de ses locaux à l'usage d'habitation, voire l'expropriation temporaire de l'usage des appartements locatifs laissés abusivement vides (ATF 119 Ia 348; arrêt 1P.664/1999 du 1er septembre 2000, RDAF 2002 I p. 25). Ces normes poursuivent un but d'intérêt public évident, suffisamment important pour justifier des restrictions au droit de propriété, à la liberté économique et à l'application de certaines règles de droit civil fédéral (ATF 116 Ia 401 consid. 9 p. 414/415; ATF 113 Ia 126 consid. 7a p. 133; ATF 111 Ia 23 consid. 3a p. 26).
2.3 L'ensemble des réglementations cantonales précitées, qui soumettent à autorisation les ventes d'appartements, imposent une certaine affectation ou limitent les loyers, porte une atteinte évidente à la liberté contractuelle. Le droit public peut en effet interdire, ou au contraire imposer la conclusion de contrats entre certaines personnes, sans que cela ne viole en soi le droit fédéral. La liberté contractuelle, énoncée à l'art. 19 CO, bénéficie certes de la protection assurée par le principe de primauté du droit fédéral (ATF 102 Ia 533 consid 10a p. 542). Elle n'est toutefois pas illimitée: elle est notamment soumise aux restrictions qui sont réservées aux al. 1 et 2 de l'art. 19 CO, ainsi qu'à l'art. 20 CO. Certaines dérogations à cette liberté peuvent aussi se justifier, notamment dans le domaine du logement (ATF 113 Ia 126 consid. 8c p. 139). Faute de prétendre que la réglementation attaquée serait contraire aux dispositions spéciales régissant le bail à loyer, l'argumentation de la recourante fondée sur le respect du droit fédéral n'a pas de portée propre par rapport à celle qui est tirée de la garantie de la propriété, respectivement de la liberté économique (cf. ATF 102 Ia 533 consid. 10a p. 542).
3. Invoquant la garantie de la propriété (art. 26 Cst.), la recourante estime que l'art. 11 RCO instituerait un droit de réquisition en faveur de l'Etat, de nature expropriatoire. Il s'agirait d'une restriction grave qui devrait être prévue dans une loi au sens formel. La loi vaudoise sur l'expropriation exigerait d'ailleurs aussi une base légale formelle. L'art. 12 du règlement cantonal sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui des pouvoirs publics (RCOL) ne serait pas suffisamment précis pour permettre à l'autorité de choisir et d'imposer 15 % des locataires de certains immeubles.
Pour la commune, l'art. 11 RCO ne constituerait pas une atteinte à la garantie de la propriété puisqu'il s'agit de la contrepartie d'un avantage accordé par l'Etat, librement accepté par son bénéficiaire. Adopté par le parlement communal, le RCO serait, en dépit de sa dénomination, une loi au sens formel. La compétence communale dans ce domaine reposerait sur l'art. 67 Cst./VD, les art. 2, 3 et 22 de la loi vaudoise sur le logement (LL), concrétisée par l'art. 12 RCO. Les conventions conclues entre propriétaires, commune et canton prévoiraient l'application du règlement et des prescriptions communales; elles prévoient aussi que le bailleur n'a qu'un droit de proposition: l'autorité - soit la commune - peut, selon ces conventions, décider si le candidat peut être admis à conclure le bail. En signant ces conventions, la recourante aurait donc renoncé à son droit de choisir librement ses locataires, et accepté l'adoption par la commune d'autres prescriptions particulières. A titre subsidiaire, la commune soutient que l'atteinte au droit de propriété ne serait pas grave puisque le propriétaire perdrait tout au plus son droit de proposition; les conditions du bail resteraient les mêmes. Par conséquent, l'examen du Tribunal fédéral serait limité à l'arbitraire.
3.1 Selon l'art. 26 al. 1 Cst., la propriété est garantie. L'art. 26 al. 2 Cst. pose le principe de la pleine indemnisation en cas d'expropriation ou de mesure équivalente. Dans sa fonction individuelle, la garantie de la propriété protège les droits patrimoniaux concrets du propriétaire: celui de conserver sa propriété, d'en jouir et de l'aliéner. Les mesures de contrôle des loyers (ATF 116 Ia 401), d'affectation forcée au logement, d'expropriation du droit d'habitation (ATF 119 Ia 348), d'autorisation d'aliénation, de démolir ou de transformer un immeuble (ATF 113 Ia 126) portent toutes atteinte à l'une des prérogatives découlant du droit de propriété. Il n'en va pas évidemment de même de la disposition attaquée: le droit de conserver et d'aliéner n'est pas touché; en outre, dans la mesure où le bailleur est de toute façon soumis à un contrôle des loyers, et où le locataire doit remplir des conditions de revenus et de fortune fixées dans la réglementation et être de surcroît agréé par l'autorité avant la signature du bail, le fait de se voir imposer un locataire plutôt qu'un autre n'a guère d'incidence sur le revenu qui pourra être retiré de l'appartement loué. Certes, l'art. 11 RCOL permettra d'imposer des locataires présentant une garantie moindre de solvabilité. Toutefois, ces locataires pourront bénéficier d'une aide personnalisée de la commune, susceptible de pallier cet inconvénient.
3.2 En réalité, l'atteinte résultant de la réglementation contestée concerne bien d'avantage la liberté du commerce et de l'industrie, laquelle comprend notamment la liberté de conclure ou non un contrat et de choisir son cocontractant (ATF 102 Ia 533 consid. 10a p. 542). La recourante n'invoque certes pas expressément ce droit fondamental, mais les objections qu'elle fait valoir sous l'angle des art. 26 et 36 Cst. (existence d'une base légale, principe de la proportionnalité) sont applicables de la même manière à la liberté économique.
4. Selon l'art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1); elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (cf. Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss, p. 176; ATF 118 Ia 175 consid. 1). La garantie de la liberté contractuelle, consacrée explicitement aux art. 1 et 19 CO, fait partie intégrante de l'aspect constitutif de la liberté économique (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, vol. II, p. 318).
L'art. 36 Cst. exige que toute restriction à une liberté fondamentale soit fondée sur une base légale, justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui, et proportionnée au but visé. Lorsque la restriction n'est pas grave, la base légale ne doit pas nécessairement être formelle (art. 36 al. 1, 2e phrase Cst. a contrario), mais peut se trouver dans des actes de rang infra-légal ou dans une clause générale, ce que le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 129 I 173 consid. 2.2; ATF 126 I 112 consid. 3b; ATF 123 I 112 consid. 7a et les arrêts cités). Pour le surplus, le Tribunal fédéral vérifie librement si les exigences de l'intérêt public et de la proportionnalité sont respectées (ATF 130 I 65 consid. 3.3; ATF 128 II 259 consid. 3.3).
4.1 Il n'est ni contesté, ni contestable que l'art. 11 RCO poursuit exclusivement un but de politique sociale. Selon la jurisprudence en effet, les mesures de lutte contre la pénurie de logements et pour la protection des locataires poursuivent un but de politique sociale (ATF 116 Ia 401 consid. 9c p. 414 et les arrêts cités). En l'occurrence, l'art. 11 RCO tend notamment à permettre aux catégories les plus défavorisées de la population d'obtenir un logement à des conditions acceptables. Il s'agit d'encourager une certaine "mixité résidentielle", en permettant le maintien des ménages bien intégrés, tout en favorisant l'intégration de ménages en difficulté dans un environnement plus stable et structuré. L'Etat offre en contrepartie une garantie financière (loyers non payés et dégâts), ainsi qu'un suivi social.
4.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, l'atteinte imposée aux propriétaires par la nouvelle réglementation ne saurait être qualifiée de grave. Seules le sont, pour ce qui concerne la garantie de la propriété, les mesures par lesquelles la propriété foncière se trouve enlevée de force, ou les interdictions et prescriptions qui rendent impossible ou beaucoup plus difficile une utilisation conforme à la destination (ATF 115 Ia 365). En matière de liberté économique, constitue une atteinte grave, par exemple, l'interdiction d'exercer une profession; en revanche l'obligation de réserver une partie d'un bâtiment à une affectation déterminée ne constitue pas une atteinte grave (ATF 115 Ia 378 consid. 3b/bb p. 380).
En l'occurrence, l'art. 11 RCO porte certes atteinte à la liberté contractuelle du bailleur, mais dans une proportion limitée à 15 % des logements à disposition. La liberté contractuelle se trouve d'ailleurs déjà fortement limitée dans ce contexte, puisque le choix du locataire doit respecter des conditions précises de revenu et de fortune, et que le montant du loyer ne peut lui non plus être fixé librement. L'intervention de la cellule logement (art. 12 RCO), sur des aspects financiers est, comme cela est relevé ci-dessous, propre à limiter les risques évoqués par la recourante (non-paiement de loyers et dégâts). Enfin, la contrepartie accordée à l'art. 11 al. 2 RCO amoindrit encore les effets prétendus de l'atteinte. C'est par conséquent sous l'angle de l'arbitraire que le Tribunal fédéral doit examiner les questions relatives à la base légale et à la compétence législative de l'autorité communale.
4.3 La recourante soutient que le règlement attaqué ne pourrait être qualifié de base légale formelle au sens de l'art. 36 Cst. Seul le canton serait compétent pour édicter des lois; selon l'art. 4 de la loi vaudoise sur les communes (LC/VD), le conseil général ou communal pourrait adopter des "règlements"; ceux-ci devraient, selon l'art. 94 al. 2 LC/VD, être approuvés par le Conseil d'Etat pour avoir "force de loi", mais cela ne signifierait pas qu'il s'agirait de lois au sens formel.
En dépit d'une terminologie qui peut prêter à confusion, l'acte attaqué a toutes les caractéristiques d'une loi au sens formel: il émane du parlement communal et est soumis au référendum, comme l'exigent les art. 142 al. 2 et 147 al. 1 Cst./VD. Dans ces conditions, l'acte législatif communal offre les mêmes garanties, du point de vue de la légitimité démocratique, qu'une loi cantonale, et constitue par conséquent une base légale suffisante (ATF 122 I 305 consid. 5a p. 312; ATF 120 Ia 265 consid. 2a p. 266-267 et les références citées). L'argumentation de la recourante quant à la nature du règlement attaqué tombe ainsi à faux.
4.4 La recourante conteste également la compétence de la commune pour adopter le RCO. L'art. 67 Cst./VD ne permettrait pas aux communes d'agir par voie législative et de prévoir un droit de disposition sur des logements construits avec son appui financier. La loi vaudoise sur le logement ne le permettrait pas non plus. L'art. 12 RCOL prévoit que "si la situation locale justifie des mesures différentes de celles prévues dans le présent règlement, la commune peut édicter des prescriptions spéciales applicables sur l'ensemble du territoire communal, pour autant qu'elle participe pour les immeubles en cause à l'abaissement des loyers. Ces prescriptions seront susceptibles de compléter les règles cantonales, ou de se substituer à celles-ci, après avoir été approuvées par le Conseil d'Etat". Pour la recourante, une telle délégation, de rang réglementaire, ne serait pas admissible.
4.4.1 La Constitution fédérale garantit l'autonomie communale dans les limites fixées par le droit cantonal (art. 50 al. 1 Cst.). Selon la jurisprudence, une commune est autonome dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de façon exhaustive, mais laisse en tout ou en partie dans la sphère communale en conférant aux autorités municipales une appréciable liberté de décision (ATF 126 I 133 consid. 2 p. 136; ATF 124 I 223 consid. 2b p. 226 s. et les références citées). L'existence et l'étendue de l'autonomie communale dans une matière concrète sont déterminées essentiellement par la constitution et la législation cantonales, voire exceptionnellement par le droit cantonal non écrit et coutumier (ATF 122 I 279 consid. 8b p. 290; ATF 116 Ia 285 consid. 3a p. 287; ATF 115 Ia 42 consid. 3 p. 44 et les arrêts cités). Les communes bénéficient de compétences législatives lorsqu'elles disposent d'un pouvoir normatif dans un domaine que le législateur cantonal ou fédéral n'a pas réglé exhaustivement (ATF 115 Ia 42).
4.4.2 Selon l'art. 138 Cst./VD, outre les tâches propres qu'elles accomplissent volontairement, les communes assument les compétences que la constitution ou la loi leur attribuent. Elles veillent au bien-être de leurs habitants et à la préservation d'un cadre de vie durable (al 1). L'Etat confie aux communes les tâches qu'elles sont mieux à même d'exécuter que lui (al. 2). Selon l'art. 139 Cst./VD, les communes disposent d'autonomie, en particulier dans la gestion du domaine public et du patrimoine communal, l'aménagement local du territoire et l'ordre public; l'expression "en particulier" signifie clairement que cette énumération n'est pas exhaustive. Selon l'art. 2 LC/VD, les communes exercent les attributions et exécutent les tâches qui leur sont propres, dans le cadre de la constitution et de la législation cantonales. Cet article comporte lui aussi une liste d'attributions, plus complète mais non exhaustive, où ne figure pas la réglementation relative au logement.
L'art. 67 Cst./VD prévoit que l'Etat et les communes, en complément des démarches relevant de la responsabilité individuelle et de l'initiative privée, veillent à ce que toute personne puisse disposer d'un logement approprié à des conditions supportables (al. 1). Ils encouragent la mise à disposition de logements à loyers modérés et la création d'un système d'aide personnalisée au logement (al. 2).
La LL a pour but de promouvoir une politique du logement mettant notamment à disposition de la population des habitations adaptées à ses besoins et de favoriser un équilibre démographique satisfaisant des diverses régions du canton (al. 1). Cette politique est fondée sur la collaboration de l'économie privée, des communes et de l'Etat. Les communes doivent suivre en permanence l'évolution du problème du logement sur leur territoire, et prendre les mesures de prévention et d'exécution nécessaires pour créer ou maintenir l'équilibre entre l'offre et la demande, notamment par l'acquisition, la cession et la mise à disposition de terrains à bâtir, des suggestions aux constructeurs de logements et l'octroi de garanties financières (prêt, garantie, cautionnement, prise en charge de l'intérêt; art. 2 LL). Selon l'art. 3 LL, les communes "s'efforcent" de procurer un logement approprié aux familles et personnes établies sur leur territoire; elles doivent vouer une attention toute particulière à celles qui se trouvent privées de logement pour des raisons indépendantes de leur volonté. Pour sa part, l'Etat assume des tâches de coordination générale, d'information et des mesures financières directes ou indirectes (art. 8 LL). Ces dernières mesures sont accordées sous la forme de garanties, d'emprunts, de prêts (art. 13-22 LL), d'exonérations fiscales (art. 23-26 LL) et de prise en charge de l'intérêt ou de l'amortissement (art. 27 ss LL). En règle générale, les communes participent également aux mesures financières par la mise à disposition des terrains, ou d'autres facilités ayant des effets au moins équivalents sur la réduction des charges des immeubles (art. 14 LL). Les garanties ou les prêts de l'Etat sont en général subordonnés à une garantie de la ou des communes intéressées (art. 17 LL). Une convention détermine les droits et obligations de l'Etat, de la commune et du propriétaire, en particulier s'agissant du contrôle des loyers (art. 18 LL). Selon l'art. 22 LL, les dispositions d'application précisent les catégories de logements pouvant bénéficier des mesures de la loi et fixent les autres conditions, "notamment l'amortissement, ... les locataires admissibles, le nombre de pièces et de personnes par logement, le montant du loyer, les limites de revenus, les conditions de domicile, ...". Les communes sont chargées de veiller à la stricte observation des conditions fixées en application du présent article.
4.4.3 En vertu de son pouvoir d'exécution (art. 120 al. 2 in fine Cst./VD et, s'agissant de la LL, art. 37 al. 1 de cette loi), le Conseil d'Etat a adopté un règlement d'application (RLL) ainsi qu'un règlement sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui financier des pouvoirs publics (RCOL). Ce dernier fixe les conditions auxquelles doivent satisfaire les locataires d'appartements construits ou rénovés en application de la LL. Il pose notamment des conditions personnelles et des limites de revenu et de fortune. L'art. 12 RCOL a la teneur suivante:
1 Si la situation locale justifie des mesures différentes de celles prévues dans le présent règlement, la commune peut édicter des prescriptions spéciales applicables sur l'ensemble du territoire communal, pour autant qu'elle participe pour les immeubles en cause à l'abaissement des loyers.
2 Ces prescriptions seront susceptibles de compléter les règles cantonales, ou de se substituer à celles-ci, après avoir été approuvées par le Conseil d'Etat.
4.4.4 La disposition constitutionnelle vaudoise relative au logement, soit l'art. 67 Cst./VD, institue clairement des compétences parallèles entre l'Etat et les communes; la constitution place les deux collectivités sur pied d'égalité dans ce domaine (RECORDON, Tâches de l'Etat et des communes, in La Constitution vaudoise du 14 avril 2003, Pierre Moor [éd.], Berne 2004, p. 172). Cela implique déjà en soi un pouvoir réglementaire, dont la commune de Lausanne avait d'ailleurs déjà fait usage en édictant des prescriptions spéciales en 1993 (bulletin du Conseil communal 1993, t. II p. 61 ss). C'est par conséquent à tort que la recourante se plaint du défaut de base légale formelle, puisque le règlement litigieux trouve son fondement directement dans le texte constitutionnel: le droit cantonal de rang inférieur à la constitution, soit la LL et ses règlements d'application, n'a pas pour objet d'attribuer une compétence communale, mais uniquement d'en préciser le contenu.
La LL confie expressément certaines compétences aux communes, en particulier à ses art. 2 et 3; les "mesures de prévention et d'exécution nécessaires" impliquent elles aussi un certain pouvoir réglementaire, notamment par une intervention sur l'offre et la demande, ce que tend précisément à faire l'art. 11 RCO. L'ensemble des tâches confiées par les art. 2 à 7 LL aux autorités communales peuvent impliquer des mesures coercitives, en particulier à l'égard des bailleurs et propriétaires; cela suppose naturellement l'adoption de bases légales appropriées. Par ailleurs, tant la loi que ses règlements cantonaux d'application sont fondés sur le principe que la commune dispose, à côté de l'Etat, de certaines prérogatives lorsqu'elle participe financièrement à l'abaissement des loyers (droit de représentation, art. 24 RLL; participation à la convention, art. 18 LL et 12 RLL).
Quant à l'art. 12 RCOL, il permet à la commune qui participe à l'abaissement des loyers d'adopter des prescriptions spéciales, si la situation locale le justifie. Le droit cantonal permet ainsi expressément l'adoption d'une réglementation communale spécifique, éventuellement même dérogatoire. Certes, il ne saurait être question de déroger ainsi à la loi formelle: le Conseil d'Etat ne dispose pas d'une délégation suffisante pour ce faire. En revanche, il peut prévoir une possibilité de dérogation aux dispositions qu'il a lui-même adoptées, sous réserve de sa propre approbation. Contrairement à ce que soutient la recourante, l'art. 12 RCOL ne vise pas uniquement les dérogations aux conditions de revenus ou de fortune figurant aux articles précédents: il autorise "des mesures différentes", ce qui comprend également des prescriptions d'une autre nature. En tant qu'agglomération urbaine, Lausanne peut en outre se prévaloir d'une situation locale particulière au sens de l'art. 12 RCOL. Pour le surplus, la recourante ne prétend pas que l'art. 11 RCO empêcherait d'une manière ou d'une autre l'application du droit cantonal. Les dérogations figurant dans le règlement communal (cf. art. 7 et 13), ne visent que des dispositions réglementaires, et non des normes législatives cantonales.
Il résulte de ce qui précède que la commune dispose d'une compétence suffisante pour adopter le règlement litigieux, et que celui-ci n'empiète pas sur la réglementation cantonale touchant au même domaine. Le grief doit par conséquent être écarté.
4.5 La recourante estime que la mesure contestée répondrait certes à un intérêt public, mais qu'elle serait disproportionnée car la commune dispose déjà d'un important parc immobilier qu'elle devrait affecter en priorité à la tâche poursuivie. Les mesures d'allocations personnalisées au logement prévues dans le RCOL suffiraient à elles seules pour atteindre le but visé. La recourante invoque enfin l'art. 9 Cst.: on ne saurait introduire de nouvelles charges et conditions à des subventionnements qui ont déjà été accordés; l'imposition de charges supplémentaires (restriction au droit de propriété, risques liés à l'insolvabilité du locataire choisi par l'Etat, conflits de voisinage), ne serait pas liée à une prestation fournie par l'Etat.
4.5.1 L'intérêt public poursuivi par la disposition litigieuse, tel qu'il est résumé au consid. 4.1 ci-dessus, est indéniable. Pour ce qui concerne l'art. 11 RCO, il s'agit de permettre une "mixité résidentielle" en faisant accepter par les bailleurs des ménages financièrement et socialement défavorisés, "non désirables a priori" en raison de leurs problèmes financiers ou de comportement (Rapport-préavis du 25 septembre 2003, p. 5-7). Cette solution tiendrait largement compte de la pratique actuelle des régies: celles-ci accepteraient actuellement environ 600 ménages au bénéfice d'une garantie de loyer du Service social, et il conviendrait de porter ce nombre à environ 900 afin de réduire les hébergements de secours qui se prolongent faute de logements disponibles, et d'accepter les "éternels refusés" (idem, p. 7). La disposition litigieuse permet une intervention coercitive de la part de la commune qui ne pouvait jusqu'alors compter que sur le bon vouloir des différents bailleurs. L'art 11 du règlement tend ainsi à assurer un logement décent aux personnes les plus défavorisées, ce qui correspond à un intérêt public important. La limitation de l'effet de ghetto et l'introduction d'une plus grande mixité procède, avec les deux autres moyens que sont les mesures d'assouplissement et l'allocation au logement, d'un intérêt public plus général lié à l'intégration durable des ménages défavorisés.
4.5.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, le droit accordé à l'autorité par l'art. 11 RCO ne va nullement au-delà du but visé: la proportion de 15 % correspond, selon la commune, aux 900 logements nécessaires. Même si, actuellement, environ 600 ménages au bénéfice d'une garantie de loyer du Service social auraient déjà été acceptés par différentes régies, cela ne change rien au fait que l'autorité communale doit disposer d'un pouvoir coercitif s'étendant à l'ensemble des besoins, dont la proportion n'est d'ailleurs pas contestée par la recourante. Celle-ci ne saurait non plus exiger que la ville de Lausanne affecte à cette tâche l'intégralité des quelque 724 logements dont elle dispose dans les 200 immeubles dont elle est propriétaire. L'objectif du règlement est précisément d'éviter un regroupement systématique des ménages en difficulté. L'intervention de l'Etat et des communes, en complément des démarches relevant de la responsabilité individuelle et de l'initiative privée, correspond par ailleurs au principe posé à l'art. 67 Cst./VD.
La recourante soutient également que l'intervention de la cellule logement, selon l'art. 12 RCO, suffirait à assurer le relogement des personnes concernées. Selon l'art. 4 de la directive n° 6 adoptée le 19 août 2004 par la Municipalité (la directive), le bénéficiaire doit être en mesure de respecter les normes posées par le droit du bail et les règles et usages locatifs. Cette disposition a notamment pour but d'éviter que les locataires imposés par l'autorité ne soient d'emblée exposés au risque d'une résiliation pour justes motifs. Cette précaution ne suffit pas à elle seule pour éviter les difficultés insurmontables que peuvent rencontrer certaines personnes pour se loger, en particulier les "éternels refusés" dont fait état la commune.
L'intervention de la cellule logement est en revanche de nature à amoindrir considérablement les dommages qui pourraient résulter de l'acceptation forcée de certains locataires. A cet égard, la directive précitée constitue un indice sérieux quant à la manière dont l'art. 12 RCO sera interprété et appliqué. Selon cette dernière disposition, les locataires choisis par les autorités peuvent être pris en charge par la cellule logement qui peut être appelée à intervenir, "tant sur le plan social que sur tous les aspects financiers du bail". Selon l'art. 6 de la directive, la cellule logement s'assure de la solvabilité des locataires, en matière de paiement du loyer, de garantie de loyer ainsi que d'assurance responsabilité civile; elle peut demander au Service social de s'acquitter directement en mains du bailleur; elle analyse, en fin de bail, les prétentions du bailleur, établit avec lui le décompte des frais en cas de dégâts hors normes et participe pour 50 % aux montants non couverts par les assurances et garanties; une participation plus importante peut être négociée dans les cas exceptionnels. Ainsi décrite, l'intervention de la cellule logement diminue sensiblement les risques évoqués par la recourante, lesquels n'apparaissent guère plus graves qu'avec n'importe quel locataire remplissant les conditions d'accès à un logement subventionné.
Enfin, la possibilité de conserver 15 % de locataires ne répondant pas ou plus aux conditions d'occupation, soit notamment en raison de revenus ou de fortunes supérieurs aux barèmes, constitue une contrepartie adéquate puisque ces locataires présentent des garanties de solvabilité a priori supérieures.
Le mécanisme instauré par les art. 11 à 13 RCO apparaît en définitive comme un tout cohérent, à la fois nécessaire et adéquat pour parvenir aux buts recherchés. Le principe de la proportionnalité est respecté.
4.6 La recourante invoque enfin l'interdiction de l'arbitraire et la protection de la bonne foi. Selon elle, il ne serait pas possible de poser de nouvelles charges ou des obligations supplémentaires à une subvention déjà accordée, à moins que cela ne soit justifié par des prestations effectivement de l'Etat. L'argument doit être écarté: en l'absence de droit acquis, ni la protection de la bonne foi, ni l'interdiction de l'arbitraire ne s'opposent à une modification législative éventuellement plus contraignante pour les propriétaires.
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fr
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Art. 26, 27 und 49 BV; Gemeindereglement zur Benützung von Wohnungen, die mit Unterstützung der Stadt Lausanne erstellt oder renoviert worden sind. Art. 11 des Gemeindereglementes erlaubt den Behörden, für 15 % der Wohnungen in jedem subventionierten Gebäude die Mieter zu bestimmen. Diese Regelung steht weder mit dem Bundesrecht (E. 2) noch mit der Eigentumsgarantie (E. 3) oder der Wirtschaftsfreiheit (E. 4) im Widerspruch.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-333%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,594
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131 I 333
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131 I 333
Sachverhalt ab Seite 334
A. Le 30 mars 2004, le Conseil communal de Lausanne a adopté un règlement communal sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui financier de la commune de Lausanne (ci-après: RCO). Il a pour objet de favoriser la stabilité et la mixité dans le parc des immeubles à loyers subventionnés et sociaux, et s'applique à tous les logements construits ou rénovés avec un appui financier des pouvoirs publics communaux et dont le loyer est soumis au contrôle des autorités cantonales ou communales (art. 1). Il prévoit notamment à qui les logements peuvent être loués, et fixe des limites de revenu et de fortune (en renvoyant au règlement cantonal du 24 juillet 1991 sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui financier des pouvoirs publics - ci-après: RCOL), ainsi que certaines conditions de résiliation et de prolongation du bail (art. 5-8). Les articles 11 à 13 de ce règlement ont la teneur suivante:
Chapitre III. Dispositions spéciales pour les autorités et pour le propriétaire
Attribution de logements
Mixité et stabilité
Art. 11-1 Le choix des locataires dans un immeuble est réservé aux autorités compétentes pour 15 % du nombre total de logements ou de pièces de chaque immeuble.
2 Le propriétaire peut, en contrepartie et dans la même proportion de 15 %, conserver des locataires ne répondant pas ou plus aux conditions d'occupation sous réserve des articles 8, 9 et 10 du présent règlement.
Cellule logement
Art. 12-1 Les locataires choisis par les autorités peuvent être pris en charge par la cellule logement constituée au sein de la Direction de la sécurité sociale et de l'environnement qui peut être appelée à intervenir, tant sur le plan social que sur tous les aspects financiers du bail.
