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131 II 228
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131 II 228
Sachverhalt ab Seite 229
Le 26 novembre 2001, la Délégation culturelle et économique de Taipei à Berne (ci-après: la Délégation) a remis à l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) une demande d'entraide, datée du 6 novembre 2001, présentée par Lu Ren-fa, Procureur général auprès de la Cour suprême de la République de Chine, pour les besoins de la procédure pénale ouverte notamment contre Wang Chuan-pu. Celui-ci est poursuivi des chefs d'escroquerie, de corruption, de blanchiment d'argent et de meurtre, en relation avec la vente par la société française Thomson de six frégates à la Marine de la République de Chine.
Le 26 novembre 2003, le Juge d'instruction fédéral a rendu une décision d'entrée en matière et de clôture partielle de la procédure d'entraide, portant sur la remise de documents bancaires.
Contre cette décision, Wang Chuan-pu et des membres de sa famille, ainsi que des sociétés impliquées (ci-après: Wang et consorts) ont formé un recours de droit administratif.
Par arrêt du 3 mai 2004, le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours au sens du considérant 8.9 et l'a rejeté pour le surplus (ATF 130 II 217). Le chiffre 2 du dispositif de cet arrêt est libellé comme suit:
"Le Tribunal fédéral...
2. Renvoie la cause à l'Office fédéral de la justice pour qu'il requière les autorités taïwanaises de donner les garanties suivantes pour le cas où l'une des personnes physiques recourantes serait arrêtée ou renvoyée en jugement à raison des faits évoqués dans la demande du 6 novembre 2001:
a) les prévenus disposeront du temps et des facilités nécessaires pour préparer leur défense et du droit de se faire assister et de communiquer librement avec le défenseur de leur choix;
b) la présomption d'innocence sera respectée;
c) la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée."
Le 11 mai 2004, l'Office fédéral a invité la Délégation à lui faire parvenir des assurances correspondantes.
Le 11 juin 2004, le Ministre de la justice de Taïwan a remis à l'Office fédéral, par l'entremise de la Délégation, une "déclaration d'engagement" par laquelle il garantissait à Wang Chuan-pu et aux membres de sa famille le droit de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de leur défense, de se faire assister par le défenseur de leur choix et de communiquer librement avec lui; la présomption d'innocence serait en outre garantie pendant le procès.
Wang et consorts se sont déterminés le 9 août 2004, en concluant à ce qu'il soit constaté que cet engagement ne serait pas suffisant.
Le 22 septembre 2004, l'Office fédéral a invité les autorités de Taïwan à compléter et préciser la déclaration du 11 juin 2004.
Le 8 octobre 2004, le Ministère de la justice de Taïwan a assuré que ni Wang Chuan-pu, ni aucun membre de sa famille, ne serait condamné à mort par les tribunaux de Taïwan, en relation avec les infractions mentionnées dans la demande du 6 novembre 2001. Les accusés seraient libres d'être assistés par un défenseur de leur choix. Le 16 novembre 2004, le Ministère des affaires étrangères de Taïwan a donné sur ce dernier point une garantie identique.
Le 17 décembre 2004, Wang et consorts ont maintenu leur point de vue.
Le 21 février 2005, l'Office fédéral a décidé que les engagements des 11 juin, 8 octobre et 16 novembre 2004 étaient suffisants au regard du ch. 2 du dispositif de l'arrêt du 3 mai 2004.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement, au sens du considérant 3.3.3 et dans la mesure où il était recevable, le recours formé par Wang et consorts contre cette décision. Il l'a rejeté pour le surplus. La décision attaquée a été annulée et la cause renvoyée à l'Office fédéral pour qu'il statue à nouveau.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Dans l'arrêt du 3 mai 2004, le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours sous l'angle de l'art. 2 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et soumis l'entraide à des conditions à respecter par les autorités de Taïwan (ATF 130 II 217 consid. 8.9 p. 233). La qualité pour agir n'a été reconnue sous cet angle qu'aux membres de la famille Wang, à l'exclusion des personnes morales recourantes (ATF 130 II 217 consid. 8.2 p. 227/228). Celles-ci ne sont partant pas habilitées à entreprendre la décision de l'Office fédéral relative au respect des garanties au sens de l'art. 80p al. 3 et 4 EIMP. Le recours est ainsi irrecevable en tant qu'il émane de Bucellattie International Inc., Buleverd Company Ltd, Cathay Enterprise Company Ltd, Euromax Ltd, Kilkenny Investments, Luxmore Inc., Middlebury Investments et Sableman International Ltd.
2. Lorsque, comme en l'espèce, les conditions auxquelles est soumis l'octroi de l'entraide sont fixées par le Tribunal fédéral dans le dispositif de son arrêt, le rôle de l'Office fédéral se limite à communiquer ces exigences aux autorités étrangères, les éclairer sur la procédure et vérifier que les assurances données correspondent à ce qui a été demandé, entièrement et sans ambiguïté aucune (ATF 124 II 132 consid. 3b p. 140/141; cf. en dernier lieu l'arrêt 1A.214/2004 du 28 décembre 2004, consid. 2.1). La vérification du caractère suffisant de l'engagement de l'autorité étrangère (cf. art. 80p al. 3 EIMP) constitue le seul objet du litige. La procédure de contrôle instituée par l'art. 80p al. 4 EIMP n'a ainsi pas pour but de remettre en discussion la décision relative à l'octroi de l'entraide, par une sorte d'appel déguisé de l'arrêt rendu le 3 mai 2004. Sont ainsi hors de propos les arguments des recourants relatifs au statut international de Taïwan et au respect des garanties de procédure, notamment du procès équitable.
3. Les recourants contestent que l'engagement donné par les autorités de Taïwan serait suffisant au regard des conditions posées par le Tribunal fédéral dans le ch. 2 du dispositif de l'arrêt du 3 mai 2004 (cf. ATF 130 II 217 p. 235/236).
3.1 Pour ce qui est du respect des droits de la défense et notamment de celui d'être assisté par un défenseur de choix (ch. 2 let. a du dispositif), les recourants font valoir les obstacles que dresseraient les autorités de Taïwan à l'exercice de leurs droits. Ils se plaignent en particulier du fait que le Ministère de la justice aurait révoqué la légalisation de procurations émises en faveur de membres de la famille Wang et que les passeports de ceux-ci auraient été annulés. Ces mesures auraient pour conséquence qu'il leur serait impossible de désigner un défenseur. Sur ce point toutefois, les recourants ne se réfèrent qu'à des coupures de presse, et la légalisation n'a été demandée, semble-t-il, qu'en relation avec la vente de biens immobiliers, mais non point pour les besoins de la défense dans une procédure qui aurait été engagée à raison des faits évoqués dans la demande du 6 novembre 2001. Quoi qu'il en soit, l'Office fédéral pouvait considérer l'engagement pris comme suffisant et se dispenser d'investigations complémentaires sur ce point.
3.2 En relation avec la présomption d'innocence, les recourants soutiennent que les assurances données divergent de ce qui avait été demandé. Alors que le Tribunal fédéral avait exigé que la présomption d'innocence soit respectée (ch. 2 let. b du dispositif de l'arrêt du 3 mai 2004), le Ministère de la justice de Taïwan a confirmé que tel serait le cas "pendant le procès" ("during the trial", dans la version anglaise). Cette différence n'est à première vue pas anodine, car la présomption d'innocence ne vaut pas seulement pour l'autorité de jugement, mais aussi pour toute autorité étatique ayant à connaître de l'affaire à un titre quelconque (ATF 124 I 324
consid. 3b p. 331, rappelé dans l'arrêt du 3 mai 2004; ATF 130 II 217 consid. 8.7 p. 232).
A ce propos, les recourants se réfèrent à un avis de recherche diffusé par les autorités de Taïwan, désignant Wang Chuan-pu comme un délinquant condamné ("convicted offender"). Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de dire qu'il s'agissait là d'un amalgame malheureux n'équivalant pas à un préjugement (ATF 130 II 217 consid. 8.7 p. 232). Il n'y a pas lieu d'y revenir. Pour le surplus, les recourants se réfèrent à des déclarations faites à la presse par des personnalités officielles de Taïwan, mais à une période antérieure à celle de la demande de garantie. Le seul élément postérieur à celle-ci se rapporte au compte-rendu de manifestations populaires désignant Wang Chuan-pu comme un criminel. Outre que ce fait n'est pas vérifiable, car la coupure de presse est rédigée en chinois, on ne saurait de toute manière imputer aux autorités de Taïwan les comportements de simples citoyens.
3.3 Le Tribunal fédéral a réclamé des autorités de Taïwan l'engagement que la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. Cette exigence découle de l'obligation pour la Suisse de ne pas prêter la main à des procédures qui pourraient conduire à l'application de la peine capitale, fréquente à Taïwan (cf. ATF 130 II 217 consid. 8.8 p. 232/233).
3.3.1 Les recourants exposent que la déclaration du Ministre de la justice de Taïwan se réfère aux infractions mentionnées dans la demande du 6 novembre 2001 et non, comme l'a fait le Tribunal fédéral, aux faits évoqués dans celle-ci. Ils en déduisent que les autorités de Taïwan seraient tentées de se défaire de l'engagement pris, en requalifiant les faits mis à la charge des accusés. A supposer que tel puisse être le cas, l'utilisation des documents transmis pour la répression d'autres infractions que celles visées dans la demande du 6 novembre 2001 serait de toute manière subordonnée à l'approbation de l'Office fédéral, en application du principe de la spécialité (art. 67 al. 2 EIMP).
3.3.2 La formulation retenue au ch. 2 let. c du dispositif de l'arrêt du 3 mai 2004 ("la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée") n'est pas une simple redondance. Elle ne doit rien au hasard. Développée en droit extraditionnel (cf. ATF 123 II 511 consid. 6b p. 522), elle vise à assurer une protection optimale à la personne poursuivie. Lorsque l'Etat requérant prend un engagement de cette sorte, il doit tenir compte des difficultés qu'il peut soulever au regard des dispositions constitutionnelles de son droit interne. Ainsi, le représentant du pouvoir exécutif qui promet que la peine de mort ne sera pas appliquée peut légitimement redouter de se voir reprocher une ingérence dans le domaine de l'administration de la justice, partant une violation de la séparation des pouvoirs. On pourrait rétorquer que cela importe peu, dès l'instant où l'engagement pris par l'Etat requérant engage sa responsabilité internationale (cf. ATF 123 II 511 consid. 7c p. 525). Par souci d'efficacité toutefois, la formule retenue dans la jurisprudence vise les trois stades de la procédure de jugement. L'exigence que la peine de mort ne soit pas requise s'adresse à l'accusation. Dans les systèmes où il est interdit à l'autorité de jugement d'aller au-delà des réquisitions du Ministère public, une garantie en ce sens suffit. Dans les systèmes où les réquisitions du Procureur ne lient pas le tribunal, la promesse du pouvoir exécutif que la peine de mort ne soit pas prononcée peut être mise en échec par l'indépendance du tribunal. Pour le cas où celui-ci prononcerait la peine de mort malgré la promesse donnée, il est essentiel que les autorités chargées de l'exécution des jugements pénaux (en règle général, le pouvoir exécutif) s'engagent à ce que la peine de mort, même prononcée, ne soit pas appliquée au condamné.
3.3.3 Le 8 octobre 2004, le Ministère de la justice de Taïwan a donné l'assurance qu'aucun tribunal ne condamnerait l'un des membres de la famille Wang à la peine de mort à raison des infractions mentionnées dans la demande d'entraide du 6 novembre 2001.
Tel que formulé, l'engagement en question ne vise que l'autorité de jugement. Il est toutefois complété par la déclaration faite le 18 avril 2003 par les Procureurs Lo Jung-chien et Tsai Chiou-ming, selon laquelle le Ministère public de Taïwan s'est engagé à ne pas requérir la peine de mort contre les personnes qui seraient renvoyées en jugement à raison des faits évoqués dans la demande (ATF 130 II 217 consid. 8.8 p. 233).
Les recourants font grand cas des propos tenus par le Ministre et le Vice-ministre de la justice de Taïwan, rapportés par la presse locale, selon lesquelles la promesse faite à l'Office fédéral serait de nature politique; elle ne lierait pas juridiquement les tribunaux, dont l'indépendance est garantie par la Constitution taïwanaise. Comme on l'a vu, dans un régime de pouvoirs séparés, le pouvoir exécutif est effectivement en situation de faire une promesse qu'il n'est pas absolument sûr de faire tenir, dans la mesure où la décision ne dépend pas de lui. Cette difficulté est réelle, quelle que soit la portée qu'il faut accorder (ou ne pas accorder) aux déclarations litigieuses.
Dans ce contexte, il est regrettable que l'Office fédéral n'ait pas pris la précaution d'insister auprès des autorités de Taïwan pour qu'elles s'engagent à ne pas appliquer la peine de mort, pour le cas où l'autorité de jugement, s'écartant de la promesse faite à la Suisse par le gouvernement et des réquisitions du Ministère public, prononcerait la peine capitale à l'égard de l'une des personnes physiques recourantes.
Ce défaut est irrémédiable eu égard au texte clair de l'engagement du 8 octobre 2004, qui évoque uniquement les tribunaux ("no court in Taïwan will sentence..."), mais non les autorités de Taïwan en général. Il s'ensuit que pour ce qui concerne le troisième volet du ch. 2 let. c du dispositif de l'arrêt du 3 mai 2004 ("la peine de mort ne sera pas appliquée"), les garanties offertes par les autorités de Taïwan sont insuffisantes.
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fr
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Art. 2, 80h e 80p AIMP; concessione dell'assistenza subordinata a oneri; legittimazione; rispetto dei diritti della difesa e della presunzione d'innocenza; divieto della pena di morte. Quando la concessione dell'assistenza è soggetta a oneri in relazione all'art. 2 AIMP, soltanto le persone fisiche che possono prevalersi di questa norma sono legittimate a contestare la decisione riguardo al rispetto degli oneri imposti (consid. 1).
La procedura di controllo degli oneri ai sensi dell'art. 80p AIMP non può comportare la revisione della decisione di concessione dell'assistenza (consid. 2).
Portata delle garanzie fornite trattandosi di diritti della difesa e della presunzione d'innocenza (consid. 3.1 e 3.2).
All'estero, la pena di morte non dev'essere né richiesta, né pronunciata né applicata; senso e portata di questo onere (consid. 3.3).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-228%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,701
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131 II 235
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131 II 235
Sachverhalt ab Seite 236
Die Strafjustiz von Serbien und Montenegro ermittelt gegen X. und Mitangeschuldigte wegen Zugehörigkeit zu einer terroristischen Organisation und weiteren Straftaten. Mit Entscheid vom 7. April 2004 bewilligte das Bundesamt für Justiz (BJ) die Auslieferung des Verfolgten an Serbien und Montenegro. Mit Urteil vom 8. Juli 2004 hiess das Bundesgericht die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut; der Auslieferungsentscheid des BJ vom 7. April 2004 wurde aufgehoben, und die Streitsache wurde zur Neubeurteilung an das BJ zurückgewiesen. Auf den Antrag des BJ vom 7. April 2004, es sei die Einrede des politischen Deliktes abzuweisen, trat das Bundesgericht nicht ein. Das Haftentlassungsgesuch des Verfolgten wies das Bundesgericht ab. Das Urteil vom 8. Juli 2004 wurde in BGE 130 II 337 teilweise publiziert.
Am 13./14. August sowie am 17. September 2004 reichte die Botschaft von Serbien und Montenegro weitere Ergänzungen des Auslieferungsersuchens ein. Am 13. August und 9. September 2004 übermittelten der Dienst für Analyse und Prävention des Bundesamtes für Polizei sowie das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten dem BJ Zusatzberichte. Mit Entscheid vom 3. Dezember 2004 bewilligte das BJ erneut die Auslieferung des Verfolgten an Serbien und Montenegro. Der Auslieferungsentscheid erfolgte "unter dem Vorbehalt des bundesgerichtlichen Entscheids über die Einsprache des politischen Delikts". Mit separater Eingabe vom 3. Dezember 2004 stellte das BJ beim Bundesgericht den Antrag, die Einrede des Verfolgten, wonach er politisch verfolgt werde, sei abzulehnen (Verfahren 1A.288/2004). Der Verfolgte hält mit Stellungnahme vom 22. Dezember 2004 an der Einrede des politischen Deliktes fest.
Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ vom 3. Dezember 2004 gelangte X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Januar 2005 an das Bundesgericht (Verfahren 1A.4/2005). Er beantragt im Hauptstandpunkt die Abweisung des Auslieferungsersuchens. Das Bundesgericht weist die Beschwerde und die Einrede des politischen Deliktes ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.10 Im angefochtenen Entscheid des BJ wird die Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens und seiner diversen Ergänzungen nun wie folgt zusammengefasst:
2.10.1 Der Verfolgte habe in den Jahren 1999 und 2000 der OVPMB ("Befreiungsarmee für Presevo, Medvedja und Bujanovac") sowie ab 2002 der ANA ("Albanian National Army"/"Armée nationale Albanaise") angehört. In diesem Zusammenhang habe er "gegenüber den anderen Mitgliedern - mit denen er einen ständigen Telefonkontakt aufrechterhalten" habe - "vor allem eine beratende Rolle gespielt und deren Handlungen beeinflusst". Dabei habe der Verfolgte "seine Gesprächspartner zur Ausführung konkreter terroristischer Aktionen gegen Angehörige des Sicherheitsdienstes in Südserbien angestiftet und diese Aktionen vorbereitet bzw. koordiniert". Ausserdem sei er "für die Bereitstellung von Geldmitteln zur Beschaffung von Ausrüstung sowie von Waffen und Munition zuständig gewesen". Die ANA habe "am 3. Februar 2003 in Serbien einen Sicherheitsbeamten getötet". Die Täter hätten sich "danach im Haus des Verfolgten versteckt". Mitglieder der ANA hätten "am 2. März 2003 und 23. September 2003" in Serbien Sprengkörper an verschiedenen Orten angebracht, welche "in der Folge nicht explodiert" seien.
2.10.2 Gemäss Angaben der ersuchenden Behörde seien "Struktur und Aufbau" der OVPMB und der ANA "veränderlich" und "von der Anzahl der Mitglieder sowie von der politischen bzw. wirtschaftlichen Situation im betroffenen Gebiet" abhängig. In diesem Zusammenhang sei auch "die Sicherheitslage von Bedeutung". Es habe sich "gezeigt, dass sich die Struktur dieser Organisationen oft", manchmal sogar innert Wochenfrist, verändert habe. Der Verfolgte habe eine "Sondergruppe" der ANA gegründet, "welche mit der Planung und der unmittelbaren Ausführung von terroristischen Aktionen und Gewaltakten zur Beunruhigung der Einwohner beauftragt gewesen" sei. "Als eines der aktivsten Mitglieder dieser Organisation sowie als Koordinator" habe er "durch kontinuierliche und ordentliche Kontakte mit anderen Mitgliedern und durch konkrete Anweisungen deren Aktionen geleitet, Finanzhilfe aus dem Ausland, namentlich aus der Schweiz, besorgt und die Ausrüstung der Gruppe sichergestellt". In der Schweiz habe der Verfolgte "für die Organisation Geld eingezogen und dieses über eine andere Person in den Kosovo weitergeleitet". Er sei "über die Vorbereitung und Ausführung der Tötung" des serbischen Sicherheitsbeamten "informiert" gewesen. Zudem kenne er die Täter persönlich und habe mit ihnen "vor und nach der Aktion telefonisch und per SMS-Mitteilungen kommuniziert". Ausserdem hätten sich die Täter nach dem Tötungsdelikt "im Haus des Verfolgten" in Bujanovac versteckt. Eine "physische Teilnahme an der Tatausführung vor Ort" werde ihm hingegen "nicht vorgeworfen". Zudem habe der Verfolgte "die Aufstellung der Sprengladung auf einer Landstrasse im Gebiet des Dorfs Turija, welche von Angehörigen der Einheiten des serbischen Innenministeriums, der Gendarmerie und der Polizei benutzt" worden sei, "koordiniert". Er sei diesbezüglich "ausführlich durch einen Mittäter orientiert worden, ohne dabei physisch an der Tatausführung beteiligt gewesen zu sein". Schliesslich habe der Verfolgte "bei den geplanten Hinterhalten gegen die Gendarmerie im Zeitraum vom 6. bis 9. März 2003 im Gebiet der Gemeinde Bujanovac mitgewirkt, indem die Kommunikation zwischen den Mittätern über den Verfolgten, der aus der Schweiz telefoniert" habe, erfolgt sei.
2.10.3 Zwar erscheint die Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens und seiner Ergänzungen nicht in allen Punkten konsistent. Sie entspricht jedoch insgesamt den formellen Voraussetzungen von Art. 12 Ziff. 2 lit. b des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1).
2.11 Zu den weiteren Sachverhaltsabklärungen des BJ wird im angefochtenen Entscheid Folgendes ausgeführt:
2.11.1 Gemäss den Berichten des Dienstes für Analyse und Prävention des Bundesamtes für Polizei (DAP) vom 22. März und 13. August 2004 seien die OVPMB und die ANA "Nachfolgeorganisationen der UCK" (Ushtria Clirimtare e Kosovës/"Kosovo Liberation Army") und "eng miteinander verbunden". Nach Auflösung der OVPMB im Mai 2001 seien die meisten ihrer Mitglieder der ANA beigetreten. Diese sei für "Untergrundaktionen" und "Anschläge" verantwortlich, "namentlich gegen serbische Sicherheitskräfte in Südserbien". "Mit ihren gezielten Kampfhandlungen" versuche sie, "die Krisenregion zu destabilisieren und damit die internationalen Friedensbemühungen zu behindern". Die ANA habe sich "zu mehreren Anschlägen bekannt, bei denen seit 2001 ca. 25 Angehörige der Sicherheitskräfte aus Mazedonien und Serbien getötet worden" seien. Die ANA-Zellen seien "vielfach mit den lokalen kriminellen Gebietschefs verbunden". "Die Kämpfer dieser Zellen" seien "als feste Bestandteile der kriminellen Clanstrukturen in Schutzgelderpressungen, Schmuggel, Waffen-, Drogen- und Menschenhandel involviert".
2.11.2 Laut DAP hätten die US-Regierung sowie der ehemalige Chef der UNO-Verwaltung im Kosovo (UNMIK) die ANA als terroristische Organisation bezeichnet. Zwar habe die internationale Staatengemeinschaft "aufgrund von politischen Überlegungen und verschiedener Abkommen" die UCK und ihre Nachfolgeorganisationen "anfänglich grundsätzlich nicht auf Terrorlisten gesetzt". Ab Mitte 2001 sei jedoch erkannt worden, dass in den Kampfhandlungen von selbst ernannten Befreiungsbewegungen eine Gefährdung des Friedens und der Sicherheit in der Krisenregion liege. Am 17. April 2003 habe der zuständige Sonderbevollmächtigte des UNO-Generalsekretärs, Michael Steiner, eine Verwaltungsanweisung erlassen, wonach es sich bei der ANA um eine "terroristische Vereinigung" (im Sinne der UNMIK-Verfügung Nr. 2001/12 vom 14. Juni 2001) handle. Diese Verfügung sei erfolgt, nachdem sich die ANA zu einem Sprengstoffanschlag vom 12. April 2003 auf eine Eisenbahnbrücke in Zvecan bekannt habe. Am 28. Mai 2003 habe auch das Schatzamt der US-Regierung die ANA als "terroristische Organisation" bezeichnet. Zur Struktur und zum Aufbau der ANA gebe es wenig neue Erkenntnisse. Oberstes Gremium der ANA für politische Entscheidungen sei ein Exekutivorgan, welches aus elf Mitgliedern bestehe. Die Mitgliederzahl werde auf einige hundert Personen geschätzt, darunter viele frühere Mitglieder der UCK.
2.11.3 Gemäss dem Zusatzbericht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) vom 13. August 2004 könne momentan "von einer organisierten Kraft unter dem Namen ANA" nicht mehr gesprochen werden. Im Jahre 2003 "sei das Problem jedoch noch aktuell gewesen". Vertreter der UCK hätten ausgesagt, dass die ANA "bereits vor dieser existiert habe". Die ANA habe "politische, militärische, finanzielle und eventuell auch logistische Strukturen". Selbst für die ehemaligen Vertreter der UCK sei es "nicht immer leicht", die Verästelungen innerhalb der ANA zu überblicken. "Seit dem Jahre 2004" gleiche die ANA "eher einer Gruppe von Kriminellen, als einer Organisation mit disziplinierten Kämpfern", die politische Ziele verfolgt. Ab 2004 hätten die Aktionen, die der ANA zuzurechnen sind, "mehrheitlich Erpressungen und Einschüchterungen der Bevölkerung" betroffen. Die Organisation verfüge heute über nicht mehr als 200 Mitglieder. Nur wenige davon befänden sich im Kosovo, die Mehrheit halte sich in Belgien, der Schweiz und eventuell in Italien auf. Seit dem erwähnten Attentat vom 12. April 2003 auf eine Eisenbahnbrücke in Zvecan habe sich die ANA "zu keinen weiteren Anschlägen mehr bekannt". Da die ANA die Unabhängigkeit des Kosovo von Serbien mit gewalttätigen Mitteln angestrebt habe, sei sie Mitte April 2003, nach dem Attentat von Zvecan, von der UNMIK "als terroristische Organisation eingestuft worden". Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass seither "verschiedene Gruppierungen unter dem Deckmantel der 'ANA' gemeinrechtliche Straftaten begehen würden, ohne jeglichen politischen Hintergrund".
2.12 Gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheimhält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern. Ebenso macht sich strafbar, wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt. Unter den Begriff der kriminellen Organisationen fallen neben den mafiaähnlichen Verbrechersyndikaten auch hochgefährliche terroristische Gruppierungen. Nicht zu den kriminellen Organisationen gezählt werden hingegen (grundsätzlich) extremistische Parteien, oppositionelle politische Gruppen sowie Organisationen, die mit angemessenen (nicht verbrecherischen) Mitteln um die politische Macht in ihrem Heimatland ringen oder einen Freiheitskampf gegen diktatorische Regimes führen (BGE 130 II 337 E. 3.4 S. 344; BGE 128 II 355 E. 4.3 S. 365 f.; BGE 125 II 569 E. 5c S. 574, je mit Hinweisen). Nach der Praxis des Bundesgerichtes stellen insbesondere die italienischen "Brigate Rosse", die baskische ETA und das internationale Netzwerk Al-Qaïda terroristische verbrecherische Organisation im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 StGB dar (BGE 128 II 355 E. 2.2 S. 361; BGE 125 II 569 E. 5c und d S. 574 f.; zur betreffenden teilweise nicht publizierten Rechtsprechung und zur Abgrenzung zwischen Art. 260ter Ziff. 1 und Art. 260quinquies StGB vgl. auch MARC FORSTER, Die Strafbarkeit der Unterstützung [insbesondere Finanzierung] des Terrorismus, ZStrR 121/2003 S. 423 ff.).
2.12.1 Als Beteiligte im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB sind alle Personen anzusehen, welche funktionell in die kriminelle Organisation eingegliedert sind und im Hinblick auf deren verbrecherische Zweckverfolgung Aktivitäten entfalten. Diese Aktivitäten brauchen (für sich allein) nicht notwendigerweise illegal bzw. konkrete Straftaten zu sein. Es genügen namentlich auch logistische Vorkehren, die dem Organisationszweck unmittelbar dienen (wie z.B. Auskundschaften, Planen oder Bereitstellen der operativen Mittel, insbesondere Beschaffen von Fahrzeugen, Kommunikationsmitteln oder Finanzdienstleistungen usw.). Die Beteiligung setzt auch keine massgebliche Funktion innerhalb der Organisation voraus. Sie kann informeller Natur sein oder auch geheimgehalten werden (BGE 128 II 355 E. 2.3 S. 361 mit Hinweisen).
2.12.2 Bei Personen, die nicht in die Organisationsstruktur integriert sind, kommt die Tatvariante der Unterstützung in Frage. Diese verlangt einen bewussten Beitrag zur Förderung der verbrecherischen Aktivitäten der kriminellen Organisation. Im Gegensatz zur Gehilfenschaft zu spezifischen Straftaten (Art. 25 StGB) ist für die Unterstützung nach Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB der Nachweis von kausalen Tatbeiträgen im Hinblick auf ein konkretes Delikt nicht erforderlich (BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 361 f. mit Hinweisen). So können namentlich das blosse Liefern von Waffen an eine terroristische oder mafiaähnliche Organisation, das Verwalten von Vermögenswerten oder andere logistische Hilfeleistungen von Aussenstehenden unter den Organisationstatbestand von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB fallen. Dementsprechend besteht zwischen der Beihilfe zu konkreten Straftaten und dem Organisationstatbestand auch grundsätzlich echte Konkurrenz (BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen). Der subjektive Tatbestand von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB verlangt jedoch, dass der Unterstützende weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass sein Beitrag der verbrecherischen Zweckverfolgung der kriminellen Organisation dienen könnte. Blosse Sympathisanten oder "Bewunderer" von terroristischen oder mafiaähnlichen Vereinigungen fallen demgegenüber nicht unter den Organisationstatbestand (BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen).
2.13 Gestützt auf die Zusatzberichte des DAP und des EDA muss die ANA aufgrund ihrer Struktur und ihrer verbrecherischen Aktivitäten im fraglichen Zeitraum (Frühjahr 2003) als terroristische Organisation im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 StGB bezeichnet werden. Bei der ANA handelte sich nach den vorliegenden Erkenntnissen um eine relativ straff geführte und paramilitärisch organisierte extremistische Untergrundorganisation mit einigen hundert aktiven Mitgliedern, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hielt. Ihr Ziel bestand darin, die ehemalige Bürgerkriegsregion Kosovo-Südserbien mit dem Einsatz von Gewalt politisch zu destabilisieren, um die Unabhängigkeit des Kosovo von Serbien zu erzwingen. Zu diesem Zweck verübte die ANA im Februar und März 2003 Attentate mit Schusswaffen und Sprengstoff auf serbische Sicherheitskräfte. Ab Mitte April 2003 beanspruchte sie aber auch die Urheberschaft eines Bombenanschlages gegen zivile Einrichtungen (Eisenbahnbrücke in Zvecan). Wie sich aus den Rechtshilfeakten ergibt, wurde die ANA deshalb vom zuständigen Sonderbevollmächtigten des UNO-Generalsekretärs am 17. April 2003 auf die Liste der als terroristisch eingestuften extremistischen Gruppierungen gesetzt. Dem Beschwerdeführer wird im Wesentlichen vorgeworfen, er habe der ANA (als eines ihrer aktivsten Mitglieder) angehört. Von der Schweiz aus habe er die Organisation logistisch unterstützt. Namentlich habe er sich an der Planung und Koordination von Anschlägen beteiligt und für die ANA finanzielle Mittel beschafft. Über die im Februar 2003 geplante und ausgeführte Tötung eines serbischen Polizisten sei er zumindest "informiert" gewesen. "Vor und nach der Aktion" habe er mit den Hauptverdächtigen "telefonisch und per SMS-Mitteilungen kommuniziert". Ausserdem hätten sich die Täter nach dem Tötungsdelikt in einem Haus des Beschwerdeführers versteckt. Eine "physische Teilnahme an der Tatausführung vor Ort" werde ihm hingegen "nicht vorgeworfen". Dies gelte auch für fehlgeschlagene Sprengstoffdelikte der ANA im März bzw. September 2003.
2.14 Im Falle einer strafrechtlichen Verurteilung fiele der inkriminierte Sachverhalt nach schweizerischem Recht grundsätzlich unter Art. 260ter Ziff. 1 StGB. Damit liegt ein auslieferungsfähiges Delikt im Sinne von Art. 2 Ziff. 1 EAUe vor. Einen liquiden Alibibeweis vermag der Beschwerdeführer nicht zu erbringen. Zwar macht er geltend, er habe sich im fraglichen Zeitraum jeweils in der Schweiz aufgehalten. Die ersuchende Behörde wirft ihm jedoch keine Teilnahme an konkreten Tathandlungen in Südserbien vor; vielmehr wird er verdächtigt, die ANA von der Schweiz aus logistisch unterstützt zu haben. Auch die übrigen Einwendungen des Beschwerdeführers gegen die Sachdarstellung des Ersuchens lassen den dargelegten Verdacht nicht ohne weiteres dahinfallen. Dies gilt namentlich für sein Vorbringen, entgegen der Sachdarstellung des Ersuchens habe er nie in Bujanovac gewohnt oder dort ein Haus besessen.
Es kann offen bleiben, ob die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Tatbeiträge ausreichend konkret wären, um ihm darüber hinaus eine direkte strafbare Beteiligung an dem fraglichen Tötungsdelikt und an den versuchten Sprengstoffdelikten anzulasten. Welche Straftatbestände im Falle einer Anklageerhebung nach ausländischem Recht in Frage kämen, ist nicht vom schweizerischen Rechtshilferichter zu prüfen. Dass im Dispositiv des angefochtenen Entscheides der Sachverhalt, für den die Auslieferung bewilligt werden soll, im Sinne der obigen Erwägungen eingegrenzt wird, hält vor dem Bundesrecht stand. Die Begrenzung nach dem Grundsatz der Spezialität (Art. 14 Ziff. 1 EAUe) soll sicherstellen, dass der ersuchende Staat im Falle der Auslieferung lediglich Sachverhalte zur Anklage bringt, die gemäss Art. 2 Ziff. 1 EAUe auch nach schweizerischem Recht strafbar wären. Eine allfällige Ausdehnung des Anklagesachverhaltes wäre nur mit ausdrücklicher Zustimmung der schweizerischen Behörden zulässig (vgl. Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAUe).
3. (...)
3.1 Die Auslieferung wird nicht bewilligt, wenn die strafbare Handlung, derentwegen sie begehrt wird, vom ersuchten Staat als eine politische oder eine mit einer solchen zusammenhängende strafbare Handlung angesehen wird (Art. 3 Ziff. 1 EAUe; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 2 IRSG).
Serbien und Montenegro sowie die Schweiz haben das Europäische Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus vom 27. Januar 1977 ratifiziert (EÜBT; SR 0.353.3). Das EÜBT ist für Serbien und Montenegro seit dem 16. August 2003 in Kraft. Gemäss Art. 2 Ziff. 1 EÜBT kann der ersuchte Staat im Falle von Auslieferungsgesuchen entscheiden, dass eine schwere Gewalttat gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder die Freiheit einer Person nicht als politische oder mit einer solchen zusammenhängende Straftat angesehen wird (sofern die Tat nicht ohnehin unter Art. 1 EÜBT fällt). Analoges gilt für den Versuch, eine solche schwere Gewalttat zu begehen oder für die Beteiligung daran als Mittäter oder Gehilfe (Art. 2 Ziff. 3 EÜBT). Keine politische Straftat im Sinne des EÜBT liegt namentlich bei schweren Straftaten vor, die in einem Angriff auf das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder die Freiheit völkerrechtlich geschützter Personen einschliesslich Diplomaten bestehen (Art. 1 lit. c EÜBT). Das gleiche gilt für Entführungen, Geiselnahmen, schwere widerrechtliche Freiheitsentziehungen oder für Straftaten, bei deren Begehung eine Bombe, eine Handgranate, eine Rakete, eine automatische Schusswaffe oder ein Sprengstoffbrief oder -paket verwendet wird, wenn dadurch Personen gefährdet werden (Art. 1 lit. d und e EÜBT). Keine politische Straftat stellt schliesslich der Versuch dar, eine der genannten Straftaten zu begehen, oder die Beteiligung daran als Mittäter oder Gehilfe (Art. 1 lit. f EÜBT).
3.2 In der Praxis des Bundesgerichtes wird zwischen so genannt "absolut" politischen und "relativ" politischen Delikten unterschieden. "Absolut" politische Delikte stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit politischen Vorgängen. Darunter fallen namentlich Straftaten, welche sich ausschliesslich gegen die soziale und politische Staatsorganisation richten, wie etwa Angriffe gegen die verfassungsmässige Ordnung, Landes- oder Hochverrat. Ein "relativ" politisches Delikt liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn einer gemeinrechtlichen Straftat im konkreten Fall ein vorwiegend politischer Charakter zukommt. Der vorwiegend politische Charakter ergibt sich aus der politischen Natur der Umstände, Beweggründe und Ziele, die den Täter zum Handeln bestimmt haben und die in den Augen des Rechtshilferichters vorherrschend erscheinen. Das Delikt muss stets im Rahmen eines Kampfes um die Macht im Staat begangen worden sein und in einem engen Zusammenhang mit dem Gegenstand dieses Kampfes stehen. Darüber hinaus müssen die fraglichen Rechtsgüterverletzungen in einem angemessenen Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen, und die auf dem Spiel stehenden politischen Interessen müssen wichtig und legitim genug sein, um die Tat zumindest einigermassen verständlich erscheinen zu lassen (BGE 130 II 337 E. 3.2 S. 342 f.; BGE 128 II 355 E. 4.2 S. 365; BGE 125 II 569 E. 9b S. 578, je mit Hinweisen).
3.3 Zu denken ist hier insbesondere an den Einsatz von illegalen Mitteln gegen diktatorische oder systematisch die Menschenrechte verletzende Regimes. Bei schweren Gewaltverbrechen, namentlich Tötungsdelikten, wird der politische Charakter in der Regel verneint. Ausnahmen könnten allenfalls bei eigentlichen offenen Bürgerkriegsverhältnissen gegeben sein, oder wenn das betreffende Delikt (etwa im Falle eines "Tyrannenmordes") das einzige praktikable Mittel zur Erreichung wichtiger humanitärer Ziele darstellen würde (BGE 130 II 337 E. 3.3 S. 343; BGE 128 II 355 E. 4.2 S. 365; BGE 109 Ib 64 E. 6a S. 71 f., je mit Hinweisen). Diese Praxis des Bundesgerichtes gilt auch bei der Prüfung der Frage, ob es sich beim Verfolgten um einen mutmasslichen Terroristen oder einen bewaffneten politischen Widerstandskämpfer handelt (BGE 130 II 337 E. 3.3 S. 343; BGE 128 II 355 E. 4 S. 363 f., je mit Hinweisen).
Der heiklen Unterscheidung zwischen "legitimen" Widerstandskämpfern oder Bürgerkriegsparteien einerseits und Terroristen andererseits hat der eidgenössische Gesetzgeber auch beim Erlass des neuen Art. 260quinquies StGB (Terrorismusfinanzierung, in Kraft seit 1. Oktober 2003) Rechnung getragen. So sehen die Absätze 3 und 4 dieser Bestimmung Strafbarkeitsausschlüsse vor bei Personen, welche namentlich (das humanitäre Kriegsvölkerrecht respektierende) Bürgerkriegsparteien finanziell unterstützen oder auch Freiheitskämpfer gegen Unterdrückung und Besatzung bzw. politische Aktivisten, die zur Durchsetzung ihrer ideellen und politischen Anliegen angemessene Mittel des gewalttätigen Widerstands einsetzen (vgl. BGE 130 II 337 E. 3.3 S. 343 f. mit Hinweisen). Auch die Anwendung von Art. 260ter Ziff. 1 StGB (Unterstützung bzw. Beteiligung an einer terroristischen Organisation) verlangt eine entsprechende Abgrenzung zwischen Terroristen und politischen Widerstandskämpfern. Die vom Gesetzgeber - bewusst - an die Gerichte delegierte Aufgabe, zu bestimmen, was im Einzelfall eine straflose "politisch legitime" Gewaltanwendung darstelle und was nicht, muss allerdings als sehr delikat bezeichnet werden (BGE 130 II 337 E. 3.3 S. 344 mit Hinweisen).
3.4 Da weder das EAUe noch das EÜBT den Begriff des politischen Deliktes näher definieren, verfügen die Vertragsstaaten hier über ein weites Ermessen. Das Bundesgericht prüft die Frage, ob ein politisches Delikt vorliegt, welches eine Auslieferung ausschliesst, mit freier Kognition (BGE 130 II 337 E. 3.4 S. 344; BGE 128 II 355 E. 4.3 S. 365; BGE 125 II 569 E. 9b S. 577 f.). Das schweizerische Strafrecht unterscheidet zwischen kriminellen Organisationen (Art. 260ter StGB), staatsgefährdenden rechtswidrigen Vereinigungen (Art. 275ter StGB) sowie gemeinrechtlichen Formen kollektiver Kriminalität bzw. der Teilnahme an Straftaten. Unter den Begriff der kriminellen Organisationen fallen neben den mafiaähnlichen Verbrechersyndikaten auch hochgefährliche terroristische Gruppierungen. Nicht zu den kriminellen Organisationen gezählt werden hingegen (grundsätzlich) extremistische Parteien, oppositionelle politische Gruppen sowie Organisationen, die mit angemessenen (nicht verbrecherischen) Mitteln um die politische Macht in ihrem Heimatland ringen oder einen Freiheitskampf gegen diktatorische Regimes führen (BGE 130 II 337 E. 3.4 S. 344; BGE 128 II 355 E. 4.3 S. 365 f.; BGE 125 II 569 E. 5c S. 574, je mit Hinweisen).
3.5 Wie bereits dargelegt, wird dem Beschwerdeführer die Unterstützung und Beteiligung an einer terroristischen Organisation im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 StGB vorgeworfen, welche namentlich für ein Tötungsdelikt und für versuchte Sprengstoffanschläge im Frühjahr 2003 verantwortlich sei (vgl. oben, E. 2.12-2.13). Bei schweren Gewaltverbrechen, namentlich Tötungsdelikten, wird der politische Charakter der verfolgten Straftaten in der Regel verneint (BGE 130 II 337 E. 3.3 S. 343; BGE 128 II 355 E. 4.2 S. 365, je mit Hinweisen). Analoges muss auch für die Unterstützung von politisch motivierten terroristischen Gewalttaten gelten. Eine Ausnahme im Sinne der dargelegten Praxis (offene Bürgerkriege, moderater Widerstandkampf gegen fremde Besatzung oder diktatorische Regimes) ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, sie wäre hier auch mit der Zielrichtung des EÜBT nur schwer zu vereinbaren. Zwar ist es im März 2004 erneut zu blutigen interethnischen Auseinandersetzungen im Kosovo gekommen. Der Bürgerkrieg ist jedoch seit mehreren Jahren formell beendet. Seither bemüht sich die internationale Staatengemeinschaft mit grossem Engagement um eine Befriedung der Krisenregion (vgl. KFOR-Botschaft des Bundesrates, BBl 2005 S. 447 ff., 450-52; s. auch oben E. 2.11.2). Der terroristische, den Einwand des politischen Deliktes grundsätzlich ausschliessende Charakter der fraglichen Straftaten kommt im Falle der ANA namentlich dadurch zum Ausdruck, dass dieser extremistischen Organisation (jedenfalls seit Mitte April 2003) neben Attentaten auf serbische Sicherheitskräfte auch noch ein Sprengstoffanschlag gegen zivile Einrichtungen (Eisenbahnbrücke in Zvecan) vorgeworfen wird. Die Einschüchterung der Bevölkerung oder auch die Nötigung von Staaten bzw. internationalen Organisationen durch Gewaltverbrechen ist ein typisches Merkmal für terroristische Aktivitäten im Sinne des EÜBT (vgl. URSULA CASSANI, Le train de mesures contre le financement du terrorisme: une loi nécessaire? SZW 2003 S. 293 ff., 301 f.; FORSTER, a.a.O., S. 444; s. auch Art. 260quinquies Abs. 1 StGB).
Nach dem Gesagten ist die Einrede des politischen Deliktes im vorliegenden Fall abzuweisen.
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Art. 2 Ziff. 1, Art. 3 Ziff. 1, Art. 12 Ziff. 2 lit. b und Art. 14 Ziff. 1 EAUe; Art. 1 und 2 EÜBT; Art. 3 Abs. 1 IRSG; Art. 260ter Ziff. 1 StGB. Auslieferungsersuchen von Serbien-Montenegro gegen einen Verfolgten, dem vorgeworfen wird, er habe Nachfolgeorganisationen der kosovo-albanischen Organisation UCK unterstützt, die terroristische Anschläge verübt hätten (s. auch BGE 130 II 337 ff.). Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens und weitere Abklärungen der eidgenössischen Behörden (E. 2.10 und 2.11). Begriff der terroristischen Organisation im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 StGB. Auslieferungsvoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit bejaht (E. 2.12-2.14). Einrede des "politischen" Deliktes im Auslieferungsrecht. Abgrenzung zwischen mutmasslichen Terroristen bzw. bewaffneten politischen Widerstandskämpfern und Bürgerkriegsparteien. Einrede der politischen Verfolgung abgewiesen (E. 3.1-3.5).
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administrative law and public international law
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46,702
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131 II 235
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131 II 235
Sachverhalt ab Seite 236
Die Strafjustiz von Serbien und Montenegro ermittelt gegen X. und Mitangeschuldigte wegen Zugehörigkeit zu einer terroristischen Organisation und weiteren Straftaten. Mit Entscheid vom 7. April 2004 bewilligte das Bundesamt für Justiz (BJ) die Auslieferung des Verfolgten an Serbien und Montenegro. Mit Urteil vom 8. Juli 2004 hiess das Bundesgericht die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut; der Auslieferungsentscheid des BJ vom 7. April 2004 wurde aufgehoben, und die Streitsache wurde zur Neubeurteilung an das BJ zurückgewiesen. Auf den Antrag des BJ vom 7. April 2004, es sei die Einrede des politischen Deliktes abzuweisen, trat das Bundesgericht nicht ein. Das Haftentlassungsgesuch des Verfolgten wies das Bundesgericht ab. Das Urteil vom 8. Juli 2004 wurde in BGE 130 II 337 teilweise publiziert.
Am 13./14. August sowie am 17. September 2004 reichte die Botschaft von Serbien und Montenegro weitere Ergänzungen des Auslieferungsersuchens ein. Am 13. August und 9. September 2004 übermittelten der Dienst für Analyse und Prävention des Bundesamtes für Polizei sowie das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten dem BJ Zusatzberichte. Mit Entscheid vom 3. Dezember 2004 bewilligte das BJ erneut die Auslieferung des Verfolgten an Serbien und Montenegro. Der Auslieferungsentscheid erfolgte "unter dem Vorbehalt des bundesgerichtlichen Entscheids über die Einsprache des politischen Delikts". Mit separater Eingabe vom 3. Dezember 2004 stellte das BJ beim Bundesgericht den Antrag, die Einrede des Verfolgten, wonach er politisch verfolgt werde, sei abzulehnen (Verfahren 1A.288/2004). Der Verfolgte hält mit Stellungnahme vom 22. Dezember 2004 an der Einrede des politischen Deliktes fest.
Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ vom 3. Dezember 2004 gelangte X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Januar 2005 an das Bundesgericht (Verfahren 1A.4/2005). Er beantragt im Hauptstandpunkt die Abweisung des Auslieferungsersuchens. Das Bundesgericht weist die Beschwerde und die Einrede des politischen Deliktes ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.10 Im angefochtenen Entscheid des BJ wird die Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens und seiner diversen Ergänzungen nun wie folgt zusammengefasst:
2.10.1 Der Verfolgte habe in den Jahren 1999 und 2000 der OVPMB ("Befreiungsarmee für Presevo, Medvedja und Bujanovac") sowie ab 2002 der ANA ("Albanian National Army"/"Armée nationale Albanaise") angehört. In diesem Zusammenhang habe er "gegenüber den anderen Mitgliedern - mit denen er einen ständigen Telefonkontakt aufrechterhalten" habe - "vor allem eine beratende Rolle gespielt und deren Handlungen beeinflusst". Dabei habe der Verfolgte "seine Gesprächspartner zur Ausführung konkreter terroristischer Aktionen gegen Angehörige des Sicherheitsdienstes in Südserbien angestiftet und diese Aktionen vorbereitet bzw. koordiniert". Ausserdem sei er "für die Bereitstellung von Geldmitteln zur Beschaffung von Ausrüstung sowie von Waffen und Munition zuständig gewesen". Die ANA habe "am 3. Februar 2003 in Serbien einen Sicherheitsbeamten getötet". Die Täter hätten sich "danach im Haus des Verfolgten versteckt". Mitglieder der ANA hätten "am 2. März 2003 und 23. September 2003" in Serbien Sprengkörper an verschiedenen Orten angebracht, welche "in der Folge nicht explodiert" seien.
2.10.2 Gemäss Angaben der ersuchenden Behörde seien "Struktur und Aufbau" der OVPMB und der ANA "veränderlich" und "von der Anzahl der Mitglieder sowie von der politischen bzw. wirtschaftlichen Situation im betroffenen Gebiet" abhängig. In diesem Zusammenhang sei auch "die Sicherheitslage von Bedeutung". Es habe sich "gezeigt, dass sich die Struktur dieser Organisationen oft", manchmal sogar innert Wochenfrist, verändert habe. Der Verfolgte habe eine "Sondergruppe" der ANA gegründet, "welche mit der Planung und der unmittelbaren Ausführung von terroristischen Aktionen und Gewaltakten zur Beunruhigung der Einwohner beauftragt gewesen" sei. "Als eines der aktivsten Mitglieder dieser Organisation sowie als Koordinator" habe er "durch kontinuierliche und ordentliche Kontakte mit anderen Mitgliedern und durch konkrete Anweisungen deren Aktionen geleitet, Finanzhilfe aus dem Ausland, namentlich aus der Schweiz, besorgt und die Ausrüstung der Gruppe sichergestellt". In der Schweiz habe der Verfolgte "für die Organisation Geld eingezogen und dieses über eine andere Person in den Kosovo weitergeleitet". Er sei "über die Vorbereitung und Ausführung der Tötung" des serbischen Sicherheitsbeamten "informiert" gewesen. Zudem kenne er die Täter persönlich und habe mit ihnen "vor und nach der Aktion telefonisch und per SMS-Mitteilungen kommuniziert". Ausserdem hätten sich die Täter nach dem Tötungsdelikt "im Haus des Verfolgten" in Bujanovac versteckt. Eine "physische Teilnahme an der Tatausführung vor Ort" werde ihm hingegen "nicht vorgeworfen". Zudem habe der Verfolgte "die Aufstellung der Sprengladung auf einer Landstrasse im Gebiet des Dorfs Turija, welche von Angehörigen der Einheiten des serbischen Innenministeriums, der Gendarmerie und der Polizei benutzt" worden sei, "koordiniert". Er sei diesbezüglich "ausführlich durch einen Mittäter orientiert worden, ohne dabei physisch an der Tatausführung beteiligt gewesen zu sein". Schliesslich habe der Verfolgte "bei den geplanten Hinterhalten gegen die Gendarmerie im Zeitraum vom 6. bis 9. März 2003 im Gebiet der Gemeinde Bujanovac mitgewirkt, indem die Kommunikation zwischen den Mittätern über den Verfolgten, der aus der Schweiz telefoniert" habe, erfolgt sei.
2.10.3 Zwar erscheint die Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens und seiner Ergänzungen nicht in allen Punkten konsistent. Sie entspricht jedoch insgesamt den formellen Voraussetzungen von Art. 12 Ziff. 2 lit. b des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1).
2.11 Zu den weiteren Sachverhaltsabklärungen des BJ wird im angefochtenen Entscheid Folgendes ausgeführt:
2.11.1 Gemäss den Berichten des Dienstes für Analyse und Prävention des Bundesamtes für Polizei (DAP) vom 22. März und 13. August 2004 seien die OVPMB und die ANA "Nachfolgeorganisationen der UCK" (Ushtria Clirimtare e Kosovës/"Kosovo Liberation Army") und "eng miteinander verbunden". Nach Auflösung der OVPMB im Mai 2001 seien die meisten ihrer Mitglieder der ANA beigetreten. Diese sei für "Untergrundaktionen" und "Anschläge" verantwortlich, "namentlich gegen serbische Sicherheitskräfte in Südserbien". "Mit ihren gezielten Kampfhandlungen" versuche sie, "die Krisenregion zu destabilisieren und damit die internationalen Friedensbemühungen zu behindern". Die ANA habe sich "zu mehreren Anschlägen bekannt, bei denen seit 2001 ca. 25 Angehörige der Sicherheitskräfte aus Mazedonien und Serbien getötet worden" seien. Die ANA-Zellen seien "vielfach mit den lokalen kriminellen Gebietschefs verbunden". "Die Kämpfer dieser Zellen" seien "als feste Bestandteile der kriminellen Clanstrukturen in Schutzgelderpressungen, Schmuggel, Waffen-, Drogen- und Menschenhandel involviert".
2.11.2 Laut DAP hätten die US-Regierung sowie der ehemalige Chef der UNO-Verwaltung im Kosovo (UNMIK) die ANA als terroristische Organisation bezeichnet. Zwar habe die internationale Staatengemeinschaft "aufgrund von politischen Überlegungen und verschiedener Abkommen" die UCK und ihre Nachfolgeorganisationen "anfänglich grundsätzlich nicht auf Terrorlisten gesetzt". Ab Mitte 2001 sei jedoch erkannt worden, dass in den Kampfhandlungen von selbst ernannten Befreiungsbewegungen eine Gefährdung des Friedens und der Sicherheit in der Krisenregion liege. Am 17. April 2003 habe der zuständige Sonderbevollmächtigte des UNO-Generalsekretärs, Michael Steiner, eine Verwaltungsanweisung erlassen, wonach es sich bei der ANA um eine "terroristische Vereinigung" (im Sinne der UNMIK-Verfügung Nr. 2001/12 vom 14. Juni 2001) handle. Diese Verfügung sei erfolgt, nachdem sich die ANA zu einem Sprengstoffanschlag vom 12. April 2003 auf eine Eisenbahnbrücke in Zvecan bekannt habe. Am 28. Mai 2003 habe auch das Schatzamt der US-Regierung die ANA als "terroristische Organisation" bezeichnet. Zur Struktur und zum Aufbau der ANA gebe es wenig neue Erkenntnisse. Oberstes Gremium der ANA für politische Entscheidungen sei ein Exekutivorgan, welches aus elf Mitgliedern bestehe. Die Mitgliederzahl werde auf einige hundert Personen geschätzt, darunter viele frühere Mitglieder der UCK.
2.11.3 Gemäss dem Zusatzbericht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) vom 13. August 2004 könne momentan "von einer organisierten Kraft unter dem Namen ANA" nicht mehr gesprochen werden. Im Jahre 2003 "sei das Problem jedoch noch aktuell gewesen". Vertreter der UCK hätten ausgesagt, dass die ANA "bereits vor dieser existiert habe". Die ANA habe "politische, militärische, finanzielle und eventuell auch logistische Strukturen". Selbst für die ehemaligen Vertreter der UCK sei es "nicht immer leicht", die Verästelungen innerhalb der ANA zu überblicken. "Seit dem Jahre 2004" gleiche die ANA "eher einer Gruppe von Kriminellen, als einer Organisation mit disziplinierten Kämpfern", die politische Ziele verfolgt. Ab 2004 hätten die Aktionen, die der ANA zuzurechnen sind, "mehrheitlich Erpressungen und Einschüchterungen der Bevölkerung" betroffen. Die Organisation verfüge heute über nicht mehr als 200 Mitglieder. Nur wenige davon befänden sich im Kosovo, die Mehrheit halte sich in Belgien, der Schweiz und eventuell in Italien auf. Seit dem erwähnten Attentat vom 12. April 2003 auf eine Eisenbahnbrücke in Zvecan habe sich die ANA "zu keinen weiteren Anschlägen mehr bekannt". Da die ANA die Unabhängigkeit des Kosovo von Serbien mit gewalttätigen Mitteln angestrebt habe, sei sie Mitte April 2003, nach dem Attentat von Zvecan, von der UNMIK "als terroristische Organisation eingestuft worden". Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass seither "verschiedene Gruppierungen unter dem Deckmantel der 'ANA' gemeinrechtliche Straftaten begehen würden, ohne jeglichen politischen Hintergrund".
2.12 Gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheimhält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern. Ebenso macht sich strafbar, wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt. Unter den Begriff der kriminellen Organisationen fallen neben den mafiaähnlichen Verbrechersyndikaten auch hochgefährliche terroristische Gruppierungen. Nicht zu den kriminellen Organisationen gezählt werden hingegen (grundsätzlich) extremistische Parteien, oppositionelle politische Gruppen sowie Organisationen, die mit angemessenen (nicht verbrecherischen) Mitteln um die politische Macht in ihrem Heimatland ringen oder einen Freiheitskampf gegen diktatorische Regimes führen (BGE 130 II 337 E. 3.4 S. 344; BGE 128 II 355 E. 4.3 S. 365 f.; BGE 125 II 569 E. 5c S. 574, je mit Hinweisen). Nach der Praxis des Bundesgerichtes stellen insbesondere die italienischen "Brigate Rosse", die baskische ETA und das internationale Netzwerk Al-Qaïda terroristische verbrecherische Organisation im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 StGB dar (BGE 128 II 355 E. 2.2 S. 361; BGE 125 II 569 E. 5c und d S. 574 f.; zur betreffenden teilweise nicht publizierten Rechtsprechung und zur Abgrenzung zwischen Art. 260ter Ziff. 1 und Art. 260quinquies StGB vgl. auch MARC FORSTER, Die Strafbarkeit der Unterstützung [insbesondere Finanzierung] des Terrorismus, ZStrR 121/2003 S. 423 ff.).
2.12.1 Als Beteiligte im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB sind alle Personen anzusehen, welche funktionell in die kriminelle Organisation eingegliedert sind und im Hinblick auf deren verbrecherische Zweckverfolgung Aktivitäten entfalten. Diese Aktivitäten brauchen (für sich allein) nicht notwendigerweise illegal bzw. konkrete Straftaten zu sein. Es genügen namentlich auch logistische Vorkehren, die dem Organisationszweck unmittelbar dienen (wie z.B. Auskundschaften, Planen oder Bereitstellen der operativen Mittel, insbesondere Beschaffen von Fahrzeugen, Kommunikationsmitteln oder Finanzdienstleistungen usw.). Die Beteiligung setzt auch keine massgebliche Funktion innerhalb der Organisation voraus. Sie kann informeller Natur sein oder auch geheimgehalten werden (BGE 128 II 355 E. 2.3 S. 361 mit Hinweisen).
2.12.2 Bei Personen, die nicht in die Organisationsstruktur integriert sind, kommt die Tatvariante der Unterstützung in Frage. Diese verlangt einen bewussten Beitrag zur Förderung der verbrecherischen Aktivitäten der kriminellen Organisation. Im Gegensatz zur Gehilfenschaft zu spezifischen Straftaten (Art. 25 StGB) ist für die Unterstützung nach Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB der Nachweis von kausalen Tatbeiträgen im Hinblick auf ein konkretes Delikt nicht erforderlich (BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 361 f. mit Hinweisen). So können namentlich das blosse Liefern von Waffen an eine terroristische oder mafiaähnliche Organisation, das Verwalten von Vermögenswerten oder andere logistische Hilfeleistungen von Aussenstehenden unter den Organisationstatbestand von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB fallen. Dementsprechend besteht zwischen der Beihilfe zu konkreten Straftaten und dem Organisationstatbestand auch grundsätzlich echte Konkurrenz (BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen). Der subjektive Tatbestand von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB verlangt jedoch, dass der Unterstützende weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass sein Beitrag der verbrecherischen Zweckverfolgung der kriminellen Organisation dienen könnte. Blosse Sympathisanten oder "Bewunderer" von terroristischen oder mafiaähnlichen Vereinigungen fallen demgegenüber nicht unter den Organisationstatbestand (BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen).
2.13 Gestützt auf die Zusatzberichte des DAP und des EDA muss die ANA aufgrund ihrer Struktur und ihrer verbrecherischen Aktivitäten im fraglichen Zeitraum (Frühjahr 2003) als terroristische Organisation im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 StGB bezeichnet werden. Bei der ANA handelte sich nach den vorliegenden Erkenntnissen um eine relativ straff geführte und paramilitärisch organisierte extremistische Untergrundorganisation mit einigen hundert aktiven Mitgliedern, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hielt. Ihr Ziel bestand darin, die ehemalige Bürgerkriegsregion Kosovo-Südserbien mit dem Einsatz von Gewalt politisch zu destabilisieren, um die Unabhängigkeit des Kosovo von Serbien zu erzwingen. Zu diesem Zweck verübte die ANA im Februar und März 2003 Attentate mit Schusswaffen und Sprengstoff auf serbische Sicherheitskräfte. Ab Mitte April 2003 beanspruchte sie aber auch die Urheberschaft eines Bombenanschlages gegen zivile Einrichtungen (Eisenbahnbrücke in Zvecan). Wie sich aus den Rechtshilfeakten ergibt, wurde die ANA deshalb vom zuständigen Sonderbevollmächtigten des UNO-Generalsekretärs am 17. April 2003 auf die Liste der als terroristisch eingestuften extremistischen Gruppierungen gesetzt. Dem Beschwerdeführer wird im Wesentlichen vorgeworfen, er habe der ANA (als eines ihrer aktivsten Mitglieder) angehört. Von der Schweiz aus habe er die Organisation logistisch unterstützt. Namentlich habe er sich an der Planung und Koordination von Anschlägen beteiligt und für die ANA finanzielle Mittel beschafft. Über die im Februar 2003 geplante und ausgeführte Tötung eines serbischen Polizisten sei er zumindest "informiert" gewesen. "Vor und nach der Aktion" habe er mit den Hauptverdächtigen "telefonisch und per SMS-Mitteilungen kommuniziert". Ausserdem hätten sich die Täter nach dem Tötungsdelikt in einem Haus des Beschwerdeführers versteckt. Eine "physische Teilnahme an der Tatausführung vor Ort" werde ihm hingegen "nicht vorgeworfen". Dies gelte auch für fehlgeschlagene Sprengstoffdelikte der ANA im März bzw. September 2003.
2.14 Im Falle einer strafrechtlichen Verurteilung fiele der inkriminierte Sachverhalt nach schweizerischem Recht grundsätzlich unter Art. 260ter Ziff. 1 StGB. Damit liegt ein auslieferungsfähiges Delikt im Sinne von Art. 2 Ziff. 1 EAUe vor. Einen liquiden Alibibeweis vermag der Beschwerdeführer nicht zu erbringen. Zwar macht er geltend, er habe sich im fraglichen Zeitraum jeweils in der Schweiz aufgehalten. Die ersuchende Behörde wirft ihm jedoch keine Teilnahme an konkreten Tathandlungen in Südserbien vor; vielmehr wird er verdächtigt, die ANA von der Schweiz aus logistisch unterstützt zu haben. Auch die übrigen Einwendungen des Beschwerdeführers gegen die Sachdarstellung des Ersuchens lassen den dargelegten Verdacht nicht ohne weiteres dahinfallen. Dies gilt namentlich für sein Vorbringen, entgegen der Sachdarstellung des Ersuchens habe er nie in Bujanovac gewohnt oder dort ein Haus besessen.
Es kann offen bleiben, ob die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Tatbeiträge ausreichend konkret wären, um ihm darüber hinaus eine direkte strafbare Beteiligung an dem fraglichen Tötungsdelikt und an den versuchten Sprengstoffdelikten anzulasten. Welche Straftatbestände im Falle einer Anklageerhebung nach ausländischem Recht in Frage kämen, ist nicht vom schweizerischen Rechtshilferichter zu prüfen. Dass im Dispositiv des angefochtenen Entscheides der Sachverhalt, für den die Auslieferung bewilligt werden soll, im Sinne der obigen Erwägungen eingegrenzt wird, hält vor dem Bundesrecht stand. Die Begrenzung nach dem Grundsatz der Spezialität (Art. 14 Ziff. 1 EAUe) soll sicherstellen, dass der ersuchende Staat im Falle der Auslieferung lediglich Sachverhalte zur Anklage bringt, die gemäss Art. 2 Ziff. 1 EAUe auch nach schweizerischem Recht strafbar wären. Eine allfällige Ausdehnung des Anklagesachverhaltes wäre nur mit ausdrücklicher Zustimmung der schweizerischen Behörden zulässig (vgl. Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAUe).
3. (...)
3.1 Die Auslieferung wird nicht bewilligt, wenn die strafbare Handlung, derentwegen sie begehrt wird, vom ersuchten Staat als eine politische oder eine mit einer solchen zusammenhängende strafbare Handlung angesehen wird (Art. 3 Ziff. 1 EAUe; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 2 IRSG).
Serbien und Montenegro sowie die Schweiz haben das Europäische Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus vom 27. Januar 1977 ratifiziert (EÜBT; SR 0.353.3). Das EÜBT ist für Serbien und Montenegro seit dem 16. August 2003 in Kraft. Gemäss Art. 2 Ziff. 1 EÜBT kann der ersuchte Staat im Falle von Auslieferungsgesuchen entscheiden, dass eine schwere Gewalttat gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder die Freiheit einer Person nicht als politische oder mit einer solchen zusammenhängende Straftat angesehen wird (sofern die Tat nicht ohnehin unter Art. 1 EÜBT fällt). Analoges gilt für den Versuch, eine solche schwere Gewalttat zu begehen oder für die Beteiligung daran als Mittäter oder Gehilfe (Art. 2 Ziff. 3 EÜBT). Keine politische Straftat im Sinne des EÜBT liegt namentlich bei schweren Straftaten vor, die in einem Angriff auf das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder die Freiheit völkerrechtlich geschützter Personen einschliesslich Diplomaten bestehen (Art. 1 lit. c EÜBT). Das gleiche gilt für Entführungen, Geiselnahmen, schwere widerrechtliche Freiheitsentziehungen oder für Straftaten, bei deren Begehung eine Bombe, eine Handgranate, eine Rakete, eine automatische Schusswaffe oder ein Sprengstoffbrief oder -paket verwendet wird, wenn dadurch Personen gefährdet werden (Art. 1 lit. d und e EÜBT). Keine politische Straftat stellt schliesslich der Versuch dar, eine der genannten Straftaten zu begehen, oder die Beteiligung daran als Mittäter oder Gehilfe (Art. 1 lit. f EÜBT).
3.2 In der Praxis des Bundesgerichtes wird zwischen so genannt "absolut" politischen und "relativ" politischen Delikten unterschieden. "Absolut" politische Delikte stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit politischen Vorgängen. Darunter fallen namentlich Straftaten, welche sich ausschliesslich gegen die soziale und politische Staatsorganisation richten, wie etwa Angriffe gegen die verfassungsmässige Ordnung, Landes- oder Hochverrat. Ein "relativ" politisches Delikt liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn einer gemeinrechtlichen Straftat im konkreten Fall ein vorwiegend politischer Charakter zukommt. Der vorwiegend politische Charakter ergibt sich aus der politischen Natur der Umstände, Beweggründe und Ziele, die den Täter zum Handeln bestimmt haben und die in den Augen des Rechtshilferichters vorherrschend erscheinen. Das Delikt muss stets im Rahmen eines Kampfes um die Macht im Staat begangen worden sein und in einem engen Zusammenhang mit dem Gegenstand dieses Kampfes stehen. Darüber hinaus müssen die fraglichen Rechtsgüterverletzungen in einem angemessenen Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen, und die auf dem Spiel stehenden politischen Interessen müssen wichtig und legitim genug sein, um die Tat zumindest einigermassen verständlich erscheinen zu lassen (BGE 130 II 337 E. 3.2 S. 342 f.; BGE 128 II 355 E. 4.2 S. 365; BGE 125 II 569 E. 9b S. 578, je mit Hinweisen).
3.3 Zu denken ist hier insbesondere an den Einsatz von illegalen Mitteln gegen diktatorische oder systematisch die Menschenrechte verletzende Regimes. Bei schweren Gewaltverbrechen, namentlich Tötungsdelikten, wird der politische Charakter in der Regel verneint. Ausnahmen könnten allenfalls bei eigentlichen offenen Bürgerkriegsverhältnissen gegeben sein, oder wenn das betreffende Delikt (etwa im Falle eines "Tyrannenmordes") das einzige praktikable Mittel zur Erreichung wichtiger humanitärer Ziele darstellen würde (BGE 130 II 337 E. 3.3 S. 343; BGE 128 II 355 E. 4.2 S. 365; BGE 109 Ib 64 E. 6a S. 71 f., je mit Hinweisen). Diese Praxis des Bundesgerichtes gilt auch bei der Prüfung der Frage, ob es sich beim Verfolgten um einen mutmasslichen Terroristen oder einen bewaffneten politischen Widerstandskämpfer handelt (BGE 130 II 337 E. 3.3 S. 343; BGE 128 II 355 E. 4 S. 363 f., je mit Hinweisen).
Der heiklen Unterscheidung zwischen "legitimen" Widerstandskämpfern oder Bürgerkriegsparteien einerseits und Terroristen andererseits hat der eidgenössische Gesetzgeber auch beim Erlass des neuen Art. 260quinquies StGB (Terrorismusfinanzierung, in Kraft seit 1. Oktober 2003) Rechnung getragen. So sehen die Absätze 3 und 4 dieser Bestimmung Strafbarkeitsausschlüsse vor bei Personen, welche namentlich (das humanitäre Kriegsvölkerrecht respektierende) Bürgerkriegsparteien finanziell unterstützen oder auch Freiheitskämpfer gegen Unterdrückung und Besatzung bzw. politische Aktivisten, die zur Durchsetzung ihrer ideellen und politischen Anliegen angemessene Mittel des gewalttätigen Widerstands einsetzen (vgl. BGE 130 II 337 E. 3.3 S. 343 f. mit Hinweisen). Auch die Anwendung von Art. 260ter Ziff. 1 StGB (Unterstützung bzw. Beteiligung an einer terroristischen Organisation) verlangt eine entsprechende Abgrenzung zwischen Terroristen und politischen Widerstandskämpfern. Die vom Gesetzgeber - bewusst - an die Gerichte delegierte Aufgabe, zu bestimmen, was im Einzelfall eine straflose "politisch legitime" Gewaltanwendung darstelle und was nicht, muss allerdings als sehr delikat bezeichnet werden (BGE 130 II 337 E. 3.3 S. 344 mit Hinweisen).
3.4 Da weder das EAUe noch das EÜBT den Begriff des politischen Deliktes näher definieren, verfügen die Vertragsstaaten hier über ein weites Ermessen. Das Bundesgericht prüft die Frage, ob ein politisches Delikt vorliegt, welches eine Auslieferung ausschliesst, mit freier Kognition (BGE 130 II 337 E. 3.4 S. 344; BGE 128 II 355 E. 4.3 S. 365; BGE 125 II 569 E. 9b S. 577 f.). Das schweizerische Strafrecht unterscheidet zwischen kriminellen Organisationen (Art. 260ter StGB), staatsgefährdenden rechtswidrigen Vereinigungen (Art. 275ter StGB) sowie gemeinrechtlichen Formen kollektiver Kriminalität bzw. der Teilnahme an Straftaten. Unter den Begriff der kriminellen Organisationen fallen neben den mafiaähnlichen Verbrechersyndikaten auch hochgefährliche terroristische Gruppierungen. Nicht zu den kriminellen Organisationen gezählt werden hingegen (grundsätzlich) extremistische Parteien, oppositionelle politische Gruppen sowie Organisationen, die mit angemessenen (nicht verbrecherischen) Mitteln um die politische Macht in ihrem Heimatland ringen oder einen Freiheitskampf gegen diktatorische Regimes führen (BGE 130 II 337 E. 3.4 S. 344; BGE 128 II 355 E. 4.3 S. 365 f.; BGE 125 II 569 E. 5c S. 574, je mit Hinweisen).
3.5 Wie bereits dargelegt, wird dem Beschwerdeführer die Unterstützung und Beteiligung an einer terroristischen Organisation im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 StGB vorgeworfen, welche namentlich für ein Tötungsdelikt und für versuchte Sprengstoffanschläge im Frühjahr 2003 verantwortlich sei (vgl. oben, E. 2.12-2.13). Bei schweren Gewaltverbrechen, namentlich Tötungsdelikten, wird der politische Charakter der verfolgten Straftaten in der Regel verneint (BGE 130 II 337 E. 3.3 S. 343; BGE 128 II 355 E. 4.2 S. 365, je mit Hinweisen). Analoges muss auch für die Unterstützung von politisch motivierten terroristischen Gewalttaten gelten. Eine Ausnahme im Sinne der dargelegten Praxis (offene Bürgerkriege, moderater Widerstandkampf gegen fremde Besatzung oder diktatorische Regimes) ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, sie wäre hier auch mit der Zielrichtung des EÜBT nur schwer zu vereinbaren. Zwar ist es im März 2004 erneut zu blutigen interethnischen Auseinandersetzungen im Kosovo gekommen. Der Bürgerkrieg ist jedoch seit mehreren Jahren formell beendet. Seither bemüht sich die internationale Staatengemeinschaft mit grossem Engagement um eine Befriedung der Krisenregion (vgl. KFOR-Botschaft des Bundesrates, BBl 2005 S. 447 ff., 450-52; s. auch oben E. 2.11.2). Der terroristische, den Einwand des politischen Deliktes grundsätzlich ausschliessende Charakter der fraglichen Straftaten kommt im Falle der ANA namentlich dadurch zum Ausdruck, dass dieser extremistischen Organisation (jedenfalls seit Mitte April 2003) neben Attentaten auf serbische Sicherheitskräfte auch noch ein Sprengstoffanschlag gegen zivile Einrichtungen (Eisenbahnbrücke in Zvecan) vorgeworfen wird. Die Einschüchterung der Bevölkerung oder auch die Nötigung von Staaten bzw. internationalen Organisationen durch Gewaltverbrechen ist ein typisches Merkmal für terroristische Aktivitäten im Sinne des EÜBT (vgl. URSULA CASSANI, Le train de mesures contre le financement du terrorisme: une loi nécessaire? SZW 2003 S. 293 ff., 301 f.; FORSTER, a.a.O., S. 444; s. auch Art. 260quinquies Abs. 1 StGB).
Nach dem Gesagten ist die Einrede des politischen Deliktes im vorliegenden Fall abzuweisen.
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de
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Art. 2 par. 1, art. 3 par. 1, art. 12 par. 2 let. b et art. 14 par. 1 CEExtr; art. 1 et 2 CERT; art. 3 al. 1 EIMP; art. 260ter ch. 1 CP. Demande d'extradition présentée par la Serbie-Montenegro, concernant un fugitif auquel il est reproché d'avoir soutenu des organisations qui ont pris la relève de l'organisation kosovare albanaise UCK et perpétré des attaques terroristes (voir aussi ATF 130 II 337 ss). Exposé des faits présenté à l'appui de la demande et éclaircissements complémentaires apportés par les autorités fédérales (consid. 2.10 et 2.11). Notion d'organisation terroriste au sens de l'art. 260ter ch. 1 CP. Condition de la double incrimination remplie en l'espèce (consid. 2.12-2.14). Exception du délit "politique" dans le droit de l'extradition. Distinction entre des supposés terroristes, ou des combattants de la résistance politique armée, et des parties à une guerre civile. Exception de la poursuite politique rejetée (consid. 3.1-3.5).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,703
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131 II 235
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131 II 235
Sachverhalt ab Seite 236
Die Strafjustiz von Serbien und Montenegro ermittelt gegen X. und Mitangeschuldigte wegen Zugehörigkeit zu einer terroristischen Organisation und weiteren Straftaten. Mit Entscheid vom 7. April 2004 bewilligte das Bundesamt für Justiz (BJ) die Auslieferung des Verfolgten an Serbien und Montenegro. Mit Urteil vom 8. Juli 2004 hiess das Bundesgericht die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut; der Auslieferungsentscheid des BJ vom 7. April 2004 wurde aufgehoben, und die Streitsache wurde zur Neubeurteilung an das BJ zurückgewiesen. Auf den Antrag des BJ vom 7. April 2004, es sei die Einrede des politischen Deliktes abzuweisen, trat das Bundesgericht nicht ein. Das Haftentlassungsgesuch des Verfolgten wies das Bundesgericht ab. Das Urteil vom 8. Juli 2004 wurde in BGE 130 II 337 teilweise publiziert.
Am 13./14. August sowie am 17. September 2004 reichte die Botschaft von Serbien und Montenegro weitere Ergänzungen des Auslieferungsersuchens ein. Am 13. August und 9. September 2004 übermittelten der Dienst für Analyse und Prävention des Bundesamtes für Polizei sowie das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten dem BJ Zusatzberichte. Mit Entscheid vom 3. Dezember 2004 bewilligte das BJ erneut die Auslieferung des Verfolgten an Serbien und Montenegro. Der Auslieferungsentscheid erfolgte "unter dem Vorbehalt des bundesgerichtlichen Entscheids über die Einsprache des politischen Delikts". Mit separater Eingabe vom 3. Dezember 2004 stellte das BJ beim Bundesgericht den Antrag, die Einrede des Verfolgten, wonach er politisch verfolgt werde, sei abzulehnen (Verfahren 1A.288/2004). Der Verfolgte hält mit Stellungnahme vom 22. Dezember 2004 an der Einrede des politischen Deliktes fest.
Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ vom 3. Dezember 2004 gelangte X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Januar 2005 an das Bundesgericht (Verfahren 1A.4/2005). Er beantragt im Hauptstandpunkt die Abweisung des Auslieferungsersuchens. Das Bundesgericht weist die Beschwerde und die Einrede des politischen Deliktes ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.10 Im angefochtenen Entscheid des BJ wird die Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens und seiner diversen Ergänzungen nun wie folgt zusammengefasst:
2.10.1 Der Verfolgte habe in den Jahren 1999 und 2000 der OVPMB ("Befreiungsarmee für Presevo, Medvedja und Bujanovac") sowie ab 2002 der ANA ("Albanian National Army"/"Armée nationale Albanaise") angehört. In diesem Zusammenhang habe er "gegenüber den anderen Mitgliedern - mit denen er einen ständigen Telefonkontakt aufrechterhalten" habe - "vor allem eine beratende Rolle gespielt und deren Handlungen beeinflusst". Dabei habe der Verfolgte "seine Gesprächspartner zur Ausführung konkreter terroristischer Aktionen gegen Angehörige des Sicherheitsdienstes in Südserbien angestiftet und diese Aktionen vorbereitet bzw. koordiniert". Ausserdem sei er "für die Bereitstellung von Geldmitteln zur Beschaffung von Ausrüstung sowie von Waffen und Munition zuständig gewesen". Die ANA habe "am 3. Februar 2003 in Serbien einen Sicherheitsbeamten getötet". Die Täter hätten sich "danach im Haus des Verfolgten versteckt". Mitglieder der ANA hätten "am 2. März 2003 und 23. September 2003" in Serbien Sprengkörper an verschiedenen Orten angebracht, welche "in der Folge nicht explodiert" seien.
2.10.2 Gemäss Angaben der ersuchenden Behörde seien "Struktur und Aufbau" der OVPMB und der ANA "veränderlich" und "von der Anzahl der Mitglieder sowie von der politischen bzw. wirtschaftlichen Situation im betroffenen Gebiet" abhängig. In diesem Zusammenhang sei auch "die Sicherheitslage von Bedeutung". Es habe sich "gezeigt, dass sich die Struktur dieser Organisationen oft", manchmal sogar innert Wochenfrist, verändert habe. Der Verfolgte habe eine "Sondergruppe" der ANA gegründet, "welche mit der Planung und der unmittelbaren Ausführung von terroristischen Aktionen und Gewaltakten zur Beunruhigung der Einwohner beauftragt gewesen" sei. "Als eines der aktivsten Mitglieder dieser Organisation sowie als Koordinator" habe er "durch kontinuierliche und ordentliche Kontakte mit anderen Mitgliedern und durch konkrete Anweisungen deren Aktionen geleitet, Finanzhilfe aus dem Ausland, namentlich aus der Schweiz, besorgt und die Ausrüstung der Gruppe sichergestellt". In der Schweiz habe der Verfolgte "für die Organisation Geld eingezogen und dieses über eine andere Person in den Kosovo weitergeleitet". Er sei "über die Vorbereitung und Ausführung der Tötung" des serbischen Sicherheitsbeamten "informiert" gewesen. Zudem kenne er die Täter persönlich und habe mit ihnen "vor und nach der Aktion telefonisch und per SMS-Mitteilungen kommuniziert". Ausserdem hätten sich die Täter nach dem Tötungsdelikt "im Haus des Verfolgten" in Bujanovac versteckt. Eine "physische Teilnahme an der Tatausführung vor Ort" werde ihm hingegen "nicht vorgeworfen". Zudem habe der Verfolgte "die Aufstellung der Sprengladung auf einer Landstrasse im Gebiet des Dorfs Turija, welche von Angehörigen der Einheiten des serbischen Innenministeriums, der Gendarmerie und der Polizei benutzt" worden sei, "koordiniert". Er sei diesbezüglich "ausführlich durch einen Mittäter orientiert worden, ohne dabei physisch an der Tatausführung beteiligt gewesen zu sein". Schliesslich habe der Verfolgte "bei den geplanten Hinterhalten gegen die Gendarmerie im Zeitraum vom 6. bis 9. März 2003 im Gebiet der Gemeinde Bujanovac mitgewirkt, indem die Kommunikation zwischen den Mittätern über den Verfolgten, der aus der Schweiz telefoniert" habe, erfolgt sei.
2.10.3 Zwar erscheint die Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens und seiner Ergänzungen nicht in allen Punkten konsistent. Sie entspricht jedoch insgesamt den formellen Voraussetzungen von Art. 12 Ziff. 2 lit. b des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1).
2.11 Zu den weiteren Sachverhaltsabklärungen des BJ wird im angefochtenen Entscheid Folgendes ausgeführt:
2.11.1 Gemäss den Berichten des Dienstes für Analyse und Prävention des Bundesamtes für Polizei (DAP) vom 22. März und 13. August 2004 seien die OVPMB und die ANA "Nachfolgeorganisationen der UCK" (Ushtria Clirimtare e Kosovës/"Kosovo Liberation Army") und "eng miteinander verbunden". Nach Auflösung der OVPMB im Mai 2001 seien die meisten ihrer Mitglieder der ANA beigetreten. Diese sei für "Untergrundaktionen" und "Anschläge" verantwortlich, "namentlich gegen serbische Sicherheitskräfte in Südserbien". "Mit ihren gezielten Kampfhandlungen" versuche sie, "die Krisenregion zu destabilisieren und damit die internationalen Friedensbemühungen zu behindern". Die ANA habe sich "zu mehreren Anschlägen bekannt, bei denen seit 2001 ca. 25 Angehörige der Sicherheitskräfte aus Mazedonien und Serbien getötet worden" seien. Die ANA-Zellen seien "vielfach mit den lokalen kriminellen Gebietschefs verbunden". "Die Kämpfer dieser Zellen" seien "als feste Bestandteile der kriminellen Clanstrukturen in Schutzgelderpressungen, Schmuggel, Waffen-, Drogen- und Menschenhandel involviert".
2.11.2 Laut DAP hätten die US-Regierung sowie der ehemalige Chef der UNO-Verwaltung im Kosovo (UNMIK) die ANA als terroristische Organisation bezeichnet. Zwar habe die internationale Staatengemeinschaft "aufgrund von politischen Überlegungen und verschiedener Abkommen" die UCK und ihre Nachfolgeorganisationen "anfänglich grundsätzlich nicht auf Terrorlisten gesetzt". Ab Mitte 2001 sei jedoch erkannt worden, dass in den Kampfhandlungen von selbst ernannten Befreiungsbewegungen eine Gefährdung des Friedens und der Sicherheit in der Krisenregion liege. Am 17. April 2003 habe der zuständige Sonderbevollmächtigte des UNO-Generalsekretärs, Michael Steiner, eine Verwaltungsanweisung erlassen, wonach es sich bei der ANA um eine "terroristische Vereinigung" (im Sinne der UNMIK-Verfügung Nr. 2001/12 vom 14. Juni 2001) handle. Diese Verfügung sei erfolgt, nachdem sich die ANA zu einem Sprengstoffanschlag vom 12. April 2003 auf eine Eisenbahnbrücke in Zvecan bekannt habe. Am 28. Mai 2003 habe auch das Schatzamt der US-Regierung die ANA als "terroristische Organisation" bezeichnet. Zur Struktur und zum Aufbau der ANA gebe es wenig neue Erkenntnisse. Oberstes Gremium der ANA für politische Entscheidungen sei ein Exekutivorgan, welches aus elf Mitgliedern bestehe. Die Mitgliederzahl werde auf einige hundert Personen geschätzt, darunter viele frühere Mitglieder der UCK.
2.11.3 Gemäss dem Zusatzbericht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) vom 13. August 2004 könne momentan "von einer organisierten Kraft unter dem Namen ANA" nicht mehr gesprochen werden. Im Jahre 2003 "sei das Problem jedoch noch aktuell gewesen". Vertreter der UCK hätten ausgesagt, dass die ANA "bereits vor dieser existiert habe". Die ANA habe "politische, militärische, finanzielle und eventuell auch logistische Strukturen". Selbst für die ehemaligen Vertreter der UCK sei es "nicht immer leicht", die Verästelungen innerhalb der ANA zu überblicken. "Seit dem Jahre 2004" gleiche die ANA "eher einer Gruppe von Kriminellen, als einer Organisation mit disziplinierten Kämpfern", die politische Ziele verfolgt. Ab 2004 hätten die Aktionen, die der ANA zuzurechnen sind, "mehrheitlich Erpressungen und Einschüchterungen der Bevölkerung" betroffen. Die Organisation verfüge heute über nicht mehr als 200 Mitglieder. Nur wenige davon befänden sich im Kosovo, die Mehrheit halte sich in Belgien, der Schweiz und eventuell in Italien auf. Seit dem erwähnten Attentat vom 12. April 2003 auf eine Eisenbahnbrücke in Zvecan habe sich die ANA "zu keinen weiteren Anschlägen mehr bekannt". Da die ANA die Unabhängigkeit des Kosovo von Serbien mit gewalttätigen Mitteln angestrebt habe, sei sie Mitte April 2003, nach dem Attentat von Zvecan, von der UNMIK "als terroristische Organisation eingestuft worden". Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass seither "verschiedene Gruppierungen unter dem Deckmantel der 'ANA' gemeinrechtliche Straftaten begehen würden, ohne jeglichen politischen Hintergrund".
2.12 Gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheimhält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern. Ebenso macht sich strafbar, wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt. Unter den Begriff der kriminellen Organisationen fallen neben den mafiaähnlichen Verbrechersyndikaten auch hochgefährliche terroristische Gruppierungen. Nicht zu den kriminellen Organisationen gezählt werden hingegen (grundsätzlich) extremistische Parteien, oppositionelle politische Gruppen sowie Organisationen, die mit angemessenen (nicht verbrecherischen) Mitteln um die politische Macht in ihrem Heimatland ringen oder einen Freiheitskampf gegen diktatorische Regimes führen (BGE 130 II 337 E. 3.4 S. 344; BGE 128 II 355 E. 4.3 S. 365 f.; BGE 125 II 569 E. 5c S. 574, je mit Hinweisen). Nach der Praxis des Bundesgerichtes stellen insbesondere die italienischen "Brigate Rosse", die baskische ETA und das internationale Netzwerk Al-Qaïda terroristische verbrecherische Organisation im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 StGB dar (BGE 128 II 355 E. 2.2 S. 361; BGE 125 II 569 E. 5c und d S. 574 f.; zur betreffenden teilweise nicht publizierten Rechtsprechung und zur Abgrenzung zwischen Art. 260ter Ziff. 1 und Art. 260quinquies StGB vgl. auch MARC FORSTER, Die Strafbarkeit der Unterstützung [insbesondere Finanzierung] des Terrorismus, ZStrR 121/2003 S. 423 ff.).
2.12.1 Als Beteiligte im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB sind alle Personen anzusehen, welche funktionell in die kriminelle Organisation eingegliedert sind und im Hinblick auf deren verbrecherische Zweckverfolgung Aktivitäten entfalten. Diese Aktivitäten brauchen (für sich allein) nicht notwendigerweise illegal bzw. konkrete Straftaten zu sein. Es genügen namentlich auch logistische Vorkehren, die dem Organisationszweck unmittelbar dienen (wie z.B. Auskundschaften, Planen oder Bereitstellen der operativen Mittel, insbesondere Beschaffen von Fahrzeugen, Kommunikationsmitteln oder Finanzdienstleistungen usw.). Die Beteiligung setzt auch keine massgebliche Funktion innerhalb der Organisation voraus. Sie kann informeller Natur sein oder auch geheimgehalten werden (BGE 128 II 355 E. 2.3 S. 361 mit Hinweisen).
2.12.2 Bei Personen, die nicht in die Organisationsstruktur integriert sind, kommt die Tatvariante der Unterstützung in Frage. Diese verlangt einen bewussten Beitrag zur Förderung der verbrecherischen Aktivitäten der kriminellen Organisation. Im Gegensatz zur Gehilfenschaft zu spezifischen Straftaten (Art. 25 StGB) ist für die Unterstützung nach Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB der Nachweis von kausalen Tatbeiträgen im Hinblick auf ein konkretes Delikt nicht erforderlich (BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 361 f. mit Hinweisen). So können namentlich das blosse Liefern von Waffen an eine terroristische oder mafiaähnliche Organisation, das Verwalten von Vermögenswerten oder andere logistische Hilfeleistungen von Aussenstehenden unter den Organisationstatbestand von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB fallen. Dementsprechend besteht zwischen der Beihilfe zu konkreten Straftaten und dem Organisationstatbestand auch grundsätzlich echte Konkurrenz (BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen). Der subjektive Tatbestand von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB verlangt jedoch, dass der Unterstützende weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass sein Beitrag der verbrecherischen Zweckverfolgung der kriminellen Organisation dienen könnte. Blosse Sympathisanten oder "Bewunderer" von terroristischen oder mafiaähnlichen Vereinigungen fallen demgegenüber nicht unter den Organisationstatbestand (BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen).
2.13 Gestützt auf die Zusatzberichte des DAP und des EDA muss die ANA aufgrund ihrer Struktur und ihrer verbrecherischen Aktivitäten im fraglichen Zeitraum (Frühjahr 2003) als terroristische Organisation im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 StGB bezeichnet werden. Bei der ANA handelte sich nach den vorliegenden Erkenntnissen um eine relativ straff geführte und paramilitärisch organisierte extremistische Untergrundorganisation mit einigen hundert aktiven Mitgliedern, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hielt. Ihr Ziel bestand darin, die ehemalige Bürgerkriegsregion Kosovo-Südserbien mit dem Einsatz von Gewalt politisch zu destabilisieren, um die Unabhängigkeit des Kosovo von Serbien zu erzwingen. Zu diesem Zweck verübte die ANA im Februar und März 2003 Attentate mit Schusswaffen und Sprengstoff auf serbische Sicherheitskräfte. Ab Mitte April 2003 beanspruchte sie aber auch die Urheberschaft eines Bombenanschlages gegen zivile Einrichtungen (Eisenbahnbrücke in Zvecan). Wie sich aus den Rechtshilfeakten ergibt, wurde die ANA deshalb vom zuständigen Sonderbevollmächtigten des UNO-Generalsekretärs am 17. April 2003 auf die Liste der als terroristisch eingestuften extremistischen Gruppierungen gesetzt. Dem Beschwerdeführer wird im Wesentlichen vorgeworfen, er habe der ANA (als eines ihrer aktivsten Mitglieder) angehört. Von der Schweiz aus habe er die Organisation logistisch unterstützt. Namentlich habe er sich an der Planung und Koordination von Anschlägen beteiligt und für die ANA finanzielle Mittel beschafft. Über die im Februar 2003 geplante und ausgeführte Tötung eines serbischen Polizisten sei er zumindest "informiert" gewesen. "Vor und nach der Aktion" habe er mit den Hauptverdächtigen "telefonisch und per SMS-Mitteilungen kommuniziert". Ausserdem hätten sich die Täter nach dem Tötungsdelikt in einem Haus des Beschwerdeführers versteckt. Eine "physische Teilnahme an der Tatausführung vor Ort" werde ihm hingegen "nicht vorgeworfen". Dies gelte auch für fehlgeschlagene Sprengstoffdelikte der ANA im März bzw. September 2003.
2.14 Im Falle einer strafrechtlichen Verurteilung fiele der inkriminierte Sachverhalt nach schweizerischem Recht grundsätzlich unter Art. 260ter Ziff. 1 StGB. Damit liegt ein auslieferungsfähiges Delikt im Sinne von Art. 2 Ziff. 1 EAUe vor. Einen liquiden Alibibeweis vermag der Beschwerdeführer nicht zu erbringen. Zwar macht er geltend, er habe sich im fraglichen Zeitraum jeweils in der Schweiz aufgehalten. Die ersuchende Behörde wirft ihm jedoch keine Teilnahme an konkreten Tathandlungen in Südserbien vor; vielmehr wird er verdächtigt, die ANA von der Schweiz aus logistisch unterstützt zu haben. Auch die übrigen Einwendungen des Beschwerdeführers gegen die Sachdarstellung des Ersuchens lassen den dargelegten Verdacht nicht ohne weiteres dahinfallen. Dies gilt namentlich für sein Vorbringen, entgegen der Sachdarstellung des Ersuchens habe er nie in Bujanovac gewohnt oder dort ein Haus besessen.
Es kann offen bleiben, ob die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Tatbeiträge ausreichend konkret wären, um ihm darüber hinaus eine direkte strafbare Beteiligung an dem fraglichen Tötungsdelikt und an den versuchten Sprengstoffdelikten anzulasten. Welche Straftatbestände im Falle einer Anklageerhebung nach ausländischem Recht in Frage kämen, ist nicht vom schweizerischen Rechtshilferichter zu prüfen. Dass im Dispositiv des angefochtenen Entscheides der Sachverhalt, für den die Auslieferung bewilligt werden soll, im Sinne der obigen Erwägungen eingegrenzt wird, hält vor dem Bundesrecht stand. Die Begrenzung nach dem Grundsatz der Spezialität (Art. 14 Ziff. 1 EAUe) soll sicherstellen, dass der ersuchende Staat im Falle der Auslieferung lediglich Sachverhalte zur Anklage bringt, die gemäss Art. 2 Ziff. 1 EAUe auch nach schweizerischem Recht strafbar wären. Eine allfällige Ausdehnung des Anklagesachverhaltes wäre nur mit ausdrücklicher Zustimmung der schweizerischen Behörden zulässig (vgl. Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAUe).
3. (...)
3.1 Die Auslieferung wird nicht bewilligt, wenn die strafbare Handlung, derentwegen sie begehrt wird, vom ersuchten Staat als eine politische oder eine mit einer solchen zusammenhängende strafbare Handlung angesehen wird (Art. 3 Ziff. 1 EAUe; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 2 IRSG).
Serbien und Montenegro sowie die Schweiz haben das Europäische Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus vom 27. Januar 1977 ratifiziert (EÜBT; SR 0.353.3). Das EÜBT ist für Serbien und Montenegro seit dem 16. August 2003 in Kraft. Gemäss Art. 2 Ziff. 1 EÜBT kann der ersuchte Staat im Falle von Auslieferungsgesuchen entscheiden, dass eine schwere Gewalttat gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder die Freiheit einer Person nicht als politische oder mit einer solchen zusammenhängende Straftat angesehen wird (sofern die Tat nicht ohnehin unter Art. 1 EÜBT fällt). Analoges gilt für den Versuch, eine solche schwere Gewalttat zu begehen oder für die Beteiligung daran als Mittäter oder Gehilfe (Art. 2 Ziff. 3 EÜBT). Keine politische Straftat im Sinne des EÜBT liegt namentlich bei schweren Straftaten vor, die in einem Angriff auf das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder die Freiheit völkerrechtlich geschützter Personen einschliesslich Diplomaten bestehen (Art. 1 lit. c EÜBT). Das gleiche gilt für Entführungen, Geiselnahmen, schwere widerrechtliche Freiheitsentziehungen oder für Straftaten, bei deren Begehung eine Bombe, eine Handgranate, eine Rakete, eine automatische Schusswaffe oder ein Sprengstoffbrief oder -paket verwendet wird, wenn dadurch Personen gefährdet werden (Art. 1 lit. d und e EÜBT). Keine politische Straftat stellt schliesslich der Versuch dar, eine der genannten Straftaten zu begehen, oder die Beteiligung daran als Mittäter oder Gehilfe (Art. 1 lit. f EÜBT).
3.2 In der Praxis des Bundesgerichtes wird zwischen so genannt "absolut" politischen und "relativ" politischen Delikten unterschieden. "Absolut" politische Delikte stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit politischen Vorgängen. Darunter fallen namentlich Straftaten, welche sich ausschliesslich gegen die soziale und politische Staatsorganisation richten, wie etwa Angriffe gegen die verfassungsmässige Ordnung, Landes- oder Hochverrat. Ein "relativ" politisches Delikt liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn einer gemeinrechtlichen Straftat im konkreten Fall ein vorwiegend politischer Charakter zukommt. Der vorwiegend politische Charakter ergibt sich aus der politischen Natur der Umstände, Beweggründe und Ziele, die den Täter zum Handeln bestimmt haben und die in den Augen des Rechtshilferichters vorherrschend erscheinen. Das Delikt muss stets im Rahmen eines Kampfes um die Macht im Staat begangen worden sein und in einem engen Zusammenhang mit dem Gegenstand dieses Kampfes stehen. Darüber hinaus müssen die fraglichen Rechtsgüterverletzungen in einem angemessenen Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen, und die auf dem Spiel stehenden politischen Interessen müssen wichtig und legitim genug sein, um die Tat zumindest einigermassen verständlich erscheinen zu lassen (BGE 130 II 337 E. 3.2 S. 342 f.; BGE 128 II 355 E. 4.2 S. 365; BGE 125 II 569 E. 9b S. 578, je mit Hinweisen).
3.3 Zu denken ist hier insbesondere an den Einsatz von illegalen Mitteln gegen diktatorische oder systematisch die Menschenrechte verletzende Regimes. Bei schweren Gewaltverbrechen, namentlich Tötungsdelikten, wird der politische Charakter in der Regel verneint. Ausnahmen könnten allenfalls bei eigentlichen offenen Bürgerkriegsverhältnissen gegeben sein, oder wenn das betreffende Delikt (etwa im Falle eines "Tyrannenmordes") das einzige praktikable Mittel zur Erreichung wichtiger humanitärer Ziele darstellen würde (BGE 130 II 337 E. 3.3 S. 343; BGE 128 II 355 E. 4.2 S. 365; BGE 109 Ib 64 E. 6a S. 71 f., je mit Hinweisen). Diese Praxis des Bundesgerichtes gilt auch bei der Prüfung der Frage, ob es sich beim Verfolgten um einen mutmasslichen Terroristen oder einen bewaffneten politischen Widerstandskämpfer handelt (BGE 130 II 337 E. 3.3 S. 343; BGE 128 II 355 E. 4 S. 363 f., je mit Hinweisen).
Der heiklen Unterscheidung zwischen "legitimen" Widerstandskämpfern oder Bürgerkriegsparteien einerseits und Terroristen andererseits hat der eidgenössische Gesetzgeber auch beim Erlass des neuen Art. 260quinquies StGB (Terrorismusfinanzierung, in Kraft seit 1. Oktober 2003) Rechnung getragen. So sehen die Absätze 3 und 4 dieser Bestimmung Strafbarkeitsausschlüsse vor bei Personen, welche namentlich (das humanitäre Kriegsvölkerrecht respektierende) Bürgerkriegsparteien finanziell unterstützen oder auch Freiheitskämpfer gegen Unterdrückung und Besatzung bzw. politische Aktivisten, die zur Durchsetzung ihrer ideellen und politischen Anliegen angemessene Mittel des gewalttätigen Widerstands einsetzen (vgl. BGE 130 II 337 E. 3.3 S. 343 f. mit Hinweisen). Auch die Anwendung von Art. 260ter Ziff. 1 StGB (Unterstützung bzw. Beteiligung an einer terroristischen Organisation) verlangt eine entsprechende Abgrenzung zwischen Terroristen und politischen Widerstandskämpfern. Die vom Gesetzgeber - bewusst - an die Gerichte delegierte Aufgabe, zu bestimmen, was im Einzelfall eine straflose "politisch legitime" Gewaltanwendung darstelle und was nicht, muss allerdings als sehr delikat bezeichnet werden (BGE 130 II 337 E. 3.3 S. 344 mit Hinweisen).
3.4 Da weder das EAUe noch das EÜBT den Begriff des politischen Deliktes näher definieren, verfügen die Vertragsstaaten hier über ein weites Ermessen. Das Bundesgericht prüft die Frage, ob ein politisches Delikt vorliegt, welches eine Auslieferung ausschliesst, mit freier Kognition (BGE 130 II 337 E. 3.4 S. 344; BGE 128 II 355 E. 4.3 S. 365; BGE 125 II 569 E. 9b S. 577 f.). Das schweizerische Strafrecht unterscheidet zwischen kriminellen Organisationen (Art. 260ter StGB), staatsgefährdenden rechtswidrigen Vereinigungen (Art. 275ter StGB) sowie gemeinrechtlichen Formen kollektiver Kriminalität bzw. der Teilnahme an Straftaten. Unter den Begriff der kriminellen Organisationen fallen neben den mafiaähnlichen Verbrechersyndikaten auch hochgefährliche terroristische Gruppierungen. Nicht zu den kriminellen Organisationen gezählt werden hingegen (grundsätzlich) extremistische Parteien, oppositionelle politische Gruppen sowie Organisationen, die mit angemessenen (nicht verbrecherischen) Mitteln um die politische Macht in ihrem Heimatland ringen oder einen Freiheitskampf gegen diktatorische Regimes führen (BGE 130 II 337 E. 3.4 S. 344; BGE 128 II 355 E. 4.3 S. 365 f.; BGE 125 II 569 E. 5c S. 574, je mit Hinweisen).
3.5 Wie bereits dargelegt, wird dem Beschwerdeführer die Unterstützung und Beteiligung an einer terroristischen Organisation im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 StGB vorgeworfen, welche namentlich für ein Tötungsdelikt und für versuchte Sprengstoffanschläge im Frühjahr 2003 verantwortlich sei (vgl. oben, E. 2.12-2.13). Bei schweren Gewaltverbrechen, namentlich Tötungsdelikten, wird der politische Charakter der verfolgten Straftaten in der Regel verneint (BGE 130 II 337 E. 3.3 S. 343; BGE 128 II 355 E. 4.2 S. 365, je mit Hinweisen). Analoges muss auch für die Unterstützung von politisch motivierten terroristischen Gewalttaten gelten. Eine Ausnahme im Sinne der dargelegten Praxis (offene Bürgerkriege, moderater Widerstandkampf gegen fremde Besatzung oder diktatorische Regimes) ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, sie wäre hier auch mit der Zielrichtung des EÜBT nur schwer zu vereinbaren. Zwar ist es im März 2004 erneut zu blutigen interethnischen Auseinandersetzungen im Kosovo gekommen. Der Bürgerkrieg ist jedoch seit mehreren Jahren formell beendet. Seither bemüht sich die internationale Staatengemeinschaft mit grossem Engagement um eine Befriedung der Krisenregion (vgl. KFOR-Botschaft des Bundesrates, BBl 2005 S. 447 ff., 450-52; s. auch oben E. 2.11.2). Der terroristische, den Einwand des politischen Deliktes grundsätzlich ausschliessende Charakter der fraglichen Straftaten kommt im Falle der ANA namentlich dadurch zum Ausdruck, dass dieser extremistischen Organisation (jedenfalls seit Mitte April 2003) neben Attentaten auf serbische Sicherheitskräfte auch noch ein Sprengstoffanschlag gegen zivile Einrichtungen (Eisenbahnbrücke in Zvecan) vorgeworfen wird. Die Einschüchterung der Bevölkerung oder auch die Nötigung von Staaten bzw. internationalen Organisationen durch Gewaltverbrechen ist ein typisches Merkmal für terroristische Aktivitäten im Sinne des EÜBT (vgl. URSULA CASSANI, Le train de mesures contre le financement du terrorisme: une loi nécessaire? SZW 2003 S. 293 ff., 301 f.; FORSTER, a.a.O., S. 444; s. auch Art. 260quinquies Abs. 1 StGB).
Nach dem Gesagten ist die Einrede des politischen Deliktes im vorliegenden Fall abzuweisen.
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Art. 2 n. 1, art. 3 n. 1, art. 12 n. 2 lett. b e art. 14 n. 1 CEEstr; art. 1 e 2 CERT; art. 3 cpv. 1 AIMP; art. 260ter n. 1 CP. Domanda di estradizione presentata dalla Serbia-Montenegro nei confronti di una persona perseguita per avere sostenuto organizzazioni, succedute all'organizzazione kosovara-albanese UCK, che avrebbero perpetrato attentati terroristici (v. anche DTF 130 II 337 segg.). Esposto dei fatti della domanda e complementi d'informazioni richiesti dalle autorità federali (consid. 2.10 e 2.11). Nozione di organizzazione criminale ai sensi dell'art. 260ter n. 1 CP. Presupposto della doppia punibilità realizzato in concreto (consid. 2.12-2.14). Obiezione di "reato politico" nel diritto estradizionale. Distinzione tra presunti terroristi rispettivamente combattenti della resistenza politica armata e fazioni di una guerra civile. Obiezione del perseguimento politico respinta (consid. 3.1-3.5).
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131 II 248
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131 II 248
Sachverhalt ab Seite 248
X. fuhr am 27. August 2003, um 00.25 Uhr, mit seinem Personenwagen in stark alkoholisiertem Zustand (mindestens 2.10 Gewichtspromille) mit ca. 60 km/h von Sargans Richtung Maienfeld. Dabei geriet er von der Strasse und kollidierte mit zwei Bäumen.
Bereits im Februar 1997 war X. der Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand für zwei Monate entzogen worden. Aus diesem Grund ordnete das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden am 30. September 2003 eine Untersuchung zur Abklärung einer allfälligen Alkoholabhängigkeit bei den Psychiatrischen Diensten Graubünden an und entzog X. den Führerausweis vorsorglich für unbestimmte Zeit. Das Gutachten hielt fest, dass kein behandlungsbedürftiger Alkoholmissbrauch vorliege. Hingegen wurde wegen gewisser Zweifel an der Fahrtauglichkeit eine ungünstige Prognose bezüglich eines allfälligen Rückfalls in den folgenden sechs Jahren gestellt. Neben einem Warnungsentzug wurde daher empfohlen, eine zwölfmonatige kontrollierte Alkoholabstinenz anzuordnen.
Das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden hob am 30. Januar 2004 den vorsorglichen Sicherungsentzug auf. Als Auflage verfügte es eine dauernde Alkoholabstinenz während mindestens zwölf Monaten. Zum Nachweis wurde X. aufgefordert, nach einem halben und einem Jahr einen Bericht des Hausarztes einzureichen, der alle vier Wochen die relevanten Laborwerte festzuhalten habe. Am 3. März 2004 entzog ihm das Strassenverkehrsamt den Führerausweis mittels Warnungsentzugs für neun Monate.
Gegen die Verfügung vom 30. Januar 2004 erhob X. Beschwerde beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei hinsichtlich der angeordneten Alkoholabstinenz aufzuheben. Am 7. April 2004 wurde seine Beschwerde abgewiesen. Die gegen diesen Entscheid beim Kantonsgerichtsausschuss Graubünden eingelegte Berufung wurde am 14. Juni 2004 abgewiesen.
X. führt eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben.
Das Kantonsgericht von Graubünden hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Das Bundesamt für Strassen beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt. Es sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zulässig, die Auflage anzuordnen, sich einer kontrollierten Alkoholabstinenz zu unterziehen und daneben einen Warnungsentzug auszusprechen.
3. Die Bestimmungen über den Entzug von Führerausweisen wurden mit Bundesgesetz vom 14. Dezember 2001 revidiert (BBl 1999 S. 4462). In Kraft getreten ist das neue Recht auf den 1. Januar 2005. Es gilt nach den Übergangsbestimmungen grundsätzlich nur für Widerhandlungen, welche nach seinem In-Kraft-Treten begangen werden (AS 2002 S. 2780). Vorliegend kommen somit die zur Tatzeit geltenden alten Bestimmungen zur Anwendung.
4. Die Gesetzgebung zum Strassenverkehr unterscheidet zwischen Warnungs- und Sicherungsentzügen. Der Warnungsentzug bezweckt, den Fahrzeuglenker, der schuldhaft Verkehrsregeln verletzt hat, zu mehr Sorgfalt und Verantwortung zu erziehen und ihn dadurch von weiteren Verkehrsdelikten abzuhalten (Art. 16 Abs. 2 und 3 aSVG; Art. 30 Abs. 2 aVZV; BGE 129 II 92 E. 2.1). Demgegenüber dient der Sicherungsentzug dazu, den Verkehr von Fahrzeuglenkern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderer Süchte oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen eines Motorfahrzeugs nicht geeignet sind, freizuhalten (Art. 16 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 aSVG; BGE 129 II 82 E. 2.1).
4.1 Seiner Funktion entsprechend wird der Führerausweis beim Sicherungsentzug auf unbestimmte Zeit entzogen. Die Wiedererteilung kommt erst in Frage, wenn der Eignungsmangel behoben ist (vgl. Art. 17 Abs. 1bis aSVG). Zum Nachweis der Heilung wird bei Suchtkrankheiten in der Regel eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt (BGE 129 II 82 E. 2.2). Bestehen nach Ablauf der mindestens einjährigen Probezeit noch Bedenken, kann die Wiedererteilung des Führerausweises an Auflagen geknüpft werden (BGE 125 II 289 E. 2b).
4.2 Der Warnungsentzug kommt demgegenüber nur in Betracht, wenn die Fahreignung des fehlbaren Lenkers grundsätzlich zu bejahen ist. Diese Entzugsart hat erzieherischen Charakter und wird im Gegensatz zum Sicherungsentzug für eine bestimmte Dauer, in welcher die angestrebte Wirkung beim Verkehrsdelinquenten eintreten soll, ausgesprochen. Entsprechend ist nach Ablauf der Entzugsdauer der Ausweis dem Fahrzeuglenker ohne weiteres wieder auszuhändigen. In diesem Sinne darf die Wiedererteilung nach Ablauf der ausgesprochenen Entzugsdauer von keinen Bedingungen abhängig gemacht oder mit Auflagen verbunden werden (BGE 130 II 25 E. 3.2 mit Hinweisen). Eine Ausnahme gilt einzig im Fall der vorzeitigen Wiedererteilung des Ausweises, die an Bedingungen geknüpft werden bzw. unter Auflagen erfolgen kann, welche die weitere Besserung des Fehlbaren sicherstellen sollen.
5. Es trifft zu, dass der Selbstunfall vom 27. August 2003 sowohl Anlass für die Auflagen vom 30. Januar 2004 als auch für den am 3. März 2004 ausgesprochenen Warnungsentzug war. Die beiden Anordnungen stützen sich indessen auf unterschiedliche Bestimmungen und wurden rechtlich nicht verknüpft. Die umstrittene Verfügung vom 30. Januar 2004 bildet nicht Teil des Warnungsentzugs, da die Wiedererteilung des Ausweises nicht von der Einhaltung der Auflagen abhängig gemacht wurde. Dem Beschwerdeführer wurde denn auch nach Ablauf der Entzugsdauer der Führerausweis wieder ausgehändigt.
6. Es stellt sich hier die Frage, ob nach einer Tat, die einen Warnungsentzug nach sich zieht, zusätzlich Auflagen zur Fahrerlaubnis verfügt werden dürfen.
6.1 Die Verfügung vom 30. Januar 2002 enthält Auflagen zum Führerausweis gestützt auf Art. 10 Abs. 3 aSVG. Diese Bestimmung wurde mit In-Kraft-Treten der jüngsten Revision auf den 1. Januar 2005 aufgehoben, was aber an der Zulässigkeit von Auflagen nichts ändert (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 31. März 1999, BBl 1999 S. 4482; PHILIPPE WEISSENBERGER, Administrativrechtliche Massnahmen gegenüber Motorfahrzeuglenkern bei Alkohol- und Drogengefährdung, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2004, S. 134 mit zahlreichen Hinweisen). Nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen können Bewilligungen mit Nebenbestimmungen verbunden werden, wenn sie aufgrund des Gesetzes ansonsten verweigert werden könnten (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, S. 187; WEISSENBERGER, a.a.O., mit weiteren Hinweisen).
6.2 Aus besonderen Gründen können Führerausweise befristet, beschränkt oder mit Auflagen verbunden werden. Dies ist nicht nur bei der Ausweiserteilung, sondern auch in einem späteren Zeitpunkt möglich, um Schwächen hinsichtlich der Fahrtauglichkeit zu kompensieren. Solche Auflagen zur Fahrberechtigung sind somit im Rahmen der Verhältnismässigkeit stets zulässig, wenn sie der Verkehrssicherheit dienen und mit dem Wesen der Fahrerlaubnis im Einklang stehen (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 134). Erforderlich ist, dass sich die Fahreignung nur mit dieser Massnahme aufrecht erhalten lässt (BGE 130 II 25 E. 4; Urteil 6A.58/2004 vom 26. November 2004, E. 1). Zudem müssen die Auflagen erfüll- und kontrollierbar sein (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I: Grundlagen, Verkehrszulassung und Verkehrsregeln, Bern 2002, S. 164).
6.3 Dass ein Fahrzeuglenker zum Alkoholmissbrauch neigt, stellt einen besonderen Grund dar, der Auflagen rechtfertigt. Die Fahreignung solcher Lenker bedarf der besonderen Kontrolle. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich über die Eignung verfügt, ein Fahrzeug zu lenken, weil keine Alkoholsucht im medizinischen Sinne besteht. Angesichts der festgestellten Gefahr des Alkoholmissbrauchs erscheint es verhältnismässig, wenn die kantonalen Behörden die Fahrerlaubnis von der Einhaltung einer kontrollierten Abstinenz abhängig machen. Es besteht keine mildere Massnahme, mit der gewährleistet werden könnte, dass der Beschwerdeführer nicht in fahruntüchtigem Zustand am Verkehr teilnimmt. Die betreffende Auflage ist daher als erforderlich zu werten. Auch der Umstand, dass sich diese teilweise auf einen Zeitraum hätte erstrecken sollen, in welchem ihm infolge des Warnungsentzugs die Fahrberechtigung entzogen war, ändert daran nichts. Die ihm auferlegte abstinente Lebensweise bezweckt nämlich eine nachhaltige Sicherstellung der Fahreignung.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es im Rahmen der Verhältnismässigkeit stets zulässig ist, den Führerausweis mit Auflagen zu versehen, welche die Fahreignung des Lenkers sicherstellen. Es ist lediglich unzulässig, einen Warnungsentzug auszusprechen und die ordentliche Wiedererteilung von Bedingungen abhängig zu machen.
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Art. 10 Abs. 3, Art. 16 Abs. 2 und 3, Art. 17 Abs. 1bis aSVG; Zulässigkeit von Auflagen zur Fahrerlaubnis bei gleichzeitigem Warnungsentzug. Die Wiedererteilung des zu Warnzwecken entzogenen Führerausweises nach Ablauf der Massnahme darf grundsätzlich nicht an Bedingungen oder Auflagen geknüpft werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4).
Im Rahmen der Verhältnismässigkeit ist es stets zulässig, aus besonderen Gründen den Führerausweis mit Auflagen zu versehen (E. 6).
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131 II 248
Sachverhalt ab Seite 248
X. fuhr am 27. August 2003, um 00.25 Uhr, mit seinem Personenwagen in stark alkoholisiertem Zustand (mindestens 2.10 Gewichtspromille) mit ca. 60 km/h von Sargans Richtung Maienfeld. Dabei geriet er von der Strasse und kollidierte mit zwei Bäumen.
Bereits im Februar 1997 war X. der Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand für zwei Monate entzogen worden. Aus diesem Grund ordnete das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden am 30. September 2003 eine Untersuchung zur Abklärung einer allfälligen Alkoholabhängigkeit bei den Psychiatrischen Diensten Graubünden an und entzog X. den Führerausweis vorsorglich für unbestimmte Zeit. Das Gutachten hielt fest, dass kein behandlungsbedürftiger Alkoholmissbrauch vorliege. Hingegen wurde wegen gewisser Zweifel an der Fahrtauglichkeit eine ungünstige Prognose bezüglich eines allfälligen Rückfalls in den folgenden sechs Jahren gestellt. Neben einem Warnungsentzug wurde daher empfohlen, eine zwölfmonatige kontrollierte Alkoholabstinenz anzuordnen.
Das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden hob am 30. Januar 2004 den vorsorglichen Sicherungsentzug auf. Als Auflage verfügte es eine dauernde Alkoholabstinenz während mindestens zwölf Monaten. Zum Nachweis wurde X. aufgefordert, nach einem halben und einem Jahr einen Bericht des Hausarztes einzureichen, der alle vier Wochen die relevanten Laborwerte festzuhalten habe. Am 3. März 2004 entzog ihm das Strassenverkehrsamt den Führerausweis mittels Warnungsentzugs für neun Monate.
Gegen die Verfügung vom 30. Januar 2004 erhob X. Beschwerde beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei hinsichtlich der angeordneten Alkoholabstinenz aufzuheben. Am 7. April 2004 wurde seine Beschwerde abgewiesen. Die gegen diesen Entscheid beim Kantonsgerichtsausschuss Graubünden eingelegte Berufung wurde am 14. Juni 2004 abgewiesen.
X. führt eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben.
Das Kantonsgericht von Graubünden hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Das Bundesamt für Strassen beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt. Es sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zulässig, die Auflage anzuordnen, sich einer kontrollierten Alkoholabstinenz zu unterziehen und daneben einen Warnungsentzug auszusprechen.
3. Die Bestimmungen über den Entzug von Führerausweisen wurden mit Bundesgesetz vom 14. Dezember 2001 revidiert (BBl 1999 S. 4462). In Kraft getreten ist das neue Recht auf den 1. Januar 2005. Es gilt nach den Übergangsbestimmungen grundsätzlich nur für Widerhandlungen, welche nach seinem In-Kraft-Treten begangen werden (AS 2002 S. 2780). Vorliegend kommen somit die zur Tatzeit geltenden alten Bestimmungen zur Anwendung.
4. Die Gesetzgebung zum Strassenverkehr unterscheidet zwischen Warnungs- und Sicherungsentzügen. Der Warnungsentzug bezweckt, den Fahrzeuglenker, der schuldhaft Verkehrsregeln verletzt hat, zu mehr Sorgfalt und Verantwortung zu erziehen und ihn dadurch von weiteren Verkehrsdelikten abzuhalten (Art. 16 Abs. 2 und 3 aSVG; Art. 30 Abs. 2 aVZV; BGE 129 II 92 E. 2.1). Demgegenüber dient der Sicherungsentzug dazu, den Verkehr von Fahrzeuglenkern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderer Süchte oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen eines Motorfahrzeugs nicht geeignet sind, freizuhalten (Art. 16 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 aSVG; BGE 129 II 82 E. 2.1).
4.1 Seiner Funktion entsprechend wird der Führerausweis beim Sicherungsentzug auf unbestimmte Zeit entzogen. Die Wiedererteilung kommt erst in Frage, wenn der Eignungsmangel behoben ist (vgl. Art. 17 Abs. 1bis aSVG). Zum Nachweis der Heilung wird bei Suchtkrankheiten in der Regel eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt (BGE 129 II 82 E. 2.2). Bestehen nach Ablauf der mindestens einjährigen Probezeit noch Bedenken, kann die Wiedererteilung des Führerausweises an Auflagen geknüpft werden (BGE 125 II 289 E. 2b).
4.2 Der Warnungsentzug kommt demgegenüber nur in Betracht, wenn die Fahreignung des fehlbaren Lenkers grundsätzlich zu bejahen ist. Diese Entzugsart hat erzieherischen Charakter und wird im Gegensatz zum Sicherungsentzug für eine bestimmte Dauer, in welcher die angestrebte Wirkung beim Verkehrsdelinquenten eintreten soll, ausgesprochen. Entsprechend ist nach Ablauf der Entzugsdauer der Ausweis dem Fahrzeuglenker ohne weiteres wieder auszuhändigen. In diesem Sinne darf die Wiedererteilung nach Ablauf der ausgesprochenen Entzugsdauer von keinen Bedingungen abhängig gemacht oder mit Auflagen verbunden werden (BGE 130 II 25 E. 3.2 mit Hinweisen). Eine Ausnahme gilt einzig im Fall der vorzeitigen Wiedererteilung des Ausweises, die an Bedingungen geknüpft werden bzw. unter Auflagen erfolgen kann, welche die weitere Besserung des Fehlbaren sicherstellen sollen.
5. Es trifft zu, dass der Selbstunfall vom 27. August 2003 sowohl Anlass für die Auflagen vom 30. Januar 2004 als auch für den am 3. März 2004 ausgesprochenen Warnungsentzug war. Die beiden Anordnungen stützen sich indessen auf unterschiedliche Bestimmungen und wurden rechtlich nicht verknüpft. Die umstrittene Verfügung vom 30. Januar 2004 bildet nicht Teil des Warnungsentzugs, da die Wiedererteilung des Ausweises nicht von der Einhaltung der Auflagen abhängig gemacht wurde. Dem Beschwerdeführer wurde denn auch nach Ablauf der Entzugsdauer der Führerausweis wieder ausgehändigt.
6. Es stellt sich hier die Frage, ob nach einer Tat, die einen Warnungsentzug nach sich zieht, zusätzlich Auflagen zur Fahrerlaubnis verfügt werden dürfen.
6.1 Die Verfügung vom 30. Januar 2002 enthält Auflagen zum Führerausweis gestützt auf Art. 10 Abs. 3 aSVG. Diese Bestimmung wurde mit In-Kraft-Treten der jüngsten Revision auf den 1. Januar 2005 aufgehoben, was aber an der Zulässigkeit von Auflagen nichts ändert (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 31. März 1999, BBl 1999 S. 4482; PHILIPPE WEISSENBERGER, Administrativrechtliche Massnahmen gegenüber Motorfahrzeuglenkern bei Alkohol- und Drogengefährdung, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2004, S. 134 mit zahlreichen Hinweisen). Nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen können Bewilligungen mit Nebenbestimmungen verbunden werden, wenn sie aufgrund des Gesetzes ansonsten verweigert werden könnten (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, S. 187; WEISSENBERGER, a.a.O., mit weiteren Hinweisen).
6.2 Aus besonderen Gründen können Führerausweise befristet, beschränkt oder mit Auflagen verbunden werden. Dies ist nicht nur bei der Ausweiserteilung, sondern auch in einem späteren Zeitpunkt möglich, um Schwächen hinsichtlich der Fahrtauglichkeit zu kompensieren. Solche Auflagen zur Fahrberechtigung sind somit im Rahmen der Verhältnismässigkeit stets zulässig, wenn sie der Verkehrssicherheit dienen und mit dem Wesen der Fahrerlaubnis im Einklang stehen (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 134). Erforderlich ist, dass sich die Fahreignung nur mit dieser Massnahme aufrecht erhalten lässt (BGE 130 II 25 E. 4; Urteil 6A.58/2004 vom 26. November 2004, E. 1). Zudem müssen die Auflagen erfüll- und kontrollierbar sein (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I: Grundlagen, Verkehrszulassung und Verkehrsregeln, Bern 2002, S. 164).
6.3 Dass ein Fahrzeuglenker zum Alkoholmissbrauch neigt, stellt einen besonderen Grund dar, der Auflagen rechtfertigt. Die Fahreignung solcher Lenker bedarf der besonderen Kontrolle. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich über die Eignung verfügt, ein Fahrzeug zu lenken, weil keine Alkoholsucht im medizinischen Sinne besteht. Angesichts der festgestellten Gefahr des Alkoholmissbrauchs erscheint es verhältnismässig, wenn die kantonalen Behörden die Fahrerlaubnis von der Einhaltung einer kontrollierten Abstinenz abhängig machen. Es besteht keine mildere Massnahme, mit der gewährleistet werden könnte, dass der Beschwerdeführer nicht in fahruntüchtigem Zustand am Verkehr teilnimmt. Die betreffende Auflage ist daher als erforderlich zu werten. Auch der Umstand, dass sich diese teilweise auf einen Zeitraum hätte erstrecken sollen, in welchem ihm infolge des Warnungsentzugs die Fahrberechtigung entzogen war, ändert daran nichts. Die ihm auferlegte abstinente Lebensweise bezweckt nämlich eine nachhaltige Sicherstellung der Fahreignung.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es im Rahmen der Verhältnismässigkeit stets zulässig ist, den Führerausweis mit Auflagen zu versehen, welche die Fahreignung des Lenkers sicherstellen. Es ist lediglich unzulässig, einen Warnungsentzug auszusprechen und die ordentliche Wiedererteilung von Bedingungen abhängig zu machen.
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Art. 10 al. 3, art. 16 al. 2 et 3, art. 17 al. 1bis aLCR; admissibilité de conditions relatives au droit de conduire fixées en même temps que le retrait d'admonestation. En principe, la restitution du permis de conduire après un retrait d'admonestation ne peut pas être assortie de conditions (confirmation de la jurisprudence; consid. 4).
Il est cependant toujours possible, en présence de circonstances particulières, de soumettre le droit de conduire à des conditions, en respectant le principe de la proportionnalité (consid. 6).
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131 II 248
Sachverhalt ab Seite 248
X. fuhr am 27. August 2003, um 00.25 Uhr, mit seinem Personenwagen in stark alkoholisiertem Zustand (mindestens 2.10 Gewichtspromille) mit ca. 60 km/h von Sargans Richtung Maienfeld. Dabei geriet er von der Strasse und kollidierte mit zwei Bäumen.
Bereits im Februar 1997 war X. der Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand für zwei Monate entzogen worden. Aus diesem Grund ordnete das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden am 30. September 2003 eine Untersuchung zur Abklärung einer allfälligen Alkoholabhängigkeit bei den Psychiatrischen Diensten Graubünden an und entzog X. den Führerausweis vorsorglich für unbestimmte Zeit. Das Gutachten hielt fest, dass kein behandlungsbedürftiger Alkoholmissbrauch vorliege. Hingegen wurde wegen gewisser Zweifel an der Fahrtauglichkeit eine ungünstige Prognose bezüglich eines allfälligen Rückfalls in den folgenden sechs Jahren gestellt. Neben einem Warnungsentzug wurde daher empfohlen, eine zwölfmonatige kontrollierte Alkoholabstinenz anzuordnen.
Das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden hob am 30. Januar 2004 den vorsorglichen Sicherungsentzug auf. Als Auflage verfügte es eine dauernde Alkoholabstinenz während mindestens zwölf Monaten. Zum Nachweis wurde X. aufgefordert, nach einem halben und einem Jahr einen Bericht des Hausarztes einzureichen, der alle vier Wochen die relevanten Laborwerte festzuhalten habe. Am 3. März 2004 entzog ihm das Strassenverkehrsamt den Führerausweis mittels Warnungsentzugs für neun Monate.
Gegen die Verfügung vom 30. Januar 2004 erhob X. Beschwerde beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei hinsichtlich der angeordneten Alkoholabstinenz aufzuheben. Am 7. April 2004 wurde seine Beschwerde abgewiesen. Die gegen diesen Entscheid beim Kantonsgerichtsausschuss Graubünden eingelegte Berufung wurde am 14. Juni 2004 abgewiesen.
X. führt eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben.
Das Kantonsgericht von Graubünden hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Das Bundesamt für Strassen beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt. Es sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zulässig, die Auflage anzuordnen, sich einer kontrollierten Alkoholabstinenz zu unterziehen und daneben einen Warnungsentzug auszusprechen.
3. Die Bestimmungen über den Entzug von Führerausweisen wurden mit Bundesgesetz vom 14. Dezember 2001 revidiert (BBl 1999 S. 4462). In Kraft getreten ist das neue Recht auf den 1. Januar 2005. Es gilt nach den Übergangsbestimmungen grundsätzlich nur für Widerhandlungen, welche nach seinem In-Kraft-Treten begangen werden (AS 2002 S. 2780). Vorliegend kommen somit die zur Tatzeit geltenden alten Bestimmungen zur Anwendung.
4. Die Gesetzgebung zum Strassenverkehr unterscheidet zwischen Warnungs- und Sicherungsentzügen. Der Warnungsentzug bezweckt, den Fahrzeuglenker, der schuldhaft Verkehrsregeln verletzt hat, zu mehr Sorgfalt und Verantwortung zu erziehen und ihn dadurch von weiteren Verkehrsdelikten abzuhalten (Art. 16 Abs. 2 und 3 aSVG; Art. 30 Abs. 2 aVZV; BGE 129 II 92 E. 2.1). Demgegenüber dient der Sicherungsentzug dazu, den Verkehr von Fahrzeuglenkern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderer Süchte oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen eines Motorfahrzeugs nicht geeignet sind, freizuhalten (Art. 16 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 aSVG; BGE 129 II 82 E. 2.1).
4.1 Seiner Funktion entsprechend wird der Führerausweis beim Sicherungsentzug auf unbestimmte Zeit entzogen. Die Wiedererteilung kommt erst in Frage, wenn der Eignungsmangel behoben ist (vgl. Art. 17 Abs. 1bis aSVG). Zum Nachweis der Heilung wird bei Suchtkrankheiten in der Regel eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt (BGE 129 II 82 E. 2.2). Bestehen nach Ablauf der mindestens einjährigen Probezeit noch Bedenken, kann die Wiedererteilung des Führerausweises an Auflagen geknüpft werden (BGE 125 II 289 E. 2b).
4.2 Der Warnungsentzug kommt demgegenüber nur in Betracht, wenn die Fahreignung des fehlbaren Lenkers grundsätzlich zu bejahen ist. Diese Entzugsart hat erzieherischen Charakter und wird im Gegensatz zum Sicherungsentzug für eine bestimmte Dauer, in welcher die angestrebte Wirkung beim Verkehrsdelinquenten eintreten soll, ausgesprochen. Entsprechend ist nach Ablauf der Entzugsdauer der Ausweis dem Fahrzeuglenker ohne weiteres wieder auszuhändigen. In diesem Sinne darf die Wiedererteilung nach Ablauf der ausgesprochenen Entzugsdauer von keinen Bedingungen abhängig gemacht oder mit Auflagen verbunden werden (BGE 130 II 25 E. 3.2 mit Hinweisen). Eine Ausnahme gilt einzig im Fall der vorzeitigen Wiedererteilung des Ausweises, die an Bedingungen geknüpft werden bzw. unter Auflagen erfolgen kann, welche die weitere Besserung des Fehlbaren sicherstellen sollen.
5. Es trifft zu, dass der Selbstunfall vom 27. August 2003 sowohl Anlass für die Auflagen vom 30. Januar 2004 als auch für den am 3. März 2004 ausgesprochenen Warnungsentzug war. Die beiden Anordnungen stützen sich indessen auf unterschiedliche Bestimmungen und wurden rechtlich nicht verknüpft. Die umstrittene Verfügung vom 30. Januar 2004 bildet nicht Teil des Warnungsentzugs, da die Wiedererteilung des Ausweises nicht von der Einhaltung der Auflagen abhängig gemacht wurde. Dem Beschwerdeführer wurde denn auch nach Ablauf der Entzugsdauer der Führerausweis wieder ausgehändigt.
6. Es stellt sich hier die Frage, ob nach einer Tat, die einen Warnungsentzug nach sich zieht, zusätzlich Auflagen zur Fahrerlaubnis verfügt werden dürfen.
6.1 Die Verfügung vom 30. Januar 2002 enthält Auflagen zum Führerausweis gestützt auf Art. 10 Abs. 3 aSVG. Diese Bestimmung wurde mit In-Kraft-Treten der jüngsten Revision auf den 1. Januar 2005 aufgehoben, was aber an der Zulässigkeit von Auflagen nichts ändert (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 31. März 1999, BBl 1999 S. 4482; PHILIPPE WEISSENBERGER, Administrativrechtliche Massnahmen gegenüber Motorfahrzeuglenkern bei Alkohol- und Drogengefährdung, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2004, S. 134 mit zahlreichen Hinweisen). Nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen können Bewilligungen mit Nebenbestimmungen verbunden werden, wenn sie aufgrund des Gesetzes ansonsten verweigert werden könnten (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, S. 187; WEISSENBERGER, a.a.O., mit weiteren Hinweisen).
6.2 Aus besonderen Gründen können Führerausweise befristet, beschränkt oder mit Auflagen verbunden werden. Dies ist nicht nur bei der Ausweiserteilung, sondern auch in einem späteren Zeitpunkt möglich, um Schwächen hinsichtlich der Fahrtauglichkeit zu kompensieren. Solche Auflagen zur Fahrberechtigung sind somit im Rahmen der Verhältnismässigkeit stets zulässig, wenn sie der Verkehrssicherheit dienen und mit dem Wesen der Fahrerlaubnis im Einklang stehen (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 134). Erforderlich ist, dass sich die Fahreignung nur mit dieser Massnahme aufrecht erhalten lässt (BGE 130 II 25 E. 4; Urteil 6A.58/2004 vom 26. November 2004, E. 1). Zudem müssen die Auflagen erfüll- und kontrollierbar sein (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I: Grundlagen, Verkehrszulassung und Verkehrsregeln, Bern 2002, S. 164).
6.3 Dass ein Fahrzeuglenker zum Alkoholmissbrauch neigt, stellt einen besonderen Grund dar, der Auflagen rechtfertigt. Die Fahreignung solcher Lenker bedarf der besonderen Kontrolle. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich über die Eignung verfügt, ein Fahrzeug zu lenken, weil keine Alkoholsucht im medizinischen Sinne besteht. Angesichts der festgestellten Gefahr des Alkoholmissbrauchs erscheint es verhältnismässig, wenn die kantonalen Behörden die Fahrerlaubnis von der Einhaltung einer kontrollierten Abstinenz abhängig machen. Es besteht keine mildere Massnahme, mit der gewährleistet werden könnte, dass der Beschwerdeführer nicht in fahruntüchtigem Zustand am Verkehr teilnimmt. Die betreffende Auflage ist daher als erforderlich zu werten. Auch der Umstand, dass sich diese teilweise auf einen Zeitraum hätte erstrecken sollen, in welchem ihm infolge des Warnungsentzugs die Fahrberechtigung entzogen war, ändert daran nichts. Die ihm auferlegte abstinente Lebensweise bezweckt nämlich eine nachhaltige Sicherstellung der Fahreignung.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es im Rahmen der Verhältnismässigkeit stets zulässig ist, den Führerausweis mit Auflagen zu versehen, welche die Fahreignung des Lenkers sicherstellen. Es ist lediglich unzulässig, einen Warnungsentzug auszusprechen und die ordentliche Wiedererteilung von Bedingungen abhängig zu machen.
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Art. 10 cpv. 3, art. 16 cpv. 2 e 3, art. 17 cpv. 1bis vLCStr; possibilità di subordinare il diritto di condurre all'adempimento di condizioni, contestualmente ad una revoca a scopo di ammonimento. La restituzione della licenza di condurre, alla fine di una revoca a scopo di ammonimento, non è in linea di massima assoggettabile a condizioni (conferma della giurisprudenza; consid. 4).
Per ragioni particolari e nel rispetto del principio della proporzionalità è sempre possibile apporre condizioni alla licenza di condurre (consid. 6).
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administrative law and public international law
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131 II 253
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131 II 253
Sachverhalt ab Seite 254
Das Schweizer Fernsehen DRS strahlte am 17. Dezember 2003 im Rahmen des Informationsmagazins "Rundschau" einen Beitrag zum Thema "Rentenmissbrauch" und ein anschliessendes Studiogespräch zur Problematik mit Nationalrat Rudolf Rechsteiner (SP/BS) aus. Der Filmbeitrag wurde mit der Bemerkung eingeleitet, immer mehr Menschen bezögen in der Schweiz eine IV-Rente; die "Rundschau" habe vor einiger Zeit hierüber berichtet. Das grosse Echo habe einige Ärzte dazu bewogen, vor der Kamera über ein "heisses Eisen" zu sprechen. Der Missbrauch der IV-Rente sei "tatsächlich grösser als vermutet - und der Anteil der Ausländer überdurchschnittlich". Der Bericht versuchte in der Folge, dies anhand verschiedener Beispiele zu belegen: Gezeigt wurden (1) der 21-jährige Türke Gökham, der an Liebeskummer leide und eine IV-Rente erhalten wolle, (2) der Marokkaner Abdeltif, der keine IV beziehe, aber von der Sozialhilfe unterstützt werde und 27 Personen vor allem aus dem Balkan kenne, welche eine IV-Rente bezögen, sowie (3) dessen Schwager Mohammed, der eine IV-Rente erhalte, aber nach einem Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Basel arbeitsfähig sei, es jedoch ablehne, eine Stelle anzutreten oder in einer geschützten Werkstatt zu arbeiten. Zudem kamen Beatrice Breitenmoser, damalige Vizedirektorin des Bundesamts für Sozialversicherung, verschiedene Ärzte, die jeweils über ihre Erfahrungen mit ausländischen Patienten berichteten, sowie der Präsident des Ärzteverbandes FMH zu Wort. Im anschliessenden Studio-Gespräch befragte Moderator Reto Brennwald Nationalrat Rudolf Rechsteiner auf dem "Rundschau-Stuhl" zu den Missbräuchen bei der IV, den Gründen für die markante Zunahme von IV-Renten und zur Rolle der Politiker bei der Sanierung dieser Sozialversicherung.
X. sowie 21 weitere Personen gelangten im Rahmen einer Popularbeschwerde hiergegen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im Weiteren auch: Beschwerdeinstanz oder UBI). Diese stellte am 14. Mai 2004 fest, dass der am 17. Dezember 2003 in der Sendung "Rundschau" von Schweizer Fernsehen DRS ausgestrahlte Beitrag "Rentenmissbrauch" die Programmbestimmungen verletzt habe. Indem die "Rundschau" nur in unzureichender Weise zwischen (nicht begründeten) Rentenbegehren und (nicht gerechtfertigten) Rentenbezügen unterschieden, dem Publikum wesentliche Fakten nicht vermittelt (Verfahren und Zuständigkeiten bei der Zusprechung einer IV-Rente) und die subjektiven Erfahrungsberichte nicht ausreichend hinterfragt habe, seien die journalistischen Sorgfaltspflichten (Transparenzgebot, Sachkenntnis, zumutbare Recherchen) verletzt worden.
Das Bundesgericht heisst die von der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG SSR idée suisse) hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und stellt fest, dass der Beitrag "Rentenmissbrauch" (Filmbericht mit Studiogespräch) die Programmbestimmungen nicht verletzt hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über die rundfunkrechtliche Konformität einer Sendung kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 65 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40]; BGE 130 II 514 E. 1 ["Medien-Forum"]). Die SRG als Veranstalterin der umstrittenen Sendung wird durch die Feststellung, Programmbestimmungen verletzt zu haben und den Sorgfaltspflichten nicht nachgekommen zu sein, in ihrer Programmautonomie (vgl. Art. 17 und 93 Abs. 3 BV) und damit in schutzwürdigen eigenen Interessen betroffen, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 103 lit. a OG; Urteil 2A.286/1999 vom 13. Januar 2000, E. 2b/aa nicht publ. in BGE 126 II 7 ff. ["ACS/TCS"]; Urteil 2A.12/2000 vom 21. November 2000 ["L'honneur perdu de la Suisse II"], E. 2b/aa). Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Eingabe ist einzutreten.
1.2 Keine Parteistellung kommt im vorliegenden Verfahren den ursprünglichen Popularbeschwerdeführern zu (vgl. das Urteil 2A.197/ 2001 vom 5. Juli 2001 ["Il Regionale"], E. 5b): Als solche wären sie nicht legitimiert gewesen, gegen einen negativen Entscheid der Beschwerdeinstanz an das Bundesgericht zu gelangen (vgl. BGE 130 II 514 E. 1 und 2.2.1 ["Medien-Forum"]). Da die Beschwerdeführerin jedoch die Aufhebung eines gestützt auf ihre Eingabe an die UBI ergangenen gutheissenden Entscheids verlangt, ist die Vernehmlassung der Popularbeschwerdeführer als Stellungnahme weiterer Beteiligter im Sinne von Art. 110 Abs. 1 OG entgegenzunehmen (Urteil 2A.286/1999 vom 13. Januar 2000, E. 2c nicht publ. in BGE 126 II 7 ff. ["ACS/TCS"]; Urteil 2A.50/1998 vom 1. Dezember 1998 ["L'honneur perdu de la Suisse I"], E. 3).
2.
2.1 Nach Art. 4 RTVG sind (in Konkretisierung von Art. 93 Abs. 2 BV) Ereignisse "sachgerecht" darzustellen; die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten muss angemessen zum Ausdruck kommen (Abs. 1); Ansichten und Kommentare haben als solche erkennbar zu sein (Abs. 2). Das aus diesen Programmanforderungen abgeleitete Gebot der Objektivität verlangt, dass der Hörer oder Zuschauer durch die vermittelten Fakten und Auffassungen in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden. Das Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen ist der Zuschauer so zu informieren, dass er sich darüber selber ein Bild machen kann (BGE 119 Ib 166 E. 3a S. 170 ["VPM"]; BGE 116 Ib 37 E. 5a S. 44 ["Grell-Pastell"]). Das Gebot der Sachgerechtigkeit verlangt nicht, dass alle Standpunkte qualitativ und quantitativ genau gleichwertig dargestellt werden (vgl. zu Wahlsendungen: BGE 125 II 497 ff. ["Tamborini"]); entscheidend ist, dass der Zuschauer erkennen kann, dass und inwiefern eine Aussage umstritten ist (Urteile 2A.32/2000 vom 12. September 2000 ["Vermietungen im Milieu"], E. 2b/cc, und 2A.437/1996 vom 3. Februar 1997 ["Die Kinder von Magnitogorsk"], E. 2b/cc). Ein allgemeines Problem kann in diesem Rahmen - bei geeigneter Einbettung - auch anhand von Beispielen illustriert werden (Urteil 2A.32/2000 vom 12. September 2000 ["Vermietungen im Milieu"], E. 2c; vgl. auch das Urteil des EGMR i.S. Selistö gegen Finnland vom 16. November 2004 [56767/00], Rz. 52 und 68: "It is natural in journalism that an individual case is chosen to illustrate a wider issue").
2.2 Die gesetzlichen Programmbestimmungen schliessen weder Stellungnahmen und Kritiken von Programmschaffenden noch den "anwaltschaftlichen Journalismus" aus, bei dem sich der Medienschaffende zum Vertreter einer bestimmten These macht; auch in diesem Fall muss aber die Transparenz im dargelegten Sinn gewahrt bleiben (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]). Der Beitrag darf insgesamt nicht manipulativ wirken. Als Manipulation gilt eine in Verletzung der im Einzelfall gebotenen journalistischen Sorgfaltspflichten erfolgte, unsachgemässe Information des Publikums (vgl. BGE 114 Ib 204 E. 3d S. 208 ["Nessim Gaon"]; FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Bern 2004, S. 255 ff.; STUDER/MAYR VON BALDEGG, Medienrecht für die Praxis, Zürich 2000, S. 156 ff.; DENIS BARRELET, Droit de la communication, Bern 1998, Rz. 774 ff.). Dabei ist - entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin - praxisgemäss auch der nichtverbalen Gestaltung des Beitrags (Kameraführung, Tonfall usw.) Rechnung zu tragen (vgl. Urteil 2A.32/2000 vom 12. September 2000 ["Vermietungen im Milieu"], E. 2a; BGE 121 II 29 E. 3c S. 35 ff. ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]). Der Umfang der erforderlichen Sorgfalt hängt im Einzelfall von den Umständen, dem Charakter und den Eigenheiten des Sendegefässes sowie dem Vorwissen des Publikums ab (BGE 122 II 471 E. 4 ["Schwermetall II"]; BGE 121 II 359 E. 3 und E. 4c ["Adrian Gasser"], BGE 121 II 29 E. 3a S. 33 f. ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]; BGE 114 Ib 204 E. 3d S. 208 ["Nessim Gaon"]). Je heikler ein Thema ist, umso höhere Anforderungen sind an seine publizistische Umsetzung zu stellen (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]). Welche gestalterischen Mittel wie eingesetzt werden, ist nur so lange Sache des Veranstalters, als er dem Gebot der "Sachgerechtigkeit" nachkommt. Art. 5 Abs. 1 RTVG, der die Programmautonomie garantiert, gilt lediglich im Rahmen der allgemeinen Informationsgrundsätze von Art. 4 RTVG bzw. von Art. 93 Abs. 2 BV.
2.3 Der Programmautonomie ist bei der Beurteilung der einzelnen Sendung insofern Rechnung zu tragen, als sich ein staatliches Eingreifen nicht bereits dann rechtfertigt, wenn ein Beitrag allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag, sondern nur, falls er auch bei einer Gesamtwürdigung (vgl. BGE 114 Ib 204 E. 3a S. 207 ["Nessim Gaon"]) die programmrechtlichen Mindestanforderungen von Art. 4 RTVG verletzt (BGE 121 II 359 E. 3 S. 363 f. ["Adrian Gasser"]). Die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der Objektivität dürfen nicht derart streng gehandhabt werden, dass Freiheit und Spontaneität verloren gehen. Die in Art. 17 Abs. 1 und Art. 93 Abs. 3 BV garantierte Autonomie der Medienschaffenden ist zu wahren; der ihnen bei der Programmgestaltung zustehende Spielraum verbietet es, bereits einzugreifen, wenn eine Sendung nicht in jeder Hinsicht überzeugt (BGE 121 II 359 E. 4f S. 367 ["Adrian Gasser"]; BGE 119 Ib 166 E. 4e S. 174 ["VPM"]).
3. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Beurteilung des angefochtenen Beitrags durch die UBI als zu streng:
3.1 Der umstrittene Bericht wurde im Rahmen des politischen Informationsmagazins "Rundschau" ausgestrahlt. Der angebliche "Rentenmissbrauch" bildete, nachdem die Schweizerische Volkspartei (SVP) das Schlagwort der "Scheininvaliden" geprägt hatte, im Sommer und während des Wahlkampfs des Herbsts 2003 eine in den verschiedenen Medien engagiert und kontrovers diskutierte Problematik (vgl. etwa Tages-Anzeiger vom 13. Juni und 14. Juni 2003: "Blocher will gegen 'Scheininvalide' vorgehen"; "Kritiker kontern Blochers Angriff auf Invalide"; NZZ vom 21. Juni 2003: "IV - zu ernst für ein Wahlkampfgefecht"). Beim Zuschauer durfte im Dezember 2003 dementsprechend ein gewisses Vorwissen vorausgesetzt werden (vgl. BGE 121 II 359 E. 4c S. 365 ["Adrian Gasser"]) - dies auch hinsichtlich des Funktionierens der Invalidenversicherung. Durch den Hinweis auf die 4. IV-Revision und die in diesem Rahmen zur Verbesserung des medizinischen Abklärungssystems geschaffenen regionalen ärztlichen Dienste wurde für den Zuschauer ersichtlich, dass über IV-Gesuche kantonal entschieden wird und eine gewisse Vereinheitlichung des Beurteilungsmassstabs angestrebt ist. Dass der Beitrag vor allem auf Aussagen von Ärzten beruhte, ist nicht zu beanstanden, nachdem diesen im IV-Verfahren eine entscheidende Rolle zukommt (vgl. BEATRICE BREITENMOSER et al., "Eingliederung vor Rente" - realisierbares Ziel oder bloss wohltönender Slogan?, Warum nimmt die Zahl der IV-Rentenbezügerinnen und -bezüger zu?, in: Soziale Sicherheit 6/1999 S. 288 ff., dort S. 290; R. CONNE, Arbeitsfähigkeit und Invalidenversicherung, in: Schweizerische Ärztezeitung 2003 S. 2361 ff., dort S. 2363). Zudem wurden auch Vertreter der IV-Institutionen selber befragt, so die damalige Vizedirektorin des Bundesamts für Sozialversicherung (Beatrice Breitenmoser), welches die Aufsicht über die kantonalen IV-Stellen ausübt, sowie ein Oberarzt der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Basel. Auf die Frage, was die IV unternehme, um die Rentenflut in den Griff zu bekommen, führte Beatrice Breitenmoser aus, dass es verschiedene Faktoren gebe, welche die IV nicht beeinflussen könne, so etwa die Ärztedichte, die dazu führe, dass es schneller zu Konsultationen und in deren Folge zu Anmeldungen bei den IV-Stellen komme. Die IV könne aber ihr Abklärungssystem verbessern; die (neuen) regionalen ärztlichen Dienste verstärkten in diesem Zusammenhang das medizinische Know-how und förderten den Kontakt zur behandelnden Ärzteschaft. Hieraus ergab sich für das Publikum die Bedeutung, welche den Ärzten zukommt; gleichzeitig wurde damit, wenn auch nur summarisch, das Funktionieren der IV verdeutlicht ("Aamäldig bin ere IV-Schtell") und indirekt ein gewisses Defizit bei den ärztlichen Abklärungen eingeräumt ("... zum s'ärztliche know-how vo dr IV wirklich z'schterke").
3.2 Die Gründe für die Zunahme der IV-Leistungen sind umstritten (BREITENMOSER et al., a.a.O., S. 288: "... geben Anlass zu Spekulationen"). Der Filmbeitrag vertrat die These, dies sei stärker als bisher vermutet auf einen "Rentenmissbrauch" insbesondere von (gewissen) Ausländergruppen zurückzuführen. Dabei konnte er sich unter anderem auf die Erklärung des Präsidenten des Ärzteverbandes FMH stützen, wonach es Leute gebe, die mit der gezielten Absicht in die Schweiz kämen, das hiesige System auszubeuten. Anhand konkreter Beispiele sollte dies illustriert werden. Der Filmbericht war zwar - für sich selber betrachtet - provokativ und spielte mit den Emotionen des Zuschauers, doch ist seine programmrechtliche Zulässigkeit im Gesamtzusammenhang, d.h. unter Einbezug des anschliessenden Studiogesprächs, zu würdigen und nicht allein aufgrund der etwas reisserisch formulierten Einleitung; Filmbericht und Diskussion bildeten erkennbar eine thematische Einheit. Das Gespräch relativierte den Filmbeitrag deutlich und brach ihm weitgehend die Spitze: Die filmische Einführung diente als These (auch) dazu, in der dem regelmässigen "Rundschau"-Zuschauer bekannten Art und Weise dem Studiogast "auf den Zahn" zu fühlen. Nationalrat Rechsteiner (SP/BS) als Mitglied der Sozialkommission der grossen Kammer stellte die im Filmbeitrag provokativ dargestellten Einzelfälle dabei in einen grösseren Zusammenhang. Er unterstrich wiederholt, dass entgegen der im Filmbeitrag und vom Befrager vertretenen Auffassung, nicht der "Rentenmissbrauch" durch Ausländer, sondern in erster Linie "arbeitsmarktliche" (kein Platz mehr in der Arbeitswelt für Arbeitnehmer, welche nicht mehr die volle Leistung erbringen könnten) und "finanzmechanische Gründe" (Abschieben von nicht vermittelbaren Arbeitnehmern von der Fürsorge zur IV als "letztes Netz") für die Zunahme der IV-Leistungen entscheidend seien. Die gezeigten Beispiele seien "aufs Ganze gesehen untypisch" und unter dem Begriff "Exoten" einzureihen. Auf das Insistieren des Befragers hin lud er das Fernsehen ein, nicht nur die gezeigten missbräuchlichen Situationen, sondern auch die viel grössere Zahl der "normalen" Fälle zu dokumentieren. Hierdurch setzte er zum einseitigen, als These den angeblichen Rentenmissbrauch durch Ausländer in den Vordergrund stellenden Filmbeitrag einen Gegenpunkt; dieser erlaubte es dem Zuschauer, sich gesamthaft ein eigenes Bild zu machen. Sendungen dürfen dramaturgisch packend umgesetzt sein und eine "emotionale Dimension" aufweisen (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]); auch verbietet die journalistische Unvoreingenommenheit nicht, gewisse Hypothesen zu formulieren, solange der Zuschauer befähigt bleibt, sich aufgrund des Gezeigten eine eigene Meinung zu bilden (BGE 121 II 29 E. 3c/bb S. 36 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]; BGE 119 Ib 166 E. 3b S. 171 ["VPM"]). Dies war hier gestützt auf die "Aufarbeitung" des Beitrags und der darin vertretenen Auffassung im anschliessenden Studiogespräch der Fall.
3.3 Bereits der umstrittene Bericht selber enthielt im Übrigen gewisse relativierende und erklärende Elemente:
3.3.1 These des Filmbeitrags bildete die Annahme, dass der Missbrauch der IV-Renten "tatsächlich grösser" sei als vermutet - "und der Anteil der Ausländer überdurchschnittlich". Zwar wurde in der Folge nicht klar zwischen (nicht begründeten) Rentenbegehren und (nicht gerechtfertigten) Rentenbezügen unterschieden, doch war dies für den minimal aufmerksamen Zuschauer erkennbar: Zur Einleitung im Off-Kommentar, wonach Ausländer viele Rentenbegehren zu Unrecht stellten, erklärte der Präsident des Ärzteverbandes FMH, dass die entsprechende Quote bei 20 %, wahrscheinlich aber höher liegen dürfte. Die hieraus gezogene Schlussfolgerung des Befragers, dies entspreche der Zahl jener Ausländer, die missbräuchlich eine IV-Rente "bezögen", war offensichtlich falsch, was sich aus der Fragestellung und der entsprechenden Antwort ergab. Nationalrat Rechsteiner stellte im anschliessenden Studiogespräch den Denkfehler - als Schwachpunkt der vom Fernsehen vertretenen These - denn auch ausdrücklich mit der Feststellung richtig, das es sich hierbei um die heutige Rückweisungsquote handle, d.h. die Zahl jener Fälle, in denen es die IV abgelehnt hat, Leistungen zu erbringen.
3.3.2 Der beanstandete Filmbeitrag wies im Weiteren darauf hin, dass es keine offiziellen Zahlen zum IV-Missbrauch gebe; "IV-Chefin" Beatrice Breitenmoser bestätige jedoch: "35 % aller IV-Bezüger seien Ausländer" - deutlich mehr, als dies dem Anteil der ausländischen Wohnbevölkerung entspreche. Zwar war die Nennung dieser Zahl unmittelbar nach dem unzutreffenden Schluss, dass die vom Präsidenten des Ärzteverbands genannten 20 % sich auf jene Ausländer bezögen, die missbräuchlich eine Rente erhielten, unglücklich und tendenziös, doch konnte der Zuschauer erkennen, dass es dabei um die IV-Leistungen als solche und nicht mehr um die Gesuche ging. Vor allem aber wurde die damit verbundene implizite Unterstellung, die Zahl belege, dass mehr Ausländer (missbräuchlich) eine Rente bezögen, durch das anschliessende Statement der Vizedirektorin des Bundesamts für Sozialversicherung relativiert, worin diese erklärte, warum der Anteil ausländischer Bezüger von IV-Leistungen höher sei, als dies dem Anteil der Ausländer an der Wohnbevölkerung entspreche: Die ausländische Wohnbevölkerung sei häufiger erwerbstätig als die schweizerische, weshalb bei gesundheitlichen Problemen schneller an die IV gelangt werde, da das Erwerbseinkommen dahinfalle; zudem arbeite die ausländische Wohnbevölkerung im Vergleich zur schweizerischen in Berufsbranchen, in denen es eher zu Rücken- und Knieproblemen komme.
Die UBI kritisiert, die befragte "IV-Chefin" habe damit implizit dargelegt, "dass der im Off-Kommentar gemachte Vergleich ohne weitergehende Analyse nicht dazu" tauge, "um einen erhöhten Missbrauch der IV-Rente durch ausländische Staatsangehörige zu belegen"; inwiefern hierin eine Verletzung der rundfunkrechtlich gebotenen journalistischen Sorgfaltspflichten liegen könnte, ist indessen nicht ersichtlich: Wird aus einem Beitrag selber für den Zuschauer deutlich, dass die vom Journalisten verwendeten Zahlen nicht geeignet sind, die von ihm vertretene These zu stützen, ist die geforderte Transparenz gewahrt, auch wenn das entsprechende Vorgehen ein zweifelhaftes Licht auf die Seriosität seiner journalistischen Arbeit werfen mag. Der Zuschauer erhält ein Element in die Hand, das ihm erlaubt, sich über die vom Journalisten suggerierte Meinung ein eigenes Bild zu machen und sie zu relativieren (vgl. BGE 121 II 29 E. 3c/bb S. 36 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]). Dies gilt umso mehr, wenn die entsprechende Argumentation - wie hier - im anschliessenden Studiogespräch durch einen (weiteren) Kenner der Materie (Nationalrat Rechsteiner) im gleichen Sinn aufgenommen und ergänzt wird ("Drecksarbeiten", welche vor allem von Ausländern besorgt werden; Doppelbelastung; ungenügende Erholungszeit; vorrangig körperliche und weniger psychische Beeinträchtigungen bei Ausländern usw.).
3.3.3 Soweit die UBI im Zusammenhang mit dem Fall Gökham kritisiert, dieser sei nicht geeignet gewesen, einen "Rentenmissbrauch" zu belegen, da Gökham gar keine IV-Rente beziehe, sondern erst ein entsprechendes (chancenloses) Gesuch stellen wolle, verkennt sie, dass dies für den Zuschauer wiederum erkennbar war: Auf die Frage, was der Arzt dazu sage, dass er nicht mehr arbeiten könne und eine Rente wolle, erwiderte Gökham, dass er ihn hierfür als zu jung erachte, worauf der Kommentator festhielt: "Psychotherapeut [H.] behandelt Gökham wegen seiner Depression. Die medizinischen Folgen seiner Schussverletzung klären zurzeit andere Ärzte ab. Der Psychotherapeut hätte Bedenken, falls Gökham eine IV-Rente bekäme." Damit war für das Publikum klar, dass Gökham tatsächlich keine Rente bezieht, gestützt auf die behaupteten psychischen Probleme (Liebeskummer) - wie auch die UBI angenommen hat - kaum eine solche wird erwirken können und es deshalb in erster Linie darum ging, seine Einstellung zu einer Berentung aufzuzeigen (Rentenbegehrlichkeit).
3.3.4 Wenn sich die Unabhängige Beschwerdeinstanz daran stösst, dass verschiedene Details der einzelnen Portraits nicht weiter vertieft worden sind - etwa die Frage, ob der Marokkaner Mohammed weiterhin die volle IV-Rente erhalten wird, obwohl er die ihm angebotene Stelle auch anonym vor der Kamera ausgeschlagen hat -, stellt sie an die journalistischen Pflichten zu hohe Anforderungen: Zwar wären solche Informationen im Hinblick auf das Funktionieren der Kontrollmechanismen der IV allenfalls interessant gewesen, Gegenstand des Beitrags bildeten jedoch nicht die Schicksale der einzelnen gezeigten Personen als solche, sondern der - durch das anschliessende Studiogespräch für den Zuschauer erkennbar relativierte - Versuch der "Rundschau"-Redaktion, provokativ die Probleme der IV darauf zurückzuführen, dass der Rentenmissbrauch durch Ausländer höher sei als bisher angenommen.
3.3.5 Der Beitrag stellte für die angebliche "Rentenbegehrlichkeit" gewisser Ausländer bzw. Ausländergruppen in erster Linie auf die Aussagen zweier Ärzte ab. Dabei handelte es sich zwar - was die UBI beanstandet - teilweise um Informationen aus zweiter Hand und "subjektive Erfahrungsberichte", doch verletzen solche die journalistische Sorgfaltspflicht nicht, wenn - wie hier - ein Thema zur Diskussion steht, bei dem die direkt Betroffenen aus nahe liegenden Gründen kaum bereit sind, selber vor der Kamera Auskunft zu geben, eine spezifische Geheimhaltungspflicht (Arztgeheimnis) zu beachten ist und sich zudem die Aussagen mehrerer, grundsätzlich vertrauenswürdiger Quellen überschneiden (vgl. BGE 114 Ib 204 E. 4c S. 212 ["Nessim Gaon"]). Die einzelnen Stellungnahmen wurden durch den Präsidenten der Ärztegesellschaft in dem Sinn generalisiert, dass andere Ärzte ähnliche Erfahrungen gemacht hätten. Dass Ärzte bei der Ausarbeitung ihrer Gutachten einem gewissen Druck seitens der Patienten ausgesetzt sind, ist nicht neu (vgl. etwa NZZ vom 21. Juni 2003: IV - zu ernst für ein Wahlkampfgefecht: "Hat es sich ein Patient einmal in den Kopf gesetzt, dass er krank ist, nicht mehr arbeiten könne und deshalb Anspruch auf eine IV-Rente habe, gerät der Arzt massiv unter Druck") und kann auch einschlägigen Fachpublikationen entnommen werden (BREITENMOSER et al., a.a.O., S. 290; CONNE, a.a.O., S. 2362). Der Präsident der FMH erklärte diesbezüglich, dass ihm "etliche" Kolleginnen und Kollegen bekannt seien, welche solche Erfahrungen gemacht hätten. Auf die Nachfrage, ob sie, wie vom einem Arzt geschildert, auch bedroht worden seien, bejahte er dies.
3.4 Zusammengefasst ergibt sich damit, dass der angefochtene (Film-)Bericht allenfalls anders und journalistisch besser hätte gestaltet werden können, der Beitrag in seiner Gesamtheit (Film und Studiogespräch) Art. 4 RTVG jedoch nicht verletzt hat. Die Programmaufsicht hat sich auf eine Rechtskontrolle zu beschränken und darf keine Fachaufsicht bilden (BGE 122 II 471 E. 5 S. 481 ["Schwermetall II"]; ZELLER, a.a.O., S. 251 und 260 f.), auch wenn die entsprechenden Grenzen fliessend sind. Eine rundfunkrechtlich relevante Sorgfaltspflichtverletzung liegt nicht schon dann vor, wenn im Nachhinein und losgelöst von jedem zeitlichen Druck festgestellt werden kann, dass ein Beitrag anders und überzeugender hätte gestaltet werden können, sondern nur, wenn die programmrechtlichen Mindestanforderungen verletzt sind. Ein aufsichtsrechtliches Einschreiten rechtfertigt sich - auch im Hinblick auf Art. 10 EMRK (vgl. Urteil des EGMR i.S. VgT gegen die Schweiz vom 28. Juni 2001, Recueil CourEDH 2001-VI S. 271, Ziff. 68) - bloss, wenn der (mündige) Zuschauer in Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflichten manipuliert wird; er sich gestützt auf die gelieferten Informationen oder deren Aufarbeitung kein eigenes sachgerechtes Bild mehr machen kann, weil wesentliche Umstände verschwiegen (BGE 121 II 29 E. 3c/bb S. 36 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]) oder "Geschichten" durch das Fernsehen "inszeniert" werden (BGE 122 II 471 E. 5a S. 482 ["Schwermetall II"]; vgl. auch das Urteil 2A.32/2000 vom 12. September 2000 ["Vermietungen im Milieu"], E. 2c in fine). Andere, untergeordnete Unvollkommenheiten fallen in die redaktionelle Verantwortung des Veranstalters und sind durch dessen Programmautonomie gedeckt (Urteil 2A.113/1997 vom 6. Oktober 1997 ["Meuterei auf dem Hauenstein"], E. 3b). Die vorliegende Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben; es ist festzustellen, dass dieser die Programmbestimmungen nicht verletzt hat (vgl. das Urteil 2A.197/2001 vom 5. Juli 2001 ["Il Regionale"] sowie das Dispositiv von BGE 116 Ib 37 ff. ["Grell-Pastell"]).
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Art. 93 Abs. 2 BV, Art. 4 RTVG; Programmrechtskonformität eines Filmberichts mit anschliessendem Studiogespräch zum Thema "Rentenmissbrauch" ("Rundschau" vom 17. Dezember 2003). Beschwerdebefugnis der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft gegen Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (E. 1.1); Stellung des Popularbeschwerdeführers im bundesgerichtlichen Verfahren (E. 1.2).
Zusammenfassung der Rechtsprechung zu den programmrechtlichen Anforderungen an eine Sendung (E. 2).
Der umstrittene Filmbeitrag zum Thema Rentenmissbrauch durch Ausländer war provokativ und in einzelnen Passagen qualitativ fragwürdig; bei einer Gesamtwürdigung verletzte er indessen mit Blick auf das relativierende Studiogespräch keine Programmbestimmungen (E. 3).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-253%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,708
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131 II 253
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131 II 253
Sachverhalt ab Seite 254
Das Schweizer Fernsehen DRS strahlte am 17. Dezember 2003 im Rahmen des Informationsmagazins "Rundschau" einen Beitrag zum Thema "Rentenmissbrauch" und ein anschliessendes Studiogespräch zur Problematik mit Nationalrat Rudolf Rechsteiner (SP/BS) aus. Der Filmbeitrag wurde mit der Bemerkung eingeleitet, immer mehr Menschen bezögen in der Schweiz eine IV-Rente; die "Rundschau" habe vor einiger Zeit hierüber berichtet. Das grosse Echo habe einige Ärzte dazu bewogen, vor der Kamera über ein "heisses Eisen" zu sprechen. Der Missbrauch der IV-Rente sei "tatsächlich grösser als vermutet - und der Anteil der Ausländer überdurchschnittlich". Der Bericht versuchte in der Folge, dies anhand verschiedener Beispiele zu belegen: Gezeigt wurden (1) der 21-jährige Türke Gökham, der an Liebeskummer leide und eine IV-Rente erhalten wolle, (2) der Marokkaner Abdeltif, der keine IV beziehe, aber von der Sozialhilfe unterstützt werde und 27 Personen vor allem aus dem Balkan kenne, welche eine IV-Rente bezögen, sowie (3) dessen Schwager Mohammed, der eine IV-Rente erhalte, aber nach einem Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Basel arbeitsfähig sei, es jedoch ablehne, eine Stelle anzutreten oder in einer geschützten Werkstatt zu arbeiten. Zudem kamen Beatrice Breitenmoser, damalige Vizedirektorin des Bundesamts für Sozialversicherung, verschiedene Ärzte, die jeweils über ihre Erfahrungen mit ausländischen Patienten berichteten, sowie der Präsident des Ärzteverbandes FMH zu Wort. Im anschliessenden Studio-Gespräch befragte Moderator Reto Brennwald Nationalrat Rudolf Rechsteiner auf dem "Rundschau-Stuhl" zu den Missbräuchen bei der IV, den Gründen für die markante Zunahme von IV-Renten und zur Rolle der Politiker bei der Sanierung dieser Sozialversicherung.
X. sowie 21 weitere Personen gelangten im Rahmen einer Popularbeschwerde hiergegen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im Weiteren auch: Beschwerdeinstanz oder UBI). Diese stellte am 14. Mai 2004 fest, dass der am 17. Dezember 2003 in der Sendung "Rundschau" von Schweizer Fernsehen DRS ausgestrahlte Beitrag "Rentenmissbrauch" die Programmbestimmungen verletzt habe. Indem die "Rundschau" nur in unzureichender Weise zwischen (nicht begründeten) Rentenbegehren und (nicht gerechtfertigten) Rentenbezügen unterschieden, dem Publikum wesentliche Fakten nicht vermittelt (Verfahren und Zuständigkeiten bei der Zusprechung einer IV-Rente) und die subjektiven Erfahrungsberichte nicht ausreichend hinterfragt habe, seien die journalistischen Sorgfaltspflichten (Transparenzgebot, Sachkenntnis, zumutbare Recherchen) verletzt worden.
Das Bundesgericht heisst die von der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG SSR idée suisse) hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und stellt fest, dass der Beitrag "Rentenmissbrauch" (Filmbericht mit Studiogespräch) die Programmbestimmungen nicht verletzt hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über die rundfunkrechtliche Konformität einer Sendung kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 65 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40]; BGE 130 II 514 E. 1 ["Medien-Forum"]). Die SRG als Veranstalterin der umstrittenen Sendung wird durch die Feststellung, Programmbestimmungen verletzt zu haben und den Sorgfaltspflichten nicht nachgekommen zu sein, in ihrer Programmautonomie (vgl. Art. 17 und 93 Abs. 3 BV) und damit in schutzwürdigen eigenen Interessen betroffen, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 103 lit. a OG; Urteil 2A.286/1999 vom 13. Januar 2000, E. 2b/aa nicht publ. in BGE 126 II 7 ff. ["ACS/TCS"]; Urteil 2A.12/2000 vom 21. November 2000 ["L'honneur perdu de la Suisse II"], E. 2b/aa). Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Eingabe ist einzutreten.
1.2 Keine Parteistellung kommt im vorliegenden Verfahren den ursprünglichen Popularbeschwerdeführern zu (vgl. das Urteil 2A.197/ 2001 vom 5. Juli 2001 ["Il Regionale"], E. 5b): Als solche wären sie nicht legitimiert gewesen, gegen einen negativen Entscheid der Beschwerdeinstanz an das Bundesgericht zu gelangen (vgl. BGE 130 II 514 E. 1 und 2.2.1 ["Medien-Forum"]). Da die Beschwerdeführerin jedoch die Aufhebung eines gestützt auf ihre Eingabe an die UBI ergangenen gutheissenden Entscheids verlangt, ist die Vernehmlassung der Popularbeschwerdeführer als Stellungnahme weiterer Beteiligter im Sinne von Art. 110 Abs. 1 OG entgegenzunehmen (Urteil 2A.286/1999 vom 13. Januar 2000, E. 2c nicht publ. in BGE 126 II 7 ff. ["ACS/TCS"]; Urteil 2A.50/1998 vom 1. Dezember 1998 ["L'honneur perdu de la Suisse I"], E. 3).
2.
2.1 Nach Art. 4 RTVG sind (in Konkretisierung von Art. 93 Abs. 2 BV) Ereignisse "sachgerecht" darzustellen; die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten muss angemessen zum Ausdruck kommen (Abs. 1); Ansichten und Kommentare haben als solche erkennbar zu sein (Abs. 2). Das aus diesen Programmanforderungen abgeleitete Gebot der Objektivität verlangt, dass der Hörer oder Zuschauer durch die vermittelten Fakten und Auffassungen in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden. Das Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen ist der Zuschauer so zu informieren, dass er sich darüber selber ein Bild machen kann (BGE 119 Ib 166 E. 3a S. 170 ["VPM"]; BGE 116 Ib 37 E. 5a S. 44 ["Grell-Pastell"]). Das Gebot der Sachgerechtigkeit verlangt nicht, dass alle Standpunkte qualitativ und quantitativ genau gleichwertig dargestellt werden (vgl. zu Wahlsendungen: BGE 125 II 497 ff. ["Tamborini"]); entscheidend ist, dass der Zuschauer erkennen kann, dass und inwiefern eine Aussage umstritten ist (Urteile 2A.32/2000 vom 12. September 2000 ["Vermietungen im Milieu"], E. 2b/cc, und 2A.437/1996 vom 3. Februar 1997 ["Die Kinder von Magnitogorsk"], E. 2b/cc). Ein allgemeines Problem kann in diesem Rahmen - bei geeigneter Einbettung - auch anhand von Beispielen illustriert werden (Urteil 2A.32/2000 vom 12. September 2000 ["Vermietungen im Milieu"], E. 2c; vgl. auch das Urteil des EGMR i.S. Selistö gegen Finnland vom 16. November 2004 [56767/00], Rz. 52 und 68: "It is natural in journalism that an individual case is chosen to illustrate a wider issue").
2.2 Die gesetzlichen Programmbestimmungen schliessen weder Stellungnahmen und Kritiken von Programmschaffenden noch den "anwaltschaftlichen Journalismus" aus, bei dem sich der Medienschaffende zum Vertreter einer bestimmten These macht; auch in diesem Fall muss aber die Transparenz im dargelegten Sinn gewahrt bleiben (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]). Der Beitrag darf insgesamt nicht manipulativ wirken. Als Manipulation gilt eine in Verletzung der im Einzelfall gebotenen journalistischen Sorgfaltspflichten erfolgte, unsachgemässe Information des Publikums (vgl. BGE 114 Ib 204 E. 3d S. 208 ["Nessim Gaon"]; FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Bern 2004, S. 255 ff.; STUDER/MAYR VON BALDEGG, Medienrecht für die Praxis, Zürich 2000, S. 156 ff.; DENIS BARRELET, Droit de la communication, Bern 1998, Rz. 774 ff.). Dabei ist - entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin - praxisgemäss auch der nichtverbalen Gestaltung des Beitrags (Kameraführung, Tonfall usw.) Rechnung zu tragen (vgl. Urteil 2A.32/2000 vom 12. September 2000 ["Vermietungen im Milieu"], E. 2a; BGE 121 II 29 E. 3c S. 35 ff. ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]). Der Umfang der erforderlichen Sorgfalt hängt im Einzelfall von den Umständen, dem Charakter und den Eigenheiten des Sendegefässes sowie dem Vorwissen des Publikums ab (BGE 122 II 471 E. 4 ["Schwermetall II"]; BGE 121 II 359 E. 3 und E. 4c ["Adrian Gasser"], BGE 121 II 29 E. 3a S. 33 f. ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]; BGE 114 Ib 204 E. 3d S. 208 ["Nessim Gaon"]). Je heikler ein Thema ist, umso höhere Anforderungen sind an seine publizistische Umsetzung zu stellen (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]). Welche gestalterischen Mittel wie eingesetzt werden, ist nur so lange Sache des Veranstalters, als er dem Gebot der "Sachgerechtigkeit" nachkommt. Art. 5 Abs. 1 RTVG, der die Programmautonomie garantiert, gilt lediglich im Rahmen der allgemeinen Informationsgrundsätze von Art. 4 RTVG bzw. von Art. 93 Abs. 2 BV.
2.3 Der Programmautonomie ist bei der Beurteilung der einzelnen Sendung insofern Rechnung zu tragen, als sich ein staatliches Eingreifen nicht bereits dann rechtfertigt, wenn ein Beitrag allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag, sondern nur, falls er auch bei einer Gesamtwürdigung (vgl. BGE 114 Ib 204 E. 3a S. 207 ["Nessim Gaon"]) die programmrechtlichen Mindestanforderungen von Art. 4 RTVG verletzt (BGE 121 II 359 E. 3 S. 363 f. ["Adrian Gasser"]). Die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der Objektivität dürfen nicht derart streng gehandhabt werden, dass Freiheit und Spontaneität verloren gehen. Die in Art. 17 Abs. 1 und Art. 93 Abs. 3 BV garantierte Autonomie der Medienschaffenden ist zu wahren; der ihnen bei der Programmgestaltung zustehende Spielraum verbietet es, bereits einzugreifen, wenn eine Sendung nicht in jeder Hinsicht überzeugt (BGE 121 II 359 E. 4f S. 367 ["Adrian Gasser"]; BGE 119 Ib 166 E. 4e S. 174 ["VPM"]).
3. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Beurteilung des angefochtenen Beitrags durch die UBI als zu streng:
3.1 Der umstrittene Bericht wurde im Rahmen des politischen Informationsmagazins "Rundschau" ausgestrahlt. Der angebliche "Rentenmissbrauch" bildete, nachdem die Schweizerische Volkspartei (SVP) das Schlagwort der "Scheininvaliden" geprägt hatte, im Sommer und während des Wahlkampfs des Herbsts 2003 eine in den verschiedenen Medien engagiert und kontrovers diskutierte Problematik (vgl. etwa Tages-Anzeiger vom 13. Juni und 14. Juni 2003: "Blocher will gegen 'Scheininvalide' vorgehen"; "Kritiker kontern Blochers Angriff auf Invalide"; NZZ vom 21. Juni 2003: "IV - zu ernst für ein Wahlkampfgefecht"). Beim Zuschauer durfte im Dezember 2003 dementsprechend ein gewisses Vorwissen vorausgesetzt werden (vgl. BGE 121 II 359 E. 4c S. 365 ["Adrian Gasser"]) - dies auch hinsichtlich des Funktionierens der Invalidenversicherung. Durch den Hinweis auf die 4. IV-Revision und die in diesem Rahmen zur Verbesserung des medizinischen Abklärungssystems geschaffenen regionalen ärztlichen Dienste wurde für den Zuschauer ersichtlich, dass über IV-Gesuche kantonal entschieden wird und eine gewisse Vereinheitlichung des Beurteilungsmassstabs angestrebt ist. Dass der Beitrag vor allem auf Aussagen von Ärzten beruhte, ist nicht zu beanstanden, nachdem diesen im IV-Verfahren eine entscheidende Rolle zukommt (vgl. BEATRICE BREITENMOSER et al., "Eingliederung vor Rente" - realisierbares Ziel oder bloss wohltönender Slogan?, Warum nimmt die Zahl der IV-Rentenbezügerinnen und -bezüger zu?, in: Soziale Sicherheit 6/1999 S. 288 ff., dort S. 290; R. CONNE, Arbeitsfähigkeit und Invalidenversicherung, in: Schweizerische Ärztezeitung 2003 S. 2361 ff., dort S. 2363). Zudem wurden auch Vertreter der IV-Institutionen selber befragt, so die damalige Vizedirektorin des Bundesamts für Sozialversicherung (Beatrice Breitenmoser), welches die Aufsicht über die kantonalen IV-Stellen ausübt, sowie ein Oberarzt der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Basel. Auf die Frage, was die IV unternehme, um die Rentenflut in den Griff zu bekommen, führte Beatrice Breitenmoser aus, dass es verschiedene Faktoren gebe, welche die IV nicht beeinflussen könne, so etwa die Ärztedichte, die dazu führe, dass es schneller zu Konsultationen und in deren Folge zu Anmeldungen bei den IV-Stellen komme. Die IV könne aber ihr Abklärungssystem verbessern; die (neuen) regionalen ärztlichen Dienste verstärkten in diesem Zusammenhang das medizinische Know-how und förderten den Kontakt zur behandelnden Ärzteschaft. Hieraus ergab sich für das Publikum die Bedeutung, welche den Ärzten zukommt; gleichzeitig wurde damit, wenn auch nur summarisch, das Funktionieren der IV verdeutlicht ("Aamäldig bin ere IV-Schtell") und indirekt ein gewisses Defizit bei den ärztlichen Abklärungen eingeräumt ("... zum s'ärztliche know-how vo dr IV wirklich z'schterke").
3.2 Die Gründe für die Zunahme der IV-Leistungen sind umstritten (BREITENMOSER et al., a.a.O., S. 288: "... geben Anlass zu Spekulationen"). Der Filmbeitrag vertrat die These, dies sei stärker als bisher vermutet auf einen "Rentenmissbrauch" insbesondere von (gewissen) Ausländergruppen zurückzuführen. Dabei konnte er sich unter anderem auf die Erklärung des Präsidenten des Ärzteverbandes FMH stützen, wonach es Leute gebe, die mit der gezielten Absicht in die Schweiz kämen, das hiesige System auszubeuten. Anhand konkreter Beispiele sollte dies illustriert werden. Der Filmbericht war zwar - für sich selber betrachtet - provokativ und spielte mit den Emotionen des Zuschauers, doch ist seine programmrechtliche Zulässigkeit im Gesamtzusammenhang, d.h. unter Einbezug des anschliessenden Studiogesprächs, zu würdigen und nicht allein aufgrund der etwas reisserisch formulierten Einleitung; Filmbericht und Diskussion bildeten erkennbar eine thematische Einheit. Das Gespräch relativierte den Filmbeitrag deutlich und brach ihm weitgehend die Spitze: Die filmische Einführung diente als These (auch) dazu, in der dem regelmässigen "Rundschau"-Zuschauer bekannten Art und Weise dem Studiogast "auf den Zahn" zu fühlen. Nationalrat Rechsteiner (SP/BS) als Mitglied der Sozialkommission der grossen Kammer stellte die im Filmbeitrag provokativ dargestellten Einzelfälle dabei in einen grösseren Zusammenhang. Er unterstrich wiederholt, dass entgegen der im Filmbeitrag und vom Befrager vertretenen Auffassung, nicht der "Rentenmissbrauch" durch Ausländer, sondern in erster Linie "arbeitsmarktliche" (kein Platz mehr in der Arbeitswelt für Arbeitnehmer, welche nicht mehr die volle Leistung erbringen könnten) und "finanzmechanische Gründe" (Abschieben von nicht vermittelbaren Arbeitnehmern von der Fürsorge zur IV als "letztes Netz") für die Zunahme der IV-Leistungen entscheidend seien. Die gezeigten Beispiele seien "aufs Ganze gesehen untypisch" und unter dem Begriff "Exoten" einzureihen. Auf das Insistieren des Befragers hin lud er das Fernsehen ein, nicht nur die gezeigten missbräuchlichen Situationen, sondern auch die viel grössere Zahl der "normalen" Fälle zu dokumentieren. Hierdurch setzte er zum einseitigen, als These den angeblichen Rentenmissbrauch durch Ausländer in den Vordergrund stellenden Filmbeitrag einen Gegenpunkt; dieser erlaubte es dem Zuschauer, sich gesamthaft ein eigenes Bild zu machen. Sendungen dürfen dramaturgisch packend umgesetzt sein und eine "emotionale Dimension" aufweisen (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]); auch verbietet die journalistische Unvoreingenommenheit nicht, gewisse Hypothesen zu formulieren, solange der Zuschauer befähigt bleibt, sich aufgrund des Gezeigten eine eigene Meinung zu bilden (BGE 121 II 29 E. 3c/bb S. 36 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]; BGE 119 Ib 166 E. 3b S. 171 ["VPM"]). Dies war hier gestützt auf die "Aufarbeitung" des Beitrags und der darin vertretenen Auffassung im anschliessenden Studiogespräch der Fall.
3.3 Bereits der umstrittene Bericht selber enthielt im Übrigen gewisse relativierende und erklärende Elemente:
3.3.1 These des Filmbeitrags bildete die Annahme, dass der Missbrauch der IV-Renten "tatsächlich grösser" sei als vermutet - "und der Anteil der Ausländer überdurchschnittlich". Zwar wurde in der Folge nicht klar zwischen (nicht begründeten) Rentenbegehren und (nicht gerechtfertigten) Rentenbezügen unterschieden, doch war dies für den minimal aufmerksamen Zuschauer erkennbar: Zur Einleitung im Off-Kommentar, wonach Ausländer viele Rentenbegehren zu Unrecht stellten, erklärte der Präsident des Ärzteverbandes FMH, dass die entsprechende Quote bei 20 %, wahrscheinlich aber höher liegen dürfte. Die hieraus gezogene Schlussfolgerung des Befragers, dies entspreche der Zahl jener Ausländer, die missbräuchlich eine IV-Rente "bezögen", war offensichtlich falsch, was sich aus der Fragestellung und der entsprechenden Antwort ergab. Nationalrat Rechsteiner stellte im anschliessenden Studiogespräch den Denkfehler - als Schwachpunkt der vom Fernsehen vertretenen These - denn auch ausdrücklich mit der Feststellung richtig, das es sich hierbei um die heutige Rückweisungsquote handle, d.h. die Zahl jener Fälle, in denen es die IV abgelehnt hat, Leistungen zu erbringen.
3.3.2 Der beanstandete Filmbeitrag wies im Weiteren darauf hin, dass es keine offiziellen Zahlen zum IV-Missbrauch gebe; "IV-Chefin" Beatrice Breitenmoser bestätige jedoch: "35 % aller IV-Bezüger seien Ausländer" - deutlich mehr, als dies dem Anteil der ausländischen Wohnbevölkerung entspreche. Zwar war die Nennung dieser Zahl unmittelbar nach dem unzutreffenden Schluss, dass die vom Präsidenten des Ärzteverbands genannten 20 % sich auf jene Ausländer bezögen, die missbräuchlich eine Rente erhielten, unglücklich und tendenziös, doch konnte der Zuschauer erkennen, dass es dabei um die IV-Leistungen als solche und nicht mehr um die Gesuche ging. Vor allem aber wurde die damit verbundene implizite Unterstellung, die Zahl belege, dass mehr Ausländer (missbräuchlich) eine Rente bezögen, durch das anschliessende Statement der Vizedirektorin des Bundesamts für Sozialversicherung relativiert, worin diese erklärte, warum der Anteil ausländischer Bezüger von IV-Leistungen höher sei, als dies dem Anteil der Ausländer an der Wohnbevölkerung entspreche: Die ausländische Wohnbevölkerung sei häufiger erwerbstätig als die schweizerische, weshalb bei gesundheitlichen Problemen schneller an die IV gelangt werde, da das Erwerbseinkommen dahinfalle; zudem arbeite die ausländische Wohnbevölkerung im Vergleich zur schweizerischen in Berufsbranchen, in denen es eher zu Rücken- und Knieproblemen komme.
Die UBI kritisiert, die befragte "IV-Chefin" habe damit implizit dargelegt, "dass der im Off-Kommentar gemachte Vergleich ohne weitergehende Analyse nicht dazu" tauge, "um einen erhöhten Missbrauch der IV-Rente durch ausländische Staatsangehörige zu belegen"; inwiefern hierin eine Verletzung der rundfunkrechtlich gebotenen journalistischen Sorgfaltspflichten liegen könnte, ist indessen nicht ersichtlich: Wird aus einem Beitrag selber für den Zuschauer deutlich, dass die vom Journalisten verwendeten Zahlen nicht geeignet sind, die von ihm vertretene These zu stützen, ist die geforderte Transparenz gewahrt, auch wenn das entsprechende Vorgehen ein zweifelhaftes Licht auf die Seriosität seiner journalistischen Arbeit werfen mag. Der Zuschauer erhält ein Element in die Hand, das ihm erlaubt, sich über die vom Journalisten suggerierte Meinung ein eigenes Bild zu machen und sie zu relativieren (vgl. BGE 121 II 29 E. 3c/bb S. 36 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]). Dies gilt umso mehr, wenn die entsprechende Argumentation - wie hier - im anschliessenden Studiogespräch durch einen (weiteren) Kenner der Materie (Nationalrat Rechsteiner) im gleichen Sinn aufgenommen und ergänzt wird ("Drecksarbeiten", welche vor allem von Ausländern besorgt werden; Doppelbelastung; ungenügende Erholungszeit; vorrangig körperliche und weniger psychische Beeinträchtigungen bei Ausländern usw.).
3.3.3 Soweit die UBI im Zusammenhang mit dem Fall Gökham kritisiert, dieser sei nicht geeignet gewesen, einen "Rentenmissbrauch" zu belegen, da Gökham gar keine IV-Rente beziehe, sondern erst ein entsprechendes (chancenloses) Gesuch stellen wolle, verkennt sie, dass dies für den Zuschauer wiederum erkennbar war: Auf die Frage, was der Arzt dazu sage, dass er nicht mehr arbeiten könne und eine Rente wolle, erwiderte Gökham, dass er ihn hierfür als zu jung erachte, worauf der Kommentator festhielt: "Psychotherapeut [H.] behandelt Gökham wegen seiner Depression. Die medizinischen Folgen seiner Schussverletzung klären zurzeit andere Ärzte ab. Der Psychotherapeut hätte Bedenken, falls Gökham eine IV-Rente bekäme." Damit war für das Publikum klar, dass Gökham tatsächlich keine Rente bezieht, gestützt auf die behaupteten psychischen Probleme (Liebeskummer) - wie auch die UBI angenommen hat - kaum eine solche wird erwirken können und es deshalb in erster Linie darum ging, seine Einstellung zu einer Berentung aufzuzeigen (Rentenbegehrlichkeit).
3.3.4 Wenn sich die Unabhängige Beschwerdeinstanz daran stösst, dass verschiedene Details der einzelnen Portraits nicht weiter vertieft worden sind - etwa die Frage, ob der Marokkaner Mohammed weiterhin die volle IV-Rente erhalten wird, obwohl er die ihm angebotene Stelle auch anonym vor der Kamera ausgeschlagen hat -, stellt sie an die journalistischen Pflichten zu hohe Anforderungen: Zwar wären solche Informationen im Hinblick auf das Funktionieren der Kontrollmechanismen der IV allenfalls interessant gewesen, Gegenstand des Beitrags bildeten jedoch nicht die Schicksale der einzelnen gezeigten Personen als solche, sondern der - durch das anschliessende Studiogespräch für den Zuschauer erkennbar relativierte - Versuch der "Rundschau"-Redaktion, provokativ die Probleme der IV darauf zurückzuführen, dass der Rentenmissbrauch durch Ausländer höher sei als bisher angenommen.
3.3.5 Der Beitrag stellte für die angebliche "Rentenbegehrlichkeit" gewisser Ausländer bzw. Ausländergruppen in erster Linie auf die Aussagen zweier Ärzte ab. Dabei handelte es sich zwar - was die UBI beanstandet - teilweise um Informationen aus zweiter Hand und "subjektive Erfahrungsberichte", doch verletzen solche die journalistische Sorgfaltspflicht nicht, wenn - wie hier - ein Thema zur Diskussion steht, bei dem die direkt Betroffenen aus nahe liegenden Gründen kaum bereit sind, selber vor der Kamera Auskunft zu geben, eine spezifische Geheimhaltungspflicht (Arztgeheimnis) zu beachten ist und sich zudem die Aussagen mehrerer, grundsätzlich vertrauenswürdiger Quellen überschneiden (vgl. BGE 114 Ib 204 E. 4c S. 212 ["Nessim Gaon"]). Die einzelnen Stellungnahmen wurden durch den Präsidenten der Ärztegesellschaft in dem Sinn generalisiert, dass andere Ärzte ähnliche Erfahrungen gemacht hätten. Dass Ärzte bei der Ausarbeitung ihrer Gutachten einem gewissen Druck seitens der Patienten ausgesetzt sind, ist nicht neu (vgl. etwa NZZ vom 21. Juni 2003: IV - zu ernst für ein Wahlkampfgefecht: "Hat es sich ein Patient einmal in den Kopf gesetzt, dass er krank ist, nicht mehr arbeiten könne und deshalb Anspruch auf eine IV-Rente habe, gerät der Arzt massiv unter Druck") und kann auch einschlägigen Fachpublikationen entnommen werden (BREITENMOSER et al., a.a.O., S. 290; CONNE, a.a.O., S. 2362). Der Präsident der FMH erklärte diesbezüglich, dass ihm "etliche" Kolleginnen und Kollegen bekannt seien, welche solche Erfahrungen gemacht hätten. Auf die Nachfrage, ob sie, wie vom einem Arzt geschildert, auch bedroht worden seien, bejahte er dies.
3.4 Zusammengefasst ergibt sich damit, dass der angefochtene (Film-)Bericht allenfalls anders und journalistisch besser hätte gestaltet werden können, der Beitrag in seiner Gesamtheit (Film und Studiogespräch) Art. 4 RTVG jedoch nicht verletzt hat. Die Programmaufsicht hat sich auf eine Rechtskontrolle zu beschränken und darf keine Fachaufsicht bilden (BGE 122 II 471 E. 5 S. 481 ["Schwermetall II"]; ZELLER, a.a.O., S. 251 und 260 f.), auch wenn die entsprechenden Grenzen fliessend sind. Eine rundfunkrechtlich relevante Sorgfaltspflichtverletzung liegt nicht schon dann vor, wenn im Nachhinein und losgelöst von jedem zeitlichen Druck festgestellt werden kann, dass ein Beitrag anders und überzeugender hätte gestaltet werden können, sondern nur, wenn die programmrechtlichen Mindestanforderungen verletzt sind. Ein aufsichtsrechtliches Einschreiten rechtfertigt sich - auch im Hinblick auf Art. 10 EMRK (vgl. Urteil des EGMR i.S. VgT gegen die Schweiz vom 28. Juni 2001, Recueil CourEDH 2001-VI S. 271, Ziff. 68) - bloss, wenn der (mündige) Zuschauer in Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflichten manipuliert wird; er sich gestützt auf die gelieferten Informationen oder deren Aufarbeitung kein eigenes sachgerechtes Bild mehr machen kann, weil wesentliche Umstände verschwiegen (BGE 121 II 29 E. 3c/bb S. 36 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]) oder "Geschichten" durch das Fernsehen "inszeniert" werden (BGE 122 II 471 E. 5a S. 482 ["Schwermetall II"]; vgl. auch das Urteil 2A.32/2000 vom 12. September 2000 ["Vermietungen im Milieu"], E. 2c in fine). Andere, untergeordnete Unvollkommenheiten fallen in die redaktionelle Verantwortung des Veranstalters und sind durch dessen Programmautonomie gedeckt (Urteil 2A.113/1997 vom 6. Oktober 1997 ["Meuterei auf dem Hauenstein"], E. 3b). Die vorliegende Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben; es ist festzustellen, dass dieser die Programmbestimmungen nicht verletzt hat (vgl. das Urteil 2A.197/2001 vom 5. Juli 2001 ["Il Regionale"] sowie das Dispositiv von BGE 116 Ib 37 ff. ["Grell-Pastell"]).
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Art. 93 al. 2 Cst., art. 4 LRTV; conformité à la législation sur les programmes d'un documentaire suivi d'une discussion sur le plateau concernant le thème de "l'abus en matière de rentes" (émission "Rundschau" du 17 décembre 2003). Qualité pour recourir de la Société suisse de radiodiffusion et télévision contre une décision de l'autorité indépendante d'examen des plaintes pour la radio et la télévision (consid. 1.1); plainte populaire: position du plaignant dans la procédure devant le Tribunal fédéral (consid. 1.2).
Résumé de la jurisprudence sur les exigences posées par la législation sur les programmes pour une émission (consid. 2).
La partie controversée du film consacrée au thème des rentes obtenues abusivement par les étrangers était provocatrice et, à certains passages, d'une qualité douteuse; si l'on procède à une appréciation d'ensemble, elle ne contrevenait cependant à aucune disposition en matière de programmes au regard de la discussion sur le plateau qui a permis de relativiser les choses (consid. 3).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-253%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 254
Das Schweizer Fernsehen DRS strahlte am 17. Dezember 2003 im Rahmen des Informationsmagazins "Rundschau" einen Beitrag zum Thema "Rentenmissbrauch" und ein anschliessendes Studiogespräch zur Problematik mit Nationalrat Rudolf Rechsteiner (SP/BS) aus. Der Filmbeitrag wurde mit der Bemerkung eingeleitet, immer mehr Menschen bezögen in der Schweiz eine IV-Rente; die "Rundschau" habe vor einiger Zeit hierüber berichtet. Das grosse Echo habe einige Ärzte dazu bewogen, vor der Kamera über ein "heisses Eisen" zu sprechen. Der Missbrauch der IV-Rente sei "tatsächlich grösser als vermutet - und der Anteil der Ausländer überdurchschnittlich". Der Bericht versuchte in der Folge, dies anhand verschiedener Beispiele zu belegen: Gezeigt wurden (1) der 21-jährige Türke Gökham, der an Liebeskummer leide und eine IV-Rente erhalten wolle, (2) der Marokkaner Abdeltif, der keine IV beziehe, aber von der Sozialhilfe unterstützt werde und 27 Personen vor allem aus dem Balkan kenne, welche eine IV-Rente bezögen, sowie (3) dessen Schwager Mohammed, der eine IV-Rente erhalte, aber nach einem Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Basel arbeitsfähig sei, es jedoch ablehne, eine Stelle anzutreten oder in einer geschützten Werkstatt zu arbeiten. Zudem kamen Beatrice Breitenmoser, damalige Vizedirektorin des Bundesamts für Sozialversicherung, verschiedene Ärzte, die jeweils über ihre Erfahrungen mit ausländischen Patienten berichteten, sowie der Präsident des Ärzteverbandes FMH zu Wort. Im anschliessenden Studio-Gespräch befragte Moderator Reto Brennwald Nationalrat Rudolf Rechsteiner auf dem "Rundschau-Stuhl" zu den Missbräuchen bei der IV, den Gründen für die markante Zunahme von IV-Renten und zur Rolle der Politiker bei der Sanierung dieser Sozialversicherung.
X. sowie 21 weitere Personen gelangten im Rahmen einer Popularbeschwerde hiergegen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im Weiteren auch: Beschwerdeinstanz oder UBI). Diese stellte am 14. Mai 2004 fest, dass der am 17. Dezember 2003 in der Sendung "Rundschau" von Schweizer Fernsehen DRS ausgestrahlte Beitrag "Rentenmissbrauch" die Programmbestimmungen verletzt habe. Indem die "Rundschau" nur in unzureichender Weise zwischen (nicht begründeten) Rentenbegehren und (nicht gerechtfertigten) Rentenbezügen unterschieden, dem Publikum wesentliche Fakten nicht vermittelt (Verfahren und Zuständigkeiten bei der Zusprechung einer IV-Rente) und die subjektiven Erfahrungsberichte nicht ausreichend hinterfragt habe, seien die journalistischen Sorgfaltspflichten (Transparenzgebot, Sachkenntnis, zumutbare Recherchen) verletzt worden.
Das Bundesgericht heisst die von der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG SSR idée suisse) hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und stellt fest, dass der Beitrag "Rentenmissbrauch" (Filmbericht mit Studiogespräch) die Programmbestimmungen nicht verletzt hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über die rundfunkrechtliche Konformität einer Sendung kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 65 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40]; BGE 130 II 514 E. 1 ["Medien-Forum"]). Die SRG als Veranstalterin der umstrittenen Sendung wird durch die Feststellung, Programmbestimmungen verletzt zu haben und den Sorgfaltspflichten nicht nachgekommen zu sein, in ihrer Programmautonomie (vgl. Art. 17 und 93 Abs. 3 BV) und damit in schutzwürdigen eigenen Interessen betroffen, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 103 lit. a OG; Urteil 2A.286/1999 vom 13. Januar 2000, E. 2b/aa nicht publ. in BGE 126 II 7 ff. ["ACS/TCS"]; Urteil 2A.12/2000 vom 21. November 2000 ["L'honneur perdu de la Suisse II"], E. 2b/aa). Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Eingabe ist einzutreten.
1.2 Keine Parteistellung kommt im vorliegenden Verfahren den ursprünglichen Popularbeschwerdeführern zu (vgl. das Urteil 2A.197/ 2001 vom 5. Juli 2001 ["Il Regionale"], E. 5b): Als solche wären sie nicht legitimiert gewesen, gegen einen negativen Entscheid der Beschwerdeinstanz an das Bundesgericht zu gelangen (vgl. BGE 130 II 514 E. 1 und 2.2.1 ["Medien-Forum"]). Da die Beschwerdeführerin jedoch die Aufhebung eines gestützt auf ihre Eingabe an die UBI ergangenen gutheissenden Entscheids verlangt, ist die Vernehmlassung der Popularbeschwerdeführer als Stellungnahme weiterer Beteiligter im Sinne von Art. 110 Abs. 1 OG entgegenzunehmen (Urteil 2A.286/1999 vom 13. Januar 2000, E. 2c nicht publ. in BGE 126 II 7 ff. ["ACS/TCS"]; Urteil 2A.50/1998 vom 1. Dezember 1998 ["L'honneur perdu de la Suisse I"], E. 3).
2.
2.1 Nach Art. 4 RTVG sind (in Konkretisierung von Art. 93 Abs. 2 BV) Ereignisse "sachgerecht" darzustellen; die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten muss angemessen zum Ausdruck kommen (Abs. 1); Ansichten und Kommentare haben als solche erkennbar zu sein (Abs. 2). Das aus diesen Programmanforderungen abgeleitete Gebot der Objektivität verlangt, dass der Hörer oder Zuschauer durch die vermittelten Fakten und Auffassungen in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden. Das Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen ist der Zuschauer so zu informieren, dass er sich darüber selber ein Bild machen kann (BGE 119 Ib 166 E. 3a S. 170 ["VPM"]; BGE 116 Ib 37 E. 5a S. 44 ["Grell-Pastell"]). Das Gebot der Sachgerechtigkeit verlangt nicht, dass alle Standpunkte qualitativ und quantitativ genau gleichwertig dargestellt werden (vgl. zu Wahlsendungen: BGE 125 II 497 ff. ["Tamborini"]); entscheidend ist, dass der Zuschauer erkennen kann, dass und inwiefern eine Aussage umstritten ist (Urteile 2A.32/2000 vom 12. September 2000 ["Vermietungen im Milieu"], E. 2b/cc, und 2A.437/1996 vom 3. Februar 1997 ["Die Kinder von Magnitogorsk"], E. 2b/cc). Ein allgemeines Problem kann in diesem Rahmen - bei geeigneter Einbettung - auch anhand von Beispielen illustriert werden (Urteil 2A.32/2000 vom 12. September 2000 ["Vermietungen im Milieu"], E. 2c; vgl. auch das Urteil des EGMR i.S. Selistö gegen Finnland vom 16. November 2004 [56767/00], Rz. 52 und 68: "It is natural in journalism that an individual case is chosen to illustrate a wider issue").
2.2 Die gesetzlichen Programmbestimmungen schliessen weder Stellungnahmen und Kritiken von Programmschaffenden noch den "anwaltschaftlichen Journalismus" aus, bei dem sich der Medienschaffende zum Vertreter einer bestimmten These macht; auch in diesem Fall muss aber die Transparenz im dargelegten Sinn gewahrt bleiben (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]). Der Beitrag darf insgesamt nicht manipulativ wirken. Als Manipulation gilt eine in Verletzung der im Einzelfall gebotenen journalistischen Sorgfaltspflichten erfolgte, unsachgemässe Information des Publikums (vgl. BGE 114 Ib 204 E. 3d S. 208 ["Nessim Gaon"]; FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Bern 2004, S. 255 ff.; STUDER/MAYR VON BALDEGG, Medienrecht für die Praxis, Zürich 2000, S. 156 ff.; DENIS BARRELET, Droit de la communication, Bern 1998, Rz. 774 ff.). Dabei ist - entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin - praxisgemäss auch der nichtverbalen Gestaltung des Beitrags (Kameraführung, Tonfall usw.) Rechnung zu tragen (vgl. Urteil 2A.32/2000 vom 12. September 2000 ["Vermietungen im Milieu"], E. 2a; BGE 121 II 29 E. 3c S. 35 ff. ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]). Der Umfang der erforderlichen Sorgfalt hängt im Einzelfall von den Umständen, dem Charakter und den Eigenheiten des Sendegefässes sowie dem Vorwissen des Publikums ab (BGE 122 II 471 E. 4 ["Schwermetall II"]; BGE 121 II 359 E. 3 und E. 4c ["Adrian Gasser"], BGE 121 II 29 E. 3a S. 33 f. ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]; BGE 114 Ib 204 E. 3d S. 208 ["Nessim Gaon"]). Je heikler ein Thema ist, umso höhere Anforderungen sind an seine publizistische Umsetzung zu stellen (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]). Welche gestalterischen Mittel wie eingesetzt werden, ist nur so lange Sache des Veranstalters, als er dem Gebot der "Sachgerechtigkeit" nachkommt. Art. 5 Abs. 1 RTVG, der die Programmautonomie garantiert, gilt lediglich im Rahmen der allgemeinen Informationsgrundsätze von Art. 4 RTVG bzw. von Art. 93 Abs. 2 BV.
2.3 Der Programmautonomie ist bei der Beurteilung der einzelnen Sendung insofern Rechnung zu tragen, als sich ein staatliches Eingreifen nicht bereits dann rechtfertigt, wenn ein Beitrag allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag, sondern nur, falls er auch bei einer Gesamtwürdigung (vgl. BGE 114 Ib 204 E. 3a S. 207 ["Nessim Gaon"]) die programmrechtlichen Mindestanforderungen von Art. 4 RTVG verletzt (BGE 121 II 359 E. 3 S. 363 f. ["Adrian Gasser"]). Die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der Objektivität dürfen nicht derart streng gehandhabt werden, dass Freiheit und Spontaneität verloren gehen. Die in Art. 17 Abs. 1 und Art. 93 Abs. 3 BV garantierte Autonomie der Medienschaffenden ist zu wahren; der ihnen bei der Programmgestaltung zustehende Spielraum verbietet es, bereits einzugreifen, wenn eine Sendung nicht in jeder Hinsicht überzeugt (BGE 121 II 359 E. 4f S. 367 ["Adrian Gasser"]; BGE 119 Ib 166 E. 4e S. 174 ["VPM"]).
3. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Beurteilung des angefochtenen Beitrags durch die UBI als zu streng:
3.1 Der umstrittene Bericht wurde im Rahmen des politischen Informationsmagazins "Rundschau" ausgestrahlt. Der angebliche "Rentenmissbrauch" bildete, nachdem die Schweizerische Volkspartei (SVP) das Schlagwort der "Scheininvaliden" geprägt hatte, im Sommer und während des Wahlkampfs des Herbsts 2003 eine in den verschiedenen Medien engagiert und kontrovers diskutierte Problematik (vgl. etwa Tages-Anzeiger vom 13. Juni und 14. Juni 2003: "Blocher will gegen 'Scheininvalide' vorgehen"; "Kritiker kontern Blochers Angriff auf Invalide"; NZZ vom 21. Juni 2003: "IV - zu ernst für ein Wahlkampfgefecht"). Beim Zuschauer durfte im Dezember 2003 dementsprechend ein gewisses Vorwissen vorausgesetzt werden (vgl. BGE 121 II 359 E. 4c S. 365 ["Adrian Gasser"]) - dies auch hinsichtlich des Funktionierens der Invalidenversicherung. Durch den Hinweis auf die 4. IV-Revision und die in diesem Rahmen zur Verbesserung des medizinischen Abklärungssystems geschaffenen regionalen ärztlichen Dienste wurde für den Zuschauer ersichtlich, dass über IV-Gesuche kantonal entschieden wird und eine gewisse Vereinheitlichung des Beurteilungsmassstabs angestrebt ist. Dass der Beitrag vor allem auf Aussagen von Ärzten beruhte, ist nicht zu beanstanden, nachdem diesen im IV-Verfahren eine entscheidende Rolle zukommt (vgl. BEATRICE BREITENMOSER et al., "Eingliederung vor Rente" - realisierbares Ziel oder bloss wohltönender Slogan?, Warum nimmt die Zahl der IV-Rentenbezügerinnen und -bezüger zu?, in: Soziale Sicherheit 6/1999 S. 288 ff., dort S. 290; R. CONNE, Arbeitsfähigkeit und Invalidenversicherung, in: Schweizerische Ärztezeitung 2003 S. 2361 ff., dort S. 2363). Zudem wurden auch Vertreter der IV-Institutionen selber befragt, so die damalige Vizedirektorin des Bundesamts für Sozialversicherung (Beatrice Breitenmoser), welches die Aufsicht über die kantonalen IV-Stellen ausübt, sowie ein Oberarzt der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Basel. Auf die Frage, was die IV unternehme, um die Rentenflut in den Griff zu bekommen, führte Beatrice Breitenmoser aus, dass es verschiedene Faktoren gebe, welche die IV nicht beeinflussen könne, so etwa die Ärztedichte, die dazu führe, dass es schneller zu Konsultationen und in deren Folge zu Anmeldungen bei den IV-Stellen komme. Die IV könne aber ihr Abklärungssystem verbessern; die (neuen) regionalen ärztlichen Dienste verstärkten in diesem Zusammenhang das medizinische Know-how und förderten den Kontakt zur behandelnden Ärzteschaft. Hieraus ergab sich für das Publikum die Bedeutung, welche den Ärzten zukommt; gleichzeitig wurde damit, wenn auch nur summarisch, das Funktionieren der IV verdeutlicht ("Aamäldig bin ere IV-Schtell") und indirekt ein gewisses Defizit bei den ärztlichen Abklärungen eingeräumt ("... zum s'ärztliche know-how vo dr IV wirklich z'schterke").
3.2 Die Gründe für die Zunahme der IV-Leistungen sind umstritten (BREITENMOSER et al., a.a.O., S. 288: "... geben Anlass zu Spekulationen"). Der Filmbeitrag vertrat die These, dies sei stärker als bisher vermutet auf einen "Rentenmissbrauch" insbesondere von (gewissen) Ausländergruppen zurückzuführen. Dabei konnte er sich unter anderem auf die Erklärung des Präsidenten des Ärzteverbandes FMH stützen, wonach es Leute gebe, die mit der gezielten Absicht in die Schweiz kämen, das hiesige System auszubeuten. Anhand konkreter Beispiele sollte dies illustriert werden. Der Filmbericht war zwar - für sich selber betrachtet - provokativ und spielte mit den Emotionen des Zuschauers, doch ist seine programmrechtliche Zulässigkeit im Gesamtzusammenhang, d.h. unter Einbezug des anschliessenden Studiogesprächs, zu würdigen und nicht allein aufgrund der etwas reisserisch formulierten Einleitung; Filmbericht und Diskussion bildeten erkennbar eine thematische Einheit. Das Gespräch relativierte den Filmbeitrag deutlich und brach ihm weitgehend die Spitze: Die filmische Einführung diente als These (auch) dazu, in der dem regelmässigen "Rundschau"-Zuschauer bekannten Art und Weise dem Studiogast "auf den Zahn" zu fühlen. Nationalrat Rechsteiner (SP/BS) als Mitglied der Sozialkommission der grossen Kammer stellte die im Filmbeitrag provokativ dargestellten Einzelfälle dabei in einen grösseren Zusammenhang. Er unterstrich wiederholt, dass entgegen der im Filmbeitrag und vom Befrager vertretenen Auffassung, nicht der "Rentenmissbrauch" durch Ausländer, sondern in erster Linie "arbeitsmarktliche" (kein Platz mehr in der Arbeitswelt für Arbeitnehmer, welche nicht mehr die volle Leistung erbringen könnten) und "finanzmechanische Gründe" (Abschieben von nicht vermittelbaren Arbeitnehmern von der Fürsorge zur IV als "letztes Netz") für die Zunahme der IV-Leistungen entscheidend seien. Die gezeigten Beispiele seien "aufs Ganze gesehen untypisch" und unter dem Begriff "Exoten" einzureihen. Auf das Insistieren des Befragers hin lud er das Fernsehen ein, nicht nur die gezeigten missbräuchlichen Situationen, sondern auch die viel grössere Zahl der "normalen" Fälle zu dokumentieren. Hierdurch setzte er zum einseitigen, als These den angeblichen Rentenmissbrauch durch Ausländer in den Vordergrund stellenden Filmbeitrag einen Gegenpunkt; dieser erlaubte es dem Zuschauer, sich gesamthaft ein eigenes Bild zu machen. Sendungen dürfen dramaturgisch packend umgesetzt sein und eine "emotionale Dimension" aufweisen (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]); auch verbietet die journalistische Unvoreingenommenheit nicht, gewisse Hypothesen zu formulieren, solange der Zuschauer befähigt bleibt, sich aufgrund des Gezeigten eine eigene Meinung zu bilden (BGE 121 II 29 E. 3c/bb S. 36 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]; BGE 119 Ib 166 E. 3b S. 171 ["VPM"]). Dies war hier gestützt auf die "Aufarbeitung" des Beitrags und der darin vertretenen Auffassung im anschliessenden Studiogespräch der Fall.
3.3 Bereits der umstrittene Bericht selber enthielt im Übrigen gewisse relativierende und erklärende Elemente:
3.3.1 These des Filmbeitrags bildete die Annahme, dass der Missbrauch der IV-Renten "tatsächlich grösser" sei als vermutet - "und der Anteil der Ausländer überdurchschnittlich". Zwar wurde in der Folge nicht klar zwischen (nicht begründeten) Rentenbegehren und (nicht gerechtfertigten) Rentenbezügen unterschieden, doch war dies für den minimal aufmerksamen Zuschauer erkennbar: Zur Einleitung im Off-Kommentar, wonach Ausländer viele Rentenbegehren zu Unrecht stellten, erklärte der Präsident des Ärzteverbandes FMH, dass die entsprechende Quote bei 20 %, wahrscheinlich aber höher liegen dürfte. Die hieraus gezogene Schlussfolgerung des Befragers, dies entspreche der Zahl jener Ausländer, die missbräuchlich eine IV-Rente "bezögen", war offensichtlich falsch, was sich aus der Fragestellung und der entsprechenden Antwort ergab. Nationalrat Rechsteiner stellte im anschliessenden Studiogespräch den Denkfehler - als Schwachpunkt der vom Fernsehen vertretenen These - denn auch ausdrücklich mit der Feststellung richtig, das es sich hierbei um die heutige Rückweisungsquote handle, d.h. die Zahl jener Fälle, in denen es die IV abgelehnt hat, Leistungen zu erbringen.
3.3.2 Der beanstandete Filmbeitrag wies im Weiteren darauf hin, dass es keine offiziellen Zahlen zum IV-Missbrauch gebe; "IV-Chefin" Beatrice Breitenmoser bestätige jedoch: "35 % aller IV-Bezüger seien Ausländer" - deutlich mehr, als dies dem Anteil der ausländischen Wohnbevölkerung entspreche. Zwar war die Nennung dieser Zahl unmittelbar nach dem unzutreffenden Schluss, dass die vom Präsidenten des Ärzteverbands genannten 20 % sich auf jene Ausländer bezögen, die missbräuchlich eine Rente erhielten, unglücklich und tendenziös, doch konnte der Zuschauer erkennen, dass es dabei um die IV-Leistungen als solche und nicht mehr um die Gesuche ging. Vor allem aber wurde die damit verbundene implizite Unterstellung, die Zahl belege, dass mehr Ausländer (missbräuchlich) eine Rente bezögen, durch das anschliessende Statement der Vizedirektorin des Bundesamts für Sozialversicherung relativiert, worin diese erklärte, warum der Anteil ausländischer Bezüger von IV-Leistungen höher sei, als dies dem Anteil der Ausländer an der Wohnbevölkerung entspreche: Die ausländische Wohnbevölkerung sei häufiger erwerbstätig als die schweizerische, weshalb bei gesundheitlichen Problemen schneller an die IV gelangt werde, da das Erwerbseinkommen dahinfalle; zudem arbeite die ausländische Wohnbevölkerung im Vergleich zur schweizerischen in Berufsbranchen, in denen es eher zu Rücken- und Knieproblemen komme.
Die UBI kritisiert, die befragte "IV-Chefin" habe damit implizit dargelegt, "dass der im Off-Kommentar gemachte Vergleich ohne weitergehende Analyse nicht dazu" tauge, "um einen erhöhten Missbrauch der IV-Rente durch ausländische Staatsangehörige zu belegen"; inwiefern hierin eine Verletzung der rundfunkrechtlich gebotenen journalistischen Sorgfaltspflichten liegen könnte, ist indessen nicht ersichtlich: Wird aus einem Beitrag selber für den Zuschauer deutlich, dass die vom Journalisten verwendeten Zahlen nicht geeignet sind, die von ihm vertretene These zu stützen, ist die geforderte Transparenz gewahrt, auch wenn das entsprechende Vorgehen ein zweifelhaftes Licht auf die Seriosität seiner journalistischen Arbeit werfen mag. Der Zuschauer erhält ein Element in die Hand, das ihm erlaubt, sich über die vom Journalisten suggerierte Meinung ein eigenes Bild zu machen und sie zu relativieren (vgl. BGE 121 II 29 E. 3c/bb S. 36 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]). Dies gilt umso mehr, wenn die entsprechende Argumentation - wie hier - im anschliessenden Studiogespräch durch einen (weiteren) Kenner der Materie (Nationalrat Rechsteiner) im gleichen Sinn aufgenommen und ergänzt wird ("Drecksarbeiten", welche vor allem von Ausländern besorgt werden; Doppelbelastung; ungenügende Erholungszeit; vorrangig körperliche und weniger psychische Beeinträchtigungen bei Ausländern usw.).
3.3.3 Soweit die UBI im Zusammenhang mit dem Fall Gökham kritisiert, dieser sei nicht geeignet gewesen, einen "Rentenmissbrauch" zu belegen, da Gökham gar keine IV-Rente beziehe, sondern erst ein entsprechendes (chancenloses) Gesuch stellen wolle, verkennt sie, dass dies für den Zuschauer wiederum erkennbar war: Auf die Frage, was der Arzt dazu sage, dass er nicht mehr arbeiten könne und eine Rente wolle, erwiderte Gökham, dass er ihn hierfür als zu jung erachte, worauf der Kommentator festhielt: "Psychotherapeut [H.] behandelt Gökham wegen seiner Depression. Die medizinischen Folgen seiner Schussverletzung klären zurzeit andere Ärzte ab. Der Psychotherapeut hätte Bedenken, falls Gökham eine IV-Rente bekäme." Damit war für das Publikum klar, dass Gökham tatsächlich keine Rente bezieht, gestützt auf die behaupteten psychischen Probleme (Liebeskummer) - wie auch die UBI angenommen hat - kaum eine solche wird erwirken können und es deshalb in erster Linie darum ging, seine Einstellung zu einer Berentung aufzuzeigen (Rentenbegehrlichkeit).
3.3.4 Wenn sich die Unabhängige Beschwerdeinstanz daran stösst, dass verschiedene Details der einzelnen Portraits nicht weiter vertieft worden sind - etwa die Frage, ob der Marokkaner Mohammed weiterhin die volle IV-Rente erhalten wird, obwohl er die ihm angebotene Stelle auch anonym vor der Kamera ausgeschlagen hat -, stellt sie an die journalistischen Pflichten zu hohe Anforderungen: Zwar wären solche Informationen im Hinblick auf das Funktionieren der Kontrollmechanismen der IV allenfalls interessant gewesen, Gegenstand des Beitrags bildeten jedoch nicht die Schicksale der einzelnen gezeigten Personen als solche, sondern der - durch das anschliessende Studiogespräch für den Zuschauer erkennbar relativierte - Versuch der "Rundschau"-Redaktion, provokativ die Probleme der IV darauf zurückzuführen, dass der Rentenmissbrauch durch Ausländer höher sei als bisher angenommen.
3.3.5 Der Beitrag stellte für die angebliche "Rentenbegehrlichkeit" gewisser Ausländer bzw. Ausländergruppen in erster Linie auf die Aussagen zweier Ärzte ab. Dabei handelte es sich zwar - was die UBI beanstandet - teilweise um Informationen aus zweiter Hand und "subjektive Erfahrungsberichte", doch verletzen solche die journalistische Sorgfaltspflicht nicht, wenn - wie hier - ein Thema zur Diskussion steht, bei dem die direkt Betroffenen aus nahe liegenden Gründen kaum bereit sind, selber vor der Kamera Auskunft zu geben, eine spezifische Geheimhaltungspflicht (Arztgeheimnis) zu beachten ist und sich zudem die Aussagen mehrerer, grundsätzlich vertrauenswürdiger Quellen überschneiden (vgl. BGE 114 Ib 204 E. 4c S. 212 ["Nessim Gaon"]). Die einzelnen Stellungnahmen wurden durch den Präsidenten der Ärztegesellschaft in dem Sinn generalisiert, dass andere Ärzte ähnliche Erfahrungen gemacht hätten. Dass Ärzte bei der Ausarbeitung ihrer Gutachten einem gewissen Druck seitens der Patienten ausgesetzt sind, ist nicht neu (vgl. etwa NZZ vom 21. Juni 2003: IV - zu ernst für ein Wahlkampfgefecht: "Hat es sich ein Patient einmal in den Kopf gesetzt, dass er krank ist, nicht mehr arbeiten könne und deshalb Anspruch auf eine IV-Rente habe, gerät der Arzt massiv unter Druck") und kann auch einschlägigen Fachpublikationen entnommen werden (BREITENMOSER et al., a.a.O., S. 290; CONNE, a.a.O., S. 2362). Der Präsident der FMH erklärte diesbezüglich, dass ihm "etliche" Kolleginnen und Kollegen bekannt seien, welche solche Erfahrungen gemacht hätten. Auf die Nachfrage, ob sie, wie vom einem Arzt geschildert, auch bedroht worden seien, bejahte er dies.
3.4 Zusammengefasst ergibt sich damit, dass der angefochtene (Film-)Bericht allenfalls anders und journalistisch besser hätte gestaltet werden können, der Beitrag in seiner Gesamtheit (Film und Studiogespräch) Art. 4 RTVG jedoch nicht verletzt hat. Die Programmaufsicht hat sich auf eine Rechtskontrolle zu beschränken und darf keine Fachaufsicht bilden (BGE 122 II 471 E. 5 S. 481 ["Schwermetall II"]; ZELLER, a.a.O., S. 251 und 260 f.), auch wenn die entsprechenden Grenzen fliessend sind. Eine rundfunkrechtlich relevante Sorgfaltspflichtverletzung liegt nicht schon dann vor, wenn im Nachhinein und losgelöst von jedem zeitlichen Druck festgestellt werden kann, dass ein Beitrag anders und überzeugender hätte gestaltet werden können, sondern nur, wenn die programmrechtlichen Mindestanforderungen verletzt sind. Ein aufsichtsrechtliches Einschreiten rechtfertigt sich - auch im Hinblick auf Art. 10 EMRK (vgl. Urteil des EGMR i.S. VgT gegen die Schweiz vom 28. Juni 2001, Recueil CourEDH 2001-VI S. 271, Ziff. 68) - bloss, wenn der (mündige) Zuschauer in Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflichten manipuliert wird; er sich gestützt auf die gelieferten Informationen oder deren Aufarbeitung kein eigenes sachgerechtes Bild mehr machen kann, weil wesentliche Umstände verschwiegen (BGE 121 II 29 E. 3c/bb S. 36 ["Mansour - Tod auf dem Schulhof"]) oder "Geschichten" durch das Fernsehen "inszeniert" werden (BGE 122 II 471 E. 5a S. 482 ["Schwermetall II"]; vgl. auch das Urteil 2A.32/2000 vom 12. September 2000 ["Vermietungen im Milieu"], E. 2c in fine). Andere, untergeordnete Unvollkommenheiten fallen in die redaktionelle Verantwortung des Veranstalters und sind durch dessen Programmautonomie gedeckt (Urteil 2A.113/1997 vom 6. Oktober 1997 ["Meuterei auf dem Hauenstein"], E. 3b). Die vorliegende Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben; es ist festzustellen, dass dieser die Programmbestimmungen nicht verletzt hat (vgl. das Urteil 2A.197/2001 vom 5. Juli 2001 ["Il Regionale"] sowie das Dispositiv von BGE 116 Ib 37 ff. ["Grell-Pastell"]).
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Art. 93 cpv. 2 Cost., art. 4 LRTV; conformità alla legislazione in materia di programmi di un filmato con successiva discussione in studio sul tema degli "abusi in materia di rendite" (trasmissione "Rundschau" del 17 dicembre 2003). Legittimazione a ricorrere della Società svizzera di radiotelevisione contro decisioni dell'autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva (consid. 1.1); posizione nel procedimento dinanzi al Tribunale federale di colui che propone un'azione popolare (consid. 1.2).
Riassunto della giurisprudenza sulle esigenze che un'emissione deve rispettare dal profilo della legislazione sui programmi (consid. 2).
Il controverso contributo filmato sul tema dell'abuso di rendite da parte di stranieri era provocatorio e in alcuni passaggi di dubbia qualità; valutato globalmente esso non violava tuttavia alcuna disposizione sui programmi, tenuto conto della relativizzazione apportata dalla discussione in studio (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 266
Ressortissante polonaise, X. est arrivée en Suisse le 9 mars 2003 pour rendre visite à son fiancé, Y., détenu. X. a épousé Y. le 19 mai 2003 et a demandé, le 1er juin 2003, une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.
Par décision du 25 mars 2004, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé de délivrer une autorisation de séjour à X. et ordonné à l'intéressée de quitter le territoire vaudois dès la notification de cette décision.
Par arrêt du 11 juin 2004, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours de X. contre la décision du Service cantonal du 25 mars 2004 et confirmé ladite décision, en précisant que l'intéressée était invitée à se conformer à l'ordre de départ que comportait cette décision. Il a considéré en particulier que les époux Y. avaient contracté un mariage fictif et que le fait de solliciter une autorisation de séjour sur la base de l'art. 7 LSEE (RS 142.20) constituait en l'espèce un abus de droit. En outre, le mariage des époux Y. ne remplissait pas les conditions pouvant justifier la protection de l'art. 8 CEDH.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. demande au Tribunal fédéral, principalement, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 11 juin 2004 ainsi que de lui délivrer une autorisation de séjour et, subsidiairement, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 11 juin 2004 ainsi que de renvoyer le dossier de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle instruction. La recourante se plaint notamment de violation des art. 7 al. 1 LSEE et 8 CEDH.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. Quant à l'art. 7 al. 2 LSEE, il prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. D'après la jurisprudence, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit en l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE (ATF 128 II 145 consid. 2.1 p. 151; ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103).
4.2 Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger (ATF 130 II 113 consid. 10.2 p. 135; ATF 128 II 145 consid. 2.2 p. 151). L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus de droit manifeste pouvant être pris en considération (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103).
L'existence d'un abus de droit découlant du fait de se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE ne peut en particulier être simplement déduite de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (cf. ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). Il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée ou que les époux vivent séparés et n'envisagent pas le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF 128 II 145 consid. 2.2 p. 151/ 152; ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104).
4.3 Ainsi, il convient d'examiner si, en l'espèce, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE, qui tend à protéger une véritable communauté conjugale (cf. ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104), pour obtenir une autorisation de séjour correspond au but poursuivi par le législateur lorsqu'il a adopté cette disposition.
Le 31 mars 2003, le Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne a condamné le mari de la recourante à une peine de réclusion de dix ans et ordonné un traitement psychothérapeutique ambulatoire. Y. a été reconnu coupable notamment de crime manqué d'assassinat, lésions corporelles graves, viol qualifié, contrainte sexuelle, délit manqué de lésions corporelles simples qualifiées et lésions corporelles simples qualifiées. Sur recours, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a ordonné, le 29 septembre 2003, la suspension de l'exécution de la peine et prononcé l'internement de Y. au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 CP. Dans un arrêt du 2 avril 2004 (6S.46/2004), la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a annulé l'arrêt cantonal du 29 septembre 2003 et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, après complément d'expertise.
Par conséquent, le 1er juin 2003, lorsque la recourante a demandé pour la première fois une autorisation de séjour au titre du regroupement familial avec Y. - objet du présent litige -, elle savait que son mari serait encore incarcéré pendant plusieurs années, même s'il pouvait bénéficier de la libération conditionnelle, et qu'une véritable communauté conjugale ne pourrait exister entre eux qu'après l'écoulement de ces années (cf. arrêt 2A.77/2000 du 8 mai 2000, consid. 4c). La situation de l'intéressée n'est d'ailleurs pas plus favorable à l'heure actuelle où se pose la question de la suspension de l'exécution de la peine de son mari au profit de l'internement de ce dernier. La recourante n'a pas fait ménage commun avec Y. avant qu'il soit mis en détention. Même si elle rend visite à son mari deux à trois fois par mois (vingt-cinq visites en 2003 et onze ou douze durant les quatre premiers mois de 2004), elle ne peut pas se prévaloir, depuis son mariage, d'une véritable communauté conjugale. En outre, une telle communauté ne pourra pas être réalisée dans un avenir proche, en raison de la détention ou de l'internement de Y., qui est mentalement malade comme cela ressort de l'ensemble de son comportement dans la vie (cf. à ce sujet l'arrêt 6S.46/2004 du 2 avril 2004). Or, c'est une véritable communauté conjugale que l'art. 7 al. 1 LSEE a pour but de protéger, même si la cohabitation des époux n'est pas exigée. Cette disposition tend en effet à permettre et assurer juridiquement la vie commune en Suisse (ATF 128 II 145 consid. 3.3 p. 154), soit la vie auprès de l'époux suisse en Suisse du conjoint étranger et non pas le séjour en Suisse du conjoint étranger pour visiter son époux suisse en détention ainsi que pour attendre sa sortie de prison et préparer sa réinsertion sociale (arrêt 2A.77/2000 du 8 mai 2000, consid. 4c). Ce qui vient d'être dit est valable dans le cas particulier où il s'agit d'une première autorisation de séjour. En revanche, l'interruption de la vie commune due à une condamnation pénale ne justifierait pas forcément le refus de la prolongation d'une autorisation de séjour (arrêt 2A.77/2000 du 8 mai 2000, consid. 4c). Il apparaît donc que, dans le cas présent, la requête tendant à obtenir une autorisation de séjour en invoquant l'art. 7 al. 1 LSEE sort du cadre de cette disposition. La recourante demande une autorisation de séjour uniquement pour pouvoir rendre visite plus aisément à son mari privé de liberté. Cet objectif ne correspond pas au but poursuivi par le législateur lorsqu'il a adopté l'art. 7 al. 1 LSEE. Dès lors, la requête de l'intéressée ne peut pas se fonder sur cette disposition et doit être écartée, même si elle ne constitue pas à proprement parler un abus de droit au sens où l'entend la jurisprudence (cf. consid. 4.2, ci-dessus).
5. Reste à examiner si la recourante peut déduire un droit à une autorisation de séjour durable de l'art. 8 par. 1 CEDH qui consacre le droit au respect de la vie privée et familiale, mais pas de façon absolue (cf. art. 8 par. 2 CEDH).
Le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH (cf. art. 14 Cst.) ne comporte pas le droit de vivre une véritable union conjugale. Durant la détention ou l'internement, les rapports entre époux se limitent aux contacts personnels, téléphoniques et épistolaires autorisés par le règlement de l'établissement où réside le conjoint privé de liberté. L'exécution de la peine ou de la mesure d'internement prime le droit de réaliser une communauté conjugale. Dans l'arrêt précité du 8 mai 2000 (2A.77/2000), le Tribunal fédéral a débouté la femme étrangère d'un détenu suisse qui voulait obtenir une autorisation de séjour en Suisse, en rappelant que la protection de l'art. 8 par. 1 CEDH présupposait une relation étroite et effective entre un étranger et une personne de sa famille ayant un droit de présence en Suisse et qu'une telle relation était exclue dans ce cas puisque le mari de l'intéressée était détenu (cf. aussi ATF 118 Ib 145 consid. 4b p. 152). Lorsqu'un des conjoints est privé de liberté, la protection de la vie familiale consiste à garantir un minimum de contacts entre époux par les modalités d'exécution de la peine ou par l'aménagement de l'application des mesures d'internement. Il ne ressort du reste pas de la jurisprudence relative à l'art. 8 CEDH qu'il faille accorder au détenu des relations intimes régulières avec son conjoint (LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 411 ad art. 8 CEDH). Ainsi, on ne peut pas déduire de l'art. 8 par. 1 CEDH un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour durable en faveur de l'épouse étrangère d'un détenu suisse, afin de lui faciliter l'exercice de son droit de visite.
Sur la base de l'art. 8 par. 1 CEDH, la recourante n'a par conséquent pas le droit de séjourner de façon permanente en Suisse pour visiter plus aisément son mari. En revanche, elle peut exiger qu'on lui permette d'entretenir des relations convenables avec lui. Elle pourra donc continuer à lui rendre visite comme elle l'a d'ailleurs déjà fait, en tout cas deux fois en février 2003, avant de séjourner en Suisse.
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Art. 7 ANAG und Art. 8 EMRK; Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung. Ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Erleichterung des Besuchs des Ehemannes im Freiheitsentzug kann sich nicht auf Art. 7 Abs. 1 ANAG stützen, weil dies nicht dem vom Gesetzgeber gewollten Normzweck entspricht (E. 4).
Befindet sich einer der Ehegatten im Freiheitsentzug, so besteht der durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierte Schutz des Familienlebens darin, durch geeignete Ausgestaltung der Strafvollzugsbedingungen oder durch entsprechende Anwendung der Verwahrungsmassnahmen einen minimalen Kontakt zwischen den Ehegatten sicherzustellen. Aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK kann kein Anspruch auf Daueraufenthalt abgeleitet werden, um der ausländischen Ehegattin eines Schweizer Häftlings die Ausübung des Besuchsrechts zu erleichtern (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 266
Ressortissante polonaise, X. est arrivée en Suisse le 9 mars 2003 pour rendre visite à son fiancé, Y., détenu. X. a épousé Y. le 19 mai 2003 et a demandé, le 1er juin 2003, une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.
Par décision du 25 mars 2004, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé de délivrer une autorisation de séjour à X. et ordonné à l'intéressée de quitter le territoire vaudois dès la notification de cette décision.
Par arrêt du 11 juin 2004, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours de X. contre la décision du Service cantonal du 25 mars 2004 et confirmé ladite décision, en précisant que l'intéressée était invitée à se conformer à l'ordre de départ que comportait cette décision. Il a considéré en particulier que les époux Y. avaient contracté un mariage fictif et que le fait de solliciter une autorisation de séjour sur la base de l'art. 7 LSEE (RS 142.20) constituait en l'espèce un abus de droit. En outre, le mariage des époux Y. ne remplissait pas les conditions pouvant justifier la protection de l'art. 8 CEDH.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. demande au Tribunal fédéral, principalement, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 11 juin 2004 ainsi que de lui délivrer une autorisation de séjour et, subsidiairement, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 11 juin 2004 ainsi que de renvoyer le dossier de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle instruction. La recourante se plaint notamment de violation des art. 7 al. 1 LSEE et 8 CEDH.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. Quant à l'art. 7 al. 2 LSEE, il prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. D'après la jurisprudence, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit en l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE (ATF 128 II 145 consid. 2.1 p. 151; ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103).
4.2 Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger (ATF 130 II 113 consid. 10.2 p. 135; ATF 128 II 145 consid. 2.2 p. 151). L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus de droit manifeste pouvant être pris en considération (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103).
L'existence d'un abus de droit découlant du fait de se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE ne peut en particulier être simplement déduite de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (cf. ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). Il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée ou que les époux vivent séparés et n'envisagent pas le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF 128 II 145 consid. 2.2 p. 151/ 152; ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104).
4.3 Ainsi, il convient d'examiner si, en l'espèce, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE, qui tend à protéger une véritable communauté conjugale (cf. ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104), pour obtenir une autorisation de séjour correspond au but poursuivi par le législateur lorsqu'il a adopté cette disposition.
Le 31 mars 2003, le Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne a condamné le mari de la recourante à une peine de réclusion de dix ans et ordonné un traitement psychothérapeutique ambulatoire. Y. a été reconnu coupable notamment de crime manqué d'assassinat, lésions corporelles graves, viol qualifié, contrainte sexuelle, délit manqué de lésions corporelles simples qualifiées et lésions corporelles simples qualifiées. Sur recours, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a ordonné, le 29 septembre 2003, la suspension de l'exécution de la peine et prononcé l'internement de Y. au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 CP. Dans un arrêt du 2 avril 2004 (6S.46/2004), la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a annulé l'arrêt cantonal du 29 septembre 2003 et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, après complément d'expertise.
Par conséquent, le 1er juin 2003, lorsque la recourante a demandé pour la première fois une autorisation de séjour au titre du regroupement familial avec Y. - objet du présent litige -, elle savait que son mari serait encore incarcéré pendant plusieurs années, même s'il pouvait bénéficier de la libération conditionnelle, et qu'une véritable communauté conjugale ne pourrait exister entre eux qu'après l'écoulement de ces années (cf. arrêt 2A.77/2000 du 8 mai 2000, consid. 4c). La situation de l'intéressée n'est d'ailleurs pas plus favorable à l'heure actuelle où se pose la question de la suspension de l'exécution de la peine de son mari au profit de l'internement de ce dernier. La recourante n'a pas fait ménage commun avec Y. avant qu'il soit mis en détention. Même si elle rend visite à son mari deux à trois fois par mois (vingt-cinq visites en 2003 et onze ou douze durant les quatre premiers mois de 2004), elle ne peut pas se prévaloir, depuis son mariage, d'une véritable communauté conjugale. En outre, une telle communauté ne pourra pas être réalisée dans un avenir proche, en raison de la détention ou de l'internement de Y., qui est mentalement malade comme cela ressort de l'ensemble de son comportement dans la vie (cf. à ce sujet l'arrêt 6S.46/2004 du 2 avril 2004). Or, c'est une véritable communauté conjugale que l'art. 7 al. 1 LSEE a pour but de protéger, même si la cohabitation des époux n'est pas exigée. Cette disposition tend en effet à permettre et assurer juridiquement la vie commune en Suisse (ATF 128 II 145 consid. 3.3 p. 154), soit la vie auprès de l'époux suisse en Suisse du conjoint étranger et non pas le séjour en Suisse du conjoint étranger pour visiter son époux suisse en détention ainsi que pour attendre sa sortie de prison et préparer sa réinsertion sociale (arrêt 2A.77/2000 du 8 mai 2000, consid. 4c). Ce qui vient d'être dit est valable dans le cas particulier où il s'agit d'une première autorisation de séjour. En revanche, l'interruption de la vie commune due à une condamnation pénale ne justifierait pas forcément le refus de la prolongation d'une autorisation de séjour (arrêt 2A.77/2000 du 8 mai 2000, consid. 4c). Il apparaît donc que, dans le cas présent, la requête tendant à obtenir une autorisation de séjour en invoquant l'art. 7 al. 1 LSEE sort du cadre de cette disposition. La recourante demande une autorisation de séjour uniquement pour pouvoir rendre visite plus aisément à son mari privé de liberté. Cet objectif ne correspond pas au but poursuivi par le législateur lorsqu'il a adopté l'art. 7 al. 1 LSEE. Dès lors, la requête de l'intéressée ne peut pas se fonder sur cette disposition et doit être écartée, même si elle ne constitue pas à proprement parler un abus de droit au sens où l'entend la jurisprudence (cf. consid. 4.2, ci-dessus).
5. Reste à examiner si la recourante peut déduire un droit à une autorisation de séjour durable de l'art. 8 par. 1 CEDH qui consacre le droit au respect de la vie privée et familiale, mais pas de façon absolue (cf. art. 8 par. 2 CEDH).
Le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH (cf. art. 14 Cst.) ne comporte pas le droit de vivre une véritable union conjugale. Durant la détention ou l'internement, les rapports entre époux se limitent aux contacts personnels, téléphoniques et épistolaires autorisés par le règlement de l'établissement où réside le conjoint privé de liberté. L'exécution de la peine ou de la mesure d'internement prime le droit de réaliser une communauté conjugale. Dans l'arrêt précité du 8 mai 2000 (2A.77/2000), le Tribunal fédéral a débouté la femme étrangère d'un détenu suisse qui voulait obtenir une autorisation de séjour en Suisse, en rappelant que la protection de l'art. 8 par. 1 CEDH présupposait une relation étroite et effective entre un étranger et une personne de sa famille ayant un droit de présence en Suisse et qu'une telle relation était exclue dans ce cas puisque le mari de l'intéressée était détenu (cf. aussi ATF 118 Ib 145 consid. 4b p. 152). Lorsqu'un des conjoints est privé de liberté, la protection de la vie familiale consiste à garantir un minimum de contacts entre époux par les modalités d'exécution de la peine ou par l'aménagement de l'application des mesures d'internement. Il ne ressort du reste pas de la jurisprudence relative à l'art. 8 CEDH qu'il faille accorder au détenu des relations intimes régulières avec son conjoint (LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 411 ad art. 8 CEDH). Ainsi, on ne peut pas déduire de l'art. 8 par. 1 CEDH un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour durable en faveur de l'épouse étrangère d'un détenu suisse, afin de lui faciliter l'exercice de son droit de visite.
Sur la base de l'art. 8 par. 1 CEDH, la recourante n'a par conséquent pas le droit de séjourner de façon permanente en Suisse pour visiter plus aisément son mari. En revanche, elle peut exiger qu'on lui permette d'entretenir des relations convenables avec lui. Elle pourra donc continuer à lui rendre visite comme elle l'a d'ailleurs déjà fait, en tout cas deux fois en février 2003, avant de séjourner en Suisse.
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Art. 7 LSEE et art. 8 CEDH; refus de délivrer une autorisation de séjour. Une demande d'autorisation de séjour pour pouvoir rendre visite plus aisément à son mari privé de liberté ne peut pas se fonder sur l'art. 7 al. 1 LSEE, car un tel objectif ne correspond pas au but poursuivi par le législateur lorsqu'il a adopté cette disposition (consid. 4).
Lorsqu'un des conjoints est privé de liberté, la protection de la vie familiale garantie par l'art. 8 par. 1 CEDH consiste à assurer un minimum de contacts entre époux par les modalités d'exécution de la peine ou par l'aménagement de l'application des mesures d'internement. On ne peut pas déduire de l'art. 8 par. 1 CEDH un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour durable en faveur de l'épouse étrangère d'un détenu suisse, afin de lui faciliter l'exercice de son droit de visite (consid. 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 266
Ressortissante polonaise, X. est arrivée en Suisse le 9 mars 2003 pour rendre visite à son fiancé, Y., détenu. X. a épousé Y. le 19 mai 2003 et a demandé, le 1er juin 2003, une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.
Par décision du 25 mars 2004, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé de délivrer une autorisation de séjour à X. et ordonné à l'intéressée de quitter le territoire vaudois dès la notification de cette décision.
Par arrêt du 11 juin 2004, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours de X. contre la décision du Service cantonal du 25 mars 2004 et confirmé ladite décision, en précisant que l'intéressée était invitée à se conformer à l'ordre de départ que comportait cette décision. Il a considéré en particulier que les époux Y. avaient contracté un mariage fictif et que le fait de solliciter une autorisation de séjour sur la base de l'art. 7 LSEE (RS 142.20) constituait en l'espèce un abus de droit. En outre, le mariage des époux Y. ne remplissait pas les conditions pouvant justifier la protection de l'art. 8 CEDH.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. demande au Tribunal fédéral, principalement, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 11 juin 2004 ainsi que de lui délivrer une autorisation de séjour et, subsidiairement, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 11 juin 2004 ainsi que de renvoyer le dossier de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle instruction. La recourante se plaint notamment de violation des art. 7 al. 1 LSEE et 8 CEDH.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. Quant à l'art. 7 al. 2 LSEE, il prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. D'après la jurisprudence, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit en l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE (ATF 128 II 145 consid. 2.1 p. 151; ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103).
4.2 Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger (ATF 130 II 113 consid. 10.2 p. 135; ATF 128 II 145 consid. 2.2 p. 151). L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus de droit manifeste pouvant être pris en considération (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103).
L'existence d'un abus de droit découlant du fait de se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE ne peut en particulier être simplement déduite de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (cf. ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). Il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée ou que les époux vivent séparés et n'envisagent pas le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF 128 II 145 consid. 2.2 p. 151/ 152; ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104).
4.3 Ainsi, il convient d'examiner si, en l'espèce, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE, qui tend à protéger une véritable communauté conjugale (cf. ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104), pour obtenir une autorisation de séjour correspond au but poursuivi par le législateur lorsqu'il a adopté cette disposition.
Le 31 mars 2003, le Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne a condamné le mari de la recourante à une peine de réclusion de dix ans et ordonné un traitement psychothérapeutique ambulatoire. Y. a été reconnu coupable notamment de crime manqué d'assassinat, lésions corporelles graves, viol qualifié, contrainte sexuelle, délit manqué de lésions corporelles simples qualifiées et lésions corporelles simples qualifiées. Sur recours, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a ordonné, le 29 septembre 2003, la suspension de l'exécution de la peine et prononcé l'internement de Y. au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 CP. Dans un arrêt du 2 avril 2004 (6S.46/2004), la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a annulé l'arrêt cantonal du 29 septembre 2003 et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, après complément d'expertise.
Par conséquent, le 1er juin 2003, lorsque la recourante a demandé pour la première fois une autorisation de séjour au titre du regroupement familial avec Y. - objet du présent litige -, elle savait que son mari serait encore incarcéré pendant plusieurs années, même s'il pouvait bénéficier de la libération conditionnelle, et qu'une véritable communauté conjugale ne pourrait exister entre eux qu'après l'écoulement de ces années (cf. arrêt 2A.77/2000 du 8 mai 2000, consid. 4c). La situation de l'intéressée n'est d'ailleurs pas plus favorable à l'heure actuelle où se pose la question de la suspension de l'exécution de la peine de son mari au profit de l'internement de ce dernier. La recourante n'a pas fait ménage commun avec Y. avant qu'il soit mis en détention. Même si elle rend visite à son mari deux à trois fois par mois (vingt-cinq visites en 2003 et onze ou douze durant les quatre premiers mois de 2004), elle ne peut pas se prévaloir, depuis son mariage, d'une véritable communauté conjugale. En outre, une telle communauté ne pourra pas être réalisée dans un avenir proche, en raison de la détention ou de l'internement de Y., qui est mentalement malade comme cela ressort de l'ensemble de son comportement dans la vie (cf. à ce sujet l'arrêt 6S.46/2004 du 2 avril 2004). Or, c'est une véritable communauté conjugale que l'art. 7 al. 1 LSEE a pour but de protéger, même si la cohabitation des époux n'est pas exigée. Cette disposition tend en effet à permettre et assurer juridiquement la vie commune en Suisse (ATF 128 II 145 consid. 3.3 p. 154), soit la vie auprès de l'époux suisse en Suisse du conjoint étranger et non pas le séjour en Suisse du conjoint étranger pour visiter son époux suisse en détention ainsi que pour attendre sa sortie de prison et préparer sa réinsertion sociale (arrêt 2A.77/2000 du 8 mai 2000, consid. 4c). Ce qui vient d'être dit est valable dans le cas particulier où il s'agit d'une première autorisation de séjour. En revanche, l'interruption de la vie commune due à une condamnation pénale ne justifierait pas forcément le refus de la prolongation d'une autorisation de séjour (arrêt 2A.77/2000 du 8 mai 2000, consid. 4c). Il apparaît donc que, dans le cas présent, la requête tendant à obtenir une autorisation de séjour en invoquant l'art. 7 al. 1 LSEE sort du cadre de cette disposition. La recourante demande une autorisation de séjour uniquement pour pouvoir rendre visite plus aisément à son mari privé de liberté. Cet objectif ne correspond pas au but poursuivi par le législateur lorsqu'il a adopté l'art. 7 al. 1 LSEE. Dès lors, la requête de l'intéressée ne peut pas se fonder sur cette disposition et doit être écartée, même si elle ne constitue pas à proprement parler un abus de droit au sens où l'entend la jurisprudence (cf. consid. 4.2, ci-dessus).
5. Reste à examiner si la recourante peut déduire un droit à une autorisation de séjour durable de l'art. 8 par. 1 CEDH qui consacre le droit au respect de la vie privée et familiale, mais pas de façon absolue (cf. art. 8 par. 2 CEDH).
Le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH (cf. art. 14 Cst.) ne comporte pas le droit de vivre une véritable union conjugale. Durant la détention ou l'internement, les rapports entre époux se limitent aux contacts personnels, téléphoniques et épistolaires autorisés par le règlement de l'établissement où réside le conjoint privé de liberté. L'exécution de la peine ou de la mesure d'internement prime le droit de réaliser une communauté conjugale. Dans l'arrêt précité du 8 mai 2000 (2A.77/2000), le Tribunal fédéral a débouté la femme étrangère d'un détenu suisse qui voulait obtenir une autorisation de séjour en Suisse, en rappelant que la protection de l'art. 8 par. 1 CEDH présupposait une relation étroite et effective entre un étranger et une personne de sa famille ayant un droit de présence en Suisse et qu'une telle relation était exclue dans ce cas puisque le mari de l'intéressée était détenu (cf. aussi ATF 118 Ib 145 consid. 4b p. 152). Lorsqu'un des conjoints est privé de liberté, la protection de la vie familiale consiste à garantir un minimum de contacts entre époux par les modalités d'exécution de la peine ou par l'aménagement de l'application des mesures d'internement. Il ne ressort du reste pas de la jurisprudence relative à l'art. 8 CEDH qu'il faille accorder au détenu des relations intimes régulières avec son conjoint (LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 411 ad art. 8 CEDH). Ainsi, on ne peut pas déduire de l'art. 8 par. 1 CEDH un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour durable en faveur de l'épouse étrangère d'un détenu suisse, afin de lui faciliter l'exercice de son droit de visite.
Sur la base de l'art. 8 par. 1 CEDH, la recourante n'a par conséquent pas le droit de séjourner de façon permanente en Suisse pour visiter plus aisément son mari. En revanche, elle peut exiger qu'on lui permette d'entretenir des relations convenables avec lui. Elle pourra donc continuer à lui rendre visite comme elle l'a d'ailleurs déjà fait, en tout cas deux fois en février 2003, avant de séjourner en Suisse.
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Art. 7 LDDS e art. 8 CEDU; rifiuto del rilascio di un permesso di dimora. Una richiesta di rilascio di un permesso di dimora per poter andare a trovare più facilmente il marito incarcerato non può fondarsi sull'art. 7 cpv. 1 LDDS, poiché un simile obiettivo non corrisponde allo scopo perseguito dal legislatore quando ha adottato questo disposto (consid. 4).
Quando uno dei coniugi è privato di libertà, la protezione della vita familiare tutelata dall'art. 8 n. 1 CEDU consiste nel garantire un minimo di contatti tra i consorti attraverso le modalità d'esecuzione della pena o l'adattamento dell'applicazione delle misure d'internamento. Non può essere dedotto dall'art. 8 n. 1 CEDU un diritto al rilascio di un permesso di dimora durevole a favore della moglie straniera di un detenuto svizzero, per facilitarle l'esercizio del diritto di visita (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 272
Die Sonderabfallverwertungs-AG, SOVAG, exportiert Filterasche bzw. Filterstaub aus Rückständen der Kehrichtverbrennung. Diese Art von Sonderabfall kann in der Schweiz auf Reststoffdeponien, im Ausland aber auch in dafür berechtigten Untertagedeponien endgelagert werden. Die SWS Südwestdeutsche Salzwerke AG mit ihrer Tochtergesellschaft UEV Umwelt Entsorgung und Verwertung GmbH betreibt eine solche Untertagedeponie in Heilbronn/D und ist Geschäftspartnerin der SOVAG. Letztere führte bis Ende 2001 das Exportgeschäft von Filterasche mit der Entso Tech AG, die sich dann daraus zurückzog.
Die Ablagerung von Abfällen auf einer Deponie in der Schweiz sowie deren Ausfuhr sind gemäss Art. 32e des Umweltschutzgesetzes (USG; SR 814.01) und der Verordnung über die Abgabe zur Sanierung von Altlasten (VASA; SR 814.681) abgabepflichtig. Im Falle der Ausfuhr wird die Abgabe vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) beim Exporteur erhoben (Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 VASA). Die Verfügung stützt sich auf eine Deklaration des Abgabepflichtigen für die im vorangegangenen Kalenderjahr entstandenen Abgabeforderungen (Art. 5 Abs. 1 VASA).
Das BUWAL setzte am 5. April 2002 bei der SOVAG und der Entso Tech AG die Abgabehöhe für die ausgeführte Filterasche im Jahr 2001 fest. Da der Export für eine Untertagedeponie bestimmt gewesen war, wendete das BUWAL den dafür vorgesehenen Tarif von Fr. 50.- pro Tonne an:
Die SOVAG und die Entso Tech AG reichten gegen die Verfügungen des BUWAL gemeinsam Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) ein. Sie beantragten, die Verfügungen seien aufzuheben, und die ausgeführten Mengen seien zum Ansatz für eine Reststoffdeponie von Fr. 15.- pro Tonne neu zu veranlagen. Während der Hängigkeit des Verfahrens vor dem UVEK übernahm die SOVAG, mit Zustimmung des BUWAL, die angefochtene Abgabeschuld der Entso Tech AG. Das UVEK wies die Beschwerde mit Entscheid vom 26. Februar 2004 ab.
Gegen den Entscheid des UVEK hat die SOVAG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und wiederum eine Reduktion der Abgabe auf Fr. 15.- pro Tonne.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Art. 32e Abs. 1 und 2 USG lauten:
"1 Der Bundesrat kann vorschreiben, dass der Inhaber einer Deponie auf der Ablagerung von Abfällen und derjenige, der Abfälle zur Ablagerung ausführt, dem Bund eine Abgabe entrichten. Der Bund verwendet den Ertrag ausschliesslich zur Abgeltung der Kosten für die Sanierung von Deponien und anderen durch Abfälle belasteten Standorten. Die Abgeltungen werden den Kantonen nach Massgabe des Sanierungsaufwandes ausbezahlt.
2 Der Bundesrat legt die Abgabesätze fest und berücksichtigt dabei insbesondere die zu erwartenden Sanierungskosten und die verschiedenen Arten von Deponien. Die Abgabesätze betragen höchstens 20 Prozent der durchschnittlichen Ablagerungskosten."
Die Bestimmung war ursprünglich mit der USG-Revision vom 21. Dezember 1995 erlassen worden und auf den 1. Juli 1997 in Kraft getreten (AS 1997 S. 1164 f.). Im Rahmen der Revision des Gewässerschutzgesetzes (GSchG; SR 814.20) vom 20. Juni 1997 wurde die Abgabepflicht in Abs. 1 auf die Abfallausfuhr ausgedehnt. In der heutigen Fassung steht Art. 32e Abs. 1 USG seit 1. November 1997 in Kraft (AS 1997 S. 2247).
Gestützt auf Art. 32e USG und die allgemeine Vollzugsnorm von Art. 39 Abs. 1 USG hat der Bundesrat am 5. April 2000 die Verordnung über die Abgabe zur Sanierung von Altlasten (VASA; SR 814.681) verabschiedet und auf den 1. Januar 2001 in Kraft gesetzt.
Art. 3 VASA regelt den Abgabetarif:
"1 Der Abgabesatz für im Inland abgelagerte Abfälle beträgt:
a. bei Reststoffdeponien: Fr. 15.-/t;
b. bei Reaktordeponien: Fr. 20.-/t.
2 Der Abgabesatz für ausgeführte Abfälle beträgt:
a. bei Ablagerung in Untertagedeponien: Fr. 50.-/t;
b. bei Ablagerung auf anderen Deponien: so viel, wie er bei Ablagerung der Abfälle auf einer Deponie im Inland betragen würde."
Die Ablagerung von Inertstoffen und Bauabfällen auf Inertstoffdeponien und die Ausfuhr von solchen Abfällen zur Ablagerung auf entsprechenden Deponien unterliegen nicht der Abgabepflicht (Art. 2 Abs. 3 VASA).
3.2 Unbestritten ist im vorliegenden Fall, dass die Abgabe für insgesamt 24'407,805 Tonnen Abfall geschuldet ist und dass diese Abfallmenge im Jahr 2001 in eine ausländische Untertagedeponie ausgeführt worden ist.
Streitig ist hingegen der anwendbare Abgabesatz. Die Vorinstanzen haben gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA eine Abgabe von Fr. 50.- pro Tonne in Rechnung gestellt. Die Beschwerdeführerin anerkennt demgegenüber einen Tarif von Fr. 15.- pro Tonne, obwohl dieser lediglich für die Ablagerung in einer in- oder ausländischen Reststoffdeponie vorgesehen ist (Art. 3 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 3 Abs. 2 lit. b VASA). Die Beschwerdeführerin wendet sich dabei nicht gegen die Einstufung der ausländischen Deponie als Untertagedeponie. Vielmehr erachtet sie die Regelung von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA an sich als diskriminierend und verlangt eine akzessorische Normenkontrolle.
Zur Begründung macht sie wie bei der Vorinstanz geltend, diese Regelung verletze Bundesrecht, einschliesslich der Bundesverfassung und völkerrechtlicher Verträge. Sie rügt namentlich, der Verordnungsgeber habe den von Art. 32e Abs. 2 USG vorgegebenen Gestaltungsspielraum verlassen, indem einerseits ein besonderer Abgabesatz für die Untertagedeponie nicht zulässig sei und anderseits im Hinblick auf diesen Satz die Tarifdifferenzierung, auch unter Berücksichtigung des Verursacher- und des Kostenanlastungsprinzips, eine übermässige Lenkungswirkung hervorrufe. Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA bewirke eine diskriminierende Wettbewerbsverzerrung zwischen Untertage- und Reststoffdeponie und verstosse damit gegen die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) sowie gegen Art. 94 und Art. 96 BV. Der Abgabesatz für die Untertagedeponie sei unverhältnismässig hoch und müsse im Ergebnis als willkürlich eingestuft werden. Ausserdem halte dieser Abgabesatz weder den Anforderungen von Art. 7, 18 und 20 des Freihandelsabkommens mit der Europäischen Gemeinschaft noch denjenigen von Art. III und Art. VIII des GATT/WTO-Übereinkommens stand, die allesamt direkt anwendbar seien. Schliesslich stellt sie darüber hinaus die Berechnungsgrundlagen des Verordnungsgebers für den Abgabesatz bei der Untertagedeponie - aber auch bei der Reststoffdeponie - in Frage. Diesen Rügen ist im Folgenden, soweit erforderlich, nachzugehen.
4. Das Bundesgericht kann auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin mit freier Kognition vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, untersucht es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. In einem solchen Fall kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 130 I 26 E. 2.2.1 S. 32; BGE 129 II 160 E. 2.3 S. 164, BGE 129 II 249 E. 5.4 S. 263, je mit Hinweisen).
5.
5.1 Zunächst ist die Rechtsnatur der angefochtenen Abgabe anhand der Unterscheidung in Kausalabgaben und Steuern zu bestimmen. Nach der Rechtsprechung wird dabei an das Kriterium angeknüpft, ob die Abgabe voraussetzungslos geschuldet ist (BGE 24 I 185 E. 6 S. 191 und die seitherige Rechtsprechung; vgl. namentlich 125 I 182 E. 4c/d S. 194 f.; 129 I 346 E. 5.1 S. 354 f.).
5.2 In der bundesrätlichen Botschaft vom 7. Juni 1993 im Rahmen der USG-Revision vom 21. Dezember 1995 wurde dargelegt, die Finanzierungsabgabe gemäss Art. 32e USG sei mit ihrer Zweckbestimmung dermassen eng verknüpft, dass sie nicht als Steuer gelten könne (BBl 1993 II 1504). Für die Ausdehnung der Abgabepflicht auf die Abfallausfuhr erfolgte in der Botschaft vom 4. September 1996 im Rahmen der GSchG-Revision vom 20. Juni 1997 keine Qualifizierung mehr (vgl. BBl 1996 IV 1238).
5.3 Es ist zu berücksichtigen, dass zwischen der aktuellen Ablagerung von Abfällen einerseits und dem Sanierungsbedarf von Altlasten kein direkter Kausalzusammenhang besteht. Im Hinblick auf den Export von Abfall ist auch ein indirekter Kausalzusammenhang zu verneinen. Immerhin wird die Abgabe den heutigen Akteuren der Abfallablagerung auferlegt, weil sie der Altlastensanierung grundsätzlich näher stehen als beliebige Dritte. Zudem ist der Ertrag der Abgabe für Fälle bestimmt, in denen die Verursacher der Altlast nicht mehr greifbar sind. Unter diesen Umständen ist die Abgabe mit der herrschenden Lehre als Steuer einzustufen (PIERRE Tschannen, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl., [im Folgenden: Kommentar USG], Rz. 12 f. zu Art. 32e USG; HERIBERT RAUSCH/ARNOLD MARTI/ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht, Zürich 2004, Rz. 120; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Umweltrecht I, 2. Aufl., Zürich 2002, S. 51 f.; THOMAS KAPPELER, Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen umweltpolitisch motivierter Lenkungsabgaben, Diss. Zürich 2000, S. 69; VALÉRIE DONZEL, Les redevances en matière écologique, Diss. Lausanne 2002, S. 65 ff.; nicht eindeutig XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 2. Aufl., Genf u.a. 2002, § 19 Rz. 5; für die Annahme einer Kausalabgabe noch derselbe, Impôts et taxes d'orientation: les fondements juridiques de la fiscalité écologique, in: GONZAGUE PILLET u.a. [Hrsg.], Réforme fiscale écologique, Basel u.a. 2001, S. 17, 19; ebenso für Kausalabgabe: MARCO ZAUGG, Altlasten - die neuen Bestimmungen: in URP 1996 S. 494 bei Fn. 37).
In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Entscheid ist zu erkennen, dass die Abgabe aufgrund ihrer dargelegten Ausgestaltung eine Kostenanlastungssteuer darstellt (ebenso TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 12 zu Art. 32e USG; RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, a.a.O., Rz. 120; differenzierend KAPPELER, a.a.O., S. 70). Unter diesen Begriff fallen Sondersteuern, die einer bestimmten Gruppe von Pflichtigen auferlegt werden, weil sie zu bestimmten Aufwendungen des Gemeinwesens eine nähere Beziehung haben als die Gesamtheit der Steuerpflichtigen. Die Kostenanlastungsabgabe wird voraussetzungslos, d.h. unabhängig vom konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil des Pflichtigen erhoben (BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 354 f.; BGE 128 I 155 E. 2.2 S. 160). Gleichzeitig handelt es sich bei der angefochtenen Abgabe um eine Zwecksteuer (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 14 zu Art. 32e USG; RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, a.a.O., Rz. 120; WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 51; DONZEL, a.a.O., S. 66; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 505 ff., insbes. S. 513).
6.
6.1 Nach Art. 127 Abs. 1 BV bedürfen Steuern einer Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung der Steuer an den Verordnungsgeber, so hat es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festzulegen (vgl. auch Art. 164 Abs. 1 lit. d BV). Die formell-gesetzliche Bestimmung muss in diesen Punkten hinreichend bestimmt sein (ULRICH HÄFELIN/ GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 2696; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 57 Rz. 1-6; KLAUS A. VALLENDER/RENÉ WIEDERKEHR, in: St. Galler Kommentar zur BV, Rz. 6 f. zu Art. 127 BV).
Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung. Nach der Rechtsprechung darf das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen indes nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Der Bestimmtheitsgrad hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 339 f. mit Hinweisen).
Art. 32e Abs. 1 USG umschreibt den Kreis der Abgabepflichtigen und den Gegenstand der Abgabe in klarer Weise (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 15 ff. zu Art. 32e USG). In Abs. 2 sind im Hinblick auf die Bemessungsgrundlagen verschiedene Parameter verankert, ohne dass die Abgabesätze selbst festgelegt werden; im Rahmen dieser Vorgaben wird die Kompetenz an den Bundesrat delegiert. Namentlich hat der Bundesrat gemäss Art. 32e Abs. 2 USG im Hinblick auf die Abgabebemessung die verschiedenen Arten von Deponien zu berücksichtigen. Die Bedeutung dieser Vorschrift ist nach den allgemeinen Auslegungsregeln zu ermitteln (vgl. dazu BGE 130 I 82 E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen).
6.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, ein eigener Satz für die Untertagedeponie gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA sei von Art. 32e Abs. 2 USG nicht gedeckt. Letztere Bestimmung verweise auf die verschiedenen Deponietypen der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA; SR 814.600). Das Gesetz enthalte keinen Anhaltspunkt, dass neben dem Zweck und dem Restrisiko der Deponien auch die technische Art der Anlage und der Betrieb ein Unterscheidungskriterium sei. Die in der Schweiz unbekannte, bergmännisch angelegte Untertagedeponie habe die gleiche Zweckbestimmung wie die oberflächennah angelegte Reststoffdeponie. Der von der Beschwerdeführerin ausgeführte Filterstaub könne sowohl in einer Reststoffdeponie wie in einer Untertagedeponie abgelagert werden. Der von der Vorinstanz angeführte Umstand, dass eine Untertagedeponie auch toxische Sonderabfälle aufnehmen könne und damit für Filterstaub "überqualifiziert" sei, lasse eine sachliche Differenzierung nicht zu.
6.3
6.3.1 Eine Deponie ist eine Abfallanlage im Sinne von Art. 30h USG (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 9 zu Art. 30h USG; vgl. auch die Begriffsbestimmung in Art. 3 Abs. 5 TVA). Abfälle dürfen nur auf bewilligten Deponien abgelagert werden (Art. 30e USG). Es trifft zu, dass der Bund im Rahmen von Art. 22 TVA einen numerus clausus zulässiger Deponietypen in der Schweiz verankert hat. Danach sind Inertstoff-, Reststoff- und Reaktordeponien vorgesehen (BGE 120 Ib 400 E. 3d S. 403 f.; TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 16 zu Art. 30e USG). Der jeweilige Deponietyp ergibt sich aus den zur Ablagerung vorgesehenen Abfällen gemäss Anhang 1 zur TVA (Art. 22 Abs. 2 TVA). Art. 32e Abs. 1 USG erfasst indessen nicht nur die Ablagerung von Abfall auf einer Deponie in der Schweiz, sondern auch den Abfallexport. Daher kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht von vornherein davon ausgegangen werden, die Auslegung des Deponiebegriffs in Art. 32e Abs. 2 USG ergebe sich einzig aus den übrigen einschlägigen schweizerischen Umweltnormen.
Der Umstand, dass nur inländische Deponietypen in der Botschaft vom 7. Juni 1993 aufgezählt wurden, ändert an dieser Beurteilung nichts. Damals war gleichsam in einem ersten Schritt nur eine Abgabe für die Ablagerung im Inland geplant (vgl. BBl 1993 II 1500). Mindestens folgt jedoch daraus, dass sich die Abstufung an der grundlegenden inländischen Einteilung von Deponietypen orientieren soll und keine weitere Feinunterteilung beabsichtigt ist. Im Rahmen der Botschaft vom 4. September 1996, womit die Ausdehnung der Abgabepflicht auf die Abfallexporte beantragt wurde, bezeichnete der Bundesrat den Export von Filterasche aus Kehrichtverbrennungsanlagen als Hauptanwendungsfall und wies darauf hin, dass dieser Abfall zum grössten Teil auch in der Schweiz abgelagert werden könne. Mit der vorgeschlagenen Ergänzung von Art. 32e Abs. 1 USG würden die zur Ablagerung bestimmten Abfälle im Inland und beim Export in gleichem Masse erfasst (BBl 1996 IV 1235). Die eidgenössischen Räte genehmigten diese Ergänzung diskussionslos (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 8 zu Art. 32e USG).
Die erwähnte Wendung "in gleichem Masse" kann daher wiederum nicht bedeuten, dass auf die Abfallausfuhr nur der inländische Katalog von Deponietypen angewendet werden darf. Im Lichte der nachträglichen Änderung von Abs. 1 ist Abs. 2 von Art. 32e USG vielmehr so auszulegen, dass grundsätzlich eine Ausdehnung auf ausländische Deponietypen bezweckt wurde, sofern sich diese von den inländischen klar abheben. Dies ist für die Untertagedeponie, wohin die Filterasche verbracht werden kann, zu prüfen.
6.3.2 Bei der von der Beschwerdeführerin exportierten Filterasche handelt es sich unbestrittenermassen um Sonderabfall im Sinne von Art. 30f USG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Anhang 2 der Verordnung vom 12. November 1986 über den Verkehr mit Sonderabfällen (VVS; SR 814.610). Entsprechend den Anforderungen des Basler Übereinkommens vom 22. März 1989 über die Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung gefährlicher Abfälle und ihrer Entsorgung (SR 0.814.05), namentlich seiner Art. 4 bis 6, darf Sonderabfall gemäss Art. 30f Abs. 2 lit. c USG nur mit Bewilligung des BUWAL ausgeführt werden. Die Bewilligung wird erteilt, wenn Gewähr für eine umweltverträgliche Entsorgung der Abfälle besteht (Art. 30f Abs. 3 USG). Begrifflich ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass die Kategorie der Sonderabfälle gemäss Art. 30f USG umfassender ist als der Begriff der gefährlichen Abfälle gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a des Basler Übereinkommens (URSULA BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 34 zu Art. 30f USG).
Die Beurteilung der Umweltverträglichkeit der Entsorgung in internationalen Verhältnissen richtet sich nach schweizerischen Massstäben (BGE 120 Ib 97 E. 4c S. 107). Gleichzeitig sind auch die im Empfängerstaat geltenden Vorschriften zu beachten und hat der dortige Staat seine Zustimmung zu erteilen (URSULA BRUNNER, a.a.O., Art. 30f Rz. 24). Darüber hinaus entfaltet das Recht des Empfängerstaates keine unmittelbaren Auswirkungen auf das schweizerische Recht. Da die Einführung der Abgabepflicht auf der Abfallausfuhr die Ablagerungsmöglichkeit von Filterasche in ausländischen Untertagedeponien vor Augen hatte (vorne E. 6.3.1), lässt sich die einschlägige ausländische Rechtsordnung zu dieser Deponieform als Auslegungshilfe beiziehen (vgl. BGE 125 II 293 E. 4e S. 306 f.).
6.3.3 Das hier primär betroffene deutsche Recht setzt im Bereich der Abfalldeponien die im Folgenden darzulegenden Grundsätze des europäischen Gemeinschaftsrechts um. Diesem Zweck dienen § 3 Abs. 10 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (G 2129-27-2; KrW-/AbfG) in der Fassung vom 27. Juli 2001 (BGBl 2001 I S. 1950 ff., 2006) und das weitere Ausführungsrecht (PHILIP KUNIG/STEFAN PAETOW/LUDGER-ANSELM VERSTEYL, Kommentar zum KrW-/AbfG, 2. Aufl., München 2003, § 3 Rz. 65; vgl. auch MARTIN BECKMANN, Zulassung von Anlagen und Tätigkeiten, in: HANS-WERNER RENGELING (Hrsg.), Handbuch zum europäischen und deutschen Umweltrecht, 2. Aufl., Köln u.a. 2003, Bd. II, § 72 Rz. 67, S. 1060).
6.3.4 Die Rahmengesetzgebung des Gemeinschaftsrechts unterscheidet grundlegend zwischen oberflächennahen und unterirdischen Deponien. Dies folgt bereits aus Art. 2 lit. f und lit. g der Richtlinie 1999/31/EG des Rates vom 26. April 1999 über Abfalldeponien (ABl. L 182 vom 16. Juli 1999, S. 1; Deponie-Richtlinie). Die so genannte Untertagedeponie ist gemäss Art. 2 lit. f Deponie-Richtlinie eine Anlage für die permanente Lagerung von Abfällen in einem tiefen unterirdischen Hohlraum wie einem Salz- oder Kalibergwerk. Daneben sieht Art. 4 Deponie-Richtlinie drei Deponieklassen vor: solche für Inertabfälle, für nicht gefährliche und für gefährliche Abfälle (BECKMANN, a.a.O., § 72 Rz. 21, S. 1048).
Gestützt auf die Deponie-Richtlinie hat der Rat am 19. Dezember 2002 die Entscheidung 2003/33/EG zur Festlegung von Kriterien und Verfahren für die Annahme von Abfällen auf Abfalldeponien erlassen (ABl. L 11 vom 16. Januar 2003, S. 27). Dessen Art. 3 verweist weiter auf Abschnitt 2 des Anhangs, worin die Annahmekriterien für die jeweilige Deponieklasse geregelt sind. Abschnitt 2.5 enthält die Kriterien für Untertagedeponien. Anlage A zum Anhang legt die Sicherheitsprüfung für Untertagedeponien fest und Anlage B bietet einen informativen Überblick über die möglichen Deponieklassen.
Danach ergibt sich folgender Raster:
Inertabfalldeponie
Klasse A
Deponie für nicht gefährlichen Abfall
Klassen B 1 - 3
Deponie für gefährlichen Abfall
Klassen C / D
- Oberflächendeponie (Klasse C)
- Untertagedeponie (Klasse D)
Weiter ist in Anlage B vermerkt, dass die Untertagedeponie grundsätzlich auch für Inertabfall (Klasse Dinert ) und nicht gefährlichen Abfall (Klasse Dnon-haz ) genutzt werden darf, obwohl sie in der Regel für besonders gefährliche Abfälle (Klasse Dhaz ) reserviert ist.
6.4 Nach dem Gesagten bildet die Untertagedeponie insofern einen eigenen Typus, als sie der Ablagerung besonders gefährlicher Abfälle und ihrer Isolierung von der Biosphäre dient (vgl. TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 24 zu Art. 32e USG). Diese Deponieform lässt sich abgaberechtlich adäquat bzw. in gleichem Masse wie die inländischen Deponietypen nur mit einem eigenen Abgabesatz erfassen. Damit ist festzuhalten, dass Art. 32e Abs. 2 USG die Einführung eines eigenen Abgabesatzes für den Export von Sonderabfällen bzw. gefährlichen Abfällen in eine Untertagedeponie mit genügender Bestimmtheit vorgibt. Der Bundesrat hat sich mit dem Erlass von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA an diesen Rahmen gehalten.
Die grundsätzliche Zulässigkeit des eigenen Satzes bedeutet allerdings nicht, dass jeder Abfallexport in eine Untertagedeponie ohne weitere Prüfung nach diesem Satz veranlagt werden könnte. Nach dem Gemeinschaftsrecht steht die Untertagedeponie auch für nicht gefährliche Abfälle zur Verfügung. Es ist somit denkbar, dass die Untertagedeponie im Einzelfall dieselbe Funktion erfüllt wie ein inländischer Deponietyp. Wie es sich damit verhält, kann aber offen bleiben. Bei der als Sonderabfall eingestuften Filterasche steht fest, dass sie in der Untertagedeponie unbehandelt abgelagert werden kann. Hingegen muss sie für eine inländische Reststoffdeponie vorbehandelt werden (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 24 zu Art. 32e USG; vgl. auch Art. 38 Abs. 2 lit. e TVA; dazu derselbe, Kommentar USG, Rz. 13 zu Art. 30c USG). Diese Behandlung umfasst nach Angaben des BUWAL eine Entsalzung der Filterasche und anschliessend eine Verfestigung mit Zement. Dadurch wird sichergestellt, dass langfristig nur eine sehr geringe Auslaugung von Schadstoffen möglich ist (sog. "Reststoffqualität"). Die Beschwerdeführerin tut nicht dar, sie habe die Filterasche, die sie in die Untertagedeponie ausführe, gleich wie für eine Reststoffdeponie vorbehandelt. Demzufolge besteht auch kein Anlass, die Untertagedeponie insofern mit einer Reststoffdeponie gleichzustellen. Deshalb ist im Falle der Beschwerdeführerin der besondere Abgabesatz für die Untertagedeponie nicht in Frage gestellt.
Die Rüge der Beschwerdeführerin dringt damit, soweit sie sich gegen den eigenen Satz für die Untertagedeponie richtet, nicht durch.
7.
7.1 Art. 32e Abs. 2 USG bestimmt als Bemessungsgrundlage die durchschnittlichen Ablagerungskosten, gestaffelt nach Deponieart, und verankert einen Höchstsatz von 20 Prozent auf diesen Kosten als Abgabe. Gleichzeitig hat der Verordnungsgeber die Abgabehöhe so festzulegen, dass der erwartete Sanierungsbedarf für Altlasten gedeckt werden kann. Vorab ist zu prüfen, ob die Norm im Hinblick auf die Abgabehöhe bei der Untertagedeponie dem Bestimmtheitsgebot von Art. 127 Abs. 1 BV (BGE 129 I 346 E. 5.3 S. 357; BGE 128 II 112 E. 5b S. 118 mit Hinweisen) entspricht.
7.2
7.2.1 Der Begriff der Ablagerung wird in Art. 7 Abs. 6bis USG als Endstufe der Abfallentsorgung definiert. Als Endstufe der Entsorgung steht die Ablagerung auf einer Deponie begrifflich im Gegensatz zur Verwertung. Gleichzeitig unterscheidet sich die Ablagerung von den Vorstufen der Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und Behandlung von Abfällen. Als Behandlung gilt jede physikalische, chemische oder biologische Veränderung der Abfälle (vgl. dazu PETER M. KELLER, Kommentar USG, Rz 32 f. zu Art. 7 USG; BRUNNER/TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 47 der Vorbem. zu Art. 30-32e USG; TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 9 zu Art. 30e USG). Der Begriff der Ablagerungskosten in Art. 32e Abs. 2 USG ist somit enger als derjenige der Entsorgungskosten gemäss Art. 32 USG (vgl. zur Tragweite dieses Begriffs BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 15 zu Art. 32 USG). Namentlich ist bei den Entsorgungskosten der Aufwand für die Vorbehandlung der Abfälle, die für die Zulassung auf den einzelnen Deponietypen vorgeschrieben ist, eingeschlossen. Diese Kosten sind bei den Ablagerungskosten nicht zu berücksichtigen.
7.2.2 Für den übergeordneten Begriff der Entsorgungskosten bestimmt Art. 32 Abs. 1 USG dem Grundsatz nach, dass diese vom Abfallinhaber zu tragen sind. Dies bedeutet für die Ablagerung als Teilbereich bzw. Endstufe der Entsorgung, dass dem Deponiebetreiber für die Abgabe der Abfälle ein Entgelt zu entrichten ist, so genannter Deponiepreis (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 23 zu Art. 32e USG). Im Hinblick auf Siedlungsabfälle verlangt Art. 32a Abs. 1 USG kostendeckende Entsorgungsgebühren und zählt in lit. a bis e Kostenfaktoren auf, die für die verlangte Vollkostenrechnung massgebend sind (BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 3, 15, 25 zu Art. 32a USG). Bezüglich der übrigen Abfälle ist das Kostendeckungsprinzip gemäss Art. 32 USG nicht ausdrücklich vorgesehen. Grundsätzlich hat der Abfallabgeber zwar auch dort die vollen Entsorgungskosten zu entgelten; damit wird das Verursacherprinzip von Art. 2 USG umgesetzt. Über die Kostenhöhe im Einzelnen können aber die Marktkräfte bestimmen (vgl. BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 17 zu Art. 32 USG). Überdies hat der Deponiebetreiber die Kosten für Abschluss, Nachsorge und Sanierung gemäss Art. 32b Abs. 1 USG sicherzustellen. Auch diese Kosten sind letztlich auf die Deponiepreise zu überwälzen (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 2 zu Art. 32b USG).
Als Siedlungsabfälle gelten Abfälle, die aus Haushalten stammen, sowie andere Abfälle vergleichbarer Zusammensetzung (Art. 3 Abs. 1 TVA; BGE 125 II 508 E. 6c S. 513). Die in Art. 22 TVA vorgesehenen Deponieformen sind grundsätzlich unabhängig von der Unterscheidung in Siedlungsabfälle und andere Abfälle. Untertagedeponien werden in der Regel, wie dargelegt, für die Ablagerung von besonders gefährlichen Abfällen genutzt. Im Hinblick auf Schweizer Abfallexporte steht dabei mengenmässig die Filterasche aus Rückständen der Kehrichtverbrennung im Vordergrund. Diese stammt nicht nur aus verbrannten Siedlungsabfällen. Die Kehrichtverbrennungsanlage ist in erster Linie zur Verbrennung von Siedlungsabfällen bestimmt (Art. 38 und Art. 39 TVA). Die Verbrennungspflicht erfasst indessen neben Siedlungsabfällen namentlich auch Klärschlamm und brennbare Anteile von Bauabfällen (Art. 11 und Art. 32 Abs. 2 lit. f TVA).
Daraus folgt, dass das strenge Kostendeckungsprinzip gemäss Art. 32a Abs. 1 USG nicht direkt als Massstab für die Höhe der Ablagerungskosten im Sinne von Art. 32e Abs. 2 USG herangezogen werden kann. Der Grundsatz der Berücksichtigung voller Ablagerungskosten kann jedoch, wie dargelegt, aus Art. 2 i.V.m. Art. 32 Abs. 1 und Art. 32b Abs. 1 USG abgeleitet werden. Der Begriff der Ablagerungskosten in Art. 32e Abs. 2 USG ist deshalb nicht ohne Weiteres mit den tatsächlichen Deponiepreisen gleichzusetzen (ungenau TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 23 zu Art. 32e USG). Diese Preise bilden zwar die Ausgangsbasis. Der Verordnungsgeber soll aber nach Sinn und Zweck von Art. 32e Abs. 2 USG grobe Abweichungen der Deponiepreise von den vollen Ablagerungskosten ausgleichen (im Ergebnis gl. M. Erläuterungen des UVEK zur VASA vom Februar 2000, Abschnitt 4.1.2). Derartige Preisverzerrungen können nicht nur aus einer besonderen Marktsituation unter den Deponiebetreibern entstehen, sondern auch aus der Subventionierung von Anlagen durch die öffentliche Hand (vgl. Art. 52 USG und Art. 62 GSchG).
7.2.3 Für die Ablagerungskosten in Untertagedeponien ist wiederum auf das massgebende deutsche Recht bzw. europäische Gemeinschaftsrecht hinzuweisen. § 36d KrW-/AbfG in der Fassung vom 27. Juli 2001 sieht - in Nachachtung von Art. 10 Deponie-Richtlinie - das Kostendeckungsprinzip für alle Deponieentgelte vor (BECKMANN, a.a.O., § 72 Rz. 70, S. 1061 f.; KUNIG/PAETOW/ VERSTEYL, a.a.O., § 36d Rz. 1). Danach hat der Deponiepreis für die Ablagerung aller Abfallarten soweit wie möglich alle Kosten für die Errichtung und den Betrieb der Deponie einschliesslich der Kosten der finanziellen Sicherheitsleistung (oder etwas Gleichwertiges) sowie die geschätzten Kosten für die Stilllegung und die Nachsorge für einen Zeitraum von mindestens 30 Jahren abzudecken. Eine derartige Verankerung des Kostendeckungsprinzips war in Deutschland vor allem für privatrechtlich betriebene Deponien neu; hingegen wurde den Anforderungen bei öffentlichrechtlich betriebenen Deponien bereits zuvor weitgehend Rechnung getragen (KUNIG/PAETOW/VERSTEYL, a.a.O., § 36d Rz. 2, 4, 6).
7.2.4 Art. 32e Abs. 2 USG sieht vor, dass auf die "durchschnittlichen" Ablagerungskosten abzustellen ist. In der Botschaft vom 7. Juni 1993 wird in diesem Zusammenhang auch von "mittleren" Ablagerungskosten gesprochen (BBl 1993 II 1500). Verlangt ist also weniger die Ermittlung des numerischen Durchschnitts aller verrechneten Preise eines Deponietyps als vielmehr die Festsetzung eines repräsentativen Mittelwerts, wobei wie gesagt die vollen Ablagerungskosten den Massstab der Beurteilung bilden. Bei dieser Festlegung als Grundlage der Abgabehöhe ist eine gewisse Schematisierung und Pauschalisierung unausweichlich und zulässig (vgl. BGE 128 I 240 E. 2.3 S. 243 mit Hinweisen). Wesentlich ist dabei, dass die Festsetzung des Werts bei allen Deponiearten auf grundsätzlich gleichartige Weise erfolgt. Diesem Gebot kommt im vorliegenden Fall besondere Bedeutung im Vergleich zwischen der Untertagedeponie und der Reststoffdeponie zu. Dabei ist zu beachten, dass die Deponiepreise der Untertagedeponie, wie dargelegt, aufgrund des massgebenden ausländischen Rechts dem Kostendeckungsprinzip unterliegen, während dieses Prinzip bei den Preisen inländischer Reststoffdeponien nicht zwingend vorgeschrieben ist. Somit sind hier Verzerrungen gegenüber den vollen Kosten möglich, die auszugleichen sind (vgl. E. 7.2.2). Der Verordnungsgeber hat dafür Sorge zu tragen, dass die von ihm festgesetzten Werte in dieser Beziehung miteinander vergleichbar sind.
7.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Begriff der Ablagerung aufgrund von Art. 7 Abs. 6bis USG klar fassbar ist. Die Höhe der Ablagerungskosten wird jedoch auf Gesetzesstufe nicht im Einzelnen geregelt. Aus Art. 2 i.V.m. Art. 32 Abs. 1, Art. 32b Abs. 1 und Art. 32e Abs. 2 USG folgt immerhin, dass grobe Verzerrungen zwischen den tatsächlichen Deponiepreisen und den vollen Ablagerungskosten auszugleichen sind. Bei der Untertagedeponie ist das Prinzip kostendeckender Entgelte nach dem massgebenden ausländischen Recht bereits vorgeschrieben. Dem Verordnungsgeber verbleibt innerhalb dieser Vorgaben ein gewisser Gestaltungsspielraum bei der Definition des repräsentativen Mittelwerts als Grundlage der Abgabehöhe. Zudem gibt Art. 32e Abs. 2 USG in Abhängigkeit von den Ablagerungskosten keinen festen Abgabesatz vor, sondern erteilt dem Bundesrat insofern einen Spielraum zwischen null und zwanzig Prozent.
Im Übrigen ist die Abgabe zwar in dem Sinne kostenabhängig, als die Abgabehöhe insgesamt gemäss Art. 32e Abs. 2 USG durch den Finanzbedarf für die Altlastensanierung gesteuert wird. Es handelt sich allerdings vorliegend nicht um eine Kausalabgabe (vorn E. 5.3). Deshalb vermag das Kostendeckungsprinzip keine Lockerung des Legalitätsprinzips zu rechtfertigen (kritisch auch WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 51; vgl. dazu allgemein HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 516 ff.).
Insgesamt kann der Abgabepflichtige die steuerliche Belastung aus Art. 32e Abs. 2 USG nicht mit genügender Sicherheit voraussehen.
7.4 Art. 32e Abs. 2 USG widerspricht folglich als formell-gesetzliche Grundlage für die Abgabehöhe dem Bestimmtheitsgebot von Art. 127 Abs. 1 BV. Die Bestimmung ist indessen für das Bundesgericht aufgrund von Art. 191 BV verbindlich.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin verlangt, dass der Abgabesatz für die Untertagedeponie nicht höher festgesetzt werde als für die Reststoffdeponie. Dies folge aus dem Verursacherprinzip gemäss Art. 2 USG und dem Kostenanlastungsprinzip. Ein Lenkungszweck in dem Sinne, dass die Filterasche unter Auferlegung einer höheren Exportabgabe möglichst im Inland deponiert werden solle, finde in Art. 30 Abs. 3 USG keine Stütze.
8.2 Der Bundesrat hat bei Erlass von Art. 3 VASA den Abgabesatz an das deponierte bzw. exportierte Abfallgewicht geknüpft. An diesem Kriterium orientieren sich auch die Deponiepreise. Die Durchschnittswerte der Ablagerungskosten wurden ausgehend von den tatsächlichen Preisen auf rechtskonformen Deponien festgesetzt (vgl. Erläuterungen des UVEK zur VASA vom Februar 2000, Abschnitt 4.1.2). Das BUWAL hat folgende Tabelle zu den Bemessungsgrundlagen von Art. 3 VASA nachgereicht:
Deponietyp
Durchschnittliche Ablagerungskosten
Abgabesatz
Prozentsatz
Reststoffdeponie
Fr. 120.-/t
Fr. 15.-/t
12,5 %
Reaktordeponie
Fr. 150.-/t
Fr. 20.-/t
13,3 %
Untertagedeponie
Fr. 500.-/t
Fr. 50.-/t
10,0 %
(UTD Kali und Salz)
8.3 Zunächst ist anhand dieser Angaben zu ermitteln, worauf der Unterschied bei den Abgabesätzen für Reststoff- und Untertagedeponie beruht. Insofern ist festzustellen, dass der höhere Abgabesatz für die Untertagedeponie auf die höheren Ablagerungskosten bei dieser Deponie zurückzuführen ist. Von der Untertagedeponie her betrachtet, gibt die Festlegung des Prozentsatzes auf den durchschnittlichen Ablagerungskosten als Abgabehöhe keinen Anlass zu Bemerkungen, weil dieser Prozentsatz für die Untertagedeponie deutlich tiefer angesetzt worden ist als für die Reststoffdeponie.
Die Ablagerungskosten werden in Art. 32e Abs. 2 USG als Abgabemassstab vorgegeben. Der begriffliche Gehalt der Ablagerungskosten ist in E. 7.2, in systematischer Auslegung des USG und mit Seitenblick auf das massgebende ausländische Recht, ermittelt worden. Der Massstab ist für das Bundesgericht verbindlich (vorn E. 7.4).
8.4 Das in Art. 2 USG verankerte Verursacherprinzip spielt eine Rolle für die Berücksichtigung der vollen Ablagerungskosten als Grundlage der Abgabesätze (vorn E. 7.2.2). Sofern sich diese Ablagerungskosten je nach Deponieart unterscheiden, ist der Verordnungsgeber gestützt auf Art. 32e Abs. 2 USG ermächtigt, verschieden hohe Abgabesätze festzulegen. Es ist vom Bundesgericht nicht zu beanstanden, wenn der Verordnungsgeber eine bundesgesetzliche Norm dahingehend umsetzt, dass er ein dort vorgesehenes Kriterium anwendet (vgl. BGE 127 II 184 E. 5a/bb S. 191 f.).
Die Abgabepflicht gemäss Art. 32e Abs. 1 USG ist in dem Sinne vom Verursacherprinzip unabhängig, als es nicht darauf ankommt, ob der Abgabepflichtige zukünftige Deponiesanierungen verursacht (DONZEL, a.a.O., S. 68 f.; RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, a.a.O., Rz. 120; WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 52; vgl. auch HANSJÖRG SEILER, Kommentar USG, Rz. 122 zu Art. 2 USG). Deshalb vermag die Beschwerdeführerin eine Übereinstimmung der Abgabehöhe für Reststoff- und Untertagedeponien nicht damit zu begründen, dass beide Deponietypen dank heutiger Sicherheitsstandards vergleichbar geringe Umweltrisiken aufweisen.
8.5 Ebenso ist der Einwand der Beschwerdeführerin zu verwerfen, eine Abgabedifferenzierung zwischen Reststoff- und Untertagedeponie verstosse gegen das Kostenanlastungsprinzip.
Die vorliegende Abgabe ist eine Kostenanlastungssteuer (vorn E. 5.3). Die Rechtsprechung verlangt insofern nicht nur eine Eingrenzung der Abgabepflichtigen nach haltbaren Kriterien (BGE 124 I 289 E. 3b S. 292 mit Hinweis; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 513), was hinsichtlich der Ausgestaltung in Art. 32e Abs. 1 USG keiner weiterer Erörterungen bedarf. Notwendig ist auch eine Abstufung der Abgabehöhe unter den Pflichtigen, die dem Gebot rechtsgleicher Behandlung gemäss Art. 8 Abs. 1 BV genügt (BGE 131 I 1 E. 4.5).
Diese Anforderungen sind vom Verordnungsgeber eingehalten worden, wenn sich die Differenzierung bei den Abgabesätzen aus den unterschiedlichen Ablagerungskosten ergibt. Bei der Abstufung des Abgabetarifs ist dieses Element für alle Deponiearten in gleichartiger Weise zu berücksichtigen (vgl. E. 7.2.4). Wie gezeigt, wird in Art. 32e Abs. 2 USG ein eigener Satz für die Untertagedeponie mit genügender Bestimmtheit vorgesehen (vorn E. 6.4). Wenn die durchschnittlichen Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie nachweislich höher sind als bei der Reststoffdeponie, so ist auch ein entsprechend höherer Abgabesatz für die Untertagedeponie mit dem Kostenanlastungsprinzip vereinbar. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin könnte eine obere Begrenzung dieses Abgabesatzes auf die Höhe desjenigen für die Reststoffdeponie nicht damit gerechtfertigt werden, dass die Abfallexporteure bzw. die ausländischen Untertagedeponien nicht in den Genuss von Leistungen aus dem Abgabeertrag kommen.
8.6 Demgegenüber ist freilich ebenfalls festzuhalten, dass Art. 32e USG eine Lenkungswirkung der Abgabe nicht beabsichtigt (DONZEL, a.a.O., S. 67 bei Fn. 211; KAPPELER, a.a.O., S. 69). Mit anderen Worten soll die Abgabeerhebung nicht die Ablagerung in einem bestimmten Deponietyp bevorzugen oder benachteiligen. Die Vorinstanz verkennt, dass sich aus Art. 30 Abs. 3 USG, worin der Grundsatz der Inlandentsorgung von Abfällen verankert ist, keine andere Sichtweise ableiten lässt. Nach dieser Bestimmung geht das Prinzip der umweltverträglichen Entsorgung dem Grundsatz der Inlandentsorgung vor. Letztere ist daher geboten, soweit es möglich und sinnvoll ist. Diese Vorbehalte wurden gerade mit Blick auf den hier betroffenen grenzüberschreitenden Verkehr mit Sonderabfällen erlassen (BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 55 ff. zu Art. 30 USG). Die Interessenabwägung ist bei der Bewilligung der Ausfuhr vorzunehmen. Dagegen ist nicht ersichtlich, dass diese Bestimmung - ebenso wie Art. 32e Abs. 2 USG selbst - den Verordnungsgeber ermächtigen würde, bei der Abgabehöhe für eine ausländische Deponieform vom Prinzip der gleichartigen Festsetzung für alle Deponiearten abzuweichen. Demzufolge dürfte der Export in die Untertagedeponie nicht gestützt auf Art. 30 Abs. 3 USG übermässig mit Abgaben belastet werden.
8.7 Zusammengefasst folgt einerseits weder aus Art. 2 USG noch aus dem Kostenanlastungsprinzip, dass die Abgabehöhe für die Untertagedeponie nach oben begrenzt wird durch den Abgabesatz für die Reststoffdeponie. Mit dem Grundsatz der Inlandentsorgung von Abfällen nach Art. 30 Abs. 3 USG würde sich anderseits ebenso wenig eine Lenkungswirkung zu Lasten der Untertagedeponie durch einen übermässigen Abgabesatz rechtfertigen lassen.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin führt ins Feld, aufgrund des viel niedrigeren Satzes für die Reststoffdeponie werde der Wettbewerb bei der Entsorgung von Filterasche in unzulässiger Weise zu Lasten der Untertagedeponie verzerrt. Dies habe bereits das Sekretariat der Wettbewerbskommission festgehalten. Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA verstosse damit gegen die Garantie der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), insbesondere gegen den daraus abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
9.2
9.2.1 Zu Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass Art. 31c USG für die Entsorgung von Sonderabfällen einen Freiraum privatwirtschaftlicher Tätigkeit belässt (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 10 zu Art. 31c USG). Ebenso ist im Hinblick auf die hier betroffene Filterasche die Konkurrenzsituation zwischen Reststoff- und Untertagedeponie zu bejahen. Die Beschwerdeführerin kann sich als Zulieferantin der Untertagedeponie daher auf Art. 27 BV berufen.
9.2.2 Der aus Art. 27 BV abgeleitete Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verbietet Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 130 I 26 E. 6.3.3.1 S. 53; BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 435 f., je mit Hinweisen). Fiskalische Belastungen können eine derartige Beeinträchtigung verursachen (BGE 125 I 182 E. 5b S. 198 f.; BGE 121 I 129 E. 3d S. 135, je mit Hinweisen). Die vorgenannten Grundsätze sind daher bei der fiskalischen Belastung der Abfallablagerung zu beachten. Eine unterschiedliche Abgabehöhe muss, auch wenn sie sich auf den Gestaltungsspielraum von Art. 32e Abs. 2 USG stützen kann, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Im Übrigen geht der Gehalt der ebenfalls angerufenen Art. 94 und Art. 96 BV im vorliegenden Zusammenhang nicht über die aus Art. 27 BV abgeleiteten Grundsätze hinaus. Darauf braucht im Rahmen dieser Erörterungen nicht weiter eingegangen zu werden.
9.3 Die Beschwerdeführerin wendet gegen Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA ein, bezüglich Filterasche würde es im Vergleich zur Reststoffdeponie an unterschiedlichen externen Kosten fehlen, die eine Differenzierung der Abgabesätze rechtfertigen könnten. Damit verstosse die Bestimmung gegen das Gebot der Wettbewerbsneutralität. Für dieses Argument beruft sich die Beschwerdeführerin auf eine gleich lautende Beurteilung durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission vom 24. April 2001. Aus jenen Darlegungen wird nicht restlos klar, was das Sekretariat unter "externen Kosten" versteht. Jedenfalls stellt es im Hinblick auf die Wettbewerbsneutralität der Abgabesätze die Filterasche als Ausgangsmaterial in den Mittelpunkt. Im Umstand, dass bei der Untertagedeponie keine Pflicht besteht, die Filterasche vorzubehandeln, und der daraus folgenden Ersparnis erblickt das Sekretariat einen Wettbewerbsvorteil, der nicht durch einen höheren Abgabesatz bei der Untertagedeponie zunichte gemacht werden dürfe. Daraus kann geschlossen werden, mit den externen Kosten sei der Aufwand für die Entsorgung der Filterasche gemeint.
9.4 Zwar trifft es zu, dass die Ablagerungskosten nicht das einzige Kriterium zur Begrenzung des Delegationsrahmens von Art. 32e Abs. 2 USG für die Abgabehöhe sind. Somit ist es theoretisch denkbar, dass der Verordnungsgeber auch im grösseren Kontext der Entsorgungskosten eine wettbewerbsneutrale Ausgestaltung der Abgabetarife anstreben könnte. Dies müsste nach Ansicht der Beschwerdeführerin und des Sekretariats der Wettbewerbskommission zur Folge haben, dass der Abgabesatz für die Untertagedeponie auf keinen Fall höher als derjenige für die Reststoffdeponie ausfallen dürfte. Wenn der Verordnungsgeber jedoch in zulässiger Weise eine Abgabedifferenzierung anhand des in Art. 32e Abs. 2 USG verankerten, engeren Kriteriums der Ablagerungskosten vornimmt (vgl. E. 8.4), so ist diese Wahl für das Bundesgericht ebenfalls massgebend. Somit kann der Verordnungsgeber rechtlich nicht verpflichtet werden, eine Wettbewerbsneutralität der Abgabesätze im Hinblick auf die Entsorgungskosten insgesamt herzustellen.
9.5 In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz folgende weitere Überlegung angestellt: Ausgehend von einer bestimmten Menge an Filterasche ist das Gewicht, das auf der Reststoffdeponie abgelagert wird, infolge der Verfestigung im Rahmen der Vorbehandlung (vgl. E. 6.4) unbestrittenermassen höher als bei der Untertagedeponie. Da die Abgabe am Gewicht der abgelagerten Abfälle anknüpft, führt die Verfestigung zu einer Erhöhung der Abgabe bei der Reststoffdeponie, ohne dass die Menge des ursprünglichen Abfalls zugenommen hat. Nach Auffassung der Vorinstanz darf der Verordnungsgeber diesen Wettbewerbsnachteil der Reststoffdeponie bei der Festlegung der Abgabesätze ausgleichend berücksichtigen.
Die Beschwerdeführerin erachtet die Gewichtszunahme der Filterasche im Rahmen der Vorbehandlung für die Reststoffdeponie als sachfremden Faktor für die Festlegung der Abgabesätze. Sie stützt sich dabei wiederum auf die erwähnte Beurteilung durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission.
Die Pflicht zur Vorbehandlung des Abfalls und deren Auswirkungen auf das Abfallgewicht liegen ausserhalb des Begriffs der Ablagerungskosten im Sinne von Art. 32e Abs. 2 USG (E. 7.2.2). Vorliegend kann offen bleiben, ob es mit dem Gebot der Wettbewerbsneutralität zu vereinbaren wäre, wenn der Verordnungsgeber bei der Festlegung der Abgabesätze zusätzlich auch gewichtsspezifische Auswirkungen der Abfallbehandlung berücksichtigen würde: Die Vorinstanz hat erwogen, die unterschiedliche Gewichtszunahme werde nicht als präzise Komponente zur Festlegung der Abgabehöhe verwendet. Auch die Beschwerdeführerin behauptet nicht, der Verordnungsgeber habe den Abgabesatz für die Untertagedeponie zum Ausgleich für die fehlende Vorbehandlungspflicht höher angesetzt. Stattdessen hat die Vorinstanz mit ihren diesbezüglichen Erwägungen lediglich die von der Beschwerdeführerin geforderte Herabsetzung des Abgabesatzes auf die Höhe für die Reststoffdeponie abgelehnt. Im Ergebnis ist keine wettbewerbsrechtlich relevante Benachteiligung der Untertagedeponie in Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA im Hinblick auf das Gewicht der abgelagerten Abfälle ersichtlich. Von daher besteht auch kein Anlass, sich näher mit dem genauen Umfang der Gewichtszunahme von Filterasche im Rahmen der Vorbehandlung zu befassen.
9.6 Insgesamt erweist sich die Rüge, die Abgabedifferenzierung zwischen Untertage- und Reststoffdeponie bewirke eine unzulässige Ungleichbehandlung von Gewerbegenossen, als unbegründet, soweit diese Differenzierung entsprechend der Vorgabe von Art. 32e Abs. 2 USG auf unterschiedliche Ablagerungskosten zurückzuführen ist. Da das Kriterium der Ablagerungskosten als Abgabemassstab für das Bundesgericht verbindlich ist, erübrigt sich eine nähere Prüfung, ob eine daraus folgende Abgabedifferenzierung im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Ebenso wenig ist es notwendig, den Abgabesatz für die Untertagedeponie im Hinblick auf dieses Kriterium einer Willkürprüfung zu unterziehen. Vorbehalten bleibt, dass der vom BUWAL geltend gemachte Wert für die Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie - wie auch bei der Reststoffdeponie - haltbar ist. Dieser Frage wird in E. 11 nachzugehen sein.
10.
10.1 Die Beschwerdeführerin behauptet, die Abgabedifferenzierung zwischen Reststoff- und Untertagedeponie verletze Art. 18 und Art. 20 des Freihandelsabkommens vom 22. Juli 1972 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft (FHA; SR 0.632.401). Der Abgabesatz von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA betreffe ausschliesslich den Abfallexport, weil es die Deponieform in der Schweiz nicht gebe. Der Tarif von Art. 3 VASA insgesamt sei ohne sachlich gerechtfertigten Grund einseitig zu Lasten der Untertagedeponie ausgestaltet. Dadurch werde der Abfallexport in die Untertagedeponie - im Vergleich zur Ablagerung auf der Reststoffdeponie - in verbotener Weise diskriminiert. In diesem Zusammenhang weist die Beschwerdeführerin auch auf Art. 7 Abs. 1 FHA hin, wonach im Warenverkehr mit der Europäischen Gemeinschaft Ausfuhrzölle und Abgaben gleicher Wirkung verboten sind.
Diskriminierende Abgaben auf dem grenzüberschreitenden Warenverkehr seien in analoger Weise auch gemäss Art. III und Art. VIII des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens 1994 (GATT 1994) verboten. Diese Bestimmungen sind im Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommen vom 30. Oktober 1947 (SR 0.632.21) enthalten. Dieser Vertrag bildet gemäss Ziff. 1 lit. a des Anhangs 1A.1 des Abkommens vom 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation (WTO) (SR 0.632.20) einen integrierenden Bestandteil des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens 1994 (GATT 1994).
10.2 Art. 2 FHA umschreibt den Anwendungsbereich des Freihandelsabkommens wie folgt:
"Dieses Abkommen gilt für Ursprungserzeugnisse der Gemeinschaft und der Schweiz,
i) die unter die Kapitel 25 bis 97 des Harmonisierten Systems zur Bezeichnung und Kodierung der Waren fallen, mit Ausnahme der in Anhang I angeführten Waren;
ii) die im Anhang II genannt werden;
iii) die im Protokoll Nr. 2 genannt werden, unter Berücksichtigung der dort getroffenen Sonderregelungen."
Filterasche aus der Kehrichtverbrennung fällt unter Kapitel 26 der Nomenklatur des Harmonisierten Systems bzw. des Schweizerischen Zolltarifs (www.zoll.admin.ch/d/firmen/import/generaltarif_d. pdf; vgl. zur Nomenklatur auch VPB 64/2000 Nr. 10 S. 104, E. 3a). Sie gehört zu den in Kategorie Nr. 2621 umschriebenen anderen Schlacken und Aschen. Diese Kategorie wird weder in den Anhängen I und II noch im Protokoll Nr. 2 genannt und ihre Ausfuhr ist zollbefreit.
10.3 Art. 7 Abs. 1 FHA bestimmt, dass im Warenverkehr zwischen der Gemeinschaft und der Schweiz keine Ausfuhrzölle oder Abgaben mit gleicher Wirkung eingeführt werden. Das FHA ist ein reines Handelsabkommen, das nicht wie der EG-Vertrag einen einheitlichen Binnenmarkt mit überstaatlicher Wettbewerbsordnung, sondern bloss eine Freihandelszone schaffen wollte. Der Schweizer Richter hat die Bestimmungen dieses Abkommens grundsätzlich autonom auszulegen und anzuwenden (BGE 118 Ib 367 E. 6b S. 378 mit Hinweisen). Dennoch ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu dem vergleichbaren Art. 25 EG-Vertrag (ehemals Art. 12 EWG-Vertrag) nicht unbeachtlich. Diese nimmt an, es liege eine Abgabe mit zollähnlicher Wirkung vor, wenn sie einseitig wegen des Grenzübertritts auferlegt wird (vgl. HANS-PETER Duric, Die Freihandelsabkommen EG-Schweiz: die rechtliche Problematik, 3. Aufl., Freiburg i.B. 1998, S. 58 f.). Nicht unter den Begriff fällt dagegen eine interne Steuer, die sämtliche inländischen und ausgeführten Waren nach gleichen Kriterien erfasst. Diese Grundsätze werden auch im Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 27. Februar 2003 in der Rechtssache C-389/00 Kommission gegen Deutschland (Slg. 2003, I-2022 ff.) nicht in Frage gestellt. Mit diesem Urteil ist die im deutschen Recht vorgesehene Abgabe auf der Abfallausfuhr zu Gunsten des Solidarfonds Abfallrückführung u.a. wegen Verletzung von Art. 25 EG- Vertrag aufgehoben worden. Jene Abgabe war allerdings nur auf Abfallexporten vorgesehen. Der Abgabesatz für die Untertagedeponie ist aber Bestandteil eines inländischen Steuersystems, mit dem die Ablagerung aller Schweizer Abfälle nach den grundsätzlich einheitlichen Vorgaben des Art. 32e USG belastet wird. Mit der Vorinstanz ist daher zu erkennen, dass die angefochtene Abgabe weder einen Ausfuhrzoll noch eine Abgabe mit gleicher Wirkung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 FHA darstellt.
10.4 In einem solchen Fall kann sich hingegen die Frage einer Diskriminierung im Sinne von Art. 18 Abs. 1 FHA stellen.
10.4.1 Gemäss Art. 18 Abs. 1 FHA wenden die Vertragsparteien des Abkommens keine Massnahmen oder Praktiken interner steuerlicher Art an, die unmittelbar oder mittelbar eine diskriminierende Behandlung der Erzeugnisse einer Vertragspartei und gleichartiger Ursprungserzeugnisse der anderen Vertragspartei bewirken. Die Bestimmung untersagt über ihren Wortlaut hinaus eine diskriminierende Behandlung der Ausfuhr von Waren durch das interne Steuerrecht (DURIC, a.a.O., S. 85). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu dem insofern im Wesentlichen entsprechenden Art. 90 EG-Vertrag (ehemals Art. 95 EWG-Vertrag) soll damit die Neutralität der inländischen Abgabesysteme in allen Fällen grenzüberschreitenden Warenverkehrs gewährleistet werden (DURIC, a.a.O., S. 85). Das Diskriminierungsverbot zielt somit in die gleiche Richtung wie die verfassungsrechtlich gebotene Wettbewerbsneutralität. Damit keine Diskriminierung vorliegt, sind objektiv gerechtfertigte Unterscheidungen erforderlich (DURIC, a.a.O., S. 88). Im Übrigen wird weder dargetan noch ist ersichtlich, dass im vorliegenden Fall der Gehalt des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 20 FHA über denjenigen von Art. 18 Abs. 1 FHA hinausgeht.
10.4.2 Der Abgabesatz für die Untertagedeponie gelangt einzig auf Ausfuhrtatbestände zur Anwendung. Es fragt sich, ob der dafür vorgesehene Tarif im Vergleich zu den übrigen Ansätzen, die weniger als halb so hoch sind, mit Art. 18 FHA vereinbart werden kann. Der Unterschied folgt, wie dargelegt, aus der vom BUWAL geltend gemachten unterschiedlichen Höhe der Ablagerungskosten. Dieses in Art. 32e Abs. 2 USG verankerte Kriterium führt nicht zwingend zu einer Höherbelastung der Abfallausfuhr im Vergleich zur inländischen Ablagerung. Somit spricht grundsätzlich nichts dagegen, dass Art. 32e Abs. 2 USG insofern einer staatsvertragskonformen Auslegung zugänglich ist (zu diesem Gebot vgl. BGE 125 II 417 E. 4c S. 424 mit Hinweisen).
10.4.3 Bei den Deponiearten, die in Art. 3 Abs. 2 lit. b VASA erfasst sind, hat der Verordnungsgeber Art. 32e Abs. 2 USG in zulässiger Weise so umgesetzt, dass die Abgabe beim Abfallexport gleich hoch ist wie bei der Ablagerung auf einer inländischen Deponie. Dass der Abgabesatz von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA noch höher liegt, bedeutet - angesichts der geltend gemachten höheren Ablagerungskosten - grundsätzlich keine Diskriminierung des Abfallexports. Aus den Erläuterungen des UVEK zur VASA vom Februar 2000, Abschnitt 4.1.2, ergibt sich, dass bei der Festlegung der Abgabesätze ein Einnahmetotal von rund 26 Mio. Franken pro Jahr veranschlagt wurde. Dabei sollte der Abfallexport in die Untertagedeponie rund 2 Mio. Franken pro Jahr einbringen. Zur Hauptsache sollten die Einnahmen dagegen mit Abgaben für die Ablagerung in vorwiegend inländischen Reaktordeponien finanziert werden. Es wurde angenommen, dass diese mit 23 Mio. Franken zum geschätzten Ergebnis beitragen würden. Es kann daher nicht gesagt werden, Art. 3 VASA diene hauptsächlich dem Zweck, Einnahmen aus der Abfallablagerung in ausländischen Untertagedeponien bzw. aus dem Abfallexport zu erzielen. Der Verordnungsgeber hat demnach keine Diskriminierung im Sinne von Art. 18 FHA begangen, wenn er zur Bestimmung des Abgabesatzes gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA ebenfalls massgeblich auf das Kriterium der Höhe der Ablagerungskosten abgestellt hat.
10.5 Die Beschwerde erweist sich demzufolge, soweit eine Verletzung von Art. 7, 18 und 20 FHA geltend gemacht wird, als unbegründet. Dabei ist wiederum die Frage vorzubehalten, ob der Verordnungsgeber den Wert der durchschnittlichen Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie - wie auch bei der Reststoffdeponie - in nicht diskriminierender Weise festgesetzt hat (vgl. E. 11).
10.6 Den in diesem Zusammenhang ebenfalls angerufenen Art. III und Art. VIII des GATT 1994 kommt grundsätzlich keine Bedeutung zu, die über die geprüften Bestimmungen des FHA hinausgeht. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob sich die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die angefochtene Abgabe direkt auf die Bestimmungen des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens vom 30. Oktober 1947 bzw. des GATT 1994 berufen könnte (vgl. Urteil 2A.174/1997 vom 2. Juni 1998, E. 4b/c, publ. in: ASA 69 S. 371 f.; Urteil 2A.496/1996 vom 14. Juli 1997, E. 4b, auszugsweise abgedruckt bei THOMAS COTTIER/MANFRED WAGNER, Grundzüge der Weltwirtschaftsordnung, in: JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDhaber, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl., Bern 2001, S. 895 ff., 938). Auf ihre diesbezüglichen Ausführungen ist deshalb nicht näher einzugehen.
11. Die Beschwerdeführerin ficht die Höhe des Abgabesatzes von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA weiter mit dem Argument an, die vom BUWAL angegebenen Werte für die durchschnittlichen Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie - wie auch bei der Reststoffdeponie - seien nicht korrekt. Zunächst ist der Frage der Richtigkeit des Werts für die Untertagedeponie nachzugehen.
11.1
11.1.1 Das BUWAL führt aus, die von ihm angegebenen Werte zu den Ablagerungskosten bezögen sich auf die dem Bund im Jahr 1998 zugänglichen offiziellen Deponiepreise. Deponien, die keine offiziellen Preise liefern konnten oder wollten, seien nicht berücksichtigt worden. Als Vollzugsbehörde der VVS habe das BUWAL langjährige Erfahrungen und Kenntnisse mit Exporten von Sonderabfällen in zwei deutsche Untertagedeponien. Die Trägergesellschaft der Deponie Heilbronn, mit der die Beschwerdeführerin zusammen arbeitet, habe nie offizielle Deponiepreise bekannt geben wollen. Deren direkte Konkurrentin, die Kali und Salz Entsorgung GmbH, welche die Untertagedeponie in Herfa-Neurode/D betreibe, habe dagegen ihre Preise transparent kommuniziert.
Zum behaupteten Durchschnittswert von Fr. 500.- pro Tonne hat das BUWAL einen Tarif der Kali und Salz Entsorgung GmbH vom Dezember 1999 vorgelegt. Dort wird ab 1. Januar 2000 ein Grundpreis von Euro 240.- pro Tonne genannt. Im Einzelnen bewegt sich die Preisstaffel je nach Brutto-Palettengewicht zwischen Euro 240.- und Euro 480.50. Für PCB-Transformatoren gilt ein erhöhter Sondertarif.
Im bundesgerichtlichen Verfahren hat das BUWAL einen weiteren Tarif dieser Gesellschaft vom 25. September 1995 nachgereicht. Da als Vorinstanz keine richterliche Behörde entschieden hat, sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im vorliegenden Verfahren, wo das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen überprüfen kann (Art. 105 Abs. 1 OG), grundsätzlich zulässig (BGE 131 II 13 E. 3.3). Nach dem Tarif für das Jahr 1995 ist ein Grundpreis von DM 470.- pro Tonne vorgesehen. Die Preisstaffel reicht entsprechend von DM 470.- bis DM 940.- pro Tonne.
11.1.2 Für die Vorinstanz gab es im angefochtenen Entscheid keine Hinweise dafür, dass die vom BUWAL genannten offiziellen Durchschnittspreise nicht korrekt erhoben worden wären. Sie erwog, die Beschwerdeführerin habe im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens zur VASA Gelegenheit gehabt, Tarifangaben im Hinblick auf die Ablagerungskosten bei ihrer deutschen Partnergesellschaft einzubringen. Ein Beweisantrag der Beschwerdeführerin, weitere originale Umfragedokumente des BUWAL aus den Jahren 1997 bis 2000 edieren zu lassen, wurde abgewiesen.
11.2 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, es sei keineswegs bewiesen, dass die durchschnittlichen Ablagerungskosten für Untertagedeponien im Untersuchungszeitraum 1997 bis 1999 Fr. 500.- pro Tonne betragen hätten. Alle abgabepflichtigen Inlanddeponien und Abfallexporteure seien dem BUWAL bekannt. Bei ihnen hätte vor der Eröffnung der Vernehmlassung zur VASA eine Umfrage über die Ablagerungskosten durchgeführt werden müssen. Dabei wären die Angeschriebenen, unter Wahrung des Geschäfts- bzw. Amtsgeheimnisses, zur Auskunft zu verpflichten gewesen. Die Beschwerdeführerin habe in ihrer Vernehmlassung zur VASA angeboten, unter Einhaltung dieser Grundsätze Preisangaben zu liefern. Sie habe sich jedoch nicht veranlasst gesehen, freiwillig Preise bekannt zu geben, weil Vernehmlassungsantworten öffentlich seien.
Weder die Beschwerdeführerin selbst noch ihre frühere Partnerin Entso Tech AG sei bei der Vorbereitung der VASA über Deponiepreise angefragt worden. Dabei sei die Beschwerdeführerin seit jeher die grösste Exporteurin von Filterasche ins Ausland. Ihr Marktanteil an diesem Segment betrage zwischen 70 und 90 Prozent. Die Trägergesellschaft der Untertagedeponie in Heilbronn sei vom BUWAL erst im November 2000, also ungefähr sechs Monate nach Erlass der VASA, um Auskunft über ihre Tarife ersucht worden. Die Unternehmung habe das BUWAL an die Beschwerdeführerin als ihre Geschäftspartnerin verwiesen. Unklar sei die Herkunft des Schreibens der Trägergesellschaft der Untertagedeponie in Herfa-Neurode über ihren Tarif vom Dezember 1999 und die Art der Beschaffung durch das BUWAL. Ein Empfänger sei nicht ersichtlich. Handschriftliche Notizen würden auf eine verdeckte, nicht offizielle Beschaffung hinweisen. Weiter werde jenes Schreiben als Nachweis für die Richtigkeit von Fr. 500.- verwendet, obwohl dort ein Grundtarif von Euro 240.- ab dem Jahr 2000 stehe.
Die Beschwerdeführerin selbst habe im Verfahren vor der Vorinstanz offen gelegt, dass sie im Zeitraum 1998/99 für die Ablagerung in der Untertagedeponie Heilbronn durchschnittlich Fr. 200.- pro Tonne bezahlt habe. Die Vorinstanz habe diesen Wert mit der Begründung, das sei kein offizieller Preis, nicht berücksichtigt. Gleichzeitig sei im angefochtenen Entscheid mit keinem Wort belegt, auf welche Weise das BUWAL zu seinen angeblich offiziellen, durchschnittlichen Ablagerungskosten von Fr. 500.- pro Tonne gekommen sei. Die Vorinstanz stütze sich insofern auf einen unvollständig und unrichtig ermittelten Sachverhalt, was Art. 104 lit. b OG verletze. Lege man die von der Beschwerdeführerin bezahlten, repräsentativen Durchschnittskosten von Fr. 200.- zugrunde, so belaufe sich der Abgabesatz mit Fr. 50.- auf 25 Prozent. Damit sei die gesetzliche Höchstgrenze von 20 Prozent deutlich überschritten.
11.3 Im Rahmen der akzessorischen Kontrolle von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA ist auch zu überprüfen, ob der Bundesrat die durchschnittlichen Ablagerungskosten sachgerecht ermittelt hat. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass für eine korrekte Umsetzung von Art. 32e Abs. 2 USG die Ablagerungskosten den zentralen Anknüpfungspunkt für die unterschiedliche Abgabehöhe bilden. Die Überprüfung des vom Verordnungsgeber angenommenen Durchschnittswerts bei der Untertagedeponie als Grundlage für den Abgabesatz kommt im Ergebnis einer Sachverhaltsfrage im Sinne von Art. 104 lit. b OG gleich.
Grundsätzlich ist es in diesem Zusammenhang nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber für alle Deponiepreise auf offizielle Tarife abgestellt hat. Diese sind an sich für jeden Abfallabgeber anwendbar. Vorbehalten bleibt das Problem allfälliger grober Preisverzerrungen gegenüber den vollen Ablagerungskosten (vorn E. 7.2.4).
Bei der Untertagedeponie wurde der Erhebungsaufwand weiter in vertretbarer Weise auf zwei Deponiebetreiber in Deutschland beschränkt, die über die Zulassung für die Aufnahme von schweizerischen Sonderabfällen verfügen: die Trägergesellschaften der Deponien Herfa-Neurode und Heilbronn. Besondere Beachtung verdient der Umstand, dass beide Gesellschaften im Hinblick auf Filterasche aus der Schweiz als Hauptanwendungsfall von Schweizer Abfallexport unbestrittenermassen mit je einem Schweizer Unternehmen zusammen arbeiten.
Aufgrund des aktenkundigen Zahlenmaterials ist zu prüfen, ob der vom BUWAL vorgebrachte Durchschnittswert von Fr. 500.- haltbar ist.
11.4
11.4.1 Von der Gesellschaft Kali und Salz Entsorgung GmbH, welche die Deponie Herfa-Neurode betreibt, sind Tarife greifbar. Die Belege des BUWAL betreffen die Jahre 1995 und 2000. Wie der Tarif dort in dem als massgeblich bezeichneten Zeitraum 1998 ausgesehen hat, bleibt unklar. Die Tarifstruktur unterscheidet nicht nach angenommenen Abfällen. Vielmehr ist ein Grundpreis mit gewichtsabhängigen Zuschlägen vorgesehen, die insgesamt bis zu einer Verdoppelung des Grundpreises führen können. Beim Grundpreis für 1995 von DM 470.- wird ein geringes Zusatzentgelt für Nebenleistungen belastet. Diese Nebenkosten sind dagegen im Grundpreis für 2000 von Euro 240.- bereits inbegriffen. Grob gesehen ist der Grundpreis damit in einem Zeitraum von fünf Jahren umgerechnet von etwa Fr. 400.- auf Fr. 360.- gesunken. Die Höchstpreise gemäss den beiden Tarifen betragen umgerechnet etwa Fr. 800.- (1995) bzw. Fr. 720.- (2000).
Der vom BUWAL vorgebrachte Durchschnittswert von Fr. 500.- liegt in der Bandbreite dieser Preisskala. Dies allein kann jedoch für die Haltbarkeit des Werts noch nicht genügen. Es ist erforderlich zu wissen, welche Tarifpositionen auf Schweizer Abfallexporte angewendet werden. Ausserdem ist vorliegend unklar, ob diese Tarife, die älter als § 36d KrW-/AbfG sind, bereits dem Kostendeckungsprinzip Rechnung tragen.
11.4.2 Eine handschriftliche Notiz auf dem Tarif 2000 vermerkt, die K + S (Schweiz) in Zürich bezahle aufgrund einer speziellen Abmachung mit der Kali und Salz Entsorgung GmbH für die Ablagerung ca. 250.- pro Tonne. Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass bei dieser Notiz eine Währungsangabe fehlt, so dass Schweizer Franken und Euros in Frage kämen. Diese Frage ist nicht geklärt worden. Ebenso wenig erhellt aus den Akten, für welchen Zeitraum diese Preisangabe gilt. Trotz dieser Unklarheiten lässt sich aus der Notiz schliessen, dass die Anwendung des Tarifs auf Schweizer Abfallexporte nach dieser Abklärung höchstens einen Wert in der Grössenordnung des Grundpreises von Euro 240.- (vorn E. 11.4.1) ergeben hat bzw. mindestens 25 Prozent tiefer liegt als der angenommene Durchschnittswert von Fr. 500.-.
Unter diesen Umständen trifft die Vorinstanz im Rahmen der akzessorischen Normenkontrolle eine erhöhte Begründungspflicht für den Durchschnittswert von Fr. 500.-. So wäre beispielsweise darzulegen gewesen, weshalb der Preis für Sonderabfälle aus Schweizer Exporten in Anwendung dieser Tarife durchschnittlich deutlich über dem Grundpreis liegen soll. Da die Tarifstruktur vordergründig nicht auf die Gefährlichkeit der Abfälle, sondern auf das Palettengewicht abstellt, kann nicht einfach geschlossen werden, dass für gefährliche Abfälle mehr als der Grundpreis verrechnet wird. Die Vorinstanz hat vom BUWAL auch keine Rechenschaft über die vollen Kosten der Ablagerung bei dieser Untertagedeponie verlangt. Damit ist die Festlegung des Werts von Fr. 500.- für die Untertagedeponie der Kali und Salz Entsorgung GmbH nicht nachvollziehbar.
11.5
11.5.1 Bei der Untertagedeponie Heilbronn, mit der die Beschwerdeführerin zusammen arbeitet, wurde auf die Ermittlung der Ablagerungskosten verzichtet, weil die deutsche Trägergesellschaft nicht von sich aus einen offiziellen Tarif bekannt gegeben hat. Angesichts der Auskunftspflicht gemäss Art. 46 Abs. 1 USG, der auch die Deponiebetreiber unterliegen (BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 10 zu Art. 46 USG), mag ein solcher Ermittlungsverzicht für Deponien im Inland angehen. Der Verordnungsgeber kann sich mit dieser Begründung aber nicht von der Ermittlungs- und Prüfungspflicht von wesentlichen ausländischen Zahlen entbinden. Da für den Verordnungsgeber nur zwei tatsächlich zugelassene Untertagedeponien in Betracht fallen, sind die Kosten beider Deponien für den gesetzlich geforderten Durchschnittswert wesentlich. Die nachträglich ohne weitere Anhaltspunkte geäusserte Annahme des BUWAL, die Preise für die beiden Deponien würden wohl nicht so weit auseinander liegen, kann die erforderliche Abklärung der Ablagerungskosten nicht ersetzen.
11.5.2 Der Beschwerdeführerin gereicht es nicht zum Vorwurf, dass sie im Vernehmlassungsverfahren zur VASA wegen seiner grundsätzlichen Öffentlichkeit (vgl. Art. 9 der Verordnung vom 17. Juni 1991 über das Vernehmlassungsverfahren [SR 172.062]) nicht von sich aus Preisangaben geliefert hat. Sie ist mit der in jenem Verfahren geäusserten Bereitschaft, Auskünfte zu geben, ihren Mitwirkungspflichten genügend nachgekommen. Deshalb braucht dem Einwand der Vorinstanz, dass das Geheimhaltungsinteresse der Beschwerdeführerin auch im dortigen Verfahren gestützt auf Art. 9 Abs. 1 dieser Verordnung in Verbindung mit der Datenschutzgesetzgebung genügend hätte gewahrt werden können, nicht weiter nachgegangen zu werden. Auch vor diesem Hintergrund ist es somit nicht gerechtfertigt, dass auf die Ermittlung der Kosten bei der Untertagedeponie Heilbronn schliesslich verzichtet wurde.
11.5.3 Die Beschwerdeführerin hat im Rechtsmittelverfahren bekannt gegeben, dass sie bei der Deponie Heilbronn durchschnittlich Fr. 200.- pro Tonne an Ablagerungskosten zu bezahlen hat. Diesen Wert hat sie im bundesgerichtlichen Verfahren mit Rechnungen aus dem Zeitraum 1997 bis 1999 glaubhaft gemacht. Dabei sind im Einzelnen Schwankungen zwischen ... und ... auszumachen. Auch diese Belege können gestützt auf Art. 105 Abs. 1 OG berücksichtigt werden (E. 11.1.1).
Der Durchschnittspreis erfasst lediglich Filterasche und deckt damit nicht ohne Weiteres alle Sonderabfälle ab, die aus der Schweiz in die Deponie Heilbronn gelangen. Auch hier fehlen Aussagen zur Umsetzung des Kostendeckungsprinzips bei den Deponiepreisen. Ferner kann aus dem auf die Beschwerdeführerin beschränkten Durchschnitt von Fr. 200.- nicht direkt geschlossen werden, der Abgabesatz von Fr. 50.- übersteige die zulässige Höchstbelastung von 20 Prozent, denn Art. 32e Abs. 2 USG bindet den Abgabesatz an den Gesamtdurchschnitt der Ablagerungskosten. Die individuellen Angaben der Beschwerdeführerin können daher nicht direkt mit dem allgemeinen Tarif für Herfa-Neurode verglichen werden.
Immerhin sind diese Angaben entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht einzig deswegen unbeachtlich, weil es sich um individuelle Konditionen und nicht um einen allgemeinen Tarif handelt. Anhaltspunkte für die vollen Ablagerungskosten sind zwar auch bei dieser Deponie nicht aktenkundig. Angesichts der Geltung des Kostendeckungsprinzips greift aber der allgemeine Hinweis des BUWAL, dass eine Grosslieferantin wie die Beschwerdeführerin mit langjährigen Verträgen günstige Konditionen habe, zu kurz. Die Preisangaben der Beschwerdeführerin können deshalb als ein weiteres Element der Durchschnittskosten berücksichtigt werden. Der Wert von Fr. 200.- liegt tiefer als das Ergebnis der - wenn auch in ihrem Aussagewert beschränkten - individuellen Zusatzabklärung zum Tarif der Kali und Salz Entsorgung GmbH. Damit wird einmal mehr der vom BUWAL vorgebrachte Wert von Fr. 500.- in Frage gestellt.
11.6 Das BUWAL führt vor Bundesgericht in einer Eventualargumentation aus, selbst wenn der durchschnittliche Ablagerungspreis für Heilbronn halb so hoch wie die Annahme des Verordnungsgebers sei, das heisst Fr. 250.- pro Tonne, ergäbe sich ein Mittelwert von Fr. 375.-, so dass der Abgabesatz von Fr. 50.- immer noch deutlich unter 20 Prozent der Ablagerungskosten liegen würde. Eine solche Argumentation übersieht, dass der vom BUWAL vorgebrachte Durchschnittswert von Fr. 500.- bereits mit Blick auf die Deponiepreise der Kali und Salz Entsorgung GmbH nicht nachvollziehbar ist. Ebenso wenig ist ein Durchschnittswert von Fr. 250.- für die Untertagedeponie Heilbronn belegt. Damit erübrigt es sich, die Zulässigkeit der Abgabe von Fr. 50.- pro Tonne an einem hypothetischen Durchschnittswert von Fr. 375.- zu messen.
11.7
11.7.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann mit einer zu Unrecht vorgenommenen Kognitionsbeschränkung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. eine formelle Rechtsverweigerung begangen werden (BGE 118 Ia 35 E. 2e S. 39; BGE 115 Ia 5 E. 2b S. 6 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat allerdings im Falle der Überprüfung von Verordnungen des Bundesrats durch eines seiner Departemente als Beschwerdeinstanz bisher offen gelassen, ob die Kognitionsbeschränkung im Rahmen einer akzessorischen Normenkontrolle ebenfalls das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt. Die Frage brauchte nicht beantwortet zu werden, weil die Kognition des Bundesgerichts bei der Beurteilung der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit mindestens so weit reicht wie die des vorinstanzlichen Departements. Zudem kann die Sachverhaltsfeststellung in solchen Fällen wie dargelegt von Amtes wegen überprüft werden. Eine allfällige Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann somit im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt werden (BGE 104 Ib 412 E. 3 S. 418).
11.7.2 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ergeben sich erhebliche Zweifel, ob der vom BUWAL vorgebrachte Wert von Fr. 500.- für die durchschnittlichen Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie haltbar ist. Eine abschliessende Beurteilung ist gestützt auf die aktenkundigen Angaben nicht möglich. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt, indem sie ohne weiteres annahm, das BUWAL habe diese Ablagerungskosten korrekt ermittelt, und auf weitere Abklärungen verzichtete. Zu Unrecht wurde auch der Beweisantrag der Beschwerdeführerin abgewiesen, weitere originale Umfragedokumente des BUWAL aus den Jahren 1997 bis 2000 edieren zu lassen. Über die Ermittlung der tatsächlichen Ablagerungskosten bei den beiden Untertagedeponien hinaus hätte auch Klarheit geschaffen werden müssen, ob diese Preise dem Kostendeckungsprinzip entsprechen. Allenfalls ist dafür ein Fachbericht der deutschen Umweltbehörden erforderlich.
In diesem Zusammenhang hätte die Vorinstanz ferner der Rüge der Beschwerdeführerin nachgehen müssen, der vom Verordnungsgeber angenommene Wert für die Ablagerungskosten bei der inländischen Reststoffdeponie sei aufgrund von Subventionen zu tief. Im Hinblick auf den Wert für die Ablagerungskosten auf der Reststoffdeponie ist, wie in E. 7.2.4 dargelegt, eine Vergleichbarkeit zum Wert bei der Untertagedeponie sicherzustellen.
11.7.3 Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, diese Ermittlungen durchzuführen. Diese Verfahrensmängel können mit anderen Worten im bundesgerichtlichen Verfahren nicht geheilt werden. Vielmehr ist die Sache zur Vornahme der genannten Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Insofern ist festzuhalten, dass das UVEK als Beschwerdeinstanz zur akzessorischen Normenkontrolle verpflichtet ist.
12.
12.1 Im Ergebnis folgt aus dem Gesagten, dass die Beschwerde gutzuheissen ist, soweit darauf eingetreten werden kann, und der angefochtene Entscheid wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben ist. Die Sache ist zu ergänzenden Abklärungen im Hinblick auf die Höhe der durchschnittlichen Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie - und bei der Reststoffdeponie - an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sofern sich im Rahmen dieser ergänzenden Abklärung erweist, dass die vom BUWAL vorgebrachten Durchschnittskosten bei beiden Deponiearten vertretbare Mittelwerte darstellen, bei denen allfällige grobe Preisverzerrungen mit Blick auf die vollen Ablagerungskosten ausgeglichen worden sind, dann hält Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA auch einer akzessorischen Normenkontrolle im Lichte der vorstehenden Erwägungen (E. 8 bis 10) stand.
Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin einen Satz von Fr. 15.- pro Tonne Abfall als Abgabe im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA anerkannt hat. Darauf ist sie auch im Rahmen der Rückweisung zu behaften. Sie hat denn auch nach ihren Angaben für die im Jahr 2001 zwecks Ablagerung in einer deutschen Untertagedeponie ausgeführten 24'407,805 Tonnen Abfall bereits Fr. 366'117.- bezahlt.
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Art. 3 Abs. 2 lit. a der Verordnung über die Abgabe zur Sanierung von Altlasten (VASA), Art. 30-32e USG; Abgabesatz für Abfallausfuhr in Untertagedeponie; akzessorische Normenkontrolle. Auslegung von Art. 32e Abs.1 und 2 USG: Rechtsnatur der Abgabe (E. 5.3); Untertagedeponie als Deponieart (E. 6); Begriff der durchschnittlichen Ablagerungskosten (E. 7); Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers bei der Festsetzung der Abgabehöhe (E. 7.3).
Art. 32e Abs. 2 USG ermächtigt den Verordnungsgeber, die Abgabesätze für die Deponiearten gemäss den unterschiedlichen Ablagerungskosten abzustufen (E. 8.4). Zulässigkeit eines Abgabetarifs, der für Untertagedeponien einen höheren Abgabesatz als für Reststoffdeponien vorsieht (E. 8-10). Vereinbarkeit des Tarifs mit dem Freihandelsabkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft (E. 10.1-10.5). Frage der Anwendbarkeit des GATT/WTO- Übereinkommens offen gelassen (E. 10.6).
Prüfung, ob die durchschnittlichen Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie und der Reststoffdeponie vom Verordnungsgeber als Grundlage des Abgabetarifs genügend abgeklärt worden sind (E. 11); Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Kognitionsbeschränkung der Vorinstanz (E. 11.7).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,714
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131 II 271
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131 II 271
Sachverhalt ab Seite 272
Die Sonderabfallverwertungs-AG, SOVAG, exportiert Filterasche bzw. Filterstaub aus Rückständen der Kehrichtverbrennung. Diese Art von Sonderabfall kann in der Schweiz auf Reststoffdeponien, im Ausland aber auch in dafür berechtigten Untertagedeponien endgelagert werden. Die SWS Südwestdeutsche Salzwerke AG mit ihrer Tochtergesellschaft UEV Umwelt Entsorgung und Verwertung GmbH betreibt eine solche Untertagedeponie in Heilbronn/D und ist Geschäftspartnerin der SOVAG. Letztere führte bis Ende 2001 das Exportgeschäft von Filterasche mit der Entso Tech AG, die sich dann daraus zurückzog.
Die Ablagerung von Abfällen auf einer Deponie in der Schweiz sowie deren Ausfuhr sind gemäss Art. 32e des Umweltschutzgesetzes (USG; SR 814.01) und der Verordnung über die Abgabe zur Sanierung von Altlasten (VASA; SR 814.681) abgabepflichtig. Im Falle der Ausfuhr wird die Abgabe vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) beim Exporteur erhoben (Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 VASA). Die Verfügung stützt sich auf eine Deklaration des Abgabepflichtigen für die im vorangegangenen Kalenderjahr entstandenen Abgabeforderungen (Art. 5 Abs. 1 VASA).
Das BUWAL setzte am 5. April 2002 bei der SOVAG und der Entso Tech AG die Abgabehöhe für die ausgeführte Filterasche im Jahr 2001 fest. Da der Export für eine Untertagedeponie bestimmt gewesen war, wendete das BUWAL den dafür vorgesehenen Tarif von Fr. 50.- pro Tonne an:
Die SOVAG und die Entso Tech AG reichten gegen die Verfügungen des BUWAL gemeinsam Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) ein. Sie beantragten, die Verfügungen seien aufzuheben, und die ausgeführten Mengen seien zum Ansatz für eine Reststoffdeponie von Fr. 15.- pro Tonne neu zu veranlagen. Während der Hängigkeit des Verfahrens vor dem UVEK übernahm die SOVAG, mit Zustimmung des BUWAL, die angefochtene Abgabeschuld der Entso Tech AG. Das UVEK wies die Beschwerde mit Entscheid vom 26. Februar 2004 ab.
Gegen den Entscheid des UVEK hat die SOVAG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und wiederum eine Reduktion der Abgabe auf Fr. 15.- pro Tonne.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Art. 32e Abs. 1 und 2 USG lauten:
"1 Der Bundesrat kann vorschreiben, dass der Inhaber einer Deponie auf der Ablagerung von Abfällen und derjenige, der Abfälle zur Ablagerung ausführt, dem Bund eine Abgabe entrichten. Der Bund verwendet den Ertrag ausschliesslich zur Abgeltung der Kosten für die Sanierung von Deponien und anderen durch Abfälle belasteten Standorten. Die Abgeltungen werden den Kantonen nach Massgabe des Sanierungsaufwandes ausbezahlt.
2 Der Bundesrat legt die Abgabesätze fest und berücksichtigt dabei insbesondere die zu erwartenden Sanierungskosten und die verschiedenen Arten von Deponien. Die Abgabesätze betragen höchstens 20 Prozent der durchschnittlichen Ablagerungskosten."
Die Bestimmung war ursprünglich mit der USG-Revision vom 21. Dezember 1995 erlassen worden und auf den 1. Juli 1997 in Kraft getreten (AS 1997 S. 1164 f.). Im Rahmen der Revision des Gewässerschutzgesetzes (GSchG; SR 814.20) vom 20. Juni 1997 wurde die Abgabepflicht in Abs. 1 auf die Abfallausfuhr ausgedehnt. In der heutigen Fassung steht Art. 32e Abs. 1 USG seit 1. November 1997 in Kraft (AS 1997 S. 2247).
Gestützt auf Art. 32e USG und die allgemeine Vollzugsnorm von Art. 39 Abs. 1 USG hat der Bundesrat am 5. April 2000 die Verordnung über die Abgabe zur Sanierung von Altlasten (VASA; SR 814.681) verabschiedet und auf den 1. Januar 2001 in Kraft gesetzt.
Art. 3 VASA regelt den Abgabetarif:
"1 Der Abgabesatz für im Inland abgelagerte Abfälle beträgt:
a. bei Reststoffdeponien: Fr. 15.-/t;
b. bei Reaktordeponien: Fr. 20.-/t.
2 Der Abgabesatz für ausgeführte Abfälle beträgt:
a. bei Ablagerung in Untertagedeponien: Fr. 50.-/t;
b. bei Ablagerung auf anderen Deponien: so viel, wie er bei Ablagerung der Abfälle auf einer Deponie im Inland betragen würde."
Die Ablagerung von Inertstoffen und Bauabfällen auf Inertstoffdeponien und die Ausfuhr von solchen Abfällen zur Ablagerung auf entsprechenden Deponien unterliegen nicht der Abgabepflicht (Art. 2 Abs. 3 VASA).
3.2 Unbestritten ist im vorliegenden Fall, dass die Abgabe für insgesamt 24'407,805 Tonnen Abfall geschuldet ist und dass diese Abfallmenge im Jahr 2001 in eine ausländische Untertagedeponie ausgeführt worden ist.
Streitig ist hingegen der anwendbare Abgabesatz. Die Vorinstanzen haben gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA eine Abgabe von Fr. 50.- pro Tonne in Rechnung gestellt. Die Beschwerdeführerin anerkennt demgegenüber einen Tarif von Fr. 15.- pro Tonne, obwohl dieser lediglich für die Ablagerung in einer in- oder ausländischen Reststoffdeponie vorgesehen ist (Art. 3 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 3 Abs. 2 lit. b VASA). Die Beschwerdeführerin wendet sich dabei nicht gegen die Einstufung der ausländischen Deponie als Untertagedeponie. Vielmehr erachtet sie die Regelung von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA an sich als diskriminierend und verlangt eine akzessorische Normenkontrolle.
Zur Begründung macht sie wie bei der Vorinstanz geltend, diese Regelung verletze Bundesrecht, einschliesslich der Bundesverfassung und völkerrechtlicher Verträge. Sie rügt namentlich, der Verordnungsgeber habe den von Art. 32e Abs. 2 USG vorgegebenen Gestaltungsspielraum verlassen, indem einerseits ein besonderer Abgabesatz für die Untertagedeponie nicht zulässig sei und anderseits im Hinblick auf diesen Satz die Tarifdifferenzierung, auch unter Berücksichtigung des Verursacher- und des Kostenanlastungsprinzips, eine übermässige Lenkungswirkung hervorrufe. Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA bewirke eine diskriminierende Wettbewerbsverzerrung zwischen Untertage- und Reststoffdeponie und verstosse damit gegen die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) sowie gegen Art. 94 und Art. 96 BV. Der Abgabesatz für die Untertagedeponie sei unverhältnismässig hoch und müsse im Ergebnis als willkürlich eingestuft werden. Ausserdem halte dieser Abgabesatz weder den Anforderungen von Art. 7, 18 und 20 des Freihandelsabkommens mit der Europäischen Gemeinschaft noch denjenigen von Art. III und Art. VIII des GATT/WTO-Übereinkommens stand, die allesamt direkt anwendbar seien. Schliesslich stellt sie darüber hinaus die Berechnungsgrundlagen des Verordnungsgebers für den Abgabesatz bei der Untertagedeponie - aber auch bei der Reststoffdeponie - in Frage. Diesen Rügen ist im Folgenden, soweit erforderlich, nachzugehen.
4. Das Bundesgericht kann auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin mit freier Kognition vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, untersucht es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. In einem solchen Fall kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 130 I 26 E. 2.2.1 S. 32; BGE 129 II 160 E. 2.3 S. 164, BGE 129 II 249 E. 5.4 S. 263, je mit Hinweisen).
5.
5.1 Zunächst ist die Rechtsnatur der angefochtenen Abgabe anhand der Unterscheidung in Kausalabgaben und Steuern zu bestimmen. Nach der Rechtsprechung wird dabei an das Kriterium angeknüpft, ob die Abgabe voraussetzungslos geschuldet ist (BGE 24 I 185 E. 6 S. 191 und die seitherige Rechtsprechung; vgl. namentlich 125 I 182 E. 4c/d S. 194 f.; 129 I 346 E. 5.1 S. 354 f.).
5.2 In der bundesrätlichen Botschaft vom 7. Juni 1993 im Rahmen der USG-Revision vom 21. Dezember 1995 wurde dargelegt, die Finanzierungsabgabe gemäss Art. 32e USG sei mit ihrer Zweckbestimmung dermassen eng verknüpft, dass sie nicht als Steuer gelten könne (BBl 1993 II 1504). Für die Ausdehnung der Abgabepflicht auf die Abfallausfuhr erfolgte in der Botschaft vom 4. September 1996 im Rahmen der GSchG-Revision vom 20. Juni 1997 keine Qualifizierung mehr (vgl. BBl 1996 IV 1238).
5.3 Es ist zu berücksichtigen, dass zwischen der aktuellen Ablagerung von Abfällen einerseits und dem Sanierungsbedarf von Altlasten kein direkter Kausalzusammenhang besteht. Im Hinblick auf den Export von Abfall ist auch ein indirekter Kausalzusammenhang zu verneinen. Immerhin wird die Abgabe den heutigen Akteuren der Abfallablagerung auferlegt, weil sie der Altlastensanierung grundsätzlich näher stehen als beliebige Dritte. Zudem ist der Ertrag der Abgabe für Fälle bestimmt, in denen die Verursacher der Altlast nicht mehr greifbar sind. Unter diesen Umständen ist die Abgabe mit der herrschenden Lehre als Steuer einzustufen (PIERRE Tschannen, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl., [im Folgenden: Kommentar USG], Rz. 12 f. zu Art. 32e USG; HERIBERT RAUSCH/ARNOLD MARTI/ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht, Zürich 2004, Rz. 120; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Umweltrecht I, 2. Aufl., Zürich 2002, S. 51 f.; THOMAS KAPPELER, Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen umweltpolitisch motivierter Lenkungsabgaben, Diss. Zürich 2000, S. 69; VALÉRIE DONZEL, Les redevances en matière écologique, Diss. Lausanne 2002, S. 65 ff.; nicht eindeutig XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 2. Aufl., Genf u.a. 2002, § 19 Rz. 5; für die Annahme einer Kausalabgabe noch derselbe, Impôts et taxes d'orientation: les fondements juridiques de la fiscalité écologique, in: GONZAGUE PILLET u.a. [Hrsg.], Réforme fiscale écologique, Basel u.a. 2001, S. 17, 19; ebenso für Kausalabgabe: MARCO ZAUGG, Altlasten - die neuen Bestimmungen: in URP 1996 S. 494 bei Fn. 37).
In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Entscheid ist zu erkennen, dass die Abgabe aufgrund ihrer dargelegten Ausgestaltung eine Kostenanlastungssteuer darstellt (ebenso TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 12 zu Art. 32e USG; RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, a.a.O., Rz. 120; differenzierend KAPPELER, a.a.O., S. 70). Unter diesen Begriff fallen Sondersteuern, die einer bestimmten Gruppe von Pflichtigen auferlegt werden, weil sie zu bestimmten Aufwendungen des Gemeinwesens eine nähere Beziehung haben als die Gesamtheit der Steuerpflichtigen. Die Kostenanlastungsabgabe wird voraussetzungslos, d.h. unabhängig vom konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil des Pflichtigen erhoben (BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 354 f.; BGE 128 I 155 E. 2.2 S. 160). Gleichzeitig handelt es sich bei der angefochtenen Abgabe um eine Zwecksteuer (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 14 zu Art. 32e USG; RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, a.a.O., Rz. 120; WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 51; DONZEL, a.a.O., S. 66; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 505 ff., insbes. S. 513).
6.
6.1 Nach Art. 127 Abs. 1 BV bedürfen Steuern einer Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung der Steuer an den Verordnungsgeber, so hat es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festzulegen (vgl. auch Art. 164 Abs. 1 lit. d BV). Die formell-gesetzliche Bestimmung muss in diesen Punkten hinreichend bestimmt sein (ULRICH HÄFELIN/ GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 2696; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 57 Rz. 1-6; KLAUS A. VALLENDER/RENÉ WIEDERKEHR, in: St. Galler Kommentar zur BV, Rz. 6 f. zu Art. 127 BV).
Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung. Nach der Rechtsprechung darf das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen indes nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Der Bestimmtheitsgrad hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 339 f. mit Hinweisen).
Art. 32e Abs. 1 USG umschreibt den Kreis der Abgabepflichtigen und den Gegenstand der Abgabe in klarer Weise (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 15 ff. zu Art. 32e USG). In Abs. 2 sind im Hinblick auf die Bemessungsgrundlagen verschiedene Parameter verankert, ohne dass die Abgabesätze selbst festgelegt werden; im Rahmen dieser Vorgaben wird die Kompetenz an den Bundesrat delegiert. Namentlich hat der Bundesrat gemäss Art. 32e Abs. 2 USG im Hinblick auf die Abgabebemessung die verschiedenen Arten von Deponien zu berücksichtigen. Die Bedeutung dieser Vorschrift ist nach den allgemeinen Auslegungsregeln zu ermitteln (vgl. dazu BGE 130 I 82 E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen).
6.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, ein eigener Satz für die Untertagedeponie gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA sei von Art. 32e Abs. 2 USG nicht gedeckt. Letztere Bestimmung verweise auf die verschiedenen Deponietypen der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA; SR 814.600). Das Gesetz enthalte keinen Anhaltspunkt, dass neben dem Zweck und dem Restrisiko der Deponien auch die technische Art der Anlage und der Betrieb ein Unterscheidungskriterium sei. Die in der Schweiz unbekannte, bergmännisch angelegte Untertagedeponie habe die gleiche Zweckbestimmung wie die oberflächennah angelegte Reststoffdeponie. Der von der Beschwerdeführerin ausgeführte Filterstaub könne sowohl in einer Reststoffdeponie wie in einer Untertagedeponie abgelagert werden. Der von der Vorinstanz angeführte Umstand, dass eine Untertagedeponie auch toxische Sonderabfälle aufnehmen könne und damit für Filterstaub "überqualifiziert" sei, lasse eine sachliche Differenzierung nicht zu.
6.3
6.3.1 Eine Deponie ist eine Abfallanlage im Sinne von Art. 30h USG (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 9 zu Art. 30h USG; vgl. auch die Begriffsbestimmung in Art. 3 Abs. 5 TVA). Abfälle dürfen nur auf bewilligten Deponien abgelagert werden (Art. 30e USG). Es trifft zu, dass der Bund im Rahmen von Art. 22 TVA einen numerus clausus zulässiger Deponietypen in der Schweiz verankert hat. Danach sind Inertstoff-, Reststoff- und Reaktordeponien vorgesehen (BGE 120 Ib 400 E. 3d S. 403 f.; TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 16 zu Art. 30e USG). Der jeweilige Deponietyp ergibt sich aus den zur Ablagerung vorgesehenen Abfällen gemäss Anhang 1 zur TVA (Art. 22 Abs. 2 TVA). Art. 32e Abs. 1 USG erfasst indessen nicht nur die Ablagerung von Abfall auf einer Deponie in der Schweiz, sondern auch den Abfallexport. Daher kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht von vornherein davon ausgegangen werden, die Auslegung des Deponiebegriffs in Art. 32e Abs. 2 USG ergebe sich einzig aus den übrigen einschlägigen schweizerischen Umweltnormen.
Der Umstand, dass nur inländische Deponietypen in der Botschaft vom 7. Juni 1993 aufgezählt wurden, ändert an dieser Beurteilung nichts. Damals war gleichsam in einem ersten Schritt nur eine Abgabe für die Ablagerung im Inland geplant (vgl. BBl 1993 II 1500). Mindestens folgt jedoch daraus, dass sich die Abstufung an der grundlegenden inländischen Einteilung von Deponietypen orientieren soll und keine weitere Feinunterteilung beabsichtigt ist. Im Rahmen der Botschaft vom 4. September 1996, womit die Ausdehnung der Abgabepflicht auf die Abfallexporte beantragt wurde, bezeichnete der Bundesrat den Export von Filterasche aus Kehrichtverbrennungsanlagen als Hauptanwendungsfall und wies darauf hin, dass dieser Abfall zum grössten Teil auch in der Schweiz abgelagert werden könne. Mit der vorgeschlagenen Ergänzung von Art. 32e Abs. 1 USG würden die zur Ablagerung bestimmten Abfälle im Inland und beim Export in gleichem Masse erfasst (BBl 1996 IV 1235). Die eidgenössischen Räte genehmigten diese Ergänzung diskussionslos (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 8 zu Art. 32e USG).
Die erwähnte Wendung "in gleichem Masse" kann daher wiederum nicht bedeuten, dass auf die Abfallausfuhr nur der inländische Katalog von Deponietypen angewendet werden darf. Im Lichte der nachträglichen Änderung von Abs. 1 ist Abs. 2 von Art. 32e USG vielmehr so auszulegen, dass grundsätzlich eine Ausdehnung auf ausländische Deponietypen bezweckt wurde, sofern sich diese von den inländischen klar abheben. Dies ist für die Untertagedeponie, wohin die Filterasche verbracht werden kann, zu prüfen.
6.3.2 Bei der von der Beschwerdeführerin exportierten Filterasche handelt es sich unbestrittenermassen um Sonderabfall im Sinne von Art. 30f USG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Anhang 2 der Verordnung vom 12. November 1986 über den Verkehr mit Sonderabfällen (VVS; SR 814.610). Entsprechend den Anforderungen des Basler Übereinkommens vom 22. März 1989 über die Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung gefährlicher Abfälle und ihrer Entsorgung (SR 0.814.05), namentlich seiner Art. 4 bis 6, darf Sonderabfall gemäss Art. 30f Abs. 2 lit. c USG nur mit Bewilligung des BUWAL ausgeführt werden. Die Bewilligung wird erteilt, wenn Gewähr für eine umweltverträgliche Entsorgung der Abfälle besteht (Art. 30f Abs. 3 USG). Begrifflich ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass die Kategorie der Sonderabfälle gemäss Art. 30f USG umfassender ist als der Begriff der gefährlichen Abfälle gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a des Basler Übereinkommens (URSULA BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 34 zu Art. 30f USG).