2 L'organisation de la cellule logement est réglée par voie de directives.
Chapitre IV. Dispositions d'assouplissement - Dérogations
Dérogations - mesures d'assouplissement
Art. 13-1 Dans les cas où le locataire est choisi en application de l'art. 11 ou dans d'autres cas justifiés, des dérogations peuvent être appliquées aux réglementations sur les conditions d'occupation en fonction notamment de la situation du logement dans le quartier, de sa qualité, de sa surface, de son loyer, de la durée du bail, de la situation personnelle et familiale du locataire.
2 Les assouplissements portent sur les règles relatives à la résiliation du bail et au montant des suppléments de loyers.
3 Les modalités et conditions de dérogations spécifiques seront fixées par voie de directives.
4 Les normes cantonales relatives aux logements construits en application de la Loi du 9 septembre 1975 sur le logement demeurent réservées.
B. La Société coopérative d'habitation Lausanne a formé un recours de droit public contre le RCO. Elle demande principalement l'annulation de ce règlement, subsidiairement de son seul art. 11.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante invoque le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.). Selon elle, la possibilité pour l'autorité de forcer le bailleur à conclure avec une personne déterminée serait contraire au principe du consentement mutuel comme condition de conclusion d'un contrat de bail. Il s'agirait d'une intervention dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail, prohibée par la jurisprudence (ATF 119 Ia 348). Si les relations ainsi imposées entre bailleur et locataire ne devaient pas constituer un contrat de bail, il s'agirait d'une réquisition par l'autorité communale, elle aussi contraire au droit fédéral.
La commune relève que l'aide au logement constitue une tâche publique de l'Etat - soit du canton et des communes - figurant notamment à l'art. 67 de la constitution vaudoise (Cst./VD). L'obligation d'accepter certains locataires ne serait qu'une modalité de la mise en oeuvre du subventionnement, sous la forme d'une charge. Le contrat de bail serait ainsi un instrument de réalisation du droit public.
2.1 Le droit fédéral prime d'emblée et toujours le droit cantonal dans les domaines placés dans la compétence de la Confédération et que celle-ci a effectivement réglementés (art. 49 al. 1 Cst.; art. 2 Disp. trans. aCst.). Les règles cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, doivent ainsi céder le pas devant le droit fédéral. Ce principe n'exclut cependant toute réglementation cantonale que dans les matières que le législateur fédéral a réglées de façon exhaustive, les cantons restant au surplus compétents pour édicter, quand tel n'est pas le cas, des dispositions de droit public dont les buts et les moyens envisagés convergent avec ceux prévus par le droit fédéral (ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 87, ATF 129 I 169 consid. 2.1 p. 170, 279 consid. 2.2 p. 283, et les arrêts cités). Si donc, dans les domaines régis en principe par le droit civil fédéral, les cantons conservent la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'art. 6 CC, c'est à condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu régler une matière de façon exhaustive, que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (ATF 130 I 169 consid. 2.1 p. 170; ATF 129 I 330 consid. 3.1 p. 334, ATF 129 I 402 consid. 2 p. 404, et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement la conformité d'une règle de droit cantonal ou communal au droit fédéral (ATF 130 I 96 consid. 2.3 p. 98; ATF 128 I 46 consid. 5a p. 54; ATF 128 II 66 consid. 3 p. 70, et les arrêts cités).
2.2 Fondée sur ces principes, la jurisprudence admet qu'il est interdit aux cantons d'intervenir dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail, réglés exhaustivement par le droit fédéral (ATF 117 Ia 328 consid. 2b p. 331; ATF 113 Ia 126 consid. 9d p. 143). Les cantons demeurent cependant libres d'édicter des mesures destinées à combattre la pénurie sur le marché locatif, par exemple en soumettant à autorisation la démolition, la transformation et la rénovation de maisons d'habitation (ATF 89 I 178). Si l'institution d'un contrôle permanent et général des loyers est incompatible avec le droit fédéral (ATF 116 Ia 401 consid. 4b/aa, et les arrêts cités), il est possible en revanche de conditionner l'autorisation de rénover des logements à un contrôle des loyers pendant une durée de dix ans (ATF 101 Ia 502). Le Tribunal fédéral a rappelé à cette occasion que les dispositions cantonales qui soumettent à une autorisation les transformations de maisons d'habitation et imposent un contrôle des loyers ne sont en principe pas contraires aux règles du droit civil fédéral qui régissent les rapports entre bailleurs et locataires.
Dans la perspective de la lutte contre la pénurie de logements locatifs, il n'est pas non plus contraire au droit fédéral de soumettre à autorisation l'aliénation d'appartements, qu'il s'agisse de ventes de lots de PPE ou de donations. Il en va de même en cas d'avancement d'hoirie, de partage ou de liquidation d'un régime matrimonial, pour autant que ces aliénations aient pour conséquence la transformation d'un appartement offert en location en logement soumis au régime de la propriété par étages. La réglementation doit toutefois permettre une pesée suffisante des intérêts en présence (ATF 113 Ia 126).
La jurisprudence tient aussi pour conformes au droit fédéral et à la constitution les normes imposant au propriétaire une réaffectation forcée de ses locaux à l'usage d'habitation, voire l'expropriation temporaire de l'usage des appartements locatifs laissés abusivement vides (ATF 119 Ia 348; arrêt 1P.664/1999 du 1er septembre 2000, RDAF 2002 I p. 25). Ces normes poursuivent un but d'intérêt public évident, suffisamment important pour justifier des restrictions au droit de propriété, à la liberté économique et à l'application de certaines règles de droit civil fédéral (ATF 116 Ia 401 consid. 9 p. 414/415; ATF 113 Ia 126 consid. 7a p. 133; ATF 111 Ia 23 consid. 3a p. 26).
2.3 L'ensemble des réglementations cantonales précitées, qui soumettent à autorisation les ventes d'appartements, imposent une certaine affectation ou limitent les loyers, porte une atteinte évidente à la liberté contractuelle. Le droit public peut en effet interdire, ou au contraire imposer la conclusion de contrats entre certaines personnes, sans que cela ne viole en soi le droit fédéral. La liberté contractuelle, énoncée à l'art. 19 CO, bénéficie certes de la protection assurée par le principe de primauté du droit fédéral (ATF 102 Ia 533 consid 10a p. 542). Elle n'est toutefois pas illimitée: elle est notamment soumise aux restrictions qui sont réservées aux al. 1 et 2 de l'art. 19 CO, ainsi qu'à l'art. 20 CO. Certaines dérogations à cette liberté peuvent aussi se justifier, notamment dans le domaine du logement (ATF 113 Ia 126 consid. 8c p. 139). Faute de prétendre que la réglementation attaquée serait contraire aux dispositions spéciales régissant le bail à loyer, l'argumentation de la recourante fondée sur le respect du droit fédéral n'a pas de portée propre par rapport à celle qui est tirée de la garantie de la propriété, respectivement de la liberté économique (cf. ATF 102 Ia 533 consid. 10a p. 542).
3. Invoquant la garantie de la propriété (art. 26 Cst.), la recourante estime que l'art. 11 RCO instituerait un droit de réquisition en faveur de l'Etat, de nature expropriatoire. Il s'agirait d'une restriction grave qui devrait être prévue dans une loi au sens formel. La loi vaudoise sur l'expropriation exigerait d'ailleurs aussi une base légale formelle. L'art. 12 du règlement cantonal sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui des pouvoirs publics (RCOL) ne serait pas suffisamment précis pour permettre à l'autorité de choisir et d'imposer 15 % des locataires de certains immeubles.
Pour la commune, l'art. 11 RCO ne constituerait pas une atteinte à la garantie de la propriété puisqu'il s'agit de la contrepartie d'un avantage accordé par l'Etat, librement accepté par son bénéficiaire. Adopté par le parlement communal, le RCO serait, en dépit de sa dénomination, une loi au sens formel. La compétence communale dans ce domaine reposerait sur l'art. 67 Cst./VD, les art. 2, 3 et 22 de la loi vaudoise sur le logement (LL), concrétisée par l'art. 12 RCO. Les conventions conclues entre propriétaires, commune et canton prévoiraient l'application du règlement et des prescriptions communales; elles prévoient aussi que le bailleur n'a qu'un droit de proposition: l'autorité - soit la commune - peut, selon ces conventions, décider si le candidat peut être admis à conclure le bail. En signant ces conventions, la recourante aurait donc renoncé à son droit de choisir librement ses locataires, et accepté l'adoption par la commune d'autres prescriptions particulières. A titre subsidiaire, la commune soutient que l'atteinte au droit de propriété ne serait pas grave puisque le propriétaire perdrait tout au plus son droit de proposition; les conditions du bail resteraient les mêmes. Par conséquent, l'examen du Tribunal fédéral serait limité à l'arbitraire.
3.1 Selon l'art. 26 al. 1 Cst., la propriété est garantie. L'art. 26 al. 2 Cst. pose le principe de la pleine indemnisation en cas d'expropriation ou de mesure équivalente. Dans sa fonction individuelle, la garantie de la propriété protège les droits patrimoniaux concrets du propriétaire: celui de conserver sa propriété, d'en jouir et de l'aliéner. Les mesures de contrôle des loyers (ATF 116 Ia 401), d'affectation forcée au logement, d'expropriation du droit d'habitation (ATF 119 Ia 348), d'autorisation d'aliénation, de démolir ou de transformer un immeuble (ATF 113 Ia 126) portent toutes atteinte à l'une des prérogatives découlant du droit de propriété. Il n'en va pas évidemment de même de la disposition attaquée: le droit de conserver et d'aliéner n'est pas touché; en outre, dans la mesure où le bailleur est de toute façon soumis à un contrôle des loyers, et où le locataire doit remplir des conditions de revenus et de fortune fixées dans la réglementation et être de surcroît agréé par l'autorité avant la signature du bail, le fait de se voir imposer un locataire plutôt qu'un autre n'a guère d'incidence sur le revenu qui pourra être retiré de l'appartement loué. Certes, l'art. 11 RCOL permettra d'imposer des locataires présentant une garantie moindre de solvabilité. Toutefois, ces locataires pourront bénéficier d'une aide personnalisée de la commune, susceptible de pallier cet inconvénient.
3.2 En réalité, l'atteinte résultant de la réglementation contestée concerne bien d'avantage la liberté du commerce et de l'industrie, laquelle comprend notamment la liberté de conclure ou non un contrat et de choisir son cocontractant (ATF 102 Ia 533 consid. 10a p. 542). La recourante n'invoque certes pas expressément ce droit fondamental, mais les objections qu'elle fait valoir sous l'angle des art. 26 et 36 Cst. (existence d'une base légale, principe de la proportionnalité) sont applicables de la même manière à la liberté économique.
4. Selon l'art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1); elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (cf. Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss, p. 176; ATF 118 Ia 175 consid. 1). La garantie de la liberté contractuelle, consacrée explicitement aux art. 1 et 19 CO, fait partie intégrante de l'aspect constitutif de la liberté économique (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, vol. II, p. 318).
L'art. 36 Cst. exige que toute restriction à une liberté fondamentale soit fondée sur une base légale, justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui, et proportionnée au but visé. Lorsque la restriction n'est pas grave, la base légale ne doit pas nécessairement être formelle (art. 36 al. 1, 2e phrase Cst. a contrario), mais peut se trouver dans des actes de rang infra-légal ou dans une clause générale, ce que le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 129 I 173 consid. 2.2; ATF 126 I 112 consid. 3b; ATF 123 I 112 consid. 7a et les arrêts cités). Pour le surplus, le Tribunal fédéral vérifie librement si les exigences de l'intérêt public et de la proportionnalité sont respectées (ATF 130 I 65 consid. 3.3; ATF 128 II 259 consid. 3.3).
4.1 Il n'est ni contesté, ni contestable que l'art. 11 RCO poursuit exclusivement un but de politique sociale. Selon la jurisprudence en effet, les mesures de lutte contre la pénurie de logements et pour la protection des locataires poursuivent un but de politique sociale (ATF 116 Ia 401 consid. 9c p. 414 et les arrêts cités). En l'occurrence, l'art. 11 RCO tend notamment à permettre aux catégories les plus défavorisées de la population d'obtenir un logement à des conditions acceptables. Il s'agit d'encourager une certaine "mixité résidentielle", en permettant le maintien des ménages bien intégrés, tout en favorisant l'intégration de ménages en difficulté dans un environnement plus stable et structuré. L'Etat offre en contrepartie une garantie financière (loyers non payés et dégâts), ainsi qu'un suivi social.
4.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, l'atteinte imposée aux propriétaires par la nouvelle réglementation ne saurait être qualifiée de grave. Seules le sont, pour ce qui concerne la garantie de la propriété, les mesures par lesquelles la propriété foncière se trouve enlevée de force, ou les interdictions et prescriptions qui rendent impossible ou beaucoup plus difficile une utilisation conforme à la destination (ATF 115 Ia 365). En matière de liberté économique, constitue une atteinte grave, par exemple, l'interdiction d'exercer une profession; en revanche l'obligation de réserver une partie d'un bâtiment à une affectation déterminée ne constitue pas une atteinte grave (ATF 115 Ia 378 consid. 3b/bb p. 380).
En l'occurrence, l'art. 11 RCO porte certes atteinte à la liberté contractuelle du bailleur, mais dans une proportion limitée à 15 % des logements à disposition. La liberté contractuelle se trouve d'ailleurs déjà fortement limitée dans ce contexte, puisque le choix du locataire doit respecter des conditions précises de revenu et de fortune, et que le montant du loyer ne peut lui non plus être fixé librement. L'intervention de la cellule logement (art. 12 RCO), sur des aspects financiers est, comme cela est relevé ci-dessous, propre à limiter les risques évoqués par la recourante (non-paiement de loyers et dégâts). Enfin, la contrepartie accordée à l'art. 11 al. 2 RCO amoindrit encore les effets prétendus de l'atteinte. C'est par conséquent sous l'angle de l'arbitraire que le Tribunal fédéral doit examiner les questions relatives à la base légale et à la compétence législative de l'autorité communale.
4.3 La recourante soutient que le règlement attaqué ne pourrait être qualifié de base légale formelle au sens de l'art. 36 Cst. Seul le canton serait compétent pour édicter des lois; selon l'art. 4 de la loi vaudoise sur les communes (LC/VD), le conseil général ou communal pourrait adopter des "règlements"; ceux-ci devraient, selon l'art. 94 al. 2 LC/VD, être approuvés par le Conseil d'Etat pour avoir "force de loi", mais cela ne signifierait pas qu'il s'agirait de lois au sens formel.
En dépit d'une terminologie qui peut prêter à confusion, l'acte attaqué a toutes les caractéristiques d'une loi au sens formel: il émane du parlement communal et est soumis au référendum, comme l'exigent les art. 142 al. 2 et 147 al. 1 Cst./VD. Dans ces conditions, l'acte législatif communal offre les mêmes garanties, du point de vue de la légitimité démocratique, qu'une loi cantonale, et constitue par conséquent une base légale suffisante (ATF 122 I 305 consid. 5a p. 312; ATF 120 Ia 265 consid. 2a p. 266-267 et les références citées). L'argumentation de la recourante quant à la nature du règlement attaqué tombe ainsi à faux.
4.4 La recourante conteste également la compétence de la commune pour adopter le RCO. L'art. 67 Cst./VD ne permettrait pas aux communes d'agir par voie législative et de prévoir un droit de disposition sur des logements construits avec son appui financier. La loi vaudoise sur le logement ne le permettrait pas non plus. L'art. 12 RCOL prévoit que "si la situation locale justifie des mesures différentes de celles prévues dans le présent règlement, la commune peut édicter des prescriptions spéciales applicables sur l'ensemble du territoire communal, pour autant qu'elle participe pour les immeubles en cause à l'abaissement des loyers. Ces prescriptions seront susceptibles de compléter les règles cantonales, ou de se substituer à celles-ci, après avoir été approuvées par le Conseil d'Etat". Pour la recourante, une telle délégation, de rang réglementaire, ne serait pas admissible.
4.4.1 La Constitution fédérale garantit l'autonomie communale dans les limites fixées par le droit cantonal (art. 50 al. 1 Cst.). Selon la jurisprudence, une commune est autonome dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de façon exhaustive, mais laisse en tout ou en partie dans la sphère communale en conférant aux autorités municipales une appréciable liberté de décision (ATF 126 I 133 consid. 2 p. 136; ATF 124 I 223 consid. 2b p. 226 s. et les références citées). L'existence et l'étendue de l'autonomie communale dans une matière concrète sont déterminées essentiellement par la constitution et la législation cantonales, voire exceptionnellement par le droit cantonal non écrit et coutumier (ATF 122 I 279 consid. 8b p. 290; ATF 116 Ia 285 consid. 3a p. 287; ATF 115 Ia 42 consid. 3 p. 44 et les arrêts cités). Les communes bénéficient de compétences législatives lorsqu'elles disposent d'un pouvoir normatif dans un domaine que le législateur cantonal ou fédéral n'a pas réglé exhaustivement (ATF 115 Ia 42).
4.4.2 Selon l'art. 138 Cst./VD, outre les tâches propres qu'elles accomplissent volontairement, les communes assument les compétences que la constitution ou la loi leur attribuent. Elles veillent au bien-être de leurs habitants et à la préservation d'un cadre de vie durable (al 1). L'Etat confie aux communes les tâches qu'elles sont mieux à même d'exécuter que lui (al. 2). Selon l'art. 139 Cst./VD, les communes disposent d'autonomie, en particulier dans la gestion du domaine public et du patrimoine communal, l'aménagement local du territoire et l'ordre public; l'expression "en particulier" signifie clairement que cette énumération n'est pas exhaustive. Selon l'art. 2 LC/VD, les communes exercent les attributions et exécutent les tâches qui leur sont propres, dans le cadre de la constitution et de la législation cantonales. Cet article comporte lui aussi une liste d'attributions, plus complète mais non exhaustive, où ne figure pas la réglementation relative au logement.
L'art. 67 Cst./VD prévoit que l'Etat et les communes, en complément des démarches relevant de la responsabilité individuelle et de l'initiative privée, veillent à ce que toute personne puisse disposer d'un logement approprié à des conditions supportables (al. 1). Ils encouragent la mise à disposition de logements à loyers modérés et la création d'un système d'aide personnalisée au logement (al. 2).
La LL a pour but de promouvoir une politique du logement mettant notamment à disposition de la population des habitations adaptées à ses besoins et de favoriser un équilibre démographique satisfaisant des diverses régions du canton (al. 1). Cette politique est fondée sur la collaboration de l'économie privée, des communes et de l'Etat. Les communes doivent suivre en permanence l'évolution du problème du logement sur leur territoire, et prendre les mesures de prévention et d'exécution nécessaires pour créer ou maintenir l'équilibre entre l'offre et la demande, notamment par l'acquisition, la cession et la mise à disposition de terrains à bâtir, des suggestions aux constructeurs de logements et l'octroi de garanties financières (prêt, garantie, cautionnement, prise en charge de l'intérêt; art. 2 LL). Selon l'art. 3 LL, les communes "s'efforcent" de procurer un logement approprié aux familles et personnes établies sur leur territoire; elles doivent vouer une attention toute particulière à celles qui se trouvent privées de logement pour des raisons indépendantes de leur volonté. Pour sa part, l'Etat assume des tâches de coordination générale, d'information et des mesures financières directes ou indirectes (art. 8 LL). Ces dernières mesures sont accordées sous la forme de garanties, d'emprunts, de prêts (art. 13-22 LL), d'exonérations fiscales (art. 23-26 LL) et de prise en charge de l'intérêt ou de l'amortissement (art. 27 ss LL). En règle générale, les communes participent également aux mesures financières par la mise à disposition des terrains, ou d'autres facilités ayant des effets au moins équivalents sur la réduction des charges des immeubles (art. 14 LL). Les garanties ou les prêts de l'Etat sont en général subordonnés à une garantie de la ou des communes intéressées (art. 17 LL). Une convention détermine les droits et obligations de l'Etat, de la commune et du propriétaire, en particulier s'agissant du contrôle des loyers (art. 18 LL). Selon l'art. 22 LL, les dispositions d'application précisent les catégories de logements pouvant bénéficier des mesures de la loi et fixent les autres conditions, "notamment l'amortissement, ... les locataires admissibles, le nombre de pièces et de personnes par logement, le montant du loyer, les limites de revenus, les conditions de domicile, ...". Les communes sont chargées de veiller à la stricte observation des conditions fixées en application du présent article.
4.4.3 En vertu de son pouvoir d'exécution (art. 120 al. 2 in fine Cst./VD et, s'agissant de la LL, art. 37 al. 1 de cette loi), le Conseil d'Etat a adopté un règlement d'application (RLL) ainsi qu'un règlement sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui financier des pouvoirs publics (RCOL). Ce dernier fixe les conditions auxquelles doivent satisfaire les locataires d'appartements construits ou rénovés en application de la LL. Il pose notamment des conditions personnelles et des limites de revenu et de fortune. L'art. 12 RCOL a la teneur suivante:
1 Si la situation locale justifie des mesures différentes de celles prévues dans le présent règlement, la commune peut édicter des prescriptions spéciales applicables sur l'ensemble du territoire communal, pour autant qu'elle participe pour les immeubles en cause à l'abaissement des loyers.
2 Ces prescriptions seront susceptibles de compléter les règles cantonales, ou de se substituer à celles-ci, après avoir été approuvées par le Conseil d'Etat.
4.4.4 La disposition constitutionnelle vaudoise relative au logement, soit l'art. 67 Cst./VD, institue clairement des compétences parallèles entre l'Etat et les communes; la constitution place les deux collectivités sur pied d'égalité dans ce domaine (RECORDON, Tâches de l'Etat et des communes, in La Constitution vaudoise du 14 avril 2003, Pierre Moor [éd.], Berne 2004, p. 172). Cela implique déjà en soi un pouvoir réglementaire, dont la commune de Lausanne avait d'ailleurs déjà fait usage en édictant des prescriptions spéciales en 1993 (bulletin du Conseil communal 1993, t. II p. 61 ss). C'est par conséquent à tort que la recourante se plaint du défaut de base légale formelle, puisque le règlement litigieux trouve son fondement directement dans le texte constitutionnel: le droit cantonal de rang inférieur à la constitution, soit la LL et ses règlements d'application, n'a pas pour objet d'attribuer une compétence communale, mais uniquement d'en préciser le contenu.
La LL confie expressément certaines compétences aux communes, en particulier à ses art. 2 et 3; les "mesures de prévention et d'exécution nécessaires" impliquent elles aussi un certain pouvoir réglementaire, notamment par une intervention sur l'offre et la demande, ce que tend précisément à faire l'art. 11 RCO. L'ensemble des tâches confiées par les art. 2 à 7 LL aux autorités communales peuvent impliquer des mesures coercitives, en particulier à l'égard des bailleurs et propriétaires; cela suppose naturellement l'adoption de bases légales appropriées. Par ailleurs, tant la loi que ses règlements cantonaux d'application sont fondés sur le principe que la commune dispose, à côté de l'Etat, de certaines prérogatives lorsqu'elle participe financièrement à l'abaissement des loyers (droit de représentation, art. 24 RLL; participation à la convention, art. 18 LL et 12 RLL).
Quant à l'art. 12 RCOL, il permet à la commune qui participe à l'abaissement des loyers d'adopter des prescriptions spéciales, si la situation locale le justifie. Le droit cantonal permet ainsi expressément l'adoption d'une réglementation communale spécifique, éventuellement même dérogatoire. Certes, il ne saurait être question de déroger ainsi à la loi formelle: le Conseil d'Etat ne dispose pas d'une délégation suffisante pour ce faire. En revanche, il peut prévoir une possibilité de dérogation aux dispositions qu'il a lui-même adoptées, sous réserve de sa propre approbation. Contrairement à ce que soutient la recourante, l'art. 12 RCOL ne vise pas uniquement les dérogations aux conditions de revenus ou de fortune figurant aux articles précédents: il autorise "des mesures différentes", ce qui comprend également des prescriptions d'une autre nature. En tant qu'agglomération urbaine, Lausanne peut en outre se prévaloir d'une situation locale particulière au sens de l'art. 12 RCOL. Pour le surplus, la recourante ne prétend pas que l'art. 11 RCO empêcherait d'une manière ou d'une autre l'application du droit cantonal. Les dérogations figurant dans le règlement communal (cf. art. 7 et 13), ne visent que des dispositions réglementaires, et non des normes législatives cantonales.
Il résulte de ce qui précède que la commune dispose d'une compétence suffisante pour adopter le règlement litigieux, et que celui-ci n'empiète pas sur la réglementation cantonale touchant au même domaine. Le grief doit par conséquent être écarté.
4.5 La recourante estime que la mesure contestée répondrait certes à un intérêt public, mais qu'elle serait disproportionnée car la commune dispose déjà d'un important parc immobilier qu'elle devrait affecter en priorité à la tâche poursuivie. Les mesures d'allocations personnalisées au logement prévues dans le RCOL suffiraient à elles seules pour atteindre le but visé. La recourante invoque enfin l'art. 9 Cst.: on ne saurait introduire de nouvelles charges et conditions à des subventionnements qui ont déjà été accordés; l'imposition de charges supplémentaires (restriction au droit de propriété, risques liés à l'insolvabilité du locataire choisi par l'Etat, conflits de voisinage), ne serait pas liée à une prestation fournie par l'Etat.
4.5.1 L'intérêt public poursuivi par la disposition litigieuse, tel qu'il est résumé au consid. 4.1 ci-dessus, est indéniable. Pour ce qui concerne l'art. 11 RCO, il s'agit de permettre une "mixité résidentielle" en faisant accepter par les bailleurs des ménages financièrement et socialement défavorisés, "non désirables a priori" en raison de leurs problèmes financiers ou de comportement (Rapport-préavis du 25 septembre 2003, p. 5-7). Cette solution tiendrait largement compte de la pratique actuelle des régies: celles-ci accepteraient actuellement environ 600 ménages au bénéfice d'une garantie de loyer du Service social, et il conviendrait de porter ce nombre à environ 900 afin de réduire les hébergements de secours qui se prolongent faute de logements disponibles, et d'accepter les "éternels refusés" (idem, p. 7). La disposition litigieuse permet une intervention coercitive de la part de la commune qui ne pouvait jusqu'alors compter que sur le bon vouloir des différents bailleurs. L'art 11 du règlement tend ainsi à assurer un logement décent aux personnes les plus défavorisées, ce qui correspond à un intérêt public important. La limitation de l'effet de ghetto et l'introduction d'une plus grande mixité procède, avec les deux autres moyens que sont les mesures d'assouplissement et l'allocation au logement, d'un intérêt public plus général lié à l'intégration durable des ménages défavorisés.
4.5.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, le droit accordé à l'autorité par l'art. 11 RCO ne va nullement au-delà du but visé: la proportion de 15 % correspond, selon la commune, aux 900 logements nécessaires. Même si, actuellement, environ 600 ménages au bénéfice d'une garantie de loyer du Service social auraient déjà été acceptés par différentes régies, cela ne change rien au fait que l'autorité communale doit disposer d'un pouvoir coercitif s'étendant à l'ensemble des besoins, dont la proportion n'est d'ailleurs pas contestée par la recourante. Celle-ci ne saurait non plus exiger que la ville de Lausanne affecte à cette tâche l'intégralité des quelque 724 logements dont elle dispose dans les 200 immeubles dont elle est propriétaire. L'objectif du règlement est précisément d'éviter un regroupement systématique des ménages en difficulté. L'intervention de l'Etat et des communes, en complément des démarches relevant de la responsabilité individuelle et de l'initiative privée, correspond par ailleurs au principe posé à l'art. 67 Cst./VD.
La recourante soutient également que l'intervention de la cellule logement, selon l'art. 12 RCO, suffirait à assurer le relogement des personnes concernées. Selon l'art. 4 de la directive n° 6 adoptée le 19 août 2004 par la Municipalité (la directive), le bénéficiaire doit être en mesure de respecter les normes posées par le droit du bail et les règles et usages locatifs. Cette disposition a notamment pour but d'éviter que les locataires imposés par l'autorité ne soient d'emblée exposés au risque d'une résiliation pour justes motifs. Cette précaution ne suffit pas à elle seule pour éviter les difficultés insurmontables que peuvent rencontrer certaines personnes pour se loger, en particulier les "éternels refusés" dont fait état la commune.
L'intervention de la cellule logement est en revanche de nature à amoindrir considérablement les dommages qui pourraient résulter de l'acceptation forcée de certains locataires. A cet égard, la directive précitée constitue un indice sérieux quant à la manière dont l'art. 12 RCO sera interprété et appliqué. Selon cette dernière disposition, les locataires choisis par les autorités peuvent être pris en charge par la cellule logement qui peut être appelée à intervenir, "tant sur le plan social que sur tous les aspects financiers du bail". Selon l'art. 6 de la directive, la cellule logement s'assure de la solvabilité des locataires, en matière de paiement du loyer, de garantie de loyer ainsi que d'assurance responsabilité civile; elle peut demander au Service social de s'acquitter directement en mains du bailleur; elle analyse, en fin de bail, les prétentions du bailleur, établit avec lui le décompte des frais en cas de dégâts hors normes et participe pour 50 % aux montants non couverts par les assurances et garanties; une participation plus importante peut être négociée dans les cas exceptionnels. Ainsi décrite, l'intervention de la cellule logement diminue sensiblement les risques évoqués par la recourante, lesquels n'apparaissent guère plus graves qu'avec n'importe quel locataire remplissant les conditions d'accès à un logement subventionné.
Enfin, la possibilité de conserver 15 % de locataires ne répondant pas ou plus aux conditions d'occupation, soit notamment en raison de revenus ou de fortunes supérieurs aux barèmes, constitue une contrepartie adéquate puisque ces locataires présentent des garanties de solvabilité a priori supérieures.
Le mécanisme instauré par les art. 11 à 13 RCO apparaît en définitive comme un tout cohérent, à la fois nécessaire et adéquat pour parvenir aux buts recherchés. Le principe de la proportionnalité est respecté.
4.6 La recourante invoque enfin l'interdiction de l'arbitraire et la protection de la bonne foi. Selon elle, il ne serait pas possible de poser de nouvelles charges ou des obligations supplémentaires à une subvention déjà accordée, à moins que cela ne soit justifié par des prestations effectivement de l'Etat. L'argument doit être écarté: en l'absence de droit acquis, ni la protection de la bonne foi, ni l'interdiction de l'arbitraire ne s'opposent à une modification législative éventuellement plus contraignante pour les propriétaires.
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Art. 26, 27 et 49 Cst.; règlement communal sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui de la commune de Lausanne. L'art. 11 du règlement permet à l'autorité de choisir les locataires pour 15 % des logements de chaque immeuble subventionné. Cela n'est contraire ni au droit fédéral (consid. 2), ni à la garantie de la propriété (consid. 3), ni à la liberté économique (consid. 4).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-333%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,595
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131 I 333
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131 I 333
Sachverhalt ab Seite 334
A. Le 30 mars 2004, le Conseil communal de Lausanne a adopté un règlement communal sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui financier de la commune de Lausanne (ci-après: RCO). Il a pour objet de favoriser la stabilité et la mixité dans le parc des immeubles à loyers subventionnés et sociaux, et s'applique à tous les logements construits ou rénovés avec un appui financier des pouvoirs publics communaux et dont le loyer est soumis au contrôle des autorités cantonales ou communales (art. 1). Il prévoit notamment à qui les logements peuvent être loués, et fixe des limites de revenu et de fortune (en renvoyant au règlement cantonal du 24 juillet 1991 sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui financier des pouvoirs publics - ci-après: RCOL), ainsi que certaines conditions de résiliation et de prolongation du bail (art. 5-8). Les articles 11 à 13 de ce règlement ont la teneur suivante:
Chapitre III. Dispositions spéciales pour les autorités et pour le propriétaire
Attribution de logements
Mixité et stabilité
Art. 11-1 Le choix des locataires dans un immeuble est réservé aux autorités compétentes pour 15 % du nombre total de logements ou de pièces de chaque immeuble.
2 Le propriétaire peut, en contrepartie et dans la même proportion de 15 %, conserver des locataires ne répondant pas ou plus aux conditions d'occupation sous réserve des articles 8, 9 et 10 du présent règlement.
Cellule logement
Art. 12-1 Les locataires choisis par les autorités peuvent être pris en charge par la cellule logement constituée au sein de la Direction de la sécurité sociale et de l'environnement qui peut être appelée à intervenir, tant sur le plan social que sur tous les aspects financiers du bail.
2 L'organisation de la cellule logement est réglée par voie de directives.
Chapitre IV. Dispositions d'assouplissement - Dérogations
Dérogations - mesures d'assouplissement
Art. 13-1 Dans les cas où le locataire est choisi en application de l'art. 11 ou dans d'autres cas justifiés, des dérogations peuvent être appliquées aux réglementations sur les conditions d'occupation en fonction notamment de la situation du logement dans le quartier, de sa qualité, de sa surface, de son loyer, de la durée du bail, de la situation personnelle et familiale du locataire.
2 Les assouplissements portent sur les règles relatives à la résiliation du bail et au montant des suppléments de loyers.
3 Les modalités et conditions de dérogations spécifiques seront fixées par voie de directives.
4 Les normes cantonales relatives aux logements construits en application de la Loi du 9 septembre 1975 sur le logement demeurent réservées.
B. La Société coopérative d'habitation Lausanne a formé un recours de droit public contre le RCO. Elle demande principalement l'annulation de ce règlement, subsidiairement de son seul art. 11.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante invoque le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.). Selon elle, la possibilité pour l'autorité de forcer le bailleur à conclure avec une personne déterminée serait contraire au principe du consentement mutuel comme condition de conclusion d'un contrat de bail. Il s'agirait d'une intervention dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail, prohibée par la jurisprudence (ATF 119 Ia 348). Si les relations ainsi imposées entre bailleur et locataire ne devaient pas constituer un contrat de bail, il s'agirait d'une réquisition par l'autorité communale, elle aussi contraire au droit fédéral.
La commune relève que l'aide au logement constitue une tâche publique de l'Etat - soit du canton et des communes - figurant notamment à l'art. 67 de la constitution vaudoise (Cst./VD). L'obligation d'accepter certains locataires ne serait qu'une modalité de la mise en oeuvre du subventionnement, sous la forme d'une charge. Le contrat de bail serait ainsi un instrument de réalisation du droit public.
2.1 Le droit fédéral prime d'emblée et toujours le droit cantonal dans les domaines placés dans la compétence de la Confédération et que celle-ci a effectivement réglementés (art. 49 al. 1 Cst.; art. 2 Disp. trans. aCst.). Les règles cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, doivent ainsi céder le pas devant le droit fédéral. Ce principe n'exclut cependant toute réglementation cantonale que dans les matières que le législateur fédéral a réglées de façon exhaustive, les cantons restant au surplus compétents pour édicter, quand tel n'est pas le cas, des dispositions de droit public dont les buts et les moyens envisagés convergent avec ceux prévus par le droit fédéral (ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 87, ATF 129 I 169 consid. 2.1 p. 170, 279 consid. 2.2 p. 283, et les arrêts cités). Si donc, dans les domaines régis en principe par le droit civil fédéral, les cantons conservent la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'art. 6 CC, c'est à condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu régler une matière de façon exhaustive, que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (ATF 130 I 169 consid. 2.1 p. 170; ATF 129 I 330 consid. 3.1 p. 334, ATF 129 I 402 consid. 2 p. 404, et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement la conformité d'une règle de droit cantonal ou communal au droit fédéral (ATF 130 I 96 consid. 2.3 p. 98; ATF 128 I 46 consid. 5a p. 54; ATF 128 II 66 consid. 3 p. 70, et les arrêts cités).
2.2 Fondée sur ces principes, la jurisprudence admet qu'il est interdit aux cantons d'intervenir dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail, réglés exhaustivement par le droit fédéral (ATF 117 Ia 328 consid. 2b p. 331; ATF 113 Ia 126 consid. 9d p. 143). Les cantons demeurent cependant libres d'édicter des mesures destinées à combattre la pénurie sur le marché locatif, par exemple en soumettant à autorisation la démolition, la transformation et la rénovation de maisons d'habitation (ATF 89 I 178). Si l'institution d'un contrôle permanent et général des loyers est incompatible avec le droit fédéral (ATF 116 Ia 401 consid. 4b/aa, et les arrêts cités), il est possible en revanche de conditionner l'autorisation de rénover des logements à un contrôle des loyers pendant une durée de dix ans (ATF 101 Ia 502). Le Tribunal fédéral a rappelé à cette occasion que les dispositions cantonales qui soumettent à une autorisation les transformations de maisons d'habitation et imposent un contrôle des loyers ne sont en principe pas contraires aux règles du droit civil fédéral qui régissent les rapports entre bailleurs et locataires.
Dans la perspective de la lutte contre la pénurie de logements locatifs, il n'est pas non plus contraire au droit fédéral de soumettre à autorisation l'aliénation d'appartements, qu'il s'agisse de ventes de lots de PPE ou de donations. Il en va de même en cas d'avancement d'hoirie, de partage ou de liquidation d'un régime matrimonial, pour autant que ces aliénations aient pour conséquence la transformation d'un appartement offert en location en logement soumis au régime de la propriété par étages. La réglementation doit toutefois permettre une pesée suffisante des intérêts en présence (ATF 113 Ia 126).
La jurisprudence tient aussi pour conformes au droit fédéral et à la constitution les normes imposant au propriétaire une réaffectation forcée de ses locaux à l'usage d'habitation, voire l'expropriation temporaire de l'usage des appartements locatifs laissés abusivement vides (ATF 119 Ia 348; arrêt 1P.664/1999 du 1er septembre 2000, RDAF 2002 I p. 25). Ces normes poursuivent un but d'intérêt public évident, suffisamment important pour justifier des restrictions au droit de propriété, à la liberté économique et à l'application de certaines règles de droit civil fédéral (ATF 116 Ia 401 consid. 9 p. 414/415; ATF 113 Ia 126 consid. 7a p. 133; ATF 111 Ia 23 consid. 3a p. 26).
2.3 L'ensemble des réglementations cantonales précitées, qui soumettent à autorisation les ventes d'appartements, imposent une certaine affectation ou limitent les loyers, porte une atteinte évidente à la liberté contractuelle. Le droit public peut en effet interdire, ou au contraire imposer la conclusion de contrats entre certaines personnes, sans que cela ne viole en soi le droit fédéral. La liberté contractuelle, énoncée à l'art. 19 CO, bénéficie certes de la protection assurée par le principe de primauté du droit fédéral (ATF 102 Ia 533 consid 10a p. 542). Elle n'est toutefois pas illimitée: elle est notamment soumise aux restrictions qui sont réservées aux al. 1 et 2 de l'art. 19 CO, ainsi qu'à l'art. 20 CO. Certaines dérogations à cette liberté peuvent aussi se justifier, notamment dans le domaine du logement (ATF 113 Ia 126 consid. 8c p. 139). Faute de prétendre que la réglementation attaquée serait contraire aux dispositions spéciales régissant le bail à loyer, l'argumentation de la recourante fondée sur le respect du droit fédéral n'a pas de portée propre par rapport à celle qui est tirée de la garantie de la propriété, respectivement de la liberté économique (cf. ATF 102 Ia 533 consid. 10a p. 542).
3. Invoquant la garantie de la propriété (art. 26 Cst.), la recourante estime que l'art. 11 RCO instituerait un droit de réquisition en faveur de l'Etat, de nature expropriatoire. Il s'agirait d'une restriction grave qui devrait être prévue dans une loi au sens formel. La loi vaudoise sur l'expropriation exigerait d'ailleurs aussi une base légale formelle. L'art. 12 du règlement cantonal sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui des pouvoirs publics (RCOL) ne serait pas suffisamment précis pour permettre à l'autorité de choisir et d'imposer 15 % des locataires de certains immeubles.
Pour la commune, l'art. 11 RCO ne constituerait pas une atteinte à la garantie de la propriété puisqu'il s'agit de la contrepartie d'un avantage accordé par l'Etat, librement accepté par son bénéficiaire. Adopté par le parlement communal, le RCO serait, en dépit de sa dénomination, une loi au sens formel. La compétence communale dans ce domaine reposerait sur l'art. 67 Cst./VD, les art. 2, 3 et 22 de la loi vaudoise sur le logement (LL), concrétisée par l'art. 12 RCO. Les conventions conclues entre propriétaires, commune et canton prévoiraient l'application du règlement et des prescriptions communales; elles prévoient aussi que le bailleur n'a qu'un droit de proposition: l'autorité - soit la commune - peut, selon ces conventions, décider si le candidat peut être admis à conclure le bail. En signant ces conventions, la recourante aurait donc renoncé à son droit de choisir librement ses locataires, et accepté l'adoption par la commune d'autres prescriptions particulières. A titre subsidiaire, la commune soutient que l'atteinte au droit de propriété ne serait pas grave puisque le propriétaire perdrait tout au plus son droit de proposition; les conditions du bail resteraient les mêmes. Par conséquent, l'examen du Tribunal fédéral serait limité à l'arbitraire.
3.1 Selon l'art. 26 al. 1 Cst., la propriété est garantie. L'art. 26 al. 2 Cst. pose le principe de la pleine indemnisation en cas d'expropriation ou de mesure équivalente. Dans sa fonction individuelle, la garantie de la propriété protège les droits patrimoniaux concrets du propriétaire: celui de conserver sa propriété, d'en jouir et de l'aliéner. Les mesures de contrôle des loyers (ATF 116 Ia 401), d'affectation forcée au logement, d'expropriation du droit d'habitation (ATF 119 Ia 348), d'autorisation d'aliénation, de démolir ou de transformer un immeuble (ATF 113 Ia 126) portent toutes atteinte à l'une des prérogatives découlant du droit de propriété. Il n'en va pas évidemment de même de la disposition attaquée: le droit de conserver et d'aliéner n'est pas touché; en outre, dans la mesure où le bailleur est de toute façon soumis à un contrôle des loyers, et où le locataire doit remplir des conditions de revenus et de fortune fixées dans la réglementation et être de surcroît agréé par l'autorité avant la signature du bail, le fait de se voir imposer un locataire plutôt qu'un autre n'a guère d'incidence sur le revenu qui pourra être retiré de l'appartement loué. Certes, l'art. 11 RCOL permettra d'imposer des locataires présentant une garantie moindre de solvabilité. Toutefois, ces locataires pourront bénéficier d'une aide personnalisée de la commune, susceptible de pallier cet inconvénient.
3.2 En réalité, l'atteinte résultant de la réglementation contestée concerne bien d'avantage la liberté du commerce et de l'industrie, laquelle comprend notamment la liberté de conclure ou non un contrat et de choisir son cocontractant (ATF 102 Ia 533 consid. 10a p. 542). La recourante n'invoque certes pas expressément ce droit fondamental, mais les objections qu'elle fait valoir sous l'angle des art. 26 et 36 Cst. (existence d'une base légale, principe de la proportionnalité) sont applicables de la même manière à la liberté économique.
4. Selon l'art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1); elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (cf. Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss, p. 176; ATF 118 Ia 175 consid. 1). La garantie de la liberté contractuelle, consacrée explicitement aux art. 1 et 19 CO, fait partie intégrante de l'aspect constitutif de la liberté économique (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, vol. II, p. 318).
L'art. 36 Cst. exige que toute restriction à une liberté fondamentale soit fondée sur une base légale, justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui, et proportionnée au but visé. Lorsque la restriction n'est pas grave, la base légale ne doit pas nécessairement être formelle (art. 36 al. 1, 2e phrase Cst. a contrario), mais peut se trouver dans des actes de rang infra-légal ou dans une clause générale, ce que le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 129 I 173 consid. 2.2; ATF 126 I 112 consid. 3b; ATF 123 I 112 consid. 7a et les arrêts cités). Pour le surplus, le Tribunal fédéral vérifie librement si les exigences de l'intérêt public et de la proportionnalité sont respectées (ATF 130 I 65 consid. 3.3; ATF 128 II 259 consid. 3.3).
4.1 Il n'est ni contesté, ni contestable que l'art. 11 RCO poursuit exclusivement un but de politique sociale. Selon la jurisprudence en effet, les mesures de lutte contre la pénurie de logements et pour la protection des locataires poursuivent un but de politique sociale (ATF 116 Ia 401 consid. 9c p. 414 et les arrêts cités). En l'occurrence, l'art. 11 RCO tend notamment à permettre aux catégories les plus défavorisées de la population d'obtenir un logement à des conditions acceptables. Il s'agit d'encourager une certaine "mixité résidentielle", en permettant le maintien des ménages bien intégrés, tout en favorisant l'intégration de ménages en difficulté dans un environnement plus stable et structuré. L'Etat offre en contrepartie une garantie financière (loyers non payés et dégâts), ainsi qu'un suivi social.
4.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, l'atteinte imposée aux propriétaires par la nouvelle réglementation ne saurait être qualifiée de grave. Seules le sont, pour ce qui concerne la garantie de la propriété, les mesures par lesquelles la propriété foncière se trouve enlevée de force, ou les interdictions et prescriptions qui rendent impossible ou beaucoup plus difficile une utilisation conforme à la destination (ATF 115 Ia 365). En matière de liberté économique, constitue une atteinte grave, par exemple, l'interdiction d'exercer une profession; en revanche l'obligation de réserver une partie d'un bâtiment à une affectation déterminée ne constitue pas une atteinte grave (ATF 115 Ia 378 consid. 3b/bb p. 380).
En l'occurrence, l'art. 11 RCO porte certes atteinte à la liberté contractuelle du bailleur, mais dans une proportion limitée à 15 % des logements à disposition. La liberté contractuelle se trouve d'ailleurs déjà fortement limitée dans ce contexte, puisque le choix du locataire doit respecter des conditions précises de revenu et de fortune, et que le montant du loyer ne peut lui non plus être fixé librement. L'intervention de la cellule logement (art. 12 RCO), sur des aspects financiers est, comme cela est relevé ci-dessous, propre à limiter les risques évoqués par la recourante (non-paiement de loyers et dégâts). Enfin, la contrepartie accordée à l'art. 11 al. 2 RCO amoindrit encore les effets prétendus de l'atteinte. C'est par conséquent sous l'angle de l'arbitraire que le Tribunal fédéral doit examiner les questions relatives à la base légale et à la compétence législative de l'autorité communale.
4.3 La recourante soutient que le règlement attaqué ne pourrait être qualifié de base légale formelle au sens de l'art. 36 Cst. Seul le canton serait compétent pour édicter des lois; selon l'art. 4 de la loi vaudoise sur les communes (LC/VD), le conseil général ou communal pourrait adopter des "règlements"; ceux-ci devraient, selon l'art. 94 al. 2 LC/VD, être approuvés par le Conseil d'Etat pour avoir "force de loi", mais cela ne signifierait pas qu'il s'agirait de lois au sens formel.
En dépit d'une terminologie qui peut prêter à confusion, l'acte attaqué a toutes les caractéristiques d'une loi au sens formel: il émane du parlement communal et est soumis au référendum, comme l'exigent les art. 142 al. 2 et 147 al. 1 Cst./VD. Dans ces conditions, l'acte législatif communal offre les mêmes garanties, du point de vue de la légitimité démocratique, qu'une loi cantonale, et constitue par conséquent une base légale suffisante (ATF 122 I 305 consid. 5a p. 312; ATF 120 Ia 265 consid. 2a p. 266-267 et les références citées). L'argumentation de la recourante quant à la nature du règlement attaqué tombe ainsi à faux.
4.4 La recourante conteste également la compétence de la commune pour adopter le RCO. L'art. 67 Cst./VD ne permettrait pas aux communes d'agir par voie législative et de prévoir un droit de disposition sur des logements construits avec son appui financier. La loi vaudoise sur le logement ne le permettrait pas non plus. L'art. 12 RCOL prévoit que "si la situation locale justifie des mesures différentes de celles prévues dans le présent règlement, la commune peut édicter des prescriptions spéciales applicables sur l'ensemble du territoire communal, pour autant qu'elle participe pour les immeubles en cause à l'abaissement des loyers. Ces prescriptions seront susceptibles de compléter les règles cantonales, ou de se substituer à celles-ci, après avoir été approuvées par le Conseil d'Etat". Pour la recourante, une telle délégation, de rang réglementaire, ne serait pas admissible.
4.4.1 La Constitution fédérale garantit l'autonomie communale dans les limites fixées par le droit cantonal (art. 50 al. 1 Cst.). Selon la jurisprudence, une commune est autonome dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de façon exhaustive, mais laisse en tout ou en partie dans la sphère communale en conférant aux autorités municipales une appréciable liberté de décision (ATF 126 I 133 consid. 2 p. 136; ATF 124 I 223 consid. 2b p. 226 s. et les références citées). L'existence et l'étendue de l'autonomie communale dans une matière concrète sont déterminées essentiellement par la constitution et la législation cantonales, voire exceptionnellement par le droit cantonal non écrit et coutumier (ATF 122 I 279 consid. 8b p. 290; ATF 116 Ia 285 consid. 3a p. 287; ATF 115 Ia 42 consid. 3 p. 44 et les arrêts cités). Les communes bénéficient de compétences législatives lorsqu'elles disposent d'un pouvoir normatif dans un domaine que le législateur cantonal ou fédéral n'a pas réglé exhaustivement (ATF 115 Ia 42).
4.4.2 Selon l'art. 138 Cst./VD, outre les tâches propres qu'elles accomplissent volontairement, les communes assument les compétences que la constitution ou la loi leur attribuent. Elles veillent au bien-être de leurs habitants et à la préservation d'un cadre de vie durable (al 1). L'Etat confie aux communes les tâches qu'elles sont mieux à même d'exécuter que lui (al. 2). Selon l'art. 139 Cst./VD, les communes disposent d'autonomie, en particulier dans la gestion du domaine public et du patrimoine communal, l'aménagement local du territoire et l'ordre public; l'expression "en particulier" signifie clairement que cette énumération n'est pas exhaustive. Selon l'art. 2 LC/VD, les communes exercent les attributions et exécutent les tâches qui leur sont propres, dans le cadre de la constitution et de la législation cantonales. Cet article comporte lui aussi une liste d'attributions, plus complète mais non exhaustive, où ne figure pas la réglementation relative au logement.
L'art. 67 Cst./VD prévoit que l'Etat et les communes, en complément des démarches relevant de la responsabilité individuelle et de l'initiative privée, veillent à ce que toute personne puisse disposer d'un logement approprié à des conditions supportables (al. 1). Ils encouragent la mise à disposition de logements à loyers modérés et la création d'un système d'aide personnalisée au logement (al. 2).
La LL a pour but de promouvoir une politique du logement mettant notamment à disposition de la population des habitations adaptées à ses besoins et de favoriser un équilibre démographique satisfaisant des diverses régions du canton (al. 1). Cette politique est fondée sur la collaboration de l'économie privée, des communes et de l'Etat. Les communes doivent suivre en permanence l'évolution du problème du logement sur leur territoire, et prendre les mesures de prévention et d'exécution nécessaires pour créer ou maintenir l'équilibre entre l'offre et la demande, notamment par l'acquisition, la cession et la mise à disposition de terrains à bâtir, des suggestions aux constructeurs de logements et l'octroi de garanties financières (prêt, garantie, cautionnement, prise en charge de l'intérêt; art. 2 LL). Selon l'art. 3 LL, les communes "s'efforcent" de procurer un logement approprié aux familles et personnes établies sur leur territoire; elles doivent vouer une attention toute particulière à celles qui se trouvent privées de logement pour des raisons indépendantes de leur volonté. Pour sa part, l'Etat assume des tâches de coordination générale, d'information et des mesures financières directes ou indirectes (art. 8 LL). Ces dernières mesures sont accordées sous la forme de garanties, d'emprunts, de prêts (art. 13-22 LL), d'exonérations fiscales (art. 23-26 LL) et de prise en charge de l'intérêt ou de l'amortissement (art. 27 ss LL). En règle générale, les communes participent également aux mesures financières par la mise à disposition des terrains, ou d'autres facilités ayant des effets au moins équivalents sur la réduction des charges des immeubles (art. 14 LL). Les garanties ou les prêts de l'Etat sont en général subordonnés à une garantie de la ou des communes intéressées (art. 17 LL). Une convention détermine les droits et obligations de l'Etat, de la commune et du propriétaire, en particulier s'agissant du contrôle des loyers (art. 18 LL). Selon l'art. 22 LL, les dispositions d'application précisent les catégories de logements pouvant bénéficier des mesures de la loi et fixent les autres conditions, "notamment l'amortissement, ... les locataires admissibles, le nombre de pièces et de personnes par logement, le montant du loyer, les limites de revenus, les conditions de domicile, ...". Les communes sont chargées de veiller à la stricte observation des conditions fixées en application du présent article.
4.4.3 En vertu de son pouvoir d'exécution (art. 120 al. 2 in fine Cst./VD et, s'agissant de la LL, art. 37 al. 1 de cette loi), le Conseil d'Etat a adopté un règlement d'application (RLL) ainsi qu'un règlement sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui financier des pouvoirs publics (RCOL). Ce dernier fixe les conditions auxquelles doivent satisfaire les locataires d'appartements construits ou rénovés en application de la LL. Il pose notamment des conditions personnelles et des limites de revenu et de fortune. L'art. 12 RCOL a la teneur suivante:
1 Si la situation locale justifie des mesures différentes de celles prévues dans le présent règlement, la commune peut édicter des prescriptions spéciales applicables sur l'ensemble du territoire communal, pour autant qu'elle participe pour les immeubles en cause à l'abaissement des loyers.
2 Ces prescriptions seront susceptibles de compléter les règles cantonales, ou de se substituer à celles-ci, après avoir été approuvées par le Conseil d'Etat.
4.4.4 La disposition constitutionnelle vaudoise relative au logement, soit l'art. 67 Cst./VD, institue clairement des compétences parallèles entre l'Etat et les communes; la constitution place les deux collectivités sur pied d'égalité dans ce domaine (RECORDON, Tâches de l'Etat et des communes, in La Constitution vaudoise du 14 avril 2003, Pierre Moor [éd.], Berne 2004, p. 172). Cela implique déjà en soi un pouvoir réglementaire, dont la commune de Lausanne avait d'ailleurs déjà fait usage en édictant des prescriptions spéciales en 1993 (bulletin du Conseil communal 1993, t. II p. 61 ss). C'est par conséquent à tort que la recourante se plaint du défaut de base légale formelle, puisque le règlement litigieux trouve son fondement directement dans le texte constitutionnel: le droit cantonal de rang inférieur à la constitution, soit la LL et ses règlements d'application, n'a pas pour objet d'attribuer une compétence communale, mais uniquement d'en préciser le contenu.
La LL confie expressément certaines compétences aux communes, en particulier à ses art. 2 et 3; les "mesures de prévention et d'exécution nécessaires" impliquent elles aussi un certain pouvoir réglementaire, notamment par une intervention sur l'offre et la demande, ce que tend précisément à faire l'art. 11 RCO. L'ensemble des tâches confiées par les art. 2 à 7 LL aux autorités communales peuvent impliquer des mesures coercitives, en particulier à l'égard des bailleurs et propriétaires; cela suppose naturellement l'adoption de bases légales appropriées. Par ailleurs, tant la loi que ses règlements cantonaux d'application sont fondés sur le principe que la commune dispose, à côté de l'Etat, de certaines prérogatives lorsqu'elle participe financièrement à l'abaissement des loyers (droit de représentation, art. 24 RLL; participation à la convention, art. 18 LL et 12 RLL).