Die Beurteilung der Umweltverträglichkeit der Entsorgung in internationalen Verhältnissen richtet sich nach schweizerischen Massstäben (BGE 120 Ib 97 E. 4c S. 107). Gleichzeitig sind auch die im Empfängerstaat geltenden Vorschriften zu beachten und hat der dortige Staat seine Zustimmung zu erteilen (URSULA BRUNNER, a.a.O., Art. 30f Rz. 24). Darüber hinaus entfaltet das Recht des Empfängerstaates keine unmittelbaren Auswirkungen auf das schweizerische Recht. Da die Einführung der Abgabepflicht auf der Abfallausfuhr die Ablagerungsmöglichkeit von Filterasche in ausländischen Untertagedeponien vor Augen hatte (vorne E. 6.3.1), lässt sich die einschlägige ausländische Rechtsordnung zu dieser Deponieform als Auslegungshilfe beiziehen (vgl. BGE 125 II 293 E. 4e S. 306 f.).
6.3.3 Das hier primär betroffene deutsche Recht setzt im Bereich der Abfalldeponien die im Folgenden darzulegenden Grundsätze des europäischen Gemeinschaftsrechts um. Diesem Zweck dienen § 3 Abs. 10 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (G 2129-27-2; KrW-/AbfG) in der Fassung vom 27. Juli 2001 (BGBl 2001 I S. 1950 ff., 2006) und das weitere Ausführungsrecht (PHILIP KUNIG/STEFAN PAETOW/LUDGER-ANSELM VERSTEYL, Kommentar zum KrW-/AbfG, 2. Aufl., München 2003, § 3 Rz. 65; vgl. auch MARTIN BECKMANN, Zulassung von Anlagen und Tätigkeiten, in: HANS-WERNER RENGELING (Hrsg.), Handbuch zum europäischen und deutschen Umweltrecht, 2. Aufl., Köln u.a. 2003, Bd. II, § 72 Rz. 67, S. 1060).
6.3.4 Die Rahmengesetzgebung des Gemeinschaftsrechts unterscheidet grundlegend zwischen oberflächennahen und unterirdischen Deponien. Dies folgt bereits aus Art. 2 lit. f und lit. g der Richtlinie 1999/31/EG des Rates vom 26. April 1999 über Abfalldeponien (ABl. L 182 vom 16. Juli 1999, S. 1; Deponie-Richtlinie). Die so genannte Untertagedeponie ist gemäss Art. 2 lit. f Deponie-Richtlinie eine Anlage für die permanente Lagerung von Abfällen in einem tiefen unterirdischen Hohlraum wie einem Salz- oder Kalibergwerk. Daneben sieht Art. 4 Deponie-Richtlinie drei Deponieklassen vor: solche für Inertabfälle, für nicht gefährliche und für gefährliche Abfälle (BECKMANN, a.a.O., § 72 Rz. 21, S. 1048).
Gestützt auf die Deponie-Richtlinie hat der Rat am 19. Dezember 2002 die Entscheidung 2003/33/EG zur Festlegung von Kriterien und Verfahren für die Annahme von Abfällen auf Abfalldeponien erlassen (ABl. L 11 vom 16. Januar 2003, S. 27). Dessen Art. 3 verweist weiter auf Abschnitt 2 des Anhangs, worin die Annahmekriterien für die jeweilige Deponieklasse geregelt sind. Abschnitt 2.5 enthält die Kriterien für Untertagedeponien. Anlage A zum Anhang legt die Sicherheitsprüfung für Untertagedeponien fest und Anlage B bietet einen informativen Überblick über die möglichen Deponieklassen.
Danach ergibt sich folgender Raster:
Inertabfalldeponie
Klasse A
Deponie für nicht gefährlichen Abfall
Klassen B 1 - 3
Deponie für gefährlichen Abfall
Klassen C / D
- Oberflächendeponie (Klasse C)
- Untertagedeponie (Klasse D)
Weiter ist in Anlage B vermerkt, dass die Untertagedeponie grundsätzlich auch für Inertabfall (Klasse Dinert ) und nicht gefährlichen Abfall (Klasse Dnon-haz ) genutzt werden darf, obwohl sie in der Regel für besonders gefährliche Abfälle (Klasse Dhaz ) reserviert ist.
6.4 Nach dem Gesagten bildet die Untertagedeponie insofern einen eigenen Typus, als sie der Ablagerung besonders gefährlicher Abfälle und ihrer Isolierung von der Biosphäre dient (vgl. TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 24 zu Art. 32e USG). Diese Deponieform lässt sich abgaberechtlich adäquat bzw. in gleichem Masse wie die inländischen Deponietypen nur mit einem eigenen Abgabesatz erfassen. Damit ist festzuhalten, dass Art. 32e Abs. 2 USG die Einführung eines eigenen Abgabesatzes für den Export von Sonderabfällen bzw. gefährlichen Abfällen in eine Untertagedeponie mit genügender Bestimmtheit vorgibt. Der Bundesrat hat sich mit dem Erlass von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA an diesen Rahmen gehalten.
Die grundsätzliche Zulässigkeit des eigenen Satzes bedeutet allerdings nicht, dass jeder Abfallexport in eine Untertagedeponie ohne weitere Prüfung nach diesem Satz veranlagt werden könnte. Nach dem Gemeinschaftsrecht steht die Untertagedeponie auch für nicht gefährliche Abfälle zur Verfügung. Es ist somit denkbar, dass die Untertagedeponie im Einzelfall dieselbe Funktion erfüllt wie ein inländischer Deponietyp. Wie es sich damit verhält, kann aber offen bleiben. Bei der als Sonderabfall eingestuften Filterasche steht fest, dass sie in der Untertagedeponie unbehandelt abgelagert werden kann. Hingegen muss sie für eine inländische Reststoffdeponie vorbehandelt werden (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 24 zu Art. 32e USG; vgl. auch Art. 38 Abs. 2 lit. e TVA; dazu derselbe, Kommentar USG, Rz. 13 zu Art. 30c USG). Diese Behandlung umfasst nach Angaben des BUWAL eine Entsalzung der Filterasche und anschliessend eine Verfestigung mit Zement. Dadurch wird sichergestellt, dass langfristig nur eine sehr geringe Auslaugung von Schadstoffen möglich ist (sog. "Reststoffqualität"). Die Beschwerdeführerin tut nicht dar, sie habe die Filterasche, die sie in die Untertagedeponie ausführe, gleich wie für eine Reststoffdeponie vorbehandelt. Demzufolge besteht auch kein Anlass, die Untertagedeponie insofern mit einer Reststoffdeponie gleichzustellen. Deshalb ist im Falle der Beschwerdeführerin der besondere Abgabesatz für die Untertagedeponie nicht in Frage gestellt.
Die Rüge der Beschwerdeführerin dringt damit, soweit sie sich gegen den eigenen Satz für die Untertagedeponie richtet, nicht durch.
7.
7.1 Art. 32e Abs. 2 USG bestimmt als Bemessungsgrundlage die durchschnittlichen Ablagerungskosten, gestaffelt nach Deponieart, und verankert einen Höchstsatz von 20 Prozent auf diesen Kosten als Abgabe. Gleichzeitig hat der Verordnungsgeber die Abgabehöhe so festzulegen, dass der erwartete Sanierungsbedarf für Altlasten gedeckt werden kann. Vorab ist zu prüfen, ob die Norm im Hinblick auf die Abgabehöhe bei der Untertagedeponie dem Bestimmtheitsgebot von Art. 127 Abs. 1 BV (BGE 129 I 346 E. 5.3 S. 357; BGE 128 II 112 E. 5b S. 118 mit Hinweisen) entspricht.
7.2
7.2.1 Der Begriff der Ablagerung wird in Art. 7 Abs. 6bis USG als Endstufe der Abfallentsorgung definiert. Als Endstufe der Entsorgung steht die Ablagerung auf einer Deponie begrifflich im Gegensatz zur Verwertung. Gleichzeitig unterscheidet sich die Ablagerung von den Vorstufen der Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und Behandlung von Abfällen. Als Behandlung gilt jede physikalische, chemische oder biologische Veränderung der Abfälle (vgl. dazu PETER M. KELLER, Kommentar USG, Rz 32 f. zu Art. 7 USG; BRUNNER/TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 47 der Vorbem. zu Art. 30-32e USG; TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 9 zu Art. 30e USG). Der Begriff der Ablagerungskosten in Art. 32e Abs. 2 USG ist somit enger als derjenige der Entsorgungskosten gemäss Art. 32 USG (vgl. zur Tragweite dieses Begriffs BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 15 zu Art. 32 USG). Namentlich ist bei den Entsorgungskosten der Aufwand für die Vorbehandlung der Abfälle, die für die Zulassung auf den einzelnen Deponietypen vorgeschrieben ist, eingeschlossen. Diese Kosten sind bei den Ablagerungskosten nicht zu berücksichtigen.
7.2.2 Für den übergeordneten Begriff der Entsorgungskosten bestimmt Art. 32 Abs. 1 USG dem Grundsatz nach, dass diese vom Abfallinhaber zu tragen sind. Dies bedeutet für die Ablagerung als Teilbereich bzw. Endstufe der Entsorgung, dass dem Deponiebetreiber für die Abgabe der Abfälle ein Entgelt zu entrichten ist, so genannter Deponiepreis (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 23 zu Art. 32e USG). Im Hinblick auf Siedlungsabfälle verlangt Art. 32a Abs. 1 USG kostendeckende Entsorgungsgebühren und zählt in lit. a bis e Kostenfaktoren auf, die für die verlangte Vollkostenrechnung massgebend sind (BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 3, 15, 25 zu Art. 32a USG). Bezüglich der übrigen Abfälle ist das Kostendeckungsprinzip gemäss Art. 32 USG nicht ausdrücklich vorgesehen. Grundsätzlich hat der Abfallabgeber zwar auch dort die vollen Entsorgungskosten zu entgelten; damit wird das Verursacherprinzip von Art. 2 USG umgesetzt. Über die Kostenhöhe im Einzelnen können aber die Marktkräfte bestimmen (vgl. BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 17 zu Art. 32 USG). Überdies hat der Deponiebetreiber die Kosten für Abschluss, Nachsorge und Sanierung gemäss Art. 32b Abs. 1 USG sicherzustellen. Auch diese Kosten sind letztlich auf die Deponiepreise zu überwälzen (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 2 zu Art. 32b USG).
Als Siedlungsabfälle gelten Abfälle, die aus Haushalten stammen, sowie andere Abfälle vergleichbarer Zusammensetzung (Art. 3 Abs. 1 TVA; BGE 125 II 508 E. 6c S. 513). Die in Art. 22 TVA vorgesehenen Deponieformen sind grundsätzlich unabhängig von der Unterscheidung in Siedlungsabfälle und andere Abfälle. Untertagedeponien werden in der Regel, wie dargelegt, für die Ablagerung von besonders gefährlichen Abfällen genutzt. Im Hinblick auf Schweizer Abfallexporte steht dabei mengenmässig die Filterasche aus Rückständen der Kehrichtverbrennung im Vordergrund. Diese stammt nicht nur aus verbrannten Siedlungsabfällen. Die Kehrichtverbrennungsanlage ist in erster Linie zur Verbrennung von Siedlungsabfällen bestimmt (Art. 38 und Art. 39 TVA). Die Verbrennungspflicht erfasst indessen neben Siedlungsabfällen namentlich auch Klärschlamm und brennbare Anteile von Bauabfällen (Art. 11 und Art. 32 Abs. 2 lit. f TVA).
Daraus folgt, dass das strenge Kostendeckungsprinzip gemäss Art. 32a Abs. 1 USG nicht direkt als Massstab für die Höhe der Ablagerungskosten im Sinne von Art. 32e Abs. 2 USG herangezogen werden kann. Der Grundsatz der Berücksichtigung voller Ablagerungskosten kann jedoch, wie dargelegt, aus Art. 2 i.V.m. Art. 32 Abs. 1 und Art. 32b Abs. 1 USG abgeleitet werden. Der Begriff der Ablagerungskosten in Art. 32e Abs. 2 USG ist deshalb nicht ohne Weiteres mit den tatsächlichen Deponiepreisen gleichzusetzen (ungenau TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 23 zu Art. 32e USG). Diese Preise bilden zwar die Ausgangsbasis. Der Verordnungsgeber soll aber nach Sinn und Zweck von Art. 32e Abs. 2 USG grobe Abweichungen der Deponiepreise von den vollen Ablagerungskosten ausgleichen (im Ergebnis gl. M. Erläuterungen des UVEK zur VASA vom Februar 2000, Abschnitt 4.1.2). Derartige Preisverzerrungen können nicht nur aus einer besonderen Marktsituation unter den Deponiebetreibern entstehen, sondern auch aus der Subventionierung von Anlagen durch die öffentliche Hand (vgl. Art. 52 USG und Art. 62 GSchG).
7.2.3 Für die Ablagerungskosten in Untertagedeponien ist wiederum auf das massgebende deutsche Recht bzw. europäische Gemeinschaftsrecht hinzuweisen. § 36d KrW-/AbfG in der Fassung vom 27. Juli 2001 sieht - in Nachachtung von Art. 10 Deponie-Richtlinie - das Kostendeckungsprinzip für alle Deponieentgelte vor (BECKMANN, a.a.O., § 72 Rz. 70, S. 1061 f.; KUNIG/PAETOW/ VERSTEYL, a.a.O., § 36d Rz. 1). Danach hat der Deponiepreis für die Ablagerung aller Abfallarten soweit wie möglich alle Kosten für die Errichtung und den Betrieb der Deponie einschliesslich der Kosten der finanziellen Sicherheitsleistung (oder etwas Gleichwertiges) sowie die geschätzten Kosten für die Stilllegung und die Nachsorge für einen Zeitraum von mindestens 30 Jahren abzudecken. Eine derartige Verankerung des Kostendeckungsprinzips war in Deutschland vor allem für privatrechtlich betriebene Deponien neu; hingegen wurde den Anforderungen bei öffentlichrechtlich betriebenen Deponien bereits zuvor weitgehend Rechnung getragen (KUNIG/PAETOW/VERSTEYL, a.a.O., § 36d Rz. 2, 4, 6).
7.2.4 Art. 32e Abs. 2 USG sieht vor, dass auf die "durchschnittlichen" Ablagerungskosten abzustellen ist. In der Botschaft vom 7. Juni 1993 wird in diesem Zusammenhang auch von "mittleren" Ablagerungskosten gesprochen (BBl 1993 II 1500). Verlangt ist also weniger die Ermittlung des numerischen Durchschnitts aller verrechneten Preise eines Deponietyps als vielmehr die Festsetzung eines repräsentativen Mittelwerts, wobei wie gesagt die vollen Ablagerungskosten den Massstab der Beurteilung bilden. Bei dieser Festlegung als Grundlage der Abgabehöhe ist eine gewisse Schematisierung und Pauschalisierung unausweichlich und zulässig (vgl. BGE 128 I 240 E. 2.3 S. 243 mit Hinweisen). Wesentlich ist dabei, dass die Festsetzung des Werts bei allen Deponiearten auf grundsätzlich gleichartige Weise erfolgt. Diesem Gebot kommt im vorliegenden Fall besondere Bedeutung im Vergleich zwischen der Untertagedeponie und der Reststoffdeponie zu. Dabei ist zu beachten, dass die Deponiepreise der Untertagedeponie, wie dargelegt, aufgrund des massgebenden ausländischen Rechts dem Kostendeckungsprinzip unterliegen, während dieses Prinzip bei den Preisen inländischer Reststoffdeponien nicht zwingend vorgeschrieben ist. Somit sind hier Verzerrungen gegenüber den vollen Kosten möglich, die auszugleichen sind (vgl. E. 7.2.2). Der Verordnungsgeber hat dafür Sorge zu tragen, dass die von ihm festgesetzten Werte in dieser Beziehung miteinander vergleichbar sind.
7.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Begriff der Ablagerung aufgrund von Art. 7 Abs. 6bis USG klar fassbar ist. Die Höhe der Ablagerungskosten wird jedoch auf Gesetzesstufe nicht im Einzelnen geregelt. Aus Art. 2 i.V.m. Art. 32 Abs. 1, Art. 32b Abs. 1 und Art. 32e Abs. 2 USG folgt immerhin, dass grobe Verzerrungen zwischen den tatsächlichen Deponiepreisen und den vollen Ablagerungskosten auszugleichen sind. Bei der Untertagedeponie ist das Prinzip kostendeckender Entgelte nach dem massgebenden ausländischen Recht bereits vorgeschrieben. Dem Verordnungsgeber verbleibt innerhalb dieser Vorgaben ein gewisser Gestaltungsspielraum bei der Definition des repräsentativen Mittelwerts als Grundlage der Abgabehöhe. Zudem gibt Art. 32e Abs. 2 USG in Abhängigkeit von den Ablagerungskosten keinen festen Abgabesatz vor, sondern erteilt dem Bundesrat insofern einen Spielraum zwischen null und zwanzig Prozent.
Im Übrigen ist die Abgabe zwar in dem Sinne kostenabhängig, als die Abgabehöhe insgesamt gemäss Art. 32e Abs. 2 USG durch den Finanzbedarf für die Altlastensanierung gesteuert wird. Es handelt sich allerdings vorliegend nicht um eine Kausalabgabe (vorn E. 5.3). Deshalb vermag das Kostendeckungsprinzip keine Lockerung des Legalitätsprinzips zu rechtfertigen (kritisch auch WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 51; vgl. dazu allgemein HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 516 ff.).
Insgesamt kann der Abgabepflichtige die steuerliche Belastung aus Art. 32e Abs. 2 USG nicht mit genügender Sicherheit voraussehen.
7.4 Art. 32e Abs. 2 USG widerspricht folglich als formell-gesetzliche Grundlage für die Abgabehöhe dem Bestimmtheitsgebot von Art. 127 Abs. 1 BV. Die Bestimmung ist indessen für das Bundesgericht aufgrund von Art. 191 BV verbindlich.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin verlangt, dass der Abgabesatz für die Untertagedeponie nicht höher festgesetzt werde als für die Reststoffdeponie. Dies folge aus dem Verursacherprinzip gemäss Art. 2 USG und dem Kostenanlastungsprinzip. Ein Lenkungszweck in dem Sinne, dass die Filterasche unter Auferlegung einer höheren Exportabgabe möglichst im Inland deponiert werden solle, finde in Art. 30 Abs. 3 USG keine Stütze.
8.2 Der Bundesrat hat bei Erlass von Art. 3 VASA den Abgabesatz an das deponierte bzw. exportierte Abfallgewicht geknüpft. An diesem Kriterium orientieren sich auch die Deponiepreise. Die Durchschnittswerte der Ablagerungskosten wurden ausgehend von den tatsächlichen Preisen auf rechtskonformen Deponien festgesetzt (vgl. Erläuterungen des UVEK zur VASA vom Februar 2000, Abschnitt 4.1.2). Das BUWAL hat folgende Tabelle zu den Bemessungsgrundlagen von Art. 3 VASA nachgereicht:
Deponietyp
Durchschnittliche Ablagerungskosten
Abgabesatz
Prozentsatz
Reststoffdeponie
Fr. 120.-/t
Fr. 15.-/t
12,5 %
Reaktordeponie
Fr. 150.-/t
Fr. 20.-/t
13,3 %
Untertagedeponie
Fr. 500.-/t
Fr. 50.-/t
10,0 %
(UTD Kali und Salz)
8.3 Zunächst ist anhand dieser Angaben zu ermitteln, worauf der Unterschied bei den Abgabesätzen für Reststoff- und Untertagedeponie beruht. Insofern ist festzustellen, dass der höhere Abgabesatz für die Untertagedeponie auf die höheren Ablagerungskosten bei dieser Deponie zurückzuführen ist. Von der Untertagedeponie her betrachtet, gibt die Festlegung des Prozentsatzes auf den durchschnittlichen Ablagerungskosten als Abgabehöhe keinen Anlass zu Bemerkungen, weil dieser Prozentsatz für die Untertagedeponie deutlich tiefer angesetzt worden ist als für die Reststoffdeponie.
Die Ablagerungskosten werden in Art. 32e Abs. 2 USG als Abgabemassstab vorgegeben. Der begriffliche Gehalt der Ablagerungskosten ist in E. 7.2, in systematischer Auslegung des USG und mit Seitenblick auf das massgebende ausländische Recht, ermittelt worden. Der Massstab ist für das Bundesgericht verbindlich (vorn E. 7.4).
8.4 Das in Art. 2 USG verankerte Verursacherprinzip spielt eine Rolle für die Berücksichtigung der vollen Ablagerungskosten als Grundlage der Abgabesätze (vorn E. 7.2.2). Sofern sich diese Ablagerungskosten je nach Deponieart unterscheiden, ist der Verordnungsgeber gestützt auf Art. 32e Abs. 2 USG ermächtigt, verschieden hohe Abgabesätze festzulegen. Es ist vom Bundesgericht nicht zu beanstanden, wenn der Verordnungsgeber eine bundesgesetzliche Norm dahingehend umsetzt, dass er ein dort vorgesehenes Kriterium anwendet (vgl. BGE 127 II 184 E. 5a/bb S. 191 f.).
Die Abgabepflicht gemäss Art. 32e Abs. 1 USG ist in dem Sinne vom Verursacherprinzip unabhängig, als es nicht darauf ankommt, ob der Abgabepflichtige zukünftige Deponiesanierungen verursacht (DONZEL, a.a.O., S. 68 f.; RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, a.a.O., Rz. 120; WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 52; vgl. auch HANSJÖRG SEILER, Kommentar USG, Rz. 122 zu Art. 2 USG). Deshalb vermag die Beschwerdeführerin eine Übereinstimmung der Abgabehöhe für Reststoff- und Untertagedeponien nicht damit zu begründen, dass beide Deponietypen dank heutiger Sicherheitsstandards vergleichbar geringe Umweltrisiken aufweisen.
8.5 Ebenso ist der Einwand der Beschwerdeführerin zu verwerfen, eine Abgabedifferenzierung zwischen Reststoff- und Untertagedeponie verstosse gegen das Kostenanlastungsprinzip.
Die vorliegende Abgabe ist eine Kostenanlastungssteuer (vorn E. 5.3). Die Rechtsprechung verlangt insofern nicht nur eine Eingrenzung der Abgabepflichtigen nach haltbaren Kriterien (BGE 124 I 289 E. 3b S. 292 mit Hinweis; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 513), was hinsichtlich der Ausgestaltung in Art. 32e Abs. 1 USG keiner weiterer Erörterungen bedarf. Notwendig ist auch eine Abstufung der Abgabehöhe unter den Pflichtigen, die dem Gebot rechtsgleicher Behandlung gemäss Art. 8 Abs. 1 BV genügt (BGE 131 I 1 E. 4.5).
Diese Anforderungen sind vom Verordnungsgeber eingehalten worden, wenn sich die Differenzierung bei den Abgabesätzen aus den unterschiedlichen Ablagerungskosten ergibt. Bei der Abstufung des Abgabetarifs ist dieses Element für alle Deponiearten in gleichartiger Weise zu berücksichtigen (vgl. E. 7.2.4). Wie gezeigt, wird in Art. 32e Abs. 2 USG ein eigener Satz für die Untertagedeponie mit genügender Bestimmtheit vorgesehen (vorn E. 6.4). Wenn die durchschnittlichen Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie nachweislich höher sind als bei der Reststoffdeponie, so ist auch ein entsprechend höherer Abgabesatz für die Untertagedeponie mit dem Kostenanlastungsprinzip vereinbar. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin könnte eine obere Begrenzung dieses Abgabesatzes auf die Höhe desjenigen für die Reststoffdeponie nicht damit gerechtfertigt werden, dass die Abfallexporteure bzw. die ausländischen Untertagedeponien nicht in den Genuss von Leistungen aus dem Abgabeertrag kommen.
8.6 Demgegenüber ist freilich ebenfalls festzuhalten, dass Art. 32e USG eine Lenkungswirkung der Abgabe nicht beabsichtigt (DONZEL, a.a.O., S. 67 bei Fn. 211; KAPPELER, a.a.O., S. 69). Mit anderen Worten soll die Abgabeerhebung nicht die Ablagerung in einem bestimmten Deponietyp bevorzugen oder benachteiligen. Die Vorinstanz verkennt, dass sich aus Art. 30 Abs. 3 USG, worin der Grundsatz der Inlandentsorgung von Abfällen verankert ist, keine andere Sichtweise ableiten lässt. Nach dieser Bestimmung geht das Prinzip der umweltverträglichen Entsorgung dem Grundsatz der Inlandentsorgung vor. Letztere ist daher geboten, soweit es möglich und sinnvoll ist. Diese Vorbehalte wurden gerade mit Blick auf den hier betroffenen grenzüberschreitenden Verkehr mit Sonderabfällen erlassen (BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 55 ff. zu Art. 30 USG). Die Interessenabwägung ist bei der Bewilligung der Ausfuhr vorzunehmen. Dagegen ist nicht ersichtlich, dass diese Bestimmung - ebenso wie Art. 32e Abs. 2 USG selbst - den Verordnungsgeber ermächtigen würde, bei der Abgabehöhe für eine ausländische Deponieform vom Prinzip der gleichartigen Festsetzung für alle Deponiearten abzuweichen. Demzufolge dürfte der Export in die Untertagedeponie nicht gestützt auf Art. 30 Abs. 3 USG übermässig mit Abgaben belastet werden.
8.7 Zusammengefasst folgt einerseits weder aus Art. 2 USG noch aus dem Kostenanlastungsprinzip, dass die Abgabehöhe für die Untertagedeponie nach oben begrenzt wird durch den Abgabesatz für die Reststoffdeponie. Mit dem Grundsatz der Inlandentsorgung von Abfällen nach Art. 30 Abs. 3 USG würde sich anderseits ebenso wenig eine Lenkungswirkung zu Lasten der Untertagedeponie durch einen übermässigen Abgabesatz rechtfertigen lassen.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin führt ins Feld, aufgrund des viel niedrigeren Satzes für die Reststoffdeponie werde der Wettbewerb bei der Entsorgung von Filterasche in unzulässiger Weise zu Lasten der Untertagedeponie verzerrt. Dies habe bereits das Sekretariat der Wettbewerbskommission festgehalten. Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA verstosse damit gegen die Garantie der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), insbesondere gegen den daraus abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
9.2
9.2.1 Zu Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass Art. 31c USG für die Entsorgung von Sonderabfällen einen Freiraum privatwirtschaftlicher Tätigkeit belässt (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 10 zu Art. 31c USG). Ebenso ist im Hinblick auf die hier betroffene Filterasche die Konkurrenzsituation zwischen Reststoff- und Untertagedeponie zu bejahen. Die Beschwerdeführerin kann sich als Zulieferantin der Untertagedeponie daher auf Art. 27 BV berufen.
9.2.2 Der aus Art. 27 BV abgeleitete Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verbietet Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 130 I 26 E. 6.3.3.1 S. 53; BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 435 f., je mit Hinweisen). Fiskalische Belastungen können eine derartige Beeinträchtigung verursachen (BGE 125 I 182 E. 5b S. 198 f.; BGE 121 I 129 E. 3d S. 135, je mit Hinweisen). Die vorgenannten Grundsätze sind daher bei der fiskalischen Belastung der Abfallablagerung zu beachten. Eine unterschiedliche Abgabehöhe muss, auch wenn sie sich auf den Gestaltungsspielraum von Art. 32e Abs. 2 USG stützen kann, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Im Übrigen geht der Gehalt der ebenfalls angerufenen Art. 94 und Art. 96 BV im vorliegenden Zusammenhang nicht über die aus Art. 27 BV abgeleiteten Grundsätze hinaus. Darauf braucht im Rahmen dieser Erörterungen nicht weiter eingegangen zu werden.
9.3 Die Beschwerdeführerin wendet gegen Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA ein, bezüglich Filterasche würde es im Vergleich zur Reststoffdeponie an unterschiedlichen externen Kosten fehlen, die eine Differenzierung der Abgabesätze rechtfertigen könnten. Damit verstosse die Bestimmung gegen das Gebot der Wettbewerbsneutralität. Für dieses Argument beruft sich die Beschwerdeführerin auf eine gleich lautende Beurteilung durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission vom 24. April 2001. Aus jenen Darlegungen wird nicht restlos klar, was das Sekretariat unter "externen Kosten" versteht. Jedenfalls stellt es im Hinblick auf die Wettbewerbsneutralität der Abgabesätze die Filterasche als Ausgangsmaterial in den Mittelpunkt. Im Umstand, dass bei der Untertagedeponie keine Pflicht besteht, die Filterasche vorzubehandeln, und der daraus folgenden Ersparnis erblickt das Sekretariat einen Wettbewerbsvorteil, der nicht durch einen höheren Abgabesatz bei der Untertagedeponie zunichte gemacht werden dürfe. Daraus kann geschlossen werden, mit den externen Kosten sei der Aufwand für die Entsorgung der Filterasche gemeint.
9.4 Zwar trifft es zu, dass die Ablagerungskosten nicht das einzige Kriterium zur Begrenzung des Delegationsrahmens von Art. 32e Abs. 2 USG für die Abgabehöhe sind. Somit ist es theoretisch denkbar, dass der Verordnungsgeber auch im grösseren Kontext der Entsorgungskosten eine wettbewerbsneutrale Ausgestaltung der Abgabetarife anstreben könnte. Dies müsste nach Ansicht der Beschwerdeführerin und des Sekretariats der Wettbewerbskommission zur Folge haben, dass der Abgabesatz für die Untertagedeponie auf keinen Fall höher als derjenige für die Reststoffdeponie ausfallen dürfte. Wenn der Verordnungsgeber jedoch in zulässiger Weise eine Abgabedifferenzierung anhand des in Art. 32e Abs. 2 USG verankerten, engeren Kriteriums der Ablagerungskosten vornimmt (vgl. E. 8.4), so ist diese Wahl für das Bundesgericht ebenfalls massgebend. Somit kann der Verordnungsgeber rechtlich nicht verpflichtet werden, eine Wettbewerbsneutralität der Abgabesätze im Hinblick auf die Entsorgungskosten insgesamt herzustellen.
9.5 In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz folgende weitere Überlegung angestellt: Ausgehend von einer bestimmten Menge an Filterasche ist das Gewicht, das auf der Reststoffdeponie abgelagert wird, infolge der Verfestigung im Rahmen der Vorbehandlung (vgl. E. 6.4) unbestrittenermassen höher als bei der Untertagedeponie. Da die Abgabe am Gewicht der abgelagerten Abfälle anknüpft, führt die Verfestigung zu einer Erhöhung der Abgabe bei der Reststoffdeponie, ohne dass die Menge des ursprünglichen Abfalls zugenommen hat. Nach Auffassung der Vorinstanz darf der Verordnungsgeber diesen Wettbewerbsnachteil der Reststoffdeponie bei der Festlegung der Abgabesätze ausgleichend berücksichtigen.
Die Beschwerdeführerin erachtet die Gewichtszunahme der Filterasche im Rahmen der Vorbehandlung für die Reststoffdeponie als sachfremden Faktor für die Festlegung der Abgabesätze. Sie stützt sich dabei wiederum auf die erwähnte Beurteilung durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission.
Die Pflicht zur Vorbehandlung des Abfalls und deren Auswirkungen auf das Abfallgewicht liegen ausserhalb des Begriffs der Ablagerungskosten im Sinne von Art. 32e Abs. 2 USG (E. 7.2.2). Vorliegend kann offen bleiben, ob es mit dem Gebot der Wettbewerbsneutralität zu vereinbaren wäre, wenn der Verordnungsgeber bei der Festlegung der Abgabesätze zusätzlich auch gewichtsspezifische Auswirkungen der Abfallbehandlung berücksichtigen würde: Die Vorinstanz hat erwogen, die unterschiedliche Gewichtszunahme werde nicht als präzise Komponente zur Festlegung der Abgabehöhe verwendet. Auch die Beschwerdeführerin behauptet nicht, der Verordnungsgeber habe den Abgabesatz für die Untertagedeponie zum Ausgleich für die fehlende Vorbehandlungspflicht höher angesetzt. Stattdessen hat die Vorinstanz mit ihren diesbezüglichen Erwägungen lediglich die von der Beschwerdeführerin geforderte Herabsetzung des Abgabesatzes auf die Höhe für die Reststoffdeponie abgelehnt. Im Ergebnis ist keine wettbewerbsrechtlich relevante Benachteiligung der Untertagedeponie in Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA im Hinblick auf das Gewicht der abgelagerten Abfälle ersichtlich. Von daher besteht auch kein Anlass, sich näher mit dem genauen Umfang der Gewichtszunahme von Filterasche im Rahmen der Vorbehandlung zu befassen.
9.6 Insgesamt erweist sich die Rüge, die Abgabedifferenzierung zwischen Untertage- und Reststoffdeponie bewirke eine unzulässige Ungleichbehandlung von Gewerbegenossen, als unbegründet, soweit diese Differenzierung entsprechend der Vorgabe von Art. 32e Abs. 2 USG auf unterschiedliche Ablagerungskosten zurückzuführen ist. Da das Kriterium der Ablagerungskosten als Abgabemassstab für das Bundesgericht verbindlich ist, erübrigt sich eine nähere Prüfung, ob eine daraus folgende Abgabedifferenzierung im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Ebenso wenig ist es notwendig, den Abgabesatz für die Untertagedeponie im Hinblick auf dieses Kriterium einer Willkürprüfung zu unterziehen. Vorbehalten bleibt, dass der vom BUWAL geltend gemachte Wert für die Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie - wie auch bei der Reststoffdeponie - haltbar ist. Dieser Frage wird in E. 11 nachzugehen sein.
10.
10.1 Die Beschwerdeführerin behauptet, die Abgabedifferenzierung zwischen Reststoff- und Untertagedeponie verletze Art. 18 und Art. 20 des Freihandelsabkommens vom 22. Juli 1972 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft (FHA; SR 0.632.401). Der Abgabesatz von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA betreffe ausschliesslich den Abfallexport, weil es die Deponieform in der Schweiz nicht gebe. Der Tarif von Art. 3 VASA insgesamt sei ohne sachlich gerechtfertigten Grund einseitig zu Lasten der Untertagedeponie ausgestaltet. Dadurch werde der Abfallexport in die Untertagedeponie - im Vergleich zur Ablagerung auf der Reststoffdeponie - in verbotener Weise diskriminiert. In diesem Zusammenhang weist die Beschwerdeführerin auch auf Art. 7 Abs. 1 FHA hin, wonach im Warenverkehr mit der Europäischen Gemeinschaft Ausfuhrzölle und Abgaben gleicher Wirkung verboten sind.
Diskriminierende Abgaben auf dem grenzüberschreitenden Warenverkehr seien in analoger Weise auch gemäss Art. III und Art. VIII des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens 1994 (GATT 1994) verboten. Diese Bestimmungen sind im Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommen vom 30. Oktober 1947 (SR 0.632.21) enthalten. Dieser Vertrag bildet gemäss Ziff. 1 lit. a des Anhangs 1A.1 des Abkommens vom 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation (WTO) (SR 0.632.20) einen integrierenden Bestandteil des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens 1994 (GATT 1994).
10.2 Art. 2 FHA umschreibt den Anwendungsbereich des Freihandelsabkommens wie folgt:
"Dieses Abkommen gilt für Ursprungserzeugnisse der Gemeinschaft und der Schweiz,
i) die unter die Kapitel 25 bis 97 des Harmonisierten Systems zur Bezeichnung und Kodierung der Waren fallen, mit Ausnahme der in Anhang I angeführten Waren;
ii) die im Anhang II genannt werden;
iii) die im Protokoll Nr. 2 genannt werden, unter Berücksichtigung der dort getroffenen Sonderregelungen."
Filterasche aus der Kehrichtverbrennung fällt unter Kapitel 26 der Nomenklatur des Harmonisierten Systems bzw. des Schweizerischen Zolltarifs (www.zoll.admin.ch/d/firmen/import/generaltarif_d. pdf; vgl. zur Nomenklatur auch VPB 64/2000 Nr. 10 S. 104, E. 3a). Sie gehört zu den in Kategorie Nr. 2621 umschriebenen anderen Schlacken und Aschen. Diese Kategorie wird weder in den Anhängen I und II noch im Protokoll Nr. 2 genannt und ihre Ausfuhr ist zollbefreit.
10.3 Art. 7 Abs. 1 FHA bestimmt, dass im Warenverkehr zwischen der Gemeinschaft und der Schweiz keine Ausfuhrzölle oder Abgaben mit gleicher Wirkung eingeführt werden. Das FHA ist ein reines Handelsabkommen, das nicht wie der EG-Vertrag einen einheitlichen Binnenmarkt mit überstaatlicher Wettbewerbsordnung, sondern bloss eine Freihandelszone schaffen wollte. Der Schweizer Richter hat die Bestimmungen dieses Abkommens grundsätzlich autonom auszulegen und anzuwenden (BGE 118 Ib 367 E. 6b S. 378 mit Hinweisen). Dennoch ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu dem vergleichbaren Art. 25 EG-Vertrag (ehemals Art. 12 EWG-Vertrag) nicht unbeachtlich. Diese nimmt an, es liege eine Abgabe mit zollähnlicher Wirkung vor, wenn sie einseitig wegen des Grenzübertritts auferlegt wird (vgl. HANS-PETER Duric, Die Freihandelsabkommen EG-Schweiz: die rechtliche Problematik, 3. Aufl., Freiburg i.B. 1998, S. 58 f.). Nicht unter den Begriff fällt dagegen eine interne Steuer, die sämtliche inländischen und ausgeführten Waren nach gleichen Kriterien erfasst. Diese Grundsätze werden auch im Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 27. Februar 2003 in der Rechtssache C-389/00 Kommission gegen Deutschland (Slg. 2003, I-2022 ff.) nicht in Frage gestellt. Mit diesem Urteil ist die im deutschen Recht vorgesehene Abgabe auf der Abfallausfuhr zu Gunsten des Solidarfonds Abfallrückführung u.a. wegen Verletzung von Art. 25 EG- Vertrag aufgehoben worden. Jene Abgabe war allerdings nur auf Abfallexporten vorgesehen. Der Abgabesatz für die Untertagedeponie ist aber Bestandteil eines inländischen Steuersystems, mit dem die Ablagerung aller Schweizer Abfälle nach den grundsätzlich einheitlichen Vorgaben des Art. 32e USG belastet wird. Mit der Vorinstanz ist daher zu erkennen, dass die angefochtene Abgabe weder einen Ausfuhrzoll noch eine Abgabe mit gleicher Wirkung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 FHA darstellt.
10.4 In einem solchen Fall kann sich hingegen die Frage einer Diskriminierung im Sinne von Art. 18 Abs. 1 FHA stellen.
10.4.1 Gemäss Art. 18 Abs. 1 FHA wenden die Vertragsparteien des Abkommens keine Massnahmen oder Praktiken interner steuerlicher Art an, die unmittelbar oder mittelbar eine diskriminierende Behandlung der Erzeugnisse einer Vertragspartei und gleichartiger Ursprungserzeugnisse der anderen Vertragspartei bewirken. Die Bestimmung untersagt über ihren Wortlaut hinaus eine diskriminierende Behandlung der Ausfuhr von Waren durch das interne Steuerrecht (DURIC, a.a.O., S. 85). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu dem insofern im Wesentlichen entsprechenden Art. 90 EG-Vertrag (ehemals Art. 95 EWG-Vertrag) soll damit die Neutralität der inländischen Abgabesysteme in allen Fällen grenzüberschreitenden Warenverkehrs gewährleistet werden (DURIC, a.a.O., S. 85). Das Diskriminierungsverbot zielt somit in die gleiche Richtung wie die verfassungsrechtlich gebotene Wettbewerbsneutralität. Damit keine Diskriminierung vorliegt, sind objektiv gerechtfertigte Unterscheidungen erforderlich (DURIC, a.a.O., S. 88). Im Übrigen wird weder dargetan noch ist ersichtlich, dass im vorliegenden Fall der Gehalt des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 20 FHA über denjenigen von Art. 18 Abs. 1 FHA hinausgeht.
10.4.2 Der Abgabesatz für die Untertagedeponie gelangt einzig auf Ausfuhrtatbestände zur Anwendung. Es fragt sich, ob der dafür vorgesehene Tarif im Vergleich zu den übrigen Ansätzen, die weniger als halb so hoch sind, mit Art. 18 FHA vereinbart werden kann. Der Unterschied folgt, wie dargelegt, aus der vom BUWAL geltend gemachten unterschiedlichen Höhe der Ablagerungskosten. Dieses in Art. 32e Abs. 2 USG verankerte Kriterium führt nicht zwingend zu einer Höherbelastung der Abfallausfuhr im Vergleich zur inländischen Ablagerung. Somit spricht grundsätzlich nichts dagegen, dass Art. 32e Abs. 2 USG insofern einer staatsvertragskonformen Auslegung zugänglich ist (zu diesem Gebot vgl. BGE 125 II 417 E. 4c S. 424 mit Hinweisen).
10.4.3 Bei den Deponiearten, die in Art. 3 Abs. 2 lit. b VASA erfasst sind, hat der Verordnungsgeber Art. 32e Abs. 2 USG in zulässiger Weise so umgesetzt, dass die Abgabe beim Abfallexport gleich hoch ist wie bei der Ablagerung auf einer inländischen Deponie. Dass der Abgabesatz von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA noch höher liegt, bedeutet - angesichts der geltend gemachten höheren Ablagerungskosten - grundsätzlich keine Diskriminierung des Abfallexports. Aus den Erläuterungen des UVEK zur VASA vom Februar 2000, Abschnitt 4.1.2, ergibt sich, dass bei der Festlegung der Abgabesätze ein Einnahmetotal von rund 26 Mio. Franken pro Jahr veranschlagt wurde. Dabei sollte der Abfallexport in die Untertagedeponie rund 2 Mio. Franken pro Jahr einbringen. Zur Hauptsache sollten die Einnahmen dagegen mit Abgaben für die Ablagerung in vorwiegend inländischen Reaktordeponien finanziert werden. Es wurde angenommen, dass diese mit 23 Mio. Franken zum geschätzten Ergebnis beitragen würden. Es kann daher nicht gesagt werden, Art. 3 VASA diene hauptsächlich dem Zweck, Einnahmen aus der Abfallablagerung in ausländischen Untertagedeponien bzw. aus dem Abfallexport zu erzielen. Der Verordnungsgeber hat demnach keine Diskriminierung im Sinne von Art. 18 FHA begangen, wenn er zur Bestimmung des Abgabesatzes gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA ebenfalls massgeblich auf das Kriterium der Höhe der Ablagerungskosten abgestellt hat.
10.5 Die Beschwerde erweist sich demzufolge, soweit eine Verletzung von Art. 7, 18 und 20 FHA geltend gemacht wird, als unbegründet. Dabei ist wiederum die Frage vorzubehalten, ob der Verordnungsgeber den Wert der durchschnittlichen Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie - wie auch bei der Reststoffdeponie - in nicht diskriminierender Weise festgesetzt hat (vgl. E. 11).
10.6 Den in diesem Zusammenhang ebenfalls angerufenen Art. III und Art. VIII des GATT 1994 kommt grundsätzlich keine Bedeutung zu, die über die geprüften Bestimmungen des FHA hinausgeht. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob sich die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die angefochtene Abgabe direkt auf die Bestimmungen des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens vom 30. Oktober 1947 bzw. des GATT 1994 berufen könnte (vgl. Urteil 2A.174/1997 vom 2. Juni 1998, E. 4b/c, publ. in: ASA 69 S. 371 f.; Urteil 2A.496/1996 vom 14. Juli 1997, E. 4b, auszugsweise abgedruckt bei THOMAS COTTIER/MANFRED WAGNER, Grundzüge der Weltwirtschaftsordnung, in: JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDhaber, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl., Bern 2001, S. 895 ff., 938). Auf ihre diesbezüglichen Ausführungen ist deshalb nicht näher einzugehen.
11. Die Beschwerdeführerin ficht die Höhe des Abgabesatzes von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA weiter mit dem Argument an, die vom BUWAL angegebenen Werte für die durchschnittlichen Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie - wie auch bei der Reststoffdeponie - seien nicht korrekt. Zunächst ist der Frage der Richtigkeit des Werts für die Untertagedeponie nachzugehen.
11.1
11.1.1 Das BUWAL führt aus, die von ihm angegebenen Werte zu den Ablagerungskosten bezögen sich auf die dem Bund im Jahr 1998 zugänglichen offiziellen Deponiepreise. Deponien, die keine offiziellen Preise liefern konnten oder wollten, seien nicht berücksichtigt worden. Als Vollzugsbehörde der VVS habe das BUWAL langjährige Erfahrungen und Kenntnisse mit Exporten von Sonderabfällen in zwei deutsche Untertagedeponien. Die Trägergesellschaft der Deponie Heilbronn, mit der die Beschwerdeführerin zusammen arbeitet, habe nie offizielle Deponiepreise bekannt geben wollen. Deren direkte Konkurrentin, die Kali und Salz Entsorgung GmbH, welche die Untertagedeponie in Herfa-Neurode/D betreibe, habe dagegen ihre Preise transparent kommuniziert.
Zum behaupteten Durchschnittswert von Fr. 500.- pro Tonne hat das BUWAL einen Tarif der Kali und Salz Entsorgung GmbH vom Dezember 1999 vorgelegt. Dort wird ab 1. Januar 2000 ein Grundpreis von Euro 240.- pro Tonne genannt. Im Einzelnen bewegt sich die Preisstaffel je nach Brutto-Palettengewicht zwischen Euro 240.- und Euro 480.50. Für PCB-Transformatoren gilt ein erhöhter Sondertarif.
Im bundesgerichtlichen Verfahren hat das BUWAL einen weiteren Tarif dieser Gesellschaft vom 25. September 1995 nachgereicht. Da als Vorinstanz keine richterliche Behörde entschieden hat, sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im vorliegenden Verfahren, wo das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen überprüfen kann (Art. 105 Abs. 1 OG), grundsätzlich zulässig (BGE 131 II 13 E. 3.3). Nach dem Tarif für das Jahr 1995 ist ein Grundpreis von DM 470.- pro Tonne vorgesehen. Die Preisstaffel reicht entsprechend von DM 470.- bis DM 940.- pro Tonne.
11.1.2 Für die Vorinstanz gab es im angefochtenen Entscheid keine Hinweise dafür, dass die vom BUWAL genannten offiziellen Durchschnittspreise nicht korrekt erhoben worden wären. Sie erwog, die Beschwerdeführerin habe im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens zur VASA Gelegenheit gehabt, Tarifangaben im Hinblick auf die Ablagerungskosten bei ihrer deutschen Partnergesellschaft einzubringen. Ein Beweisantrag der Beschwerdeführerin, weitere originale Umfragedokumente des BUWAL aus den Jahren 1997 bis 2000 edieren zu lassen, wurde abgewiesen.
11.2 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, es sei keineswegs bewiesen, dass die durchschnittlichen Ablagerungskosten für Untertagedeponien im Untersuchungszeitraum 1997 bis 1999 Fr. 500.- pro Tonne betragen hätten. Alle abgabepflichtigen Inlanddeponien und Abfallexporteure seien dem BUWAL bekannt. Bei ihnen hätte vor der Eröffnung der Vernehmlassung zur VASA eine Umfrage über die Ablagerungskosten durchgeführt werden müssen. Dabei wären die Angeschriebenen, unter Wahrung des Geschäfts- bzw. Amtsgeheimnisses, zur Auskunft zu verpflichten gewesen. Die Beschwerdeführerin habe in ihrer Vernehmlassung zur VASA angeboten, unter Einhaltung dieser Grundsätze Preisangaben zu liefern. Sie habe sich jedoch nicht veranlasst gesehen, freiwillig Preise bekannt zu geben, weil Vernehmlassungsantworten öffentlich seien.
Weder die Beschwerdeführerin selbst noch ihre frühere Partnerin Entso Tech AG sei bei der Vorbereitung der VASA über Deponiepreise angefragt worden. Dabei sei die Beschwerdeführerin seit jeher die grösste Exporteurin von Filterasche ins Ausland. Ihr Marktanteil an diesem Segment betrage zwischen 70 und 90 Prozent. Die Trägergesellschaft der Untertagedeponie in Heilbronn sei vom BUWAL erst im November 2000, also ungefähr sechs Monate nach Erlass der VASA, um Auskunft über ihre Tarife ersucht worden. Die Unternehmung habe das BUWAL an die Beschwerdeführerin als ihre Geschäftspartnerin verwiesen. Unklar sei die Herkunft des Schreibens der Trägergesellschaft der Untertagedeponie in Herfa-Neurode über ihren Tarif vom Dezember 1999 und die Art der Beschaffung durch das BUWAL. Ein Empfänger sei nicht ersichtlich. Handschriftliche Notizen würden auf eine verdeckte, nicht offizielle Beschaffung hinweisen. Weiter werde jenes Schreiben als Nachweis für die Richtigkeit von Fr. 500.- verwendet, obwohl dort ein Grundtarif von Euro 240.- ab dem Jahr 2000 stehe.
Die Beschwerdeführerin selbst habe im Verfahren vor der Vorinstanz offen gelegt, dass sie im Zeitraum 1998/99 für die Ablagerung in der Untertagedeponie Heilbronn durchschnittlich Fr. 200.- pro Tonne bezahlt habe. Die Vorinstanz habe diesen Wert mit der Begründung, das sei kein offizieller Preis, nicht berücksichtigt. Gleichzeitig sei im angefochtenen Entscheid mit keinem Wort belegt, auf welche Weise das BUWAL zu seinen angeblich offiziellen, durchschnittlichen Ablagerungskosten von Fr. 500.- pro Tonne gekommen sei. Die Vorinstanz stütze sich insofern auf einen unvollständig und unrichtig ermittelten Sachverhalt, was Art. 104 lit. b OG verletze. Lege man die von der Beschwerdeführerin bezahlten, repräsentativen Durchschnittskosten von Fr. 200.- zugrunde, so belaufe sich der Abgabesatz mit Fr. 50.- auf 25 Prozent. Damit sei die gesetzliche Höchstgrenze von 20 Prozent deutlich überschritten.
11.3 Im Rahmen der akzessorischen Kontrolle von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA ist auch zu überprüfen, ob der Bundesrat die durchschnittlichen Ablagerungskosten sachgerecht ermittelt hat. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass für eine korrekte Umsetzung von Art. 32e Abs. 2 USG die Ablagerungskosten den zentralen Anknüpfungspunkt für die unterschiedliche Abgabehöhe bilden. Die Überprüfung des vom Verordnungsgeber angenommenen Durchschnittswerts bei der Untertagedeponie als Grundlage für den Abgabesatz kommt im Ergebnis einer Sachverhaltsfrage im Sinne von Art. 104 lit. b OG gleich.
Grundsätzlich ist es in diesem Zusammenhang nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber für alle Deponiepreise auf offizielle Tarife abgestellt hat. Diese sind an sich für jeden Abfallabgeber anwendbar. Vorbehalten bleibt das Problem allfälliger grober Preisverzerrungen gegenüber den vollen Ablagerungskosten (vorn E. 7.2.4).
Bei der Untertagedeponie wurde der Erhebungsaufwand weiter in vertretbarer Weise auf zwei Deponiebetreiber in Deutschland beschränkt, die über die Zulassung für die Aufnahme von schweizerischen Sonderabfällen verfügen: die Trägergesellschaften der Deponien Herfa-Neurode und Heilbronn. Besondere Beachtung verdient der Umstand, dass beide Gesellschaften im Hinblick auf Filterasche aus der Schweiz als Hauptanwendungsfall von Schweizer Abfallexport unbestrittenermassen mit je einem Schweizer Unternehmen zusammen arbeiten.
Aufgrund des aktenkundigen Zahlenmaterials ist zu prüfen, ob der vom BUWAL vorgebrachte Durchschnittswert von Fr. 500.- haltbar ist.
11.4
11.4.1 Von der Gesellschaft Kali und Salz Entsorgung GmbH, welche die Deponie Herfa-Neurode betreibt, sind Tarife greifbar. Die Belege des BUWAL betreffen die Jahre 1995 und 2000. Wie der Tarif dort in dem als massgeblich bezeichneten Zeitraum 1998 ausgesehen hat, bleibt unklar. Die Tarifstruktur unterscheidet nicht nach angenommenen Abfällen. Vielmehr ist ein Grundpreis mit gewichtsabhängigen Zuschlägen vorgesehen, die insgesamt bis zu einer Verdoppelung des Grundpreises führen können. Beim Grundpreis für 1995 von DM 470.- wird ein geringes Zusatzentgelt für Nebenleistungen belastet. Diese Nebenkosten sind dagegen im Grundpreis für 2000 von Euro 240.- bereits inbegriffen. Grob gesehen ist der Grundpreis damit in einem Zeitraum von fünf Jahren umgerechnet von etwa Fr. 400.- auf Fr. 360.- gesunken. Die Höchstpreise gemäss den beiden Tarifen betragen umgerechnet etwa Fr. 800.- (1995) bzw. Fr. 720.- (2000).
Der vom BUWAL vorgebrachte Durchschnittswert von Fr. 500.- liegt in der Bandbreite dieser Preisskala. Dies allein kann jedoch für die Haltbarkeit des Werts noch nicht genügen. Es ist erforderlich zu wissen, welche Tarifpositionen auf Schweizer Abfallexporte angewendet werden. Ausserdem ist vorliegend unklar, ob diese Tarife, die älter als § 36d KrW-/AbfG sind, bereits dem Kostendeckungsprinzip Rechnung tragen.
11.4.2 Eine handschriftliche Notiz auf dem Tarif 2000 vermerkt, die K + S (Schweiz) in Zürich bezahle aufgrund einer speziellen Abmachung mit der Kali und Salz Entsorgung GmbH für die Ablagerung ca. 250.- pro Tonne. Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass bei dieser Notiz eine Währungsangabe fehlt, so dass Schweizer Franken und Euros in Frage kämen. Diese Frage ist nicht geklärt worden. Ebenso wenig erhellt aus den Akten, für welchen Zeitraum diese Preisangabe gilt. Trotz dieser Unklarheiten lässt sich aus der Notiz schliessen, dass die Anwendung des Tarifs auf Schweizer Abfallexporte nach dieser Abklärung höchstens einen Wert in der Grössenordnung des Grundpreises von Euro 240.- (vorn E. 11.4.1) ergeben hat bzw. mindestens 25 Prozent tiefer liegt als der angenommene Durchschnittswert von Fr. 500.-.
Unter diesen Umständen trifft die Vorinstanz im Rahmen der akzessorischen Normenkontrolle eine erhöhte Begründungspflicht für den Durchschnittswert von Fr. 500.-. So wäre beispielsweise darzulegen gewesen, weshalb der Preis für Sonderabfälle aus Schweizer Exporten in Anwendung dieser Tarife durchschnittlich deutlich über dem Grundpreis liegen soll. Da die Tarifstruktur vordergründig nicht auf die Gefährlichkeit der Abfälle, sondern auf das Palettengewicht abstellt, kann nicht einfach geschlossen werden, dass für gefährliche Abfälle mehr als der Grundpreis verrechnet wird. Die Vorinstanz hat vom BUWAL auch keine Rechenschaft über die vollen Kosten der Ablagerung bei dieser Untertagedeponie verlangt. Damit ist die Festlegung des Werts von Fr. 500.- für die Untertagedeponie der Kali und Salz Entsorgung GmbH nicht nachvollziehbar.
11.5
11.5.1 Bei der Untertagedeponie Heilbronn, mit der die Beschwerdeführerin zusammen arbeitet, wurde auf die Ermittlung der Ablagerungskosten verzichtet, weil die deutsche Trägergesellschaft nicht von sich aus einen offiziellen Tarif bekannt gegeben hat. Angesichts der Auskunftspflicht gemäss Art. 46 Abs. 1 USG, der auch die Deponiebetreiber unterliegen (BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 10 zu Art. 46 USG), mag ein solcher Ermittlungsverzicht für Deponien im Inland angehen. Der Verordnungsgeber kann sich mit dieser Begründung aber nicht von der Ermittlungs- und Prüfungspflicht von wesentlichen ausländischen Zahlen entbinden. Da für den Verordnungsgeber nur zwei tatsächlich zugelassene Untertagedeponien in Betracht fallen, sind die Kosten beider Deponien für den gesetzlich geforderten Durchschnittswert wesentlich. Die nachträglich ohne weitere Anhaltspunkte geäusserte Annahme des BUWAL, die Preise für die beiden Deponien würden wohl nicht so weit auseinander liegen, kann die erforderliche Abklärung der Ablagerungskosten nicht ersetzen.
11.5.2 Der Beschwerdeführerin gereicht es nicht zum Vorwurf, dass sie im Vernehmlassungsverfahren zur VASA wegen seiner grundsätzlichen Öffentlichkeit (vgl. Art. 9 der Verordnung vom 17. Juni 1991 über das Vernehmlassungsverfahren [SR 172.062]) nicht von sich aus Preisangaben geliefert hat. Sie ist mit der in jenem Verfahren geäusserten Bereitschaft, Auskünfte zu geben, ihren Mitwirkungspflichten genügend nachgekommen. Deshalb braucht dem Einwand der Vorinstanz, dass das Geheimhaltungsinteresse der Beschwerdeführerin auch im dortigen Verfahren gestützt auf Art. 9 Abs. 1 dieser Verordnung in Verbindung mit der Datenschutzgesetzgebung genügend hätte gewahrt werden können, nicht weiter nachgegangen zu werden. Auch vor diesem Hintergrund ist es somit nicht gerechtfertigt, dass auf die Ermittlung der Kosten bei der Untertagedeponie Heilbronn schliesslich verzichtet wurde.
11.5.3 Die Beschwerdeführerin hat im Rechtsmittelverfahren bekannt gegeben, dass sie bei der Deponie Heilbronn durchschnittlich Fr. 200.- pro Tonne an Ablagerungskosten zu bezahlen hat. Diesen Wert hat sie im bundesgerichtlichen Verfahren mit Rechnungen aus dem Zeitraum 1997 bis 1999 glaubhaft gemacht. Dabei sind im Einzelnen Schwankungen zwischen ... und ... auszumachen. Auch diese Belege können gestützt auf Art. 105 Abs. 1 OG berücksichtigt werden (E. 11.1.1).
Der Durchschnittspreis erfasst lediglich Filterasche und deckt damit nicht ohne Weiteres alle Sonderabfälle ab, die aus der Schweiz in die Deponie Heilbronn gelangen. Auch hier fehlen Aussagen zur Umsetzung des Kostendeckungsprinzips bei den Deponiepreisen. Ferner kann aus dem auf die Beschwerdeführerin beschränkten Durchschnitt von Fr. 200.- nicht direkt geschlossen werden, der Abgabesatz von Fr. 50.- übersteige die zulässige Höchstbelastung von 20 Prozent, denn Art. 32e Abs. 2 USG bindet den Abgabesatz an den Gesamtdurchschnitt der Ablagerungskosten. Die individuellen Angaben der Beschwerdeführerin können daher nicht direkt mit dem allgemeinen Tarif für Herfa-Neurode verglichen werden.
Immerhin sind diese Angaben entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht einzig deswegen unbeachtlich, weil es sich um individuelle Konditionen und nicht um einen allgemeinen Tarif handelt. Anhaltspunkte für die vollen Ablagerungskosten sind zwar auch bei dieser Deponie nicht aktenkundig. Angesichts der Geltung des Kostendeckungsprinzips greift aber der allgemeine Hinweis des BUWAL, dass eine Grosslieferantin wie die Beschwerdeführerin mit langjährigen Verträgen günstige Konditionen habe, zu kurz. Die Preisangaben der Beschwerdeführerin können deshalb als ein weiteres Element der Durchschnittskosten berücksichtigt werden. Der Wert von Fr. 200.- liegt tiefer als das Ergebnis der - wenn auch in ihrem Aussagewert beschränkten - individuellen Zusatzabklärung zum Tarif der Kali und Salz Entsorgung GmbH. Damit wird einmal mehr der vom BUWAL vorgebrachte Wert von Fr. 500.- in Frage gestellt.
11.6 Das BUWAL führt vor Bundesgericht in einer Eventualargumentation aus, selbst wenn der durchschnittliche Ablagerungspreis für Heilbronn halb so hoch wie die Annahme des Verordnungsgebers sei, das heisst Fr. 250.- pro Tonne, ergäbe sich ein Mittelwert von Fr. 375.-, so dass der Abgabesatz von Fr. 50.- immer noch deutlich unter 20 Prozent der Ablagerungskosten liegen würde. Eine solche Argumentation übersieht, dass der vom BUWAL vorgebrachte Durchschnittswert von Fr. 500.- bereits mit Blick auf die Deponiepreise der Kali und Salz Entsorgung GmbH nicht nachvollziehbar ist. Ebenso wenig ist ein Durchschnittswert von Fr. 250.- für die Untertagedeponie Heilbronn belegt. Damit erübrigt es sich, die Zulässigkeit der Abgabe von Fr. 50.- pro Tonne an einem hypothetischen Durchschnittswert von Fr. 375.- zu messen.
11.7
11.7.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann mit einer zu Unrecht vorgenommenen Kognitionsbeschränkung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. eine formelle Rechtsverweigerung begangen werden (BGE 118 Ia 35 E. 2e S. 39; BGE 115 Ia 5 E. 2b S. 6 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat allerdings im Falle der Überprüfung von Verordnungen des Bundesrats durch eines seiner Departemente als Beschwerdeinstanz bisher offen gelassen, ob die Kognitionsbeschränkung im Rahmen einer akzessorischen Normenkontrolle ebenfalls das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt. Die Frage brauchte nicht beantwortet zu werden, weil die Kognition des Bundesgerichts bei der Beurteilung der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit mindestens so weit reicht wie die des vorinstanzlichen Departements. Zudem kann die Sachverhaltsfeststellung in solchen Fällen wie dargelegt von Amtes wegen überprüft werden. Eine allfällige Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann somit im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt werden (BGE 104 Ib 412 E. 3 S. 418).
11.7.2 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ergeben sich erhebliche Zweifel, ob der vom BUWAL vorgebrachte Wert von Fr. 500.- für die durchschnittlichen Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie haltbar ist. Eine abschliessende Beurteilung ist gestützt auf die aktenkundigen Angaben nicht möglich. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt, indem sie ohne weiteres annahm, das BUWAL habe diese Ablagerungskosten korrekt ermittelt, und auf weitere Abklärungen verzichtete. Zu Unrecht wurde auch der Beweisantrag der Beschwerdeführerin abgewiesen, weitere originale Umfragedokumente des BUWAL aus den Jahren 1997 bis 2000 edieren zu lassen. Über die Ermittlung der tatsächlichen Ablagerungskosten bei den beiden Untertagedeponien hinaus hätte auch Klarheit geschaffen werden müssen, ob diese Preise dem Kostendeckungsprinzip entsprechen. Allenfalls ist dafür ein Fachbericht der deutschen Umweltbehörden erforderlich.
In diesem Zusammenhang hätte die Vorinstanz ferner der Rüge der Beschwerdeführerin nachgehen müssen, der vom Verordnungsgeber angenommene Wert für die Ablagerungskosten bei der inländischen Reststoffdeponie sei aufgrund von Subventionen zu tief. Im Hinblick auf den Wert für die Ablagerungskosten auf der Reststoffdeponie ist, wie in E. 7.2.4 dargelegt, eine Vergleichbarkeit zum Wert bei der Untertagedeponie sicherzustellen.
11.7.3 Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, diese Ermittlungen durchzuführen. Diese Verfahrensmängel können mit anderen Worten im bundesgerichtlichen Verfahren nicht geheilt werden. Vielmehr ist die Sache zur Vornahme der genannten Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Insofern ist festzuhalten, dass das UVEK als Beschwerdeinstanz zur akzessorischen Normenkontrolle verpflichtet ist.
12.
12.1 Im Ergebnis folgt aus dem Gesagten, dass die Beschwerde gutzuheissen ist, soweit darauf eingetreten werden kann, und der angefochtene Entscheid wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben ist. Die Sache ist zu ergänzenden Abklärungen im Hinblick auf die Höhe der durchschnittlichen Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie - und bei der Reststoffdeponie - an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sofern sich im Rahmen dieser ergänzenden Abklärung erweist, dass die vom BUWAL vorgebrachten Durchschnittskosten bei beiden Deponiearten vertretbare Mittelwerte darstellen, bei denen allfällige grobe Preisverzerrungen mit Blick auf die vollen Ablagerungskosten ausgeglichen worden sind, dann hält Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA auch einer akzessorischen Normenkontrolle im Lichte der vorstehenden Erwägungen (E. 8 bis 10) stand.
Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin einen Satz von Fr. 15.- pro Tonne Abfall als Abgabe im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA anerkannt hat. Darauf ist sie auch im Rahmen der Rückweisung zu behaften. Sie hat denn auch nach ihren Angaben für die im Jahr 2001 zwecks Ablagerung in einer deutschen Untertagedeponie ausgeführten 24'407,805 Tonnen Abfall bereits Fr. 366'117.- bezahlt.
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de
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Art. 3 al. 2 let. a de l'Ordonnance relative à la taxe pour l'assainissement des sites contaminés (OTAS), art. 30-32e LPE; taux de la taxe pour l'exportation de déchets en vue du stockage définitif en décharge souterraine; contrôle accessoire des normes. Interprétation de l'art. 32e al. 1 et 2 LPE: nature juridique de la taxe (consid. 5.3); décharge souterraine, considérée comme un type de décharge (consid. 6); notion du coût moyen du stockage définitif (consid. 7); marge laissée au Conseil fédéral, auteur de l'ordonnance, pour déterminer le montant de la taxe (consid. 7.3).
L'art. 32e al. 2 LPE permet au Conseil fédéral de fixer les taux de taxation, pour les divers types de décharges, en fonction des différents coûts de stockage (consid. 8.4). Admissibilité d'un tarif pour les taxes qui prévoit, pour les décharges souterraines, un taux supérieur à celui appliqué aux décharges contrôlées pour résidus stabilisés (consid. 8-10). Compatibilité du tarif avec l'Accord de libre-échange entre la Confédération suisse et la Communauté économique européenne (consid. 10.1-10.5). Question de l'application de l'accord GATT/OMC laissée indécise (consid. 10.6).
Contrôle de l'analyse, faite par le Conseil fédéral, des coûts moyens du stockage définitif en décharge souterraine et en décharge contrôlée pour résidus stabilisés, éléments qui sont à la base du tarif des taxes (consid. 11); violation du droit d'être entendu par l'autorité inférieure, à cause d'une limitation de son pouvoir d'examen (consid. 11.7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,715
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131 II 271
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131 II 271
Sachverhalt ab Seite 272
Die Sonderabfallverwertungs-AG, SOVAG, exportiert Filterasche bzw. Filterstaub aus Rückständen der Kehrichtverbrennung. Diese Art von Sonderabfall kann in der Schweiz auf Reststoffdeponien, im Ausland aber auch in dafür berechtigten Untertagedeponien endgelagert werden. Die SWS Südwestdeutsche Salzwerke AG mit ihrer Tochtergesellschaft UEV Umwelt Entsorgung und Verwertung GmbH betreibt eine solche Untertagedeponie in Heilbronn/D und ist Geschäftspartnerin der SOVAG. Letztere führte bis Ende 2001 das Exportgeschäft von Filterasche mit der Entso Tech AG, die sich dann daraus zurückzog.
Die Ablagerung von Abfällen auf einer Deponie in der Schweiz sowie deren Ausfuhr sind gemäss Art. 32e des Umweltschutzgesetzes (USG; SR 814.01) und der Verordnung über die Abgabe zur Sanierung von Altlasten (VASA; SR 814.681) abgabepflichtig. Im Falle der Ausfuhr wird die Abgabe vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) beim Exporteur erhoben (Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 VASA). Die Verfügung stützt sich auf eine Deklaration des Abgabepflichtigen für die im vorangegangenen Kalenderjahr entstandenen Abgabeforderungen (Art. 5 Abs. 1 VASA).
Das BUWAL setzte am 5. April 2002 bei der SOVAG und der Entso Tech AG die Abgabehöhe für die ausgeführte Filterasche im Jahr 2001 fest. Da der Export für eine Untertagedeponie bestimmt gewesen war, wendete das BUWAL den dafür vorgesehenen Tarif von Fr. 50.- pro Tonne an:
Die SOVAG und die Entso Tech AG reichten gegen die Verfügungen des BUWAL gemeinsam Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) ein. Sie beantragten, die Verfügungen seien aufzuheben, und die ausgeführten Mengen seien zum Ansatz für eine Reststoffdeponie von Fr. 15.- pro Tonne neu zu veranlagen. Während der Hängigkeit des Verfahrens vor dem UVEK übernahm die SOVAG, mit Zustimmung des BUWAL, die angefochtene Abgabeschuld der Entso Tech AG. Das UVEK wies die Beschwerde mit Entscheid vom 26. Februar 2004 ab.
Gegen den Entscheid des UVEK hat die SOVAG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und wiederum eine Reduktion der Abgabe auf Fr. 15.- pro Tonne.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Art. 32e Abs. 1 und 2 USG lauten:
"1 Der Bundesrat kann vorschreiben, dass der Inhaber einer Deponie auf der Ablagerung von Abfällen und derjenige, der Abfälle zur Ablagerung ausführt, dem Bund eine Abgabe entrichten. Der Bund verwendet den Ertrag ausschliesslich zur Abgeltung der Kosten für die Sanierung von Deponien und anderen durch Abfälle belasteten Standorten. Die Abgeltungen werden den Kantonen nach Massgabe des Sanierungsaufwandes ausbezahlt.
2 Der Bundesrat legt die Abgabesätze fest und berücksichtigt dabei insbesondere die zu erwartenden Sanierungskosten und die verschiedenen Arten von Deponien. Die Abgabesätze betragen höchstens 20 Prozent der durchschnittlichen Ablagerungskosten."
Die Bestimmung war ursprünglich mit der USG-Revision vom 21. Dezember 1995 erlassen worden und auf den 1. Juli 1997 in Kraft getreten (AS 1997 S. 1164 f.). Im Rahmen der Revision des Gewässerschutzgesetzes (GSchG; SR 814.20) vom 20. Juni 1997 wurde die Abgabepflicht in Abs. 1 auf die Abfallausfuhr ausgedehnt. In der heutigen Fassung steht Art. 32e Abs. 1 USG seit 1. November 1997 in Kraft (AS 1997 S. 2247).
Gestützt auf Art. 32e USG und die allgemeine Vollzugsnorm von Art. 39 Abs. 1 USG hat der Bundesrat am 5. April 2000 die Verordnung über die Abgabe zur Sanierung von Altlasten (VASA; SR 814.681) verabschiedet und auf den 1. Januar 2001 in Kraft gesetzt.
Art. 3 VASA regelt den Abgabetarif:
"1 Der Abgabesatz für im Inland abgelagerte Abfälle beträgt:
a. bei Reststoffdeponien: Fr. 15.-/t;
b. bei Reaktordeponien: Fr. 20.-/t.
2 Der Abgabesatz für ausgeführte Abfälle beträgt:
a. bei Ablagerung in Untertagedeponien: Fr. 50.-/t;
b. bei Ablagerung auf anderen Deponien: so viel, wie er bei Ablagerung der Abfälle auf einer Deponie im Inland betragen würde."
Die Ablagerung von Inertstoffen und Bauabfällen auf Inertstoffdeponien und die Ausfuhr von solchen Abfällen zur Ablagerung auf entsprechenden Deponien unterliegen nicht der Abgabepflicht (Art. 2 Abs. 3 VASA).
3.2 Unbestritten ist im vorliegenden Fall, dass die Abgabe für insgesamt 24'407,805 Tonnen Abfall geschuldet ist und dass diese Abfallmenge im Jahr 2001 in eine ausländische Untertagedeponie ausgeführt worden ist.
Streitig ist hingegen der anwendbare Abgabesatz. Die Vorinstanzen haben gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA eine Abgabe von Fr. 50.- pro Tonne in Rechnung gestellt. Die Beschwerdeführerin anerkennt demgegenüber einen Tarif von Fr. 15.- pro Tonne, obwohl dieser lediglich für die Ablagerung in einer in- oder ausländischen Reststoffdeponie vorgesehen ist (Art. 3 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 3 Abs. 2 lit. b VASA). Die Beschwerdeführerin wendet sich dabei nicht gegen die Einstufung der ausländischen Deponie als Untertagedeponie. Vielmehr erachtet sie die Regelung von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA an sich als diskriminierend und verlangt eine akzessorische Normenkontrolle.
Zur Begründung macht sie wie bei der Vorinstanz geltend, diese Regelung verletze Bundesrecht, einschliesslich der Bundesverfassung und völkerrechtlicher Verträge. Sie rügt namentlich, der Verordnungsgeber habe den von Art. 32e Abs. 2 USG vorgegebenen Gestaltungsspielraum verlassen, indem einerseits ein besonderer Abgabesatz für die Untertagedeponie nicht zulässig sei und anderseits im Hinblick auf diesen Satz die Tarifdifferenzierung, auch unter Berücksichtigung des Verursacher- und des Kostenanlastungsprinzips, eine übermässige Lenkungswirkung hervorrufe. Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA bewirke eine diskriminierende Wettbewerbsverzerrung zwischen Untertage- und Reststoffdeponie und verstosse damit gegen die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) sowie gegen Art. 94 und Art. 96 BV. Der Abgabesatz für die Untertagedeponie sei unverhältnismässig hoch und müsse im Ergebnis als willkürlich eingestuft werden. Ausserdem halte dieser Abgabesatz weder den Anforderungen von Art. 7, 18 und 20 des Freihandelsabkommens mit der Europäischen Gemeinschaft noch denjenigen von Art. III und Art. VIII des GATT/WTO-Übereinkommens stand, die allesamt direkt anwendbar seien. Schliesslich stellt sie darüber hinaus die Berechnungsgrundlagen des Verordnungsgebers für den Abgabesatz bei der Untertagedeponie - aber auch bei der Reststoffdeponie - in Frage. Diesen Rügen ist im Folgenden, soweit erforderlich, nachzugehen.
4. Das Bundesgericht kann auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin mit freier Kognition vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, untersucht es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. In einem solchen Fall kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 130 I 26 E. 2.2.1 S. 32; BGE 129 II 160 E. 2.3 S. 164, BGE 129 II 249 E. 5.4 S. 263, je mit Hinweisen).
5.
5.1 Zunächst ist die Rechtsnatur der angefochtenen Abgabe anhand der Unterscheidung in Kausalabgaben und Steuern zu bestimmen. Nach der Rechtsprechung wird dabei an das Kriterium angeknüpft, ob die Abgabe voraussetzungslos geschuldet ist (BGE 24 I 185 E. 6 S. 191 und die seitherige Rechtsprechung; vgl. namentlich 125 I 182 E. 4c/d S. 194 f.; 129 I 346 E. 5.1 S. 354 f.).
5.2 In der bundesrätlichen Botschaft vom 7. Juni 1993 im Rahmen der USG-Revision vom 21. Dezember 1995 wurde dargelegt, die Finanzierungsabgabe gemäss Art. 32e USG sei mit ihrer Zweckbestimmung dermassen eng verknüpft, dass sie nicht als Steuer gelten könne (BBl 1993 II 1504). Für die Ausdehnung der Abgabepflicht auf die Abfallausfuhr erfolgte in der Botschaft vom 4. September 1996 im Rahmen der GSchG-Revision vom 20. Juni 1997 keine Qualifizierung mehr (vgl. BBl 1996 IV 1238).
5.3 Es ist zu berücksichtigen, dass zwischen der aktuellen Ablagerung von Abfällen einerseits und dem Sanierungsbedarf von Altlasten kein direkter Kausalzusammenhang besteht. Im Hinblick auf den Export von Abfall ist auch ein indirekter Kausalzusammenhang zu verneinen. Immerhin wird die Abgabe den heutigen Akteuren der Abfallablagerung auferlegt, weil sie der Altlastensanierung grundsätzlich näher stehen als beliebige Dritte. Zudem ist der Ertrag der Abgabe für Fälle bestimmt, in denen die Verursacher der Altlast nicht mehr greifbar sind. Unter diesen Umständen ist die Abgabe mit der herrschenden Lehre als Steuer einzustufen (PIERRE Tschannen, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl., [im Folgenden: Kommentar USG], Rz. 12 f. zu Art. 32e USG; HERIBERT RAUSCH/ARNOLD MARTI/ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht, Zürich 2004, Rz. 120; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Umweltrecht I, 2. Aufl., Zürich 2002, S. 51 f.; THOMAS KAPPELER, Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen umweltpolitisch motivierter Lenkungsabgaben, Diss. Zürich 2000, S. 69; VALÉRIE DONZEL, Les redevances en matière écologique, Diss. Lausanne 2002, S. 65 ff.; nicht eindeutig XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 2. Aufl., Genf u.a. 2002, § 19 Rz. 5; für die Annahme einer Kausalabgabe noch derselbe, Impôts et taxes d'orientation: les fondements juridiques de la fiscalité écologique, in: GONZAGUE PILLET u.a. [Hrsg.], Réforme fiscale écologique, Basel u.a. 2001, S. 17, 19; ebenso für Kausalabgabe: MARCO ZAUGG, Altlasten - die neuen Bestimmungen: in URP 1996 S. 494 bei Fn. 37).
In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Entscheid ist zu erkennen, dass die Abgabe aufgrund ihrer dargelegten Ausgestaltung eine Kostenanlastungssteuer darstellt (ebenso TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 12 zu Art. 32e USG; RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, a.a.O., Rz. 120; differenzierend KAPPELER, a.a.O., S. 70). Unter diesen Begriff fallen Sondersteuern, die einer bestimmten Gruppe von Pflichtigen auferlegt werden, weil sie zu bestimmten Aufwendungen des Gemeinwesens eine nähere Beziehung haben als die Gesamtheit der Steuerpflichtigen. Die Kostenanlastungsabgabe wird voraussetzungslos, d.h. unabhängig vom konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil des Pflichtigen erhoben (BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 354 f.; BGE 128 I 155 E. 2.2 S. 160). Gleichzeitig handelt es sich bei der angefochtenen Abgabe um eine Zwecksteuer (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 14 zu Art. 32e USG; RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, a.a.O., Rz. 120; WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 51; DONZEL, a.a.O., S. 66; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 505 ff., insbes. S. 513).
6.
6.1 Nach Art. 127 Abs. 1 BV bedürfen Steuern einer Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung der Steuer an den Verordnungsgeber, so hat es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festzulegen (vgl. auch Art. 164 Abs. 1 lit. d BV). Die formell-gesetzliche Bestimmung muss in diesen Punkten hinreichend bestimmt sein (ULRICH HÄFELIN/ GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 2696; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 57 Rz. 1-6; KLAUS A. VALLENDER/RENÉ WIEDERKEHR, in: St. Galler Kommentar zur BV, Rz. 6 f. zu Art. 127 BV).
Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung. Nach der Rechtsprechung darf das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen indes nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Der Bestimmtheitsgrad hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 339 f. mit Hinweisen).
Art. 32e Abs. 1 USG umschreibt den Kreis der Abgabepflichtigen und den Gegenstand der Abgabe in klarer Weise (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 15 ff. zu Art. 32e USG). In Abs. 2 sind im Hinblick auf die Bemessungsgrundlagen verschiedene Parameter verankert, ohne dass die Abgabesätze selbst festgelegt werden; im Rahmen dieser Vorgaben wird die Kompetenz an den Bundesrat delegiert. Namentlich hat der Bundesrat gemäss Art. 32e Abs. 2 USG im Hinblick auf die Abgabebemessung die verschiedenen Arten von Deponien zu berücksichtigen. Die Bedeutung dieser Vorschrift ist nach den allgemeinen Auslegungsregeln zu ermitteln (vgl. dazu BGE 130 I 82 E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen).
6.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, ein eigener Satz für die Untertagedeponie gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA sei von Art. 32e Abs. 2 USG nicht gedeckt. Letztere Bestimmung verweise auf die verschiedenen Deponietypen der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA; SR 814.600). Das Gesetz enthalte keinen Anhaltspunkt, dass neben dem Zweck und dem Restrisiko der Deponien auch die technische Art der Anlage und der Betrieb ein Unterscheidungskriterium sei. Die in der Schweiz unbekannte, bergmännisch angelegte Untertagedeponie habe die gleiche Zweckbestimmung wie die oberflächennah angelegte Reststoffdeponie. Der von der Beschwerdeführerin ausgeführte Filterstaub könne sowohl in einer Reststoffdeponie wie in einer Untertagedeponie abgelagert werden. Der von der Vorinstanz angeführte Umstand, dass eine Untertagedeponie auch toxische Sonderabfälle aufnehmen könne und damit für Filterstaub "überqualifiziert" sei, lasse eine sachliche Differenzierung nicht zu.
6.3
6.3.1 Eine Deponie ist eine Abfallanlage im Sinne von Art. 30h USG (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 9 zu Art. 30h USG; vgl. auch die Begriffsbestimmung in Art. 3 Abs. 5 TVA). Abfälle dürfen nur auf bewilligten Deponien abgelagert werden (Art. 30e USG). Es trifft zu, dass der Bund im Rahmen von Art. 22 TVA einen numerus clausus zulässiger Deponietypen in der Schweiz verankert hat. Danach sind Inertstoff-, Reststoff- und Reaktordeponien vorgesehen (BGE 120 Ib 400 E. 3d S. 403 f.; TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 16 zu Art. 30e USG). Der jeweilige Deponietyp ergibt sich aus den zur Ablagerung vorgesehenen Abfällen gemäss Anhang 1 zur TVA (Art. 22 Abs. 2 TVA). Art. 32e Abs. 1 USG erfasst indessen nicht nur die Ablagerung von Abfall auf einer Deponie in der Schweiz, sondern auch den Abfallexport. Daher kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht von vornherein davon ausgegangen werden, die Auslegung des Deponiebegriffs in Art. 32e Abs. 2 USG ergebe sich einzig aus den übrigen einschlägigen schweizerischen Umweltnormen.
Der Umstand, dass nur inländische Deponietypen in der Botschaft vom 7. Juni 1993 aufgezählt wurden, ändert an dieser Beurteilung nichts. Damals war gleichsam in einem ersten Schritt nur eine Abgabe für die Ablagerung im Inland geplant (vgl. BBl 1993 II 1500). Mindestens folgt jedoch daraus, dass sich die Abstufung an der grundlegenden inländischen Einteilung von Deponietypen orientieren soll und keine weitere Feinunterteilung beabsichtigt ist. Im Rahmen der Botschaft vom 4. September 1996, womit die Ausdehnung der Abgabepflicht auf die Abfallexporte beantragt wurde, bezeichnete der Bundesrat den Export von Filterasche aus Kehrichtverbrennungsanlagen als Hauptanwendungsfall und wies darauf hin, dass dieser Abfall zum grössten Teil auch in der Schweiz abgelagert werden könne. Mit der vorgeschlagenen Ergänzung von Art. 32e Abs. 1 USG würden die zur Ablagerung bestimmten Abfälle im Inland und beim Export in gleichem Masse erfasst (BBl 1996 IV 1235). Die eidgenössischen Räte genehmigten diese Ergänzung diskussionslos (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 8 zu Art. 32e USG).
Die erwähnte Wendung "in gleichem Masse" kann daher wiederum nicht bedeuten, dass auf die Abfallausfuhr nur der inländische Katalog von Deponietypen angewendet werden darf. Im Lichte der nachträglichen Änderung von Abs. 1 ist Abs. 2 von Art. 32e USG vielmehr so auszulegen, dass grundsätzlich eine Ausdehnung auf ausländische Deponietypen bezweckt wurde, sofern sich diese von den inländischen klar abheben. Dies ist für die Untertagedeponie, wohin die Filterasche verbracht werden kann, zu prüfen.
6.3.2 Bei der von der Beschwerdeführerin exportierten Filterasche handelt es sich unbestrittenermassen um Sonderabfall im Sinne von Art. 30f USG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Anhang 2 der Verordnung vom 12. November 1986 über den Verkehr mit Sonderabfällen (VVS; SR 814.610). Entsprechend den Anforderungen des Basler Übereinkommens vom 22. März 1989 über die Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung gefährlicher Abfälle und ihrer Entsorgung (SR 0.814.05), namentlich seiner Art. 4 bis 6, darf Sonderabfall gemäss Art. 30f Abs. 2 lit. c USG nur mit Bewilligung des BUWAL ausgeführt werden. Die Bewilligung wird erteilt, wenn Gewähr für eine umweltverträgliche Entsorgung der Abfälle besteht (Art. 30f Abs. 3 USG). Begrifflich ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass die Kategorie der Sonderabfälle gemäss Art. 30f USG umfassender ist als der Begriff der gefährlichen Abfälle gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a des Basler Übereinkommens (URSULA BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 34 zu Art. 30f USG).
Die Beurteilung der Umweltverträglichkeit der Entsorgung in internationalen Verhältnissen richtet sich nach schweizerischen Massstäben (BGE 120 Ib 97 E. 4c S. 107). Gleichzeitig sind auch die im Empfängerstaat geltenden Vorschriften zu beachten und hat der dortige Staat seine Zustimmung zu erteilen (URSULA BRUNNER, a.a.O., Art. 30f Rz. 24). Darüber hinaus entfaltet das Recht des Empfängerstaates keine unmittelbaren Auswirkungen auf das schweizerische Recht. Da die Einführung der Abgabepflicht auf der Abfallausfuhr die Ablagerungsmöglichkeit von Filterasche in ausländischen Untertagedeponien vor Augen hatte (vorne E. 6.3.1), lässt sich die einschlägige ausländische Rechtsordnung zu dieser Deponieform als Auslegungshilfe beiziehen (vgl. BGE 125 II 293 E. 4e S. 306 f.).
6.3.3 Das hier primär betroffene deutsche Recht setzt im Bereich der Abfalldeponien die im Folgenden darzulegenden Grundsätze des europäischen Gemeinschaftsrechts um. Diesem Zweck dienen § 3 Abs. 10 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (G 2129-27-2; KrW-/AbfG) in der Fassung vom 27. Juli 2001 (BGBl 2001 I S. 1950 ff., 2006) und das weitere Ausführungsrecht (PHILIP KUNIG/STEFAN PAETOW/LUDGER-ANSELM VERSTEYL, Kommentar zum KrW-/AbfG, 2. Aufl., München 2003, § 3 Rz. 65; vgl. auch MARTIN BECKMANN, Zulassung von Anlagen und Tätigkeiten, in: HANS-WERNER RENGELING (Hrsg.), Handbuch zum europäischen und deutschen Umweltrecht, 2. Aufl., Köln u.a. 2003, Bd. II, § 72 Rz. 67, S. 1060).
6.3.4 Die Rahmengesetzgebung des Gemeinschaftsrechts unterscheidet grundlegend zwischen oberflächennahen und unterirdischen Deponien. Dies folgt bereits aus Art. 2 lit. f und lit. g der Richtlinie 1999/31/EG des Rates vom 26. April 1999 über Abfalldeponien (ABl. L 182 vom 16. Juli 1999, S. 1; Deponie-Richtlinie). Die so genannte Untertagedeponie ist gemäss Art. 2 lit. f Deponie-Richtlinie eine Anlage für die permanente Lagerung von Abfällen in einem tiefen unterirdischen Hohlraum wie einem Salz- oder Kalibergwerk. Daneben sieht Art. 4 Deponie-Richtlinie drei Deponieklassen vor: solche für Inertabfälle, für nicht gefährliche und für gefährliche Abfälle (BECKMANN, a.a.O., § 72 Rz. 21, S. 1048).
Gestützt auf die Deponie-Richtlinie hat der Rat am 19. Dezember 2002 die Entscheidung 2003/33/EG zur Festlegung von Kriterien und Verfahren für die Annahme von Abfällen auf Abfalldeponien erlassen (ABl. L 11 vom 16. Januar 2003, S. 27). Dessen Art. 3 verweist weiter auf Abschnitt 2 des Anhangs, worin die Annahmekriterien für die jeweilige Deponieklasse geregelt sind. Abschnitt 2.5 enthält die Kriterien für Untertagedeponien. Anlage A zum Anhang legt die Sicherheitsprüfung für Untertagedeponien fest und Anlage B bietet einen informativen Überblick über die möglichen Deponieklassen.
Danach ergibt sich folgender Raster:
Inertabfalldeponie
Klasse A
Deponie für nicht gefährlichen Abfall
Klassen B 1 - 3
Deponie für gefährlichen Abfall
Klassen C / D
- Oberflächendeponie (Klasse C)
- Untertagedeponie (Klasse D)
Weiter ist in Anlage B vermerkt, dass die Untertagedeponie grundsätzlich auch für Inertabfall (Klasse Dinert ) und nicht gefährlichen Abfall (Klasse Dnon-haz ) genutzt werden darf, obwohl sie in der Regel für besonders gefährliche Abfälle (Klasse Dhaz ) reserviert ist.
6.4 Nach dem Gesagten bildet die Untertagedeponie insofern einen eigenen Typus, als sie der Ablagerung besonders gefährlicher Abfälle und ihrer Isolierung von der Biosphäre dient (vgl. TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 24 zu Art. 32e USG). Diese Deponieform lässt sich abgaberechtlich adäquat bzw. in gleichem Masse wie die inländischen Deponietypen nur mit einem eigenen Abgabesatz erfassen. Damit ist festzuhalten, dass Art. 32e Abs. 2 USG die Einführung eines eigenen Abgabesatzes für den Export von Sonderabfällen bzw. gefährlichen Abfällen in eine Untertagedeponie mit genügender Bestimmtheit vorgibt. Der Bundesrat hat sich mit dem Erlass von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA an diesen Rahmen gehalten.
Die grundsätzliche Zulässigkeit des eigenen Satzes bedeutet allerdings nicht, dass jeder Abfallexport in eine Untertagedeponie ohne weitere Prüfung nach diesem Satz veranlagt werden könnte. Nach dem Gemeinschaftsrecht steht die Untertagedeponie auch für nicht gefährliche Abfälle zur Verfügung. Es ist somit denkbar, dass die Untertagedeponie im Einzelfall dieselbe Funktion erfüllt wie ein inländischer Deponietyp. Wie es sich damit verhält, kann aber offen bleiben. Bei der als Sonderabfall eingestuften Filterasche steht fest, dass sie in der Untertagedeponie unbehandelt abgelagert werden kann. Hingegen muss sie für eine inländische Reststoffdeponie vorbehandelt werden (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 24 zu Art. 32e USG; vgl. auch Art. 38 Abs. 2 lit. e TVA; dazu derselbe, Kommentar USG, Rz. 13 zu Art. 30c USG). Diese Behandlung umfasst nach Angaben des BUWAL eine Entsalzung der Filterasche und anschliessend eine Verfestigung mit Zement. Dadurch wird sichergestellt, dass langfristig nur eine sehr geringe Auslaugung von Schadstoffen möglich ist (sog. "Reststoffqualität"). Die Beschwerdeführerin tut nicht dar, sie habe die Filterasche, die sie in die Untertagedeponie ausführe, gleich wie für eine Reststoffdeponie vorbehandelt. Demzufolge besteht auch kein Anlass, die Untertagedeponie insofern mit einer Reststoffdeponie gleichzustellen. Deshalb ist im Falle der Beschwerdeführerin der besondere Abgabesatz für die Untertagedeponie nicht in Frage gestellt.
Die Rüge der Beschwerdeführerin dringt damit, soweit sie sich gegen den eigenen Satz für die Untertagedeponie richtet, nicht durch.
7.
7.1 Art. 32e Abs. 2 USG bestimmt als Bemessungsgrundlage die durchschnittlichen Ablagerungskosten, gestaffelt nach Deponieart, und verankert einen Höchstsatz von 20 Prozent auf diesen Kosten als Abgabe. Gleichzeitig hat der Verordnungsgeber die Abgabehöhe so festzulegen, dass der erwartete Sanierungsbedarf für Altlasten gedeckt werden kann. Vorab ist zu prüfen, ob die Norm im Hinblick auf die Abgabehöhe bei der Untertagedeponie dem Bestimmtheitsgebot von Art. 127 Abs. 1 BV (BGE 129 I 346 E. 5.3 S. 357; BGE 128 II 112 E. 5b S. 118 mit Hinweisen) entspricht.
7.2
7.2.1 Der Begriff der Ablagerung wird in Art. 7 Abs. 6bis USG als Endstufe der Abfallentsorgung definiert. Als Endstufe der Entsorgung steht die Ablagerung auf einer Deponie begrifflich im Gegensatz zur Verwertung. Gleichzeitig unterscheidet sich die Ablagerung von den Vorstufen der Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und Behandlung von Abfällen. Als Behandlung gilt jede physikalische, chemische oder biologische Veränderung der Abfälle (vgl. dazu PETER M. KELLER, Kommentar USG, Rz 32 f. zu Art. 7 USG; BRUNNER/TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 47 der Vorbem. zu Art. 30-32e USG; TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 9 zu Art. 30e USG). Der Begriff der Ablagerungskosten in Art. 32e Abs. 2 USG ist somit enger als derjenige der Entsorgungskosten gemäss Art. 32 USG (vgl. zur Tragweite dieses Begriffs BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 15 zu Art. 32 USG). Namentlich ist bei den Entsorgungskosten der Aufwand für die Vorbehandlung der Abfälle, die für die Zulassung auf den einzelnen Deponietypen vorgeschrieben ist, eingeschlossen. Diese Kosten sind bei den Ablagerungskosten nicht zu berücksichtigen.
7.2.2 Für den übergeordneten Begriff der Entsorgungskosten bestimmt Art. 32 Abs. 1 USG dem Grundsatz nach, dass diese vom Abfallinhaber zu tragen sind. Dies bedeutet für die Ablagerung als Teilbereich bzw. Endstufe der Entsorgung, dass dem Deponiebetreiber für die Abgabe der Abfälle ein Entgelt zu entrichten ist, so genannter Deponiepreis (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 23 zu Art. 32e USG). Im Hinblick auf Siedlungsabfälle verlangt Art. 32a Abs. 1 USG kostendeckende Entsorgungsgebühren und zählt in lit. a bis e Kostenfaktoren auf, die für die verlangte Vollkostenrechnung massgebend sind (BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 3, 15, 25 zu Art. 32a USG). Bezüglich der übrigen Abfälle ist das Kostendeckungsprinzip gemäss Art. 32 USG nicht ausdrücklich vorgesehen. Grundsätzlich hat der Abfallabgeber zwar auch dort die vollen Entsorgungskosten zu entgelten; damit wird das Verursacherprinzip von Art. 2 USG umgesetzt. Über die Kostenhöhe im Einzelnen können aber die Marktkräfte bestimmen (vgl. BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 17 zu Art. 32 USG). Überdies hat der Deponiebetreiber die Kosten für Abschluss, Nachsorge und Sanierung gemäss Art. 32b Abs. 1 USG sicherzustellen. Auch diese Kosten sind letztlich auf die Deponiepreise zu überwälzen (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 2 zu Art. 32b USG).
Als Siedlungsabfälle gelten Abfälle, die aus Haushalten stammen, sowie andere Abfälle vergleichbarer Zusammensetzung (Art. 3 Abs. 1 TVA; BGE 125 II 508 E. 6c S. 513). Die in Art. 22 TVA vorgesehenen Deponieformen sind grundsätzlich unabhängig von der Unterscheidung in Siedlungsabfälle und andere Abfälle. Untertagedeponien werden in der Regel, wie dargelegt, für die Ablagerung von besonders gefährlichen Abfällen genutzt. Im Hinblick auf Schweizer Abfallexporte steht dabei mengenmässig die Filterasche aus Rückständen der Kehrichtverbrennung im Vordergrund. Diese stammt nicht nur aus verbrannten Siedlungsabfällen. Die Kehrichtverbrennungsanlage ist in erster Linie zur Verbrennung von Siedlungsabfällen bestimmt (Art. 38 und Art. 39 TVA). Die Verbrennungspflicht erfasst indessen neben Siedlungsabfällen namentlich auch Klärschlamm und brennbare Anteile von Bauabfällen (Art. 11 und Art. 32 Abs. 2 lit. f TVA).
Daraus folgt, dass das strenge Kostendeckungsprinzip gemäss Art. 32a Abs. 1 USG nicht direkt als Massstab für die Höhe der Ablagerungskosten im Sinne von Art. 32e Abs. 2 USG herangezogen werden kann. Der Grundsatz der Berücksichtigung voller Ablagerungskosten kann jedoch, wie dargelegt, aus Art. 2 i.V.m. Art. 32 Abs. 1 und Art. 32b Abs. 1 USG abgeleitet werden. Der Begriff der Ablagerungskosten in Art. 32e Abs. 2 USG ist deshalb nicht ohne Weiteres mit den tatsächlichen Deponiepreisen gleichzusetzen (ungenau TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 23 zu Art. 32e USG). Diese Preise bilden zwar die Ausgangsbasis. Der Verordnungsgeber soll aber nach Sinn und Zweck von Art. 32e Abs. 2 USG grobe Abweichungen der Deponiepreise von den vollen Ablagerungskosten ausgleichen (im Ergebnis gl. M. Erläuterungen des UVEK zur VASA vom Februar 2000, Abschnitt 4.1.2). Derartige Preisverzerrungen können nicht nur aus einer besonderen Marktsituation unter den Deponiebetreibern entstehen, sondern auch aus der Subventionierung von Anlagen durch die öffentliche Hand (vgl. Art. 52 USG und Art. 62 GSchG).
7.2.3 Für die Ablagerungskosten in Untertagedeponien ist wiederum auf das massgebende deutsche Recht bzw. europäische Gemeinschaftsrecht hinzuweisen. § 36d KrW-/AbfG in der Fassung vom 27. Juli 2001 sieht - in Nachachtung von Art. 10 Deponie-Richtlinie - das Kostendeckungsprinzip für alle Deponieentgelte vor (BECKMANN, a.a.O., § 72 Rz. 70, S. 1061 f.; KUNIG/PAETOW/ VERSTEYL, a.a.O., § 36d Rz. 1). Danach hat der Deponiepreis für die Ablagerung aller Abfallarten soweit wie möglich alle Kosten für die Errichtung und den Betrieb der Deponie einschliesslich der Kosten der finanziellen Sicherheitsleistung (oder etwas Gleichwertiges) sowie die geschätzten Kosten für die Stilllegung und die Nachsorge für einen Zeitraum von mindestens 30 Jahren abzudecken. Eine derartige Verankerung des Kostendeckungsprinzips war in Deutschland vor allem für privatrechtlich betriebene Deponien neu; hingegen wurde den Anforderungen bei öffentlichrechtlich betriebenen Deponien bereits zuvor weitgehend Rechnung getragen (KUNIG/PAETOW/VERSTEYL, a.a.O., § 36d Rz. 2, 4, 6).
7.2.4 Art. 32e Abs. 2 USG sieht vor, dass auf die "durchschnittlichen" Ablagerungskosten abzustellen ist. In der Botschaft vom 7. Juni 1993 wird in diesem Zusammenhang auch von "mittleren" Ablagerungskosten gesprochen (BBl 1993 II 1500). Verlangt ist also weniger die Ermittlung des numerischen Durchschnitts aller verrechneten Preise eines Deponietyps als vielmehr die Festsetzung eines repräsentativen Mittelwerts, wobei wie gesagt die vollen Ablagerungskosten den Massstab der Beurteilung bilden. Bei dieser Festlegung als Grundlage der Abgabehöhe ist eine gewisse Schematisierung und Pauschalisierung unausweichlich und zulässig (vgl. BGE 128 I 240 E. 2.3 S. 243 mit Hinweisen). Wesentlich ist dabei, dass die Festsetzung des Werts bei allen Deponiearten auf grundsätzlich gleichartige Weise erfolgt. Diesem Gebot kommt im vorliegenden Fall besondere Bedeutung im Vergleich zwischen der Untertagedeponie und der Reststoffdeponie zu. Dabei ist zu beachten, dass die Deponiepreise der Untertagedeponie, wie dargelegt, aufgrund des massgebenden ausländischen Rechts dem Kostendeckungsprinzip unterliegen, während dieses Prinzip bei den Preisen inländischer Reststoffdeponien nicht zwingend vorgeschrieben ist. Somit sind hier Verzerrungen gegenüber den vollen Kosten möglich, die auszugleichen sind (vgl. E. 7.2.2). Der Verordnungsgeber hat dafür Sorge zu tragen, dass die von ihm festgesetzten Werte in dieser Beziehung miteinander vergleichbar sind.
7.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Begriff der Ablagerung aufgrund von Art. 7 Abs. 6bis USG klar fassbar ist. Die Höhe der Ablagerungskosten wird jedoch auf Gesetzesstufe nicht im Einzelnen geregelt. Aus Art. 2 i.V.m. Art. 32 Abs. 1, Art. 32b Abs. 1 und Art. 32e Abs. 2 USG folgt immerhin, dass grobe Verzerrungen zwischen den tatsächlichen Deponiepreisen und den vollen Ablagerungskosten auszugleichen sind. Bei der Untertagedeponie ist das Prinzip kostendeckender Entgelte nach dem massgebenden ausländischen Recht bereits vorgeschrieben. Dem Verordnungsgeber verbleibt innerhalb dieser Vorgaben ein gewisser Gestaltungsspielraum bei der Definition des repräsentativen Mittelwerts als Grundlage der Abgabehöhe. Zudem gibt Art. 32e Abs. 2 USG in Abhängigkeit von den Ablagerungskosten keinen festen Abgabesatz vor, sondern erteilt dem Bundesrat insofern einen Spielraum zwischen null und zwanzig Prozent.
Im Übrigen ist die Abgabe zwar in dem Sinne kostenabhängig, als die Abgabehöhe insgesamt gemäss Art. 32e Abs. 2 USG durch den Finanzbedarf für die Altlastensanierung gesteuert wird. Es handelt sich allerdings vorliegend nicht um eine Kausalabgabe (vorn E. 5.3). Deshalb vermag das Kostendeckungsprinzip keine Lockerung des Legalitätsprinzips zu rechtfertigen (kritisch auch WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 51; vgl. dazu allgemein HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 516 ff.).
Insgesamt kann der Abgabepflichtige die steuerliche Belastung aus Art. 32e Abs. 2 USG nicht mit genügender Sicherheit voraussehen.
7.4 Art. 32e Abs. 2 USG widerspricht folglich als formell-gesetzliche Grundlage für die Abgabehöhe dem Bestimmtheitsgebot von Art. 127 Abs. 1 BV. Die Bestimmung ist indessen für das Bundesgericht aufgrund von Art. 191 BV verbindlich.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin verlangt, dass der Abgabesatz für die Untertagedeponie nicht höher festgesetzt werde als für die Reststoffdeponie. Dies folge aus dem Verursacherprinzip gemäss Art. 2 USG und dem Kostenanlastungsprinzip. Ein Lenkungszweck in dem Sinne, dass die Filterasche unter Auferlegung einer höheren Exportabgabe möglichst im Inland deponiert werden solle, finde in Art. 30 Abs. 3 USG keine Stütze.
8.2 Der Bundesrat hat bei Erlass von Art. 3 VASA den Abgabesatz an das deponierte bzw. exportierte Abfallgewicht geknüpft. An diesem Kriterium orientieren sich auch die Deponiepreise. Die Durchschnittswerte der Ablagerungskosten wurden ausgehend von den tatsächlichen Preisen auf rechtskonformen Deponien festgesetzt (vgl. Erläuterungen des UVEK zur VASA vom Februar 2000, Abschnitt 4.1.2). Das BUWAL hat folgende Tabelle zu den Bemessungsgrundlagen von Art. 3 VASA nachgereicht:
Deponietyp
Durchschnittliche Ablagerungskosten
Abgabesatz
Prozentsatz
Reststoffdeponie
Fr. 120.-/t
Fr. 15.-/t
12,5 %
Reaktordeponie
Fr. 150.-/t
Fr. 20.-/t
13,3 %
Untertagedeponie
Fr. 500.-/t
Fr. 50.-/t
10,0 %
(UTD Kali und Salz)
8.3 Zunächst ist anhand dieser Angaben zu ermitteln, worauf der Unterschied bei den Abgabesätzen für Reststoff- und Untertagedeponie beruht. Insofern ist festzustellen, dass der höhere Abgabesatz für die Untertagedeponie auf die höheren Ablagerungskosten bei dieser Deponie zurückzuführen ist. Von der Untertagedeponie her betrachtet, gibt die Festlegung des Prozentsatzes auf den durchschnittlichen Ablagerungskosten als Abgabehöhe keinen Anlass zu Bemerkungen, weil dieser Prozentsatz für die Untertagedeponie deutlich tiefer angesetzt worden ist als für die Reststoffdeponie.
Die Ablagerungskosten werden in Art. 32e Abs. 2 USG als Abgabemassstab vorgegeben. Der begriffliche Gehalt der Ablagerungskosten ist in E. 7.2, in systematischer Auslegung des USG und mit Seitenblick auf das massgebende ausländische Recht, ermittelt worden. Der Massstab ist für das Bundesgericht verbindlich (vorn E. 7.4).
8.4 Das in Art. 2 USG verankerte Verursacherprinzip spielt eine Rolle für die Berücksichtigung der vollen Ablagerungskosten als Grundlage der Abgabesätze (vorn E. 7.2.2). Sofern sich diese Ablagerungskosten je nach Deponieart unterscheiden, ist der Verordnungsgeber gestützt auf Art. 32e Abs. 2 USG ermächtigt, verschieden hohe Abgabesätze festzulegen. Es ist vom Bundesgericht nicht zu beanstanden, wenn der Verordnungsgeber eine bundesgesetzliche Norm dahingehend umsetzt, dass er ein dort vorgesehenes Kriterium anwendet (vgl. BGE 127 II 184 E. 5a/bb S. 191 f.).
Die Abgabepflicht gemäss Art. 32e Abs. 1 USG ist in dem Sinne vom Verursacherprinzip unabhängig, als es nicht darauf ankommt, ob der Abgabepflichtige zukünftige Deponiesanierungen verursacht (DONZEL, a.a.O., S. 68 f.; RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, a.a.O., Rz. 120; WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 52; vgl. auch HANSJÖRG SEILER, Kommentar USG, Rz. 122 zu Art. 2 USG). Deshalb vermag die Beschwerdeführerin eine Übereinstimmung der Abgabehöhe für Reststoff- und Untertagedeponien nicht damit zu begründen, dass beide Deponietypen dank heutiger Sicherheitsstandards vergleichbar geringe Umweltrisiken aufweisen.
8.5 Ebenso ist der Einwand der Beschwerdeführerin zu verwerfen, eine Abgabedifferenzierung zwischen Reststoff- und Untertagedeponie verstosse gegen das Kostenanlastungsprinzip.
Die vorliegende Abgabe ist eine Kostenanlastungssteuer (vorn E. 5.3). Die Rechtsprechung verlangt insofern nicht nur eine Eingrenzung der Abgabepflichtigen nach haltbaren Kriterien (BGE 124 I 289 E. 3b S. 292 mit Hinweis; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 513), was hinsichtlich der Ausgestaltung in Art. 32e Abs. 1 USG keiner weiterer Erörterungen bedarf. Notwendig ist auch eine Abstufung der Abgabehöhe unter den Pflichtigen, die dem Gebot rechtsgleicher Behandlung gemäss Art. 8 Abs. 1 BV genügt (BGE 131 I 1 E. 4.5).
Diese Anforderungen sind vom Verordnungsgeber eingehalten worden, wenn sich die Differenzierung bei den Abgabesätzen aus den unterschiedlichen Ablagerungskosten ergibt. Bei der Abstufung des Abgabetarifs ist dieses Element für alle Deponiearten in gleichartiger Weise zu berücksichtigen (vgl. E. 7.2.4). Wie gezeigt, wird in Art. 32e Abs. 2 USG ein eigener Satz für die Untertagedeponie mit genügender Bestimmtheit vorgesehen (vorn E. 6.4). Wenn die durchschnittlichen Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie nachweislich höher sind als bei der Reststoffdeponie, so ist auch ein entsprechend höherer Abgabesatz für die Untertagedeponie mit dem Kostenanlastungsprinzip vereinbar. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin könnte eine obere Begrenzung dieses Abgabesatzes auf die Höhe desjenigen für die Reststoffdeponie nicht damit gerechtfertigt werden, dass die Abfallexporteure bzw. die ausländischen Untertagedeponien nicht in den Genuss von Leistungen aus dem Abgabeertrag kommen.
8.6 Demgegenüber ist freilich ebenfalls festzuhalten, dass Art. 32e USG eine Lenkungswirkung der Abgabe nicht beabsichtigt (DONZEL, a.a.O., S. 67 bei Fn. 211; KAPPELER, a.a.O., S. 69). Mit anderen Worten soll die Abgabeerhebung nicht die Ablagerung in einem bestimmten Deponietyp bevorzugen oder benachteiligen. Die Vorinstanz verkennt, dass sich aus Art. 30 Abs. 3 USG, worin der Grundsatz der Inlandentsorgung von Abfällen verankert ist, keine andere Sichtweise ableiten lässt. Nach dieser Bestimmung geht das Prinzip der umweltverträglichen Entsorgung dem Grundsatz der Inlandentsorgung vor. Letztere ist daher geboten, soweit es möglich und sinnvoll ist. Diese Vorbehalte wurden gerade mit Blick auf den hier betroffenen grenzüberschreitenden Verkehr mit Sonderabfällen erlassen (BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 55 ff. zu Art. 30 USG). Die Interessenabwägung ist bei der Bewilligung der Ausfuhr vorzunehmen. Dagegen ist nicht ersichtlich, dass diese Bestimmung - ebenso wie Art. 32e Abs. 2 USG selbst - den Verordnungsgeber ermächtigen würde, bei der Abgabehöhe für eine ausländische Deponieform vom Prinzip der gleichartigen Festsetzung für alle Deponiearten abzuweichen. Demzufolge dürfte der Export in die Untertagedeponie nicht gestützt auf Art. 30 Abs. 3 USG übermässig mit Abgaben belastet werden.
8.7 Zusammengefasst folgt einerseits weder aus Art. 2 USG noch aus dem Kostenanlastungsprinzip, dass die Abgabehöhe für die Untertagedeponie nach oben begrenzt wird durch den Abgabesatz für die Reststoffdeponie. Mit dem Grundsatz der Inlandentsorgung von Abfällen nach Art. 30 Abs. 3 USG würde sich anderseits ebenso wenig eine Lenkungswirkung zu Lasten der Untertagedeponie durch einen übermässigen Abgabesatz rechtfertigen lassen.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin führt ins Feld, aufgrund des viel niedrigeren Satzes für die Reststoffdeponie werde der Wettbewerb bei der Entsorgung von Filterasche in unzulässiger Weise zu Lasten der Untertagedeponie verzerrt. Dies habe bereits das Sekretariat der Wettbewerbskommission festgehalten. Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA verstosse damit gegen die Garantie der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), insbesondere gegen den daraus abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
9.2
9.2.1 Zu Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass Art. 31c USG für die Entsorgung von Sonderabfällen einen Freiraum privatwirtschaftlicher Tätigkeit belässt (TSCHANNEN, Kommentar USG, Rz. 10 zu Art. 31c USG). Ebenso ist im Hinblick auf die hier betroffene Filterasche die Konkurrenzsituation zwischen Reststoff- und Untertagedeponie zu bejahen. Die Beschwerdeführerin kann sich als Zulieferantin der Untertagedeponie daher auf Art. 27 BV berufen.
9.2.2 Der aus Art. 27 BV abgeleitete Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verbietet Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 130 I 26 E. 6.3.3.1 S. 53; BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 435 f., je mit Hinweisen). Fiskalische Belastungen können eine derartige Beeinträchtigung verursachen (BGE 125 I 182 E. 5b S. 198 f.; BGE 121 I 129 E. 3d S. 135, je mit Hinweisen). Die vorgenannten Grundsätze sind daher bei der fiskalischen Belastung der Abfallablagerung zu beachten. Eine unterschiedliche Abgabehöhe muss, auch wenn sie sich auf den Gestaltungsspielraum von Art. 32e Abs. 2 USG stützen kann, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Im Übrigen geht der Gehalt der ebenfalls angerufenen Art. 94 und Art. 96 BV im vorliegenden Zusammenhang nicht über die aus Art. 27 BV abgeleiteten Grundsätze hinaus. Darauf braucht im Rahmen dieser Erörterungen nicht weiter eingegangen zu werden.
9.3 Die Beschwerdeführerin wendet gegen Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA ein, bezüglich Filterasche würde es im Vergleich zur Reststoffdeponie an unterschiedlichen externen Kosten fehlen, die eine Differenzierung der Abgabesätze rechtfertigen könnten. Damit verstosse die Bestimmung gegen das Gebot der Wettbewerbsneutralität. Für dieses Argument beruft sich die Beschwerdeführerin auf eine gleich lautende Beurteilung durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission vom 24. April 2001. Aus jenen Darlegungen wird nicht restlos klar, was das Sekretariat unter "externen Kosten" versteht. Jedenfalls stellt es im Hinblick auf die Wettbewerbsneutralität der Abgabesätze die Filterasche als Ausgangsmaterial in den Mittelpunkt. Im Umstand, dass bei der Untertagedeponie keine Pflicht besteht, die Filterasche vorzubehandeln, und der daraus folgenden Ersparnis erblickt das Sekretariat einen Wettbewerbsvorteil, der nicht durch einen höheren Abgabesatz bei der Untertagedeponie zunichte gemacht werden dürfe. Daraus kann geschlossen werden, mit den externen Kosten sei der Aufwand für die Entsorgung der Filterasche gemeint.
9.4 Zwar trifft es zu, dass die Ablagerungskosten nicht das einzige Kriterium zur Begrenzung des Delegationsrahmens von Art. 32e Abs. 2 USG für die Abgabehöhe sind. Somit ist es theoretisch denkbar, dass der Verordnungsgeber auch im grösseren Kontext der Entsorgungskosten eine wettbewerbsneutrale Ausgestaltung der Abgabetarife anstreben könnte. Dies müsste nach Ansicht der Beschwerdeführerin und des Sekretariats der Wettbewerbskommission zur Folge haben, dass der Abgabesatz für die Untertagedeponie auf keinen Fall höher als derjenige für die Reststoffdeponie ausfallen dürfte. Wenn der Verordnungsgeber jedoch in zulässiger Weise eine Abgabedifferenzierung anhand des in Art. 32e Abs. 2 USG verankerten, engeren Kriteriums der Ablagerungskosten vornimmt (vgl. E. 8.4), so ist diese Wahl für das Bundesgericht ebenfalls massgebend. Somit kann der Verordnungsgeber rechtlich nicht verpflichtet werden, eine Wettbewerbsneutralität der Abgabesätze im Hinblick auf die Entsorgungskosten insgesamt herzustellen.
9.5 In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz folgende weitere Überlegung angestellt: Ausgehend von einer bestimmten Menge an Filterasche ist das Gewicht, das auf der Reststoffdeponie abgelagert wird, infolge der Verfestigung im Rahmen der Vorbehandlung (vgl. E. 6.4) unbestrittenermassen höher als bei der Untertagedeponie. Da die Abgabe am Gewicht der abgelagerten Abfälle anknüpft, führt die Verfestigung zu einer Erhöhung der Abgabe bei der Reststoffdeponie, ohne dass die Menge des ursprünglichen Abfalls zugenommen hat. Nach Auffassung der Vorinstanz darf der Verordnungsgeber diesen Wettbewerbsnachteil der Reststoffdeponie bei der Festlegung der Abgabesätze ausgleichend berücksichtigen.
Die Beschwerdeführerin erachtet die Gewichtszunahme der Filterasche im Rahmen der Vorbehandlung für die Reststoffdeponie als sachfremden Faktor für die Festlegung der Abgabesätze. Sie stützt sich dabei wiederum auf die erwähnte Beurteilung durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission.
Die Pflicht zur Vorbehandlung des Abfalls und deren Auswirkungen auf das Abfallgewicht liegen ausserhalb des Begriffs der Ablagerungskosten im Sinne von Art. 32e Abs. 2 USG (E. 7.2.2). Vorliegend kann offen bleiben, ob es mit dem Gebot der Wettbewerbsneutralität zu vereinbaren wäre, wenn der Verordnungsgeber bei der Festlegung der Abgabesätze zusätzlich auch gewichtsspezifische Auswirkungen der Abfallbehandlung berücksichtigen würde: Die Vorinstanz hat erwogen, die unterschiedliche Gewichtszunahme werde nicht als präzise Komponente zur Festlegung der Abgabehöhe verwendet. Auch die Beschwerdeführerin behauptet nicht, der Verordnungsgeber habe den Abgabesatz für die Untertagedeponie zum Ausgleich für die fehlende Vorbehandlungspflicht höher angesetzt. Stattdessen hat die Vorinstanz mit ihren diesbezüglichen Erwägungen lediglich die von der Beschwerdeführerin geforderte Herabsetzung des Abgabesatzes auf die Höhe für die Reststoffdeponie abgelehnt. Im Ergebnis ist keine wettbewerbsrechtlich relevante Benachteiligung der Untertagedeponie in Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA im Hinblick auf das Gewicht der abgelagerten Abfälle ersichtlich. Von daher besteht auch kein Anlass, sich näher mit dem genauen Umfang der Gewichtszunahme von Filterasche im Rahmen der Vorbehandlung zu befassen.
9.6 Insgesamt erweist sich die Rüge, die Abgabedifferenzierung zwischen Untertage- und Reststoffdeponie bewirke eine unzulässige Ungleichbehandlung von Gewerbegenossen, als unbegründet, soweit diese Differenzierung entsprechend der Vorgabe von Art. 32e Abs. 2 USG auf unterschiedliche Ablagerungskosten zurückzuführen ist. Da das Kriterium der Ablagerungskosten als Abgabemassstab für das Bundesgericht verbindlich ist, erübrigt sich eine nähere Prüfung, ob eine daraus folgende Abgabedifferenzierung im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Ebenso wenig ist es notwendig, den Abgabesatz für die Untertagedeponie im Hinblick auf dieses Kriterium einer Willkürprüfung zu unterziehen. Vorbehalten bleibt, dass der vom BUWAL geltend gemachte Wert für die Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie - wie auch bei der Reststoffdeponie - haltbar ist. Dieser Frage wird in E. 11 nachzugehen sein.
10.
10.1 Die Beschwerdeführerin behauptet, die Abgabedifferenzierung zwischen Reststoff- und Untertagedeponie verletze Art. 18 und Art. 20 des Freihandelsabkommens vom 22. Juli 1972 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft (FHA; SR 0.632.401). Der Abgabesatz von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA betreffe ausschliesslich den Abfallexport, weil es die Deponieform in der Schweiz nicht gebe. Der Tarif von Art. 3 VASA insgesamt sei ohne sachlich gerechtfertigten Grund einseitig zu Lasten der Untertagedeponie ausgestaltet. Dadurch werde der Abfallexport in die Untertagedeponie - im Vergleich zur Ablagerung auf der Reststoffdeponie - in verbotener Weise diskriminiert. In diesem Zusammenhang weist die Beschwerdeführerin auch auf Art. 7 Abs. 1 FHA hin, wonach im Warenverkehr mit der Europäischen Gemeinschaft Ausfuhrzölle und Abgaben gleicher Wirkung verboten sind.
Diskriminierende Abgaben auf dem grenzüberschreitenden Warenverkehr seien in analoger Weise auch gemäss Art. III und Art. VIII des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens 1994 (GATT 1994) verboten. Diese Bestimmungen sind im Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommen vom 30. Oktober 1947 (SR 0.632.21) enthalten. Dieser Vertrag bildet gemäss Ziff. 1 lit. a des Anhangs 1A.1 des Abkommens vom 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation (WTO) (SR 0.632.20) einen integrierenden Bestandteil des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens 1994 (GATT 1994).
10.2 Art. 2 FHA umschreibt den Anwendungsbereich des Freihandelsabkommens wie folgt:
"Dieses Abkommen gilt für Ursprungserzeugnisse der Gemeinschaft und der Schweiz,
i) die unter die Kapitel 25 bis 97 des Harmonisierten Systems zur Bezeichnung und Kodierung der Waren fallen, mit Ausnahme der in Anhang I angeführten Waren;
ii) die im Anhang II genannt werden;
iii) die im Protokoll Nr. 2 genannt werden, unter Berücksichtigung der dort getroffenen Sonderregelungen."
Filterasche aus der Kehrichtverbrennung fällt unter Kapitel 26 der Nomenklatur des Harmonisierten Systems bzw. des Schweizerischen Zolltarifs (www.zoll.admin.ch/d/firmen/import/generaltarif_d. pdf; vgl. zur Nomenklatur auch VPB 64/2000 Nr. 10 S. 104, E. 3a). Sie gehört zu den in Kategorie Nr. 2621 umschriebenen anderen Schlacken und Aschen. Diese Kategorie wird weder in den Anhängen I und II noch im Protokoll Nr. 2 genannt und ihre Ausfuhr ist zollbefreit.
10.3 Art. 7 Abs. 1 FHA bestimmt, dass im Warenverkehr zwischen der Gemeinschaft und der Schweiz keine Ausfuhrzölle oder Abgaben mit gleicher Wirkung eingeführt werden. Das FHA ist ein reines Handelsabkommen, das nicht wie der EG-Vertrag einen einheitlichen Binnenmarkt mit überstaatlicher Wettbewerbsordnung, sondern bloss eine Freihandelszone schaffen wollte. Der Schweizer Richter hat die Bestimmungen dieses Abkommens grundsätzlich autonom auszulegen und anzuwenden (BGE 118 Ib 367 E. 6b S. 378 mit Hinweisen). Dennoch ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu dem vergleichbaren Art. 25 EG-Vertrag (ehemals Art. 12 EWG-Vertrag) nicht unbeachtlich. Diese nimmt an, es liege eine Abgabe mit zollähnlicher Wirkung vor, wenn sie einseitig wegen des Grenzübertritts auferlegt wird (vgl. HANS-PETER Duric, Die Freihandelsabkommen EG-Schweiz: die rechtliche Problematik, 3. Aufl., Freiburg i.B. 1998, S. 58 f.). Nicht unter den Begriff fällt dagegen eine interne Steuer, die sämtliche inländischen und ausgeführten Waren nach gleichen Kriterien erfasst. Diese Grundsätze werden auch im Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 27. Februar 2003 in der Rechtssache C-389/00 Kommission gegen Deutschland (Slg. 2003, I-2022 ff.) nicht in Frage gestellt. Mit diesem Urteil ist die im deutschen Recht vorgesehene Abgabe auf der Abfallausfuhr zu Gunsten des Solidarfonds Abfallrückführung u.a. wegen Verletzung von Art. 25 EG- Vertrag aufgehoben worden. Jene Abgabe war allerdings nur auf Abfallexporten vorgesehen. Der Abgabesatz für die Untertagedeponie ist aber Bestandteil eines inländischen Steuersystems, mit dem die Ablagerung aller Schweizer Abfälle nach den grundsätzlich einheitlichen Vorgaben des Art. 32e USG belastet wird. Mit der Vorinstanz ist daher zu erkennen, dass die angefochtene Abgabe weder einen Ausfuhrzoll noch eine Abgabe mit gleicher Wirkung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 FHA darstellt.
10.4 In einem solchen Fall kann sich hingegen die Frage einer Diskriminierung im Sinne von Art. 18 Abs. 1 FHA stellen.
10.4.1 Gemäss Art. 18 Abs. 1 FHA wenden die Vertragsparteien des Abkommens keine Massnahmen oder Praktiken interner steuerlicher Art an, die unmittelbar oder mittelbar eine diskriminierende Behandlung der Erzeugnisse einer Vertragspartei und gleichartiger Ursprungserzeugnisse der anderen Vertragspartei bewirken. Die Bestimmung untersagt über ihren Wortlaut hinaus eine diskriminierende Behandlung der Ausfuhr von Waren durch das interne Steuerrecht (DURIC, a.a.O., S. 85). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu dem insofern im Wesentlichen entsprechenden Art. 90 EG-Vertrag (ehemals Art. 95 EWG-Vertrag) soll damit die Neutralität der inländischen Abgabesysteme in allen Fällen grenzüberschreitenden Warenverkehrs gewährleistet werden (DURIC, a.a.O., S. 85). Das Diskriminierungsverbot zielt somit in die gleiche Richtung wie die verfassungsrechtlich gebotene Wettbewerbsneutralität. Damit keine Diskriminierung vorliegt, sind objektiv gerechtfertigte Unterscheidungen erforderlich (DURIC, a.a.O., S. 88). Im Übrigen wird weder dargetan noch ist ersichtlich, dass im vorliegenden Fall der Gehalt des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 20 FHA über denjenigen von Art. 18 Abs. 1 FHA hinausgeht.
10.4.2 Der Abgabesatz für die Untertagedeponie gelangt einzig auf Ausfuhrtatbestände zur Anwendung. Es fragt sich, ob der dafür vorgesehene Tarif im Vergleich zu den übrigen Ansätzen, die weniger als halb so hoch sind, mit Art. 18 FHA vereinbart werden kann. Der Unterschied folgt, wie dargelegt, aus der vom BUWAL geltend gemachten unterschiedlichen Höhe der Ablagerungskosten. Dieses in Art. 32e Abs. 2 USG verankerte Kriterium führt nicht zwingend zu einer Höherbelastung der Abfallausfuhr im Vergleich zur inländischen Ablagerung. Somit spricht grundsätzlich nichts dagegen, dass Art. 32e Abs. 2 USG insofern einer staatsvertragskonformen Auslegung zugänglich ist (zu diesem Gebot vgl. BGE 125 II 417 E. 4c S. 424 mit Hinweisen).
10.4.3 Bei den Deponiearten, die in Art. 3 Abs. 2 lit. b VASA erfasst sind, hat der Verordnungsgeber Art. 32e Abs. 2 USG in zulässiger Weise so umgesetzt, dass die Abgabe beim Abfallexport gleich hoch ist wie bei der Ablagerung auf einer inländischen Deponie. Dass der Abgabesatz von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA noch höher liegt, bedeutet - angesichts der geltend gemachten höheren Ablagerungskosten - grundsätzlich keine Diskriminierung des Abfallexports. Aus den Erläuterungen des UVEK zur VASA vom Februar 2000, Abschnitt 4.1.2, ergibt sich, dass bei der Festlegung der Abgabesätze ein Einnahmetotal von rund 26 Mio. Franken pro Jahr veranschlagt wurde. Dabei sollte der Abfallexport in die Untertagedeponie rund 2 Mio. Franken pro Jahr einbringen. Zur Hauptsache sollten die Einnahmen dagegen mit Abgaben für die Ablagerung in vorwiegend inländischen Reaktordeponien finanziert werden. Es wurde angenommen, dass diese mit 23 Mio. Franken zum geschätzten Ergebnis beitragen würden. Es kann daher nicht gesagt werden, Art. 3 VASA diene hauptsächlich dem Zweck, Einnahmen aus der Abfallablagerung in ausländischen Untertagedeponien bzw. aus dem Abfallexport zu erzielen. Der Verordnungsgeber hat demnach keine Diskriminierung im Sinne von Art. 18 FHA begangen, wenn er zur Bestimmung des Abgabesatzes gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA ebenfalls massgeblich auf das Kriterium der Höhe der Ablagerungskosten abgestellt hat.
10.5 Die Beschwerde erweist sich demzufolge, soweit eine Verletzung von Art. 7, 18 und 20 FHA geltend gemacht wird, als unbegründet. Dabei ist wiederum die Frage vorzubehalten, ob der Verordnungsgeber den Wert der durchschnittlichen Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie - wie auch bei der Reststoffdeponie - in nicht diskriminierender Weise festgesetzt hat (vgl. E. 11).
10.6 Den in diesem Zusammenhang ebenfalls angerufenen Art. III und Art. VIII des GATT 1994 kommt grundsätzlich keine Bedeutung zu, die über die geprüften Bestimmungen des FHA hinausgeht. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob sich die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die angefochtene Abgabe direkt auf die Bestimmungen des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens vom 30. Oktober 1947 bzw. des GATT 1994 berufen könnte (vgl. Urteil 2A.174/1997 vom 2. Juni 1998, E. 4b/c, publ. in: ASA 69 S. 371 f.; Urteil 2A.496/1996 vom 14. Juli 1997, E. 4b, auszugsweise abgedruckt bei THOMAS COTTIER/MANFRED WAGNER, Grundzüge der Weltwirtschaftsordnung, in: JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDhaber, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl., Bern 2001, S. 895 ff., 938). Auf ihre diesbezüglichen Ausführungen ist deshalb nicht näher einzugehen.
11. Die Beschwerdeführerin ficht die Höhe des Abgabesatzes von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA weiter mit dem Argument an, die vom BUWAL angegebenen Werte für die durchschnittlichen Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie - wie auch bei der Reststoffdeponie - seien nicht korrekt. Zunächst ist der Frage der Richtigkeit des Werts für die Untertagedeponie nachzugehen.
11.1
11.1.1 Das BUWAL führt aus, die von ihm angegebenen Werte zu den Ablagerungskosten bezögen sich auf die dem Bund im Jahr 1998 zugänglichen offiziellen Deponiepreise. Deponien, die keine offiziellen Preise liefern konnten oder wollten, seien nicht berücksichtigt worden. Als Vollzugsbehörde der VVS habe das BUWAL langjährige Erfahrungen und Kenntnisse mit Exporten von Sonderabfällen in zwei deutsche Untertagedeponien. Die Trägergesellschaft der Deponie Heilbronn, mit der die Beschwerdeführerin zusammen arbeitet, habe nie offizielle Deponiepreise bekannt geben wollen. Deren direkte Konkurrentin, die Kali und Salz Entsorgung GmbH, welche die Untertagedeponie in Herfa-Neurode/D betreibe, habe dagegen ihre Preise transparent kommuniziert.
Zum behaupteten Durchschnittswert von Fr. 500.- pro Tonne hat das BUWAL einen Tarif der Kali und Salz Entsorgung GmbH vom Dezember 1999 vorgelegt. Dort wird ab 1. Januar 2000 ein Grundpreis von Euro 240.- pro Tonne genannt. Im Einzelnen bewegt sich die Preisstaffel je nach Brutto-Palettengewicht zwischen Euro 240.- und Euro 480.50. Für PCB-Transformatoren gilt ein erhöhter Sondertarif.
Im bundesgerichtlichen Verfahren hat das BUWAL einen weiteren Tarif dieser Gesellschaft vom 25. September 1995 nachgereicht. Da als Vorinstanz keine richterliche Behörde entschieden hat, sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im vorliegenden Verfahren, wo das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen überprüfen kann (Art. 105 Abs. 1 OG), grundsätzlich zulässig (BGE 131 II 13 E. 3.3). Nach dem Tarif für das Jahr 1995 ist ein Grundpreis von DM 470.- pro Tonne vorgesehen. Die Preisstaffel reicht entsprechend von DM 470.- bis DM 940.- pro Tonne.
11.1.2 Für die Vorinstanz gab es im angefochtenen Entscheid keine Hinweise dafür, dass die vom BUWAL genannten offiziellen Durchschnittspreise nicht korrekt erhoben worden wären. Sie erwog, die Beschwerdeführerin habe im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens zur VASA Gelegenheit gehabt, Tarifangaben im Hinblick auf die Ablagerungskosten bei ihrer deutschen Partnergesellschaft einzubringen. Ein Beweisantrag der Beschwerdeführerin, weitere originale Umfragedokumente des BUWAL aus den Jahren 1997 bis 2000 edieren zu lassen, wurde abgewiesen.
11.2 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, es sei keineswegs bewiesen, dass die durchschnittlichen Ablagerungskosten für Untertagedeponien im Untersuchungszeitraum 1997 bis 1999 Fr. 500.- pro Tonne betragen hätten. Alle abgabepflichtigen Inlanddeponien und Abfallexporteure seien dem BUWAL bekannt. Bei ihnen hätte vor der Eröffnung der Vernehmlassung zur VASA eine Umfrage über die Ablagerungskosten durchgeführt werden müssen. Dabei wären die Angeschriebenen, unter Wahrung des Geschäfts- bzw. Amtsgeheimnisses, zur Auskunft zu verpflichten gewesen. Die Beschwerdeführerin habe in ihrer Vernehmlassung zur VASA angeboten, unter Einhaltung dieser Grundsätze Preisangaben zu liefern. Sie habe sich jedoch nicht veranlasst gesehen, freiwillig Preise bekannt zu geben, weil Vernehmlassungsantworten öffentlich seien.
Weder die Beschwerdeführerin selbst noch ihre frühere Partnerin Entso Tech AG sei bei der Vorbereitung der VASA über Deponiepreise angefragt worden. Dabei sei die Beschwerdeführerin seit jeher die grösste Exporteurin von Filterasche ins Ausland. Ihr Marktanteil an diesem Segment betrage zwischen 70 und 90 Prozent. Die Trägergesellschaft der Untertagedeponie in Heilbronn sei vom BUWAL erst im November 2000, also ungefähr sechs Monate nach Erlass der VASA, um Auskunft über ihre Tarife ersucht worden. Die Unternehmung habe das BUWAL an die Beschwerdeführerin als ihre Geschäftspartnerin verwiesen. Unklar sei die Herkunft des Schreibens der Trägergesellschaft der Untertagedeponie in Herfa-Neurode über ihren Tarif vom Dezember 1999 und die Art der Beschaffung durch das BUWAL. Ein Empfänger sei nicht ersichtlich. Handschriftliche Notizen würden auf eine verdeckte, nicht offizielle Beschaffung hinweisen. Weiter werde jenes Schreiben als Nachweis für die Richtigkeit von Fr. 500.- verwendet, obwohl dort ein Grundtarif von Euro 240.- ab dem Jahr 2000 stehe.
Die Beschwerdeführerin selbst habe im Verfahren vor der Vorinstanz offen gelegt, dass sie im Zeitraum 1998/99 für die Ablagerung in der Untertagedeponie Heilbronn durchschnittlich Fr. 200.- pro Tonne bezahlt habe. Die Vorinstanz habe diesen Wert mit der Begründung, das sei kein offizieller Preis, nicht berücksichtigt. Gleichzeitig sei im angefochtenen Entscheid mit keinem Wort belegt, auf welche Weise das BUWAL zu seinen angeblich offiziellen, durchschnittlichen Ablagerungskosten von Fr. 500.- pro Tonne gekommen sei. Die Vorinstanz stütze sich insofern auf einen unvollständig und unrichtig ermittelten Sachverhalt, was Art. 104 lit. b OG verletze. Lege man die von der Beschwerdeführerin bezahlten, repräsentativen Durchschnittskosten von Fr. 200.- zugrunde, so belaufe sich der Abgabesatz mit Fr. 50.- auf 25 Prozent. Damit sei die gesetzliche Höchstgrenze von 20 Prozent deutlich überschritten.
11.3 Im Rahmen der akzessorischen Kontrolle von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA ist auch zu überprüfen, ob der Bundesrat die durchschnittlichen Ablagerungskosten sachgerecht ermittelt hat. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass für eine korrekte Umsetzung von Art. 32e Abs. 2 USG die Ablagerungskosten den zentralen Anknüpfungspunkt für die unterschiedliche Abgabehöhe bilden. Die Überprüfung des vom Verordnungsgeber angenommenen Durchschnittswerts bei der Untertagedeponie als Grundlage für den Abgabesatz kommt im Ergebnis einer Sachverhaltsfrage im Sinne von Art. 104 lit. b OG gleich.
Grundsätzlich ist es in diesem Zusammenhang nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber für alle Deponiepreise auf offizielle Tarife abgestellt hat. Diese sind an sich für jeden Abfallabgeber anwendbar. Vorbehalten bleibt das Problem allfälliger grober Preisverzerrungen gegenüber den vollen Ablagerungskosten (vorn E. 7.2.4).
Bei der Untertagedeponie wurde der Erhebungsaufwand weiter in vertretbarer Weise auf zwei Deponiebetreiber in Deutschland beschränkt, die über die Zulassung für die Aufnahme von schweizerischen Sonderabfällen verfügen: die Trägergesellschaften der Deponien Herfa-Neurode und Heilbronn. Besondere Beachtung verdient der Umstand, dass beide Gesellschaften im Hinblick auf Filterasche aus der Schweiz als Hauptanwendungsfall von Schweizer Abfallexport unbestrittenermassen mit je einem Schweizer Unternehmen zusammen arbeiten.
Aufgrund des aktenkundigen Zahlenmaterials ist zu prüfen, ob der vom BUWAL vorgebrachte Durchschnittswert von Fr. 500.- haltbar ist.
11.4
11.4.1 Von der Gesellschaft Kali und Salz Entsorgung GmbH, welche die Deponie Herfa-Neurode betreibt, sind Tarife greifbar. Die Belege des BUWAL betreffen die Jahre 1995 und 2000. Wie der Tarif dort in dem als massgeblich bezeichneten Zeitraum 1998 ausgesehen hat, bleibt unklar. Die Tarifstruktur unterscheidet nicht nach angenommenen Abfällen. Vielmehr ist ein Grundpreis mit gewichtsabhängigen Zuschlägen vorgesehen, die insgesamt bis zu einer Verdoppelung des Grundpreises führen können. Beim Grundpreis für 1995 von DM 470.- wird ein geringes Zusatzentgelt für Nebenleistungen belastet. Diese Nebenkosten sind dagegen im Grundpreis für 2000 von Euro 240.- bereits inbegriffen. Grob gesehen ist der Grundpreis damit in einem Zeitraum von fünf Jahren umgerechnet von etwa Fr. 400.- auf Fr. 360.- gesunken. Die Höchstpreise gemäss den beiden Tarifen betragen umgerechnet etwa Fr. 800.- (1995) bzw. Fr. 720.- (2000).
Der vom BUWAL vorgebrachte Durchschnittswert von Fr. 500.- liegt in der Bandbreite dieser Preisskala. Dies allein kann jedoch für die Haltbarkeit des Werts noch nicht genügen. Es ist erforderlich zu wissen, welche Tarifpositionen auf Schweizer Abfallexporte angewendet werden. Ausserdem ist vorliegend unklar, ob diese Tarife, die älter als § 36d KrW-/AbfG sind, bereits dem Kostendeckungsprinzip Rechnung tragen.
11.4.2 Eine handschriftliche Notiz auf dem Tarif 2000 vermerkt, die K + S (Schweiz) in Zürich bezahle aufgrund einer speziellen Abmachung mit der Kali und Salz Entsorgung GmbH für die Ablagerung ca. 250.- pro Tonne. Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass bei dieser Notiz eine Währungsangabe fehlt, so dass Schweizer Franken und Euros in Frage kämen. Diese Frage ist nicht geklärt worden. Ebenso wenig erhellt aus den Akten, für welchen Zeitraum diese Preisangabe gilt. Trotz dieser Unklarheiten lässt sich aus der Notiz schliessen, dass die Anwendung des Tarifs auf Schweizer Abfallexporte nach dieser Abklärung höchstens einen Wert in der Grössenordnung des Grundpreises von Euro 240.- (vorn E. 11.4.1) ergeben hat bzw. mindestens 25 Prozent tiefer liegt als der angenommene Durchschnittswert von Fr. 500.-.
Unter diesen Umständen trifft die Vorinstanz im Rahmen der akzessorischen Normenkontrolle eine erhöhte Begründungspflicht für den Durchschnittswert von Fr. 500.-. So wäre beispielsweise darzulegen gewesen, weshalb der Preis für Sonderabfälle aus Schweizer Exporten in Anwendung dieser Tarife durchschnittlich deutlich über dem Grundpreis liegen soll. Da die Tarifstruktur vordergründig nicht auf die Gefährlichkeit der Abfälle, sondern auf das Palettengewicht abstellt, kann nicht einfach geschlossen werden, dass für gefährliche Abfälle mehr als der Grundpreis verrechnet wird. Die Vorinstanz hat vom BUWAL auch keine Rechenschaft über die vollen Kosten der Ablagerung bei dieser Untertagedeponie verlangt. Damit ist die Festlegung des Werts von Fr. 500.- für die Untertagedeponie der Kali und Salz Entsorgung GmbH nicht nachvollziehbar.
11.5
11.5.1 Bei der Untertagedeponie Heilbronn, mit der die Beschwerdeführerin zusammen arbeitet, wurde auf die Ermittlung der Ablagerungskosten verzichtet, weil die deutsche Trägergesellschaft nicht von sich aus einen offiziellen Tarif bekannt gegeben hat. Angesichts der Auskunftspflicht gemäss Art. 46 Abs. 1 USG, der auch die Deponiebetreiber unterliegen (BRUNNER, Kommentar USG, Rz. 10 zu Art. 46 USG), mag ein solcher Ermittlungsverzicht für Deponien im Inland angehen. Der Verordnungsgeber kann sich mit dieser Begründung aber nicht von der Ermittlungs- und Prüfungspflicht von wesentlichen ausländischen Zahlen entbinden. Da für den Verordnungsgeber nur zwei tatsächlich zugelassene Untertagedeponien in Betracht fallen, sind die Kosten beider Deponien für den gesetzlich geforderten Durchschnittswert wesentlich. Die nachträglich ohne weitere Anhaltspunkte geäusserte Annahme des BUWAL, die Preise für die beiden Deponien würden wohl nicht so weit auseinander liegen, kann die erforderliche Abklärung der Ablagerungskosten nicht ersetzen.
11.5.2 Der Beschwerdeführerin gereicht es nicht zum Vorwurf, dass sie im Vernehmlassungsverfahren zur VASA wegen seiner grundsätzlichen Öffentlichkeit (vgl. Art. 9 der Verordnung vom 17. Juni 1991 über das Vernehmlassungsverfahren [SR 172.062]) nicht von sich aus Preisangaben geliefert hat. Sie ist mit der in jenem Verfahren geäusserten Bereitschaft, Auskünfte zu geben, ihren Mitwirkungspflichten genügend nachgekommen. Deshalb braucht dem Einwand der Vorinstanz, dass das Geheimhaltungsinteresse der Beschwerdeführerin auch im dortigen Verfahren gestützt auf Art. 9 Abs. 1 dieser Verordnung in Verbindung mit der Datenschutzgesetzgebung genügend hätte gewahrt werden können, nicht weiter nachgegangen zu werden. Auch vor diesem Hintergrund ist es somit nicht gerechtfertigt, dass auf die Ermittlung der Kosten bei der Untertagedeponie Heilbronn schliesslich verzichtet wurde.
11.5.3 Die Beschwerdeführerin hat im Rechtsmittelverfahren bekannt gegeben, dass sie bei der Deponie Heilbronn durchschnittlich Fr. 200.- pro Tonne an Ablagerungskosten zu bezahlen hat. Diesen Wert hat sie im bundesgerichtlichen Verfahren mit Rechnungen aus dem Zeitraum 1997 bis 1999 glaubhaft gemacht. Dabei sind im Einzelnen Schwankungen zwischen ... und ... auszumachen. Auch diese Belege können gestützt auf Art. 105 Abs. 1 OG berücksichtigt werden (E. 11.1.1).
Der Durchschnittspreis erfasst lediglich Filterasche und deckt damit nicht ohne Weiteres alle Sonderabfälle ab, die aus der Schweiz in die Deponie Heilbronn gelangen. Auch hier fehlen Aussagen zur Umsetzung des Kostendeckungsprinzips bei den Deponiepreisen. Ferner kann aus dem auf die Beschwerdeführerin beschränkten Durchschnitt von Fr. 200.- nicht direkt geschlossen werden, der Abgabesatz von Fr. 50.- übersteige die zulässige Höchstbelastung von 20 Prozent, denn Art. 32e Abs. 2 USG bindet den Abgabesatz an den Gesamtdurchschnitt der Ablagerungskosten. Die individuellen Angaben der Beschwerdeführerin können daher nicht direkt mit dem allgemeinen Tarif für Herfa-Neurode verglichen werden.
Immerhin sind diese Angaben entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht einzig deswegen unbeachtlich, weil es sich um individuelle Konditionen und nicht um einen allgemeinen Tarif handelt. Anhaltspunkte für die vollen Ablagerungskosten sind zwar auch bei dieser Deponie nicht aktenkundig. Angesichts der Geltung des Kostendeckungsprinzips greift aber der allgemeine Hinweis des BUWAL, dass eine Grosslieferantin wie die Beschwerdeführerin mit langjährigen Verträgen günstige Konditionen habe, zu kurz. Die Preisangaben der Beschwerdeführerin können deshalb als ein weiteres Element der Durchschnittskosten berücksichtigt werden. Der Wert von Fr. 200.- liegt tiefer als das Ergebnis der - wenn auch in ihrem Aussagewert beschränkten - individuellen Zusatzabklärung zum Tarif der Kali und Salz Entsorgung GmbH. Damit wird einmal mehr der vom BUWAL vorgebrachte Wert von Fr. 500.- in Frage gestellt.
11.6 Das BUWAL führt vor Bundesgericht in einer Eventualargumentation aus, selbst wenn der durchschnittliche Ablagerungspreis für Heilbronn halb so hoch wie die Annahme des Verordnungsgebers sei, das heisst Fr. 250.- pro Tonne, ergäbe sich ein Mittelwert von Fr. 375.-, so dass der Abgabesatz von Fr. 50.- immer noch deutlich unter 20 Prozent der Ablagerungskosten liegen würde. Eine solche Argumentation übersieht, dass der vom BUWAL vorgebrachte Durchschnittswert von Fr. 500.- bereits mit Blick auf die Deponiepreise der Kali und Salz Entsorgung GmbH nicht nachvollziehbar ist. Ebenso wenig ist ein Durchschnittswert von Fr. 250.- für die Untertagedeponie Heilbronn belegt. Damit erübrigt es sich, die Zulässigkeit der Abgabe von Fr. 50.- pro Tonne an einem hypothetischen Durchschnittswert von Fr. 375.- zu messen.
11.7
11.7.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann mit einer zu Unrecht vorgenommenen Kognitionsbeschränkung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. eine formelle Rechtsverweigerung begangen werden (BGE 118 Ia 35 E. 2e S. 39; BGE 115 Ia 5 E. 2b S. 6 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat allerdings im Falle der Überprüfung von Verordnungen des Bundesrats durch eines seiner Departemente als Beschwerdeinstanz bisher offen gelassen, ob die Kognitionsbeschränkung im Rahmen einer akzessorischen Normenkontrolle ebenfalls das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt. Die Frage brauchte nicht beantwortet zu werden, weil die Kognition des Bundesgerichts bei der Beurteilung der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit mindestens so weit reicht wie die des vorinstanzlichen Departements. Zudem kann die Sachverhaltsfeststellung in solchen Fällen wie dargelegt von Amtes wegen überprüft werden. Eine allfällige Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann somit im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt werden (BGE 104 Ib 412 E. 3 S. 418).
11.7.2 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ergeben sich erhebliche Zweifel, ob der vom BUWAL vorgebrachte Wert von Fr. 500.- für die durchschnittlichen Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie haltbar ist. Eine abschliessende Beurteilung ist gestützt auf die aktenkundigen Angaben nicht möglich. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt, indem sie ohne weiteres annahm, das BUWAL habe diese Ablagerungskosten korrekt ermittelt, und auf weitere Abklärungen verzichtete. Zu Unrecht wurde auch der Beweisantrag der Beschwerdeführerin abgewiesen, weitere originale Umfragedokumente des BUWAL aus den Jahren 1997 bis 2000 edieren zu lassen. Über die Ermittlung der tatsächlichen Ablagerungskosten bei den beiden Untertagedeponien hinaus hätte auch Klarheit geschaffen werden müssen, ob diese Preise dem Kostendeckungsprinzip entsprechen. Allenfalls ist dafür ein Fachbericht der deutschen Umweltbehörden erforderlich.
In diesem Zusammenhang hätte die Vorinstanz ferner der Rüge der Beschwerdeführerin nachgehen müssen, der vom Verordnungsgeber angenommene Wert für die Ablagerungskosten bei der inländischen Reststoffdeponie sei aufgrund von Subventionen zu tief. Im Hinblick auf den Wert für die Ablagerungskosten auf der Reststoffdeponie ist, wie in E. 7.2.4 dargelegt, eine Vergleichbarkeit zum Wert bei der Untertagedeponie sicherzustellen.
11.7.3 Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, diese Ermittlungen durchzuführen. Diese Verfahrensmängel können mit anderen Worten im bundesgerichtlichen Verfahren nicht geheilt werden. Vielmehr ist die Sache zur Vornahme der genannten Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Insofern ist festzuhalten, dass das UVEK als Beschwerdeinstanz zur akzessorischen Normenkontrolle verpflichtet ist.
12.
12.1 Im Ergebnis folgt aus dem Gesagten, dass die Beschwerde gutzuheissen ist, soweit darauf eingetreten werden kann, und der angefochtene Entscheid wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben ist. Die Sache ist zu ergänzenden Abklärungen im Hinblick auf die Höhe der durchschnittlichen Ablagerungskosten bei der Untertagedeponie - und bei der Reststoffdeponie - an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sofern sich im Rahmen dieser ergänzenden Abklärung erweist, dass die vom BUWAL vorgebrachten Durchschnittskosten bei beiden Deponiearten vertretbare Mittelwerte darstellen, bei denen allfällige grobe Preisverzerrungen mit Blick auf die vollen Ablagerungskosten ausgeglichen worden sind, dann hält Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA auch einer akzessorischen Normenkontrolle im Lichte der vorstehenden Erwägungen (E. 8 bis 10) stand.
Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin einen Satz von Fr. 15.- pro Tonne Abfall als Abgabe im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a VASA anerkannt hat. Darauf ist sie auch im Rahmen der Rückweisung zu behaften. Sie hat denn auch nach ihren Angaben für die im Jahr 2001 zwecks Ablagerung in einer deutschen Untertagedeponie ausgeführten 24'407,805 Tonnen Abfall bereits Fr. 366'117.- bezahlt.
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Art. 3 cpv. 2 lett. a dell'ordinanza sulla tassa per il risanamento dei siti contaminati (OTaRSi), art. 30-32e LPAmb; aliquota della tassa per l'esportazione di rifiuti in vista del loro deposito definitivo in una discarica sotterranea; controllo accessorio delle norme. Interpretazione dell'art. 32e cpv. 1 e 2 LPAmb: natura giuridica della tassa (consid. 5.3); discarica sotterranea come tipo di discarica (consid. 6); nozione di costo medio del deposito definitivo (consid. 7); margine d'apprezzamento lasciato al Consiglio federale, autore dell'ordinanza, nella fissazione dell'ammontare della tassa (consid. 7.3).
L'art. 32e cpv. 2 LPAmb consente al Consiglio federale di fissare le aliquote della tassa per i diversi tipi di discarica a dipendenza dei differenti costi di deposito (consid. 8.4). Ammissibilità di una tariffa delle tasse che prevede per le discariche sotterranee un'aliquota maggiore rispetto alle discariche per sostanze residue (consid. 8-10). Compatibilità della tariffa con l'Accordo di libero scambio tra la Confederazione Svizzera e la Comunità economica europea (consid. 10.1-10.5). Questione dell'applicabilità dell'Accordo GATT/OMC lasciata indecisa (consid. 10.6).
Esame del quesito di sapere se i costi medi del deposito definitivo per la discarica sotterranea e per la discarica per sostanze residue, quali basi della tariffa, siano stati sufficientemente accertati dal Consiglio federale (consid. 11); violazione del diritto di essere sentito dipendente dalla limitazione della cognizione dell'istanza inferiore (consid. 11.7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 II 306
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131 II 306
Sachverhalt ab Seite 307
A. Die Klaro GmbH wurde am 27. Juli 2001 im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen. Sie bezweckt den Handel mit Waren aller Art, die Planung, Entwicklung, Realisierung und den Betrieb bzw. Verkauf von Hardware, Software und Kommunikationstechnologien sowie das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich Internet, Multimedia und Public-Relations; überdies kann sie Finanzgeschäfte auf eigene oder fremde Rechnung tätigen. Ihre Stammeinlage von Fr. 20'000.- wird seit dem 8. Juli 2003 durch die Trans-American Investment Banking Institute Incorporation, Carmichael (USA), gestellt; an dieser soll X. als Gründungsgesellschafter und Geschäftsführer (mit Einzelzeichnungsbefugnis) der Klaro GmbH wirtschaftlich berechtigt sein. Als weiterer Geschäftsführer (mit Kollektivunterschrift zu zweien) amtet Y.
B. Seit November 2003 vertrieb die Klaro GmbH im Finanzsektor unter dem Namen "AmoFin" ein Produkt, bei dem sie gegen die Leistung einer "Prämie" von 8-10 % der einem Dritten bezahlten Investition die Refinanzierung der entsprechenden Summe (inkl. der hierfür geleisteten "Prämie") innerhalb von zwei Jahren zusicherte. Zur Finanzierung dieser Aktivität spekulierte sie mit einem Teil der einbezahlten Gelder über eine Internetplattform ("Gain"- Konti) am Devisenmarkt.
Mit Verfügung vom 7. Juni 2004 stellte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) fest, dass die Klaro GmbH in diesem Zusammenhang gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumsgeldern verstossen habe (Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [BankG; SR 952.0]; Art. 3a der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen [BankV; SR 952.02]; Ziff. 1 des Dispositivs). Sie ordnete gestützt hierauf deren Auflösung und sofortige Liquidation an (Ziff. 2 des Dispositivs), wobei sie die Transliq AG, Zürich, als Liquidatorin einsetzte (Ziff. 3 des Dispositivs). Gleichzeitig blockierte die EBK sämtliche im In- und Ausland liegenden Vermögenswerte, Kontoverbindungen und Depots der Klaro GmbH (Ziff. 4 und 5 des Dispositivs), entzog ihren bisherigen Organen, namentlich X. und Y., die Vertretungsbefugnis, untersagte ihnen weitere Rechtshandlungen für die Gesellschaft und hielt sie an, der Liquidatorin sämtliche Informationen und Unterlagen zur Geschäftstätigkeit zur Verfügung zu stellen und ihr den Zugang zu den Räumlichkeiten der Klaro GmbH zu ermöglichen (Ziff. 6, 7 und 8 des Dispositivs). Die Bankenkommission übertrug ihrem Sekretariat die Befugnis, den Inhalt des Liquidationsmandates nötigenfalls zu präzisieren (Ziff. 9 des Dispositivs), wies das Handelsregisteramt St. Gallen an, die erforderlichen Ergänzungen im Handelsregister vorzunehmen (Ziff. 10 des Dispositivs), und ermächtigte die Liquidatorin, von der Klaro GmbH für ihre Aktivitäten einen Kostenvorschuss zu erheben (Ziff. 11 des Dispositivs). Die Ziffern 1-11 des Dispositivs erklärte sie für sofort vollstreckbar, wies die Liquidatorin indessen an, bis zur Rechtskraft der Verfügung ihre Tätigkeit "auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken" (Ziff. 12 des Dispositivs); im Übrigen auferlegte die EBK der Klaro GmbH die Liquidations- (Ziff. 13 des Dispositivs) sowie die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.- (Ziff. 14 des Dispositivs).
X. und die Klaro GmbH haben hiergegen am 9. Juli 2004 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht (2A.399/ 2004). Am 15. Juli 2004 wies der Abteilungspräsident das damit verbundene Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen im Sinne der Erwägungen ab (keine Liquidationshandlungen, indessen sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland gemäss Ziff. 12 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids); gleichzeitig erklärte er, dass über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung später entschieden und vorerst von der Erhebung eines Kostenvorschusses abgesehen werde.
C. Am 19. August 2004 eröffnete die Eidgenössische Bankenkommission in Anwendung der auf den 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Bestimmungen über die Massnahmen bei Insolvenzgefahr und die Liquidation insolventer Banken (Änderung des Bankengesetzes vom 3. Oktober 2003 [AS 2004 2767 ff.]) über die Klaro GmbH ab Freitag, 20. August 2004, 08.00 Uhr, den Konkurs (Ziff. 1 des Dispositivs). Mit der Konkurseröffnung erklärte sie die Wirkungen der Verfügung vom 7. Juni 2004 sowie des damit erteilten Liquidationsmandats für beendet (Ziff. 2 des Dispositivs). Sie setzte die Transliq AG als Konkursliquidatorin ein (Ziff. 3 des Dispositivs) und regelte verschiedene weitere konkursrechtliche Aspekte.
Mit Fax und Postzustellung vom 24. August 2004 haben X. und die Klaro GmbH hiergegen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht (2A.466/2004); sie ergänzten diese am 22. September 2004 und beantragten, die Verfügung der Bankenkommission vom 19. August 2004 aufzuheben, zumindest aber deren Ziffer 3 zu annullieren und eine andere Konkursliquidatorin als die dort genannte Transliq AG einzusetzen. Der Abteilungspräsident entsprach am 25. August 2004 superprovisorisch dem mit der Beschwerde verbundenen Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung insofern, als er die eingesetzte Konkursliquidatorin anhielt, ihre Handlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen bzw. auf die hierzu erforderlichen Verfahren zu beschränken und von Liquidations- und Verwertungshandlungen noch abzusehen; im Übrigen wies er das Gesuch ab. Am 14. September 2004 bestätigte er diese Anordnung; hinsichtlich des Verfahrens 2A.399/2004 verwies er auf die Verfügung vom 15. Juli 2004, soweit diese nicht gegenstandslos geworden sei.
D. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der EBK vom 7. Juni 2004 ab, soweit es darauf eintritt und das Verfahren nicht gegenstandslos geworden ist (2A.399/2004); die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 19. August 2004 weist es ab, soweit es darauf eintritt (2A.466/2004).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 In Anwendung des Bankengesetzes ergangene Aufsichtsentscheide der Eidgenössischen Bankenkommission können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 24 Abs. 1 BankG). In den Verfahren nach dem elften und zwölften Abschnitt des Gesetzes sind die Gläubiger und die Eigner einer Bank bloss befugt, gegen die Genehmigung des Sanierungsplans und gegen Verwertungshandlungen Beschwerde zu führen; der Rechtsweg nach Art. 17 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) ist ausgeschlossen (Art. 24 Abs. 2 BankG in der Fassung vom 3. Oktober 2003). Die Gläubiger und die Eigner einer Bank sollen unter dem neuen Bankensanierungs- und -konkursrecht im Wesentlichen gleich gestellt sein wie in den Verfahren nach dem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (BBl 2002 S. 8077). Es steht ihnen kein Beschwerderecht gegen den Entscheid der EBK zu, auf ein Sanierungsverfahren zu verzichten und eine Bank zu liquidieren bzw. gegebenenfalls den Konkurs über sie zu eröffnen (BBl 2002 S. 8078; vgl. ROGER GIROUD, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Rz. 10 und 14 zu Art. 174 SchKG). Die Beschwerdelegitimation der betroffenen Bank wird dadurch nicht tangiert. Auch die Befugnisse zu den gerichtlichen Klagen im Liquidationsverfahren (Kollokations-, Aussonderungsklage usw.) bleiben von der Neuregelung unberührt (BBl 2002 S. 8077 f.; EVA HÜPKES, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht - die Bankenkommission als Konkursbehörde, Teil 1, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 4/2002 S. 125 ff., dort S. 136 f.).
1.2
1.2.1 Die Klaro GmbH ist von der Eidgenössischen Bankenkommission am 7. Juni 2004 in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG wegen unerlaubter Entgegennahme von Publikumsgeldern aufsichtsrechtlich in Liquidation versetzt worden; am 19. August 2004 wurde über sie in Anwendung von Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) der Konkurs eröffnet. Durch beide Entscheide wird die Klaro GmbH in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen (vgl. Art. 103 lit. a OG). Nach der Rechtsprechung sind die Organe einer in Liquidation versetzten Gesellschaft - trotz Entzugs der Vertretungsbefugnis - berechtigt, den entsprechenden Entscheid für diese anzufechten (vgl. Urteil 2A.573/ 2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1; Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 2b/bb nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.; BGE 98 Ib 269 E. 1 S. 271; Urteil des EGMR i.S. Credit and Industrial Bank gegen Tschechien vom 21. Oktober 2003, Rz. 48-52 und 64-73). X. war für die Klaro GmbH einzelzeichnungsberechtigt; soweit er die Beschwerden in deren Namen erhebt, ist deshalb darauf einzutreten.
1.2.2 Der Allein- oder Mehrheitsaktionär und der wirtschaftlich Berechtigte an einer Gesellschaft sind zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht befugt, da und soweit sie - wie hier - über die beherrschte Gesellschaft selber an das Bundesgericht gelangen können (vgl. Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1; 2A.136/ 2003 vom 26. August 2003, E. 1.2 nicht publ. in BGE 129 II 484 ff.; BGE 127 II 323 E. 3b/cc S. 330; BGE 125 II 65 E. 1; BGE 116 Ib 331 E. 1c S. 335; Urteil 2A.137/1995 vom 25. September 1996, E. 1b). Der Verwalter oder Vertreter der Gesellschaft, dem durch den angefochtenen Entscheid die Zeichnungsberechtigung entzogen wird, ist hierdurch nicht in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen; es handelt sich dabei bloss um eine Nebenfolge der umstrittenen Liquidation (Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1, und 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 2b/aa nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.). Auch ein allfälliges Haftungs- oder Strafverfahren verschafft den Organen der Gesellschaft kein eigenes Interesse daran, dass der bankenrechtliche Unterstellungs- und Liquidationsentscheid hiervon unabhängig geprüft wird (Urteil 2A.573/ 2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.3). Auf die Beschwerden ist deshalb nicht einzutreten, soweit sie von X. in seinem Namen erhoben werden.
1.2.3 Fraglich erscheint, ob mit der Konkursanordnung vom 19. August 2004 die Liquidationsverfügung vom 7. Juni 2004 dahingefallen und das entsprechende Verfahren damit gegenstandslos geworden ist (vgl. das Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 1; BGE 128 II 34 E. 1b; BGE 118 Ib 356 E. 1a; BGE 111 Ib 56 E. 2a). Hiervon ist die Bankenkommission ausgegangen, wenn sie in Ziffer 2 des Dispositivs vom 19. August 2004 festhielt, dass mit der Konkurseröffnung die Wirkungen ihrer ersten Verfügung und des damit erteilten Liquidationsmandats beendet seien. Das Bundesgericht hat bisher angenommen, dass mit der Konkurseröffnung - unter Vorbehalt eines möglichen Konkurswiderrufs (Art. 195 SchKG) - das gegen die vorgängige aufsichtsrechtliche Liquidation hängige Beschwerdeverfahren gegenstandslos wird (Urteil 2A.573/ 2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.2; vgl. auch Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 2b/cc nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.). Es erübrigt sich, der Frage nachzugehen, ob und wieweit dies auch unter dem neuen Recht gilt: Die in der Beschwerde 2A.399/2004 aufgeworfenen Probleme müssen zumindest vorfrageweise im Verfahren 2A.466/2004 geprüft werden, da die EBK im Entscheid vom 19. August 2004 auf ihre Verfügung vom 7. Juni 2004 Bezug genommen und diese als rechtmässig vorausgesetzt hat. Anders als nach dem bisherigen ist nach dem neuen Recht bei Banken sowohl für die finanzmarktrechtliche Aufsicht als auch für ein allfälliges Sanierungs- oder Konkursverfahren ausschliesslich die EBK zuständig (vgl. BBl 2002 S. 8061; KARL SPÜHLER, Bankenkonkurs - Bankennachlassstundung - Bankensanierung - gestern und morgen, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 2004, S. 79 ff., dort S. 84 f.; ULRICH KOBELT, Zur Revision des Bankengesetzes, in: Der Schweizer Treuhänder 77/2003 S. 819 ff.). Ihre sachliche Kompetenz zur Anordnung der Liquidation nach Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) hängt davon ab, dass die Geschäftstätigkeit der betroffenen Gesellschaft überhaupt in den Anwendungsbereich der Bankengesetzgebung fällt; nur in diesem Fall können die konkursrechtlichen Sonderregeln des Bankenrechts allenfalls an die Stelle der ordentlichen Verfahren und Zuständigkeiten gemäss SchKG treten (vgl. hierzu E. 4). Die Unterstellungsfrage ist deshalb so oder anders zu prüfen. Ein aktuelles Interesse an der Behandlung der Beschwerde 2A.399/2004 besteht im Übrigen zumindest insofern fort, als die Beschwerdeführerin den Kostenentscheid und die Bevorschussungspflicht der aufsichtsrechtlichen Liquidation beanstandet; diese haben nicht mehr Gegenstand des späteren Verfahrens gebildet.
(...)
2.
2.1 Die vorliegende Auseinandersetzung fällt als zivilrechtli che Streitigkeit in den Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK (SR 0.101; Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 3 nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.; JUCHLI/PAGNONCINI, Einzelne Aspekte der EMRK - Verfahrensgarantien in der schweizerischen Finanzmarktaufsicht, in: Sutter/Zelger [Hrsg.], 30 Jahre EMRK-Beitritt der Schweiz: Erfahrungen und Perspektiven, Bern 2005, S. 171 ff., dort S. 181 f.); danach ist über solche Ansprüche in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf dem Gesetz beruhendes Gericht zu entscheiden. Das vorliegende Verfahren, in dessen Rahmen die Sachverhaltsfeststellung und die Rechtsanwendung der Bankenkommission frei geprüft werden (Art. 104 lit. a und b, Art. 105 und Art. 114 Abs. 1 letzter Halbsatz OG; BGE 116 Ib 73 E. 1b S. 78; JUCHLI/PAGNONCINI, A.A.O., S. 187 F.), genügt diesen Anforderungen, auch wenn eine Kontrolle der Angemessenheit ihres Entscheids ausgeschlossen ist (Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 3 nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.; BGE 120 Ia 19 E. 4c S. 30).
2.2 Die Beschwerdeführerin hat am 7. November 2004 auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet und sich am 5. Januar 2005 abschliessend geäussert. Von einer Anhörung der Bankenkommission im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels kann abgesehen werden (vgl. Art. 110 Abs. 4 OG), nachdem diese hinreichend Gelegenheit gehabt hat, ihren Standpunkt darzutun, und von einer zusätzlichen Stellungnahme keine neuen Elemente zu erwarten sind (vgl. auch das Urteil des EGMR i.S. Ziegler gegen Schweiz vom 21. Februar 2002, Rz. 36-38, publ. in: VPB 66/2002 Nr. 113). Gestützt auf die vorliegenden Unterlagen erscheint der Fall spruchreif. Auf die von der Beschwerdeführerin beantragten Zeugeneinvernahmen bzw. auf das Einholen eines Gutachtens kann verzichtet werden.
3.
3.1
3.1.1 Der Eidgenössischen Bankenkommission ist unter anderem die Aufsicht über das Bankenwesen zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BankG [in der Fassung vom 24. März 1995]). Sie trifft die zum Vollzug des Gesetzes bzw. von dessen Ausführungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 23bis Abs. 1 BankG). Erhält sie von Verstössen gegen das Gesetz oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands. Sie ist befugt, hierzu alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Da die Bankenkommission allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr formell unterstellten Betriebe (Banken und diesen gleichgestellte Unternehmen) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der banken- oder finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft (Art. 1 und 3 ff. BankG; Art. 3 und 10 BEHG [SR 954.1]; Art. 10, 18 und 22 AFG [SR 951.31]). Dabei kann sie die im Gesetz vorgesehenen Mittel bereits gegenüber Instituten (oder Personen) einsetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist (vgl. BGE 130 II 351 E. 2.1 S. 354 mit Hinweisen).
3.1.2 Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Bankenkommission befugt und verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58; BGE 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen, das unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht bzw. gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstossen hat (BGE 130 II 351 E. 2.2. S. 355; BGE 126 II 111 E. 3a S. 115, BGE 126 II 71 E. 6e; Urteile 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3a, und 2A.168/1999 vom 17. Juni 1999, E. 3; DINA BALLEYGUIER, Reichweite der Finanzmarktaufsicht - Liquidation von Marktteilnehmern, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Neuere Entwicklungen im Kapitalmarktrecht, Zürich 2000, S. 235 ff.). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Bankenkommission im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz; BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355; BGE 126 II 111 E. 3b S. 115; BGE 121 II 147 E. 3a S. 149). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheim gestellt. Das Bundesgericht greift in dieses nur bei Ermessensfehlern, d.h. Rechtsverletzungen, korrigierend ein (vgl. BGE 126 II 111 E. 3b S. 115 mit Hinweisen; Urteil 2A.137/1995 vom 25. September 1996, E. 1d/e).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, nicht in den Anwendungsbereich des Bankengesetzes zu fallen und nicht unbefugt Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben. Zu Unrecht:
3.2.1 Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, dürfen nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 BankG [in der Fassung vom 18. März 1994]). Er hat dies in Art. 3a der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen getan. Nicht als Einlagen gelten danach (unter anderem) "Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden" (Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV) bzw. "Habensaldi auf Kundenkonti von Effekten-, Devisen- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird" (Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV). Keine Einlagen aus dem Publikum im Sinne des Gesetzes sind Verbindlichkeiten von "Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundenen Personen" (Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV) oder solche von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie (Art. 3a Abs. 4 lit. c BankV). Gewerbsmässig im Sinne des Gesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 BankV).
3.2.2 Die Klaro GmbH hat gemäss dem Revisionsbericht der Kontrollstelle GwG vom 26. April 2004 zum Teil direkt, zum Teil über das von ihr aufgebaute Vermittlernetz rund 280 "AmoFin"-Verträge abgeschlossen, wobei der Grossteil ihrer Kundschaft weder mit ihr oder ihrem Gesellschafter verbunden war, noch als institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie gelten konnte. Aufgrund dieser Verträge sind ihr bis zum 10. April 2004 insgesamt Fr. 1,42 Mio. zugeflossen. Die Klaro GmbH verpflichtete sich dabei, gegen die Überweisung einer "Prämie" von 8-10 % der bei einem Dritten getätigten Investition innert zwei Jahren diesen Betrag und die als Ausgangssumme geleistete "Prämie" zurückzuzahlen. Mit Vertragsabschluss übernahm sie die Verpflichtung und das Risiko, diese Leistung zu erwirtschaften, wozu eine Jahresrendite von über 500 % nötig gewesen wäre. Die entsprechenden Gelder haben als Einlagen zu gelten: Zwar stehen sie im Zusammenhang mit einem Vertrag auf Eigentumsübertragung bzw. mit einem Dienstleistungsvertrag, doch besteht dieser jeweils nicht mit der Klaro GmbH, sondern mit einem Dritten; die Klaro GmbH nimmt eine auf der Basis des entsprechenden Vertrags berechnete Ausgangssumme entgegen und verspricht deren Rückzahlung binnen zwei Jahren mit einer die ursprüngliche Investition deckenden Rendite. Sie erhielt damit fremde Mittel zur Verfügung gestellt und versuchte mit diesen, ihre Kosten, einen Gewinn und die vertraglich versprochenen Leistungen zu erwirtschaften. Wohl erbrachte die Klaro GmbH, wie sie geltend macht, mit ihren - gewagten - Spekulationen am Devisenmarkt eine Dienstleistung, doch bildete die vom Kunden bezahlte Prämie nicht Gegenleistung hierfür, wurde die ursprüngliche Einlage nach Ablauf des Vertrags doch zurückerstattet; es liegt somit kein Ausnahmefall gemäss Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV vor (vgl. das Urteil 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3b/cc). Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV nimmt die Abwicklungskonti von Effekten-, Devisen- oder Edelmetallhändlern von der Unterstellung aus, soweit damit die notwendige Liquidität zur Abwicklung des im Vordergrund stehenden Hauptgeschäfts zur Verfügung gehalten und dafür kein Zins bezahlt wird (vgl. Rz. 15 f. des Rundschreibens der Bankenkommission 96/4: Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des Bankengesetzes, in: Thévenoz/Zulauf, Banken- und Finanzmarktrecht 2003, 31A-15); die Klaro GmbH versprach einen Zins (Rendite), wobei es ihre Sache war, wie sie ihn erwirtschaftete; sie trug das entsprechende Risiko, nicht der Kunde. Die Beschwerdeführerin kann sich für die Rechtmässigkeit ihrer Tätigkeit deshalb auch nicht auf Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV berufen. Die Klaro GmbH hat damit in Verletzung von Art. 1 Abs. 2 BankG Publikumseinlagen entgegengenommen, und die Bankenkommission war gehalten, diese Tätigkeit zu unterbinden bzw. den gesetzmässigen Zustand unter grösstmöglichem Schutz der Gläubigerinteressen wiederherzustellen (Art. 23ter Abs. 1 BankG).
3.3 Die Bankenkommission hat hierzu in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG die (aufsichtsrechtliche) Liquidation der Klaro GmbH angeordnet. Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin war dies nicht unverhältnismässig: Die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung fiel mangels des bankenrechtlich vorgeschriebenen Mindestkapitals (Art. 3 Abs. 2 lit. b BankG [in der Fassung vom 18. März 1994]) und einer adäquaten Organisation (Art. 3 Abs. 2 lit. a und c BankG) zum Vornherein ausser Betracht. Die Organe der Klaro GmbH waren durch die von ihnen geschaffenen Strukturen und Rechtsbeziehungen offensichtlich überfordert, womit eine freiwillige Liquidation - allenfalls auch unter Aufsicht der EBK bzw. eines von ihr ernannten Untersuchungsbeauftragten - nicht in Frage kam. Zwar verfügte die Klaro GmbH neben dem Finanzbereich über andere, nicht bewilligungspflichtige Aktivitäten ("Business", "Online", "Treff"; vgl. das Urteil 2A.324/ 1993 vom 2. März 1994, E. 4 in fine), diese waren jedoch erst im Aufbau begriffen und machten nur einen geringen Teil ihrer Geschäftstätigkeit aus. Die Arbeitszeit der Mitarbeiter lag in erster Linie im Bereich "Finance"; aus diesem stammte überdies der Grossteil der erwirtschafteten Mittel. Die einzelnen Teilbereiche waren buchhalterisch nicht getrennt; zudem wurde der Aufbau der Geschäftszweige in Buchs auch mit Kundengeldern aus dem (illegalen) Geschäft mit Publikumseinlagen finanziert (vgl. den Revisionsbericht der Kontrollstelle GwG vom 14./26. April 2004, S. 5). Unter diesen Umständen war die EBK nicht verpflichtet, nur das Finanzgeschäft zu liquidieren; dies umso weniger, als den Organen der Klaro GmbH das für ihre Aktivitäten erforderliche finanzmarktrechtliche Wissen fehlte und es zu verhindern galt, dass über sie weitere "Participation"-Verträge (Mindestanlagesumme Fr. 25'000.-; Auszahlung des 3,4-fachen des Einlagebetrags nach "90 Banktagen") für die Klaro-Gesellschafterin Trans-American Investment Banking Institute Incorporation abgeschlossen wurden und es damit allenfalls zu neuen Verstössen gegen die schweizerische Gesetzgebung kam.