Quant à l'art. 12 RCOL, il permet à la commune qui participe à l'abaissement des loyers d'adopter des prescriptions spéciales, si la situation locale le justifie. Le droit cantonal permet ainsi expressément l'adoption d'une réglementation communale spécifique, éventuellement même dérogatoire. Certes, il ne saurait être question de déroger ainsi à la loi formelle: le Conseil d'Etat ne dispose pas d'une délégation suffisante pour ce faire. En revanche, il peut prévoir une possibilité de dérogation aux dispositions qu'il a lui-même adoptées, sous réserve de sa propre approbation. Contrairement à ce que soutient la recourante, l'art. 12 RCOL ne vise pas uniquement les dérogations aux conditions de revenus ou de fortune figurant aux articles précédents: il autorise "des mesures différentes", ce qui comprend également des prescriptions d'une autre nature. En tant qu'agglomération urbaine, Lausanne peut en outre se prévaloir d'une situation locale particulière au sens de l'art. 12 RCOL. Pour le surplus, la recourante ne prétend pas que l'art. 11 RCO empêcherait d'une manière ou d'une autre l'application du droit cantonal. Les dérogations figurant dans le règlement communal (cf. art. 7 et 13), ne visent que des dispositions réglementaires, et non des normes législatives cantonales.
Il résulte de ce qui précède que la commune dispose d'une compétence suffisante pour adopter le règlement litigieux, et que celui-ci n'empiète pas sur la réglementation cantonale touchant au même domaine. Le grief doit par conséquent être écarté.
4.5 La recourante estime que la mesure contestée répondrait certes à un intérêt public, mais qu'elle serait disproportionnée car la commune dispose déjà d'un important parc immobilier qu'elle devrait affecter en priorité à la tâche poursuivie. Les mesures d'allocations personnalisées au logement prévues dans le RCOL suffiraient à elles seules pour atteindre le but visé. La recourante invoque enfin l'art. 9 Cst.: on ne saurait introduire de nouvelles charges et conditions à des subventionnements qui ont déjà été accordés; l'imposition de charges supplémentaires (restriction au droit de propriété, risques liés à l'insolvabilité du locataire choisi par l'Etat, conflits de voisinage), ne serait pas liée à une prestation fournie par l'Etat.
4.5.1 L'intérêt public poursuivi par la disposition litigieuse, tel qu'il est résumé au consid. 4.1 ci-dessus, est indéniable. Pour ce qui concerne l'art. 11 RCO, il s'agit de permettre une "mixité résidentielle" en faisant accepter par les bailleurs des ménages financièrement et socialement défavorisés, "non désirables a priori" en raison de leurs problèmes financiers ou de comportement (Rapport-préavis du 25 septembre 2003, p. 5-7). Cette solution tiendrait largement compte de la pratique actuelle des régies: celles-ci accepteraient actuellement environ 600 ménages au bénéfice d'une garantie de loyer du Service social, et il conviendrait de porter ce nombre à environ 900 afin de réduire les hébergements de secours qui se prolongent faute de logements disponibles, et d'accepter les "éternels refusés" (idem, p. 7). La disposition litigieuse permet une intervention coercitive de la part de la commune qui ne pouvait jusqu'alors compter que sur le bon vouloir des différents bailleurs. L'art 11 du règlement tend ainsi à assurer un logement décent aux personnes les plus défavorisées, ce qui correspond à un intérêt public important. La limitation de l'effet de ghetto et l'introduction d'une plus grande mixité procède, avec les deux autres moyens que sont les mesures d'assouplissement et l'allocation au logement, d'un intérêt public plus général lié à l'intégration durable des ménages défavorisés.
4.5.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, le droit accordé à l'autorité par l'art. 11 RCO ne va nullement au-delà du but visé: la proportion de 15 % correspond, selon la commune, aux 900 logements nécessaires. Même si, actuellement, environ 600 ménages au bénéfice d'une garantie de loyer du Service social auraient déjà été acceptés par différentes régies, cela ne change rien au fait que l'autorité communale doit disposer d'un pouvoir coercitif s'étendant à l'ensemble des besoins, dont la proportion n'est d'ailleurs pas contestée par la recourante. Celle-ci ne saurait non plus exiger que la ville de Lausanne affecte à cette tâche l'intégralité des quelque 724 logements dont elle dispose dans les 200 immeubles dont elle est propriétaire. L'objectif du règlement est précisément d'éviter un regroupement systématique des ménages en difficulté. L'intervention de l'Etat et des communes, en complément des démarches relevant de la responsabilité individuelle et de l'initiative privée, correspond par ailleurs au principe posé à l'art. 67 Cst./VD.
La recourante soutient également que l'intervention de la cellule logement, selon l'art. 12 RCO, suffirait à assurer le relogement des personnes concernées. Selon l'art. 4 de la directive n° 6 adoptée le 19 août 2004 par la Municipalité (la directive), le bénéficiaire doit être en mesure de respecter les normes posées par le droit du bail et les règles et usages locatifs. Cette disposition a notamment pour but d'éviter que les locataires imposés par l'autorité ne soient d'emblée exposés au risque d'une résiliation pour justes motifs. Cette précaution ne suffit pas à elle seule pour éviter les difficultés insurmontables que peuvent rencontrer certaines personnes pour se loger, en particulier les "éternels refusés" dont fait état la commune.
L'intervention de la cellule logement est en revanche de nature à amoindrir considérablement les dommages qui pourraient résulter de l'acceptation forcée de certains locataires. A cet égard, la directive précitée constitue un indice sérieux quant à la manière dont l'art. 12 RCO sera interprété et appliqué. Selon cette dernière disposition, les locataires choisis par les autorités peuvent être pris en charge par la cellule logement qui peut être appelée à intervenir, "tant sur le plan social que sur tous les aspects financiers du bail". Selon l'art. 6 de la directive, la cellule logement s'assure de la solvabilité des locataires, en matière de paiement du loyer, de garantie de loyer ainsi que d'assurance responsabilité civile; elle peut demander au Service social de s'acquitter directement en mains du bailleur; elle analyse, en fin de bail, les prétentions du bailleur, établit avec lui le décompte des frais en cas de dégâts hors normes et participe pour 50 % aux montants non couverts par les assurances et garanties; une participation plus importante peut être négociée dans les cas exceptionnels. Ainsi décrite, l'intervention de la cellule logement diminue sensiblement les risques évoqués par la recourante, lesquels n'apparaissent guère plus graves qu'avec n'importe quel locataire remplissant les conditions d'accès à un logement subventionné.
Enfin, la possibilité de conserver 15 % de locataires ne répondant pas ou plus aux conditions d'occupation, soit notamment en raison de revenus ou de fortunes supérieurs aux barèmes, constitue une contrepartie adéquate puisque ces locataires présentent des garanties de solvabilité a priori supérieures.
Le mécanisme instauré par les art. 11 à 13 RCO apparaît en définitive comme un tout cohérent, à la fois nécessaire et adéquat pour parvenir aux buts recherchés. Le principe de la proportionnalité est respecté.
4.6 La recourante invoque enfin l'interdiction de l'arbitraire et la protection de la bonne foi. Selon elle, il ne serait pas possible de poser de nouvelles charges ou des obligations supplémentaires à une subvention déjà accordée, à moins que cela ne soit justifié par des prestations effectivement de l'Etat. L'argument doit être écarté: en l'absence de droit acquis, ni la protection de la bonne foi, ni l'interdiction de l'arbitraire ne s'opposent à une modification législative éventuellement plus contraignante pour les propriétaires.
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Art. 26, 27 e 49 Cost.; regolamento comunale sulle condizioni di occupazione degli alloggi costruiti o rinnovati con il sostegno del Comune di Losanna. L'art. 11 del regolamento consente all'autorità di scegliere i locatari per il 15 % degli alloggi di ogni immobile sovvenzionato. Ciò non è contrario né al diritto federale (consid. 2), né alla garanzia della proprietà (consid. 3), né alla libertà economica (consid. 4).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-333%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,596
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131 I 350
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131 I 350
Sachverhalt ab Seite 351
A. wird vorgeworfen, von November 2001 bis zu seiner Verhaftung am 19. Dezember 2001 mit Drogen gehandelt und dadurch in qualifizierter Weise gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen zu haben. Die Untersuchungshaft dauerte bis zum 15. Februar 2002.
Die Strafuntersuchung wurde während rund zwei Monaten geführt und mit einem Geständnis sowie einer Schlusseinvernahme vom 19. September 2003 abgeschlossen. Nach Überweisung der Strafsache an die Bezirksgerichtliche Kommission Arbon erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz Anklage.
Die Bezirksgerichtliche Kommission Arbon sprach A. der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 12 Monaten.
Mit Berufung beim Obergericht des Kantons Thurgau machte A. geltend, seine Aussagen während der Strafuntersuchung seien mangels (amtlicher) Verteidigung und wegen des Verhaltens der Strafverfolgungsbehörden nicht verwertbar. Insbesondere hätte ihm in Anbetracht der Umstände im Untersuchungsverfahren ein Verteidiger beigegeben werden müssen. Das Obergericht wies die Berufung ab und verurteilte A. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 12 Monaten.
Gegen dieses Urteil des Obergerichts hat A. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht insbesondere Verletzungen von Art. 9, 29, 31 und 32 BV sowie von Art. 6 EMRK geltend. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, er hätte während der Untersuchungshaft und der Durchführung der Untersuchung notwendig durch einen (amtlichen) Rechtsbeistand vertreten werden müssen. Anlässlich von Einvernahmen habe er auch tatsächlich um Bestellung eines Rechtsvertreters ersucht. Der Umstand, dass er während dieser Zeit nicht vertreten gewesen sei, mache die in der Untersuchung gemachten Aussagen unverwertbar.
Demgegenüber hält das Obergericht im angefochtenen Urteil fest, für die fragliche Zeit ergebe sich weder aus dem Gesetz über die Strafrechtspflege des Kantons Thurgau vom 30. Juni 1970/5. November 1991 (Strafprozessordnung, StPO/TG) noch aus übergeordnetem Verfassungs- und Konventionsrecht ein Anspruch auf notwendige Verteidigung. Darüber hinaus sei der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit des Beizugs eines Anwalts in genügender Weise hingewiesen worden; davon habe er indessen keinen Gebrauch gemacht, sei ohne Vertretung auch zur Schlusseinvernahme angetreten und habe sich erst nach der Überweisung der Strafsache an die Bezirksgerichtliche Kommission an einen Rechtsanwalt gewandt.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob für die Phase der Untersuchungshaft und der in dieser Zeit durchgeführten Untersuchung nach dem kantonalen Strafprozessrecht ein Anspruch auf eine notwendige Verteidigung bestanden habe und wie es sich damit mit Blick auf das übergeordnete Verfassungs- und Konventionsrecht verhält. Dabei wird die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots, die Anwendung des Verfassungs- und Konventionsrechts indessen frei geprüft. Lediglich der Willkürprüfung unterstehen ferner Sachverhaltsfragen.
2.1 Vorerst ist in terminologischer Hinsicht festzuhalten, dass notwendige bzw. obligatorische Verteidigung im strafprozessualen Sinn bedeutet, dass der Betroffene in Anbetracht der rechtlichen und tatsächlichen Umstände in den verschiedenen Stadien des Strafverfahrens zwingend und auch ohne entsprechendes Ersuchen vertreten sein muss und dass er darauf auch mit einer persönlichen (Selbst-)Verteidigung nicht verzichten kann. Davon zu unterscheiden ist die Frage, wer den Rechtsvertreter wählt und schliesslich entschädigt; insoweit kann es sich um eine gewillkürte Verteidigung oder aber um eine amtliche und unentgeltliche Verteidigung handeln (vgl. BGE 113 Ia 218 E. 3c S. 222; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, Rz. 483 ff.; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 40 Rz. 10 ff.; JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 551 Fn. 53; vgl. auch Vorentwurf zu einer schweizerischen Strafprozessordnung, Art. 133 ff. und Begleitbericht [Begleitbericht VE-StPO/CH] Ziff. 234 S. 95 ff.; NIKLAUS SCHMID, "Anwalt der ersten Stunde", in: Festschrift für Stefan Trechsel, Zürich 2002, S. 745/761).
2.2 Die Strafprozessordnung umschreibt in § 50 die freiwillige und notwendige Verteidigung und in § 51 die amtliche Verteidigung. Diese Bestimmungen haben folgenden Wortlaut:
§ 50 - Freiwillige und notwendige Verteidigung
1 Der Angeschuldigte hat jederzeit das Recht, einen Verteidiger frei zu wählen. (...)
3 Der Untersuchungsrichter und nötigenfalls die Staatsanwaltschaft haben den Angeschuldigten über das Recht auf einen Verteidiger aufzuklären und gegebenenfalls dem Präsidenten des zuständigen Gerichts die Bestimmung eines Pflichtverteidigers zu beantragen.
4 Der Angeklagte muss vor Gericht grundsätzlich durch einen Anwalt verteidigt sein, wenn er zur Wahrung seiner Interessen unfähig ist oder wenn eine Strafe beantragt wird, bei welcher der bedingte Strafvollzug wegen ihrer Dauer ausgeschlossen ist, die Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme in Frage kommt oder in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bestehen, deren Beurteilung oder Erörterung die Fähigkeiten des Angeschuldigten übersteigt.
5 Von der notwendigen Verteidigung kann abgesehen werden, wenn der urteilsfähige Angeklagte ausdrücklich hierauf verzichtet. (...)
§ 51 - Amtliche Verteidigung
1 Das Gesuch um amtliche Verteidigung kann jederzeit gestellt werden. Der Untersuchungsrichter hat den Angeschuldigten rechtzeitig darauf aufmerksam zu machen.
2 Dem Gesuch ist zu entsprechen, sofern der Angeschuldigte bedürftig ist und die Voraussetzungen gemäss § 50 Absatz 4 gegeben sind.
3 Der Präsident des für den Fall zuständigen Gerichts entscheidet, ob die amtliche Verteidigung gewährt werde. Wird das Gesuch auch für das Untersuchungsverfahren gestellt, so leitet es der Untersuchungsrichter mit seinem Antrag an den Gerichtspräsidenten. (...)
2.3 Die Strafprozessordnung sieht in § 50 Abs. 4 unter den darin genannten Voraussetzungen eine notwendige Verteidigung vor (auf die nach § 50 Abs. 5 StPO/TG verzichtet werden kann). Diese gilt dem Wortlaut entsprechend für das Verfahren vor Gericht. Das Obergericht führt im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf die Materialien aus, der thurgauische Gesetzgeber habe - anders als die Regelung in einzelnen andern Kantonen (vgl. BGE 126 I 153 und Begleitbericht VE-StPO/CH S. 99) - die notwendige Verteidigung nicht auf das Untersuchungsverfahren ausdehnen und eine solche auch nicht nach einer bestimmten Dauer von Untersuchungshaft vorsehen wollen. Unter dem blossen Gesichtswinkel von § 50 Abs. 4 StPO/TG könne daher im vorliegenden Verfahren nicht von einem Fall notwendiger Verteidigung gesprochen werden.
Diese Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts hält ohne weiteres vor dem Willkürverbot stand. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann unter dem Gesichtswinkel von Art. 9 BV der in § 50 Abs. 4 StPO/TG enthaltene Ausdruck "vor Gericht" nicht einfach durch "im Strafverfahren" ersetzt und allein aus diesem Umstand auf eine obligatorische Verteidigung bereits im (ganzen) Untersuchungsstadium bzw. für den Fall von Untersuchungshaft geschlossen werden.
2.4 Im angefochtenen Entscheid stützt sich das Obergericht zusätzlich auf die materiellen Kriterien von § 50 Abs. 4 StPO/TG. Es legt die Bestimmung in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Anspruch auf amtliche Verteidigung nach Art. 29 Abs. 3 BV aus. Dabei ging es von der Unterscheidung zwischen sog. Bagatellfällen, relativ schweren Strafsachen und schwerwiegenden Fällen aus (vgl. BGE 115 Ia 103 E. 4 S. 105; BGE 120 Ia 43 E. 2a S. 45; BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232). Es bezeichnete die vorliegende Strafsache als relativ schwer, weil eine unbedingte Freiheitsstrafe angesichts von Verschulden und Vorleben nicht ernsthaft ins Auge zu fassen war und besondere Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht fehlten. Vor diesem Hintergrund des kantonalen Verfahrensrechts verneinte das Obergericht für das Stadium der Untersuchung bzw. der Untersuchungshaft das Vorliegen eines Falles notwendiger Verteidigung.
Auch insoweit kann dem Obergericht bei der Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts keine Willkür vorgeworfen werden. Der Beschwerdeführer weist zwar verständlicherweise auf die Schwierigkeiten hin, denen er angesichts seiner mangelnden Sprachkenntnisse und des Drucks der Untersuchungshaft ausgesetzt war. Das ändert indessen nichts am Umstand, dass das Obergericht die Strafsache als lediglich von relativer Schwere bezeichnen und besondere Schwierigkeiten verneinen durfte. Demnach hält das angefochtene Urteil auch insoweit, als gestützt auf die materiellen Kriterien von § 50 Abs. 4 StPO/TG ein Fall von notwendiger Verteidigung verneint wurde, vor Art. 9 BV stand.
3. Im Folgenden ist die Rüge zu prüfen, ob das Bundesverfassungs- und Konventionsrecht erfordere, dass der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen bereits im Untersuchungsverfahren bzw. während der Untersuchungshaft obligatorisch durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen wäre.
3.1 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, welche nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Die Rechtsprechung hat diesen bereits aus Art. 4 aBV abgeleiteten Anspruch in einer reichen Praxis konkretisiert und anhand von materiellen Kriterien umschrieben (vgl. für das Strafverfahren BGE 115 Ia 103 E. 4 S. 105; BGE 120 Ia 43 E. 2a S. 45; BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232). Ziel der unentgeltlichen Rechtspflege ist es, eine gewisse Waffengleichheit zu gewährleisten; jeder Betroffene soll grundsätzlich ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation unter den von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen Zugang zum Gericht und Anspruch auf Vertretung durch einen Rechtskundigen haben (BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135). Bei gegebenen Voraussetzungen kann daher eine amtliche Verbeiständung geboten sein (vgl. BGE 120 Ia 43; BGE 129 I 281).
In Anbetracht der Entstehung und der Entwicklung des Instituts der unentgeltlichen Verteidigung unter der Herrschaft von Art. 4 aBV und im Lichte des Wortlauts von Art. 29 Abs. 3 BV kann nicht angenommen werden, dass Art. 29 Abs. 3 BV unter gewissen Voraussetzungen eine obligatorische Verteidigung im oben umschriebenen Sinne erheischt. Verfassungsrechtlich steht es dem Betroffenen grundsätzlich vielmehr frei, sich in den unterschiedlichen Stadien des Strafverfahrens selbst zu verteidigen oder ein Gesuch um Gewährung einer amtlichen Verteidigung zu stellen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass das Recht auf Selbstverteidigung eingeschränkt werden kann und der Gesetzgeber in gewissen Fällen im Interesse des Beschuldigten und zur Wahrung eines geordneten Verfahrens und einer optimalen Wahrheitssuche eine obligatorische Verteidigung vorsehen darf (BGE 95 I 356).
Demnach kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, wenn er aus Art. 29 Abs. 3 BV unter gegebenen Voraussetzungen einen Anspruch auf obligatorische Verbeiständung ableitet.
3.2 Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK und macht geltend, er hätte auch gestützt auf das Konventionsrecht schon während der Strafuntersuchung bzw. der Dauer der Untersuchungshaft zwingend durch einen (amtlichen) Rechtsvertreter verbeiständet werden müssen.
Die Ansprüche nach Art. 6 Ziff. 3 EMRK bilden für das Strafverfahren Teil des in Art. 6 Ziff. 1 EMRK allgemein garantierten fairen Verfahrens. Diese Bestimmungen kommen schon vor dem eigentlichen gerichtlichen Strafverfahren im Stadium der Untersuchung zur Anwendung, wenn das Vorverfahren die Fairness des ganzen Verfahrens zu beeinträchtigen droht (vgl. BGE 111 Ia 341 E. 3d S. 347 ff. und Urteil des EGMR i.S. S. gegen Schweiz vom 28. November 1991, Serie A, Bd. 220 [= VPB 55/1991 Nr. 51, EuGRZ 1992 S. 298]; Urteil i.S. Brennan gegen Grossbritannien vom 16. Oktober 2001, Recueil CourEDH 2001-X S. 239, Ziff. 45; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 218 f.). Insbesondere wenn dem Verhalten und den Aussagen des Beschuldigten anlässlich von polizeilichen Befragungen für die Verteidigungsmöglichkeit und den Ausgang des Verfahrens wesentliche Bedeutung zukommt, verlangen das Fairnessgebot und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK, dass der Beschuldigte bereits im anfänglichen Stadium des Verfahrens einen Rechtsvertreter beiziehen kann. Jedoch kann dieses Recht, das nicht ausdrücklich in der Konvention enthalten ist, Gegenstand von wohlbegründeten Ausnahmen sein. Dabei ist in jedem Einzelfall zu beurteilen, ob bei Gesamtbetrachtung des Verfahrens der Beschuldigte angesichts von Einschränkungen einem fairen Verfahren entzogen worden ist (vgl. BGE 126 I 153 E. 4 S. 159 mit Hinweisen; Urteil Brennan, a.a.O., Ziff. 45; Urteil i.S. Murray gegen Grossbritannien vom 8. Februar 1996, Recueil CourEDH 1996-I S. 30, Ziff. 62 f. [= EuGRZ 1996 S. 587]; Urteil i.S. Imbrioscia gegen Schweiz vom 24. November 1993, Serie A, Bd. 275, Ziff. 36 ff. [= VPB 58/1994 Nr. 108, RUDH 1999 S. 345]).
Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass der Beschuldigte schon in einem sehr frühen Stadium einen Rechtsvertreter soll beiziehen können. Im genannten Urteil Murray erkannte der Gerichtshof unter ausserordentlichen Voraussetzungen in tatsächlicher und verfahrensmässiger Hinsicht, dass die Verweigerung der gewünschten Verbeiständung während 48 Stunden und insbesondere anlässlich der ersten polizeilichen Befragungen gegen Art. 6 EMRK verstossen habe (a.a.O., Ziff. 64 ff.). Keine Verletzung von Art. 6 EMRK erblickte er in der Angelegenheit Brennan, in der dem Beschuldigten die gewünschte Vertretung während 24 Stunden seit der Verhaftung verweigert worden ist und in der Folge zwar gewährt wurde, davon aber während mehrerer Tage und anlässlich verschiedener polizeilicher Befragungen kein Gebrauch gemacht worden ist (a.a.O., Ziff. 46 ff.). Im Fall Imbrioscia schliesslich wurde anlässlich der ersten polizeilichen Einvernahme um Beizug eines Rechtsanwalts ersucht und ein solcher schliesslich bestellt; dessen Inaktivität war indessen nicht den Behörden anzulasten, sodass der Gerichtshof eine Verletzung von Art. 6 EMRK verneinte (a.a.O., Ziff. 39 ff.). Schliesslich hat es das Bundesgericht als mit Art. 6 EMRK vereinbar erklärt, dass in einer Genfer Angelegenheit der gewillkürte Rechtsvertreter erst nach rund 24 Stunden zugelassen wurde (BGE 126 I 153).
Aus dem Anspruch auf einen Beizug eines Rechtsverteters in einem sehr frühen Stadium kann indessen nicht geschlossen werden, dass Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK unter gegebenen Umständen eine obligatorische Verbeiständung auch ohne entsprechendes Ersuchen oder gar entgegen dem Willen des Betroffenen erfordern würde. Der Gerichtshof geht davon aus, dass dem Beschuldigten in frühestem Stadium der Beizug eines Rechtsvertreters erlaubt wird. Weiter hält er fest, dass dieser Anspruch eingeschränkt werden kann. Schliesslich spricht Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK der beschuldigten Person das Recht zu, sich selbst zu verteidigen oder
sich durch einen gewillkürten oder amtlichen Rechtsvertreter verteidigen zu lassen (vgl. BGE 109 Ia 239, insbesondere mit Hinweis auf das Urteil des Gerichtshofes i.S. Pakelli gegen Deutsch land vom 25. April 1983, Serie A, Bd. 64 [= EuGRZ 1983 S. 344]), auch wenn dieses Recht zur Selbstverteidigung in Fällen gesetzlich vorgesehener obligatorischer Verteidigung aus öffentlichen Interessen an einem ordnungsgemässen Verfahren eingeschränkt werden kann (vgl. Urteil i.S. Correia de Matos gegen Portugal vom 15. November 2001, Recueil CourEDH 2001-XII S. 149; Urteil i.S. Croissant gegen Deutschland vom 25. September 1992, Serie A, Bd. 237-B, Ziff. 27 ff. [= EuGRZ 1992 S. 542]; HAEFLIGER/ SCHÜRMANN, a.a.O., S. 226). Schliesslich zeigt die Strassburger Rechtsprechung, dass es keine Konventionsverletzung darstellt bzw. darstellen muss, wenn ein tatsächlich bestellter Anwalt sein Mandat nicht in jeglicher Hinsicht wirksam ausübt und insbesondere trotz gegebener Möglichkeiten Befragungen des Beschuldigten nicht beiwohnt (vgl. die genannten Urteile Brennan und Imbrioscia).
Daraus ergibt sich, dass Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK grundsätzlich keine obligatorische Vertretung verlangt. Der Strassburger Rechtsprechung kann eine solche auch für den blossen Umstand des Vorliegens von Untersuchungshaft und den damit verbundenen Schwierigkeiten nicht entnommen werden. Der Gerichtshof verlangt vielmehr ein gewisses Tätigwerden des Beschuldigten in dem Sinne, dass tatsächlich um Beizug eines Rechtsvertreters ersucht wird oder eine Verweigerung und allfällige Passivität von Seiten des Anwalts beanstandet wird (vgl. BGE 118 Ia 462 E. 2b/bb S. 466; Urteil Imbrioscia, a.a.O., Ziff. 40; Urteil Brennan, a.a.O., Ziff. 47; vgl. auch das Urteil i.S. P. und Mitbeteiligte gegen Grossbritannien vom 16. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002-VI S. 247). Soweit ersichtlich hat der Gerichtshof denn in Fällen, in denen ein Rechtsvertreter gar nicht verlangt worden ist, auch keine Konventionsverletzungen festgestellt; davon wurde lediglich in einem Verfahren nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK betreffend eine aus psychischen Gründen verwahrte Person abgewichen (Urteil i.S. Megyeri gegen Deutschland vom 12. Mai 1992, Serie A, Bd. 237-A [= EuGRZ 1992 S. 347]).
Die Frage, ob Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK unter gegebenen Umständen zu einer obligatorischen Verteidigung führt, wird in der Doktrin nur am Rande gestreift. FROWEIN/PEUKERT führen aus, der Angeklagte habe stets das Recht, sich selbst zu verteidigen, soweit er selber keinen Rechtsvertreter gewählt hat und auch im Interesse der Rechtspflege keinen solchen benötige (JOCHEN ABR. FROWEIN/ WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996, Rz. 188 zu Art. 6 EMRK). Ob daraus in gewissen Fällen eine obligatorische Verteidigung abzuleiten ist, erscheint nicht restlos klar und kann insbesondere im Lichte des Strassburger Urteils Pakelli nicht ohne weiteres angenommen werden. Aus den Ausführungen von HAEFliger/SCHÜRMANN kann ebenfalls nicht gefolgert werden, dass Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK unter gegebenen Umständen eine obligatorische Verteidigung erfordern würde (HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 226 ff.). VILLIGER schliesslich spricht davon, dass einem Beschuldigten ein Verteidiger zur Seite zu stellen ist, wenn er sich nicht selbst verteidigen kann (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, Rz. 517); er erwähnt den allfälligen Verzicht auf eine Vertretung nicht und kann daher nicht als Befürworter einer konventionsrechtlichen obligatorischen Verteidigung verstanden werden.