3.4 Die weiteren Einwände gegen die Verfügung vom 7. Juni 2004 überzeugen ebenfalls nicht:
3.4.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert das Vorgehen der Liquidatorin; diese sei auszuwechseln, da sie durch ihr "unprofessionelles" Vorgehen bei der Schliessung der einzelnen Devisenhandelsposten Vermögenswerte zerstört habe. Sie verkennt, dass dies nach dem Erlass des angefochtenen Entscheids geschehen sein soll und deshalb nicht geeignet ist, die Bezeichnung der Liquidatorin in der angefochtenen Verfügung in Frage zu stellen. Wen die EBK mit einer Liquidation beauftragt, beschlägt weitgehend die Angemessenheit ihres Entscheids, die das Bundesgericht nicht überprüft (Art. 104 lit. c OG; Urteil 2A.324/1993 vom 2. März 1994, E. 5; BGE 115 Ib 55 E. 2b S. 57); es kann auch in diesem Bereich nur eine allenfalls rechtswidrige Handhabung des technischen Ermessens sanktionieren. Eine solche liegt nicht vor: Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Transliq AG bei ihrer Ernennung am 7. Juni 2004 nicht in der Lage gewesen sein sollte, die angeordnete Liquidation sachgerecht und gesetzeskonform durchzuführen. Auf ihr anschliessendes, angeblich fehlerhaftes Verhalten im Liquidationsverfahren selber wird im Zusammenhang mit der bestrittenen Überschuldung zurückzukommen sein.
3.4.2 Nicht zu beanstanden ist auch die nicht weiter spezifizierte Ermächtigung der Liquidatorin, für ihre Tätigkeit von der Klaro GmbH Kostenvorschüsse zu erheben: Deren Höhe richtet sich jeweilen nach dem Stand der tatsächlichen Aufwendungen, wobei die effektiven Kosten durch die EBK zu genehmigen sind. Die Liquidatorin ist gehalten, auf Ende jeden Monats Zwischenabrechnungen zuhanden der EBK und der zu liquidierenden Gesellschaft zu erstellen, worin sie die vorgenommenen Handlungen, deren Datum, die damit betrauten Personen, den für diese verrechneten Betrag sowie die Auslagen und Spesen auszuweisen hat (vgl. den Liquidationsauftrag vom 9. Juni 2004, Ziff. 1 und 2). Sind einzelne Posten oder die Endabrechnung umstritten, muss die Bankenkommission gegebenenfalls im Rahmen einer Feststellungsverfügung entscheiden (vgl. auch BGE 121 II 147 E. 4). Es erübrigt sich deshalb, den Kostenvorschuss bereits in der Liquidationsverfügung zu beziffern, zumal zu diesem Zeitpunkt der erforderliche Aufwand meist noch gar nicht absehbar ist. Die von der EBK genehmigten Honoraransätze entsprechen jenen in vergleichbaren Fällen; die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass und inwiefern die bewilligten Abrechnungen im Einzelnen unzutreffend oder nicht marktüblich wären.
3.4.3 Ebenfalls unberechtigt ist die Kritik an den von der Bankenkommission erhobenen Verfahrenskosten von Fr. 10'000.-: Nach Art. 23 Abs. 4 BankG (seit dem 1. Juli 2004 ersetzt durch Art. 23octies BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]; BBl 2002 S. 8076) werden die Kosten der Kommission und ihres Sekretariats durch Gebühren gedeckt; der Bundesrat regelt die Einzelheiten. Gemäss dessen Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-Gebührenverordnung, EBK-GebV; SR 611.014) kann die EBK für den Entscheid über eine Zwangsunterstellung von natürlichen oder juristischen Personen eine Abgabe von bis zu Fr. 30'000.- verlangen (Art. 12 Abs. 1 lit. h). Die vorliegend auferlegte Gebühr liegt im unteren Bereich dieses Rahmens und trägt dem Aufwand und der Grösse der betroffenen Gesellschaft damit angemessen Rechnung.
4. Die Eidgenössische Bankenkommission hat am 19. August 2004 dem Gesuch der Transliq AG vom 19. Juli 2004 entsprochen und über die Klaro GmbH (in [aufsichtsrechtlicher] Liquidation) den Konkurs eröffnet. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die EBK sei hierzu nicht befugt gewesen; zudem könne die Klaro GmbH (in Liquidation) nicht als überschuldet gelten.
4.1
4.1.1 Seit dem 1. Juli 2004 steht das neue Bankensanierungs- und -konkursrecht in Kraft. Danach ist für das Aufsichts-, Sanierungs- und Liquidationsverfahren von Banken nunmehr ausschliesslich die Bankenkommission zuständig (zum bisherigen Recht und den damit verbundenen Schwierigkeiten: URS ZULAUF, Recht und Realität der Sanierung und Liquidation von Banken in der Schweiz, in: Freiheit und Ordnung im Kapitalmarktrecht, Festgabe für Jean-Paul Chapuis, Zürich 1998, S. 217 ff.; derselbe, Zur Revision der schweizerischen Rechtsvorschriften über Banksanierung und Bankliquidation, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 1999, S. 25 ff.; BARBARA SCHAERER, Bankeninsolvenzrecht und Einlegerschutz in Revision, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 2001, S. 55 f.). Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die EBK der Bank die Bewilligung, ordnet deren Liquidation an und macht diese öffentlich bekannt (Art. 33 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]). Ihre Anordnung wirkt wie eine Konkurseröffnung (Art. 34 Abs. 1 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003] in Verbindung mit Art. 197-220 SchKG); unter Vorbehalt abweichender bankenrechtlicher Bestimmungen (Art. 35-37g BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]; Art. 30 Abs. 2 SchKG) erfolgt die Liquidation nach den Art. 221-270 SchKG (Art. 34 Abs. 2 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]).
4.1.2 Diese Sonderregelung gilt auch für Unternehmen, die unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgegangen sind. Zwar spricht das Gesetz ausdrücklich nur von den (eigentlichen, bewilligten) Banken und war auch in den parlamentarischen Beratungen nur von diesen die Rede (vgl. AB 2003 N 1209 f.; S 768 f.), aus der Entstehungsgeschichte sowie dem Sinn und Zweck der Revision ergibt sich jedoch, dass sie auch auf unbewilligte Finanzintermediäre Anwendung finden muss (zu den verschiedenen Auslegungselementen: BGE 130 II 65 E. 4.2; BGE 125 II 192 E. 3): Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass die EBK befugt sei, die ihr zustehenden Aufsichtsinstrumente auch gegen unterstellungspflichtige, nicht bewilligungsfähige Unternehmen oder Personen einzusetzen (letztmals BGE 130 II 351 E. 2.1 mit Hinweisen). Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zur Revision des elften und zwölften Abschnitts des Bankengesetzes hierauf ausdrücklich Bezug genommen (BBl 2002 S. 8096). Nach Art. 37b Abs. 2 BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) gelten Einlagen bei Unternehmen, welche ohne Bewilligung als Bank tätig sind, nicht als privilegiert im Sinne der Neuregelung (Art. 37b Abs. 1 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]). Fände das Bankenkonkursrecht auf solche Betriebe zum Vornherein keine Anwendung, erübrigte sich diese Präzisierung. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Gesetzgeber auch die unbewilligten Finanzintermediäre vom ordentlichen Konkursrecht ausnehmen und neu den Sonderbestimmungen des Bankenkonkurses unterstellen wollte (so auch EVA HÜPKES, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht - die Bankenkommission als Konkursbehörde, Teil 2, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht, 1/2003 S. 1 ff., dort S. 8). Die Bankenkommission verfügt über das nötige Fachwissen, um Gesellschaften, welche bewilligungslos einer normalerweise von ihr überwachten Geschäftstätigkeit nachgegangen sind, analog einer nicht sanierungsfähigen Bank effizient und sachgerecht zu liquidieren (BBl 2002 S. 8093); der Rechtsschutz bleibt mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und den Klagemöglichkeiten nach SchKG bei den örtlich und sachlich zuständigen kantonalen Gerichten gewahrt (vgl. HÜPKES, Teil 2, a.a.O., S. 8).
4.1.3 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach und ist eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung ausgeschlossen, kann sie - soweit dies verhältnismässig erscheint - in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG aufsichtsrechtlich liquidiert werden. Falls eine freiwillige Total- oder Teilauflösung nicht in Frage kommt, wird die Gesellschaft unter der Aufsicht der Bankenkommission grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln liquidiert (vgl. Art. 739 ff. OR). Erweist sich die Gesellschaft als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist die Liquidation analog den Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003; Bankenkonkurs ) anzuordnen und durchzuführen; das allgemeine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt in diesem Fall bloss im entsprechend modifizierten Umfang zur Anwendung (vgl. HÜPKES, Teil 2, a.a.O., S. 8). Dabei braucht die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]) des unbewilligt tätigen Finanzintermediärs in der Regel jeweils nicht mehr gesondert geprüft zu werden; mit der nachträglichen Bewilligungsverweigerung und der Anordnung der Liquidation steht fest, dass eine Fortführung als bewilligter Betrieb ausgeschlossen ist. Nach Art. 31 lit. e BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) kann ein Sanierungsplan nur genehmigt werden, wenn er die Bewilligungsvoraussetzungen und die übrigen gesetzlichen Vorschriften auch künftig sicherstellt; dies ist bei einem nachträglich nicht bewilligungsfähigen, illegal tätigen Finanzintermediär zum Vornherein nicht möglich (vgl. HÜPKES, Teil 2, a.a.O., S. 2).
4.2 Fraglich erscheint, ob die Bankenkommission auch mit Blick auf die Schlussbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (Absatz 2) befugt war, vorliegend bereits das neue Recht anzuwenden. Danach ist für die Liquidation sowie eine Banken- oder Nachlassstundung das bisherige Recht massgebend, falls die Bankenkommission vor Inkrafttreten des neuen Bankensanierungs- und -konkursrechts die Liquidation einer Bank verfügt hat. Die EBK hat am 7. Juni 2004 die Liquidation der Klaro GmbH in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG angeordnet und erst am 19. August 2004 über sie den Konkurs eröffnet; das neue Recht ist seinerseits am 1. Juli 2004 in Kraft getreten. Die Schlussbestimmung vom 3. Oktober 2003 muss aber im Zusammenhang mit dem Anlass zur Revision des Bankensanierungs- und -konkursrechts gesehen werden. Ziel der Neuregelung war es, im Nachgang zum Fall der Spar- und Leihkasse Thun das Sanierungs- und Liquidationsverfahren bei bewilligten Banken zu erleichtern und die nach dem bisherigen Recht für diese bestehenden Doppelspurigkeiten von Konkurs-, Nachlass- und Aufsichtsrecht zu beseitigen. Der Bundesrat wies in seiner Botschaft darauf hin, dass es mit der Übergangsregelung darum gehe, die neuen Bestimmungen nicht auf laufende Liquidations- oder Banken- bzw. Nachlassstundungsverfahren anwenden zu müssen, "mit denen sie nicht durchwegs kompatibel" seien (BBl 2002 S. 8108). Bei unbewilligten Finanzintermediären stellt sich dieses Problem kaum, da die für die Banken bisher geltenden Regeln auf sie keine Anwendung fanden und bei einer Überschuldung ausschliesslich die allgemeinen gesellschafts- und konkursrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung kamen. Absatz 2 der Schlussbestimmung will somit in erster Linie den Übergang vom alten zum neuen Recht für die bewilligten Banken regeln, für die sich ohne ihn Zuständigkeitsprobleme ergeben könnten; er berührt indessen die Neuregelung der konkursrechtlichen Liquidation von Gesellschaften nicht, die ohne Bewilligung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sind, soweit gegen sie noch kein Konkursverfahren nach dem SchKG eröffnet worden ist (vgl. auch Art. 173b SchKG in der Fassung vom 3. Oktober 2003); für sie gilt unmittelbar das neue Recht.
4.3
4.3.1 Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind. Die Bankenkommission hat angenommen, die Klaro GmbH sei überschuldet bzw. dauernd zahlungsunfähig (vgl. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) und deshalb gestützt auf Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) zu liquidieren. Dies ist aufgrund der vorliegenden Unterlagen und der im Interesse der Gläubiger vorsichtig vorzunehmenden Einschätzungen der einzelnen Forderungen und Werte nicht zu beanstanden: Bereits gemäss der Bilanz per 31. Dezember 2003 wies die Klaro GmbH eine Überschuldung auf. Der Zwischenabschluss per 31. März 2004 ging bei einer Bilanzsumme von Fr. 1'479'961.54 von einer Überschuldung von Fr. 308'561.85 aus, wobei den mit den Anlegern vereinbarten Rückzahlungsverpflichtungen (Amortisationszahlungen) noch keine Rechnung getragen worden war. Nach der Zwischenbilanz der Liquidatorin per 9. Juni 2004 besteht bei der Beurteilung zu Fortführungswerten eine Überschuldung von Fr. 896'447.42; die per 19. Juli 2004 erstellte Bilanz zu Liquidationswerten weist eine Überschuldung von Fr. 1'847'080.78 aus. Auch bei diesen Zahlen sind die mit den Kunden vereinbarten Amortisationen nicht berücksichtigt; es fehlt damit auf jeden Fall die Liquidität, um die zur Rückzahlung fällig werdenden bzw. bereits fällig gewordenen Zahlungsverpflichtungen vollständig honorieren zu können.
4.3.2 Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, stellt die Beurteilung der EBK nicht in Frage: Zwar ist theoretisch nicht ausgeschlossen, dass mit der offenbar ohne fachmännische Analyse innert weniger Minuten erfolgten Schliessung sämtlicher offener Devisenhandelsposten am 9. Juni 2004 ein Schaden entstanden sein könnte - die Beschwerdeführerin spricht von maximal Fr. 961'091.07 -, für den die Liquidatorin bzw. die Bankenkommission möglichwerweise einzustehen hätten; dies ändert jedoch nichts an der schon vorher bestehenden Überschuldung bzw. dauernden Zahlungsunfähigkeit der Klaro GmbH (in Liquidation), namentlich wenn den vereinbarten Rückzahlungsverpflichtungen (bzw. den zu deren Deckung an sich erforderlichen sukzessiven Rückstellungen) Rechnung getragen wird. In diesem Fall ergibt sich eine zusätzliche Überschuldung von rund 49 Mio. Franken. Der Einwand, die entsprechenden Forderungen seien unbeachtlich, da nach den einzelnen Verträgen jeweils nur die einbezahlte Summe mit einem banküblichen Zins geschuldet werde, überzeugt nicht: Gemäss den "AmoFin"-Verträgen zahlt die Klaro GmbH dem Auftraggeber bzw. Einleger "nach einem weltweiten Zusammenbruch der Finanzmärkte" bloss seine "Prämie" samt einem bankenüblichen Zins zurück, wenn "unvorhergesehene wirtschaftliche oder weltbörsenbelastende Einflüsse die Erfüllung der AmoFin-Ziele vor der ersten Zahlung" verhindern; eine Intervention der Aufsichtsbehörde gegen die dem Vertragsverhältnis zugrunde liegende bewilligungspflichtige Tätigkeit der Klaro GmbH wird davon nicht erfasst. Nichts anderes gilt hinsichtlich der "clausula rebus sic stantibus", nachdem die Klaro GmbH und ihre Organe wissen mussten, dass sie mit ihrer Tätigkeit unbefugterweise gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennahmen. Die Voraussetzungen für eine Liquidation nach Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) waren somit erfüllt.
4.3.3 Der behauptete Haftungsanspruch gegenüber der Bankenkommission müsste im Staatshaftungsverfahren geltend gemacht werden; die Liquidatorin ihrerseits haftet allenfalls nach den Bestimmungen des Aktienrechts (Art. 752 ff. OR in Verbindung mit Art. 39 Abs. 2 lit. a BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]). Im Konkurs der geschädigten Gesellschaft sind auch die Gesellschaftsgläubiger befugt, den Ersatz eines entsprechenden Schadens an die Gesellschaft zu verlangen; verzichtet die Konkursverwaltung darauf, diesen geltend zu machen, so ist hierzu jeder Aktionär oder Gläubiger berechtigt (vgl. Art. 757 Abs. 1 und Abs. 2 OR). Es erübrigt sich deshalb, der Haftungsproblematik im vorliegenden Verfahren weiter nachzugehen oder die bankenrechtliche Liquidatorin, die im Bankenkonkurs an Stelle der Konkursverwaltung amtet, auszuwechseln, zumal nicht dargetan wird, dass ihre weitere Tätigkeit zu einer Vergrösserung des Schadens führen könnte. Wem die Gelder auf den Konten "Ushiba" und "Taibi" von Fr. 351'250.- zustehen, ist umstritten, weshalb nicht zu beanstanden ist, wenn sie bei der Beurteilung der Finanzlage von der Liquidatorin bzw. der EBK nicht weiter berücksichtigt wurden. Die Konti lauten nicht auf die Konkursitin; trotz der Anstrengungen der Liquidatorin war die Gaincapital dementsprechend bisher nicht bereit, diese Gelder in die Schweiz zu transferieren (vgl. den Zwischenbericht der Transliq AG vom 10. November 2004).
4.3.4 Die Bankenkommission durfte somit die Klaro GmbH (in aufsichtsrechtlicher Liquidation) wegen der begründeten Besorgnis einer Überschuldung bzw. wegen fehlender flüssiger Mittel zum Schutz der Gläubiger in Anwendung der Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) liquidieren. Dem stand das hängige Verfahren bezüglich der aufsichtsrechtlichen Liquidation nicht entgegen; die beiden Massnahmen gehorchen je eigenen Regeln und schliessen sich bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen im zeitlichen Ablauf nicht aus (vgl. oben E. 1.2.3; BBl 2002 S. 8069 f.; HÜPKES, Teil 2, a.a.O., S. 1 f.; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 2004, S. 691, Fn. 67). Der entsprechende Antrag der Liquidatorin an die Bankenkommission bildete keine Missachtung der im Verfahren 2A.399/2004 am 15. Juli 2004 verfügten vorsorglichen Massnahme; darin waren lediglich Liquidationshandlungen untersagt, sichernde und werterhaltende Massnahmen jedoch vorbehalten worden. Die Überschuldungsanzeige durch die Liquidatorin im Rahmen von Art. 33 BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) fiel hierunter, diente sie doch dazu, den Gläubigerschutz zu verstärken (vgl. Art. 34 Abs. 1 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]).
4.3.5 Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Liquidatorin und die EBK hätten die im Verfahren 2A.466/2004 angeordnete aufschiebende Wirkung insofern verletzt, als sie bereits zu Liquidationshandlungen geschritten seien. Richtig ist, dass der Abteilungspräsident am 25. August 2004 die Eidgenössische Bankenkommission und die von ihr eingesetzte Konkursliquidatorin angehalten hat, "ihre Handlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen bzw. die hierfür erforderlichen Verfahren zu beschränken und von Liquidations- und Verwertungshandlungen vorerst abzusehen". Die Liquidatorin ging davon aus, bei dem inzwischen verwerteten Inventar (vorab beim EDV-Material) habe es sich um Posten gehandelt, die einem raschen Wertzerfall ausgesetzt gewesen und deshalb nicht in den Anwendungsbereich der bundesgerichtlichen Verfügung gefallen seien (vgl. Art. 243 Abs. 2 SchKG). Ob dem so ist, braucht nicht weiter geprüft zu werden: Die Transliq AG hat am 16. Dezember 2004 die Gläubiger darüber informiert, dass sie beabsichtige, das Inventar der Klaro GmbH (Büroeinrichtung inkl. EDV-Hardware) für Fr. 43'000.- freihändig zu verkaufen; gleichzeitig setzte sie allen Interessierten unter Verwirkungsfolge Frist bis zum 28. Dezember 2004, um gegebenenfalls bei der Eidgenössischen Bankenkommission eine entsprechende anfechtbare Verfügung zu erwirken (vgl. BBl 2002 S. 8079). Die Beschwerdeführerin bzw. ihre Organe hätten die Möglichkeit gehabt, die in Aussicht genommene Verwertungshandlung auf diesem Weg überprüfen zu lassen; ihre Rüge ist im vorliegenden Zusammenhang deshalb unbeachtlich.
5.
5.1 Die Beschwerde 2A.399/2004 ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird und sie nicht gegenstandslos geworden ist; die Beschwerde 2A.466/2004 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
5.2
5.2.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die unterliegenden Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Sie ersuchen für diesen Fall, ihnen die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Hierfür darf der Prozess nicht aussichtslos gewesen sein; zudem muss die ersuchende Partei bedürftig erscheinen und ihre anwaltliche Verbeiständung sich als notwendig erweisen (vgl. Art. 152 OG). Die Regelung ist auf natürliche Personen zugeschnitten; juristische Personen können grundsätzlich weder die unentgeltliche Prozessführung noch eine Verbeiständung beanspruchen (vgl. BGE 119 Ia 337 E. 4b; BGE 116 II 651 E. 2; Nichtzulassungsentscheid des EKMR i.S. Edilstudio SA gegen Schweiz vom 2. September 1998, publ. in: VPB 63/1999 Nr. 106 S. 975 ff.); sie sind nicht arm oder bedürftig, sondern bloss zahlungsunfähig oder überschuldet und haben in diesem Fall die gebotenen gesellschafts- und konkursrechtlichen Konsequenzen zu ziehen (BGE 119 Ia 339 E. 4b; Beschluss 5C.1/2002 vom 20. Februar 2002; Urteile 2A.310/ 2001 vom 12. Juli 2001, E. 2; 4C.395/1999 vom 1. Februar 2000, E. 3a, und H 298/98 vom 22. Januar 1999, E. 2; ALFRED BÜHLER, Die neuere Rechtsprechung im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege, in: SJZ 94/1998 S. 225 ff., dort S. 228 f.). Juristische Personen verfügen deshalb - wie grundsätzlich auch die Konkurs- oder Nachlassmasse (BGE 61 III 170; BGE 116 II 651 E. 2d S. 656) - über keinen bundesrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung (THOMAS GEISER, Grundlagen, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, Rz. 1.37; vgl. auch AMMON/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2003, § 13 Rz. 21; FLAVIO COMETTA, in: Staehelin/ Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Rz. 15 zu Art. 20a).
5.2.2 Das Beschwerdeverfahren 2A.399/2004 gegen die aufsichtsrechtliche Liquidationsanordnung vom 7. Juni 2004 war gestützt auf die veröffentlichte und über Internet zugängliche bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Vornherein aussichtslos. Das entsprechende Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist bereits aus diesem Grund abzuweisen. Auch im Verfahren 2A.466/2004 bezüglich der Liquidation nach Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) kann ihm nicht entsprochen werden: Das Bundesgericht hat festgestellt, dass für eine juristische Person ausnahmsweise dann ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bestehen kann, wenn ihr einziges Aktivum im Streit liegt und neben ihr auch die wirtschaftlich Beteiligten mittellos sind (vgl. BGE 119 Ia 337 E. 4c und e S. 340; vgl. auch BGE 126 V 42 E. 4 S. 47 und BÜHLER, a.a.O., S. 228 f.); dabei ist der Begriff der "wirtschaftlich Beteiligten" weit zu verstehen; er umfasst neben den Gesellschaftern auch die Organe der juristischen Person oder gegebenenfalls interessierte Gläubiger (vgl. den Beschluss 5C.1/2002 vom 20. Februar 2002 und das Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 6.2). Die Stammeinlage der Klaro GmbH (in Liquidation) wird durch die Trans American Investment Banking Institute Incorporation gehalten; dass diese, Y. (als Geschäftsführer der Klaro GmbH) oder interessierte Gläubiger nicht in der Lage gewesen wären, für die Kosten der Verfahren aufzukommen, ist nicht dargetan (vgl. Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 6.2). Soweit X. die Beschwerde in eigenem Namen geführt hat, war seine Eingabe mangels der erforderlichen Legitimation (vgl. E. 1.2.2) zum Vornherein aussichtslos, weshalb insofern eine unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ebenfalls nicht in Frage kommt.
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Art. 103 lit. a und Art. 152 OG; Art. 1 Abs. 2, Art. 23ter Abs. 1, Art. 23quinquies und Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003); Art. 3a Abs. 3 lit. a und c BankV; aufsichtsrechtliche Liquidation eines überschuldeten Finanzintermediärs, der bewilligungslos Publikumsgelder entgegengenommen hat. Beschwerdelegitimation nach dem neuen Bankensanierungs- und -konkursrecht (E. 1.1). Die Organe einer von der Eidgenössischen Bankenkommission in Liquidation versetzten Gesellschaft sind befugt, den entsprechenden Entscheid für diese anzufechten (E. 1.2.1); der Allein- oder Mehrheitsaktionär ist im eigenen Namen hierzu nicht berechtigt, da und soweit er über die Gesellschaft an das Bundesgericht gelangen kann (E. 1.2.2).
Zusammenfassung der Aufsichtsbefugnisse der Eidgenössischen Bankenkommission (E. 3.1). Ein Finanzintermediär, der bewilligungslos gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hat (E. 3.2), kann in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG aufsichtsrechtlich in Liquidation versetzt werden, wenn dies verhältnismässig erscheint (E. 3.3 u. 3.4). Erweist er sich als überschuldet, ist die Liquidation nach den Sonderregeln des Bankenkonkurses (Art. 33 ff. BankG in der Fassung vom 3. Oktober 2003) anzuordnen; diese gelten auch für Unternehmen, die unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgegangen sind (E. 4).
Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege juristischer Personen (E. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 II 306
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131 II 306
Sachverhalt ab Seite 307
A. Die Klaro GmbH wurde am 27. Juli 2001 im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen. Sie bezweckt den Handel mit Waren aller Art, die Planung, Entwicklung, Realisierung und den Betrieb bzw. Verkauf von Hardware, Software und Kommunikationstechnologien sowie das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich Internet, Multimedia und Public-Relations; überdies kann sie Finanzgeschäfte auf eigene oder fremde Rechnung tätigen. Ihre Stammeinlage von Fr. 20'000.- wird seit dem 8. Juli 2003 durch die Trans-American Investment Banking Institute Incorporation, Carmichael (USA), gestellt; an dieser soll X. als Gründungsgesellschafter und Geschäftsführer (mit Einzelzeichnungsbefugnis) der Klaro GmbH wirtschaftlich berechtigt sein. Als weiterer Geschäftsführer (mit Kollektivunterschrift zu zweien) amtet Y.
B. Seit November 2003 vertrieb die Klaro GmbH im Finanzsektor unter dem Namen "AmoFin" ein Produkt, bei dem sie gegen die Leistung einer "Prämie" von 8-10 % der einem Dritten bezahlten Investition die Refinanzierung der entsprechenden Summe (inkl. der hierfür geleisteten "Prämie") innerhalb von zwei Jahren zusicherte. Zur Finanzierung dieser Aktivität spekulierte sie mit einem Teil der einbezahlten Gelder über eine Internetplattform ("Gain"- Konti) am Devisenmarkt.
Mit Verfügung vom 7. Juni 2004 stellte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) fest, dass die Klaro GmbH in diesem Zusammenhang gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumsgeldern verstossen habe (Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [BankG; SR 952.0]; Art. 3a der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen [BankV; SR 952.02]; Ziff. 1 des Dispositivs). Sie ordnete gestützt hierauf deren Auflösung und sofortige Liquidation an (Ziff. 2 des Dispositivs), wobei sie die Transliq AG, Zürich, als Liquidatorin einsetzte (Ziff. 3 des Dispositivs). Gleichzeitig blockierte die EBK sämtliche im In- und Ausland liegenden Vermögenswerte, Kontoverbindungen und Depots der Klaro GmbH (Ziff. 4 und 5 des Dispositivs), entzog ihren bisherigen Organen, namentlich X. und Y., die Vertretungsbefugnis, untersagte ihnen weitere Rechtshandlungen für die Gesellschaft und hielt sie an, der Liquidatorin sämtliche Informationen und Unterlagen zur Geschäftstätigkeit zur Verfügung zu stellen und ihr den Zugang zu den Räumlichkeiten der Klaro GmbH zu ermöglichen (Ziff. 6, 7 und 8 des Dispositivs). Die Bankenkommission übertrug ihrem Sekretariat die Befugnis, den Inhalt des Liquidationsmandates nötigenfalls zu präzisieren (Ziff. 9 des Dispositivs), wies das Handelsregisteramt St. Gallen an, die erforderlichen Ergänzungen im Handelsregister vorzunehmen (Ziff. 10 des Dispositivs), und ermächtigte die Liquidatorin, von der Klaro GmbH für ihre Aktivitäten einen Kostenvorschuss zu erheben (Ziff. 11 des Dispositivs). Die Ziffern 1-11 des Dispositivs erklärte sie für sofort vollstreckbar, wies die Liquidatorin indessen an, bis zur Rechtskraft der Verfügung ihre Tätigkeit "auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken" (Ziff. 12 des Dispositivs); im Übrigen auferlegte die EBK der Klaro GmbH die Liquidations- (Ziff. 13 des Dispositivs) sowie die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.- (Ziff. 14 des Dispositivs).
X. und die Klaro GmbH haben hiergegen am 9. Juli 2004 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht (2A.399/ 2004). Am 15. Juli 2004 wies der Abteilungspräsident das damit verbundene Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen im Sinne der Erwägungen ab (keine Liquidationshandlungen, indessen sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland gemäss Ziff. 12 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids); gleichzeitig erklärte er, dass über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung später entschieden und vorerst von der Erhebung eines Kostenvorschusses abgesehen werde.
C. Am 19. August 2004 eröffnete die Eidgenössische Bankenkommission in Anwendung der auf den 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Bestimmungen über die Massnahmen bei Insolvenzgefahr und die Liquidation insolventer Banken (Änderung des Bankengesetzes vom 3. Oktober 2003 [AS 2004 2767 ff.]) über die Klaro GmbH ab Freitag, 20. August 2004, 08.00 Uhr, den Konkurs (Ziff. 1 des Dispositivs). Mit der Konkurseröffnung erklärte sie die Wirkungen der Verfügung vom 7. Juni 2004 sowie des damit erteilten Liquidationsmandats für beendet (Ziff. 2 des Dispositivs). Sie setzte die Transliq AG als Konkursliquidatorin ein (Ziff. 3 des Dispositivs) und regelte verschiedene weitere konkursrechtliche Aspekte.
Mit Fax und Postzustellung vom 24. August 2004 haben X. und die Klaro GmbH hiergegen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht (2A.466/2004); sie ergänzten diese am 22. September 2004 und beantragten, die Verfügung der Bankenkommission vom 19. August 2004 aufzuheben, zumindest aber deren Ziffer 3 zu annullieren und eine andere Konkursliquidatorin als die dort genannte Transliq AG einzusetzen. Der Abteilungspräsident entsprach am 25. August 2004 superprovisorisch dem mit der Beschwerde verbundenen Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung insofern, als er die eingesetzte Konkursliquidatorin anhielt, ihre Handlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen bzw. auf die hierzu erforderlichen Verfahren zu beschränken und von Liquidations- und Verwertungshandlungen noch abzusehen; im Übrigen wies er das Gesuch ab. Am 14. September 2004 bestätigte er diese Anordnung; hinsichtlich des Verfahrens 2A.399/2004 verwies er auf die Verfügung vom 15. Juli 2004, soweit diese nicht gegenstandslos geworden sei.
D. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der EBK vom 7. Juni 2004 ab, soweit es darauf eintritt und das Verfahren nicht gegenstandslos geworden ist (2A.399/2004); die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 19. August 2004 weist es ab, soweit es darauf eintritt (2A.466/2004).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 In Anwendung des Bankengesetzes ergangene Aufsichtsentscheide der Eidgenössischen Bankenkommission können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 24 Abs. 1 BankG). In den Verfahren nach dem elften und zwölften Abschnitt des Gesetzes sind die Gläubiger und die Eigner einer Bank bloss befugt, gegen die Genehmigung des Sanierungsplans und gegen Verwertungshandlungen Beschwerde zu führen; der Rechtsweg nach Art. 17 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) ist ausgeschlossen (Art. 24 Abs. 2 BankG in der Fassung vom 3. Oktober 2003). Die Gläubiger und die Eigner einer Bank sollen unter dem neuen Bankensanierungs- und -konkursrecht im Wesentlichen gleich gestellt sein wie in den Verfahren nach dem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (BBl 2002 S. 8077). Es steht ihnen kein Beschwerderecht gegen den Entscheid der EBK zu, auf ein Sanierungsverfahren zu verzichten und eine Bank zu liquidieren bzw. gegebenenfalls den Konkurs über sie zu eröffnen (BBl 2002 S. 8078; vgl. ROGER GIROUD, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Rz. 10 und 14 zu Art. 174 SchKG). Die Beschwerdelegitimation der betroffenen Bank wird dadurch nicht tangiert. Auch die Befugnisse zu den gerichtlichen Klagen im Liquidationsverfahren (Kollokations-, Aussonderungsklage usw.) bleiben von der Neuregelung unberührt (BBl 2002 S. 8077 f.; EVA HÜPKES, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht - die Bankenkommission als Konkursbehörde, Teil 1, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 4/2002 S. 125 ff., dort S. 136 f.).
1.2
1.2.1 Die Klaro GmbH ist von der Eidgenössischen Bankenkommission am 7. Juni 2004 in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG wegen unerlaubter Entgegennahme von Publikumsgeldern aufsichtsrechtlich in Liquidation versetzt worden; am 19. August 2004 wurde über sie in Anwendung von Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) der Konkurs eröffnet. Durch beide Entscheide wird die Klaro GmbH in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen (vgl. Art. 103 lit. a OG). Nach der Rechtsprechung sind die Organe einer in Liquidation versetzten Gesellschaft - trotz Entzugs der Vertretungsbefugnis - berechtigt, den entsprechenden Entscheid für diese anzufechten (vgl. Urteil 2A.573/ 2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1; Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 2b/bb nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.; BGE 98 Ib 269 E. 1 S. 271; Urteil des EGMR i.S. Credit and Industrial Bank gegen Tschechien vom 21. Oktober 2003, Rz. 48-52 und 64-73). X. war für die Klaro GmbH einzelzeichnungsberechtigt; soweit er die Beschwerden in deren Namen erhebt, ist deshalb darauf einzutreten.
1.2.2 Der Allein- oder Mehrheitsaktionär und der wirtschaftlich Berechtigte an einer Gesellschaft sind zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht befugt, da und soweit sie - wie hier - über die beherrschte Gesellschaft selber an das Bundesgericht gelangen können (vgl. Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1; 2A.136/ 2003 vom 26. August 2003, E. 1.2 nicht publ. in BGE 129 II 484 ff.; BGE 127 II 323 E. 3b/cc S. 330; BGE 125 II 65 E. 1; BGE 116 Ib 331 E. 1c S. 335; Urteil 2A.137/1995 vom 25. September 1996, E. 1b). Der Verwalter oder Vertreter der Gesellschaft, dem durch den angefochtenen Entscheid die Zeichnungsberechtigung entzogen wird, ist hierdurch nicht in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen; es handelt sich dabei bloss um eine Nebenfolge der umstrittenen Liquidation (Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1, und 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 2b/aa nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.). Auch ein allfälliges Haftungs- oder Strafverfahren verschafft den Organen der Gesellschaft kein eigenes Interesse daran, dass der bankenrechtliche Unterstellungs- und Liquidationsentscheid hiervon unabhängig geprüft wird (Urteil 2A.573/ 2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.3). Auf die Beschwerden ist deshalb nicht einzutreten, soweit sie von X. in seinem Namen erhoben werden.
1.2.3 Fraglich erscheint, ob mit der Konkursanordnung vom 19. August 2004 die Liquidationsverfügung vom 7. Juni 2004 dahingefallen und das entsprechende Verfahren damit gegenstandslos geworden ist (vgl. das Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 1; BGE 128 II 34 E. 1b; BGE 118 Ib 356 E. 1a; BGE 111 Ib 56 E. 2a). Hiervon ist die Bankenkommission ausgegangen, wenn sie in Ziffer 2 des Dispositivs vom 19. August 2004 festhielt, dass mit der Konkurseröffnung die Wirkungen ihrer ersten Verfügung und des damit erteilten Liquidationsmandats beendet seien. Das Bundesgericht hat bisher angenommen, dass mit der Konkurseröffnung - unter Vorbehalt eines möglichen Konkurswiderrufs (Art. 195 SchKG) - das gegen die vorgängige aufsichtsrechtliche Liquidation hängige Beschwerdeverfahren gegenstandslos wird (Urteil 2A.573/ 2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.2; vgl. auch Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 2b/cc nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.). Es erübrigt sich, der Frage nachzugehen, ob und wieweit dies auch unter dem neuen Recht gilt: Die in der Beschwerde 2A.399/2004 aufgeworfenen Probleme müssen zumindest vorfrageweise im Verfahren 2A.466/2004 geprüft werden, da die EBK im Entscheid vom 19. August 2004 auf ihre Verfügung vom 7. Juni 2004 Bezug genommen und diese als rechtmässig vorausgesetzt hat. Anders als nach dem bisherigen ist nach dem neuen Recht bei Banken sowohl für die finanzmarktrechtliche Aufsicht als auch für ein allfälliges Sanierungs- oder Konkursverfahren ausschliesslich die EBK zuständig (vgl. BBl 2002 S. 8061; KARL SPÜHLER, Bankenkonkurs - Bankennachlassstundung - Bankensanierung - gestern und morgen, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 2004, S. 79 ff., dort S. 84 f.; ULRICH KOBELT, Zur Revision des Bankengesetzes, in: Der Schweizer Treuhänder 77/2003 S. 819 ff.). Ihre sachliche Kompetenz zur Anordnung der Liquidation nach Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) hängt davon ab, dass die Geschäftstätigkeit der betroffenen Gesellschaft überhaupt in den Anwendungsbereich der Bankengesetzgebung fällt; nur in diesem Fall können die konkursrechtlichen Sonderregeln des Bankenrechts allenfalls an die Stelle der ordentlichen Verfahren und Zuständigkeiten gemäss SchKG treten (vgl. hierzu E. 4). Die Unterstellungsfrage ist deshalb so oder anders zu prüfen. Ein aktuelles Interesse an der Behandlung der Beschwerde 2A.399/2004 besteht im Übrigen zumindest insofern fort, als die Beschwerdeführerin den Kostenentscheid und die Bevorschussungspflicht der aufsichtsrechtlichen Liquidation beanstandet; diese haben nicht mehr Gegenstand des späteren Verfahrens gebildet.
(...)
2.
2.1 Die vorliegende Auseinandersetzung fällt als zivilrechtli che Streitigkeit in den Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK (SR 0.101; Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 3 nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.; JUCHLI/PAGNONCINI, Einzelne Aspekte der EMRK - Verfahrensgarantien in der schweizerischen Finanzmarktaufsicht, in: Sutter/Zelger [Hrsg.], 30 Jahre EMRK-Beitritt der Schweiz: Erfahrungen und Perspektiven, Bern 2005, S. 171 ff., dort S. 181 f.); danach ist über solche Ansprüche in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf dem Gesetz beruhendes Gericht zu entscheiden. Das vorliegende Verfahren, in dessen Rahmen die Sachverhaltsfeststellung und die Rechtsanwendung der Bankenkommission frei geprüft werden (Art. 104 lit. a und b, Art. 105 und Art. 114 Abs. 1 letzter Halbsatz OG; BGE 116 Ib 73 E. 1b S. 78; JUCHLI/PAGNONCINI, A.A.O., S. 187 F.), genügt diesen Anforderungen, auch wenn eine Kontrolle der Angemessenheit ihres Entscheids ausgeschlossen ist (Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 3 nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.; BGE 120 Ia 19 E. 4c S. 30).
2.2 Die Beschwerdeführerin hat am 7. November 2004 auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet und sich am 5. Januar 2005 abschliessend geäussert. Von einer Anhörung der Bankenkommission im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels kann abgesehen werden (vgl. Art. 110 Abs. 4 OG), nachdem diese hinreichend Gelegenheit gehabt hat, ihren Standpunkt darzutun, und von einer zusätzlichen Stellungnahme keine neuen Elemente zu erwarten sind (vgl. auch das Urteil des EGMR i.S. Ziegler gegen Schweiz vom 21. Februar 2002, Rz. 36-38, publ. in: VPB 66/2002 Nr. 113). Gestützt auf die vorliegenden Unterlagen erscheint der Fall spruchreif. Auf die von der Beschwerdeführerin beantragten Zeugeneinvernahmen bzw. auf das Einholen eines Gutachtens kann verzichtet werden.
3.
3.1
3.1.1 Der Eidgenössischen Bankenkommission ist unter anderem die Aufsicht über das Bankenwesen zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BankG [in der Fassung vom 24. März 1995]). Sie trifft die zum Vollzug des Gesetzes bzw. von dessen Ausführungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 23bis Abs. 1 BankG). Erhält sie von Verstössen gegen das Gesetz oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands. Sie ist befugt, hierzu alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Da die Bankenkommission allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr formell unterstellten Betriebe (Banken und diesen gleichgestellte Unternehmen) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der banken- oder finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft (Art. 1 und 3 ff. BankG; Art. 3 und 10 BEHG [SR 954.1]; Art. 10, 18 und 22 AFG [SR 951.31]). Dabei kann sie die im Gesetz vorgesehenen Mittel bereits gegenüber Instituten (oder Personen) einsetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist (vgl. BGE 130 II 351 E. 2.1 S. 354 mit Hinweisen).
3.1.2 Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Bankenkommission befugt und verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58; BGE 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen, das unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht bzw. gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstossen hat (BGE 130 II 351 E. 2.2. S. 355; BGE 126 II 111 E. 3a S. 115, BGE 126 II 71 E. 6e; Urteile 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3a, und 2A.168/1999 vom 17. Juni 1999, E. 3; DINA BALLEYGUIER, Reichweite der Finanzmarktaufsicht - Liquidation von Marktteilnehmern, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Neuere Entwicklungen im Kapitalmarktrecht, Zürich 2000, S. 235 ff.). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Bankenkommission im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz; BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355; BGE 126 II 111 E. 3b S. 115; BGE 121 II 147 E. 3a S. 149). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheim gestellt. Das Bundesgericht greift in dieses nur bei Ermessensfehlern, d.h. Rechtsverletzungen, korrigierend ein (vgl. BGE 126 II 111 E. 3b S. 115 mit Hinweisen; Urteil 2A.137/1995 vom 25. September 1996, E. 1d/e).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, nicht in den Anwendungsbereich des Bankengesetzes zu fallen und nicht unbefugt Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben. Zu Unrecht:
3.2.1 Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, dürfen nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 BankG [in der Fassung vom 18. März 1994]). Er hat dies in Art. 3a der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen getan. Nicht als Einlagen gelten danach (unter anderem) "Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden" (Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV) bzw. "Habensaldi auf Kundenkonti von Effekten-, Devisen- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird" (Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV). Keine Einlagen aus dem Publikum im Sinne des Gesetzes sind Verbindlichkeiten von "Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundenen Personen" (Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV) oder solche von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie (Art. 3a Abs. 4 lit. c BankV). Gewerbsmässig im Sinne des Gesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 BankV).
3.2.2 Die Klaro GmbH hat gemäss dem Revisionsbericht der Kontrollstelle GwG vom 26. April 2004 zum Teil direkt, zum Teil über das von ihr aufgebaute Vermittlernetz rund 280 "AmoFin"-Verträge abgeschlossen, wobei der Grossteil ihrer Kundschaft weder mit ihr oder ihrem Gesellschafter verbunden war, noch als institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie gelten konnte. Aufgrund dieser Verträge sind ihr bis zum 10. April 2004 insgesamt Fr. 1,42 Mio. zugeflossen. Die Klaro GmbH verpflichtete sich dabei, gegen die Überweisung einer "Prämie" von 8-10 % der bei einem Dritten getätigten Investition innert zwei Jahren diesen Betrag und die als Ausgangssumme geleistete "Prämie" zurückzuzahlen. Mit Vertragsabschluss übernahm sie die Verpflichtung und das Risiko, diese Leistung zu erwirtschaften, wozu eine Jahresrendite von über 500 % nötig gewesen wäre. Die entsprechenden Gelder haben als Einlagen zu gelten: Zwar stehen sie im Zusammenhang mit einem Vertrag auf Eigentumsübertragung bzw. mit einem Dienstleistungsvertrag, doch besteht dieser jeweils nicht mit der Klaro GmbH, sondern mit einem Dritten; die Klaro GmbH nimmt eine auf der Basis des entsprechenden Vertrags berechnete Ausgangssumme entgegen und verspricht deren Rückzahlung binnen zwei Jahren mit einer die ursprüngliche Investition deckenden Rendite. Sie erhielt damit fremde Mittel zur Verfügung gestellt und versuchte mit diesen, ihre Kosten, einen Gewinn und die vertraglich versprochenen Leistungen zu erwirtschaften. Wohl erbrachte die Klaro GmbH, wie sie geltend macht, mit ihren - gewagten - Spekulationen am Devisenmarkt eine Dienstleistung, doch bildete die vom Kunden bezahlte Prämie nicht Gegenleistung hierfür, wurde die ursprüngliche Einlage nach Ablauf des Vertrags doch zurückerstattet; es liegt somit kein Ausnahmefall gemäss Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV vor (vgl. das Urteil 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3b/cc). Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV nimmt die Abwicklungskonti von Effekten-, Devisen- oder Edelmetallhändlern von der Unterstellung aus, soweit damit die notwendige Liquidität zur Abwicklung des im Vordergrund stehenden Hauptgeschäfts zur Verfügung gehalten und dafür kein Zins bezahlt wird (vgl. Rz. 15 f. des Rundschreibens der Bankenkommission 96/4: Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des Bankengesetzes, in: Thévenoz/Zulauf, Banken- und Finanzmarktrecht 2003, 31A-15); die Klaro GmbH versprach einen Zins (Rendite), wobei es ihre Sache war, wie sie ihn erwirtschaftete; sie trug das entsprechende Risiko, nicht der Kunde. Die Beschwerdeführerin kann sich für die Rechtmässigkeit ihrer Tätigkeit deshalb auch nicht auf Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV berufen. Die Klaro GmbH hat damit in Verletzung von Art. 1 Abs. 2 BankG Publikumseinlagen entgegengenommen, und die Bankenkommission war gehalten, diese Tätigkeit zu unterbinden bzw. den gesetzmässigen Zustand unter grösstmöglichem Schutz der Gläubigerinteressen wiederherzustellen (Art. 23ter Abs. 1 BankG).
3.3 Die Bankenkommission hat hierzu in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG die (aufsichtsrechtliche) Liquidation der Klaro GmbH angeordnet. Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin war dies nicht unverhältnismässig: Die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung fiel mangels des bankenrechtlich vorgeschriebenen Mindestkapitals (Art. 3 Abs. 2 lit. b BankG [in der Fassung vom 18. März 1994]) und einer adäquaten Organisation (Art. 3 Abs. 2 lit. a und c BankG) zum Vornherein ausser Betracht. Die Organe der Klaro GmbH waren durch die von ihnen geschaffenen Strukturen und Rechtsbeziehungen offensichtlich überfordert, womit eine freiwillige Liquidation - allenfalls auch unter Aufsicht der EBK bzw. eines von ihr ernannten Untersuchungsbeauftragten - nicht in Frage kam. Zwar verfügte die Klaro GmbH neben dem Finanzbereich über andere, nicht bewilligungspflichtige Aktivitäten ("Business", "Online", "Treff"; vgl. das Urteil 2A.324/ 1993 vom 2. März 1994, E. 4 in fine), diese waren jedoch erst im Aufbau begriffen und machten nur einen geringen Teil ihrer Geschäftstätigkeit aus. Die Arbeitszeit der Mitarbeiter lag in erster Linie im Bereich "Finance"; aus diesem stammte überdies der Grossteil der erwirtschafteten Mittel. Die einzelnen Teilbereiche waren buchhalterisch nicht getrennt; zudem wurde der Aufbau der Geschäftszweige in Buchs auch mit Kundengeldern aus dem (illegalen) Geschäft mit Publikumseinlagen finanziert (vgl. den Revisionsbericht der Kontrollstelle GwG vom 14./26. April 2004, S. 5). Unter diesen Umständen war die EBK nicht verpflichtet, nur das Finanzgeschäft zu liquidieren; dies umso weniger, als den Organen der Klaro GmbH das für ihre Aktivitäten erforderliche finanzmarktrechtliche Wissen fehlte und es zu verhindern galt, dass über sie weitere "Participation"-Verträge (Mindestanlagesumme Fr. 25'000.-; Auszahlung des 3,4-fachen des Einlagebetrags nach "90 Banktagen") für die Klaro-Gesellschafterin Trans-American Investment Banking Institute Incorporation abgeschlossen wurden und es damit allenfalls zu neuen Verstössen gegen die schweizerische Gesetzgebung kam.
3.4 Die weiteren Einwände gegen die Verfügung vom 7. Juni 2004 überzeugen ebenfalls nicht:
3.4.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert das Vorgehen der Liquidatorin; diese sei auszuwechseln, da sie durch ihr "unprofessionelles" Vorgehen bei der Schliessung der einzelnen Devisenhandelsposten Vermögenswerte zerstört habe. Sie verkennt, dass dies nach dem Erlass des angefochtenen Entscheids geschehen sein soll und deshalb nicht geeignet ist, die Bezeichnung der Liquidatorin in der angefochtenen Verfügung in Frage zu stellen. Wen die EBK mit einer Liquidation beauftragt, beschlägt weitgehend die Angemessenheit ihres Entscheids, die das Bundesgericht nicht überprüft (Art. 104 lit. c OG; Urteil 2A.324/1993 vom 2. März 1994, E. 5; BGE 115 Ib 55 E. 2b S. 57); es kann auch in diesem Bereich nur eine allenfalls rechtswidrige Handhabung des technischen Ermessens sanktionieren. Eine solche liegt nicht vor: Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Transliq AG bei ihrer Ernennung am 7. Juni 2004 nicht in der Lage gewesen sein sollte, die angeordnete Liquidation sachgerecht und gesetzeskonform durchzuführen. Auf ihr anschliessendes, angeblich fehlerhaftes Verhalten im Liquidationsverfahren selber wird im Zusammenhang mit der bestrittenen Überschuldung zurückzukommen sein.
3.4.2 Nicht zu beanstanden ist auch die nicht weiter spezifizierte Ermächtigung der Liquidatorin, für ihre Tätigkeit von der Klaro GmbH Kostenvorschüsse zu erheben: Deren Höhe richtet sich jeweilen nach dem Stand der tatsächlichen Aufwendungen, wobei die effektiven Kosten durch die EBK zu genehmigen sind. Die Liquidatorin ist gehalten, auf Ende jeden Monats Zwischenabrechnungen zuhanden der EBK und der zu liquidierenden Gesellschaft zu erstellen, worin sie die vorgenommenen Handlungen, deren Datum, die damit betrauten Personen, den für diese verrechneten Betrag sowie die Auslagen und Spesen auszuweisen hat (vgl. den Liquidationsauftrag vom 9. Juni 2004, Ziff. 1 und 2). Sind einzelne Posten oder die Endabrechnung umstritten, muss die Bankenkommission gegebenenfalls im Rahmen einer Feststellungsverfügung entscheiden (vgl. auch BGE 121 II 147 E. 4). Es erübrigt sich deshalb, den Kostenvorschuss bereits in der Liquidationsverfügung zu beziffern, zumal zu diesem Zeitpunkt der erforderliche Aufwand meist noch gar nicht absehbar ist. Die von der EBK genehmigten Honoraransätze entsprechen jenen in vergleichbaren Fällen; die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass und inwiefern die bewilligten Abrechnungen im Einzelnen unzutreffend oder nicht marktüblich wären.
3.4.3 Ebenfalls unberechtigt ist die Kritik an den von der Bankenkommission erhobenen Verfahrenskosten von Fr. 10'000.-: Nach Art. 23 Abs. 4 BankG (seit dem 1. Juli 2004 ersetzt durch Art. 23octies BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]; BBl 2002 S. 8076) werden die Kosten der Kommission und ihres Sekretariats durch Gebühren gedeckt; der Bundesrat regelt die Einzelheiten. Gemäss dessen Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-Gebührenverordnung, EBK-GebV; SR 611.014) kann die EBK für den Entscheid über eine Zwangsunterstellung von natürlichen oder juristischen Personen eine Abgabe von bis zu Fr. 30'000.- verlangen (Art. 12 Abs. 1 lit. h). Die vorliegend auferlegte Gebühr liegt im unteren Bereich dieses Rahmens und trägt dem Aufwand und der Grösse der betroffenen Gesellschaft damit angemessen Rechnung.
4. Die Eidgenössische Bankenkommission hat am 19. August 2004 dem Gesuch der Transliq AG vom 19. Juli 2004 entsprochen und über die Klaro GmbH (in [aufsichtsrechtlicher] Liquidation) den Konkurs eröffnet. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die EBK sei hierzu nicht befugt gewesen; zudem könne die Klaro GmbH (in Liquidation) nicht als überschuldet gelten.
4.1
4.1.1 Seit dem 1. Juli 2004 steht das neue Bankensanierungs- und -konkursrecht in Kraft. Danach ist für das Aufsichts-, Sanierungs- und Liquidationsverfahren von Banken nunmehr ausschliesslich die Bankenkommission zuständig (zum bisherigen Recht und den damit verbundenen Schwierigkeiten: URS ZULAUF, Recht und Realität der Sanierung und Liquidation von Banken in der Schweiz, in: Freiheit und Ordnung im Kapitalmarktrecht, Festgabe für Jean-Paul Chapuis, Zürich 1998, S. 217 ff.; derselbe, Zur Revision der schweizerischen Rechtsvorschriften über Banksanierung und Bankliquidation, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 1999, S. 25 ff.; BARBARA SCHAERER, Bankeninsolvenzrecht und Einlegerschutz in Revision, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 2001, S. 55 f.). Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die EBK der Bank die Bewilligung, ordnet deren Liquidation an und macht diese öffentlich bekannt (Art. 33 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]). Ihre Anordnung wirkt wie eine Konkurseröffnung (Art. 34 Abs. 1 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003] in Verbindung mit Art. 197-220 SchKG); unter Vorbehalt abweichender bankenrechtlicher Bestimmungen (Art. 35-37g BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]; Art. 30 Abs. 2 SchKG) erfolgt die Liquidation nach den Art. 221-270 SchKG (Art. 34 Abs. 2 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]).
4.1.2 Diese Sonderregelung gilt auch für Unternehmen, die unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgegangen sind. Zwar spricht das Gesetz ausdrücklich nur von den (eigentlichen, bewilligten) Banken und war auch in den parlamentarischen Beratungen nur von diesen die Rede (vgl. AB 2003 N 1209 f.; S 768 f.), aus der Entstehungsgeschichte sowie dem Sinn und Zweck der Revision ergibt sich jedoch, dass sie auch auf unbewilligte Finanzintermediäre Anwendung finden muss (zu den verschiedenen Auslegungselementen: BGE 130 II 65 E. 4.2; BGE 125 II 192 E. 3): Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass die EBK befugt sei, die ihr zustehenden Aufsichtsinstrumente auch gegen unterstellungspflichtige, nicht bewilligungsfähige Unternehmen oder Personen einzusetzen (letztmals BGE 130 II 351 E. 2.1 mit Hinweisen). Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zur Revision des elften und zwölften Abschnitts des Bankengesetzes hierauf ausdrücklich Bezug genommen (BBl 2002 S. 8096). Nach Art. 37b Abs. 2 BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) gelten Einlagen bei Unternehmen, welche ohne Bewilligung als Bank tätig sind, nicht als privilegiert im Sinne der Neuregelung (Art. 37b Abs. 1 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]). Fände das Bankenkonkursrecht auf solche Betriebe zum Vornherein keine Anwendung, erübrigte sich diese Präzisierung. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Gesetzgeber auch die unbewilligten Finanzintermediäre vom ordentlichen Konkursrecht ausnehmen und neu den Sonderbestimmungen des Bankenkonkurses unterstellen wollte (so auch EVA HÜPKES, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht - die Bankenkommission als Konkursbehörde, Teil 2, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht, 1/2003 S. 1 ff., dort S. 8). Die Bankenkommission verfügt über das nötige Fachwissen, um Gesellschaften, welche bewilligungslos einer normalerweise von ihr überwachten Geschäftstätigkeit nachgegangen sind, analog einer nicht sanierungsfähigen Bank effizient und sachgerecht zu liquidieren (BBl 2002 S. 8093); der Rechtsschutz bleibt mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und den Klagemöglichkeiten nach SchKG bei den örtlich und sachlich zuständigen kantonalen Gerichten gewahrt (vgl. HÜPKES, Teil 2, a.a.O., S. 8).
4.1.3 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach und ist eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung ausgeschlossen, kann sie - soweit dies verhältnismässig erscheint - in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG aufsichtsrechtlich liquidiert werden. Falls eine freiwillige Total- oder Teilauflösung nicht in Frage kommt, wird die Gesellschaft unter der Aufsicht der Bankenkommission grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln liquidiert (vgl. Art. 739 ff. OR). Erweist sich die Gesellschaft als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist die Liquidation analog den Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003; Bankenkonkurs ) anzuordnen und durchzuführen; das allgemeine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt in diesem Fall bloss im entsprechend modifizierten Umfang zur Anwendung (vgl. HÜPKES, Teil 2, a.a.O., S. 8). Dabei braucht die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]) des unbewilligt tätigen Finanzintermediärs in der Regel jeweils nicht mehr gesondert geprüft zu werden; mit der nachträglichen Bewilligungsverweigerung und der Anordnung der Liquidation steht fest, dass eine Fortführung als bewilligter Betrieb ausgeschlossen ist. Nach Art. 31 lit. e BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) kann ein Sanierungsplan nur genehmigt werden, wenn er die Bewilligungsvoraussetzungen und die übrigen gesetzlichen Vorschriften auch künftig sicherstellt; dies ist bei einem nachträglich nicht bewilligungsfähigen, illegal tätigen Finanzintermediär zum Vornherein nicht möglich (vgl. HÜPKES, Teil 2, a.a.O., S. 2).
4.2 Fraglich erscheint, ob die Bankenkommission auch mit Blick auf die Schlussbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (Absatz 2) befugt war, vorliegend bereits das neue Recht anzuwenden. Danach ist für die Liquidation sowie eine Banken- oder Nachlassstundung das bisherige Recht massgebend, falls die Bankenkommission vor Inkrafttreten des neuen Bankensanierungs- und -konkursrechts die Liquidation einer Bank verfügt hat. Die EBK hat am 7. Juni 2004 die Liquidation der Klaro GmbH in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG angeordnet und erst am 19. August 2004 über sie den Konkurs eröffnet; das neue Recht ist seinerseits am 1. Juli 2004 in Kraft getreten. Die Schlussbestimmung vom 3. Oktober 2003 muss aber im Zusammenhang mit dem Anlass zur Revision des Bankensanierungs- und -konkursrechts gesehen werden. Ziel der Neuregelung war es, im Nachgang zum Fall der Spar- und Leihkasse Thun das Sanierungs- und Liquidationsverfahren bei bewilligten Banken zu erleichtern und die nach dem bisherigen Recht für diese bestehenden Doppelspurigkeiten von Konkurs-, Nachlass- und Aufsichtsrecht zu beseitigen. Der Bundesrat wies in seiner Botschaft darauf hin, dass es mit der Übergangsregelung darum gehe, die neuen Bestimmungen nicht auf laufende Liquidations- oder Banken- bzw. Nachlassstundungsverfahren anwenden zu müssen, "mit denen sie nicht durchwegs kompatibel" seien (BBl 2002 S. 8108). Bei unbewilligten Finanzintermediären stellt sich dieses Problem kaum, da die für die Banken bisher geltenden Regeln auf sie keine Anwendung fanden und bei einer Überschuldung ausschliesslich die allgemeinen gesellschafts- und konkursrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung kamen. Absatz 2 der Schlussbestimmung will somit in erster Linie den Übergang vom alten zum neuen Recht für die bewilligten Banken regeln, für die sich ohne ihn Zuständigkeitsprobleme ergeben könnten; er berührt indessen die Neuregelung der konkursrechtlichen Liquidation von Gesellschaften nicht, die ohne Bewilligung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sind, soweit gegen sie noch kein Konkursverfahren nach dem SchKG eröffnet worden ist (vgl. auch Art. 173b SchKG in der Fassung vom 3. Oktober 2003); für sie gilt unmittelbar das neue Recht.
4.3
4.3.1 Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind. Die Bankenkommission hat angenommen, die Klaro GmbH sei überschuldet bzw. dauernd zahlungsunfähig (vgl. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) und deshalb gestützt auf Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) zu liquidieren. Dies ist aufgrund der vorliegenden Unterlagen und der im Interesse der Gläubiger vorsichtig vorzunehmenden Einschätzungen der einzelnen Forderungen und Werte nicht zu beanstanden: Bereits gemäss der Bilanz per 31. Dezember 2003 wies die Klaro GmbH eine Überschuldung auf. Der Zwischenabschluss per 31. März 2004 ging bei einer Bilanzsumme von Fr. 1'479'961.54 von einer Überschuldung von Fr. 308'561.85 aus, wobei den mit den Anlegern vereinbarten Rückzahlungsverpflichtungen (Amortisationszahlungen) noch keine Rechnung getragen worden war. Nach der Zwischenbilanz der Liquidatorin per 9. Juni 2004 besteht bei der Beurteilung zu Fortführungswerten eine Überschuldung von Fr. 896'447.42; die per 19. Juli 2004 erstellte Bilanz zu Liquidationswerten weist eine Überschuldung von Fr. 1'847'080.78 aus. Auch bei diesen Zahlen sind die mit den Kunden vereinbarten Amortisationen nicht berücksichtigt; es fehlt damit auf jeden Fall die Liquidität, um die zur Rückzahlung fällig werdenden bzw. bereits fällig gewordenen Zahlungsverpflichtungen vollständig honorieren zu können.
4.3.2 Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, stellt die Beurteilung der EBK nicht in Frage: Zwar ist theoretisch nicht ausgeschlossen, dass mit der offenbar ohne fachmännische Analyse innert weniger Minuten erfolgten Schliessung sämtlicher offener Devisenhandelsposten am 9. Juni 2004 ein Schaden entstanden sein könnte - die Beschwerdeführerin spricht von maximal Fr. 961'091.07 -, für den die Liquidatorin bzw. die Bankenkommission möglichwerweise einzustehen hätten; dies ändert jedoch nichts an der schon vorher bestehenden Überschuldung bzw. dauernden Zahlungsunfähigkeit der Klaro GmbH (in Liquidation), namentlich wenn den vereinbarten Rückzahlungsverpflichtungen (bzw. den zu deren Deckung an sich erforderlichen sukzessiven Rückstellungen) Rechnung getragen wird. In diesem Fall ergibt sich eine zusätzliche Überschuldung von rund 49 Mio. Franken. Der Einwand, die entsprechenden Forderungen seien unbeachtlich, da nach den einzelnen Verträgen jeweils nur die einbezahlte Summe mit einem banküblichen Zins geschuldet werde, überzeugt nicht: Gemäss den "AmoFin"-Verträgen zahlt die Klaro GmbH dem Auftraggeber bzw. Einleger "nach einem weltweiten Zusammenbruch der Finanzmärkte" bloss seine "Prämie" samt einem bankenüblichen Zins zurück, wenn "unvorhergesehene wirtschaftliche oder weltbörsenbelastende Einflüsse die Erfüllung der AmoFin-Ziele vor der ersten Zahlung" verhindern; eine Intervention der Aufsichtsbehörde gegen die dem Vertragsverhältnis zugrunde liegende bewilligungspflichtige Tätigkeit der Klaro GmbH wird davon nicht erfasst. Nichts anderes gilt hinsichtlich der "clausula rebus sic stantibus", nachdem die Klaro GmbH und ihre Organe wissen mussten, dass sie mit ihrer Tätigkeit unbefugterweise gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennahmen. Die Voraussetzungen für eine Liquidation nach Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) waren somit erfüllt.
4.3.3 Der behauptete Haftungsanspruch gegenüber der Bankenkommission müsste im Staatshaftungsverfahren geltend gemacht werden; die Liquidatorin ihrerseits haftet allenfalls nach den Bestimmungen des Aktienrechts (Art. 752 ff. OR in Verbindung mit Art. 39 Abs. 2 lit. a BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]). Im Konkurs der geschädigten Gesellschaft sind auch die Gesellschaftsgläubiger befugt, den Ersatz eines entsprechenden Schadens an die Gesellschaft zu verlangen; verzichtet die Konkursverwaltung darauf, diesen geltend zu machen, so ist hierzu jeder Aktionär oder Gläubiger berechtigt (vgl. Art. 757 Abs. 1 und Abs. 2 OR). Es erübrigt sich deshalb, der Haftungsproblematik im vorliegenden Verfahren weiter nachzugehen oder die bankenrechtliche Liquidatorin, die im Bankenkonkurs an Stelle der Konkursverwaltung amtet, auszuwechseln, zumal nicht dargetan wird, dass ihre weitere Tätigkeit zu einer Vergrösserung des Schadens führen könnte. Wem die Gelder auf den Konten "Ushiba" und "Taibi" von Fr. 351'250.- zustehen, ist umstritten, weshalb nicht zu beanstanden ist, wenn sie bei der Beurteilung der Finanzlage von der Liquidatorin bzw. der EBK nicht weiter berücksichtigt wurden. Die Konti lauten nicht auf die Konkursitin; trotz der Anstrengungen der Liquidatorin war die Gaincapital dementsprechend bisher nicht bereit, diese Gelder in die Schweiz zu transferieren (vgl. den Zwischenbericht der Transliq AG vom 10. November 2004).
4.3.4 Die Bankenkommission durfte somit die Klaro GmbH (in aufsichtsrechtlicher Liquidation) wegen der begründeten Besorgnis einer Überschuldung bzw. wegen fehlender flüssiger Mittel zum Schutz der Gläubiger in Anwendung der Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) liquidieren. Dem stand das hängige Verfahren bezüglich der aufsichtsrechtlichen Liquidation nicht entgegen; die beiden Massnahmen gehorchen je eigenen Regeln und schliessen sich bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen im zeitlichen Ablauf nicht aus (vgl. oben E. 1.2.3; BBl 2002 S. 8069 f.; HÜPKES, Teil 2, a.a.O., S. 1 f.; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 2004, S. 691, Fn. 67). Der entsprechende Antrag der Liquidatorin an die Bankenkommission bildete keine Missachtung der im Verfahren 2A.399/2004 am 15. Juli 2004 verfügten vorsorglichen Massnahme; darin waren lediglich Liquidationshandlungen untersagt, sichernde und werterhaltende Massnahmen jedoch vorbehalten worden. Die Überschuldungsanzeige durch die Liquidatorin im Rahmen von Art. 33 BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) fiel hierunter, diente sie doch dazu, den Gläubigerschutz zu verstärken (vgl. Art. 34 Abs. 1 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]).
4.3.5 Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Liquidatorin und die EBK hätten die im Verfahren 2A.466/2004 angeordnete aufschiebende Wirkung insofern verletzt, als sie bereits zu Liquidationshandlungen geschritten seien. Richtig ist, dass der Abteilungspräsident am 25. August 2004 die Eidgenössische Bankenkommission und die von ihr eingesetzte Konkursliquidatorin angehalten hat, "ihre Handlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen bzw. die hierfür erforderlichen Verfahren zu beschränken und von Liquidations- und Verwertungshandlungen vorerst abzusehen". Die Liquidatorin ging davon aus, bei dem inzwischen verwerteten Inventar (vorab beim EDV-Material) habe es sich um Posten gehandelt, die einem raschen Wertzerfall ausgesetzt gewesen und deshalb nicht in den Anwendungsbereich der bundesgerichtlichen Verfügung gefallen seien (vgl. Art. 243 Abs. 2 SchKG). Ob dem so ist, braucht nicht weiter geprüft zu werden: Die Transliq AG hat am 16. Dezember 2004 die Gläubiger darüber informiert, dass sie beabsichtige, das Inventar der Klaro GmbH (Büroeinrichtung inkl. EDV-Hardware) für Fr. 43'000.- freihändig zu verkaufen; gleichzeitig setzte sie allen Interessierten unter Verwirkungsfolge Frist bis zum 28. Dezember 2004, um gegebenenfalls bei der Eidgenössischen Bankenkommission eine entsprechende anfechtbare Verfügung zu erwirken (vgl. BBl 2002 S. 8079). Die Beschwerdeführerin bzw. ihre Organe hätten die Möglichkeit gehabt, die in Aussicht genommene Verwertungshandlung auf diesem Weg überprüfen zu lassen; ihre Rüge ist im vorliegenden Zusammenhang deshalb unbeachtlich.
5.
5.1 Die Beschwerde 2A.399/2004 ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird und sie nicht gegenstandslos geworden ist; die Beschwerde 2A.466/2004 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
5.2
5.2.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die unterliegenden Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Sie ersuchen für diesen Fall, ihnen die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Hierfür darf der Prozess nicht aussichtslos gewesen sein; zudem muss die ersuchende Partei bedürftig erscheinen und ihre anwaltliche Verbeiständung sich als notwendig erweisen (vgl. Art. 152 OG). Die Regelung ist auf natürliche Personen zugeschnitten; juristische Personen können grundsätzlich weder die unentgeltliche Prozessführung noch eine Verbeiständung beanspruchen (vgl. BGE 119 Ia 337 E. 4b; BGE 116 II 651 E. 2; Nichtzulassungsentscheid des EKMR i.S. Edilstudio SA gegen Schweiz vom 2. September 1998, publ. in: VPB 63/1999 Nr. 106 S. 975 ff.); sie sind nicht arm oder bedürftig, sondern bloss zahlungsunfähig oder überschuldet und haben in diesem Fall die gebotenen gesellschafts- und konkursrechtlichen Konsequenzen zu ziehen (BGE 119 Ia 339 E. 4b; Beschluss 5C.1/2002 vom 20. Februar 2002; Urteile 2A.310/ 2001 vom 12. Juli 2001, E. 2; 4C.395/1999 vom 1. Februar 2000, E. 3a, und H 298/98 vom 22. Januar 1999, E. 2; ALFRED BÜHLER, Die neuere Rechtsprechung im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege, in: SJZ 94/1998 S. 225 ff., dort S. 228 f.). Juristische Personen verfügen deshalb - wie grundsätzlich auch die Konkurs- oder Nachlassmasse (BGE 61 III 170; BGE 116 II 651 E. 2d S. 656) - über keinen bundesrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung (THOMAS GEISER, Grundlagen, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, Rz. 1.37; vgl. auch AMMON/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2003, § 13 Rz. 21; FLAVIO COMETTA, in: Staehelin/ Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Rz. 15 zu Art. 20a).
5.2.2 Das Beschwerdeverfahren 2A.399/2004 gegen die aufsichtsrechtliche Liquidationsanordnung vom 7. Juni 2004 war gestützt auf die veröffentlichte und über Internet zugängliche bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Vornherein aussichtslos. Das entsprechende Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist bereits aus diesem Grund abzuweisen. Auch im Verfahren 2A.466/2004 bezüglich der Liquidation nach Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) kann ihm nicht entsprochen werden: Das Bundesgericht hat festgestellt, dass für eine juristische Person ausnahmsweise dann ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bestehen kann, wenn ihr einziges Aktivum im Streit liegt und neben ihr auch die wirtschaftlich Beteiligten mittellos sind (vgl. BGE 119 Ia 337 E. 4c und e S. 340; vgl. auch BGE 126 V 42 E. 4 S. 47 und BÜHLER, a.a.O., S. 228 f.); dabei ist der Begriff der "wirtschaftlich Beteiligten" weit zu verstehen; er umfasst neben den Gesellschaftern auch die Organe der juristischen Person oder gegebenenfalls interessierte Gläubiger (vgl. den Beschluss 5C.1/2002 vom 20. Februar 2002 und das Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 6.2). Die Stammeinlage der Klaro GmbH (in Liquidation) wird durch die Trans American Investment Banking Institute Incorporation gehalten; dass diese, Y. (als Geschäftsführer der Klaro GmbH) oder interessierte Gläubiger nicht in der Lage gewesen wären, für die Kosten der Verfahren aufzukommen, ist nicht dargetan (vgl. Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 6.2). Soweit X. die Beschwerde in eigenem Namen geführt hat, war seine Eingabe mangels der erforderlichen Legitimation (vgl. E. 1.2.2) zum Vornherein aussichtslos, weshalb insofern eine unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ebenfalls nicht in Frage kommt.
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Art. 103 let. a et art. 152 OJ; art. 1 al. 2, art. 23ter al. 1, art. 23quinquies et art. 33 ss LB (dans la teneur du 3 octobre 2003); art. 3a al. 3 let. a et c OB; surveillance de la liquidation d'un intermédiaire financier qui a prélevé de l'argent des clients sans droit. Qualité pour recourir selon le nouveau droit sur l'assainissement et la faillite des banques (consid. 1.1). Les organes d'une société mise en faillite par la Commission fédérale des banques ont qualité pour contester l'arrêt entrepris (consid. 1.2.1); l'actionnaire unique ou majoritaire n'est pas habilité à agir en son propre nom dans la mesure où il peut accéder au Tribunal fédéral par l'intermédiaire de la société (consid. 1.2.2).
Résumé des devoirs de surveillance de la Commission fédérale des banques (consid. 3.1). Un intermédiaire financier qui accepte professionnellement sans autorisation des dépôts du public (consid. 3.2) peut être mis en liquidation par une application analogique de l'art. 23quinquies LB lorsque cela apparaît proportionné (consid. 3.3 et 3.4). Lorsqu'il y a surendettement la liquidation doit être ordonnée selon la règle particulière de la faillite bancaire (art. 33 ss LB dans sa teneur du 3 octobre 2003); cela vaut aussi pour les entreprises qui ont exercé sans autorisation une activité (bancaire) soumise à autorisation (consid. 4).
Résumé de la jurisprudence concernant le droit à l'assistance judiciaire des personnes morales (consid. 5).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 307
A. Die Klaro GmbH wurde am 27. Juli 2001 im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen. Sie bezweckt den Handel mit Waren aller Art, die Planung, Entwicklung, Realisierung und den Betrieb bzw. Verkauf von Hardware, Software und Kommunikationstechnologien sowie das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich Internet, Multimedia und Public-Relations; überdies kann sie Finanzgeschäfte auf eigene oder fremde Rechnung tätigen. Ihre Stammeinlage von Fr. 20'000.- wird seit dem 8. Juli 2003 durch die Trans-American Investment Banking Institute Incorporation, Carmichael (USA), gestellt; an dieser soll X. als Gründungsgesellschafter und Geschäftsführer (mit Einzelzeichnungsbefugnis) der Klaro GmbH wirtschaftlich berechtigt sein. Als weiterer Geschäftsführer (mit Kollektivunterschrift zu zweien) amtet Y.
B. Seit November 2003 vertrieb die Klaro GmbH im Finanzsektor unter dem Namen "AmoFin" ein Produkt, bei dem sie gegen die Leistung einer "Prämie" von 8-10 % der einem Dritten bezahlten Investition die Refinanzierung der entsprechenden Summe (inkl. der hierfür geleisteten "Prämie") innerhalb von zwei Jahren zusicherte. Zur Finanzierung dieser Aktivität spekulierte sie mit einem Teil der einbezahlten Gelder über eine Internetplattform ("Gain"- Konti) am Devisenmarkt.
Mit Verfügung vom 7. Juni 2004 stellte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) fest, dass die Klaro GmbH in diesem Zusammenhang gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumsgeldern verstossen habe (Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [BankG; SR 952.0]; Art. 3a der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen [BankV; SR 952.02]; Ziff. 1 des Dispositivs). Sie ordnete gestützt hierauf deren Auflösung und sofortige Liquidation an (Ziff. 2 des Dispositivs), wobei sie die Transliq AG, Zürich, als Liquidatorin einsetzte (Ziff. 3 des Dispositivs). Gleichzeitig blockierte die EBK sämtliche im In- und Ausland liegenden Vermögenswerte, Kontoverbindungen und Depots der Klaro GmbH (Ziff. 4 und 5 des Dispositivs), entzog ihren bisherigen Organen, namentlich X. und Y., die Vertretungsbefugnis, untersagte ihnen weitere Rechtshandlungen für die Gesellschaft und hielt sie an, der Liquidatorin sämtliche Informationen und Unterlagen zur Geschäftstätigkeit zur Verfügung zu stellen und ihr den Zugang zu den Räumlichkeiten der Klaro GmbH zu ermöglichen (Ziff. 6, 7 und 8 des Dispositivs). Die Bankenkommission übertrug ihrem Sekretariat die Befugnis, den Inhalt des Liquidationsmandates nötigenfalls zu präzisieren (Ziff. 9 des Dispositivs), wies das Handelsregisteramt St. Gallen an, die erforderlichen Ergänzungen im Handelsregister vorzunehmen (Ziff. 10 des Dispositivs), und ermächtigte die Liquidatorin, von der Klaro GmbH für ihre Aktivitäten einen Kostenvorschuss zu erheben (Ziff. 11 des Dispositivs). Die Ziffern 1-11 des Dispositivs erklärte sie für sofort vollstreckbar, wies die Liquidatorin indessen an, bis zur Rechtskraft der Verfügung ihre Tätigkeit "auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken" (Ziff. 12 des Dispositivs); im Übrigen auferlegte die EBK der Klaro GmbH die Liquidations- (Ziff. 13 des Dispositivs) sowie die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.- (Ziff. 14 des Dispositivs).
X. und die Klaro GmbH haben hiergegen am 9. Juli 2004 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht (2A.399/ 2004). Am 15. Juli 2004 wies der Abteilungspräsident das damit verbundene Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen im Sinne der Erwägungen ab (keine Liquidationshandlungen, indessen sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland gemäss Ziff. 12 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids); gleichzeitig erklärte er, dass über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung später entschieden und vorerst von der Erhebung eines Kostenvorschusses abgesehen werde.
C. Am 19. August 2004 eröffnete die Eidgenössische Bankenkommission in Anwendung der auf den 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Bestimmungen über die Massnahmen bei Insolvenzgefahr und die Liquidation insolventer Banken (Änderung des Bankengesetzes vom 3. Oktober 2003 [AS 2004 2767 ff.]) über die Klaro GmbH ab Freitag, 20. August 2004, 08.00 Uhr, den Konkurs (Ziff. 1 des Dispositivs). Mit der Konkurseröffnung erklärte sie die Wirkungen der Verfügung vom 7. Juni 2004 sowie des damit erteilten Liquidationsmandats für beendet (Ziff. 2 des Dispositivs). Sie setzte die Transliq AG als Konkursliquidatorin ein (Ziff. 3 des Dispositivs) und regelte verschiedene weitere konkursrechtliche Aspekte.
Mit Fax und Postzustellung vom 24. August 2004 haben X. und die Klaro GmbH hiergegen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht (2A.466/2004); sie ergänzten diese am 22. September 2004 und beantragten, die Verfügung der Bankenkommission vom 19. August 2004 aufzuheben, zumindest aber deren Ziffer 3 zu annullieren und eine andere Konkursliquidatorin als die dort genannte Transliq AG einzusetzen. Der Abteilungspräsident entsprach am 25. August 2004 superprovisorisch dem mit der Beschwerde verbundenen Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung insofern, als er die eingesetzte Konkursliquidatorin anhielt, ihre Handlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen bzw. auf die hierzu erforderlichen Verfahren zu beschränken und von Liquidations- und Verwertungshandlungen noch abzusehen; im Übrigen wies er das Gesuch ab. Am 14. September 2004 bestätigte er diese Anordnung; hinsichtlich des Verfahrens 2A.399/2004 verwies er auf die Verfügung vom 15. Juli 2004, soweit diese nicht gegenstandslos geworden sei.
D. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der EBK vom 7. Juni 2004 ab, soweit es darauf eintritt und das Verfahren nicht gegenstandslos geworden ist (2A.399/2004); die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 19. August 2004 weist es ab, soweit es darauf eintritt (2A.466/2004).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 In Anwendung des Bankengesetzes ergangene Aufsichtsentscheide der Eidgenössischen Bankenkommission können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 24 Abs. 1 BankG). In den Verfahren nach dem elften und zwölften Abschnitt des Gesetzes sind die Gläubiger und die Eigner einer Bank bloss befugt, gegen die Genehmigung des Sanierungsplans und gegen Verwertungshandlungen Beschwerde zu führen; der Rechtsweg nach Art. 17 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) ist ausgeschlossen (Art. 24 Abs. 2 BankG in der Fassung vom 3. Oktober 2003). Die Gläubiger und die Eigner einer Bank sollen unter dem neuen Bankensanierungs- und -konkursrecht im Wesentlichen gleich gestellt sein wie in den Verfahren nach dem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (BBl 2002 S. 8077). Es steht ihnen kein Beschwerderecht gegen den Entscheid der EBK zu, auf ein Sanierungsverfahren zu verzichten und eine Bank zu liquidieren bzw. gegebenenfalls den Konkurs über sie zu eröffnen (BBl 2002 S. 8078; vgl. ROGER GIROUD, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Rz. 10 und 14 zu Art. 174 SchKG). Die Beschwerdelegitimation der betroffenen Bank wird dadurch nicht tangiert. Auch die Befugnisse zu den gerichtlichen Klagen im Liquidationsverfahren (Kollokations-, Aussonderungsklage usw.) bleiben von der Neuregelung unberührt (BBl 2002 S. 8077 f.; EVA HÜPKES, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht - die Bankenkommission als Konkursbehörde, Teil 1, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 4/2002 S. 125 ff., dort S. 136 f.).
1.2
1.2.1 Die Klaro GmbH ist von der Eidgenössischen Bankenkommission am 7. Juni 2004 in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG wegen unerlaubter Entgegennahme von Publikumsgeldern aufsichtsrechtlich in Liquidation versetzt worden; am 19. August 2004 wurde über sie in Anwendung von Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) der Konkurs eröffnet. Durch beide Entscheide wird die Klaro GmbH in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen (vgl. Art. 103 lit. a OG). Nach der Rechtsprechung sind die Organe einer in Liquidation versetzten Gesellschaft - trotz Entzugs der Vertretungsbefugnis - berechtigt, den entsprechenden Entscheid für diese anzufechten (vgl. Urteil 2A.573/ 2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1; Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 2b/bb nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.; BGE 98 Ib 269 E. 1 S. 271; Urteil des EGMR i.S. Credit and Industrial Bank gegen Tschechien vom 21. Oktober 2003, Rz. 48-52 und 64-73). X. war für die Klaro GmbH einzelzeichnungsberechtigt; soweit er die Beschwerden in deren Namen erhebt, ist deshalb darauf einzutreten.
1.2.2 Der Allein- oder Mehrheitsaktionär und der wirtschaftlich Berechtigte an einer Gesellschaft sind zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht befugt, da und soweit sie - wie hier - über die beherrschte Gesellschaft selber an das Bundesgericht gelangen können (vgl. Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1; 2A.136/ 2003 vom 26. August 2003, E. 1.2 nicht publ. in BGE 129 II 484 ff.; BGE 127 II 323 E. 3b/cc S. 330; BGE 125 II 65 E. 1; BGE 116 Ib 331 E. 1c S. 335; Urteil 2A.137/1995 vom 25. September 1996, E. 1b). Der Verwalter oder Vertreter der Gesellschaft, dem durch den angefochtenen Entscheid die Zeichnungsberechtigung entzogen wird, ist hierdurch nicht in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen; es handelt sich dabei bloss um eine Nebenfolge der umstrittenen Liquidation (Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1, und 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 2b/aa nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.). Auch ein allfälliges Haftungs- oder Strafverfahren verschafft den Organen der Gesellschaft kein eigenes Interesse daran, dass der bankenrechtliche Unterstellungs- und Liquidationsentscheid hiervon unabhängig geprüft wird (Urteil 2A.573/ 2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.3). Auf die Beschwerden ist deshalb nicht einzutreten, soweit sie von X. in seinem Namen erhoben werden.
1.2.3 Fraglich erscheint, ob mit der Konkursanordnung vom 19. August 2004 die Liquidationsverfügung vom 7. Juni 2004 dahingefallen und das entsprechende Verfahren damit gegenstandslos geworden ist (vgl. das Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 1; BGE 128 II 34 E. 1b; BGE 118 Ib 356 E. 1a; BGE 111 Ib 56 E. 2a). Hiervon ist die Bankenkommission ausgegangen, wenn sie in Ziffer 2 des Dispositivs vom 19. August 2004 festhielt, dass mit der Konkurseröffnung die Wirkungen ihrer ersten Verfügung und des damit erteilten Liquidationsmandats beendet seien. Das Bundesgericht hat bisher angenommen, dass mit der Konkurseröffnung - unter Vorbehalt eines möglichen Konkurswiderrufs (Art. 195 SchKG) - das gegen die vorgängige aufsichtsrechtliche Liquidation hängige Beschwerdeverfahren gegenstandslos wird (Urteil 2A.573/ 2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.2; vgl. auch Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 2b/cc nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.). Es erübrigt sich, der Frage nachzugehen, ob und wieweit dies auch unter dem neuen Recht gilt: Die in der Beschwerde 2A.399/2004 aufgeworfenen Probleme müssen zumindest vorfrageweise im Verfahren 2A.466/2004 geprüft werden, da die EBK im Entscheid vom 19. August 2004 auf ihre Verfügung vom 7. Juni 2004 Bezug genommen und diese als rechtmässig vorausgesetzt hat. Anders als nach dem bisherigen ist nach dem neuen Recht bei Banken sowohl für die finanzmarktrechtliche Aufsicht als auch für ein allfälliges Sanierungs- oder Konkursverfahren ausschliesslich die EBK zuständig (vgl. BBl 2002 S. 8061; KARL SPÜHLER, Bankenkonkurs - Bankennachlassstundung - Bankensanierung - gestern und morgen, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 2004, S. 79 ff., dort S. 84 f.; ULRICH KOBELT, Zur Revision des Bankengesetzes, in: Der Schweizer Treuhänder 77/2003 S. 819 ff.). Ihre sachliche Kompetenz zur Anordnung der Liquidation nach Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) hängt davon ab, dass die Geschäftstätigkeit der betroffenen Gesellschaft überhaupt in den Anwendungsbereich der Bankengesetzgebung fällt; nur in diesem Fall können die konkursrechtlichen Sonderregeln des Bankenrechts allenfalls an die Stelle der ordentlichen Verfahren und Zuständigkeiten gemäss SchKG treten (vgl. hierzu E. 4). Die Unterstellungsfrage ist deshalb so oder anders zu prüfen. Ein aktuelles Interesse an der Behandlung der Beschwerde 2A.399/2004 besteht im Übrigen zumindest insofern fort, als die Beschwerdeführerin den Kostenentscheid und die Bevorschussungspflicht der aufsichtsrechtlichen Liquidation beanstandet; diese haben nicht mehr Gegenstand des späteren Verfahrens gebildet.
(...)
2.
2.1 Die vorliegende Auseinandersetzung fällt als zivilrechtli che Streitigkeit in den Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK (SR 0.101; Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 3 nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.; JUCHLI/PAGNONCINI, Einzelne Aspekte der EMRK - Verfahrensgarantien in der schweizerischen Finanzmarktaufsicht, in: Sutter/Zelger [Hrsg.], 30 Jahre EMRK-Beitritt der Schweiz: Erfahrungen und Perspektiven, Bern 2005, S. 171 ff., dort S. 181 f.); danach ist über solche Ansprüche in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf dem Gesetz beruhendes Gericht zu entscheiden. Das vorliegende Verfahren, in dessen Rahmen die Sachverhaltsfeststellung und die Rechtsanwendung der Bankenkommission frei geprüft werden (Art. 104 lit. a und b, Art. 105 und Art. 114 Abs. 1 letzter Halbsatz OG; BGE 116 Ib 73 E. 1b S. 78; JUCHLI/PAGNONCINI, A.A.O., S. 187 F.), genügt diesen Anforderungen, auch wenn eine Kontrolle der Angemessenheit ihres Entscheids ausgeschlossen ist (Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 3 nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.; BGE 120 Ia 19 E. 4c S. 30).
2.2 Die Beschwerdeführerin hat am 7. November 2004 auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet und sich am 5. Januar 2005 abschliessend geäussert. Von einer Anhörung der Bankenkommission im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels kann abgesehen werden (vgl. Art. 110 Abs. 4 OG), nachdem diese hinreichend Gelegenheit gehabt hat, ihren Standpunkt darzutun, und von einer zusätzlichen Stellungnahme keine neuen Elemente zu erwarten sind (vgl. auch das Urteil des EGMR i.S. Ziegler gegen Schweiz vom 21. Februar 2002, Rz. 36-38, publ. in: VPB 66/2002 Nr. 113). Gestützt auf die vorliegenden Unterlagen erscheint der Fall spruchreif. Auf die von der Beschwerdeführerin beantragten Zeugeneinvernahmen bzw. auf das Einholen eines Gutachtens kann verzichtet werden.
3.
3.1
3.1.1 Der Eidgenössischen Bankenkommission ist unter anderem die Aufsicht über das Bankenwesen zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BankG [in der Fassung vom 24. März 1995]). Sie trifft die zum Vollzug des Gesetzes bzw. von dessen Ausführungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 23bis Abs. 1 BankG). Erhält sie von Verstössen gegen das Gesetz oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands. Sie ist befugt, hierzu alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Da die Bankenkommission allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr formell unterstellten Betriebe (Banken und diesen gleichgestellte Unternehmen) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der banken- oder finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft (Art. 1 und 3 ff. BankG; Art. 3 und 10 BEHG [SR 954.1]; Art. 10, 18 und 22 AFG [SR 951.31]). Dabei kann sie die im Gesetz vorgesehenen Mittel bereits gegenüber Instituten (oder Personen) einsetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist (vgl. BGE 130 II 351 E. 2.1 S. 354 mit Hinweisen).
3.1.2 Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Bankenkommission befugt und verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58; BGE 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen, das unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht bzw. gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstossen hat (BGE 130 II 351 E. 2.2. S. 355; BGE 126 II 111 E. 3a S. 115, BGE 126 II 71 E. 6e; Urteile 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3a, und 2A.168/1999 vom 17. Juni 1999, E. 3; DINA BALLEYGUIER, Reichweite der Finanzmarktaufsicht - Liquidation von Marktteilnehmern, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Neuere Entwicklungen im Kapitalmarktrecht, Zürich 2000, S. 235 ff.). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Bankenkommission im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz; BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355; BGE 126 II 111 E. 3b S. 115; BGE 121 II 147 E. 3a S. 149). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheim gestellt. Das Bundesgericht greift in dieses nur bei Ermessensfehlern, d.h. Rechtsverletzungen, korrigierend ein (vgl. BGE 126 II 111 E. 3b S. 115 mit Hinweisen; Urteil 2A.137/1995 vom 25. September 1996, E. 1d/e).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, nicht in den Anwendungsbereich des Bankengesetzes zu fallen und nicht unbefugt Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben. Zu Unrecht:
3.2.1 Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, dürfen nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 BankG [in der Fassung vom 18. März 1994]). Er hat dies in Art. 3a der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen getan. Nicht als Einlagen gelten danach (unter anderem) "Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden" (Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV) bzw. "Habensaldi auf Kundenkonti von Effekten-, Devisen- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird" (Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV). Keine Einlagen aus dem Publikum im Sinne des Gesetzes sind Verbindlichkeiten von "Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundenen Personen" (Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV) oder solche von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie (Art. 3a Abs. 4 lit. c BankV). Gewerbsmässig im Sinne des Gesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 BankV).
3.2.2 Die Klaro GmbH hat gemäss dem Revisionsbericht der Kontrollstelle GwG vom 26. April 2004 zum Teil direkt, zum Teil über das von ihr aufgebaute Vermittlernetz rund 280 "AmoFin"-Verträge abgeschlossen, wobei der Grossteil ihrer Kundschaft weder mit ihr oder ihrem Gesellschafter verbunden war, noch als institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie gelten konnte. Aufgrund dieser Verträge sind ihr bis zum 10. April 2004 insgesamt Fr. 1,42 Mio. zugeflossen. Die Klaro GmbH verpflichtete sich dabei, gegen die Überweisung einer "Prämie" von 8-10 % der bei einem Dritten getätigten Investition innert zwei Jahren diesen Betrag und die als Ausgangssumme geleistete "Prämie" zurückzuzahlen. Mit Vertragsabschluss übernahm sie die Verpflichtung und das Risiko, diese Leistung zu erwirtschaften, wozu eine Jahresrendite von über 500 % nötig gewesen wäre. Die entsprechenden Gelder haben als Einlagen zu gelten: Zwar stehen sie im Zusammenhang mit einem Vertrag auf Eigentumsübertragung bzw. mit einem Dienstleistungsvertrag, doch besteht dieser jeweils nicht mit der Klaro GmbH, sondern mit einem Dritten; die Klaro GmbH nimmt eine auf der Basis des entsprechenden Vertrags berechnete Ausgangssumme entgegen und verspricht deren Rückzahlung binnen zwei Jahren mit einer die ursprüngliche Investition deckenden Rendite. Sie erhielt damit fremde Mittel zur Verfügung gestellt und versuchte mit diesen, ihre Kosten, einen Gewinn und die vertraglich versprochenen Leistungen zu erwirtschaften. Wohl erbrachte die Klaro GmbH, wie sie geltend macht, mit ihren - gewagten - Spekulationen am Devisenmarkt eine Dienstleistung, doch bildete die vom Kunden bezahlte Prämie nicht Gegenleistung hierfür, wurde die ursprüngliche Einlage nach Ablauf des Vertrags doch zurückerstattet; es liegt somit kein Ausnahmefall gemäss Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV vor (vgl. das Urteil 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3b/cc). Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV nimmt die Abwicklungskonti von Effekten-, Devisen- oder Edelmetallhändlern von der Unterstellung aus, soweit damit die notwendige Liquidität zur Abwicklung des im Vordergrund stehenden Hauptgeschäfts zur Verfügung gehalten und dafür kein Zins bezahlt wird (vgl. Rz. 15 f. des Rundschreibens der Bankenkommission 96/4: Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des Bankengesetzes, in: Thévenoz/Zulauf, Banken- und Finanzmarktrecht 2003, 31A-15); die Klaro GmbH versprach einen Zins (Rendite), wobei es ihre Sache war, wie sie ihn erwirtschaftete; sie trug das entsprechende Risiko, nicht der Kunde. Die Beschwerdeführerin kann sich für die Rechtmässigkeit ihrer Tätigkeit deshalb auch nicht auf Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV berufen. Die Klaro GmbH hat damit in Verletzung von Art. 1 Abs. 2 BankG Publikumseinlagen entgegengenommen, und die Bankenkommission war gehalten, diese Tätigkeit zu unterbinden bzw. den gesetzmässigen Zustand unter grösstmöglichem Schutz der Gläubigerinteressen wiederherzustellen (Art. 23ter Abs. 1 BankG).
3.3 Die Bankenkommission hat hierzu in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG die (aufsichtsrechtliche) Liquidation der Klaro GmbH angeordnet. Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin war dies nicht unverhältnismässig: Die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung fiel mangels des bankenrechtlich vorgeschriebenen Mindestkapitals (Art. 3 Abs. 2 lit. b BankG [in der Fassung vom 18. März 1994]) und einer adäquaten Organisation (Art. 3 Abs. 2 lit. a und c BankG) zum Vornherein ausser Betracht. Die Organe der Klaro GmbH waren durch die von ihnen geschaffenen Strukturen und Rechtsbeziehungen offensichtlich überfordert, womit eine freiwillige Liquidation - allenfalls auch unter Aufsicht der EBK bzw. eines von ihr ernannten Untersuchungsbeauftragten - nicht in Frage kam. Zwar verfügte die Klaro GmbH neben dem Finanzbereich über andere, nicht bewilligungspflichtige Aktivitäten ("Business", "Online", "Treff"; vgl. das Urteil 2A.324/ 1993 vom 2. März 1994, E. 4 in fine), diese waren jedoch erst im Aufbau begriffen und machten nur einen geringen Teil ihrer Geschäftstätigkeit aus. Die Arbeitszeit der Mitarbeiter lag in erster Linie im Bereich "Finance"; aus diesem stammte überdies der Grossteil der erwirtschafteten Mittel. Die einzelnen Teilbereiche waren buchhalterisch nicht getrennt; zudem wurde der Aufbau der Geschäftszweige in Buchs auch mit Kundengeldern aus dem (illegalen) Geschäft mit Publikumseinlagen finanziert (vgl. den Revisionsbericht der Kontrollstelle GwG vom 14./26. April 2004, S. 5). Unter diesen Umständen war die EBK nicht verpflichtet, nur das Finanzgeschäft zu liquidieren; dies umso weniger, als den Organen der Klaro GmbH das für ihre Aktivitäten erforderliche finanzmarktrechtliche Wissen fehlte und es zu verhindern galt, dass über sie weitere "Participation"-Verträge (Mindestanlagesumme Fr. 25'000.-; Auszahlung des 3,4-fachen des Einlagebetrags nach "90 Banktagen") für die Klaro-Gesellschafterin Trans-American Investment Banking Institute Incorporation abgeschlossen wurden und es damit allenfalls zu neuen Verstössen gegen die schweizerische Gesetzgebung kam.
3.4 Die weiteren Einwände gegen die Verfügung vom 7. Juni 2004 überzeugen ebenfalls nicht:
3.4.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert das Vorgehen der Liquidatorin; diese sei auszuwechseln, da sie durch ihr "unprofessionelles" Vorgehen bei der Schliessung der einzelnen Devisenhandelsposten Vermögenswerte zerstört habe. Sie verkennt, dass dies nach dem Erlass des angefochtenen Entscheids geschehen sein soll und deshalb nicht geeignet ist, die Bezeichnung der Liquidatorin in der angefochtenen Verfügung in Frage zu stellen. Wen die EBK mit einer Liquidation beauftragt, beschlägt weitgehend die Angemessenheit ihres Entscheids, die das Bundesgericht nicht überprüft (Art. 104 lit. c OG; Urteil 2A.324/1993 vom 2. März 1994, E. 5; BGE 115 Ib 55 E. 2b S. 57); es kann auch in diesem Bereich nur eine allenfalls rechtswidrige Handhabung des technischen Ermessens sanktionieren. Eine solche liegt nicht vor: Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Transliq AG bei ihrer Ernennung am 7. Juni 2004 nicht in der Lage gewesen sein sollte, die angeordnete Liquidation sachgerecht und gesetzeskonform durchzuführen. Auf ihr anschliessendes, angeblich fehlerhaftes Verhalten im Liquidationsverfahren selber wird im Zusammenhang mit der bestrittenen Überschuldung zurückzukommen sein.
3.4.2 Nicht zu beanstanden ist auch die nicht weiter spezifizierte Ermächtigung der Liquidatorin, für ihre Tätigkeit von der Klaro GmbH Kostenvorschüsse zu erheben: Deren Höhe richtet sich jeweilen nach dem Stand der tatsächlichen Aufwendungen, wobei die effektiven Kosten durch die EBK zu genehmigen sind. Die Liquidatorin ist gehalten, auf Ende jeden Monats Zwischenabrechnungen zuhanden der EBK und der zu liquidierenden Gesellschaft zu erstellen, worin sie die vorgenommenen Handlungen, deren Datum, die damit betrauten Personen, den für diese verrechneten Betrag sowie die Auslagen und Spesen auszuweisen hat (vgl. den Liquidationsauftrag vom 9. Juni 2004, Ziff. 1 und 2). Sind einzelne Posten oder die Endabrechnung umstritten, muss die Bankenkommission gegebenenfalls im Rahmen einer Feststellungsverfügung entscheiden (vgl. auch BGE 121 II 147 E. 4). Es erübrigt sich deshalb, den Kostenvorschuss bereits in der Liquidationsverfügung zu beziffern, zumal zu diesem Zeitpunkt der erforderliche Aufwand meist noch gar nicht absehbar ist. Die von der EBK genehmigten Honoraransätze entsprechen jenen in vergleichbaren Fällen; die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass und inwiefern die bewilligten Abrechnungen im Einzelnen unzutreffend oder nicht marktüblich wären.
3.4.3 Ebenfalls unberechtigt ist die Kritik an den von der Bankenkommission erhobenen Verfahrenskosten von Fr. 10'000.-: Nach Art. 23 Abs. 4 BankG (seit dem 1. Juli 2004 ersetzt durch Art. 23octies BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]; BBl 2002 S. 8076) werden die Kosten der Kommission und ihres Sekretariats durch Gebühren gedeckt; der Bundesrat regelt die Einzelheiten. Gemäss dessen Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-Gebührenverordnung, EBK-GebV; SR 611.014) kann die EBK für den Entscheid über eine Zwangsunterstellung von natürlichen oder juristischen Personen eine Abgabe von bis zu Fr. 30'000.- verlangen (Art. 12 Abs. 1 lit. h). Die vorliegend auferlegte Gebühr liegt im unteren Bereich dieses Rahmens und trägt dem Aufwand und der Grösse der betroffenen Gesellschaft damit angemessen Rechnung.
4. Die Eidgenössische Bankenkommission hat am 19. August 2004 dem Gesuch der Transliq AG vom 19. Juli 2004 entsprochen und über die Klaro GmbH (in [aufsichtsrechtlicher] Liquidation) den Konkurs eröffnet. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die EBK sei hierzu nicht befugt gewesen; zudem könne die Klaro GmbH (in Liquidation) nicht als überschuldet gelten.
4.1
4.1.1 Seit dem 1. Juli 2004 steht das neue Bankensanierungs- und -konkursrecht in Kraft. Danach ist für das Aufsichts-, Sanierungs- und Liquidationsverfahren von Banken nunmehr ausschliesslich die Bankenkommission zuständig (zum bisherigen Recht und den damit verbundenen Schwierigkeiten: URS ZULAUF, Recht und Realität der Sanierung und Liquidation von Banken in der Schweiz, in: Freiheit und Ordnung im Kapitalmarktrecht, Festgabe für Jean-Paul Chapuis, Zürich 1998, S. 217 ff.; derselbe, Zur Revision der schweizerischen Rechtsvorschriften über Banksanierung und Bankliquidation, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 1999, S. 25 ff.; BARBARA SCHAERER, Bankeninsolvenzrecht und Einlegerschutz in Revision, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 2001, S. 55 f.). Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die EBK der Bank die Bewilligung, ordnet deren Liquidation an und macht diese öffentlich bekannt (Art. 33 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]). Ihre Anordnung wirkt wie eine Konkurseröffnung (Art. 34 Abs. 1 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003] in Verbindung mit Art. 197-220 SchKG); unter Vorbehalt abweichender bankenrechtlicher Bestimmungen (Art. 35-37g BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]; Art. 30 Abs. 2 SchKG) erfolgt die Liquidation nach den Art. 221-270 SchKG (Art. 34 Abs. 2 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]).
4.1.2 Diese Sonderregelung gilt auch für Unternehmen, die unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgegangen sind. Zwar spricht das Gesetz ausdrücklich nur von den (eigentlichen, bewilligten) Banken und war auch in den parlamentarischen Beratungen nur von diesen die Rede (vgl. AB 2003 N 1209 f.; S 768 f.), aus der Entstehungsgeschichte sowie dem Sinn und Zweck der Revision ergibt sich jedoch, dass sie auch auf unbewilligte Finanzintermediäre Anwendung finden muss (zu den verschiedenen Auslegungselementen: BGE 130 II 65 E. 4.2; BGE 125 II 192 E. 3): Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass die EBK befugt sei, die ihr zustehenden Aufsichtsinstrumente auch gegen unterstellungspflichtige, nicht bewilligungsfähige Unternehmen oder Personen einzusetzen (letztmals BGE 130 II 351 E. 2.1 mit Hinweisen). Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zur Revision des elften und zwölften Abschnitts des Bankengesetzes hierauf ausdrücklich Bezug genommen (BBl 2002 S. 8096). Nach Art. 37b Abs. 2 BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) gelten Einlagen bei Unternehmen, welche ohne Bewilligung als Bank tätig sind, nicht als privilegiert im Sinne der Neuregelung (Art. 37b Abs. 1 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]). Fände das Bankenkonkursrecht auf solche Betriebe zum Vornherein keine Anwendung, erübrigte sich diese Präzisierung. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Gesetzgeber auch die unbewilligten Finanzintermediäre vom ordentlichen Konkursrecht ausnehmen und neu den Sonderbestimmungen des Bankenkonkurses unterstellen wollte (so auch EVA HÜPKES, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht - die Bankenkommission als Konkursbehörde, Teil 2, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht, 1/2003 S. 1 ff., dort S. 8). Die Bankenkommission verfügt über das nötige Fachwissen, um Gesellschaften, welche bewilligungslos einer normalerweise von ihr überwachten Geschäftstätigkeit nachgegangen sind, analog einer nicht sanierungsfähigen Bank effizient und sachgerecht zu liquidieren (BBl 2002 S. 8093); der Rechtsschutz bleibt mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und den Klagemöglichkeiten nach SchKG bei den örtlich und sachlich zuständigen kantonalen Gerichten gewahrt (vgl. HÜPKES, Teil 2, a.a.O., S. 8).
4.1.3 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach und ist eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung ausgeschlossen, kann sie - soweit dies verhältnismässig erscheint - in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG aufsichtsrechtlich liquidiert werden. Falls eine freiwillige Total- oder Teilauflösung nicht in Frage kommt, wird die Gesellschaft unter der Aufsicht der Bankenkommission grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln liquidiert (vgl. Art. 739 ff. OR). Erweist sich die Gesellschaft als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist die Liquidation analog den Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003; Bankenkonkurs ) anzuordnen und durchzuführen; das allgemeine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt in diesem Fall bloss im entsprechend modifizierten Umfang zur Anwendung (vgl. HÜPKES, Teil 2, a.a.O., S. 8). Dabei braucht die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]) des unbewilligt tätigen Finanzintermediärs in der Regel jeweils nicht mehr gesondert geprüft zu werden; mit der nachträglichen Bewilligungsverweigerung und der Anordnung der Liquidation steht fest, dass eine Fortführung als bewilligter Betrieb ausgeschlossen ist. Nach Art. 31 lit. e BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) kann ein Sanierungsplan nur genehmigt werden, wenn er die Bewilligungsvoraussetzungen und die übrigen gesetzlichen Vorschriften auch künftig sicherstellt; dies ist bei einem nachträglich nicht bewilligungsfähigen, illegal tätigen Finanzintermediär zum Vornherein nicht möglich (vgl. HÜPKES, Teil 2, a.a.O., S. 2).
4.2 Fraglich erscheint, ob die Bankenkommission auch mit Blick auf die Schlussbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (Absatz 2) befugt war, vorliegend bereits das neue Recht anzuwenden. Danach ist für die Liquidation sowie eine Banken- oder Nachlassstundung das bisherige Recht massgebend, falls die Bankenkommission vor Inkrafttreten des neuen Bankensanierungs- und -konkursrechts die Liquidation einer Bank verfügt hat. Die EBK hat am 7. Juni 2004 die Liquidation der Klaro GmbH in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG angeordnet und erst am 19. August 2004 über sie den Konkurs eröffnet; das neue Recht ist seinerseits am 1. Juli 2004 in Kraft getreten. Die Schlussbestimmung vom 3. Oktober 2003 muss aber im Zusammenhang mit dem Anlass zur Revision des Bankensanierungs- und -konkursrechts gesehen werden. Ziel der Neuregelung war es, im Nachgang zum Fall der Spar- und Leihkasse Thun das Sanierungs- und Liquidationsverfahren bei bewilligten Banken zu erleichtern und die nach dem bisherigen Recht für diese bestehenden Doppelspurigkeiten von Konkurs-, Nachlass- und Aufsichtsrecht zu beseitigen. Der Bundesrat wies in seiner Botschaft darauf hin, dass es mit der Übergangsregelung darum gehe, die neuen Bestimmungen nicht auf laufende Liquidations- oder Banken- bzw. Nachlassstundungsverfahren anwenden zu müssen, "mit denen sie nicht durchwegs kompatibel" seien (BBl 2002 S. 8108). Bei unbewilligten Finanzintermediären stellt sich dieses Problem kaum, da die für die Banken bisher geltenden Regeln auf sie keine Anwendung fanden und bei einer Überschuldung ausschliesslich die allgemeinen gesellschafts- und konkursrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung kamen. Absatz 2 der Schlussbestimmung will somit in erster Linie den Übergang vom alten zum neuen Recht für die bewilligten Banken regeln, für die sich ohne ihn Zuständigkeitsprobleme ergeben könnten; er berührt indessen die Neuregelung der konkursrechtlichen Liquidation von Gesellschaften nicht, die ohne Bewilligung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sind, soweit gegen sie noch kein Konkursverfahren nach dem SchKG eröffnet worden ist (vgl. auch Art. 173b SchKG in der Fassung vom 3. Oktober 2003); für sie gilt unmittelbar das neue Recht.
4.3
4.3.1 Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind. Die Bankenkommission hat angenommen, die Klaro GmbH sei überschuldet bzw. dauernd zahlungsunfähig (vgl. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) und deshalb gestützt auf Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) zu liquidieren. Dies ist aufgrund der vorliegenden Unterlagen und der im Interesse der Gläubiger vorsichtig vorzunehmenden Einschätzungen der einzelnen Forderungen und Werte nicht zu beanstanden: Bereits gemäss der Bilanz per 31. Dezember 2003 wies die Klaro GmbH eine Überschuldung auf. Der Zwischenabschluss per 31. März 2004 ging bei einer Bilanzsumme von Fr. 1'479'961.54 von einer Überschuldung von Fr. 308'561.85 aus, wobei den mit den Anlegern vereinbarten Rückzahlungsverpflichtungen (Amortisationszahlungen) noch keine Rechnung getragen worden war. Nach der Zwischenbilanz der Liquidatorin per 9. Juni 2004 besteht bei der Beurteilung zu Fortführungswerten eine Überschuldung von Fr. 896'447.42; die per 19. Juli 2004 erstellte Bilanz zu Liquidationswerten weist eine Überschuldung von Fr. 1'847'080.78 aus. Auch bei diesen Zahlen sind die mit den Kunden vereinbarten Amortisationen nicht berücksichtigt; es fehlt damit auf jeden Fall die Liquidität, um die zur Rückzahlung fällig werdenden bzw. bereits fällig gewordenen Zahlungsverpflichtungen vollständig honorieren zu können.
4.3.2 Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, stellt die Beurteilung der EBK nicht in Frage: Zwar ist theoretisch nicht ausgeschlossen, dass mit der offenbar ohne fachmännische Analyse innert weniger Minuten erfolgten Schliessung sämtlicher offener Devisenhandelsposten am 9. Juni 2004 ein Schaden entstanden sein könnte - die Beschwerdeführerin spricht von maximal Fr. 961'091.07 -, für den die Liquidatorin bzw. die Bankenkommission möglichwerweise einzustehen hätten; dies ändert jedoch nichts an der schon vorher bestehenden Überschuldung bzw. dauernden Zahlungsunfähigkeit der Klaro GmbH (in Liquidation), namentlich wenn den vereinbarten Rückzahlungsverpflichtungen (bzw. den zu deren Deckung an sich erforderlichen sukzessiven Rückstellungen) Rechnung getragen wird. In diesem Fall ergibt sich eine zusätzliche Überschuldung von rund 49 Mio. Franken. Der Einwand, die entsprechenden Forderungen seien unbeachtlich, da nach den einzelnen Verträgen jeweils nur die einbezahlte Summe mit einem banküblichen Zins geschuldet werde, überzeugt nicht: Gemäss den "AmoFin"-Verträgen zahlt die Klaro GmbH dem Auftraggeber bzw. Einleger "nach einem weltweiten Zusammenbruch der Finanzmärkte" bloss seine "Prämie" samt einem bankenüblichen Zins zurück, wenn "unvorhergesehene wirtschaftliche oder weltbörsenbelastende Einflüsse die Erfüllung der AmoFin-Ziele vor der ersten Zahlung" verhindern; eine Intervention der Aufsichtsbehörde gegen die dem Vertragsverhältnis zugrunde liegende bewilligungspflichtige Tätigkeit der Klaro GmbH wird davon nicht erfasst. Nichts anderes gilt hinsichtlich der "clausula rebus sic stantibus", nachdem die Klaro GmbH und ihre Organe wissen mussten, dass sie mit ihrer Tätigkeit unbefugterweise gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennahmen. Die Voraussetzungen für eine Liquidation nach Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) waren somit erfüllt.
4.3.3 Der behauptete Haftungsanspruch gegenüber der Bankenkommission müsste im Staatshaftungsverfahren geltend gemacht werden; die Liquidatorin ihrerseits haftet allenfalls nach den Bestimmungen des Aktienrechts (Art. 752 ff. OR in Verbindung mit Art. 39 Abs. 2 lit. a BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]). Im Konkurs der geschädigten Gesellschaft sind auch die Gesellschaftsgläubiger befugt, den Ersatz eines entsprechenden Schadens an die Gesellschaft zu verlangen; verzichtet die Konkursverwaltung darauf, diesen geltend zu machen, so ist hierzu jeder Aktionär oder Gläubiger berechtigt (vgl. Art. 757 Abs. 1 und Abs. 2 OR). Es erübrigt sich deshalb, der Haftungsproblematik im vorliegenden Verfahren weiter nachzugehen oder die bankenrechtliche Liquidatorin, die im Bankenkonkurs an Stelle der Konkursverwaltung amtet, auszuwechseln, zumal nicht dargetan wird, dass ihre weitere Tätigkeit zu einer Vergrösserung des Schadens führen könnte. Wem die Gelder auf den Konten "Ushiba" und "Taibi" von Fr. 351'250.- zustehen, ist umstritten, weshalb nicht zu beanstanden ist, wenn sie bei der Beurteilung der Finanzlage von der Liquidatorin bzw. der EBK nicht weiter berücksichtigt wurden. Die Konti lauten nicht auf die Konkursitin; trotz der Anstrengungen der Liquidatorin war die Gaincapital dementsprechend bisher nicht bereit, diese Gelder in die Schweiz zu transferieren (vgl. den Zwischenbericht der Transliq AG vom 10. November 2004).
4.3.4 Die Bankenkommission durfte somit die Klaro GmbH (in aufsichtsrechtlicher Liquidation) wegen der begründeten Besorgnis einer Überschuldung bzw. wegen fehlender flüssiger Mittel zum Schutz der Gläubiger in Anwendung der Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) liquidieren. Dem stand das hängige Verfahren bezüglich der aufsichtsrechtlichen Liquidation nicht entgegen; die beiden Massnahmen gehorchen je eigenen Regeln und schliessen sich bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen im zeitlichen Ablauf nicht aus (vgl. oben E. 1.2.3; BBl 2002 S. 8069 f.; HÜPKES, Teil 2, a.a.O., S. 1 f.; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 2004, S. 691, Fn. 67). Der entsprechende Antrag der Liquidatorin an die Bankenkommission bildete keine Missachtung der im Verfahren 2A.399/2004 am 15. Juli 2004 verfügten vorsorglichen Massnahme; darin waren lediglich Liquidationshandlungen untersagt, sichernde und werterhaltende Massnahmen jedoch vorbehalten worden. Die Überschuldungsanzeige durch die Liquidatorin im Rahmen von Art. 33 BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) fiel hierunter, diente sie doch dazu, den Gläubigerschutz zu verstärken (vgl. Art. 34 Abs. 1 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]).
4.3.5 Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Liquidatorin und die EBK hätten die im Verfahren 2A.466/2004 angeordnete aufschiebende Wirkung insofern verletzt, als sie bereits zu Liquidationshandlungen geschritten seien. Richtig ist, dass der Abteilungspräsident am 25. August 2004 die Eidgenössische Bankenkommission und die von ihr eingesetzte Konkursliquidatorin angehalten hat, "ihre Handlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen bzw. die hierfür erforderlichen Verfahren zu beschränken und von Liquidations- und Verwertungshandlungen vorerst abzusehen". Die Liquidatorin ging davon aus, bei dem inzwischen verwerteten Inventar (vorab beim EDV-Material) habe es sich um Posten gehandelt, die einem raschen Wertzerfall ausgesetzt gewesen und deshalb nicht in den Anwendungsbereich der bundesgerichtlichen Verfügung gefallen seien (vgl. Art. 243 Abs. 2 SchKG). Ob dem so ist, braucht nicht weiter geprüft zu werden: Die Transliq AG hat am 16. Dezember 2004 die Gläubiger darüber informiert, dass sie beabsichtige, das Inventar der Klaro GmbH (Büroeinrichtung inkl. EDV-Hardware) für Fr. 43'000.- freihändig zu verkaufen; gleichzeitig setzte sie allen Interessierten unter Verwirkungsfolge Frist bis zum 28. Dezember 2004, um gegebenenfalls bei der Eidgenössischen Bankenkommission eine entsprechende anfechtbare Verfügung zu erwirken (vgl. BBl 2002 S. 8079). Die Beschwerdeführerin bzw. ihre Organe hätten die Möglichkeit gehabt, die in Aussicht genommene Verwertungshandlung auf diesem Weg überprüfen zu lassen; ihre Rüge ist im vorliegenden Zusammenhang deshalb unbeachtlich.
5.
5.1 Die Beschwerde 2A.399/2004 ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird und sie nicht gegenstandslos geworden ist; die Beschwerde 2A.466/2004 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
5.2
5.2.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die unterliegenden Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Sie ersuchen für diesen Fall, ihnen die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Hierfür darf der Prozess nicht aussichtslos gewesen sein; zudem muss die ersuchende Partei bedürftig erscheinen und ihre anwaltliche Verbeiständung sich als notwendig erweisen (vgl. Art. 152 OG). Die Regelung ist auf natürliche Personen zugeschnitten; juristische Personen können grundsätzlich weder die unentgeltliche Prozessführung noch eine Verbeiständung beanspruchen (vgl. BGE 119 Ia 337 E. 4b; BGE 116 II 651 E. 2; Nichtzulassungsentscheid des EKMR i.S. Edilstudio SA gegen Schweiz vom 2. September 1998, publ. in: VPB 63/1999 Nr. 106 S. 975 ff.); sie sind nicht arm oder bedürftig, sondern bloss zahlungsunfähig oder überschuldet und haben in diesem Fall die gebotenen gesellschafts- und konkursrechtlichen Konsequenzen zu ziehen (BGE 119 Ia 339 E. 4b; Beschluss 5C.1/2002 vom 20. Februar 2002; Urteile 2A.310/ 2001 vom 12. Juli 2001, E. 2; 4C.395/1999 vom 1. Februar 2000, E. 3a, und H 298/98 vom 22. Januar 1999, E. 2; ALFRED BÜHLER, Die neuere Rechtsprechung im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege, in: SJZ 94/1998 S. 225 ff., dort S. 228 f.). Juristische Personen verfügen deshalb - wie grundsätzlich auch die Konkurs- oder Nachlassmasse (BGE 61 III 170; BGE 116 II 651 E. 2d S. 656) - über keinen bundesrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung (THOMAS GEISER, Grundlagen, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, Rz. 1.37; vgl. auch AMMON/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2003, § 13 Rz. 21; FLAVIO COMETTA, in: Staehelin/ Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Rz. 15 zu Art. 20a).
5.2.2 Das Beschwerdeverfahren 2A.399/2004 gegen die aufsichtsrechtliche Liquidationsanordnung vom 7. Juni 2004 war gestützt auf die veröffentlichte und über Internet zugängliche bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Vornherein aussichtslos. Das entsprechende Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist bereits aus diesem Grund abzuweisen. Auch im Verfahren 2A.466/2004 bezüglich der Liquidation nach Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) kann ihm nicht entsprochen werden: Das Bundesgericht hat festgestellt, dass für eine juristische Person ausnahmsweise dann ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bestehen kann, wenn ihr einziges Aktivum im Streit liegt und neben ihr auch die wirtschaftlich Beteiligten mittellos sind (vgl. BGE 119 Ia 337 E. 4c und e S. 340; vgl. auch BGE 126 V 42 E. 4 S. 47 und BÜHLER, a.a.O., S. 228 f.); dabei ist der Begriff der "wirtschaftlich Beteiligten" weit zu verstehen; er umfasst neben den Gesellschaftern auch die Organe der juristischen Person oder gegebenenfalls interessierte Gläubiger (vgl. den Beschluss 5C.1/2002 vom 20. Februar 2002 und das Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 6.2). Die Stammeinlage der Klaro GmbH (in Liquidation) wird durch die Trans American Investment Banking Institute Incorporation gehalten; dass diese, Y. (als Geschäftsführer der Klaro GmbH) oder interessierte Gläubiger nicht in der Lage gewesen wären, für die Kosten der Verfahren aufzukommen, ist nicht dargetan (vgl. Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 6.2). Soweit X. die Beschwerde in eigenem Namen geführt hat, war seine Eingabe mangels der erforderlichen Legitimation (vgl. E. 1.2.2) zum Vornherein aussichtslos, weshalb insofern eine unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ebenfalls nicht in Frage kommt.
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Art. 103 lett. a e art. 152 OG; art. 1 cpv. 2, art. 23ter cpv. 1, art. 23quinquies e art. 33 segg. LBCR (nella versione del 3 ottobre 2003); art. 3a cpv. 3 lett. a e c OBCR; liquidazione, quale provvedimento di vigilanza, di un intermediario finanziario oberato di debiti che ha accettato soldi dal pubblico, senza disporre della necessaria autorizzazione. Legittimazione a ricorrere secondo il nuovo diritto in materia di risanamento e di fallimento di banche (consid. 1.1). Gli organi di una società posta in liquidazione dalla Commissione federale delle banche sono legittimati a contestare la relativa decisione per conto della società stessa (consid. 1.2.1); non è per contro legittimato l'azionista unico o maggioritario in suo proprio nome, siccome e nella misura in cui egli può accedere al Tribunale federale per il tramite della società (consid. 1.2.2).
Riassunto dei compiti di vigilanza della Commissione federale delle banche (consid. 3.1). Un intermediario finanziario, che ha accettato depositi del pubblico a titolo professionale senza disporre della necessaria autorizzazione (consid. 3.2), può essere posto in liquidazione a titolo di provvedimento di vigilanza, se ciò appare proporzionato, in applicazione per analogia dell'art. 23quinquies LBCR (consid. 3.3 e 3.4). Se risulta oberato di debiti, la liquidazione va ordinata secondo le regole speciali applicabili al fallimento di banche (art. 33 segg. LBCR nella versione del 3 ottobre 2003); tali regole valgono anche per imprese che si sono dedicate senza permesso ad un'attività (bancaria) soggetta ad autorizzazione (consid. 4).
Riassunto della giurisprudenza sul diritto all'assistenza giudiziaria da parte di persone giuridiche (consid. 5).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 330
Ressortissant italien né en 1965, X. a vécu en Suisse dès l'année qui a suivi sa naissance, à l'exception de la période allant du 1er juillet 1997 au 1er mars 1999 où il a séjourné à l'étranger; à son retour, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a refusé de le réintégrer dans son permis d'établissement; il a été mis au bénéfice d'un permis humanitaire qui a été renouvelé pour la dernière fois le 7 août 2001, avec échéance au 28 février 2002.
Placé en détention préventive dès le 1er août 2001 pour diverses infractions qu'il était soupçonné d'avoir commises, X. a été condamné le 19 avril 2002 à une peine de quatre ans de réclusion - soit jusqu'au 29 août 2005 - notamment pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants. Il purge actuellement encore cette peine, l'autorité compétente ayant refusé le 6 août 2004 de lui accorder une libération conditionnelle, au motif qu'il n'avait pas pris conscience de "l'importance de sa problématique toxico-maniaque" ni des efforts à fournir pour lutter contre cette tendance, et qu'un risque de récidive "très élevé" existait.
Le 27 mai 2004, le Service de la population a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X., en lui impartissant un délai immédiat pour quitter le pays dès qu'il aurait satisfait à la justice vaudoise. Saisi d'un recours de X. contre ce refus, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) l'a admis, par arrêt du 5 août 2004; il a annulé la décision attaquée au motif que, même si celle-ci était "en l'état tout à fait justifiée", elle avait cependant été rendue prématurément au regard de l'art. 14 al. 8 du règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE; RS 142.201).
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (devenu entre-temps l'Office fédéral des migrations; ci-après cité: l'Office fédéral) demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt précité du Tribunal administratif et de confirmer la décision du Service de la population refusant de renouveler l'autorisation de séjour de X. En bref, il soutient que l'art. 14 al. 8 RSEE ne précise pas le moment auquel doit être prise la décision destinée à régler les conditions de résidence d'un étranger remis en liberté après avoir purgé une peine de prison; or, ce moment doit pouvoir intervenir avant l'accomplissement de la peine, dans l'intérêt même du condamné, afin que ce dernier puisse prendre en temps utile les dispositions pour préparer son retour à la vie libre.
Se référant aux considérants de son arrêt, le Tribunal administratif conclut au rejet du recours. Il souligne que le comportement en prison d'un étranger qui a accompli une peine de longue durée est un élément important à prendre en compte pour apprécier sa dangerosité dans le cadre de la pesée des intérêts qui doit être faite lors de son renvoi, surtout s'agissant d'un ressortissant communautaire, puisque l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), subordonne une telle mesure d'éloignement à la condition que l'intéressé représente une menace qui soit, non seulement réelle et d'une certaine gravité pour l'ordre public suisse, mais encore actuelle.
X. conclut également au rejet du recours, en reprenant, pour l'essentiel, l'argumentation du Tribunal administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Le litige porte sur l'interprétation de l'art. 14 al. 8 RSEE dont la teneur est la suivante:
"Si l'étranger est en détention préventive, ou placé dans un établissement pénitentiaire, une maison d'internement, une maison d'éducation au travail, un asile pour buveurs ou encore s'il doit être interné dans une maison de santé, sis dans le canton qui a réglé ses conditions de résidence ou dans un autre canton, l'autorisation qu'il a possédée jusqu'alors est considérée sans autre formalité comme restant en vigueur au moins jusqu'à sa libération (première phrase). Le canton qui a réglé les conditions de résidence doit veiller à ce que le renouvellement des papiers de légitimation de l'étranger soit demandé à temps (deuxième phrase). Il lui incombe également, le cas échéant, de régler à nouveau les conditions de résidence de l'étranger après sa libération (troisième phrase). Sont réservées les décisions d'expulsion et de rapatriement; elles ne deviennent toutefois exécutoires qu'au moment de la libération (quatrième phrase)."
Selon le Tribunal administratif, cette disposition fait clairement une différence entre, d'une part, les décisions d'expulsion et de rapatriement, qui peuvent déjà être prises lorsque l'étranger subit sa peine, même si elles ne deviennent exécutoires qu'à sa libération et, d'autre part, les conditions de résidence de l'étranger qui sont réglées comme suit: pendant la durée de sa détention, l'intéressé est automatiquement maintenu dans son autorisation de séjour, tandis que son statut après sa libération doit faire l'objet d'une nouvelle décision qui ne peut pas intervenir avant sa sortie de prison.
2.2 Il est certain que l'autorisation de séjour d'un étranger qui purge une peine de prison est considérée comme valable au moins jusqu'à sa libération en vertu de l'art. 14 al. 8 première phrase RSEE. Cette fiction est destinée à prévenir toute difficulté qui pourrait découler du fait que l'autorisation de séjour de l'étranger prend fin durant l'exécution de sa peine, ainsi qu'à simplifier la tâche de l'autorité de police des étrangers qui se voit ainsi dispensée de statuer sur les conditions de résidence de l'intéressé pendant cette période. Elle vaut pour tous les étrangers incarcérés à la suite d'une condamnation, y compris ceux qui sont frappés d'une décision d'expulsion ou de rapatriement. On ne voit en effet pas que ces derniers devraient faire l'objet d'une décision portant sur leur autorisation de séjour pendant la durée de leur détention: d'une part, la lettre de l'art. 14 al. 8 première phrase RSEE ne fait pas de distinction entre les étrangers selon qu'ils font, ou non, l'objet d'une décision d'expulsion ou de rapatriement; une telle solution se heurterait, d'autre part, au but de la norme en cause qui vise justement, ainsi qu'on l'a vu, à clarifier la situation administrative et à simplifier la tâche des autorités concernées à l'égard des étrangers se trouvant dans l'une des différentes situations qu'elle décrit (détention préventive ou fondée sur un jugement exécutoire, internement pénal ou administratif, ...).
Il est vrai qu'aux termes de l'art. 14 al. 8 quatrième phrase RSEE, les décisions d'expulsion ou de rapatriement sont réservées. Cette réserve ne se rapporte toutefois pas à la fiction prévue à la première phrase de la disposition précitée; elle vise au contraire les mesures décrites dans les deux phrases qui la précèdent immédiatement et qui doivent se lire ensemble, comme l'indique l'utilisation de l'adverbe "également", placé en début de troisième phrase, et le fait que ces deux phrases n'en font qu'une dans la version allemande de la disposition; ces mesures sont celles que doivent prendre les cantons qui ont réglé les conditions de résidence de l'étranger en vue de régulariser son statut post-carcéral (renouvellement des papiers de légitimation; nouveau règlement des conditions de résidence). La réserve en cause tend ainsi simplement à faire l'économie de ces mesures pour les étrangers qui devront de toute façon être expulsés ou rapatriés après l'accomplissement de leur peine.
2.3 En résumé, l'art. 14 al. 8 RSEE règle le statut des étrangers pendant leur détention - y compris pour ceux qui font l'objet d'une décision d'expulsion ou de rapatriement -, en posant la fiction selon laquelle l'autorisation qu'ils ont possédée jusqu'alors est considérée comme valable au moins jusqu'à leur libération. Par ailleurs, il fait obligation aux cantons compétents de prendre certaines dispositions en vue de régler le statut des étrangers - à l'exception de ceux qui font l'objet d'une décision d'expulsion ou de rapatriement - après l'accomplissement de leur peine (renouvellement des papiers de légitimation et règlement des conditions de résidence). En revanche, l'art. 14 al. 8 RSEE ne dit rien du moment déterminant pour prendre ces dispositions, si ce n'est que la demande de renouvellement des papiers de légitimation doit se faire "à temps". Certes, la norme précitée prévoit qu'il incombe également aux cantons concernés, le cas échéant, de régler à nouveau les conditions de résidence de l'étranger "après sa libération"; cette précision de nature temporelle ne concerne toutefois pas le moment auquel il convient de statuer, mais bien la période sur laquelle doit porter la décision à prendre.
A défaut, c'est-à-dire si, comme le soutient le Tribunal administratif, l'autorité administrative compétente était forcée d'attendre la libération de l'étranger pour régler sa situation, il en résulterait que la poursuite de son séjour en Suisse se ferait en dehors de toute autorisation pendant un certain temps - nécessaire au règlement de sa situation - et, chose plus grave, que ni les autorités concernées ni l'intéressé lui-même ne pourraient utilement préparer son retour à la vie libre pendant la détention, faute d'être renseignés suffisamment tôt sur son statut post-carcéral du point de vue de la police des étrangers. Aussi bien, de la même manière et pour les mêmes raisons qu'elle n'oblige pas d'attendre que l'étranger ait purgé sa peine pour décider de son expulsion (cf. arrêt 2A.212/ 1998 du 30 novembre 1999, consid. 2d), la loi permet aux autorités, le cas échéant, de statuer sur ses conditions de résidence (futures) avant sa sortie de prison.
2.4 Cela étant, le moment à partir duquel une décision réglant le séjour de l'étranger après l'accomplissement de sa peine peut, au plus tôt, être prise, dépend des circonstances du cas, singulièrement de la nature et de la gravité des infractions commises ainsi que, plus généralement, des autres informations dont les autorités disposent pour apprécier de manière prospective la situation de l'intéressé au moment déterminant, soit lors de sa libération (conditionnelle ou définitive). Autant que possible, les autorités veilleront, néanmoins, à ne pas statuer en-deçà d'un certain délai raisonnable qui peut varier en fonction des cas; en règle générale, il ne dépassera toutefois pas le temps correspondant à la durée normale et prévisible d'une éventuelle procédure de recours, le but étant que le sort de l'étranger puisse être scellé dans une décision exécutoire (administrative ou judiciaire) avant sa remise en liberté.
Il s'ensuit que, contrairement à l'opinion des premiers juges, la décision du Service de la population ne peut, dans le cas d'espèce, être tenue pour contraire au droit pour le seul motif qu'elle a été prononcée avant la libération de X. Il apparaît au contraire que l'autorité administrative pouvait déjà apprécier la situation du prénommé avant ce terme, compte tenu des nombreux éléments qu'elle avait en mains, notamment pour formuler un pronostic sur sa dangerosité une fois sorti de prison (gravité des infractions commises, persistance de sa toxicomanie pendant la détention, ...). Que la décision en question ait été rendue environ quinze mois avant l'accomplissement de la peine (prévu en août prochain) ne permet en tout cas pas de la qualifier de prématurée, un tel délai pouvant encore, nonobstant sa longueur, être considéré comme approprié pour venir à bout d'une éventuelle procédure de recours. Par ailleurs, dans la mesure où l'intimé avait alors déjà subi les 2/3 de sa peine, il n'était pas exclu que l'autorité d'exécution des peines pût être amenée - comme elle peut du reste encore le faire -, d'office ou sur demande, à réexaminer les conditions d'une libération conditionnelle avant l'accomplissement de la peine dans son entier; il est en effet d'usage qu'un tel réexamen se fasse périodiquement, à des intervalles variables selon les circonstances du cas (cf. arrêt 6A.38/1998 du 10 juillet 1998, consid. 2 et les arrêt cités concernant les "matières voisines" de la détention proprement dite que sont la détention en vue de renvoi, la détention préventive et la détention en vue d'extradition).
2.5 C'est dès lors de manière erronée que les premiers juges ont interprété l'art. 14 al. 8 RSEE; cette disposition n'empêchait en effet pas le Service de la population de rendre sa décision au moment où il l'a jugé nécessaire, sans égard à la pertinence sur le fond d'une telle décision.
3.
3.1 Se fondant sur l'art. 5 annexe I ALCP, le Tribunal administratif soutient également que la police des étrangers ne pouvait pas statuer sur l'éloignement de l'intimé avant sa sortie de prison, car une telle manière de faire ne permettait pas d'apprécier si l'intéressé constituait une menace actuelle et suffisamment grave pour l'ordre public suisse au sens de la jurisprudence rendue en application de la disposition précitée. Indépendamment de sa pertinence, une telle objection présuppose que l'intimé puisse se prévaloir de l'Accord sur la libre circulation des personnes. Les premiers juges n'ont toutefois pas précisé d'autre critère de rattachement à cet accord que la nationalité italienne de l'intéressé. Or, si un tel critère est, en principe, suffisant pour présumer l'existence d'un droit à une autorisation de séjour et fonder la qualité pour recourir au sens de l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ (cf. ATF 130 II 493 consid. 1.1 p. 496/ 497 et l'arrêt cité), il ne dit encore rien de l'existence effective d'un tel droit qui suppose que la personne visée entre bien dans l'une des différentes situations de libre circulation prévues par l'Accord et qu'elle remplisse les conditions afférentes à son statut (travailleur salarié, indépendant, chercheur d'emploi, membre de la famille, bénéficiaire d'un droit de demeurer, ...). A défaut, l'Accord et son annexe ne s'appliquent pas (cf. arrêt 2A.169/2004 du 31 août 2004, consid. 6).
En l'espèce, on peut sérieusement se demander à quel titre l'intimé peut invoquer le bénéfice de l'Accord, du moment qu'il perçoit une rente entière de l'assurance-invalidité depuis 1996 et que rien n'indique qu'il ait le "droit de demeurer" au sens de l'art. 4 annexe I ALCP (cela supposerait qu'il ait cessé d'occuper un emploi à la suite d'une incapacité permanente de travail; cf. art. 2 du règlement [CEE] 1251/70) ou qu'il disposera de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale une fois libéré (cf. art. 24 annexe I ALCP), vu son absence de perspective professionnelle et sa situation financière obérée. La question de l'applicabilité de l'Accord peut cependant rester indécise, car elle est sans conséquence sur la question juridique soumise à la Cour de céans (caractère prématuré, ou non, de la décision rendue par le Service de la population).
3.2 Comme l'ont justement fait observer les premiers juges, une mesure d'éloignement prise sur la base de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP suppose que le ressortissant communautaire visé représente non seulement une menace réelle et d'une certaine gravité pour l'ordre public suisse, mais aussi actuelle; cette exigence découle de la jurisprudence pertinente que la Cour de justice des communautés européennes (ci-après: la Cour de justice) a déduite de l'art. 3 de la directive 64/221/CEE, dont il faut tenir compte en vertu de l'art. 16 ALCP et du renvoi de l'art. 5 par. 2 annexe I ALCP (cf. ATF 130 II 493 consid. 3 p. 497 ss et les arrêts cités).
En l'espèce, l'intimé a contesté la mesure de renvoi prise à son encontre devant le Tribunal administratif. Douée d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit, cette juridiction peut également, si nécessaire, compléter les faits pertinents qui n'auraient pas été constatés par l'autorité administrative (cf. art. 36 let. b de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives [LJPA] du 18 décembre 1989). Dès lors, rien ne s'oppose à ce que la dangerosité de l'intéressé soit appréciée au vu de l'état de fait existant au moment de la décision sur recours. Certes, on peut se demander si des faits nouveaux postérieurs à la décision administrative peuvent être soulevés devant le Tribunal administratif sans limitation. Quoi qu'il en soit, s'ils sont déterminants, c'est-à-dire suffisamment importants pour conduire à une nouvelle appréciation de la situation, de tels faits peuvent en tout état de cause motiver le dépôt d'une demande de réexamen auprès du Service de la population, conformément aux règles relatives à la reconsidération des décisions administratives. En cas de non-entrée en matière ou de rejet d'une telle demande, l'intimé peut ensuite derechef saisir le Tribunal administratif, dont la décision se fondera alors sur l'ensemble des circonstances du cas, y compris les éventuels faits nouveaux importants invoqués dans la demande de réexamen.
Par conséquent, même si le Service de la population a déjà prononcé son renvoi plusieurs mois avant qu'il ne sorte de prison, l'intimé est assuré que sa situation, notamment sa dangerosité, pourra effectivement être appréciée en fonction des circonstances régnant lors de sa libération, si des faits nouveaux importants devaient survenir d'ici là. L'exigence qu'une mesure d'éloignement ne soit prise qu'en présence d'une menace actuelle pour l'ordre public est donc, en toute hypothèse, satisfaite. A supposer qu'il soit applicable au cas d'espèce, l'Accord sur la libre circulation des personnes ne permet ainsi pas de confirmer l'arrêt attaqué par substitution de motifs, comme le voudrait le Tribunal administratif dans sa détermination.
4.
4.1 En conclusion, ni le droit interne, ni l'Accord sur la libre circulation des personnes, ne sont de nature à faire apparaître la décision du Service de la population comme prématurée ou contraire au droit. Le recours se révèle donc bien fondé sur ce point.
4.2 Il reste à examiner si, comme le demande l'Office fédéral, l'arrêt attaqué doit être réformé; cela supposerait que l'affaire soit en état d'être jugée.
Avant de l'annuler, en raison de son caractère prématuré, le Tribunal administratif avait préalablement constaté que la décision du Service de la population était "en l'état tout à fait justifiée", au motif que l'intimé avait été condamné à une lourde peine, qu'il n'était pas un délinquant primaire et qu'il apparaissait comme un "toxicomane endurci et de surcroît pas véritablement désireux de s'affranchir de sa toxicomanie". On ne saurait s'en remettre, sans autre examen, à cette appréciation, car celle-ci procède d'une pesée des intérêts en présence sommaire voire lacunaire, et elle repose, au surplus, sur des prémisses juridiques peu sûres, sinon inexactes.
4.3 Comme on l'a vu (supra consid. 3.1), on ne sait pas si l'Accord sur la libre circulation des personnes trouve application dans le cas d'espèce et, le cas échéant, à quel titre. Or, cette question est décisive, car de sa réponse dépend le droit de l'intimé de séjourner en Suisse: depuis que son permis d'établissement a pris fin et que le permis humanitaire qui lui a été délivré par la suite est venu à échéance le 28 février 2002, il ne bénéficie en effet plus d'aucune autorisation de séjour (sous réserve de la fiction prévue à l'art. 14 al. 8 RSEE) ou de droit à une telle autorisation. En outre, même si l'Accord sur la libre circulation des personnes ne consacre pas, comme tels, des critères nouveaux par rapport à ceux utilisés jusqu'ici par le Tribunal fédéral pour peser les intérêts en présence dans le cadre d'une procédure de renvoi, il n'en demeure pas moins que la jurisprudence de la Cour de justice met davantage d'accent que le droit suisse sur la question du risque de récidive (exigence d'une menace réelle, actuelle, et d'une certaine gravité pour l'ordre public; cf. ATF 130 II 176 consid. 4.2 p. 185). L'applicabilité de l'Accord mérite donc d'être soigneusement examinée, si nécessaire en complétant l'instruction du cas (par exemple sur les perspectives de gain de l'intimé ou sur les circonstances de son invalidité).
Par ailleurs, contrairement à l'opinion des premiers juges, la situation de l'intimé ne doit pas s'analyser d'après la jurisprudence selon laquelle une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle il y a lieu, en règle générale, de refuser une autorisation de séjour. Cette limite - dont la valeur est, au demeurant, purement indicative - s'applique en effet aux seuls étrangers mariés à des personnes bénéficiant d'un droit de présence assuré en Suisse (soit les ressortissants suisses ou les étrangers au bénéfice d'un permis d'établissement), afin de tenir compte de la situation de ces derniers et des conséquences d'un éventuel renvoi de leur conjoint; en l'espèce, l'intimé est toutefois célibataire. Au surplus, une telle limite ne peut être appliquée dans toute sa rigueur que lorsque la contestation porte sur une demande d'autorisation initiale ou sur une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée (cf. ATF 120 Ib 6 consid. 4b p. 14 se référant à l'arrêt Reneja, ATF 110 Ib 201). Or, il apparaît que l'intimé vit en Suisse depuis l'âge d'une année. Sa situation doit donc être assimilée à celle d'un étranger dit de la deuxième génération, pour lequel une expulsion n'est pas en soi d'emblée inadmissible, mais n'entre en ligne de compte que si l'intéressé a commis des infractions très graves ou en état de récidive; par ailleurs, la proportionnalité de la mesure doit s'examiner, s'agissant d'un étranger de la deuxième génération, en tenant particulièrement compte de l'intensité de ses liens avec la Suisse (notamment familiaux et sociaux) ainsi que des difficultés de réintégration dans son pays d'origine (cf. ATF 130 II 176 consid. 4.4 p. 189 ss).
4.4 Par conséquent, il se justifie d'admettre le recours au sens des considérants, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause au Tribunal administratif afin qu'il procède à une nouvelle pesée des intérêts en présence après avoir mis en oeuvre les mesures d'instruction utiles; devront, en particulier, faire l'objet d'un soin spécial, l'examen des relations de l'intimé avec son enfant ainsi que ses possibilités concrètes de refaire sa vie en Italie, compte tenu notamment de sa situation familiale et personnelle (il est atteint du SIDA et prétend n'avoir aucune famille en Italie et ne pas parler l'italien).
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Art. 14 Abs. 8 ANAV; Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 Anhang I FZA. Zeitpunkt, in welchem der Aufenthalt eines inhaftierten EU-Bürgers für die Zeit nach Verbüssung seiner Strafe frühestens geregelt werden kann. Art. 14 Abs. 8 ANAV bestimmt diesen Zeitpunkt nicht näher, wobei die Regelung aber vor der Entlassung aus dem Strafvollzug getroffen werden sollte, damit der Ausländer seine Rückkehr in die Freiheit rechtzeitig vorbereiten kann (E. 2.1-2.3). Der richtige Zeitpunkt variiert den Umständen des Einzelfalls entsprechend, wobei auf eine vernünftige zeitliche Distanz zur Entlassung zu achten ist; grundsätzlich sollte die Zeitspanne zwischen Regelung des künftigen Aufenthalts und Entlassung aus dem Vollzug die voraussichtliche Dauer eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens nicht übertreffen (E. 2.4). Dies ist mit dem Freizügigkeitsabkommen vereinbar (E. 3), über dessen Anwendbarkeit hier allerdings noch zu befinden ist (E. 4).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 330
Ressortissant italien né en 1965, X. a vécu en Suisse dès l'année qui a suivi sa naissance, à l'exception de la période allant du 1er juillet 1997 au 1er mars 1999 où il a séjourné à l'étranger; à son retour, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a refusé de le réintégrer dans son permis d'établissement; il a été mis au bénéfice d'un permis humanitaire qui a été renouvelé pour la dernière fois le 7 août 2001, avec échéance au 28 février 2002.
Placé en détention préventive dès le 1er août 2001 pour diverses infractions qu'il était soupçonné d'avoir commises, X. a été condamné le 19 avril 2002 à une peine de quatre ans de réclusion - soit jusqu'au 29 août 2005 - notamment pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants. Il purge actuellement encore cette peine, l'autorité compétente ayant refusé le 6 août 2004 de lui accorder une libération conditionnelle, au motif qu'il n'avait pas pris conscience de "l'importance de sa problématique toxico-maniaque" ni des efforts à fournir pour lutter contre cette tendance, et qu'un risque de récidive "très élevé" existait.
Le 27 mai 2004, le Service de la population a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X., en lui impartissant un délai immédiat pour quitter le pays dès qu'il aurait satisfait à la justice vaudoise. Saisi d'un recours de X. contre ce refus, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) l'a admis, par arrêt du 5 août 2004; il a annulé la décision attaquée au motif que, même si celle-ci était "en l'état tout à fait justifiée", elle avait cependant été rendue prématurément au regard de l'art. 14 al. 8 du règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE; RS 142.201).
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (devenu entre-temps l'Office fédéral des migrations; ci-après cité: l'Office fédéral) demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt précité du Tribunal administratif et de confirmer la décision du Service de la population refusant de renouveler l'autorisation de séjour de X. En bref, il soutient que l'art. 14 al. 8 RSEE ne précise pas le moment auquel doit être prise la décision destinée à régler les conditions de résidence d'un étranger remis en liberté après avoir purgé une peine de prison; or, ce moment doit pouvoir intervenir avant l'accomplissement de la peine, dans l'intérêt même du condamné, afin que ce dernier puisse prendre en temps utile les dispositions pour préparer son retour à la vie libre.
Se référant aux considérants de son arrêt, le Tribunal administratif conclut au rejet du recours. Il souligne que le comportement en prison d'un étranger qui a accompli une peine de longue durée est un élément important à prendre en compte pour apprécier sa dangerosité dans le cadre de la pesée des intérêts qui doit être faite lors de son renvoi, surtout s'agissant d'un ressortissant communautaire, puisque l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), subordonne une telle mesure d'éloignement à la condition que l'intéressé représente une menace qui soit, non seulement réelle et d'une certaine gravité pour l'ordre public suisse, mais encore actuelle.
X. conclut également au rejet du recours, en reprenant, pour l'essentiel, l'argumentation du Tribunal administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Le litige porte sur l'interprétation de l'art. 14 al. 8 RSEE dont la teneur est la suivante:
"Si l'étranger est en détention préventive, ou placé dans un établissement pénitentiaire, une maison d'internement, une maison d'éducation au travail, un asile pour buveurs ou encore s'il doit être interné dans une maison de santé, sis dans le canton qui a réglé ses conditions de résidence ou dans un autre canton, l'autorisation qu'il a possédée jusqu'alors est considérée sans autre formalité comme restant en vigueur au moins jusqu'à sa libération (première phrase). Le canton qui a réglé les conditions de résidence doit veiller à ce que le renouvellement des papiers de légitimation de l'étranger soit demandé à temps (deuxième phrase). Il lui incombe également, le cas échéant, de régler à nouveau les conditions de résidence de l'étranger après sa libération (troisième phrase). Sont réservées les décisions d'expulsion et de rapatriement; elles ne deviennent toutefois exécutoires qu'au moment de la libération (quatrième phrase)."
Selon le Tribunal administratif, cette disposition fait clairement une différence entre, d'une part, les décisions d'expulsion et de rapatriement, qui peuvent déjà être prises lorsque l'étranger subit sa peine, même si elles ne deviennent exécutoires qu'à sa libération et, d'autre part, les conditions de résidence de l'étranger qui sont réglées comme suit: pendant la durée de sa détention, l'intéressé est automatiquement maintenu dans son autorisation de séjour, tandis que son statut après sa libération doit faire l'objet d'une nouvelle décision qui ne peut pas intervenir avant sa sortie de prison.
2.2 Il est certain que l'autorisation de séjour d'un étranger qui purge une peine de prison est considérée comme valable au moins jusqu'à sa libération en vertu de l'art. 14 al. 8 première phrase RSEE. Cette fiction est destinée à prévenir toute difficulté qui pourrait découler du fait que l'autorisation de séjour de l'étranger prend fin durant l'exécution de sa peine, ainsi qu'à simplifier la tâche de l'autorité de police des étrangers qui se voit ainsi dispensée de statuer sur les conditions de résidence de l'intéressé pendant cette période. Elle vaut pour tous les étrangers incarcérés à la suite d'une condamnation, y compris ceux qui sont frappés d'une décision d'expulsion ou de rapatriement. On ne voit en effet pas que ces derniers devraient faire l'objet d'une décision portant sur leur autorisation de séjour pendant la durée de leur détention: d'une part, la lettre de l'art. 14 al. 8 première phrase RSEE ne fait pas de distinction entre les étrangers selon qu'ils font, ou non, l'objet d'une décision d'expulsion ou de rapatriement; une telle solution se heurterait, d'autre part, au but de la norme en cause qui vise justement, ainsi qu'on l'a vu, à clarifier la situation administrative et à simplifier la tâche des autorités concernées à l'égard des étrangers se trouvant dans l'une des différentes situations qu'elle décrit (détention préventive ou fondée sur un jugement exécutoire, internement pénal ou administratif, ...).
Il est vrai qu'aux termes de l'art. 14 al. 8 quatrième phrase RSEE, les décisions d'expulsion ou de rapatriement sont réservées. Cette réserve ne se rapporte toutefois pas à la fiction prévue à la première phrase de la disposition précitée; elle vise au contraire les mesures décrites dans les deux phrases qui la précèdent immédiatement et qui doivent se lire ensemble, comme l'indique l'utilisation de l'adverbe "également", placé en début de troisième phrase, et le fait que ces deux phrases n'en font qu'une dans la version allemande de la disposition; ces mesures sont celles que doivent prendre les cantons qui ont réglé les conditions de résidence de l'étranger en vue de régulariser son statut post-carcéral (renouvellement des papiers de légitimation; nouveau règlement des conditions de résidence). La réserve en cause tend ainsi simplement à faire l'économie de ces mesures pour les étrangers qui devront de toute façon être expulsés ou rapatriés après l'accomplissement de leur peine.
2.3 En résumé, l'art. 14 al. 8 RSEE règle le statut des étrangers pendant leur détention - y compris pour ceux qui font l'objet d'une décision d'expulsion ou de rapatriement -, en posant la fiction selon laquelle l'autorisation qu'ils ont possédée jusqu'alors est considérée comme valable au moins jusqu'à leur libération. Par ailleurs, il fait obligation aux cantons compétents de prendre certaines dispositions en vue de régler le statut des étrangers - à l'exception de ceux qui font l'objet d'une décision d'expulsion ou de rapatriement - après l'accomplissement de leur peine (renouvellement des papiers de légitimation et règlement des conditions de résidence). En revanche, l'art. 14 al. 8 RSEE ne dit rien du moment déterminant pour prendre ces dispositions, si ce n'est que la demande de renouvellement des papiers de légitimation doit se faire "à temps". Certes, la norme précitée prévoit qu'il incombe également aux cantons concernés, le cas échéant, de régler à nouveau les conditions de résidence de l'étranger "après sa libération"; cette précision de nature temporelle ne concerne toutefois pas le moment auquel il convient de statuer, mais bien la période sur laquelle doit porter la décision à prendre.
A défaut, c'est-à-dire si, comme le soutient le Tribunal administratif, l'autorité administrative compétente était forcée d'attendre la libération de l'étranger pour régler sa situation, il en résulterait que la poursuite de son séjour en Suisse se ferait en dehors de toute autorisation pendant un certain temps - nécessaire au règlement de sa situation - et, chose plus grave, que ni les autorités concernées ni l'intéressé lui-même ne pourraient utilement préparer son retour à la vie libre pendant la détention, faute d'être renseignés suffisamment tôt sur son statut post-carcéral du point de vue de la police des étrangers. Aussi bien, de la même manière et pour les mêmes raisons qu'elle n'oblige pas d'attendre que l'étranger ait purgé sa peine pour décider de son expulsion (cf. arrêt 2A.212/ 1998 du 30 novembre 1999, consid. 2d), la loi permet aux autorités, le cas échéant, de statuer sur ses conditions de résidence (futures) avant sa sortie de prison.
2.4 Cela étant, le moment à partir duquel une décision réglant le séjour de l'étranger après l'accomplissement de sa peine peut, au plus tôt, être prise, dépend des circonstances du cas, singulièrement de la nature et de la gravité des infractions commises ainsi que, plus généralement, des autres informations dont les autorités disposent pour apprécier de manière prospective la situation de l'intéressé au moment déterminant, soit lors de sa libération (conditionnelle ou définitive). Autant que possible, les autorités veilleront, néanmoins, à ne pas statuer en-deçà d'un certain délai raisonnable qui peut varier en fonction des cas; en règle générale, il ne dépassera toutefois pas le temps correspondant à la durée normale et prévisible d'une éventuelle procédure de recours, le but étant que le sort de l'étranger puisse être scellé dans une décision exécutoire (administrative ou judiciaire) avant sa remise en liberté.
Il s'ensuit que, contrairement à l'opinion des premiers juges, la décision du Service de la population ne peut, dans le cas d'espèce, être tenue pour contraire au droit pour le seul motif qu'elle a été prononcée avant la libération de X. Il apparaît au contraire que l'autorité administrative pouvait déjà apprécier la situation du prénommé avant ce terme, compte tenu des nombreux éléments qu'elle avait en mains, notamment pour formuler un pronostic sur sa dangerosité une fois sorti de prison (gravité des infractions commises, persistance de sa toxicomanie pendant la détention, ...). Que la décision en question ait été rendue environ quinze mois avant l'accomplissement de la peine (prévu en août prochain) ne permet en tout cas pas de la qualifier de prématurée, un tel délai pouvant encore, nonobstant sa longueur, être considéré comme approprié pour venir à bout d'une éventuelle procédure de recours. Par ailleurs, dans la mesure où l'intimé avait alors déjà subi les 2/3 de sa peine, il n'était pas exclu que l'autorité d'exécution des peines pût être amenée - comme elle peut du reste encore le faire -, d'office ou sur demande, à réexaminer les conditions d'une libération conditionnelle avant l'accomplissement de la peine dans son entier; il est en effet d'usage qu'un tel réexamen se fasse périodiquement, à des intervalles variables selon les circonstances du cas (cf. arrêt 6A.38/1998 du 10 juillet 1998, consid. 2 et les arrêt cités concernant les "matières voisines" de la détention proprement dite que sont la détention en vue de renvoi, la détention préventive et la détention en vue d'extradition).
2.5 C'est dès lors de manière erronée que les premiers juges ont interprété l'art. 14 al. 8 RSEE; cette disposition n'empêchait en effet pas le Service de la population de rendre sa décision au moment où il l'a jugé nécessaire, sans égard à la pertinence sur le fond d'une telle décision.
3.
3.1 Se fondant sur l'art. 5 annexe I ALCP, le Tribunal administratif soutient également que la police des étrangers ne pouvait pas statuer sur l'éloignement de l'intimé avant sa sortie de prison, car une telle manière de faire ne permettait pas d'apprécier si l'intéressé constituait une menace actuelle et suffisamment grave pour l'ordre public suisse au sens de la jurisprudence rendue en application de la disposition précitée. Indépendamment de sa pertinence, une telle objection présuppose que l'intimé puisse se prévaloir de l'Accord sur la libre circulation des personnes. Les premiers juges n'ont toutefois pas précisé d'autre critère de rattachement à cet accord que la nationalité italienne de l'intéressé. Or, si un tel critère est, en principe, suffisant pour présumer l'existence d'un droit à une autorisation de séjour et fonder la qualité pour recourir au sens de l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ (cf. ATF 130 II 493 consid. 1.1 p. 496/ 497 et l'arrêt cité), il ne dit encore rien de l'existence effective d'un tel droit qui suppose que la personne visée entre bien dans l'une des différentes situations de libre circulation prévues par l'Accord et qu'elle remplisse les conditions afférentes à son statut (travailleur salarié, indépendant, chercheur d'emploi, membre de la famille, bénéficiaire d'un droit de demeurer, ...). A défaut, l'Accord et son annexe ne s'appliquent pas (cf. arrêt 2A.169/2004 du 31 août 2004, consid. 6).
En l'espèce, on peut sérieusement se demander à quel titre l'intimé peut invoquer le bénéfice de l'Accord, du moment qu'il perçoit une rente entière de l'assurance-invalidité depuis 1996 et que rien n'indique qu'il ait le "droit de demeurer" au sens de l'art. 4 annexe I ALCP (cela supposerait qu'il ait cessé d'occuper un emploi à la suite d'une incapacité permanente de travail; cf. art. 2 du règlement [CEE] 1251/70) ou qu'il disposera de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale une fois libéré (cf. art. 24 annexe I ALCP), vu son absence de perspective professionnelle et sa situation financière obérée. La question de l'applicabilité de l'Accord peut cependant rester indécise, car elle est sans conséquence sur la question juridique soumise à la Cour de céans (caractère prématuré, ou non, de la décision rendue par le Service de la population).
3.2 Comme l'ont justement fait observer les premiers juges, une mesure d'éloignement prise sur la base de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP suppose que le ressortissant communautaire visé représente non seulement une menace réelle et d'une certaine gravité pour l'ordre public suisse, mais aussi actuelle; cette exigence découle de la jurisprudence pertinente que la Cour de justice des communautés européennes (ci-après: la Cour de justice) a déduite de l'art. 3 de la directive 64/221/CEE, dont il faut tenir compte en vertu de l'art. 16 ALCP et du renvoi de l'art. 5 par. 2 annexe I ALCP (cf. ATF 130 II 493 consid. 3 p. 497 ss et les arrêts cités).
En l'espèce, l'intimé a contesté la mesure de renvoi prise à son encontre devant le Tribunal administratif. Douée d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit, cette juridiction peut également, si nécessaire, compléter les faits pertinents qui n'auraient pas été constatés par l'autorité administrative (cf. art. 36 let. b de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives [LJPA] du 18 décembre 1989). Dès lors, rien ne s'oppose à ce que la dangerosité de l'intéressé soit appréciée au vu de l'état de fait existant au moment de la décision sur recours. Certes, on peut se demander si des faits nouveaux postérieurs à la décision administrative peuvent être soulevés devant le Tribunal administratif sans limitation. Quoi qu'il en soit, s'ils sont déterminants, c'est-à-dire suffisamment importants pour conduire à une nouvelle appréciation de la situation, de tels faits peuvent en tout état de cause motiver le dépôt d'une demande de réexamen auprès du Service de la population, conformément aux règles relatives à la reconsidération des décisions administratives. En cas de non-entrée en matière ou de rejet d'une telle demande, l'intimé peut ensuite derechef saisir le Tribunal administratif, dont la décision se fondera alors sur l'ensemble des circonstances du cas, y compris les éventuels faits nouveaux importants invoqués dans la demande de réexamen.
Par conséquent, même si le Service de la population a déjà prononcé son renvoi plusieurs mois avant qu'il ne sorte de prison, l'intimé est assuré que sa situation, notamment sa dangerosité, pourra effectivement être appréciée en fonction des circonstances régnant lors de sa libération, si des faits nouveaux importants devaient survenir d'ici là. L'exigence qu'une mesure d'éloignement ne soit prise qu'en présence d'une menace actuelle pour l'ordre public est donc, en toute hypothèse, satisfaite. A supposer qu'il soit applicable au cas d'espèce, l'Accord sur la libre circulation des personnes ne permet ainsi pas de confirmer l'arrêt attaqué par substitution de motifs, comme le voudrait le Tribunal administratif dans sa détermination.
4.
4.1 En conclusion, ni le droit interne, ni l'Accord sur la libre circulation des personnes, ne sont de nature à faire apparaître la décision du Service de la population comme prématurée ou contraire au droit. Le recours se révèle donc bien fondé sur ce point.
4.2 Il reste à examiner si, comme le demande l'Office fédéral, l'arrêt attaqué doit être réformé; cela supposerait que l'affaire soit en état d'être jugée.
Avant de l'annuler, en raison de son caractère prématuré, le Tribunal administratif avait préalablement constaté que la décision du Service de la population était "en l'état tout à fait justifiée", au motif que l'intimé avait été condamné à une lourde peine, qu'il n'était pas un délinquant primaire et qu'il apparaissait comme un "toxicomane endurci et de surcroît pas véritablement désireux de s'affranchir de sa toxicomanie". On ne saurait s'en remettre, sans autre examen, à cette appréciation, car celle-ci procède d'une pesée des intérêts en présence sommaire voire lacunaire, et elle repose, au surplus, sur des prémisses juridiques peu sûres, sinon inexactes.
4.3 Comme on l'a vu (supra consid. 3.1), on ne sait pas si l'Accord sur la libre circulation des personnes trouve application dans le cas d'espèce et, le cas échéant, à quel titre. Or, cette question est décisive, car de sa réponse dépend le droit de l'intimé de séjourner en Suisse: depuis que son permis d'établissement a pris fin et que le permis humanitaire qui lui a été délivré par la suite est venu à échéance le 28 février 2002, il ne bénéficie en effet plus d'aucune autorisation de séjour (sous réserve de la fiction prévue à l'art. 14 al. 8 RSEE) ou de droit à une telle autorisation. En outre, même si l'Accord sur la libre circulation des personnes ne consacre pas, comme tels, des critères nouveaux par rapport à ceux utilisés jusqu'ici par le Tribunal fédéral pour peser les intérêts en présence dans le cadre d'une procédure de renvoi, il n'en demeure pas moins que la jurisprudence de la Cour de justice met davantage d'accent que le droit suisse sur la question du risque de récidive (exigence d'une menace réelle, actuelle, et d'une certaine gravité pour l'ordre public; cf. ATF 130 II 176 consid. 4.2 p. 185). L'applicabilité de l'Accord mérite donc d'être soigneusement examinée, si nécessaire en complétant l'instruction du cas (par exemple sur les perspectives de gain de l'intimé ou sur les circonstances de son invalidité).
Par ailleurs, contrairement à l'opinion des premiers juges, la situation de l'intimé ne doit pas s'analyser d'après la jurisprudence selon laquelle une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle il y a lieu, en règle générale, de refuser une autorisation de séjour. Cette limite - dont la valeur est, au demeurant, purement indicative - s'applique en effet aux seuls étrangers mariés à des personnes bénéficiant d'un droit de présence assuré en Suisse (soit les ressortissants suisses ou les étrangers au bénéfice d'un permis d'établissement), afin de tenir compte de la situation de ces derniers et des conséquences d'un éventuel renvoi de leur conjoint; en l'espèce, l'intimé est toutefois célibataire. Au surplus, une telle limite ne peut être appliquée dans toute sa rigueur que lorsque la contestation porte sur une demande d'autorisation initiale ou sur une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée (cf. ATF 120 Ib 6 consid. 4b p. 14 se référant à l'arrêt Reneja, ATF 110 Ib 201). Or, il apparaît que l'intimé vit en Suisse depuis l'âge d'une année. Sa situation doit donc être assimilée à celle d'un étranger dit de la deuxième génération, pour lequel une expulsion n'est pas en soi d'emblée inadmissible, mais n'entre en ligne de compte que si l'intéressé a commis des infractions très graves ou en état de récidive; par ailleurs, la proportionnalité de la mesure doit s'examiner, s'agissant d'un étranger de la deuxième génération, en tenant particulièrement compte de l'intensité de ses liens avec la Suisse (notamment familiaux et sociaux) ainsi que des difficultés de réintégration dans son pays d'origine (cf. ATF 130 II 176 consid. 4.4 p. 189 ss).
4.4 Par conséquent, il se justifie d'admettre le recours au sens des considérants, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause au Tribunal administratif afin qu'il procède à une nouvelle pesée des intérêts en présence après avoir mis en oeuvre les mesures d'instruction utiles; devront, en particulier, faire l'objet d'un soin spécial, l'examen des relations de l'intimé avec son enfant ainsi que ses possibilités concrètes de refaire sa vie en Italie, compte tenu notamment de sa situation familiale et personnelle (il est atteint du SIDA et prétend n'avoir aucune famille en Italie et ne pas parler l'italien).
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Art. 14 al. 8 RSEE; art. 5 par. 1 et 2 annexe I ALCP. Moment auquel les conditions de séjour d'un ressortissant communautaire détenu en prison peuvent - au plus tôt - être réglées pour la période postérieure à l'accomplissement de sa peine. L'art. 14 al. 8 RSEE ne précise pas ce moment qui peut intervenir avant la fin de la période de détention afin que l'étranger puisse préparer son retour à la vie libre en temps utile (consid. 2.1-2.3), mais pas en-deçà d'un délai raisonnable qui peut varier en fonction des circonstances mais qui ne dépassera pas, en règle générale, la durée normale et prévisible d'une éventuelle procédure de recours (consid. 2.4). Cela est compatible avec l'Accord sur la libre circulation des personnes (consid. 3), dont l'applicabilité en l'espèce doit encore être examinée (consid. 4).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 330
Ressortissant italien né en 1965, X. a vécu en Suisse dès l'année qui a suivi sa naissance, à l'exception de la période allant du 1er juillet 1997 au 1er mars 1999 où il a séjourné à l'étranger; à son retour, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a refusé de le réintégrer dans son permis d'établissement; il a été mis au bénéfice d'un permis humanitaire qui a été renouvelé pour la dernière fois le 7 août 2001, avec échéance au 28 février 2002.
Placé en détention préventive dès le 1er août 2001 pour diverses infractions qu'il était soupçonné d'avoir commises, X. a été condamné le 19 avril 2002 à une peine de quatre ans de réclusion - soit jusqu'au 29 août 2005 - notamment pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants. Il purge actuellement encore cette peine, l'autorité compétente ayant refusé le 6 août 2004 de lui accorder une libération conditionnelle, au motif qu'il n'avait pas pris conscience de "l'importance de sa problématique toxico-maniaque" ni des efforts à fournir pour lutter contre cette tendance, et qu'un risque de récidive "très élevé" existait.
Le 27 mai 2004, le Service de la population a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X., en lui impartissant un délai immédiat pour quitter le pays dès qu'il aurait satisfait à la justice vaudoise. Saisi d'un recours de X. contre ce refus, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) l'a admis, par arrêt du 5 août 2004; il a annulé la décision attaquée au motif que, même si celle-ci était "en l'état tout à fait justifiée", elle avait cependant été rendue prématurément au regard de l'art. 14 al. 8 du règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE; RS 142.201).
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (devenu entre-temps l'Office fédéral des migrations; ci-après cité: l'Office fédéral) demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt précité du Tribunal administratif et de confirmer la décision du Service de la population refusant de renouveler l'autorisation de séjour de X. En bref, il soutient que l'art. 14 al. 8 RSEE ne précise pas le moment auquel doit être prise la décision destinée à régler les conditions de résidence d'un étranger remis en liberté après avoir purgé une peine de prison; or, ce moment doit pouvoir intervenir avant l'accomplissement de la peine, dans l'intérêt même du condamné, afin que ce dernier puisse prendre en temps utile les dispositions pour préparer son retour à la vie libre.
Se référant aux considérants de son arrêt, le Tribunal administratif conclut au rejet du recours. Il souligne que le comportement en prison d'un étranger qui a accompli une peine de longue durée est un élément important à prendre en compte pour apprécier sa dangerosité dans le cadre de la pesée des intérêts qui doit être faite lors de son renvoi, surtout s'agissant d'un ressortissant communautaire, puisque l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), subordonne une telle mesure d'éloignement à la condition que l'intéressé représente une menace qui soit, non seulement réelle et d'une certaine gravité pour l'ordre public suisse, mais encore actuelle.
X. conclut également au rejet du recours, en reprenant, pour l'essentiel, l'argumentation du Tribunal administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Le litige porte sur l'interprétation de l'art. 14 al. 8 RSEE dont la teneur est la suivante:
"Si l'étranger est en détention préventive, ou placé dans un établissement pénitentiaire, une maison d'internement, une maison d'éducation au travail, un asile pour buveurs ou encore s'il doit être interné dans une maison de santé, sis dans le canton qui a réglé ses conditions de résidence ou dans un autre canton, l'autorisation qu'il a possédée jusqu'alors est considérée sans autre formalité comme restant en vigueur au moins jusqu'à sa libération (première phrase). Le canton qui a réglé les conditions de résidence doit veiller à ce que le renouvellement des papiers de légitimation de l'étranger soit demandé à temps (deuxième phrase). Il lui incombe également, le cas échéant, de régler à nouveau les conditions de résidence de l'étranger après sa libération (troisième phrase). Sont réservées les décisions d'expulsion et de rapatriement; elles ne deviennent toutefois exécutoires qu'au moment de la libération (quatrième phrase)."
Selon le Tribunal administratif, cette disposition fait clairement une différence entre, d'une part, les décisions d'expulsion et de rapatriement, qui peuvent déjà être prises lorsque l'étranger subit sa peine, même si elles ne deviennent exécutoires qu'à sa libération et, d'autre part, les conditions de résidence de l'étranger qui sont réglées comme suit: pendant la durée de sa détention, l'intéressé est automatiquement maintenu dans son autorisation de séjour, tandis que son statut après sa libération doit faire l'objet d'une nouvelle décision qui ne peut pas intervenir avant sa sortie de prison.
2.2 Il est certain que l'autorisation de séjour d'un étranger qui purge une peine de prison est considérée comme valable au moins jusqu'à sa libération en vertu de l'art. 14 al. 8 première phrase RSEE. Cette fiction est destinée à prévenir toute difficulté qui pourrait découler du fait que l'autorisation de séjour de l'étranger prend fin durant l'exécution de sa peine, ainsi qu'à simplifier la tâche de l'autorité de police des étrangers qui se voit ainsi dispensée de statuer sur les conditions de résidence de l'intéressé pendant cette période. Elle vaut pour tous les étrangers incarcérés à la suite d'une condamnation, y compris ceux qui sont frappés d'une décision d'expulsion ou de rapatriement. On ne voit en effet pas que ces derniers devraient faire l'objet d'une décision portant sur leur autorisation de séjour pendant la durée de leur détention: d'une part, la lettre de l'art. 14 al. 8 première phrase RSEE ne fait pas de distinction entre les étrangers selon qu'ils font, ou non, l'objet d'une décision d'expulsion ou de rapatriement; une telle solution se heurterait, d'autre part, au but de la norme en cause qui vise justement, ainsi qu'on l'a vu, à clarifier la situation administrative et à simplifier la tâche des autorités concernées à l'égard des étrangers se trouvant dans l'une des différentes situations qu'elle décrit (détention préventive ou fondée sur un jugement exécutoire, internement pénal ou administratif, ...).
Il est vrai qu'aux termes de l'art. 14 al. 8 quatrième phrase RSEE, les décisions d'expulsion ou de rapatriement sont réservées. Cette réserve ne se rapporte toutefois pas à la fiction prévue à la première phrase de la disposition précitée; elle vise au contraire les mesures décrites dans les deux phrases qui la précèdent immédiatement et qui doivent se lire ensemble, comme l'indique l'utilisation de l'adverbe "également", placé en début de troisième phrase, et le fait que ces deux phrases n'en font qu'une dans la version allemande de la disposition; ces mesures sont celles que doivent prendre les cantons qui ont réglé les conditions de résidence de l'étranger en vue de régulariser son statut post-carcéral (renouvellement des papiers de légitimation; nouveau règlement des conditions de résidence). La réserve en cause tend ainsi simplement à faire l'économie de ces mesures pour les étrangers qui devront de toute façon être expulsés ou rapatriés après l'accomplissement de leur peine.
2.3 En résumé, l'art. 14 al. 8 RSEE règle le statut des étrangers pendant leur détention - y compris pour ceux qui font l'objet d'une décision d'expulsion ou de rapatriement -, en posant la fiction selon laquelle l'autorisation qu'ils ont possédée jusqu'alors est considérée comme valable au moins jusqu'à leur libération. Par ailleurs, il fait obligation aux cantons compétents de prendre certaines dispositions en vue de régler le statut des étrangers - à l'exception de ceux qui font l'objet d'une décision d'expulsion ou de rapatriement - après l'accomplissement de leur peine (renouvellement des papiers de légitimation et règlement des conditions de résidence). En revanche, l'art. 14 al. 8 RSEE ne dit rien du moment déterminant pour prendre ces dispositions, si ce n'est que la demande de renouvellement des papiers de légitimation doit se faire "à temps". Certes, la norme précitée prévoit qu'il incombe également aux cantons concernés, le cas échéant, de régler à nouveau les conditions de résidence de l'étranger "après sa libération"; cette précision de nature temporelle ne concerne toutefois pas le moment auquel il convient de statuer, mais bien la période sur laquelle doit porter la décision à prendre.
A défaut, c'est-à-dire si, comme le soutient le Tribunal administratif, l'autorité administrative compétente était forcée d'attendre la libération de l'étranger pour régler sa situation, il en résulterait que la poursuite de son séjour en Suisse se ferait en dehors de toute autorisation pendant un certain temps - nécessaire au règlement de sa situation - et, chose plus grave, que ni les autorités concernées ni l'intéressé lui-même ne pourraient utilement préparer son retour à la vie libre pendant la détention, faute d'être renseignés suffisamment tôt sur son statut post-carcéral du point de vue de la police des étrangers. Aussi bien, de la même manière et pour les mêmes raisons qu'elle n'oblige pas d'attendre que l'étranger ait purgé sa peine pour décider de son expulsion (cf. arrêt 2A.212/ 1998 du 30 novembre 1999, consid. 2d), la loi permet aux autorités, le cas échéant, de statuer sur ses conditions de résidence (futures) avant sa sortie de prison.
2.4 Cela étant, le moment à partir duquel une décision réglant le séjour de l'étranger après l'accomplissement de sa peine peut, au plus tôt, être prise, dépend des circonstances du cas, singulièrement de la nature et de la gravité des infractions commises ainsi que, plus généralement, des autres informations dont les autorités disposent pour apprécier de manière prospective la situation de l'intéressé au moment déterminant, soit lors de sa libération (conditionnelle ou définitive). Autant que possible, les autorités veilleront, néanmoins, à ne pas statuer en-deçà d'un certain délai raisonnable qui peut varier en fonction des cas; en règle générale, il ne dépassera toutefois pas le temps correspondant à la durée normale et prévisible d'une éventuelle procédure de recours, le but étant que le sort de l'étranger puisse être scellé dans une décision exécutoire (administrative ou judiciaire) avant sa remise en liberté.
Il s'ensuit que, contrairement à l'opinion des premiers juges, la décision du Service de la population ne peut, dans le cas d'espèce, être tenue pour contraire au droit pour le seul motif qu'elle a été prononcée avant la libération de X. Il apparaît au contraire que l'autorité administrative pouvait déjà apprécier la situation du prénommé avant ce terme, compte tenu des nombreux éléments qu'elle avait en mains, notamment pour formuler un pronostic sur sa dangerosité une fois sorti de prison (gravité des infractions commises, persistance de sa toxicomanie pendant la détention, ...). Que la décision en question ait été rendue environ quinze mois avant l'accomplissement de la peine (prévu en août prochain) ne permet en tout cas pas de la qualifier de prématurée, un tel délai pouvant encore, nonobstant sa longueur, être considéré comme approprié pour venir à bout d'une éventuelle procédure de recours. Par ailleurs, dans la mesure où l'intimé avait alors déjà subi les 2/3 de sa peine, il n'était pas exclu que l'autorité d'exécution des peines pût être amenée - comme elle peut du reste encore le faire -, d'office ou sur demande, à réexaminer les conditions d'une libération conditionnelle avant l'accomplissement de la peine dans son entier; il est en effet d'usage qu'un tel réexamen se fasse périodiquement, à des intervalles variables selon les circonstances du cas (cf. arrêt 6A.38/1998 du 10 juillet 1998, consid. 2 et les arrêt cités concernant les "matières voisines" de la détention proprement dite que sont la détention en vue de renvoi, la détention préventive et la détention en vue d'extradition).
2.5 C'est dès lors de manière erronée que les premiers juges ont interprété l'art. 14 al. 8 RSEE; cette disposition n'empêchait en effet pas le Service de la population de rendre sa décision au moment où il l'a jugé nécessaire, sans égard à la pertinence sur le fond d'une telle décision.
3.
3.1 Se fondant sur l'art. 5 annexe I ALCP, le Tribunal administratif soutient également que la police des étrangers ne pouvait pas statuer sur l'éloignement de l'intimé avant sa sortie de prison, car une telle manière de faire ne permettait pas d'apprécier si l'intéressé constituait une menace actuelle et suffisamment grave pour l'ordre public suisse au sens de la jurisprudence rendue en application de la disposition précitée. Indépendamment de sa pertinence, une telle objection présuppose que l'intimé puisse se prévaloir de l'Accord sur la libre circulation des personnes. Les premiers juges n'ont toutefois pas précisé d'autre critère de rattachement à cet accord que la nationalité italienne de l'intéressé. Or, si un tel critère est, en principe, suffisant pour présumer l'existence d'un droit à une autorisation de séjour et fonder la qualité pour recourir au sens de l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ (cf. ATF 130 II 493 consid. 1.1 p. 496/ 497 et l'arrêt cité), il ne dit encore rien de l'existence effective d'un tel droit qui suppose que la personne visée entre bien dans l'une des différentes situations de libre circulation prévues par l'Accord et qu'elle remplisse les conditions afférentes à son statut (travailleur salarié, indépendant, chercheur d'emploi, membre de la famille, bénéficiaire d'un droit de demeurer, ...). A défaut, l'Accord et son annexe ne s'appliquent pas (cf. arrêt 2A.169/2004 du 31 août 2004, consid. 6).
En l'espèce, on peut sérieusement se demander à quel titre l'intimé peut invoquer le bénéfice de l'Accord, du moment qu'il perçoit une rente entière de l'assurance-invalidité depuis 1996 et que rien n'indique qu'il ait le "droit de demeurer" au sens de l'art. 4 annexe I ALCP (cela supposerait qu'il ait cessé d'occuper un emploi à la suite d'une incapacité permanente de travail; cf. art. 2 du règlement [CEE] 1251/70) ou qu'il disposera de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale une fois libéré (cf. art. 24 annexe I ALCP), vu son absence de perspective professionnelle et sa situation financière obérée. La question de l'applicabilité de l'Accord peut cependant rester indécise, car elle est sans conséquence sur la question juridique soumise à la Cour de céans (caractère prématuré, ou non, de la décision rendue par le Service de la population).
3.2 Comme l'ont justement fait observer les premiers juges, une mesure d'éloignement prise sur la base de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP suppose que le ressortissant communautaire visé représente non seulement une menace réelle et d'une certaine gravité pour l'ordre public suisse, mais aussi actuelle; cette exigence découle de la jurisprudence pertinente que la Cour de justice des communautés européennes (ci-après: la Cour de justice) a déduite de l'art. 3 de la directive 64/221/CEE, dont il faut tenir compte en vertu de l'art. 16 ALCP et du renvoi de l'art. 5 par. 2 annexe I ALCP (cf. ATF 130 II 493 consid. 3 p. 497 ss et les arrêts cités).
En l'espèce, l'intimé a contesté la mesure de renvoi prise à son encontre devant le Tribunal administratif. Douée d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit, cette juridiction peut également, si nécessaire, compléter les faits pertinents qui n'auraient pas été constatés par l'autorité administrative (cf. art. 36 let. b de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives [LJPA] du 18 décembre 1989). Dès lors, rien ne s'oppose à ce que la dangerosité de l'intéressé soit appréciée au vu de l'état de fait existant au moment de la décision sur recours. Certes, on peut se demander si des faits nouveaux postérieurs à la décision administrative peuvent être soulevés devant le Tribunal administratif sans limitation. Quoi qu'il en soit, s'ils sont déterminants, c'est-à-dire suffisamment importants pour conduire à une nouvelle appréciation de la situation, de tels faits peuvent en tout état de cause motiver le dépôt d'une demande de réexamen auprès du Service de la population, conformément aux règles relatives à la reconsidération des décisions administratives. En cas de non-entrée en matière ou de rejet d'une telle demande, l'intimé peut ensuite derechef saisir le Tribunal administratif, dont la décision se fondera alors sur l'ensemble des circonstances du cas, y compris les éventuels faits nouveaux importants invoqués dans la demande de réexamen.
Par conséquent, même si le Service de la population a déjà prononcé son renvoi plusieurs mois avant qu'il ne sorte de prison, l'intimé est assuré que sa situation, notamment sa dangerosité, pourra effectivement être appréciée en fonction des circonstances régnant lors de sa libération, si des faits nouveaux importants devaient survenir d'ici là. L'exigence qu'une mesure d'éloignement ne soit prise qu'en présence d'une menace actuelle pour l'ordre public est donc, en toute hypothèse, satisfaite. A supposer qu'il soit applicable au cas d'espèce, l'Accord sur la libre circulation des personnes ne permet ainsi pas de confirmer l'arrêt attaqué par substitution de motifs, comme le voudrait le Tribunal administratif dans sa détermination.
4.
4.1 En conclusion, ni le droit interne, ni l'Accord sur la libre circulation des personnes, ne sont de nature à faire apparaître la décision du Service de la population comme prématurée ou contraire au droit. Le recours se révèle donc bien fondé sur ce point.
4.2 Il reste à examiner si, comme le demande l'Office fédéral, l'arrêt attaqué doit être réformé; cela supposerait que l'affaire soit en état d'être jugée.
Avant de l'annuler, en raison de son caractère prématuré, le Tribunal administratif avait préalablement constaté que la décision du Service de la population était "en l'état tout à fait justifiée", au motif que l'intimé avait été condamné à une lourde peine, qu'il n'était pas un délinquant primaire et qu'il apparaissait comme un "toxicomane endurci et de surcroît pas véritablement désireux de s'affranchir de sa toxicomanie". On ne saurait s'en remettre, sans autre examen, à cette appréciation, car celle-ci procède d'une pesée des intérêts en présence sommaire voire lacunaire, et elle repose, au surplus, sur des prémisses juridiques peu sûres, sinon inexactes.
4.3 Comme on l'a vu (supra consid. 3.1), on ne sait pas si l'Accord sur la libre circulation des personnes trouve application dans le cas d'espèce et, le cas échéant, à quel titre. Or, cette question est décisive, car de sa réponse dépend le droit de l'intimé de séjourner en Suisse: depuis que son permis d'établissement a pris fin et que le permis humanitaire qui lui a été délivré par la suite est venu à échéance le 28 février 2002, il ne bénéficie en effet plus d'aucune autorisation de séjour (sous réserve de la fiction prévue à l'art. 14 al. 8 RSEE) ou de droit à une telle autorisation. En outre, même si l'Accord sur la libre circulation des personnes ne consacre pas, comme tels, des critères nouveaux par rapport à ceux utilisés jusqu'ici par le Tribunal fédéral pour peser les intérêts en présence dans le cadre d'une procédure de renvoi, il n'en demeure pas moins que la jurisprudence de la Cour de justice met davantage d'accent que le droit suisse sur la question du risque de récidive (exigence d'une menace réelle, actuelle, et d'une certaine gravité pour l'ordre public; cf. ATF 130 II 176 consid. 4.2 p. 185). L'applicabilité de l'Accord mérite donc d'être soigneusement examinée, si nécessaire en complétant l'instruction du cas (par exemple sur les perspectives de gain de l'intimé ou sur les circonstances de son invalidité).
Par ailleurs, contrairement à l'opinion des premiers juges, la situation de l'intimé ne doit pas s'analyser d'après la jurisprudence selon laquelle une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle il y a lieu, en règle générale, de refuser une autorisation de séjour. Cette limite - dont la valeur est, au demeurant, purement indicative - s'applique en effet aux seuls étrangers mariés à des personnes bénéficiant d'un droit de présence assuré en Suisse (soit les ressortissants suisses ou les étrangers au bénéfice d'un permis d'établissement), afin de tenir compte de la situation de ces derniers et des conséquences d'un éventuel renvoi de leur conjoint; en l'espèce, l'intimé est toutefois célibataire. Au surplus, une telle limite ne peut être appliquée dans toute sa rigueur que lorsque la contestation porte sur une demande d'autorisation initiale ou sur une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée (cf. ATF 120 Ib 6 consid. 4b p. 14 se référant à l'arrêt Reneja, ATF 110 Ib 201). Or, il apparaît que l'intimé vit en Suisse depuis l'âge d'une année. Sa situation doit donc être assimilée à celle d'un étranger dit de la deuxième génération, pour lequel une expulsion n'est pas en soi d'emblée inadmissible, mais n'entre en ligne de compte que si l'intéressé a commis des infractions très graves ou en état de récidive; par ailleurs, la proportionnalité de la mesure doit s'examiner, s'agissant d'un étranger de la deuxième génération, en tenant particulièrement compte de l'intensité de ses liens avec la Suisse (notamment familiaux et sociaux) ainsi que des difficultés de réintégration dans son pays d'origine (cf. ATF 130 II 176 consid. 4.4 p. 189 ss).
4.4 Par conséquent, il se justifie d'admettre le recours au sens des considérants, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause au Tribunal administratif afin qu'il procède à une nouvelle pesée des intérêts en présence après avoir mis en oeuvre les mesures d'instruction utiles; devront, en particulier, faire l'objet d'un soin spécial, l'examen des relations de l'intimé avec son enfant ainsi que ses possibilités concrètes de refaire sa vie en Italie, compte tenu notamment de sa situation familiale et personnelle (il est atteint du SIDA et prétend n'avoir aucune famille en Italie et ne pas parler l'italien).
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Art. 14 cpv. 8 ODDS; art. 5 n. 1 e 2 Allegato I ALC. Momento in cui le condizioni di soggiorno di un cittadino comunitario incarcerato possono - al più presto - essere regolate per il periodo successivo all'espiazione della pena. L'art. 14 cpv. 8 ODDS non precisa questo momento, il quale può avverarsi prima della fine della detenzione per permettere allo straniero di preparare in tempo utile il suo ritorno in libertà (consid. 2.1-2.3), ma non al di sotto di un termine ragionevole che può variare secondo le circostanze, senza tuttavia oltrepassare di regola la durata normale e prevedibile di un'eventuale procedura di ricorso (consid. 2.4). Ciò è compatibile con l'Accordo sulla libera circolazione delle persone (consid. 3), la cui applicabilità alla fattispecie deve ancora essere esaminata (consid. 4).
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administrative law and public international law
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X., ressortissante française née en 1948, est divorcée et mère de deux enfants, un fils et une fille nés respectivement en 1972 et 1984. Dès l'âge de huit ans, elle a vécu sans discontinuer dans le canton de Vaud jusqu'en 1978. A cette date, elle est partie vivre à l'étranger avec son premier mari et leur fils. Peu après l'accouchement de sa fille, elle s'est séparée de son mari et est rentrée en Suisse pour s'installer avec ses deux enfants chez sa mère, à Lausanne. Elle n'a pas réussi à récupérer son permis d'établissement, mais a obtenu une autorisation de séjour pour travailler comme auteur compositeur et productrice indépendante. Elle s'est remariée en 1985 après la dissolution de son mariage religieux d'avec son premier mari.
Dès 1987, X. a connu d'importants problèmes d'argent dus à un train de vie dépassant largement ses possibilités financières. Une requête de faillite volontaire s'est clôturée en 1992 par un découvert d'environ 400'000 fr. En 1994, elle a été condamnée à une peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans pour une série d'infractions contre le patrimoine (escroquerie, filouterie d'auberge, déconfiture et faux dans les titres).
Le 17 janvier 1996, X. a été avertie du fait que son autorisation de séjour ne serait pas renouvelée à l'avenir si elle donnait lieu à de nouvelles plaintes ou si sa situation financière ne s'améliorait pas. Elle a divorcé de son second mari en septembre 1998. Le 24 février 1999, une demande de permis d'établissement qu'elle avait formée un mois plus tôt a été rejetée, au motif notamment qu'elle émargeait à l'aide sociale vaudoise depuis le 13 octobre 1997. Autorisée à travailler dès août 2000 comme auteur-compositeur et artiste, elle n'a tiré aucun revenu de cette activité et a continué à dépendre de l'aide sociale. Son autorisation de séjour lui a néanmoins été régulièrement renouvelée, la dernière fois le 27 décembre 2002 pour une durée d'un an; à cette occasion, elle a été informée qu'au terme de cette nouvelle période, elle s'exposait au risque de devoir quitter la Suisse si elle n'était toujours pas à même de s'assumer financièrement. A partir du 1er mai 2003, elle a été mise au bénéfice du revenu minimum de réinsertion (RMR). Au 16 avril 2004, elle avait perçu un montant de prestations de 153'084 fr. 55 des services sociaux. Entendue le 14 juin 2004, elle a déclaré au Service de la population qu'elle avait "plein de projets professionnels" en vue dans le domaine artistique et que, malgré des problèmes de santé, elle recherchait activement une activité lucrative; elle a encore précisé que sa fille vivait avec elle et qu'elle devait également s'occuper de sa mère qui était souffrante. Selon un rapport de l'office des poursuites du même jour, elle faisait alors l'objet de 63 actions frappées d'opposition pour un montant total de 142'886 fr. 50, tandis que ledit office avait délivré 200 actes de défauts de biens, du 15 décembre 1986 au 15 juillet 2002, pour un total de 408'970 fr. 90.
Par décision du 15 juillet 2004, le Service de la population a refusé de renouveler "l'autorisation de séjour CE/AELE" de X., au motif qu'elle réalisait les conditions de l'art. 10 al. 1 let. d de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers, à savoir qu'elle était tombée d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique.
X. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif), en concluant à l'octroi d'une autorisation de séjour CE/AELE. Elle a produit en cause un "contrat de mission" aux termes duquel une société l'avait engagée dès le 1er septembre 2004 et pour une durée indéterminée en qualité de "télé-vendeuse".
Par arrêt du 18 novembre 2004, le Tribunal administratif a rejeté le recours. En bref, les juges ont retenu que, faute de disposer de moyens financiers suffisants pour assurer sa subsistance ou d'exercer réellement une activité salariée, X. ne pouvait invoquer le bénéfice de l'Accord du 21 juin 1999, entré en vigueur le 1er juin 2002, entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après cité: Accord sur la libre circulation des personnes ou Accord ou ALCP; RS 0.142.112.681). Pour le surplus, ils ont considéré que l'intéressée réalisait plusieurs des motifs d'expulsion prévus dans la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers.
X. a formé un recours de droit administratif contre l'arrêt précité du Tribunal administratif, en concluant à l'octroi d'une autorisation de séjour CE/AELE ou, subsidiairement, au renvoi de la cause au Service de la population afin que celui-ci lui délivre une telle autorisation.
Le Service de la population a renoncé à se déterminer sur le recours, tout comme le Tribunal administratif qui s'est référé aux considérants de son arrêt. L'Office fédéral des migrations a proposé l'admission du recours et le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour qu'elle rende une nouvelle décision après avoir mis en oeuvre un complément d'instruction destiné à déterminer si le contrat de travail conclu par l'intéressée lui conférait la qualité de travailleuse salariée au sens de l'Accord sur la libre circulation des personnes.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé l'affaire à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Selon l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. Selon l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (cf. ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284; ATF 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148 et les arrêts cités).
1.1 Depuis son départ pour l'étranger en 1978, la recourante a perdu son permis d'établissement qu'elle n'a pas récupéré après son retour en Suisse en 1984, en raison de ses condamnations pénales et de sa situation financière gravement obérée. Depuis lors, elle séjourne dans le canton de Vaud au bénéfice d'une simple autorisation de séjour annuelle qui n'a parfois été renouvelée que pour quelques mois en raison de sa situation; en outre, elle a été avertie à plusieurs reprises, la dernière fois le 27 décembre 2002, du fait que le droit de séjourner en Suisse lui était accordé à titre précaire afin de lui donner la chance de rétablir sa situation. Dans ces conditions, elle ne peut tirer de droit à une autorisation de séjour ni de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (cf. art. 4 a contrario et 5 al. 1 LSEE), ni du Traité conclu le 23 février 1882 par la Suisse et la France sur l'établissement des Français en Suisse et des Suisses en France (RS 0.142.113.491; cf. ATF 110 Ib 63 consid. 2a p. 66), ni de l'arrangement confidentiel du 1er août 1946 entre la Suisse et la France au sujet de la situation des ressortissants de l'un des deux Etats résidant dans l'autre (cf. arrêt 2A.120/1998 du 11 août 1998, consid. 2b/aa).
1.2 En revanche, depuis l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'Accord sur la libre circulation des personnes, la recourante peut, en principe, du seul fait de sa nationalité française, prétendre une autorisation de séjour en Suisse, notamment aux fins d'y exercer une activité économique (dépendante ou indépendante), d'y rechercher un emploi, voire même, à certaines "conditions préalables", d'y vivre sans exercer d'activité économique (cf. art. 2 par. 1 et 2 annexe I ALCP). Dans cette mesure, le motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ ne lui est pas opposable, sans toutefois que cela ne préjuge de l'issue du litige. C'est, en effet, un problème de fond que la question de savoir si l'Accord lui confère effectivement le droit à une autorisation de séjour ou si, au contraire, celle-ci doit lui être refusée, par exemple à cause de l'inobservation d'une modalité ou d'une condition requise pour exercer le droit en cause (cf. ATF 130 II 388 consid. 3 p. 391 ss) ou pour une autre raison, comme la constatation d'un abus de droit (ATF 130 II 113 consid. 9 et 10 p. 129 ss) ou l'existence d'un motif d'ordre public (cf. ATF 130 II 493 consid. 3 et 4 p. 497 ss).
Par conséquent, en sa seule qualité de ressortissante française, la recourante échappe au motif d'irrecevabilité de l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ (cf. ATF 130 II 493 consid. 1.1 p. 496 s., ATF 130 II 388 consid. 1.2 p. 390 s.).
1.3 Pour le surplus, formé en temps utile et dans les formes prescrites, le recours est recevable.
2. Au moment de l'entrée en vigueur de l'Accord et jusqu'à récemment, la recourante n'entrait manifestement dans aucune des situations de libre circulation des personnes prévues par l'Accord ou, du moins, ne réalisait pas les conditions requises pour s'en prévaloir. En effet, elle n'exerçait pas d'activité économique, ni à titre de travailleuse salariée au sens des art. 6 ss annexe I ALCP, ni à titre d'indépendante au sens des art. 12 ss annexe I ALCP. A cet égard, les vagues projets artistiques auxquels elle a fait allusion à différentes occasions, qui n'ont au demeurant débouché sur rien de concret, n'étaient pas de nature à prouver qu'elle s'était établie ou qu'elle voulait s'établir aux fins d'exercer une activité indépendante (sur cette question, cf. arrêt 2A.169/2004 du 31 août 2004, consid. 6). Par ailleurs, il est constant qu'elle n'est depuis plusieurs années pas en mesure de s'assumer financièrement, condition requise aussi bien pour séjourner comme chercheur d'emploi (cf. art. 2 par. 1 al. 2 in fine annexe I ACLP; ATF 130 II 388 consid. 3 p. 391 ss) que pour s'établir comme personne sans activité lucrative (cf. art. 24 annexe I ALCP; ATF 130 II 388 consid. 2.1 p. 391). Dans ces conditions, nonobstant les termes utilisés dans la décision de refus du 15 juillet 2004, l'intéressée n'a jusqu'ici à aucun moment bénéficié d'une "autorisation de séjour CE/AELE". D'ailleurs, lorsque son autorisation a été prolongée pour la dernière fois le 27 décembre 2002, soit après l'entrée en vigueur de l'Accord, elle a été rendue attentive au caractère précaire de son statut en Suisse et, en particulier, au fait qu'elle ne réalisait pas les conditions de l'art. 24 annexe I ALCP.
Par conséquent, c'est seulement si son activité de télé-vendeuse, débutée en septembre 2004, lui confère la qualité de travailleuse salariée au sens de l'art. 6 annexe I ALCP qu'elle peut éventuellement déduire un droit à une autorisation de séjour de l'Accord.
3.
3.1 Notion autonome de droit communautaire (cf. ATF 130 II 388 consid. 2.2 p. 391), la qualité de travailleur (salarié) doit s'interpréter en tenant compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des communautés européennes (ci-après citée: Cour de justice ou CJCE) antérieure à la date de la signature de l'Accord (cf. art. 16 par. 2 ALCP). Le cas échéant, le Tribunal fédéral peut également s'inspirer des arrêts rendus postérieurement à cette date (cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6.2 et les nombreuses références à la doctrine), surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (cf. ATF 130 II 113 consid. 5.2 p. 119/120).
3.2 De jurisprudence constante, la Cour de justice estime que la notion de travailleur, qui délimite le champ d'application du principe de la libre circulation des travailleurs, doit être interprétée de façon extensive, tandis que les exceptions et dérogations à cette liberté fondamentale doivent, au contraire, faire l'objet d'une interprétation stricte (cf., entre autres références, les arrêts de la CJCE du 3 juin 1986, Kempf, 139/85, Rec. 1986, p. 1741, point 13 et du 23 mars 1982, Levin, 53/1981, Rec. 1982, p. 1035, point 13). La notion de travailleur doit être définie selon des critères objectifs qui caractérisent la relation de travail au regard des droits et des devoirs des personnes concernées. La caractéristique essentielle de la relation de travail est, selon la jurisprudence, la circonstance qu'une personne accomplit pendant un certain temps, en faveur d'une autre personne et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une rémunération (cf. arrêts de la CJCE du 26 février 1992, Bernini, C-3/90, Rec. 1992, p. I-1071, points 14 à 16; du 3 juillet 1986, Lawrie-Blum, 66/85, Rec. 1986, p. 2121, points 16 et 17; du 12 mai 1998, Martinez Sala, C-85/96, Rec. 1998, p. I-2691, point 32). La réunion de ces conditions (existence d'une prestation de travail, d'un lien de subordination et d'une rémunération) suffit pour qu'une personne puisse être considérée comme travailleur (cf. arrêt de la CJCE du 21 juin 1988, Brown, 197/86, Rec. 1988, p. 3205, point 22). Ces principes ont été rappelés récemment dans des arrêts qui, bien que postérieurs à la date de signature de l'Accord, peuvent néanmoins être pris en considération dans la mesure - limitée - où ils précisent les notions de travailleur et d'activité salariée (arrêts de la CJCE du 7 septembre 2004, Trojani, C-456/02, Rec. 2004, points 15 ss; du 6 novembre 2003, Ninni-Orasche, C-413/01, Rec. 2003, p. I-13187, points 23 ss; sur les notions de travailleur et d'activité salariée, cf. également ALBRECHT RANDELZHOFER/ULRICH FORSTHOFF, in Das Recht der Europäischen Union, éd. par Eberhard Grabitz/Meinhard Hilf, Munich, état janvier 2004, 23e éd., n. 8 ss ad art. 39 TCE; WINFRIED BRECHMANN, in Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, éd. par Christian Calliess/Matthias Ruffert, Neuwied [etc.] 2002, 2e éd., n. 8 ss ad art. 39 TCE; ULRICH WÖLKER, in Kommentar zum EU-/EG Vertrag, éd. par Groeben/Thiesing/Ehlermann, Baden-Baden 1997, 5e éd., n. 21 ss ad Vorbemerkungen zu den Artikeln 48 bis 50; MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zurich 1995, p. 271 ss).
3.3 La prestation de travail doit toutefois porter sur des activités économiques réelles et effectives, à l'exclusion d'activités tellement réduites qu'elles se présentent comme purement marginales et accessoires (cf. arrêts de la CJCE précités Bernini, point 14, Brown, point 21, Kempf, point 10 et Levin, point 17). Ne constituent pas non plus des activités réelles et effectives celles qui ne relèvent pas du marché normal de l'emploi, mais sont destinées à permettre la rééducation ou la réinsertion de personnes diminuées sur le plan physique ou psychique (arrêt de la CJCE du 31 mai 1989, Bettray, 344/87, Rec. 1989, p. 1621, points 17 ss). En revanche, ni la nature juridique de la relation de travail en cause au regard du droit national (par ex. contrat de travail sui generis), ni la productivité plus ou moins élevée du travailleur, ni son taux d'occupation (par ex. travail sur appel), ni l'origine des ressources pour le rémunérer (privées ou publiques), ni même l'importance de cette rémunération (par ex. salaire inférieur au minimum garanti), ne sont, en eux-mêmes et à eux seuls, des éléments décisifs pour apprécier la qualité de travailleur au sens du droit communautaire (cf. arrêts de la CJCE du 26 février 1992, Raulin, C-357/ 89, Rec. 1992, p. I-1027, points 9-13; Bernini, op. cit., points 16 et 17; Bettray, op. cit., points 15 et 16; précité Levin, op. cit., points 15 et 16). En particulier, on ne saurait automatiquement dénier cette qualité à une personne qui exerce une activité salariée réelle et effective, en raison du seul fait qu'elle cherche à compléter la rémunération tirée de cette activité, inférieure au minimum des moyens d'existence, par d'autres moyens d'existence licites. Sous ce rapport, il n'importe pas de savoir si les moyens d'existence complémentaires proviennent de biens ou du travail d'un membre de la famille de l'intéressé (arrêt de la CJCE précité Levin, point 16) ou s'ils sont dérivés d'une aide financière prélevée sur les fonds publics de l'Etat membre de résidence, pourvu que la réalité et l'effectivité de l'activité soient établies (cf. arrêt de la CJCE précité Kempf, point 14).
3.4 Il n'en demeure pas moins que, pour apprécier si l'activité exercée est réelle et effective, on peut tenir compte de l'éventuel caractère irrégulier des prestations accomplies, de leur durée limitée, ou de la faible rémunération qu'elles procurent. La libre circulation des travailleurs suppose, en règle générale, que celui qui s'en prévaut dispose des moyens d'assurer sa subsistance, surtout dans la phase initiale de son installation dans le pays d'accueil (cf., pour les personnes à la recherche d'un emploi, ATF 130 II 388). Ainsi, le fait qu'un travailleur n'effectue qu'un nombre très réduit d'heures - dans le cadre, par exemple, d'une relation de travail fondée sur un contrat de travail sur appel - ou qu'il ne gagne que de faibles revenus, peut être un élément indiquant que l'activité exercée n'est que marginale et accessoire (cf. arrêt de la CJCE précité Raulin, points 14 et 15).
Par ailleurs, même si la notion d'activité salariée suppose que l'on se fonde sur des critères objectifs et que l'on ne s'attache pas, en principe, aux éléments touchant au comportement du travailleur avant et après la période d'emploi, ni même aux intentions qui ont pu l'inciter à chercher du travail dans un autre Etat membre (cf. arrêts précités Levin, points 19-22 et Ninni-Orasche, points 27-32; DIETRICH, op. cit., p. 288 s.), les situations d'abus de droit n'en doivent pas pour autant être protégées (cf. arrêts de la CJCE Ninni-Orasche, op. cit., point 36; du 21 juin 1988, Lair, 39/86, Rec. 1988, p. 3161, point 43). Un Etat membre peut ainsi sanctionner un comportement abusif en déniant à son auteur la qualité de travailleur et les droits qui y sont attachés: tel est, en particulier, le cas d'un ressortissant communautaire qui se rendrait dans un autre Etat membre pour y exercer un travail fictif ou d'une durée extrêmement limitée dans la seule intention de bénéficier de certaines aides, par exemple des prestations sociales meilleures que dans son Etat d'origine (cf. DIETRICH, op. cit., p. 286/287; KAY HAILBRONNER, Ausländerrecht, Kommentar, Heidelberg 1994 ss, état décembre 2003, vol. 4, D 1, n. 65 ad § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG).
4.
4.1 De durée indéterminée, le "contrat de mission" produit en cause prévoit que la recourante s'engage à vendre à distance (par téléphone) des abonnements téléphoniques pour le compte d'un opérateur; elle doit garantir un minimum de 40 inscriptions par semaine et touche une commission de 25 fr. par inscription, y compris la part des vacances de 8.33 %; en l'absence d'un rapport journalier détaillé, son salaire et ses frais ne sont pas crédités; elle est assurée contre le risque d'accident, mais non contre la perte de gain en cas de maladie; outre des dispositions réglant le délai de congé (notamment pendant le temps d'essai) et le secret professionnel, le contrat prévoit également une caution de 10 % sur le salaire AVS jusqu'à concurrence de 10'000 fr. ainsi qu'une clause de non concurrence et une clause pénale en cas d'acquisition irrégulière ou malhonnête de nouveaux clients (licenciement avec effet immédiat; non paiement des commissions du mois en cours); selon une fiche de salaire versée au dossier, la recourante a perçu pour cette activité un salaire de 2169 fr. en novembre 2004.
4.2 Il apparaît que la recourante remplit sans conteste deux des trois conditions posées par la jurisprudence pour qu'on puisse lui conférer le statut de travailleuse salariée: elle perçoit une rémunération et son activité s'exerce dans le cadre d'un rapport de subordination. Que sa rémunération soit variable ne permet en effet pas de considérer qu'elle supporterait un risque comparable à l'entrepreneur, comme semble le suggérer le Tribunal administratif; c'est en effet là une simple conséquence de son contrat de travail qui prévoit une rémunération à la commission (cf. arrêt de la CJCE du 14 décembre 1989, Agegate, C-3/87, Rec. 1989, p. 4459, point 36). En outre, on ne voit pas en quoi la caution retenue sur son salaire AVS jusqu'à concurrence de 10'000 fr. serait de nature à jeter un doute sur le caractère salarié de son activité: même si elle est calculée sur le "salaire AVS", cette caution est restituée six mois après la cessation d'activité selon le contrat; elle n'a donc, contrairement à l'opinion des premiers juges, rien à voir avec la question des charges sociales dont le versement incombe à l'employeur (cf., à cet égard, la fiche de salaire du mois de novembre 2004). Au demeurant, le contrat contient suffisamment d'éléments indiquant que la recourante travaille sous la direction de son employeur sans être exposée au risque économique de l'entrepreneur (obligation de garantir un minimum de 40 inscriptions par semaine et de remettre un rapport de travail journalier détaillé; existence d'une clause de non concurrence après la cessation des rapports de travail; prise en charge du risque accident par l'employeur; retenue des cotisations sociales sur le salaire, y compris l'assurance-chômage).
4.3 Au vrai, seule la condition d'accomplir une prestation de travail dans le cadre d'une activité réelle et effective peut prêter à discussion en l'espèce. A cet égard, on ne saurait toutefois suivre le Tribunal administratif lorsque, du seul constat que la recourante a trouvé avec une "rapidité soudaine (un travail) après des années d'oisiveté", il laisse entendre qu'elle aurait pris cet emploi uniquement pour les besoins de la cause, alors qu'elle n'aurait, en réalité, pas l'intention de travailler. Comme on l'a vu, sous réserve d'une situation d'abus de droit, les intentions ou le comportement de l'intéressée avant (et même après) sa période d'emploi ne sont pas déterminants pour examiner sa qualité de travailleuse salariée; seuls comptent les critères objectifs énoncés par la jurisprudence. Dans la mesure où la recourante est arrivée en Suisse pour la première fois alors qu'elle était encore enfant et qu'elle y vit maintenant depuis de nombreuses années, on ne saurait dire que son comportement, du moins à l'origine, trahit l'intention d'utiliser la libre circulation à des fins abusives. Tout au plus pourrait-on lui reprocher de s'être trouvée, à un certain moment, dans un cas de "chômage volontaire" au sens de l'art. 6 par. 1, 3e phrase annexe I ALCP (sur cette notion, cf. arrêt de la CJCE précité Ninni-Orasche, points 42 ss; RANDELZHOFER/ULRICH FORSTHOFF, op. cit., n. 45 ss ad Art. 39 TCE); bien qu'une telle hypothèse soit susceptible de justifier la révocation (ou la non prolongation) d'une autorisation de séjour ou d'établissement au sens des art. 23 al. 1 OLCP et 9 al. 3 LSEE (cf. art. 6 par. 6 annexe I ALCP a contrario), elle ne peut toutefois - logiquement - entrer en considération que si la qualité de travailleuse a d'abord été reconnue à l'intéressée au vu des critères objectifs posés par la jurisprudence (cf. arrêt précité Ninni-Orasche, point 31).
Cela étant, les premiers juges n'ont fait état d'aucune constatation permettant de savoir si l'activité exercée par la recourante est réelle et effective ou si, au contraire, elle apparaît tellement réduite ou peu rémunératrice qu'elle doit être tenue pour marginale et accessoire. Comme ils le relèvent eux-mêmes, on ignore si l'intéressée a seulement poursuivi son activité, en principe de durée indéterminée, après l'avoir annoncée aux autorités. A fortiori, on ne sait rien de l'ampleur de cette activité, en particulier du nombre d'heures et de jours effectivement travaillés, du caractère plus ou moins régulier des prestations de travail, et des rémunérations versées. Le dossier ne contient pas les constatations voulues sur ces points pourtant déterminants pour décider si la recourante peut exciper de l'Accord sur la libre circulation le droit à une autorisation de séjour.
4.4 Dans ces conditions, il se justifie d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause au Tribunal administratif afin qu'il complète l'instruction du cas et rende une nouvelle décision. A supposer que l'instruction révèle que l'intéressée a mis fin ou a interrompu son activité, les motifs à l'origine de cette circonstance devront, le cas échéant, également être examinés, ceux-ci pouvant, selon leur nature (incapacité permanente ou temporaire de travail à la suite d'une maladie ou d'un accident; chômage involontaire), avoir des conséquences sur la question du droit de séjour; il est en effet des situations où certains droits liés à la qualité de travailleur persistent après la fin des rapports de travail (cf. art. 4 annexe I ALCP en liaison avec le règlement 1251/70; art. 6 par. 6 annexe I ALCP; cf. arrêts de la CJCE précités Ninni-Orasche, point 34, et LAIR, point 36; RANDELZHOFER/ULRICH FORSTHOFF, op. cit., n. 41 ss ad Art. 39 TCE). Par ailleurs, si, au terme de son examen, le Tribunal administratif parvient à la conclusion que la qualité de travailleuse salariée doit être reconnue à la recourante, il lui incombera encore de s'assurer de l'absence de motif d'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I ALCP et de la jurisprudence y afférente (cf. ATF 130 II 493), étant précisé que le fait de tomber à la charge de l'assistance publique n'en constitue pas un (cf. arrêt 2A.513/2002 du 27 février 2003, consid. 4.1 et les références citées).
5. Dans l'hypothèse où la recourante ne pourrait pas se prévaloir de l'Accord sur la libre circulation des personnes, le Tribunal administratif devra examiner si elle peut déduire un droit à une autorisation de séjour de la garantie de la vie privée et familiale ancrée aux art. 8 par. 1 CEDH et 13 al. 1 Cst. Même si, comme le relèvent les premiers juges, elle n'a pas établi que sa mère se trouverait dans un lien de dépendance à son égard en raison de son état de santé, un tel droit n'est en effet pas exclu au vu de la durée de son séjour en Suisse et de sa situation personnelle et familiale (cf. ATF 130 II 281): dès l'âge de huit ans, elle y a vécu toute son enfance, son adolescence, puis sa vie de jeune adulte jusqu'à l'âge de 30 ans (en 1978), puis encore, après une interruption de six ans, jusqu'à aujourd'hui, soit, au total, plus de quarante-deux années; par ailleurs, sa famille proche (ses deux enfants et sa mère) vit en Suisse et elle n'entretient aucun lien avec son pays d'origine, la France, où elle n'a vécu que pendant trois ans, de l'âge de cinq à huit ans.
Certes, la recourante a commis des infractions et tant les dettes qu'elle a accumulées que les montants qui lui ont été versés jusqu'ici au titre de l'assistance publique sont très importants; sous réserve du principe de la proportionnalité, ces circonstances peuvent donc justifier une "ingérence" dans l'exercice de son droit au respect de la vie privée et familiale au sens de l'art. 8 par. 2 CEDH (en relation avec l'art. 10 al. 1 let. a, b et d LSEE). Dans la pesée des intérêts, il importe toutefois de relever que les condamnations pénales ici en cause portent sur des faits relativement anciens (1985-1992) qui ne présentent pas un degré de gravité exceptionnelle et qui n'ont apparemment pas donné lieu à récidive (cf. arrêt 2A.122/1999 du 28 octobre 1999, consid. 4 et 5). La durée prolongée de présence en Suisse de la recourante exige également que le motif d'expulsion tenant à son état d'indigence soit apprécié avec beaucoup plus de retenue que ne pourrait l'être celui tiré de la commission d'infractions récentes (cf. ATF 119 Ib 1 consid. 4b et c p. 8). Enfin, l'attitude générale de l'intéressée et les éventuels efforts qu'elle a consentis, sinon pour rétablir sa situation financière, du moins pour la stabiliser (adoption d'un train de vie adapté à ses moyens; absence de nouvelles dettes; ...), doivent aussi faire l'objet d'une attention spéciale, l'accumulation de dettes pouvant, à partir d'un certain seuil, manifester son incapacité à s'adapter à l'ordre établi en Suisse et justifier son renvoi si elle n'entreprend rien pour modifier sa conduite (cf. ATF 122 II 385 consid. 3b p. 390 s.).
En l'état, il n'appartient cependant pas à la Cour de céans de se prononcer sur ces questions dont l'actualité dépend de l'applicabilité de l'Accord sur la libre circulation des personnes et de l'issue du complément d'instruction ordonné à ce sujet au considérant précédent.
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fr
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Staatsverträge zwischen der Schweiz und Frankreich im Bereich von Aufenthalt und Niederlassung. Personenfreizügigkeitsabkommen. Begriff des Arbeitnehmers gemäss Art. 6 Anhang I FZA. Rechtslage bei einer Person, die Sozialhilfeleistungen bezieht. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter dem Gesichtspunkt der schweizerisch-französischen Staatsverträge im Bereich von Aufenthalt und Niederlassung (E. 1.1). Der Nichteintretensgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG gelangt gegenüber den Angehörigen eines EU-Staates seit dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens nicht mehr zur Anwendung (E. 1.2).
Ein Angehöriger eines EU-Staates erhält nur dann eine "Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA", wenn bei ihm die Voraussetzungen eines im Freizügigkeitsabkommen vorgesehenen Freizügigkeitstatbestands erfüllt sind (E. 2).
Begriff des Arbeitnehmers im Sinne des Freizügigkeitsabkommens (E. 3 und 4).
Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK (E. 5)?
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de
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 340
X., ressortissante française née en 1948, est divorcée et mère de deux enfants, un fils et une fille nés respectivement en 1972 et 1984. Dès l'âge de huit ans, elle a vécu sans discontinuer dans le canton de Vaud jusqu'en 1978. A cette date, elle est partie vivre à l'étranger avec son premier mari et leur fils. Peu après l'accouchement de sa fille, elle s'est séparée de son mari et est rentrée en Suisse pour s'installer avec ses deux enfants chez sa mère, à Lausanne. Elle n'a pas réussi à récupérer son permis d'établissement, mais a obtenu une autorisation de séjour pour travailler comme auteur compositeur et productrice indépendante. Elle s'est remariée en 1985 après la dissolution de son mariage religieux d'avec son premier mari.
Dès 1987, X. a connu d'importants problèmes d'argent dus à un train de vie dépassant largement ses possibilités financières. Une requête de faillite volontaire s'est clôturée en 1992 par un découvert d'environ 400'000 fr. En 1994, elle a été condamnée à une peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans pour une série d'infractions contre le patrimoine (escroquerie, filouterie d'auberge, déconfiture et faux dans les titres).
Le 17 janvier 1996, X. a été avertie du fait que son autorisation de séjour ne serait pas renouvelée à l'avenir si elle donnait lieu à de nouvelles plaintes ou si sa situation financière ne s'améliorait pas. Elle a divorcé de son second mari en septembre 1998. Le 24 février 1999, une demande de permis d'établissement qu'elle avait formée un mois plus tôt a été rejetée, au motif notamment qu'elle émargeait à l'aide sociale vaudoise depuis le 13 octobre 1997. Autorisée à travailler dès août 2000 comme auteur-compositeur et artiste, elle n'a tiré aucun revenu de cette activité et a continué à dépendre de l'aide sociale. Son autorisation de séjour lui a néanmoins été régulièrement renouvelée, la dernière fois le 27 décembre 2002 pour une durée d'un an; à cette occasion, elle a été informée qu'au terme de cette nouvelle période, elle s'exposait au risque de devoir quitter la Suisse si elle n'était toujours pas à même de s'assumer financièrement. A partir du 1er mai 2003, elle a été mise au bénéfice du revenu minimum de réinsertion (RMR). Au 16 avril 2004, elle avait perçu un montant de prestations de 153'084 fr. 55 des services sociaux. Entendue le 14 juin 2004, elle a déclaré au Service de la population qu'elle avait "plein de projets professionnels" en vue dans le domaine artistique et que, malgré des problèmes de santé, elle recherchait activement une activité lucrative; elle a encore précisé que sa fille vivait avec elle et qu'elle devait également s'occuper de sa mère qui était souffrante. Selon un rapport de l'office des poursuites du même jour, elle faisait alors l'objet de 63 actions frappées d'opposition pour un montant total de 142'886 fr. 50, tandis que ledit office avait délivré 200 actes de défauts de biens, du 15 décembre 1986 au 15 juillet 2002, pour un total de 408'970 fr. 90.
Par décision du 15 juillet 2004, le Service de la population a refusé de renouveler "l'autorisation de séjour CE/AELE" de X., au motif qu'elle réalisait les conditions de l'art. 10 al. 1 let. d de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers, à savoir qu'elle était tombée d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique.
X. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif), en concluant à l'octroi d'une autorisation de séjour CE/AELE. Elle a produit en cause un "contrat de mission" aux termes duquel une société l'avait engagée dès le 1er septembre 2004 et pour une durée indéterminée en qualité de "télé-vendeuse".
Par arrêt du 18 novembre 2004, le Tribunal administratif a rejeté le recours. En bref, les juges ont retenu que, faute de disposer de moyens financiers suffisants pour assurer sa subsistance ou d'exercer réellement une activité salariée, X. ne pouvait invoquer le bénéfice de l'Accord du 21 juin 1999, entré en vigueur le 1er juin 2002, entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après cité: Accord sur la libre circulation des personnes ou Accord ou ALCP; RS 0.142.112.681). Pour le surplus, ils ont considéré que l'intéressée réalisait plusieurs des motifs d'expulsion prévus dans la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers.
X. a formé un recours de droit administratif contre l'arrêt précité du Tribunal administratif, en concluant à l'octroi d'une autorisation de séjour CE/AELE ou, subsidiairement, au renvoi de la cause au Service de la population afin que celui-ci lui délivre une telle autorisation.
Le Service de la population a renoncé à se déterminer sur le recours, tout comme le Tribunal administratif qui s'est référé aux considérants de son arrêt. L'Office fédéral des migrations a proposé l'admission du recours et le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour qu'elle rende une nouvelle décision après avoir mis en oeuvre un complément d'instruction destiné à déterminer si le contrat de travail conclu par l'intéressée lui conférait la qualité de travailleuse salariée au sens de l'Accord sur la libre circulation des personnes.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé l'affaire à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Selon l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. Selon l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (cf. ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284; ATF 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148 et les arrêts cités).
1.1 Depuis son départ pour l'étranger en 1978, la recourante a perdu son permis d'établissement qu'elle n'a pas récupéré après son retour en Suisse en 1984, en raison de ses condamnations pénales et de sa situation financière gravement obérée. Depuis lors, elle séjourne dans le canton de Vaud au bénéfice d'une simple autorisation de séjour annuelle qui n'a parfois été renouvelée que pour quelques mois en raison de sa situation; en outre, elle a été avertie à plusieurs reprises, la dernière fois le 27 décembre 2002, du fait que le droit de séjourner en Suisse lui était accordé à titre précaire afin de lui donner la chance de rétablir sa situation. Dans ces conditions, elle ne peut tirer de droit à une autorisation de séjour ni de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (cf. art. 4 a contrario et 5 al. 1 LSEE), ni du Traité conclu le 23 février 1882 par la Suisse et la France sur l'établissement des Français en Suisse et des Suisses en France (RS 0.142.113.491; cf. ATF 110 Ib 63 consid. 2a p. 66), ni de l'arrangement confidentiel du 1er août 1946 entre la Suisse et la France au sujet de la situation des ressortissants de l'un des deux Etats résidant dans l'autre (cf. arrêt 2A.120/1998 du 11 août 1998, consid. 2b/aa).
1.2 En revanche, depuis l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'Accord sur la libre circulation des personnes, la recourante peut, en principe, du seul fait de sa nationalité française, prétendre une autorisation de séjour en Suisse, notamment aux fins d'y exercer une activité économique (dépendante ou indépendante), d'y rechercher un emploi, voire même, à certaines "conditions préalables", d'y vivre sans exercer d'activité économique (cf. art. 2 par. 1 et 2 annexe I ALCP). Dans cette mesure, le motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ ne lui est pas opposable, sans toutefois que cela ne préjuge de l'issue du litige. C'est, en effet, un problème de fond que la question de savoir si l'Accord lui confère effectivement le droit à une autorisation de séjour ou si, au contraire, celle-ci doit lui être refusée, par exemple à cause de l'inobservation d'une modalité ou d'une condition requise pour exercer le droit en cause (cf. ATF 130 II 388 consid. 3 p. 391 ss) ou pour une autre raison, comme la constatation d'un abus de droit (ATF 130 II 113 consid. 9 et 10 p. 129 ss) ou l'existence d'un motif d'ordre public (cf. ATF 130 II 493 consid. 3 et 4 p. 497 ss).
Par conséquent, en sa seule qualité de ressortissante française, la recourante échappe au motif d'irrecevabilité de l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ (cf. ATF 130 II 493 consid. 1.1 p. 496 s., ATF 130 II 388 consid. 1.2 p. 390 s.).
1.3 Pour le surplus, formé en temps utile et dans les formes prescrites, le recours est recevable.
2. Au moment de l'entrée en vigueur de l'Accord et jusqu'à récemment, la recourante n'entrait manifestement dans aucune des situations de libre circulation des personnes prévues par l'Accord ou, du moins, ne réalisait pas les conditions requises pour s'en prévaloir. En effet, elle n'exerçait pas d'activité économique, ni à titre de travailleuse salariée au sens des art. 6 ss annexe I ALCP, ni à titre d'indépendante au sens des art. 12 ss annexe I ALCP. A cet égard, les vagues projets artistiques auxquels elle a fait allusion à différentes occasions, qui n'ont au demeurant débouché sur rien de concret, n'étaient pas de nature à prouver qu'elle s'était établie ou qu'elle voulait s'établir aux fins d'exercer une activité indépendante (sur cette question, cf. arrêt 2A.169/2004 du 31 août 2004, consid. 6). Par ailleurs, il est constant qu'elle n'est depuis plusieurs années pas en mesure de s'assumer financièrement, condition requise aussi bien pour séjourner comme chercheur d'emploi (cf. art. 2 par. 1 al. 2 in fine annexe I ACLP; ATF 130 II 388 consid. 3 p. 391 ss) que pour s'établir comme personne sans activité lucrative (cf. art. 24 annexe I ALCP; ATF 130 II 388 consid. 2.1 p. 391). Dans ces conditions, nonobstant les termes utilisés dans la décision de refus du 15 juillet 2004, l'intéressée n'a jusqu'ici à aucun moment bénéficié d'une "autorisation de séjour CE/AELE". D'ailleurs, lorsque son autorisation a été prolongée pour la dernière fois le 27 décembre 2002, soit après l'entrée en vigueur de l'Accord, elle a été rendue attentive au caractère précaire de son statut en Suisse et, en particulier, au fait qu'elle ne réalisait pas les conditions de l'art. 24 annexe I ALCP.
Par conséquent, c'est seulement si son activité de télé-vendeuse, débutée en septembre 2004, lui confère la qualité de travailleuse salariée au sens de l'art. 6 annexe I ALCP qu'elle peut éventuellement déduire un droit à une autorisation de séjour de l'Accord.
3.
3.1 Notion autonome de droit communautaire (cf. ATF 130 II 388 consid. 2.2 p. 391), la qualité de travailleur (salarié) doit s'interpréter en tenant compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des communautés européennes (ci-après citée: Cour de justice ou CJCE) antérieure à la date de la signature de l'Accord (cf. art. 16 par. 2 ALCP). Le cas échéant, le Tribunal fédéral peut également s'inspirer des arrêts rendus postérieurement à cette date (cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6.2 et les nombreuses références à la doctrine), surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (cf. ATF 130 II 113 consid. 5.2 p. 119/120).
3.2 De jurisprudence constante, la Cour de justice estime que la notion de travailleur, qui délimite le champ d'application du principe de la libre circulation des travailleurs, doit être interprétée de façon extensive, tandis que les exceptions et dérogations à cette liberté fondamentale doivent, au contraire, faire l'objet d'une interprétation stricte (cf., entre autres références, les arrêts de la CJCE du 3 juin 1986, Kempf, 139/85, Rec. 1986, p. 1741, point 13 et du 23 mars 1982, Levin, 53/1981, Rec. 1982, p. 1035, point 13). La notion de travailleur doit être définie selon des critères objectifs qui caractérisent la relation de travail au regard des droits et des devoirs des personnes concernées. La caractéristique essentielle de la relation de travail est, selon la jurisprudence, la circonstance qu'une personne accomplit pendant un certain temps, en faveur d'une autre personne et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une rémunération (cf. arrêts de la CJCE du 26 février 1992, Bernini, C-3/90, Rec. 1992, p. I-1071, points 14 à 16; du 3 juillet 1986, Lawrie-Blum, 66/85, Rec. 1986, p. 2121, points 16 et 17; du 12 mai 1998, Martinez Sala, C-85/96, Rec. 1998, p. I-2691, point 32). La réunion de ces conditions (existence d'une prestation de travail, d'un lien de subordination et d'une rémunération) suffit pour qu'une personne puisse être considérée comme travailleur (cf. arrêt de la CJCE du 21 juin 1988, Brown, 197/86, Rec. 1988, p. 3205, point 22). Ces principes ont été rappelés récemment dans des arrêts qui, bien que postérieurs à la date de signature de l'Accord, peuvent néanmoins être pris en considération dans la mesure - limitée - où ils précisent les notions de travailleur et d'activité salariée (arrêts de la CJCE du 7 septembre 2004, Trojani, C-456/02, Rec. 2004, points 15 ss; du 6 novembre 2003, Ninni-Orasche, C-413/01, Rec. 2003, p. I-13187, points 23 ss; sur les notions de travailleur et d'activité salariée, cf. également ALBRECHT RANDELZHOFER/ULRICH FORSTHOFF, in Das Recht der Europäischen Union, éd. par Eberhard Grabitz/Meinhard Hilf, Munich, état janvier 2004, 23e éd., n. 8 ss ad art. 39 TCE; WINFRIED BRECHMANN, in Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, éd. par Christian Calliess/Matthias Ruffert, Neuwied [etc.] 2002, 2e éd., n. 8 ss ad art. 39 TCE; ULRICH WÖLKER, in Kommentar zum EU-/EG Vertrag, éd. par Groeben/Thiesing/Ehlermann, Baden-Baden 1997, 5e éd., n. 21 ss ad Vorbemerkungen zu den Artikeln 48 bis 50; MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zurich 1995, p. 271 ss).
3.3 La prestation de travail doit toutefois porter sur des activités économiques réelles et effectives, à l'exclusion d'activités tellement réduites qu'elles se présentent comme purement marginales et accessoires (cf. arrêts de la CJCE précités Bernini, point 14, Brown, point 21, Kempf, point 10 et Levin, point 17). Ne constituent pas non plus des activités réelles et effectives celles qui ne relèvent pas du marché normal de l'emploi, mais sont destinées à permettre la rééducation ou la réinsertion de personnes diminuées sur le plan physique ou psychique (arrêt de la CJCE du 31 mai 1989, Bettray, 344/87, Rec. 1989, p. 1621, points 17 ss). En revanche, ni la nature juridique de la relation de travail en cause au regard du droit national (par ex. contrat de travail sui generis), ni la productivité plus ou moins élevée du travailleur, ni son taux d'occupation (par ex. travail sur appel), ni l'origine des ressources pour le rémunérer (privées ou publiques), ni même l'importance de cette rémunération (par ex. salaire inférieur au minimum garanti), ne sont, en eux-mêmes et à eux seuls, des éléments décisifs pour apprécier la qualité de travailleur au sens du droit communautaire (cf. arrêts de la CJCE du 26 février 1992, Raulin, C-357/ 89, Rec. 1992, p. I-1027, points 9-13; Bernini, op. cit., points 16 et 17; Bettray, op. cit., points 15 et 16; précité Levin, op. cit., points 15 et 16). En particulier, on ne saurait automatiquement dénier cette qualité à une personne qui exerce une activité salariée réelle et effective, en raison du seul fait qu'elle cherche à compléter la rémunération tirée de cette activité, inférieure au minimum des moyens d'existence, par d'autres moyens d'existence licites. Sous ce rapport, il n'importe pas de savoir si les moyens d'existence complémentaires proviennent de biens ou du travail d'un membre de la famille de l'intéressé (arrêt de la CJCE précité Levin, point 16) ou s'ils sont dérivés d'une aide financière prélevée sur les fonds publics de l'Etat membre de résidence, pourvu que la réalité et l'effectivité de l'activité soient établies (cf. arrêt de la CJCE précité Kempf, point 14).
3.4 Il n'en demeure pas moins que, pour apprécier si l'activité exercée est réelle et effective, on peut tenir compte de l'éventuel caractère irrégulier des prestations accomplies, de leur durée limitée, ou de la faible rémunération qu'elles procurent. La libre circulation des travailleurs suppose, en règle générale, que celui qui s'en prévaut dispose des moyens d'assurer sa subsistance, surtout dans la phase initiale de son installation dans le pays d'accueil (cf., pour les personnes à la recherche d'un emploi, ATF 130 II 388). Ainsi, le fait qu'un travailleur n'effectue qu'un nombre très réduit d'heures - dans le cadre, par exemple, d'une relation de travail fondée sur un contrat de travail sur appel - ou qu'il ne gagne que de faibles revenus, peut être un élément indiquant que l'activité exercée n'est que marginale et accessoire (cf. arrêt de la CJCE précité Raulin, points 14 et 15).
Par ailleurs, même si la notion d'activité salariée suppose que l'on se fonde sur des critères objectifs et que l'on ne s'attache pas, en principe, aux éléments touchant au comportement du travailleur avant et après la période d'emploi, ni même aux intentions qui ont pu l'inciter à chercher du travail dans un autre Etat membre (cf. arrêts précités Levin, points 19-22 et Ninni-Orasche, points 27-32; DIETRICH, op. cit., p. 288 s.), les situations d'abus de droit n'en doivent pas pour autant être protégées (cf. arrêts de la CJCE Ninni-Orasche, op. cit., point 36; du 21 juin 1988, Lair, 39/86, Rec. 1988, p. 3161, point 43). Un Etat membre peut ainsi sanctionner un comportement abusif en déniant à son auteur la qualité de travailleur et les droits qui y sont attachés: tel est, en particulier, le cas d'un ressortissant communautaire qui se rendrait dans un autre Etat membre pour y exercer un travail fictif ou d'une durée extrêmement limitée dans la seule intention de bénéficier de certaines aides, par exemple des prestations sociales meilleures que dans son Etat d'origine (cf. DIETRICH, op. cit., p. 286/287; KAY HAILBRONNER, Ausländerrecht, Kommentar, Heidelberg 1994 ss, état décembre 2003, vol. 4, D 1, n. 65 ad § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG).
4.
4.1 De durée indéterminée, le "contrat de mission" produit en cause prévoit que la recourante s'engage à vendre à distance (par téléphone) des abonnements téléphoniques pour le compte d'un opérateur; elle doit garantir un minimum de 40 inscriptions par semaine et touche une commission de 25 fr. par inscription, y compris la part des vacances de 8.33 %; en l'absence d'un rapport journalier détaillé, son salaire et ses frais ne sont pas crédités; elle est assurée contre le risque d'accident, mais non contre la perte de gain en cas de maladie; outre des dispositions réglant le délai de congé (notamment pendant le temps d'essai) et le secret professionnel, le contrat prévoit également une caution de 10 % sur le salaire AVS jusqu'à concurrence de 10'000 fr. ainsi qu'une clause de non concurrence et une clause pénale en cas d'acquisition irrégulière ou malhonnête de nouveaux clients (licenciement avec effet immédiat; non paiement des commissions du mois en cours); selon une fiche de salaire versée au dossier, la recourante a perçu pour cette activité un salaire de 2169 fr. en novembre 2004.
4.2 Il apparaît que la recourante remplit sans conteste deux des trois conditions posées par la jurisprudence pour qu'on puisse lui conférer le statut de travailleuse salariée: elle perçoit une rémunération et son activité s'exerce dans le cadre d'un rapport de subordination. Que sa rémunération soit variable ne permet en effet pas de considérer qu'elle supporterait un risque comparable à l'entrepreneur, comme semble le suggérer le Tribunal administratif; c'est en effet là une simple conséquence de son contrat de travail qui prévoit une rémunération à la commission (cf. arrêt de la CJCE du 14 décembre 1989, Agegate, C-3/87, Rec. 1989, p. 4459, point 36). En outre, on ne voit pas en quoi la caution retenue sur son salaire AVS jusqu'à concurrence de 10'000 fr. serait de nature à jeter un doute sur le caractère salarié de son activité: même si elle est calculée sur le "salaire AVS", cette caution est restituée six mois après la cessation d'activité selon le contrat; elle n'a donc, contrairement à l'opinion des premiers juges, rien à voir avec la question des charges sociales dont le versement incombe à l'employeur (cf., à cet égard, la fiche de salaire du mois de novembre 2004). Au demeurant, le contrat contient suffisamment d'éléments indiquant que la recourante travaille sous la direction de son employeur sans être exposée au risque économique de l'entrepreneur (obligation de garantir un minimum de 40 inscriptions par semaine et de remettre un rapport de travail journalier détaillé; existence d'une clause de non concurrence après la cessation des rapports de travail; prise en charge du risque accident par l'employeur; retenue des cotisations sociales sur le salaire, y compris l'assurance-chômage).
4.3 Au vrai, seule la condition d'accomplir une prestation de travail dans le cadre d'une activité réelle et effective peut prêter à discussion en l'espèce. A cet égard, on ne saurait toutefois suivre le Tribunal administratif lorsque, du seul constat que la recourante a trouvé avec une "rapidité soudaine (un travail) après des années d'oisiveté", il laisse entendre qu'elle aurait pris cet emploi uniquement pour les besoins de la cause, alors qu'elle n'aurait, en réalité, pas l'intention de travailler. Comme on l'a vu, sous réserve d'une situation d'abus de droit, les intentions ou le comportement de l'intéressée avant (et même après) sa période d'emploi ne sont pas déterminants pour examiner sa qualité de travailleuse salariée; seuls comptent les critères objectifs énoncés par la jurisprudence. Dans la mesure où la recourante est arrivée en Suisse pour la première fois alors qu'elle était encore enfant et qu'elle y vit maintenant depuis de nombreuses années, on ne saurait dire que son comportement, du moins à l'origine, trahit l'intention d'utiliser la libre circulation à des fins abusives. Tout au plus pourrait-on lui reprocher de s'être trouvée, à un certain moment, dans un cas de "chômage volontaire" au sens de l'art. 6 par. 1, 3e phrase annexe I ALCP (sur cette notion, cf. arrêt de la CJCE précité Ninni-Orasche, points 42 ss; RANDELZHOFER/ULRICH FORSTHOFF, op. cit., n. 45 ss ad Art. 39 TCE); bien qu'une telle hypothèse soit susceptible de justifier la révocation (ou la non prolongation) d'une autorisation de séjour ou d'établissement au sens des art. 23 al. 1 OLCP et 9 al. 3 LSEE (cf. art. 6 par. 6 annexe I ALCP a contrario), elle ne peut toutefois - logiquement - entrer en considération que si la qualité de travailleuse a d'abord été reconnue à l'intéressée au vu des critères objectifs posés par la jurisprudence (cf. arrêt précité Ninni-Orasche, point 31).
Cela étant, les premiers juges n'ont fait état d'aucune constatation permettant de savoir si l'activité exercée par la recourante est réelle et effective ou si, au contraire, elle apparaît tellement réduite ou peu rémunératrice qu'elle doit être tenue pour marginale et accessoire. Comme ils le relèvent eux-mêmes, on ignore si l'intéressée a seulement poursuivi son activité, en principe de durée indéterminée, après l'avoir annoncée aux autorités. A fortiori, on ne sait rien de l'ampleur de cette activité, en particulier du nombre d'heures et de jours effectivement travaillés, du caractère plus ou moins régulier des prestations de travail, et des rémunérations versées. Le dossier ne contient pas les constatations voulues sur ces points pourtant déterminants pour décider si la recourante peut exciper de l'Accord sur la libre circulation le droit à une autorisation de séjour.
4.4 Dans ces conditions, il se justifie d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause au Tribunal administratif afin qu'il complète l'instruction du cas et rende une nouvelle décision. A supposer que l'instruction révèle que l'intéressée a mis fin ou a interrompu son activité, les motifs à l'origine de cette circonstance devront, le cas échéant, également être examinés, ceux-ci pouvant, selon leur nature (incapacité permanente ou temporaire de travail à la suite d'une maladie ou d'un accident; chômage involontaire), avoir des conséquences sur la question du droit de séjour; il est en effet des situations où certains droits liés à la qualité de travailleur persistent après la fin des rapports de travail (cf. art. 4 annexe I ALCP en liaison avec le règlement 1251/70; art. 6 par. 6 annexe I ALCP; cf. arrêts de la CJCE précités Ninni-Orasche, point 34, et LAIR, point 36; RANDELZHOFER/ULRICH FORSTHOFF, op. cit., n. 41 ss ad Art. 39 TCE). Par ailleurs, si, au terme de son examen, le Tribunal administratif parvient à la conclusion que la qualité de travailleuse salariée doit être reconnue à la recourante, il lui incombera encore de s'assurer de l'absence de motif d'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I ALCP et de la jurisprudence y afférente (cf. ATF 130 II 493), étant précisé que le fait de tomber à la charge de l'assistance publique n'en constitue pas un (cf. arrêt 2A.513/2002 du 27 février 2003, consid. 4.1 et les références citées).
5. Dans l'hypothèse où la recourante ne pourrait pas se prévaloir de l'Accord sur la libre circulation des personnes, le Tribunal administratif devra examiner si elle peut déduire un droit à une autorisation de séjour de la garantie de la vie privée et familiale ancrée aux art. 8 par. 1 CEDH et 13 al. 1 Cst. Même si, comme le relèvent les premiers juges, elle n'a pas établi que sa mère se trouverait dans un lien de dépendance à son égard en raison de son état de santé, un tel droit n'est en effet pas exclu au vu de la durée de son séjour en Suisse et de sa situation personnelle et familiale (cf. ATF 130 II 281): dès l'âge de huit ans, elle y a vécu toute son enfance, son adolescence, puis sa vie de jeune adulte jusqu'à l'âge de 30 ans (en 1978), puis encore, après une interruption de six ans, jusqu'à aujourd'hui, soit, au total, plus de quarante-deux années; par ailleurs, sa famille proche (ses deux enfants et sa mère) vit en Suisse et elle n'entretient aucun lien avec son pays d'origine, la France, où elle n'a vécu que pendant trois ans, de l'âge de cinq à huit ans.
Certes, la recourante a commis des infractions et tant les dettes qu'elle a accumulées que les montants qui lui ont été versés jusqu'ici au titre de l'assistance publique sont très importants; sous réserve du principe de la proportionnalité, ces circonstances peuvent donc justifier une "ingérence" dans l'exercice de son droit au respect de la vie privée et familiale au sens de l'art. 8 par. 2 CEDH (en relation avec l'art. 10 al. 1 let. a, b et d LSEE). Dans la pesée des intérêts, il importe toutefois de relever que les condamnations pénales ici en cause portent sur des faits relativement anciens (1985-1992) qui ne présentent pas un degré de gravité exceptionnelle et qui n'ont apparemment pas donné lieu à récidive (cf. arrêt 2A.122/1999 du 28 octobre 1999, consid. 4 et 5). La durée prolongée de présence en Suisse de la recourante exige également que le motif d'expulsion tenant à son état d'indigence soit apprécié avec beaucoup plus de retenue que ne pourrait l'être celui tiré de la commission d'infractions récentes (cf. ATF 119 Ib 1 consid. 4b et c p. 8). Enfin, l'attitude générale de l'intéressée et les éventuels efforts qu'elle a consentis, sinon pour rétablir sa situation financière, du moins pour la stabiliser (adoption d'un train de vie adapté à ses moyens; absence de nouvelles dettes; ...), doivent aussi faire l'objet d'une attention spéciale, l'accumulation de dettes pouvant, à partir d'un certain seuil, manifester son incapacité à s'adapter à l'ordre établi en Suisse et justifier son renvoi si elle n'entreprend rien pour modifier sa conduite (cf. ATF 122 II 385 consid. 3b p. 390 s.).
En l'état, il n'appartient cependant pas à la Cour de céans de se prononcer sur ces questions dont l'actualité dépend de l'applicabilité de l'Accord sur la libre circulation des personnes et de l'issue du complément d'instruction ordonné à ce sujet au considérant précédent.
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Conventions entre la Suisse et la France en matière de séjour et d'établissement. Accord sur la libre circulation des personnes. Notion de travailleur salarié au sens de l'art. 6 annexe I ALCP. Situation d'une personne tributaire de l'assistance publique. Recevabilité du recours de droit administratif sous l'angle des conventions franco-suisses en matière de séjour et d'établissement (consid. 1.1). Le motif d'irrecevabilité tiré de l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ n'est plus opposable à un ressortissant communautaire depuis l'entrée en vigueur de l'Accord sur la libre circulation des personnes (consid. 1.2).
Un ressortissant communautaire ne peut bénéficier d'une "autorisation de séjour CE/AELE" que s'il se trouve dans l'une des situations de libre circulation prévues par l'accord et en remplit les conditions (consid. 2).
Notion de travailleur salarié au sens de l'accord (consid. 3 et 4).
Droit à une autorisation de séjour sous l'angle de l'art. 8 par. 1 CEDH (consid. 5)?
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 340
X., ressortissante française née en 1948, est divorcée et mère de deux enfants, un fils et une fille nés respectivement en 1972 et 1984. Dès l'âge de huit ans, elle a vécu sans discontinuer dans le canton de Vaud jusqu'en 1978. A cette date, elle est partie vivre à l'étranger avec son premier mari et leur fils. Peu après l'accouchement de sa fille, elle s'est séparée de son mari et est rentrée en Suisse pour s'installer avec ses deux enfants chez sa mère, à Lausanne. Elle n'a pas réussi à récupérer son permis d'établissement, mais a obtenu une autorisation de séjour pour travailler comme auteur compositeur et productrice indépendante. Elle s'est remariée en 1985 après la dissolution de son mariage religieux d'avec son premier mari.
Dès 1987, X. a connu d'importants problèmes d'argent dus à un train de vie dépassant largement ses possibilités financières. Une requête de faillite volontaire s'est clôturée en 1992 par un découvert d'environ 400'000 fr. En 1994, elle a été condamnée à une peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans pour une série d'infractions contre le patrimoine (escroquerie, filouterie d'auberge, déconfiture et faux dans les titres).
Le 17 janvier 1996, X. a été avertie du fait que son autorisation de séjour ne serait pas renouvelée à l'avenir si elle donnait lieu à de nouvelles plaintes ou si sa situation financière ne s'améliorait pas. Elle a divorcé de son second mari en septembre 1998. Le 24 février 1999, une demande de permis d'établissement qu'elle avait formée un mois plus tôt a été rejetée, au motif notamment qu'elle émargeait à l'aide sociale vaudoise depuis le 13 octobre 1997. Autorisée à travailler dès août 2000 comme auteur-compositeur et artiste, elle n'a tiré aucun revenu de cette activité et a continué à dépendre de l'aide sociale. Son autorisation de séjour lui a néanmoins été régulièrement renouvelée, la dernière fois le 27 décembre 2002 pour une durée d'un an; à cette occasion, elle a été informée qu'au terme de cette nouvelle période, elle s'exposait au risque de devoir quitter la Suisse si elle n'était toujours pas à même de s'assumer financièrement. A partir du 1er mai 2003, elle a été mise au bénéfice du revenu minimum de réinsertion (RMR). Au 16 avril 2004, elle avait perçu un montant de prestations de 153'084 fr. 55 des services sociaux. Entendue le 14 juin 2004, elle a déclaré au Service de la population qu'elle avait "plein de projets professionnels" en vue dans le domaine artistique et que, malgré des problèmes de santé, elle recherchait activement une activité lucrative; elle a encore précisé que sa fille vivait avec elle et qu'elle devait également s'occuper de sa mère qui était souffrante. Selon un rapport de l'office des poursuites du même jour, elle faisait alors l'objet de 63 actions frappées d'opposition pour un montant total de 142'886 fr. 50, tandis que ledit office avait délivré 200 actes de défauts de biens, du 15 décembre 1986 au 15 juillet 2002, pour un total de 408'970 fr. 90.
Par décision du 15 juillet 2004, le Service de la population a refusé de renouveler "l'autorisation de séjour CE/AELE" de X., au motif qu'elle réalisait les conditions de l'art. 10 al. 1 let. d de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers, à savoir qu'elle était tombée d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique.
X. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif), en concluant à l'octroi d'une autorisation de séjour CE/AELE. Elle a produit en cause un "contrat de mission" aux termes duquel une société l'avait engagée dès le 1er septembre 2004 et pour une durée indéterminée en qualité de "télé-vendeuse".
Par arrêt du 18 novembre 2004, le Tribunal administratif a rejeté le recours. En bref, les juges ont retenu que, faute de disposer de moyens financiers suffisants pour assurer sa subsistance ou d'exercer réellement une activité salariée, X. ne pouvait invoquer le bénéfice de l'Accord du 21 juin 1999, entré en vigueur le 1er juin 2002, entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après cité: Accord sur la libre circulation des personnes ou Accord ou ALCP; RS 0.142.112.681). Pour le surplus, ils ont considéré que l'intéressée réalisait plusieurs des motifs d'expulsion prévus dans la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers.
X. a formé un recours de droit administratif contre l'arrêt précité du Tribunal administratif, en concluant à l'octroi d'une autorisation de séjour CE/AELE ou, subsidiairement, au renvoi de la cause au Service de la population afin que celui-ci lui délivre une telle autorisation.
Le Service de la population a renoncé à se déterminer sur le recours, tout comme le Tribunal administratif qui s'est référé aux considérants de son arrêt. L'Office fédéral des migrations a proposé l'admission du recours et le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour qu'elle rende une nouvelle décision après avoir mis en oeuvre un complément d'instruction destiné à déterminer si le contrat de travail conclu par l'intéressée lui conférait la qualité de travailleuse salariée au sens de l'Accord sur la libre circulation des personnes.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé l'affaire à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Selon l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. Selon l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (cf. ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284; ATF 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148 et les arrêts cités).
1.1 Depuis son départ pour l'étranger en 1978, la recourante a perdu son permis d'établissement qu'elle n'a pas récupéré après son retour en Suisse en 1984, en raison de ses condamnations pénales et de sa situation financière gravement obérée. Depuis lors, elle séjourne dans le canton de Vaud au bénéfice d'une simple autorisation de séjour annuelle qui n'a parfois été renouvelée que pour quelques mois en raison de sa situation; en outre, elle a été avertie à plusieurs reprises, la dernière fois le 27 décembre 2002, du fait que le droit de séjourner en Suisse lui était accordé à titre précaire afin de lui donner la chance de rétablir sa situation. Dans ces conditions, elle ne peut tirer de droit à une autorisation de séjour ni de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (cf. art. 4 a contrario et 5 al. 1 LSEE), ni du Traité conclu le 23 février 1882 par la Suisse et la France sur l'établissement des Français en Suisse et des Suisses en France (RS 0.142.113.491; cf. ATF 110 Ib 63 consid. 2a p. 66), ni de l'arrangement confidentiel du 1er août 1946 entre la Suisse et la France au sujet de la situation des ressortissants de l'un des deux Etats résidant dans l'autre (cf. arrêt 2A.120/1998 du 11 août 1998, consid. 2b/aa).
1.2 En revanche, depuis l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'Accord sur la libre circulation des personnes, la recourante peut, en principe, du seul fait de sa nationalité française, prétendre une autorisation de séjour en Suisse, notamment aux fins d'y exercer une activité économique (dépendante ou indépendante), d'y rechercher un emploi, voire même, à certaines "conditions préalables", d'y vivre sans exercer d'activité économique (cf. art. 2 par. 1 et 2 annexe I ALCP). Dans cette mesure, le motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ ne lui est pas opposable, sans toutefois que cela ne préjuge de l'issue du litige. C'est, en effet, un problème de fond que la question de savoir si l'Accord lui confère effectivement le droit à une autorisation de séjour ou si, au contraire, celle-ci doit lui être refusée, par exemple à cause de l'inobservation d'une modalité ou d'une condition requise pour exercer le droit en cause (cf. ATF 130 II 388 consid. 3 p. 391 ss) ou pour une autre raison, comme la constatation d'un abus de droit (ATF 130 II 113 consid. 9 et 10 p. 129 ss) ou l'existence d'un motif d'ordre public (cf. ATF 130 II 493 consid. 3 et 4 p. 497 ss).
Par conséquent, en sa seule qualité de ressortissante française, la recourante échappe au motif d'irrecevabilité de l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ (cf. ATF 130 II 493 consid. 1.1 p. 496 s., ATF 130 II 388 consid. 1.2 p. 390 s.).
1.3 Pour le surplus, formé en temps utile et dans les formes prescrites, le recours est recevable.
2. Au moment de l'entrée en vigueur de l'Accord et jusqu'à récemment, la recourante n'entrait manifestement dans aucune des situations de libre circulation des personnes prévues par l'Accord ou, du moins, ne réalisait pas les conditions requises pour s'en prévaloir. En effet, elle n'exerçait pas d'activité économique, ni à titre de travailleuse salariée au sens des art. 6 ss annexe I ALCP, ni à titre d'indépendante au sens des art. 12 ss annexe I ALCP. A cet égard, les vagues projets artistiques auxquels elle a fait allusion à différentes occasions, qui n'ont au demeurant débouché sur rien de concret, n'étaient pas de nature à prouver qu'elle s'était établie ou qu'elle voulait s'établir aux fins d'exercer une activité indépendante (sur cette question, cf. arrêt 2A.169/2004 du 31 août 2004, consid. 6). Par ailleurs, il est constant qu'elle n'est depuis plusieurs années pas en mesure de s'assumer financièrement, condition requise aussi bien pour séjourner comme chercheur d'emploi (cf. art. 2 par. 1 al. 2 in fine annexe I ACLP; ATF 130 II 388 consid. 3 p. 391 ss) que pour s'établir comme personne sans activité lucrative (cf. art. 24 annexe I ALCP; ATF 130 II 388 consid. 2.1 p. 391). Dans ces conditions, nonobstant les termes utilisés dans la décision de refus du 15 juillet 2004, l'intéressée n'a jusqu'ici à aucun moment bénéficié d'une "autorisation de séjour CE/AELE". D'ailleurs, lorsque son autorisation a été prolongée pour la dernière fois le 27 décembre 2002, soit après l'entrée en vigueur de l'Accord, elle a été rendue attentive au caractère précaire de son statut en Suisse et, en particulier, au fait qu'elle ne réalisait pas les conditions de l'art. 24 annexe I ALCP.
Par conséquent, c'est seulement si son activité de télé-vendeuse, débutée en septembre 2004, lui confère la qualité de travailleuse salariée au sens de l'art. 6 annexe I ALCP qu'elle peut éventuellement déduire un droit à une autorisation de séjour de l'Accord.
3.
3.1 Notion autonome de droit communautaire (cf. ATF 130 II 388 consid. 2.2 p. 391), la qualité de travailleur (salarié) doit s'interpréter en tenant compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des communautés européennes (ci-après citée: Cour de justice ou CJCE) antérieure à la date de la signature de l'Accord (cf. art. 16 par. 2 ALCP). Le cas échéant, le Tribunal fédéral peut également s'inspirer des arrêts rendus postérieurement à cette date (cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6.2 et les nombreuses références à la doctrine), surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (cf. ATF 130 II 113 consid. 5.2 p. 119/120).
3.2 De jurisprudence constante, la Cour de justice estime que la notion de travailleur, qui délimite le champ d'application du principe de la libre circulation des travailleurs, doit être interprétée de façon extensive, tandis que les exceptions et dérogations à cette liberté fondamentale doivent, au contraire, faire l'objet d'une interprétation stricte (cf., entre autres références, les arrêts de la CJCE du 3 juin 1986, Kempf, 139/85, Rec. 1986, p. 1741, point 13 et du 23 mars 1982, Levin, 53/1981, Rec. 1982, p. 1035, point 13). La notion de travailleur doit être définie selon des critères objectifs qui caractérisent la relation de travail au regard des droits et des devoirs des personnes concernées. La caractéristique essentielle de la relation de travail est, selon la jurisprudence, la circonstance qu'une personne accomplit pendant un certain temps, en faveur d'une autre personne et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une rémunération (cf. arrêts de la CJCE du 26 février 1992, Bernini, C-3/90, Rec. 1992, p. I-1071, points 14 à 16; du 3 juillet 1986, Lawrie-Blum, 66/85, Rec. 1986, p. 2121, points 16 et 17; du 12 mai 1998, Martinez Sala, C-85/96, Rec. 1998, p. I-2691, point 32). La réunion de ces conditions (existence d'une prestation de travail, d'un lien de subordination et d'une rémunération) suffit pour qu'une personne puisse être considérée comme travailleur (cf. arrêt de la CJCE du 21 juin 1988, Brown, 197/86, Rec. 1988, p. 3205, point 22). Ces principes ont été rappelés récemment dans des arrêts qui, bien que postérieurs à la date de signature de l'Accord, peuvent néanmoins être pris en considération dans la mesure - limitée - où ils précisent les notions de travailleur et d'activité salariée (arrêts de la CJCE du 7 septembre 2004, Trojani, C-456/02, Rec. 2004, points 15 ss; du 6 novembre 2003, Ninni-Orasche, C-413/01, Rec. 2003, p. I-13187, points 23 ss; sur les notions de travailleur et d'activité salariée, cf. également ALBRECHT RANDELZHOFER/ULRICH FORSTHOFF, in Das Recht der Europäischen Union, éd. par Eberhard Grabitz/Meinhard Hilf, Munich, état janvier 2004, 23e éd., n. 8 ss ad art. 39 TCE; WINFRIED BRECHMANN, in Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, éd. par Christian Calliess/Matthias Ruffert, Neuwied [etc.] 2002, 2e éd., n. 8 ss ad art. 39 TCE; ULRICH WÖLKER, in Kommentar zum EU-/EG Vertrag, éd. par Groeben/Thiesing/Ehlermann, Baden-Baden 1997, 5e éd., n. 21 ss ad Vorbemerkungen zu den Artikeln 48 bis 50; MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zurich 1995, p. 271 ss).
3.3 La prestation de travail doit toutefois porter sur des activités économiques réelles et effectives, à l'exclusion d'activités tellement réduites qu'elles se présentent comme purement marginales et accessoires (cf. arrêts de la CJCE précités Bernini, point 14, Brown, point 21, Kempf, point 10 et Levin, point 17). Ne constituent pas non plus des activités réelles et effectives celles qui ne relèvent pas du marché normal de l'emploi, mais sont destinées à permettre la rééducation ou la réinsertion de personnes diminuées sur le plan physique ou psychique (arrêt de la CJCE du 31 mai 1989, Bettray, 344/87, Rec. 1989, p. 1621, points 17 ss). En revanche, ni la nature juridique de la relation de travail en cause au regard du droit national (par ex. contrat de travail sui generis), ni la productivité plus ou moins élevée du travailleur, ni son taux d'occupation (par ex. travail sur appel), ni l'origine des ressources pour le rémunérer (privées ou publiques), ni même l'importance de cette rémunération (par ex. salaire inférieur au minimum garanti), ne sont, en eux-mêmes et à eux seuls, des éléments décisifs pour apprécier la qualité de travailleur au sens du droit communautaire (cf. arrêts de la CJCE du 26 février 1992, Raulin, C-357/ 89, Rec. 1992, p. I-1027, points 9-13; Bernini, op. cit., points 16 et 17; Bettray, op. cit., points 15 et 16; précité Levin, op. cit., points 15 et 16). En particulier, on ne saurait automatiquement dénier cette qualité à une personne qui exerce une activité salariée réelle et effective, en raison du seul fait qu'elle cherche à compléter la rémunération tirée de cette activité, inférieure au minimum des moyens d'existence, par d'autres moyens d'existence licites. Sous ce rapport, il n'importe pas de savoir si les moyens d'existence complémentaires proviennent de biens ou du travail d'un membre de la famille de l'intéressé (arrêt de la CJCE précité Levin, point 16) ou s'ils sont dérivés d'une aide financière prélevée sur les fonds publics de l'Etat membre de résidence, pourvu que la réalité et l'effectivité de l'activité soient établies (cf. arrêt de la CJCE précité Kempf, point 14).
3.4 Il n'en demeure pas moins que, pour apprécier si l'activité exercée est réelle et effective, on peut tenir compte de l'éventuel caractère irrégulier des prestations accomplies, de leur durée limitée, ou de la faible rémunération qu'elles procurent. La libre circulation des travailleurs suppose, en règle générale, que celui qui s'en prévaut dispose des moyens d'assurer sa subsistance, surtout dans la phase initiale de son installation dans le pays d'accueil (cf., pour les personnes à la recherche d'un emploi, ATF 130 II 388). Ainsi, le fait qu'un travailleur n'effectue qu'un nombre très réduit d'heures - dans le cadre, par exemple, d'une relation de travail fondée sur un contrat de travail sur appel - ou qu'il ne gagne que de faibles revenus, peut être un élément indiquant que l'activité exercée n'est que marginale et accessoire (cf. arrêt de la CJCE précité Raulin, points 14 et 15).
Par ailleurs, même si la notion d'activité salariée suppose que l'on se fonde sur des critères objectifs et que l'on ne s'attache pas, en principe, aux éléments touchant au comportement du travailleur avant et après la période d'emploi, ni même aux intentions qui ont pu l'inciter à chercher du travail dans un autre Etat membre (cf. arrêts précités Levin, points 19-22 et Ninni-Orasche, points 27-32; DIETRICH, op. cit., p. 288 s.), les situations d'abus de droit n'en doivent pas pour autant être protégées (cf. arrêts de la CJCE Ninni-Orasche, op. cit., point 36; du 21 juin 1988, Lair, 39/86, Rec. 1988, p. 3161, point 43). Un Etat membre peut ainsi sanctionner un comportement abusif en déniant à son auteur la qualité de travailleur et les droits qui y sont attachés: tel est, en particulier, le cas d'un ressortissant communautaire qui se rendrait dans un autre Etat membre pour y exercer un travail fictif ou d'une durée extrêmement limitée dans la seule intention de bénéficier de certaines aides, par exemple des prestations sociales meilleures que dans son Etat d'origine (cf. DIETRICH, op. cit., p. 286/287; KAY HAILBRONNER, Ausländerrecht, Kommentar, Heidelberg 1994 ss, état décembre 2003, vol. 4, D 1, n. 65 ad § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG).
4.
4.1 De durée indéterminée, le "contrat de mission" produit en cause prévoit que la recourante s'engage à vendre à distance (par téléphone) des abonnements téléphoniques pour le compte d'un opérateur; elle doit garantir un minimum de 40 inscriptions par semaine et touche une commission de 25 fr. par inscription, y compris la part des vacances de 8.33 %; en l'absence d'un rapport journalier détaillé, son salaire et ses frais ne sont pas crédités; elle est assurée contre le risque d'accident, mais non contre la perte de gain en cas de maladie; outre des dispositions réglant le délai de congé (notamment pendant le temps d'essai) et le secret professionnel, le contrat prévoit également une caution de 10 % sur le salaire AVS jusqu'à concurrence de 10'000 fr. ainsi qu'une clause de non concurrence et une clause pénale en cas d'acquisition irrégulière ou malhonnête de nouveaux clients (licenciement avec effet immédiat; non paiement des commissions du mois en cours); selon une fiche de salaire versée au dossier, la recourante a perçu pour cette activité un salaire de 2169 fr. en novembre 2004.
4.2 Il apparaît que la recourante remplit sans conteste deux des trois conditions posées par la jurisprudence pour qu'on puisse lui conférer le statut de travailleuse salariée: elle perçoit une rémunération et son activité s'exerce dans le cadre d'un rapport de subordination. Que sa rémunération soit variable ne permet en effet pas de considérer qu'elle supporterait un risque comparable à l'entrepreneur, comme semble le suggérer le Tribunal administratif; c'est en effet là une simple conséquence de son contrat de travail qui prévoit une rémunération à la commission (cf. arrêt de la CJCE du 14 décembre 1989, Agegate, C-3/87, Rec. 1989, p. 4459, point 36). En outre, on ne voit pas en quoi la caution retenue sur son salaire AVS jusqu'à concurrence de 10'000 fr. serait de nature à jeter un doute sur le caractère salarié de son activité: même si elle est calculée sur le "salaire AVS", cette caution est restituée six mois après la cessation d'activité selon le contrat; elle n'a donc, contrairement à l'opinion des premiers juges, rien à voir avec la question des charges sociales dont le versement incombe à l'employeur (cf., à cet égard, la fiche de salaire du mois de novembre 2004). Au demeurant, le contrat contient suffisamment d'éléments indiquant que la recourante travaille sous la direction de son employeur sans être exposée au risque économique de l'entrepreneur (obligation de garantir un minimum de 40 inscriptions par semaine et de remettre un rapport de travail journalier détaillé; existence d'une clause de non concurrence après la cessation des rapports de travail; prise en charge du risque accident par l'employeur; retenue des cotisations sociales sur le salaire, y compris l'assurance-chômage).
4.3 Au vrai, seule la condition d'accomplir une prestation de travail dans le cadre d'une activité réelle et effective peut prêter à discussion en l'espèce. A cet égard, on ne saurait toutefois suivre le Tribunal administratif lorsque, du seul constat que la recourante a trouvé avec une "rapidité soudaine (un travail) après des années d'oisiveté", il laisse entendre qu'elle aurait pris cet emploi uniquement pour les besoins de la cause, alors qu'elle n'aurait, en réalité, pas l'intention de travailler. Comme on l'a vu, sous réserve d'une situation d'abus de droit, les intentions ou le comportement de l'intéressée avant (et même après) sa période d'emploi ne sont pas déterminants pour examiner sa qualité de travailleuse salariée; seuls comptent les critères objectifs énoncés par la jurisprudence. Dans la mesure où la recourante est arrivée en Suisse pour la première fois alors qu'elle était encore enfant et qu'elle y vit maintenant depuis de nombreuses années, on ne saurait dire que son comportement, du moins à l'origine, trahit l'intention d'utiliser la libre circulation à des fins abusives. Tout au plus pourrait-on lui reprocher de s'être trouvée, à un certain moment, dans un cas de "chômage volontaire" au sens de l'art. 6 par. 1, 3e phrase annexe I ALCP (sur cette notion, cf. arrêt de la CJCE précité Ninni-Orasche, points 42 ss; RANDELZHOFER/ULRICH FORSTHOFF, op. cit., n. 45 ss ad Art. 39 TCE); bien qu'une telle hypothèse soit susceptible de justifier la révocation (ou la non prolongation) d'une autorisation de séjour ou d'établissement au sens des art. 23 al. 1 OLCP et 9 al. 3 LSEE (cf. art. 6 par. 6 annexe I ALCP a contrario), elle ne peut toutefois - logiquement - entrer en considération que si la qualité de travailleuse a d'abord été reconnue à l'intéressée au vu des critères objectifs posés par la jurisprudence (cf. arrêt précité Ninni-Orasche, point 31).
Cela étant, les premiers juges n'ont fait état d'aucune constatation permettant de savoir si l'activité exercée par la recourante est réelle et effective ou si, au contraire, elle apparaît tellement réduite ou peu rémunératrice qu'elle doit être tenue pour marginale et accessoire. Comme ils le relèvent eux-mêmes, on ignore si l'intéressée a seulement poursuivi son activité, en principe de durée indéterminée, après l'avoir annoncée aux autorités. A fortiori, on ne sait rien de l'ampleur de cette activité, en particulier du nombre d'heures et de jours effectivement travaillés, du caractère plus ou moins régulier des prestations de travail, et des rémunérations versées. Le dossier ne contient pas les constatations voulues sur ces points pourtant déterminants pour décider si la recourante peut exciper de l'Accord sur la libre circulation le droit à une autorisation de séjour.
4.4 Dans ces conditions, il se justifie d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause au Tribunal administratif afin qu'il complète l'instruction du cas et rende une nouvelle décision. A supposer que l'instruction révèle que l'intéressée a mis fin ou a interrompu son activité, les motifs à l'origine de cette circonstance devront, le cas échéant, également être examinés, ceux-ci pouvant, selon leur nature (incapacité permanente ou temporaire de travail à la suite d'une maladie ou d'un accident; chômage involontaire), avoir des conséquences sur la question du droit de séjour; il est en effet des situations où certains droits liés à la qualité de travailleur persistent après la fin des rapports de travail (cf. art. 4 annexe I ALCP en liaison avec le règlement 1251/70; art. 6 par. 6 annexe I ALCP; cf. arrêts de la CJCE précités Ninni-Orasche, point 34, et LAIR, point 36; RANDELZHOFER/ULRICH FORSTHOFF, op. cit., n. 41 ss ad Art. 39 TCE). Par ailleurs, si, au terme de son examen, le Tribunal administratif parvient à la conclusion que la qualité de travailleuse salariée doit être reconnue à la recourante, il lui incombera encore de s'assurer de l'absence de motif d'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I ALCP et de la jurisprudence y afférente (cf. ATF 130 II 493), étant précisé que le fait de tomber à la charge de l'assistance publique n'en constitue pas un (cf. arrêt 2A.513/2002 du 27 février 2003, consid. 4.1 et les références citées).
5. Dans l'hypothèse où la recourante ne pourrait pas se prévaloir de l'Accord sur la libre circulation des personnes, le Tribunal administratif devra examiner si elle peut déduire un droit à une autorisation de séjour de la garantie de la vie privée et familiale ancrée aux art. 8 par. 1 CEDH et 13 al. 1 Cst. Même si, comme le relèvent les premiers juges, elle n'a pas établi que sa mère se trouverait dans un lien de dépendance à son égard en raison de son état de santé, un tel droit n'est en effet pas exclu au vu de la durée de son séjour en Suisse et de sa situation personnelle et familiale (cf. ATF 130 II 281): dès l'âge de huit ans, elle y a vécu toute son enfance, son adolescence, puis sa vie de jeune adulte jusqu'à l'âge de 30 ans (en 1978), puis encore, après une interruption de six ans, jusqu'à aujourd'hui, soit, au total, plus de quarante-deux années; par ailleurs, sa famille proche (ses deux enfants et sa mère) vit en Suisse et elle n'entretient aucun lien avec son pays d'origine, la France, où elle n'a vécu que pendant trois ans, de l'âge de cinq à huit ans.
Certes, la recourante a commis des infractions et tant les dettes qu'elle a accumulées que les montants qui lui ont été versés jusqu'ici au titre de l'assistance publique sont très importants; sous réserve du principe de la proportionnalité, ces circonstances peuvent donc justifier une "ingérence" dans l'exercice de son droit au respect de la vie privée et familiale au sens de l'art. 8 par. 2 CEDH (en relation avec l'art. 10 al. 1 let. a, b et d LSEE). Dans la pesée des intérêts, il importe toutefois de relever que les condamnations pénales ici en cause portent sur des faits relativement anciens (1985-1992) qui ne présentent pas un degré de gravité exceptionnelle et qui n'ont apparemment pas donné lieu à récidive (cf. arrêt 2A.122/1999 du 28 octobre 1999, consid. 4 et 5). La durée prolongée de présence en Suisse de la recourante exige également que le motif d'expulsion tenant à son état d'indigence soit apprécié avec beaucoup plus de retenue que ne pourrait l'être celui tiré de la commission d'infractions récentes (cf. ATF 119 Ib 1 consid. 4b et c p. 8). Enfin, l'attitude générale de l'intéressée et les éventuels efforts qu'elle a consentis, sinon pour rétablir sa situation financière, du moins pour la stabiliser (adoption d'un train de vie adapté à ses moyens; absence de nouvelles dettes; ...), doivent aussi faire l'objet d'une attention spéciale, l'accumulation de dettes pouvant, à partir d'un certain seuil, manifester son incapacité à s'adapter à l'ordre établi en Suisse et justifier son renvoi si elle n'entreprend rien pour modifier sa conduite (cf. ATF 122 II 385 consid. 3b p. 390 s.).
En l'état, il n'appartient cependant pas à la Cour de céans de se prononcer sur ces questions dont l'actualité dépend de l'applicabilité de l'Accord sur la libre circulation des personnes et de l'issue du complément d'instruction ordonné à ce sujet au considérant précédent.
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fr
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Convenzioni tra la Svizzera e la Francia in materia di dimora e di domicilio. Accordo sulla libera circolazione delle persone. Nozione di lavoratore dipendente ai sensi dell'art. 6 Allegato I ALC. Situazione di una persona al beneficio dell'assistenza pubblica. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo dal profilo delle convenzioni franco-svizzere in materia di dimora e di domicilio (consid. 1.1). Il motivo d'inammissibilità di cui all'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG non è più opponibile ad un cittadino comunitario dopo l'entrata in vigore dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone (consid. 1.2).
Un cittadino comunitario può beneficiare di un "permesso di dimora CE/ AELS" soltanto se si trova in una delle situazioni di libera circolazione previste dall'Accordo e ne adempie le condizioni (consid. 2).
Nozione di lavoratore dipendente ai sensi dell'Accordo (consid. 3 e 4).
Diritto ad un permesso di dimora dal profilo dell'art. 8 n. 1 CEDU (consid. 5)?
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 353
Il 27 maggio 2003, il cittadino italiano residente a Milano A. (1950), fino ad allora incensurato, è stato condannato dalla Corte delle assise correzionali di Lugano a tredici mesi di detenzione, sospesi condizionalmente, per complicità in ripetuta appropriazione indebita. Come dirigente di una società milanese di brokeraggio, ha infatti prestato assistenza ad un funzionario di una banca ticinese nell'effettuazione di operazioni finanziarie che, tra il 1998 e il 1999, hanno causato all'istituto di cui quest'ultimo era dipendente un danno di almeno fr. 590'000.-. Di tale perdita la parte lesa è poi stata adeguatamente risarcita.
Preso atto della suddetta condanna, il 30 giugno 2003 l'Ufficio federale degli stranieri (ora: Ufficio federale della migrazione; UFM) ha pronunciato nei confronti di A. un divieto d'entrata in Svizzera valido fino al 30 giugno 2008. Impugnato dall'interessato, il provvedimento è stato confermato dal Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP) con decisione del 15 giugno 2004.
Il 16 luglio 2004 A. ha introdotto un ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale con cui ha chiesto l'annullamento della decisione dipartimentale o, in via subordinata, la sua modifica nel senso che il divieto d'entrata venisse ridotto ad un anno.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso, annullando la decisione del DFGP ed il divieto d'entrata.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità dei gravami che gli sono sottoposti (DTF 130 II 509 consid. 8.1, DTF 130 II 388 consid. 1, 321 consid. 1).
1.1 Le decisioni in materia di divieto d'entrata sono pronunciate dall'Ufficio federale della migrazione (art. 13 cpv. 1 e 15 cpv. 3 della legge federale del 26 marzo 1931 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri [LDDS; RS 142.20]) con facoltà di ricorso al Dipartimento federale di giustizia e polizia (art. 20 cpv. 1 lett. a LDDS). Quest'ultimo decide inappellabilmente (art. 20 cpv. 3 LDDS): il chiaro tenore dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG esclude infatti l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in quest'ambito (DTF 129 II 193 consid. 2.1). In base a tale disposto l'impugnativa in esame risulterebbe dunque irricevibile.
1.2
1.2.1 In quanto cittadino italiano, il ricorrente può prevalersi dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Comunità europea e i suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (di seguito: ALC o Accordo; RS 0.142.112.681). Detta normativa conferisce di principio ai cittadini svizzeri e a quelli degli Stati della Comunità europea il diritto di ingresso nel territorio dell'altra parte contraente dietro semplice presentazione di una carta d'identità o di un passaporto validi (art. 1 lett. a e 3 ALC, art. 1 cpv. 1 Allegato I ALC; MINH SON NGUYEN, L'Accord bilatéral sur la libre circulation des personnes et le droit de la police des étrangers, in: RDAF 57/2001 I pag. 133 segg., in part. pag. 151), ad esempio in veste di destinatari di servizi (art. 5 cpv. 3 ALC e art. 23 cpv. 1 Allegato I ALC).
Nella fattispecie vanno dunque ossequiate le garanzie processuali previste dall'art. 11 ALC " per quanto riguarda l'applicazione delle disposizioni dell'Accordo ". Tale norma prescrive in particolare alle parti contraenti l'istituzione di un doppio grado di ricorso. Mentre la prima istanza ricorsuale può essere anche solo un'autorità amministrativa, a condizione che garantisca comunque un ricorso efficace, contro le sue decisioni deve essere data facoltà di appello dinanzi ad un'autorità giudiziaria indipendente e imparziale (art. 11 cpv. 1 e 3 ALC; STEPHAN BREITENMOSER/MICHAEL ISLER, Der Rechtsschutz im Personenfreizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EG sowie den EU-Mitgliedstaaten, in: AJP 2002 pag. 1003 segg., in part. pag. 1014; PETER UEBERSAX, Entwicklungen beim Rechtsschutz im Ausländerrecht, in: Bernhard Ehrenzeller [a cura di], Das schweizerische Ausländerrecht, San Gallo 2003, pag. 61 segg., in part. pag. 80).
1.2.2 Come rilevato, l'ordinamento procedurale interno relativo ai divieti d'entrata non prevede la possibilità di impugnare il giudizio reso su ricorso dal Dipartimento dinanzi ad un'autorità giudiziaria. La disciplina dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG disattende di conseguenza le esigenze poste dall'Accordo (UEBERSAX, op. cit., pag. 82 seg.; ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [a cura di], Ausländerrecht, Basilea/Ginevra/Monaco 2002, n. 6.92).
1.3
1.3.1 In virtù dell'art. 191 Cost., il Tribunale federale è vincolato all'applicazione tanto delle leggi federali, quanto del diritto internazionale. La Costituzione non regolamenta tuttavia in maniera espressa il caso in cui, come in concreto, vi sia una contraddizione inconciliabile tra i due ordini di norme. Secondo la giurisprudenza, in simili ipotesi, tenendo conto dei principi generali in materia di diritto internazionale pubblico (cfr. gli art. 26 e 27 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, del 23 maggio 1969 [RS 0.111]; cfr. pure art. 5 cpv. 4 Cost.), il diritto internazionale prevale in linea di massima su quello interno (DTF 125 II 417 consid. 4d; DTF 122 II 484 consid. 3a, DTF 128 IV 234 consid. 4e; cfr. anche DTF 128 IV 201 consid. 1.3, DTF 128 IV 117 consid. 3b). Ciò vale specialmente laddove la normativa internazionale è più recente (DTF 118 Ib 277 consid. 3b; YVO HANGARTNER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender [a cura di], Die Schweizerische Bundesverfassung [St. Galler Kommentar], Zurigo 2002, n. 25 ad art. 191 Cost.) o ha per scopo la tutela dei diritti dell'uomo (DTF 125 II 417 consid. 4d).
1.3.2 L'entrata in vigore dell'Accordo sulla libera circolazione è ben posteriore all'adozione della norma d'eccezione di cui all'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG. Essendo applicabile solo ai cittadini comunitari ed ai loro familiari, l'art. 11 ALC costituisce poi anche una lex specialis per rapporto alla regola di diritto interno, riguardante tutti gli stranieri (su tale criterio, cfr. DTF 117 Ib 367 consid. 2b). Considerato inoltre che il disposto convenzionale, analogamente all'art. 6 n. 1 CEDU (DTF 130 I 312 consid. 1.1; DTF 124 II 417 consid. 2d), è una norma istitutiva di protezione giuridica direttamente applicabile, appare certamente giustificato attribuirgli carattere preminente (UEBERSAX, op. cit., pag. 84; BREITENMOSER/ISLER, op. cit., pag. 1015 e seg.).
Non occorre pertanto chiedersi se l'Accordo abbia in generale valenza prioritaria rispetto alle leggi federali di senso opposto. Giova comunque rilevare che a sostegno di tale tesi la dottrina adduce, tra l'altro, l'impegno a riferirsi al diritto comunitario espresso all'art. 16 cpv. 1 ALC, il rango superiore del diritto internazionale nella Comunità europea o la natura di diritto fondamentale del principio della libera circolazione (BREITENMOSER/ISLER, op. cit., pag. 1010; SILVIA BUCHER, Die Rechtsmittel der Versicherten gemäss APF im Bereich der sozialen Sicherheit, in: Schaffhauser/ Schürer [a cura di], Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit im Bereich der sozialen Sicherheit, San Gallo 2002, pag. 87 segg., in part. pag. 153 segg.).
1.3.3 Vista la natura di garanzia processuale diretta dell'art. 11 ALC, non può essere condivisa la risposta dipartimentale che propone di attenersi alla norma della legge sull'organizzazione giudiziaria in attesa dell'adeguamento del diritto interno a quello internazionale. Del resto il progetto della nuova legge federale sugli stranieri, che su questo punto non ha dato adito a discussioni dinanzi alle Camere federali, prevede solo un adeguamento linguistico, ma non sostanziale dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG (FF 2002 pag. 3466 segg., in part. pag. 3505; BU 2004 CN n. 1162 seg.; BU 2005 CS n. 318; UEBERSAX, op. cit., pag. 90). Non appare decisivo nemmeno il fatto che con la riforma totale dell'organizzazione giudiziaria sarà garantita la possibilità di ricorso dinanzi ad un'autorità giudiziaria indipendente quale il Tribunale amministrativo federale (cfr. art. 29a e 191a cpv. 2 Cost., RU 2002 pag. 3148 segg. e RU 2005 pag. 1475; FF 2001 pag. 4083 segg., in part pag. 4088 seg. ad art. 27-29 nLTram e pag. 4093 ad Allegato n. 2 art. 20; IMES, Istruzioni e commenti concernenti l'introduzione graduale della libera circolazione delle persone, pag. 25 [Istruzioni OLCP]).
1.4 In base a quanto precede, il Tribunale federale deve perciò entrare nel merito del presente ricorso, fondandosi direttamente sull'art. 11 cpv. 3 ALC, al fine di evitare una violazione del diritto convenzionale (cfr., per analogia, DTF 130 I 312 consid. 1.1, in relazione con DTF 129 II 193 consid. 4.2.4; DTF 125 II 417 consid. 4d). La concreta fattispecie si distanzia d'altronde da quella alla base di un precedente giudizio di questa Corte (2A.7/2004 del 2 agosto 2004), in cui non è invero nemmeno stato effettuato un esame nella prospettiva dell'art. 11 ALC; in effetti in tal caso il gravame risultava comunque ricevibile, ed è per di più stato sostanzialmente accolto, sotto il profilo, determinante, del diritto di soggiorno. L'impugnativa, che ossequia per il resto i requisiti esatti dagli art. 97 segg. OG, è pertanto ammissibile.
2. Con il ricorso di diritto amministrativo può essere fatta valere sia la violazione del diritto federale, che comprende i trattati internazionali (DTF 130 II 337 consid. 1.3; DTF 126 II 506 consid. 1b) nonché l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento, sia l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti (art. 104 lett. a e b OG). Il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (art. 114 cpv. 1 OG), senza essere vincolato dai considerandi della decisione impugnata o dai motivi invocati dalle parti. Non essendo l'istanza inferiore un'autorità giudiziaria, può inoltre verificare d'ufficio gli accertamenti di fatto su cui si fonda il giudizio contestato (art. 105 OG).
3.
3.1 Il provvedimento litigioso è stato adottato in base all'art. 13 cpv. 1, 1° periodo LDDS, secondo cui l'autorità federale può vietare l'entrata in Svizzera di stranieri indesiderabili. Ai cittadini degli Stati membri della Comunità europea ed ai loro familiari la citata legge si applica tuttavia solo nella misura in cui l'Accordo sulla libera circolazione non disponga altrimenti oppure se essa preveda disposizioni più favorevoli (art. 1 lett. a LDDS). Ne consegue pertanto che la misura in discussione, limitativa di una prerogativa stabilita dall'Accordo (cfr. consid. 1.2.1; JEAN-PIERRE MOSER, Accords bilatéraux et mesures d'éloignement au titre de l'ordre public et de la sécurité publique, in: RDAF 2003 I pag. 84 segg., in part. pag. 89 e 92), può essere fondata soltanto su motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e pubblica sanità (art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC). Tali nozioni vanno intese nel senso definito dalla direttiva 64/221/CEE, del 25 febbraio 1964 (pubblicata in: GU 1964, n. 56, pag. 850) e dalla relativa giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) precedente alla sottoscrizione dell'ALC (art. 5 cpv. 2 Allegato I ALC, combinato con l'art. 16 cpv. 2 ALC; sulla giurisprudenza successiva, cfr. DTF 130 II 1 consid. 3.6.1).
3.2 Le deroghe alla libera circolazione devono essere interpretate in modo restrittivo. Pertanto il ricorso da parte di un'autorità nazionale alla nozione di ordine pubblico per restringere questa libertà presuppone, al di là della turbativa insita in ogni violazione di legge, una minaccia effettiva e abbastanza grave ad uno degli interessi fondamentali della società (DTF 130 II 493 consid. 3.2, DTF 130 II 176 consid. 3.4.1; DTF 129 II 215 consid. 7.3; sentenze CGCE del 27 ottobre 1977 nella causa 30-77, Bouchereau, Racc. 1977, pag. 1999, n. 33- 35, e del 19 gennaio 1999 nella causa C-348/96, Calfa, Racc. 1999, I-11, n. 23 e 25). I provvedimenti fondati su motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza devono inoltre essere adottati esclusivamente in relazione al comportamento personale dell'individuo nei riguardi del quale essi sono applicati (art. 3 cpv. 1 della direttiva 64/221/CEE). Escluse sono quindi misure dettate da ragioni di prevenzione generale, decretate cioè nell'intento di provocare un effetto dissuasivo presso altri cittadini stranieri (DTF 130 II 493 consid. 3.2, DTF 130 II 176 consid. 3.4.1; DTF 129 II 215 consid. 7.1; sentenza CGCE del 26 febbraio 1975 nella causa 67-74, Bonsignore, Racc. 1975, pag. 297, n. 6-7). La sola esistenza di condanne penali non può automaticamente legittimare l'adozione di provvedimenti che limitano la libera circolazione (art. 3 cpv. 2 della direttiva 64/221/ CEE). Una tale condanna può essere presa in considerazione soltanto nella misura in cui dalle circostanze che l'hanno determinata emerga un comportamento personale costituente una minaccia attuale per l'ordine pubblico; secondo i casi, non è comunque escluso che la sola condotta tenuta in passato costituisca una siffatta minaccia (DTF 130 II 493 consid. 3.2, DTF 130 II 176 consid. 3.4.1; sentenze CGCE cit. in re Bouchereau, n. 27-29, e in re Calfa, n. 24).
3.3 La Corte di giustizia non ha sinora precisato in modo puntuale i criteri che permettono di valutare se una minaccia è attuale nel senso della direttiva 64/221/CEE. Da un lato, non occorre prevedere quasi con certezza che lo straniero commetterà altre infrazioni in futuro per poter adottare misure per ragioni di ordine pubblico; d'altro lato, non si deve esigere che il rischio di recidiva sia praticamente nullo per rinunciare a simili misure. Tenuto conto del principio della libera circolazione, un certo rigore s'impone comunque sotto questo aspetto. La misura dell'apprezzamento dipende dalla gravità della potenziale infrazione: tanto più questa appare importante, quanto minori sono le esigenze in merito al rischio di recidiva (DTF 130 II 493 consid. 3.3, DTF 130 II 176 consid. 4.3.1). Inoltre, come nel caso di qualsiasi altro cittadino straniero, l'esame deve essere effettuato tenendo presente le garanzie derivanti dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo così come il principio di proporzionalità (DTF 130 II 493 consid. 3.3, DTF 130 II 176 consid. 3.4.2; DTF 129 II 215 consid. 6.2; sentenze CGCE del 28 ottobre 1975 nella causa 36-75, Rutili, Racc. 1975, pag. 1219, n. 32 e dell'11 luglio 2002, nella causa C-60/00, Carpenter, Racc. 2002, I-6279, n. 42 segg.).
4.
4.1 Come accennato in narrativa, il ricorrente è stato condannato a tredici mesi di detenzione, sospesi condizionalmente, per complicità in ripetuta appropriazione indebita. Risulta dal giudizio penale che egli forniva indicazioni (su controparte e prezzo) ad un dipendente di una banca ticinese, in modo che quest'ultimo effettuasse operazioni su divise, fittizie e/o con prezzi alterati per rapporto a quelli del mercato del momento. Mediante queste operazioni il funzionario bancario si appropriava di averi di pertinenza del suo datore di lavoro, che trasferiva poi su conti dei complici per il successivo utilizzo in suo e loro favore. I reati sono stati commessi d'intesa con altri due collaboratori della società di brokeraggio di cui il ricorrente era dirigente e si sono protratti dal mese di settembre del 1998 al giugno del 1999. L'ammanco complessivo per l'istituto di credito è stato valutato in fr. 590'000.-.
4.2 Secondo l'istanza inferiore, le infrazioni descritte giustificherebbero un divieto d'entrata, comunque limitato nel tempo, poiché lederebbero in maniera grave un interesse fondamentale per la Svizzera, quale la tutela della piazza finanziaria. Considerati la durata delle operazioni illecite, il fatto che abbiano coinvolto più persone ed il danno arrecato, il comportamento delittuoso presenterebbe inoltre un alto grado di illiceità. Il rischio di recidiva sarebbe poi reale data la probabilità che il ricorrente, vista l'età e l'esperienza, continui ancora per diversi anni ad esercitare una professione nel settore finanziario, a cui sono legate le irregolarità commesse. Decisive al riguardo non sarebbero del resto le considerazioni espresse dal giudice penale.
4.3
4.3.1 Da un profilo generale, l'interesse all'integrità e alla credibilità della realtà economica e bancaria elvetica è indubbiamente importante e rappresenta un obiettivo da perseguire con rigore. Le pressioni internazionali e le critiche sulla mancanza di trasparenza, a cui si riferisce l'autorità inferiore, concernono tuttavia soprattutto la problematica del segreto bancario e della cooperazione internazionale in materia fiscale, che in concreto non è minimamente in causa. Del resto, la pronuncia in sede di polizia degli stranieri di una misura di severità esemplare proprio in quest'ottica risulterebbe difficilmente compatibile con l'obbligo di fondarsi esclusivamente sul comportamento personale del cittadino comunitario.
Al di là del manifesto interesse pubblico a perseguire atti illeciti come quelli commessi dal ricorrente, questi ultimi non riguardano comunque beni giuridici estremamente sensibili come la vita e l'integrità fisica, né sono legati al commercio di stupefacenti o ad altri crimini specialmente pericolosi per l'ordine pubblico (DTF 125 II 521 consid. 4a/aa; Istruzioni OLCP, pag. 77). Benché le colpe dell'interessato non vadano certo minimizzate, le specifiche modalità di commissione delle infrazioni non evidenziano inoltre una particolare gravità. Lo attesta d'altronde già la pena relativamente modesta inflitta. Diversamente da quanto sostenuto nella sentenza impugnata, le malversazioni non sono invero state operate su vasta scala, ma in un unico, ridotto contesto societario e su un lasso di tempo limitato a qualche mese. Esse hanno inoltre arrecato alla parte lesa un danno non trascurabile, ma nemmeno esorbitante per il tipo di reato in questione.
4.3.2 In queste circostanze, il provvedimento litigioso potrebbe eventualmente apparire giustificato soltanto a fronte di elementi concreti e precisi che permettano di formulare una prognosi negativa sulla condotta dell'interessato. Certo, la valutazione dell'autorità amministrativa non è vincolata dalle conclusioni del giudice penale, che, nello specifico, non ha pronunciato la pena dell'espulsione ai sensi dell'art. 55 CP (DTF 130 II 493 consid. 4.2; DTF 129 II 215 consid. 3.2 e 7.4). Tuttavia un pronostico sfavorevole non può venir dedotto semplicemente dall'eventuale ripresa di un'attività professionale in ambito finanziario. In assenza di ulteriori indizi, questa situazione non è infatti di per sé stessa suscettibile di rendere verosimile un rischio di recidiva. Per contro, occorre considerare che già in corso d'inchiesta le pretese di risarcimento della parte lesa sono state integralmente soddisfatte. Prima della citata condanna da parte della Corte penale ticinese, a carico del ricorrente, cinquantacinquenne, non figurava inoltre alcun precedente né nel casellario giudiziale svizzero, né in quello italiano. Dal momento dei fatti sono infine ormai trascorsi diversi anni, senza che l'interessato sia nel frattempo incorso in altre infrazioni.
4.4 Per le ragioni esposte, non appaiono in definitiva adempiuti i presupposti per ammettere una restrizione al principio della libera circolazione. Nonostante le infrazioni commesse, il ricorrente, fors'anche indesiderabile nel senso dell'art. 13 cpv. 1 LDDS, non rappresenta infatti una minaccia effettiva, attuale e sufficientemente grave ad un interesse fondamentale della società, tale da legittimare una misura per motivi di ordine pubblico, giusta l'art. 5 Allegato I ALC. Indipendentemente dalle ragioni per cui egli intende recarsi in Svizzera, il divieto d'entrata, pur limitato nel tempo e peraltro finora concretamente effettivo, deve di conseguenza essere annullato.
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it
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Art. 13 Abs. 1 ANAG, Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 OG, Art. 11 Abs. 1 und 3 FZA, Art. 5 Anhang I FZA; Einreisesperre, Verwaltungsgerichtsbeschwerde, öffentliche Ordnung. Obwohl Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Einreisesperre ausschliesst, steht sie diesbezüglich Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft offen. Dies ergibt sich aus Art. 11 Abs. 1 und 3 FZA, der dafür ein zweistufiges Beschwerdeverfahren vorschreibt, wobei mindestens die zweite Instanz ein Gericht sein muss (E. 1).
Zusammenfassung der Grundsätze und Voraussetzungen für die Einschränkung der sich aus dem Freizügigkeitsabkommen ergebenden Rechte aus Gründen der öffentlichen Ordnung (E. 3).
Prüfung der Schwere der verübten strafbaren Handlung und der Rückfallsgefahr: Im konkreten Fall keine gegenwärtige und hinreichend schwere Bedrohung, welche eine Einreisesperre rechtfertigen könnte (E. 4).
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de
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-352%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 II 352
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131 II 352
Sachverhalt ab Seite 353
Il 27 maggio 2003, il cittadino italiano residente a Milano A. (1950), fino ad allora incensurato, è stato condannato dalla Corte delle assise correzionali di Lugano a tredici mesi di detenzione, sospesi condizionalmente, per complicità in ripetuta appropriazione indebita. Come dirigente di una società milanese di brokeraggio, ha infatti prestato assistenza ad un funzionario di una banca ticinese nell'effettuazione di operazioni finanziarie che, tra il 1998 e il 1999, hanno causato all'istituto di cui quest'ultimo era dipendente un danno di almeno fr. 590'000.-. Di tale perdita la parte lesa è poi stata adeguatamente risarcita.
Preso atto della suddetta condanna, il 30 giugno 2003 l'Ufficio federale degli stranieri (ora: Ufficio federale della migrazione; UFM) ha pronunciato nei confronti di A. un divieto d'entrata in Svizzera valido fino al 30 giugno 2008. Impugnato dall'interessato, il provvedimento è stato confermato dal Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP) con decisione del 15 giugno 2004.
Il 16 luglio 2004 A. ha introdotto un ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale con cui ha chiesto l'annullamento della decisione dipartimentale o, in via subordinata, la sua modifica nel senso che il divieto d'entrata venisse ridotto ad un anno.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso, annullando la decisione del DFGP ed il divieto d'entrata.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità dei gravami che gli sono sottoposti (DTF 130 II 509 consid. 8.1, DTF 130 II 388 consid. 1, 321 consid. 1).
1.1 Le decisioni in materia di divieto d'entrata sono pronunciate dall'Ufficio federale della migrazione (art. 13 cpv. 1 e 15 cpv. 3 della legge federale del 26 marzo 1931 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri [LDDS; RS 142.20]) con facoltà di ricorso al Dipartimento federale di giustizia e polizia (art. 20 cpv. 1 lett. a LDDS). Quest'ultimo decide inappellabilmente (art. 20 cpv. 3 LDDS): il chiaro tenore dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG esclude infatti l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in quest'ambito (DTF 129 II 193 consid. 2.1). In base a tale disposto l'impugnativa in esame risulterebbe dunque irricevibile.
1.2
1.2.1 In quanto cittadino italiano, il ricorrente può prevalersi dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Comunità europea e i suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (di seguito: ALC o Accordo; RS 0.142.112.681). Detta normativa conferisce di principio ai cittadini svizzeri e a quelli degli Stati della Comunità europea il diritto di ingresso nel territorio dell'altra parte contraente dietro semplice presentazione di una carta d'identità o di un passaporto validi (art. 1 lett. a e 3 ALC, art. 1 cpv. 1 Allegato I ALC; MINH SON NGUYEN, L'Accord bilatéral sur la libre circulation des personnes et le droit de la police des étrangers, in: RDAF 57/2001 I pag. 133 segg., in part. pag. 151), ad esempio in veste di destinatari di servizi (art. 5 cpv. 3 ALC e art. 23 cpv. 1 Allegato I ALC).
Nella fattispecie vanno dunque ossequiate le garanzie processuali previste dall'art. 11 ALC " per quanto riguarda l'applicazione delle disposizioni dell'Accordo ". Tale norma prescrive in particolare alle parti contraenti l'istituzione di un doppio grado di ricorso. Mentre la prima istanza ricorsuale può essere anche solo un'autorità amministrativa, a condizione che garantisca comunque un ricorso efficace, contro le sue decisioni deve essere data facoltà di appello dinanzi ad un'autorità giudiziaria indipendente e imparziale (art. 11 cpv. 1 e 3 ALC; STEPHAN BREITENMOSER/MICHAEL ISLER, Der Rechtsschutz im Personenfreizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EG sowie den EU-Mitgliedstaaten, in: AJP 2002 pag. 1003 segg., in part. pag. 1014; PETER UEBERSAX, Entwicklungen beim Rechtsschutz im Ausländerrecht, in: Bernhard Ehrenzeller [a cura di], Das schweizerische Ausländerrecht, San Gallo 2003, pag. 61 segg., in part. pag. 80).
1.2.2 Come rilevato, l'ordinamento procedurale interno relativo ai divieti d'entrata non prevede la possibilità di impugnare il giudizio reso su ricorso dal Dipartimento dinanzi ad un'autorità giudiziaria. La disciplina dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG disattende di conseguenza le esigenze poste dall'Accordo (UEBERSAX, op. cit., pag. 82 seg.; ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [a cura di], Ausländerrecht, Basilea/Ginevra/Monaco 2002, n. 6.92).
1.3
1.3.1 In virtù dell'art. 191 Cost., il Tribunale federale è vincolato all'applicazione tanto delle leggi federali, quanto del diritto internazionale. La Costituzione non regolamenta tuttavia in maniera espressa il caso in cui, come in concreto, vi sia una contraddizione inconciliabile tra i due ordini di norme. Secondo la giurisprudenza, in simili ipotesi, tenendo conto dei principi generali in materia di diritto internazionale pubblico (cfr. gli art. 26 e 27 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, del 23 maggio 1969 [RS 0.111]; cfr. pure art. 5 cpv. 4 Cost.), il diritto internazionale prevale in linea di massima su quello interno (DTF 125 II 417 consid. 4d; DTF 122 II 484 consid. 3a, DTF 128 IV 234 consid. 4e; cfr. anche DTF 128 IV 201 consid. 1.3, DTF 128 IV 117 consid. 3b). Ciò vale specialmente laddove la normativa internazionale è più recente (DTF 118 Ib 277 consid. 3b; YVO HANGARTNER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender [a cura di], Die Schweizerische Bundesverfassung [St. Galler Kommentar], Zurigo 2002, n. 25 ad art. 191 Cost.) o ha per scopo la tutela dei diritti dell'uomo (DTF 125 II 417 consid. 4d).
1.3.2 L'entrata in vigore dell'Accordo sulla libera circolazione è ben posteriore all'adozione della norma d'eccezione di cui all'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG. Essendo applicabile solo ai cittadini comunitari ed ai loro familiari, l'art. 11 ALC costituisce poi anche una lex specialis per rapporto alla regola di diritto interno, riguardante tutti gli stranieri (su tale criterio, cfr. DTF 117 Ib 367 consid. 2b). Considerato inoltre che il disposto convenzionale, analogamente all'art. 6 n. 1 CEDU (DTF 130 I 312 consid. 1.1; DTF 124 II 417 consid. 2d), è una norma istitutiva di protezione giuridica direttamente applicabile, appare certamente giustificato attribuirgli carattere preminente (UEBERSAX, op. cit., pag. 84; BREITENMOSER/ISLER, op. cit., pag. 1015 e seg.).
Non occorre pertanto chiedersi se l'Accordo abbia in generale valenza prioritaria rispetto alle leggi federali di senso opposto. Giova comunque rilevare che a sostegno di tale tesi la dottrina adduce, tra l'altro, l'impegno a riferirsi al diritto comunitario espresso all'art. 16 cpv. 1 ALC, il rango superiore del diritto internazionale nella Comunità europea o la natura di diritto fondamentale del principio della libera circolazione (BREITENMOSER/ISLER, op. cit., pag. 1010; SILVIA BUCHER, Die Rechtsmittel der Versicherten gemäss APF im Bereich der sozialen Sicherheit, in: Schaffhauser/ Schürer [a cura di], Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit im Bereich der sozialen Sicherheit, San Gallo 2002, pag. 87 segg., in part. pag. 153 segg.).
1.3.3 Vista la natura di garanzia processuale diretta dell'art. 11 ALC, non può essere condivisa la risposta dipartimentale che propone di attenersi alla norma della legge sull'organizzazione giudiziaria in attesa dell'adeguamento del diritto interno a quello internazionale. Del resto il progetto della nuova legge federale sugli stranieri, che su questo punto non ha dato adito a discussioni dinanzi alle Camere federali, prevede solo un adeguamento linguistico, ma non sostanziale dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG (FF 2002 pag. 3466 segg., in part. pag. 3505; BU 2004 CN n. 1162 seg.; BU 2005 CS n. 318; UEBERSAX, op. cit., pag. 90). Non appare decisivo nemmeno il fatto che con la riforma totale dell'organizzazione giudiziaria sarà garantita la possibilità di ricorso dinanzi ad un'autorità giudiziaria indipendente quale il Tribunale amministrativo federale (cfr. art. 29a e 191a cpv. 2 Cost., RU 2002 pag. 3148 segg. e RU 2005 pag. 1475; FF 2001 pag. 4083 segg., in part pag. 4088 seg. ad art. 27-29 nLTram e pag. 4093 ad Allegato n. 2 art. 20; IMES, Istruzioni e commenti concernenti l'introduzione graduale della libera circolazione delle persone, pag. 25 [Istruzioni OLCP]).
1.4 In base a quanto precede, il Tribunale federale deve perciò entrare nel merito del presente ricorso, fondandosi direttamente sull'art. 11 cpv. 3 ALC, al fine di evitare una violazione del diritto convenzionale (cfr., per analogia, DTF 130 I 312 consid. 1.1, in relazione con DTF 129 II 193 consid. 4.2.4; DTF 125 II 417 consid. 4d). La concreta fattispecie si distanzia d'altronde da quella alla base di un precedente giudizio di questa Corte (2A.7/2004 del 2 agosto 2004), in cui non è invero nemmeno stato effettuato un esame nella prospettiva dell'art. 11 ALC; in effetti in tal caso il gravame risultava comunque ricevibile, ed è per di più stato sostanzialmente accolto, sotto il profilo, determinante, del diritto di soggiorno. L'impugnativa, che ossequia per il resto i requisiti esatti dagli art. 97 segg. OG, è pertanto ammissibile.
2. Con il ricorso di diritto amministrativo può essere fatta valere sia la violazione del diritto federale, che comprende i trattati internazionali (DTF 130 II 337 consid. 1.3; DTF 126 II 506 consid. 1b) nonché l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento, sia l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti (art. 104 lett. a e b OG). Il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (art. 114 cpv. 1 OG), senza essere vincolato dai considerandi della decisione impugnata o dai motivi invocati dalle parti. Non essendo l'istanza inferiore un'autorità giudiziaria, può inoltre verificare d'ufficio gli accertamenti di fatto su cui si fonda il giudizio contestato (art. 105 OG).
3.
3.1 Il provvedimento litigioso è stato adottato in base all'art. 13 cpv. 1, 1° periodo LDDS, secondo cui l'autorità federale può vietare l'entrata in Svizzera di stranieri indesiderabili. Ai cittadini degli Stati membri della Comunità europea ed ai loro familiari la citata legge si applica tuttavia solo nella misura in cui l'Accordo sulla libera circolazione non disponga altrimenti oppure se essa preveda disposizioni più favorevoli (art. 1 lett. a LDDS). Ne consegue pertanto che la misura in discussione, limitativa di una prerogativa stabilita dall'Accordo (cfr. consid. 1.2.1; JEAN-PIERRE MOSER, Accords bilatéraux et mesures d'éloignement au titre de l'ordre public et de la sécurité publique, in: RDAF 2003 I pag. 84 segg., in part. pag. 89 e 92), può essere fondata soltanto su motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e pubblica sanità (art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC). Tali nozioni vanno intese nel senso definito dalla direttiva 64/221/CEE, del 25 febbraio 1964 (pubblicata in: GU 1964, n. 56, pag. 850) e dalla relativa giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) precedente alla sottoscrizione dell'ALC (art. 5 cpv. 2 Allegato I ALC, combinato con l'art. 16 cpv. 2 ALC; sulla giurisprudenza successiva, cfr. DTF 130 II 1 consid. 3.6.1).
3.2 Le deroghe alla libera circolazione devono essere interpretate in modo restrittivo. Pertanto il ricorso da parte di un'autorità nazionale alla nozione di ordine pubblico per restringere questa libertà presuppone, al di là della turbativa insita in ogni violazione di legge, una minaccia effettiva e abbastanza grave ad uno degli interessi fondamentali della società (DTF 130 II 493 consid. 3.2, DTF 130 II 176 consid. 3.4.1; DTF 129 II 215 consid. 7.3; sentenze CGCE del 27 ottobre 1977 nella causa 30-77, Bouchereau, Racc. 1977, pag. 1999, n. 33- 35, e del 19 gennaio 1999 nella causa C-348/96, Calfa, Racc. 1999, I-11, n. 23 e 25). I provvedimenti fondati su motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza devono inoltre essere adottati esclusivamente in relazione al comportamento personale dell'individuo nei riguardi del quale essi sono applicati (art. 3 cpv. 1 della direttiva 64/221/CEE). Escluse sono quindi misure dettate da ragioni di prevenzione generale, decretate cioè nell'intento di provocare un effetto dissuasivo presso altri cittadini stranieri (DTF 130 II 493 consid. 3.2, DTF 130 II 176 consid. 3.4.1; DTF 129 II 215 consid. 7.1; sentenza CGCE del 26 febbraio 1975 nella causa 67-74, Bonsignore, Racc. 1975, pag. 297, n. 6-7). La sola esistenza di condanne penali non può automaticamente legittimare l'adozione di provvedimenti che limitano la libera circolazione (art. 3 cpv. 2 della direttiva 64/221/ CEE). Una tale condanna può essere presa in considerazione soltanto nella misura in cui dalle circostanze che l'hanno determinata emerga un comportamento personale costituente una minaccia attuale per l'ordine pubblico; secondo i casi, non è comunque escluso che la sola condotta tenuta in passato costituisca una siffatta minaccia (DTF 130 II 493 consid. 3.2, DTF 130 II 176 consid. 3.4.1; sentenze CGCE cit. in re Bouchereau, n. 27-29, e in re Calfa, n. 24).
3.3 La Corte di giustizia non ha sinora precisato in modo puntuale i criteri che permettono di valutare se una minaccia è attuale nel senso della direttiva 64/221/CEE. Da un lato, non occorre prevedere quasi con certezza che lo straniero commetterà altre infrazioni in futuro per poter adottare misure per ragioni di ordine pubblico; d'altro lato, non si deve esigere che il rischio di recidiva sia praticamente nullo per rinunciare a simili misure. Tenuto conto del principio della libera circolazione, un certo rigore s'impone comunque sotto questo aspetto. La misura dell'apprezzamento dipende dalla gravità della potenziale infrazione: tanto più questa appare importante, quanto minori sono le esigenze in merito al rischio di recidiva (DTF 130 II 493 consid. 3.3, DTF 130 II 176 consid. 4.3.1). Inoltre, come nel caso di qualsiasi altro cittadino straniero, l'esame deve essere effettuato tenendo presente le garanzie derivanti dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo così come il principio di proporzionalità (DTF 130 II 493 consid. 3.3, DTF 130 II 176 consid. 3.4.2; DTF 129 II 215 consid. 6.2; sentenze CGCE del 28 ottobre 1975 nella causa 36-75, Rutili, Racc. 1975, pag. 1219, n. 32 e dell'11 luglio 2002, nella causa C-60/00, Carpenter, Racc. 2002, I-6279, n. 42 segg.).
4.
4.1 Come accennato in narrativa, il ricorrente è stato condannato a tredici mesi di detenzione, sospesi condizionalmente, per complicità in ripetuta appropriazione indebita. Risulta dal giudizio penale che egli forniva indicazioni (su controparte e prezzo) ad un dipendente di una banca ticinese, in modo che quest'ultimo effettuasse operazioni su divise, fittizie e/o con prezzi alterati per rapporto a quelli del mercato del momento. Mediante queste operazioni il funzionario bancario si appropriava di averi di pertinenza del suo datore di lavoro, che trasferiva poi su conti dei complici per il successivo utilizzo in suo e loro favore. I reati sono stati commessi d'intesa con altri due collaboratori della società di brokeraggio di cui il ricorrente era dirigente e si sono protratti dal mese di settembre del 1998 al giugno del 1999. L'ammanco complessivo per l'istituto di credito è stato valutato in fr. 590'000.-.
4.2 Secondo l'istanza inferiore, le infrazioni descritte giustificherebbero un divieto d'entrata, comunque limitato nel tempo, poiché lederebbero in maniera grave un interesse fondamentale per la Svizzera, quale la tutela della piazza finanziaria. Considerati la durata delle operazioni illecite, il fatto che abbiano coinvolto più persone ed il danno arrecato, il comportamento delittuoso presenterebbe inoltre un alto grado di illiceità. Il rischio di recidiva sarebbe poi reale data la probabilità che il ricorrente, vista l'età e l'esperienza, continui ancora per diversi anni ad esercitare una professione nel settore finanziario, a cui sono legate le irregolarità commesse. Decisive al riguardo non sarebbero del resto le considerazioni espresse dal giudice penale.
4.3
4.3.1 Da un profilo generale, l'interesse all'integrità e alla credibilità della realtà economica e bancaria elvetica è indubbiamente importante e rappresenta un obiettivo da perseguire con rigore. Le pressioni internazionali e le critiche sulla mancanza di trasparenza, a cui si riferisce l'autorità inferiore, concernono tuttavia soprattutto la problematica del segreto bancario e della cooperazione internazionale in materia fiscale, che in concreto non è minimamente in causa. Del resto, la pronuncia in sede di polizia degli stranieri di una misura di severità esemplare proprio in quest'ottica risulterebbe difficilmente compatibile con l'obbligo di fondarsi esclusivamente sul comportamento personale del cittadino comunitario.
Al di là del manifesto interesse pubblico a perseguire atti illeciti come quelli commessi dal ricorrente, questi ultimi non riguardano comunque beni giuridici estremamente sensibili come la vita e l'integrità fisica, né sono legati al commercio di stupefacenti o ad altri crimini specialmente pericolosi per l'ordine pubblico (DTF 125 II 521 consid. 4a/aa; Istruzioni OLCP, pag. 77). Benché le colpe dell'interessato non vadano certo minimizzate, le specifiche modalità di commissione delle infrazioni non evidenziano inoltre una particolare gravità. Lo attesta d'altronde già la pena relativamente modesta inflitta. Diversamente da quanto sostenuto nella sentenza impugnata, le malversazioni non sono invero state operate su vasta scala, ma in un unico, ridotto contesto societario e su un lasso di tempo limitato a qualche mese. Esse hanno inoltre arrecato alla parte lesa un danno non trascurabile, ma nemmeno esorbitante per il tipo di reato in questione.
4.3.2 In queste circostanze, il provvedimento litigioso potrebbe eventualmente apparire giustificato soltanto a fronte di elementi concreti e precisi che permettano di formulare una prognosi negativa sulla condotta dell'interessato. Certo, la valutazione dell'autorità amministrativa non è vincolata dalle conclusioni del giudice penale, che, nello specifico, non ha pronunciato la pena dell'espulsione ai sensi dell'art. 55 CP (DTF 130 II 493 consid. 4.2; DTF 129 II 215 consid. 3.2 e 7.4). Tuttavia un pronostico sfavorevole non può venir dedotto semplicemente dall'eventuale ripresa di un'attività professionale in ambito finanziario. In assenza di ulteriori indizi, questa situazione non è infatti di per sé stessa suscettibile di rendere verosimile un rischio di recidiva. Per contro, occorre considerare che già in corso d'inchiesta le pretese di risarcimento della parte lesa sono state integralmente soddisfatte. Prima della citata condanna da parte della Corte penale ticinese, a carico del ricorrente, cinquantacinquenne, non figurava inoltre alcun precedente né nel casellario giudiziale svizzero, né in quello italiano. Dal momento dei fatti sono infine ormai trascorsi diversi anni, senza che l'interessato sia nel frattempo incorso in altre infrazioni.
4.4 Per le ragioni esposte, non appaiono in definitiva adempiuti i presupposti per ammettere una restrizione al principio della libera circolazione. Nonostante le infrazioni commesse, il ricorrente, fors'anche indesiderabile nel senso dell'art. 13 cpv. 1 LDDS, non rappresenta infatti una minaccia effettiva, attuale e sufficientemente grave ad un interesse fondamentale della società, tale da legittimare una misura per motivi di ordine pubblico, giusta l'art. 5 Allegato I ALC. Indipendentemente dalle ragioni per cui egli intende recarsi in Svizzera, il divieto d'entrata, pur limitato nel tempo e peraltro finora concretamente effettivo, deve di conseguenza essere annullato.
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it
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Art. 13 al. 1 LSEE, art. 100 al. 1 let. b ch. 1 OJ, art. 11 par. 1 et 3 ALCP, art. 5 annexe I ALCP; interdiction d'entrée, recours de droit administratif, ordre public. Bien que l'art. 100 al. 1 let. b ch. 1 OJ exclue le recours de droit administratif en matière d'interdiction d'entrée, cette voie de droit est néanmoins ouverte aux ressortissants communautaires en vertu de l'art. 11 par. 1 et 3 ALCP, qui prévoit une double instance de recours dont au moins la seconde doit être une autorité judiciaire (consid. 1).
Limitation des droits conférés par l'Accord sur la libre circulation pour des raisons d'ordre public: rappel des principes applicables (consid. 3).
Examen de la gravité des infractions commises et du risque de récidive: dans le cas d'espèce, absence de menace suffisamment grave et actuelle pour justifier une interdiction d'entrée en Suisse (consid. 4).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-352%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,727
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131 II 352
Sachverhalt ab Seite 353
Il 27 maggio 2003, il cittadino italiano residente a Milano A. (1950), fino ad allora incensurato, è stato condannato dalla Corte delle assise correzionali di Lugano a tredici mesi di detenzione, sospesi condizionalmente, per complicità in ripetuta appropriazione indebita. Come dirigente di una società milanese di brokeraggio, ha infatti prestato assistenza ad un funzionario di una banca ticinese nell'effettuazione di operazioni finanziarie che, tra il 1998 e il 1999, hanno causato all'istituto di cui quest'ultimo era dipendente un danno di almeno fr. 590'000.-. Di tale perdita la parte lesa è poi stata adeguatamente risarcita.
Preso atto della suddetta condanna, il 30 giugno 2003 l'Ufficio federale degli stranieri (ora: Ufficio federale della migrazione; UFM) ha pronunciato nei confronti di A. un divieto d'entrata in Svizzera valido fino al 30 giugno 2008. Impugnato dall'interessato, il provvedimento è stato confermato dal Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP) con decisione del 15 giugno 2004.
Il 16 luglio 2004 A. ha introdotto un ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale con cui ha chiesto l'annullamento della decisione dipartimentale o, in via subordinata, la sua modifica nel senso che il divieto d'entrata venisse ridotto ad un anno.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso, annullando la decisione del DFGP ed il divieto d'entrata.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità dei gravami che gli sono sottoposti (DTF 130 II 509 consid. 8.1, DTF 130 II 388 consid. 1, 321 consid. 1).
1.1 Le decisioni in materia di divieto d'entrata sono pronunciate dall'Ufficio federale della migrazione (art. 13 cpv. 1 e 15 cpv. 3 della legge federale del 26 marzo 1931 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri [LDDS; RS 142.20]) con facoltà di ricorso al Dipartimento federale di giustizia e polizia (art. 20 cpv. 1 lett. a LDDS). Quest'ultimo decide inappellabilmente (art. 20 cpv. 3 LDDS): il chiaro tenore dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG esclude infatti l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in quest'ambito (DTF 129 II 193 consid. 2.1). In base a tale disposto l'impugnativa in esame risulterebbe dunque irricevibile.
1.2
1.2.1 In quanto cittadino italiano, il ricorrente può prevalersi dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Comunità europea e i suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (di seguito: ALC o Accordo; RS 0.142.112.681). Detta normativa conferisce di principio ai cittadini svizzeri e a quelli degli Stati della Comunità europea il diritto di ingresso nel territorio dell'altra parte contraente dietro semplice presentazione di una carta d'identità o di un passaporto validi (art. 1 lett. a e 3 ALC, art. 1 cpv. 1 Allegato I ALC; MINH SON NGUYEN, L'Accord bilatéral sur la libre circulation des personnes et le droit de la police des étrangers, in: RDAF 57/2001 I pag. 133 segg., in part. pag. 151), ad esempio in veste di destinatari di servizi (art. 5 cpv. 3 ALC e art. 23 cpv. 1 Allegato I ALC).
Nella fattispecie vanno dunque ossequiate le garanzie processuali previste dall'art. 11 ALC " per quanto riguarda l'applicazione delle disposizioni dell'Accordo ". Tale norma prescrive in particolare alle parti contraenti l'istituzione di un doppio grado di ricorso. Mentre la prima istanza ricorsuale può essere anche solo un'autorità amministrativa, a condizione che garantisca comunque un ricorso efficace, contro le sue decisioni deve essere data facoltà di appello dinanzi ad un'autorità giudiziaria indipendente e imparziale (art. 11 cpv. 1 e 3 ALC; STEPHAN BREITENMOSER/MICHAEL ISLER, Der Rechtsschutz im Personenfreizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EG sowie den EU-Mitgliedstaaten, in: AJP 2002 pag. 1003 segg., in part. pag. 1014; PETER UEBERSAX, Entwicklungen beim Rechtsschutz im Ausländerrecht, in: Bernhard Ehrenzeller [a cura di], Das schweizerische Ausländerrecht, San Gallo 2003, pag. 61 segg., in part. pag. 80).
1.2.2 Come rilevato, l'ordinamento procedurale interno relativo ai divieti d'entrata non prevede la possibilità di impugnare il giudizio reso su ricorso dal Dipartimento dinanzi ad un'autorità giudiziaria. La disciplina dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG disattende di conseguenza le esigenze poste dall'Accordo (UEBERSAX, op. cit., pag. 82 seg.; ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [a cura di], Ausländerrecht, Basilea/Ginevra/Monaco 2002, n. 6.92).
1.3
1.3.1 In virtù dell'art. 191 Cost., il Tribunale federale è vincolato all'applicazione tanto delle leggi federali, quanto del diritto internazionale. La Costituzione non regolamenta tuttavia in maniera espressa il caso in cui, come in concreto, vi sia una contraddizione inconciliabile tra i due ordini di norme. Secondo la giurisprudenza, in simili ipotesi, tenendo conto dei principi generali in materia di diritto internazionale pubblico (cfr. gli art. 26 e 27 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, del 23 maggio 1969 [RS 0.111]; cfr. pure art. 5 cpv. 4 Cost.), il diritto internazionale prevale in linea di massima su quello interno (DTF 125 II 417 consid. 4d; DTF 122 II 484 consid. 3a, DTF 128 IV 234 consid. 4e; cfr. anche DTF 128 IV 201 consid. 1.3, DTF 128 IV 117 consid. 3b). Ciò vale specialmente laddove la normativa internazionale è più recente (DTF 118 Ib 277 consid. 3b; YVO HANGARTNER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender [a cura di], Die Schweizerische Bundesverfassung [St. Galler Kommentar], Zurigo 2002, n. 25 ad art. 191 Cost.) o ha per scopo la tutela dei diritti dell'uomo (DTF 125 II 417 consid. 4d).
1.3.2 L'entrata in vigore dell'Accordo sulla libera circolazione è ben posteriore all'adozione della norma d'eccezione di cui all'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG. Essendo applicabile solo ai cittadini comunitari ed ai loro familiari, l'art. 11 ALC costituisce poi anche una lex specialis per rapporto alla regola di diritto interno, riguardante tutti gli stranieri (su tale criterio, cfr. DTF 117 Ib 367 consid. 2b). Considerato inoltre che il disposto convenzionale, analogamente all'art. 6 n. 1 CEDU (DTF 130 I 312 consid. 1.1; DTF 124 II 417 consid. 2d), è una norma istitutiva di protezione giuridica direttamente applicabile, appare certamente giustificato attribuirgli carattere preminente (UEBERSAX, op. cit., pag. 84; BREITENMOSER/ISLER, op. cit., pag. 1015 e seg.).
Non occorre pertanto chiedersi se l'Accordo abbia in generale valenza prioritaria rispetto alle leggi federali di senso opposto. Giova comunque rilevare che a sostegno di tale tesi la dottrina adduce, tra l'altro, l'impegno a riferirsi al diritto comunitario espresso all'art. 16 cpv. 1 ALC, il rango superiore del diritto internazionale nella Comunità europea o la natura di diritto fondamentale del principio della libera circolazione (BREITENMOSER/ISLER, op. cit., pag. 1010; SILVIA BUCHER, Die Rechtsmittel der Versicherten gemäss APF im Bereich der sozialen Sicherheit, in: Schaffhauser/ Schürer [a cura di], Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit im Bereich der sozialen Sicherheit, San Gallo 2002, pag. 87 segg., in part. pag. 153 segg.).
1.3.3 Vista la natura di garanzia processuale diretta dell'art. 11 ALC, non può essere condivisa la risposta dipartimentale che propone di attenersi alla norma della legge sull'organizzazione giudiziaria in attesa dell'adeguamento del diritto interno a quello internazionale. Del resto il progetto della nuova legge federale sugli stranieri, che su questo punto non ha dato adito a discussioni dinanzi alle Camere federali, prevede solo un adeguamento linguistico, ma non sostanziale dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG (FF 2002 pag. 3466 segg., in part. pag. 3505; BU 2004 CN n. 1162 seg.; BU 2005 CS n. 318; UEBERSAX, op. cit., pag. 90). Non appare decisivo nemmeno il fatto che con la riforma totale dell'organizzazione giudiziaria sarà garantita la possibilità di ricorso dinanzi ad un'autorità giudiziaria indipendente quale il Tribunale amministrativo federale (cfr. art. 29a e 191a cpv. 2 Cost., RU 2002 pag. 3148 segg. e RU 2005 pag. 1475; FF 2001 pag. 4083 segg., in part pag. 4088 seg. ad art. 27-29 nLTram e pag. 4093 ad Allegato n. 2 art. 20; IMES, Istruzioni e commenti concernenti l'introduzione graduale della libera circolazione delle persone, pag. 25 [Istruzioni OLCP]).
1.4 In base a quanto precede, il Tribunale federale deve perciò entrare nel merito del presente ricorso, fondandosi direttamente sull'art. 11 cpv. 3 ALC, al fine di evitare una violazione del diritto convenzionale (cfr., per analogia, DTF 130 I 312 consid. 1.1, in relazione con DTF 129 II 193 consid. 4.2.4; DTF 125 II 417 consid. 4d). La concreta fattispecie si distanzia d'altronde da quella alla base di un precedente giudizio di questa Corte (2A.7/2004 del 2 agosto 2004), in cui non è invero nemmeno stato effettuato un esame nella prospettiva dell'art. 11 ALC; in effetti in tal caso il gravame risultava comunque ricevibile, ed è per di più stato sostanzialmente accolto, sotto il profilo, determinante, del diritto di soggiorno. L'impugnativa, che ossequia per il resto i requisiti esatti dagli art. 97 segg. OG, è pertanto ammissibile.
2. Con il ricorso di diritto amministrativo può essere fatta valere sia la violazione del diritto federale, che comprende i trattati internazionali (DTF 130 II 337 consid. 1.3; DTF 126 II 506 consid. 1b) nonché l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento, sia l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti (art. 104 lett. a e b OG). Il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (art. 114 cpv. 1 OG), senza essere vincolato dai considerandi della decisione impugnata o dai motivi invocati dalle parti. Non essendo l'istanza inferiore un'autorità giudiziaria, può inoltre verificare d'ufficio gli accertamenti di fatto su cui si fonda il giudizio contestato (art. 105 OG).
3.
3.1 Il provvedimento litigioso è stato adottato in base all'art. 13 cpv. 1, 1° periodo LDDS, secondo cui l'autorità federale può vietare l'entrata in Svizzera di stranieri indesiderabili. Ai cittadini degli Stati membri della Comunità europea ed ai loro familiari la citata legge si applica tuttavia solo nella misura in cui l'Accordo sulla libera circolazione non disponga altrimenti oppure se essa preveda disposizioni più favorevoli (art. 1 lett. a LDDS). Ne consegue pertanto che la misura in discussione, limitativa di una prerogativa stabilita dall'Accordo (cfr. consid. 1.2.1; JEAN-PIERRE MOSER, Accords bilatéraux et mesures d'éloignement au titre de l'ordre public et de la sécurité publique, in: RDAF 2003 I pag. 84 segg., in part. pag. 89 e 92), può essere fondata soltanto su motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e pubblica sanità (art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC). Tali nozioni vanno intese nel senso definito dalla direttiva 64/221/CEE, del 25 febbraio 1964 (pubblicata in: GU 1964, n. 56, pag. 850) e dalla relativa giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) precedente alla sottoscrizione dell'ALC (art. 5 cpv. 2 Allegato I ALC, combinato con l'art. 16 cpv. 2 ALC; sulla giurisprudenza successiva, cfr. DTF 130 II 1 consid. 3.6.1).
3.2 Le deroghe alla libera circolazione devono essere interpretate in modo restrittivo. Pertanto il ricorso da parte di un'autorità nazionale alla nozione di ordine pubblico per restringere questa libertà presuppone, al di là della turbativa insita in ogni violazione di legge, una minaccia effettiva e abbastanza grave ad uno degli interessi fondamentali della società (DTF 130 II 493 consid. 3.2, DTF 130 II 176 consid. 3.4.1; DTF 129 II 215 consid. 7.3; sentenze CGCE del 27 ottobre 1977 nella causa 30-77, Bouchereau, Racc. 1977, pag. 1999, n. 33- 35, e del 19 gennaio 1999 nella causa C-348/96, Calfa, Racc. 1999, I-11, n. 23 e 25). I provvedimenti fondati su motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza devono inoltre essere adottati esclusivamente in relazione al comportamento personale dell'individuo nei riguardi del quale essi sono applicati (art. 3 cpv. 1 della direttiva 64/221/CEE). Escluse sono quindi misure dettate da ragioni di prevenzione generale, decretate cioè nell'intento di provocare un effetto dissuasivo presso altri cittadini stranieri (DTF 130 II 493 consid. 3.2, DTF 130 II 176 consid. 3.4.1; DTF 129 II 215 consid. 7.1; sentenza CGCE del 26 febbraio 1975 nella causa 67-74, Bonsignore, Racc. 1975, pag. 297, n. 6-7). La sola esistenza di condanne penali non può automaticamente legittimare l'adozione di provvedimenti che limitano la libera circolazione (art. 3 cpv. 2 della direttiva 64/221/ CEE). Una tale condanna può essere presa in considerazione soltanto nella misura in cui dalle circostanze che l'hanno determinata emerga un comportamento personale costituente una minaccia attuale per l'ordine pubblico; secondo i casi, non è comunque escluso che la sola condotta tenuta in passato costituisca una siffatta minaccia (DTF 130 II 493 consid. 3.2, DTF 130 II 176 consid. 3.4.1; sentenze CGCE cit. in re Bouchereau, n. 27-29, e in re Calfa, n. 24).
3.3 La Corte di giustizia non ha sinora precisato in modo puntuale i criteri che permettono di valutare se una minaccia è attuale nel senso della direttiva 64/221/CEE. Da un lato, non occorre prevedere quasi con certezza che lo straniero commetterà altre infrazioni in futuro per poter adottare misure per ragioni di ordine pubblico; d'altro lato, non si deve esigere che il rischio di recidiva sia praticamente nullo per rinunciare a simili misure. Tenuto conto del principio della libera circolazione, un certo rigore s'impone comunque sotto questo aspetto. La misura dell'apprezzamento dipende dalla gravità della potenziale infrazione: tanto più questa appare importante, quanto minori sono le esigenze in merito al rischio di recidiva (DTF 130 II 493 consid. 3.3, DTF 130 II 176 consid. 4.3.1). Inoltre, come nel caso di qualsiasi altro cittadino straniero, l'esame deve essere effettuato tenendo presente le garanzie derivanti dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo così come il principio di proporzionalità (DTF 130 II 493 consid. 3.3, DTF 130 II 176 consid. 3.4.2; DTF 129 II 215 consid. 6.2; sentenze CGCE del 28 ottobre 1975 nella causa 36-75, Rutili, Racc. 1975, pag. 1219, n. 32 e dell'11 luglio 2002, nella causa C-60/00, Carpenter, Racc. 2002, I-6279, n. 42 segg.).
4.
4.1 Come accennato in narrativa, il ricorrente è stato condannato a tredici mesi di detenzione, sospesi condizionalmente, per complicità in ripetuta appropriazione indebita. Risulta dal giudizio penale che egli forniva indicazioni (su controparte e prezzo) ad un dipendente di una banca ticinese, in modo che quest'ultimo effettuasse operazioni su divise, fittizie e/o con prezzi alterati per rapporto a quelli del mercato del momento. Mediante queste operazioni il funzionario bancario si appropriava di averi di pertinenza del suo datore di lavoro, che trasferiva poi su conti dei complici per il successivo utilizzo in suo e loro favore. I reati sono stati commessi d'intesa con altri due collaboratori della società di brokeraggio di cui il ricorrente era dirigente e si sono protratti dal mese di settembre del 1998 al giugno del 1999. L'ammanco complessivo per l'istituto di credito è stato valutato in fr. 590'000.-.
4.2 Secondo l'istanza inferiore, le infrazioni descritte giustificherebbero un divieto d'entrata, comunque limitato nel tempo, poiché lederebbero in maniera grave un interesse fondamentale per la Svizzera, quale la tutela della piazza finanziaria. Considerati la durata delle operazioni illecite, il fatto che abbiano coinvolto più persone ed il danno arrecato, il comportamento delittuoso presenterebbe inoltre un alto grado di illiceità. Il rischio di recidiva sarebbe poi reale data la probabilità che il ricorrente, vista l'età e l'esperienza, continui ancora per diversi anni ad esercitare una professione nel settore finanziario, a cui sono legate le irregolarità commesse. Decisive al riguardo non sarebbero del resto le considerazioni espresse dal giudice penale.
4.3
4.3.1 Da un profilo generale, l'interesse all'integrità e alla credibilità della realtà economica e bancaria elvetica è indubbiamente importante e rappresenta un obiettivo da perseguire con rigore. Le pressioni internazionali e le critiche sulla mancanza di trasparenza, a cui si riferisce l'autorità inferiore, concernono tuttavia soprattutto la problematica del segreto bancario e della cooperazione internazionale in materia fiscale, che in concreto non è minimamente in causa. Del resto, la pronuncia in sede di polizia degli stranieri di una misura di severità esemplare proprio in quest'ottica risulterebbe difficilmente compatibile con l'obbligo di fondarsi esclusivamente sul comportamento personale del cittadino comunitario.
Al di là del manifesto interesse pubblico a perseguire atti illeciti come quelli commessi dal ricorrente, questi ultimi non riguardano comunque beni giuridici estremamente sensibili come la vita e l'integrità fisica, né sono legati al commercio di stupefacenti o ad altri crimini specialmente pericolosi per l'ordine pubblico (DTF 125 II 521 consid. 4a/aa; Istruzioni OLCP, pag. 77). Benché le colpe dell'interessato non vadano certo minimizzate, le specifiche modalità di commissione delle infrazioni non evidenziano inoltre una particolare gravità. Lo attesta d'altronde già la pena relativamente modesta inflitta. Diversamente da quanto sostenuto nella sentenza impugnata, le malversazioni non sono invero state operate su vasta scala, ma in un unico, ridotto contesto societario e su un lasso di tempo limitato a qualche mese. Esse hanno inoltre arrecato alla parte lesa un danno non trascurabile, ma nemmeno esorbitante per il tipo di reato in questione.
4.3.2 In queste circostanze, il provvedimento litigioso potrebbe eventualmente apparire giustificato soltanto a fronte di elementi concreti e precisi che permettano di formulare una prognosi negativa sulla condotta dell'interessato. Certo, la valutazione dell'autorità amministrativa non è vincolata dalle conclusioni del giudice penale, che, nello specifico, non ha pronunciato la pena dell'espulsione ai sensi dell'art. 55 CP (DTF 130 II 493 consid. 4.2; DTF 129 II 215 consid. 3.2 e 7.4). Tuttavia un pronostico sfavorevole non può venir dedotto semplicemente dall'eventuale ripresa di un'attività professionale in ambito finanziario. In assenza di ulteriori indizi, questa situazione non è infatti di per sé stessa suscettibile di rendere verosimile un rischio di recidiva. Per contro, occorre considerare che già in corso d'inchiesta le pretese di risarcimento della parte lesa sono state integralmente soddisfatte. Prima della citata condanna da parte della Corte penale ticinese, a carico del ricorrente, cinquantacinquenne, non figurava inoltre alcun precedente né nel casellario giudiziale svizzero, né in quello italiano. Dal momento dei fatti sono infine ormai trascorsi diversi anni, senza che l'interessato sia nel frattempo incorso in altre infrazioni.
4.4 Per le ragioni esposte, non appaiono in definitiva adempiuti i presupposti per ammettere una restrizione al principio della libera circolazione. Nonostante le infrazioni commesse, il ricorrente, fors'anche indesiderabile nel senso dell'art. 13 cpv. 1 LDDS, non rappresenta infatti una minaccia effettiva, attuale e sufficientemente grave ad un interesse fondamentale della società, tale da legittimare una misura per motivi di ordine pubblico, giusta l'art. 5 Allegato I ALC. Indipendentemente dalle ragioni per cui egli intende recarsi in Svizzera, il divieto d'entrata, pur limitato nel tempo e peraltro finora concretamente effettivo, deve di conseguenza essere annullato.
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Art. 13 cpv. 1 LDDS, art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG, art. 11 cpv. 1 e 3 ALC, art. 5 Allegato I ALC; divieto d'entrata, ricorso di diritto amministrativo, ordine pubblico. Malgrado l'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG escluda il ricorso di diritto amministrativo in materia di divieto d'entrata, nel caso di cittadini comunitari tale rimedio è ammissibile in virtù dell'art. 11 cpv. 1 e 3 ALC, che impone due istanze di ricorso di cui almeno la seconda deve essere un'autorità giudiziaria (consid. 1).
Richiamo dei principi applicabili alle limitazioni dei diritti conferiti dall'Accordo sulla libera circolazione delle persone fondate su motivi di ordine pubblico (consid. 3).
Esame della gravità dell'infrazione commessa e del rischio di recidiva: in concreto minaccia non sufficientemente grave ed attuale per vietare l'entrata in Svizzera (consid. 4).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 362
En octobre 2001, l'Université de Fribourg (ci-après: l'Université) a fait paraître dans diverses publications l'annonce suivante:
"Dans le cadre des mesures fédérales en faveur de l'encouragement de la relève universitaire, la Faculté de droit de l'Université met au concours un poste de professeure associée ou de maître-assistante en droit public (droit européen et droit international public).
(...) En raison des critères fixés par le programme de relève universitaire, seules les candidatures féminines peuvent entrer en ligne de compte pour l'occupation de ce poste."
Le 1er novembre 2001, Tiziano Balmelli s'est porté candidat pour le poste mis au concours. Son dossier n'a pas été pris en considération par la commission chargée d'évaluer les candidatures, car le poste était réservé à une femme. Sur les trois autres candidatures, toutes féminines, reçues par l'Université, deux n'étaient pas conformes aux exigences requises pour le poste (les postulantes n'étaient pas titulaires d'un doctorat en droit), si bien que la commission d'évaluation n'a finalement présenté qu'un seul dossier de candidature au Conseil de Faculté. A 15 voix pour, 11 voix contre et une abstention, cette autorité a "élu" la candidate qui lui était proposée par la commission; cette candidate a ensuite été nommée comme professeure associée en droit public par la Conseillère d'Etat en charge de l'instruction publique.
Entre-temps, Tiziano Balmelli s'est inquiété du sort de sa candidature dont il était "officiellement sans nouvelles". Le Doyen de la Faculté lui a fait savoir (lettre du 4 janvier 2002) que son dossier n'avait pas été retenu, car le poste mis au concours était réservé aux candidatures féminines du fait des critères fixés par le programme fédéral d'encouragement de la relève universitaire (ci-après également cité: le programme ou le programme de relève).
Tiziano Balmelli a porté l'affaire devant la Commission de recours de l'Université de Fribourg (ci-après: la Commission). Il a demandé à cette autorité de constater que les motifs donnés par le Décanat pour écarter sa candidature consacraient une discrimination illicite à raison du sexe et de lui octroyer une indemnité d'un franc symbolique à titre de réparation.
Par décision du 20 mars 2002, le Président de la Commission a déclaré irrecevable le recours dont il était saisi, au motif, notamment, que la lettre précitée du Doyen du 4 janvier 2002 n'avait pas le caractère d'une décision attaquable.
Tiziano Balmelli a recouru contre cette décision au Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal administratif). Pour l'essentiel, il s'est plaint de déni de justice et a soutenu que la procédure suivie par l'Université pour l'engagement des nouveaux professeurs équivalait à l'instauration d'un système de quotas féminins fixes contraire aux principes constitutionnels de la légalité, de l'égalité et de la proportionnalité, ainsi qu'à la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (Loi sur l'égalité, LEg; RS 151.1).
Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours, après avoir expliqué que l'engagement d'une femme au poste litigieux s'imposait pour maintenir la part des femmes dans les postes de relève attribués à l'Université au-dessus du seuil de 40 % prévu dans le programme; à défaut, la Confédération n'accorderait pas les aides financières correspondantes.
Par arrêt du 31 mars 2004, le Tribunal administratif a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. En bref, les juges ont estimé que la loi sur l'égalité ne permettait pas à la victime d'une discrimination à l'embauche de demander le versement d'une indemnité d'un franc symbolique, vu la nature constatatoire d'une telle conclusion. Au surplus, ils ont considéré que les quotas féminins constituaient une mesure de discrimination positive fondée sur une base légale suffisante et conforme au principe de la proportionnalité.
Tiziano Balmelli interjette recours de droit administratif contre l'arrêt précité du Tribunal administratif dont il requiert implicitement l'annulation, en concluant derechef au versement d'une indemnité d'un franc symbolique pour la discrimination subie.
Le Tribunal administratif et la Commission renoncent à formuler des observations sur le recours, tandis que le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes (ci-après: le Bureau de l'égalité) conclut à son rejet au terme d'une détermination circonstanciée.
A la demande du juge délégué, l'Université de Fribourg a fait parvenir au Tribunal fédéral les documents que la Conférence universitaire suisse (ci-après également citée: CUS) lui avait remis dans le cadre du programme de relève universitaire dont, en particulier, une lettre du 20 septembre 2000.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.1 Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (cf. ATF 128 I 46 consid. 1b/aa p. 49).
La loi sur l'égalité n'est pas seulement une loi-cadre ou une loi limitée aux principes que le législateur cantonal devrait encore concrétiser; elle pose au contraire des règles et des principes directement déductibles en justice. Aussi bien, même lorsqu'elles concernent des rapports de travail soumis au droit public cantonal, les décisions de dernière instance cantonale (cf. art. 13 al. 1 LEg en relation avec l'art. 98 let. g OJ) prises en application de la loi sur l'égalité peuvent - comme en l'espèce - faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (cf. ATF 124 II 409 consid. 1 p. 411 ss).
1.2 Aux termes de l'art. 103 let. a OJ, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Cet intérêt consiste en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale ou matérielle occasionné par la décision attaquée. L'intérêt doit être direct et concret, ce qui implique notamment que la personne concernée doit se trouver dans un rapport étroit avec la décision (cf. ATF 130 V 196 consid. 3 p. 202/203 et les arrêts cités). Par ailleurs, le droit de recours suppose l'existence d'un intérêt actuel à obtenir l'annulation ou la modification de la décision attaquée (cf. ATF 128 II 34 consid. 1b p. 36, ATF 128 II 156 consid. 1c p. 159 et les arrêts cités).
Par la présente procédure, le recourant cherche essentiellement à faire constater que la décision par laquelle l'Université a écarté sans même l'examiner sa candidature constitue une discrimination à raison du sexe prohibée par la loi sur l'égalité (sur l'admissibilité d'une telle action constatatoire, cf. infra consid. 4). Comme l'Université a justifié sa décision par le système de quotas féminins prévu dans le programme fédéral de relève universitaire, le recours revient, en fin de compte, à remettre en cause, sinon le système de quotas lui-même, du moins la manière dont il a été appliqué au cas particulier. Se disant encore intéressé par la perspective d'entamer une carrière académique, le recourant souligne que, le concernant, l'utilité du recours tient surtout dans la possibilité de pouvoir mettre fin au système qu'il dénonce afin, le cas échéant, d'augmenter ses chances d'être engagé lors d'une éventuelle future postulation pour une place dans l'enseignement universitaire.
Dans la mesure où le programme de relève a été abandonné quelques mois après le prononcé de l'arrêt attaqué, à fin septembre 2004 (cf. infra consid. 6.2 in fine), on peut certes se demander si le recours n'est pas devenu sans objet, faute d'intérêt pratique actuel pour le recourant à faire constater l'invalidité d'un système qui n'a plus cours. La forte sous-représentation des femmes dans l'enseignement universitaire est toutefois toujours d'actualité, tout comme les moyens d'y remédier qui font l'objet de constantes discussions, ainsi que l'attestent les diverses mesures positives prises à différents échelons en vue de promouvoir l'égalité entre femmes et hommes en matière de formation et d'accès à l'enseignement supérieur (cf. PATRICIA SCHULZ, Droit de l'égalité en Suisse, Point de la situation et perspectives, in L'égalité entre femmes et hommes en Suisse et dans l'UE, Zurich 2004, p. 117 ss, 125/126). Au-delà de la question ici litigieuse, le recourant a donc un intérêt (actuel) à voir tracer un cadre à la constitutionnalité de telles mesures positives qui sont susceptibles de le toucher à nouveau à l'avenir. Au demeurant, on peut admettre qu'un intérêt à faire constater une discrimination à raison du sexe subsiste même si l'atteinte à la personnalité qui en découle a cessé et si le risque qu'une nouvelle atteinte se produise est quasi inexistant (cf. KATHRIN ARIOLI/FELICITAS FURRER ISELI, L'application de la loi sur l'égalité aux rapports de droit public, Bâle 2000, n. 119).
Par conséquent, Tiziano Balmelli, qui est directement touché par la décision attaquée, a la qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ.
1.3 Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes requises, le recours de droit administratif est recevable à l'encontre de l'arrêt attaqué dans la mesure où, comme on l'a vu (supra consid. 1.1), celui-ci porte sur l'application de la loi sur l'égalité.
2. Conformément à l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 129 II 183 consid. 3.4 p. 188; ATF 128 II 56 consid. 2b p. 60 et les arrêts cités). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 129 II 183 consid. 3.4 p. 188; ATF 127 II 8 consid. 1b p. 12 et les arrêts cités).
En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ;
ATF 130 II 149 consid. 1.2 p. 154; ATF 128 II 145 consid. 1.2.1 p. 150 et les arrêts cités). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 let. c ch. 3 OJ).
3. La loi sur l'égalité a pour but de promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes (art. 1er LEg). S'appliquant aux rapports de travail régis par le code des obligations et par le droit public fédéral, cantonal ou communal (art. 2 LEg), elle interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment à l'embauche (art. 3 al. 1 et 2 LEg). Ne constituent pas une discrimination les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes (art. 3 al. 3 LEg).
Aux termes de l'art. 5 al. 1 LEg, quiconque subit ou risque de subir une discrimination au sens des art. 3 et 4 LEg peut requérir du tribunal compétent d'interdire la discrimination ou d'y renoncer si elle est imminente (let. a), de la faire cesser si elle persiste (let. b), d'en constater l'existence si le trouble qu'elle a créé subsiste (let. c), ou d'ordonner le paiement du salaire dû (let. d). Lorsque la discrimination porte sur un refus d'embauche, la personne lésée ne peut prétendre qu'au versement d'une indemnité par l'employeur. Celle-ci est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire auquel la personne discriminée aurait vraisemblablement eu droit (art. 5 al. 2 LEg). Elle n'excédera pas le montant correspondant à trois mois de salaire. Lorsque plusieurs personnes prétendent au versement d'une indemnité pour refus d'embauche à un même poste, la somme totale des indemnités versées n'excédera pas non plus ce montant (art. 5 al. 4 LEg). Sont réservés les droits en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, de même que les prétentions découlant de dispositions contractuelles plus favorables aux travailleurs (art. 5 al. 5 Leg).
4.
4.1 Après avoir relevé que la Commission de recours aurait dû transmettre l'affaire aux "autorités d'engagement du corps professoral", le Tribunal administratif a néanmoins admis sa compétence pour des motifs d'économie de procédure (il connaissait la position des autorités en question) et afin de tenir compte du "flou juridique" qui régnait à l'époque des faits. Il a cependant déclaré irrecevable le recours dont il était saisi, au motif que, selon la volonté du législateur, la victime d'une discrimination à l'embauche ne pourrait prétendre qu'au versement d'une indemnité "punitive", par opposition à une indemnité d'un franc à titre symbolique qui ne revêtirait qu'un caractère constatatoire.
Le recourant considère que les premiers juges ont appliqué et interprété de manière arbitraire et "excessivement formaliste" la loi sur l'égalité et commis un déni de justice formel au sens des art. 29 Cst. et 6 CEDH.
4.2 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF 130 II 65 consid. 4.2 p. 71; ATF 129 II 114 consid. 3.1 p. 118; ATF 129 III 55 consid. 3.1.1 p. 56/57; ATF 128 II 56 consid. 4 p. 62 et la jurisprudence citée).
4.3 D'après le Tribunal administratif, la formulation de l'art. 5 al. 2 LEg ("la personne lésée ne peut prétendre qu'au versement d'une indemnité"; "die betroffene Person hat lediglich Anspruch auf eine Entschädigung"; "la persona lesa può pretendere soltanto un'indennità") vise à exclure toute prétention autre que celle tendant au versement d'une indemnité et, en particulier, à fermer au lésé les autres droits énumérés à l'art. 5 al. 1 LEg. Or, en requérant l'octroi d'une indemnité d'un franc symbolique, le recourant chercherait, en réalité, seulement à faire constater, au sens de l'art. 5 al. 1 let. c LEg, la discrimination dont il s'estime victime; toujours selon le Tribunal administratif, qui se réfère sur ce point à la volonté du législateur, l'indemnité prévue à l'art. 5 al. 2 LEg doit être de nature "punitive".
4.4 Il ressort des travaux préparatoires et, en particulier, du Message du 24 février 1993 concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (FF 1993 I 1163) que l'indemnité de l'art. 5 al. 2 LEg n'est pas subordonnée à la condition que le candidat à l'emploi discriminé ait subi un dommage ou que l'employeur ait commis une faute: elle se justifie dès que le refus d'embauche est discriminatoire; elle n'a donc le caractère ni de dommage-intérêts, ni d'une sanction pénale (message précité, p. 1214; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Commentaire de la loi sur l'égalité, Lausanne 2000, n. 24 ad art. 5 LEg; MONIQUE COSSALI SAUVAIN, La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, in Journée 1995 du droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1999, p. 57 ss, 72/ 73; KATHRIN ARIOLI/FELICITAS FURRER ISELI, op. cit., n. 138). Il s'agit plutôt d'une indemnité sui generis, proche d'une peine conventionnelle ou d'une "amende civile", qui revêt une double fonction, à la fois punitive et réparatrice (cf. ATF 123 III 391 consid. 3c p. 394; COSSALI SAUVAIN, ibidem).
4.5 Lors des débats aux Chambres fédérales, le principe d'une indemnité en cas de discrimination à l'embauche a été fortement contesté. En première lecture, le Conseil national l'a même carrément refusé, en estimant que la lutte contre les discriminations devait se limiter aux situations dans lesquelles les parties étaient déjà liées par un contrat de travail; il fallait en effet éviter d'imposer aux employeurs, lors du recrutement de nouveaux collaborateurs, des contraintes dont l'efficacité n'était pas démontrée ou, du moins, n'était pas en rapport avec l'importance des possibles désagréments (tracasseries administratives, limitation de la liberté de choix des employeurs, risque de procès onéreux, ...) (cf. BO 1994 CN p. 257 ss, Ducret). En dépit de ces critiques, le Conseil des Etats a néanmoins estimé nécessaire d'interdire les discriminations à l'embauche, sous peine de vider la loi d'une bonne partie de son efficacité. En réponse aux craintes exprimées par le Conseil national, il a notamment souligné que l'interdiction de la discrimination à l'embauche n'enlevait rien à la liberté contractuelle des employeurs, en ce sens qu'un juge ne pouvait en aucun cas ordonner ou imposer l'engagement d'un employé contre la volonté d'un employeur. En revanche, contrairement au projet du Conseil fédéral, le Conseil des Etats a jugé que pareille interdiction ne devait pas s'appliquer aux offres d'emploi et qu'il fallait limiter à six mois de salaire le montant maximal de l'indemnité due par l'employeur en cas de discrimination à l'embauche, y compris lorsque plusieurs personnes faisaient valoir simultanément leurs droits dans le cadre d'une même procédure d'embauche (cf. BO 1994 CE p. 817 ss, 823). En seconde lecture, le Conseil national s'est finalement rallié, non sans hésitation, à cette proposition, après avoir cependant ramené la limite maximale de l'indemnité de six à trois mois de salaire (BO 1995 CN p. 185 ss), concession que le Conseil des Etats a jugée politiquement acceptable (BO 1995 CE p. 317 ss; cf. CLAUDIA KAUFMANN, Commentaire de la loi sur l'égalité, Lausanne 2000, Genèse de la loi, n. 55 ss, 97).
Par rapport au projet qui leur était soumis, les Chambres fédérales ont donc réduit à double titre l'importance de l'indemnité due en cas de discrimination à l'embauche: d'une part, en plafonnant son montant à trois mois de salaire (contre six mois dans le projet du Conseil fédéral) et, d'autre part, en prévoyant que ce plafond vaut également en cas de pluralité de demandes d'indemnisation. Indépendamment de ses conclusions, une victime peut ainsi, selon les circonstances, n'être indemnisée que d'un montant relativement faible, notamment en cas de pluralité de demandes d'indemnisation et/ou lorsque le poste mis au concours porte sur une activité peu rémunérée (par exemple une place de stage); sur ce point, il est d'ailleurs douteux que le système d'indemnisation voulu par le législateur suisse soit compatible avec la jurisprudence communautaire, comme la doctrine n'a pas manqué de le souligner (cf. FRANZ WERRO/MARJOLAINE VIRET, Egalité entre femmes et hommes: la responsabilité civile de l'employeur, in Egalité entre femmes et hommes en Suisse et dans l'UE, Zurich 2004, p. 89 ss, 113-115; BIGLER-EGGENBERGER, op. cit., n. 31 ad art. 5 LEg et n. 17 ss ad art. 8 LEg; PATRICIA SCHULZ, Die Anstellung, insbesondere Schutz vor Diskriminierung, in Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, Saint-Gall 1996, p. 45 ss, 52/53; LUZIUS MADER, Das Gleichstellungsgesetz - Entstehung, Ziele und Instrumente, in Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, Saint-Gall 1996, p. 9 ss, 29).
Cela étant, les discussions aux Chambres fédérales ont clairement mis en évidence que le législateur était davantage animé par le volonté de fixer un plafond au montant de l'indemnité en cas de discrimination à l'embauche que par le souci de lui assurer une certaine importance comme gage d'efficacité. Il ressort également de ces débats que c'est principalement en vue d'éviter qu'une victime ne puisse demander d'être engagée par la voie judiciaire et de préserver ainsi intacte la liberté contractuelle de l'employeur que le législateur a limité au versement d'une indemnité les prétentions du lésé en cas de discrimination à l'embauche (cf. aussi le Message concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, op. cit., p. 1214; PATRICIA SCHULZ, Die Anstellung, insbesondere Schutz vor Diskriminierung, in Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, Saint-Gall 1996, p. 45 ss, 51; ARIOLI/FURRER ISELI, op. cit., n. 138). Contrairement à l'opinion du Tribunal administratif, l'interprétation historique de l'art. 5 LEg ne s'oppose donc pas à ce qu'une indemnité symbolique soit demandée en cas de discrimination à l'embauche, nonobstant le caractère davantage constatatoire que condamnatoire d'une telle prétention.