Demnach kann Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK nicht entnommen werden, dass der Beschwerdeführer während seiner Untersuchungshaft und schon in frühem Untersuchungsstadium obligatorisch und ohne entsprechendes Begehren hätte vertreten sein müssen.
3.3 Schliesslich ist auf den UNO-Pakt II hinzuweisen. Dieser verbürgt dem Angeschuldigten in Art. 14 Ziff. 3 lit. d u.a. das Recht, bei der Verhandlung anwesend zu sein und sich selbst zu verteidigen oder sich durch einen Verteidiger seiner Wahl verteidigen zu lassen; falls er keinen Verteidiger hat, ist er über das Recht, einen Verteidiger in Anspruch zu nehmen, zu unterrichten; fehlen ihm die Mittel zur Bezahlung eines Verteidigers, so ist ihm ein Verteidiger unentgeltlich zu bestellen, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist. Auch aus diesen Garantien kann nicht auf das Erfordernis von obligatorischer Verteidigung geschlossen werden (vgl. WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/Manfred NOWAK, La Suisse et les Pactes des Nations Unies relatifs aux Droits de l'homme, 2. Aufl. 1997, S. 193).
3.4 Im Sinne eines Zwischenergebnisses kann vorderhand festgehalten werden, dass aus Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK keine eigentliche Pflicht fliesst, unter bestimmten Voraussetzungen eine obligatorische Verteidigung im oben umschriebenen Sinne vorzusehen. Nachfolgend ist indes zu prüfen, ob andere Bestimmungen des Verfassungs- und Konventionsrechts und die allgemeine Garantie eines fairen Verfahrens es unter gewissen Umständen gebieten, einem Angeschuldigten einen Rechtsvertreter zu bestellen.
4.
4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 aBV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliesst aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren für den Richter die Pflicht, rechtsungewohnte, nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte über ihre prozessualen Rechte im Allgemeinen aufzuklären und sie insbesondere frühzeitig auf ihr Recht hinzuweisen, jederzeit einen Verteidiger beiziehen zu können. Im gleichen Sinne schreibt Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II vor, dass beschuldigte Personen über ihr Recht, einen Rechtsvertreter beizuziehen, zu unterrichten sind. Über diese Hinweispflicht hinaus haben die richterlichen Behörden tatsächlich für eine wirksame Verteidigung zu sorgen. Im Umstand, dass die Behörden untätig dulden, dass ein Verteidiger seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten in schwerwiegender Weise vernachlässigt, kann eine Verfassungs- und Konventionsverletzung begründet sein. Unter gegebenen Voraussetzungen hat der Richter aufgrund der Fürsorgepflicht einen amtlichen Rechtsvertreter zu ersetzen sowie bei gewillkürter Verteidigung einzuschreiten und das Notwendige vorzukehren (BGE 124 I 185 E. 3 S. 189; BGE 113 Ia 218 E. 3c S. 222, mit Hinweisen).
Entsprechendes gilt nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe unter dem Gesichtswinkel der Garantie des fair trial gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der Gerichtshof betont in stereotyper Weise, dass die Konvention nicht bloss theoretische und illusorische, sondern vielmehr konkrete und wirksame Rechte einräume (vgl. Urteil i.S. Czekalla gegen Portugal vom 10. Oktober 2002, Recueil CourEDH 2002-VIII S. 43, Ziff. 60; Urteil i.S. Daud gegen Portugal vom 21. April 1998, Recueil CourEDH 1998-II S. 739, Ziff. 38; Urteil Imbrioscia, a.a.O., Ziff. 38; Urteil i.S. Artico gegen Italien vom 13. Mai 1980, Serie A, Bd. 37, Ziff. 32 [= EuGRZ 1980 S. 662], Urteil i.S. Goddi gegen Italien vom 9. April 1984, Serie A, Bd. 76, Ziff. 30 [= EuGRZ 1985 S. 234]). Dies bedeutet, dass die Behörde den Beschuldigten in wirksamer Weise auf seine Verteidigungsrechte hinweisen und bei krasser Vernachlässigung der Verteidigung einschreiten muss. Im Falle von schwerwiegenden Unzulänglichkeiten von amtlichen Verteidigern hat der Gerichtshof verschiedentlich festgehalten, dass die Behörden ihrer Pflicht zur Behebung des Mangels nicht nachgekommen seien und deshalb der Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt worden sei (vgl. die erwähnten Urteile Czekalla, Goddi und Artico ). Im genannten Urteil Czekalla erblickte der Gerichtshof eine Missachtung des Grundsatzes des fair trial darin, dass wegen eines schwerwiegenden prozessualen Fehlers des Rechtsvertreters auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten worden ist (a.a.O., Ziff. 68).
4.2 Unter der neuen Bundesverfassung ergibt sich eine entsprechende richterliche Fürsorge- und Aufklärungspflicht nunmehr aus Art. 31 und 32 BV. In allgemeiner Weise garantiert Art. 32 BV einen Anspruch auf ein faires Strafverfahren und verpflichtet die Behörde zu entsprechendem Verhalten (vgl. Botschaft des Bundesrates zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, S. 186; HANS VEST, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 18 zu Art. 32 BV). Gemäss Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV muss die angeklagte Person insbesondere die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte tatsächlich, d.h. konkret und wirksam wahrzunehmen (vgl. Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 187). Nach Art. 31 Abs. 2 BV sind Beschuldigte im Falle von Freiheitsentzug in wirksamer Weise über ihre Rechte zu unterrichten. Diese müssen die Möglichkeit haben, ihre Rechte effektiv geltend zu machen. Hierzu zählt nach der neuesten Rechtsprechung unter anderem auch der Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht des Angeschuldigten (BGE 130 I 126 E. 2.3-2.5 S. 129). In diesem Sinne haben die mit der Strafverfolgung betrauten Behörden aufgrund ihrer Fürsorge- und Aufklärungspflicht nach Art. 32 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 2 BV für die Voraussetzungen eines fairen Strafverfahrens zu sorgen und allenfalls auch ohne entsprechendes Zutun des Betroffenen für eine hinreichende Rechtsvertretung zu sorgen. Dies kann es gebieten, dass einem Beschuldigten aufgrund der Verfassung auch ohne entsprechendes Ersuchen von Amtes wegen ein Rechtsvertreter beigegeben wird (vgl. HANS VEST, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 19 ff. zu Art. 32 BV).
4.3 Vor diesem Hintergrund ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob der Beschwerdeführer hinreichend über die Möglichkeit des Beizuges eines Rechtsvertreters während der Haft und für die in dieser Zeit durchgeführte Untersuchung aufgeklärt worden ist (E. 4.3) und ob darüber hinaus dem Beschwerdeführer angesichts der konkreten Umstände von Amtes wegen ein Rechtsverteter hätte bestellt werden müssen (E. 4.4).
4.3.1 Aus den Akten zur Haftanordnung und zu den Befragungen durch die Polizei und den Untersuchungsrichter, auf die sowohl das Obergericht wie auch der Beschwerdeführer hinweisen, ergibt sich mit Deutlichkeit, dass der Beschwerdeführer einerseits auf seine Rechte hinsichtlich der Haft (Möglichkeit eines Haftentlassungsgesuches und einer richterlichen Prüfung) und andererseits auf sein Recht der Aussageverweigerung und auf die Folgen von Aussagen hingewiesen worden ist. Vom Aussageverweigerungsrecht hat der Beschwerdeführer denn in einer bestimmten Phase der Untersuchung auch tatsächlich Gebrauch gemacht.
Darüber hinaus ist der Beschwerdeführer gemäss Protokollen mehrmals mit den folgenden Worten auf die Möglichkeit des Beizugs eines Rechtsvertreters hingewiesen worden: "Sie können jederzeit einen Anwalt nach freier Wahl und auf Ihre Kosten beiziehen. Ein Gesuch um amtliche Verteidigung ist schriftlich zu stellen und zu begründen". Gemäss den Protokollen blieb es nicht bei diesem blossen Hinweis auf Recht und Möglichkeit, einen Anwalt beizuziehen. Vielmehr ist der Beschwerdeführer danach gefragt worden, ob er den Hinweis auch tatsächlich verstanden habe; auch in anderem Zusammenhang ist er bisweilen gefragt worden, ob er den Dolmetscher verstehe. Daran kann nach den Protokollen kaum gezweifelt werden. Zum einen hat der Beschwerdeführer im Allgemeinen auf die polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Fragen sachgerecht geantwortet. Zum andern entgegnete er auf die genannten Hinweise, er wisse noch nicht, ob dies (ein Beizug eines Rechtsvertreters) nötig sei oder warum er einen Anwalt nehmen sollte. Insoweit kann den Behörden daher nicht vorgeworfen werden, ihren gesetzlichen bzw. verfassungs- und konventionsrechtlichen Aufklärungs- und Fürsorgepflichten nicht nachgekommen zu sein.
4.3.2 Gemäss angefochtenem Urteil und der Beschwerdeschrift äusserte der Beschwerdeführer ein einziges Mal einen Wunsch nach einem Rechtsvertreter und sagte anlässlich der polizeilichen Befragung vom 15. Januar 2002: "Ich bin gesund. Ich möchte einen Anwalt haben". Im Protokoll finden sich danach keine weiteren Äusserungen dazu. Das Obergericht ging davon aus, der Beschwerdeführer und der Polizeibeamte hätten sich ausserhalb des Protokolls darüber unterhalten. Es könne ausgeschlossen werden, dass der Beizug eines Rechtsvertreters hintertrieben werden sollte, ansonsten die Äusserung des Beschwerdeführers gar nicht protokolliert worden wäre. Zudem habe dieser das Protokoll vorbehaltlos unterzeichnet. Bei dieser Sachlage kann ohne Willkür angenommen werden, dass der Beschwerdeführer nicht ernstlich an einem Beizug eines Rechtsvertreters interessiert war und seinen einmalig geäusserten Wunsch nicht weiter verfolgte. Ein entsprechender Wunsch von Seiten des Beschwerdeführers kommt denn auch in den nachfolgenden Befragungen bzw. den unterzeichneten Protokollen nie mehr zum Ausdruck. Wie bereits dargelegt, kann angenommen werden, dass der Beschwerdeführer die Tragweite der Belehrungen tatsächlich verstanden hatte. An der Beurteilung des Obergerichts vermögen die Ausführungen in der Beschwerdeschrift nichts zu ändern. Insbesondere kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe in Aussicht der Bestellung eines Rechtsvertreters vorerst weitere Aussagen gemacht und am Tage darauf, als er realisiert habe, dass kein solcher bestellt würde, weitere Aussagen verweigert. Auch in dieser Hinsicht kann somit nicht auf eine Verletzung der behördlichen Aufklärungs- und Fürsorgepflichten geschlossen werden.
Schliesslich verweist der Beschwerdeführer auf eine Aussage anlässlich der Befragung vom 29. Januar 2002. Auf den Hinweis, wonach der Beschwerdeführer Bedenken hatte, weitere Angaben zu machen, wurde er gefragt, warum er Angst habe. Er antwortete: "Ich bin zur Zeit total überfordert mit der Situation, wie sie jetzt für mich ist. Ich weiss, dass die Polizei sehr nett ist zu mir, und ich möchte mich dafür revanchieren, aber verstehen Sie bitte, dass die ganze Sache mich im Moment total überfordert. ... Nein, ich habe diesbezüglich (nämlich hinsichtlich von Befürchtungen, der Polizei die ganze Wahrheit über die Drogentätigkeiten zu sagen) keine Bedenken. Ich muss vor niemandem Angst haben". Diese Aussagen bringen tatsächlich eine gewisse Überforderung des Beschwerdeführers zum Ausdruck. Diese dürfte indessen mehr momentaner psychischer Natur gewesen sein und sich kaum auf die rechtliche Situation und das Fehlen einer Rechtsverbeiständung bezogen haben. Aus dem Zusammenhang kann nicht gefolgert werden, dass der Beschwerdeführer tatsächlich den Wunsch nach einer anwaltlichen Vertretung hätte zum Ausdruck bringen wollen.
4.3.3 Der Beschwerdeführer beanstandet ferner, dass das Recht, einen amtlichen Rechtsvertreter bestellen zu lassen, von einem schriftlichen Gesuch und einer entsprechenden Begründung abhängig gemacht worden sei. § 51 Abs. 1 StPO/TG hält fest, dass jederzeit ein Gesuch um amtliche Verteidigung gestellt werden kann; wird das Gesuch auch für das Untersuchungsverfahren gestellt, so leitet es der Untersuchungsrichter gemäss § 51 Abs. 3 StPO/TG mit seinem Antrag an den Gerichtspräsidenten. Daraus kann ohne Willkür gefolgert werden, dass ein entsprechendes Gesuch schriftlich gestellt werden muss. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass der Beschwerdeführer nach den vorstehenden Erwägungen nicht ernsthaft um Bestellung eines Anwalts ersuchte. Er brachte auch keineswegs zum Ausdruck, bereits mit einer solchen Gesuchsstellung überfordert gewesen zu sein. Die Untersuchungsbehörden hatten daher weder Anlass noch Gelegenheit, den Beschwerdeführer bei einem entsprechenden Ersuchen zu unterstützen.
4.3.4 Den Behörden kann auch bei gesamthafter Würdigung der Umstände kein Verstoss gegen die Aufklärungs- und Fürsorgepflichten im Sinne von Art. 32 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 2 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorgeworfen werden. Auf der einen Seite ist der Beschwerdeführer tatsächlich mehrmals auf sein Recht, einen Privatverteidiger beizuziehen oder einen amtlichen Rechtsvertreter zu bestellen, hingewiesen worden. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass dieser die entsprechenden Hinweise nicht verstanden hätte. Damit kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer auf die Bestellung eines Rechtsvertreters für die während der Haft geführte Untersuchung verzichtete.
4.4 In Anbetracht der konkreten Strafsache konnte von den Strafverfolgungsbehörden nicht verlangt werden, über die wiederholte Information hinaus ein Mehreres zu tun und den Beschwerdeführer ausdrücklich auf seinen Verzicht auf einen Rechtsvertreter zu behaften. In Anbetracht der tatsächlichen Verhältnisse waren sie nach Verfassung und Konvention insbesondere nicht verpflichtet, dem Beschwerdeführer von Amtes wegen einen (obligatorischen) Verteidiger zu bestellen. Die Strafsache hat sich als wenig komplex erwiesen, und schon in einem frühen Stadium ist eine lediglich bedingt auszusprechende Freiheitsstrafe in Betracht gezogen worden. Dem Umstand, dass nach der Strafprozessordnung schon erste Befragungen bei der materiellen Beurteilung der Strafsache verwertbar sind, kommt für sich alleine genommen keine entscheidende Bedeutung zu (vgl. die Urteile des Gerichtshofes i.S. Brennan und Imbrioscia, a.a.O.). Die Sprachschwierigkeiten sind durch den Beizug eines Dolmetschers behoben worden, und der Beschwerdeführer antwortete in den polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Befragungen in sachgerechter Weise. Bei dieser Sachlage kann gesagt werden, dass das Verfahren gesamthaft gesehen den Anforderungen an einen fairen Prozess im Sinne von Art. 32 Abs. 2 und 31 Abs. 2 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügte und die Behörden daher nicht verpflichtet waren, dem Beschwerdeführer von Amtes wegen einen Rechtsvertreter zu bestellen.
4.5 Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit der Beschwerdeführer aus Art. 32 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK für die Dauer der Haft und die in dieser Zeit geführte Untersuchung eine obligatorische Verbeiständung ableitet.
Bei dieser Sachlage (...) steht der Verwertung der während der Untersuchungshaft ohne Beistand eines Rechtsvertreters gemachten Äusserungen für die materielle Beurteilung der Strafsache nichts entgegen. Auch in diesem Punkte erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
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Amtliche und notwendige Verteidigung; Art. 29 Abs. 3, Art. 31 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. c EMRK. Begriff der notwendigen Verteidigung (E. 2.1). Weder aus dem kantonalen Verfahrensrecht (E. 2) noch aus Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK (E. 3) ergibt sich für die Dauer der Haft und der Untersuchung ein Anspruch auf notwendige Verteidigung. Die Garantie der Fairness des Strafverfahrens nach Art. 32 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK kann es gebieten, einem Beschuldigten von Amtes wegen einen Rechtsvertreter zu bestellen (E. 4.1 und 4.2); entsprechende Pflicht im vorliegenden Fall verneint (E. 4.3 und 4.4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-350%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,597
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131 I 350
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131 I 350
Sachverhalt ab Seite 351
A. wird vorgeworfen, von November 2001 bis zu seiner Verhaftung am 19. Dezember 2001 mit Drogen gehandelt und dadurch in qualifizierter Weise gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen zu haben. Die Untersuchungshaft dauerte bis zum 15. Februar 2002.
Die Strafuntersuchung wurde während rund zwei Monaten geführt und mit einem Geständnis sowie einer Schlusseinvernahme vom 19. September 2003 abgeschlossen. Nach Überweisung der Strafsache an die Bezirksgerichtliche Kommission Arbon erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz Anklage.
Die Bezirksgerichtliche Kommission Arbon sprach A. der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 12 Monaten.
Mit Berufung beim Obergericht des Kantons Thurgau machte A. geltend, seine Aussagen während der Strafuntersuchung seien mangels (amtlicher) Verteidigung und wegen des Verhaltens der Strafverfolgungsbehörden nicht verwertbar. Insbesondere hätte ihm in Anbetracht der Umstände im Untersuchungsverfahren ein Verteidiger beigegeben werden müssen. Das Obergericht wies die Berufung ab und verurteilte A. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 12 Monaten.
Gegen dieses Urteil des Obergerichts hat A. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht insbesondere Verletzungen von Art. 9, 29, 31 und 32 BV sowie von Art. 6 EMRK geltend. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, er hätte während der Untersuchungshaft und der Durchführung der Untersuchung notwendig durch einen (amtlichen) Rechtsbeistand vertreten werden müssen. Anlässlich von Einvernahmen habe er auch tatsächlich um Bestellung eines Rechtsvertreters ersucht. Der Umstand, dass er während dieser Zeit nicht vertreten gewesen sei, mache die in der Untersuchung gemachten Aussagen unverwertbar.
Demgegenüber hält das Obergericht im angefochtenen Urteil fest, für die fragliche Zeit ergebe sich weder aus dem Gesetz über die Strafrechtspflege des Kantons Thurgau vom 30. Juni 1970/5. November 1991 (Strafprozessordnung, StPO/TG) noch aus übergeordnetem Verfassungs- und Konventionsrecht ein Anspruch auf notwendige Verteidigung. Darüber hinaus sei der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit des Beizugs eines Anwalts in genügender Weise hingewiesen worden; davon habe er indessen keinen Gebrauch gemacht, sei ohne Vertretung auch zur Schlusseinvernahme angetreten und habe sich erst nach der Überweisung der Strafsache an die Bezirksgerichtliche Kommission an einen Rechtsanwalt gewandt.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob für die Phase der Untersuchungshaft und der in dieser Zeit durchgeführten Untersuchung nach dem kantonalen Strafprozessrecht ein Anspruch auf eine notwendige Verteidigung bestanden habe und wie es sich damit mit Blick auf das übergeordnete Verfassungs- und Konventionsrecht verhält. Dabei wird die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots, die Anwendung des Verfassungs- und Konventionsrechts indessen frei geprüft. Lediglich der Willkürprüfung unterstehen ferner Sachverhaltsfragen.
2.1 Vorerst ist in terminologischer Hinsicht festzuhalten, dass notwendige bzw. obligatorische Verteidigung im strafprozessualen Sinn bedeutet, dass der Betroffene in Anbetracht der rechtlichen und tatsächlichen Umstände in den verschiedenen Stadien des Strafverfahrens zwingend und auch ohne entsprechendes Ersuchen vertreten sein muss und dass er darauf auch mit einer persönlichen (Selbst-)Verteidigung nicht verzichten kann. Davon zu unterscheiden ist die Frage, wer den Rechtsvertreter wählt und schliesslich entschädigt; insoweit kann es sich um eine gewillkürte Verteidigung oder aber um eine amtliche und unentgeltliche Verteidigung handeln (vgl. BGE 113 Ia 218 E. 3c S. 222; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, Rz. 483 ff.; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 40 Rz. 10 ff.; JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 551 Fn. 53; vgl. auch Vorentwurf zu einer schweizerischen Strafprozessordnung, Art. 133 ff. und Begleitbericht [Begleitbericht VE-StPO/CH] Ziff. 234 S. 95 ff.; NIKLAUS SCHMID, "Anwalt der ersten Stunde", in: Festschrift für Stefan Trechsel, Zürich 2002, S. 745/761).
2.2 Die Strafprozessordnung umschreibt in § 50 die freiwillige und notwendige Verteidigung und in § 51 die amtliche Verteidigung. Diese Bestimmungen haben folgenden Wortlaut:
§ 50 - Freiwillige und notwendige Verteidigung
1 Der Angeschuldigte hat jederzeit das Recht, einen Verteidiger frei zu wählen. (...)
3 Der Untersuchungsrichter und nötigenfalls die Staatsanwaltschaft haben den Angeschuldigten über das Recht auf einen Verteidiger aufzuklären und gegebenenfalls dem Präsidenten des zuständigen Gerichts die Bestimmung eines Pflichtverteidigers zu beantragen.
4 Der Angeklagte muss vor Gericht grundsätzlich durch einen Anwalt verteidigt sein, wenn er zur Wahrung seiner Interessen unfähig ist oder wenn eine Strafe beantragt wird, bei welcher der bedingte Strafvollzug wegen ihrer Dauer ausgeschlossen ist, die Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme in Frage kommt oder in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bestehen, deren Beurteilung oder Erörterung die Fähigkeiten des Angeschuldigten übersteigt.
5 Von der notwendigen Verteidigung kann abgesehen werden, wenn der urteilsfähige Angeklagte ausdrücklich hierauf verzichtet. (...)
§ 51 - Amtliche Verteidigung
1 Das Gesuch um amtliche Verteidigung kann jederzeit gestellt werden. Der Untersuchungsrichter hat den Angeschuldigten rechtzeitig darauf aufmerksam zu machen.
2 Dem Gesuch ist zu entsprechen, sofern der Angeschuldigte bedürftig ist und die Voraussetzungen gemäss § 50 Absatz 4 gegeben sind.
3 Der Präsident des für den Fall zuständigen Gerichts entscheidet, ob die amtliche Verteidigung gewährt werde. Wird das Gesuch auch für das Untersuchungsverfahren gestellt, so leitet es der Untersuchungsrichter mit seinem Antrag an den Gerichtspräsidenten. (...)
2.3 Die Strafprozessordnung sieht in § 50 Abs. 4 unter den darin genannten Voraussetzungen eine notwendige Verteidigung vor (auf die nach § 50 Abs. 5 StPO/TG verzichtet werden kann). Diese gilt dem Wortlaut entsprechend für das Verfahren vor Gericht. Das Obergericht führt im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf die Materialien aus, der thurgauische Gesetzgeber habe - anders als die Regelung in einzelnen andern Kantonen (vgl. BGE 126 I 153 und Begleitbericht VE-StPO/CH S. 99) - die notwendige Verteidigung nicht auf das Untersuchungsverfahren ausdehnen und eine solche auch nicht nach einer bestimmten Dauer von Untersuchungshaft vorsehen wollen. Unter dem blossen Gesichtswinkel von § 50 Abs. 4 StPO/TG könne daher im vorliegenden Verfahren nicht von einem Fall notwendiger Verteidigung gesprochen werden.
Diese Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts hält ohne weiteres vor dem Willkürverbot stand. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann unter dem Gesichtswinkel von Art. 9 BV der in § 50 Abs. 4 StPO/TG enthaltene Ausdruck "vor Gericht" nicht einfach durch "im Strafverfahren" ersetzt und allein aus diesem Umstand auf eine obligatorische Verteidigung bereits im (ganzen) Untersuchungsstadium bzw. für den Fall von Untersuchungshaft geschlossen werden.
2.4 Im angefochtenen Entscheid stützt sich das Obergericht zusätzlich auf die materiellen Kriterien von § 50 Abs. 4 StPO/TG. Es legt die Bestimmung in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Anspruch auf amtliche Verteidigung nach Art. 29 Abs. 3 BV aus. Dabei ging es von der Unterscheidung zwischen sog. Bagatellfällen, relativ schweren Strafsachen und schwerwiegenden Fällen aus (vgl. BGE 115 Ia 103 E. 4 S. 105; BGE 120 Ia 43 E. 2a S. 45; BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232). Es bezeichnete die vorliegende Strafsache als relativ schwer, weil eine unbedingte Freiheitsstrafe angesichts von Verschulden und Vorleben nicht ernsthaft ins Auge zu fassen war und besondere Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht fehlten. Vor diesem Hintergrund des kantonalen Verfahrensrechts verneinte das Obergericht für das Stadium der Untersuchung bzw. der Untersuchungshaft das Vorliegen eines Falles notwendiger Verteidigung.
Auch insoweit kann dem Obergericht bei der Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts keine Willkür vorgeworfen werden. Der Beschwerdeführer weist zwar verständlicherweise auf die Schwierigkeiten hin, denen er angesichts seiner mangelnden Sprachkenntnisse und des Drucks der Untersuchungshaft ausgesetzt war. Das ändert indessen nichts am Umstand, dass das Obergericht die Strafsache als lediglich von relativer Schwere bezeichnen und besondere Schwierigkeiten verneinen durfte. Demnach hält das angefochtene Urteil auch insoweit, als gestützt auf die materiellen Kriterien von § 50 Abs. 4 StPO/TG ein Fall von notwendiger Verteidigung verneint wurde, vor Art. 9 BV stand.
3. Im Folgenden ist die Rüge zu prüfen, ob das Bundesverfassungs- und Konventionsrecht erfordere, dass der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen bereits im Untersuchungsverfahren bzw. während der Untersuchungshaft obligatorisch durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen wäre.
3.1 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, welche nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Die Rechtsprechung hat diesen bereits aus Art. 4 aBV abgeleiteten Anspruch in einer reichen Praxis konkretisiert und anhand von materiellen Kriterien umschrieben (vgl. für das Strafverfahren BGE 115 Ia 103 E. 4 S. 105; BGE 120 Ia 43 E. 2a S. 45; BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232). Ziel der unentgeltlichen Rechtspflege ist es, eine gewisse Waffengleichheit zu gewährleisten; jeder Betroffene soll grundsätzlich ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation unter den von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen Zugang zum Gericht und Anspruch auf Vertretung durch einen Rechtskundigen haben (BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135). Bei gegebenen Voraussetzungen kann daher eine amtliche Verbeiständung geboten sein (vgl. BGE 120 Ia 43; BGE 129 I 281).
In Anbetracht der Entstehung und der Entwicklung des Instituts der unentgeltlichen Verteidigung unter der Herrschaft von Art. 4 aBV und im Lichte des Wortlauts von Art. 29 Abs. 3 BV kann nicht angenommen werden, dass Art. 29 Abs. 3 BV unter gewissen Voraussetzungen eine obligatorische Verteidigung im oben umschriebenen Sinne erheischt. Verfassungsrechtlich steht es dem Betroffenen grundsätzlich vielmehr frei, sich in den unterschiedlichen Stadien des Strafverfahrens selbst zu verteidigen oder ein Gesuch um Gewährung einer amtlichen Verteidigung zu stellen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass das Recht auf Selbstverteidigung eingeschränkt werden kann und der Gesetzgeber in gewissen Fällen im Interesse des Beschuldigten und zur Wahrung eines geordneten Verfahrens und einer optimalen Wahrheitssuche eine obligatorische Verteidigung vorsehen darf (BGE 95 I 356).
Demnach kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, wenn er aus Art. 29 Abs. 3 BV unter gegebenen Voraussetzungen einen Anspruch auf obligatorische Verbeiständung ableitet.
3.2 Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK und macht geltend, er hätte auch gestützt auf das Konventionsrecht schon während der Strafuntersuchung bzw. der Dauer der Untersuchungshaft zwingend durch einen (amtlichen) Rechtsvertreter verbeiständet werden müssen.
Die Ansprüche nach Art. 6 Ziff. 3 EMRK bilden für das Strafverfahren Teil des in Art. 6 Ziff. 1 EMRK allgemein garantierten fairen Verfahrens. Diese Bestimmungen kommen schon vor dem eigentlichen gerichtlichen Strafverfahren im Stadium der Untersuchung zur Anwendung, wenn das Vorverfahren die Fairness des ganzen Verfahrens zu beeinträchtigen droht (vgl. BGE 111 Ia 341 E. 3d S. 347 ff. und Urteil des EGMR i.S. S. gegen Schweiz vom 28. November 1991, Serie A, Bd. 220 [= VPB 55/1991 Nr. 51, EuGRZ 1992 S. 298]; Urteil i.S. Brennan gegen Grossbritannien vom 16. Oktober 2001, Recueil CourEDH 2001-X S. 239, Ziff. 45; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 218 f.). Insbesondere wenn dem Verhalten und den Aussagen des Beschuldigten anlässlich von polizeilichen Befragungen für die Verteidigungsmöglichkeit und den Ausgang des Verfahrens wesentliche Bedeutung zukommt, verlangen das Fairnessgebot und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK, dass der Beschuldigte bereits im anfänglichen Stadium des Verfahrens einen Rechtsvertreter beiziehen kann. Jedoch kann dieses Recht, das nicht ausdrücklich in der Konvention enthalten ist, Gegenstand von wohlbegründeten Ausnahmen sein. Dabei ist in jedem Einzelfall zu beurteilen, ob bei Gesamtbetrachtung des Verfahrens der Beschuldigte angesichts von Einschränkungen einem fairen Verfahren entzogen worden ist (vgl. BGE 126 I 153 E. 4 S. 159 mit Hinweisen; Urteil Brennan, a.a.O., Ziff. 45; Urteil i.S. Murray gegen Grossbritannien vom 8. Februar 1996, Recueil CourEDH 1996-I S. 30, Ziff. 62 f. [= EuGRZ 1996 S. 587]; Urteil i.S. Imbrioscia gegen Schweiz vom 24. November 1993, Serie A, Bd. 275, Ziff. 36 ff. [= VPB 58/1994 Nr. 108, RUDH 1999 S. 345]).
Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass der Beschuldigte schon in einem sehr frühen Stadium einen Rechtsvertreter soll beiziehen können. Im genannten Urteil Murray erkannte der Gerichtshof unter ausserordentlichen Voraussetzungen in tatsächlicher und verfahrensmässiger Hinsicht, dass die Verweigerung der gewünschten Verbeiständung während 48 Stunden und insbesondere anlässlich der ersten polizeilichen Befragungen gegen Art. 6 EMRK verstossen habe (a.a.O., Ziff. 64 ff.). Keine Verletzung von Art. 6 EMRK erblickte er in der Angelegenheit Brennan, in der dem Beschuldigten die gewünschte Vertretung während 24 Stunden seit der Verhaftung verweigert worden ist und in der Folge zwar gewährt wurde, davon aber während mehrerer Tage und anlässlich verschiedener polizeilicher Befragungen kein Gebrauch gemacht worden ist (a.a.O., Ziff. 46 ff.). Im Fall Imbrioscia schliesslich wurde anlässlich der ersten polizeilichen Einvernahme um Beizug eines Rechtsanwalts ersucht und ein solcher schliesslich bestellt; dessen Inaktivität war indessen nicht den Behörden anzulasten, sodass der Gerichtshof eine Verletzung von Art. 6 EMRK verneinte (a.a.O., Ziff. 39 ff.). Schliesslich hat es das Bundesgericht als mit Art. 6 EMRK vereinbar erklärt, dass in einer Genfer Angelegenheit der gewillkürte Rechtsvertreter erst nach rund 24 Stunden zugelassen wurde (BGE 126 I 153).
Aus dem Anspruch auf einen Beizug eines Rechtsverteters in einem sehr frühen Stadium kann indessen nicht geschlossen werden, dass Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK unter gegebenen Umständen eine obligatorische Verbeiständung auch ohne entsprechendes Ersuchen oder gar entgegen dem Willen des Betroffenen erfordern würde. Der Gerichtshof geht davon aus, dass dem Beschuldigten in frühestem Stadium der Beizug eines Rechtsvertreters erlaubt wird. Weiter hält er fest, dass dieser Anspruch eingeschränkt werden kann. Schliesslich spricht Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK der beschuldigten Person das Recht zu, sich selbst zu verteidigen oder
sich durch einen gewillkürten oder amtlichen Rechtsvertreter verteidigen zu lassen (vgl. BGE 109 Ia 239, insbesondere mit Hinweis auf das Urteil des Gerichtshofes i.S. Pakelli gegen Deutsch land vom 25. April 1983, Serie A, Bd. 64 [= EuGRZ 1983 S. 344]), auch wenn dieses Recht zur Selbstverteidigung in Fällen gesetzlich vorgesehener obligatorischer Verteidigung aus öffentlichen Interessen an einem ordnungsgemässen Verfahren eingeschränkt werden kann (vgl. Urteil i.S. Correia de Matos gegen Portugal vom 15. November 2001, Recueil CourEDH 2001-XII S. 149; Urteil i.S. Croissant gegen Deutschland vom 25. September 1992, Serie A, Bd. 237-B, Ziff. 27 ff. [= EuGRZ 1992 S. 542]; HAEFLIGER/ SCHÜRMANN, a.a.O., S. 226). Schliesslich zeigt die Strassburger Rechtsprechung, dass es keine Konventionsverletzung darstellt bzw. darstellen muss, wenn ein tatsächlich bestellter Anwalt sein Mandat nicht in jeglicher Hinsicht wirksam ausübt und insbesondere trotz gegebener Möglichkeiten Befragungen des Beschuldigten nicht beiwohnt (vgl. die genannten Urteile Brennan und Imbrioscia).
Daraus ergibt sich, dass Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK grundsätzlich keine obligatorische Vertretung verlangt. Der Strassburger Rechtsprechung kann eine solche auch für den blossen Umstand des Vorliegens von Untersuchungshaft und den damit verbundenen Schwierigkeiten nicht entnommen werden. Der Gerichtshof verlangt vielmehr ein gewisses Tätigwerden des Beschuldigten in dem Sinne, dass tatsächlich um Beizug eines Rechtsvertreters ersucht wird oder eine Verweigerung und allfällige Passivität von Seiten des Anwalts beanstandet wird (vgl. BGE 118 Ia 462 E. 2b/bb S. 466; Urteil Imbrioscia, a.a.O., Ziff. 40; Urteil Brennan, a.a.O., Ziff. 47; vgl. auch das Urteil i.S. P. und Mitbeteiligte gegen Grossbritannien vom 16. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002-VI S. 247). Soweit ersichtlich hat der Gerichtshof denn in Fällen, in denen ein Rechtsvertreter gar nicht verlangt worden ist, auch keine Konventionsverletzungen festgestellt; davon wurde lediglich in einem Verfahren nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK betreffend eine aus psychischen Gründen verwahrte Person abgewichen (Urteil i.S. Megyeri gegen Deutschland vom 12. Mai 1992, Serie A, Bd. 237-A [= EuGRZ 1992 S. 347]).
Die Frage, ob Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK unter gegebenen Umständen zu einer obligatorischen Verteidigung führt, wird in der Doktrin nur am Rande gestreift. FROWEIN/PEUKERT führen aus, der Angeklagte habe stets das Recht, sich selbst zu verteidigen, soweit er selber keinen Rechtsvertreter gewählt hat und auch im Interesse der Rechtspflege keinen solchen benötige (JOCHEN ABR. FROWEIN/ WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996, Rz. 188 zu Art. 6 EMRK). Ob daraus in gewissen Fällen eine obligatorische Verteidigung abzuleiten ist, erscheint nicht restlos klar und kann insbesondere im Lichte des Strassburger Urteils Pakelli nicht ohne weiteres angenommen werden. Aus den Ausführungen von HAEFliger/SCHÜRMANN kann ebenfalls nicht gefolgert werden, dass Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK unter gegebenen Umständen eine obligatorische Verteidigung erfordern würde (HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 226 ff.). VILLIGER schliesslich spricht davon, dass einem Beschuldigten ein Verteidiger zur Seite zu stellen ist, wenn er sich nicht selbst verteidigen kann (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, Rz. 517); er erwähnt den allfälligen Verzicht auf eine Vertretung nicht und kann daher nicht als Befürworter einer konventionsrechtlichen obligatorischen Verteidigung verstanden werden.
Demnach kann Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK nicht entnommen werden, dass der Beschwerdeführer während seiner Untersuchungshaft und schon in frühem Untersuchungsstadium obligatorisch und ohne entsprechendes Begehren hätte vertreten sein müssen.
3.3 Schliesslich ist auf den UNO-Pakt II hinzuweisen. Dieser verbürgt dem Angeschuldigten in Art. 14 Ziff. 3 lit. d u.a. das Recht, bei der Verhandlung anwesend zu sein und sich selbst zu verteidigen oder sich durch einen Verteidiger seiner Wahl verteidigen zu lassen; falls er keinen Verteidiger hat, ist er über das Recht, einen Verteidiger in Anspruch zu nehmen, zu unterrichten; fehlen ihm die Mittel zur Bezahlung eines Verteidigers, so ist ihm ein Verteidiger unentgeltlich zu bestellen, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist. Auch aus diesen Garantien kann nicht auf das Erfordernis von obligatorischer Verteidigung geschlossen werden (vgl. WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/Manfred NOWAK, La Suisse et les Pactes des Nations Unies relatifs aux Droits de l'homme, 2. Aufl. 1997, S. 193).
3.4 Im Sinne eines Zwischenergebnisses kann vorderhand festgehalten werden, dass aus Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK keine eigentliche Pflicht fliesst, unter bestimmten Voraussetzungen eine obligatorische Verteidigung im oben umschriebenen Sinne vorzusehen. Nachfolgend ist indes zu prüfen, ob andere Bestimmungen des Verfassungs- und Konventionsrechts und die allgemeine Garantie eines fairen Verfahrens es unter gewissen Umständen gebieten, einem Angeschuldigten einen Rechtsvertreter zu bestellen.
4.
4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 aBV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliesst aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren für den Richter die Pflicht, rechtsungewohnte, nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte über ihre prozessualen Rechte im Allgemeinen aufzuklären und sie insbesondere frühzeitig auf ihr Recht hinzuweisen, jederzeit einen Verteidiger beiziehen zu können. Im gleichen Sinne schreibt Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II vor, dass beschuldigte Personen über ihr Recht, einen Rechtsvertreter beizuziehen, zu unterrichten sind. Über diese Hinweispflicht hinaus haben die richterlichen Behörden tatsächlich für eine wirksame Verteidigung zu sorgen. Im Umstand, dass die Behörden untätig dulden, dass ein Verteidiger seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten in schwerwiegender Weise vernachlässigt, kann eine Verfassungs- und Konventionsverletzung begründet sein. Unter gegebenen Voraussetzungen hat der Richter aufgrund der Fürsorgepflicht einen amtlichen Rechtsvertreter zu ersetzen sowie bei gewillkürter Verteidigung einzuschreiten und das Notwendige vorzukehren (BGE 124 I 185 E. 3 S. 189; BGE 113 Ia 218 E. 3c S. 222, mit Hinweisen).
Entsprechendes gilt nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe unter dem Gesichtswinkel der Garantie des fair trial gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der Gerichtshof betont in stereotyper Weise, dass die Konvention nicht bloss theoretische und illusorische, sondern vielmehr konkrete und wirksame Rechte einräume (vgl. Urteil i.S. Czekalla gegen Portugal vom 10. Oktober 2002, Recueil CourEDH 2002-VIII S. 43, Ziff. 60; Urteil i.S. Daud gegen Portugal vom 21. April 1998, Recueil CourEDH 1998-II S. 739, Ziff. 38; Urteil Imbrioscia, a.a.O., Ziff. 38; Urteil i.S. Artico gegen Italien vom 13. Mai 1980, Serie A, Bd. 37, Ziff. 32 [= EuGRZ 1980 S. 662], Urteil i.S. Goddi gegen Italien vom 9. April 1984, Serie A, Bd. 76, Ziff. 30 [= EuGRZ 1985 S. 234]). Dies bedeutet, dass die Behörde den Beschuldigten in wirksamer Weise auf seine Verteidigungsrechte hinweisen und bei krasser Vernachlässigung der Verteidigung einschreiten muss. Im Falle von schwerwiegenden Unzulänglichkeiten von amtlichen Verteidigern hat der Gerichtshof verschiedentlich festgehalten, dass die Behörden ihrer Pflicht zur Behebung des Mangels nicht nachgekommen seien und deshalb der Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt worden sei (vgl. die erwähnten Urteile Czekalla, Goddi und Artico ). Im genannten Urteil Czekalla erblickte der Gerichtshof eine Missachtung des Grundsatzes des fair trial darin, dass wegen eines schwerwiegenden prozessualen Fehlers des Rechtsvertreters auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten worden ist (a.a.O., Ziff. 68).
4.2 Unter der neuen Bundesverfassung ergibt sich eine entsprechende richterliche Fürsorge- und Aufklärungspflicht nunmehr aus Art. 31 und 32 BV. In allgemeiner Weise garantiert Art. 32 BV einen Anspruch auf ein faires Strafverfahren und verpflichtet die Behörde zu entsprechendem Verhalten (vgl. Botschaft des Bundesrates zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, S. 186; HANS VEST, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 18 zu Art. 32 BV). Gemäss Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV muss die angeklagte Person insbesondere die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte tatsächlich, d.h. konkret und wirksam wahrzunehmen (vgl. Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 187). Nach Art. 31 Abs. 2 BV sind Beschuldigte im Falle von Freiheitsentzug in wirksamer Weise über ihre Rechte zu unterrichten. Diese müssen die Möglichkeit haben, ihre Rechte effektiv geltend zu machen. Hierzu zählt nach der neuesten Rechtsprechung unter anderem auch der Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht des Angeschuldigten (BGE 130 I 126 E. 2.3-2.5 S. 129). In diesem Sinne haben die mit der Strafverfolgung betrauten Behörden aufgrund ihrer Fürsorge- und Aufklärungspflicht nach Art. 32 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 2 BV für die Voraussetzungen eines fairen Strafverfahrens zu sorgen und allenfalls auch ohne entsprechendes Zutun des Betroffenen für eine hinreichende Rechtsvertretung zu sorgen. Dies kann es gebieten, dass einem Beschuldigten aufgrund der Verfassung auch ohne entsprechendes Ersuchen von Amtes wegen ein Rechtsvertreter beigegeben wird (vgl. HANS VEST, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 19 ff. zu Art. 32 BV).
4.3 Vor diesem Hintergrund ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob der Beschwerdeführer hinreichend über die Möglichkeit des Beizuges eines Rechtsvertreters während der Haft und für die in dieser Zeit durchgeführte Untersuchung aufgeklärt worden ist (E. 4.3) und ob darüber hinaus dem Beschwerdeführer angesichts der konkreten Umstände von Amtes wegen ein Rechtsverteter hätte bestellt werden müssen (E. 4.4).
4.3.1 Aus den Akten zur Haftanordnung und zu den Befragungen durch die Polizei und den Untersuchungsrichter, auf die sowohl das Obergericht wie auch der Beschwerdeführer hinweisen, ergibt sich mit Deutlichkeit, dass der Beschwerdeführer einerseits auf seine Rechte hinsichtlich der Haft (Möglichkeit eines Haftentlassungsgesuches und einer richterlichen Prüfung) und andererseits auf sein Recht der Aussageverweigerung und auf die Folgen von Aussagen hingewiesen worden ist. Vom Aussageverweigerungsrecht hat der Beschwerdeführer denn in einer bestimmten Phase der Untersuchung auch tatsächlich Gebrauch gemacht.
Darüber hinaus ist der Beschwerdeführer gemäss Protokollen mehrmals mit den folgenden Worten auf die Möglichkeit des Beizugs eines Rechtsvertreters hingewiesen worden: "Sie können jederzeit einen Anwalt nach freier Wahl und auf Ihre Kosten beiziehen. Ein Gesuch um amtliche Verteidigung ist schriftlich zu stellen und zu begründen". Gemäss den Protokollen blieb es nicht bei diesem blossen Hinweis auf Recht und Möglichkeit, einen Anwalt beizuziehen. Vielmehr ist der Beschwerdeführer danach gefragt worden, ob er den Hinweis auch tatsächlich verstanden habe; auch in anderem Zusammenhang ist er bisweilen gefragt worden, ob er den Dolmetscher verstehe. Daran kann nach den Protokollen kaum gezweifelt werden. Zum einen hat der Beschwerdeführer im Allgemeinen auf die polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Fragen sachgerecht geantwortet. Zum andern entgegnete er auf die genannten Hinweise, er wisse noch nicht, ob dies (ein Beizug eines Rechtsvertreters) nötig sei oder warum er einen Anwalt nehmen sollte. Insoweit kann den Behörden daher nicht vorgeworfen werden, ihren gesetzlichen bzw. verfassungs- und konventionsrechtlichen Aufklärungs- und Fürsorgepflichten nicht nachgekommen zu sein.
4.3.2 Gemäss angefochtenem Urteil und der Beschwerdeschrift äusserte der Beschwerdeführer ein einziges Mal einen Wunsch nach einem Rechtsvertreter und sagte anlässlich der polizeilichen Befragung vom 15. Januar 2002: "Ich bin gesund. Ich möchte einen Anwalt haben". Im Protokoll finden sich danach keine weiteren Äusserungen dazu. Das Obergericht ging davon aus, der Beschwerdeführer und der Polizeibeamte hätten sich ausserhalb des Protokolls darüber unterhalten. Es könne ausgeschlossen werden, dass der Beizug eines Rechtsvertreters hintertrieben werden sollte, ansonsten die Äusserung des Beschwerdeführers gar nicht protokolliert worden wäre. Zudem habe dieser das Protokoll vorbehaltlos unterzeichnet. Bei dieser Sachlage kann ohne Willkür angenommen werden, dass der Beschwerdeführer nicht ernstlich an einem Beizug eines Rechtsvertreters interessiert war und seinen einmalig geäusserten Wunsch nicht weiter verfolgte. Ein entsprechender Wunsch von Seiten des Beschwerdeführers kommt denn auch in den nachfolgenden Befragungen bzw. den unterzeichneten Protokollen nie mehr zum Ausdruck. Wie bereits dargelegt, kann angenommen werden, dass der Beschwerdeführer die Tragweite der Belehrungen tatsächlich verstanden hatte. An der Beurteilung des Obergerichts vermögen die Ausführungen in der Beschwerdeschrift nichts zu ändern. Insbesondere kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe in Aussicht der Bestellung eines Rechtsvertreters vorerst weitere Aussagen gemacht und am Tage darauf, als er realisiert habe, dass kein solcher bestellt würde, weitere Aussagen verweigert. Auch in dieser Hinsicht kann somit nicht auf eine Verletzung der behördlichen Aufklärungs- und Fürsorgepflichten geschlossen werden.
Schliesslich verweist der Beschwerdeführer auf eine Aussage anlässlich der Befragung vom 29. Januar 2002. Auf den Hinweis, wonach der Beschwerdeführer Bedenken hatte, weitere Angaben zu machen, wurde er gefragt, warum er Angst habe. Er antwortete: "Ich bin zur Zeit total überfordert mit der Situation, wie sie jetzt für mich ist. Ich weiss, dass die Polizei sehr nett ist zu mir, und ich möchte mich dafür revanchieren, aber verstehen Sie bitte, dass die ganze Sache mich im Moment total überfordert. ... Nein, ich habe diesbezüglich (nämlich hinsichtlich von Befürchtungen, der Polizei die ganze Wahrheit über die Drogentätigkeiten zu sagen) keine Bedenken. Ich muss vor niemandem Angst haben". Diese Aussagen bringen tatsächlich eine gewisse Überforderung des Beschwerdeführers zum Ausdruck. Diese dürfte indessen mehr momentaner psychischer Natur gewesen sein und sich kaum auf die rechtliche Situation und das Fehlen einer Rechtsverbeiständung bezogen haben. Aus dem Zusammenhang kann nicht gefolgert werden, dass der Beschwerdeführer tatsächlich den Wunsch nach einer anwaltlichen Vertretung hätte zum Ausdruck bringen wollen.
4.3.3 Der Beschwerdeführer beanstandet ferner, dass das Recht, einen amtlichen Rechtsvertreter bestellen zu lassen, von einem schriftlichen Gesuch und einer entsprechenden Begründung abhängig gemacht worden sei. § 51 Abs. 1 StPO/TG hält fest, dass jederzeit ein Gesuch um amtliche Verteidigung gestellt werden kann; wird das Gesuch auch für das Untersuchungsverfahren gestellt, so leitet es der Untersuchungsrichter gemäss § 51 Abs. 3 StPO/TG mit seinem Antrag an den Gerichtspräsidenten. Daraus kann ohne Willkür gefolgert werden, dass ein entsprechendes Gesuch schriftlich gestellt werden muss. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass der Beschwerdeführer nach den vorstehenden Erwägungen nicht ernsthaft um Bestellung eines Anwalts ersuchte. Er brachte auch keineswegs zum Ausdruck, bereits mit einer solchen Gesuchsstellung überfordert gewesen zu sein. Die Untersuchungsbehörden hatten daher weder Anlass noch Gelegenheit, den Beschwerdeführer bei einem entsprechenden Ersuchen zu unterstützen.
4.3.4 Den Behörden kann auch bei gesamthafter Würdigung der Umstände kein Verstoss gegen die Aufklärungs- und Fürsorgepflichten im Sinne von Art. 32 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 2 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorgeworfen werden. Auf der einen Seite ist der Beschwerdeführer tatsächlich mehrmals auf sein Recht, einen Privatverteidiger beizuziehen oder einen amtlichen Rechtsvertreter zu bestellen, hingewiesen worden. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass dieser die entsprechenden Hinweise nicht verstanden hätte. Damit kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer auf die Bestellung eines Rechtsvertreters für die während der Haft geführte Untersuchung verzichtete.
4.4 In Anbetracht der konkreten Strafsache konnte von den Strafverfolgungsbehörden nicht verlangt werden, über die wiederholte Information hinaus ein Mehreres zu tun und den Beschwerdeführer ausdrücklich auf seinen Verzicht auf einen Rechtsvertreter zu behaften. In Anbetracht der tatsächlichen Verhältnisse waren sie nach Verfassung und Konvention insbesondere nicht verpflichtet, dem Beschwerdeführer von Amtes wegen einen (obligatorischen) Verteidiger zu bestellen. Die Strafsache hat sich als wenig komplex erwiesen, und schon in einem frühen Stadium ist eine lediglich bedingt auszusprechende Freiheitsstrafe in Betracht gezogen worden. Dem Umstand, dass nach der Strafprozessordnung schon erste Befragungen bei der materiellen Beurteilung der Strafsache verwertbar sind, kommt für sich alleine genommen keine entscheidende Bedeutung zu (vgl. die Urteile des Gerichtshofes i.S. Brennan und Imbrioscia, a.a.O.). Die Sprachschwierigkeiten sind durch den Beizug eines Dolmetschers behoben worden, und der Beschwerdeführer antwortete in den polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Befragungen in sachgerechter Weise. Bei dieser Sachlage kann gesagt werden, dass das Verfahren gesamthaft gesehen den Anforderungen an einen fairen Prozess im Sinne von Art. 32 Abs. 2 und 31 Abs. 2 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügte und die Behörden daher nicht verpflichtet waren, dem Beschwerdeführer von Amtes wegen einen Rechtsvertreter zu bestellen.
4.5 Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit der Beschwerdeführer aus Art. 32 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK für die Dauer der Haft und die in dieser Zeit geführte Untersuchung eine obligatorische Verbeiständung ableitet.
Bei dieser Sachlage (...) steht der Verwertung der während der Untersuchungshaft ohne Beistand eines Rechtsvertreters gemachten Äusserungen für die materielle Beurteilung der Strafsache nichts entgegen. Auch in diesem Punkte erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
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Défense d'office et défense nécessaire; art. 29 al. 3, art. 31 al. 2 et art. 32 al. 2 Cst., art. 6 par. 1 et par. 3 let. c CEDH. Notion de défense nécessaire (consid. 2.1). Ni le droit cantonal de procédure (consid. 2) ni les art. 29 al. 3 Cst. et 6 par. 3 let. c CEDH (consid. 3) n'imposent une défense nécessaire pour la durée de la détention ou de l'instruction. Le droit à une procédure pénale équitable (art. 32 al. 2, 31 al. 2 Cst. et art. 6 par. 1 CEDH) peut imposer la nomination d'un défenseur d'office (consid. 4.1 et 4.2). Tel n'est pas le cas en l'occurrence (consid. 4.3 et 4.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-350%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 350
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131 I 350
Sachverhalt ab Seite 351
A. wird vorgeworfen, von November 2001 bis zu seiner Verhaftung am 19. Dezember 2001 mit Drogen gehandelt und dadurch in qualifizierter Weise gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen zu haben. Die Untersuchungshaft dauerte bis zum 15. Februar 2002.
Die Strafuntersuchung wurde während rund zwei Monaten geführt und mit einem Geständnis sowie einer Schlusseinvernahme vom 19. September 2003 abgeschlossen. Nach Überweisung der Strafsache an die Bezirksgerichtliche Kommission Arbon erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz Anklage.
Die Bezirksgerichtliche Kommission Arbon sprach A. der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 12 Monaten.
Mit Berufung beim Obergericht des Kantons Thurgau machte A. geltend, seine Aussagen während der Strafuntersuchung seien mangels (amtlicher) Verteidigung und wegen des Verhaltens der Strafverfolgungsbehörden nicht verwertbar. Insbesondere hätte ihm in Anbetracht der Umstände im Untersuchungsverfahren ein Verteidiger beigegeben werden müssen. Das Obergericht wies die Berufung ab und verurteilte A. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 12 Monaten.
Gegen dieses Urteil des Obergerichts hat A. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht insbesondere Verletzungen von Art. 9, 29, 31 und 32 BV sowie von Art. 6 EMRK geltend. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, er hätte während der Untersuchungshaft und der Durchführung der Untersuchung notwendig durch einen (amtlichen) Rechtsbeistand vertreten werden müssen. Anlässlich von Einvernahmen habe er auch tatsächlich um Bestellung eines Rechtsvertreters ersucht. Der Umstand, dass er während dieser Zeit nicht vertreten gewesen sei, mache die in der Untersuchung gemachten Aussagen unverwertbar.
Demgegenüber hält das Obergericht im angefochtenen Urteil fest, für die fragliche Zeit ergebe sich weder aus dem Gesetz über die Strafrechtspflege des Kantons Thurgau vom 30. Juni 1970/5. November 1991 (Strafprozessordnung, StPO/TG) noch aus übergeordnetem Verfassungs- und Konventionsrecht ein Anspruch auf notwendige Verteidigung. Darüber hinaus sei der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit des Beizugs eines Anwalts in genügender Weise hingewiesen worden; davon habe er indessen keinen Gebrauch gemacht, sei ohne Vertretung auch zur Schlusseinvernahme angetreten und habe sich erst nach der Überweisung der Strafsache an die Bezirksgerichtliche Kommission an einen Rechtsanwalt gewandt.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob für die Phase der Untersuchungshaft und der in dieser Zeit durchgeführten Untersuchung nach dem kantonalen Strafprozessrecht ein Anspruch auf eine notwendige Verteidigung bestanden habe und wie es sich damit mit Blick auf das übergeordnete Verfassungs- und Konventionsrecht verhält. Dabei wird die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots, die Anwendung des Verfassungs- und Konventionsrechts indessen frei geprüft. Lediglich der Willkürprüfung unterstehen ferner Sachverhaltsfragen.