4.6 L'interprétation téléologique de la norme en cause ne vient pas davantage accréditer la thèse des premiers juges.
Conformément à l'art. 1er LEg, les droits des travailleurs énumérés à l'art. 5 LEg visent, d'une manière générale, à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes. L'indemnité prévue à l'art. 5 al. 2 LEg a plus spécifiquement pour but de prévenir les discriminations entre femmes et hommes à l'embauche, aussi bien par l'effet dissuasif qu'elle est censée exercer sur les employeurs qui seraient tentés de se livrer à des pratiques discriminatoires, que par l'effet éducatif qu'elle doit avoir sur ceux qui useraient de telles pratiques, en les dissuadant de recommencer ( fonction punitive et préventive ). Elle tend également à apporter une certaine forme de compensation aux victimes d'une discrimination à l'embauche ( fonction réparatrice ; cf. supra consid. 4.4). Afin de présenter quelque efficacité, l'indemnité doit donc, en principe, pouvoir aller au-delà d'un montant purement symbolique, suivant le voeu - dont on a cependant vu qu'il avait été mis à mal par le Parlement (supra consid. 4.5) - exprimé par le Conseil fédéral en prenant l'exemple du droit communautaire (cf. Message concernant la la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, op. cit., p. 1214). Pour autant, l'octroi d'une indemnité symbolique dans un cas particulier n'est pas forcément incompatible avec la ratio legis de l'art. 5 al. 2 LEg.
D'une part, l'effet dissuasif de l'indemnité doit s'apprécier ex ante, c'est-à-dire avant que l'employeur ne se rende responsable d'une pratique discriminatoire: ce qui va dicter ou influencer son comportement, c'est en effet le montant maximal (ou abstrait) de l'indemnité qu'il s'expose à payer en cas d'infraction, étant entendu qu'il ne peut pas connaître par avance et qu'il n'a pas de prise sur le montant effectif (ou concret) qu'il pourrait être tenu de payer en cas de condamnation. L'effet dissuasif de la sanction dépend donc davantage de sa gravité abstraite que concrète. D'autre part, même symbolique, une éventuelle sanction n'est pas dépourvue d'effet éducatif: la seule constatation d'une discrimination est, en effet, de nature à amener un employeur raisonnable à prendre conscience du manquement et à changer de comportement à l'avenir, ne serait-ce que dans le but de préserver son image et sa réputation. Dans le cas particulier, l'effet dissuasif d'une éventuelle sanction tient d'ailleurs moins, comme le souligne justement le recourant, dans le montant de l'indemnité qui pourrait être mis à la charge de l'Université en cas de condamnation, que dans la constatation de la discrimination alléguée: en effet, quel qu'il puisse être, le montant alloué sera forcément relativement modeste par rapport à la taille et aux moyens de l'Université; en revanche, on peut partir de l'idée que, comme employeur public, cette institution est attachée au respect des règles communes et qu'une simple condamnation à payer une indemnité - fût-elle symbolique - aurait, le cas échéant, l'effet éducatif escompté.
Quant à la fonction réparatrice de l'indemnité, on peut concéder au recourant que la simple constatation d'une discrimination constitue pour lui une forme de réparation appropriée (cf. ATF 129 V 411 consid. 3.4 p. 421). En effet, bien que le système qu'il dénonce, appliqué à l'échelle de l'ensemble des universités suisses jusqu'au 30 septembre 2004 (cf. infra consid. 6.2 in fine), ait depuis lors été abandonné, d'autres mesures positives destinées à augmenter la part des femmes dans l'enseignement universitaire ont été et doivent encore être prises (cf. SCHULZ, Droit de l'égalité en Suisse, op. cit., p. 125/126; pour des exemples de mesures, cf. infra consid. 6.5 in fine); or, de telles mesures requièrent elles aussi un cadre constitutionnel dont la définition représente davantage d'intérêt et d'utilité pratique pour l'intéressé, qui n'exclut pas une carrière académique, que l'éventuelle compensation financière de quelques milliers de francs à laquelle il pourrait prétendre (cf. supra consid. 1.2). Au demeurant, il serait contraire au bon sens voire choquant de refuser à la victime d'une discrimination à l'embauche l'accès à la justice au motif qu'elle ne réclame pas assez d'argent à l'employeur mis en cause.
Par conséquent, l'interprétation téléologique de la norme en cause incline plutôt à considérer comme admissible la possibilité de limiter les conclusions à une indemnité symbolique, du moins dans des circonstances telles qu'en l'espèce.
4.7 Enfin, comme l'ont relevé les auteurs qui ont examiné le problème, une interprétation systématique (ou logique) de l'art. 5 al. 2 LEg postule également d'admettre, dans son principe, la voie de l'action en constatation de droit en cas de discrimination à l'embauche. En effet, quel qu'en soit le montant, une indemnité fondée sur cette disposition suppose logiquement que l'on puisse constater l'existence d'une discrimination, du moins à titre préjudiciel (cf. BIGLER-EGGENBERGER, op. cit., n. 15 et 16 ad art. 8 LEg; PIERRE DECOPPET, Indications concernant l'application et l'interprétation de la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, éd. par l'Union syndicale suisse, 1996, n. 66 ad p. 26). De plus, il est possible que, dans certaines situations particulières, seule une action en constatation de droit soit envisageable, par exemple si le montant maximal de l'indemnité pouvant être mis à la charge de l'employeur est atteint après qu'un grand nombre de lésés ont demandé et obtenu une indemnisation (cf. THOMAS GEISER, Die Regeln über die Anstellungsdiskriminierung und die Beförderungsdiskriminierung im Gleichstellungsgesetz, in RJB 132/1996 p. 555 ss, 565/567).
4.8 En résumé, aucune des différentes méthodes d'interprétation ne vient confirmer la thèse du Tribunal administratif. Au contraire, le but et la systématique de la loi conduisent à reconnaître à la victime d'une discrimination à l'embauche le droit de demander une indemnisation symbolique dans certaines circonstances, notamment lorsque la constatation de l'infraction représente en elle-même déjà une sanction appropriée pour l'employeur et un mode de réparation adéquat pour le lésé. Or, tel est bien le cas en l'espèce, compte tenu du contexte particulier de l'affaire (utilité pratique de la question à trancher pour le recourant en raison du risque qu'une discrimination du genre de celle qu'il dénonce se reproduise; mise en cause d'une institution publique, ...).
Par conséquent, l'arrêt attaqué se révèle mal fondé dans la mesure où les premiers juges ont déclaré irrecevable le recours dont ils étaient saisis. Comme ils sont néanmoins entrés en matière sur le fond de la cause, il convient d'examiner la pertinence des motifs ayant conduit au rejet du recours.
5.
5.1 Le litige pose le délicat problème de la constitutionnalité des mesures positives qui peuvent être prises en vue d'augmenter la part des femmes dans le domaine de l'enseignement universitaire. Il s'agit plus précisément de déterminer si, et à quelles conditions, des règles de quotas sont admissibles à cette fin.
5.2 Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas été confronté à la question des quotas féminins en matière d'accès à l'emploi. En revanche, il a dû se pencher, il y a quelques années, sur la constitutionnalité de deux initiatives cantonales, l'une soleuroise (ATF 123 I 152), l'autre uranaise (ATF 125 I 21), qui visaient à introduire des quotas destinés à garantir une meilleure représentation des femmes au sein des autorités cantonales. A ces occasions, il a rappelé que la première phrase de l'art. 4 al. 2 aCst. ("l'homme et la femme sont égaux en droit") consacrait un droit constitutionnel subjectif directement applicable, interdisant toute différenciation juridique à raison du sexe, sous réserve de distinctions justifiées par des différences biologiques ou fonctionnelles excluant de manière absolue un traitement identique (égalité de droit ou formelle). Il a également réaffirmé que la deuxième phrase de la disposition en cause ("la loi pourvoit à l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille, de l'instruction et du travail") donnait simplement mandat au législateur de concrétiser dans la réalité sociale le principe d'égalité (égalité de fait ou matérielle), sans toutefois conférer des droits, comme tels, aux particuliers.
Ces arrêts confirmaient la distinction établie depuis plusieurs années déjà par la jurisprudence (cf. ATF 116 Ib 270 consid. 7 p. 282 ss) entre, d'une part, l'interdiction de discriminer en raison du sexe ("Diskriminierungsverbot"), conçue comme un droit constitutionnel subjectif à l'égalité juridique et, d'autre part, le mandat donné au législateur de traduire dans les faits le principe d'égalité ("Egalisierungsgebot"), non seulement dans les domaines explicitement énumérés (famille, formation et travail), mais dans tous les domaines de l'existence et à tous les échelons de l'Etat, le cas échéant par des mesures positives en faveur des femmes (ATF 123 I 152 consid. 3 p. 155 ss).
5.3 Dans l'arrêt uranais, le Tribunal fédéral a précisé que, conformément à l'avis de la doctrine majoritaire, les mesures positives pouvant être prises par le législateur en vertu de l'art. 4 al. 2 2e phrase aCst. (art. 8 al. 3 2e phrase Cst.) ne concernent pas seulement celles qui visent à créer les conditions de base nécessaires à l'égalité des chances entre les sexes ("Gleichheit der Startbedingungen"), mais aussi celles qui tendent à obtenir une égalité de résultat ("Ergebnisgleichheit") (ATF 125 I 21 consid. 3d/aa p. 29 s.). Ainsi, cet arrêt n'excluait pas a priori des règles de quotas, comme mesure de promotion des femmes, même si elles pouvaient entrer en collision avec l'interdiction, en principe absolue, de discriminer à raison du critère du sexe. La tension ("Spannungsfeld") pouvant naître entre, d'une part, l'exigence d'égalité formelle et, d'autre part, les mesures législatives destinées à concrétiser l'égalité matérielle entre les sexes, devait être résolue selon le principe de la concordance pratique, qui implique de conférer à ces deux aspects du principe d'égalité la même valeur constitutionnelle, et de les départager, dans une situation donnée, au moyen d'une pesée des intérêts tenant compte de toutes les circonstances concrètes du cas (situation des femmes et des hommes dans le domaine considéré; intérêt et urgence à prendre des mesures; nature, intensité, efficacité, durée des mesures envisagées; possibilité de les remplacer par d'autres mesures moins incisives et tout aussi efficaces; ...). Ainsi envisagée, la constitutionnalité de mesures positives était étroitement liée à l'examen du principe de la proportionnalité considéré sous ses trois volets (aptitude, nécessité, et proportionnalité au sens étroit de la mesure en cause) (cf. ATF 125 I 21 consid. 3d/cc p. 32). Le Tribunal fédéral a également précisé que la pesée des intérêts opérée dans ce cadre ne devait pas se limiter au rapport existant entre la première et la deuxième phrase de l'art. 4 al. 2 aCst., mais qu'il fallait aussi tenir compte, si nécessaire, des autres droits fondamentaux susceptibles d'être lésés par la mesure envisagée, comme par exemple, en matière de quotas politiques, les garanties attachées au droit de vote des citoyens (cf. ATF 125 I 21 consid. 3d/dd p. 32 ss).
Dans l'examen de la proportionnalité qu'il a été amené à effectuer dans les affaires soleuroises et uranaises, le Tribunal fédéral a pris soin de distinguer les quotas flexibles ou souples, qui donnent la préférence aux femmes à qualifications égales ou équivalentes à celles des hommes, des quotas fixes ou rigides, qui accordent la préférence aux femmes indépendamment de leurs qualifications, en raison du seul critère du sexe (cf. ATF 123 I 152 consid. 4b p. 160 ss). L'initiative populaire mise en cause dans l'arrêt soleurois visait à assurer une représentation des femmes au sein des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire correspondant à leur proportion dans la population; elle établissait donc des quotas rigides qui ont été jugés contraires au principe de la proportionnalité (au sens étroit), notamment parce que les postes concernés requéraient des capacités et des qualifications importantes, soit des exigences qu'un système de quotas rigides tel que celui envisagé ne prenait, par définition, pas en compte (cf. ATF 123 I 152 consid. 7b p. 169/ 170). Dans l'arrêt uranais, le Tribunal fédéral a admis la constitutionnalité de l'initiative populaire attaquée dans la mesure où elle imposait aux partis politiques de présenter autant de femmes que d'hommes sur les listes soumises au suffrage direct du peuple, en particulier parce qu'un tel quota ne portait pas gravement atteinte à la liberté de vote des citoyens et qu'il n'empêchait pas de tenir compte des qualités des candidats. L'initiative a également été jugée constitutionnelle s'agissant de l'obligation de réserver, dans les différentes autorités cantonales élues au suffrage indirect, au moins un tiers des sièges au sexe le moins bien représenté; le Tribunal fédéral a en effet notamment estimé qu'un tel quota n'était fixe que dans une mesure moindre et qu'il n'excluait pas de prendre en considération, au moins dans une certaine mesure, les compétences des candidats présentés (cf. ATF 125 I 21 consid. 5b-c p. 37 ss).
5.4 La distinction entre quotas fixes et quotas souples est donc décisive, selon la jurisprudence, pour apprécier la proportionnalité de telles mesures (cf. SAMANTHA BESSON, L'égalité horizontale: l'égalité de traitement entre particuliers, thèse Fribourg 1999, n. 1717). Des règles de quotas fondées sur le critère du sexe sont admissibles, comme mesures de promotion des femmes au sens de l'art. 8 al. 3 2e phrase, pour autant qu'elles soient de nature à atteindre le but qu'elles visent, soit traduire dans les faits le principe d'égalité (règle d'adéquation ou d'aptitude), qu'elles constituent le moyen le moins incisif pour atteindre ce but, en particulier par rapport à la situation des hommes ou d'autres personnes également touchées dans leurs droits fondamentaux (règle de nécessité), et qu'elles se présentent comme un moyen raisonnable d'atteindre le but visé au vu des intérêts en jeu (proportionnalité au sens étroit) (cf. ATF 130 II 425 consid. 5.2 p. 438/439). Des règles de quotas fixes apparaissent difficilement admissibles, vu la gravité de l'atteinte qu'elles causent au regard de l'interdiction formelle de discriminer à raison du sexe.
6.
6.1 Dans le cas d'espèce, l'Université a justifié sa décision de ne pas entrer en matière sur l'offre de services du recourant par le système de quotas mis en place par le programme fédéral d'encouragement de la relève. Elle a en effet expliqué que, pour obtenir une aide financière de la Confédération, elle devait attribuer au moins 40 % des postes mis au concours dans le cadre du programme à des femmes; or, elle ne pouvait atteindre ce taux qu'en nommant une femme au poste de relève à repourvoir (professeur assistant ou maître associé en droit public).
6.2 Prévu dans l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur du 12 avril 2000 sur les contributions liées à des projets visant à encourager la relève dans les universités cantonales pendant les années 2001/02 à 2003/04 (ordonnance sur le programme d'encouragement de la relève, 3e phase, ci-après: ordonnance réglant la 3e phase du programme; RO 2000 p. 2097), le programme de relève permet à la Confédération de financer des postes temporaires supplémentaires dans le corps intermédiaire supérieur des universités (maîtres assistants et professeurs assistants) au titre des contributions liées à des projets au sens des art. 13 al. 1 let. c de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur l'aide aux universités et la coopération dans le domaine des hautes écoles (Loi sur l'aide aux universités, LAU; RS 414.20) et 45 à 47 de l'ordonnance du 13 mars 2000 relative à la loi sur l'aide aux universités (OAU; RS 414.201). Il vise à encourager la relève académique dans les universités suisses, à augmenter durablement la part des femmes dans le corps enseignant universitaire et à améliorer l'encadrement des étudiants (cf. art. 1er al. 1 de l'ordonnance réglant la 3e phase du programme).
Sous le titre de la promotion de l'égalité des chances entre les femmes et les hommes, l'art. 7 de l'ordonnance réglant la 3e phase du programme prévoit que chaque université doit, en principe, attribuer au moins 40 % des postes relevant du programme à des femmes (al. 1) et que la Conférence universitaire suisse veille à ce que la proportion soit atteinte en tout cas au niveau national (al. 2).
D'abord initié en 1992 avec l'objectif d'attribuer au moins 33 % des postes de relève à des femmes (RO 1992 p. 1182, 1184), puis reconduit en 1995 avec le même objectif (RO 1995 p. 2610, 4316), le programme a été reconduit une seconde fois en 2000 avec l'objectif d'attribuer 40 % des postes de relève à des femmes (RO 2000 p. 2097); il devait être poursuivi en 2004 avec ce même objectif jusqu'en 2007 (cf. Message relatif à l'encouragement de la formation, de la recherche et de la technologie pendant les années 2004 à 2007, du 29 novembre 2002, in FF 2003 p. 2067, 2205; ciaprès cité: Message 2002 relatif à l'encouragement de la formation); il a cependant été abandonné au 30 septembre 2004 (cf. RO 2005 p. 1041) avec l'adoption du programme d'allégement budgétaire 2003 et du programme d'abandon des tâches mis au point conjointement par la Confédération et le Comité de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (Masterplan 2003; cf. rapport annuel de la CUS 2003, p. 16).
6.3 Selon le Message 2002 relatif à l'encouragement de la formation (op. cit., p. 2112/2113 et 2205) et les directives remises par la Conférence universitaire suisse aux établissements concernés, le programme de relève consacrait, sous couvert de l'art. 7 précité de l'ordonnance en réglant la 3e phase, un système impartissant aux universités d'attribuer un quota de 40 % des postes de relève à des femmes (33 % jusqu'en 2000), sous peine d'un refus des aides financières correspondantes. Les établissements qui, de manière provisoire, n'atteignaient pas ce taux, pouvaient néanmoins continuer à bénéficier des aides en cours si le quota de 40 % était atteint en moyenne nationale, c'est-à-dire sur l'ensemble des universités concernées; à défaut, ils devaient prendre à leur charge les postes de relève attribués à des hommes sur le quota réservé aux femmes, et ils ne pouvaient plus solliciter de financement pour de nouveaux postes de relève pour des hommes aussi longtemps que le quota de femmes prescrit n'était pas atteint (cf. lettre de la CUS à l'Université de Fribourg du 20 septembre 2000). L'application de cette règle a été stricte (cf. SCHULZ, Droit de l'égalité en Suisse, op. cit., p. 125). A fin 2003, 78 % des postes de relève mis à disposition par la Confédération avaient été attribués, à raison de 38 postes de professeurs assistants et de 100 postes de maîtres assistants; ils étaient occupés dans une proportion de 52 % par des femmes en équivalents plein-temps, contre 53 % une année plus tôt (rapport annuel de la CUS 2003, p. 15).
6.4 Destiné à augmenter la part des femmes dans le corps enseignant universitaire, le système de quotas prévu dans le programme de relève ne trouve pas de justification dans des différences biologiques ou fonctionnelles; il relève typiquement de la catégorie des mesures positives que peut prendre le législateur en vertu du mandat, autrefois déduit de l'art. 4 al. 2 2e phrase aCst. et aujourd'hui repris à l'art. 8 al. 3 2e phrase Cst., que lui confie la Constitution.
La manière dont les quotas ont été appliqués par la Conférence universitaire suisse et par l'Université équivaut à l'instauration d'un système de quotas fixes ou rigides. La candidature du recourant a en effet été d'emblée écartée, sans être examinée, en raison de la prise en compte du seul critère du sexe. Que la candidate choisie remplît les conditions requises pour le poste ne change rien à la qualification de la mesure, contrairement à l'opinion du Tribunal administratif; seul est décisif à cet égard le fait que le dossier du recourant n'ait à aucun moment été examiné et comparé à celui de sa rivale.
6.5 Afin de pouvoir porter un jugement sur la proportionnalité du système de quotas mis en place, il est utile de prendre connaissance de certaines conclusions d'un rapport d'évaluation du programme de relève (THOMAS MEYER/BETTINA NYFFELER, L'encouragement de la relève universitaire: entre la vocation et la chaire, rapport sur l'enquête qualitative 2000, Office fédéral de l'éducation et de la science, Berne 2001). Ce rapport a été effectué en 2000 sur la base notamment de réponses fournies par différents acteurs du programme, à savoir: les universités qui y ont pris part, 13 professeurs qui étaient responsables de l'encadrement des participants, et un échantillon composé de 24 personnes (12 femmes et 12 hommes) qui ont bénéficié du programme entre 1993 et 1998. Il ressort de cette évaluation que les objectifs visés par le programme de relève semblent n'avoir joué qu'un rôle secondaire dans les demandes de postes adressées par les universités, au moins dans la phase initiale du programme. Les établissements sondés ont en effet indiqué qu'ils avaient prioritairement recouru à ces postes pour compenser des manques de moyens et de ressources en personnel. Ainsi, entre 1993 et 1998, seul un poste de relève a été demandé par une université en vue d'assurer la succession d'un professeur proche de la retraite. Quant à la promotion des femmes, en tant que justification prioritaire pour les demandes de postes, elle n'a qu'à peine été mentionnée de manière explicite par les universités (rapport précité, p. 21/22).
Il apparaît également qu'entre 1993 et 2000, environ 20 % des bénéficiaires du programme - ou plutôt des personnes interrogées - ont été nommés à une chaire de professeur en Suisse ou à l'étranger. Les autres bénéficiaires se répartissaient comme suit: un tiers des personnes conservaient des chances de nomination intactes, un autre tiers avaient abandonné la carrière académique, tandis que le dernier tiers continuaient à occuper des postes "de corps intermédiaire à durée déterminée avec des perspectives de carrière peu claires" (rapport précité, p. 37).
Par ailleurs, l'évaluation a révélé que la politique des quotas avait été appréciée de manière diverse, autant par les bénéficiaires du programme - hommes et femmes confondus - que par les professeurs chargés de l'appliquer (rapport précité, p. 24/27). Selon les auteurs de l'évaluation, même si la règle des quotas a favorisé l'engagement d'un "pourcentage de femmes beaucoup plus élevé que leur proportion dans les catégories correspondantes du personnel universitaire n'ayant pas bénéficié de mesures spéciales", elle a aussi montré des limites, en ce sens qu'elle n'a pas permis d'éliminer certaines "barrières structurelles liées à l'appartenance au sexe (dans certains cas accompagnées de discrimination objective)" (rapport précité, p. 48). Il semble que les rapporteurs fassent ici référence aux difficultés que les femmes doivent surmonter pour concilier leur carrière professionnelle et leur vie familiale, faute notamment de pouvoir disposer de structures adéquates dans les universités, telles des crèches (rapport précité, p. 16 ss et 24 ss). Sur ce dernier point, les auteurs du rapport sont d'avis qu'un autre programme fédéral mis en place au titre des contributions liées à des projets, baptisé "Egalité des chances", devrait être plus prometteur que le programme de relève s'il pouvait être renforcé d'un certain nombre de mesures d'accompagnements, comme par exemple la création de plus de postes à temps partiel pour augmenter la compatibilité entre la carrière universitaire et la fondation d'une famille (rapport précité, p. 48). Lancé en 2000, le programme "Egalité des chances" était doté d'une enveloppe budgétaire de 16 millions de francs pour la période 2000-2003 qui a été renouvelée pour la période 2004-2007. Il s'articule autour de trois axes: un système incitatif (module 1), qui consiste à répartir un crédit annuel de 1,35 million de francs entre les différentes universités parties au programme en proportion du nombre de femmes engagées par chacun des établissements; une action de "mentoring" (module 2), qui comprend la mise en place d'une structure destinée à soutenir et à mettre en réseau les femmes préparant un diplôme, un doctorat ou une habilitation (service de conseils; offre de possibilités de formation; dispense d'une partie des obligations d'enseignement; ...); et, enfin, des structures d'encadrement pour les enfants (module 3) qui sont destinées à aider les enseignants et les étudiants à concilier vie professionnelle et obligations familiales (pour des détails sur ce programme, cf. les informations disponibles sur le site internet de la CUS [www.cus.ch]; pour une approche critique de la constitutionnalité de ce programme, cf. les différents auteurs qui se sont exprimés in Kopfprämien für Professorinnen? Über Verfassungsmässigkeit, Opportunität und Nützlichkeit von Anreizsystem, éd. par Barbara Lischetti/Maya Widmer, Zurich 2004 [ci-après cité: Kopfprämien für Professorinnen?]).
6.6 Comme on l'a vu, plus de 50 % des postes de relève ont été attribués à des femmes, tandis qu'environ 20 % des bénéficiaires du programme de relève ont pu accéder à une chaire de professeur. Dans la mesure où l'on ignore quelle est la part des femmes dans ce dernier chiffre, il est difficile de se prononcer sur l'adéquation de la mesure. De durée limitée et faisant partie du "corps intermédiaire supérieur" des universités, les postes de relève ne répondent en effet à l'objectif visé, soit l'augmentation "durable" de la part des femmes dans le corps enseignant universitaire, que s'ils débouchent réellement sur un engagement définitif. De plus, il semble que le programme de relève n'a pas permis de lever les obstacles "structurels" qui freinent l'accession des femmes à l'enseignement universitaire. Sur ce point également, on peut donc s'interroger sur l'efficacité du système de quotas mis en place au vu de l'objectif visé.
Par ailleurs, les auteurs du rapport d'évaluation ont souligné que le programme "Egalité des chances" leur apparaissait plus "prometteur" que le programme de relève pour augmenter la part des femmes dans l'enseignement universitaire. Or, il ne fait pas de doute que les mesures mises en place dans le cadre de cet autre programme sont beaucoup moins incisives que le système de quotas litigieux, puisqu'elles ne portent qu'une atteinte limitée au principe d'égalité formelle: les structures d'encadrement pour les enfants bénéficient en effet indistinctement aux femmes et aux hommes (module 3), tandis que les actions de mentoring (module 2), bien que réservées aux femmes, ne les avantagent que très indirectement dans la perspective d'accéder à une chaire de professeur; quant aux primes d'incitation (module 1), à supposer que leur efficacité soit démontrée, elles sont en toute hypothèse moins discriminatoires à l'égard des hommes qu'un système de quotas fixes, dans la mesure où, en particulier, elles n'ont pas pour effet de les exclure d'emblée d'un poste mis au concours, sans tenir compte de leurs qualifications et de leurs compétences. La nécessité de la mesure attaquée prête donc à discussion.
Mais c'est assurément sous l'angle de la proportionnalité au sens étroit que le système de quotas rigides mis en place pèche le plus. Certes, le Bureau de l'égalité objecte que la mesure était limitée dans le temps. Cet élément est assurément important pour juger de la proportionnalité d'une mesure positive, notamment si l'on veut pouvoir en tester l'aptitude ou l'adéquation par rapport au but visé. L'argument ne tient toutefois pas dans le cas d'espèce: introduit en 1992, le programme de relève a été régulièrement reconduit et devait être poursuivi jusqu'en 2007. On ne saurait donc sérieusement soutenir qu'il était de courte durée. Par ailleurs, même si le programme ne concernait pas des postes de professeur ordinaire, mais simplement des postes "temporaires dans le corps intermédiaire supérieur", il n'en reste pas moins que de tels postes représentaient un avantage comparatif non négligeable dans la perspective d'une carrière académique, puisque 20 % des bénéficiaires du programme ont pu accéder à une chaire de professeur. Enfin, il n'est pas non plus décisif, pour apprécier la gravité de l'atteinte, que 60 % des postes disponibles fussent laissés à des hommes (70 % jusqu'en 2000). Il est en effet inhérent à tout système de quotas fixes qu'une part significative - souvent proche de la parité - reste acquise au groupe dont on veut faire diminuer la représentation. Quoi qu'il en soit, cette proportion de 40 % n'a de sens que si elle peut être rapportée aux nombres respectifs des femmes et des hommes intéressés par la carrière académique et disposant des qualifications nécessaires pour les postes de relève proposés. A défaut, c'est-à-dire si, au moment où le quota est appliqué, un nombre bien plus important d'hommes que de femmes aspirent à la carrière académique et sont en position de se porter candidats aux postes de relève, la mesure leur cause alors une atteinte certaine. L'atteinte est d'autant plus grande en l'espèce que les postes disponibles dans l'enseignement universitaire sont relativement limités et que, selon la faculté ou la spécialisation considérées, il n'est pas rare de devoir attendre plusieurs années avant qu'une chaire ne se libère. Enfin et surtout, il n'est guère défendable, sous l'angle du simple bon sens et de l'intérêt public, de faire abstraction des compétences et des qualifications des candidats pour des postes aussi qualifiés que ceux de l'enseignement universitaire. En l'occurrence, une seule femme bénéficiant des compétences requises s'est portée candidate pour le poste litigieux.
6.7 Dans ces conditions, il est pour le moins douteux que le système de quotas fixes litigieux soit conforme au principe de la proportionnalité. Les arrêts les plus récents de la Cour de justice des communautés européennes ne semblent pas conduire à une autre solution (cf., pour une comparaison des droits suisse et communautaire, ASTRID EPINEY, Das Recht der Gleichstellung von Mann und Frau im europäischen Gemeinschaftsrecht und schweizerischem Recht - Konvergenzen und Divergenzen, in SZS 2005 p. 37 ss). La question peut néanmoins rester ouverte, car le recours doit de toute façon être admis pour un autre motif.
7.
7.1 Dans les affaires précitées soleuroise et uranaise, le Tribunal fédéral a examiné la constitutionnalité des quotas féminins uniquement sous l'angle du principe de la proportionnalité ainsi qu'au regard de leur compatibilité avec les garanties attachées aux droits politiques. Saisi, dans les deux cas, d'un recours de droit public portant sur le contrôle abstrait des initiatives cantonales mises en cause - la première de rang législatif, la seconde de rang constitutionnel -, il n'avait en effet pas à s'exprimer spécifiquement sur les exigences requises en matière de base légale pour instaurer les quotas litigieux (cf. VINCENT MARTENET, Géométrie de l'égalité, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 773 et 776). Il n'en demeure pas moins que des mesures positives - empiétant sur le principe de l'égalité, au sens formel - doivent être prévues dans une loi; cette exigence est en effet une conséquence directe du rattachement constitutionnel de telles mesures à la deuxième phrase de l'art. 8 al. 3 Cst. (cf. ANDREAS AUER, "Combien de chameaux pour une professeure?": La constitutionnalité plus que douteuse du système des primes à la nomination, in Kopfprämien für Professorinnen?, op. cit., p. 13 ss, 17).
7.2 Le Bureau de l'égalité conteste cette interprétation, en renvoyant à l'opinion de CHRISTA TOBLER (notamment exposée à l' ATF 125 I 21 consid. 3d/bb p. 30/31). Selon cet auteur, un traitement juridique différencié des femmes et des hommes peut également tirer sa justification de la première phrase de l'art. 4 al. 2 aCst. (art. 8 al. 3 première phrase Cst.), non seulement pour les motifs, admis par le Tribunal fédéral, tirés des différences biologiques ou fonctionnelles entre les sexes, mais encore en présence d'autres disparités - par exemple d'ordre structurel - qui ont notamment pour effet de discriminer les femmes dans la vie professionnelle, en particulier en matière d'accès à l'emploi (allant sensiblement dans le même sens, en plaidant pour une interprétation large des différences fonctionnelles, cf. MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Et si la justice ôtait son bandeau?, La jurisprudence du Tribunal fédéral sur l'égalité entre femmes et hommes, Bâle 2003, n. 674 ss). Dans le cas présent, la forte sous-représentation des femmes dans l'enseignement universitaire suffirait, selon le Bureau de l'égalité, à attester l'existence de telles discriminations à leur égard en ce domaine et, partant, à justifier le traitement juridique différencié que leur assure la règle de quotas litigieuse: comprise comme une mesure qui traite de manière différente ce qui est dissemblable, une telle règle ne constituerait en effet pas une violation du principe de l'égalité formelle garanti à l'art. 8 al. 3 première phrase Cst., mais en serait au contraire la concrétisation; elle ne saurait donc être soumise à des conditions spécifiques, notamment en ce qui concerne l'exigence de la base légale.
Dans l'affaire précitée uranaise, le Tribunal fédéral a déjà précisé que cette argumentation achoppait à la volonté du constituant, selon laquelle le principe d'égalité formelle, ancré à l'art. 4 al. 2 première phrase aCst., ne souffrait pas d'autres exceptions que celles tirées des causes biologiques ou fonctionnelles (cf. ATF 125 I 21 consid. 3d/bb p. 30/31 et les renvois aux travaux préparatoires relatifs à l'art. 4 al. 2 aCst. ainsi qu'à l' ATF 108 Ia 22 consid. 5a p. 29). Or, la nouvelle Constitution fédérale ne remet pas en cause cette conception, comme la jurisprudence a déjà - du moins implicitement - eu l'occasion de le préciser (cf. ATF 126 II 217 consid. 4a p. 219). L'art. 8 al. 3 Cst. reprend en effet pratiquement mot pour mot le texte de l'art. 4 al. 2 aCst., si ce n'est qu'il précise que la loi pourvoit à l'égalité "de droit et de fait". Cette précision apparaît toutefois comme une simple formalisation de la conception dominante qui prévalait déjà au sujet de l'art. 4 al. 2 aCst. dans la jurisprudence et la doctrine (cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, tiré à part, p. 144/145; BEATRICE WEBER-DÜRLER, in Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, éd. par Thürer/Aubert/Müller, n. 31 ad § 41; JULIANNE KOKOTT/PATRICIA EGLI, Rechtsfragen zu positiven Massnahmen in Staat und Unternehmen, in PJA 2000 p. 1485 ss, 1487; ETIENNE GRISEL, Egalité, les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, Berne 2000, n. 237), même si elle a donné lieu à des débats nourris et passionnés aux Chambres fédérales (cf. PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, n. 18 ad art. 8 Cst.; GRISEL, op. cit., n. 236). La jurisprudence rendue à propos de l'art. 4 al. 2 aCst. garde donc toute sa valeur sous l'empire de l'art. 8 al. 3 Cst. (cf. ATF 126 II 217 consid. 4a p. 219) et les quotas litigieux, comme toute mesure positive, ne peuvent tirer leur fondement que de la deuxième phrase de la disposition constitutionnelle précitée (cf. ELISABETH FREIVOGEL, Commentaire de la loi sur l'égalité, Lausanne 2000, n. 9 et 10 ad art. 2 LEg).
7.3 Pour l'essentiel, le Tribunal administratif a considéré que le système de quotas litigieux reposait sur une base légale suffisante, car il était prévu dans une loi et une ordonnance fédérales (la loi sur l'aide aux universités et l'ordonnance réglant la 3e phase du programme). Il a également laissé entendre que des mesures positives pouvaient de toute façon être prises sur la base de l'art. 3 al. 3 LEg.
Le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir méconnu la portée de l'art. 3 al. 3 LEg, en ce sens que le législateur a exclu la possibilité de fonder des mesures positives sur cette disposition.
Pour sa part, le Bureau de l'égalité soutient qu'en adoptant la loi sur l'aide aux universités, l'Assemblée fédérale a donné son aval au système de quotas litigieux, car le message relatif à cette loi y fait référence de manière explicite. Au demeurant, cet office estime qu'il ne faut pas poser "des exigences démesurées" concernant la base légale pour de telles mesures, limitées dans le temps, qui sont destinées à réaliser l'égalité matérielle entre femmes et hommes.
7.4 La doctrine s'accorde à reconnaître que les mesures positives nécessitent une base légale formelle lorsqu'elles revêtent une certaine intensité et qu'elles se traduisent par l'octroi d'avantages à un certain groupe de personnes, éventuellement au détriment d'un autre groupe (cf. MARTENET, op. cit., n. 702 et les références citées). D'une manière générale, cette exigence est d'autant plus élevée que les mesures sont contraignantes, qu'elles sont susceptibles d'affecter de manière importante les droits fondamentaux de tiers (cf. KATHARINA SIMONE ARIOLI, Frauenförderungsmassnahmen im Erwerbsleben, thèse Zurich 2002, p. 240/241; YVO HANGARTNER, Geschlechtergleichheit und Frauenquoten in der öffentlichen Verwaltung, in PJA 1992 p. 835 ss, 838; JACQUELINE ZWICKER, Geschlechterquoten, in Personalrecht des öffentlichen Dienstes, éd. par Peter Helbling/Thomas Poldena, Berne 1999, p. 308) et qu'elles sont controversées dans l'opinion publique; en ce dernier cas, leur adoption ne peut en effet que procéder d'un choix politique clair émanant du législateur formel, au risque de violer le principe de la séparation des pouvoirs (cf. AUER, op. cit., p. 17/18; GEORG MÜLLER, Quotenregelungen, Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, in ZBl 91/1990 p. 306 ss, 309).
Etant certainement, parmi les différentes mesures positives envisageables, le moyen le plus direct et le plus radical pour établir une égalité de résultat entre les sexes, les quotas, surtout lorsqu'ils sont fixes, suscitent des débats de société souvent passionnés; ils n'ont jusqu'ici pas trouvé grâce en Suisse, les différents textes et initiatives proposant leur introduction dans des domaines aussi variés que la politique, la formation ou l'emploi, ayant tous été rejetés de manière assez nette par les urnes, que ce soit à l'occasion de scrutins fédéraux ou cantonaux (cf. AUER, op. cit., p. 17; REGULA MADER, Die Verfassungsmässigkeit von Quoten in der Politik anhand konkreter Modelle, in Frauenförderung durch Quoten, éd. par Kathrin Arioli, Bâle 1997, p. 279 ss, 290 ss). Certes, en matière d'accès à l'emploi dans le secteur public, des quotas souples ou flexibles peuvent être mis en place par une simple voie réglementaire ou administrative; ils mettent en effet en premier lieu l'accent sur les compétences des candidats et n'écartent pas d'entrée de jeu et de manière automatique les candidatures masculines (dans ce sens, cf. SIMONE ARIOLI et ZWICKER, loc. cit.; ARIOLI/FURRER ISELI, op. cit., n. 134; CLAUDIA KAUFMANN, Das Anreizsystem im Bundesprogramm Chancengleichheit, in Kopfprämien für Professorinnen?, op. cit., p. 31 ss, 39). C'est d'ailleurs cette voie qu'a notamment choisie le Conseil fédéral pour réaliser dans les faits l'égalité des chances et l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes au sein du personnel de l'administration fédérale (cf. art. 6 de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération [OPers; RS 172.220.111.3]; voir aussi les instructions du Conseil fédéral du 22 janvier 2003 pour la réalisation de l'égalité des chances entre femmes et hommes dans l'administration fédérale [FF 2003 p. 1332]). Mais il en va tout autrement lorsque des procédures d'engagement du personnel sont soumises, dans le secteur public, à des quotas fixes ou rigides; vu l'importance de l'atteinte que de telles mesures sont susceptibles de causer aux candidats à l'emploi de l'autre sexe, elles apparaissent en effet difficilement concevables hors le cadre d'une loi formelle (cf. HANGARTNER, loc. cit.; MARTENET, op. cit., n. 776; SIMONE ARIOLI, op. cit., p. 243; REGULA MADER, op. cit., p. 306), si c'est n'est dans tous leurs détails, au moins quant à leur principe (cf. MARIANNE SCHWANDER CLAUS, Verfassungsmässigkeit von Frauenquoten, thèse Berne 1995, p. 174/ 175).
7.5 Comme on l'a vu (supra consid. 3), l'art. 3 al. 3 LEg prévoit que les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre les femmes et les hommes ne constituent pas une discrimination. Selon le Message concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (op. cit.), cette disposition doit se comprendre comme une réserve; elle ne préjuge pas de la constitutionnalité d'éventuelles mesures adoptées par voie législative, ni ne constitue une base légale permettant d'adopter de telles mesures; elle tend surtout à éviter que les mesures prises par un employeur en vue d'améliorer la représentation des femmes dans son entreprise ne soient qualifiées de discriminatoires (message précité, p. 1212). Lors des débats aux Chambres fédérales, des députés se sont inquiétés de la portée de l'art. 3 al. 3 LEg; ils craignaient en effet que cette disposition ne soit la porte ouverte à une politique des quotas (cf. BO 1994 CN p. 258, Eggli; BO 1994 CE p. 819, Danioth). Le conseiller fédéral en charge du dossier a répondu à cette préoccupation en indiquant que la disposition en cause ne s'appliquait pas aux rapports de travail soumis au droit public, mais visait uniquement à rendre licites des mesures de promotion des femmes décidées par des employeurs privés (BO 1994 CN p. 261, Koller; BO 1994 CE p. 821, Koller). Au vu du champ d'application de la loi sur l'égalité (cf. art. 2 LEg), il est douteux que cette réponse soit exacte (cf. KOKOTT/EGLI, op. cit., p. 1488; KAUFMANN, Das Anreizsystem im Bundesprogramm Chancengleichheit, op. cit., n. 19, p. 37). Peu importe cependant. Les députés ont en effet clairement manifesté que l'art. 3 al. 3 LEg ne devait en aucun cas constituer une base légale pour la mise en oeuvre de mesures positives, telles des règles de quotas fixes (cf. BO 1994 CN p. 259 s., Bär, Nabholz, Comby, Stamm; BO 1994 CE p. 818, Meier). Il s'ensuit que, conformément à la volonté du législateur, de telles mesures requièrent une base légale spécifique (cf. BESSON, op. cit., n. 1702; ZWICKER, op. cit., p. 310; LUZIUS MADER, op. cit., p. 26; FREIVOGEL, op. cit., n. 154 ad art. 3 LEg; KATHRIN ARIOLI, Sind Quoten wirksame Mittel zur Frauenförderung?, in Frauen im Recht, Berne 2000, p. 61 ss, 69).
7.6 L'art. 7 précité de l'ordonnance réglant la 3e phase du programme ne prévoit pas de manière claire l'instauration d'un système de quotas: la part de 40 % des postes devant revenir à des femmes y est davantage présentée comme un objectif à atteindre que comme une règle de quotas, dans la mesure, notamment, où il n'est pas fait mention de sanction en cas de défaillance; de surcroît, rien ne permet d'interpréter la disposition en cause comme autorisant un système de quotas fixes ou rigides; la précision que les universités doivent "en principe" attribuer 40 % des postes de relève à des femmes incite même plutôt à penser le contraire; enfin, fût-il prévu avec suffisamment de précision dans l'ordonnance précitée, un tel système de quotas ne trouve de toute façon pas d'appui dans une loi formelle.
Certes, la loi sur l'aide aux universités indique, au titre des objectifs particuliers de la Confédération, que celle-ci encourage des mesures propres à réaliser l'égalité entre femmes et hommes à tous les échelons universitaires (art. 2 al. 1 let. b LAU); un objectif aussi vague ne saurait toutefois constituer une base légale suffisante pour déléguer à l'exécutif ou à une autorité administrative la compétence d'instaurer des quotas fixes. Pour comparaison, le quota de 33 % de femmes appliqué dans le cadre du programme de relève jusqu'en 2000 découlait d'un texte approuvé par l'Assemblée fédérale (cf. art. 3 de l'arrêté fédéral instituant des mesures spéciales visant à encourager la relève universitaire durant les années 1992 à 1995; RO 1992 p. 1182) que certains auteurs ont considéré comme pouvant constituer une base légale suffisante pour des quotas, sans toutefois que l'on sache s'ils étaient pleinement conscients du fait qu'il s'agissait de quotas fixes (cf. ZWICKER, op. cit., p. 312; YVO HANGARTNER, Gleicher Zugang von Männern und Frauen zu öffentlichen Ämtern: Bemerkungen zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften im Fall Kalanke, PJA 1995 p. 1554 ss, 1558).
Quant aux indications concernant le programme de relève contenues dans le Message du Conseil fédéral accompagnant la révision totale de la loi sur l'aide aux université (FF 1999 p. 271, 303), elles ne sauraient non plus pallier l'absence de base légale formelle: d'une part, c'est d'abord le texte de la loi qui fait foi quand il s'agit d'en déterminer le contenu; or, comme on l'a vu, la loi ne prévoit pas de mesure aussi incisive qu'un système de quotas fixes; d'autre part, le message lui-même n'est pas suffisamment précis, en ce sens que, s'il évoque la politique de quotas suivie, il n'indique pas que l'on a affaire, en réalité, au système de quotas fixes tel qu'il a été appliqué par les autorités compétentes (soit la Conférence universitaire suisse et l'Université).
7.7 Dans ces conditions, force est d'admettre que, telle que comprise et appliquée, la règle de quotas prévue dans le programme de relève ne repose pas sur une base légale suffisante; elle ne saurait dès lors être admise au titre d'une "mesure appropriée" visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes au sens de l'art. 3 al. 3 LEg. La décision de l'Université de ne pas entrer en matière sur la candidature du recourant doit donc être considérée comme contraire à l'interdiction de discriminer prévue à l'art. 3 al. 1 et 2 LEg.
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Art. 8 Abs. 3 BV, Art. 4 Abs. 2 aBV, Art. 3 und 5 Abs. 2 GlG; Gleichberechtigung der Geschlechter; Verbot der Diskriminierung beim Einstellen von Arbeitskräften; Frauenquoten betreffend den Zugang zu universitären Lehrämtern; Legalität und Verhältnismässigkeit einer solchen Massnahme. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde: aktuelles und praktisches Interesse, die Verfassungswidrigkeit eines Quotensystems, das nicht mehr praktiziert wird, feststellen zu lassen (E. 1); trotz seines überwiegend auf Feststellung gerichteten Charakters ist der Antrag auf Bezahlung einer symbolischen Entschädigung zulässig (historische Auslegung von Art. 5 Abs. 2 GlG; E. 4).
Bedeutung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und der Unterscheidung zwischen starren und flexiblen Quoten bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit einer Quotenregelung (Zusammenfassung der bisherigen Rechtsprechung; E. 5). Durch den Bund in seinem Förderungsprogramm für den akademischen Nachwuchs vorgesehene starre Frauenquote: es ist fraglich, ob diese Massnahme verhältnismässig ist (E. 6); sie beruht jedenfalls nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage (E. 7).
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En octobre 2001, l'Université de Fribourg (ci-après: l'Université) a fait paraître dans diverses publications l'annonce suivante:
"Dans le cadre des mesures fédérales en faveur de l'encouragement de la relève universitaire, la Faculté de droit de l'Université met au concours un poste de professeure associée ou de maître-assistante en droit public (droit européen et droit international public).
(...) En raison des critères fixés par le programme de relève universitaire, seules les candidatures féminines peuvent entrer en ligne de compte pour l'occupation de ce poste."
Le 1er novembre 2001, Tiziano Balmelli s'est porté candidat pour le poste mis au concours. Son dossier n'a pas été pris en considération par la commission chargée d'évaluer les candidatures, car le poste était réservé à une femme. Sur les trois autres candidatures, toutes féminines, reçues par l'Université, deux n'étaient pas conformes aux exigences requises pour le poste (les postulantes n'étaient pas titulaires d'un doctorat en droit), si bien que la commission d'évaluation n'a finalement présenté qu'un seul dossier de candidature au Conseil de Faculté. A 15 voix pour, 11 voix contre et une abstention, cette autorité a "élu" la candidate qui lui était proposée par la commission; cette candidate a ensuite été nommée comme professeure associée en droit public par la Conseillère d'Etat en charge de l'instruction publique.
Entre-temps, Tiziano Balmelli s'est inquiété du sort de sa candidature dont il était "officiellement sans nouvelles". Le Doyen de la Faculté lui a fait savoir (lettre du 4 janvier 2002) que son dossier n'avait pas été retenu, car le poste mis au concours était réservé aux candidatures féminines du fait des critères fixés par le programme fédéral d'encouragement de la relève universitaire (ci-après également cité: le programme ou le programme de relève).
Tiziano Balmelli a porté l'affaire devant la Commission de recours de l'Université de Fribourg (ci-après: la Commission). Il a demandé à cette autorité de constater que les motifs donnés par le Décanat pour écarter sa candidature consacraient une discrimination illicite à raison du sexe et de lui octroyer une indemnité d'un franc symbolique à titre de réparation.
Par décision du 20 mars 2002, le Président de la Commission a déclaré irrecevable le recours dont il était saisi, au motif, notamment, que la lettre précitée du Doyen du 4 janvier 2002 n'avait pas le caractère d'une décision attaquable.
Tiziano Balmelli a recouru contre cette décision au Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal administratif). Pour l'essentiel, il s'est plaint de déni de justice et a soutenu que la procédure suivie par l'Université pour l'engagement des nouveaux professeurs équivalait à l'instauration d'un système de quotas féminins fixes contraire aux principes constitutionnels de la légalité, de l'égalité et de la proportionnalité, ainsi qu'à la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (Loi sur l'égalité, LEg; RS 151.1).
Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours, après avoir expliqué que l'engagement d'une femme au poste litigieux s'imposait pour maintenir la part des femmes dans les postes de relève attribués à l'Université au-dessus du seuil de 40 % prévu dans le programme; à défaut, la Confédération n'accorderait pas les aides financières correspondantes.
Par arrêt du 31 mars 2004, le Tribunal administratif a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. En bref, les juges ont estimé que la loi sur l'égalité ne permettait pas à la victime d'une discrimination à l'embauche de demander le versement d'une indemnité d'un franc symbolique, vu la nature constatatoire d'une telle conclusion. Au surplus, ils ont considéré que les quotas féminins constituaient une mesure de discrimination positive fondée sur une base légale suffisante et conforme au principe de la proportionnalité.
Tiziano Balmelli interjette recours de droit administratif contre l'arrêt précité du Tribunal administratif dont il requiert implicitement l'annulation, en concluant derechef au versement d'une indemnité d'un franc symbolique pour la discrimination subie.
Le Tribunal administratif et la Commission renoncent à formuler des observations sur le recours, tandis que le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes (ci-après: le Bureau de l'égalité) conclut à son rejet au terme d'une détermination circonstanciée.
A la demande du juge délégué, l'Université de Fribourg a fait parvenir au Tribunal fédéral les documents que la Conférence universitaire suisse (ci-après également citée: CUS) lui avait remis dans le cadre du programme de relève universitaire dont, en particulier, une lettre du 20 septembre 2000.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.1 Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (cf. ATF 128 I 46 consid. 1b/aa p. 49).
La loi sur l'égalité n'est pas seulement une loi-cadre ou une loi limitée aux principes que le législateur cantonal devrait encore concrétiser; elle pose au contraire des règles et des principes directement déductibles en justice. Aussi bien, même lorsqu'elles concernent des rapports de travail soumis au droit public cantonal, les décisions de dernière instance cantonale (cf. art. 13 al. 1 LEg en relation avec l'art. 98 let. g OJ) prises en application de la loi sur l'égalité peuvent - comme en l'espèce - faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (cf. ATF 124 II 409 consid. 1 p. 411 ss).
1.2 Aux termes de l'art. 103 let. a OJ, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Cet intérêt consiste en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale ou matérielle occasionné par la décision attaquée. L'intérêt doit être direct et concret, ce qui implique notamment que la personne concernée doit se trouver dans un rapport étroit avec la décision (cf. ATF 130 V 196 consid. 3 p. 202/203 et les arrêts cités). Par ailleurs, le droit de recours suppose l'existence d'un intérêt actuel à obtenir l'annulation ou la modification de la décision attaquée (cf. ATF 128 II 34 consid. 1b p. 36, ATF 128 II 156 consid. 1c p. 159 et les arrêts cités).
Par la présente procédure, le recourant cherche essentiellement à faire constater que la décision par laquelle l'Université a écarté sans même l'examiner sa candidature constitue une discrimination à raison du sexe prohibée par la loi sur l'égalité (sur l'admissibilité d'une telle action constatatoire, cf. infra consid. 4). Comme l'Université a justifié sa décision par le système de quotas féminins prévu dans le programme fédéral de relève universitaire, le recours revient, en fin de compte, à remettre en cause, sinon le système de quotas lui-même, du moins la manière dont il a été appliqué au cas particulier. Se disant encore intéressé par la perspective d'entamer une carrière académique, le recourant souligne que, le concernant, l'utilité du recours tient surtout dans la possibilité de pouvoir mettre fin au système qu'il dénonce afin, le cas échéant, d'augmenter ses chances d'être engagé lors d'une éventuelle future postulation pour une place dans l'enseignement universitaire.
Dans la mesure où le programme de relève a été abandonné quelques mois après le prononcé de l'arrêt attaqué, à fin septembre 2004 (cf. infra consid. 6.2 in fine), on peut certes se demander si le recours n'est pas devenu sans objet, faute d'intérêt pratique actuel pour le recourant à faire constater l'invalidité d'un système qui n'a plus cours. La forte sous-représentation des femmes dans l'enseignement universitaire est toutefois toujours d'actualité, tout comme les moyens d'y remédier qui font l'objet de constantes discussions, ainsi que l'attestent les diverses mesures positives prises à différents échelons en vue de promouvoir l'égalité entre femmes et hommes en matière de formation et d'accès à l'enseignement supérieur (cf. PATRICIA SCHULZ, Droit de l'égalité en Suisse, Point de la situation et perspectives, in L'égalité entre femmes et hommes en Suisse et dans l'UE, Zurich 2004, p. 117 ss, 125/126). Au-delà de la question ici litigieuse, le recourant a donc un intérêt (actuel) à voir tracer un cadre à la constitutionnalité de telles mesures positives qui sont susceptibles de le toucher à nouveau à l'avenir. Au demeurant, on peut admettre qu'un intérêt à faire constater une discrimination à raison du sexe subsiste même si l'atteinte à la personnalité qui en découle a cessé et si le risque qu'une nouvelle atteinte se produise est quasi inexistant (cf. KATHRIN ARIOLI/FELICITAS FURRER ISELI, L'application de la loi sur l'égalité aux rapports de droit public, Bâle 2000, n. 119).
Par conséquent, Tiziano Balmelli, qui est directement touché par la décision attaquée, a la qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ.
1.3 Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes requises, le recours de droit administratif est recevable à l'encontre de l'arrêt attaqué dans la mesure où, comme on l'a vu (supra consid. 1.1), celui-ci porte sur l'application de la loi sur l'égalité.
2. Conformément à l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 129 II 183 consid. 3.4 p. 188; ATF 128 II 56 consid. 2b p. 60 et les arrêts cités). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 129 II 183 consid. 3.4 p. 188; ATF 127 II 8 consid. 1b p. 12 et les arrêts cités).
En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ;
ATF 130 II 149 consid. 1.2 p. 154; ATF 128 II 145 consid. 1.2.1 p. 150 et les arrêts cités). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 let. c ch. 3 OJ).
3. La loi sur l'égalité a pour but de promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes (art. 1er LEg). S'appliquant aux rapports de travail régis par le code des obligations et par le droit public fédéral, cantonal ou communal (art. 2 LEg), elle interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment à l'embauche (art. 3 al. 1 et 2 LEg). Ne constituent pas une discrimination les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes (art. 3 al. 3 LEg).
Aux termes de l'art. 5 al. 1 LEg, quiconque subit ou risque de subir une discrimination au sens des art. 3 et 4 LEg peut requérir du tribunal compétent d'interdire la discrimination ou d'y renoncer si elle est imminente (let. a), de la faire cesser si elle persiste (let. b), d'en constater l'existence si le trouble qu'elle a créé subsiste (let. c), ou d'ordonner le paiement du salaire dû (let. d). Lorsque la discrimination porte sur un refus d'embauche, la personne lésée ne peut prétendre qu'au versement d'une indemnité par l'employeur. Celle-ci est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire auquel la personne discriminée aurait vraisemblablement eu droit (art. 5 al. 2 LEg). Elle n'excédera pas le montant correspondant à trois mois de salaire. Lorsque plusieurs personnes prétendent au versement d'une indemnité pour refus d'embauche à un même poste, la somme totale des indemnités versées n'excédera pas non plus ce montant (art. 5 al. 4 LEg). Sont réservés les droits en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, de même que les prétentions découlant de dispositions contractuelles plus favorables aux travailleurs (art. 5 al. 5 Leg).
4.
4.1 Après avoir relevé que la Commission de recours aurait dû transmettre l'affaire aux "autorités d'engagement du corps professoral", le Tribunal administratif a néanmoins admis sa compétence pour des motifs d'économie de procédure (il connaissait la position des autorités en question) et afin de tenir compte du "flou juridique" qui régnait à l'époque des faits. Il a cependant déclaré irrecevable le recours dont il était saisi, au motif que, selon la volonté du législateur, la victime d'une discrimination à l'embauche ne pourrait prétendre qu'au versement d'une indemnité "punitive", par opposition à une indemnité d'un franc à titre symbolique qui ne revêtirait qu'un caractère constatatoire.
Le recourant considère que les premiers juges ont appliqué et interprété de manière arbitraire et "excessivement formaliste" la loi sur l'égalité et commis un déni de justice formel au sens des art. 29 Cst. et 6 CEDH.
4.2 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF 130 II 65 consid. 4.2 p. 71; ATF 129 II 114 consid. 3.1 p. 118; ATF 129 III 55 consid. 3.1.1 p. 56/57; ATF 128 II 56 consid. 4 p. 62 et la jurisprudence citée).
4.3 D'après le Tribunal administratif, la formulation de l'art. 5 al. 2 LEg ("la personne lésée ne peut prétendre qu'au versement d'une indemnité"; "die betroffene Person hat lediglich Anspruch auf eine Entschädigung"; "la persona lesa può pretendere soltanto un'indennità") vise à exclure toute prétention autre que celle tendant au versement d'une indemnité et, en particulier, à fermer au lésé les autres droits énumérés à l'art. 5 al. 1 LEg. Or, en requérant l'octroi d'une indemnité d'un franc symbolique, le recourant chercherait, en réalité, seulement à faire constater, au sens de l'art. 5 al. 1 let. c LEg, la discrimination dont il s'estime victime; toujours selon le Tribunal administratif, qui se réfère sur ce point à la volonté du législateur, l'indemnité prévue à l'art. 5 al. 2 LEg doit être de nature "punitive".
4.4 Il ressort des travaux préparatoires et, en particulier, du Message du 24 février 1993 concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (FF 1993 I 1163) que l'indemnité de l'art. 5 al. 2 LEg n'est pas subordonnée à la condition que le candidat à l'emploi discriminé ait subi un dommage ou que l'employeur ait commis une faute: elle se justifie dès que le refus d'embauche est discriminatoire; elle n'a donc le caractère ni de dommage-intérêts, ni d'une sanction pénale (message précité, p. 1214; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Commentaire de la loi sur l'égalité, Lausanne 2000, n. 24 ad art. 5 LEg; MONIQUE COSSALI SAUVAIN, La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, in Journée 1995 du droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1999, p. 57 ss, 72/ 73; KATHRIN ARIOLI/FELICITAS FURRER ISELI, op. cit., n. 138). Il s'agit plutôt d'une indemnité sui generis, proche d'une peine conventionnelle ou d'une "amende civile", qui revêt une double fonction, à la fois punitive et réparatrice (cf. ATF 123 III 391 consid. 3c p. 394; COSSALI SAUVAIN, ibidem).
4.5 Lors des débats aux Chambres fédérales, le principe d'une indemnité en cas de discrimination à l'embauche a été fortement contesté. En première lecture, le Conseil national l'a même carrément refusé, en estimant que la lutte contre les discriminations devait se limiter aux situations dans lesquelles les parties étaient déjà liées par un contrat de travail; il fallait en effet éviter d'imposer aux employeurs, lors du recrutement de nouveaux collaborateurs, des contraintes dont l'efficacité n'était pas démontrée ou, du moins, n'était pas en rapport avec l'importance des possibles désagréments (tracasseries administratives, limitation de la liberté de choix des employeurs, risque de procès onéreux, ...) (cf. BO 1994 CN p. 257 ss, Ducret). En dépit de ces critiques, le Conseil des Etats a néanmoins estimé nécessaire d'interdire les discriminations à l'embauche, sous peine de vider la loi d'une bonne partie de son efficacité. En réponse aux craintes exprimées par le Conseil national, il a notamment souligné que l'interdiction de la discrimination à l'embauche n'enlevait rien à la liberté contractuelle des employeurs, en ce sens qu'un juge ne pouvait en aucun cas ordonner ou imposer l'engagement d'un employé contre la volonté d'un employeur. En revanche, contrairement au projet du Conseil fédéral, le Conseil des Etats a jugé que pareille interdiction ne devait pas s'appliquer aux offres d'emploi et qu'il fallait limiter à six mois de salaire le montant maximal de l'indemnité due par l'employeur en cas de discrimination à l'embauche, y compris lorsque plusieurs personnes faisaient valoir simultanément leurs droits dans le cadre d'une même procédure d'embauche (cf. BO 1994 CE p. 817 ss, 823). En seconde lecture, le Conseil national s'est finalement rallié, non sans hésitation, à cette proposition, après avoir cependant ramené la limite maximale de l'indemnité de six à trois mois de salaire (BO 1995 CN p. 185 ss), concession que le Conseil des Etats a jugée politiquement acceptable (BO 1995 CE p. 317 ss; cf. CLAUDIA KAUFMANN, Commentaire de la loi sur l'égalité, Lausanne 2000, Genèse de la loi, n. 55 ss, 97).
Par rapport au projet qui leur était soumis, les Chambres fédérales ont donc réduit à double titre l'importance de l'indemnité due en cas de discrimination à l'embauche: d'une part, en plafonnant son montant à trois mois de salaire (contre six mois dans le projet du Conseil fédéral) et, d'autre part, en prévoyant que ce plafond vaut également en cas de pluralité de demandes d'indemnisation. Indépendamment de ses conclusions, une victime peut ainsi, selon les circonstances, n'être indemnisée que d'un montant relativement faible, notamment en cas de pluralité de demandes d'indemnisation et/ou lorsque le poste mis au concours porte sur une activité peu rémunérée (par exemple une place de stage); sur ce point, il est d'ailleurs douteux que le système d'indemnisation voulu par le législateur suisse soit compatible avec la jurisprudence communautaire, comme la doctrine n'a pas manqué de le souligner (cf. FRANZ WERRO/MARJOLAINE VIRET, Egalité entre femmes et hommes: la responsabilité civile de l'employeur, in Egalité entre femmes et hommes en Suisse et dans l'UE, Zurich 2004, p. 89 ss, 113-115; BIGLER-EGGENBERGER, op. cit., n. 31 ad art. 5 LEg et n. 17 ss ad art. 8 LEg; PATRICIA SCHULZ, Die Anstellung, insbesondere Schutz vor Diskriminierung, in Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, Saint-Gall 1996, p. 45 ss, 52/53; LUZIUS MADER, Das Gleichstellungsgesetz - Entstehung, Ziele und Instrumente, in Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, Saint-Gall 1996, p. 9 ss, 29).
Cela étant, les discussions aux Chambres fédérales ont clairement mis en évidence que le législateur était davantage animé par le volonté de fixer un plafond au montant de l'indemnité en cas de discrimination à l'embauche que par le souci de lui assurer une certaine importance comme gage d'efficacité. Il ressort également de ces débats que c'est principalement en vue d'éviter qu'une victime ne puisse demander d'être engagée par la voie judiciaire et de préserver ainsi intacte la liberté contractuelle de l'employeur que le législateur a limité au versement d'une indemnité les prétentions du lésé en cas de discrimination à l'embauche (cf. aussi le Message concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, op. cit., p. 1214; PATRICIA SCHULZ, Die Anstellung, insbesondere Schutz vor Diskriminierung, in Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, Saint-Gall 1996, p. 45 ss, 51; ARIOLI/FURRER ISELI, op. cit., n. 138). Contrairement à l'opinion du Tribunal administratif, l'interprétation historique de l'art. 5 LEg ne s'oppose donc pas à ce qu'une indemnité symbolique soit demandée en cas de discrimination à l'embauche, nonobstant le caractère davantage constatatoire que condamnatoire d'une telle prétention.
4.6 L'interprétation téléologique de la norme en cause ne vient pas davantage accréditer la thèse des premiers juges.
Conformément à l'art. 1er LEg, les droits des travailleurs énumérés à l'art. 5 LEg visent, d'une manière générale, à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes. L'indemnité prévue à l'art. 5 al. 2 LEg a plus spécifiquement pour but de prévenir les discriminations entre femmes et hommes à l'embauche, aussi bien par l'effet dissuasif qu'elle est censée exercer sur les employeurs qui seraient tentés de se livrer à des pratiques discriminatoires, que par l'effet éducatif qu'elle doit avoir sur ceux qui useraient de telles pratiques, en les dissuadant de recommencer ( fonction punitive et préventive ). Elle tend également à apporter une certaine forme de compensation aux victimes d'une discrimination à l'embauche ( fonction réparatrice ; cf. supra consid. 4.4). Afin de présenter quelque efficacité, l'indemnité doit donc, en principe, pouvoir aller au-delà d'un montant purement symbolique, suivant le voeu - dont on a cependant vu qu'il avait été mis à mal par le Parlement (supra consid. 4.5) - exprimé par le Conseil fédéral en prenant l'exemple du droit communautaire (cf. Message concernant la la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, op. cit., p. 1214). Pour autant, l'octroi d'une indemnité symbolique dans un cas particulier n'est pas forcément incompatible avec la ratio legis de l'art. 5 al. 2 LEg.
D'une part, l'effet dissuasif de l'indemnité doit s'apprécier ex ante, c'est-à-dire avant que l'employeur ne se rende responsable d'une pratique discriminatoire: ce qui va dicter ou influencer son comportement, c'est en effet le montant maximal (ou abstrait) de l'indemnité qu'il s'expose à payer en cas d'infraction, étant entendu qu'il ne peut pas connaître par avance et qu'il n'a pas de prise sur le montant effectif (ou concret) qu'il pourrait être tenu de payer en cas de condamnation. L'effet dissuasif de la sanction dépend donc davantage de sa gravité abstraite que concrète. D'autre part, même symbolique, une éventuelle sanction n'est pas dépourvue d'effet éducatif: la seule constatation d'une discrimination est, en effet, de nature à amener un employeur raisonnable à prendre conscience du manquement et à changer de comportement à l'avenir, ne serait-ce que dans le but de préserver son image et sa réputation. Dans le cas particulier, l'effet dissuasif d'une éventuelle sanction tient d'ailleurs moins, comme le souligne justement le recourant, dans le montant de l'indemnité qui pourrait être mis à la charge de l'Université en cas de condamnation, que dans la constatation de la discrimination alléguée: en effet, quel qu'il puisse être, le montant alloué sera forcément relativement modeste par rapport à la taille et aux moyens de l'Université; en revanche, on peut partir de l'idée que, comme employeur public, cette institution est attachée au respect des règles communes et qu'une simple condamnation à payer une indemnité - fût-elle symbolique - aurait, le cas échéant, l'effet éducatif escompté.
Quant à la fonction réparatrice de l'indemnité, on peut concéder au recourant que la simple constatation d'une discrimination constitue pour lui une forme de réparation appropriée (cf. ATF 129 V 411 consid. 3.4 p. 421). En effet, bien que le système qu'il dénonce, appliqué à l'échelle de l'ensemble des universités suisses jusqu'au 30 septembre 2004 (cf. infra consid. 6.2 in fine), ait depuis lors été abandonné, d'autres mesures positives destinées à augmenter la part des femmes dans l'enseignement universitaire ont été et doivent encore être prises (cf. SCHULZ, Droit de l'égalité en Suisse, op. cit., p. 125/126; pour des exemples de mesures, cf. infra consid. 6.5 in fine); or, de telles mesures requièrent elles aussi un cadre constitutionnel dont la définition représente davantage d'intérêt et d'utilité pratique pour l'intéressé, qui n'exclut pas une carrière académique, que l'éventuelle compensation financière de quelques milliers de francs à laquelle il pourrait prétendre (cf. supra consid. 1.2). Au demeurant, il serait contraire au bon sens voire choquant de refuser à la victime d'une discrimination à l'embauche l'accès à la justice au motif qu'elle ne réclame pas assez d'argent à l'employeur mis en cause.
Par conséquent, l'interprétation téléologique de la norme en cause incline plutôt à considérer comme admissible la possibilité de limiter les conclusions à une indemnité symbolique, du moins dans des circonstances telles qu'en l'espèce.
4.7 Enfin, comme l'ont relevé les auteurs qui ont examiné le problème, une interprétation systématique (ou logique) de l'art. 5 al. 2 LEg postule également d'admettre, dans son principe, la voie de l'action en constatation de droit en cas de discrimination à l'embauche. En effet, quel qu'en soit le montant, une indemnité fondée sur cette disposition suppose logiquement que l'on puisse constater l'existence d'une discrimination, du moins à titre préjudiciel (cf. BIGLER-EGGENBERGER, op. cit., n. 15 et 16 ad art. 8 LEg; PIERRE DECOPPET, Indications concernant l'application et l'interprétation de la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, éd. par l'Union syndicale suisse, 1996, n. 66 ad p. 26). De plus, il est possible que, dans certaines situations particulières, seule une action en constatation de droit soit envisageable, par exemple si le montant maximal de l'indemnité pouvant être mis à la charge de l'employeur est atteint après qu'un grand nombre de lésés ont demandé et obtenu une indemnisation (cf. THOMAS GEISER, Die Regeln über die Anstellungsdiskriminierung und die Beförderungsdiskriminierung im Gleichstellungsgesetz, in RJB 132/1996 p. 555 ss, 565/567).
4.8 En résumé, aucune des différentes méthodes d'interprétation ne vient confirmer la thèse du Tribunal administratif. Au contraire, le but et la systématique de la loi conduisent à reconnaître à la victime d'une discrimination à l'embauche le droit de demander une indemnisation symbolique dans certaines circonstances, notamment lorsque la constatation de l'infraction représente en elle-même déjà une sanction appropriée pour l'employeur et un mode de réparation adéquat pour le lésé. Or, tel est bien le cas en l'espèce, compte tenu du contexte particulier de l'affaire (utilité pratique de la question à trancher pour le recourant en raison du risque qu'une discrimination du genre de celle qu'il dénonce se reproduise; mise en cause d'une institution publique, ...).
Par conséquent, l'arrêt attaqué se révèle mal fondé dans la mesure où les premiers juges ont déclaré irrecevable le recours dont ils étaient saisis. Comme ils sont néanmoins entrés en matière sur le fond de la cause, il convient d'examiner la pertinence des motifs ayant conduit au rejet du recours.
5.
5.1 Le litige pose le délicat problème de la constitutionnalité des mesures positives qui peuvent être prises en vue d'augmenter la part des femmes dans le domaine de l'enseignement universitaire. Il s'agit plus précisément de déterminer si, et à quelles conditions, des règles de quotas sont admissibles à cette fin.
5.2 Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas été confronté à la question des quotas féminins en matière d'accès à l'emploi. En revanche, il a dû se pencher, il y a quelques années, sur la constitutionnalité de deux initiatives cantonales, l'une soleuroise (ATF 123 I 152), l'autre uranaise (ATF 125 I 21), qui visaient à introduire des quotas destinés à garantir une meilleure représentation des femmes au sein des autorités cantonales. A ces occasions, il a rappelé que la première phrase de l'art. 4 al. 2 aCst. ("l'homme et la femme sont égaux en droit") consacrait un droit constitutionnel subjectif directement applicable, interdisant toute différenciation juridique à raison du sexe, sous réserve de distinctions justifiées par des différences biologiques ou fonctionnelles excluant de manière absolue un traitement identique (égalité de droit ou formelle). Il a également réaffirmé que la deuxième phrase de la disposition en cause ("la loi pourvoit à l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille, de l'instruction et du travail") donnait simplement mandat au législateur de concrétiser dans la réalité sociale le principe d'égalité (égalité de fait ou matérielle), sans toutefois conférer des droits, comme tels, aux particuliers.
Ces arrêts confirmaient la distinction établie depuis plusieurs années déjà par la jurisprudence (cf. ATF 116 Ib 270 consid. 7 p. 282 ss) entre, d'une part, l'interdiction de discriminer en raison du sexe ("Diskriminierungsverbot"), conçue comme un droit constitutionnel subjectif à l'égalité juridique et, d'autre part, le mandat donné au législateur de traduire dans les faits le principe d'égalité ("Egalisierungsgebot"), non seulement dans les domaines explicitement énumérés (famille, formation et travail), mais dans tous les domaines de l'existence et à tous les échelons de l'Etat, le cas échéant par des mesures positives en faveur des femmes (ATF 123 I 152 consid. 3 p. 155 ss).
5.3 Dans l'arrêt uranais, le Tribunal fédéral a précisé que, conformément à l'avis de la doctrine majoritaire, les mesures positives pouvant être prises par le législateur en vertu de l'art. 4 al. 2 2e phrase aCst. (art. 8 al. 3 2e phrase Cst.) ne concernent pas seulement celles qui visent à créer les conditions de base nécessaires à l'égalité des chances entre les sexes ("Gleichheit der Startbedingungen"), mais aussi celles qui tendent à obtenir une égalité de résultat ("Ergebnisgleichheit") (ATF 125 I 21 consid. 3d/aa p. 29 s.). Ainsi, cet arrêt n'excluait pas a priori des règles de quotas, comme mesure de promotion des femmes, même si elles pouvaient entrer en collision avec l'interdiction, en principe absolue, de discriminer à raison du critère du sexe. La tension ("Spannungsfeld") pouvant naître entre, d'une part, l'exigence d'égalité formelle et, d'autre part, les mesures législatives destinées à concrétiser l'égalité matérielle entre les sexes, devait être résolue selon le principe de la concordance pratique, qui implique de conférer à ces deux aspects du principe d'égalité la même valeur constitutionnelle, et de les départager, dans une situation donnée, au moyen d'une pesée des intérêts tenant compte de toutes les circonstances concrètes du cas (situation des femmes et des hommes dans le domaine considéré; intérêt et urgence à prendre des mesures; nature, intensité, efficacité, durée des mesures envisagées; possibilité de les remplacer par d'autres mesures moins incisives et tout aussi efficaces; ...). Ainsi envisagée, la constitutionnalité de mesures positives était étroitement liée à l'examen du principe de la proportionnalité considéré sous ses trois volets (aptitude, nécessité, et proportionnalité au sens étroit de la mesure en cause) (cf. ATF 125 I 21 consid. 3d/cc p. 32). Le Tribunal fédéral a également précisé que la pesée des intérêts opérée dans ce cadre ne devait pas se limiter au rapport existant entre la première et la deuxième phrase de l'art. 4 al. 2 aCst., mais qu'il fallait aussi tenir compte, si nécessaire, des autres droits fondamentaux susceptibles d'être lésés par la mesure envisagée, comme par exemple, en matière de quotas politiques, les garanties attachées au droit de vote des citoyens (cf. ATF 125 I 21 consid. 3d/dd p. 32 ss).
Dans l'examen de la proportionnalité qu'il a été amené à effectuer dans les affaires soleuroises et uranaises, le Tribunal fédéral a pris soin de distinguer les quotas flexibles ou souples, qui donnent la préférence aux femmes à qualifications égales ou équivalentes à celles des hommes, des quotas fixes ou rigides, qui accordent la préférence aux femmes indépendamment de leurs qualifications, en raison du seul critère du sexe (cf. ATF 123 I 152 consid. 4b p. 160 ss). L'initiative populaire mise en cause dans l'arrêt soleurois visait à assurer une représentation des femmes au sein des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire correspondant à leur proportion dans la population; elle établissait donc des quotas rigides qui ont été jugés contraires au principe de la proportionnalité (au sens étroit), notamment parce que les postes concernés requéraient des capacités et des qualifications importantes, soit des exigences qu'un système de quotas rigides tel que celui envisagé ne prenait, par définition, pas en compte (cf. ATF 123 I 152 consid. 7b p. 169/ 170). Dans l'arrêt uranais, le Tribunal fédéral a admis la constitutionnalité de l'initiative populaire attaquée dans la mesure où elle imposait aux partis politiques de présenter autant de femmes que d'hommes sur les listes soumises au suffrage direct du peuple, en particulier parce qu'un tel quota ne portait pas gravement atteinte à la liberté de vote des citoyens et qu'il n'empêchait pas de tenir compte des qualités des candidats. L'initiative a également été jugée constitutionnelle s'agissant de l'obligation de réserver, dans les différentes autorités cantonales élues au suffrage indirect, au moins un tiers des sièges au sexe le moins bien représenté; le Tribunal fédéral a en effet notamment estimé qu'un tel quota n'était fixe que dans une mesure moindre et qu'il n'excluait pas de prendre en considération, au moins dans une certaine mesure, les compétences des candidats présentés (cf. ATF 125 I 21 consid. 5b-c p. 37 ss).
5.4 La distinction entre quotas fixes et quotas souples est donc décisive, selon la jurisprudence, pour apprécier la proportionnalité de telles mesures (cf. SAMANTHA BESSON, L'égalité horizontale: l'égalité de traitement entre particuliers, thèse Fribourg 1999, n. 1717). Des règles de quotas fondées sur le critère du sexe sont admissibles, comme mesures de promotion des femmes au sens de l'art. 8 al. 3 2e phrase, pour autant qu'elles soient de nature à atteindre le but qu'elles visent, soit traduire dans les faits le principe d'égalité (règle d'adéquation ou d'aptitude), qu'elles constituent le moyen le moins incisif pour atteindre ce but, en particulier par rapport à la situation des hommes ou d'autres personnes également touchées dans leurs droits fondamentaux (règle de nécessité), et qu'elles se présentent comme un moyen raisonnable d'atteindre le but visé au vu des intérêts en jeu (proportionnalité au sens étroit) (cf. ATF 130 II 425 consid. 5.2 p. 438/439). Des règles de quotas fixes apparaissent difficilement admissibles, vu la gravité de l'atteinte qu'elles causent au regard de l'interdiction formelle de discriminer à raison du sexe.
6.
6.1 Dans le cas d'espèce, l'Université a justifié sa décision de ne pas entrer en matière sur l'offre de services du recourant par le système de quotas mis en place par le programme fédéral d'encouragement de la relève. Elle a en effet expliqué que, pour obtenir une aide financière de la Confédération, elle devait attribuer au moins 40 % des postes mis au concours dans le cadre du programme à des femmes; or, elle ne pouvait atteindre ce taux qu'en nommant une femme au poste de relève à repourvoir (professeur assistant ou maître associé en droit public).
6.2 Prévu dans l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur du 12 avril 2000 sur les contributions liées à des projets visant à encourager la relève dans les universités cantonales pendant les années 2001/02 à 2003/04 (ordonnance sur le programme d'encouragement de la relève, 3e phase, ci-après: ordonnance réglant la 3e phase du programme; RO 2000 p. 2097), le programme de relève permet à la Confédération de financer des postes temporaires supplémentaires dans le corps intermédiaire supérieur des universités (maîtres assistants et professeurs assistants) au titre des contributions liées à des projets au sens des art. 13 al. 1 let. c de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur l'aide aux universités et la coopération dans le domaine des hautes écoles (Loi sur l'aide aux universités, LAU; RS 414.20) et 45 à 47 de l'ordonnance du 13 mars 2000 relative à la loi sur l'aide aux universités (OAU; RS 414.201). Il vise à encourager la relève académique dans les universités suisses, à augmenter durablement la part des femmes dans le corps enseignant universitaire et à améliorer l'encadrement des étudiants (cf. art. 1er al. 1 de l'ordonnance réglant la 3e phase du programme).
Sous le titre de la promotion de l'égalité des chances entre les femmes et les hommes, l'art. 7 de l'ordonnance réglant la 3e phase du programme prévoit que chaque université doit, en principe, attribuer au moins 40 % des postes relevant du programme à des femmes (al. 1) et que la Conférence universitaire suisse veille à ce que la proportion soit atteinte en tout cas au niveau national (al. 2).
D'abord initié en 1992 avec l'objectif d'attribuer au moins 33 % des postes de relève à des femmes (RO 1992 p. 1182, 1184), puis reconduit en 1995 avec le même objectif (RO 1995 p. 2610, 4316), le programme a été reconduit une seconde fois en 2000 avec l'objectif d'attribuer 40 % des postes de relève à des femmes (RO 2000 p. 2097); il devait être poursuivi en 2004 avec ce même objectif jusqu'en 2007 (cf. Message relatif à l'encouragement de la formation, de la recherche et de la technologie pendant les années 2004 à 2007, du 29 novembre 2002, in FF 2003 p. 2067, 2205; ciaprès cité: Message 2002 relatif à l'encouragement de la formation); il a cependant été abandonné au 30 septembre 2004 (cf. RO 2005 p. 1041) avec l'adoption du programme d'allégement budgétaire 2003 et du programme d'abandon des tâches mis au point conjointement par la Confédération et le Comité de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (Masterplan 2003; cf. rapport annuel de la CUS 2003, p. 16).
6.3 Selon le Message 2002 relatif à l'encouragement de la formation (op. cit., p. 2112/2113 et 2205) et les directives remises par la Conférence universitaire suisse aux établissements concernés, le programme de relève consacrait, sous couvert de l'art. 7 précité de l'ordonnance en réglant la 3e phase, un système impartissant aux universités d'attribuer un quota de 40 % des postes de relève à des femmes (33 % jusqu'en 2000), sous peine d'un refus des aides financières correspondantes. Les établissements qui, de manière provisoire, n'atteignaient pas ce taux, pouvaient néanmoins continuer à bénéficier des aides en cours si le quota de 40 % était atteint en moyenne nationale, c'est-à-dire sur l'ensemble des universités concernées; à défaut, ils devaient prendre à leur charge les postes de relève attribués à des hommes sur le quota réservé aux femmes, et ils ne pouvaient plus solliciter de financement pour de nouveaux postes de relève pour des hommes aussi longtemps que le quota de femmes prescrit n'était pas atteint (cf. lettre de la CUS à l'Université de Fribourg du 20 septembre 2000). L'application de cette règle a été stricte (cf. SCHULZ, Droit de l'égalité en Suisse, op. cit., p. 125). A fin 2003, 78 % des postes de relève mis à disposition par la Confédération avaient été attribués, à raison de 38 postes de professeurs assistants et de 100 postes de maîtres assistants; ils étaient occupés dans une proportion de 52 % par des femmes en équivalents plein-temps, contre 53 % une année plus tôt (rapport annuel de la CUS 2003, p. 15).
6.4 Destiné à augmenter la part des femmes dans le corps enseignant universitaire, le système de quotas prévu dans le programme de relève ne trouve pas de justification dans des différences biologiques ou fonctionnelles; il relève typiquement de la catégorie des mesures positives que peut prendre le législateur en vertu du mandat, autrefois déduit de l'art. 4 al. 2 2e phrase aCst. et aujourd'hui repris à l'art. 8 al. 3 2e phrase Cst., que lui confie la Constitution.
La manière dont les quotas ont été appliqués par la Conférence universitaire suisse et par l'Université équivaut à l'instauration d'un système de quotas fixes ou rigides. La candidature du recourant a en effet été d'emblée écartée, sans être examinée, en raison de la prise en compte du seul critère du sexe. Que la candidate choisie remplît les conditions requises pour le poste ne change rien à la qualification de la mesure, contrairement à l'opinion du Tribunal administratif; seul est décisif à cet égard le fait que le dossier du recourant n'ait à aucun moment été examiné et comparé à celui de sa rivale.
6.5 Afin de pouvoir porter un jugement sur la proportionnalité du système de quotas mis en place, il est utile de prendre connaissance de certaines conclusions d'un rapport d'évaluation du programme de relève (THOMAS MEYER/BETTINA NYFFELER, L'encouragement de la relève universitaire: entre la vocation et la chaire, rapport sur l'enquête qualitative 2000, Office fédéral de l'éducation et de la science, Berne 2001). Ce rapport a été effectué en 2000 sur la base notamment de réponses fournies par différents acteurs du programme, à savoir: les universités qui y ont pris part, 13 professeurs qui étaient responsables de l'encadrement des participants, et un échantillon composé de 24 personnes (12 femmes et 12 hommes) qui ont bénéficié du programme entre 1993 et 1998. Il ressort de cette évaluation que les objectifs visés par le programme de relève semblent n'avoir joué qu'un rôle secondaire dans les demandes de postes adressées par les universités, au moins dans la phase initiale du programme. Les établissements sondés ont en effet indiqué qu'ils avaient prioritairement recouru à ces postes pour compenser des manques de moyens et de ressources en personnel. Ainsi, entre 1993 et 1998, seul un poste de relève a été demandé par une université en vue d'assurer la succession d'un professeur proche de la retraite. Quant à la promotion des femmes, en tant que justification prioritaire pour les demandes de postes, elle n'a qu'à peine été mentionnée de manière explicite par les universités (rapport précité, p. 21/22).
Il apparaît également qu'entre 1993 et 2000, environ 20 % des bénéficiaires du programme - ou plutôt des personnes interrogées - ont été nommés à une chaire de professeur en Suisse ou à l'étranger. Les autres bénéficiaires se répartissaient comme suit: un tiers des personnes conservaient des chances de nomination intactes, un autre tiers avaient abandonné la carrière académique, tandis que le dernier tiers continuaient à occuper des postes "de corps intermédiaire à durée déterminée avec des perspectives de carrière peu claires" (rapport précité, p. 37).
Par ailleurs, l'évaluation a révélé que la politique des quotas avait été appréciée de manière diverse, autant par les bénéficiaires du programme - hommes et femmes confondus - que par les professeurs chargés de l'appliquer (rapport précité, p. 24/27). Selon les auteurs de l'évaluation, même si la règle des quotas a favorisé l'engagement d'un "pourcentage de femmes beaucoup plus élevé que leur proportion dans les catégories correspondantes du personnel universitaire n'ayant pas bénéficié de mesures spéciales", elle a aussi montré des limites, en ce sens qu'elle n'a pas permis d'éliminer certaines "barrières structurelles liées à l'appartenance au sexe (dans certains cas accompagnées de discrimination objective)" (rapport précité, p. 48). Il semble que les rapporteurs fassent ici référence aux difficultés que les femmes doivent surmonter pour concilier leur carrière professionnelle et leur vie familiale, faute notamment de pouvoir disposer de structures adéquates dans les universités, telles des crèches (rapport précité, p. 16 ss et 24 ss). Sur ce dernier point, les auteurs du rapport sont d'avis qu'un autre programme fédéral mis en place au titre des contributions liées à des projets, baptisé "Egalité des chances", devrait être plus prometteur que le programme de relève s'il pouvait être renforcé d'un certain nombre de mesures d'accompagnements, comme par exemple la création de plus de postes à temps partiel pour augmenter la compatibilité entre la carrière universitaire et la fondation d'une famille (rapport précité, p. 48). Lancé en 2000, le programme "Egalité des chances" était doté d'une enveloppe budgétaire de 16 millions de francs pour la période 2000-2003 qui a été renouvelée pour la période 2004-2007. Il s'articule autour de trois axes: un système incitatif (module 1), qui consiste à répartir un crédit annuel de 1,35 million de francs entre les différentes universités parties au programme en proportion du nombre de femmes engagées par chacun des établissements; une action de "mentoring" (module 2), qui comprend la mise en place d'une structure destinée à soutenir et à mettre en réseau les femmes préparant un diplôme, un doctorat ou une habilitation (service de conseils; offre de possibilités de formation; dispense d'une partie des obligations d'enseignement; ...); et, enfin, des structures d'encadrement pour les enfants (module 3) qui sont destinées à aider les enseignants et les étudiants à concilier vie professionnelle et obligations familiales (pour des détails sur ce programme, cf. les informations disponibles sur le site internet de la CUS [www.cus.ch]; pour une approche critique de la constitutionnalité de ce programme, cf. les différents auteurs qui se sont exprimés in Kopfprämien für Professorinnen? Über Verfassungsmässigkeit, Opportunität und Nützlichkeit von Anreizsystem, éd. par Barbara Lischetti/Maya Widmer, Zurich 2004 [ci-après cité: Kopfprämien für Professorinnen?]).
6.6 Comme on l'a vu, plus de 50 % des postes de relève ont été attribués à des femmes, tandis qu'environ 20 % des bénéficiaires du programme de relève ont pu accéder à une chaire de professeur. Dans la mesure où l'on ignore quelle est la part des femmes dans ce dernier chiffre, il est difficile de se prononcer sur l'adéquation de la mesure. De durée limitée et faisant partie du "corps intermédiaire supérieur" des universités, les postes de relève ne répondent en effet à l'objectif visé, soit l'augmentation "durable" de la part des femmes dans le corps enseignant universitaire, que s'ils débouchent réellement sur un engagement définitif. De plus, il semble que le programme de relève n'a pas permis de lever les obstacles "structurels" qui freinent l'accession des femmes à l'enseignement universitaire. Sur ce point également, on peut donc s'interroger sur l'efficacité du système de quotas mis en place au vu de l'objectif visé.
Par ailleurs, les auteurs du rapport d'évaluation ont souligné que le programme "Egalité des chances" leur apparaissait plus "prometteur" que le programme de relève pour augmenter la part des femmes dans l'enseignement universitaire. Or, il ne fait pas de doute que les mesures mises en place dans le cadre de cet autre programme sont beaucoup moins incisives que le système de quotas litigieux, puisqu'elles ne portent qu'une atteinte limitée au principe d'égalité formelle: les structures d'encadrement pour les enfants bénéficient en effet indistinctement aux femmes et aux hommes (module 3), tandis que les actions de mentoring (module 2), bien que réservées aux femmes, ne les avantagent que très indirectement dans la perspective d'accéder à une chaire de professeur; quant aux primes d'incitation (module 1), à supposer que leur efficacité soit démontrée, elles sont en toute hypothèse moins discriminatoires à l'égard des hommes qu'un système de quotas fixes, dans la mesure où, en particulier, elles n'ont pas pour effet de les exclure d'emblée d'un poste mis au concours, sans tenir compte de leurs qualifications et de leurs compétences. La nécessité de la mesure attaquée prête donc à discussion.
Mais c'est assurément sous l'angle de la proportionnalité au sens étroit que le système de quotas rigides mis en place pèche le plus. Certes, le Bureau de l'égalité objecte que la mesure était limitée dans le temps. Cet élément est assurément important pour juger de la proportionnalité d'une mesure positive, notamment si l'on veut pouvoir en tester l'aptitude ou l'adéquation par rapport au but visé. L'argument ne tient toutefois pas dans le cas d'espèce: introduit en 1992, le programme de relève a été régulièrement reconduit et devait être poursuivi jusqu'en 2007. On ne saurait donc sérieusement soutenir qu'il était de courte durée. Par ailleurs, même si le programme ne concernait pas des postes de professeur ordinaire, mais simplement des postes "temporaires dans le corps intermédiaire supérieur", il n'en reste pas moins que de tels postes représentaient un avantage comparatif non négligeable dans la perspective d'une carrière académique, puisque 20 % des bénéficiaires du programme ont pu accéder à une chaire de professeur. Enfin, il n'est pas non plus décisif, pour apprécier la gravité de l'atteinte, que 60 % des postes disponibles fussent laissés à des hommes (70 % jusqu'en 2000). Il est en effet inhérent à tout système de quotas fixes qu'une part significative - souvent proche de la parité - reste acquise au groupe dont on veut faire diminuer la représentation. Quoi qu'il en soit, cette proportion de 40 % n'a de sens que si elle peut être rapportée aux nombres respectifs des femmes et des hommes intéressés par la carrière académique et disposant des qualifications nécessaires pour les postes de relève proposés. A défaut, c'est-à-dire si, au moment où le quota est appliqué, un nombre bien plus important d'hommes que de femmes aspirent à la carrière académique et sont en position de se porter candidats aux postes de relève, la mesure leur cause alors une atteinte certaine. L'atteinte est d'autant plus grande en l'espèce que les postes disponibles dans l'enseignement universitaire sont relativement limités et que, selon la faculté ou la spécialisation considérées, il n'est pas rare de devoir attendre plusieurs années avant qu'une chaire ne se libère. Enfin et surtout, il n'est guère défendable, sous l'angle du simple bon sens et de l'intérêt public, de faire abstraction des compétences et des qualifications des candidats pour des postes aussi qualifiés que ceux de l'enseignement universitaire. En l'occurrence, une seule femme bénéficiant des compétences requises s'est portée candidate pour le poste litigieux.
6.7 Dans ces conditions, il est pour le moins douteux que le système de quotas fixes litigieux soit conforme au principe de la proportionnalité. Les arrêts les plus récents de la Cour de justice des communautés européennes ne semblent pas conduire à une autre solution (cf., pour une comparaison des droits suisse et communautaire, ASTRID EPINEY, Das Recht der Gleichstellung von Mann und Frau im europäischen Gemeinschaftsrecht und schweizerischem Recht - Konvergenzen und Divergenzen, in SZS 2005 p. 37 ss). La question peut néanmoins rester ouverte, car le recours doit de toute façon être admis pour un autre motif.
7.
7.1 Dans les affaires précitées soleuroise et uranaise, le Tribunal fédéral a examiné la constitutionnalité des quotas féminins uniquement sous l'angle du principe de la proportionnalité ainsi qu'au regard de leur compatibilité avec les garanties attachées aux droits politiques. Saisi, dans les deux cas, d'un recours de droit public portant sur le contrôle abstrait des initiatives cantonales mises en cause - la première de rang législatif, la seconde de rang constitutionnel -, il n'avait en effet pas à s'exprimer spécifiquement sur les exigences requises en matière de base légale pour instaurer les quotas litigieux (cf. VINCENT MARTENET, Géométrie de l'égalité, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 773 et 776). Il n'en demeure pas moins que des mesures positives - empiétant sur le principe de l'égalité, au sens formel - doivent être prévues dans une loi; cette exigence est en effet une conséquence directe du rattachement constitutionnel de telles mesures à la deuxième phrase de l'art. 8 al. 3 Cst. (cf. ANDREAS AUER, "Combien de chameaux pour une professeure?": La constitutionnalité plus que douteuse du système des primes à la nomination, in Kopfprämien für Professorinnen?, op. cit., p. 13 ss, 17).
7.2 Le Bureau de l'égalité conteste cette interprétation, en renvoyant à l'opinion de CHRISTA TOBLER (notamment exposée à l' ATF 125 I 21 consid. 3d/bb p. 30/31). Selon cet auteur, un traitement juridique différencié des femmes et des hommes peut également tirer sa justification de la première phrase de l'art. 4 al. 2 aCst. (art. 8 al. 3 première phrase Cst.), non seulement pour les motifs, admis par le Tribunal fédéral, tirés des différences biologiques ou fonctionnelles entre les sexes, mais encore en présence d'autres disparités - par exemple d'ordre structurel - qui ont notamment pour effet de discriminer les femmes dans la vie professionnelle, en particulier en matière d'accès à l'emploi (allant sensiblement dans le même sens, en plaidant pour une interprétation large des différences fonctionnelles, cf. MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Et si la justice ôtait son bandeau?, La jurisprudence du Tribunal fédéral sur l'égalité entre femmes et hommes, Bâle 2003, n. 674 ss). Dans le cas présent, la forte sous-représentation des femmes dans l'enseignement universitaire suffirait, selon le Bureau de l'égalité, à attester l'existence de telles discriminations à leur égard en ce domaine et, partant, à justifier le traitement juridique différencié que leur assure la règle de quotas litigieuse: comprise comme une mesure qui traite de manière différente ce qui est dissemblable, une telle règle ne constituerait en effet pas une violation du principe de l'égalité formelle garanti à l'art. 8 al. 3 première phrase Cst., mais en serait au contraire la concrétisation; elle ne saurait donc être soumise à des conditions spécifiques, notamment en ce qui concerne l'exigence de la base légale.
Dans l'affaire précitée uranaise, le Tribunal fédéral a déjà précisé que cette argumentation achoppait à la volonté du constituant, selon laquelle le principe d'égalité formelle, ancré à l'art. 4 al. 2 première phrase aCst., ne souffrait pas d'autres exceptions que celles tirées des causes biologiques ou fonctionnelles (cf. ATF 125 I 21 consid. 3d/bb p. 30/31 et les renvois aux travaux préparatoires relatifs à l'art. 4 al. 2 aCst. ainsi qu'à l' ATF 108 Ia 22 consid. 5a p. 29). Or, la nouvelle Constitution fédérale ne remet pas en cause cette conception, comme la jurisprudence a déjà - du moins implicitement - eu l'occasion de le préciser (cf. ATF 126 II 217 consid. 4a p. 219). L'art. 8 al. 3 Cst. reprend en effet pratiquement mot pour mot le texte de l'art. 4 al. 2 aCst., si ce n'est qu'il précise que la loi pourvoit à l'égalité "de droit et de fait". Cette précision apparaît toutefois comme une simple formalisation de la conception dominante qui prévalait déjà au sujet de l'art. 4 al. 2 aCst. dans la jurisprudence et la doctrine (cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, tiré à part, p. 144/145; BEATRICE WEBER-DÜRLER, in Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, éd. par Thürer/Aubert/Müller, n. 31 ad § 41; JULIANNE KOKOTT/PATRICIA EGLI, Rechtsfragen zu positiven Massnahmen in Staat und Unternehmen, in PJA 2000 p. 1485 ss, 1487; ETIENNE GRISEL, Egalité, les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, Berne 2000, n. 237), même si elle a donné lieu à des débats nourris et passionnés aux Chambres fédérales (cf. PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, n. 18 ad art. 8 Cst.; GRISEL, op. cit., n. 236). La jurisprudence rendue à propos de l'art. 4 al. 2 aCst. garde donc toute sa valeur sous l'empire de l'art. 8 al. 3 Cst. (cf. ATF 126 II 217 consid. 4a p. 219) et les quotas litigieux, comme toute mesure positive, ne peuvent tirer leur fondement que de la deuxième phrase de la disposition constitutionnelle précitée (cf. ELISABETH FREIVOGEL, Commentaire de la loi sur l'égalité, Lausanne 2000, n. 9 et 10 ad art. 2 LEg).
7.3 Pour l'essentiel, le Tribunal administratif a considéré que le système de quotas litigieux reposait sur une base légale suffisante, car il était prévu dans une loi et une ordonnance fédérales (la loi sur l'aide aux universités et l'ordonnance réglant la 3e phase du programme). Il a également laissé entendre que des mesures positives pouvaient de toute façon être prises sur la base de l'art. 3 al. 3 LEg.
Le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir méconnu la portée de l'art. 3 al. 3 LEg, en ce sens que le législateur a exclu la possibilité de fonder des mesures positives sur cette disposition.
Pour sa part, le Bureau de l'égalité soutient qu'en adoptant la loi sur l'aide aux universités, l'Assemblée fédérale a donné son aval au système de quotas litigieux, car le message relatif à cette loi y fait référence de manière explicite. Au demeurant, cet office estime qu'il ne faut pas poser "des exigences démesurées" concernant la base légale pour de telles mesures, limitées dans le temps, qui sont destinées à réaliser l'égalité matérielle entre femmes et hommes.
7.4 La doctrine s'accorde à reconnaître que les mesures positives nécessitent une base légale formelle lorsqu'elles revêtent une certaine intensité et qu'elles se traduisent par l'octroi d'avantages à un certain groupe de personnes, éventuellement au détriment d'un autre groupe (cf. MARTENET, op. cit., n. 702 et les références citées). D'une manière générale, cette exigence est d'autant plus élevée que les mesures sont contraignantes, qu'elles sont susceptibles d'affecter de manière importante les droits fondamentaux de tiers (cf. KATHARINA SIMONE ARIOLI, Frauenförderungsmassnahmen im Erwerbsleben, thèse Zurich 2002, p. 240/241; YVO HANGARTNER, Geschlechtergleichheit und Frauenquoten in der öffentlichen Verwaltung, in PJA 1992 p. 835 ss, 838; JACQUELINE ZWICKER, Geschlechterquoten, in Personalrecht des öffentlichen Dienstes, éd. par Peter Helbling/Thomas Poldena, Berne 1999, p. 308) et qu'elles sont controversées dans l'opinion publique; en ce dernier cas, leur adoption ne peut en effet que procéder d'un choix politique clair émanant du législateur formel, au risque de violer le principe de la séparation des pouvoirs (cf. AUER, op. cit., p. 17/18; GEORG MÜLLER, Quotenregelungen, Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, in ZBl 91/1990 p. 306 ss, 309).
Etant certainement, parmi les différentes mesures positives envisageables, le moyen le plus direct et le plus radical pour établir une égalité de résultat entre les sexes, les quotas, surtout lorsqu'ils sont fixes, suscitent des débats de société souvent passionnés; ils n'ont jusqu'ici pas trouvé grâce en Suisse, les différents textes et initiatives proposant leur introduction dans des domaines aussi variés que la politique, la formation ou l'emploi, ayant tous été rejetés de manière assez nette par les urnes, que ce soit à l'occasion de scrutins fédéraux ou cantonaux (cf. AUER, op. cit., p. 17; REGULA MADER, Die Verfassungsmässigkeit von Quoten in der Politik anhand konkreter Modelle, in Frauenförderung durch Quoten, éd. par Kathrin Arioli, Bâle 1997, p. 279 ss, 290 ss). Certes, en matière d'accès à l'emploi dans le secteur public, des quotas souples ou flexibles peuvent être mis en place par une simple voie réglementaire ou administrative; ils mettent en effet en premier lieu l'accent sur les compétences des candidats et n'écartent pas d'entrée de jeu et de manière automatique les candidatures masculines (dans ce sens, cf. SIMONE ARIOLI et ZWICKER, loc. cit.; ARIOLI/FURRER ISELI, op. cit., n. 134; CLAUDIA KAUFMANN, Das Anreizsystem im Bundesprogramm Chancengleichheit, in Kopfprämien für Professorinnen?, op. cit., p. 31 ss, 39). C'est d'ailleurs cette voie qu'a notamment choisie le Conseil fédéral pour réaliser dans les faits l'égalité des chances et l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes au sein du personnel de l'administration fédérale (cf. art. 6 de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération [OPers; RS 172.220.111.3]; voir aussi les instructions du Conseil fédéral du 22 janvier 2003 pour la réalisation de l'égalité des chances entre femmes et hommes dans l'administration fédérale [FF 2003 p. 1332]). Mais il en va tout autrement lorsque des procédures d'engagement du personnel sont soumises, dans le secteur public, à des quotas fixes ou rigides; vu l'importance de l'atteinte que de telles mesures sont susceptibles de causer aux candidats à l'emploi de l'autre sexe, elles apparaissent en effet difficilement concevables hors le cadre d'une loi formelle (cf. HANGARTNER, loc. cit.; MARTENET, op. cit., n. 776; SIMONE ARIOLI, op. cit., p. 243; REGULA MADER, op. cit., p. 306), si c'est n'est dans tous leurs détails, au moins quant à leur principe (cf. MARIANNE SCHWANDER CLAUS, Verfassungsmässigkeit von Frauenquoten, thèse Berne 1995, p. 174/ 175).
7.5 Comme on l'a vu (supra consid. 3), l'art. 3 al. 3 LEg prévoit que les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre les femmes et les hommes ne constituent pas une discrimination. Selon le Message concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (op. cit.), cette disposition doit se comprendre comme une réserve; elle ne préjuge pas de la constitutionnalité d'éventuelles mesures adoptées par voie législative, ni ne constitue une base légale permettant d'adopter de telles mesures; elle tend surtout à éviter que les mesures prises par un employeur en vue d'améliorer la représentation des femmes dans son entreprise ne soient qualifiées de discriminatoires (message précité, p. 1212). Lors des débats aux Chambres fédérales, des députés se sont inquiétés de la portée de l'art. 3 al. 3 LEg; ils craignaient en effet que cette disposition ne soit la porte ouverte à une politique des quotas (cf. BO 1994 CN p. 258, Eggli; BO 1994 CE p. 819, Danioth). Le conseiller fédéral en charge du dossier a répondu à cette préoccupation en indiquant que la disposition en cause ne s'appliquait pas aux rapports de travail soumis au droit public, mais visait uniquement à rendre licites des mesures de promotion des femmes décidées par des employeurs privés (BO 1994 CN p. 261, Koller; BO 1994 CE p. 821, Koller). Au vu du champ d'application de la loi sur l'égalité (cf. art. 2 LEg), il est douteux que cette réponse soit exacte (cf. KOKOTT/EGLI, op. cit., p. 1488; KAUFMANN, Das Anreizsystem im Bundesprogramm Chancengleichheit, op. cit., n. 19, p. 37). Peu importe cependant. Les députés ont en effet clairement manifesté que l'art. 3 al. 3 LEg ne devait en aucun cas constituer une base légale pour la mise en oeuvre de mesures positives, telles des règles de quotas fixes (cf. BO 1994 CN p. 259 s., Bär, Nabholz, Comby, Stamm; BO 1994 CE p. 818, Meier). Il s'ensuit que, conformément à la volonté du législateur, de telles mesures requièrent une base légale spécifique (cf. BESSON, op. cit., n. 1702; ZWICKER, op. cit., p. 310; LUZIUS MADER, op. cit., p. 26; FREIVOGEL, op. cit., n. 154 ad art. 3 LEg; KATHRIN ARIOLI, Sind Quoten wirksame Mittel zur Frauenförderung?, in Frauen im Recht, Berne 2000, p. 61 ss, 69).
7.6 L'art. 7 précité de l'ordonnance réglant la 3e phase du programme ne prévoit pas de manière claire l'instauration d'un système de quotas: la part de 40 % des postes devant revenir à des femmes y est davantage présentée comme un objectif à atteindre que comme une règle de quotas, dans la mesure, notamment, où il n'est pas fait mention de sanction en cas de défaillance; de surcroît, rien ne permet d'interpréter la disposition en cause comme autorisant un système de quotas fixes ou rigides; la précision que les universités doivent "en principe" attribuer 40 % des postes de relève à des femmes incite même plutôt à penser le contraire; enfin, fût-il prévu avec suffisamment de précision dans l'ordonnance précitée, un tel système de quotas ne trouve de toute façon pas d'appui dans une loi formelle.
Certes, la loi sur l'aide aux universités indique, au titre des objectifs particuliers de la Confédération, que celle-ci encourage des mesures propres à réaliser l'égalité entre femmes et hommes à tous les échelons universitaires (art. 2 al. 1 let. b LAU); un objectif aussi vague ne saurait toutefois constituer une base légale suffisante pour déléguer à l'exécutif ou à une autorité administrative la compétence d'instaurer des quotas fixes. Pour comparaison, le quota de 33 % de femmes appliqué dans le cadre du programme de relève jusqu'en 2000 découlait d'un texte approuvé par l'Assemblée fédérale (cf. art. 3 de l'arrêté fédéral instituant des mesures spéciales visant à encourager la relève universitaire durant les années 1992 à 1995; RO 1992 p. 1182) que certains auteurs ont considéré comme pouvant constituer une base légale suffisante pour des quotas, sans toutefois que l'on sache s'ils étaient pleinement conscients du fait qu'il s'agissait de quotas fixes (cf. ZWICKER, op. cit., p. 312; YVO HANGARTNER, Gleicher Zugang von Männern und Frauen zu öffentlichen Ämtern: Bemerkungen zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften im Fall Kalanke, PJA 1995 p. 1554 ss, 1558).
Quant aux indications concernant le programme de relève contenues dans le Message du Conseil fédéral accompagnant la révision totale de la loi sur l'aide aux université (FF 1999 p. 271, 303), elles ne sauraient non plus pallier l'absence de base légale formelle: d'une part, c'est d'abord le texte de la loi qui fait foi quand il s'agit d'en déterminer le contenu; or, comme on l'a vu, la loi ne prévoit pas de mesure aussi incisive qu'un système de quotas fixes; d'autre part, le message lui-même n'est pas suffisamment précis, en ce sens que, s'il évoque la politique de quotas suivie, il n'indique pas que l'on a affaire, en réalité, au système de quotas fixes tel qu'il a été appliqué par les autorités compétentes (soit la Conférence universitaire suisse et l'Université).
7.7 Dans ces conditions, force est d'admettre que, telle que comprise et appliquée, la règle de quotas prévue dans le programme de relève ne repose pas sur une base légale suffisante; elle ne saurait dès lors être admise au titre d'une "mesure appropriée" visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes au sens de l'art. 3 al. 3 LEg. La décision de l'Université de ne pas entrer en matière sur la candidature du recourant doit donc être considérée comme contraire à l'interdiction de discriminer prévue à l'art. 3 al. 1 et 2 LEg.
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Art. 8 al. 3 Cst., art. 4 al. 2 aCst., art. 3 et 5 al. 2 LEg; égalité des sexes; interdiction de discriminer à l'embauche; quotas féminins en matière d'accès à l'enseignement universitaire; légalité et proportionnalité d'une telle mesure. Recevabilité du recours de droit administratif: intérêt actuel et pratique à faire constater l'inconstitutionnalité d'un système de quotas qui n'a plus cours (consid. 1); malgré son caractère essentiellement constatatoire, la conclusion tendant au versement d'une indemnité symbolique est admissible (interprétation historique de l'art. 5 al. 2 LEg; consid. 4).
Importance du principe de la proportionnalité et de la distinction entre quotas fixes et souples pour apprécier la constitutionnalité d'une règle de quotas (rappel de jurisprudence; consid. 5). Quotas féminins fixes prévus dans le programme fédéral d'encouragement de la relève universitaire: proportionnalité douteuse de cette mesure (consid. 6) qui ne repose pas au surplus sur une base légale suffisante (consid. 7).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 362
En octobre 2001, l'Université de Fribourg (ci-après: l'Université) a fait paraître dans diverses publications l'annonce suivante:
"Dans le cadre des mesures fédérales en faveur de l'encouragement de la relève universitaire, la Faculté de droit de l'Université met au concours un poste de professeure associée ou de maître-assistante en droit public (droit européen et droit international public).
(...) En raison des critères fixés par le programme de relève universitaire, seules les candidatures féminines peuvent entrer en ligne de compte pour l'occupation de ce poste."
Le 1er novembre 2001, Tiziano Balmelli s'est porté candidat pour le poste mis au concours. Son dossier n'a pas été pris en considération par la commission chargée d'évaluer les candidatures, car le poste était réservé à une femme. Sur les trois autres candidatures, toutes féminines, reçues par l'Université, deux n'étaient pas conformes aux exigences requises pour le poste (les postulantes n'étaient pas titulaires d'un doctorat en droit), si bien que la commission d'évaluation n'a finalement présenté qu'un seul dossier de candidature au Conseil de Faculté. A 15 voix pour, 11 voix contre et une abstention, cette autorité a "élu" la candidate qui lui était proposée par la commission; cette candidate a ensuite été nommée comme professeure associée en droit public par la Conseillère d'Etat en charge de l'instruction publique.
Entre-temps, Tiziano Balmelli s'est inquiété du sort de sa candidature dont il était "officiellement sans nouvelles". Le Doyen de la Faculté lui a fait savoir (lettre du 4 janvier 2002) que son dossier n'avait pas été retenu, car le poste mis au concours était réservé aux candidatures féminines du fait des critères fixés par le programme fédéral d'encouragement de la relève universitaire (ci-après également cité: le programme ou le programme de relève).
Tiziano Balmelli a porté l'affaire devant la Commission de recours de l'Université de Fribourg (ci-après: la Commission). Il a demandé à cette autorité de constater que les motifs donnés par le Décanat pour écarter sa candidature consacraient une discrimination illicite à raison du sexe et de lui octroyer une indemnité d'un franc symbolique à titre de réparation.
Par décision du 20 mars 2002, le Président de la Commission a déclaré irrecevable le recours dont il était saisi, au motif, notamment, que la lettre précitée du Doyen du 4 janvier 2002 n'avait pas le caractère d'une décision attaquable.
Tiziano Balmelli a recouru contre cette décision au Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal administratif). Pour l'essentiel, il s'est plaint de déni de justice et a soutenu que la procédure suivie par l'Université pour l'engagement des nouveaux professeurs équivalait à l'instauration d'un système de quotas féminins fixes contraire aux principes constitutionnels de la légalité, de l'égalité et de la proportionnalité, ainsi qu'à la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (Loi sur l'égalité, LEg; RS 151.1).
Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours, après avoir expliqué que l'engagement d'une femme au poste litigieux s'imposait pour maintenir la part des femmes dans les postes de relève attribués à l'Université au-dessus du seuil de 40 % prévu dans le programme; à défaut, la Confédération n'accorderait pas les aides financières correspondantes.
Par arrêt du 31 mars 2004, le Tribunal administratif a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. En bref, les juges ont estimé que la loi sur l'égalité ne permettait pas à la victime d'une discrimination à l'embauche de demander le versement d'une indemnité d'un franc symbolique, vu la nature constatatoire d'une telle conclusion. Au surplus, ils ont considéré que les quotas féminins constituaient une mesure de discrimination positive fondée sur une base légale suffisante et conforme au principe de la proportionnalité.
Tiziano Balmelli interjette recours de droit administratif contre l'arrêt précité du Tribunal administratif dont il requiert implicitement l'annulation, en concluant derechef au versement d'une indemnité d'un franc symbolique pour la discrimination subie.
Le Tribunal administratif et la Commission renoncent à formuler des observations sur le recours, tandis que le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes (ci-après: le Bureau de l'égalité) conclut à son rejet au terme d'une détermination circonstanciée.
A la demande du juge délégué, l'Université de Fribourg a fait parvenir au Tribunal fédéral les documents que la Conférence universitaire suisse (ci-après également citée: CUS) lui avait remis dans le cadre du programme de relève universitaire dont, en particulier, une lettre du 20 septembre 2000.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.1 Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (cf. ATF 128 I 46 consid. 1b/aa p. 49).
La loi sur l'égalité n'est pas seulement une loi-cadre ou une loi limitée aux principes que le législateur cantonal devrait encore concrétiser; elle pose au contraire des règles et des principes directement déductibles en justice. Aussi bien, même lorsqu'elles concernent des rapports de travail soumis au droit public cantonal, les décisions de dernière instance cantonale (cf. art. 13 al. 1 LEg en relation avec l'art. 98 let. g OJ) prises en application de la loi sur l'égalité peuvent - comme en l'espèce - faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (cf. ATF 124 II 409 consid. 1 p. 411 ss).
1.2 Aux termes de l'art. 103 let. a OJ, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Cet intérêt consiste en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale ou matérielle occasionné par la décision attaquée. L'intérêt doit être direct et concret, ce qui implique notamment que la personne concernée doit se trouver dans un rapport étroit avec la décision (cf. ATF 130 V 196 consid. 3 p. 202/203 et les arrêts cités). Par ailleurs, le droit de recours suppose l'existence d'un intérêt actuel à obtenir l'annulation ou la modification de la décision attaquée (cf. ATF 128 II 34 consid. 1b p. 36, ATF 128 II 156 consid. 1c p. 159 et les arrêts cités).
Par la présente procédure, le recourant cherche essentiellement à faire constater que la décision par laquelle l'Université a écarté sans même l'examiner sa candidature constitue une discrimination à raison du sexe prohibée par la loi sur l'égalité (sur l'admissibilité d'une telle action constatatoire, cf. infra consid. 4). Comme l'Université a justifié sa décision par le système de quotas féminins prévu dans le programme fédéral de relève universitaire, le recours revient, en fin de compte, à remettre en cause, sinon le système de quotas lui-même, du moins la manière dont il a été appliqué au cas particulier. Se disant encore intéressé par la perspective d'entamer une carrière académique, le recourant souligne que, le concernant, l'utilité du recours tient surtout dans la possibilité de pouvoir mettre fin au système qu'il dénonce afin, le cas échéant, d'augmenter ses chances d'être engagé lors d'une éventuelle future postulation pour une place dans l'enseignement universitaire.
Dans la mesure où le programme de relève a été abandonné quelques mois après le prononcé de l'arrêt attaqué, à fin septembre 2004 (cf. infra consid. 6.2 in fine), on peut certes se demander si le recours n'est pas devenu sans objet, faute d'intérêt pratique actuel pour le recourant à faire constater l'invalidité d'un système qui n'a plus cours. La forte sous-représentation des femmes dans l'enseignement universitaire est toutefois toujours d'actualité, tout comme les moyens d'y remédier qui font l'objet de constantes discussions, ainsi que l'attestent les diverses mesures positives prises à différents échelons en vue de promouvoir l'égalité entre femmes et hommes en matière de formation et d'accès à l'enseignement supérieur (cf. PATRICIA SCHULZ, Droit de l'égalité en Suisse, Point de la situation et perspectives, in L'égalité entre femmes et hommes en Suisse et dans l'UE, Zurich 2004, p. 117 ss, 125/126). Au-delà de la question ici litigieuse, le recourant a donc un intérêt (actuel) à voir tracer un cadre à la constitutionnalité de telles mesures positives qui sont susceptibles de le toucher à nouveau à l'avenir. Au demeurant, on peut admettre qu'un intérêt à faire constater une discrimination à raison du sexe subsiste même si l'atteinte à la personnalité qui en découle a cessé et si le risque qu'une nouvelle atteinte se produise est quasi inexistant (cf. KATHRIN ARIOLI/FELICITAS FURRER ISELI, L'application de la loi sur l'égalité aux rapports de droit public, Bâle 2000, n. 119).
Par conséquent, Tiziano Balmelli, qui est directement touché par la décision attaquée, a la qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ.
1.3 Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes requises, le recours de droit administratif est recevable à l'encontre de l'arrêt attaqué dans la mesure où, comme on l'a vu (supra consid. 1.1), celui-ci porte sur l'application de la loi sur l'égalité.
2. Conformément à l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 129 II 183 consid. 3.4 p. 188; ATF 128 II 56 consid. 2b p. 60 et les arrêts cités). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 129 II 183 consid. 3.4 p. 188; ATF 127 II 8 consid. 1b p. 12 et les arrêts cités).
En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ;
ATF 130 II 149 consid. 1.2 p. 154; ATF 128 II 145 consid. 1.2.1 p. 150 et les arrêts cités). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 let. c ch. 3 OJ).
3. La loi sur l'égalité a pour but de promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes (art. 1er LEg). S'appliquant aux rapports de travail régis par le code des obligations et par le droit public fédéral, cantonal ou communal (art. 2 LEg), elle interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment à l'embauche (art. 3 al. 1 et 2 LEg). Ne constituent pas une discrimination les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes (art. 3 al. 3 LEg).
Aux termes de l'art. 5 al. 1 LEg, quiconque subit ou risque de subir une discrimination au sens des art. 3 et 4 LEg peut requérir du tribunal compétent d'interdire la discrimination ou d'y renoncer si elle est imminente (let. a), de la faire cesser si elle persiste (let. b), d'en constater l'existence si le trouble qu'elle a créé subsiste (let. c), ou d'ordonner le paiement du salaire dû (let. d). Lorsque la discrimination porte sur un refus d'embauche, la personne lésée ne peut prétendre qu'au versement d'une indemnité par l'employeur. Celle-ci est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire auquel la personne discriminée aurait vraisemblablement eu droit (art. 5 al. 2 LEg). Elle n'excédera pas le montant correspondant à trois mois de salaire. Lorsque plusieurs personnes prétendent au versement d'une indemnité pour refus d'embauche à un même poste, la somme totale des indemnités versées n'excédera pas non plus ce montant (art. 5 al. 4 LEg). Sont réservés les droits en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, de même que les prétentions découlant de dispositions contractuelles plus favorables aux travailleurs (art. 5 al. 5 Leg).
4.
4.1 Après avoir relevé que la Commission de recours aurait dû transmettre l'affaire aux "autorités d'engagement du corps professoral", le Tribunal administratif a néanmoins admis sa compétence pour des motifs d'économie de procédure (il connaissait la position des autorités en question) et afin de tenir compte du "flou juridique" qui régnait à l'époque des faits. Il a cependant déclaré irrecevable le recours dont il était saisi, au motif que, selon la volonté du législateur, la victime d'une discrimination à l'embauche ne pourrait prétendre qu'au versement d'une indemnité "punitive", par opposition à une indemnité d'un franc à titre symbolique qui ne revêtirait qu'un caractère constatatoire.
Le recourant considère que les premiers juges ont appliqué et interprété de manière arbitraire et "excessivement formaliste" la loi sur l'égalité et commis un déni de justice formel au sens des art. 29 Cst. et 6 CEDH.
4.2 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF 130 II 65 consid. 4.2 p. 71; ATF 129 II 114 consid. 3.1 p. 118; ATF 129 III 55 consid. 3.1.1 p. 56/57; ATF 128 II 56 consid. 4 p. 62 et la jurisprudence citée).
4.3 D'après le Tribunal administratif, la formulation de l'art. 5 al. 2 LEg ("la personne lésée ne peut prétendre qu'au versement d'une indemnité"; "die betroffene Person hat lediglich Anspruch auf eine Entschädigung"; "la persona lesa può pretendere soltanto un'indennità") vise à exclure toute prétention autre que celle tendant au versement d'une indemnité et, en particulier, à fermer au lésé les autres droits énumérés à l'art. 5 al. 1 LEg. Or, en requérant l'octroi d'une indemnité d'un franc symbolique, le recourant chercherait, en réalité, seulement à faire constater, au sens de l'art. 5 al. 1 let. c LEg, la discrimination dont il s'estime victime; toujours selon le Tribunal administratif, qui se réfère sur ce point à la volonté du législateur, l'indemnité prévue à l'art. 5 al. 2 LEg doit être de nature "punitive".
4.4 Il ressort des travaux préparatoires et, en particulier, du Message du 24 février 1993 concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (FF 1993 I 1163) que l'indemnité de l'art. 5 al. 2 LEg n'est pas subordonnée à la condition que le candidat à l'emploi discriminé ait subi un dommage ou que l'employeur ait commis une faute: elle se justifie dès que le refus d'embauche est discriminatoire; elle n'a donc le caractère ni de dommage-intérêts, ni d'une sanction pénale (message précité, p. 1214; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Commentaire de la loi sur l'égalité, Lausanne 2000, n. 24 ad art. 5 LEg; MONIQUE COSSALI SAUVAIN, La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, in Journée 1995 du droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1999, p. 57 ss, 72/ 73; KATHRIN ARIOLI/FELICITAS FURRER ISELI, op. cit., n. 138). Il s'agit plutôt d'une indemnité sui generis, proche d'une peine conventionnelle ou d'une "amende civile", qui revêt une double fonction, à la fois punitive et réparatrice (cf. ATF 123 III 391 consid. 3c p. 394; COSSALI SAUVAIN, ibidem).
4.5 Lors des débats aux Chambres fédérales, le principe d'une indemnité en cas de discrimination à l'embauche a été fortement contesté. En première lecture, le Conseil national l'a même carrément refusé, en estimant que la lutte contre les discriminations devait se limiter aux situations dans lesquelles les parties étaient déjà liées par un contrat de travail; il fallait en effet éviter d'imposer aux employeurs, lors du recrutement de nouveaux collaborateurs, des contraintes dont l'efficacité n'était pas démontrée ou, du moins, n'était pas en rapport avec l'importance des possibles désagréments (tracasseries administratives, limitation de la liberté de choix des employeurs, risque de procès onéreux, ...) (cf. BO 1994 CN p. 257 ss, Ducret). En dépit de ces critiques, le Conseil des Etats a néanmoins estimé nécessaire d'interdire les discriminations à l'embauche, sous peine de vider la loi d'une bonne partie de son efficacité. En réponse aux craintes exprimées par le Conseil national, il a notamment souligné que l'interdiction de la discrimination à l'embauche n'enlevait rien à la liberté contractuelle des employeurs, en ce sens qu'un juge ne pouvait en aucun cas ordonner ou imposer l'engagement d'un employé contre la volonté d'un employeur. En revanche, contrairement au projet du Conseil fédéral, le Conseil des Etats a jugé que pareille interdiction ne devait pas s'appliquer aux offres d'emploi et qu'il fallait limiter à six mois de salaire le montant maximal de l'indemnité due par l'employeur en cas de discrimination à l'embauche, y compris lorsque plusieurs personnes faisaient valoir simultanément leurs droits dans le cadre d'une même procédure d'embauche (cf. BO 1994 CE p. 817 ss, 823). En seconde lecture, le Conseil national s'est finalement rallié, non sans hésitation, à cette proposition, après avoir cependant ramené la limite maximale de l'indemnité de six à trois mois de salaire (BO 1995 CN p. 185 ss), concession que le Conseil des Etats a jugée politiquement acceptable (BO 1995 CE p. 317 ss; cf. CLAUDIA KAUFMANN, Commentaire de la loi sur l'égalité, Lausanne 2000, Genèse de la loi, n. 55 ss, 97).
Par rapport au projet qui leur était soumis, les Chambres fédérales ont donc réduit à double titre l'importance de l'indemnité due en cas de discrimination à l'embauche: d'une part, en plafonnant son montant à trois mois de salaire (contre six mois dans le projet du Conseil fédéral) et, d'autre part, en prévoyant que ce plafond vaut également en cas de pluralité de demandes d'indemnisation. Indépendamment de ses conclusions, une victime peut ainsi, selon les circonstances, n'être indemnisée que d'un montant relativement faible, notamment en cas de pluralité de demandes d'indemnisation et/ou lorsque le poste mis au concours porte sur une activité peu rémunérée (par exemple une place de stage); sur ce point, il est d'ailleurs douteux que le système d'indemnisation voulu par le législateur suisse soit compatible avec la jurisprudence communautaire, comme la doctrine n'a pas manqué de le souligner (cf. FRANZ WERRO/MARJOLAINE VIRET, Egalité entre femmes et hommes: la responsabilité civile de l'employeur, in Egalité entre femmes et hommes en Suisse et dans l'UE, Zurich 2004, p. 89 ss, 113-115; BIGLER-EGGENBERGER, op. cit., n. 31 ad art. 5 LEg et n. 17 ss ad art. 8 LEg; PATRICIA SCHULZ, Die Anstellung, insbesondere Schutz vor Diskriminierung, in Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, Saint-Gall 1996, p. 45 ss, 52/53; LUZIUS MADER, Das Gleichstellungsgesetz - Entstehung, Ziele und Instrumente, in Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, Saint-Gall 1996, p. 9 ss, 29).
Cela étant, les discussions aux Chambres fédérales ont clairement mis en évidence que le législateur était davantage animé par le volonté de fixer un plafond au montant de l'indemnité en cas de discrimination à l'embauche que par le souci de lui assurer une certaine importance comme gage d'efficacité. Il ressort également de ces débats que c'est principalement en vue d'éviter qu'une victime ne puisse demander d'être engagée par la voie judiciaire et de préserver ainsi intacte la liberté contractuelle de l'employeur que le législateur a limité au versement d'une indemnité les prétentions du lésé en cas de discrimination à l'embauche (cf. aussi le Message concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, op. cit., p. 1214; PATRICIA SCHULZ, Die Anstellung, insbesondere Schutz vor Diskriminierung, in Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, Saint-Gall 1996, p. 45 ss, 51; ARIOLI/FURRER ISELI, op. cit., n. 138). Contrairement à l'opinion du Tribunal administratif, l'interprétation historique de l'art. 5 LEg ne s'oppose donc pas à ce qu'une indemnité symbolique soit demandée en cas de discrimination à l'embauche, nonobstant le caractère davantage constatatoire que condamnatoire d'une telle prétention.
4.6 L'interprétation téléologique de la norme en cause ne vient pas davantage accréditer la thèse des premiers juges.
Conformément à l'art. 1er LEg, les droits des travailleurs énumérés à l'art. 5 LEg visent, d'une manière générale, à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes. L'indemnité prévue à l'art. 5 al. 2 LEg a plus spécifiquement pour but de prévenir les discriminations entre femmes et hommes à l'embauche, aussi bien par l'effet dissuasif qu'elle est censée exercer sur les employeurs qui seraient tentés de se livrer à des pratiques discriminatoires, que par l'effet éducatif qu'elle doit avoir sur ceux qui useraient de telles pratiques, en les dissuadant de recommencer ( fonction punitive et préventive ). Elle tend également à apporter une certaine forme de compensation aux victimes d'une discrimination à l'embauche ( fonction réparatrice ; cf. supra consid. 4.4). Afin de présenter quelque efficacité, l'indemnité doit donc, en principe, pouvoir aller au-delà d'un montant purement symbolique, suivant le voeu - dont on a cependant vu qu'il avait été mis à mal par le Parlement (supra consid. 4.5) - exprimé par le Conseil fédéral en prenant l'exemple du droit communautaire (cf. Message concernant la la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, op. cit., p. 1214). Pour autant, l'octroi d'une indemnité symbolique dans un cas particulier n'est pas forcément incompatible avec la ratio legis de l'art. 5 al. 2 LEg.
D'une part, l'effet dissuasif de l'indemnité doit s'apprécier ex ante, c'est-à-dire avant que l'employeur ne se rende responsable d'une pratique discriminatoire: ce qui va dicter ou influencer son comportement, c'est en effet le montant maximal (ou abstrait) de l'indemnité qu'il s'expose à payer en cas d'infraction, étant entendu qu'il ne peut pas connaître par avance et qu'il n'a pas de prise sur le montant effectif (ou concret) qu'il pourrait être tenu de payer en cas de condamnation. L'effet dissuasif de la sanction dépend donc davantage de sa gravité abstraite que concrète. D'autre part, même symbolique, une éventuelle sanction n'est pas dépourvue d'effet éducatif: la seule constatation d'une discrimination est, en effet, de nature à amener un employeur raisonnable à prendre conscience du manquement et à changer de comportement à l'avenir, ne serait-ce que dans le but de préserver son image et sa réputation. Dans le cas particulier, l'effet dissuasif d'une éventuelle sanction tient d'ailleurs moins, comme le souligne justement le recourant, dans le montant de l'indemnité qui pourrait être mis à la charge de l'Université en cas de condamnation, que dans la constatation de la discrimination alléguée: en effet, quel qu'il puisse être, le montant alloué sera forcément relativement modeste par rapport à la taille et aux moyens de l'Université; en revanche, on peut partir de l'idée que, comme employeur public, cette institution est attachée au respect des règles communes et qu'une simple condamnation à payer une indemnité - fût-elle symbolique - aurait, le cas échéant, l'effet éducatif escompté.
Quant à la fonction réparatrice de l'indemnité, on peut concéder au recourant que la simple constatation d'une discrimination constitue pour lui une forme de réparation appropriée (cf. ATF 129 V 411 consid. 3.4 p. 421). En effet, bien que le système qu'il dénonce, appliqué à l'échelle de l'ensemble des universités suisses jusqu'au 30 septembre 2004 (cf. infra consid. 6.2 in fine), ait depuis lors été abandonné, d'autres mesures positives destinées à augmenter la part des femmes dans l'enseignement universitaire ont été et doivent encore être prises (cf. SCHULZ, Droit de l'égalité en Suisse, op. cit., p. 125/126; pour des exemples de mesures, cf. infra consid. 6.5 in fine); or, de telles mesures requièrent elles aussi un cadre constitutionnel dont la définition représente davantage d'intérêt et d'utilité pratique pour l'intéressé, qui n'exclut pas une carrière académique, que l'éventuelle compensation financière de quelques milliers de francs à laquelle il pourrait prétendre (cf. supra consid. 1.2). Au demeurant, il serait contraire au bon sens voire choquant de refuser à la victime d'une discrimination à l'embauche l'accès à la justice au motif qu'elle ne réclame pas assez d'argent à l'employeur mis en cause.
Par conséquent, l'interprétation téléologique de la norme en cause incline plutôt à considérer comme admissible la possibilité de limiter les conclusions à une indemnité symbolique, du moins dans des circonstances telles qu'en l'espèce.
4.7 Enfin, comme l'ont relevé les auteurs qui ont examiné le problème, une interprétation systématique (ou logique) de l'art. 5 al. 2 LEg postule également d'admettre, dans son principe, la voie de l'action en constatation de droit en cas de discrimination à l'embauche. En effet, quel qu'en soit le montant, une indemnité fondée sur cette disposition suppose logiquement que l'on puisse constater l'existence d'une discrimination, du moins à titre préjudiciel (cf. BIGLER-EGGENBERGER, op. cit., n. 15 et 16 ad art. 8 LEg; PIERRE DECOPPET, Indications concernant l'application et l'interprétation de la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, éd. par l'Union syndicale suisse, 1996, n. 66 ad p. 26). De plus, il est possible que, dans certaines situations particulières, seule une action en constatation de droit soit envisageable, par exemple si le montant maximal de l'indemnité pouvant être mis à la charge de l'employeur est atteint après qu'un grand nombre de lésés ont demandé et obtenu une indemnisation (cf. THOMAS GEISER, Die Regeln über die Anstellungsdiskriminierung und die Beförderungsdiskriminierung im Gleichstellungsgesetz, in RJB 132/1996 p. 555 ss, 565/567).
4.8 En résumé, aucune des différentes méthodes d'interprétation ne vient confirmer la thèse du Tribunal administratif. Au contraire, le but et la systématique de la loi conduisent à reconnaître à la victime d'une discrimination à l'embauche le droit de demander une indemnisation symbolique dans certaines circonstances, notamment lorsque la constatation de l'infraction représente en elle-même déjà une sanction appropriée pour l'employeur et un mode de réparation adéquat pour le lésé. Or, tel est bien le cas en l'espèce, compte tenu du contexte particulier de l'affaire (utilité pratique de la question à trancher pour le recourant en raison du risque qu'une discrimination du genre de celle qu'il dénonce se reproduise; mise en cause d'une institution publique, ...).
Par conséquent, l'arrêt attaqué se révèle mal fondé dans la mesure où les premiers juges ont déclaré irrecevable le recours dont ils étaient saisis. Comme ils sont néanmoins entrés en matière sur le fond de la cause, il convient d'examiner la pertinence des motifs ayant conduit au rejet du recours.
5.
5.1 Le litige pose le délicat problème de la constitutionnalité des mesures positives qui peuvent être prises en vue d'augmenter la part des femmes dans le domaine de l'enseignement universitaire. Il s'agit plus précisément de déterminer si, et à quelles conditions, des règles de quotas sont admissibles à cette fin.
5.2 Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas été confronté à la question des quotas féminins en matière d'accès à l'emploi. En revanche, il a dû se pencher, il y a quelques années, sur la constitutionnalité de deux initiatives cantonales, l'une soleuroise (ATF 123 I 152), l'autre uranaise (ATF 125 I 21), qui visaient à introduire des quotas destinés à garantir une meilleure représentation des femmes au sein des autorités cantonales. A ces occasions, il a rappelé que la première phrase de l'art. 4 al. 2 aCst. ("l'homme et la femme sont égaux en droit") consacrait un droit constitutionnel subjectif directement applicable, interdisant toute différenciation juridique à raison du sexe, sous réserve de distinctions justifiées par des différences biologiques ou fonctionnelles excluant de manière absolue un traitement identique (égalité de droit ou formelle). Il a également réaffirmé que la deuxième phrase de la disposition en cause ("la loi pourvoit à l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille, de l'instruction et du travail") donnait simplement mandat au législateur de concrétiser dans la réalité sociale le principe d'égalité (égalité de fait ou matérielle), sans toutefois conférer des droits, comme tels, aux particuliers.
Ces arrêts confirmaient la distinction établie depuis plusieurs années déjà par la jurisprudence (cf. ATF 116 Ib 270 consid. 7 p. 282 ss) entre, d'une part, l'interdiction de discriminer en raison du sexe ("Diskriminierungsverbot"), conçue comme un droit constitutionnel subjectif à l'égalité juridique et, d'autre part, le mandat donné au législateur de traduire dans les faits le principe d'égalité ("Egalisierungsgebot"), non seulement dans les domaines explicitement énumérés (famille, formation et travail), mais dans tous les domaines de l'existence et à tous les échelons de l'Etat, le cas échéant par des mesures positives en faveur des femmes (ATF 123 I 152 consid. 3 p. 155 ss).
5.3 Dans l'arrêt uranais, le Tribunal fédéral a précisé que, conformément à l'avis de la doctrine majoritaire, les mesures positives pouvant être prises par le législateur en vertu de l'art. 4 al. 2 2e phrase aCst. (art. 8 al. 3 2e phrase Cst.) ne concernent pas seulement celles qui visent à créer les conditions de base nécessaires à l'égalité des chances entre les sexes ("Gleichheit der Startbedingungen"), mais aussi celles qui tendent à obtenir une égalité de résultat ("Ergebnisgleichheit") (ATF 125 I 21 consid. 3d/aa p. 29 s.). Ainsi, cet arrêt n'excluait pas a priori des règles de quotas, comme mesure de promotion des femmes, même si elles pouvaient entrer en collision avec l'interdiction, en principe absolue, de discriminer à raison du critère du sexe. La tension ("Spannungsfeld") pouvant naître entre, d'une part, l'exigence d'égalité formelle et, d'autre part, les mesures législatives destinées à concrétiser l'égalité matérielle entre les sexes, devait être résolue selon le principe de la concordance pratique, qui implique de conférer à ces deux aspects du principe d'égalité la même valeur constitutionnelle, et de les départager, dans une situation donnée, au moyen d'une pesée des intérêts tenant compte de toutes les circonstances concrètes du cas (situation des femmes et des hommes dans le domaine considéré; intérêt et urgence à prendre des mesures; nature, intensité, efficacité, durée des mesures envisagées; possibilité de les remplacer par d'autres mesures moins incisives et tout aussi efficaces; ...). Ainsi envisagée, la constitutionnalité de mesures positives était étroitement liée à l'examen du principe de la proportionnalité considéré sous ses trois volets (aptitude, nécessité, et proportionnalité au sens étroit de la mesure en cause) (cf. ATF 125 I 21 consid. 3d/cc p. 32). Le Tribunal fédéral a également précisé que la pesée des intérêts opérée dans ce cadre ne devait pas se limiter au rapport existant entre la première et la deuxième phrase de l'art. 4 al. 2 aCst., mais qu'il fallait aussi tenir compte, si nécessaire, des autres droits fondamentaux susceptibles d'être lésés par la mesure envisagée, comme par exemple, en matière de quotas politiques, les garanties attachées au droit de vote des citoyens (cf. ATF 125 I 21 consid. 3d/dd p. 32 ss).
Dans l'examen de la proportionnalité qu'il a été amené à effectuer dans les affaires soleuroises et uranaises, le Tribunal fédéral a pris soin de distinguer les quotas flexibles ou souples, qui donnent la préférence aux femmes à qualifications égales ou équivalentes à celles des hommes, des quotas fixes ou rigides, qui accordent la préférence aux femmes indépendamment de leurs qualifications, en raison du seul critère du sexe (cf. ATF 123 I 152 consid. 4b p. 160 ss). L'initiative populaire mise en cause dans l'arrêt soleurois visait à assurer une représentation des femmes au sein des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire correspondant à leur proportion dans la population; elle établissait donc des quotas rigides qui ont été jugés contraires au principe de la proportionnalité (au sens étroit), notamment parce que les postes concernés requéraient des capacités et des qualifications importantes, soit des exigences qu'un système de quotas rigides tel que celui envisagé ne prenait, par définition, pas en compte (cf. ATF 123 I 152 consid. 7b p. 169/ 170). Dans l'arrêt uranais, le Tribunal fédéral a admis la constitutionnalité de l'initiative populaire attaquée dans la mesure où elle imposait aux partis politiques de présenter autant de femmes que d'hommes sur les listes soumises au suffrage direct du peuple, en particulier parce qu'un tel quota ne portait pas gravement atteinte à la liberté de vote des citoyens et qu'il n'empêchait pas de tenir compte des qualités des candidats. L'initiative a également été jugée constitutionnelle s'agissant de l'obligation de réserver, dans les différentes autorités cantonales élues au suffrage indirect, au moins un tiers des sièges au sexe le moins bien représenté; le Tribunal fédéral a en effet notamment estimé qu'un tel quota n'était fixe que dans une mesure moindre et qu'il n'excluait pas de prendre en considération, au moins dans une certaine mesure, les compétences des candidats présentés (cf. ATF 125 I 21 consid. 5b-c p. 37 ss).
5.4 La distinction entre quotas fixes et quotas souples est donc décisive, selon la jurisprudence, pour apprécier la proportionnalité de telles mesures (cf. SAMANTHA BESSON, L'égalité horizontale: l'égalité de traitement entre particuliers, thèse Fribourg 1999, n. 1717). Des règles de quotas fondées sur le critère du sexe sont admissibles, comme mesures de promotion des femmes au sens de l'art. 8 al. 3 2e phrase, pour autant qu'elles soient de nature à atteindre le but qu'elles visent, soit traduire dans les faits le principe d'égalité (règle d'adéquation ou d'aptitude), qu'elles constituent le moyen le moins incisif pour atteindre ce but, en particulier par rapport à la situation des hommes ou d'autres personnes également touchées dans leurs droits fondamentaux (règle de nécessité), et qu'elles se présentent comme un moyen raisonnable d'atteindre le but visé au vu des intérêts en jeu (proportionnalité au sens étroit) (cf. ATF 130 II 425 consid. 5.2 p. 438/439). Des règles de quotas fixes apparaissent difficilement admissibles, vu la gravité de l'atteinte qu'elles causent au regard de l'interdiction formelle de discriminer à raison du sexe.
6.
6.1 Dans le cas d'espèce, l'Université a justifié sa décision de ne pas entrer en matière sur l'offre de services du recourant par le système de quotas mis en place par le programme fédéral d'encouragement de la relève. Elle a en effet expliqué que, pour obtenir une aide financière de la Confédération, elle devait attribuer au moins 40 % des postes mis au concours dans le cadre du programme à des femmes; or, elle ne pouvait atteindre ce taux qu'en nommant une femme au poste de relève à repourvoir (professeur assistant ou maître associé en droit public).
6.2 Prévu dans l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur du 12 avril 2000 sur les contributions liées à des projets visant à encourager la relève dans les universités cantonales pendant les années 2001/02 à 2003/04 (ordonnance sur le programme d'encouragement de la relève, 3e phase, ci-après: ordonnance réglant la 3e phase du programme; RO 2000 p. 2097), le programme de relève permet à la Confédération de financer des postes temporaires supplémentaires dans le corps intermédiaire supérieur des universités (maîtres assistants et professeurs assistants) au titre des contributions liées à des projets au sens des art. 13 al. 1 let. c de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur l'aide aux universités et la coopération dans le domaine des hautes écoles (Loi sur l'aide aux universités, LAU; RS 414.20) et 45 à 47 de l'ordonnance du 13 mars 2000 relative à la loi sur l'aide aux universités (OAU; RS 414.201). Il vise à encourager la relève académique dans les universités suisses, à augmenter durablement la part des femmes dans le corps enseignant universitaire et à améliorer l'encadrement des étudiants (cf. art. 1er al. 1 de l'ordonnance réglant la 3e phase du programme).
Sous le titre de la promotion de l'égalité des chances entre les femmes et les hommes, l'art. 7 de l'ordonnance réglant la 3e phase du programme prévoit que chaque université doit, en principe, attribuer au moins 40 % des postes relevant du programme à des femmes (al. 1) et que la Conférence universitaire suisse veille à ce que la proportion soit atteinte en tout cas au niveau national (al. 2).
D'abord initié en 1992 avec l'objectif d'attribuer au moins 33 % des postes de relève à des femmes (RO 1992 p. 1182, 1184), puis reconduit en 1995 avec le même objectif (RO 1995 p. 2610, 4316), le programme a été reconduit une seconde fois en 2000 avec l'objectif d'attribuer 40 % des postes de relève à des femmes (RO 2000 p. 2097); il devait être poursuivi en 2004 avec ce même objectif jusqu'en 2007 (cf. Message relatif à l'encouragement de la formation, de la recherche et de la technologie pendant les années 2004 à 2007, du 29 novembre 2002, in FF 2003 p. 2067, 2205; ciaprès cité: Message 2002 relatif à l'encouragement de la formation); il a cependant été abandonné au 30 septembre 2004 (cf. RO 2005 p. 1041) avec l'adoption du programme d'allégement budgétaire 2003 et du programme d'abandon des tâches mis au point conjointement par la Confédération et le Comité de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (Masterplan 2003; cf. rapport annuel de la CUS 2003, p. 16).
6.3 Selon le Message 2002 relatif à l'encouragement de la formation (op. cit., p. 2112/2113 et 2205) et les directives remises par la Conférence universitaire suisse aux établissements concernés, le programme de relève consacrait, sous couvert de l'art. 7 précité de l'ordonnance en réglant la 3e phase, un système impartissant aux universités d'attribuer un quota de 40 % des postes de relève à des femmes (33 % jusqu'en 2000), sous peine d'un refus des aides financières correspondantes. Les établissements qui, de manière provisoire, n'atteignaient pas ce taux, pouvaient néanmoins continuer à bénéficier des aides en cours si le quota de 40 % était atteint en moyenne nationale, c'est-à-dire sur l'ensemble des universités concernées; à défaut, ils devaient prendre à leur charge les postes de relève attribués à des hommes sur le quota réservé aux femmes, et ils ne pouvaient plus solliciter de financement pour de nouveaux postes de relève pour des hommes aussi longtemps que le quota de femmes prescrit n'était pas atteint (cf. lettre de la CUS à l'Université de Fribourg du 20 septembre 2000). L'application de cette règle a été stricte (cf. SCHULZ, Droit de l'égalité en Suisse, op. cit., p. 125). A fin 2003, 78 % des postes de relève mis à disposition par la Confédération avaient été attribués, à raison de 38 postes de professeurs assistants et de 100 postes de maîtres assistants; ils étaient occupés dans une proportion de 52 % par des femmes en équivalents plein-temps, contre 53 % une année plus tôt (rapport annuel de la CUS 2003, p. 15).
6.4 Destiné à augmenter la part des femmes dans le corps enseignant universitaire, le système de quotas prévu dans le programme de relève ne trouve pas de justification dans des différences biologiques ou fonctionnelles; il relève typiquement de la catégorie des mesures positives que peut prendre le législateur en vertu du mandat, autrefois déduit de l'art. 4 al. 2 2e phrase aCst. et aujourd'hui repris à l'art. 8 al. 3 2e phrase Cst., que lui confie la Constitution.
La manière dont les quotas ont été appliqués par la Conférence universitaire suisse et par l'Université équivaut à l'instauration d'un système de quotas fixes ou rigides. La candidature du recourant a en effet été d'emblée écartée, sans être examinée, en raison de la prise en compte du seul critère du sexe. Que la candidate choisie remplît les conditions requises pour le poste ne change rien à la qualification de la mesure, contrairement à l'opinion du Tribunal administratif; seul est décisif à cet égard le fait que le dossier du recourant n'ait à aucun moment été examiné et comparé à celui de sa rivale.
6.5 Afin de pouvoir porter un jugement sur la proportionnalité du système de quotas mis en place, il est utile de prendre connaissance de certaines conclusions d'un rapport d'évaluation du programme de relève (THOMAS MEYER/BETTINA NYFFELER, L'encouragement de la relève universitaire: entre la vocation et la chaire, rapport sur l'enquête qualitative 2000, Office fédéral de l'éducation et de la science, Berne 2001). Ce rapport a été effectué en 2000 sur la base notamment de réponses fournies par différents acteurs du programme, à savoir: les universités qui y ont pris part, 13 professeurs qui étaient responsables de l'encadrement des participants, et un échantillon composé de 24 personnes (12 femmes et 12 hommes) qui ont bénéficié du programme entre 1993 et 1998. Il ressort de cette évaluation que les objectifs visés par le programme de relève semblent n'avoir joué qu'un rôle secondaire dans les demandes de postes adressées par les universités, au moins dans la phase initiale du programme. Les établissements sondés ont en effet indiqué qu'ils avaient prioritairement recouru à ces postes pour compenser des manques de moyens et de ressources en personnel. Ainsi, entre 1993 et 1998, seul un poste de relève a été demandé par une université en vue d'assurer la succession d'un professeur proche de la retraite. Quant à la promotion des femmes, en tant que justification prioritaire pour les demandes de postes, elle n'a qu'à peine été mentionnée de manière explicite par les universités (rapport précité, p. 21/22).
Il apparaît également qu'entre 1993 et 2000, environ 20 % des bénéficiaires du programme - ou plutôt des personnes interrogées - ont été nommés à une chaire de professeur en Suisse ou à l'étranger. Les autres bénéficiaires se répartissaient comme suit: un tiers des personnes conservaient des chances de nomination intactes, un autre tiers avaient abandonné la carrière académique, tandis que le dernier tiers continuaient à occuper des postes "de corps intermédiaire à durée déterminée avec des perspectives de carrière peu claires" (rapport précité, p. 37).
Par ailleurs, l'évaluation a révélé que la politique des quotas avait été appréciée de manière diverse, autant par les bénéficiaires du programme - hommes et femmes confondus - que par les professeurs chargés de l'appliquer (rapport précité, p. 24/27). Selon les auteurs de l'évaluation, même si la règle des quotas a favorisé l'engagement d'un "pourcentage de femmes beaucoup plus élevé que leur proportion dans les catégories correspondantes du personnel universitaire n'ayant pas bénéficié de mesures spéciales", elle a aussi montré des limites, en ce sens qu'elle n'a pas permis d'éliminer certaines "barrières structurelles liées à l'appartenance au sexe (dans certains cas accompagnées de discrimination objective)" (rapport précité, p. 48). Il semble que les rapporteurs fassent ici référence aux difficultés que les femmes doivent surmonter pour concilier leur carrière professionnelle et leur vie familiale, faute notamment de pouvoir disposer de structures adéquates dans les universités, telles des crèches (rapport précité, p. 16 ss et 24 ss). Sur ce dernier point, les auteurs du rapport sont d'avis qu'un autre programme fédéral mis en place au titre des contributions liées à des projets, baptisé "Egalité des chances", devrait être plus prometteur que le programme de relève s'il pouvait être renforcé d'un certain nombre de mesures d'accompagnements, comme par exemple la création de plus de postes à temps partiel pour augmenter la compatibilité entre la carrière universitaire et la fondation d'une famille (rapport précité, p. 48). Lancé en 2000, le programme "Egalité des chances" était doté d'une enveloppe budgétaire de 16 millions de francs pour la période 2000-2003 qui a été renouvelée pour la période 2004-2007. Il s'articule autour de trois axes: un système incitatif (module 1), qui consiste à répartir un crédit annuel de 1,35 million de francs entre les différentes universités parties au programme en proportion du nombre de femmes engagées par chacun des établissements; une action de "mentoring" (module 2), qui comprend la mise en place d'une structure destinée à soutenir et à mettre en réseau les femmes préparant un diplôme, un doctorat ou une habilitation (service de conseils; offre de possibilités de formation; dispense d'une partie des obligations d'enseignement; ...); et, enfin, des structures d'encadrement pour les enfants (module 3) qui sont destinées à aider les enseignants et les étudiants à concilier vie professionnelle et obligations familiales (pour des détails sur ce programme, cf. les informations disponibles sur le site internet de la CUS [www.cus.ch]; pour une approche critique de la constitutionnalité de ce programme, cf. les différents auteurs qui se sont exprimés in Kopfprämien für Professorinnen? Über Verfassungsmässigkeit, Opportunität und Nützlichkeit von Anreizsystem, éd. par Barbara Lischetti/Maya Widmer, Zurich 2004 [ci-après cité: Kopfprämien für Professorinnen?]).
6.6 Comme on l'a vu, plus de 50 % des postes de relève ont été attribués à des femmes, tandis qu'environ 20 % des bénéficiaires du programme de relève ont pu accéder à une chaire de professeur. Dans la mesure où l'on ignore quelle est la part des femmes dans ce dernier chiffre, il est difficile de se prononcer sur l'adéquation de la mesure. De durée limitée et faisant partie du "corps intermédiaire supérieur" des universités, les postes de relève ne répondent en effet à l'objectif visé, soit l'augmentation "durable" de la part des femmes dans le corps enseignant universitaire, que s'ils débouchent réellement sur un engagement définitif. De plus, il semble que le programme de relève n'a pas permis de lever les obstacles "structurels" qui freinent l'accession des femmes à l'enseignement universitaire. Sur ce point également, on peut donc s'interroger sur l'efficacité du système de quotas mis en place au vu de l'objectif visé.
Par ailleurs, les auteurs du rapport d'évaluation ont souligné que le programme "Egalité des chances" leur apparaissait plus "prometteur" que le programme de relève pour augmenter la part des femmes dans l'enseignement universitaire. Or, il ne fait pas de doute que les mesures mises en place dans le cadre de cet autre programme sont beaucoup moins incisives que le système de quotas litigieux, puisqu'elles ne portent qu'une atteinte limitée au principe d'égalité formelle: les structures d'encadrement pour les enfants bénéficient en effet indistinctement aux femmes et aux hommes (module 3), tandis que les actions de mentoring (module 2), bien que réservées aux femmes, ne les avantagent que très indirectement dans la perspective d'accéder à une chaire de professeur; quant aux primes d'incitation (module 1), à supposer que leur efficacité soit démontrée, elles sont en toute hypothèse moins discriminatoires à l'égard des hommes qu'un système de quotas fixes, dans la mesure où, en particulier, elles n'ont pas pour effet de les exclure d'emblée d'un poste mis au concours, sans tenir compte de leurs qualifications et de leurs compétences. La nécessité de la mesure attaquée prête donc à discussion.
Mais c'est assurément sous l'angle de la proportionnalité au sens étroit que le système de quotas rigides mis en place pèche le plus. Certes, le Bureau de l'égalité objecte que la mesure était limitée dans le temps. Cet élément est assurément important pour juger de la proportionnalité d'une mesure positive, notamment si l'on veut pouvoir en tester l'aptitude ou l'adéquation par rapport au but visé. L'argument ne tient toutefois pas dans le cas d'espèce: introduit en 1992, le programme de relève a été régulièrement reconduit et devait être poursuivi jusqu'en 2007. On ne saurait donc sérieusement soutenir qu'il était de courte durée. Par ailleurs, même si le programme ne concernait pas des postes de professeur ordinaire, mais simplement des postes "temporaires dans le corps intermédiaire supérieur", il n'en reste pas moins que de tels postes représentaient un avantage comparatif non négligeable dans la perspective d'une carrière académique, puisque 20 % des bénéficiaires du programme ont pu accéder à une chaire de professeur. Enfin, il n'est pas non plus décisif, pour apprécier la gravité de l'atteinte, que 60 % des postes disponibles fussent laissés à des hommes (70 % jusqu'en 2000). Il est en effet inhérent à tout système de quotas fixes qu'une part significative - souvent proche de la parité - reste acquise au groupe dont on veut faire diminuer la représentation. Quoi qu'il en soit, cette proportion de 40 % n'a de sens que si elle peut être rapportée aux nombres respectifs des femmes et des hommes intéressés par la carrière académique et disposant des qualifications nécessaires pour les postes de relève proposés. A défaut, c'est-à-dire si, au moment où le quota est appliqué, un nombre bien plus important d'hommes que de femmes aspirent à la carrière académique et sont en position de se porter candidats aux postes de relève, la mesure leur cause alors une atteinte certaine. L'atteinte est d'autant plus grande en l'espèce que les postes disponibles dans l'enseignement universitaire sont relativement limités et que, selon la faculté ou la spécialisation considérées, il n'est pas rare de devoir attendre plusieurs années avant qu'une chaire ne se libère. Enfin et surtout, il n'est guère défendable, sous l'angle du simple bon sens et de l'intérêt public, de faire abstraction des compétences et des qualifications des candidats pour des postes aussi qualifiés que ceux de l'enseignement universitaire. En l'occurrence, une seule femme bénéficiant des compétences requises s'est portée candidate pour le poste litigieux.
6.7 Dans ces conditions, il est pour le moins douteux que le système de quotas fixes litigieux soit conforme au principe de la proportionnalité. Les arrêts les plus récents de la Cour de justice des communautés européennes ne semblent pas conduire à une autre solution (cf., pour une comparaison des droits suisse et communautaire, ASTRID EPINEY, Das Recht der Gleichstellung von Mann und Frau im europäischen Gemeinschaftsrecht und schweizerischem Recht - Konvergenzen und Divergenzen, in SZS 2005 p. 37 ss). La question peut néanmoins rester ouverte, car le recours doit de toute façon être admis pour un autre motif.
7.
7.1 Dans les affaires précitées soleuroise et uranaise, le Tribunal fédéral a examiné la constitutionnalité des quotas féminins uniquement sous l'angle du principe de la proportionnalité ainsi qu'au regard de leur compatibilité avec les garanties attachées aux droits politiques. Saisi, dans les deux cas, d'un recours de droit public portant sur le contrôle abstrait des initiatives cantonales mises en cause - la première de rang législatif, la seconde de rang constitutionnel -, il n'avait en effet pas à s'exprimer spécifiquement sur les exigences requises en matière de base légale pour instaurer les quotas litigieux (cf. VINCENT MARTENET, Géométrie de l'égalité, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 773 et 776). Il n'en demeure pas moins que des mesures positives - empiétant sur le principe de l'égalité, au sens formel - doivent être prévues dans une loi; cette exigence est en effet une conséquence directe du rattachement constitutionnel de telles mesures à la deuxième phrase de l'art. 8 al. 3 Cst. (cf. ANDREAS AUER, "Combien de chameaux pour une professeure?": La constitutionnalité plus que douteuse du système des primes à la nomination, in Kopfprämien für Professorinnen?, op. cit., p. 13 ss, 17).
7.2 Le Bureau de l'égalité conteste cette interprétation, en renvoyant à l'opinion de CHRISTA TOBLER (notamment exposée à l' ATF 125 I 21 consid. 3d/bb p. 30/31). Selon cet auteur, un traitement juridique différencié des femmes et des hommes peut également tirer sa justification de la première phrase de l'art. 4 al. 2 aCst. (art. 8 al. 3 première phrase Cst.), non seulement pour les motifs, admis par le Tribunal fédéral, tirés des différences biologiques ou fonctionnelles entre les sexes, mais encore en présence d'autres disparités - par exemple d'ordre structurel - qui ont notamment pour effet de discriminer les femmes dans la vie professionnelle, en particulier en matière d'accès à l'emploi (allant sensiblement dans le même sens, en plaidant pour une interprétation large des différences fonctionnelles, cf. MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Et si la justice ôtait son bandeau?, La jurisprudence du Tribunal fédéral sur l'égalité entre femmes et hommes, Bâle 2003, n. 674 ss). Dans le cas présent, la forte sous-représentation des femmes dans l'enseignement universitaire suffirait, selon le Bureau de l'égalité, à attester l'existence de telles discriminations à leur égard en ce domaine et, partant, à justifier le traitement juridique différencié que leur assure la règle de quotas litigieuse: comprise comme une mesure qui traite de manière différente ce qui est dissemblable, une telle règle ne constituerait en effet pas une violation du principe de l'égalité formelle garanti à l'art. 8 al. 3 première phrase Cst., mais en serait au contraire la concrétisation; elle ne saurait donc être soumise à des conditions spécifiques, notamment en ce qui concerne l'exigence de la base légale.
Dans l'affaire précitée uranaise, le Tribunal fédéral a déjà précisé que cette argumentation achoppait à la volonté du constituant, selon laquelle le principe d'égalité formelle, ancré à l'art. 4 al. 2 première phrase aCst., ne souffrait pas d'autres exceptions que celles tirées des causes biologiques ou fonctionnelles (cf. ATF 125 I 21 consid. 3d/bb p. 30/31 et les renvois aux travaux préparatoires relatifs à l'art. 4 al. 2 aCst. ainsi qu'à l' ATF 108 Ia 22 consid. 5a p. 29). Or, la nouvelle Constitution fédérale ne remet pas en cause cette conception, comme la jurisprudence a déjà - du moins implicitement - eu l'occasion de le préciser (cf. ATF 126 II 217 consid. 4a p. 219). L'art. 8 al. 3 Cst. reprend en effet pratiquement mot pour mot le texte de l'art. 4 al. 2 aCst., si ce n'est qu'il précise que la loi pourvoit à l'égalité "de droit et de fait". Cette précision apparaît toutefois comme une simple formalisation de la conception dominante qui prévalait déjà au sujet de l'art. 4 al. 2 aCst. dans la jurisprudence et la doctrine (cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, tiré à part, p. 144/145; BEATRICE WEBER-DÜRLER, in Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, éd. par Thürer/Aubert/Müller, n. 31 ad § 41; JULIANNE KOKOTT/PATRICIA EGLI, Rechtsfragen zu positiven Massnahmen in Staat und Unternehmen, in PJA 2000 p. 1485 ss, 1487; ETIENNE GRISEL, Egalité, les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, Berne 2000, n. 237), même si elle a donné lieu à des débats nourris et passionnés aux Chambres fédérales (cf. PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, n. 18 ad art. 8 Cst.; GRISEL, op. cit., n. 236). La jurisprudence rendue à propos de l'art. 4 al. 2 aCst. garde donc toute sa valeur sous l'empire de l'art. 8 al. 3 Cst. (cf. ATF 126 II 217 consid. 4a p. 219) et les quotas litigieux, comme toute mesure positive, ne peuvent tirer leur fondement que de la deuxième phrase de la disposition constitutionnelle précitée (cf. ELISABETH FREIVOGEL, Commentaire de la loi sur l'égalité, Lausanne 2000, n. 9 et 10 ad art. 2 LEg).
7.3 Pour l'essentiel, le Tribunal administratif a considéré que le système de quotas litigieux reposait sur une base légale suffisante, car il était prévu dans une loi et une ordonnance fédérales (la loi sur l'aide aux universités et l'ordonnance réglant la 3e phase du programme). Il a également laissé entendre que des mesures positives pouvaient de toute façon être prises sur la base de l'art. 3 al. 3 LEg.
Le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir méconnu la portée de l'art. 3 al. 3 LEg, en ce sens que le législateur a exclu la possibilité de fonder des mesures positives sur cette disposition.
Pour sa part, le Bureau de l'égalité soutient qu'en adoptant la loi sur l'aide aux universités, l'Assemblée fédérale a donné son aval au système de quotas litigieux, car le message relatif à cette loi y fait référence de manière explicite. Au demeurant, cet office estime qu'il ne faut pas poser "des exigences démesurées" concernant la base légale pour de telles mesures, limitées dans le temps, qui sont destinées à réaliser l'égalité matérielle entre femmes et hommes.
7.4 La doctrine s'accorde à reconnaître que les mesures positives nécessitent une base légale formelle lorsqu'elles revêtent une certaine intensité et qu'elles se traduisent par l'octroi d'avantages à un certain groupe de personnes, éventuellement au détriment d'un autre groupe (cf. MARTENET, op. cit., n. 702 et les références citées). D'une manière générale, cette exigence est d'autant plus élevée que les mesures sont contraignantes, qu'elles sont susceptibles d'affecter de manière importante les droits fondamentaux de tiers (cf. KATHARINA SIMONE ARIOLI, Frauenförderungsmassnahmen im Erwerbsleben, thèse Zurich 2002, p. 240/241; YVO HANGARTNER, Geschlechtergleichheit und Frauenquoten in der öffentlichen Verwaltung, in PJA 1992 p. 835 ss, 838; JACQUELINE ZWICKER, Geschlechterquoten, in Personalrecht des öffentlichen Dienstes, éd. par Peter Helbling/Thomas Poldena, Berne 1999, p. 308) et qu'elles sont controversées dans l'opinion publique; en ce dernier cas, leur adoption ne peut en effet que procéder d'un choix politique clair émanant du législateur formel, au risque de violer le principe de la séparation des pouvoirs (cf. AUER, op. cit., p. 17/18; GEORG MÜLLER, Quotenregelungen, Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, in ZBl 91/1990 p. 306 ss, 309).
Etant certainement, parmi les différentes mesures positives envisageables, le moyen le plus direct et le plus radical pour établir une égalité de résultat entre les sexes, les quotas, surtout lorsqu'ils sont fixes, suscitent des débats de société souvent passionnés; ils n'ont jusqu'ici pas trouvé grâce en Suisse, les différents textes et initiatives proposant leur introduction dans des domaines aussi variés que la politique, la formation ou l'emploi, ayant tous été rejetés de manière assez nette par les urnes, que ce soit à l'occasion de scrutins fédéraux ou cantonaux (cf. AUER, op. cit., p. 17; REGULA MADER, Die Verfassungsmässigkeit von Quoten in der Politik anhand konkreter Modelle, in Frauenförderung durch Quoten, éd. par Kathrin Arioli, Bâle 1997, p. 279 ss, 290 ss). Certes, en matière d'accès à l'emploi dans le secteur public, des quotas souples ou flexibles peuvent être mis en place par une simple voie réglementaire ou administrative; ils mettent en effet en premier lieu l'accent sur les compétences des candidats et n'écartent pas d'entrée de jeu et de manière automatique les candidatures masculines (dans ce sens, cf. SIMONE ARIOLI et ZWICKER, loc. cit.; ARIOLI/FURRER ISELI, op. cit., n. 134; CLAUDIA KAUFMANN, Das Anreizsystem im Bundesprogramm Chancengleichheit, in Kopfprämien für Professorinnen?, op. cit., p. 31 ss, 39). C'est d'ailleurs cette voie qu'a notamment choisie le Conseil fédéral pour réaliser dans les faits l'égalité des chances et l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes au sein du personnel de l'administration fédérale (cf. art. 6 de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération [OPers; RS 172.220.111.3]; voir aussi les instructions du Conseil fédéral du 22 janvier 2003 pour la réalisation de l'égalité des chances entre femmes et hommes dans l'administration fédérale [FF 2003 p. 1332]). Mais il en va tout autrement lorsque des procédures d'engagement du personnel sont soumises, dans le secteur public, à des quotas fixes ou rigides; vu l'importance de l'atteinte que de telles mesures sont susceptibles de causer aux candidats à l'emploi de l'autre sexe, elles apparaissent en effet difficilement concevables hors le cadre d'une loi formelle (cf. HANGARTNER, loc. cit.; MARTENET, op. cit., n. 776; SIMONE ARIOLI, op. cit., p. 243; REGULA MADER, op. cit., p. 306), si c'est n'est dans tous leurs détails, au moins quant à leur principe (cf. MARIANNE SCHWANDER CLAUS, Verfassungsmässigkeit von Frauenquoten, thèse Berne 1995, p. 174/ 175).
7.5 Comme on l'a vu (supra consid. 3), l'art. 3 al. 3 LEg prévoit que les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre les femmes et les hommes ne constituent pas une discrimination. Selon le Message concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (op. cit.), cette disposition doit se comprendre comme une réserve; elle ne préjuge pas de la constitutionnalité d'éventuelles mesures adoptées par voie législative, ni ne constitue une base légale permettant d'adopter de telles mesures; elle tend surtout à éviter que les mesures prises par un employeur en vue d'améliorer la représentation des femmes dans son entreprise ne soient qualifiées de discriminatoires (message précité, p. 1212). Lors des débats aux Chambres fédérales, des députés se sont inquiétés de la portée de l'art. 3 al. 3 LEg; ils craignaient en effet que cette disposition ne soit la porte ouverte à une politique des quotas (cf. BO 1994 CN p. 258, Eggli; BO 1994 CE p. 819, Danioth). Le conseiller fédéral en charge du dossier a répondu à cette préoccupation en indiquant que la disposition en cause ne s'appliquait pas aux rapports de travail soumis au droit public, mais visait uniquement à rendre licites des mesures de promotion des femmes décidées par des employeurs privés (BO 1994 CN p. 261, Koller; BO 1994 CE p. 821, Koller). Au vu du champ d'application de la loi sur l'égalité (cf. art. 2 LEg), il est douteux que cette réponse soit exacte (cf. KOKOTT/EGLI, op. cit., p. 1488; KAUFMANN, Das Anreizsystem im Bundesprogramm Chancengleichheit, op. cit., n. 19, p. 37). Peu importe cependant. Les députés ont en effet clairement manifesté que l'art. 3 al. 3 LEg ne devait en aucun cas constituer une base légale pour la mise en oeuvre de mesures positives, telles des règles de quotas fixes (cf. BO 1994 CN p. 259 s., Bär, Nabholz, Comby, Stamm; BO 1994 CE p. 818, Meier). Il s'ensuit que, conformément à la volonté du législateur, de telles mesures requièrent une base légale spécifique (cf. BESSON, op. cit., n. 1702; ZWICKER, op. cit., p. 310; LUZIUS MADER, op. cit., p. 26; FREIVOGEL, op. cit., n. 154 ad art. 3 LEg; KATHRIN ARIOLI, Sind Quoten wirksame Mittel zur Frauenförderung?, in Frauen im Recht, Berne 2000, p. 61 ss, 69).
7.6 L'art. 7 précité de l'ordonnance réglant la 3e phase du programme ne prévoit pas de manière claire l'instauration d'un système de quotas: la part de 40 % des postes devant revenir à des femmes y est davantage présentée comme un objectif à atteindre que comme une règle de quotas, dans la mesure, notamment, où il n'est pas fait mention de sanction en cas de défaillance; de surcroît, rien ne permet d'interpréter la disposition en cause comme autorisant un système de quotas fixes ou rigides; la précision que les universités doivent "en principe" attribuer 40 % des postes de relève à des femmes incite même plutôt à penser le contraire; enfin, fût-il prévu avec suffisamment de précision dans l'ordonnance précitée, un tel système de quotas ne trouve de toute façon pas d'appui dans une loi formelle.
Certes, la loi sur l'aide aux universités indique, au titre des objectifs particuliers de la Confédération, que celle-ci encourage des mesures propres à réaliser l'égalité entre femmes et hommes à tous les échelons universitaires (art. 2 al. 1 let. b LAU); un objectif aussi vague ne saurait toutefois constituer une base légale suffisante pour déléguer à l'exécutif ou à une autorité administrative la compétence d'instaurer des quotas fixes. Pour comparaison, le quota de 33 % de femmes appliqué dans le cadre du programme de relève jusqu'en 2000 découlait d'un texte approuvé par l'Assemblée fédérale (cf. art. 3 de l'arrêté fédéral instituant des mesures spéciales visant à encourager la relève universitaire durant les années 1992 à 1995; RO 1992 p. 1182) que certains auteurs ont considéré comme pouvant constituer une base légale suffisante pour des quotas, sans toutefois que l'on sache s'ils étaient pleinement conscients du fait qu'il s'agissait de quotas fixes (cf. ZWICKER, op. cit., p. 312; YVO HANGARTNER, Gleicher Zugang von Männern und Frauen zu öffentlichen Ämtern: Bemerkungen zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften im Fall Kalanke, PJA 1995 p. 1554 ss, 1558).
Quant aux indications concernant le programme de relève contenues dans le Message du Conseil fédéral accompagnant la révision totale de la loi sur l'aide aux université (FF 1999 p. 271, 303), elles ne sauraient non plus pallier l'absence de base légale formelle: d'une part, c'est d'abord le texte de la loi qui fait foi quand il s'agit d'en déterminer le contenu; or, comme on l'a vu, la loi ne prévoit pas de mesure aussi incisive qu'un système de quotas fixes; d'autre part, le message lui-même n'est pas suffisamment précis, en ce sens que, s'il évoque la politique de quotas suivie, il n'indique pas que l'on a affaire, en réalité, au système de quotas fixes tel qu'il a été appliqué par les autorités compétentes (soit la Conférence universitaire suisse et l'Université).
7.7 Dans ces conditions, force est d'admettre que, telle que comprise et appliquée, la règle de quotas prévue dans le programme de relève ne repose pas sur une base légale suffisante; elle ne saurait dès lors être admise au titre d'une "mesure appropriée" visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes au sens de l'art. 3 al. 3 LEg. La décision de l'Université de ne pas entrer en matière sur la candidature du recourant doit donc être considérée comme contraire à l'interdiction de discriminer prévue à l'art. 3 al. 1 et 2 LEg.
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Art. 8 cpv. 3 Cost., art. 4 cpv. 2 vCost., art. 3 e 5 cpv. 2 LPar; parità dei sessi; divieto di discriminazione all'assunzione; quote femminili in materia di accesso all'insegnamento universitario; legalità e proporzionalità di una tale misura. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo: interesse pratico ed attuale a far constatare l'incostituzionalità di un sistema di quote non più applicato (consid. 1); malgrado il suo carattere tendente essenzialmente all'accertamento, la conclusione con cui viene chiesto il versamento di un'indennità simbolica è ammissibile (interpretazione storica dell'art. 5 cpv. 2 LPar; consid. 4).
Importanza del principio della proporzionalità e della distinzione tra quote fisse e flessibili per valutare la costituzionalità di una regola sulle quote (richiamo della giurisprudenza; consid. 5). Quote femminili fisse previste nel programma federale inteso a promuovere le nuove leve accademiche: dubbia proporzionalità di questa misura (consid. 6) che non si fonda peraltro su di una base legale sufficiente (consid. 7).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 394
X. und 95 Mitbeteiligte waren ehemals oder aktuell im Kantonsspital Olten in unterschiedlichen Funktionen als Krankenpflegende, im Bereich der Ergotherapie oder als Hebammen tätig. Am 7. Dezember 2000 erhoben sie beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (im Folgenden: Verwaltungsgericht) Klage (dortiges Verfahren 2000/10) gegen den Staat Solothurn. Sie machten eine Lohndiskriminierung gestützt auf Art. 8 BV und das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) geltend und verlangten die Bezahlung der Besoldungsdifferenz für die zurückliegende und zukünftige Zeit.
Am 28. Mai 2002 beauftragte das Verwaltungsgericht Prof. M., ETH Zürich, mit der Erstellung eines arbeitswissenschaftlichen Gutachtens. Dieses ging am 14. November 2002 ein. Die Parteien erhielten Gelegenheit, Ergänzungsfragen an die Gutachterin zu stellen, welche die Fragen mit Ergänzungsgutachten vom 24. Juli 2003 beantwortete.
Ferner verfügte das Verwaltungsgericht, es werde vorerst ein Teilurteil fällen über die Funktionen dipl. Krankenschwester DN 2 und dipl. Krankenschwester DN 2 Stationsleiterin, da die anderen Funktionen von der Besoldung dieser Funktionen abhängig seien.
Mit Urteil vom 28. Januar 2004 wies das Verwaltungsgericht die Klage gegen den Staat Solothurn ab, soweit sie die Funktionen Krankenschwester DN 2 und Stationsleiterin betraf.
Ebenfalls am 7. Dezember 2000 erhoben Z. und 11 Mitbeteiligte eine analoge Klage beim Verwaltungsgericht (dortiges Verfahren 2000/13) gegen den Staat Solothurn und die Stiftung Spitalfonds Grenchen. Die Klägerinnen und Kläger waren ehemals oder aktuell im Spital Grenchen in unterschiedlichen Funktionen als Krankenpflegende, im Bereich der Ergotherapie oder als Hebammen tätig.
Am gleichen Tage erhoben auch Y. und 64 Mitbeteiligte eine analoge Klage beim Verwaltungsgericht (dortiges Verfahren 2000/6) gegen den Staat Solothurn und die Stiftung Bürgerspital Solothurn. Sie waren ehemals oder aktuell im Bürgerspital Solothurn in unterschiedlichen Funktionen als Krankenpflegende tätig.
Der weitere Verlauf der Verfahren 2000/6 und 2000/13 erfolgte parallel zum Verfahren 2000/10 betreffend Kantonsspital Olten.
Mit Urteilen vom 28. Januar 2004 wies das Verwaltungsgericht die Klagen gegen den Staat Solothurn ab, da dieser in den Verfahren 2000/6 und 2000/13 nicht passivlegitimiert sei; die Klagen gegen die Stiftung Spitalfonds Grenchen und die Stiftung Bürgerspital Solothurn wies es ab, soweit sie die Funktionen Krankenschwester DN 2 und Stationsleiterin betrafen.
X. und 88 Mitbeteiligte haben am 4. März 2004 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Verfahren 2A.141/2004) eingereicht gegen das Urteil im Verfahren 2000/10 mit den folgenden Anträgen:
"1. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 28. Januar 2004 sei aufzuheben.
2. Die Beschwerdegegner seien zu verurteilen, den Klägerinnen die diesen nach Beseitigung der diskriminierenden Wirkungen des sog. Minusklassenentscheids und der BERESO-Überführungsregelung zustehende Besoldung gemäss Art. 8 Abs. 3 BV und Gleichstellungsgesetz zukünftig und rückwirkend seit wann rechtens nebst Zins seit wann rechtens zu bezahlen, einschliesslich Nachzahlung der entsprechenden Pensionskassenbeiträge auf die Vorsorgekonti der Klägerinnen.