2.1 Vorerst ist in terminologischer Hinsicht festzuhalten, dass notwendige bzw. obligatorische Verteidigung im strafprozessualen Sinn bedeutet, dass der Betroffene in Anbetracht der rechtlichen und tatsächlichen Umstände in den verschiedenen Stadien des Strafverfahrens zwingend und auch ohne entsprechendes Ersuchen vertreten sein muss und dass er darauf auch mit einer persönlichen (Selbst-)Verteidigung nicht verzichten kann. Davon zu unterscheiden ist die Frage, wer den Rechtsvertreter wählt und schliesslich entschädigt; insoweit kann es sich um eine gewillkürte Verteidigung oder aber um eine amtliche und unentgeltliche Verteidigung handeln (vgl. BGE 113 Ia 218 E. 3c S. 222; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, Rz. 483 ff.; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 40 Rz. 10 ff.; JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 551 Fn. 53; vgl. auch Vorentwurf zu einer schweizerischen Strafprozessordnung, Art. 133 ff. und Begleitbericht [Begleitbericht VE-StPO/CH] Ziff. 234 S. 95 ff.; NIKLAUS SCHMID, "Anwalt der ersten Stunde", in: Festschrift für Stefan Trechsel, Zürich 2002, S. 745/761).
2.2 Die Strafprozessordnung umschreibt in § 50 die freiwillige und notwendige Verteidigung und in § 51 die amtliche Verteidigung. Diese Bestimmungen haben folgenden Wortlaut:
§ 50 - Freiwillige und notwendige Verteidigung
1 Der Angeschuldigte hat jederzeit das Recht, einen Verteidiger frei zu wählen. (...)
3 Der Untersuchungsrichter und nötigenfalls die Staatsanwaltschaft haben den Angeschuldigten über das Recht auf einen Verteidiger aufzuklären und gegebenenfalls dem Präsidenten des zuständigen Gerichts die Bestimmung eines Pflichtverteidigers zu beantragen.
4 Der Angeklagte muss vor Gericht grundsätzlich durch einen Anwalt verteidigt sein, wenn er zur Wahrung seiner Interessen unfähig ist oder wenn eine Strafe beantragt wird, bei welcher der bedingte Strafvollzug wegen ihrer Dauer ausgeschlossen ist, die Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme in Frage kommt oder in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bestehen, deren Beurteilung oder Erörterung die Fähigkeiten des Angeschuldigten übersteigt.
5 Von der notwendigen Verteidigung kann abgesehen werden, wenn der urteilsfähige Angeklagte ausdrücklich hierauf verzichtet. (...)
§ 51 - Amtliche Verteidigung
1 Das Gesuch um amtliche Verteidigung kann jederzeit gestellt werden. Der Untersuchungsrichter hat den Angeschuldigten rechtzeitig darauf aufmerksam zu machen.
2 Dem Gesuch ist zu entsprechen, sofern der Angeschuldigte bedürftig ist und die Voraussetzungen gemäss § 50 Absatz 4 gegeben sind.
3 Der Präsident des für den Fall zuständigen Gerichts entscheidet, ob die amtliche Verteidigung gewährt werde. Wird das Gesuch auch für das Untersuchungsverfahren gestellt, so leitet es der Untersuchungsrichter mit seinem Antrag an den Gerichtspräsidenten. (...)
2.3 Die Strafprozessordnung sieht in § 50 Abs. 4 unter den darin genannten Voraussetzungen eine notwendige Verteidigung vor (auf die nach § 50 Abs. 5 StPO/TG verzichtet werden kann). Diese gilt dem Wortlaut entsprechend für das Verfahren vor Gericht. Das Obergericht führt im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf die Materialien aus, der thurgauische Gesetzgeber habe - anders als die Regelung in einzelnen andern Kantonen (vgl. BGE 126 I 153 und Begleitbericht VE-StPO/CH S. 99) - die notwendige Verteidigung nicht auf das Untersuchungsverfahren ausdehnen und eine solche auch nicht nach einer bestimmten Dauer von Untersuchungshaft vorsehen wollen. Unter dem blossen Gesichtswinkel von § 50 Abs. 4 StPO/TG könne daher im vorliegenden Verfahren nicht von einem Fall notwendiger Verteidigung gesprochen werden.
Diese Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts hält ohne weiteres vor dem Willkürverbot stand. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann unter dem Gesichtswinkel von Art. 9 BV der in § 50 Abs. 4 StPO/TG enthaltene Ausdruck "vor Gericht" nicht einfach durch "im Strafverfahren" ersetzt und allein aus diesem Umstand auf eine obligatorische Verteidigung bereits im (ganzen) Untersuchungsstadium bzw. für den Fall von Untersuchungshaft geschlossen werden.
2.4 Im angefochtenen Entscheid stützt sich das Obergericht zusätzlich auf die materiellen Kriterien von § 50 Abs. 4 StPO/TG. Es legt die Bestimmung in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Anspruch auf amtliche Verteidigung nach Art. 29 Abs. 3 BV aus. Dabei ging es von der Unterscheidung zwischen sog. Bagatellfällen, relativ schweren Strafsachen und schwerwiegenden Fällen aus (vgl. BGE 115 Ia 103 E. 4 S. 105; BGE 120 Ia 43 E. 2a S. 45; BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232). Es bezeichnete die vorliegende Strafsache als relativ schwer, weil eine unbedingte Freiheitsstrafe angesichts von Verschulden und Vorleben nicht ernsthaft ins Auge zu fassen war und besondere Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht fehlten. Vor diesem Hintergrund des kantonalen Verfahrensrechts verneinte das Obergericht für das Stadium der Untersuchung bzw. der Untersuchungshaft das Vorliegen eines Falles notwendiger Verteidigung.
Auch insoweit kann dem Obergericht bei der Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts keine Willkür vorgeworfen werden. Der Beschwerdeführer weist zwar verständlicherweise auf die Schwierigkeiten hin, denen er angesichts seiner mangelnden Sprachkenntnisse und des Drucks der Untersuchungshaft ausgesetzt war. Das ändert indessen nichts am Umstand, dass das Obergericht die Strafsache als lediglich von relativer Schwere bezeichnen und besondere Schwierigkeiten verneinen durfte. Demnach hält das angefochtene Urteil auch insoweit, als gestützt auf die materiellen Kriterien von § 50 Abs. 4 StPO/TG ein Fall von notwendiger Verteidigung verneint wurde, vor Art. 9 BV stand.
3. Im Folgenden ist die Rüge zu prüfen, ob das Bundesverfassungs- und Konventionsrecht erfordere, dass der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen bereits im Untersuchungsverfahren bzw. während der Untersuchungshaft obligatorisch durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen wäre.
3.1 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, welche nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Die Rechtsprechung hat diesen bereits aus Art. 4 aBV abgeleiteten Anspruch in einer reichen Praxis konkretisiert und anhand von materiellen Kriterien umschrieben (vgl. für das Strafverfahren BGE 115 Ia 103 E. 4 S. 105; BGE 120 Ia 43 E. 2a S. 45; BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232). Ziel der unentgeltlichen Rechtspflege ist es, eine gewisse Waffengleichheit zu gewährleisten; jeder Betroffene soll grundsätzlich ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation unter den von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen Zugang zum Gericht und Anspruch auf Vertretung durch einen Rechtskundigen haben (BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135). Bei gegebenen Voraussetzungen kann daher eine amtliche Verbeiständung geboten sein (vgl. BGE 120 Ia 43; BGE 129 I 281).
In Anbetracht der Entstehung und der Entwicklung des Instituts der unentgeltlichen Verteidigung unter der Herrschaft von Art. 4 aBV und im Lichte des Wortlauts von Art. 29 Abs. 3 BV kann nicht angenommen werden, dass Art. 29 Abs. 3 BV unter gewissen Voraussetzungen eine obligatorische Verteidigung im oben umschriebenen Sinne erheischt. Verfassungsrechtlich steht es dem Betroffenen grundsätzlich vielmehr frei, sich in den unterschiedlichen Stadien des Strafverfahrens selbst zu verteidigen oder ein Gesuch um Gewährung einer amtlichen Verteidigung zu stellen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass das Recht auf Selbstverteidigung eingeschränkt werden kann und der Gesetzgeber in gewissen Fällen im Interesse des Beschuldigten und zur Wahrung eines geordneten Verfahrens und einer optimalen Wahrheitssuche eine obligatorische Verteidigung vorsehen darf (BGE 95 I 356).
Demnach kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, wenn er aus Art. 29 Abs. 3 BV unter gegebenen Voraussetzungen einen Anspruch auf obligatorische Verbeiständung ableitet.
3.2 Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK und macht geltend, er hätte auch gestützt auf das Konventionsrecht schon während der Strafuntersuchung bzw. der Dauer der Untersuchungshaft zwingend durch einen (amtlichen) Rechtsvertreter verbeiständet werden müssen.
Die Ansprüche nach Art. 6 Ziff. 3 EMRK bilden für das Strafverfahren Teil des in Art. 6 Ziff. 1 EMRK allgemein garantierten fairen Verfahrens. Diese Bestimmungen kommen schon vor dem eigentlichen gerichtlichen Strafverfahren im Stadium der Untersuchung zur Anwendung, wenn das Vorverfahren die Fairness des ganzen Verfahrens zu beeinträchtigen droht (vgl. BGE 111 Ia 341 E. 3d S. 347 ff. und Urteil des EGMR i.S. S. gegen Schweiz vom 28. November 1991, Serie A, Bd. 220 [= VPB 55/1991 Nr. 51, EuGRZ 1992 S. 298]; Urteil i.S. Brennan gegen Grossbritannien vom 16. Oktober 2001, Recueil CourEDH 2001-X S. 239, Ziff. 45; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 218 f.). Insbesondere wenn dem Verhalten und den Aussagen des Beschuldigten anlässlich von polizeilichen Befragungen für die Verteidigungsmöglichkeit und den Ausgang des Verfahrens wesentliche Bedeutung zukommt, verlangen das Fairnessgebot und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK, dass der Beschuldigte bereits im anfänglichen Stadium des Verfahrens einen Rechtsvertreter beiziehen kann. Jedoch kann dieses Recht, das nicht ausdrücklich in der Konvention enthalten ist, Gegenstand von wohlbegründeten Ausnahmen sein. Dabei ist in jedem Einzelfall zu beurteilen, ob bei Gesamtbetrachtung des Verfahrens der Beschuldigte angesichts von Einschränkungen einem fairen Verfahren entzogen worden ist (vgl. BGE 126 I 153 E. 4 S. 159 mit Hinweisen; Urteil Brennan, a.a.O., Ziff. 45; Urteil i.S. Murray gegen Grossbritannien vom 8. Februar 1996, Recueil CourEDH 1996-I S. 30, Ziff. 62 f. [= EuGRZ 1996 S. 587]; Urteil i.S. Imbrioscia gegen Schweiz vom 24. November 1993, Serie A, Bd. 275, Ziff. 36 ff. [= VPB 58/1994 Nr. 108, RUDH 1999 S. 345]).
Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass der Beschuldigte schon in einem sehr frühen Stadium einen Rechtsvertreter soll beiziehen können. Im genannten Urteil Murray erkannte der Gerichtshof unter ausserordentlichen Voraussetzungen in tatsächlicher und verfahrensmässiger Hinsicht, dass die Verweigerung der gewünschten Verbeiständung während 48 Stunden und insbesondere anlässlich der ersten polizeilichen Befragungen gegen Art. 6 EMRK verstossen habe (a.a.O., Ziff. 64 ff.). Keine Verletzung von Art. 6 EMRK erblickte er in der Angelegenheit Brennan, in der dem Beschuldigten die gewünschte Vertretung während 24 Stunden seit der Verhaftung verweigert worden ist und in der Folge zwar gewährt wurde, davon aber während mehrerer Tage und anlässlich verschiedener polizeilicher Befragungen kein Gebrauch gemacht worden ist (a.a.O., Ziff. 46 ff.). Im Fall Imbrioscia schliesslich wurde anlässlich der ersten polizeilichen Einvernahme um Beizug eines Rechtsanwalts ersucht und ein solcher schliesslich bestellt; dessen Inaktivität war indessen nicht den Behörden anzulasten, sodass der Gerichtshof eine Verletzung von Art. 6 EMRK verneinte (a.a.O., Ziff. 39 ff.). Schliesslich hat es das Bundesgericht als mit Art. 6 EMRK vereinbar erklärt, dass in einer Genfer Angelegenheit der gewillkürte Rechtsvertreter erst nach rund 24 Stunden zugelassen wurde (BGE 126 I 153).
Aus dem Anspruch auf einen Beizug eines Rechtsverteters in einem sehr frühen Stadium kann indessen nicht geschlossen werden, dass Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK unter gegebenen Umständen eine obligatorische Verbeiständung auch ohne entsprechendes Ersuchen oder gar entgegen dem Willen des Betroffenen erfordern würde. Der Gerichtshof geht davon aus, dass dem Beschuldigten in frühestem Stadium der Beizug eines Rechtsvertreters erlaubt wird. Weiter hält er fest, dass dieser Anspruch eingeschränkt werden kann. Schliesslich spricht Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK der beschuldigten Person das Recht zu, sich selbst zu verteidigen oder
sich durch einen gewillkürten oder amtlichen Rechtsvertreter verteidigen zu lassen (vgl. BGE 109 Ia 239, insbesondere mit Hinweis auf das Urteil des Gerichtshofes i.S. Pakelli gegen Deutsch land vom 25. April 1983, Serie A, Bd. 64 [= EuGRZ 1983 S. 344]), auch wenn dieses Recht zur Selbstverteidigung in Fällen gesetzlich vorgesehener obligatorischer Verteidigung aus öffentlichen Interessen an einem ordnungsgemässen Verfahren eingeschränkt werden kann (vgl. Urteil i.S. Correia de Matos gegen Portugal vom 15. November 2001, Recueil CourEDH 2001-XII S. 149; Urteil i.S. Croissant gegen Deutschland vom 25. September 1992, Serie A, Bd. 237-B, Ziff. 27 ff. [= EuGRZ 1992 S. 542]; HAEFLIGER/ SCHÜRMANN, a.a.O., S. 226). Schliesslich zeigt die Strassburger Rechtsprechung, dass es keine Konventionsverletzung darstellt bzw. darstellen muss, wenn ein tatsächlich bestellter Anwalt sein Mandat nicht in jeglicher Hinsicht wirksam ausübt und insbesondere trotz gegebener Möglichkeiten Befragungen des Beschuldigten nicht beiwohnt (vgl. die genannten Urteile Brennan und Imbrioscia).
Daraus ergibt sich, dass Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK grundsätzlich keine obligatorische Vertretung verlangt. Der Strassburger Rechtsprechung kann eine solche auch für den blossen Umstand des Vorliegens von Untersuchungshaft und den damit verbundenen Schwierigkeiten nicht entnommen werden. Der Gerichtshof verlangt vielmehr ein gewisses Tätigwerden des Beschuldigten in dem Sinne, dass tatsächlich um Beizug eines Rechtsvertreters ersucht wird oder eine Verweigerung und allfällige Passivität von Seiten des Anwalts beanstandet wird (vgl. BGE 118 Ia 462 E. 2b/bb S. 466; Urteil Imbrioscia, a.a.O., Ziff. 40; Urteil Brennan, a.a.O., Ziff. 47; vgl. auch das Urteil i.S. P. und Mitbeteiligte gegen Grossbritannien vom 16. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002-VI S. 247). Soweit ersichtlich hat der Gerichtshof denn in Fällen, in denen ein Rechtsvertreter gar nicht verlangt worden ist, auch keine Konventionsverletzungen festgestellt; davon wurde lediglich in einem Verfahren nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK betreffend eine aus psychischen Gründen verwahrte Person abgewichen (Urteil i.S. Megyeri gegen Deutschland vom 12. Mai 1992, Serie A, Bd. 237-A [= EuGRZ 1992 S. 347]).
Die Frage, ob Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK unter gegebenen Umständen zu einer obligatorischen Verteidigung führt, wird in der Doktrin nur am Rande gestreift. FROWEIN/PEUKERT führen aus, der Angeklagte habe stets das Recht, sich selbst zu verteidigen, soweit er selber keinen Rechtsvertreter gewählt hat und auch im Interesse der Rechtspflege keinen solchen benötige (JOCHEN ABR. FROWEIN/ WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996, Rz. 188 zu Art. 6 EMRK). Ob daraus in gewissen Fällen eine obligatorische Verteidigung abzuleiten ist, erscheint nicht restlos klar und kann insbesondere im Lichte des Strassburger Urteils Pakelli nicht ohne weiteres angenommen werden. Aus den Ausführungen von HAEFliger/SCHÜRMANN kann ebenfalls nicht gefolgert werden, dass Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK unter gegebenen Umständen eine obligatorische Verteidigung erfordern würde (HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 226 ff.). VILLIGER schliesslich spricht davon, dass einem Beschuldigten ein Verteidiger zur Seite zu stellen ist, wenn er sich nicht selbst verteidigen kann (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, Rz. 517); er erwähnt den allfälligen Verzicht auf eine Vertretung nicht und kann daher nicht als Befürworter einer konventionsrechtlichen obligatorischen Verteidigung verstanden werden.
Demnach kann Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK nicht entnommen werden, dass der Beschwerdeführer während seiner Untersuchungshaft und schon in frühem Untersuchungsstadium obligatorisch und ohne entsprechendes Begehren hätte vertreten sein müssen.
3.3 Schliesslich ist auf den UNO-Pakt II hinzuweisen. Dieser verbürgt dem Angeschuldigten in Art. 14 Ziff. 3 lit. d u.a. das Recht, bei der Verhandlung anwesend zu sein und sich selbst zu verteidigen oder sich durch einen Verteidiger seiner Wahl verteidigen zu lassen; falls er keinen Verteidiger hat, ist er über das Recht, einen Verteidiger in Anspruch zu nehmen, zu unterrichten; fehlen ihm die Mittel zur Bezahlung eines Verteidigers, so ist ihm ein Verteidiger unentgeltlich zu bestellen, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist. Auch aus diesen Garantien kann nicht auf das Erfordernis von obligatorischer Verteidigung geschlossen werden (vgl. WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/Manfred NOWAK, La Suisse et les Pactes des Nations Unies relatifs aux Droits de l'homme, 2. Aufl. 1997, S. 193).
3.4 Im Sinne eines Zwischenergebnisses kann vorderhand festgehalten werden, dass aus Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK keine eigentliche Pflicht fliesst, unter bestimmten Voraussetzungen eine obligatorische Verteidigung im oben umschriebenen Sinne vorzusehen. Nachfolgend ist indes zu prüfen, ob andere Bestimmungen des Verfassungs- und Konventionsrechts und die allgemeine Garantie eines fairen Verfahrens es unter gewissen Umständen gebieten, einem Angeschuldigten einen Rechtsvertreter zu bestellen.
4.
4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 aBV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliesst aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren für den Richter die Pflicht, rechtsungewohnte, nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte über ihre prozessualen Rechte im Allgemeinen aufzuklären und sie insbesondere frühzeitig auf ihr Recht hinzuweisen, jederzeit einen Verteidiger beiziehen zu können. Im gleichen Sinne schreibt Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II vor, dass beschuldigte Personen über ihr Recht, einen Rechtsvertreter beizuziehen, zu unterrichten sind. Über diese Hinweispflicht hinaus haben die richterlichen Behörden tatsächlich für eine wirksame Verteidigung zu sorgen. Im Umstand, dass die Behörden untätig dulden, dass ein Verteidiger seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten in schwerwiegender Weise vernachlässigt, kann eine Verfassungs- und Konventionsverletzung begründet sein. Unter gegebenen Voraussetzungen hat der Richter aufgrund der Fürsorgepflicht einen amtlichen Rechtsvertreter zu ersetzen sowie bei gewillkürter Verteidigung einzuschreiten und das Notwendige vorzukehren (BGE 124 I 185 E. 3 S. 189; BGE 113 Ia 218 E. 3c S. 222, mit Hinweisen).
Entsprechendes gilt nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe unter dem Gesichtswinkel der Garantie des fair trial gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der Gerichtshof betont in stereotyper Weise, dass die Konvention nicht bloss theoretische und illusorische, sondern vielmehr konkrete und wirksame Rechte einräume (vgl. Urteil i.S. Czekalla gegen Portugal vom 10. Oktober 2002, Recueil CourEDH 2002-VIII S. 43, Ziff. 60; Urteil i.S. Daud gegen Portugal vom 21. April 1998, Recueil CourEDH 1998-II S. 739, Ziff. 38; Urteil Imbrioscia, a.a.O., Ziff. 38; Urteil i.S. Artico gegen Italien vom 13. Mai 1980, Serie A, Bd. 37, Ziff. 32 [= EuGRZ 1980 S. 662], Urteil i.S. Goddi gegen Italien vom 9. April 1984, Serie A, Bd. 76, Ziff. 30 [= EuGRZ 1985 S. 234]). Dies bedeutet, dass die Behörde den Beschuldigten in wirksamer Weise auf seine Verteidigungsrechte hinweisen und bei krasser Vernachlässigung der Verteidigung einschreiten muss. Im Falle von schwerwiegenden Unzulänglichkeiten von amtlichen Verteidigern hat der Gerichtshof verschiedentlich festgehalten, dass die Behörden ihrer Pflicht zur Behebung des Mangels nicht nachgekommen seien und deshalb der Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt worden sei (vgl. die erwähnten Urteile Czekalla, Goddi und Artico ). Im genannten Urteil Czekalla erblickte der Gerichtshof eine Missachtung des Grundsatzes des fair trial darin, dass wegen eines schwerwiegenden prozessualen Fehlers des Rechtsvertreters auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten worden ist (a.a.O., Ziff. 68).
4.2 Unter der neuen Bundesverfassung ergibt sich eine entsprechende richterliche Fürsorge- und Aufklärungspflicht nunmehr aus Art. 31 und 32 BV. In allgemeiner Weise garantiert Art. 32 BV einen Anspruch auf ein faires Strafverfahren und verpflichtet die Behörde zu entsprechendem Verhalten (vgl. Botschaft des Bundesrates zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, S. 186; HANS VEST, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 18 zu Art. 32 BV). Gemäss Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV muss die angeklagte Person insbesondere die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte tatsächlich, d.h. konkret und wirksam wahrzunehmen (vgl. Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 187). Nach Art. 31 Abs. 2 BV sind Beschuldigte im Falle von Freiheitsentzug in wirksamer Weise über ihre Rechte zu unterrichten. Diese müssen die Möglichkeit haben, ihre Rechte effektiv geltend zu machen. Hierzu zählt nach der neuesten Rechtsprechung unter anderem auch der Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht des Angeschuldigten (BGE 130 I 126 E. 2.3-2.5 S. 129). In diesem Sinne haben die mit der Strafverfolgung betrauten Behörden aufgrund ihrer Fürsorge- und Aufklärungspflicht nach Art. 32 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 2 BV für die Voraussetzungen eines fairen Strafverfahrens zu sorgen und allenfalls auch ohne entsprechendes Zutun des Betroffenen für eine hinreichende Rechtsvertretung zu sorgen. Dies kann es gebieten, dass einem Beschuldigten aufgrund der Verfassung auch ohne entsprechendes Ersuchen von Amtes wegen ein Rechtsvertreter beigegeben wird (vgl. HANS VEST, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 19 ff. zu Art. 32 BV).
4.3 Vor diesem Hintergrund ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob der Beschwerdeführer hinreichend über die Möglichkeit des Beizuges eines Rechtsvertreters während der Haft und für die in dieser Zeit durchgeführte Untersuchung aufgeklärt worden ist (E. 4.3) und ob darüber hinaus dem Beschwerdeführer angesichts der konkreten Umstände von Amtes wegen ein Rechtsverteter hätte bestellt werden müssen (E. 4.4).
4.3.1 Aus den Akten zur Haftanordnung und zu den Befragungen durch die Polizei und den Untersuchungsrichter, auf die sowohl das Obergericht wie auch der Beschwerdeführer hinweisen, ergibt sich mit Deutlichkeit, dass der Beschwerdeführer einerseits auf seine Rechte hinsichtlich der Haft (Möglichkeit eines Haftentlassungsgesuches und einer richterlichen Prüfung) und andererseits auf sein Recht der Aussageverweigerung und auf die Folgen von Aussagen hingewiesen worden ist. Vom Aussageverweigerungsrecht hat der Beschwerdeführer denn in einer bestimmten Phase der Untersuchung auch tatsächlich Gebrauch gemacht.
Darüber hinaus ist der Beschwerdeführer gemäss Protokollen mehrmals mit den folgenden Worten auf die Möglichkeit des Beizugs eines Rechtsvertreters hingewiesen worden: "Sie können jederzeit einen Anwalt nach freier Wahl und auf Ihre Kosten beiziehen. Ein Gesuch um amtliche Verteidigung ist schriftlich zu stellen und zu begründen". Gemäss den Protokollen blieb es nicht bei diesem blossen Hinweis auf Recht und Möglichkeit, einen Anwalt beizuziehen. Vielmehr ist der Beschwerdeführer danach gefragt worden, ob er den Hinweis auch tatsächlich verstanden habe; auch in anderem Zusammenhang ist er bisweilen gefragt worden, ob er den Dolmetscher verstehe. Daran kann nach den Protokollen kaum gezweifelt werden. Zum einen hat der Beschwerdeführer im Allgemeinen auf die polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Fragen sachgerecht geantwortet. Zum andern entgegnete er auf die genannten Hinweise, er wisse noch nicht, ob dies (ein Beizug eines Rechtsvertreters) nötig sei oder warum er einen Anwalt nehmen sollte. Insoweit kann den Behörden daher nicht vorgeworfen werden, ihren gesetzlichen bzw. verfassungs- und konventionsrechtlichen Aufklärungs- und Fürsorgepflichten nicht nachgekommen zu sein.
4.3.2 Gemäss angefochtenem Urteil und der Beschwerdeschrift äusserte der Beschwerdeführer ein einziges Mal einen Wunsch nach einem Rechtsvertreter und sagte anlässlich der polizeilichen Befragung vom 15. Januar 2002: "Ich bin gesund. Ich möchte einen Anwalt haben". Im Protokoll finden sich danach keine weiteren Äusserungen dazu. Das Obergericht ging davon aus, der Beschwerdeführer und der Polizeibeamte hätten sich ausserhalb des Protokolls darüber unterhalten. Es könne ausgeschlossen werden, dass der Beizug eines Rechtsvertreters hintertrieben werden sollte, ansonsten die Äusserung des Beschwerdeführers gar nicht protokolliert worden wäre. Zudem habe dieser das Protokoll vorbehaltlos unterzeichnet. Bei dieser Sachlage kann ohne Willkür angenommen werden, dass der Beschwerdeführer nicht ernstlich an einem Beizug eines Rechtsvertreters interessiert war und seinen einmalig geäusserten Wunsch nicht weiter verfolgte. Ein entsprechender Wunsch von Seiten des Beschwerdeführers kommt denn auch in den nachfolgenden Befragungen bzw. den unterzeichneten Protokollen nie mehr zum Ausdruck. Wie bereits dargelegt, kann angenommen werden, dass der Beschwerdeführer die Tragweite der Belehrungen tatsächlich verstanden hatte. An der Beurteilung des Obergerichts vermögen die Ausführungen in der Beschwerdeschrift nichts zu ändern. Insbesondere kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe in Aussicht der Bestellung eines Rechtsvertreters vorerst weitere Aussagen gemacht und am Tage darauf, als er realisiert habe, dass kein solcher bestellt würde, weitere Aussagen verweigert. Auch in dieser Hinsicht kann somit nicht auf eine Verletzung der behördlichen Aufklärungs- und Fürsorgepflichten geschlossen werden.