Eventualiter:
2.1 Es sei festzustellen, dass die Umsetzung der Besoldungsrevision mit dem Minusklassenentscheid und der gewählten Überführungsregelung diskriminierend war und die Sache sei zur Berechnung der Lohnansprüche an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Die Beschwerdegegner seien zu verurteilen, den Klägerinnen die diesen nach Beseitigung der diskriminierenden Wirkungen der individuellen Lohnklasseneinreihung zustehende Besoldung gemäss Art. 8 Abs. 3 BV und Gleichstellungsgesetz zukünftig und rückwirkend seit wann rechtens nebst Zins seit wann rechtens zu bezahlen, einschliesslich Nachzahlung der entsprechenden Pensionskassenbeiträge auf die Vorsorgekonti der Klägerinnen.
Eventualiter:
3.1 Es sei festzustellen, dass die Lohnklasseneinreihung diskriminierend war und die Sache sei zur Berechnung der zukünftigen und rückwirkenden Lohnansprüche an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Eventualiter zu Ziff. 2 und 3: Die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
Verfahrensmässig beantragen sie, es sei ihnen eine Nachfrist zur Beschwerdeergänzung einzuräumen, da eine im Aktenverzeichnis und im angefochtenen Urteil erwähnte Urkunde sich nicht bei den Akten befunden habe.
Ebenfalls am 4. März 2004 haben Z. und 9 Mitbeteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht (Verfahren 2A.142/2004) gegen das Urteil 2000/13 mit den gleichen Rechtsbegehren und dem zusätzlichen Antrag, es sei die Passivlegitimation des Staates Solothurn für die Klage vor Verwaltungsgericht festzustellen. Eine analoge Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Verfahren 2A.143/2004) haben sodann Y. und 61 Mitbeteiligte erhoben gegen das Urteil 2000/6.
Mit Schreiben vom 27. April 2004 hat das präsidierende Mitglied der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit eingeräumt, sich zur Frage eines zweiten Schriftenwechsels zu äussern. Die Beschwerdeführerinnen haben mit Schreiben vom 7. Mai 2004 dazu Stellung genommen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In den Verfahren 2A.142/2004 und 2A.143/2004 beantragen die Beschwerdeführerinnen, die Passivlegitimation des Staates Solothurn für die Klage vor Verwaltungsgericht festzustellen. Das Verwaltungsgericht hat die Passivlegitimation verneint mit der Begründung, Lohnschuldner seien in diesen Verfahren die Stiftungen Spitalfonds Grenchen bzw. Bürgerspital Solothurn, nicht der Kanton. Das bestreiten die Beschwerdeführerinnen nicht. Sie machen aber geltend, die Spitalträgerschaften seien gesetzlich verpflichtet, die kantonalen Besoldungsregelungen für das Staatspersonal zu übernehmen. Für die diskriminierenden Regelungen sei allein der Staat Solothurn zuständig.
Die Beschwerdeführerinnen haben im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht primär ein Leistungsbegehren gestellt. Ein solches kann sich naturgemäss nur gegen diejenige Person richten, welche die Leistung schuldet (vgl. ELISABETH FREIVOGEL, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 1997, N. 104 zu Art. 3 GlG; HANSJÖRG SEILER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, ZBl 104/2003 S. 113 ff., insbes. S. 119). Vorliegend sind das die beiden Spitalstiftungen. Eine Passivlegitimation des Kantons wäre dann gegeben, wenn die von diesem erlassenen Regelungen als solche angefochten wären, allenfalls auch für ein reines Feststellungsbegehren (vgl. Urteil 1A.52/ 1999 vom 16. Juni 1999, E. 2; ELISABETH FREIVOGEL, a.a.O., N. 22-27 zu Art. 7 GlG). Indessen hatten die Beschwerdeführerinnen auch die eventualiter gestellten Begehren auf Feststellung, dass die vom Kanton getroffenen Regelungen gegen Art. 8 Abs. 3 BV und das Gleichstellungsgesetz verstossen, mit einem Leistungsbegehren verknüpft. Daher ist der Kanton nicht passivlegitimiert. Demzufolge hat das Verwaltungsgericht die Klagen insoweit zu Recht abgewiesen.
4. Die Beschwerdeführerinnen rügen, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil sie zu der Urkunde 42a, welche im angefochtenen Urteil als zentraler Beweis zitiert worden sei, nicht hätten Stellung nehmen können, da ihnen diese Urkunde im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht bekannt gewesen sei.
Das Verwaltungsgericht bringt dazu vor, die betreffende Urkunde sei als Beilage zur Klageantwort des Kantons in einem parallel vom gleichen Anwalt geführten Klageverfahren eingereicht worden. Zudem sei die Urkunde im angefochtenen Urteil nicht zitiert worden, sondern nur im Gutachten M., auf dessen Schlussfolgerungen im Urteil Bezug genommen worden sei.
Ob in diesem Vorgehen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt, kann offen bleiben: Die Beschwerdeführerinnen führen nämlich in ihrer Stellungnahme vom 7. Mai 2004 aus:
"Auf einen zweiten Schriftenwechsel betreffend materiellen Inhalt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie der Vernehmlassung kann verzichtet werden, da die nachträgliche Kenntnis der Akte 42a die Begründung der Beschwerdeschrift nicht grundlegend ändern würde."
Daraus, dass die Urkunde den Beschwerdeführerinnen beim Abfassen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zugänglich gewesen ist, ist ihnen somit nach ihren eigenen Aussagen kein Nachteil erwachsen. Von einer Aufhebung und Zurückweisung des angefochtenen Urteils wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist daher abzusehen, zumal die Beschwerdeführerinnen selber mit ihren Rechtsbegehren in erster Linie nicht eine Zurückweisung, sondern eine materielle Beurteilung verlangen (vgl. HANSJÖRG SEILER, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004 S. 377 ff., insbes. S. 383 f.).
5.
5.1 Es ist nicht bestritten, dass die hier zu beurteilenden Funktionen der Krankenschwester und der Stationsleiterin frauenspezifische Funktionen sind. Ein Lohnunterschied zu gleichwertigen männlichen oder geschlechtsneutralen Berufen kann daher eine von Art. 8 Abs. 3 BV bzw. Art. 3 und 5 GlG verbotene Lohndiskriminierung darstellen. Umstritten ist, ob das hier zutrifft.
5.2 Der Kanton Solothurn führte in den 90er Jahren für das ganze Staatspersonal eine Revision des Besoldungswesens (sog. Projekt BERESO) durch (vgl. dazu BGE 125 II 385; BGE 124 II 436, 529; Urteile 2A.200/2001 vom 18. Juni 2002 und 2A.593/1998 vom 28. Juni 1999). Dabei wurde für eine Anzahl von Schlüsselpositionen aufgrund einer analytischen Arbeitsplatzbewertung in der Form der vereinfachten Funktionsanalyse (VFA) anhand von 6 Kriterien ein Arbeitswert eruiert. Daraus resultierte für die Funktion Krankenschwester DN 2 (früher Krankenschwester AKP) die Punktzahl 300, für die Funktion Stationsleiterin (früher Stationsschwester AKP) die Punktzahl 364,5. Gestützt auf die Ergebnisse der Arbeitsbewertung reihte der Kantonsrat die verschiedenen Funktionen in Lohnklassen ein. Die genannten Punktzahlen hätten den Lohnklassen 14 bzw. 17 entsprochen. Für die meisten Funktionen im Pflegebereich traf der Kantonsrat allerdings einen so genannten Minusklassenentscheid, so dass er die Funktion Krankenschwester DN 2 in die niedrigere Lohnklasse 13, die Funktion Stationsleiterin in die Lohnklasse 16 einreihte. Ausserdem wurden Angestellte, die gegenüber dem alten Lohnsystem in eine höhere Lohnklasse gehoben wurden, nicht mit der bisherigen Erfahrungsstufe in die neue Lohnklasse überführt (sog. Überführung nach Dienstalter). Vielmehr wurden sie lediglich in diejenige Erfahrungsstufe eingereiht, die im Vergleich zum bisherigen Bruttolohn der alten Lohnklasse frankenmässig der nächsthöheren Erfahrungsstufe der neuen Klasse entsprach (sog. Überführung nach Frankenbetrag; siehe auch nachfolgend E. 8.1).
6. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden zunächst die Durchführung der vereinfachten Funktionsanalyse (VFA). Bei diskriminierungsfreier Durchführung hätte sich für die Funktion Krankenschwester DN 2 ein Arbeitswert von 351 Punkten ergeben, was der Lohnklasse 16 entsprochen hätte. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die ursprüngliche Einreihung in die Lohnklasse 14 sei diskriminierungsfrei. Zu prüfen ist somit, ob die Arbeitsplatzbewertung mit Hilfe der VFA eine Geschlechtsdiskriminierung zur Folge hat.
6.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die VFA als solche nicht diskriminierend (BGE 124 II 409 E. 10d S. 430). Das Bundesgericht hat wiederholt die im Rahmen von BERESO durchgeführte VFA auch seiner eigenen Beurteilung zugrunde gelegt (BGE 125 II 385 E. 6 S. 392 ff.; BGE 124 II 436 E. 5a S. 438, BGE 125 II 529 E. 5 S. 532 ff; erwähnte Urteile 2A.200/2001 und 2A.593/1998, jeweils E. 4), ebenso die damit verwandte im Rahmen der bernischen Besoldungsrevision BEREBE durchgeführte Bewertungsmethode (BGE 125 I 71 E. 3 und 4 S. 80 ff.). Die Funktionsanalyse kann zwar auf eine diskriminierende Art und Weise durchgeführt werden (BGE 124 II 409 E. 10 S. 429 ff.). Das ist jedoch nicht bereits dann der Fall, wenn eine Bewertung aus der Sicht bestimmter arbeitswissenschaftlicher Theorien unangemessen erscheint, sondern nur dann, wenn sie geschlechtsdiskriminierend ist. So verhält es sich etwa, wenn die Analyse systematisch und ohne Bezug zu der zu beurteilenden wertenden Tätigkeit geschlechtsspezifische Merkmale tiefer bewertet als neutrale oder wenn sie umgekehrt für das andere Geschlecht spezifische Kriterien nicht oder schwach gewichtet, obwohl diese für die Tätigkeit wichtig sind (BGE 125 I 71 E. 3b S. 81; BGE 125 II 385 E. 5b-e S. 390 ff., BGE 125 II 530 E. 5b S. 538, 541 E. 6a S. 550 f.; BGE 124 II 436 E. 7a S. 441).
6.2 Die vom Gericht beauftragte Expertin hatte in ihrem Gutachten ausgeführt, in der VFA würden die Belastungen, die durch ein hohes Mass an Gefühlsarbeit in nicht-reziproken Interaktionen gekennzeichnet seien, unzureichend abgebildet. Sie habe daher die VFA-Skalen teilweise leicht uminterpretiert, um die Mängel der VFA ausgleichen zu können. So seien Einblick in menschliches Elend höher bewertet und emotional anspruchsvolle Kontakte beispielsweise mit Patienten und Delinquenten berücksichtigt worden. Daraus ergaben sich nach Ansicht der Gutachterin teilweise höhere Werte als in der im Rahmen von BERESO durchgeführten Arbeitsplatzbewertung. Im Ergebnis hat die Gutachterin für die Funktion Krankenschwester DN 2 bei drei der sechs Kriterien höhere Werte vorgeschlagen als nach BERESO: Sie erhöhte die Bewertung bei den Kriterien K1 (Ausbildung und Erfahrung) und K2 (Geistige Anforderungen) je von 2,0 auf 2,25 und beim Kriterium K3 (Verantwortung) von 2,0 auf 2,5.
6.3 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil dazu ausgeführt, es könne nicht auf die von der Gutachterin vorgeschlagene modifizierte Form der VFA abstellen, da damit eine Ungleichbehandlung gegenüber allen anderen Staatsfunktionen entstünde, die nicht auf diese Weise bewertet wurden. Der gerichtlichen Beurteilung sei daher das System der VFA zugrunde zu legen, wie es im Rahmen von BERESO angewendet worden sei, nicht jedoch in der durch die Gutachterin modifizierten Form. Die Beschwerdeführerinnen rügen, dadurch schliesse das Verwaltungsgericht von vornherein all diejenigen Diskriminierungselemente von der Beurteilung aus, welche die Gutachterin festgestellt und korrigiert habe; das seien ausgerechnet diejenigen Elemente, die sich zahlenmässig am stärksten zu ihren Lasten ausgewirkt hätten.
6.4 Die Argumentation des Verwaltungsgerichts ist grundsätzlich überzeugend: Wenn ein Kanton für sein gesamtes Personal eine Arbeitsplatzbewertung nach einer einheitlichen Methode durchführt, dann wäre es problematisch, im Rahmen der gerichtlichen Beurteilung einzelner Funktionen ein anderes Vorgehen anzuwenden. Andernfalls würde die vom Kanton beabsichtigte Systematik des Lohngefüges aus den Angeln gehoben. Eine abweichende Vorgehensweise wäre nur dann geboten, wenn die vom Kanton angewandte Methode als solche diskriminierend wäre. Dies ist jedoch in Bezug auf die von der Gutachterin beanstandeten Elemente nicht der Fall: Im Gutachten wird nämlich ausgeführt, das geringere Gewichten der geistigen Anforderungen und der Verantwortung resultiere aus einer generellen mangelnden Berücksichtigung der Spezifika personenbezogener Dienstleistungen in der VFA sowie aus einer Unterbewertung der aus hohem negativem Potential von Fehlern entstehenden Verantwortung. Nach Ansicht der Gutachterin wird diese Gefühlsarbeit sowohl bei den Krankenschwestern als auch bei der männlich definierten Vergleichsfunktion Polizist ungenügend abgebildet. Unter Berücksichtigung ihrer Korrekturvorschläge kommt die Sachverständige für diese beiden Funktionen beim Kriterium K2 (Geistige Anforderungen) zu einer um 0,25 höheren und beim Kriterium K3 (Verantwortung) zu einer um 0,5 höheren Bewertung als nach BERESO. Sowohl nach BERESO als auch nach der Betrachtung der Gutachterin sind die Funktionen Krankenschwester und Polizist bei diesen beiden Kriterien gleich hoch bewertet. Die nach Ansicht der Gutachterin zu tiefe Bewertung des Elements Gefühlsarbeit hat sich somit nicht einseitig zum Nachteil der weiblichen Funktionen ausgewirkt, sondern gleichermassen zum Nachteil der männlichen Funktionen.
Die Gutachterin hat allerdings in ihrem Gutachten auch ausgeführt, die geringere Gewichtung personenbezogener Dienstleistungen könne nicht unabhängig von der Tatsache betrachtet werden, dass die entsprechenden Tätigkeiten tendenziell eher frauentypisch seien; damit habe die systematische Geringerbewertung dieser Tätigkeiten letztlich ihren Ursprung in einer geschlechtsspezifischen Ungleichbehandlung. Ebenso kritisiert das Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, dass die VFA nicht die "geeignetste Bewertungsmethode" suche und damit hinnehme, dass die Gesellschaft mit ihrer traditionellen und nicht wissenschaftlich objektivierbaren Werthierarchie Frauenarbeit besoldungsmässig schlechter behandle als Männerarbeit.
Indessen sind Werte zwangsläufig subjektiv. Jedes Besoldungssystem beruht notwendigerweise auf bestimmten Werthierarchien, die nicht nach wissenschaftlichen Kriterien richtig oder falsch sein können. Das ist unvermeidlich und daher auch zulässig. Unzulässig ist eine Werthierarchie nicht schon deshalb, weil sie traditionell ist, sondern nur, wenn sie ohne sachlichen Grund ein Geschlecht benachteiligt. Nachdem wie dargelegt sowohl die weiblichen Funktionen der Beschwerdeführerinnen als auch die männlichen der Vergleichsfunktionen von dieser schwächeren Gewichtung der Gefühlsarbeit benachteiligt sind, liegt keine Geschlechtsdiskriminierung vor, sondern eine geschlechtsneutrale Wertungsfrage, die legitimerweise so oder anders beantwortet werden kann. Die Tatsache allein, dass sich eine höhere Bewertung zum Vorteil der Beschwerdeführerinnen ausgewirkt hätte, bedeutet noch nicht, dass die tiefere Bewertung diskriminierend ist. Das Verwaltungsgericht hat insoweit daher mit Recht seiner Überprüfung die VFA in der ursprünglichen Version zugrunde gelegt. Damit erweist sich die Bewertung der Funktion Krankenschwester DN 2 in den Kriterien K2 und K3 als nicht diskriminierend.
6.5 Eine geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung der Krankenschwestern erblickte die Gutachterin auch beim Kriterium K1 (Ausbildung und Erfahrung). Bei diesem Kriterium ist in BERESO die Funktion Krankenschwester DN 2 mit 2,0 bewertet worden, die Funktion Polizist hingegen mit 2,25.
6.5.1 Die Gutachterin bewertete die Funktion Krankenschwester wie diejenige des Polizisten mit 2,25 und begründete dies mit der vierjährigen Berufslehre in Verbindung mit dem geforderten Mindestalter von 18 Jahren. Diese Ausbildung sei äquivalent zu derjenigen des Polizisten.
Das Verwaltungsgericht hat die tiefere Einstufung der Krankenschwester damit erklärt, gemäss den Wertungshilfen des Kantons führe eine drei- bis vierjährige Berufslehre (wie dies für Krankenschwestern zutreffe) zum Wert 2,0. Eine Erhöhung um 0,25 erfolge nur, wenn vorgängige Berufserfahrungsjahre Voraussetzung für die Funktion bildeten. Das sei bei den Krankenschwestern nicht der Fall; sie könnten zwar die Ausbildung erst mit 18 Jahren beginnen, müssten aber in der Überbrückungszeit bis zum Beginn der Lehre nur ein dreimonatiges Praktikum absolvieren. Demgegenüber sei die Polizistenausbildung zwar nur einjährig; sie sei aber eine Zweitausbildung nach obligatorischer erster drei- oder vierjähriger Berufslehre. Daher rechtfertige sich hier die abweichende Bewertung.
Diese Überlegungen sind sachlich haltbar. Es ist zulässig, eine Zweitausbildung höher zu bewerten als eine Erstausbildung. Zwar erscheint die Zweitausbildung der Polizisten zunächst relativ kurz. Die Funktion Polizist ist jedoch nicht in der Lohnklasse 14 eingereiht, die der Arbeitsbewertung entspräche, sondern zunächst nur in der Lohnklasse 12. Danach erfolgt in der Regel ein Gradaufstieg, der mit einem Lohnklassenaufstieg verbunden ist. Die anfängliche Tieferbewertung trägt dem Umstand Rechnung, dass die Ausbildung nach der einjährigen Polizeischule nicht abgeschlossen ist. Erst nach mehreren Berufsjahren erreicht der Polizist die Lohnklasse 14, die seinem analytischen Arbeitswert entsprechen würde. Die Zweitausbildung, die erforderlich ist, um die nach der Arbeitsbewertung indizierte Lohnklasse zu erreichen, dauert somit faktisch erheblich länger als nur ein Jahr. Mit Rücksicht darauf ist eine Höherbewertung gegenüber der Ausbildung der Krankenschwester sachlich haltbar.
6.5.2 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden in diesem Zusammenhang, das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass bei der Vergleichsfunktion Polizist die Anfangsbesoldung in Lohnklasse 12 mindestens auf der Stufe E4 festgesetzt werde, was eine faktische Lohnerhöhung um mehr als zwei Lohnklassen darstelle. Das geschah jedoch nicht im Rahmen der Lohnklasseneinreihung nach BERESO, sondern aus arbeitsmarktlichen Gründen erst mit Wirkung ab 1. Januar 1999. Für die vom Arbeitsmarkt unabhängige Funktionsanalyse kann dieser Umstand daher keine Rolle spielen (siehe auch unten E. 7.6).
Die Bewertung der Krankenschwester beim Kriterium K1 mit 2,0 erscheint auch im Vergleich mit den Physiotherapeutinnen zutreffend: Diese wurden mit 2,25 bewertet, was vom Bundesgericht als nicht diskriminierend beurteilt wurde (BGE 125 II 385 E. 6d S. 393 f.). Im Unterschied zu den Krankenschwestern wird für die Physiotherapeutenausbildung als Aufnahmevoraussetzung eine abgeschlossene Berufslehre oder eine elfjährige Schulbildung verlangt.
Insgesamt ist die Bewertung der Funktion Krankenschwester DN 2 beim Kriterium 1 mit 2,0 nicht diskriminierend.
6.6 Die Funktion Stationsleiterin ist von der Gutachterin bei vier Kriterien höher bewertet worden als in BERESO, nämlich beim Kriterium K1 (Ausbildung und Erfahrung) mit 2,75 anstatt mit 2,5, beim Kriterium K2 (Geistige Anforderungen) mit 2,75 anstatt mit 2,5, beim Kriterium K3 (Verantwortung) mit 3,0 anstatt mit 2,5 und beim Kriterium K5 (Physische Belastungen) mit 3,0 anstatt mit 2,5.
6.6.1 Zum Kriterium K1 hat das Verwaltungsgericht erwogen, gemäss den Wertungshilfen verlange eine Bewertung mit 2,75 eine Zusatzausbildung wie z.B. eine Meisterprüfung. Für die Funktion der Stationsleiterin sei jedoch nur der Stationsleiterinnenkurs verlangt, der berufsbegleitend 60 Tage dauere. Zwar seien die Anforderungen nicht einheitlich und würden teilweise auch höhere Anforderungen verlangt. Es sei jedoch nicht diskriminierend, wenn die Funktion anhand der verlangten Minimalanforderungen bewertet werde, denn das sei auch bei anderen Funktionen so geschehen. Das Verwaltungsgericht hat dazu auf die männlich definierte Vergleichsfunktion der Wegmacher verwiesen, welche mit 1,0 (keine Berufslehre) bewertet würde, ungeachtet der Tatsache, dass manche Stelleninhaber eine Berufslehre absolviert haben. Diese Überlegung, mit der sich die Beschwerdeführerinnen nicht auseinandersetzen, ist sachlich haltbar.
6.6.2 Die Gutachterin bewertete das Kriterium K2 höher mit Rücksicht auf ihre für die Basisfunktion Krankenschwester ebenfalls vorgenommene Höherbewertung. Parallel hatte sie auch die männlichen Vergleichsfunktionen Polizist und Korporal höher bewertet. Die BERESO-Bewertung ist damit - wenn auch eine andere Bewertung ebenfalls vertretbar gewesen wäre - nicht geschlechtsdiskriminierend (vgl. oben E. 6.4). Das Verwaltungsgericht hat zudem ausgeführt, das System BERESO kenne beim Kriterium K2 keine Viertelnoten, so dass alle Funktionen - auch die männlichen - den Wert 2,75 nicht erreichen konnten. Der nächsthöhere Wert von 3,0 sei im Vergleich zu anderen Funktionen mit diesem Wert nicht gerechtfertigt. Die Einstufung mit 2,5 sei auch deshalb nicht diskriminierend, weil bei männlichen Vergleichsfunktionen wie Polizeikorporal mangels Viertelnoten ebenso wenig eine grössere Selbständigkeit berücksichtigt worden sei. Diese Überlegung überzeugt. Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts vor, was sie als unzulässig erscheinen lassen würde. Die Bewertung mit 2,5 erscheint zudem auch im Vergleich mit den Physiotherapeutinnen zutreffend, bei denen das Bundesgericht mit erwähntem Urteil 2A.200/2001 (dort E. 5), erkannt hat, dass die Bewertung beim Kriterium K2 mit dem Wert 2,5 nicht diskriminierend sei.
6.6.3 Beim Kriterium K3 hat das Verwaltungsgericht angenommen, die Bewertung mit bloss 2,5 sei vermutungsweise diskriminierend im Vergleich zu anderen Führungsfunktionen. Da der Kanton diese Vermutung nicht umstosse, sei von einem diskriminierungsfreien Wert von 3,0 auszugehen. Dieser Wert entspricht demjenigen, den die Beschwerdeführerinnen beantragt haben und ist daher nicht mehr umstritten.
6.6.4 Zum Kriterium K5 hat das Verwaltungsgericht erwogen, die im Gutachten vorgenommene Höherbewertung beruhe darauf, dass die Sachverständige die Bedeutung der eigenen - körperlich belastenderen - operativen Tätigkeit im Verhältnis zur Führungsaufgabe mehr gewichte. Dasselbe sei aber auch in Bezug auf die männlichen Vergleichsfunktionen Korporal und Bezirkspostenchef Land erfolgt. Das Vorgehen der BERESO-Organe sei daher nicht geschlechtsdiskriminierend. Diese Ausführungen, mit denen sich die Beschwerdeführerinnen auch nicht auseinandersetzen, sind zutreffend.
6.6.5 Insgesamt ergibt sich durch die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Höherbewertung beim Kriterium K3 gegenüber der BERESO-Bewertung eine Erhöhung der Arbeitswertpunkte. Damit liegt die Funktion Stationsleiterin aber immer noch im Bereich der Lohnklasse 17.
6.7 Nach dem Gesagten erweisen sich die Einreihungen der Funktionen Krankenschwester DN 2 und Stationsleiterin aufgrund der analytischen Arbeitsplatzbewertung in die Lohnklassen 14 und 17 nicht als diskriminierend.
7. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden sodann den Minusklassenentscheid als diskriminierend.
7.1 Eine analytische Arbeitsplatzbewertung, wie sie im Rahmen des Projekts BERESO durchgeführt wurde, kann zwar nicht den Anspruch erheben, eine allein richtige Bewertung darzustellen. Wie zuvor ausgeführt (E. 6), erweist sich die Lohneinreihung nach der systematischen Arbeitsbewertung als nicht geschlechtsdiskriminierend. Wird von der so ermittelten Lohnklasse alsdann aber - wie hier - zum Nachteil geschlechtsspezifischer Funktionen (Bereich Spitäler) abgewichen, so ist dies begründungsbedürftig und führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in der Regel zur Vermutung einer Diskriminierung (BGE 125 I 71 E. 1c und 4a S. 76 und 82; BGE 125 II 541 E. 6a S. 550 f.). Die Beweislast wird nach Art. 6 GlG umgekehrt.
7.2 Dementsprechend ist das Verwaltungsgericht richtigerweise davon ausgegangen, der Minusklassenentscheid begründe eine Vermutung der Diskriminierung. Es hat jedoch angenommen, die Beschwerdegegner hätten den Beweis des Gegenteils erbracht: Es sei vom analytischen Ergebnis abgewichen worden, um die Löhne im Spitalbereich schweizerischem Durchschnitt anzupassen, was zulässig sei. Die Abstufung aus Arbeitsmarktüberlegungen sei gerechtfertigt. Zwar seien gemäss den Ausführungen der Gutachterin die im Rahmen von BERESO durchgeführten Lohnvergleiche aus wissenschaftlicher Sicht wenig exakt; ein Vergleich mit anderen Kantonen sei dennoch tatsächlich vorgenommen worden; dieser habe die Basis für den Minusklassenentscheid gebildet.
7.3 Das Bundesgericht hat in BGE 125 I 71 (in Bezug auf die Krankenschwestern im Kanton Bern) erkannt, dass ein Minusklassenentscheid um zwei Klassen gegenüber dem Ergebnis der Arbeitsplatzbewertung nicht diskriminierend ist. Es hat dabei erwogen, dass es einem Kanton nicht verwehrt ist, sein Lohnsystem auf einen grösseren Markt auszurichten und die dort bezahlten Gehälter mit zu berücksichtigen, soweit er damit nicht einen typischen Frauenberuf in sachlich ungerechtfertigter Weise und in Abweichung von der Arbeitsplatzbewertung deutlich unterbezahlt (E. 4d/aa S. 84 f.). Ähnlich wurde auch in BGE 126 II 217 ausgeführt, die Berücksichtigung von Marktmechanismen bei der Ausgestaltung eines Entlöhnungssystems sei nicht grundsätzlich ausgeschlossen (E. 9b S. 226 f.). Auch in weiteren Urteilen hat das Bundesgericht eine Berücksichtigung von konjunkturellen oder arbeitsmarktlichen Faktoren als grundsätzlich zulässig erachtet (Urteil 1P.12/1999 vom 5. Dezember 1999, Pra 89/2000 Nr. 41 S. 223, E. 5e und f; Urteil 2P.369/1998 vom 21. März 2000, ZBl 102/2001 S. 265, E. 3h; Urteil 2A.192/2002 vom 7. März 2003, E. 5.2; in diesem Sinne auch ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes "Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [Art. 4 Abs. 2 BV], 1998, S. 155 ff.; MARTHA NIQUILLE-EBERLE, Lohngleichheit in der Praxis, ZBJV 137/2001 S. 689 ff., 759 ff.; HANSJÖRG SEILER, a.a.O., in: ZBl 104/2003 S. 145 ff., 153 f.; kritisch bzw. einschränkend: GABRIELLA MATEFI, Marktlohn und Ausbildungskosten: sachliche Gründe für die Rechtfertigung von Lohnunterschieden?, AJP 2001 S. 1319 ff., 1328; TOBIAS BAUER/ SILVIA STRUB, Markt und Lohnungleichheit: Was zeigen die Fakten?, AJP 2001 S. 1308 ff.).
7.4 Der Arbeitgeber darf das Arbeitsmarktargument jedoch nicht derart anwenden, dass er daraus ohne sachliche, geschlechtsunabhängige Gründe nur zum Nachteil des einen Geschlechts bzw. von vorwiegend weiblichen Funktionenbereichen Schlüsse zieht, nicht aber beim anderen Geschlecht bzw. bei neutralen oder vorwiegend männlichen Funktionenbereichen (vgl. MARTHA NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., S. 760). Wie das Bundesgericht zudem bereits erklärt hat, darf der zu Vergleichszwecken berücksichtigte Markt nicht als solcher diskriminierend sein (BGE 126 II 217 E. 9b S. 226). Demnach muss sich der Arbeitgeber - vor allem wenn es um Herabsetzungen geht - vergewissern, dass die Vergleichslöhne auf dem Markt nicht selber diskriminierende Züge aufweisen. Ansonsten würden allfällige auf dem Markt bestehende Geschlechtsdiskriminierungen (wieder) Einfluss in das Lohnsystem finden, obwohl es gerade ein Ziel der analytischen Arbeitsplatzbewertung war, sie auszuräumen. Im Weiteren müssen die geltend gemachten arbeitsmarktlichen Verhältnisse tatsächlich vorhanden gewesen sein und den Lohnentscheid beeinflusst haben (BGE 125 III 368 E. 5c/aa S. 378; erwähntes Urteil 2A.192/2002, E. 5.2).
7.5 Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts haben die Beschwerdegegner den Nachweis, dass der Minusklassenentscheid diskriminierungsfrei getroffen wurde, nicht in rechtsgenüglicher Weise erbracht.
7.5.1 Der Kanton hat die Löhne auf dem öffentlichen Arbeitsmarkt einiger anderer Kantone (Aargau, Basel-Landschaft, Bern, Luzern und Thurgau) zum Vergleich herangezogen. Wie ausgeführt (E. 7.4), kann eine Anpassung an die Werte anderer Kantone bei geschlechtsspezifischen Funktionenbereichen von vornherein nur zulässig sein, wenn die Vergleichswerte ihrerseits diskriminierungsfrei sind. Es ist allgemein bekannt, dass gerade die weiblich dominierten Berufe im Pflegebereich lange unterbezahlt wurden. Insbesondere im Laufe der 90er Jahre sollten diese Diskriminierungen in den Kantonen im Rahmen verschiedener, dem BERESO-Projekt ähnlicher Besoldungsrevisionen behoben werden. Soweit zunächst von Nachbarkantonen die Rede ist und dabei der weit entfernte Kanton Thurgau in einem Zuge mit aufgezählt wird, ist das nicht nachvollziehbar. Wenn im Weiteren ein gesamtschweizerischer Vergleich angestrebt werden soll, leuchtet ebenso wenig die Beschränkung auf die fünf erwähnten Vergleichskantone ein; jedenfalls fehlen jegliche Angaben dazu, weshalb diese Kantone gesamtschweizerisch repräsentativ sein sollen und inwiefern dort diskriminierungsfreie Löhne ausbezahlt werden.
Vor allem ist seitens der Beschwerdegegner auf Vergleichszahlen aus dem Jahre 1993 abgestellt worden, obwohl einige Kantone damals erst an einer Besoldungsrevision arbeiteten, die unter anderem die lohnmässige Geschlechtsdiskriminierung beseitigen sollte. Namentlich im Vergleichskanton Bern wurde in den folgenden Jahren (1995/1996) Beschlüsse gefasst, die dazu führten, dass das Anfangsgehalt der Krankenschwestern um monatlich über Fr. 400.- angehoben wurde (vgl. BGE 125 I 71 E. 4d/bb S. 85). Bezeichnenderweise wurde bereits für das Jahr 1999 festgestellt, dass die solothurnischen Löhne im Pflegebereich infolge der in anderen Kantonen vorgenommenen Besoldungserhöhungen tiefer als in den meisten anderen Kantonen lagen; dies führte im Jahre 2001 zur Aufhebung des streitigen Minusklassenentscheids, weil die Rekrutierung für solothurnische Spitäler schwierig geworden war.
Somit haben die Beschwerdegegner den Nachweis nicht erbracht, dass für den Minusklassenentscheid diskriminierungsfreie Vergleichslöhne herangezogen worden sind.
7.5.2 Ausserdem wurden Arbeitsmarktüberlegungen ohne besondere Rechtfertigung nur beim überwiegend weiblich geprägten Funktionenbereich der Spitäler für den Lohnklassenentscheid einbezogen.
Gewiss kann es einem Gemeinwesen nicht verwehrt sein, seine Funktionen generell unter Berücksichtigung der Situation auf dem Arbeitsmarkt festzulegen. Dabei können auch budgetäre Erwägungen eine Rolle spielen. Führt ein Kanton aber für sein gesamtes Personal eine Arbeitsplatzbewertung nach einer einheitlichen Methode durch, so stellt das nur für einzelne Funktionen herangezogene Arbeitsmarktargument einen Eingriff in die Systematik des Besoldungsgefüges dar. Es wird lediglich für die betroffenen Funktionen ein neuer, systemfremder Bemessungsfaktor (nämlich das Verhältnis zum Durchschnittswert anderer Lohnsysteme) eingeführt. Das läuft mindestens dann auf eine Geschlechtsdiskriminierung hinaus, wenn dadurch allein ein vorwiegend weiblicher Funktionenbereich besoldungsmässig herabgestuft wird. Dass die Pflegeberufe durch die Arbeitsplatzanalyse teilweise massiv aufgeholt haben, rechtfertigt noch nicht die unterschiedliche Behandlung gegenüber anderen Bereichen, bei denen der Arbeitsmarkt kein Kriterium zur Besoldungseinreihung wurde. Nach Meinung der gerichtlichen Expertin hätten im Übrigen technische, handwerkliche, landwirtschaftliche und hauswirtschaftliche Funktionen in gleicher Weise zu Abstufungen Anlass gegeben. Das beanstandete, einseitige Vorgehen wird ebenso wenig durch etwaige budgetäre Schwierigkeiten gerechtfertigt (vgl. BGE 125 I 71 E. 4d/ bb S. 85 f.); dieser Gesichtspunkt wäre in genereller Weise und nicht nur auf einen vorwiegend weiblich geprägten Funktionenbereich beschränkt zu berücksichtigen. Das muss erst recht für den blossen Wunsch nach einer Kostenreduktion gelten.
7.6 Mithin ist der Verdacht eines geschlechtsbezogenen Eingriffs betreffend den Minusklassenentscheid nicht ausgeräumt worden. Daher erweist sich die beanstandete Einreihung der Funktionen dipl. Krankenschwester DN 2 und Stationsleiterin in die Lohnklassen 13 bzw. 16 anstatt in die Lohnklassen 14 bzw. 17 als diskriminierend.
Eine andere Frage ist, ob die erst im Jahre 1999 für Polizisten beschlossene höhere Anfangseinstufung innerhalb einer Lohnklasse auch Auswirkungen auf die Pflegeberufe hat (vgl. oben E. 6.5.2). Der Kanton beschloss diese höhere Anfangsbesoldung, um angesichts der Arbeitsmarktlage Polizeianwärter finden bzw. halten zu können. Verfahrensgegenstand sind hier aber die früher eingeführten Regelungen nach BERESO. Diese haben die Beschwerdeführerinnen angefochten, darunter den Minusklassenentscheid. Sie haben ihre Anträge jedoch nicht auf jene später vorgenommene höhere Anfangseinstufung erstreckt bzw. dargetan, dass diese auf diskriminierende Dispositionen im Rahmen von BERESO zurückzuführen ist. Für den hier zu beurteilenden Minusklassenentscheid spielte der Beschluss aus dem Jahre 1999 keine Rolle. Daher ist darauf vorliegend nicht weiter einzugehen.
8. Aus dem Vorangehenden ergibt sich auch die Beurteilung der frankenmässigen Überführung:
8.1 Ausgangspunkt für die Überführungsregelung war die aktuelle Bruttobesoldung vor der Besoldungsrevision. Diejenigen Angestellten, deren bisherige Besoldung unter der neuen Minimalbesoldung lag ("absolute Aufholer"), sollten nach der beanstandeten Regelung nach BERESO in Jahresschritten von 5 % an das neue Minimum herangeführt werden, wobei das neue Lohnminimum auf Beginn des dritten Jahres nach Inkrafttreten der Besoldungsrevision erreicht sein sollte. Diejenigen, deren bisherige Maximalbesoldung im Bereich der neuen Erfahrungsstufen lagen ("relative Aufholer"), wurden im Vergleich zur Besoldung 1995 in die frankenmässig nächsthöhere Erfahrungsstufe überführt. Die Überführung in die neue, höhere Lohnklasse erfolgte somit nicht auf der Basis der bisherigen Erfahrungsstufen, so dass der höhere Lohn, welcher der höheren Lohnklasse entsprechen würde, erst verzögert erreicht wird.
Das Verwaltungsgericht hat geprüft, ob diese Überführungsregelung eine indirekte Diskriminierung darstelle: Es hat erwogen, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) liege eine solche nur vor, wenn erheblich mehr Frauen als Männer nachteilig betroffen seien, wobei das massgebende Verhältnis in der Grössenordnung von etwa 10 zu 1 liege (vgl. Hinweis bei BGE 124 II 529 E. 5g S. 535 f.). Da das Verhältnis Frauen/Männer im Kanton Solothurn ungefähr 2 zu 1 betrage und die frankenmässige Überführung das gesamte Personal betreffe, liege keine indirekte Diskriminierung vor, weil nicht deutlich mehr Frauen als Männer betroffen seien. Zudem sei die frankenmässige Überführung aus finanzpolitischen Gründen gerechtfertigt.
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, in Wirklichkeit seien durch die Überführungsregelung weit überwiegend Frauen betroffen, da in den weiblichen Funktionen viel mehr Aufholerinnen seien als in den anderen Funktionen. Zudem seien viele Frauen nachteilig betroffen, weil die durchschnittliche Verweildauer der Frauen beim Arbeitgeber gering sei; viele Frauen würden demzufolge gar nie in den Genuss des vollen höheren Lohnes gelangen. Sodann könnten finanzpolitische Überlegungen keine Rechtfertigung für eine Diskriminierung sein.
8.2 Die zeitliche und betragsmässige Auswirkung einer frankenmässigen Überführung ist logischerweise umso bedeutender, je grösser die Aufholbewegung ist. Wer um mehrere Klassen höher eingereiht wird, erreicht erst nach etlichen Jahren die Soll-Besoldung. Bei einer geringfügigen Höhereinreihung ist nach einem oder zwei Jahren die höhere Soll-Besoldung erreicht. Wer durch die Besoldungsrevision keine Höhereinreihung erfährt, ist durch die Überführungsregelung überhaupt nicht betroffen. Die angebliche Benachteiligung durch die Überführungsregelung ist somit in Wirklichkeit Konsequenz einer Bevorzugung: Eine Lohnerhöhung erfolgt nicht sofort mit voller Wirkung, aber es erfolgt immerhin eine Erhöhung.
Eine solche Überführungsregelung ist bei Lohnerhöhungen allgemein üblich und grundsätzlich zulässig, solange sie innerhalb eines Systems angewendet wird, welches als solches diskriminierungsfrei ist (Urteile 2A.48/2002 vom 14. August 2002, E. 2.4.2; 2A.363/1998 vom 18. Juni 1999, E. 6i). Dies gilt auch dann, wenn eine geschlechtsspezifische Funktion relativ zu männlichen Funktionen in eine höhere Klasse eingereiht wird: Ist schon der frühere Lohn nicht diskriminierend gewesen, so kann in einer frankenmässigen Überführungsregelung keine Diskriminierung liegen. Der Arbeitgeber wäre nämlich gar nicht verpflichtet gewesen, einen höheren Lohn zu bezahlen. Gewährt er eine Lohnerhöhung, so tut er dies freiwillig, ohne durch das Lohngleichheitsgebot dazu gezwungen zu sein. Wäre sogar der völlige Verzicht auf die Lohnerhöhung nicht diskriminierend, kann es logischerweise auch nicht diskriminierend sein, wenn die freiwillige Lohnerhöhung nicht sofort vollständig, sondern erst in Stufen erfolgt (vgl. Urteil 2A.290/ 2003 vom 8. September 2003, E. 2.5 und 2.6).
8.3 Anders verhält es sich hingegen, wenn schon der frühere Lohn (vor der Neueinreihung) diskriminierend gewesen ist: In diesem Fall folgt aus dem Lohngleichheitsgebot, dass - im Rahmen der Verjährung - bereits dieser frühere Lohn sofort auf eine diskriminierungsfreie Höhe gehoben werden muss (Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG; BGE 125 I 14 E. 3b S. 17; BGE 124 II 436 E. 10c und d S. 450 f.). Dabei ist die jeweils anwendbare Lohnregelung darauf hin zu überprüfen, ob sie diskriminierend ist, also nicht nur die aktuell geltende, sondern auch eine allenfalls früher noch massgebende, inzwischen aufgehobene Regelung (BGE 125 I 14 E. 3h S. 19; BGE 124 II 436 E. 10f S. 453 f.; Urteil 2A.558/2001 vom 27. Juni 2002, E. 5.3; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Justitias Waage - wagemutige Justitia?, 2003, S. 304 f.).
Eine frankenmässige Überführung aus einer diskriminierenden altrechtlichen Einreihung in eine diskriminierungsfreie neurechtliche würde die Diskriminierung weiter führen, insofern sie den diskriminierenden altrechtlichen Lohn als Ausgangspunkt und begrenzenden Faktor für die Neueinstufung heranzieht (BGE 124 I 223 E. 2e S. 229; erwähntes Urteil 2A.48/2002, E. 2.4.2; GABRIELA Gwerder/Judith Wissmann Lukesch, Präjudizien - und dann? Rückblick auf Zürcher Lohnklageverfahren, AJP 2001 S. 1347 ff., 1351).
8.4 Wie oben in Erwägung 7 ausgeführt, ist die BERESO-Einreihung der Funktionen dipl. Krankenschwester DN 2 bzw. Stationsleiterin in die Lohnklassen 13 bzw. 16 diskriminierend. Die Beschwerdeführerinnen haben Anspruch auf einen Lohn entsprechend den diskriminierungsfreien Lohnklassen 14 bzw. 17. Dieser Anspruch besteht im Rahmen der fünfjährigen Verjährungsfrist (Art. 128 Ziff. 3 OR analog; BGE 124 II 436 E. 10k S. 456) auch rückwirkend. Die Beschwerdeführerinnen haben ihre Klage beim Verwaltungsgericht am 7. Dezember 2000 eingereicht. Sie haben daher den Anspruch auf den höheren Lohn bereits ab Beginn der Gültigkeit von BERESO (am 1. Januar 1996). Die frankenmässige Überführung erweist sich damit als diskriminierend, weil sie diesen Anspruch nicht erfüllt.
8.5 Im Rahmen von BERESO haben die Pflegeberufe gegenüber anderen Funktionen eine deutliche Besserstellung erfahren. Ist - wie dargelegt - schon die BERESO-Einreihung diskriminierend, so muss dasselbe auch gelten für den früheren, relativ zu anderen Funktionen noch tieferen Lohn. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerinnen vor Inkrafttreten von BERESO einen diskriminierenden Lohn hatten. Im Rahmen der Verjährungsfrist können sie auch für diese Zeit eine Lohnnachzahlung verlangen. Nachdem sie die Klage beim Verwaltungsgericht am 7. Dezember 2000 eingereicht haben, haben sie daher Anspruch auf Lohnnachzahlungen ab 8. Dezember 1995, also nicht erst ab Inkrafttreten der BERESO. Sie haben im Rechtsbegehren vor dem Verwaltungsgericht einerseits den Minusklassenentscheid und die Überführungsregelung kritisiert, was sich nur auf die BERESO-Regelung bezieht. Andererseits haben sie die "nach Beseitigung der diskriminierenden Wirkungen der individuellen Lohnklasseneinreihung zustehende Besoldung" beantragt. Dieses Rechtsbegehren bezieht sich nach seinem Wortlaut auch auf die vor dem 1. Januar 1996 bestehende Lohnklasseneinreihung. In der Klagebegründung haben sie kurz ausgeführt, wenn schon die Einreihung nach BERESO diskriminierend gewesen sei, so habe a fortiori diese Diskriminierung auch schon vorher bestanden.
Dies erweist sich nach dem Gesagten als zutreffend. Das Verwaltungsgericht wird für die Zeit zwischen dem 8. und dem 31. Dezember 1995 eine Lohneinreihung vorzunehmen haben, welche der neurechtlichen diskriminierungsfreien Lohnklasse 14 bzw. 17 entspricht und ab 8. Dezember 1995 den Beschwerdeführerinnen einen Lohn in dieser Höhe zuzusprechen haben.
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Art. 8 Abs. 3 BV, Art. 3 und 5 GlG; Geschlechtsdiskriminierung; Arbeitsplatzbewertung; Minusklassenentscheid; Berücksichtigung von konjunkturellen oder arbeitsmarktlichen Faktoren; Überführungsregelung. Zur Passivlegitimation des Kantons bei auf das Gleichstellungsgesetz gestützten Feststellungs- bzw. Leistungsbegehren gegen vom Kanton abhängige, aber rechtlich selbständige Spitalträger (E. 3).
Arbeitsplatzbewertung mit Hilfe der vereinfachten Funktionsanalyse; einheitliche Methode und Bewertung der Kriterien für alle Funktionen; Problematik der Gewichtung der einzelnen Kriterien (E. 6).
Unzulässigkeit eines Minusklassenentscheides (E. 5.2), mit dem der Arbeitgeber vom Ergebnis der Arbeitsplatzbewertung zum Nachteil der Arbeitnehmer abweichen will (Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung; E. 7).
Unterscheidung der Überführung in eine höhere Klasse nach Dienstalter und nach Frankenbetrag (E. 5.2 und 8.1). Die frankenmässige Überführung kann die zuvor bestehende Diskriminierung fortführen (E. 8.2-8.4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 394
X. und 95 Mitbeteiligte waren ehemals oder aktuell im Kantonsspital Olten in unterschiedlichen Funktionen als Krankenpflegende, im Bereich der Ergotherapie oder als Hebammen tätig. Am 7. Dezember 2000 erhoben sie beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (im Folgenden: Verwaltungsgericht) Klage (dortiges Verfahren 2000/10) gegen den Staat Solothurn. Sie machten eine Lohndiskriminierung gestützt auf Art. 8 BV und das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) geltend und verlangten die Bezahlung der Besoldungsdifferenz für die zurückliegende und zukünftige Zeit.
Am 28. Mai 2002 beauftragte das Verwaltungsgericht Prof. M., ETH Zürich, mit der Erstellung eines arbeitswissenschaftlichen Gutachtens. Dieses ging am 14. November 2002 ein. Die Parteien erhielten Gelegenheit, Ergänzungsfragen an die Gutachterin zu stellen, welche die Fragen mit Ergänzungsgutachten vom 24. Juli 2003 beantwortete.
Ferner verfügte das Verwaltungsgericht, es werde vorerst ein Teilurteil fällen über die Funktionen dipl. Krankenschwester DN 2 und dipl. Krankenschwester DN 2 Stationsleiterin, da die anderen Funktionen von der Besoldung dieser Funktionen abhängig seien.
Mit Urteil vom 28. Januar 2004 wies das Verwaltungsgericht die Klage gegen den Staat Solothurn ab, soweit sie die Funktionen Krankenschwester DN 2 und Stationsleiterin betraf.
Ebenfalls am 7. Dezember 2000 erhoben Z. und 11 Mitbeteiligte eine analoge Klage beim Verwaltungsgericht (dortiges Verfahren 2000/13) gegen den Staat Solothurn und die Stiftung Spitalfonds Grenchen. Die Klägerinnen und Kläger waren ehemals oder aktuell im Spital Grenchen in unterschiedlichen Funktionen als Krankenpflegende, im Bereich der Ergotherapie oder als Hebammen tätig.
Am gleichen Tage erhoben auch Y. und 64 Mitbeteiligte eine analoge Klage beim Verwaltungsgericht (dortiges Verfahren 2000/6) gegen den Staat Solothurn und die Stiftung Bürgerspital Solothurn. Sie waren ehemals oder aktuell im Bürgerspital Solothurn in unterschiedlichen Funktionen als Krankenpflegende tätig.
Der weitere Verlauf der Verfahren 2000/6 und 2000/13 erfolgte parallel zum Verfahren 2000/10 betreffend Kantonsspital Olten.
Mit Urteilen vom 28. Januar 2004 wies das Verwaltungsgericht die Klagen gegen den Staat Solothurn ab, da dieser in den Verfahren 2000/6 und 2000/13 nicht passivlegitimiert sei; die Klagen gegen die Stiftung Spitalfonds Grenchen und die Stiftung Bürgerspital Solothurn wies es ab, soweit sie die Funktionen Krankenschwester DN 2 und Stationsleiterin betrafen.
X. und 88 Mitbeteiligte haben am 4. März 2004 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Verfahren 2A.141/2004) eingereicht gegen das Urteil im Verfahren 2000/10 mit den folgenden Anträgen:
"1. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 28. Januar 2004 sei aufzuheben.
2. Die Beschwerdegegner seien zu verurteilen, den Klägerinnen die diesen nach Beseitigung der diskriminierenden Wirkungen des sog. Minusklassenentscheids und der BERESO-Überführungsregelung zustehende Besoldung gemäss Art. 8 Abs. 3 BV und Gleichstellungsgesetz zukünftig und rückwirkend seit wann rechtens nebst Zins seit wann rechtens zu bezahlen, einschliesslich Nachzahlung der entsprechenden Pensionskassenbeiträge auf die Vorsorgekonti der Klägerinnen.
Eventualiter:
2.1 Es sei festzustellen, dass die Umsetzung der Besoldungsrevision mit dem Minusklassenentscheid und der gewählten Überführungsregelung diskriminierend war und die Sache sei zur Berechnung der Lohnansprüche an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Die Beschwerdegegner seien zu verurteilen, den Klägerinnen die diesen nach Beseitigung der diskriminierenden Wirkungen der individuellen Lohnklasseneinreihung zustehende Besoldung gemäss Art. 8 Abs. 3 BV und Gleichstellungsgesetz zukünftig und rückwirkend seit wann rechtens nebst Zins seit wann rechtens zu bezahlen, einschliesslich Nachzahlung der entsprechenden Pensionskassenbeiträge auf die Vorsorgekonti der Klägerinnen.
Eventualiter:
3.1 Es sei festzustellen, dass die Lohnklasseneinreihung diskriminierend war und die Sache sei zur Berechnung der zukünftigen und rückwirkenden Lohnansprüche an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Eventualiter zu Ziff. 2 und 3: Die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
Verfahrensmässig beantragen sie, es sei ihnen eine Nachfrist zur Beschwerdeergänzung einzuräumen, da eine im Aktenverzeichnis und im angefochtenen Urteil erwähnte Urkunde sich nicht bei den Akten befunden habe.
Ebenfalls am 4. März 2004 haben Z. und 9 Mitbeteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht (Verfahren 2A.142/2004) gegen das Urteil 2000/13 mit den gleichen Rechtsbegehren und dem zusätzlichen Antrag, es sei die Passivlegitimation des Staates Solothurn für die Klage vor Verwaltungsgericht festzustellen. Eine analoge Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Verfahren 2A.143/2004) haben sodann Y. und 61 Mitbeteiligte erhoben gegen das Urteil 2000/6.
Mit Schreiben vom 27. April 2004 hat das präsidierende Mitglied der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit eingeräumt, sich zur Frage eines zweiten Schriftenwechsels zu äussern. Die Beschwerdeführerinnen haben mit Schreiben vom 7. Mai 2004 dazu Stellung genommen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In den Verfahren 2A.142/2004 und 2A.143/2004 beantragen die Beschwerdeführerinnen, die Passivlegitimation des Staates Solothurn für die Klage vor Verwaltungsgericht festzustellen. Das Verwaltungsgericht hat die Passivlegitimation verneint mit der Begründung, Lohnschuldner seien in diesen Verfahren die Stiftungen Spitalfonds Grenchen bzw. Bürgerspital Solothurn, nicht der Kanton. Das bestreiten die Beschwerdeführerinnen nicht. Sie machen aber geltend, die Spitalträgerschaften seien gesetzlich verpflichtet, die kantonalen Besoldungsregelungen für das Staatspersonal zu übernehmen. Für die diskriminierenden Regelungen sei allein der Staat Solothurn zuständig.
Die Beschwerdeführerinnen haben im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht primär ein Leistungsbegehren gestellt. Ein solches kann sich naturgemäss nur gegen diejenige Person richten, welche die Leistung schuldet (vgl. ELISABETH FREIVOGEL, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 1997, N. 104 zu Art. 3 GlG; HANSJÖRG SEILER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, ZBl 104/2003 S. 113 ff., insbes. S. 119). Vorliegend sind das die beiden Spitalstiftungen. Eine Passivlegitimation des Kantons wäre dann gegeben, wenn die von diesem erlassenen Regelungen als solche angefochten wären, allenfalls auch für ein reines Feststellungsbegehren (vgl. Urteil 1A.52/ 1999 vom 16. Juni 1999, E. 2; ELISABETH FREIVOGEL, a.a.O., N. 22-27 zu Art. 7 GlG). Indessen hatten die Beschwerdeführerinnen auch die eventualiter gestellten Begehren auf Feststellung, dass die vom Kanton getroffenen Regelungen gegen Art. 8 Abs. 3 BV und das Gleichstellungsgesetz verstossen, mit einem Leistungsbegehren verknüpft. Daher ist der Kanton nicht passivlegitimiert. Demzufolge hat das Verwaltungsgericht die Klagen insoweit zu Recht abgewiesen.
4. Die Beschwerdeführerinnen rügen, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil sie zu der Urkunde 42a, welche im angefochtenen Urteil als zentraler Beweis zitiert worden sei, nicht hätten Stellung nehmen können, da ihnen diese Urkunde im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht bekannt gewesen sei.
Das Verwaltungsgericht bringt dazu vor, die betreffende Urkunde sei als Beilage zur Klageantwort des Kantons in einem parallel vom gleichen Anwalt geführten Klageverfahren eingereicht worden. Zudem sei die Urkunde im angefochtenen Urteil nicht zitiert worden, sondern nur im Gutachten M., auf dessen Schlussfolgerungen im Urteil Bezug genommen worden sei.
Ob in diesem Vorgehen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt, kann offen bleiben: Die Beschwerdeführerinnen führen nämlich in ihrer Stellungnahme vom 7. Mai 2004 aus:
"Auf einen zweiten Schriftenwechsel betreffend materiellen Inhalt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie der Vernehmlassung kann verzichtet werden, da die nachträgliche Kenntnis der Akte 42a die Begründung der Beschwerdeschrift nicht grundlegend ändern würde."
Daraus, dass die Urkunde den Beschwerdeführerinnen beim Abfassen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zugänglich gewesen ist, ist ihnen somit nach ihren eigenen Aussagen kein Nachteil erwachsen. Von einer Aufhebung und Zurückweisung des angefochtenen Urteils wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist daher abzusehen, zumal die Beschwerdeführerinnen selber mit ihren Rechtsbegehren in erster Linie nicht eine Zurückweisung, sondern eine materielle Beurteilung verlangen (vgl. HANSJÖRG SEILER, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004 S. 377 ff., insbes. S. 383 f.).
5.
5.1 Es ist nicht bestritten, dass die hier zu beurteilenden Funktionen der Krankenschwester und der Stationsleiterin frauenspezifische Funktionen sind. Ein Lohnunterschied zu gleichwertigen männlichen oder geschlechtsneutralen Berufen kann daher eine von Art. 8 Abs. 3 BV bzw. Art. 3 und 5 GlG verbotene Lohndiskriminierung darstellen. Umstritten ist, ob das hier zutrifft.
5.2 Der Kanton Solothurn führte in den 90er Jahren für das ganze Staatspersonal eine Revision des Besoldungswesens (sog. Projekt BERESO) durch (vgl. dazu BGE 125 II 385; BGE 124 II 436, 529; Urteile 2A.200/2001 vom 18. Juni 2002 und 2A.593/1998 vom 28. Juni 1999). Dabei wurde für eine Anzahl von Schlüsselpositionen aufgrund einer analytischen Arbeitsplatzbewertung in der Form der vereinfachten Funktionsanalyse (VFA) anhand von 6 Kriterien ein Arbeitswert eruiert. Daraus resultierte für die Funktion Krankenschwester DN 2 (früher Krankenschwester AKP) die Punktzahl 300, für die Funktion Stationsleiterin (früher Stationsschwester AKP) die Punktzahl 364,5. Gestützt auf die Ergebnisse der Arbeitsbewertung reihte der Kantonsrat die verschiedenen Funktionen in Lohnklassen ein. Die genannten Punktzahlen hätten den Lohnklassen 14 bzw. 17 entsprochen. Für die meisten Funktionen im Pflegebereich traf der Kantonsrat allerdings einen so genannten Minusklassenentscheid, so dass er die Funktion Krankenschwester DN 2 in die niedrigere Lohnklasse 13, die Funktion Stationsleiterin in die Lohnklasse 16 einreihte. Ausserdem wurden Angestellte, die gegenüber dem alten Lohnsystem in eine höhere Lohnklasse gehoben wurden, nicht mit der bisherigen Erfahrungsstufe in die neue Lohnklasse überführt (sog. Überführung nach Dienstalter). Vielmehr wurden sie lediglich in diejenige Erfahrungsstufe eingereiht, die im Vergleich zum bisherigen Bruttolohn der alten Lohnklasse frankenmässig der nächsthöheren Erfahrungsstufe der neuen Klasse entsprach (sog. Überführung nach Frankenbetrag; siehe auch nachfolgend E. 8.1).
6. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden zunächst die Durchführung der vereinfachten Funktionsanalyse (VFA). Bei diskriminierungsfreier Durchführung hätte sich für die Funktion Krankenschwester DN 2 ein Arbeitswert von 351 Punkten ergeben, was der Lohnklasse 16 entsprochen hätte. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die ursprüngliche Einreihung in die Lohnklasse 14 sei diskriminierungsfrei. Zu prüfen ist somit, ob die Arbeitsplatzbewertung mit Hilfe der VFA eine Geschlechtsdiskriminierung zur Folge hat.
6.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die VFA als solche nicht diskriminierend (BGE 124 II 409 E. 10d S. 430). Das Bundesgericht hat wiederholt die im Rahmen von BERESO durchgeführte VFA auch seiner eigenen Beurteilung zugrunde gelegt (BGE 125 II 385 E. 6 S. 392 ff.; BGE 124 II 436 E. 5a S. 438, BGE 125 II 529 E. 5 S. 532 ff; erwähnte Urteile 2A.200/2001 und 2A.593/1998, jeweils E. 4), ebenso die damit verwandte im Rahmen der bernischen Besoldungsrevision BEREBE durchgeführte Bewertungsmethode (BGE 125 I 71 E. 3 und 4 S. 80 ff.). Die Funktionsanalyse kann zwar auf eine diskriminierende Art und Weise durchgeführt werden (BGE 124 II 409 E. 10 S. 429 ff.). Das ist jedoch nicht bereits dann der Fall, wenn eine Bewertung aus der Sicht bestimmter arbeitswissenschaftlicher Theorien unangemessen erscheint, sondern nur dann, wenn sie geschlechtsdiskriminierend ist. So verhält es sich etwa, wenn die Analyse systematisch und ohne Bezug zu der zu beurteilenden wertenden Tätigkeit geschlechtsspezifische Merkmale tiefer bewertet als neutrale oder wenn sie umgekehrt für das andere Geschlecht spezifische Kriterien nicht oder schwach gewichtet, obwohl diese für die Tätigkeit wichtig sind (BGE 125 I 71 E. 3b S. 81; BGE 125 II 385 E. 5b-e S. 390 ff., BGE 125 II 530 E. 5b S. 538, 541 E. 6a S. 550 f.; BGE 124 II 436 E. 7a S. 441).
6.2 Die vom Gericht beauftragte Expertin hatte in ihrem Gutachten ausgeführt, in der VFA würden die Belastungen, die durch ein hohes Mass an Gefühlsarbeit in nicht-reziproken Interaktionen gekennzeichnet seien, unzureichend abgebildet. Sie habe daher die VFA-Skalen teilweise leicht uminterpretiert, um die Mängel der VFA ausgleichen zu können. So seien Einblick in menschliches Elend höher bewertet und emotional anspruchsvolle Kontakte beispielsweise mit Patienten und Delinquenten berücksichtigt worden. Daraus ergaben sich nach Ansicht der Gutachterin teilweise höhere Werte als in der im Rahmen von BERESO durchgeführten Arbeitsplatzbewertung. Im Ergebnis hat die Gutachterin für die Funktion Krankenschwester DN 2 bei drei der sechs Kriterien höhere Werte vorgeschlagen als nach BERESO: Sie erhöhte die Bewertung bei den Kriterien K1 (Ausbildung und Erfahrung) und K2 (Geistige Anforderungen) je von 2,0 auf 2,25 und beim Kriterium K3 (Verantwortung) von 2,0 auf 2,5.
6.3 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil dazu ausgeführt, es könne nicht auf die von der Gutachterin vorgeschlagene modifizierte Form der VFA abstellen, da damit eine Ungleichbehandlung gegenüber allen anderen Staatsfunktionen entstünde, die nicht auf diese Weise bewertet wurden. Der gerichtlichen Beurteilung sei daher das System der VFA zugrunde zu legen, wie es im Rahmen von BERESO angewendet worden sei, nicht jedoch in der durch die Gutachterin modifizierten Form. Die Beschwerdeführerinnen rügen, dadurch schliesse das Verwaltungsgericht von vornherein all diejenigen Diskriminierungselemente von der Beurteilung aus, welche die Gutachterin festgestellt und korrigiert habe; das seien ausgerechnet diejenigen Elemente, die sich zahlenmässig am stärksten zu ihren Lasten ausgewirkt hätten.
6.4 Die Argumentation des Verwaltungsgerichts ist grundsätzlich überzeugend: Wenn ein Kanton für sein gesamtes Personal eine Arbeitsplatzbewertung nach einer einheitlichen Methode durchführt, dann wäre es problematisch, im Rahmen der gerichtlichen Beurteilung einzelner Funktionen ein anderes Vorgehen anzuwenden. Andernfalls würde die vom Kanton beabsichtigte Systematik des Lohngefüges aus den Angeln gehoben. Eine abweichende Vorgehensweise wäre nur dann geboten, wenn die vom Kanton angewandte Methode als solche diskriminierend wäre. Dies ist jedoch in Bezug auf die von der Gutachterin beanstandeten Elemente nicht der Fall: Im Gutachten wird nämlich ausgeführt, das geringere Gewichten der geistigen Anforderungen und der Verantwortung resultiere aus einer generellen mangelnden Berücksichtigung der Spezifika personenbezogener Dienstleistungen in der VFA sowie aus einer Unterbewertung der aus hohem negativem Potential von Fehlern entstehenden Verantwortung. Nach Ansicht der Gutachterin wird diese Gefühlsarbeit sowohl bei den Krankenschwestern als auch bei der männlich definierten Vergleichsfunktion Polizist ungenügend abgebildet. Unter Berücksichtigung ihrer Korrekturvorschläge kommt die Sachverständige für diese beiden Funktionen beim Kriterium K2 (Geistige Anforderungen) zu einer um 0,25 höheren und beim Kriterium K3 (Verantwortung) zu einer um 0,5 höheren Bewertung als nach BERESO. Sowohl nach BERESO als auch nach der Betrachtung der Gutachterin sind die Funktionen Krankenschwester und Polizist bei diesen beiden Kriterien gleich hoch bewertet. Die nach Ansicht der Gutachterin zu tiefe Bewertung des Elements Gefühlsarbeit hat sich somit nicht einseitig zum Nachteil der weiblichen Funktionen ausgewirkt, sondern gleichermassen zum Nachteil der männlichen Funktionen.
Die Gutachterin hat allerdings in ihrem Gutachten auch ausgeführt, die geringere Gewichtung personenbezogener Dienstleistungen könne nicht unabhängig von der Tatsache betrachtet werden, dass die entsprechenden Tätigkeiten tendenziell eher frauentypisch seien; damit habe die systematische Geringerbewertung dieser Tätigkeiten letztlich ihren Ursprung in einer geschlechtsspezifischen Ungleichbehandlung. Ebenso kritisiert das Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, dass die VFA nicht die "geeignetste Bewertungsmethode" suche und damit hinnehme, dass die Gesellschaft mit ihrer traditionellen und nicht wissenschaftlich objektivierbaren Werthierarchie Frauenarbeit besoldungsmässig schlechter behandle als Männerarbeit.
Indessen sind Werte zwangsläufig subjektiv. Jedes Besoldungssystem beruht notwendigerweise auf bestimmten Werthierarchien, die nicht nach wissenschaftlichen Kriterien richtig oder falsch sein können. Das ist unvermeidlich und daher auch zulässig. Unzulässig ist eine Werthierarchie nicht schon deshalb, weil sie traditionell ist, sondern nur, wenn sie ohne sachlichen Grund ein Geschlecht benachteiligt. Nachdem wie dargelegt sowohl die weiblichen Funktionen der Beschwerdeführerinnen als auch die männlichen der Vergleichsfunktionen von dieser schwächeren Gewichtung der Gefühlsarbeit benachteiligt sind, liegt keine Geschlechtsdiskriminierung vor, sondern eine geschlechtsneutrale Wertungsfrage, die legitimerweise so oder anders beantwortet werden kann. Die Tatsache allein, dass sich eine höhere Bewertung zum Vorteil der Beschwerdeführerinnen ausgewirkt hätte, bedeutet noch nicht, dass die tiefere Bewertung diskriminierend ist. Das Verwaltungsgericht hat insoweit daher mit Recht seiner Überprüfung die VFA in der ursprünglichen Version zugrunde gelegt. Damit erweist sich die Bewertung der Funktion Krankenschwester DN 2 in den Kriterien K2 und K3 als nicht diskriminierend.
6.5 Eine geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung der Krankenschwestern erblickte die Gutachterin auch beim Kriterium K1 (Ausbildung und Erfahrung). Bei diesem Kriterium ist in BERESO die Funktion Krankenschwester DN 2 mit 2,0 bewertet worden, die Funktion Polizist hingegen mit 2,25.
6.5.1 Die Gutachterin bewertete die Funktion Krankenschwester wie diejenige des Polizisten mit 2,25 und begründete dies mit der vierjährigen Berufslehre in Verbindung mit dem geforderten Mindestalter von 18 Jahren. Diese Ausbildung sei äquivalent zu derjenigen des Polizisten.
Das Verwaltungsgericht hat die tiefere Einstufung der Krankenschwester damit erklärt, gemäss den Wertungshilfen des Kantons führe eine drei- bis vierjährige Berufslehre (wie dies für Krankenschwestern zutreffe) zum Wert 2,0. Eine Erhöhung um 0,25 erfolge nur, wenn vorgängige Berufserfahrungsjahre Voraussetzung für die Funktion bildeten. Das sei bei den Krankenschwestern nicht der Fall; sie könnten zwar die Ausbildung erst mit 18 Jahren beginnen, müssten aber in der Überbrückungszeit bis zum Beginn der Lehre nur ein dreimonatiges Praktikum absolvieren. Demgegenüber sei die Polizistenausbildung zwar nur einjährig; sie sei aber eine Zweitausbildung nach obligatorischer erster drei- oder vierjähriger Berufslehre. Daher rechtfertige sich hier die abweichende Bewertung.
Diese Überlegungen sind sachlich haltbar. Es ist zulässig, eine Zweitausbildung höher zu bewerten als eine Erstausbildung. Zwar erscheint die Zweitausbildung der Polizisten zunächst relativ kurz. Die Funktion Polizist ist jedoch nicht in der Lohnklasse 14 eingereiht, die der Arbeitsbewertung entspräche, sondern zunächst nur in der Lohnklasse 12. Danach erfolgt in der Regel ein Gradaufstieg, der mit einem Lohnklassenaufstieg verbunden ist. Die anfängliche Tieferbewertung trägt dem Umstand Rechnung, dass die Ausbildung nach der einjährigen Polizeischule nicht abgeschlossen ist. Erst nach mehreren Berufsjahren erreicht der Polizist die Lohnklasse 14, die seinem analytischen Arbeitswert entsprechen würde. Die Zweitausbildung, die erforderlich ist, um die nach der Arbeitsbewertung indizierte Lohnklasse zu erreichen, dauert somit faktisch erheblich länger als nur ein Jahr. Mit Rücksicht darauf ist eine Höherbewertung gegenüber der Ausbildung der Krankenschwester sachlich haltbar.
6.5.2 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden in diesem Zusammenhang, das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass bei der Vergleichsfunktion Polizist die Anfangsbesoldung in Lohnklasse 12 mindestens auf der Stufe E4 festgesetzt werde, was eine faktische Lohnerhöhung um mehr als zwei Lohnklassen darstelle. Das geschah jedoch nicht im Rahmen der Lohnklasseneinreihung nach BERESO, sondern aus arbeitsmarktlichen Gründen erst mit Wirkung ab 1. Januar 1999. Für die vom Arbeitsmarkt unabhängige Funktionsanalyse kann dieser Umstand daher keine Rolle spielen (siehe auch unten E. 7.6).
Die Bewertung der Krankenschwester beim Kriterium K1 mit 2,0 erscheint auch im Vergleich mit den Physiotherapeutinnen zutreffend: Diese wurden mit 2,25 bewertet, was vom Bundesgericht als nicht diskriminierend beurteilt wurde (BGE 125 II 385 E. 6d S. 393 f.). Im Unterschied zu den Krankenschwestern wird für die Physiotherapeutenausbildung als Aufnahmevoraussetzung eine abgeschlossene Berufslehre oder eine elfjährige Schulbildung verlangt.
Insgesamt ist die Bewertung der Funktion Krankenschwester DN 2 beim Kriterium 1 mit 2,0 nicht diskriminierend.
6.6 Die Funktion Stationsleiterin ist von der Gutachterin bei vier Kriterien höher bewertet worden als in BERESO, nämlich beim Kriterium K1 (Ausbildung und Erfahrung) mit 2,75 anstatt mit 2,5, beim Kriterium K2 (Geistige Anforderungen) mit 2,75 anstatt mit 2,5, beim Kriterium K3 (Verantwortung) mit 3,0 anstatt mit 2,5 und beim Kriterium K5 (Physische Belastungen) mit 3,0 anstatt mit 2,5.
6.6.1 Zum Kriterium K1 hat das Verwaltungsgericht erwogen, gemäss den Wertungshilfen verlange eine Bewertung mit 2,75 eine Zusatzausbildung wie z.B. eine Meisterprüfung. Für die Funktion der Stationsleiterin sei jedoch nur der Stationsleiterinnenkurs verlangt, der berufsbegleitend 60 Tage dauere. Zwar seien die Anforderungen nicht einheitlich und würden teilweise auch höhere Anforderungen verlangt. Es sei jedoch nicht diskriminierend, wenn die Funktion anhand der verlangten Minimalanforderungen bewertet werde, denn das sei auch bei anderen Funktionen so geschehen. Das Verwaltungsgericht hat dazu auf die männlich definierte Vergleichsfunktion der Wegmacher verwiesen, welche mit 1,0 (keine Berufslehre) bewertet würde, ungeachtet der Tatsache, dass manche Stelleninhaber eine Berufslehre absolviert haben. Diese Überlegung, mit der sich die Beschwerdeführerinnen nicht auseinandersetzen, ist sachlich haltbar.
6.6.2 Die Gutachterin bewertete das Kriterium K2 höher mit Rücksicht auf ihre für die Basisfunktion Krankenschwester ebenfalls vorgenommene Höherbewertung. Parallel hatte sie auch die männlichen Vergleichsfunktionen Polizist und Korporal höher bewertet. Die BERESO-Bewertung ist damit - wenn auch eine andere Bewertung ebenfalls vertretbar gewesen wäre - nicht geschlechtsdiskriminierend (vgl. oben E. 6.4). Das Verwaltungsgericht hat zudem ausgeführt, das System BERESO kenne beim Kriterium K2 keine Viertelnoten, so dass alle Funktionen - auch die männlichen - den Wert 2,75 nicht erreichen konnten. Der nächsthöhere Wert von 3,0 sei im Vergleich zu anderen Funktionen mit diesem Wert nicht gerechtfertigt. Die Einstufung mit 2,5 sei auch deshalb nicht diskriminierend, weil bei männlichen Vergleichsfunktionen wie Polizeikorporal mangels Viertelnoten ebenso wenig eine grössere Selbständigkeit berücksichtigt worden sei. Diese Überlegung überzeugt. Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts vor, was sie als unzulässig erscheinen lassen würde. Die Bewertung mit 2,5 erscheint zudem auch im Vergleich mit den Physiotherapeutinnen zutreffend, bei denen das Bundesgericht mit erwähntem Urteil 2A.200/2001 (dort E. 5), erkannt hat, dass die Bewertung beim Kriterium K2 mit dem Wert 2,5 nicht diskriminierend sei.
6.6.3 Beim Kriterium K3 hat das Verwaltungsgericht angenommen, die Bewertung mit bloss 2,5 sei vermutungsweise diskriminierend im Vergleich zu anderen Führungsfunktionen. Da der Kanton diese Vermutung nicht umstosse, sei von einem diskriminierungsfreien Wert von 3,0 auszugehen. Dieser Wert entspricht demjenigen, den die Beschwerdeführerinnen beantragt haben und ist daher nicht mehr umstritten.
6.6.4 Zum Kriterium K5 hat das Verwaltungsgericht erwogen, die im Gutachten vorgenommene Höherbewertung beruhe darauf, dass die Sachverständige die Bedeutung der eigenen - körperlich belastenderen - operativen Tätigkeit im Verhältnis zur Führungsaufgabe mehr gewichte. Dasselbe sei aber auch in Bezug auf die männlichen Vergleichsfunktionen Korporal und Bezirkspostenchef Land erfolgt. Das Vorgehen der BERESO-Organe sei daher nicht geschlechtsdiskriminierend. Diese Ausführungen, mit denen sich die Beschwerdeführerinnen auch nicht auseinandersetzen, sind zutreffend.
6.6.5 Insgesamt ergibt sich durch die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Höherbewertung beim Kriterium K3 gegenüber der BERESO-Bewertung eine Erhöhung der Arbeitswertpunkte. Damit liegt die Funktion Stationsleiterin aber immer noch im Bereich der Lohnklasse 17.
6.7 Nach dem Gesagten erweisen sich die Einreihungen der Funktionen Krankenschwester DN 2 und Stationsleiterin aufgrund der analytischen Arbeitsplatzbewertung in die Lohnklassen 14 und 17 nicht als diskriminierend.
7. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden sodann den Minusklassenentscheid als diskriminierend.
7.1 Eine analytische Arbeitsplatzbewertung, wie sie im Rahmen des Projekts BERESO durchgeführt wurde, kann zwar nicht den Anspruch erheben, eine allein richtige Bewertung darzustellen. Wie zuvor ausgeführt (E. 6), erweist sich die Lohneinreihung nach der systematischen Arbeitsbewertung als nicht geschlechtsdiskriminierend. Wird von der so ermittelten Lohnklasse alsdann aber - wie hier - zum Nachteil geschlechtsspezifischer Funktionen (Bereich Spitäler) abgewichen, so ist dies begründungsbedürftig und führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in der Regel zur Vermutung einer Diskriminierung (BGE 125 I 71 E. 1c und 4a S. 76 und 82; BGE 125 II 541 E. 6a S. 550 f.). Die Beweislast wird nach Art. 6 GlG umgekehrt.
7.2 Dementsprechend ist das Verwaltungsgericht richtigerweise davon ausgegangen, der Minusklassenentscheid begründe eine Vermutung der Diskriminierung. Es hat jedoch angenommen, die Beschwerdegegner hätten den Beweis des Gegenteils erbracht: Es sei vom analytischen Ergebnis abgewichen worden, um die Löhne im Spitalbereich schweizerischem Durchschnitt anzupassen, was zulässig sei. Die Abstufung aus Arbeitsmarktüberlegungen sei gerechtfertigt. Zwar seien gemäss den Ausführungen der Gutachterin die im Rahmen von BERESO durchgeführten Lohnvergleiche aus wissenschaftlicher Sicht wenig exakt; ein Vergleich mit anderen Kantonen sei dennoch tatsächlich vorgenommen worden; dieser habe die Basis für den Minusklassenentscheid gebildet.
7.3 Das Bundesgericht hat in BGE 125 I 71 (in Bezug auf die Krankenschwestern im Kanton Bern) erkannt, dass ein Minusklassenentscheid um zwei Klassen gegenüber dem Ergebnis der Arbeitsplatzbewertung nicht diskriminierend ist. Es hat dabei erwogen, dass es einem Kanton nicht verwehrt ist, sein Lohnsystem auf einen grösseren Markt auszurichten und die dort bezahlten Gehälter mit zu berücksichtigen, soweit er damit nicht einen typischen Frauenberuf in sachlich ungerechtfertigter Weise und in Abweichung von der Arbeitsplatzbewertung deutlich unterbezahlt (E. 4d/aa S. 84 f.). Ähnlich wurde auch in BGE 126 II 217 ausgeführt, die Berücksichtigung von Marktmechanismen bei der Ausgestaltung eines Entlöhnungssystems sei nicht grundsätzlich ausgeschlossen (E. 9b S. 226 f.). Auch in weiteren Urteilen hat das Bundesgericht eine Berücksichtigung von konjunkturellen oder arbeitsmarktlichen Faktoren als grundsätzlich zulässig erachtet (Urteil 1P.12/1999 vom 5. Dezember 1999, Pra 89/2000 Nr. 41 S. 223, E. 5e und f; Urteil 2P.369/1998 vom 21. März 2000, ZBl 102/2001 S. 265, E. 3h; Urteil 2A.192/2002 vom 7. März 2003, E. 5.2; in diesem Sinne auch ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes "Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [Art. 4 Abs. 2 BV], 1998, S. 155 ff.; MARTHA NIQUILLE-EBERLE, Lohngleichheit in der Praxis, ZBJV 137/2001 S. 689 ff., 759 ff.; HANSJÖRG SEILER, a.a.O., in: ZBl 104/2003 S. 145 ff., 153 f.; kritisch bzw. einschränkend: GABRIELLA MATEFI, Marktlohn und Ausbildungskosten: sachliche Gründe für die Rechtfertigung von Lohnunterschieden?, AJP 2001 S. 1319 ff., 1328; TOBIAS BAUER/ SILVIA STRUB, Markt und Lohnungleichheit: Was zeigen die Fakten?, AJP 2001 S. 1308 ff.).
7.4 Der Arbeitgeber darf das Arbeitsmarktargument jedoch nicht derart anwenden, dass er daraus ohne sachliche, geschlechtsunabhängige Gründe nur zum Nachteil des einen Geschlechts bzw. von vorwiegend weiblichen Funktionenbereichen Schlüsse zieht, nicht aber beim anderen Geschlecht bzw. bei neutralen oder vorwiegend männlichen Funktionenbereichen (vgl. MARTHA NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., S. 760). Wie das Bundesgericht zudem bereits erklärt hat, darf der zu Vergleichszwecken berücksichtigte Markt nicht als solcher diskriminierend sein (BGE 126 II 217 E. 9b S. 226). Demnach muss sich der Arbeitgeber - vor allem wenn es um Herabsetzungen geht - vergewissern, dass die Vergleichslöhne auf dem Markt nicht selber diskriminierende Züge aufweisen. Ansonsten würden allfällige auf dem Markt bestehende Geschlechtsdiskriminierungen (wieder) Einfluss in das Lohnsystem finden, obwohl es gerade ein Ziel der analytischen Arbeitsplatzbewertung war, sie auszuräumen. Im Weiteren müssen die geltend gemachten arbeitsmarktlichen Verhältnisse tatsächlich vorhanden gewesen sein und den Lohnentscheid beeinflusst haben (BGE 125 III 368 E. 5c/aa S. 378; erwähntes Urteil 2A.192/2002, E. 5.2).
7.5 Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts haben die Beschwerdegegner den Nachweis, dass der Minusklassenentscheid diskriminierungsfrei getroffen wurde, nicht in rechtsgenüglicher Weise erbracht.
7.5.1 Der Kanton hat die Löhne auf dem öffentlichen Arbeitsmarkt einiger anderer Kantone (Aargau, Basel-Landschaft, Bern, Luzern und Thurgau) zum Vergleich herangezogen. Wie ausgeführt (E. 7.4), kann eine Anpassung an die Werte anderer Kantone bei geschlechtsspezifischen Funktionenbereichen von vornherein nur zulässig sein, wenn die Vergleichswerte ihrerseits diskriminierungsfrei sind. Es ist allgemein bekannt, dass gerade die weiblich dominierten Berufe im Pflegebereich lange unterbezahlt wurden. Insbesondere im Laufe der 90er Jahre sollten diese Diskriminierungen in den Kantonen im Rahmen verschiedener, dem BERESO-Projekt ähnlicher Besoldungsrevisionen behoben werden. Soweit zunächst von Nachbarkantonen die Rede ist und dabei der weit entfernte Kanton Thurgau in einem Zuge mit aufgezählt wird, ist das nicht nachvollziehbar. Wenn im Weiteren ein gesamtschweizerischer Vergleich angestrebt werden soll, leuchtet ebenso wenig die Beschränkung auf die fünf erwähnten Vergleichskantone ein; jedenfalls fehlen jegliche Angaben dazu, weshalb diese Kantone gesamtschweizerisch repräsentativ sein sollen und inwiefern dort diskriminierungsfreie Löhne ausbezahlt werden.
Vor allem ist seitens der Beschwerdegegner auf Vergleichszahlen aus dem Jahre 1993 abgestellt worden, obwohl einige Kantone damals erst an einer Besoldungsrevision arbeiteten, die unter anderem die lohnmässige Geschlechtsdiskriminierung beseitigen sollte. Namentlich im Vergleichskanton Bern wurde in den folgenden Jahren (1995/1996) Beschlüsse gefasst, die dazu führten, dass das Anfangsgehalt der Krankenschwestern um monatlich über Fr. 400.- angehoben wurde (vgl. BGE 125 I 71 E. 4d/bb S. 85). Bezeichnenderweise wurde bereits für das Jahr 1999 festgestellt, dass die solothurnischen Löhne im Pflegebereich infolge der in anderen Kantonen vorgenommenen Besoldungserhöhungen tiefer als in den meisten anderen Kantonen lagen; dies führte im Jahre 2001 zur Aufhebung des streitigen Minusklassenentscheids, weil die Rekrutierung für solothurnische Spitäler schwierig geworden war.
Somit haben die Beschwerdegegner den Nachweis nicht erbracht, dass für den Minusklassenentscheid diskriminierungsfreie Vergleichslöhne herangezogen worden sind.
7.5.2 Ausserdem wurden Arbeitsmarktüberlegungen ohne besondere Rechtfertigung nur beim überwiegend weiblich geprägten Funktionenbereich der Spitäler für den Lohnklassenentscheid einbezogen.
Gewiss kann es einem Gemeinwesen nicht verwehrt sein, seine Funktionen generell unter Berücksichtigung der Situation auf dem Arbeitsmarkt festzulegen. Dabei können auch budgetäre Erwägungen eine Rolle spielen. Führt ein Kanton aber für sein gesamtes Personal eine Arbeitsplatzbewertung nach einer einheitlichen Methode durch, so stellt das nur für einzelne Funktionen herangezogene Arbeitsmarktargument einen Eingriff in die Systematik des Besoldungsgefüges dar. Es wird lediglich für die betroffenen Funktionen ein neuer, systemfremder Bemessungsfaktor (nämlich das Verhältnis zum Durchschnittswert anderer Lohnsysteme) eingeführt. Das läuft mindestens dann auf eine Geschlechtsdiskriminierung hinaus, wenn dadurch allein ein vorwiegend weiblicher Funktionenbereich besoldungsmässig herabgestuft wird. Dass die Pflegeberufe durch die Arbeitsplatzanalyse teilweise massiv aufgeholt haben, rechtfertigt noch nicht die unterschiedliche Behandlung gegenüber anderen Bereichen, bei denen der Arbeitsmarkt kein Kriterium zur Besoldungseinreihung wurde. Nach Meinung der gerichtlichen Expertin hätten im Übrigen technische, handwerkliche, landwirtschaftliche und hauswirtschaftliche Funktionen in gleicher Weise zu Abstufungen Anlass gegeben. Das beanstandete, einseitige Vorgehen wird ebenso wenig durch etwaige budgetäre Schwierigkeiten gerechtfertigt (vgl. BGE 125 I 71 E. 4d/ bb S. 85 f.); dieser Gesichtspunkt wäre in genereller Weise und nicht nur auf einen vorwiegend weiblich geprägten Funktionenbereich beschränkt zu berücksichtigen. Das muss erst recht für den blossen Wunsch nach einer Kostenreduktion gelten.
7.6 Mithin ist der Verdacht eines geschlechtsbezogenen Eingriffs betreffend den Minusklassenentscheid nicht ausgeräumt worden. Daher erweist sich die beanstandete Einreihung der Funktionen dipl. Krankenschwester DN 2 und Stationsleiterin in die Lohnklassen 13 bzw. 16 anstatt in die Lohnklassen 14 bzw. 17 als diskriminierend.
Eine andere Frage ist, ob die erst im Jahre 1999 für Polizisten beschlossene höhere Anfangseinstufung innerhalb einer Lohnklasse auch Auswirkungen auf die Pflegeberufe hat (vgl. oben E. 6.5.2). Der Kanton beschloss diese höhere Anfangsbesoldung, um angesichts der Arbeitsmarktlage Polizeianwärter finden bzw. halten zu können. Verfahrensgegenstand sind hier aber die früher eingeführten Regelungen nach BERESO. Diese haben die Beschwerdeführerinnen angefochten, darunter den Minusklassenentscheid. Sie haben ihre Anträge jedoch nicht auf jene später vorgenommene höhere Anfangseinstufung erstreckt bzw. dargetan, dass diese auf diskriminierende Dispositionen im Rahmen von BERESO zurückzuführen ist. Für den hier zu beurteilenden Minusklassenentscheid spielte der Beschluss aus dem Jahre 1999 keine Rolle. Daher ist darauf vorliegend nicht weiter einzugehen.
8. Aus dem Vorangehenden ergibt sich auch die Beurteilung der frankenmässigen Überführung:
8.1 Ausgangspunkt für die Überführungsregelung war die aktuelle Bruttobesoldung vor der Besoldungsrevision. Diejenigen Angestellten, deren bisherige Besoldung unter der neuen Minimalbesoldung lag ("absolute Aufholer"), sollten nach der beanstandeten Regelung nach BERESO in Jahresschritten von 5 % an das neue Minimum herangeführt werden, wobei das neue Lohnminimum auf Beginn des dritten Jahres nach Inkrafttreten der Besoldungsrevision erreicht sein sollte. Diejenigen, deren bisherige Maximalbesoldung im Bereich der neuen Erfahrungsstufen lagen ("relative Aufholer"), wurden im Vergleich zur Besoldung 1995 in die frankenmässig nächsthöhere Erfahrungsstufe überführt. Die Überführung in die neue, höhere Lohnklasse erfolgte somit nicht auf der Basis der bisherigen Erfahrungsstufen, so dass der höhere Lohn, welcher der höheren Lohnklasse entsprechen würde, erst verzögert erreicht wird.
Das Verwaltungsgericht hat geprüft, ob diese Überführungsregelung eine indirekte Diskriminierung darstelle: Es hat erwogen, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) liege eine solche nur vor, wenn erheblich mehr Frauen als Männer nachteilig betroffen seien, wobei das massgebende Verhältnis in der Grössenordnung von etwa 10 zu 1 liege (vgl. Hinweis bei BGE 124 II 529 E. 5g S. 535 f.). Da das Verhältnis Frauen/Männer im Kanton Solothurn ungefähr 2 zu 1 betrage und die frankenmässige Überführung das gesamte Personal betreffe, liege keine indirekte Diskriminierung vor, weil nicht deutlich mehr Frauen als Männer betroffen seien. Zudem sei die frankenmässige Überführung aus finanzpolitischen Gründen gerechtfertigt.
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, in Wirklichkeit seien durch die Überführungsregelung weit überwiegend Frauen betroffen, da in den weiblichen Funktionen viel mehr Aufholerinnen seien als in den anderen Funktionen. Zudem seien viele Frauen nachteilig betroffen, weil die durchschnittliche Verweildauer der Frauen beim Arbeitgeber gering sei; viele Frauen würden demzufolge gar nie in den Genuss des vollen höheren Lohnes gelangen. Sodann könnten finanzpolitische Überlegungen keine Rechtfertigung für eine Diskriminierung sein.
8.2 Die zeitliche und betragsmässige Auswirkung einer frankenmässigen Überführung ist logischerweise umso bedeutender, je grösser die Aufholbewegung ist. Wer um mehrere Klassen höher eingereiht wird, erreicht erst nach etlichen Jahren die Soll-Besoldung. Bei einer geringfügigen Höhereinreihung ist nach einem oder zwei Jahren die höhere Soll-Besoldung erreicht. Wer durch die Besoldungsrevision keine Höhereinreihung erfährt, ist durch die Überführungsregelung überhaupt nicht betroffen. Die angebliche Benachteiligung durch die Überführungsregelung ist somit in Wirklichkeit Konsequenz einer Bevorzugung: Eine Lohnerhöhung erfolgt nicht sofort mit voller Wirkung, aber es erfolgt immerhin eine Erhöhung.
Eine solche Überführungsregelung ist bei Lohnerhöhungen allgemein üblich und grundsätzlich zulässig, solange sie innerhalb eines Systems angewendet wird, welches als solches diskriminierungsfrei ist (Urteile 2A.48/2002 vom 14. August 2002, E. 2.4.2; 2A.363/1998 vom 18. Juni 1999, E. 6i). Dies gilt auch dann, wenn eine geschlechtsspezifische Funktion relativ zu männlichen Funktionen in eine höhere Klasse eingereiht wird: Ist schon der frühere Lohn nicht diskriminierend gewesen, so kann in einer frankenmässigen Überführungsregelung keine Diskriminierung liegen. Der Arbeitgeber wäre nämlich gar nicht verpflichtet gewesen, einen höheren Lohn zu bezahlen. Gewährt er eine Lohnerhöhung, so tut er dies freiwillig, ohne durch das Lohngleichheitsgebot dazu gezwungen zu sein. Wäre sogar der völlige Verzicht auf die Lohnerhöhung nicht diskriminierend, kann es logischerweise auch nicht diskriminierend sein, wenn die freiwillige Lohnerhöhung nicht sofort vollständig, sondern erst in Stufen erfolgt (vgl. Urteil 2A.290/ 2003 vom 8. September 2003, E. 2.5 und 2.6).
8.3 Anders verhält es sich hingegen, wenn schon der frühere Lohn (vor der Neueinreihung) diskriminierend gewesen ist: In diesem Fall folgt aus dem Lohngleichheitsgebot, dass - im Rahmen der Verjährung - bereits dieser frühere Lohn sofort auf eine diskriminierungsfreie Höhe gehoben werden muss (Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG; BGE 125 I 14 E. 3b S. 17; BGE 124 II 436 E. 10c und d S. 450 f.). Dabei ist die jeweils anwendbare Lohnregelung darauf hin zu überprüfen, ob sie diskriminierend ist, also nicht nur die aktuell geltende, sondern auch eine allenfalls früher noch massgebende, inzwischen aufgehobene Regelung (BGE 125 I 14 E. 3h S. 19; BGE 124 II 436 E. 10f S. 453 f.; Urteil 2A.558/2001 vom 27. Juni 2002, E. 5.3; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Justitias Waage - wagemutige Justitia?, 2003, S. 304 f.).
Eine frankenmässige Überführung aus einer diskriminierenden altrechtlichen Einreihung in eine diskriminierungsfreie neurechtliche würde die Diskriminierung weiter führen, insofern sie den diskriminierenden altrechtlichen Lohn als Ausgangspunkt und begrenzenden Faktor für die Neueinstufung heranzieht (BGE 124 I 223 E. 2e S. 229; erwähntes Urteil 2A.48/2002, E. 2.4.2; GABRIELA Gwerder/Judith Wissmann Lukesch, Präjudizien - und dann? Rückblick auf Zürcher Lohnklageverfahren, AJP 2001 S. 1347 ff., 1351).
8.4 Wie oben in Erwägung 7 ausgeführt, ist die BERESO-Einreihung der Funktionen dipl. Krankenschwester DN 2 bzw. Stationsleiterin in die Lohnklassen 13 bzw. 16 diskriminierend. Die Beschwerdeführerinnen haben Anspruch auf einen Lohn entsprechend den diskriminierungsfreien Lohnklassen 14 bzw. 17. Dieser Anspruch besteht im Rahmen der fünfjährigen Verjährungsfrist (Art. 128 Ziff. 3 OR analog; BGE 124 II 436 E. 10k S. 456) auch rückwirkend. Die Beschwerdeführerinnen haben ihre Klage beim Verwaltungsgericht am 7. Dezember 2000 eingereicht. Sie haben daher den Anspruch auf den höheren Lohn bereits ab Beginn der Gültigkeit von BERESO (am 1. Januar 1996). Die frankenmässige Überführung erweist sich damit als diskriminierend, weil sie diesen Anspruch nicht erfüllt.
8.5 Im Rahmen von BERESO haben die Pflegeberufe gegenüber anderen Funktionen eine deutliche Besserstellung erfahren. Ist - wie dargelegt - schon die BERESO-Einreihung diskriminierend, so muss dasselbe auch gelten für den früheren, relativ zu anderen Funktionen noch tieferen Lohn. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerinnen vor Inkrafttreten von BERESO einen diskriminierenden Lohn hatten. Im Rahmen der Verjährungsfrist können sie auch für diese Zeit eine Lohnnachzahlung verlangen. Nachdem sie die Klage beim Verwaltungsgericht am 7. Dezember 2000 eingereicht haben, haben sie daher Anspruch auf Lohnnachzahlungen ab 8. Dezember 1995, also nicht erst ab Inkrafttreten der BERESO. Sie haben im Rechtsbegehren vor dem Verwaltungsgericht einerseits den Minusklassenentscheid und die Überführungsregelung kritisiert, was sich nur auf die BERESO-Regelung bezieht. Andererseits haben sie die "nach Beseitigung der diskriminierenden Wirkungen der individuellen Lohnklasseneinreihung zustehende Besoldung" beantragt. Dieses Rechtsbegehren bezieht sich nach seinem Wortlaut auch auf die vor dem 1. Januar 1996 bestehende Lohnklasseneinreihung. In der Klagebegründung haben sie kurz ausgeführt, wenn schon die Einreihung nach BERESO diskriminierend gewesen sei, so habe a fortiori diese Diskriminierung auch schon vorher bestanden.
Dies erweist sich nach dem Gesagten als zutreffend. Das Verwaltungsgericht wird für die Zeit zwischen dem 8. und dem 31. Dezember 1995 eine Lohneinreihung vorzunehmen haben, welche der neurechtlichen diskriminierungsfreien Lohnklasse 14 bzw. 17 entspricht und ab 8. Dezember 1995 den Beschwerdeführerinnen einen Lohn in dieser Höhe zuzusprechen haben.
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Art. 8 al. 3 Cst., art. 3 et 5 LEg; discrimination fondée sur le sexe; évaluation analytique de la place de travail; décision de rétrogradation dans les classes de traitement; prise en considération de facteurs conjoncturels ou de la situation du marché du travail; mode de collocation dans les nouvelles classes de traitement. Question de savoir si le canton a qualité pour défendre, lorsque des conclusions condamnatoires et en constatation de droit sont prises sur la base de la loi sur l'égalité dans le cadre d'une action dirigée contre des institutions ayant la charge d'hôpitaux, qui sont liées au canton mais en sont juridiquement indépendantes (consid. 3).
Evaluation de la place de travail à l'aide d'une analyse simplifiée des fonctions; la méthode d'évaluation et l'importance des critères doivent être identiques pour toutes les fonctions; question de la pondération de chaque critère (consid. 6).
L'employeur ne peut décider de rétrograder une fonction dans les classes de traitement (consid. 5.2) en s'écartant au détriment des employés du résultat d'une évaluation des places de travail (précision de la jurisprudence; consid. 7).
Collocation dans une classe de traitement plus élevée en prenant en considération l'ancienneté ou en se basant uniquement sur le montant du salaire (consid. 5.2 et 8.1). Le classement basé sur le montant du salaire peut avoir pour effet de maintenir une discrimination existante (consid. 8.2-8.4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 394
X. und 95 Mitbeteiligte waren ehemals oder aktuell im Kantonsspital Olten in unterschiedlichen Funktionen als Krankenpflegende, im Bereich der Ergotherapie oder als Hebammen tätig. Am 7. Dezember 2000 erhoben sie beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (im Folgenden: Verwaltungsgericht) Klage (dortiges Verfahren 2000/10) gegen den Staat Solothurn. Sie machten eine Lohndiskriminierung gestützt auf Art. 8 BV und das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) geltend und verlangten die Bezahlung der Besoldungsdifferenz für die zurückliegende und zukünftige Zeit.
Am 28. Mai 2002 beauftragte das Verwaltungsgericht Prof. M., ETH Zürich, mit der Erstellung eines arbeitswissenschaftlichen Gutachtens. Dieses ging am 14. November 2002 ein. Die Parteien erhielten Gelegenheit, Ergänzungsfragen an die Gutachterin zu stellen, welche die Fragen mit Ergänzungsgutachten vom 24. Juli 2003 beantwortete.
Ferner verfügte das Verwaltungsgericht, es werde vorerst ein Teilurteil fällen über die Funktionen dipl. Krankenschwester DN 2 und dipl. Krankenschwester DN 2 Stationsleiterin, da die anderen Funktionen von der Besoldung dieser Funktionen abhängig seien.
Mit Urteil vom 28. Januar 2004 wies das Verwaltungsgericht die Klage gegen den Staat Solothurn ab, soweit sie die Funktionen Krankenschwester DN 2 und Stationsleiterin betraf.
Ebenfalls am 7. Dezember 2000 erhoben Z. und 11 Mitbeteiligte eine analoge Klage beim Verwaltungsgericht (dortiges Verfahren 2000/13) gegen den Staat Solothurn und die Stiftung Spitalfonds Grenchen. Die Klägerinnen und Kläger waren ehemals oder aktuell im Spital Grenchen in unterschiedlichen Funktionen als Krankenpflegende, im Bereich der Ergotherapie oder als Hebammen tätig.
Am gleichen Tage erhoben auch Y. und 64 Mitbeteiligte eine analoge Klage beim Verwaltungsgericht (dortiges Verfahren 2000/6) gegen den Staat Solothurn und die Stiftung Bürgerspital Solothurn. Sie waren ehemals oder aktuell im Bürgerspital Solothurn in unterschiedlichen Funktionen als Krankenpflegende tätig.
Der weitere Verlauf der Verfahren 2000/6 und 2000/13 erfolgte parallel zum Verfahren 2000/10 betreffend Kantonsspital Olten.
Mit Urteilen vom 28. Januar 2004 wies das Verwaltungsgericht die Klagen gegen den Staat Solothurn ab, da dieser in den Verfahren 2000/6 und 2000/13 nicht passivlegitimiert sei; die Klagen gegen die Stiftung Spitalfonds Grenchen und die Stiftung Bürgerspital Solothurn wies es ab, soweit sie die Funktionen Krankenschwester DN 2 und Stationsleiterin betrafen.
X. und 88 Mitbeteiligte haben am 4. März 2004 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Verfahren 2A.141/2004) eingereicht gegen das Urteil im Verfahren 2000/10 mit den folgenden Anträgen:
"1. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 28. Januar 2004 sei aufzuheben.
2. Die Beschwerdegegner seien zu verurteilen, den Klägerinnen die diesen nach Beseitigung der diskriminierenden Wirkungen des sog. Minusklassenentscheids und der BERESO-Überführungsregelung zustehende Besoldung gemäss Art. 8 Abs. 3 BV und Gleichstellungsgesetz zukünftig und rückwirkend seit wann rechtens nebst Zins seit wann rechtens zu bezahlen, einschliesslich Nachzahlung der entsprechenden Pensionskassenbeiträge auf die Vorsorgekonti der Klägerinnen.
Eventualiter:
2.1 Es sei festzustellen, dass die Umsetzung der Besoldungsrevision mit dem Minusklassenentscheid und der gewählten Überführungsregelung diskriminierend war und die Sache sei zur Berechnung der Lohnansprüche an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Die Beschwerdegegner seien zu verurteilen, den Klägerinnen die diesen nach Beseitigung der diskriminierenden Wirkungen der individuellen Lohnklasseneinreihung zustehende Besoldung gemäss Art. 8 Abs. 3 BV und Gleichstellungsgesetz zukünftig und rückwirkend seit wann rechtens nebst Zins seit wann rechtens zu bezahlen, einschliesslich Nachzahlung der entsprechenden Pensionskassenbeiträge auf die Vorsorgekonti der Klägerinnen.
Eventualiter:
3.1 Es sei festzustellen, dass die Lohnklasseneinreihung diskriminierend war und die Sache sei zur Berechnung der zukünftigen und rückwirkenden Lohnansprüche an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Eventualiter zu Ziff. 2 und 3: Die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
Verfahrensmässig beantragen sie, es sei ihnen eine Nachfrist zur Beschwerdeergänzung einzuräumen, da eine im Aktenverzeichnis und im angefochtenen Urteil erwähnte Urkunde sich nicht bei den Akten befunden habe.
Ebenfalls am 4. März 2004 haben Z. und 9 Mitbeteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht (Verfahren 2A.142/2004) gegen das Urteil 2000/13 mit den gleichen Rechtsbegehren und dem zusätzlichen Antrag, es sei die Passivlegitimation des Staates Solothurn für die Klage vor Verwaltungsgericht festzustellen. Eine analoge Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Verfahren 2A.143/2004) haben sodann Y. und 61 Mitbeteiligte erhoben gegen das Urteil 2000/6.
Mit Schreiben vom 27. April 2004 hat das präsidierende Mitglied der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit eingeräumt, sich zur Frage eines zweiten Schriftenwechsels zu äussern. Die Beschwerdeführerinnen haben mit Schreiben vom 7. Mai 2004 dazu Stellung genommen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In den Verfahren 2A.142/2004 und 2A.143/2004 beantragen die Beschwerdeführerinnen, die Passivlegitimation des Staates Solothurn für die Klage vor Verwaltungsgericht festzustellen. Das Verwaltungsgericht hat die Passivlegitimation verneint mit der Begründung, Lohnschuldner seien in diesen Verfahren die Stiftungen Spitalfonds Grenchen bzw. Bürgerspital Solothurn, nicht der Kanton. Das bestreiten die Beschwerdeführerinnen nicht. Sie machen aber geltend, die Spitalträgerschaften seien gesetzlich verpflichtet, die kantonalen Besoldungsregelungen für das Staatspersonal zu übernehmen. Für die diskriminierenden Regelungen sei allein der Staat Solothurn zuständig.
Die Beschwerdeführerinnen haben im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht primär ein Leistungsbegehren gestellt. Ein solches kann sich naturgemäss nur gegen diejenige Person richten, welche die Leistung schuldet (vgl. ELISABETH FREIVOGEL, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 1997, N. 104 zu Art. 3 GlG; HANSJÖRG SEILER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, ZBl 104/2003 S. 113 ff., insbes. S. 119). Vorliegend sind das die beiden Spitalstiftungen. Eine Passivlegitimation des Kantons wäre dann gegeben, wenn die von diesem erlassenen Regelungen als solche angefochten wären, allenfalls auch für ein reines Feststellungsbegehren (vgl. Urteil 1A.52/ 1999 vom 16. Juni 1999, E. 2; ELISABETH FREIVOGEL, a.a.O., N. 22-27 zu Art. 7 GlG). Indessen hatten die Beschwerdeführerinnen auch die eventualiter gestellten Begehren auf Feststellung, dass die vom Kanton getroffenen Regelungen gegen Art. 8 Abs. 3 BV und das Gleichstellungsgesetz verstossen, mit einem Leistungsbegehren verknüpft. Daher ist der Kanton nicht passivlegitimiert. Demzufolge hat das Verwaltungsgericht die Klagen insoweit zu Recht abgewiesen.
4. Die Beschwerdeführerinnen rügen, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil sie zu der Urkunde 42a, welche im angefochtenen Urteil als zentraler Beweis zitiert worden sei, nicht hätten Stellung nehmen können, da ihnen diese Urkunde im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht bekannt gewesen sei.
Das Verwaltungsgericht bringt dazu vor, die betreffende Urkunde sei als Beilage zur Klageantwort des Kantons in einem parallel vom gleichen Anwalt geführten Klageverfahren eingereicht worden. Zudem sei die Urkunde im angefochtenen Urteil nicht zitiert worden, sondern nur im Gutachten M., auf dessen Schlussfolgerungen im Urteil Bezug genommen worden sei.
Ob in diesem Vorgehen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt, kann offen bleiben: Die Beschwerdeführerinnen führen nämlich in ihrer Stellungnahme vom 7. Mai 2004 aus:
"Auf einen zweiten Schriftenwechsel betreffend materiellen Inhalt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie der Vernehmlassung kann verzichtet werden, da die nachträgliche Kenntnis der Akte 42a die Begründung der Beschwerdeschrift nicht grundlegend ändern würde."
Daraus, dass die Urkunde den Beschwerdeführerinnen beim Abfassen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zugänglich gewesen ist, ist ihnen somit nach ihren eigenen Aussagen kein Nachteil erwachsen. Von einer Aufhebung und Zurückweisung des angefochtenen Urteils wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist daher abzusehen, zumal die Beschwerdeführerinnen selber mit ihren Rechtsbegehren in erster Linie nicht eine Zurückweisung, sondern eine materielle Beurteilung verlangen (vgl. HANSJÖRG SEILER, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004 S. 377 ff., insbes. S. 383 f.).
5.
5.1 Es ist nicht bestritten, dass die hier zu beurteilenden Funktionen der Krankenschwester und der Stationsleiterin frauenspezifische Funktionen sind. Ein Lohnunterschied zu gleichwertigen männlichen oder geschlechtsneutralen Berufen kann daher eine von Art. 8 Abs. 3 BV bzw. Art. 3 und 5 GlG verbotene Lohndiskriminierung darstellen. Umstritten ist, ob das hier zutrifft.
5.2 Der Kanton Solothurn führte in den 90er Jahren für das ganze Staatspersonal eine Revision des Besoldungswesens (sog. Projekt BERESO) durch (vgl. dazu BGE 125 II 385; BGE 124 II 436, 529; Urteile 2A.200/2001 vom 18. Juni 2002 und 2A.593/1998 vom 28. Juni 1999). Dabei wurde für eine Anzahl von Schlüsselpositionen aufgrund einer analytischen Arbeitsplatzbewertung in der Form der vereinfachten Funktionsanalyse (VFA) anhand von 6 Kriterien ein Arbeitswert eruiert. Daraus resultierte für die Funktion Krankenschwester DN 2 (früher Krankenschwester AKP) die Punktzahl 300, für die Funktion Stationsleiterin (früher Stationsschwester AKP) die Punktzahl 364,5. Gestützt auf die Ergebnisse der Arbeitsbewertung reihte der Kantonsrat die verschiedenen Funktionen in Lohnklassen ein. Die genannten Punktzahlen hätten den Lohnklassen 14 bzw. 17 entsprochen. Für die meisten Funktionen im Pflegebereich traf der Kantonsrat allerdings einen so genannten Minusklassenentscheid, so dass er die Funktion Krankenschwester DN 2 in die niedrigere Lohnklasse 13, die Funktion Stationsleiterin in die Lohnklasse 16 einreihte. Ausserdem wurden Angestellte, die gegenüber dem alten Lohnsystem in eine höhere Lohnklasse gehoben wurden, nicht mit der bisherigen Erfahrungsstufe in die neue Lohnklasse überführt (sog. Überführung nach Dienstalter). Vielmehr wurden sie lediglich in diejenige Erfahrungsstufe eingereiht, die im Vergleich zum bisherigen Bruttolohn der alten Lohnklasse frankenmässig der nächsthöheren Erfahrungsstufe der neuen Klasse entsprach (sog. Überführung nach Frankenbetrag; siehe auch nachfolgend E. 8.1).
6. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden zunächst die Durchführung der vereinfachten Funktionsanalyse (VFA). Bei diskriminierungsfreier Durchführung hätte sich für die Funktion Krankenschwester DN 2 ein Arbeitswert von 351 Punkten ergeben, was der Lohnklasse 16 entsprochen hätte. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die ursprüngliche Einreihung in die Lohnklasse 14 sei diskriminierungsfrei. Zu prüfen ist somit, ob die Arbeitsplatzbewertung mit Hilfe der VFA eine Geschlechtsdiskriminierung zur Folge hat.
6.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die VFA als solche nicht diskriminierend (BGE 124 II 409 E. 10d S. 430). Das Bundesgericht hat wiederholt die im Rahmen von BERESO durchgeführte VFA auch seiner eigenen Beurteilung zugrunde gelegt (BGE 125 II 385 E. 6 S. 392 ff.; BGE 124 II 436 E. 5a S. 438, BGE 125 II 529 E. 5 S. 532 ff; erwähnte Urteile 2A.200/2001 und 2A.593/1998, jeweils E. 4), ebenso die damit verwandte im Rahmen der bernischen Besoldungsrevision BEREBE durchgeführte Bewertungsmethode (BGE 125 I 71 E. 3 und 4 S. 80 ff.). Die Funktionsanalyse kann zwar auf eine diskriminierende Art und Weise durchgeführt werden (BGE 124 II 409 E. 10 S. 429 ff.). Das ist jedoch nicht bereits dann der Fall, wenn eine Bewertung aus der Sicht bestimmter arbeitswissenschaftlicher Theorien unangemessen erscheint, sondern nur dann, wenn sie geschlechtsdiskriminierend ist. So verhält es sich etwa, wenn die Analyse systematisch und ohne Bezug zu der zu beurteilenden wertenden Tätigkeit geschlechtsspezifische Merkmale tiefer bewertet als neutrale oder wenn sie umgekehrt für das andere Geschlecht spezifische Kriterien nicht oder schwach gewichtet, obwohl diese für die Tätigkeit wichtig sind (BGE 125 I 71 E. 3b S. 81; BGE 125 II 385 E. 5b-e S. 390 ff., BGE 125 II 530 E. 5b S. 538, 541 E. 6a S. 550 f.; BGE 124 II 436 E. 7a S. 441).
6.2 Die vom Gericht beauftragte Expertin hatte in ihrem Gutachten ausgeführt, in der VFA würden die Belastungen, die durch ein hohes Mass an Gefühlsarbeit in nicht-reziproken Interaktionen gekennzeichnet seien, unzureichend abgebildet. Sie habe daher die VFA-Skalen teilweise leicht uminterpretiert, um die Mängel der VFA ausgleichen zu können. So seien Einblick in menschliches Elend höher bewertet und emotional anspruchsvolle Kontakte beispielsweise mit Patienten und Delinquenten berücksichtigt worden. Daraus ergaben sich nach Ansicht der Gutachterin teilweise höhere Werte als in der im Rahmen von BERESO durchgeführten Arbeitsplatzbewertung. Im Ergebnis hat die Gutachterin für die Funktion Krankenschwester DN 2 bei drei der sechs Kriterien höhere Werte vorgeschlagen als nach BERESO: Sie erhöhte die Bewertung bei den Kriterien K1 (Ausbildung und Erfahrung) und K2 (Geistige Anforderungen) je von 2,0 auf 2,25 und beim Kriterium K3 (Verantwortung) von 2,0 auf 2,5.
6.3 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil dazu ausgeführt, es könne nicht auf die von der Gutachterin vorgeschlagene modifizierte Form der VFA abstellen, da damit eine Ungleichbehandlung gegenüber allen anderen Staatsfunktionen entstünde, die nicht auf diese Weise bewertet wurden. Der gerichtlichen Beurteilung sei daher das System der VFA zugrunde zu legen, wie es im Rahmen von BERESO angewendet worden sei, nicht jedoch in der durch die Gutachterin modifizierten Form. Die Beschwerdeführerinnen rügen, dadurch schliesse das Verwaltungsgericht von vornherein all diejenigen Diskriminierungselemente von der Beurteilung aus, welche die Gutachterin festgestellt und korrigiert habe; das seien ausgerechnet diejenigen Elemente, die sich zahlenmässig am stärksten zu ihren Lasten ausgewirkt hätten.
6.4 Die Argumentation des Verwaltungsgerichts ist grundsätzlich überzeugend: Wenn ein Kanton für sein gesamtes Personal eine Arbeitsplatzbewertung nach einer einheitlichen Methode durchführt, dann wäre es problematisch, im Rahmen der gerichtlichen Beurteilung einzelner Funktionen ein anderes Vorgehen anzuwenden. Andernfalls würde die vom Kanton beabsichtigte Systematik des Lohngefüges aus den Angeln gehoben. Eine abweichende Vorgehensweise wäre nur dann geboten, wenn die vom Kanton angewandte Methode als solche diskriminierend wäre. Dies ist jedoch in Bezug auf die von der Gutachterin beanstandeten Elemente nicht der Fall: Im Gutachten wird nämlich ausgeführt, das geringere Gewichten der geistigen Anforderungen und der Verantwortung resultiere aus einer generellen mangelnden Berücksichtigung der Spezifika personenbezogener Dienstleistungen in der VFA sowie aus einer Unterbewertung der aus hohem negativem Potential von Fehlern entstehenden Verantwortung. Nach Ansicht der Gutachterin wird diese Gefühlsarbeit sowohl bei den Krankenschwestern als auch bei der männlich definierten Vergleichsfunktion Polizist ungenügend abgebildet. Unter Berücksichtigung ihrer Korrekturvorschläge kommt die Sachverständige für diese beiden Funktionen beim Kriterium K2 (Geistige Anforderungen) zu einer um 0,25 höheren und beim Kriterium K3 (Verantwortung) zu einer um 0,5 höheren Bewertung als nach BERESO. Sowohl nach BERESO als auch nach der Betrachtung der Gutachterin sind die Funktionen Krankenschwester und Polizist bei diesen beiden Kriterien gleich hoch bewertet. Die nach Ansicht der Gutachterin zu tiefe Bewertung des Elements Gefühlsarbeit hat sich somit nicht einseitig zum Nachteil der weiblichen Funktionen ausgewirkt, sondern gleichermassen zum Nachteil der männlichen Funktionen.
Die Gutachterin hat allerdings in ihrem Gutachten auch ausgeführt, die geringere Gewichtung personenbezogener Dienstleistungen könne nicht unabhängig von der Tatsache betrachtet werden, dass die entsprechenden Tätigkeiten tendenziell eher frauentypisch seien; damit habe die systematische Geringerbewertung dieser Tätigkeiten letztlich ihren Ursprung in einer geschlechtsspezifischen Ungleichbehandlung. Ebenso kritisiert das Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, dass die VFA nicht die "geeignetste Bewertungsmethode" suche und damit hinnehme, dass die Gesellschaft mit ihrer traditionellen und nicht wissenschaftlich objektivierbaren Werthierarchie Frauenarbeit besoldungsmässig schlechter behandle als Männerarbeit.
Indessen sind Werte zwangsläufig subjektiv. Jedes Besoldungssystem beruht notwendigerweise auf bestimmten Werthierarchien, die nicht nach wissenschaftlichen Kriterien richtig oder falsch sein können. Das ist unvermeidlich und daher auch zulässig. Unzulässig ist eine Werthierarchie nicht schon deshalb, weil sie traditionell ist, sondern nur, wenn sie ohne sachlichen Grund ein Geschlecht benachteiligt. Nachdem wie dargelegt sowohl die weiblichen Funktionen der Beschwerdeführerinnen als auch die männlichen der Vergleichsfunktionen von dieser schwächeren Gewichtung der Gefühlsarbeit benachteiligt sind, liegt keine Geschlechtsdiskriminierung vor, sondern eine geschlechtsneutrale Wertungsfrage, die legitimerweise so oder anders beantwortet werden kann. Die Tatsache allein, dass sich eine höhere Bewertung zum Vorteil der Beschwerdeführerinnen ausgewirkt hätte, bedeutet noch nicht, dass die tiefere Bewertung diskriminierend ist. Das Verwaltungsgericht hat insoweit daher mit Recht seiner Überprüfung die VFA in der ursprünglichen Version zugrunde gelegt. Damit erweist sich die Bewertung der Funktion Krankenschwester DN 2 in den Kriterien K2 und K3 als nicht diskriminierend.
6.5 Eine geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung der Krankenschwestern erblickte die Gutachterin auch beim Kriterium K1 (Ausbildung und Erfahrung). Bei diesem Kriterium ist in BERESO die Funktion Krankenschwester DN 2 mit 2,0 bewertet worden, die Funktion Polizist hingegen mit 2,25.
6.5.1 Die Gutachterin bewertete die Funktion Krankenschwester wie diejenige des Polizisten mit 2,25 und begründete dies mit der vierjährigen Berufslehre in Verbindung mit dem geforderten Mindestalter von 18 Jahren. Diese Ausbildung sei äquivalent zu derjenigen des Polizisten.
Das Verwaltungsgericht hat die tiefere Einstufung der Krankenschwester damit erklärt, gemäss den Wertungshilfen des Kantons führe eine drei- bis vierjährige Berufslehre (wie dies für Krankenschwestern zutreffe) zum Wert 2,0. Eine Erhöhung um 0,25 erfolge nur, wenn vorgängige Berufserfahrungsjahre Voraussetzung für die Funktion bildeten. Das sei bei den Krankenschwestern nicht der Fall; sie könnten zwar die Ausbildung erst mit 18 Jahren beginnen, müssten aber in der Überbrückungszeit bis zum Beginn der Lehre nur ein dreimonatiges Praktikum absolvieren. Demgegenüber sei die Polizistenausbildung zwar nur einjährig; sie sei aber eine Zweitausbildung nach obligatorischer erster drei- oder vierjähriger Berufslehre. Daher rechtfertige sich hier die abweichende Bewertung.
Diese Überlegungen sind sachlich haltbar. Es ist zulässig, eine Zweitausbildung höher zu bewerten als eine Erstausbildung. Zwar erscheint die Zweitausbildung der Polizisten zunächst relativ kurz. Die Funktion Polizist ist jedoch nicht in der Lohnklasse 14 eingereiht, die der Arbeitsbewertung entspräche, sondern zunächst nur in der Lohnklasse 12. Danach erfolgt in der Regel ein Gradaufstieg, der mit einem Lohnklassenaufstieg verbunden ist. Die anfängliche Tieferbewertung trägt dem Umstand Rechnung, dass die Ausbildung nach der einjährigen Polizeischule nicht abgeschlossen ist. Erst nach mehreren Berufsjahren erreicht der Polizist die Lohnklasse 14, die seinem analytischen Arbeitswert entsprechen würde. Die Zweitausbildung, die erforderlich ist, um die nach der Arbeitsbewertung indizierte Lohnklasse zu erreichen, dauert somit faktisch erheblich länger als nur ein Jahr. Mit Rücksicht darauf ist eine Höherbewertung gegenüber der Ausbildung der Krankenschwester sachlich haltbar.
6.5.2 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden in diesem Zusammenhang, das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass bei der Vergleichsfunktion Polizist die Anfangsbesoldung in Lohnklasse 12 mindestens auf der Stufe E4 festgesetzt werde, was eine faktische Lohnerhöhung um mehr als zwei Lohnklassen darstelle. Das geschah jedoch nicht im Rahmen der Lohnklasseneinreihung nach BERESO, sondern aus arbeitsmarktlichen Gründen erst mit Wirkung ab 1. Januar 1999. Für die vom Arbeitsmarkt unabhängige Funktionsanalyse kann dieser Umstand daher keine Rolle spielen (siehe auch unten E. 7.6).
Die Bewertung der Krankenschwester beim Kriterium K1 mit 2,0 erscheint auch im Vergleich mit den Physiotherapeutinnen zutreffend: Diese wurden mit 2,25 bewertet, was vom Bundesgericht als nicht diskriminierend beurteilt wurde (BGE 125 II 385 E. 6d S. 393 f.). Im Unterschied zu den Krankenschwestern wird für die Physiotherapeutenausbildung als Aufnahmevoraussetzung eine abgeschlossene Berufslehre oder eine elfjährige Schulbildung verlangt.
Insgesamt ist die Bewertung der Funktion Krankenschwester DN 2 beim Kriterium 1 mit 2,0 nicht diskriminierend.
6.6 Die Funktion Stationsleiterin ist von der Gutachterin bei vier Kriterien höher bewertet worden als in BERESO, nämlich beim Kriterium K1 (Ausbildung und Erfahrung) mit 2,75 anstatt mit 2,5, beim Kriterium K2 (Geistige Anforderungen) mit 2,75 anstatt mit 2,5, beim Kriterium K3 (Verantwortung) mit 3,0 anstatt mit 2,5 und beim Kriterium K5 (Physische Belastungen) mit 3,0 anstatt mit 2,5.
6.6.1 Zum Kriterium K1 hat das Verwaltungsgericht erwogen, gemäss den Wertungshilfen verlange eine Bewertung mit 2,75 eine Zusatzausbildung wie z.B. eine Meisterprüfung. Für die Funktion der Stationsleiterin sei jedoch nur der Stationsleiterinnenkurs verlangt, der berufsbegleitend 60 Tage dauere. Zwar seien die Anforderungen nicht einheitlich und würden teilweise auch höhere Anforderungen verlangt. Es sei jedoch nicht diskriminierend, wenn die Funktion anhand der verlangten Minimalanforderungen bewertet werde, denn das sei auch bei anderen Funktionen so geschehen. Das Verwaltungsgericht hat dazu auf die männlich definierte Vergleichsfunktion der Wegmacher verwiesen, welche mit 1,0 (keine Berufslehre) bewertet würde, ungeachtet der Tatsache, dass manche Stelleninhaber eine Berufslehre absolviert haben. Diese Überlegung, mit der sich die Beschwerdeführerinnen nicht auseinandersetzen, ist sachlich haltbar.
6.6.2 Die Gutachterin bewertete das Kriterium K2 höher mit Rücksicht auf ihre für die Basisfunktion Krankenschwester ebenfalls vorgenommene Höherbewertung. Parallel hatte sie auch die männlichen Vergleichsfunktionen Polizist und Korporal höher bewertet. Die BERESO-Bewertung ist damit - wenn auch eine andere Bewertung ebenfalls vertretbar gewesen wäre - nicht geschlechtsdiskriminierend (vgl. oben E. 6.4). Das Verwaltungsgericht hat zudem ausgeführt, das System BERESO kenne beim Kriterium K2 keine Viertelnoten, so dass alle Funktionen - auch die männlichen - den Wert 2,75 nicht erreichen konnten. Der nächsthöhere Wert von 3,0 sei im Vergleich zu anderen Funktionen mit diesem Wert nicht gerechtfertigt. Die Einstufung mit 2,5 sei auch deshalb nicht diskriminierend, weil bei männlichen Vergleichsfunktionen wie Polizeikorporal mangels Viertelnoten ebenso wenig eine grössere Selbständigkeit berücksichtigt worden sei. Diese Überlegung überzeugt. Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts vor, was sie als unzulässig erscheinen lassen würde. Die Bewertung mit 2,5 erscheint zudem auch im Vergleich mit den Physiotherapeutinnen zutreffend, bei denen das Bundesgericht mit erwähntem Urteil 2A.200/2001 (dort E. 5), erkannt hat, dass die Bewertung beim Kriterium K2 mit dem Wert 2,5 nicht diskriminierend sei.
6.6.3 Beim Kriterium K3 hat das Verwaltungsgericht angenommen, die Bewertung mit bloss 2,5 sei vermutungsweise diskriminierend im Vergleich zu anderen Führungsfunktionen. Da der Kanton diese Vermutung nicht umstosse, sei von einem diskriminierungsfreien Wert von 3,0 auszugehen. Dieser Wert entspricht demjenigen, den die Beschwerdeführerinnen beantragt haben und ist daher nicht mehr umstritten.
6.6.4 Zum Kriterium K5 hat das Verwaltungsgericht erwogen, die im Gutachten vorgenommene Höherbewertung beruhe darauf, dass die Sachverständige die Bedeutung der eigenen - körperlich belastenderen - operativen Tätigkeit im Verhältnis zur Führungsaufgabe mehr gewichte. Dasselbe sei aber auch in Bezug auf die männlichen Vergleichsfunktionen Korporal und Bezirkspostenchef Land erfolgt. Das Vorgehen der BERESO-Organe sei daher nicht geschlechtsdiskriminierend. Diese Ausführungen, mit denen sich die Beschwerdeführerinnen auch nicht auseinandersetzen, sind zutreffend.
6.6.5 Insgesamt ergibt sich durch die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Höherbewertung beim Kriterium K3 gegenüber der BERESO-Bewertung eine Erhöhung der Arbeitswertpunkte. Damit liegt die Funktion Stationsleiterin aber immer noch im Bereich der Lohnklasse 17.
6.7 Nach dem Gesagten erweisen sich die Einreihungen der Funktionen Krankenschwester DN 2 und Stationsleiterin aufgrund der analytischen Arbeitsplatzbewertung in die Lohnklassen 14 und 17 nicht als diskriminierend.
7. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden sodann den Minusklassenentscheid als diskriminierend.
7.1 Eine analytische Arbeitsplatzbewertung, wie sie im Rahmen des Projekts BERESO durchgeführt wurde, kann zwar nicht den Anspruch erheben, eine allein richtige Bewertung darzustellen. Wie zuvor ausgeführt (E. 6), erweist sich die Lohneinreihung nach der systematischen Arbeitsbewertung als nicht geschlechtsdiskriminierend. Wird von der so ermittelten Lohnklasse alsdann aber - wie hier - zum Nachteil geschlechtsspezifischer Funktionen (Bereich Spitäler) abgewichen, so ist dies begründungsbedürftig und führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in der Regel zur Vermutung einer Diskriminierung (BGE 125 I 71 E. 1c und 4a S. 76 und 82; BGE 125 II 541 E. 6a S. 550 f.). Die Beweislast wird nach Art. 6 GlG umgekehrt.
7.2 Dementsprechend ist das Verwaltungsgericht richtigerweise davon ausgegangen, der Minusklassenentscheid begründe eine Vermutung der Diskriminierung. Es hat jedoch angenommen, die Beschwerdegegner hätten den Beweis des Gegenteils erbracht: Es sei vom analytischen Ergebnis abgewichen worden, um die Löhne im Spitalbereich schweizerischem Durchschnitt anzupassen, was zulässig sei. Die Abstufung aus Arbeitsmarktüberlegungen sei gerechtfertigt. Zwar seien gemäss den Ausführungen der Gutachterin die im Rahmen von BERESO durchgeführten Lohnvergleiche aus wissenschaftlicher Sicht wenig exakt; ein Vergleich mit anderen Kantonen sei dennoch tatsächlich vorgenommen worden; dieser habe die Basis für den Minusklassenentscheid gebildet.
7.3 Das Bundesgericht hat in BGE 125 I 71 (in Bezug auf die Krankenschwestern im Kanton Bern) erkannt, dass ein Minusklassenentscheid um zwei Klassen gegenüber dem Ergebnis der Arbeitsplatzbewertung nicht diskriminierend ist. Es hat dabei erwogen, dass es einem Kanton nicht verwehrt ist, sein Lohnsystem auf einen grösseren Markt auszurichten und die dort bezahlten Gehälter mit zu berücksichtigen, soweit er damit nicht einen typischen Frauenberuf in sachlich ungerechtfertigter Weise und in Abweichung von der Arbeitsplatzbewertung deutlich unterbezahlt (E. 4d/aa S. 84 f.). Ähnlich wurde auch in BGE 126 II 217 ausgeführt, die Berücksichtigung von Marktmechanismen bei der Ausgestaltung eines Entlöhnungssystems sei nicht grundsätzlich ausgeschlossen (E. 9b S. 226 f.). Auch in weiteren Urteilen hat das Bundesgericht eine Berücksichtigung von konjunkturellen oder arbeitsmarktlichen Faktoren als grundsätzlich zulässig erachtet (Urteil 1P.12/1999 vom 5. Dezember 1999, Pra 89/2000 Nr. 41 S. 223, E. 5e und f; Urteil 2P.369/1998 vom 21. März 2000, ZBl 102/2001 S. 265, E. 3h; Urteil 2A.192/2002 vom 7. März 2003, E. 5.2; in diesem Sinne auch ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes "Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [Art. 4 Abs. 2 BV], 1998, S. 155 ff.; MARTHA NIQUILLE-EBERLE, Lohngleichheit in der Praxis, ZBJV 137/2001 S. 689 ff., 759 ff.; HANSJÖRG SEILER, a.a.O., in: ZBl 104/2003 S. 145 ff., 153 f.; kritisch bzw. einschränkend: GABRIELLA MATEFI, Marktlohn und Ausbildungskosten: sachliche Gründe für die Rechtfertigung von Lohnunterschieden?, AJP 2001 S. 1319 ff., 1328; TOBIAS BAUER/ SILVIA STRUB, Markt und Lohnungleichheit: Was zeigen die Fakten?, AJP 2001 S. 1308 ff.).
7.4 Der Arbeitgeber darf das Arbeitsmarktargument jedoch nicht derart anwenden, dass er daraus ohne sachliche, geschlechtsunabhängige Gründe nur zum Nachteil des einen Geschlechts bzw. von vorwiegend weiblichen Funktionenbereichen Schlüsse zieht, nicht aber beim anderen Geschlecht bzw. bei neutralen oder vorwiegend männlichen Funktionenbereichen (vgl. MARTHA NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., S. 760). Wie das Bundesgericht zudem bereits erklärt hat, darf der zu Vergleichszwecken berücksichtigte Markt nicht als solcher diskriminierend sein (BGE 126 II 217 E. 9b S. 226). Demnach muss sich der Arbeitgeber - vor allem wenn es um Herabsetzungen geht - vergewissern, dass die Vergleichslöhne auf dem Markt nicht selber diskriminierende Züge aufweisen. Ansonsten würden allfällige auf dem Markt bestehende Geschlechtsdiskriminierungen (wieder) Einfluss in das Lohnsystem finden, obwohl es gerade ein Ziel der analytischen Arbeitsplatzbewertung war, sie auszuräumen. Im Weiteren müssen die geltend gemachten arbeitsmarktlichen Verhältnisse tatsächlich vorhanden gewesen sein und den Lohnentscheid beeinflusst haben (BGE 125 III 368 E. 5c/aa S. 378; erwähntes Urteil 2A.192/2002, E. 5.2).
7.5 Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts haben die Beschwerdegegner den Nachweis, dass der Minusklassenentscheid diskriminierungsfrei getroffen wurde, nicht in rechtsgenüglicher Weise erbracht.
7.5.1 Der Kanton hat die Löhne auf dem öffentlichen Arbeitsmarkt einiger anderer Kantone (Aargau, Basel-Landschaft, Bern, Luzern und Thurgau) zum Vergleich herangezogen. Wie ausgeführt (E. 7.4), kann eine Anpassung an die Werte anderer Kantone bei geschlechtsspezifischen Funktionenbereichen von vornherein nur zulässig sein, wenn die Vergleichswerte ihrerseits diskriminierungsfrei sind. Es ist allgemein bekannt, dass gerade die weiblich dominierten Berufe im Pflegebereich lange unterbezahlt wurden. Insbesondere im Laufe der 90er Jahre sollten diese Diskriminierungen in den Kantonen im Rahmen verschiedener, dem BERESO-Projekt ähnlicher Besoldungsrevisionen behoben werden. Soweit zunächst von Nachbarkantonen die Rede ist und dabei der weit entfernte Kanton Thurgau in einem Zuge mit aufgezählt wird, ist das nicht nachvollziehbar. Wenn im Weiteren ein gesamtschweizerischer Vergleich angestrebt werden soll, leuchtet ebenso wenig die Beschränkung auf die fünf erwähnten Vergleichskantone ein; jedenfalls fehlen jegliche Angaben dazu, weshalb diese Kantone gesamtschweizerisch repräsentativ sein sollen und inwiefern dort diskriminierungsfreie Löhne ausbezahlt werden.
Vor allem ist seitens der Beschwerdegegner auf Vergleichszahlen aus dem Jahre 1993 abgestellt worden, obwohl einige Kantone damals erst an einer Besoldungsrevision arbeiteten, die unter anderem die lohnmässige Geschlechtsdiskriminierung beseitigen sollte. Namentlich im Vergleichskanton Bern wurde in den folgenden Jahren (1995/1996) Beschlüsse gefasst, die dazu führten, dass das Anfangsgehalt der Krankenschwestern um monatlich über Fr. 400.- angehoben wurde (vgl. BGE 125 I 71 E. 4d/bb S. 85). Bezeichnenderweise wurde bereits für das Jahr 1999 festgestellt, dass die solothurnischen Löhne im Pflegebereich infolge der in anderen Kantonen vorgenommenen Besoldungserhöhungen tiefer als in den meisten anderen Kantonen lagen; dies führte im Jahre 2001 zur Aufhebung des streitigen Minusklassenentscheids, weil die Rekrutierung für solothurnische Spitäler schwierig geworden war.
Somit haben die Beschwerdegegner den Nachweis nicht erbracht, dass für den Minusklassenentscheid diskriminierungsfreie Vergleichslöhne herangezogen worden sind.
7.5.2 Ausserdem wurden Arbeitsmarktüberlegungen ohne besondere Rechtfertigung nur beim überwiegend weiblich geprägten Funktionenbereich der Spitäler für den Lohnklassenentscheid einbezogen.
Gewiss kann es einem Gemeinwesen nicht verwehrt sein, seine Funktionen generell unter Berücksichtigung der Situation auf dem Arbeitsmarkt festzulegen. Dabei können auch budgetäre Erwägungen eine Rolle spielen. Führt ein Kanton aber für sein gesamtes Personal eine Arbeitsplatzbewertung nach einer einheitlichen Methode durch, so stellt das nur für einzelne Funktionen herangezogene Arbeitsmarktargument einen Eingriff in die Systematik des Besoldungsgefüges dar. Es wird lediglich für die betroffenen Funktionen ein neuer, systemfremder Bemessungsfaktor (nämlich das Verhältnis zum Durchschnittswert anderer Lohnsysteme) eingeführt. Das läuft mindestens dann auf eine Geschlechtsdiskriminierung hinaus, wenn dadurch allein ein vorwiegend weiblicher Funktionenbereich besoldungsmässig herabgestuft wird. Dass die Pflegeberufe durch die Arbeitsplatzanalyse teilweise massiv aufgeholt haben, rechtfertigt noch nicht die unterschiedliche Behandlung gegenüber anderen Bereichen, bei denen der Arbeitsmarkt kein Kriterium zur Besoldungseinreihung wurde. Nach Meinung der gerichtlichen Expertin hätten im Übrigen technische, handwerkliche, landwirtschaftliche und hauswirtschaftliche Funktionen in gleicher Weise zu Abstufungen Anlass gegeben. Das beanstandete, einseitige Vorgehen wird ebenso wenig durch etwaige budgetäre Schwierigkeiten gerechtfertigt (vgl. BGE 125 I 71 E. 4d/ bb S. 85 f.); dieser Gesichtspunkt wäre in genereller Weise und nicht nur auf einen vorwiegend weiblich geprägten Funktionenbereich beschränkt zu berücksichtigen. Das muss erst recht für den blossen Wunsch nach einer Kostenreduktion gelten.
7.6 Mithin ist der Verdacht eines geschlechtsbezogenen Eingriffs betreffend den Minusklassenentscheid nicht ausgeräumt worden. Daher erweist sich die beanstandete Einreihung der Funktionen dipl. Krankenschwester DN 2 und Stationsleiterin in die Lohnklassen 13 bzw. 16 anstatt in die Lohnklassen 14 bzw. 17 als diskriminierend.
Eine andere Frage ist, ob die erst im Jahre 1999 für Polizisten beschlossene höhere Anfangseinstufung innerhalb einer Lohnklasse auch Auswirkungen auf die Pflegeberufe hat (vgl. oben E. 6.5.2). Der Kanton beschloss diese höhere Anfangsbesoldung, um angesichts der Arbeitsmarktlage Polizeianwärter finden bzw. halten zu können. Verfahrensgegenstand sind hier aber die früher eingeführten Regelungen nach BERESO. Diese haben die Beschwerdeführerinnen angefochten, darunter den Minusklassenentscheid. Sie haben ihre Anträge jedoch nicht auf jene später vorgenommene höhere Anfangseinstufung erstreckt bzw. dargetan, dass diese auf diskriminierende Dispositionen im Rahmen von BERESO zurückzuführen ist. Für den hier zu beurteilenden Minusklassenentscheid spielte der Beschluss aus dem Jahre 1999 keine Rolle. Daher ist darauf vorliegend nicht weiter einzugehen.
8. Aus dem Vorangehenden ergibt sich auch die Beurteilung der frankenmässigen Überführung:
8.1 Ausgangspunkt für die Überführungsregelung war die aktuelle Bruttobesoldung vor der Besoldungsrevision. Diejenigen Angestellten, deren bisherige Besoldung unter der neuen Minimalbesoldung lag ("absolute Aufholer"), sollten nach der beanstandeten Regelung nach BERESO in Jahresschritten von 5 % an das neue Minimum herangeführt werden, wobei das neue Lohnminimum auf Beginn des dritten Jahres nach Inkrafttreten der Besoldungsrevision erreicht sein sollte. Diejenigen, deren bisherige Maximalbesoldung im Bereich der neuen Erfahrungsstufen lagen ("relative Aufholer"), wurden im Vergleich zur Besoldung 1995 in die frankenmässig nächsthöhere Erfahrungsstufe überführt. Die Überführung in die neue, höhere Lohnklasse erfolgte somit nicht auf der Basis der bisherigen Erfahrungsstufen, so dass der höhere Lohn, welcher der höheren Lohnklasse entsprechen würde, erst verzögert erreicht wird.
Das Verwaltungsgericht hat geprüft, ob diese Überführungsregelung eine indirekte Diskriminierung darstelle: Es hat erwogen, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) liege eine solche nur vor, wenn erheblich mehr Frauen als Männer nachteilig betroffen seien, wobei das massgebende Verhältnis in der Grössenordnung von etwa 10 zu 1 liege (vgl. Hinweis bei BGE 124 II 529 E. 5g S. 535 f.). Da das Verhältnis Frauen/Männer im Kanton Solothurn ungefähr 2 zu 1 betrage und die frankenmässige Überführung das gesamte Personal betreffe, liege keine indirekte Diskriminierung vor, weil nicht deutlich mehr Frauen als Männer betroffen seien. Zudem sei die frankenmässige Überführung aus finanzpolitischen Gründen gerechtfertigt.
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, in Wirklichkeit seien durch die Überführungsregelung weit überwiegend Frauen betroffen, da in den weiblichen Funktionen viel mehr Aufholerinnen seien als in den anderen Funktionen. Zudem seien viele Frauen nachteilig betroffen, weil die durchschnittliche Verweildauer der Frauen beim Arbeitgeber gering sei; viele Frauen würden demzufolge gar nie in den Genuss des vollen höheren Lohnes gelangen. Sodann könnten finanzpolitische Überlegungen keine Rechtfertigung für eine Diskriminierung sein.
8.2 Die zeitliche und betragsmässige Auswirkung einer frankenmässigen Überführung ist logischerweise umso bedeutender, je grösser die Aufholbewegung ist. Wer um mehrere Klassen höher eingereiht wird, erreicht erst nach etlichen Jahren die Soll-Besoldung. Bei einer geringfügigen Höhereinreihung ist nach einem oder zwei Jahren die höhere Soll-Besoldung erreicht. Wer durch die Besoldungsrevision keine Höhereinreihung erfährt, ist durch die Überführungsregelung überhaupt nicht betroffen. Die angebliche Benachteiligung durch die Überführungsregelung ist somit in Wirklichkeit Konsequenz einer Bevorzugung: Eine Lohnerhöhung erfolgt nicht sofort mit voller Wirkung, aber es erfolgt immerhin eine Erhöhung.
Eine solche Überführungsregelung ist bei Lohnerhöhungen allgemein üblich und grundsätzlich zulässig, solange sie innerhalb eines Systems angewendet wird, welches als solches diskriminierungsfrei ist (Urteile 2A.48/2002 vom 14. August 2002, E. 2.4.2; 2A.363/1998 vom 18. Juni 1999, E. 6i). Dies gilt auch dann, wenn eine geschlechtsspezifische Funktion relativ zu männlichen Funktionen in eine höhere Klasse eingereiht wird: Ist schon der frühere Lohn nicht diskriminierend gewesen, so kann in einer frankenmässigen Überführungsregelung keine Diskriminierung liegen. Der Arbeitgeber wäre nämlich gar nicht verpflichtet gewesen, einen höheren Lohn zu bezahlen. Gewährt er eine Lohnerhöhung, so tut er dies freiwillig, ohne durch das Lohngleichheitsgebot dazu gezwungen zu sein. Wäre sogar der völlige Verzicht auf die Lohnerhöhung nicht diskriminierend, kann es logischerweise auch nicht diskriminierend sein, wenn die freiwillige Lohnerhöhung nicht sofort vollständig, sondern erst in Stufen erfolgt (vgl. Urteil 2A.290/ 2003 vom 8. September 2003, E. 2.5 und 2.6).
8.3 Anders verhält es sich hingegen, wenn schon der frühere Lohn (vor der Neueinreihung) diskriminierend gewesen ist: In diesem Fall folgt aus dem Lohngleichheitsgebot, dass - im Rahmen der Verjährung - bereits dieser frühere Lohn sofort auf eine diskriminierungsfreie Höhe gehoben werden muss (Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG; BGE 125 I 14 E. 3b S. 17; BGE 124 II 436 E. 10c und d S. 450 f.). Dabei ist die jeweils anwendbare Lohnregelung darauf hin zu überprüfen, ob sie diskriminierend ist, also nicht nur die aktuell geltende, sondern auch eine allenfalls früher noch massgebende, inzwischen aufgehobene Regelung (BGE 125 I 14 E. 3h S. 19; BGE 124 II 436 E. 10f S. 453 f.; Urteil 2A.558/2001 vom 27. Juni 2002, E. 5.3; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Justitias Waage - wagemutige Justitia?, 2003, S. 304 f.).
Eine frankenmässige Überführung aus einer diskriminierenden altrechtlichen Einreihung in eine diskriminierungsfreie neurechtliche würde die Diskriminierung weiter führen, insofern sie den diskriminierenden altrechtlichen Lohn als Ausgangspunkt und begrenzenden Faktor für die Neueinstufung heranzieht (BGE 124 I 223 E. 2e S. 229; erwähntes Urteil 2A.48/2002, E. 2.4.2; GABRIELA Gwerder/Judith Wissmann Lukesch, Präjudizien - und dann? Rückblick auf Zürcher Lohnklageverfahren, AJP 2001 S. 1347 ff., 1351).
8.4 Wie oben in Erwägung 7 ausgeführt, ist die BERESO-Einreihung der Funktionen dipl. Krankenschwester DN 2 bzw. Stationsleiterin in die Lohnklassen 13 bzw. 16 diskriminierend. Die Beschwerdeführerinnen haben Anspruch auf einen Lohn entsprechend den diskriminierungsfreien Lohnklassen 14 bzw. 17. Dieser Anspruch besteht im Rahmen der fünfjährigen Verjährungsfrist (Art. 128 Ziff. 3 OR analog; BGE 124 II 436 E. 10k S. 456) auch rückwirkend. Die Beschwerdeführerinnen haben ihre Klage beim Verwaltungsgericht am 7. Dezember 2000 eingereicht. Sie haben daher den Anspruch auf den höheren Lohn bereits ab Beginn der Gültigkeit von BERESO (am 1. Januar 1996). Die frankenmässige Überführung erweist sich damit als diskriminierend, weil sie diesen Anspruch nicht erfüllt.
8.5 Im Rahmen von BERESO haben die Pflegeberufe gegenüber anderen Funktionen eine deutliche Besserstellung erfahren. Ist - wie dargelegt - schon die BERESO-Einreihung diskriminierend, so muss dasselbe auch gelten für den früheren, relativ zu anderen Funktionen noch tieferen Lohn. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerinnen vor Inkrafttreten von BERESO einen diskriminierenden Lohn hatten. Im Rahmen der Verjährungsfrist können sie auch für diese Zeit eine Lohnnachzahlung verlangen. Nachdem sie die Klage beim Verwaltungsgericht am 7. Dezember 2000 eingereicht haben, haben sie daher Anspruch auf Lohnnachzahlungen ab 8. Dezember 1995, also nicht erst ab Inkrafttreten der BERESO. Sie haben im Rechtsbegehren vor dem Verwaltungsgericht einerseits den Minusklassenentscheid und die Überführungsregelung kritisiert, was sich nur auf die BERESO-Regelung bezieht. Andererseits haben sie die "nach Beseitigung der diskriminierenden Wirkungen der individuellen Lohnklasseneinreihung zustehende Besoldung" beantragt. Dieses Rechtsbegehren bezieht sich nach seinem Wortlaut auch auf die vor dem 1. Januar 1996 bestehende Lohnklasseneinreihung. In der Klagebegründung haben sie kurz ausgeführt, wenn schon die Einreihung nach BERESO diskriminierend gewesen sei, so habe a fortiori diese Diskriminierung auch schon vorher bestanden.
Dies erweist sich nach dem Gesagten als zutreffend. Das Verwaltungsgericht wird für die Zeit zwischen dem 8. und dem 31. Dezember 1995 eine Lohneinreihung vorzunehmen haben, welche der neurechtlichen diskriminierungsfreien Lohnklasse 14 bzw. 17 entspricht und ab 8. Dezember 1995 den Beschwerdeführerinnen einen Lohn in dieser Höhe zuzusprechen haben.
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de
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Art. 8 cpv. 3 Cost., art. 3 e 5 LPar; discriminazione fondata sul sesso; criteri di valutazione di un posto di lavoro; attribuzione a classi di salario inferiori; presa in considerazione di fattori congiunturali o inerenti al mercato del lavoro; regole di trasferimento. Legittimazione passiva del Cantone in ambito di domande di accertamento, rispettivamente di richieste di prestazioni fondate sulla legge sulla parità e rivolte contro enti ospedalieri dipendenti dal Cantone ma giuridicamente autonomi (consid. 3).
Valutazione di un posto di lavoro sulla base di un'analisi semplificata della funzione; metodo e valutazione uniformi dei criteri per tutte le funzioni; problematica della ponderazione dei singoli criteri (consid. 6).
Inammissibilità dell'attribuzione a classi di salario inferiori (consid. 5.2), mediante la quale il datore di lavoro vuole scostarsi dal risultato della valutazione del posto di lavoro a scapito del lavoratore (precisazione della giurisprudenza; consid. 7)
Distinzione fra trasferimento in una classe di salario superiore in base all'anzianità e quello in base all'ammontare preciso del salario (consid. 5.2 e 8.1). Quest'ultimo genere di trasferimento può avere come effetto il perpetuarsi della discriminazione preesistente (consid. 8.2-8.4).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,734
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131 II 413
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131 II 413
Sachverhalt ab Seite 414
Le 29 mai 2001, Helsana Assurances SA (ci-après: Helsana) écrivit à son assuré X. qu'elle entendait désormais restreindre la prise en charge d'un traitement de psychothérapie à une séance par semaine, contre deux jusqu'alors. Cette décision a été contestée par l'assuré.
Le 13 septembre 2001, le Dr A., médecin-conseil d'Helsana, s'est adressé au Dr B., médecin psychiatre et consultant externe, également médecin-conseil, en lui remettant le dossier de l'assuré afin d'obtenir son avis au sujet de l'indication, du nombre de séances et de la durée des traitements; des cas de ce genre étaient fréquents, et il convenait d'obtenir une ligne générale. Le dossier de l'assuré a été transmis une seconde fois, vraisemblablement le 15 octobre 2001, le médecin-conseil désirant savoir quelle serait l'issue possible en cas de recours. Le Dr B. a rendu deux rapports, les 27 septembre et 24 octobre 2001, estimant qu'il n'y avait pas de raison de dépasser le cadre des prestations prévues à l'art. 3 OPAS.
Par acte du 17 mars 2003, X. a saisi la Commission fédérale de la protection des données (ci-après: la commission) en lui demandant notamment de constater le caractère illicite des transmissions de son dossier au Dr B. et d'ordonner la destruction de ses rapports.
Par jugement du 3 juin, la commission a rejeté le recours: les transmissions de dossiers au Dr B. étaient licites, car ce dernier pouvait être assimilé à un auxiliaire du médecin-conseil, appelé à se prononcer non seulement sur des questions générales mais aussi sur le cas d'un assuré présentant des difficultés particulières. Exiger un tri préalable ou une anonymisation du dossier n'était pas possible.
X. forme un recours de droit administratif contre ce jugement, en reprenant ses conclusions. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à la commission afin qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant persiste à considérer comme illicites les transmissions de son dossier par le Dr A. au Dr B. Il relève qu'un médecin traitant n'aurait pas le droit de consulter de cette manière un confrère spécialisé à l'insu de son patient, et qu'il devrait en aller de même pour le médecin-conseil. Le recourant estime que le Dr A. n'aurait pas choisi en toute indépendance le consultant externe, puisque le Dr B. avait été mandaté par l'assureur pour donner des avis en matière de psychiatrie. Le système des art. 13 Cst. et 321 CP permettrait à toute personne de décider elle-même de l'accès aux données qui la concernent; le principe de transparence, ainsi que les art. 4, 8 et 9 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) supposeraient le consentement du patient, ou à tout le moins une information avant toute transmission de données. La solution consacrée par la commission serait ainsi arbitraire, et violerait les art. 13 Cst. et 8 CEDH. Le recourant se plaint de ce que la liste des médecins-conseils n'ait pas encore été publiée; il estime aussi qu'une liste de médecins consultants spécialisés et agréés devrait être établie.
2.1 Le recourant ne conteste plus que le médecin-conseil, dans le cadre de sa mission, peut requérir l'avis d'un autre médecin spécialisé, appelé à se prononcer sur une question nécessitant des connaissances particulières. En effet, le contrôle du caractère économique et de la qualité des prestations (art. 56 LAMal; RS 832.10) ne peut parfois se faire sans le recours à un spécialiste. Par ailleurs, les contestations des parties quant à la publication de la liste des médecins-conseils, et à la manière dont le choix du Dr B. s'est opéré, sont sans rapport direct avec la question de la protection des données, et n'ont pas à être examinées dans ce cadre. Le recourant admet implicitement que la remise de son dossier médical était bien nécessaire afin de permettre au consultant de donner son avis. La base légale formelle pour une telle transmission est l'art. 84 LAMal, qui prévoit expressément qu'un organe peut traiter ou "faire traiter" des données personnelles, y compris des données sensibles. Cette expression recouvre notamment la transmission de données personnelles dans le cadre d'une mission d'expertise (FF 2000 p. 227; EUGSTER/LUGINBÜHL, Datenschutz in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, in Datenschutz im Gesundheitswesen, Zurich 2001, p. 73-146, 81). En réplique, le recourant estime que les art. 42 al. 5 et 57 al. 7 LAMal empêcheraient toute transmission de données autres que celles qui y sont expressément mentionnées. Tel n'est pas le sens de ces dispositions: la première permet au fournisseur de prestations de ne donner des indications d'ordre médical qu'au médecin-conseil; elle constitue une exception au principe de l'obligation de renseigner de l'art. 42 al. 3 et 4 LAMal, et concerne les relations entre prestataires et assureurs. Quant à l'art. 57 al. 7 LAMal, il concerne la transmission de données à l'assureur. On ne saurait donc déduire de ces dispositions une interdiction faite au médecin-conseil de transmettre des données à un tiers.
L'existence d'une base légale formelle dispense d'examiner si la commission pouvait, comme elle l'a fait également, fonder la transmission litigieuse sur la convention passée le 14 décembre 2001 entre Santésuisse et la Fédération des médecins suisses, relative aux médecins-conseils (laquelle prévoit notamment à son art. 6 le recours à des auxiliaires, tenus au secret professionnel du médecin), ou sur la directive en matière de protection des données édictée par Santésuisse.
2.2 Le recourant ne conteste pas non plus les considérations de la commission en rapport avec le principe de la proportionnalité. Selon le jugement attaqué, la transmission de l'intégralité du dossier était nécessaire afin de s'assurer que le spécialiste dispose des éléments nécessaires pour se prononcer valablement; on ne saurait exiger du non-spécialiste qu'il opère un tri préalable, au risque d'influencer l'avis du spécialiste. On ne pouvait non plus exiger un travail disproportionné d'anonymisation, lequel n'empêcherait au demeurant pas des recoupements d'informations.
En définitive, la seule question encore litigieuse à ce stade est de savoir si la transmission du dossier devait être soumise au consentement préalable de l'assuré, ou devait à tout le moins faire l'objet d'une information à ce dernier.
2.3 L'assureur-maladie ayant la qualité d'organe fédéral au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LPD, il en va de même du médecin-conseil. La transmission des données personnelles est régie à la fois par cette loi et par la LAMal; hormis l'obligation générale de garder le secret posée à son art. 33, la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) ne règle pas ce problème.
Selon l'art. 3 let. e LPD, la communication de données personnelles, soit le fait de les rendre accessibles en les transmettant (let. f) constitue un traitement au sens des art. 16 ss LPD. Un tel traitement nécessite une base légale (art. 17 al. 1 LPD). Un dossier médical renfermant des informations sur la santé d'un patient contient en outre des données sensibles au sens de l'art. 3 let. c ch. 3 LPD, de sorte qu'une base légale formelle est nécessaire (art. 17 al. 2 LPD). S'agissant de communication, les exceptions à cette exigence sont mentionnées à l'art. 19 al. 1 let. a à d LPD. Il s'agit notamment du besoin absolu du destinataire pour accomplir la tâche (let. a), du consentement de la personne concernée (let. b), ou de l'opposition abusive de ce dernier (let. d).
Les art. 84 et 84a LAMal, entrés en vigueur le 1er janvier 2001, constituent la base légale formelle exigée par l'art. 17 al. 2 LPD en matière de traitement et de communication des données. L'art. 84 LAMal prévoit que les organes chargés de l'application de la loi ou d'en surveiller l'exécution "sont habilités à traiter et à faire traiter les données personnelles, y compris les données sensibles et les profils de la personnalité, qui leur sont nécessaires pour accomplir les tâches que leur assigne cette loi, notamment pour: établir le droit aux prestations, les calculer, les allouer et les coordonner avec celles d'autres assurances sociales" (let. c). Intitulé "communication de données", l'art. 84a LAMal prévoit que, "dans la mesure où aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose, les organes chargés d'appliquer la présente loi ou d'en contrôler l'application peuvent communiquer des données, en dérogation à l'art. 33 LPGA: à d'autres organes chargés d'appliquer la présente loi ou d'en contrôler l'exécution, lorsqu'elles sont nécessaires à l'accomplissement des tâches que leur assigne la présente loi" (let. a).
Le statut des médecins-conseils est défini à l'art. 57 LAMal. Il s'agit de praticiens désignés par les assureurs ou leur fédération, chargés de donner leur avis à l'assureur sur des questions médicales ainsi que sur des questions relatives à la rémunération et à l'application des tarifs. Ils examinent en particulier si les conditions d'une prise en charge d'une prestation sont remplies (al. 4). Les médecins-conseils évaluent les cas en toute indépendance. Ni l'assureur, ni le fournisseur de prestations, ni leurs fédérations ne peuvent leur donner de directives (al. 5).
2.4 L'institution du médecin-conseil a pour but essentiel de garantir les droits de la personnalité des assurés à l'égard des assureurs (OFAS, Protection de la personnalité dans l'assurance-maladie et accidents sociale et privée, rapport d'une commission d'experts instituée par le DFI et le DFJP, mars 2001, p. 106). La loi réglemente ainsi de manière restrictive la transmission de données entre le médecin-conseil et l'assureur (art. 42 al. 5 et 57 al. 7 LAMal), le médecin-conseil ayant pour fonction de sélectionner les informations à destination de l'assureur (rapport OFAS, p. 93 ss). En revanche, la loi permet au médecin-conseil de transmettre des données à un médecin tiers; la protection des données est assurée dans ce cas, d'une part en raison du secret professionnel auquel est soumis le médecin tiers lui même, d'autre part en raison du fait que le médecin-conseil est responsable de la protection des données qu'il fait ainsi traiter (art. 16 al. 1 LPD, art. 22 OLPD [RS 235.11]). Selon l'art. 57 al. 5 LAMal, le médecin-conseil examine le cas en toute indépendance; la décision de recourir à l'avis d'un spécialise lui appartient, et il est libre dans le choix du consultant. Il doit pouvoir adresser à ce dernier toutes les données propres à la résolution de la question posée, sans que ni l'assureur, ni le fournisseur de prestation, ni même l'assuré n'aient à donner leur consentement à ce genre de démarches. En l'occurrence, le fait que le Dr A. se soit adressé à un praticien qui est lui-même médecin-conseil, constitue une garantie supplémentaire.
2.5 Dans la systématique de l'art. 17 LPD, le consentement de l'intéressé n'est pas nécessaire lorsqu'il existe une base légale formelle pour le traitement de données sensibles. Le médecin-conseil reste toutefois obligé, en vertu du principe de la proportionnalité, de s'en tenir aux données nécessaires au but poursuivi, dans le respect des droits de la personnalité de l'assuré (cf. art. 84a al. 6 LAMal et, par analogie, art. 57 al. 7 in fine LAMal).
A défaut d'un droit d'opposition de la part de l'assuré, un devoir d'information préalable relatif à la transmission des données ne s'impose pas non plus. A ce sujet, le droit d'accès consacré à l'art. 8 LPD constitue une garantie suffisante (ATF 125 II 321). En outre, dans la mesure où la consultation du médecin spécialisé a pour cadre une procédure à l'issue de laquelle une décision formelle devra être prise concernant la prise en charge ou non de certaines prestations, l'information aura lieu dans ce cadre où la consultation du dossier est également garantie; l'assuré pourra faire valoir tous ses griefs à l'encontre du médecin consulté, tant en ce qui concerne sa personne (dans l'optique d'une éventuelle récusation) que du contenu de son avis. Si celui-ci est fondé sur des données inexactes, l'intéressé peut aussi faire valoir, après-coup, son droit de rectification. Ces garanties apparaissent suffisantes dans la mesure où, compte tenu du statut du destinataire des données, il n'y a pas à craindre que celles-ci parviennent à d'autres personnes.
C'est par conséquent à tort que le recourant entend faire valoir un droit systématique d'être préalablement renseigné sur la transmission, par le médecin-conseil, de son dossier à un médecin expert. Il peut certes arriver qu'en raison de circonstances particulières (données particulièrement sensibles, liens possibles entre l'assuré et l'expert), le médecin-conseil puisse être tenu de fournir une telle information, afin de permettre à l'intéressé de s'exprimer au sujet du choix de l'expert, ou des données à lui transmettre; en l'occurrence, le recourant ne démontre pas qu'il existerait des données nécessitant une protection particulière, ou que l'identité du destinataire appelait une information préalable.
2.6 Le recourant invoque en vain l'art. 9 Cst., ainsi que les dispositions constitutionnelles et conventionnelles relatives à la protection de la sphère privée; les garanties qui en découlent ne vont pas plus loin que les droits consacrés dans la législation spécifique.
Il s'ensuit que le recours de droit administratif doit être rejeté, sous suite de frais et dépens.
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Art. 17 DSG; Art. 57, 84 und 84a KVG; Weiterleitung des medizinischen Dossiers des Versicherten durch den Vertrauensarzt des Versicherers an einen externen Spezialisten. Eine derartige Weiterleitung ist nach Art. 84 KVG zulässig (E. 2.1). Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, benötigt sie weder das Einverständnis des Versicherten noch dessen vorgängige Information (E. 2.4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-413%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 II 413
Sachverhalt ab Seite 414
Le 29 mai 2001, Helsana Assurances SA (ci-après: Helsana) écrivit à son assuré X. qu'elle entendait désormais restreindre la prise en charge d'un traitement de psychothérapie à une séance par semaine, contre deux jusqu'alors. Cette décision a été contestée par l'assuré.
Le 13 septembre 2001, le Dr A., médecin-conseil d'Helsana, s'est adressé au Dr B., médecin psychiatre et consultant externe, également médecin-conseil, en lui remettant le dossier de l'assuré afin d'obtenir son avis au sujet de l'indication, du nombre de séances et de la durée des traitements; des cas de ce genre étaient fréquents, et il convenait d'obtenir une ligne générale. Le dossier de l'assuré a été transmis une seconde fois, vraisemblablement le 15 octobre 2001, le médecin-conseil désirant savoir quelle serait l'issue possible en cas de recours. Le Dr B. a rendu deux rapports, les 27 septembre et 24 octobre 2001, estimant qu'il n'y avait pas de raison de dépasser le cadre des prestations prévues à l'art. 3 OPAS.
Par acte du 17 mars 2003, X. a saisi la Commission fédérale de la protection des données (ci-après: la commission) en lui demandant notamment de constater le caractère illicite des transmissions de son dossier au Dr B. et d'ordonner la destruction de ses rapports.
Par jugement du 3 juin, la commission a rejeté le recours: les transmissions de dossiers au Dr B. étaient licites, car ce dernier pouvait être assimilé à un auxiliaire du médecin-conseil, appelé à se prononcer non seulement sur des questions générales mais aussi sur le cas d'un assuré présentant des difficultés particulières. Exiger un tri préalable ou une anonymisation du dossier n'était pas possible.
X. forme un recours de droit administratif contre ce jugement, en reprenant ses conclusions. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à la commission afin qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant persiste à considérer comme illicites les transmissions de son dossier par le Dr A. au Dr B. Il relève qu'un médecin traitant n'aurait pas le droit de consulter de cette manière un confrère spécialisé à l'insu de son patient, et qu'il devrait en aller de même pour le médecin-conseil. Le recourant estime que le Dr A. n'aurait pas choisi en toute indépendance le consultant externe, puisque le Dr B. avait été mandaté par l'assureur pour donner des avis en matière de psychiatrie. Le système des art. 13 Cst. et 321 CP permettrait à toute personne de décider elle-même de l'accès aux données qui la concernent; le principe de transparence, ainsi que les art. 4, 8 et 9 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) supposeraient le consentement du patient, ou à tout le moins une information avant toute transmission de données. La solution consacrée par la commission serait ainsi arbitraire, et violerait les art. 13 Cst. et 8 CEDH. Le recourant se plaint de ce que la liste des médecins-conseils n'ait pas encore été publiée; il estime aussi qu'une liste de médecins consultants spécialisés et agréés devrait être établie.
2.1 Le recourant ne conteste plus que le médecin-conseil, dans le cadre de sa mission, peut requérir l'avis d'un autre médecin spécialisé, appelé à se prononcer sur une question nécessitant des connaissances particulières. En effet, le contrôle du caractère économique et de la qualité des prestations (art. 56 LAMal; RS 832.10) ne peut parfois se faire sans le recours à un spécialiste. Par ailleurs, les contestations des parties quant à la publication de la liste des médecins-conseils, et à la manière dont le choix du Dr B. s'est opéré, sont sans rapport direct avec la question de la protection des données, et n'ont pas à être examinées dans ce cadre. Le recourant admet implicitement que la remise de son dossier médical était bien nécessaire afin de permettre au consultant de donner son avis. La base légale formelle pour une telle transmission est l'art. 84 LAMal, qui prévoit expressément qu'un organe peut traiter ou "faire traiter" des données personnelles, y compris des données sensibles. Cette expression recouvre notamment la transmission de données personnelles dans le cadre d'une mission d'expertise (FF 2000 p. 227; EUGSTER/LUGINBÜHL, Datenschutz in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, in Datenschutz im Gesundheitswesen, Zurich 2001, p. 73-146, 81). En réplique, le recourant estime que les art. 42 al. 5 et 57 al. 7 LAMal empêcheraient toute transmission de données autres que celles qui y sont expressément mentionnées. Tel n'est pas le sens de ces dispositions: la première permet au fournisseur de prestations de ne donner des indications d'ordre médical qu'au médecin-conseil; elle constitue une exception au principe de l'obligation de renseigner de l'art. 42 al. 3 et 4 LAMal, et concerne les relations entre prestataires et assureurs. Quant à l'art. 57 al. 7 LAMal, il concerne la transmission de données à l'assureur. On ne saurait donc déduire de ces dispositions une interdiction faite au médecin-conseil de transmettre des données à un tiers.
L'existence d'une base légale formelle dispense d'examiner si la commission pouvait, comme elle l'a fait également, fonder la transmission litigieuse sur la convention passée le 14 décembre 2001 entre Santésuisse et la Fédération des médecins suisses, relative aux médecins-conseils (laquelle prévoit notamment à son art. 6 le recours à des auxiliaires, tenus au secret professionnel du médecin), ou sur la directive en matière de protection des données édictée par Santésuisse.
2.2 Le recourant ne conteste pas non plus les considérations de la commission en rapport avec le principe de la proportionnalité. Selon le jugement attaqué, la transmission de l'intégralité du dossier était nécessaire afin de s'assurer que le spécialiste dispose des éléments nécessaires pour se prononcer valablement; on ne saurait exiger du non-spécialiste qu'il opère un tri préalable, au risque d'influencer l'avis du spécialiste. On ne pouvait non plus exiger un travail disproportionné d'anonymisation, lequel n'empêcherait au demeurant pas des recoupements d'informations.
En définitive, la seule question encore litigieuse à ce stade est de savoir si la transmission du dossier devait être soumise au consentement préalable de l'assuré, ou devait à tout le moins faire l'objet d'une information à ce dernier.
2.3 L'assureur-maladie ayant la qualité d'organe fédéral au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LPD, il en va de même du médecin-conseil. La transmission des données personnelles est régie à la fois par cette loi et par la LAMal; hormis l'obligation générale de garder le secret posée à son art. 33, la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) ne règle pas ce problème.
Selon l'art. 3 let. e LPD, la communication de données personnelles, soit le fait de les rendre accessibles en les transmettant (let. f) constitue un traitement au sens des art. 16 ss LPD. Un tel traitement nécessite une base légale (art. 17 al. 1 LPD). Un dossier médical renfermant des informations sur la santé d'un patient contient en outre des données sensibles au sens de l'art. 3 let. c ch. 3 LPD, de sorte qu'une base légale formelle est nécessaire (art. 17 al. 2 LPD). S'agissant de communication, les exceptions à cette exigence sont mentionnées à l'art. 19 al. 1 let. a à d LPD. Il s'agit notamment du besoin absolu du destinataire pour accomplir la tâche (let. a), du consentement de la personne concernée (let. b), ou de l'opposition abusive de ce dernier (let. d).
Les art. 84 et 84a LAMal, entrés en vigueur le 1er janvier 2001, constituent la base légale formelle exigée par l'art. 17 al. 2 LPD en matière de traitement et de communication des données. L'art. 84 LAMal prévoit que les organes chargés de l'application de la loi ou d'en surveiller l'exécution "sont habilités à traiter et à faire traiter les données personnelles, y compris les données sensibles et les profils de la personnalité, qui leur sont nécessaires pour accomplir les tâches que leur assigne cette loi, notamment pour: établir le droit aux prestations, les calculer, les allouer et les coordonner avec celles d'autres assurances sociales" (let. c). Intitulé "communication de données", l'art. 84a LAMal prévoit que, "dans la mesure où aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose, les organes chargés d'appliquer la présente loi ou d'en contrôler l'application peuvent communiquer des données, en dérogation à l'art. 33 LPGA: à d'autres organes chargés d'appliquer la présente loi ou d'en contrôler l'exécution, lorsqu'elles sont nécessaires à l'accomplissement des tâches que leur assigne la présente loi" (let. a).
Le statut des médecins-conseils est défini à l'art. 57 LAMal. Il s'agit de praticiens désignés par les assureurs ou leur fédération, chargés de donner leur avis à l'assureur sur des questions médicales ainsi que sur des questions relatives à la rémunération et à l'application des tarifs. Ils examinent en particulier si les conditions d'une prise en charge d'une prestation sont remplies (al. 4). Les médecins-conseils évaluent les cas en toute indépendance. Ni l'assureur, ni le fournisseur de prestations, ni leurs fédérations ne peuvent leur donner de directives (al. 5).
2.4 L'institution du médecin-conseil a pour but essentiel de garantir les droits de la personnalité des assurés à l'égard des assureurs (OFAS, Protection de la personnalité dans l'assurance-maladie et accidents sociale et privée, rapport d'une commission d'experts instituée par le DFI et le DFJP, mars 2001, p. 106). La loi réglemente ainsi de manière restrictive la transmission de données entre le médecin-conseil et l'assureur (art. 42 al. 5 et 57 al. 7 LAMal), le médecin-conseil ayant pour fonction de sélectionner les informations à destination de l'assureur (rapport OFAS, p. 93 ss). En revanche, la loi permet au médecin-conseil de transmettre des données à un médecin tiers; la protection des données est assurée dans ce cas, d'une part en raison du secret professionnel auquel est soumis le médecin tiers lui même, d'autre part en raison du fait que le médecin-conseil est responsable de la protection des données qu'il fait ainsi traiter (art. 16 al. 1 LPD, art. 22 OLPD [RS 235.11]). Selon l'art. 57 al. 5 LAMal, le médecin-conseil examine le cas en toute indépendance; la décision de recourir à l'avis d'un spécialise lui appartient, et il est libre dans le choix du consultant. Il doit pouvoir adresser à ce dernier toutes les données propres à la résolution de la question posée, sans que ni l'assureur, ni le fournisseur de prestation, ni même l'assuré n'aient à donner leur consentement à ce genre de démarches. En l'occurrence, le fait que le Dr A. se soit adressé à un praticien qui est lui-même médecin-conseil, constitue une garantie supplémentaire.
2.5 Dans la systématique de l'art. 17 LPD, le consentement de l'intéressé n'est pas nécessaire lorsqu'il existe une base légale formelle pour le traitement de données sensibles. Le médecin-conseil reste toutefois obligé, en vertu du principe de la proportionnalité, de s'en tenir aux données nécessaires au but poursuivi, dans le respect des droits de la personnalité de l'assuré (cf. art. 84a al. 6 LAMal et, par analogie, art. 57 al. 7 in fine LAMal).
A défaut d'un droit d'opposition de la part de l'assuré, un devoir d'information préalable relatif à la transmission des données ne s'impose pas non plus. A ce sujet, le droit d'accès consacré à l'art. 8 LPD constitue une garantie suffisante (ATF 125 II 321). En outre, dans la mesure où la consultation du médecin spécialisé a pour cadre une procédure à l'issue de laquelle une décision formelle devra être prise concernant la prise en charge ou non de certaines prestations, l'information aura lieu dans ce cadre où la consultation du dossier est également garantie; l'assuré pourra faire valoir tous ses griefs à l'encontre du médecin consulté, tant en ce qui concerne sa personne (dans l'optique d'une éventuelle récusation) que du contenu de son avis. Si celui-ci est fondé sur des données inexactes, l'intéressé peut aussi faire valoir, après-coup, son droit de rectification. Ces garanties apparaissent suffisantes dans la mesure où, compte tenu du statut du destinataire des données, il n'y a pas à craindre que celles-ci parviennent à d'autres personnes.
C'est par conséquent à tort que le recourant entend faire valoir un droit systématique d'être préalablement renseigné sur la transmission, par le médecin-conseil, de son dossier à un médecin expert. Il peut certes arriver qu'en raison de circonstances particulières (données particulièrement sensibles, liens possibles entre l'assuré et l'expert), le médecin-conseil puisse être tenu de fournir une telle information, afin de permettre à l'intéressé de s'exprimer au sujet du choix de l'expert, ou des données à lui transmettre; en l'occurrence, le recourant ne démontre pas qu'il existerait des données nécessitant une protection particulière, ou que l'identité du destinataire appelait une information préalable.
2.6 Le recourant invoque en vain l'art. 9 Cst., ainsi que les dispositions constitutionnelles et conventionnelles relatives à la protection de la sphère privée; les garanties qui en découlent ne vont pas plus loin que les droits consacrés dans la législation spécifique.
Il s'ensuit que le recours de droit administratif doit être rejeté, sous suite de frais et dépens.
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Art. 17 LPD; art. 57, 84 et 84a LAMal; transmission, par le médecin-conseil de l'assureur, du dossier médical de l'assuré à un médecin consultant spécialisé. Une telle transmission est autorisée par l'art. 84 LAMal (consid. 2.1). Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, elle ne nécessite ni le consentement de l'assuré, ni une information préalable (consid. 2.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-413%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 414
Le 29 mai 2001, Helsana Assurances SA (ci-après: Helsana) écrivit à son assuré X. qu'elle entendait désormais restreindre la prise en charge d'un traitement de psychothérapie à une séance par semaine, contre deux jusqu'alors. Cette décision a été contestée par l'assuré.
Le 13 septembre 2001, le Dr A., médecin-conseil d'Helsana, s'est adressé au Dr B., médecin psychiatre et consultant externe, également médecin-conseil, en lui remettant le dossier de l'assuré afin d'obtenir son avis au sujet de l'indication, du nombre de séances et de la durée des traitements; des cas de ce genre étaient fréquents, et il convenait d'obtenir une ligne générale. Le dossier de l'assuré a été transmis une seconde fois, vraisemblablement le 15 octobre 2001, le médecin-conseil désirant savoir quelle serait l'issue possible en cas de recours. Le Dr B. a rendu deux rapports, les 27 septembre et 24 octobre 2001, estimant qu'il n'y avait pas de raison de dépasser le cadre des prestations prévues à l'art. 3 OPAS.
Par acte du 17 mars 2003, X. a saisi la Commission fédérale de la protection des données (ci-après: la commission) en lui demandant notamment de constater le caractère illicite des transmissions de son dossier au Dr B. et d'ordonner la destruction de ses rapports.
Par jugement du 3 juin, la commission a rejeté le recours: les transmissions de dossiers au Dr B. étaient licites, car ce dernier pouvait être assimilé à un auxiliaire du médecin-conseil, appelé à se prononcer non seulement sur des questions générales mais aussi sur le cas d'un assuré présentant des difficultés particulières. Exiger un tri préalable ou une anonymisation du dossier n'était pas possible.