Schliesslich verweist der Beschwerdeführer auf eine Aussage anlässlich der Befragung vom 29. Januar 2002. Auf den Hinweis, wonach der Beschwerdeführer Bedenken hatte, weitere Angaben zu machen, wurde er gefragt, warum er Angst habe. Er antwortete: "Ich bin zur Zeit total überfordert mit der Situation, wie sie jetzt für mich ist. Ich weiss, dass die Polizei sehr nett ist zu mir, und ich möchte mich dafür revanchieren, aber verstehen Sie bitte, dass die ganze Sache mich im Moment total überfordert. ... Nein, ich habe diesbezüglich (nämlich hinsichtlich von Befürchtungen, der Polizei die ganze Wahrheit über die Drogentätigkeiten zu sagen) keine Bedenken. Ich muss vor niemandem Angst haben". Diese Aussagen bringen tatsächlich eine gewisse Überforderung des Beschwerdeführers zum Ausdruck. Diese dürfte indessen mehr momentaner psychischer Natur gewesen sein und sich kaum auf die rechtliche Situation und das Fehlen einer Rechtsverbeiständung bezogen haben. Aus dem Zusammenhang kann nicht gefolgert werden, dass der Beschwerdeführer tatsächlich den Wunsch nach einer anwaltlichen Vertretung hätte zum Ausdruck bringen wollen.
4.3.3 Der Beschwerdeführer beanstandet ferner, dass das Recht, einen amtlichen Rechtsvertreter bestellen zu lassen, von einem schriftlichen Gesuch und einer entsprechenden Begründung abhängig gemacht worden sei. § 51 Abs. 1 StPO/TG hält fest, dass jederzeit ein Gesuch um amtliche Verteidigung gestellt werden kann; wird das Gesuch auch für das Untersuchungsverfahren gestellt, so leitet es der Untersuchungsrichter gemäss § 51 Abs. 3 StPO/TG mit seinem Antrag an den Gerichtspräsidenten. Daraus kann ohne Willkür gefolgert werden, dass ein entsprechendes Gesuch schriftlich gestellt werden muss. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass der Beschwerdeführer nach den vorstehenden Erwägungen nicht ernsthaft um Bestellung eines Anwalts ersuchte. Er brachte auch keineswegs zum Ausdruck, bereits mit einer solchen Gesuchsstellung überfordert gewesen zu sein. Die Untersuchungsbehörden hatten daher weder Anlass noch Gelegenheit, den Beschwerdeführer bei einem entsprechenden Ersuchen zu unterstützen.
4.3.4 Den Behörden kann auch bei gesamthafter Würdigung der Umstände kein Verstoss gegen die Aufklärungs- und Fürsorgepflichten im Sinne von Art. 32 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 2 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorgeworfen werden. Auf der einen Seite ist der Beschwerdeführer tatsächlich mehrmals auf sein Recht, einen Privatverteidiger beizuziehen oder einen amtlichen Rechtsvertreter zu bestellen, hingewiesen worden. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass dieser die entsprechenden Hinweise nicht verstanden hätte. Damit kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer auf die Bestellung eines Rechtsvertreters für die während der Haft geführte Untersuchung verzichtete.
4.4 In Anbetracht der konkreten Strafsache konnte von den Strafverfolgungsbehörden nicht verlangt werden, über die wiederholte Information hinaus ein Mehreres zu tun und den Beschwerdeführer ausdrücklich auf seinen Verzicht auf einen Rechtsvertreter zu behaften. In Anbetracht der tatsächlichen Verhältnisse waren sie nach Verfassung und Konvention insbesondere nicht verpflichtet, dem Beschwerdeführer von Amtes wegen einen (obligatorischen) Verteidiger zu bestellen. Die Strafsache hat sich als wenig komplex erwiesen, und schon in einem frühen Stadium ist eine lediglich bedingt auszusprechende Freiheitsstrafe in Betracht gezogen worden. Dem Umstand, dass nach der Strafprozessordnung schon erste Befragungen bei der materiellen Beurteilung der Strafsache verwertbar sind, kommt für sich alleine genommen keine entscheidende Bedeutung zu (vgl. die Urteile des Gerichtshofes i.S. Brennan und Imbrioscia, a.a.O.). Die Sprachschwierigkeiten sind durch den Beizug eines Dolmetschers behoben worden, und der Beschwerdeführer antwortete in den polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Befragungen in sachgerechter Weise. Bei dieser Sachlage kann gesagt werden, dass das Verfahren gesamthaft gesehen den Anforderungen an einen fairen Prozess im Sinne von Art. 32 Abs. 2 und 31 Abs. 2 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügte und die Behörden daher nicht verpflichtet waren, dem Beschwerdeführer von Amtes wegen einen Rechtsvertreter zu bestellen.
4.5 Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit der Beschwerdeführer aus Art. 32 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK für die Dauer der Haft und die in dieser Zeit geführte Untersuchung eine obligatorische Verbeiständung ableitet.
Bei dieser Sachlage (...) steht der Verwertung der während der Untersuchungshaft ohne Beistand eines Rechtsvertreters gemachten Äusserungen für die materielle Beurteilung der Strafsache nichts entgegen. Auch in diesem Punkte erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
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Difesa d'ufficio e necessaria; art. 29 cpv. 3, art. 31 cpv. 2 e art. 32 cpv. 2 Cost., art. 6 n. 1 e n. 3 lett. c CEDU. Nozione di difesa necessaria (consid. 2.1). Né il diritto cantonale di procedura (consid. 2) né l'art. 29 cpv. 3 Cost. né l'art. 6 n. 3 lett. c CEDU (consid. 3) impongono una difesa necessaria per la durata del carcere preventivo e dell'istruzione. Il diritto a un procedimento penale equo secondo gli art. 32 cpv. 2, 31 cpv. 2 Cost. e l'art. 6 n. 1 CEDU può imporre che all'accusato sia nominato un difensore d'ufficio (consid. 4.1 e 4.2). Diniego di tale obbligo nel caso concreto (consid. 4.3 e 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 37
X. reiste am 20. Juni 1998 ohne Pass und Visum in die Schweiz ein. Gleichentags stellte er in Genf ein Asylgesuch. Mit Entscheid vom 21. Januar 2000 trat das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) auf das Asylgesuch nicht ein und forderte X. auf, sofort auszureisen. Mit Entscheid vom 23. Mai 2000 bestätigte die Schweizerische Asylrekurskommission den Entscheid des BFF. Da X. der Wegweisungsanordnung (trotz angedrohter strafrechtlicher Konsequenzen) keine Folge leistete und seine Mitwirkung bei der Identitätsabklärung verweigerte, wurde er am 3. Januar 2003 vom Amt für Migration des Kantons Luzern erstmals wegen illegaler Einreise und illegalem Aufenthalt verzeigt. In der Folge wurde X. mehrmals einschlägig bestraft. Am 23. Juni 2004 verurteilte ihn das Amtsgericht Luzern-Stadt letztmals rechtskräftig (wegen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG [SR 142.20], begangen zwischen 4. Januar und 27. Oktober 2003) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von einem Monat. Gleichzeitig widerrief es den in einer früheren Strafverfügung gewährten bedingten Strafvollzug für eine dreimonatige Gefängnisstrafe.
Am 17. August 2004 wurde X. beim Luzerner Bahnhof polizeilich kontrolliert und verhaftet. Mit Verfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt (Amtsstatthalter Y.) vom 18. August 2004 wurde X. wegen erneuter Widerhandlung gegen das ANAG in Untersuchungshaft versetzt. Auf Rekurs des Inhaftierten hin bestätigte das Obergericht, II. Kammer, des Kantons Luzern mit Entscheid vom 31. August 2004 die Haftanordnung.
Mit Strafverfügung vom 13. September 2004 fällte das Amtsstatthalteramt Luzern (Amtsstatthalter Y.) eine Gefängnisstrafe von drei Monaten (unbedingt) gegen X. wegen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG aus. Der im Urteil des Amtsgerichtes Luzern-Stadt vom 23. Juni 2004 gewährte bedingte Strafvollzug wurde widerrufen. Da der Angeschuldigte die Strafverfügung vom 13. September 2004 nicht annahm, überwies das Amtsstatthalteramt Luzern- Stadt (Amtsstatthalter Y.) die Strafsache am 15./20. September 2004 an das Amtsgericht Luzern-Stadt.
Gegen den Haftrekursentscheid des Obergerichtes vom 31. August 2004 gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er rügt unter anderem eine Verletzung der persönlichen Freiheit bzw. seines Anspruches auf unverzügliche Vorführung vor einen unabhängigen Haftrichter (Art. 31 Abs. 3 BV).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Anordnung der Untersuchungshaft sei sein grundrechtlicher Anspruch auf unverzügliche Vorführung vor eine unabhängige Richterin oder einen Richter verletzt worden. Der gleiche Amtsstatthalter, der die Haft gegen ihn angeordnet habe, habe in der nämlichen Strafsache gegen den Beschwerdeführer ermittelt, am 13. September 2004 eine Strafverfügung erlassen und (nach unterbliebener Annahme der Strafverfügung durch den Angeschuldigten) die Überweisung an das Strafgericht vorgenommen. Der Amtsstatthalter erfülle daher die Anforderungen an einen unabhängigen Haftrichter im Sinne von Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht.
2.1 Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, der luzernische Amtsstatthalter erfülle "als Haftrichter die Anforderungen an Art. 5 Ziff. 3 EMRK". Er vertrete nicht die Anklage vor Gericht und sei "deshalb auch nicht Partei". Ausserdem werde er "vom Volk gewählt". Die Aufsicht der Staatsanwaltschaft erstrecke sich "nicht auf die Haftkompetenzen des Amtsstatthalters". Dementsprechend sehe das Luzerner Strafprozessrecht "die Kompetenz des Amtsstatthalters zum Erlass des Haftbefehls und der Haftverfügung ausdrücklich vor".
2.2 Die Aufgaben und Zuständigkeiten des Amtsstatthalters und der Staatsanwaltschaft sind im luzernischen Strafprozessrecht wie folgt geregelt: Der Amtsstatthalter leitet die Strafuntersuchung und schliesst diese ab (§§ 60 ff., namentlich §§ 60 Abs. 1, 63 Abs. 1 und 124 StPO/LU; vgl. auch §§ 10, 34 Abs. 1, 49 Abs. 3, 58, 59 Abs. 1, 81 Abs. 2, 86 Abs. 1, 89bis Abs. 3, 89quater und 103 ff. StPO/LU). Die Staatsanwaltschaft "übt die unmittelbare Aufsicht über die Amtsstatthalter aus"; sie "überwacht die Strafuntersuchungen, insbesondere ihre richtige und beförderliche Erledigung" (§ 153 Abs. 1 StPO/LU). Der Staatsanwalt "kann Bericht über den Stand der Untersuchungen einverlangen, Weisungen erteilen und den Untersuchungshandlungen beiwohnen" (§ 153 Abs. 2 StPO/ LU); er "prüft die Geschäftsführung des Amtsstatthalters, trifft die nötigen Anordnungen und erstattet der Kriminal- und Anklagekommission Bericht" (§ 154 Abs. 2 StPO/LU). Der Staatsanwalt prüft alle eingestellten und von der Hand gewiesenen Untersuchungen sowie die mit Strafverfügung erledigten Untersuchungen, die sein Visum benötigen (§ 155 Abs. 1 StPO/LU).
Bestehen nach Durchführung der Strafuntersuchung hinreichende Anhaltspunkte für eine strafbare Handlung, überweist der Amtsstatthalter den Fall dem zuständigen Gericht (§ 126 StPO/LU). Das Überweisungserkanntnis enthält unter anderem den inkriminierten Sachverhalt mit Hinweis auf die Belegstellen und die anwendbaren Gesetzesbestimmungen (§ 127 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/LU). Ist das Amtsgericht oder das Obergericht zuständig, stellt der Amtsstatthalter einen schriftlichen Antrag über Schuld, Strafe und Massnahmen (§ 129 StPO/LU). Der Amtsstatthalter schliesst die Untersuchung mit einer Strafverfügung ab, wenn diese auf höchstens drei Monate Freiheitsentzug lautet (§ 131 Abs. 1 StPO/LU). Auch die Strafverfügung enthält den inkriminierten Sachverhalt sowie den Schuldbefund und eine Begründung, von der in einfachen Fällen abgesehen werden kann (§ 132 Ziff. 2 StPO/LU).
Lautet die Strafverfügung auf eine Freiheitsstrafe allein oder in Verbindung mit einer anderen Strafe oder Massnahme, kann der Angeschuldigte innert 20 Tagen die Strafverfügung durch schriftliche Erklärung annehmen (§ 133 Abs. 1 StPO/LU). Nimmt der Angeschuldigte die Strafverfügung nicht an, wird die Untersuchung ergänzt oder die Sache dem zuständigen Gericht überwiesen (§ 133ter Abs. 1 StPO/LU).
Eine "Abschrift der Anklage" wird dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger vor der Gerichtsverhandlung zugestellt (§ 162 Abs. 2 StPO/LU). Zu Beginn der Gerichtsverhandlung eröffnet der Präsident nochmals "die Anträge des Amtsstatthalters oder des Staatsanwalts, wenn eine Partei dies verlangt" (§ 173 Abs. 1 StPO/ LU "Eröffnung der Anklage"). Bei kriminalgerichtlicher Zuständigkeit erhebt der Staatsanwalt die Anklage (§ 158 Abs. 1 StPO/ LU). Ist das Amtsgericht oder das Obergericht zuständig, stellt der Amtsstatthalter den schriftlichen Antrag über Schuld, Strafe und Massnahmen (§ 129 StPO/LU). Erfolgt eine Anklage durch den Staatsanwalt darf diese "nicht durch den gleichen Staatsanwalt erhoben werden, der zuvor bereits einen Haftbefehl gegen den Angeschuldigten erlassen hat" (§ 158 Abs. 2 StPO/LU).
Das luzernische Strafprozessrecht sieht schliesslich vor, dass der Amtsstatthalter auch über die Anordnung von Untersuchungshaft entscheidet (§ 52 Abs. 2 sowie § 83bis Abs. 1 StPO/LU). Haftbefehle werden vom Amtsstatthalter, vom Staatsanwalt oder von den zuständigen Strafgerichten bzw. ihren Präsidenten erlassen (§ 81 Abs. 2 StPO/LU). Haftverfügungen des Amtsstatthalters, des Staatsanwaltes und der unteren Gerichte können mit Rekurs beim kantonalen Obergericht angefochten werden (§ 83bis Abs. 2 und § 83quater Abs. 3 StPO/LU). Im Gerichts- und Rechtsmittelverfahren ist die Staatsanwaltschaft Partei des Strafverfahrens (§ 32 Abs. 2 StPO/ LU).
2.3 Art. 5 Ziff. 3 EMRK verlangt, dass jede in strafprozessualer Haft gehaltene Person unverzüglich einem Richter oder einem anderen, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt werden muss ("doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires"/"shall brought promptly before a judge or another officer authorised by law to exercise judicial power"). Nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung muss es sich beim haftanordnenden Magistraten im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK um eine unparteiische Instanz handeln, die von der Exekutive und den Parteien unabhängig und bei der Ausübung ihres Amtes nicht weisungsgebunden ist. Sie muss in einem justiziellen Verfahren entscheiden, den Inhaftierten persönlich anhören, insbesondere die Angemessenheit der Haft prüfen und nötigenfalls die Haftentlassung anordnen können (BGE 119 Ia 221 E. 7a S. 231; BGE 118 Ia 95 E. 3b S. 98; Urteil des EGMR i.S. H.B. gegen Schweiz vom 5. April 2001, VPB 65/2001 Nr. 120 S. 1292, Ziff. 55, je mit Hinweisen; vgl. auch JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK- Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, N. 117 zu Art. 5 EMRK; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 112). Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist Art. 5 Ziff. 3 EMRK namentlich verletzt, wenn die haftanordnende Amtsperson in gleicher Sache auch noch für die Anklageerhebung zuständig ist (BGE 124 I 274 E. 3c S. 279; BGE 119 Ia 221 E. 7c S. 234; BGE 118 Ia 95 E. 3c S. 98, E. 3d-e S. 99 f.; BGE 117 Ia 199 E. 4b-c S. 201 f., je mit Hinweisen).
Im Fall Schiesser hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) erwogen, dass Zürcher Bezirksanwälte die Voraussetzungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK grundsätzlich erfüllen könnten, sofern eine personelle Trennung zwischen haftrichterlicher Funktion einerseits und Untersuchungs- bzw. Anklagefunktion anderseits gewährleistet wird (Urteil des EGMR i.S. Schiesser gegen Schweiz vom 4. Dezember 1980, Serie A, Bd. 34, Ziff. 31 = EuGRZ 1980 S. 201). Im Fall Huber hat der EGMR eine Verletzung der EMRK durch die Schweiz festgestellt, da der gleiche Zürcher Bezirksanwalt sowohl für die Haftanordnung als auch für die Anklageerhebung zuständig war (Urteil des EGMR i.S. Huber gegen Schweiz vom 23. Oktober 1990, Serie A, Bd. 188, Ziff. 42 f. = EuGRZ 1990 S. 502). Entscheidend für die Beurteilung, ob der haftanordnende Magistrat ausreichend unabhängig erscheint, ist nach der Praxis des EGMR der objektive Anschein im Zeitpunkt der Haftanordnung. Der Eindruck der Unvoreingenommenheit fällt grundsätzlich schon dahin, wenn aufgrund der Prozessordnung die Möglichkeit besteht, dass der haftanordnende Magistrat in der Folge Anklagefunktionen ausüben könnte (Urteile des EGMR i.S. Brincat gegen Italien vom 26. November 1992, Serie A, Bd. 249 = EuGRZ 1993 S. 389; i.S. H.B., a.a.O., Ziff. 55, 57, 62 f.; i.S. Huber, a.a.O., Ziff. 40, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 118 Ia 95 E. 3a S. 97; BGE 117 Ia 199 E. 4b S. 201).
Diese Praxis wurde vom EGMR (bezüglich des solothurnischen Untersuchungsrichters) im Fall H.B. bestätigt und präzisiert. Nach der Rechtsprechung des EGMR kann es nicht darauf ankommen, ob der haftanordnende Untersuchungsrichter in der Folge tatsächlich Anklagefunktionen ausübt, welche Gerichtsinstanz im Zeitpunkt der allfälligen Anklageerhebung zuständig ist und wer dort tatsächlich die Anklage vertritt. Falls im Zeitpunkt der Haftanordnung der spätere Erlass einer Schluss- bzw. Überweisungsverfügung des Untersuchungsrichters in Frage kommt, welche die faktische Bedeutung einer Anklageschrift hat, darf dieser Untersuchungsrichter in der gleichen Sache nicht als haftanordnender Magistrat tätig sein (Urteil H.B., a.a.O., Ziff. 58-63). Ob der Untersuchungsrichter bei seiner Haftanordnung weisungsgebunden war und ob er oder die Staatsanwaltschaft später allenfalls die Anklage vor dem zuständigen Gericht erhebt, ist nach der Auffassung des EGMR nicht massgeblich (Urteil H.B., a.a.O., Ziff. 62-63). Da eine entsprechende Überweisungs- und Schlussverfügung des Untersuchungsrichters im Zeitpunkt der Haftanordnung nicht ausgeschlossen werden konnte, erkannte der EGMR im Fall H.B. auf eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK durch die Schweiz.
2.4 Der Wortlaut des am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Art. 31 Abs. 3 BV geht über Art. 5 Ziff. 3 EMRK hinaus. Die neue Bundesverfassung verlangt, dass der Inhaftierte "unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt" werden muss (vgl. BGE 126 I 172 E. 3b S. 173). Damit hat der Verfassungsgesetzgeber die Haftanordnung nach Art. 31 Abs. 3 BV (und nicht bloss die Haftprüfung nach Art. 31 Abs. 4 BV) ausdrücklich in die Hände des Haftrichters bzw. einer unabhängigen richterlichen Behörde gelegt. Ein weisungsgebundener Untersuchungsrichter erfüllt diese Voraussetzungen grundsätzlich nicht (vgl. ANDREAS KELLER, Untersuchungshaft im Kanton St. Gallen - vom alten zum neuen Strafprozessgesetz, AJP 2000 S. 936 ff., 944; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 585; HANS VEST, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N. 24 zu Art. 31 BV). In der Lehre wird denn auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diejenigen Kantone - genannt wird unter anderen der Kanton Luzern - bei denen noch Untersuchungsrichter als haftanordnende Magistraten fungieren, ihre Praxis und Gesetzgebung entsprechend anzupassen hätten (vgl. VEST, a.a.O., N. 24). Auch der Entwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes von 2001 für eine schweizerische Strafprozessordnung (VE/StPO) sieht als haftanordnende Behörde eine richterliche Instanz (Zwangsmassnahmengericht) vor (vgl. Art. 235 Abs. 3 und Art. 237 f. VE/StPO).
2.5 Der luzernische Amtsstatthalter erfüllt im Strafprozess Untersuchungs- und teilweise auch Anklagefunktionen und hat grundsätzlich den Weisungen der Staatsanwaltschaft bzw. der hierarchisch übergeordneten Regierungs- und Verwaltungsinstanzen Folge zu leisten (vgl. dazu ausführlich oben, E. 2.2). Es fragt sich, ob Art. 31 Abs. 3 BV in der Weise ausgelegt werden könnte, dass (unter den Voraussetzungen der bisherigen Praxis zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK) nach wie vor auch Untersuchungsrichter ausnahmsweise als haftanordnende Magistraten walten könnten. Die Frage kann im vorliegenden Fall offen bleiben, da auch die Voraussetzungen der dargelegten Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK (personelle Funktionenteilung) nicht erfüllt wären. Unbestrittenermassen hat hier der gleiche Amtsstatthalter die Haft angeordnet, die Untersuchung geführt, die Strafverfügung vom 13. September 2004 erlassen und die Strafsache (nach unterbliebener Annahme der Strafverfügung durch den Angeschuldigten) anschliessend an das Amtsgericht Luzern-Stadt überwiesen. Der Einwand, dass eine allfällige persönliche Anklagevertretung vor Gericht und vor den Rechtsmittelinstanzen jeweils grundsätzlich durch die Staatsanwaltschaft als strafprozessuale Partei zu erfolgen hätte, vermag daran nichts zu ändern. Dies umso weniger, als die Staatsanwaltschaft gerade in kleineren Straffällen vor unterinstanzlichen Gerichten nur äusserst selten persönlich die Anklage vertritt. Die Luzerner Staatsanwaltschaft räumt selbst ausdrücklich ein, dass "der Staatsanwalt vor Amtsgericht sehr selten persönlich auftritt oder schriftlich Stellung nimmt". Eine separate Anklageschrift des Staatsanwaltes erfolgt grundsätzlich nur bei kriminalgerichtlicher Zuständigkeit. In den anderen Fällen bildet das Überweisungserkanntnis bzw. die Strafverfügung des Amtsstatthalters die Anklageschrift (vgl. § 158 Abs. 1 i.V.m. §§ 129 und 173 Abs. 1 StPO/LU).
Entscheidend ist hier, dass der die Haft anordnende Amtsstatthalter angesichts seiner Untersuchung, der Ausfällung seiner Strafverfügung und der anschliessenden Überweisung der Strafverfügung an das Strafgericht in der gleichen Strafsache mit Untersuchungs- und Anklagefunktionen betraut war. Die kantonalen Behörden bestreiten denn auch mit Recht nicht, dass der überwiesenen motivierten Strafverfügung des Amtsstatthalters die Funktion der Anklageschrift zukommt (welche angesichts des Anklagegrundsatzes obligatorisch ist) bzw. dass aufgrund der amtsgerichtlichen Zuständigkeit keine gesonderte Anklageschrift seitens der Staatsanwaltschaft erfolgt. Ist das Amtsgericht zuständig, stellt der Amtsstatthalter den "schriftlichen Antrag über Schuld, Strafe und Massnahmen" (§ 129 StPO/LU; s. auch §§ 126, 127 Abs. 1 Ziff. 2, 131 Abs. 1, 132 Ziff. 2 und 133ter Abs. 1 StPO/LU). Das Verlesen der "Anträge des Amtsstatthalters oder des Staatsanwaltes" durch den Gerichtspräsidenten gilt gemäss § 173 Abs. 1 StPO/ LU als "Eröffnung der Anklage".
Nach der dargelegten Praxis des EGMR wäre eine Haftanordnung bereits EMRK-widrig, wenn in der Folge der Erlass einer Überweisungsverfügung mit Anklagefunktion durch den haftanordnenden Magistraten möglich erscheint (vgl. oben, E. 2.3). Dass ein haftanordnender Magistrat nicht zugleich Anklagefunktionen ausüben kann, ergibt sich im Übrigen auch direkt aus dem luzernischen Strafprozessrecht: Für den Fall, dass ein Staatsanwalt strafprozessuale Haft angeordnet bzw. einen Strafbefehl erlassen hat, bestimmt § 158 Abs. 2 StPO/LU ausdrücklich, dass "die Anklage nicht durch den gleichen Staatsanwalt erhoben werden" darf. Analoges muss nach der dargelegten Lehre und Praxis auch für den Amtsstatthalter gelten, soweit er gerichtliche Überweisungen mit Anklagefunktion vornimmt.
2.6 Schliesslich bleibt noch zu prüfen, ob allenfalls der angefochtene Entscheid des Obergerichtes als ausreichende richterliche Haftanordnung angesehen werden könnte. Art. 31 Abs. 3 BV verlangt, dass eine in Untersuchungshaft versetzte Person "unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt" werden muss. Namentlich ist es zulässig, dass eine Polizei- oder Untersuchungsbehörde dem Haftrichter einen Antrag auf Haftanordnung stellt, worauf der Haftrichter über den Antrag befindet. Allerdings muss der die Haft anordnende Richter seinen Entscheid "unverzüglich" im Sinne von Art. 31 Ziff. 3 BV fällen. Nach herrschender Lehre und Praxis heisst das, grundsätzlich innert ca. 24 bis 48 Stunden (vgl. BGE 119 Ia 221 E. 7a S. 232, E. 7c S. 235 mit Hinweisen; MARC FORSTER, Die Rechte der Inhaftierten - Neue Entwicklungen in der Gesetzgebung und Rechtsprechung, in: Franz Riklin [Hrsg.], Von der Verhaftung bis zum Vollzug - Grenzen der staatlichen Gewalt, Luzern 2004, S. 53 ff., 61 f.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 110; VEST, a.a.O., N. 25; vgl. auch Art. 232 Abs. 3 i.V.m. Art. 235 Abs. 3 VE/StPO). Im vorliegenden Fall kann die Verfügung des Amtsstatthalters vom 18. August 2004 nicht als blosser Haftantrag interpretiert werden, zumal das Obergericht die Verfügung erst 13 Tage später, nämlich mit Entscheid vom 31. August 2004, bestätigt hat. Das Obergericht hat somit nicht als haftanordnende Behörde entschieden, sondern als Haftprüfungsinstanz (im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV).
2.7 Im vorliegenden Fall hat keine unverzügliche Vorführung des Inhaftierten vor eine Richterin oder einen Richter stattgefunden. Die Rüge der Verletzung von Art. 31 Abs. 3 BV erweist sich daher als begründet. Insofern ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die kantonalen Behörden haben im Haftanordnungsverfahren (und im Rahmen der damit verbundenen Neuüberprüfung der Haft betreffend Haftgründe und Haftdauer) dem Anspruch des Beschwerdeführers auf unverzügliche Vorführung vor einen Haftrichter Rechnung zu tragen.
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Art. 31 Abs. 3 BV; Art. 5 Ziff. 3 EMRK; unverzügliche Vorführung vor den haftanordnenden Richter. Anforderungen an einen haftanordnenden Richter im Sinne von Art. 31 Abs. 3 BV unter Berücksichtigung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK (für den Fall des luzernischen Amtsstatthalters). Im vorliegenden Fall wurde der grundrechtliche Anspruch des Inhaftierten auf unverzügliche Vorführung vor eine unabhängige Gerichtsperson verletzt (E. 2).
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