X. forme un recours de droit administratif contre ce jugement, en reprenant ses conclusions. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à la commission afin qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant persiste à considérer comme illicites les transmissions de son dossier par le Dr A. au Dr B. Il relève qu'un médecin traitant n'aurait pas le droit de consulter de cette manière un confrère spécialisé à l'insu de son patient, et qu'il devrait en aller de même pour le médecin-conseil. Le recourant estime que le Dr A. n'aurait pas choisi en toute indépendance le consultant externe, puisque le Dr B. avait été mandaté par l'assureur pour donner des avis en matière de psychiatrie. Le système des art. 13 Cst. et 321 CP permettrait à toute personne de décider elle-même de l'accès aux données qui la concernent; le principe de transparence, ainsi que les art. 4, 8 et 9 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) supposeraient le consentement du patient, ou à tout le moins une information avant toute transmission de données. La solution consacrée par la commission serait ainsi arbitraire, et violerait les art. 13 Cst. et 8 CEDH. Le recourant se plaint de ce que la liste des médecins-conseils n'ait pas encore été publiée; il estime aussi qu'une liste de médecins consultants spécialisés et agréés devrait être établie.
2.1 Le recourant ne conteste plus que le médecin-conseil, dans le cadre de sa mission, peut requérir l'avis d'un autre médecin spécialisé, appelé à se prononcer sur une question nécessitant des connaissances particulières. En effet, le contrôle du caractère économique et de la qualité des prestations (art. 56 LAMal; RS 832.10) ne peut parfois se faire sans le recours à un spécialiste. Par ailleurs, les contestations des parties quant à la publication de la liste des médecins-conseils, et à la manière dont le choix du Dr B. s'est opéré, sont sans rapport direct avec la question de la protection des données, et n'ont pas à être examinées dans ce cadre. Le recourant admet implicitement que la remise de son dossier médical était bien nécessaire afin de permettre au consultant de donner son avis. La base légale formelle pour une telle transmission est l'art. 84 LAMal, qui prévoit expressément qu'un organe peut traiter ou "faire traiter" des données personnelles, y compris des données sensibles. Cette expression recouvre notamment la transmission de données personnelles dans le cadre d'une mission d'expertise (FF 2000 p. 227; EUGSTER/LUGINBÜHL, Datenschutz in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, in Datenschutz im Gesundheitswesen, Zurich 2001, p. 73-146, 81). En réplique, le recourant estime que les art. 42 al. 5 et 57 al. 7 LAMal empêcheraient toute transmission de données autres que celles qui y sont expressément mentionnées. Tel n'est pas le sens de ces dispositions: la première permet au fournisseur de prestations de ne donner des indications d'ordre médical qu'au médecin-conseil; elle constitue une exception au principe de l'obligation de renseigner de l'art. 42 al. 3 et 4 LAMal, et concerne les relations entre prestataires et assureurs. Quant à l'art. 57 al. 7 LAMal, il concerne la transmission de données à l'assureur. On ne saurait donc déduire de ces dispositions une interdiction faite au médecin-conseil de transmettre des données à un tiers.
L'existence d'une base légale formelle dispense d'examiner si la commission pouvait, comme elle l'a fait également, fonder la transmission litigieuse sur la convention passée le 14 décembre 2001 entre Santésuisse et la Fédération des médecins suisses, relative aux médecins-conseils (laquelle prévoit notamment à son art. 6 le recours à des auxiliaires, tenus au secret professionnel du médecin), ou sur la directive en matière de protection des données édictée par Santésuisse.
2.2 Le recourant ne conteste pas non plus les considérations de la commission en rapport avec le principe de la proportionnalité. Selon le jugement attaqué, la transmission de l'intégralité du dossier était nécessaire afin de s'assurer que le spécialiste dispose des éléments nécessaires pour se prononcer valablement; on ne saurait exiger du non-spécialiste qu'il opère un tri préalable, au risque d'influencer l'avis du spécialiste. On ne pouvait non plus exiger un travail disproportionné d'anonymisation, lequel n'empêcherait au demeurant pas des recoupements d'informations.
En définitive, la seule question encore litigieuse à ce stade est de savoir si la transmission du dossier devait être soumise au consentement préalable de l'assuré, ou devait à tout le moins faire l'objet d'une information à ce dernier.
2.3 L'assureur-maladie ayant la qualité d'organe fédéral au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LPD, il en va de même du médecin-conseil. La transmission des données personnelles est régie à la fois par cette loi et par la LAMal; hormis l'obligation générale de garder le secret posée à son art. 33, la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) ne règle pas ce problème.
Selon l'art. 3 let. e LPD, la communication de données personnelles, soit le fait de les rendre accessibles en les transmettant (let. f) constitue un traitement au sens des art. 16 ss LPD. Un tel traitement nécessite une base légale (art. 17 al. 1 LPD). Un dossier médical renfermant des informations sur la santé d'un patient contient en outre des données sensibles au sens de l'art. 3 let. c ch. 3 LPD, de sorte qu'une base légale formelle est nécessaire (art. 17 al. 2 LPD). S'agissant de communication, les exceptions à cette exigence sont mentionnées à l'art. 19 al. 1 let. a à d LPD. Il s'agit notamment du besoin absolu du destinataire pour accomplir la tâche (let. a), du consentement de la personne concernée (let. b), ou de l'opposition abusive de ce dernier (let. d).
Les art. 84 et 84a LAMal, entrés en vigueur le 1er janvier 2001, constituent la base légale formelle exigée par l'art. 17 al. 2 LPD en matière de traitement et de communication des données. L'art. 84 LAMal prévoit que les organes chargés de l'application de la loi ou d'en surveiller l'exécution "sont habilités à traiter et à faire traiter les données personnelles, y compris les données sensibles et les profils de la personnalité, qui leur sont nécessaires pour accomplir les tâches que leur assigne cette loi, notamment pour: établir le droit aux prestations, les calculer, les allouer et les coordonner avec celles d'autres assurances sociales" (let. c). Intitulé "communication de données", l'art. 84a LAMal prévoit que, "dans la mesure où aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose, les organes chargés d'appliquer la présente loi ou d'en contrôler l'application peuvent communiquer des données, en dérogation à l'art. 33 LPGA: à d'autres organes chargés d'appliquer la présente loi ou d'en contrôler l'exécution, lorsqu'elles sont nécessaires à l'accomplissement des tâches que leur assigne la présente loi" (let. a).
Le statut des médecins-conseils est défini à l'art. 57 LAMal. Il s'agit de praticiens désignés par les assureurs ou leur fédération, chargés de donner leur avis à l'assureur sur des questions médicales ainsi que sur des questions relatives à la rémunération et à l'application des tarifs. Ils examinent en particulier si les conditions d'une prise en charge d'une prestation sont remplies (al. 4). Les médecins-conseils évaluent les cas en toute indépendance. Ni l'assureur, ni le fournisseur de prestations, ni leurs fédérations ne peuvent leur donner de directives (al. 5).
2.4 L'institution du médecin-conseil a pour but essentiel de garantir les droits de la personnalité des assurés à l'égard des assureurs (OFAS, Protection de la personnalité dans l'assurance-maladie et accidents sociale et privée, rapport d'une commission d'experts instituée par le DFI et le DFJP, mars 2001, p. 106). La loi réglemente ainsi de manière restrictive la transmission de données entre le médecin-conseil et l'assureur (art. 42 al. 5 et 57 al. 7 LAMal), le médecin-conseil ayant pour fonction de sélectionner les informations à destination de l'assureur (rapport OFAS, p. 93 ss). En revanche, la loi permet au médecin-conseil de transmettre des données à un médecin tiers; la protection des données est assurée dans ce cas, d'une part en raison du secret professionnel auquel est soumis le médecin tiers lui même, d'autre part en raison du fait que le médecin-conseil est responsable de la protection des données qu'il fait ainsi traiter (art. 16 al. 1 LPD, art. 22 OLPD [RS 235.11]). Selon l'art. 57 al. 5 LAMal, le médecin-conseil examine le cas en toute indépendance; la décision de recourir à l'avis d'un spécialise lui appartient, et il est libre dans le choix du consultant. Il doit pouvoir adresser à ce dernier toutes les données propres à la résolution de la question posée, sans que ni l'assureur, ni le fournisseur de prestation, ni même l'assuré n'aient à donner leur consentement à ce genre de démarches. En l'occurrence, le fait que le Dr A. se soit adressé à un praticien qui est lui-même médecin-conseil, constitue une garantie supplémentaire.
2.5 Dans la systématique de l'art. 17 LPD, le consentement de l'intéressé n'est pas nécessaire lorsqu'il existe une base légale formelle pour le traitement de données sensibles. Le médecin-conseil reste toutefois obligé, en vertu du principe de la proportionnalité, de s'en tenir aux données nécessaires au but poursuivi, dans le respect des droits de la personnalité de l'assuré (cf. art. 84a al. 6 LAMal et, par analogie, art. 57 al. 7 in fine LAMal).
A défaut d'un droit d'opposition de la part de l'assuré, un devoir d'information préalable relatif à la transmission des données ne s'impose pas non plus. A ce sujet, le droit d'accès consacré à l'art. 8 LPD constitue une garantie suffisante (ATF 125 II 321). En outre, dans la mesure où la consultation du médecin spécialisé a pour cadre une procédure à l'issue de laquelle une décision formelle devra être prise concernant la prise en charge ou non de certaines prestations, l'information aura lieu dans ce cadre où la consultation du dossier est également garantie; l'assuré pourra faire valoir tous ses griefs à l'encontre du médecin consulté, tant en ce qui concerne sa personne (dans l'optique d'une éventuelle récusation) que du contenu de son avis. Si celui-ci est fondé sur des données inexactes, l'intéressé peut aussi faire valoir, après-coup, son droit de rectification. Ces garanties apparaissent suffisantes dans la mesure où, compte tenu du statut du destinataire des données, il n'y a pas à craindre que celles-ci parviennent à d'autres personnes.
C'est par conséquent à tort que le recourant entend faire valoir un droit systématique d'être préalablement renseigné sur la transmission, par le médecin-conseil, de son dossier à un médecin expert. Il peut certes arriver qu'en raison de circonstances particulières (données particulièrement sensibles, liens possibles entre l'assuré et l'expert), le médecin-conseil puisse être tenu de fournir une telle information, afin de permettre à l'intéressé de s'exprimer au sujet du choix de l'expert, ou des données à lui transmettre; en l'occurrence, le recourant ne démontre pas qu'il existerait des données nécessitant une protection particulière, ou que l'identité du destinataire appelait une information préalable.
2.6 Le recourant invoque en vain l'art. 9 Cst., ainsi que les dispositions constitutionnelles et conventionnelles relatives à la protection de la sphère privée; les garanties qui en découlent ne vont pas plus loin que les droits consacrés dans la législation spécifique.
Il s'ensuit que le recours de droit administratif doit être rejeté, sous suite de frais et dépens.
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Art. 17 LPD; art. 57, 84 e 84a LAMal; trasmissione a uno specialista dell'incarto medico dell'assicurato da parte del medico di fiducia dell'assicuratore. Una simile trasmissione è permessa dall'art. 84 LAMal (consid. 2.1). Salvo eccezioni non realizzate in concreto, essa non presuppone il consenso dell'assicurato né la sua preventiva informazione (consid. 2.4).
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Sachverhalt ab Seite 421
Mit Beschluss vom 29. März 2001 erteilte der Bundesrat den Verkehrsbetrieben Glattal (VBG) die Konzession zum Bau und Betrieb der Glatttalbahn für die Dauer von fünfzig Jahren. Die Glatttalbahn soll als Strassenbahn mit einer Spurweite von 1 m die verkehrsmässige Erschliessung des Siedlungsraumes zwischen der Stadt Zürich und dem Flughafen Zürich-Kloten verbessern. Die insgesamt 12,7 km lange Neubaustrecke führt von Zürich-Oerlikon (Tramhaltestelle Messe/Hallenstadion) bis zur Haltestelle Ambassador, wo sich die Bahn verzweigt. Über den nördlichen Ast wird der Flughafen Kloten erreicht, während die in südöstlicher Richtung führenden Geleise den Raum Wallisellen erschliessen und über das Glatt-Zentrum zum Bahnhof Stettbach gelangen. Die Stadtbahn wird weitgehend ebenerdig verkehren und das Bahntrassee soll vorwiegend auf öffentlichem Strassenraum erstellt werden.
Am 6. März 2002 reichten die Verkehrsbetriebe Glattal dem Bundesamt für Verkehr (BAV) die Pläne und das Plangenehmigungsgesuch für die neue Strassenbahn ein. Projektbestandteile bilden neben der Erstellung des Bahntrassees verschiedene Anpassungen und Umgestaltungen von öffentlichen Strassen, Plätzen und Wegen sowie der Bau von Nebenanlagen. Vorgesehen ist auch die Umlegung zahlreicher im Strassenkörper verlegter Werkleitungen.
Nach Eröffnung des ordentlichen eisenbahn- und enteignungsrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens wurden während der Planauflage zahlreiche Einsprachen erhoben. In diesen verlangten u.a. die Eigentümer der vom Bahnbau betroffenen Werkleitungen, dass die Kosten der Umlegung von der Bahn übernommen würden. Die Einigungsverhandlungen verliefen in dieser Hinsicht erfolglos.
Auf Antrag des kantonalen Tiefbauamtes verpflichtete die Baudirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 2. Mai 2002 die Eigentümer der Werkleitungen, die Kosten für deren Verlegung zu übernehmen. Das hierauf von den Leitungseigentümern beim Regierungsrat angehobene Rekursverfahren wurde bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Plangenehmigungsentscheides des BAV sistiert.
Mit Entscheid vom 27. Januar 2004 erteilte das BAV dem Projekt Glatttalbahn unter verschiedenen Vorbehalten und Auflagen die Plangenehmigung. Die Pläne für die Umlegung der Werkleitungen wurden mit der Auflage genehmigt, dass die Anpassung der Leitungen im Rahmen der Ausführungsprojektierung im Einvernehmen mit den jeweiligen Werkleitungseigentümern auszuarbeiten sei; im Streitfall entscheide das BAV. Auf die Begehren um Übernahme der Kosten für die Umlegung der Werkleitungen trat das Bundesamt mangels Zuständigkeit nicht ein. Über diese Kostenfrage sei in einem kantonalrechtlichen Verfahren zu befinden.
Gegen den Plangenehmigungs- und Einspracheentscheid des BAV haben insgesamt 15 Eigentümerinnen von Werkleitungen - nämlich die Flughafen Zürich AG, die Swisscom Fixnet AG, die Stadt Zürich, die Gruppenwasserversorgung Vororte und Glattal (GVG), die Nordostschweizerischen Kraftwerke (NOK), die Erdgas Zürich AG, die Industriellen Betriebe Kloten AG (IBK), die Gemeinde Rümlang, die Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ), die Genossenschaft Wasserversorgung Dübendorf, die Glattwerk AG, die Energie Opfikon AG und die Stadt Opfikon sowie die Avireal AG - bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (Rekurskommission INUM) Beschwerde erhoben. Die Beschwerdeführenden verlangten im Wesentlichen, dass das BAV angewiesen werde, auf ihre enteignungsrechtlichen Ansprüche einzutreten und über ihre Einsprachebegehren einen materiellen Entscheid zu fällen bzw. diese gutzuheissen.
Mit Entscheid vom 15. Oktober 2004 hiess die Rekurskommission INUM die Beschwerdebegehren grösstenteils gut. Die angefochtene Plangenehmigungsverfügung wurde aufgehoben, soweit die Vorinstanz auf die geltend gemachten Entschädigungsansprüche der Beschwerdeführenden für die Umlegung ihrer Versorgungsanlagen nicht eingetreten war. Die Streitsache wurde im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Gegen den Entscheid der Rekurskommission INUM haben die Verkehrsbetriebe Glattal Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Unbestritten ist im vorliegenden Verfahren, dass es sich beim Bau der Glatttalbahn als Strassenbahn um ein Eisenbahnbau-Vorhaben im Sinne von Art. 18 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) handelt, das grundsätzlich dem Bundesrecht untersteht. Es wird auch von keiner Seite in Abrede gestellt, dass die vorgesehene Entfernung der unter dem künftigen Bahntrassee verlaufenden Werkleitungen durch den Bahnbau bedingt ist. Das BAV hat denn auch im eisenbahn- und enteignungsrechtlichen Verfahren die Verlegung der Leitungen als Bestandteil des Bahnprojekts (unter Auflagen) genehmigt. Die Rekurskommission INUM hat hieraus geschlossen, dass sich die Kosten- und Entschädigungsfrage für den fraglichen Projektbestandteil ebenfalls nach eidgenössischem Eisenbahn- und Enteignungsrecht richte. Darin liegt nach Auffassung der Beschwerdeführerin eine Missachtung der Gleichrangigkeit eidgenössischer Eisenbahnhoheit und kantonaler Strassenhoheit sowie ein Verstoss gegen Art. 6 Abs. 2 EBG, gegen § 37 des zürcherischen Strassengesetzes (Gesetz über den Bau und den Unterhalt der öffentlichen Strassen vom 27. September 1981, kStrG; Zürcher Loseblattsammlung 722.1) und gegen Art. 35 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10). Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen.
3.1 Die Beschwerdeführerin übersieht offenbar, dass es beim vorliegenden Streit weder um das Verhältnis zwischen Bahnunternehmung und Strasseninhabern noch um jenes zwischen Strasseninhabern und Eigentümern von Werkleitungen geht, sondern um die Beziehung der Bahnunternehmung als Bauherrin und Enteignerin zu den durch den Bahnbau betroffenen Eigentümern von Werkleitungen. Nun führen zwar diese Werkleitungen auf den hier umstrittenen Strecken durch öffentlichen Grund bzw. öffentliche Strassen. Sie sind jedoch dadurch, dass sie in Strassen verlegt worden sind, nicht zu deren Bestandteilen geworden und nicht ins öffentliche Grundeigentum übergegangen, sondern als Zubehör des jeweiligen Versorgungswerks im Eigentum des Werkinhabers verblieben (vgl. Art. 676 ZGB; s. a. Art. 37 Abs. 1 FMG sowie § 3 lit. c kStrG a contrario). Die Werkleitungseigentümer nehmen daher gegenüber der Bahnunternehmung die gleiche Stellung ein wie andere Dritte (Private oder Gemeinwesen), in deren dingliche Rechte infolge des Bahnprojekts eingegriffen wird. Im Verhältnis zwischen der Bahnunternehmung und den Werkleitungseigentümern spielt mithin die von der Beschwerdeführerin angerufene kantonale Strassenhoheit keine oder nur eine untergeordnete Rolle.
3.2 Nach Art. 6 Abs. 2 EBG wird die Konzession für eine Strassenbahn nur gewährt, wenn die nach kantonalem Recht erforderliche Bewilligung zur Benützung der öffentlichen Strassen erteilt oder zugesichert ist. Diese Bestimmung berührt die Beziehung zwischen den Trägern der Strassenhoheit und der Bahn und betrifft allfällige Drittberechtigte nicht. Zudem umschreibt sie - zusammen mit Art. 6 Abs. 2 EBG - lediglich die Voraussetzungen für die Gewährung einer Konzession. Zur Frage, nach welchem Recht sich der Bahnbau und die damit verbundenen Vorkehren richten, äussert sie sich nicht. Die Sondernorm von Art. 6 Abs. 2 EBG mag, wie im angefochtenen Entscheid angeführt, aus staatspolitischen Gründen aufgestellt worden sein, um die Anwendung des Enteignungsrechts durch Bahnunternehmungen gegenüber öffentlichen Gemeinwesen zu vermeiden (vgl. dazu auch JULIUS OETIKER, Die Eisenbahn-Gesetzgebung des Bundes, Zürich 1913, Bd. I, S. 30 N. 9; ROLF TINNER, Rechtsbeziehungen zwischen Bund und Kantonen im Eisenbahnwesen, Diss. Zürich 1941, S. 166 ff.). Zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache trägt sie jedenfalls nichts bei.
3.3 § 37 Abs. 1 des zürcherischen Strassengesetzes verpflichtet den Eigentümer einer öffentlichen Strasse, die Verlegung von öffentlichen Verkehrs- und Versorgungsanlagen eines anderen Gemeinwesens oder von öffentliche Aufgaben erfüllenden Unternehmungen zu dulden, sofern die Zweckbestimmung und die technische Anlage der Strasse dies gestatten. Dem Strasseneigentümer sind alle aus solchen Anlagen entstehenden Kosten zu ersetzen und die Strasse ist nach erfolgter Beanspruchung wieder instandzustellen; eine weitere Entschädigung ist nicht geschuldet (§ 37 Abs. 2 kStrG). Die Versorgungsanlagen sind auf Kosten ihres Trägers zu verlegen oder anzupassen, wenn dies ein Strassenprojekt erfordert (§ 37 Abs. 3 kStrG).
§ 37 kStrG ordnet somit das Verhältnis zwischen den Eigentümern der öffentlichen Strassen und den Inhabern von Versorgungsanlagen. Er verpflichtet die einen zur Duldung von Anlagen auf öffentlichem Grund und verhält die anderen, ihre Leitungen bei strassenbaubedingten Änderungen auf eigene Kosten zu verlegen. Dagegen sagt § 37 kStrG nichts darüber aus, wie vorzugehen sei, wenn nicht ein Strassenbauprojekt sondern das Vorhaben eines Dritten Anlass zur Strassenänderung und zur Entfernung der Leitungen gibt. Untersteht das Bauvorhaben des Dritten wie hier dem Bundesrecht, findet grundsätzlich dieses auf sämtliche Projektbestandteile Anwendung.
3.4 Ähnliche Überlegungen gelten hinsichtlich dem in der Beschwerde ergänzend angerufenen Art. 35 FMG. Nach dieser bundesrechtlichen Vorschrift haben die Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch den Konzessionärinnen von Fernmeldediensten die Benutzung des Bodens für den Bau und Betrieb von Leitungen zu bewilligen, sofern diese Einrichtungen den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen (Art. 35 Abs. 1 FMG). Die Bewilligung ist entschädigungslos, lediglich gegen eine kostendeckende Gebühr, zu erteilen (Art. 35 Abs. 5 FMG). Die Konzessionärinnen tragen die Kosten für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes und sind gehalten, ihre Leitungen zu verlegen, wenn vom Grundeigentümer eine Benützung des Grundstücks beabsichtigt wird, die sich mit der Leitungsführung nicht verträgt (Art. 35 Abs. 2 FMG). Die Einzelheiten, namentlich auch die Voraussetzungen für die Leitungsumlegung, sind vom Bundesrat zu regeln (Art. 35 Abs. 3 FMG).
Auch diese Bestimmungen legen die Beziehung des Gemeinwesens, welches über Boden im Gemeingebrauch verfügt, zu den Inhaberinnen von Fernmelde-Leitungen fest. Nicht Bezug genommen wird dagegen auf das Verhältnis der Leitungs-Eigentümerinnen zu einem anderen öffentlichen Werk, das gestützt auf eidgenössisches Spezialverwaltungs- und Enteignungsrecht den Boden im Gemeingebrauch ebenfalls in Anspruch nehmen will. Zwar sieht Art. 37 Abs. 3 der Verordnung über die Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 (FDV; SR 784.101.1) auch eine Verlegung (d.h. Umlegung) von Leitungen "zu Gunsten Dritter" vor. Da es sich jedoch bei Art. 37 Abs. 3 FDV um eine Ausführungsbestimmung zu Art. 35 FMG handelt und dieser die Umlegungspflicht nur gegenüber dem Grundeigentümer statuiert, kann es sich bei solchen Dritten nur um Personen oder Gemeinwesen handeln, die anstelle des Grundeigentümers tätig werden und über keine eigenen Rechtstitel und Zwangsmittel für die Durchsetzung der Leitungsverlegung verfügen.
Fraglich ist im Übrigen auch, ob sich die weitere Ausführungsbestimmung von Art. 38 Abs. 1 FDV auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen lasse. Gemäss dieser soll Art. 35 FMG "sinngemäss auch für die kürzest mögliche Querung von Eisenbahngrundstücken mit Fernmeldeleitungen" gelten. Ob und inwiefern sich diese Anordnung mit dem Fernmeldegesetz selbst und vorab mit dem Eisenbahngesetz vereinbaren lasse, braucht hier jedoch nicht geklärt zu werden, da es nicht um die nachträgliche Unter- oder Überquerung von bestehenden Eisenbahnanlagen, sondern um den Bau eines neuen Eisenbahntrassees über bestehenden Werk- und Fernmeldeleitungen geht.
3.5 Demnach ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass sich die bahnbaubedingte Umlegung der Werkleitungen und die damit zusammenhängende Entschädigungspflicht nach eidgenössischem Eisenbahn- und Enteignungsrecht richten. Die Einsprachen, die von den Werkleitungseigentümerinnen gegen die Umlegungen erhoben worden sind, sind daher vom BAV als Plangenehmigungs- und Einsprachebehörde materiell zu behandeln (vgl. Art. 18 Abs. 2 und Art. 18h Abs. 1 EBG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2, Art. 35 lit. b und Art. 50 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung [EntG; SR 711]). Eine andere - noch zu prüfende - Frage ist, inwieweit das BAV gemäss Bundesrecht auch über die Umlegungskosten und über die weiteren von den Leitungseigentümerinnen gestellten Entschädigungsansprüche zu entscheiden hat.
4.
4.1 Bestimmte sich die umstrittene Kostenübernahme- und Entschädigungsfrage allein nach dem Enteignungsgesetz, wäre sie wie folgt zu beantworten:
Werden bestehende öffentliche Einrichtungen, wie Wege oder Leitungen, durch die Ausführung oder den Betrieb des Unternehmens des Enteigners in Mitleidenschaft gezogen, so hat dieser nach Art. 7 Abs. 2 EntG alle Vorkehren zu treffen, um deren Fortbenützung sicherzustellen, soweit dies durch das öffentliche Interesse gefordert wird. Über den Umfang der Vorkehren, die im öffentlichen Interesse liegen und für welche das Enteignungsrecht ausgeübt werden darf (Art. 4 lit. e EntG), ist von der Einsprachebehörde im Einspracheverfahren zu entscheiden. Dagegen hat die Eidgenössische Schätzungskommission im Anschluss an den Einspracheentscheid darüber zu befinden, ob trotz der Vorkehren des Enteigners ein Schaden entstanden sei und allenfalls wem die neu erstellten Anlagen gehörten und wer für deren Unterhalt aufzukommen habe (vgl. Art. 26 und Art. 64 Abs. 1 lit. c und d EntG; BGE 104 Ib 348 E. 2; BGE 111 Ib 280 E. 2; BGE 116 Ib 241 E. 3a S. 246; BGE 121 II 436 E. 7 S. 444; BGE 122 II 12 E. 1a S. 14 f.).
Obliegt aber dem Enteigner die Wiederherstellung der durch sein Werk beeinträchtigten Leitungen, soweit dies im öffentlichen Interesse liegt, so gehen auch die damit verbundenen Kosten zu seinen Lasten. Von diesem enteignungsrechtlichen Grundsatz könnte nur abgewichen werden, wenn und soweit die Leitungseigentümer durch Sondernormen, die dem Enteignungsgesetz vorgehen, zur Mitfinanzierung des Unternehmens des Enteigners verpflichtet würden. Wie bereits dargelegt (E. 3.3 und 3.4), können weder Art. 35 FMG noch § 37 des zürcherischen Strassengesetzes als Vorschrift zur Unterstützung von Bahnen verstanden werden. Andere Subventionsbestimmungen zugunsten des Bahnbaus enthält das kantonale Recht soweit ersichtlich nicht (vgl. dazu BGE 104 Ib 348 E. 2d S. 353; Entscheid 1A.176/1992 vom 3. Mai 1995, E. 3). Eine von der enteignungsrechtlichen abweichende Lösung könnte sich daher nur aufgrund weiterer eidgenössischer Spezialgesetzgebung, insbesondere des Eisenbahnrechts, ergeben.
4.2 Im angefochtenen Entscheid wird zu Recht ausgeführt, dass in den Plangenehmigungsverfahren für den Bahnbau in erster Linie die Spezialvorschriften des Eisenbahngesetzes zum Zuge kämen und das eidgenössische Enteignungsrecht nur subsidiär anzuwenden sei (vgl. Art. 18a EBG). Als anwendbare Bestimmungen fielen insbesondere Art. 19 und Art. 31 EBG in Betracht.
4.2.1 Nach Art. 19 EBG trifft die Bahnunternehmung die Vorkehren, die zur Sicherheit des Baues und Betriebes der Bahn sowie zur Vermeidung der Gefahr für Personen und Sachen notwendig sind. Werden durch Bauarbeiten öffentliche Einrichtungen, wie Strassen und Wege, Leitungen und ähnliche Anlagen betroffen, so sorgt die Bahnunternehmung für deren Fortbenützung, soweit es das öffentliche Interesse erfordert (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EBG). Die Bahnunternehmung trägt die Kosten dieser Vorkehren. Kosten für Vorkehren, welche wegen Bauvorhaben oder anderer Bedürfnisse Dritter nötig werden, gehen zu deren Lasten (Art. 19 Abs. 2 EBG).
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EBG übernimmt somit lediglich die Bestimmung von Art. 7 Abs. 2 EntG, während in Art. 19 Abs. 2 EBG die in Art. 7 EntG vorausgesetzte Kostenpflicht des Enteigners ausdrücklich festgestellt wird. Insofern besteht zwischen den eisenbahnrechtlichen und den enteignungsrechtlichen Bestimmungen keine Diskrepanz. Dass gemäss Art. 40 EBG Streitigkeiten über die Kostentragung für Vorkehren im Sinne von Art. 19 Abs. 2 EBG vom Bundesamt zu beurteilen sind, bedeutet übrigens nach der Rechtsprechung nicht, dass über solche Streitigkeiten notwendigerweise in einem speziellen Verfahren zu befinden sei und nicht im Plangenehmigungsverfahren entschieden werden dürfe (vgl. BGE 117 Ib 111 E. 1a; BGE 127 II 227 E. 1a mit Hinweisen). Die Frage, mit welchen Vorkehren den Bedürfnissen (kostenpflichtiger) Dritter und nicht den öffentlichen Interessen entsprochen werde, kommt ohnehin der Frage gleich, welches der Umfang der unerlässlichen Vorkehren sei, die der Enteigner im öffentlichen Interesse auf eigene Kosten zu ergreifen hat.
4.2.2 Art. 31 Abs. 2 EBG sieht für die Kreuzungen zwischen Bahn und (u. a.) Leitungen vor, dass die durch Erstellung einer neuen Kreuzung oder Änderung einer bestehenden Kreuzung entstehenden Kosten für Bau, Unterhalt und Erneuerung sowie für alle Schadensverhütungsmassnahmen zu Lasten des jeweiligen Bauherrn gehen. Die Rekurskommission INUM ist angesichts der ihr vorliegenden Projektpläne und des Verlaufs der Leitungen davon ausgegangen, dass auch diese Bestimmung teilweise anwendbar sei. Ob dies zutreffend oder Art. 31 EBG deshalb nicht einschlägig sei, weil mit den Leitungsumlegungen Kreuzungen gerade vermieden werden sollen, kann offen gelassen werden. Jedenfalls geht auch Art. 31 Abs. 2 EBG für die Änderung von Kreuzungen von der grundsätzlichen Kostentragung durch die Bauherrschaft, hier also durch die Bahnunternehmung, aus. Demnach führt Art. 31 EBG zum gleichen Resultat wie die enteignungsrechtlichen Bestimmungen.
4.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorkehren zur Fortbenützung der bestehenden Werkleitungen, so auch deren bahnbaubedingte Neuverlegung, von der Bahnunternehmung zu treffen und grundsätzlich von ihr zu finanzieren sind. Die Kosten für solche Massnahmen können bloss insoweit auf Dritte überwälzt werden, als mit diesen nicht (nur) den öffentlichen Interessen am Fortbestand der Leitungen, sondern (auch) den Bedürfnissen dieser Drittpersonen Rechnung getragen wird. Da die Ersatzvorkehren für die Beeinträchtigung der Leitungen wie gesehen Bestandteil des Projektes der Bahnunternehmung sind (s. a. Urteil 1E.32/1995 vom 28. Dezember 1995), hat im Streitfall das BAV als Einsprachebehörde darüber zu entscheiden, welche einzelnen Vorkehren als im öffentlichen Interesse liegend von der Enteignerin ergriffen werden müssen. Das Bundesamt beurteilt im Plangenehmigungsverfahren ebenfalls, in welchem Umfange die vorgesehenen Vorkehren Bedürfnissen Dritter entsprächen und daher von diesen abzugelten sind. Dagegen wird nicht vom BAV, sondern von der Eidgenössischen Schätzungskommission zu beurteilen sein, ob nach Vornahme der nach Art. 7 Abs. 2 EntG und Art. 19 Abs. 1 EBG zu treffenden Massnahmen immer noch ein Schaden verbleibe, der den Eigentümerinnen der Werkleitungen zu vergüten ist. Ein solcher Schaden kann denn auch nicht ausgeschlossen werden, bloss weil die Durchleitung auf öffentlichem Grund entschädigungslos gestattet worden ist. Wie bereits dargelegt (E. 3.1), richtet sich der Eingriff der Enteignerin nicht nur gegen die konzedierten oder auf andere Weise eingeräumten Durchleitungsrechte, sondern gegen das Eigentum an den Werkleitungen selbst, denen ein gewisser Vermögenswert nicht abgesprochen werden kann (so auch RUDOLF KAPPELER, Rechtsfragen beim Zusammentreffen öffentlicher Werke, Zürich 1969, S. 17). Im Übrigen werden von der Schätzungskommission auch die Vorteile zu berücksichtigen sein, die den Leitungseigentümerinnen aus den Neuanlagen entstehen (vgl. Art. 26 Abs. 1 Satz 2 EntG).
Die Vorinstanz hat demnach in ihren Erwägungen zu Recht festgestellt, es sei Sache der Plangenehmigungsbehörde, über Art und Umfang der Ersatzvorkehren zu entscheiden, während die Schätzungskommission allenfalls noch darüber zu befinden habe, ob trotz der Ersatzvorkehren der Enteignerin ein Schaden entstanden und hierfür Entschädigung zu leisten sei. Die von der Rekurskommission INUM verfügte Rückweisung der Streitsache zu neuem Entscheid an das BAV ist in diesem Sinne zu verstehen.
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Art. 2, 18 ff. und 31 EBG, Art. 7 Abs. 2 EntG; bahnbaubedingte Umlegung von im Strassenkörper verlegten Werk- und Versorgungsleitungen, Kostentragung. Sind für den Bau einer Strassenbahn die im Strassenkörper verlegten Werkleitungen umzulegen, so bildet diese Umlegung Bestandteil des Eisenbahn-Projekts, das im eisenbahn- und enteignungsrechtlichen Verfahren gemäss Art. 18 ff. EBG zu genehmigen ist. Somit ist im Plangenehmigungsverfahren gestützt auf die eisenbahn- und enteignungsrechtlichen Vorschriften auch über die Tragung der Kosten für die Umlegung der Leitungen zu entscheiden. Daran ändern die Bestimmungen von Art. 40 EBG, Art. 35 FMG und § 37 des zürcherischen Strassengesetzes, welche andere Beziehungen als jene zwischen dem Bahnunternehmen und den Werkleitungseigentümern regeln, nichts (E. 3).
Nach Art. 7 Abs. 2 EntG und Art. 19 EBG sowie allenfalls Art. 31 Abs. 2 EBG trägt die Bahnunternehmung die Kosten für die bahnbaubedingte Neuverlegung von Werkleitungen, soweit mit dieser Massnahme nicht in erster Linie Bedürfnissen Dritter entsprochen wird. Über Art und Umfang der erforderlichen Ersatzvorkehren hat die Plangenehmigungsbehörde zu befinden (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 421
Mit Beschluss vom 29. März 2001 erteilte der Bundesrat den Verkehrsbetrieben Glattal (VBG) die Konzession zum Bau und Betrieb der Glatttalbahn für die Dauer von fünfzig Jahren. Die Glatttalbahn soll als Strassenbahn mit einer Spurweite von 1 m die verkehrsmässige Erschliessung des Siedlungsraumes zwischen der Stadt Zürich und dem Flughafen Zürich-Kloten verbessern. Die insgesamt 12,7 km lange Neubaustrecke führt von Zürich-Oerlikon (Tramhaltestelle Messe/Hallenstadion) bis zur Haltestelle Ambassador, wo sich die Bahn verzweigt. Über den nördlichen Ast wird der Flughafen Kloten erreicht, während die in südöstlicher Richtung führenden Geleise den Raum Wallisellen erschliessen und über das Glatt-Zentrum zum Bahnhof Stettbach gelangen. Die Stadtbahn wird weitgehend ebenerdig verkehren und das Bahntrassee soll vorwiegend auf öffentlichem Strassenraum erstellt werden.
Am 6. März 2002 reichten die Verkehrsbetriebe Glattal dem Bundesamt für Verkehr (BAV) die Pläne und das Plangenehmigungsgesuch für die neue Strassenbahn ein. Projektbestandteile bilden neben der Erstellung des Bahntrassees verschiedene Anpassungen und Umgestaltungen von öffentlichen Strassen, Plätzen und Wegen sowie der Bau von Nebenanlagen. Vorgesehen ist auch die Umlegung zahlreicher im Strassenkörper verlegter Werkleitungen.
Nach Eröffnung des ordentlichen eisenbahn- und enteignungsrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens wurden während der Planauflage zahlreiche Einsprachen erhoben. In diesen verlangten u.a. die Eigentümer der vom Bahnbau betroffenen Werkleitungen, dass die Kosten der Umlegung von der Bahn übernommen würden. Die Einigungsverhandlungen verliefen in dieser Hinsicht erfolglos.
Auf Antrag des kantonalen Tiefbauamtes verpflichtete die Baudirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 2. Mai 2002 die Eigentümer der Werkleitungen, die Kosten für deren Verlegung zu übernehmen. Das hierauf von den Leitungseigentümern beim Regierungsrat angehobene Rekursverfahren wurde bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Plangenehmigungsentscheides des BAV sistiert.
Mit Entscheid vom 27. Januar 2004 erteilte das BAV dem Projekt Glatttalbahn unter verschiedenen Vorbehalten und Auflagen die Plangenehmigung. Die Pläne für die Umlegung der Werkleitungen wurden mit der Auflage genehmigt, dass die Anpassung der Leitungen im Rahmen der Ausführungsprojektierung im Einvernehmen mit den jeweiligen Werkleitungseigentümern auszuarbeiten sei; im Streitfall entscheide das BAV. Auf die Begehren um Übernahme der Kosten für die Umlegung der Werkleitungen trat das Bundesamt mangels Zuständigkeit nicht ein. Über diese Kostenfrage sei in einem kantonalrechtlichen Verfahren zu befinden.
Gegen den Plangenehmigungs- und Einspracheentscheid des BAV haben insgesamt 15 Eigentümerinnen von Werkleitungen - nämlich die Flughafen Zürich AG, die Swisscom Fixnet AG, die Stadt Zürich, die Gruppenwasserversorgung Vororte und Glattal (GVG), die Nordostschweizerischen Kraftwerke (NOK), die Erdgas Zürich AG, die Industriellen Betriebe Kloten AG (IBK), die Gemeinde Rümlang, die Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ), die Genossenschaft Wasserversorgung Dübendorf, die Glattwerk AG, die Energie Opfikon AG und die Stadt Opfikon sowie die Avireal AG - bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (Rekurskommission INUM) Beschwerde erhoben. Die Beschwerdeführenden verlangten im Wesentlichen, dass das BAV angewiesen werde, auf ihre enteignungsrechtlichen Ansprüche einzutreten und über ihre Einsprachebegehren einen materiellen Entscheid zu fällen bzw. diese gutzuheissen.
Mit Entscheid vom 15. Oktober 2004 hiess die Rekurskommission INUM die Beschwerdebegehren grösstenteils gut. Die angefochtene Plangenehmigungsverfügung wurde aufgehoben, soweit die Vorinstanz auf die geltend gemachten Entschädigungsansprüche der Beschwerdeführenden für die Umlegung ihrer Versorgungsanlagen nicht eingetreten war. Die Streitsache wurde im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Gegen den Entscheid der Rekurskommission INUM haben die Verkehrsbetriebe Glattal Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Unbestritten ist im vorliegenden Verfahren, dass es sich beim Bau der Glatttalbahn als Strassenbahn um ein Eisenbahnbau-Vorhaben im Sinne von Art. 18 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) handelt, das grundsätzlich dem Bundesrecht untersteht. Es wird auch von keiner Seite in Abrede gestellt, dass die vorgesehene Entfernung der unter dem künftigen Bahntrassee verlaufenden Werkleitungen durch den Bahnbau bedingt ist. Das BAV hat denn auch im eisenbahn- und enteignungsrechtlichen Verfahren die Verlegung der Leitungen als Bestandteil des Bahnprojekts (unter Auflagen) genehmigt. Die Rekurskommission INUM hat hieraus geschlossen, dass sich die Kosten- und Entschädigungsfrage für den fraglichen Projektbestandteil ebenfalls nach eidgenössischem Eisenbahn- und Enteignungsrecht richte. Darin liegt nach Auffassung der Beschwerdeführerin eine Missachtung der Gleichrangigkeit eidgenössischer Eisenbahnhoheit und kantonaler Strassenhoheit sowie ein Verstoss gegen Art. 6 Abs. 2 EBG, gegen § 37 des zürcherischen Strassengesetzes (Gesetz über den Bau und den Unterhalt der öffentlichen Strassen vom 27. September 1981, kStrG; Zürcher Loseblattsammlung 722.1) und gegen Art. 35 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10). Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen.
3.1 Die Beschwerdeführerin übersieht offenbar, dass es beim vorliegenden Streit weder um das Verhältnis zwischen Bahnunternehmung und Strasseninhabern noch um jenes zwischen Strasseninhabern und Eigentümern von Werkleitungen geht, sondern um die Beziehung der Bahnunternehmung als Bauherrin und Enteignerin zu den durch den Bahnbau betroffenen Eigentümern von Werkleitungen. Nun führen zwar diese Werkleitungen auf den hier umstrittenen Strecken durch öffentlichen Grund bzw. öffentliche Strassen. Sie sind jedoch dadurch, dass sie in Strassen verlegt worden sind, nicht zu deren Bestandteilen geworden und nicht ins öffentliche Grundeigentum übergegangen, sondern als Zubehör des jeweiligen Versorgungswerks im Eigentum des Werkinhabers verblieben (vgl. Art. 676 ZGB; s. a. Art. 37 Abs. 1 FMG sowie § 3 lit. c kStrG a contrario). Die Werkleitungseigentümer nehmen daher gegenüber der Bahnunternehmung die gleiche Stellung ein wie andere Dritte (Private oder Gemeinwesen), in deren dingliche Rechte infolge des Bahnprojekts eingegriffen wird. Im Verhältnis zwischen der Bahnunternehmung und den Werkleitungseigentümern spielt mithin die von der Beschwerdeführerin angerufene kantonale Strassenhoheit keine oder nur eine untergeordnete Rolle.
3.2 Nach Art. 6 Abs. 2 EBG wird die Konzession für eine Strassenbahn nur gewährt, wenn die nach kantonalem Recht erforderliche Bewilligung zur Benützung der öffentlichen Strassen erteilt oder zugesichert ist. Diese Bestimmung berührt die Beziehung zwischen den Trägern der Strassenhoheit und der Bahn und betrifft allfällige Drittberechtigte nicht. Zudem umschreibt sie - zusammen mit Art. 6 Abs. 2 EBG - lediglich die Voraussetzungen für die Gewährung einer Konzession. Zur Frage, nach welchem Recht sich der Bahnbau und die damit verbundenen Vorkehren richten, äussert sie sich nicht. Die Sondernorm von Art. 6 Abs. 2 EBG mag, wie im angefochtenen Entscheid angeführt, aus staatspolitischen Gründen aufgestellt worden sein, um die Anwendung des Enteignungsrechts durch Bahnunternehmungen gegenüber öffentlichen Gemeinwesen zu vermeiden (vgl. dazu auch JULIUS OETIKER, Die Eisenbahn-Gesetzgebung des Bundes, Zürich 1913, Bd. I, S. 30 N. 9; ROLF TINNER, Rechtsbeziehungen zwischen Bund und Kantonen im Eisenbahnwesen, Diss. Zürich 1941, S. 166 ff.). Zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache trägt sie jedenfalls nichts bei.
3.3 § 37 Abs. 1 des zürcherischen Strassengesetzes verpflichtet den Eigentümer einer öffentlichen Strasse, die Verlegung von öffentlichen Verkehrs- und Versorgungsanlagen eines anderen Gemeinwesens oder von öffentliche Aufgaben erfüllenden Unternehmungen zu dulden, sofern die Zweckbestimmung und die technische Anlage der Strasse dies gestatten. Dem Strasseneigentümer sind alle aus solchen Anlagen entstehenden Kosten zu ersetzen und die Strasse ist nach erfolgter Beanspruchung wieder instandzustellen; eine weitere Entschädigung ist nicht geschuldet (§ 37 Abs. 2 kStrG). Die Versorgungsanlagen sind auf Kosten ihres Trägers zu verlegen oder anzupassen, wenn dies ein Strassenprojekt erfordert (§ 37 Abs. 3 kStrG).
§ 37 kStrG ordnet somit das Verhältnis zwischen den Eigentümern der öffentlichen Strassen und den Inhabern von Versorgungsanlagen. Er verpflichtet die einen zur Duldung von Anlagen auf öffentlichem Grund und verhält die anderen, ihre Leitungen bei strassenbaubedingten Änderungen auf eigene Kosten zu verlegen. Dagegen sagt § 37 kStrG nichts darüber aus, wie vorzugehen sei, wenn nicht ein Strassenbauprojekt sondern das Vorhaben eines Dritten Anlass zur Strassenänderung und zur Entfernung der Leitungen gibt. Untersteht das Bauvorhaben des Dritten wie hier dem Bundesrecht, findet grundsätzlich dieses auf sämtliche Projektbestandteile Anwendung.
3.4 Ähnliche Überlegungen gelten hinsichtlich dem in der Beschwerde ergänzend angerufenen Art. 35 FMG. Nach dieser bundesrechtlichen Vorschrift haben die Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch den Konzessionärinnen von Fernmeldediensten die Benutzung des Bodens für den Bau und Betrieb von Leitungen zu bewilligen, sofern diese Einrichtungen den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen (Art. 35 Abs. 1 FMG). Die Bewilligung ist entschädigungslos, lediglich gegen eine kostendeckende Gebühr, zu erteilen (Art. 35 Abs. 5 FMG). Die Konzessionärinnen tragen die Kosten für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes und sind gehalten, ihre Leitungen zu verlegen, wenn vom Grundeigentümer eine Benützung des Grundstücks beabsichtigt wird, die sich mit der Leitungsführung nicht verträgt (Art. 35 Abs. 2 FMG). Die Einzelheiten, namentlich auch die Voraussetzungen für die Leitungsumlegung, sind vom Bundesrat zu regeln (Art. 35 Abs. 3 FMG).
Auch diese Bestimmungen legen die Beziehung des Gemeinwesens, welches über Boden im Gemeingebrauch verfügt, zu den Inhaberinnen von Fernmelde-Leitungen fest. Nicht Bezug genommen wird dagegen auf das Verhältnis der Leitungs-Eigentümerinnen zu einem anderen öffentlichen Werk, das gestützt auf eidgenössisches Spezialverwaltungs- und Enteignungsrecht den Boden im Gemeingebrauch ebenfalls in Anspruch nehmen will. Zwar sieht Art. 37 Abs. 3 der Verordnung über die Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 (FDV; SR 784.101.1) auch eine Verlegung (d.h. Umlegung) von Leitungen "zu Gunsten Dritter" vor. Da es sich jedoch bei Art. 37 Abs. 3 FDV um eine Ausführungsbestimmung zu Art. 35 FMG handelt und dieser die Umlegungspflicht nur gegenüber dem Grundeigentümer statuiert, kann es sich bei solchen Dritten nur um Personen oder Gemeinwesen handeln, die anstelle des Grundeigentümers tätig werden und über keine eigenen Rechtstitel und Zwangsmittel für die Durchsetzung der Leitungsverlegung verfügen.
Fraglich ist im Übrigen auch, ob sich die weitere Ausführungsbestimmung von Art. 38 Abs. 1 FDV auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen lasse. Gemäss dieser soll Art. 35 FMG "sinngemäss auch für die kürzest mögliche Querung von Eisenbahngrundstücken mit Fernmeldeleitungen" gelten. Ob und inwiefern sich diese Anordnung mit dem Fernmeldegesetz selbst und vorab mit dem Eisenbahngesetz vereinbaren lasse, braucht hier jedoch nicht geklärt zu werden, da es nicht um die nachträgliche Unter- oder Überquerung von bestehenden Eisenbahnanlagen, sondern um den Bau eines neuen Eisenbahntrassees über bestehenden Werk- und Fernmeldeleitungen geht.
3.5 Demnach ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass sich die bahnbaubedingte Umlegung der Werkleitungen und die damit zusammenhängende Entschädigungspflicht nach eidgenössischem Eisenbahn- und Enteignungsrecht richten. Die Einsprachen, die von den Werkleitungseigentümerinnen gegen die Umlegungen erhoben worden sind, sind daher vom BAV als Plangenehmigungs- und Einsprachebehörde materiell zu behandeln (vgl. Art. 18 Abs. 2 und Art. 18h Abs. 1 EBG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2, Art. 35 lit. b und Art. 50 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung [EntG; SR 711]). Eine andere - noch zu prüfende - Frage ist, inwieweit das BAV gemäss Bundesrecht auch über die Umlegungskosten und über die weiteren von den Leitungseigentümerinnen gestellten Entschädigungsansprüche zu entscheiden hat.
4.
4.1 Bestimmte sich die umstrittene Kostenübernahme- und Entschädigungsfrage allein nach dem Enteignungsgesetz, wäre sie wie folgt zu beantworten:
Werden bestehende öffentliche Einrichtungen, wie Wege oder Leitungen, durch die Ausführung oder den Betrieb des Unternehmens des Enteigners in Mitleidenschaft gezogen, so hat dieser nach Art. 7 Abs. 2 EntG alle Vorkehren zu treffen, um deren Fortbenützung sicherzustellen, soweit dies durch das öffentliche Interesse gefordert wird. Über den Umfang der Vorkehren, die im öffentlichen Interesse liegen und für welche das Enteignungsrecht ausgeübt werden darf (Art. 4 lit. e EntG), ist von der Einsprachebehörde im Einspracheverfahren zu entscheiden. Dagegen hat die Eidgenössische Schätzungskommission im Anschluss an den Einspracheentscheid darüber zu befinden, ob trotz der Vorkehren des Enteigners ein Schaden entstanden sei und allenfalls wem die neu erstellten Anlagen gehörten und wer für deren Unterhalt aufzukommen habe (vgl. Art. 26 und Art. 64 Abs. 1 lit. c und d EntG; BGE 104 Ib 348 E. 2; BGE 111 Ib 280 E. 2; BGE 116 Ib 241 E. 3a S. 246; BGE 121 II 436 E. 7 S. 444; BGE 122 II 12 E. 1a S. 14 f.).
Obliegt aber dem Enteigner die Wiederherstellung der durch sein Werk beeinträchtigten Leitungen, soweit dies im öffentlichen Interesse liegt, so gehen auch die damit verbundenen Kosten zu seinen Lasten. Von diesem enteignungsrechtlichen Grundsatz könnte nur abgewichen werden, wenn und soweit die Leitungseigentümer durch Sondernormen, die dem Enteignungsgesetz vorgehen, zur Mitfinanzierung des Unternehmens des Enteigners verpflichtet würden. Wie bereits dargelegt (E. 3.3 und 3.4), können weder Art. 35 FMG noch § 37 des zürcherischen Strassengesetzes als Vorschrift zur Unterstützung von Bahnen verstanden werden. Andere Subventionsbestimmungen zugunsten des Bahnbaus enthält das kantonale Recht soweit ersichtlich nicht (vgl. dazu BGE 104 Ib 348 E. 2d S. 353; Entscheid 1A.176/1992 vom 3. Mai 1995, E. 3). Eine von der enteignungsrechtlichen abweichende Lösung könnte sich daher nur aufgrund weiterer eidgenössischer Spezialgesetzgebung, insbesondere des Eisenbahnrechts, ergeben.
4.2 Im angefochtenen Entscheid wird zu Recht ausgeführt, dass in den Plangenehmigungsverfahren für den Bahnbau in erster Linie die Spezialvorschriften des Eisenbahngesetzes zum Zuge kämen und das eidgenössische Enteignungsrecht nur subsidiär anzuwenden sei (vgl. Art. 18a EBG). Als anwendbare Bestimmungen fielen insbesondere Art. 19 und Art. 31 EBG in Betracht.
4.2.1 Nach Art. 19 EBG trifft die Bahnunternehmung die Vorkehren, die zur Sicherheit des Baues und Betriebes der Bahn sowie zur Vermeidung der Gefahr für Personen und Sachen notwendig sind. Werden durch Bauarbeiten öffentliche Einrichtungen, wie Strassen und Wege, Leitungen und ähnliche Anlagen betroffen, so sorgt die Bahnunternehmung für deren Fortbenützung, soweit es das öffentliche Interesse erfordert (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EBG). Die Bahnunternehmung trägt die Kosten dieser Vorkehren. Kosten für Vorkehren, welche wegen Bauvorhaben oder anderer Bedürfnisse Dritter nötig werden, gehen zu deren Lasten (Art. 19 Abs. 2 EBG).
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EBG übernimmt somit lediglich die Bestimmung von Art. 7 Abs. 2 EntG, während in Art. 19 Abs. 2 EBG die in Art. 7 EntG vorausgesetzte Kostenpflicht des Enteigners ausdrücklich festgestellt wird. Insofern besteht zwischen den eisenbahnrechtlichen und den enteignungsrechtlichen Bestimmungen keine Diskrepanz. Dass gemäss Art. 40 EBG Streitigkeiten über die Kostentragung für Vorkehren im Sinne von Art. 19 Abs. 2 EBG vom Bundesamt zu beurteilen sind, bedeutet übrigens nach der Rechtsprechung nicht, dass über solche Streitigkeiten notwendigerweise in einem speziellen Verfahren zu befinden sei und nicht im Plangenehmigungsverfahren entschieden werden dürfe (vgl. BGE 117 Ib 111 E. 1a; BGE 127 II 227 E. 1a mit Hinweisen). Die Frage, mit welchen Vorkehren den Bedürfnissen (kostenpflichtiger) Dritter und nicht den öffentlichen Interessen entsprochen werde, kommt ohnehin der Frage gleich, welches der Umfang der unerlässlichen Vorkehren sei, die der Enteigner im öffentlichen Interesse auf eigene Kosten zu ergreifen hat.
4.2.2 Art. 31 Abs. 2 EBG sieht für die Kreuzungen zwischen Bahn und (u. a.) Leitungen vor, dass die durch Erstellung einer neuen Kreuzung oder Änderung einer bestehenden Kreuzung entstehenden Kosten für Bau, Unterhalt und Erneuerung sowie für alle Schadensverhütungsmassnahmen zu Lasten des jeweiligen Bauherrn gehen. Die Rekurskommission INUM ist angesichts der ihr vorliegenden Projektpläne und des Verlaufs der Leitungen davon ausgegangen, dass auch diese Bestimmung teilweise anwendbar sei. Ob dies zutreffend oder Art. 31 EBG deshalb nicht einschlägig sei, weil mit den Leitungsumlegungen Kreuzungen gerade vermieden werden sollen, kann offen gelassen werden. Jedenfalls geht auch Art. 31 Abs. 2 EBG für die Änderung von Kreuzungen von der grundsätzlichen Kostentragung durch die Bauherrschaft, hier also durch die Bahnunternehmung, aus. Demnach führt Art. 31 EBG zum gleichen Resultat wie die enteignungsrechtlichen Bestimmungen.
4.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorkehren zur Fortbenützung der bestehenden Werkleitungen, so auch deren bahnbaubedingte Neuverlegung, von der Bahnunternehmung zu treffen und grundsätzlich von ihr zu finanzieren sind. Die Kosten für solche Massnahmen können bloss insoweit auf Dritte überwälzt werden, als mit diesen nicht (nur) den öffentlichen Interessen am Fortbestand der Leitungen, sondern (auch) den Bedürfnissen dieser Drittpersonen Rechnung getragen wird. Da die Ersatzvorkehren für die Beeinträchtigung der Leitungen wie gesehen Bestandteil des Projektes der Bahnunternehmung sind (s. a. Urteil 1E.32/1995 vom 28. Dezember 1995), hat im Streitfall das BAV als Einsprachebehörde darüber zu entscheiden, welche einzelnen Vorkehren als im öffentlichen Interesse liegend von der Enteignerin ergriffen werden müssen. Das Bundesamt beurteilt im Plangenehmigungsverfahren ebenfalls, in welchem Umfange die vorgesehenen Vorkehren Bedürfnissen Dritter entsprächen und daher von diesen abzugelten sind. Dagegen wird nicht vom BAV, sondern von der Eidgenössischen Schätzungskommission zu beurteilen sein, ob nach Vornahme der nach Art. 7 Abs. 2 EntG und Art. 19 Abs. 1 EBG zu treffenden Massnahmen immer noch ein Schaden verbleibe, der den Eigentümerinnen der Werkleitungen zu vergüten ist. Ein solcher Schaden kann denn auch nicht ausgeschlossen werden, bloss weil die Durchleitung auf öffentlichem Grund entschädigungslos gestattet worden ist. Wie bereits dargelegt (E. 3.1), richtet sich der Eingriff der Enteignerin nicht nur gegen die konzedierten oder auf andere Weise eingeräumten Durchleitungsrechte, sondern gegen das Eigentum an den Werkleitungen selbst, denen ein gewisser Vermögenswert nicht abgesprochen werden kann (so auch RUDOLF KAPPELER, Rechtsfragen beim Zusammentreffen öffentlicher Werke, Zürich 1969, S. 17). Im Übrigen werden von der Schätzungskommission auch die Vorteile zu berücksichtigen sein, die den Leitungseigentümerinnen aus den Neuanlagen entstehen (vgl. Art. 26 Abs. 1 Satz 2 EntG).
Die Vorinstanz hat demnach in ihren Erwägungen zu Recht festgestellt, es sei Sache der Plangenehmigungsbehörde, über Art und Umfang der Ersatzvorkehren zu entscheiden, während die Schätzungskommission allenfalls noch darüber zu befinden habe, ob trotz der Ersatzvorkehren der Enteignerin ein Schaden entstanden und hierfür Entschädigung zu leisten sei. Die von der Rekurskommission INUM verfügte Rückweisung der Streitsache zu neuem Entscheid an das BAV ist in diesem Sinne zu verstehen.
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de
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Art. 2, 18 ss et 31 LCdF, art. 7 al. 2 LEx; déplacement de conduites installées sous une route à cause de la construction d'un ouvrage ferroviaire, prise en charge des frais. Si la construction d'un tramway nécessite le déplacement de conduites installées sous la route, ce déplacement est alors un élément du projet ferroviaire qui doit être approuvé dans la procédure d'approbation des plans et d'expropriation réglée aux art. 18 ss LCdF. Il faut donc, dans la procédure d'approbation des plans, statuer sur la prise en charge des frais du déplacement des conduites, en application des prescriptions du droit des chemins de fer et du droit de l'expropriation. On ne saurait déduire une autre solution des dispositions de l'art. 40 LCdF, de l'art. 35 LTC et du § 37 de la loi cantonale zurichoise sur les routes, qui se rapportent à des relations autres que celles entre l'entreprise de chemins de fer et le propriétaire des conduites (consid. 3).
Selon l'art. 7 al. 2 LEx et l'art. 19 LCdF, et le cas échéant selon l'art. 31 al. 2 LCdF, l'entreprise de chemins de fer prend à sa charge les frais du déplacement de conduites nécessité par la construction d'un ouvrage ferroviaire, pour autant que ces mesures n'aient pas dû être prises principalement eu égard aux besoins de tiers. L'autorité compétente dans la procédure d'approbation des plans doit se prononcer sur la nature et l'importance des mesures de compensation exigibles (consid. 4).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-420%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,739
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131 II 420
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131 II 420
Sachverhalt ab Seite 421
Mit Beschluss vom 29. März 2001 erteilte der Bundesrat den Verkehrsbetrieben Glattal (VBG) die Konzession zum Bau und Betrieb der Glatttalbahn für die Dauer von fünfzig Jahren. Die Glatttalbahn soll als Strassenbahn mit einer Spurweite von 1 m die verkehrsmässige Erschliessung des Siedlungsraumes zwischen der Stadt Zürich und dem Flughafen Zürich-Kloten verbessern. Die insgesamt 12,7 km lange Neubaustrecke führt von Zürich-Oerlikon (Tramhaltestelle Messe/Hallenstadion) bis zur Haltestelle Ambassador, wo sich die Bahn verzweigt. Über den nördlichen Ast wird der Flughafen Kloten erreicht, während die in südöstlicher Richtung führenden Geleise den Raum Wallisellen erschliessen und über das Glatt-Zentrum zum Bahnhof Stettbach gelangen. Die Stadtbahn wird weitgehend ebenerdig verkehren und das Bahntrassee soll vorwiegend auf öffentlichem Strassenraum erstellt werden.
Am 6. März 2002 reichten die Verkehrsbetriebe Glattal dem Bundesamt für Verkehr (BAV) die Pläne und das Plangenehmigungsgesuch für die neue Strassenbahn ein. Projektbestandteile bilden neben der Erstellung des Bahntrassees verschiedene Anpassungen und Umgestaltungen von öffentlichen Strassen, Plätzen und Wegen sowie der Bau von Nebenanlagen. Vorgesehen ist auch die Umlegung zahlreicher im Strassenkörper verlegter Werkleitungen.
Nach Eröffnung des ordentlichen eisenbahn- und enteignungsrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens wurden während der Planauflage zahlreiche Einsprachen erhoben. In diesen verlangten u.a. die Eigentümer der vom Bahnbau betroffenen Werkleitungen, dass die Kosten der Umlegung von der Bahn übernommen würden. Die Einigungsverhandlungen verliefen in dieser Hinsicht erfolglos.
Auf Antrag des kantonalen Tiefbauamtes verpflichtete die Baudirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 2. Mai 2002 die Eigentümer der Werkleitungen, die Kosten für deren Verlegung zu übernehmen. Das hierauf von den Leitungseigentümern beim Regierungsrat angehobene Rekursverfahren wurde bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Plangenehmigungsentscheides des BAV sistiert.
Mit Entscheid vom 27. Januar 2004 erteilte das BAV dem Projekt Glatttalbahn unter verschiedenen Vorbehalten und Auflagen die Plangenehmigung. Die Pläne für die Umlegung der Werkleitungen wurden mit der Auflage genehmigt, dass die Anpassung der Leitungen im Rahmen der Ausführungsprojektierung im Einvernehmen mit den jeweiligen Werkleitungseigentümern auszuarbeiten sei; im Streitfall entscheide das BAV. Auf die Begehren um Übernahme der Kosten für die Umlegung der Werkleitungen trat das Bundesamt mangels Zuständigkeit nicht ein. Über diese Kostenfrage sei in einem kantonalrechtlichen Verfahren zu befinden.
Gegen den Plangenehmigungs- und Einspracheentscheid des BAV haben insgesamt 15 Eigentümerinnen von Werkleitungen - nämlich die Flughafen Zürich AG, die Swisscom Fixnet AG, die Stadt Zürich, die Gruppenwasserversorgung Vororte und Glattal (GVG), die Nordostschweizerischen Kraftwerke (NOK), die Erdgas Zürich AG, die Industriellen Betriebe Kloten AG (IBK), die Gemeinde Rümlang, die Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ), die Genossenschaft Wasserversorgung Dübendorf, die Glattwerk AG, die Energie Opfikon AG und die Stadt Opfikon sowie die Avireal AG - bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (Rekurskommission INUM) Beschwerde erhoben. Die Beschwerdeführenden verlangten im Wesentlichen, dass das BAV angewiesen werde, auf ihre enteignungsrechtlichen Ansprüche einzutreten und über ihre Einsprachebegehren einen materiellen Entscheid zu fällen bzw. diese gutzuheissen.
Mit Entscheid vom 15. Oktober 2004 hiess die Rekurskommission INUM die Beschwerdebegehren grösstenteils gut. Die angefochtene Plangenehmigungsverfügung wurde aufgehoben, soweit die Vorinstanz auf die geltend gemachten Entschädigungsansprüche der Beschwerdeführenden für die Umlegung ihrer Versorgungsanlagen nicht eingetreten war. Die Streitsache wurde im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Gegen den Entscheid der Rekurskommission INUM haben die Verkehrsbetriebe Glattal Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Unbestritten ist im vorliegenden Verfahren, dass es sich beim Bau der Glatttalbahn als Strassenbahn um ein Eisenbahnbau-Vorhaben im Sinne von Art. 18 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) handelt, das grundsätzlich dem Bundesrecht untersteht. Es wird auch von keiner Seite in Abrede gestellt, dass die vorgesehene Entfernung der unter dem künftigen Bahntrassee verlaufenden Werkleitungen durch den Bahnbau bedingt ist. Das BAV hat denn auch im eisenbahn- und enteignungsrechtlichen Verfahren die Verlegung der Leitungen als Bestandteil des Bahnprojekts (unter Auflagen) genehmigt. Die Rekurskommission INUM hat hieraus geschlossen, dass sich die Kosten- und Entschädigungsfrage für den fraglichen Projektbestandteil ebenfalls nach eidgenössischem Eisenbahn- und Enteignungsrecht richte. Darin liegt nach Auffassung der Beschwerdeführerin eine Missachtung der Gleichrangigkeit eidgenössischer Eisenbahnhoheit und kantonaler Strassenhoheit sowie ein Verstoss gegen Art. 6 Abs. 2 EBG, gegen § 37 des zürcherischen Strassengesetzes (Gesetz über den Bau und den Unterhalt der öffentlichen Strassen vom 27. September 1981, kStrG; Zürcher Loseblattsammlung 722.1) und gegen Art. 35 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10). Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen.
3.1 Die Beschwerdeführerin übersieht offenbar, dass es beim vorliegenden Streit weder um das Verhältnis zwischen Bahnunternehmung und Strasseninhabern noch um jenes zwischen Strasseninhabern und Eigentümern von Werkleitungen geht, sondern um die Beziehung der Bahnunternehmung als Bauherrin und Enteignerin zu den durch den Bahnbau betroffenen Eigentümern von Werkleitungen. Nun führen zwar diese Werkleitungen auf den hier umstrittenen Strecken durch öffentlichen Grund bzw. öffentliche Strassen. Sie sind jedoch dadurch, dass sie in Strassen verlegt worden sind, nicht zu deren Bestandteilen geworden und nicht ins öffentliche Grundeigentum übergegangen, sondern als Zubehör des jeweiligen Versorgungswerks im Eigentum des Werkinhabers verblieben (vgl. Art. 676 ZGB; s. a. Art. 37 Abs. 1 FMG sowie § 3 lit. c kStrG a contrario). Die Werkleitungseigentümer nehmen daher gegenüber der Bahnunternehmung die gleiche Stellung ein wie andere Dritte (Private oder Gemeinwesen), in deren dingliche Rechte infolge des Bahnprojekts eingegriffen wird. Im Verhältnis zwischen der Bahnunternehmung und den Werkleitungseigentümern spielt mithin die von der Beschwerdeführerin angerufene kantonale Strassenhoheit keine oder nur eine untergeordnete Rolle.
3.2 Nach Art. 6 Abs. 2 EBG wird die Konzession für eine Strassenbahn nur gewährt, wenn die nach kantonalem Recht erforderliche Bewilligung zur Benützung der öffentlichen Strassen erteilt oder zugesichert ist. Diese Bestimmung berührt die Beziehung zwischen den Trägern der Strassenhoheit und der Bahn und betrifft allfällige Drittberechtigte nicht. Zudem umschreibt sie - zusammen mit Art. 6 Abs. 2 EBG - lediglich die Voraussetzungen für die Gewährung einer Konzession. Zur Frage, nach welchem Recht sich der Bahnbau und die damit verbundenen Vorkehren richten, äussert sie sich nicht. Die Sondernorm von Art. 6 Abs. 2 EBG mag, wie im angefochtenen Entscheid angeführt, aus staatspolitischen Gründen aufgestellt worden sein, um die Anwendung des Enteignungsrechts durch Bahnunternehmungen gegenüber öffentlichen Gemeinwesen zu vermeiden (vgl. dazu auch JULIUS OETIKER, Die Eisenbahn-Gesetzgebung des Bundes, Zürich 1913, Bd. I, S. 30 N. 9; ROLF TINNER, Rechtsbeziehungen zwischen Bund und Kantonen im Eisenbahnwesen, Diss. Zürich 1941, S. 166 ff.). Zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache trägt sie jedenfalls nichts bei.
3.3 § 37 Abs. 1 des zürcherischen Strassengesetzes verpflichtet den Eigentümer einer öffentlichen Strasse, die Verlegung von öffentlichen Verkehrs- und Versorgungsanlagen eines anderen Gemeinwesens oder von öffentliche Aufgaben erfüllenden Unternehmungen zu dulden, sofern die Zweckbestimmung und die technische Anlage der Strasse dies gestatten. Dem Strasseneigentümer sind alle aus solchen Anlagen entstehenden Kosten zu ersetzen und die Strasse ist nach erfolgter Beanspruchung wieder instandzustellen; eine weitere Entschädigung ist nicht geschuldet (§ 37 Abs. 2 kStrG). Die Versorgungsanlagen sind auf Kosten ihres Trägers zu verlegen oder anzupassen, wenn dies ein Strassenprojekt erfordert (§ 37 Abs. 3 kStrG).
§ 37 kStrG ordnet somit das Verhältnis zwischen den Eigentümern der öffentlichen Strassen und den Inhabern von Versorgungsanlagen. Er verpflichtet die einen zur Duldung von Anlagen auf öffentlichem Grund und verhält die anderen, ihre Leitungen bei strassenbaubedingten Änderungen auf eigene Kosten zu verlegen. Dagegen sagt § 37 kStrG nichts darüber aus, wie vorzugehen sei, wenn nicht ein Strassenbauprojekt sondern das Vorhaben eines Dritten Anlass zur Strassenänderung und zur Entfernung der Leitungen gibt. Untersteht das Bauvorhaben des Dritten wie hier dem Bundesrecht, findet grundsätzlich dieses auf sämtliche Projektbestandteile Anwendung.
3.4 Ähnliche Überlegungen gelten hinsichtlich dem in der Beschwerde ergänzend angerufenen Art. 35 FMG. Nach dieser bundesrechtlichen Vorschrift haben die Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch den Konzessionärinnen von Fernmeldediensten die Benutzung des Bodens für den Bau und Betrieb von Leitungen zu bewilligen, sofern diese Einrichtungen den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen (Art. 35 Abs. 1 FMG). Die Bewilligung ist entschädigungslos, lediglich gegen eine kostendeckende Gebühr, zu erteilen (Art. 35 Abs. 5 FMG). Die Konzessionärinnen tragen die Kosten für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes und sind gehalten, ihre Leitungen zu verlegen, wenn vom Grundeigentümer eine Benützung des Grundstücks beabsichtigt wird, die sich mit der Leitungsführung nicht verträgt (Art. 35 Abs. 2 FMG). Die Einzelheiten, namentlich auch die Voraussetzungen für die Leitungsumlegung, sind vom Bundesrat zu regeln (Art. 35 Abs. 3 FMG).
Auch diese Bestimmungen legen die Beziehung des Gemeinwesens, welches über Boden im Gemeingebrauch verfügt, zu den Inhaberinnen von Fernmelde-Leitungen fest. Nicht Bezug genommen wird dagegen auf das Verhältnis der Leitungs-Eigentümerinnen zu einem anderen öffentlichen Werk, das gestützt auf eidgenössisches Spezialverwaltungs- und Enteignungsrecht den Boden im Gemeingebrauch ebenfalls in Anspruch nehmen will. Zwar sieht Art. 37 Abs. 3 der Verordnung über die Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 (FDV; SR 784.101.1) auch eine Verlegung (d.h. Umlegung) von Leitungen "zu Gunsten Dritter" vor. Da es sich jedoch bei Art. 37 Abs. 3 FDV um eine Ausführungsbestimmung zu Art. 35 FMG handelt und dieser die Umlegungspflicht nur gegenüber dem Grundeigentümer statuiert, kann es sich bei solchen Dritten nur um Personen oder Gemeinwesen handeln, die anstelle des Grundeigentümers tätig werden und über keine eigenen Rechtstitel und Zwangsmittel für die Durchsetzung der Leitungsverlegung verfügen.
Fraglich ist im Übrigen auch, ob sich die weitere Ausführungsbestimmung von Art. 38 Abs. 1 FDV auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen lasse. Gemäss dieser soll Art. 35 FMG "sinngemäss auch für die kürzest mögliche Querung von Eisenbahngrundstücken mit Fernmeldeleitungen" gelten. Ob und inwiefern sich diese Anordnung mit dem Fernmeldegesetz selbst und vorab mit dem Eisenbahngesetz vereinbaren lasse, braucht hier jedoch nicht geklärt zu werden, da es nicht um die nachträgliche Unter- oder Überquerung von bestehenden Eisenbahnanlagen, sondern um den Bau eines neuen Eisenbahntrassees über bestehenden Werk- und Fernmeldeleitungen geht.
3.5 Demnach ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass sich die bahnbaubedingte Umlegung der Werkleitungen und die damit zusammenhängende Entschädigungspflicht nach eidgenössischem Eisenbahn- und Enteignungsrecht richten. Die Einsprachen, die von den Werkleitungseigentümerinnen gegen die Umlegungen erhoben worden sind, sind daher vom BAV als Plangenehmigungs- und Einsprachebehörde materiell zu behandeln (vgl. Art. 18 Abs. 2 und Art. 18h Abs. 1 EBG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2, Art. 35 lit. b und Art. 50 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung [EntG; SR 711]). Eine andere - noch zu prüfende - Frage ist, inwieweit das BAV gemäss Bundesrecht auch über die Umlegungskosten und über die weiteren von den Leitungseigentümerinnen gestellten Entschädigungsansprüche zu entscheiden hat.
4.
4.1 Bestimmte sich die umstrittene Kostenübernahme- und Entschädigungsfrage allein nach dem Enteignungsgesetz, wäre sie wie folgt zu beantworten:
Werden bestehende öffentliche Einrichtungen, wie Wege oder Leitungen, durch die Ausführung oder den Betrieb des Unternehmens des Enteigners in Mitleidenschaft gezogen, so hat dieser nach Art. 7 Abs. 2 EntG alle Vorkehren zu treffen, um deren Fortbenützung sicherzustellen, soweit dies durch das öffentliche Interesse gefordert wird. Über den Umfang der Vorkehren, die im öffentlichen Interesse liegen und für welche das Enteignungsrecht ausgeübt werden darf (Art. 4 lit. e EntG), ist von der Einsprachebehörde im Einspracheverfahren zu entscheiden. Dagegen hat die Eidgenössische Schätzungskommission im Anschluss an den Einspracheentscheid darüber zu befinden, ob trotz der Vorkehren des Enteigners ein Schaden entstanden sei und allenfalls wem die neu erstellten Anlagen gehörten und wer für deren Unterhalt aufzukommen habe (vgl. Art. 26 und Art. 64 Abs. 1 lit. c und d EntG; BGE 104 Ib 348 E. 2; BGE 111 Ib 280 E. 2; BGE 116 Ib 241 E. 3a S. 246; BGE 121 II 436 E. 7 S. 444; BGE 122 II 12 E. 1a S. 14 f.).
Obliegt aber dem Enteigner die Wiederherstellung der durch sein Werk beeinträchtigten Leitungen, soweit dies im öffentlichen Interesse liegt, so gehen auch die damit verbundenen Kosten zu seinen Lasten. Von diesem enteignungsrechtlichen Grundsatz könnte nur abgewichen werden, wenn und soweit die Leitungseigentümer durch Sondernormen, die dem Enteignungsgesetz vorgehen, zur Mitfinanzierung des Unternehmens des Enteigners verpflichtet würden. Wie bereits dargelegt (E. 3.3 und 3.4), können weder Art. 35 FMG noch § 37 des zürcherischen Strassengesetzes als Vorschrift zur Unterstützung von Bahnen verstanden werden. Andere Subventionsbestimmungen zugunsten des Bahnbaus enthält das kantonale Recht soweit ersichtlich nicht (vgl. dazu BGE 104 Ib 348 E. 2d S. 353; Entscheid 1A.176/1992 vom 3. Mai 1995, E. 3). Eine von der enteignungsrechtlichen abweichende Lösung könnte sich daher nur aufgrund weiterer eidgenössischer Spezialgesetzgebung, insbesondere des Eisenbahnrechts, ergeben.
4.2 Im angefochtenen Entscheid wird zu Recht ausgeführt, dass in den Plangenehmigungsverfahren für den Bahnbau in erster Linie die Spezialvorschriften des Eisenbahngesetzes zum Zuge kämen und das eidgenössische Enteignungsrecht nur subsidiär anzuwenden sei (vgl. Art. 18a EBG). Als anwendbare Bestimmungen fielen insbesondere Art. 19 und Art. 31 EBG in Betracht.
4.2.1 Nach Art. 19 EBG trifft die Bahnunternehmung die Vorkehren, die zur Sicherheit des Baues und Betriebes der Bahn sowie zur Vermeidung der Gefahr für Personen und Sachen notwendig sind. Werden durch Bauarbeiten öffentliche Einrichtungen, wie Strassen und Wege, Leitungen und ähnliche Anlagen betroffen, so sorgt die Bahnunternehmung für deren Fortbenützung, soweit es das öffentliche Interesse erfordert (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EBG). Die Bahnunternehmung trägt die Kosten dieser Vorkehren. Kosten für Vorkehren, welche wegen Bauvorhaben oder anderer Bedürfnisse Dritter nötig werden, gehen zu deren Lasten (Art. 19 Abs. 2 EBG).
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EBG übernimmt somit lediglich die Bestimmung von Art. 7 Abs. 2 EntG, während in Art. 19 Abs. 2 EBG die in Art. 7 EntG vorausgesetzte Kostenpflicht des Enteigners ausdrücklich festgestellt wird. Insofern besteht zwischen den eisenbahnrechtlichen und den enteignungsrechtlichen Bestimmungen keine Diskrepanz. Dass gemäss Art. 40 EBG Streitigkeiten über die Kostentragung für Vorkehren im Sinne von Art. 19 Abs. 2 EBG vom Bundesamt zu beurteilen sind, bedeutet übrigens nach der Rechtsprechung nicht, dass über solche Streitigkeiten notwendigerweise in einem speziellen Verfahren zu befinden sei und nicht im Plangenehmigungsverfahren entschieden werden dürfe (vgl. BGE 117 Ib 111 E. 1a; BGE 127 II 227 E. 1a mit Hinweisen). Die Frage, mit welchen Vorkehren den Bedürfnissen (kostenpflichtiger) Dritter und nicht den öffentlichen Interessen entsprochen werde, kommt ohnehin der Frage gleich, welches der Umfang der unerlässlichen Vorkehren sei, die der Enteigner im öffentlichen Interesse auf eigene Kosten zu ergreifen hat.
4.2.2 Art. 31 Abs. 2 EBG sieht für die Kreuzungen zwischen Bahn und (u. a.) Leitungen vor, dass die durch Erstellung einer neuen Kreuzung oder Änderung einer bestehenden Kreuzung entstehenden Kosten für Bau, Unterhalt und Erneuerung sowie für alle Schadensverhütungsmassnahmen zu Lasten des jeweiligen Bauherrn gehen. Die Rekurskommission INUM ist angesichts der ihr vorliegenden Projektpläne und des Verlaufs der Leitungen davon ausgegangen, dass auch diese Bestimmung teilweise anwendbar sei. Ob dies zutreffend oder Art. 31 EBG deshalb nicht einschlägig sei, weil mit den Leitungsumlegungen Kreuzungen gerade vermieden werden sollen, kann offen gelassen werden. Jedenfalls geht auch Art. 31 Abs. 2 EBG für die Änderung von Kreuzungen von der grundsätzlichen Kostentragung durch die Bauherrschaft, hier also durch die Bahnunternehmung, aus. Demnach führt Art. 31 EBG zum gleichen Resultat wie die enteignungsrechtlichen Bestimmungen.
4.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorkehren zur Fortbenützung der bestehenden Werkleitungen, so auch deren bahnbaubedingte Neuverlegung, von der Bahnunternehmung zu treffen und grundsätzlich von ihr zu finanzieren sind. Die Kosten für solche Massnahmen können bloss insoweit auf Dritte überwälzt werden, als mit diesen nicht (nur) den öffentlichen Interessen am Fortbestand der Leitungen, sondern (auch) den Bedürfnissen dieser Drittpersonen Rechnung getragen wird. Da die Ersatzvorkehren für die Beeinträchtigung der Leitungen wie gesehen Bestandteil des Projektes der Bahnunternehmung sind (s. a. Urteil 1E.32/1995 vom 28. Dezember 1995), hat im Streitfall das BAV als Einsprachebehörde darüber zu entscheiden, welche einzelnen Vorkehren als im öffentlichen Interesse liegend von der Enteignerin ergriffen werden müssen. Das Bundesamt beurteilt im Plangenehmigungsverfahren ebenfalls, in welchem Umfange die vorgesehenen Vorkehren Bedürfnissen Dritter entsprächen und daher von diesen abzugelten sind. Dagegen wird nicht vom BAV, sondern von der Eidgenössischen Schätzungskommission zu beurteilen sein, ob nach Vornahme der nach Art. 7 Abs. 2 EntG und Art. 19 Abs. 1 EBG zu treffenden Massnahmen immer noch ein Schaden verbleibe, der den Eigentümerinnen der Werkleitungen zu vergüten ist. Ein solcher Schaden kann denn auch nicht ausgeschlossen werden, bloss weil die Durchleitung auf öffentlichem Grund entschädigungslos gestattet worden ist. Wie bereits dargelegt (E. 3.1), richtet sich der Eingriff der Enteignerin nicht nur gegen die konzedierten oder auf andere Weise eingeräumten Durchleitungsrechte, sondern gegen das Eigentum an den Werkleitungen selbst, denen ein gewisser Vermögenswert nicht abgesprochen werden kann (so auch RUDOLF KAPPELER, Rechtsfragen beim Zusammentreffen öffentlicher Werke, Zürich 1969, S. 17). Im Übrigen werden von der Schätzungskommission auch die Vorteile zu berücksichtigen sein, die den Leitungseigentümerinnen aus den Neuanlagen entstehen (vgl. Art. 26 Abs. 1 Satz 2 EntG).
Die Vorinstanz hat demnach in ihren Erwägungen zu Recht festgestellt, es sei Sache der Plangenehmigungsbehörde, über Art und Umfang der Ersatzvorkehren zu entscheiden, während die Schätzungskommission allenfalls noch darüber zu befinden habe, ob trotz der Ersatzvorkehren der Enteignerin ein Schaden entstanden und hierfür Entschädigung zu leisten sei. Die von der Rekurskommission INUM verfügte Rückweisung der Streitsache zu neuem Entscheid an das BAV ist in diesem Sinne zu verstehen.
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de
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Art. 2, 18 segg. e 31 Lferr, art. 7 cpv. 2 LEspr; spostamento di condotte sottostanti una strada a causa della costruzione di un impianto ferroviario, assunzione delle spese. Se per la costruzione di una tranvia devono essere spostate le condotte sottostanti una strada, il loro spostamento costituisce una parte integrante del progetto ferroviario, che dev'essere approvato nell'ambito della procedura di approvazione dei piani e di espropriazione secondo gli art. 18 segg. LEspr. Pertanto, nel quadro della procedura di approvazione dei piani, occorre decidere anche l'assunzione delle spese per lo spostamento delle condotte sulla base delle norme in materia ferroviaria ed espropriativa. A ciò nulla mutano le disposizioni dell'art. 40 Lferr, dell'art. 35 LTC e del § 37 della legge zurighese sulle strade, che disciplinano altri rapporti riguardanti l'impresa ferroviaria e il proprietario delle condotte (consid. 3).
Secondo gli art. 7 cpv. 2 LEspr, 19 Lferr e, se del caso, 31 cpv. 2 Lferr è l'impresa ferroviaria che deve prendere a carico le spese per lo spostamento di condotte resosi necessario dalla costruzione di un impianto ferroviario, in quanto questa misura non soddisfi in primo luogo bisogni di terzi. Sulla natura e sulla portata dei necessari provvedimenti sostitutivi deve pronunciarsi l'autorità di approvazione dei piani (consid. 4).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-420%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,740
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131 II 431
Sachverhalt ab Seite 432
Der Gemeindeverband Kehrichtdeponie Region Entlebuch betrieb gestützt auf eine Bewilligung vom 12. November 1979 von 1980 bis 1996 im Gebiet Siedenmoos (Gemeinde Hasle) eine Deponie für Siedlungsabfälle. Das Amt für Umweltschutz des Kantons Luzern (AfU) entzog die Betriebsbewilligung mit Wirkung auf den 1. Februar 1996. Im Jahre 1996 wurde die Deponie geschlossen. Der Regierungsrat des Kantons Luzern genehmigte am 10. November 1998 ein Sanierungs- und Deponieprojekt der Deponie Siedenmoos. Damit wurden die Sanierung der geschlossenen Reaktordeponie und zugleich der Bau einer Inertstoffdeponie im Perimeter der alten Deponie und über dem bisherigen Deponiekörper bewilligt. Diese neue Deponie sollte zugleich Teil der Rekultivierung der alten Kehrichtdeponie sein und bewegte sich im Rahmen des 1979 bewilligten Deponievolumens. Im Frühjahr 1999 wurde mit den Sanierungsarbeiten begonnen. Am 19. August 1999 erteilte das AfU für die neue Inertstoffdeponie eine Betriebsbewilligung; diese wurde durch Betriebs- und Nachsorgebewilligung vom 18. Januar 2000 geändert bzw. ersetzt.
Am 11. Mai 2001 reichte das AfU beim Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) ein Gesuch um Abgeltung der Sanierung gemäss Art. 32e des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) ein. Es berechnete die anrechenbaren Sanierungskosten auf 1,83 Mio. Franken und beantragte einen Bundesbeitrag von Fr. 730'000.-. Mit Verfügung vom 20. Februar 2003 lehnte das BUWAL das Gesuch ab, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) am 5. Mai 2004 ab.
Gegen diesen Entscheid ist die Dienststelle Umwelt und Energie des Kantons Luzern (uwe; ehemals Amt für Umweltschutz) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangt. Eine Delegation des Bundesgerichts hat am 19. November 2004 eine Instruktionsverhandlung mit Augenschein durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 32e Abs. 1 Sätze 2 und 3 USG werden den Kantonen nach Massgabe des Sanierungsaufwandes Abgeltungen an die Kosten der Sanierung von Deponien und anderen durch Abfälle belasteten Standorten bezahlt. Nach Abs. 3 betragen die Abgeltungen höchstens 40 Prozent der anrechenbaren Sanierungskosten und werden nur geleistet, wenn:
"a. auf die Deponie oder den Standort nach dem 1. Februar 1996 keine Abfälle mehr gelangt sind,
b. die Sanierung umweltverträglich und wirtschaftlich ist und dem Stand der Technik entspricht, und
c. der Verursacher nicht ermittelt werden kann oder zahlungsunfähig ist oder eine Deponie oder ein Standort zu sanieren ist, auf denen zu einem wesentlichen Teil Siedlungsabfälle abgelagert worden sind."
Gemäss Art. 32e Abs. 4 USG erlässt der Bundesrat insbesondere Vorschriften über die Höhe der Abgeltungen des Bundes und die anrechenbaren Sanierungskosten. Gestützt darauf hat der Bundesrat die Verordnung vom 5. April 2000 über die Abgabe zur Sanierung von Altlasten (VASA; SR 814.681) erlassen. Deren Art. 9 umschreibt die Abgeltungsvoraussetzungen näher wie folgt:
"1 Der Bund gewährt den Kantonen Abgeltungen an Sanierungen von:
a. Altlasten, auf denen zu einem wesentlichen Teil Siedlungsabfälle abgelagert worden sind;
b. anderen Altlasten, soweit die zahlungspflichtigen Verursacher und Verursacherinnen nicht ermittelt werden können oder zahlungsunfähig sind.
2 Er gewährt Abgeltungen nur, wenn:
a. auf die Altlast nach dem 1. Februar 1996 keine Abfälle mehr gelangt sind;
b. mit den Sanierungsmassnahmen nach dem 1. Juli 1997 begonnen worden ist;
c. die Sanierung den Vorschriften der Altlasten-Verordnung vom 26. August 1998 (AltlV) entspricht;
d. die anrechenbaren Sanierungskosten 20 000 Franken übersteigen; und
e. bei einer Altlast nach Absatz 1 Buchstabe b eine rechtskräftige Verfügung über die Kostenverteilung vorliegt.
3 Er gewährt auch Abgeltungen für einen räumlich eindeutig abgrenzbaren Teil einer Altlast, wenn dieser Teil die Abgeltungsvoraussetzungen erfüllt."
2.2 Das Sanierungsprojekt gemäss Abgeltungsgesuch vom 11. Mai 2001 umfasste folgende Elemente:
- Deponiesickerwasserentsorgung mit einer Pflanzenkläranla ge zur Behandlung des Sickerwassers.
- Deponieentgasung durch horizontale Gasfassungsstränge.
- Oberflächenabdichtung des Deponieinhalts. Insofern sah das ursprüngliche Projekt vor, die Böschungen mit mineralischen Dichtungsbahnen abzudichten und die Ebene mit einer durch Ca-Bentonit vergüteten Schlacke aus Kehrichtverbrennungsanlagen (KVA). Ausgeführt wurde in der Folge überall eine Abdichtung mit vergüteter KVA-Schlacke.
- Überdeckung bzw. Rekultivierung der so sanierten Deponie mit der gleichzeitig bewilligten neuen Inertstoffdeponie.
Unbestritten handelt es sich bei der sanierten Deponie Siedenmoos um eine Altlast, auf der zu einem wesentlichen Teil Siedlungsabfälle abgelagert worden sind (Art. 32e Abs. 3 lit. c letzter Satzteil USG; Art. 9 Abs. 1 lit. a VASA). Die Abgeltung setzt daher nicht voraus, dass der Verursacher nicht ermittelt werden kann oder zahlungsunfähig ist. Ebenso besteht Einigkeit darüber, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. b und d VASA erfüllt sind.
Umstritten und im Folgenden zu prüfen sind jedoch die Voraussetzungen gemäss Art. 32e Abs. 3 lit. a und b USG bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. a und c VASA.
3.
3.1 Die Vorinstanz hat die Abgeltung bereits deshalb verweigert, weil entgegen Art. 32e Abs. 3 lit. a USG bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. a VASA auf die Deponie Siedenmoos auch nach dem 1. Februar 1996 noch Abfälle gelangt seien, indem die Rekultivierung in Form der Inertstoffdeponie erfolgt sei. Auch die VASA-Fachkommission (Art. 13 VASA) hat das Gesuch schon aus diesem Grund negativ beurteilt.
Unbestritten wurden und werden immer noch über der sanierten Deponie Inertstoffabfälle deponiert. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, die abgelagerten Inertstoffe dienten nur der Rekultivierung; sie hätten keinerlei Abdichtungsfunktion, sondern seien erst nach Abschluss der Sanierung auf die bereits sanierte Deponie gelangt. Da auch sauberer Aushub als Inertstoffabfall gelte, wäre nach der strengen Auffassung der Vorinstanzen überhaupt keine Rekultivierung sanierter Deponien möglich.
3.2 Art. 32e Abs. 3 lit. a USG steht offensichtlich im Zusammenhang damit, dass altrechtlich erstellte Deponien seit dem 1. Februar 1996 nur noch mit Bewilligung gemäss Art. 21 ff. der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA; SR 814.600) betrieben werden dürfen (Art. 52 Abs. 2 TVA). Wird auf eine altrechtliche Deponie ohne solche Bewilligung weiterhin wie bisher Abfall deponiert, so ist dies seit dem 1. Februar 1996 rechtswidrig. Die Vorschrift, wonach Abgeltungen nur bezahlt werden, wenn nach diesem Datum keine Abfälle mehr abgelagert worden sind, hat zum Zweck, die alten Deponien, deren Betrieb bis zu diesem Zeitpunkt eingestellt wird, sanieren zu können (AB 1995 N 1249). Die Abgeltung soll ausschliesslich für Standorte verwendet werden, bei denen die Ursachen der Sanierungspflicht noch unter altem Recht gesetzt wurden (PIERRE TSCHANNEN, Kommentar USG, 2. Aufl., Zürich 2003, Rz. 32 zu Art. 32e USG). Hingegen sollen mit den Abgeltungen des Bundes nicht Verhältnisse saniert werden, die nach dem 1. Februar 1996 in Missachtung des seither geltenden Rechts erst geschaffen worden sind.
3.3 Im Lichte dieser gesetzgeberischen Zielsetzung ist die rein wörtliche Auslegung von Art. 32e Abs. 3 lit. a USG durch die Vorinstanzen zu eng. Massgebend ist, dass die zu sanierende Altlast nur Abfälle umfasst, die spätestens Ende Januar 1996 dorthin gelangt sind. Wird hingegen nach Abschluss der Sanierung auf dem sanierten Standort eine dem neuen Recht entsprechende neue Deponie errichtet, so besteht kein sachlicher Grund, allein aus diesem Grund die Abgeltung für die Sanierung der Altlast zu verweigern. Wird eine solche Deponie entsprechend der TVA bewilligt, erstellt und betrieben, sollte sie nicht sanierungspflichtig werden. Sie ist daher mit der von Art. 32e Abs. 3 lit. a USG verfolgten Zielsetzung vereinbar. Es kann sogar landschaftlich, ökologisch und wirtschaftlich sinnvoll sein, die Rekultivierung einer sanierten Altlast mit dem ohnehin nötigen Bau einer neuen Inertstoffdeponie zu verbinden. Eine solche Lösung darf nicht dadurch erschwert oder verhindert werden, dass für die Sanierung keine Abgeltungen bezahlt werden.
Art. 32e Abs. 3 lit. a USG bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. a VASA sind daher so auszulegen, dass der Bau und Betrieb einer nach neuem Recht ordnungsgemäss bewilligten neuen Deponie am Standort der sanierten Altlast eine Abgeltung nicht von vornherein ausschliesst.
3.4 Das BUWAL bringt allerdings vor, aus der neuen Inertstoffdeponie könnten Schadstoffe ausgewaschen werden und in die Umwelt gelangen.
Dabei ist zu differenzieren: Die Inertstoffdeponie muss entsprechend den Vorschriften der TVA errichtet und betrieben werden. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist die Deponie ohnehin rechtswidrig, unabhängig davon, dass sie über einer sanierten Altlast liegt. Sind hingegen diese Vorschriften erfüllt, so ist die Deponie grundsätzlich zulässig. Es besteht kein Grund, eine solche Deponie allein deshalb, weil sie über einer sanierten Altlast liegt, anders und strenger zu beurteilen als wenn sie anderswo läge. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass Bau und Betrieb einer TVA-konformen Inertstoffdeponie grundsätzlich nicht zu einer unzulässigen Umweltbelastung führen.
Der Vertreter des BUWAL hat am Augenschein bestätigt, dass die Inertstoffdeponie als solche, läge sie an einem anderen Ort, vorschriftsgemäss wäre. Dies genügt nach dem Gesagten den Anforderungen. Die Tatsache, dass Inertstoffe, die auf entsprechenden Deponien zulässig sind, bis zu den in Anhang 1 TVA enthaltenen Grenzwerten Schadstoffe enthalten können, bewirkt deshalb keine Unzulässigkeit der hier streitigen Inertstoffdeponie. In diesem Umfang wären Schadstoffe auch zulässig, wenn die Deponie an einem anderen Standort läge.
3.5 Die Vorinstanz beanstandet, die Überdeckung mit der Inertstoffdeponie verunmögliche grösstenteils eine Überwachung der Altlast und allenfalls erforderliche Eingriffe. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, eine Überwachung der Dichtungsschichten sei generell unüblich. Die Geländeanpassung mit Inertstoffen verunmögliche allfällige spätere Eingriffe an der sanierten Deponie nicht.
Die Vorinstanzen argumentieren in diesem Punkt widersprüchlich: Das BUWAL ist in seiner Verfügung vom 20. Februar 2003 selber davon ausgegangen, dass über der eigentlichen Dichtungsschicht eine Rekultivierungsschicht eingebracht wird. Es hält lediglich dafür, eine solche dürfe nicht aus Inertstoffabfällen bestehen. Auch eine Rekultivierungsschicht, die nicht aus Inertstoffabfällen, sondern z.B. aus unverschmutztem Aushub besteht (vgl. Art. 16 Abs. 3 lit. d TVA), verunmöglicht oder erschwert jedoch Überwachung und Eingriffe in die Dichtungsschicht. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diesbezüglich ein Unterschied bestehen soll zwischen einer Überdeckung aus Inertstoffen und einer solchen aus anderen Materialien.
3.6 Denkbar ist allerdings, dass aus ganz besonderen Gründen eine Rekultivierung in Form einer Inertstoffdeponie die Wirksamkeit oder Umweltverträglichkeit der Altlastensanierung in Frage stellt. Dies ist jedoch nicht eine Frage der Inertstoffdeponie an sich, sondern der Qualität der Sanierung. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
4. Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Sanierung entspreche nicht dem Stand der Technik bzw. den Vorschriften der Verordnung vom 26. August 1998 über die Sanierung von belasteten Standorten (Altlastenverordnung, AltlV; SR 814.680) bzw. von Art. 32e Abs. 3 lit. b USG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 lit. c VASA.
4.1 Nach Art. 32e Abs. 3 lit. b USG muss die Sanierung einerseits wirtschaftlich, andererseits aber auch umweltverträglich sein und dem Stand der Technik entsprechen. Das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit wird in Art. 10 Abs. 2, Art. 11 lit. e und Art. 13 Abs. 2 VASA aufgenommen. In Bezug auf den Stand der Technik verweist Art. 9 Abs. 2 lit. c VASA auf die Vorschriften der Altlastenverordnung. Nach Art. 16 AltlV muss das Ziel der Sanierung durch Massnahmen erreicht werden, mit denen umweltgefährdende Stoffe beseitigt werden (Dekontamination; lit. a), die Ausbreitung der umweltgefährdenden Stoffe langfristig verhindert und überwacht wird (Sicherung; lit. b) oder bei Bodenbelastungen die Nutzung eingeschränkt wird (Art. 34 Abs. 2 USG; lit. c). Es bedarf keiner weiteren Erörterung, dass darüber hinaus auch die übrigen umweltrechtlichen Vorschriften eingehalten werden müssen, soweit sie einschlägig sind.
Zwischen dem Erfordernis der Wirtschaftlichkeit und demjenigen der Umweltverträglichkeit besteht ein Spannungsverhältnis, das der praktischen Optimierung bedarf: Einerseits darf nicht die kostengünstigste Sanierungsvariante gewählt werden, wenn sie den umweltrechtlichen Anforderungen nicht entspricht. Andererseits dürfen im Lichte der ökologischen Effizienz auch nicht die aufwändigsten Sanierungsmassnahmen getroffen werden, um alle theoretischen Umweltrisiken zu vermeiden, da dies dem Gebot der Wirtschaftlichkeit widersprechen würde. Das von den Vorinstanzen angerufene Vorsorgeprinzip bedeutet nicht, dass sämtliche denkbaren Risiken vermieden werden, sondern dass ein vernünftiges Verhältnis zwischen den für die Sanierung aufgewendeten Mitteln und den damit vermiedenen Risiken angestrebt wird (vgl. Art. 11 Abs. 2 USG; BGE 124 II 517 E. 5c S. 524; Urteil 1A.256/2003 vom 14. Juni 2004, E. 5.2, publ. in: URP 2004 S. 476; HERIBERT RAUSCH/ ARNOLD MARTI/ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht, Zürich 2004, Rz. 75 f.; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Umweltrecht I, 2. Aufl., Zürich 2002, S. 37; PIERRE TSCHANNEN, a.a.O., Rz. 40 zu Art. 1 USG; HANSJÖRG SEILER, Kommentar USG, 2. Aufl. 2001, Rz. 59 und 60 zu Art. 10 USG; ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar USG, 2. Aufl. 1998, Rz. 35-35c zu Art. 11 USG; ALAIN GRIFFEL, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, Zürich 2001, S. 120 ff.). Das Kriterium der Kostenwirksamkeit ist implizit auch in Art. 12 Abs. 3 VASA enthalten, wonach - sofern der Ertrag der Abfallabgabe (Art. 32e Abs. 1 und 2 USG) nicht alle benötigten Mittel deckt - bei der Auszahlung in erster Linie diejenigen Projekte zu berücksichtigen sind, die aus Gründen des Umweltschutzes dringlich gewesen sind oder bei denen im Verhältnis zum Aufwand ein erheblicher ökologischer Nutzen erzielt worden ist.
4.2 Bei der vorliegend zu beurteilenden Sanierung wurde hauptsächlich das Prinzip der Sicherung gemäss Art. 16 lit. b AltlV verfolgt. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verwendung von vergüteter KVA-Schlacke für die Abdichtungsschicht sei die kostengünstigste Lösung gewesen. Sauberer Aushub für die darüber liegende Rekultivierungsschicht sei nicht verfügbar gewesen. Das UVEK ist demgegenüber der Ansicht, auch kostengünstige Massnahmen müssten dem Stand der Technik entsprechen. Es hat indessen seine Ansicht, die Verwendung von Schlacke entspreche nicht dem Stand der Technik, vor allem damit begründet, das Vorsorgeprinzip nach Art. 1 (recte: Art. 11) Abs. 2 USG bzw. die damit gleichbedeutende allgemeine Sorgfaltspflicht gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) werde verletzt. Es hat damit verkannt, dass im Vorsorgebereich nicht absolute Anforderungen gelten, sondern die ökologischen Verbesserungen in Relation zur Wirtschaftlichkeit zu beurteilen sind (vorne E. 4.1).
An der Instruktionsverhandlung hat der Vertreter des Beschwerdeführers angegeben, die Gesamtkosten der Sanierung hätten rund 1,5 Mio. Franken betragen. Beim Einsatz von Ton als Abdichtungsmaterial wären die Gesamtkosten auf rund 3 Mio. Franken zu stehen gekommen. Der Vertreter der VASA-Fachkommission hat diese Angaben in der Grössenordnung bestätigt. Die Kosteneinsparung von rund 1,5 Mio. Franken bzw. rund der Hälfte der gesamten Sanierungskosten ist erheblich. Sie kann im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips und des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes rechtfertigen, eine Lösung zu wählen, die zwar nicht ein Maximum, aber doch ein hinreichendes Mass an Sicherheit bietet, sofern die zwingend vorgeschriebenen Anforderungen erfüllt sind.
4.3 Die AltlV, auf welche Art. 9 Abs. 2 lit. c VASA verweist, bezeichnet in ihrem Art. 15 Abs. 1 als Ziel der Sanierung die Beseitigung der Einwirkungen oder der konkreten Gefahr solcher Einwirkungen, die zur Sanierungsbedürftigkeit nach den Artikeln 9 bis 12 AltlV geführt haben. Verlangt wird also nicht die Beseitigung jeglicher bloss abstrakten Gefahrenquelle. Zudem kann gemäss Art. 15 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 lit. b AltlV vom Sanierungsziel abgewichen werden, wenn sonst unverhältnismässige Kosten anfallen würden. Eine Sanierung entspricht also nicht erst dann den Anforderungen an die AltlV (und damit denjenigen von Art. 9 Abs. 2 lit. c VASA), wenn jede abstrakte Umweltgefährdung vermieden wird, sondern bereits dann, wenn die Anforderungen von Art. 15 AltlV erfüllt sind.
Auch die in Art. 16 lit. b AltlV vorgeschriebene langfristige Sicherung ist im Lichte der in Art. 15 AltlV genannten Sanierungsziele auszulegen: Die Ausbreitung von Stoffen kann kaum je mit völliger Sicherheit auf unbegrenzte Zeit verhindert werden. Wann und in welchem Umfang Schadstoffe aus dem Standort in die Umwelt gelangen, ist eine graduelle Frage. Es kann daher nicht eine absolute, sondern nur eine hinreichende Abschliessung verlangt werden (vgl. E. 4.4.4).
4.4
4.4.1 Die Vorinstanz beanstandet grundsätzlich die Verwendung von KVA-Schlacke als Oberflächenabdeckung für die alte Deponie; diese sei ökologisch bedenklich, weil durch Auswaschung und Verwitterung der Schlacke Schadstoffe in die Umwelt gelangen könnten und die Funktionsfähigkeit der Abdeckung beeinträchtigt werden könnte. Diese Risiken hätten sich mit einer Oberflächenabdeckung aus unverschmutztem Material vermeiden lassen. Zudem könne eine Beschädigung der Oberflächenabdeckung wegen partieller Senkung erfolgen, was zum Austritt von Schadstoffen führen könnte.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, die für die Oberflächenabdeckung verwendete KVA-Schlacke sei vergütet worden. Die Verwendung dieser Schlacke entspreche den Sanierungszielen. Die Befürchtung, die Schlacke könnte ausgewaschen werden, sei eine unbelegte Vermutung.
4.4.2 Die Verwendung von KVA-Schlacke als Oberflächenabdichtung kann nicht schon deshalb unzulässig sein, weil KVA-Schlacke unter den Begriff der Abfälle im Sinne von Art. 7 Abs. 6 USG fallen mag; denn dies trifft unter Umständen auch für unverschmutzten Aushub zu (BGE 120 Ib 400 E. 3d S. 404), der aber dennoch zur Überdeckung bzw. Rekultivierung verwendet werden darf. Dies ist - wie das BUWAL selber vorbringt - in Art. 16 Abs. 3 lit. d TVA ausdrücklich vorgesehen. Da diese Bestimmung nicht abschliessend formuliert ist, wird dadurch die Verwendung von KVA- Schlacke als Abdichtung nicht von vornherein ausgeschlossen.
Es gibt auch sonst keine Vorschrift, welche die Verwendung von KVA-Schlacke als Oberflächenabdeckung für Deponien ausdrücklich verbieten würde: Nach Art. 13 Abs. 1 bis 3 TVA darf zwar Schlacke aus Verbrennungsanlagen für Siedlungsabfälle grundsätzlich nur beim Bau von Strassen, Plätzen und Dämmen verwertet werden; ihre Verwendung kann nach Art. 13 Abs. 4 TVA weiter eingeschränkt werden, wenn dies aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse zum Schutze der Gewässer oder zur Erhaltung der Fruchtbarkeit des Bodens notwendig ist. Indessen gelten gemäss Art. 13 Abs. 5 TVA die Anforderungen nach den Abs. 1 bis 4 dieser Bestimmung nicht, wenn nachgewiesen wird, dass die Schlacke die Anforderungen an Inertstoffe (Anhang 1 TVA Ziff. 11) sowie diejenigen nach Art. 39 lit. a und c TVA erfüllt. Nach Art. 39 lit. a und c TVA muss die Schlacke den Anforderungen von Artikel 38 Absatz 1 lit. b und c TVA genügen und soweit von Metallschrott befreit worden sein, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Nach Art. 38 Abs. 1 lit. b und c TVA darf die Schlacke höchstens drei Gewichtsprozent unverbrannte Anteile, gemessen als Glühverlust bei 550 °C oder als totaler organischer Kohlenstoff (TOC), enthalten und darf nicht mit Kesselstaub, Filterstaub und Rauchgasreinigungsrückständen vermischt werden; die Behörde kann Ausnahmen gestatten, wenn der Inhaber nachweist, dass die in Kesselstaub, Filterstaub und Rauchgasreinigungsrückständen enthaltenen Schadstoffe weitgehend entfernt werden. Der Vertreter des BUWAL hat an der Instruktionsverhandlung nicht bestritten, dass die verwendete vergütete Schlacke den Anforderungen von Art. 38 f. TVA entspricht.
Die zur Diskussion stehende Abdichtung mit vergüteter KVA-Schlacke verstösst somit gegen keine ausdrückliche Rechtsnorm.
4.4.3 Die Vorinstanzen bestreiten dessen ungeachtet, dass die Verwendung von Schlacke dem Stand der Technik entspreche und befürchten, dass längerfristig die in der Schlacke enthaltenen Schadstoffe ausgewaschen werden könnten.
In den Akten befinden sich keine Regelwerke, welche den Stand der Technik definieren würden. Auch das BUWAL als zuständige Fachinstanz des Bundes hat bisher offenbar keine Richtlinien über den Stand der Technik bei der Altlastensanierung herausgegeben. Gemäss Aussagen des BUWAL ist eine entsprechende Vollzugshilfe erst in Vorbereitung.
Die Baudirektion des Kantons Zürich hat mit Verfügung vom 6. November 1996 die bautechnische Verwendung von KVA-Schlacke, soweit überhaupt noch zugelassen, nur mit einer zusätzlichen Deckschicht in Form eines Asphalt- oder Betonbelags bewilligt. Das BUWAL führt aus, es würde die Verwendung von KVA-Schlacke nicht bemängeln, wenn darüber eine Dichtungsschicht aus Lehm und eine Sickerschicht lägen. In einem Feldversuch im Kanton Bern ist hingegen gemäss einem vom Beschwerdeführer eingereichten Bericht des damit beauftragten Ingenieurbüros je ein Versuchsfeld mit und ohne Lehmschutzschicht untersucht worden. Gemäss der provisorischen Beurteilung der Ergebnisse sind die Schadstoffkonzentrationen auch im Drainagewasser aus dem Feld ohne Lehmschicht sehr gering und stellen keine Probleme für das Schutzgut Wasser dar.
Das BUWAL bemerkt dazu freilich, dass schon die in diesem Versuch verwendete Schlacke mit 13 Prozent Ca-Bentonit-Zugabe die Abdichtungsanforderung (Durchlässigkeitsbeiwert k < 1,0 x 10-9 m/s) knapp nicht erfülle. Umso weniger könne die im Siedenmoos verwendete Schlacke mit einer Zugabe von bloss 8 Prozent Opalinuston den Anforderungen genügen.
Gemäss Angaben des erwähnten Ingenieurbüros, welches ebenfalls die Sanierung der Deponie Siedenmoos betreut hat, wurden hier mit der verwendeten vergüteten Schlacke in der 1. und 2. Etappe der Sanierung Durchlässigkeitsversuche durchgeführt, welche Durchlässigkeitskoeffizienten zwischen 1,5 x 10-9 m/s und 8,1 x 10-9 m/s ergaben (Durchschnitt 4,8 x 10-9 m/s). Die erwähnte Anforderung (Durchlässigkeitsbeiwert maximal 1,0 x 10-9 m/s) ist damit nicht eingehalten. Indessen ist dieser Wert nirgends rechtlich festgelegt. Seine Überschreitung ist daher nicht von vornherein rechtswidrig.
4.4.4 Aus den vom BUWAL eingereichten Unterlagen geht eine gewisse Skepsis der Fachwelt gegen die Verwendung von KVA-Schlacke für die Abdichtung von Deponien hervor. Aufgrund dieser Unterlagen muss davon ausgegangen werden, dass das Risiko einer langfristigen Auslaugung der Schlacke besteht. Ebenso geht das Bundesgericht mit den Vorinstanzen davon aus, dass das Risiko einer Auslaugung durch eine über der Schlacke eingebrachte, geeignete Oberflächenabdichtung verringert werden könnte. Da aber eine absolute Garantie gegen jegliche Auslaugung ohnehin nicht verlangt werden kann (vorne E. 4.3), führt dies nicht dazu, dass die hier vorliegende Sanierung unzulässig wäre. Entscheidend ist vielmehr, ob das Risiko einer Umweltbeeinträchtigung im Verhältnis zum Aspekt der Wirtschaftlichkeit hinreichend gering ist oder ob zusätzliche Massnahmen zur weiteren Reduktion der Risiken erforderlich wären. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid selber ausführt, bestehen keine nachvollziehbaren Erfahrungswerte über die langfristige Eignung von vergüteter KVA-Schlacke zur Oberflächenabdichtung. Auch die eingereichte Fachliteratur quantifiziert das Risiko einer Auslaugung nicht. Eine zuverlässige quantitative Abschätzung des Risikos ist daher nicht möglich. In solchen Situationen der Ungewissheit bedeutet das Vorsorgeprinzip, dass den Unsicherheiten mit einer Sicherheitsmarge Rechnung zu tragen ist (BGE 124 II 219 E. 8a S. 232). Dies kann indessen nicht bedeuten, dass alle hypothetischen Risiken unzulässig sind. Gewisse Risiken können namentlich dann in Kauf genommen werden, wenn Massnahmen möglich sind, welche die Gefährdungen, sollten sie sich dereinst realisieren, wirksam begrenzen können (vgl. KARIN SCHERRER, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Diss. Bern 2005, S. 74).
4.5 Die Abwasserableitung der Sanierung ist so konzipiert, dass das Schmutzwasser aus dem Reaktorkörper der Altlast gesammelt wird und in eine Pflanzenkläranlage fliesst. Getrennt davon gelangt das über der Abdeckungsschicht abfliessende Sickerwasser aus der Inertstoffdeponie in einen Schacht und wird von dort normalerweise als Sauberwasser direkt in den Vorfluter abgeleitet. Die Wasserwerte werden aber regelmässig kontrolliert; bei Bedarf kann das Wasser aus der Inertstoffdeponie ebenfalls in die Pflanzenkläranlage umgeleitet werden.
Das BUWAL ist allerdings der Ansicht, die Oberflächenabdeckung müsse sauberes Wasser ohne jede Schadstoffbelastung gewährleisten. Diese Anforderung ist unrealistisch: Bei Oberflächenwasser, das mit verschiedensten Materialien in Berührung kommt, kann eine absolute Schadstofffreiheit nie gewährleistet werden. Gerade aus diesem Grund werden gewässerschutzrechtlich Grenzwerte festgelegt, welche eine Belastung, die ein gewisses Ausmass überschreitet, als unzulässig erklären. Sind diese Grenzwerte eingehalten, kann eine weitere Reduktion der Belastung aufgrund des Vorsorgeprinzips angebracht sein. Dieses verlangt aber nicht eine Null-Belastung, sondern eine Belastungsreduktion im Rahmen des technisch und betrieblich Machbaren und der wirtschaftlichen Tragbarkeit. Es ist deshalb nicht grundsätzlich zu beanstanden, wenn das Abwasser aus der Inertstoffdeponie direkt in den Vorfluter abgeleitet wird, auch wenn es nicht völlig schadstofffrei ist, aber die Einleitbedingungen erfüllt.
Sollte später die Schlacke tatsächlich ausgelaugt und deshalb die zulässige Schadstoffbelastung im Abwasser überschritten werden, kann dies mittels der regelmässigen Überwachung festgestellt und behoben werden, indem auch das Abwasser aus der Inertstoffdeponie in die Pflanzenkläranlage umgeleitet wird.
In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass nach Art. 13 Abs. 1 und 3 TVA die Schlacke auch zum Bau von Dämmen verwendet werden kann. Dabei ist - anders als für den Strassenbau (Art. 13 Abs. 2 TVA) - keine Deckschicht über der Schlacke vorgeschrieben. Im Gegenteil rechnet die TVA mit einer gewissen Durchsickerung von Niederschlagswasser; das Abwasser ist zu sammeln und abzuleiten (Art. 13 Abs. 3 lit. a und c TVA). Dieses Konzept entspricht im Wesentlichen demjenigen bei der Sanierung der Deponie Siedenmoos.
4.6 Das UVEK befürchtet auch, dass die Oberflächendichtung ihre Funktionsfähigkeit durch partielle Senkungen verlieren könnte. Nach Ansicht des Beschwerdeführers wird dies durch eine 1 Meter mächtige Ausgleichsschicht verhindert.
Die Vorinstanzen begründen nicht im Einzelnen, weshalb ihre Befürchtung ein Argument gegen die Verwendung der KVA-Schlacke sein soll. Auch bei einer Oberflächenabdichtung aus einem anderen Material kann sich der darunter liegende Körper der Reaktordeponie verändern. Es scheint unbestritten zu sein, dass die hier verwendete vergütete Schlacke eine gute bautechnische Eignung aufweist. Soweit die Senkung des Reaktorkörpers zu einer mechanischen Beanspruchung der Oberflächenabdichtung führt, wäre dies wohl auch bei anderen Stoffen der Fall. Soweit das Problem darin liegt, dass infolge der Beschaffenheit der Oberflächenabdichtung Meteorwasser verunreinigt wird, ist ihm mit der vorne in E. 4.5 genannten Überwachung zu begegnen.
4.7 Die Vorinstanzen bemängeln, dass die Gewässerschutzgrenzwerte teilweise überschritten seien. Dies sei auch auf das Ungenügen der Pflanzenkläranlage zurückzuführen. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Überschreitung sei zu tolerieren, da sie auf die Zusammensetzung des Deponiesickerwassers zurückzuführen sei. Nötigenfalls könnte das Abwasser darüber hinaus auch in die Abwasserreinigungsanlage (ARA) Entlebuch abgeleitet werden.
4.7.1 Gemäss den in den Akten befindlichen Wasseranalysen sind die Grenzwerte für Einleitungen in Gewässer eingehalten, ausser bei den DOC (gelöste organische Kohlenstoffe). Dafür ist gemäss Anhang 3.3 Ziff. 25 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) ein Grenzwert von 10 mg/ l C für die Einleitung in Gewässer vorgesehen. Die effektiven Werte betragen gemäss den Wasseranalysen aus den Jahren 2000 bis 2003 beim Auslauf aus dem Klärbecken zwischen 7,5 und 40 mg/l, sind also bis zu 4 mal zu hoch.
Gemäss einem vom Beschwerdeführer in Auftrag gegebenen Bericht vom Juni 2004 über die "Beurteilung des Einflusses der Deponieentwässerung auf die Vorfluter Seitengraben und Entlen" sind die Grenzwerte beim Auslauf aus der Pflanzenkläranlage und im Seitengraben, in welchen dieser Auslauf einmündet, überschritten, nicht jedoch in der Entlen selbst. Dort beträgt der Wert vor dem Einlauf des Seitengrabens 2,9 mg/l, nachher 4,3 mg/l. Insgesamt führt die Deponieentwässerung somit zu einer gewissen Beeinträchtigung des Seitengrabens und zu einer gewissen, aber deutlich unterhalb der Grenzwerte liegenden Mehrbelastung der Entlen.
4.7.2 Die genaue Ursache für die Überschreitung ist ungewiss. Wie sich aus den Akten und aus der Instruktionsverhandlung ergeben hat, könnten die DOC aus der KVA-Schlacke, aus der Inertstoffdeponie, aber teilweise auch aus der sumpfigen Umgebung stammen.
4.7.3 Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat bereits in seiner Bewilligung vom 10. November 1998 damit gerechnet, dass die Anforderungen an eine Einleitung in ein Gewässer möglicherweise nicht eingehalten werden können und deshalb als Auflage angeordnet, dass das AfU den Anschluss an die ARA Entlebuch verfügen kann, wenn die Anforderungen an die Einleitung in Gewässer nicht eingehalten werden.
Nach Ansicht der Vorinstanzen zeigt die Notwendigkeit eines nachträglichen ARA-Anschlusses, dass das ganze Sanierungskonzept nicht überzeuge; die Sanierung müsse abgeschlossen sein und dürfe nicht von späteren Beurteilungen abhängig gemacht werden.
4.7.4 Dazu ist zu bemerken, dass eine Sanierung ohne vollständige Dekontamination stets überwachungsbedürftig bleibt (vgl. Art. 9, Art. 17 lit. a sowie Art. 18 Abs. 1 lit. d AltlV; SCHERRER, a.a.O., S. 74). Damit ist zwangsläufig die Möglichkeit verbunden, dass spätere Interventionen erforderlich sein könnten. Wenn sich erweist, dass mit solchen nötigenfalls anzuordnenden Massnahmen die allenfalls denkbaren Umweltbeinträchtigungen wirksam und kostengünstig vermieden werden können, dann kann das Vorgehen des Kantons sinnvoll und gerechtfertigt sein.
4.7.5 Ein Anschluss an die ARA Entlebuch käme nach Aussagen des Vertreters des Beschwerdeführers auf ca. Fr. 150'000.- zu stehen. Die Errichtung einer entsprechenden Leitung scheint technisch ohne weiteres möglich zu sein. Der Vertreter des BUWAL hat anlässlich der Instruktionsverhandlung bestätigt, dass mit einem Anschluss an die ARA die Vorbehalte gegen das Entwässerungssystem ausgeräumt werden könnten.
Wenn mit einer derartigen Massnahme, die rund zehnmal kostengünstiger zu stehen kommt als eine verbesserte Oberflächenabdichtung (vgl. vorne E. 4.2), die allenfalls eintretenden nachteiligen Auswirkungen des gewählten Projekts vermieden werden können, dann ist es sinnvoll, diese kostengünstigere Massnahme anzuordnen. Ob und wann der in der Bewilligung vorbehaltene Anschluss an die ARA Entlebuch allenfalls verfügt werden wird, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen, sondern ist von den zuständigen Behörden des Kantons nach pflichtgemässer Beurteilung der Situation zu entscheiden. Dass trotz der Überschreitung der Grenzwerte bei den DOC dieser Anschluss bisher nicht verfügt worden ist, kann angesichts der noch relativ jungen Anlage und der Ungewissheit über die Herkunft der Belastung (vorne E. 4.7.2) als vertretbar erachtet werden (vgl. auch Art. 6 Abs. 4 GSchV). Es ist dem BUWAL unbenommen, im Rahmen seiner Aufsicht (Art. 46 Abs. 1 GSchG) die Situation weiter zu verfolgen.
4.8 Zusammenfassend ergibt sich: Die vom Kanton gewählte Oberflächenabdichtung mit vergüteter KVA-Schlacke widerspricht keiner ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift. Sie birgt ein gewisses, nicht quantifiziertes Risiko, dass - vor allem längerfristig - Schadstoffe aus der Schlacke ausgelaugt werden. Dies kann jedoch mit der Überwachung des Abwassers erkannt werden. Mit der Einleitung des Sickerwassers aus der neuen Inertstoffdeponie in die Pflanzenkläranlage und nötigenfalls auch mit dem vorbehaltenen Anschluss für alle Abwässer aus der Deponie an die ARA Entlebuch können die daraus allenfalls resultierenden Umweltbeeinträchtigungen vermieden werden. Selbst wenn sich dieser Anschluss später als erforderlich erweisen wird, weil längerfristig die Einleitungswerte nicht eingehalten werden können, sind die gesamten Kosten bei dieser umweltrechtlich unbedenklichen Lösung immer noch wesentlich tiefer als mit einem Sanierungskonzept, welches den Vorstellungen der Vorinstanzen entspricht.
4.9 Schliesslich ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Anforderungen an die Sanierung von Deponien sind gesetzlich sehr unbestimmt festgehalten. Der in Art. 32e Abs. 3 lit. b USG erwähnte Stand der Technik ist nicht klar definiert; im Einzelnen bestehen bei verschiedenen Beteiligten unterschiedliche Auffassungen darüber, welche Massnahmen sinnvoll sind. Es ist unter diesen Umständen unbefriedigend, wenn eine Abgeltung verweigert wird, nachdem die Sanierungsarbeiten bereits durchgeführt sind.
Es ist zwar vermutlich weder möglich noch sinnvoll, die Anforderungen an eine Sanierung rechtssatzmässig sehr detailliert festzulegen. Wenn aber die Bundesbehörden Wert darauf legen, Abgeltungen nur dann zu leisten, wenn die Projekte ihren Vorstellungen entsprechen, dann wäre es ihnen unbenommen gewesen, bei der Ausgestaltung der VASA ein Verfahren der vorgängigen Projektprüfung durch die Subventionsbehörden vorzusehen, wie dies in anderen Bereichen üblich ist (vgl. z.B. Art. 62a Abs. 4 GSchG; Art. 97 Abs. 5 des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 [LwG; SR 910.1]). Stattdessen verweist Art. 9 Abs. 2 lit. c VASA bloss auf die Anforderungen der AltlV, die gemäss Art. 11 lit. c VASA von der nach Art. 18 AltlV zuständigen Behörde beurteilt werden, das heisst von der kantonalen Behörde (Art. 36 USG; Art. 21 AltlV). Damit geht die VASA grundsätzlich davon aus, dass die Beurteilung der Abgeltungsgesuche im Wesentlichen auf die von den kantonalen Behörden vorgenommene Beurteilung der Sanierungsprojekte abstellt.
Bei dieser gesetzlichen Regelung kann das BUWAL grundsätzlich nicht nachträglich aufgrund von Kriterien, die vorher nicht rechtssatzmässig festgelegt worden sind, Abgeltungen verweigern für Projekte, die von den zuständigen kantonalen Behörden genehmigt worden sind. Eine solche Verweigerung wäre nur zulässig, wenn die kantonale Genehmigung klar rechtswidrig gewesen wäre. Davon kann nach dem Gesagten aber keine Rede sein. Vielmehr haben die kantonalen Behörden eine rechtlich vertretbare Abwägung zwischen dem Sanierungsanliegen und der Wirtschaftlichkeit vorgenommen. Der Kanton hat daher nach Art. 32e USG und Art. 9 ff. VASA Anspruch auf Abgeltungen für die bisher durchgeführten Sanierungsarbeiten für die Deponie Siedenmoos. Nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen ist die Frage, ob auch für allfällige spätere zusätzliche Sanierungsarbeiten ebenfalls ein Anspruch auf Abgeltungen bestehen wird.
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Art. 9 Abs. 2 lit. a und c der Verordnung über die Abgabe zur Sanierung von Altlasten (VASA), Art. 11 Abs. 2 und Art. 32e Abs. 3 USG, Art. 15 f. AltlV; Abgeltung für Altlastensanierung. Keine grundsätzliche Verwirkung der Abgeltung, falls die sanierte Altlast mit einer rechtmässigen neuen Deponie überdeckt wird (E. 3).
Sanierung mittels Sicherung (Art. 16 lit. b AltlV): Bedeutung des Vorsorgeprinzips (Art. 11 Abs. 2 USG) und des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Sanierung (E. 4.1), hinreichende Abschliessung der Altlast (E. 4.3). Umweltschutzrechtliche Beurteilung der Verwendung von vergüteter Schlacke aus der Kehrichtverbrennung für die Oberflächenabdichtung einer Altlast (E. 4.4-4.8).
Eine vorgängige Beurteilung der Sanierungsprojekte durch die Bundesbehörden ist nicht vorgesehen; der Abgeltungsanspruch ist gegeben, wenn die zuständige kantonale Behörde ein rechtlich vertretbares Sanierungsprojekt genehmigt hat (E. 4.9).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,741
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131 II 431
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131 II 431
Sachverhalt ab Seite 432
Der Gemeindeverband Kehrichtdeponie Region Entlebuch betrieb gestützt auf eine Bewilligung vom 12. November 1979 von 1980 bis 1996 im Gebiet Siedenmoos (Gemeinde Hasle) eine Deponie für Siedlungsabfälle. Das Amt für Umweltschutz des Kantons Luzern (AfU) entzog die Betriebsbewilligung mit Wirkung auf den 1. Februar 1996. Im Jahre 1996 wurde die Deponie geschlossen. Der Regierungsrat des Kantons Luzern genehmigte am 10. November 1998 ein Sanierungs- und Deponieprojekt der Deponie Siedenmoos. Damit wurden die Sanierung der geschlossenen Reaktordeponie und zugleich der Bau einer Inertstoffdeponie im Perimeter der alten Deponie und über dem bisherigen Deponiekörper bewilligt. Diese neue Deponie sollte zugleich Teil der Rekultivierung der alten Kehrichtdeponie sein und bewegte sich im Rahmen des 1979 bewilligten Deponievolumens. Im Frühjahr 1999 wurde mit den Sanierungsarbeiten begonnen. Am 19. August 1999 erteilte das AfU für die neue Inertstoffdeponie eine Betriebsbewilligung; diese wurde durch Betriebs- und Nachsorgebewilligung vom 18. Januar 2000 geändert bzw. ersetzt.
Am 11. Mai 2001 reichte das AfU beim Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) ein Gesuch um Abgeltung der Sanierung gemäss Art. 32e des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) ein. Es berechnete die anrechenbaren Sanierungskosten auf 1,83 Mio. Franken und beantragte einen Bundesbeitrag von Fr. 730'000.-. Mit Verfügung vom 20. Februar 2003 lehnte das BUWAL das Gesuch ab, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) am 5. Mai 2004 ab.
Gegen diesen Entscheid ist die Dienststelle Umwelt und Energie des Kantons Luzern (uwe; ehemals Amt für Umweltschutz) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangt. Eine Delegation des Bundesgerichts hat am 19. November 2004 eine Instruktionsverhandlung mit Augenschein durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 32e Abs. 1 Sätze 2 und 3 USG werden den Kantonen nach Massgabe des Sanierungsaufwandes Abgeltungen an die Kosten der Sanierung von Deponien und anderen durch Abfälle belasteten Standorten bezahlt. Nach Abs. 3 betragen die Abgeltungen höchstens 40 Prozent der anrechenbaren Sanierungskosten und werden nur geleistet, wenn:
"a. auf die Deponie oder den Standort nach dem 1. Februar 1996 keine Abfälle mehr gelangt sind,
b. die Sanierung umweltverträglich und wirtschaftlich ist und dem Stand der Technik entspricht, und
c. der Verursacher nicht ermittelt werden kann oder zahlungsunfähig ist oder eine Deponie oder ein Standort zu sanieren ist, auf denen zu einem wesentlichen Teil Siedlungsabfälle abgelagert worden sind."
Gemäss Art. 32e Abs. 4 USG erlässt der Bundesrat insbesondere Vorschriften über die Höhe der Abgeltungen des Bundes und die anrechenbaren Sanierungskosten. Gestützt darauf hat der Bundesrat die Verordnung vom 5. April 2000 über die Abgabe zur Sanierung von Altlasten (VASA; SR 814.681) erlassen. Deren Art. 9 umschreibt die Abgeltungsvoraussetzungen näher wie folgt:
"1 Der Bund gewährt den Kantonen Abgeltungen an Sanierungen von:
a. Altlasten, auf denen zu einem wesentlichen Teil Siedlungsabfälle abgelagert worden sind;
b. anderen Altlasten, soweit die zahlungspflichtigen Verursacher und Verursacherinnen nicht ermittelt werden können oder zahlungsunfähig sind.
2 Er gewährt Abgeltungen nur, wenn:
a. auf die Altlast nach dem 1. Februar 1996 keine Abfälle mehr gelangt sind;
b. mit den Sanierungsmassnahmen nach dem 1. Juli 1997 begonnen worden ist;
c. die Sanierung den Vorschriften der Altlasten-Verordnung vom 26. August 1998 (AltlV) entspricht;
d. die anrechenbaren Sanierungskosten 20 000 Franken übersteigen; und
e. bei einer Altlast nach Absatz 1 Buchstabe b eine rechtskräftige Verfügung über die Kostenverteilung vorliegt.
3 Er gewährt auch Abgeltungen für einen räumlich eindeutig abgrenzbaren Teil einer Altlast, wenn dieser Teil die Abgeltungsvoraussetzungen erfüllt."
2.2 Das Sanierungsprojekt gemäss Abgeltungsgesuch vom 11. Mai 2001 umfasste folgende Elemente:
- Deponiesickerwasserentsorgung mit einer Pflanzenkläranla ge zur Behandlung des Sickerwassers.
- Deponieentgasung durch horizontale Gasfassungsstränge.
- Oberflächenabdichtung des Deponieinhalts. Insofern sah das ursprüngliche Projekt vor, die Böschungen mit mineralischen Dichtungsbahnen abzudichten und die Ebene mit einer durch Ca-Bentonit vergüteten Schlacke aus Kehrichtverbrennungsanlagen (KVA). Ausgeführt wurde in der Folge überall eine Abdichtung mit vergüteter KVA-Schlacke.
- Überdeckung bzw. Rekultivierung der so sanierten Deponie mit der gleichzeitig bewilligten neuen Inertstoffdeponie.
Unbestritten handelt es sich bei der sanierten Deponie Siedenmoos um eine Altlast, auf der zu einem wesentlichen Teil Siedlungsabfälle abgelagert worden sind (Art. 32e Abs. 3 lit. c letzter Satzteil USG; Art. 9 Abs. 1 lit. a VASA). Die Abgeltung setzt daher nicht voraus, dass der Verursacher nicht ermittelt werden kann oder zahlungsunfähig ist. Ebenso besteht Einigkeit darüber, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. b und d VASA erfüllt sind.
Umstritten und im Folgenden zu prüfen sind jedoch die Voraussetzungen gemäss Art. 32e Abs. 3 lit. a und b USG bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. a und c VASA.
3.
3.1 Die Vorinstanz hat die Abgeltung bereits deshalb verweigert, weil entgegen Art. 32e Abs. 3 lit. a USG bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. a VASA auf die Deponie Siedenmoos auch nach dem 1. Februar 1996 noch Abfälle gelangt seien, indem die Rekultivierung in Form der Inertstoffdeponie erfolgt sei. Auch die VASA-Fachkommission (Art. 13 VASA) hat das Gesuch schon aus diesem Grund negativ beurteilt.
Unbestritten wurden und werden immer noch über der sanierten Deponie Inertstoffabfälle deponiert. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, die abgelagerten Inertstoffe dienten nur der Rekultivierung; sie hätten keinerlei Abdichtungsfunktion, sondern seien erst nach Abschluss der Sanierung auf die bereits sanierte Deponie gelangt. Da auch sauberer Aushub als Inertstoffabfall gelte, wäre nach der strengen Auffassung der Vorinstanzen überhaupt keine Rekultivierung sanierter Deponien möglich.
3.2 Art. 32e Abs. 3 lit. a USG steht offensichtlich im Zusammenhang damit, dass altrechtlich erstellte Deponien seit dem 1. Februar 1996 nur noch mit Bewilligung gemäss Art. 21 ff. der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA; SR 814.600) betrieben werden dürfen (Art. 52 Abs. 2 TVA). Wird auf eine altrechtliche Deponie ohne solche Bewilligung weiterhin wie bisher Abfall deponiert, so ist dies seit dem 1. Februar 1996 rechtswidrig. Die Vorschrift, wonach Abgeltungen nur bezahlt werden, wenn nach diesem Datum keine Abfälle mehr abgelagert worden sind, hat zum Zweck, die alten Deponien, deren Betrieb bis zu diesem Zeitpunkt eingestellt wird, sanieren zu können (AB 1995 N 1249). Die Abgeltung soll ausschliesslich für Standorte verwendet werden, bei denen die Ursachen der Sanierungspflicht noch unter altem Recht gesetzt wurden (PIERRE TSCHANNEN, Kommentar USG, 2. Aufl., Zürich 2003, Rz. 32 zu Art. 32e USG). Hingegen sollen mit den Abgeltungen des Bundes nicht Verhältnisse saniert werden, die nach dem 1. Februar 1996 in Missachtung des seither geltenden Rechts erst geschaffen worden sind.
3.3 Im Lichte dieser gesetzgeberischen Zielsetzung ist die rein wörtliche Auslegung von Art. 32e Abs. 3 lit. a USG durch die Vorinstanzen zu eng. Massgebend ist, dass die zu sanierende Altlast nur Abfälle umfasst, die spätestens Ende Januar 1996 dorthin gelangt sind. Wird hingegen nach Abschluss der Sanierung auf dem sanierten Standort eine dem neuen Recht entsprechende neue Deponie errichtet, so besteht kein sachlicher Grund, allein aus diesem Grund die Abgeltung für die Sanierung der Altlast zu verweigern. Wird eine solche Deponie entsprechend der TVA bewilligt, erstellt und betrieben, sollte sie nicht sanierungspflichtig werden. Sie ist daher mit der von Art. 32e Abs. 3 lit. a USG verfolgten Zielsetzung vereinbar. Es kann sogar landschaftlich, ökologisch und wirtschaftlich sinnvoll sein, die Rekultivierung einer sanierten Altlast mit dem ohnehin nötigen Bau einer neuen Inertstoffdeponie zu verbinden. Eine solche Lösung darf nicht dadurch erschwert oder verhindert werden, dass für die Sanierung keine Abgeltungen bezahlt werden.
Art. 32e Abs. 3 lit. a USG bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. a VASA sind daher so auszulegen, dass der Bau und Betrieb einer nach neuem Recht ordnungsgemäss bewilligten neuen Deponie am Standort der sanierten Altlast eine Abgeltung nicht von vornherein ausschliesst.
3.4 Das BUWAL bringt allerdings vor, aus der neuen Inertstoffdeponie könnten Schadstoffe ausgewaschen werden und in die Umwelt gelangen.
Dabei ist zu differenzieren: Die Inertstoffdeponie muss entsprechend den Vorschriften der TVA errichtet und betrieben werden. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist die Deponie ohnehin rechtswidrig, unabhängig davon, dass sie über einer sanierten Altlast liegt. Sind hingegen diese Vorschriften erfüllt, so ist die Deponie grundsätzlich zulässig. Es besteht kein Grund, eine solche Deponie allein deshalb, weil sie über einer sanierten Altlast liegt, anders und strenger zu beurteilen als wenn sie anderswo läge. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass Bau und Betrieb einer TVA-konformen Inertstoffdeponie grundsätzlich nicht zu einer unzulässigen Umweltbelastung führen.
Der Vertreter des BUWAL hat am Augenschein bestätigt, dass die Inertstoffdeponie als solche, läge sie an einem anderen Ort, vorschriftsgemäss wäre. Dies genügt nach dem Gesagten den Anforderungen. Die Tatsache, dass Inertstoffe, die auf entsprechenden Deponien zulässig sind, bis zu den in Anhang 1 TVA enthaltenen Grenzwerten Schadstoffe enthalten können, bewirkt deshalb keine Unzulässigkeit der hier streitigen Inertstoffdeponie. In diesem Umfang wären Schadstoffe auch zulässig, wenn die Deponie an einem anderen Standort läge.
3.5 Die Vorinstanz beanstandet, die Überdeckung mit der Inertstoffdeponie verunmögliche grösstenteils eine Überwachung der Altlast und allenfalls erforderliche Eingriffe. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, eine Überwachung der Dichtungsschichten sei generell unüblich. Die Geländeanpassung mit Inertstoffen verunmögliche allfällige spätere Eingriffe an der sanierten Deponie nicht.
Die Vorinstanzen argumentieren in diesem Punkt widersprüchlich: Das BUWAL ist in seiner Verfügung vom 20. Februar 2003 selber davon ausgegangen, dass über der eigentlichen Dichtungsschicht eine Rekultivierungsschicht eingebracht wird. Es hält lediglich dafür, eine solche dürfe nicht aus Inertstoffabfällen bestehen. Auch eine Rekultivierungsschicht, die nicht aus Inertstoffabfällen, sondern z.B. aus unverschmutztem Aushub besteht (vgl. Art. 16 Abs. 3 lit. d TVA), verunmöglicht oder erschwert jedoch Überwachung und Eingriffe in die Dichtungsschicht. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diesbezüglich ein Unterschied bestehen soll zwischen einer Überdeckung aus Inertstoffen und einer solchen aus anderen Materialien.
3.6 Denkbar ist allerdings, dass aus ganz besonderen Gründen eine Rekultivierung in Form einer Inertstoffdeponie die Wirksamkeit oder Umweltverträglichkeit der Altlastensanierung in Frage stellt. Dies ist jedoch nicht eine Frage der Inertstoffdeponie an sich, sondern der Qualität der Sanierung. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
4. Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Sanierung entspreche nicht dem Stand der Technik bzw. den Vorschriften der Verordnung vom 26. August 1998 über die Sanierung von belasteten Standorten (Altlastenverordnung, AltlV; SR 814.680) bzw. von Art. 32e Abs. 3 lit. b USG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 lit. c VASA.
4.1 Nach Art. 32e Abs. 3 lit. b USG muss die Sanierung einerseits wirtschaftlich, andererseits aber auch umweltverträglich sein und dem Stand der Technik entsprechen. Das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit wird in Art. 10 Abs. 2, Art. 11 lit. e und Art. 13 Abs. 2 VASA aufgenommen. In Bezug auf den Stand der Technik verweist Art. 9 Abs. 2 lit. c VASA auf die Vorschriften der Altlastenverordnung. Nach Art. 16 AltlV muss das Ziel der Sanierung durch Massnahmen erreicht werden, mit denen umweltgefährdende Stoffe beseitigt werden (Dekontamination; lit. a), die Ausbreitung der umweltgefährdenden Stoffe langfristig verhindert und überwacht wird (Sicherung; lit. b) oder bei Bodenbelastungen die Nutzung eingeschränkt wird (Art. 34 Abs. 2 USG; lit. c). Es bedarf keiner weiteren Erörterung, dass darüber hinaus auch die übrigen umweltrechtlichen Vorschriften eingehalten werden müssen, soweit sie einschlägig sind.
Zwischen dem Erfordernis der Wirtschaftlichkeit und demjenigen der Umweltverträglichkeit besteht ein Spannungsverhältnis, das der praktischen Optimierung bedarf: Einerseits darf nicht die kostengünstigste Sanierungsvariante gewählt werden, wenn sie den umweltrechtlichen Anforderungen nicht entspricht. Andererseits dürfen im Lichte der ökologischen Effizienz auch nicht die aufwändigsten Sanierungsmassnahmen getroffen werden, um alle theoretischen Umweltrisiken zu vermeiden, da dies dem Gebot der Wirtschaftlichkeit widersprechen würde. Das von den Vorinstanzen angerufene Vorsorgeprinzip bedeutet nicht, dass sämtliche denkbaren Risiken vermieden werden, sondern dass ein vernünftiges Verhältnis zwischen den für die Sanierung aufgewendeten Mitteln und den damit vermiedenen Risiken angestrebt wird (vgl. Art. 11 Abs. 2 USG; BGE 124 II 517 E. 5c S. 524; Urteil 1A.256/2003 vom 14. Juni 2004, E. 5.2, publ. in: URP 2004 S. 476; HERIBERT RAUSCH/ ARNOLD MARTI/ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht, Zürich 2004, Rz. 75 f.; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Umweltrecht I, 2. Aufl., Zürich 2002, S. 37; PIERRE TSCHANNEN, a.a.O., Rz. 40 zu Art. 1 USG; HANSJÖRG SEILER, Kommentar USG, 2. Aufl. 2001, Rz. 59 und 60 zu Art. 10 USG; ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar USG, 2. Aufl. 1998, Rz. 35-35c zu Art. 11 USG; ALAIN GRIFFEL, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, Zürich 2001, S. 120 ff.). Das Kriterium der Kostenwirksamkeit ist implizit auch in Art. 12 Abs. 3 VASA enthalten, wonach - sofern der Ertrag der Abfallabgabe (Art. 32e Abs. 1 und 2 USG) nicht alle benötigten Mittel deckt - bei der Auszahlung in erster Linie diejenigen Projekte zu berücksichtigen sind, die aus Gründen des Umweltschutzes dringlich gewesen sind oder bei denen im Verhältnis zum Aufwand ein erheblicher ökologischer Nutzen erzielt worden ist.
4.2 Bei der vorliegend zu beurteilenden Sanierung wurde hauptsächlich das Prinzip der Sicherung gemäss Art. 16 lit. b AltlV verfolgt. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verwendung von vergüteter KVA-Schlacke für die Abdichtungsschicht sei die kostengünstigste Lösung gewesen. Sauberer Aushub für die darüber liegende Rekultivierungsschicht sei nicht verfügbar gewesen. Das UVEK ist demgegenüber der Ansicht, auch kostengünstige Massnahmen müssten dem Stand der Technik entsprechen. Es hat indessen seine Ansicht, die Verwendung von Schlacke entspreche nicht dem Stand der Technik, vor allem damit begründet, das Vorsorgeprinzip nach Art. 1 (recte: Art. 11) Abs. 2 USG bzw. die damit gleichbedeutende allgemeine Sorgfaltspflicht gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) werde verletzt. Es hat damit verkannt, dass im Vorsorgebereich nicht absolute Anforderungen gelten, sondern die ökologischen Verbesserungen in Relation zur Wirtschaftlichkeit zu beurteilen sind (vorne E. 4.1).
An der Instruktionsverhandlung hat der Vertreter des Beschwerdeführers angegeben, die Gesamtkosten der Sanierung hätten rund 1,5 Mio. Franken betragen. Beim Einsatz von Ton als Abdichtungsmaterial wären die Gesamtkosten auf rund 3 Mio. Franken zu stehen gekommen. Der Vertreter der VASA-Fachkommission hat diese Angaben in der Grössenordnung bestätigt. Die Kosteneinsparung von rund 1,5 Mio. Franken bzw. rund der Hälfte der gesamten Sanierungskosten ist erheblich. Sie kann im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips und des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes rechtfertigen, eine Lösung zu wählen, die zwar nicht ein Maximum, aber doch ein hinreichendes Mass an Sicherheit bietet, sofern die zwingend vorgeschriebenen Anforderungen erfüllt sind.
4.3 Die AltlV, auf welche Art. 9 Abs. 2 lit. c VASA verweist, bezeichnet in ihrem Art. 15 Abs. 1 als Ziel der Sanierung die Beseitigung der Einwirkungen oder der konkreten Gefahr solcher Einwirkungen, die zur Sanierungsbedürftigkeit nach den Artikeln 9 bis 12 AltlV geführt haben. Verlangt wird also nicht die Beseitigung jeglicher bloss abstrakten Gefahrenquelle. Zudem kann gemäss Art. 15 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 lit. b AltlV vom Sanierungsziel abgewichen werden, wenn sonst unverhältnismässige Kosten anfallen würden. Eine Sanierung entspricht also nicht erst dann den Anforderungen an die AltlV (und damit denjenigen von Art. 9 Abs. 2 lit. c VASA), wenn jede abstrakte Umweltgefährdung vermieden wird, sondern bereits dann, wenn die Anforderungen von Art. 15 AltlV erfüllt sind.
Auch die in Art. 16 lit. b AltlV vorgeschriebene langfristige Sicherung ist im Lichte der in Art. 15 AltlV genannten Sanierungsziele auszulegen: Die Ausbreitung von Stoffen kann kaum je mit völliger Sicherheit auf unbegrenzte Zeit verhindert werden. Wann und in welchem Umfang Schadstoffe aus dem Standort in die Umwelt gelangen, ist eine graduelle Frage. Es kann daher nicht eine absolute, sondern nur eine hinreichende Abschliessung verlangt werden (vgl. E. 4.4.4).
4.4
4.4.1 Die Vorinstanz beanstandet grundsätzlich die Verwendung von KVA-Schlacke als Oberflächenabdeckung für die alte Deponie; diese sei ökologisch bedenklich, weil durch Auswaschung und Verwitterung der Schlacke Schadstoffe in die Umwelt gelangen könnten und die Funktionsfähigkeit der Abdeckung beeinträchtigt werden könnte. Diese Risiken hätten sich mit einer Oberflächenabdeckung aus unverschmutztem Material vermeiden lassen. Zudem könne eine Beschädigung der Oberflächenabdeckung wegen partieller Senkung erfolgen, was zum Austritt von Schadstoffen führen könnte.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, die für die Oberflächenabdeckung verwendete KVA-Schlacke sei vergütet worden. Die Verwendung dieser Schlacke entspreche den Sanierungszielen. Die Befürchtung, die Schlacke könnte ausgewaschen werden, sei eine unbelegte Vermutung.
4.4.2 Die Verwendung von KVA-Schlacke als Oberflächenabdichtung kann nicht schon deshalb unzulässig sein, weil KVA-Schlacke unter den Begriff der Abfälle im Sinne von Art. 7 Abs. 6 USG fallen mag; denn dies trifft unter Umständen auch für unverschmutzten Aushub zu (BGE 120 Ib 400 E. 3d S. 404), der aber dennoch zur Überdeckung bzw. Rekultivierung verwendet werden darf. Dies ist - wie das BUWAL selber vorbringt - in Art. 16 Abs. 3 lit. d TVA ausdrücklich vorgesehen. Da diese Bestimmung nicht abschliessend formuliert ist, wird dadurch die Verwendung von KVA- Schlacke als Abdichtung nicht von vornherein ausgeschlossen.
Es gibt auch sonst keine Vorschrift, welche die Verwendung von KVA-Schlacke als Oberflächenabdeckung für Deponien ausdrücklich verbieten würde: Nach Art. 13 Abs. 1 bis 3 TVA darf zwar Schlacke aus Verbrennungsanlagen für Siedlungsabfälle grundsätzlich nur beim Bau von Strassen, Plätzen und Dämmen verwertet werden; ihre Verwendung kann nach Art. 13 Abs. 4 TVA weiter eingeschränkt werden, wenn dies aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse zum Schutze der Gewässer oder zur Erhaltung der Fruchtbarkeit des Bodens notwendig ist. Indessen gelten gemäss Art. 13 Abs. 5 TVA die Anforderungen nach den Abs. 1 bis 4 dieser Bestimmung nicht, wenn nachgewiesen wird, dass die Schlacke die Anforderungen an Inertstoffe (Anhang 1 TVA Ziff. 11) sowie diejenigen nach Art. 39 lit. a und c TVA erfüllt. Nach Art. 39 lit. a und c TVA muss die Schlacke den Anforderungen von Artikel 38 Absatz 1 lit. b und c TVA genügen und soweit von Metallschrott befreit worden sein, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Nach Art. 38 Abs. 1 lit. b und c TVA darf die Schlacke höchstens drei Gewichtsprozent unverbrannte Anteile, gemessen als Glühverlust bei 550 °C oder als totaler organischer Kohlenstoff (TOC), enthalten und darf nicht mit Kesselstaub, Filterstaub und Rauchgasreinigungsrückständen vermischt werden; die Behörde kann Ausnahmen gestatten, wenn der Inhaber nachweist, dass die in Kesselstaub, Filterstaub und Rauchgasreinigungsrückständen enthaltenen Schadstoffe weitgehend entfernt werden. Der Vertreter des BUWAL hat an der Instruktionsverhandlung nicht bestritten, dass die verwendete vergütete Schlacke den Anforderungen von Art. 38 f. TVA entspricht.
Die zur Diskussion stehende Abdichtung mit vergüteter KVA-Schlacke verstösst somit gegen keine ausdrückliche Rechtsnorm.
4.4.3 Die Vorinstanzen bestreiten dessen ungeachtet, dass die Verwendung von Schlacke dem Stand der Technik entspreche und befürchten, dass längerfristig die in der Schlacke enthaltenen Schadstoffe ausgewaschen werden könnten.
In den Akten befinden sich keine Regelwerke, welche den Stand der Technik definieren würden. Auch das BUWAL als zuständige Fachinstanz des Bundes hat bisher offenbar keine Richtlinien über den Stand der Technik bei der Altlastensanierung herausgegeben. Gemäss Aussagen des BUWAL ist eine entsprechende Vollzugshilfe erst in Vorbereitung.
Die Baudirektion des Kantons Zürich hat mit Verfügung vom 6. November 1996 die bautechnische Verwendung von KVA-Schlacke, soweit überhaupt noch zugelassen, nur mit einer zusätzlichen Deckschicht in Form eines Asphalt- oder Betonbelags bewilligt. Das BUWAL führt aus, es würde die Verwendung von KVA-Schlacke nicht bemängeln, wenn darüber eine Dichtungsschicht aus Lehm und eine Sickerschicht lägen. In einem Feldversuch im Kanton Bern ist hingegen gemäss einem vom Beschwerdeführer eingereichten Bericht des damit beauftragten Ingenieurbüros je ein Versuchsfeld mit und ohne Lehmschutzschicht untersucht worden. Gemäss der provisorischen Beurteilung der Ergebnisse sind die Schadstoffkonzentrationen auch im Drainagewasser aus dem Feld ohne Lehmschicht sehr gering und stellen keine Probleme für das Schutzgut Wasser dar.
Das BUWAL bemerkt dazu freilich, dass schon die in diesem Versuch verwendete Schlacke mit 13 Prozent Ca-Bentonit-Zugabe die Abdichtungsanforderung (Durchlässigkeitsbeiwert k < 1,0 x 10-9 m/s) knapp nicht erfülle. Umso weniger könne die im Siedenmoos verwendete Schlacke mit einer Zugabe von bloss 8 Prozent Opalinuston den Anforderungen genügen.
Gemäss Angaben des erwähnten Ingenieurbüros, welches ebenfalls die Sanierung der Deponie Siedenmoos betreut hat, wurden hier mit der verwendeten vergüteten Schlacke in der 1. und 2. Etappe der Sanierung Durchlässigkeitsversuche durchgeführt, welche Durchlässigkeitskoeffizienten zwischen 1,5 x 10-9 m/s und 8,1 x 10-9 m/s ergaben (Durchschnitt 4,8 x 10-9 m/s). Die erwähnte Anforderung (Durchlässigkeitsbeiwert maximal 1,0 x 10-9 m/s) ist damit nicht eingehalten. Indessen ist dieser Wert nirgends rechtlich festgelegt. Seine Überschreitung ist daher nicht von vornherein rechtswidrig.
4.4.4 Aus den vom BUWAL eingereichten Unterlagen geht eine gewisse Skepsis der Fachwelt gegen die Verwendung von KVA-Schlacke für die Abdichtung von Deponien hervor. Aufgrund dieser Unterlagen muss davon ausgegangen werden, dass das Risiko einer langfristigen Auslaugung der Schlacke besteht. Ebenso geht das Bundesgericht mit den Vorinstanzen davon aus, dass das Risiko einer Auslaugung durch eine über der Schlacke eingebrachte, geeignete Oberflächenabdichtung verringert werden könnte. Da aber eine absolute Garantie gegen jegliche Auslaugung ohnehin nicht verlangt werden kann (vorne E. 4.3), führt dies nicht dazu, dass die hier vorliegende Sanierung unzulässig wäre. Entscheidend ist vielmehr, ob das Risiko einer Umweltbeeinträchtigung im Verhältnis zum Aspekt der Wirtschaftlichkeit hinreichend gering ist oder ob zusätzliche Massnahmen zur weiteren Reduktion der Risiken erforderlich wären. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid selber ausführt, bestehen keine nachvollziehbaren Erfahrungswerte über die langfristige Eignung von vergüteter KVA-Schlacke zur Oberflächenabdichtung. Auch die eingereichte Fachliteratur quantifiziert das Risiko einer Auslaugung nicht. Eine zuverlässige quantitative Abschätzung des Risikos ist daher nicht möglich. In solchen Situationen der Ungewissheit bedeutet das Vorsorgeprinzip, dass den Unsicherheiten mit einer Sicherheitsmarge Rechnung zu tragen ist (BGE 124 II 219 E. 8a S. 232). Dies kann indessen nicht bedeuten, dass alle hypothetischen Risiken unzulässig sind. Gewisse Risiken können namentlich dann in Kauf genommen werden, wenn Massnahmen möglich sind, welche die Gefährdungen, sollten sie sich dereinst realisieren, wirksam begrenzen können (vgl. KARIN SCHERRER, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Diss. Bern 2005, S. 74).
4.5 Die Abwasserableitung der Sanierung ist so konzipiert, dass das Schmutzwasser aus dem Reaktorkörper der Altlast gesammelt wird und in eine Pflanzenkläranlage fliesst. Getrennt davon gelangt das über der Abdeckungsschicht abfliessende Sickerwasser aus der Inertstoffdeponie in einen Schacht und wird von dort normalerweise als Sauberwasser direkt in den Vorfluter abgeleitet. Die Wasserwerte werden aber regelmässig kontrolliert; bei Bedarf kann das Wasser aus der Inertstoffdeponie ebenfalls in die Pflanzenkläranlage umgeleitet werden.
Das BUWAL ist allerdings der Ansicht, die Oberflächenabdeckung müsse sauberes Wasser ohne jede Schadstoffbelastung gewährleisten. Diese Anforderung ist unrealistisch: Bei Oberflächenwasser, das mit verschiedensten Materialien in Berührung kommt, kann eine absolute Schadstofffreiheit nie gewährleistet werden. Gerade aus diesem Grund werden gewässerschutzrechtlich Grenzwerte festgelegt, welche eine Belastung, die ein gewisses Ausmass überschreitet, als unzulässig erklären. Sind diese Grenzwerte eingehalten, kann eine weitere Reduktion der Belastung aufgrund des Vorsorgeprinzips angebracht sein. Dieses verlangt aber nicht eine Null-Belastung, sondern eine Belastungsreduktion im Rahmen des technisch und betrieblich Machbaren und der wirtschaftlichen Tragbarkeit. Es ist deshalb nicht grundsätzlich zu beanstanden, wenn das Abwasser aus der Inertstoffdeponie direkt in den Vorfluter abgeleitet wird, auch wenn es nicht völlig schadstofffrei ist, aber die Einleitbedingungen erfüllt.
Sollte später die Schlacke tatsächlich ausgelaugt und deshalb die zulässige Schadstoffbelastung im Abwasser überschritten werden, kann dies mittels der regelmässigen Überwachung festgestellt und behoben werden, indem auch das Abwasser aus der Inertstoffdeponie in die Pflanzenkläranlage umgeleitet wird.
In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass nach Art. 13 Abs. 1 und 3 TVA die Schlacke auch zum Bau von Dämmen verwendet werden kann. Dabei ist - anders als für den Strassenbau (Art. 13 Abs. 2 TVA) - keine Deckschicht über der Schlacke vorgeschrieben. Im Gegenteil rechnet die TVA mit einer gewissen Durchsickerung von Niederschlagswasser; das Abwasser ist zu sammeln und abzuleiten (Art. 13 Abs. 3 lit. a und c TVA). Dieses Konzept entspricht im Wesentlichen demjenigen bei der Sanierung der Deponie Siedenmoos.
4.6 Das UVEK befürchtet auch, dass die Oberflächendichtung ihre Funktionsfähigkeit durch partielle Senkungen verlieren könnte. Nach Ansicht des Beschwerdeführers wird dies durch eine 1 Meter mächtige Ausgleichsschicht verhindert.
Die Vorinstanzen begründen nicht im Einzelnen, weshalb ihre Befürchtung ein Argument gegen die Verwendung der KVA-Schlacke sein soll. Auch bei einer Oberflächenabdichtung aus einem anderen Material kann sich der darunter liegende Körper der Reaktordeponie verändern. Es scheint unbestritten zu sein, dass die hier verwendete vergütete Schlacke eine gute bautechnische Eignung aufweist. Soweit die Senkung des Reaktorkörpers zu einer mechanischen Beanspruchung der Oberflächenabdichtung führt, wäre dies wohl auch bei anderen Stoffen der Fall. Soweit das Problem darin liegt, dass infolge der Beschaffenheit der Oberflächenabdichtung Meteorwasser verunreinigt wird, ist ihm mit der vorne in E. 4.5 genannten Überwachung zu begegnen.
4.7 Die Vorinstanzen bemängeln, dass die Gewässerschutzgrenzwerte teilweise überschritten seien. Dies sei auch auf das Ungenügen der Pflanzenkläranlage zurückzuführen. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Überschreitung sei zu tolerieren, da sie auf die Zusammensetzung des Deponiesickerwassers zurückzuführen sei. Nötigenfalls könnte das Abwasser darüber hinaus auch in die Abwasserreinigungsanlage (ARA) Entlebuch abgeleitet werden.
4.7.1 Gemäss den in den Akten befindlichen Wasseranalysen sind die Grenzwerte für Einleitungen in Gewässer eingehalten, ausser bei den DOC (gelöste organische Kohlenstoffe). Dafür ist gemäss Anhang 3.3 Ziff. 25 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) ein Grenzwert von 10 mg/ l C für die Einleitung in Gewässer vorgesehen. Die effektiven Werte betragen gemäss den Wasseranalysen aus den Jahren 2000 bis 2003 beim Auslauf aus dem Klärbecken zwischen 7,5 und 40 mg/l, sind also bis zu 4 mal zu hoch.
Gemäss einem vom Beschwerdeführer in Auftrag gegebenen Bericht vom Juni 2004 über die "Beurteilung des Einflusses der Deponieentwässerung auf die Vorfluter Seitengraben und Entlen" sind die Grenzwerte beim Auslauf aus der Pflanzenkläranlage und im Seitengraben, in welchen dieser Auslauf einmündet, überschritten, nicht jedoch in der Entlen selbst. Dort beträgt der Wert vor dem Einlauf des Seitengrabens 2,9 mg/l, nachher 4,3 mg/l. Insgesamt führt die Deponieentwässerung somit zu einer gewissen Beeinträchtigung des Seitengrabens und zu einer gewissen, aber deutlich unterhalb der Grenzwerte liegenden Mehrbelastung der Entlen.
4.7.2 Die genaue Ursache für die Überschreitung ist ungewiss. Wie sich aus den Akten und aus der Instruktionsverhandlung ergeben hat, könnten die DOC aus der KVA-Schlacke, aus der Inertstoffdeponie, aber teilweise auch aus der sumpfigen Umgebung stammen.
4.7.3 Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat bereits in seiner Bewilligung vom 10. November 1998 damit gerechnet, dass die Anforderungen an eine Einleitung in ein Gewässer möglicherweise nicht eingehalten werden können und deshalb als Auflage angeordnet, dass das AfU den Anschluss an die ARA Entlebuch verfügen kann, wenn die Anforderungen an die Einleitung in Gewässer nicht eingehalten werden.
Nach Ansicht der Vorinstanzen zeigt die Notwendigkeit eines nachträglichen ARA-Anschlusses, dass das ganze Sanierungskonzept nicht überzeuge; die Sanierung müsse abgeschlossen sein und dürfe nicht von späteren Beurteilungen abhängig gemacht werden.
4.7.4 Dazu ist zu bemerken, dass eine Sanierung ohne vollständige Dekontamination stets überwachungsbedürftig bleibt (vgl. Art. 9, Art. 17 lit. a sowie Art. 18 Abs. 1 lit. d AltlV; SCHERRER, a.a.O., S. 74). Damit ist zwangsläufig die Möglichkeit verbunden, dass spätere Interventionen erforderlich sein könnten. Wenn sich erweist, dass mit solchen nötigenfalls anzuordnenden Massnahmen die allenfalls denkbaren Umweltbeinträchtigungen wirksam und kostengünstig vermieden werden können, dann kann das Vorgehen des Kantons sinnvoll und gerechtfertigt sein.
4.7.5 Ein Anschluss an die ARA Entlebuch käme nach Aussagen des Vertreters des Beschwerdeführers auf ca. Fr. 150'000.- zu stehen. Die Errichtung einer entsprechenden Leitung scheint technisch ohne weiteres möglich zu sein. Der Vertreter des BUWAL hat anlässlich der Instruktionsverhandlung bestätigt, dass mit einem Anschluss an die ARA die Vorbehalte gegen das Entwässerungssystem ausgeräumt werden könnten.
Wenn mit einer derartigen Massnahme, die rund zehnmal kostengünstiger zu stehen kommt als eine verbesserte Oberflächenabdichtung (vgl. vorne E. 4.2), die allenfalls eintretenden nachteiligen Auswirkungen des gewählten Projekts vermieden werden können, dann ist es sinnvoll, diese kostengünstigere Massnahme anzuordnen. Ob und wann der in der Bewilligung vorbehaltene Anschluss an die ARA Entlebuch allenfalls verfügt werden wird, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen, sondern ist von den zuständigen Behörden des Kantons nach pflichtgemässer Beurteilung der Situation zu entscheiden. Dass trotz der Überschreitung der Grenzwerte bei den DOC dieser Anschluss bisher nicht verfügt worden ist, kann angesichts der noch relativ jungen Anlage und der Ungewissheit über die Herkunft der Belastung (vorne E. 4.7.2) als vertretbar erachtet werden (vgl. auch Art. 6 Abs. 4 GSchV). Es ist dem BUWAL unbenommen, im Rahmen seiner Aufsicht (Art. 46 Abs. 1 GSchG) die Situation weiter zu verfolgen.
4.8 Zusammenfassend ergibt sich: Die vom Kanton gewählte Oberflächenabdichtung mit vergüteter KVA-Schlacke widerspricht keiner ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift. Sie birgt ein gewisses, nicht quantifiziertes Risiko, dass - vor allem längerfristig - Schadstoffe aus der Schlacke ausgelaugt werden. Dies kann jedoch mit der Überwachung des Abwassers erkannt werden. Mit der Einleitung des Sickerwassers aus der neuen Inertstoffdeponie in die Pflanzenkläranlage und nötigenfalls auch mit dem vorbehaltenen Anschluss für alle Abwässer aus der Deponie an die ARA Entlebuch können die daraus allenfalls resultierenden Umweltbeeinträchtigungen vermieden werden. Selbst wenn sich dieser Anschluss später als erforderlich erweisen wird, weil längerfristig die Einleitungswerte nicht eingehalten werden können, sind die gesamten Kosten bei dieser umweltrechtlich unbedenklichen Lösung immer noch wesentlich tiefer als mit einem Sanierungskonzept, welches den Vorstellungen der Vorinstanzen entspricht.
4.9 Schliesslich ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Anforderungen an die Sanierung von Deponien sind gesetzlich sehr unbestimmt festgehalten. Der in Art. 32e Abs. 3 lit. b USG erwähnte Stand der Technik ist nicht klar definiert; im Einzelnen bestehen bei verschiedenen Beteiligten unterschiedliche Auffassungen darüber, welche Massnahmen sinnvoll sind. Es ist unter diesen Umständen unbefriedigend, wenn eine Abgeltung verweigert wird, nachdem die Sanierungsarbeiten bereits durchgeführt sind.
Es ist zwar vermutlich weder möglich noch sinnvoll, die Anforderungen an eine Sanierung rechtssatzmässig sehr detailliert festzulegen. Wenn aber die Bundesbehörden Wert darauf legen, Abgeltungen nur dann zu leisten, wenn die Projekte ihren Vorstellungen entsprechen, dann wäre es ihnen unbenommen gewesen, bei der Ausgestaltung der VASA ein Verfahren der vorgängigen Projektprüfung durch die Subventionsbehörden vorzusehen, wie dies in anderen Bereichen üblich ist (vgl. z.B. Art. 62a Abs. 4 GSchG; Art. 97 Abs. 5 des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 [LwG; SR 910.1]). Stattdessen verweist Art. 9 Abs. 2 lit. c VASA bloss auf die Anforderungen der AltlV, die gemäss Art. 11 lit. c VASA von der nach Art. 18 AltlV zuständigen Behörde beurteilt werden, das heisst von der kantonalen Behörde (Art. 36 USG; Art. 21 AltlV). Damit geht die VASA grundsätzlich davon aus, dass die Beurteilung der Abgeltungsgesuche im Wesentlichen auf die von den kantonalen Behörden vorgenommene Beurteilung der Sanierungsprojekte abstellt.
Bei dieser gesetzlichen Regelung kann das BUWAL grundsätzlich nicht nachträglich aufgrund von Kriterien, die vorher nicht rechtssatzmässig festgelegt worden sind, Abgeltungen verweigern für Projekte, die von den zuständigen kantonalen Behörden genehmigt worden sind. Eine solche Verweigerung wäre nur zulässig, wenn die kantonale Genehmigung klar rechtswidrig gewesen wäre. Davon kann nach dem Gesagten aber keine Rede sein. Vielmehr haben die kantonalen Behörden eine rechtlich vertretbare Abwägung zwischen dem Sanierungsanliegen und der Wirtschaftlichkeit vorgenommen. Der Kanton hat daher nach Art. 32e USG und Art. 9 ff. VASA Anspruch auf Abgeltungen für die bisher durchgeführten Sanierungsarbeiten für die Deponie Siedenmoos. Nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen ist die Frage, ob auch für allfällige spätere zusätzliche Sanierungsarbeiten ebenfalls ein Anspruch auf Abgeltungen bestehen wird.
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Art. 9 al. 2 let. a et c de l'ordonnance relative à la taxe pour l'assainissement des sites contaminés (OTAS), art. 11 al. 2 et art. 32e al. 3 LPE, art. 15 s. OSC; indemnité pour l'assainissement de sites contaminés. Le droit à l'indemnité n'est pas perdu du seul fait que le site assaini est recouvert d'une nouvelle décharge contrôlée respectant les exigences légales (consid. 3).
Assainissement par confinement (art. 16 let. b OSC): portée du principe de la prévention (art. 11 al. 2 LPE) et du principe de l'économie de l'assainissement (consid. 4.1), degré d'isolation exigible du site contaminé (consid. 4.3). Appréciation sous l'angle de la protection de l'environnement de l'utilisation, pour l'étanchéification superficielle d'un site contaminé, de mâchefers traités issus de l'incinération des ordures (consid. 4.4-4.8).
Un examen préalable du projet d'assainissement par les autorités n'est pas prévu; le droit à l'indemnité doit être reconnu lorsque l'autorité cantonale compétente a accepté un projet d'assainissement conforme aux exigences légales (consid. 4.9).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,742
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131 II 431
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131 II 431
Sachverhalt ab Seite 432
Der Gemeindeverband Kehrichtdeponie Region Entlebuch betrieb gestützt auf eine Bewilligung vom 12. November 1979 von 1980 bis 1996 im Gebiet Siedenmoos (Gemeinde Hasle) eine Deponie für Siedlungsabfälle. Das Amt für Umweltschutz des Kantons Luzern (AfU) entzog die Betriebsbewilligung mit Wirkung auf den 1. Februar 1996. Im Jahre 1996 wurde die Deponie geschlossen. Der Regierungsrat des Kantons Luzern genehmigte am 10. November 1998 ein Sanierungs- und Deponieprojekt der Deponie Siedenmoos. Damit wurden die Sanierung der geschlossenen Reaktordeponie und zugleich der Bau einer Inertstoffdeponie im Perimeter der alten Deponie und über dem bisherigen Deponiekörper bewilligt. Diese neue Deponie sollte zugleich Teil der Rekultivierung der alten Kehrichtdeponie sein und bewegte sich im Rahmen des 1979 bewilligten Deponievolumens. Im Frühjahr 1999 wurde mit den Sanierungsarbeiten begonnen. Am 19. August 1999 erteilte das AfU für die neue Inertstoffdeponie eine Betriebsbewilligung; diese wurde durch Betriebs- und Nachsorgebewilligung vom 18. Januar 2000 geändert bzw. ersetzt.
Am 11. Mai 2001 reichte das AfU beim Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) ein Gesuch um Abgeltung der Sanierung gemäss Art. 32e des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) ein. Es berechnete die anrechenbaren Sanierungskosten auf 1,83 Mio. Franken und beantragte einen Bundesbeitrag von Fr. 730'000.-. Mit Verfügung vom 20. Februar 2003 lehnte das BUWAL das Gesuch ab, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) am 5. Mai 2004 ab.
Gegen diesen Entscheid ist die Dienststelle Umwelt und Energie des Kantons Luzern (uwe; ehemals Amt für Umweltschutz) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangt. Eine Delegation des Bundesgerichts hat am 19. November 2004 eine Instruktionsverhandlung mit Augenschein durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 32e Abs. 1 Sätze 2 und 3 USG werden den Kantonen nach Massgabe des Sanierungsaufwandes Abgeltungen an die Kosten der Sanierung von Deponien und anderen durch Abfälle belasteten Standorten bezahlt. Nach Abs. 3 betragen die Abgeltungen höchstens 40 Prozent der anrechenbaren Sanierungskosten und werden nur geleistet, wenn:
"a. auf die Deponie oder den Standort nach dem 1. Februar 1996 keine Abfälle mehr gelangt sind,
b. die Sanierung umweltverträglich und wirtschaftlich ist und dem Stand der Technik entspricht, und
c. der Verursacher nicht ermittelt werden kann oder zahlungsunfähig ist oder eine Deponie oder ein Standort zu sanieren ist, auf denen zu einem wesentlichen Teil Siedlungsabfälle abgelagert worden sind."
Gemäss Art. 32e Abs. 4 USG erlässt der Bundesrat insbesondere Vorschriften über die Höhe der Abgeltungen des Bundes und die anrechenbaren Sanierungskosten. Gestützt darauf hat der Bundesrat die Verordnung vom 5. April 2000 über die Abgabe zur Sanierung von Altlasten (VASA; SR 814.681) erlassen. Deren Art. 9 umschreibt die Abgeltungsvoraussetzungen näher wie folgt:
"1 Der Bund gewährt den Kantonen Abgeltungen an Sanierungen von:
a. Altlasten, auf denen zu einem wesentlichen Teil Siedlungsabfälle abgelagert worden sind;
b. anderen Altlasten, soweit die zahlungspflichtigen Verursacher und Verursacherinnen nicht ermittelt werden können oder zahlungsunfähig sind.
2 Er gewährt Abgeltungen nur, wenn:
a. auf die Altlast nach dem 1. Februar 1996 keine Abfälle mehr gelangt sind;
b. mit den Sanierungsmassnahmen nach dem 1. Juli 1997 begonnen worden ist;
c. die Sanierung den Vorschriften der Altlasten-Verordnung vom 26. August 1998 (AltlV) entspricht;
d. die anrechenbaren Sanierungskosten 20 000 Franken übersteigen; und
e. bei einer Altlast nach Absatz 1 Buchstabe b eine rechtskräftige Verfügung über die Kostenverteilung vorliegt.
3 Er gewährt auch Abgeltungen für einen räumlich eindeutig abgrenzbaren Teil einer Altlast, wenn dieser Teil die Abgeltungsvoraussetzungen erfüllt."
2.2 Das Sanierungsprojekt gemäss Abgeltungsgesuch vom 11. Mai 2001 umfasste folgende Elemente:
- Deponiesickerwasserentsorgung mit einer Pflanzenkläranla ge zur Behandlung des Sickerwassers.
- Deponieentgasung durch horizontale Gasfassungsstränge.
- Oberflächenabdichtung des Deponieinhalts. Insofern sah das ursprüngliche Projekt vor, die Böschungen mit mineralischen Dichtungsbahnen abzudichten und die Ebene mit einer durch Ca-Bentonit vergüteten Schlacke aus Kehrichtverbrennungsanlagen (KVA). Ausgeführt wurde in der Folge überall eine Abdichtung mit vergüteter KVA-Schlacke.
- Überdeckung bzw. Rekultivierung der so sanierten Deponie mit der gleichzeitig bewilligten neuen Inertstoffdeponie.
Unbestritten handelt es sich bei der sanierten Deponie Siedenmoos um eine Altlast, auf der zu einem wesentlichen Teil Siedlungsabfälle abgelagert worden sind (Art. 32e Abs. 3 lit. c letzter Satzteil USG; Art. 9 Abs. 1 lit. a VASA). Die Abgeltung setzt daher nicht voraus, dass der Verursacher nicht ermittelt werden kann oder zahlungsunfähig ist. Ebenso besteht Einigkeit darüber, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. b und d VASA erfüllt sind.
Umstritten und im Folgenden zu prüfen sind jedoch die Voraussetzungen gemäss Art. 32e Abs. 3 lit. a und b USG bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. a und c VASA.
3.
3.1 Die Vorinstanz hat die Abgeltung bereits deshalb verweigert, weil entgegen Art. 32e Abs. 3 lit. a USG bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. a VASA auf die Deponie Siedenmoos auch nach dem 1. Februar 1996 noch Abfälle gelangt seien, indem die Rekultivierung in Form der Inertstoffdeponie erfolgt sei. Auch die VASA-Fachkommission (Art. 13 VASA) hat das Gesuch schon aus diesem Grund negativ beurteilt.
Unbestritten wurden und werden immer noch über der sanierten Deponie Inertstoffabfälle deponiert. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, die abgelagerten Inertstoffe dienten nur der Rekultivierung; sie hätten keinerlei Abdichtungsfunktion, sondern seien erst nach Abschluss der Sanierung auf die bereits sanierte Deponie gelangt. Da auch sauberer Aushub als Inertstoffabfall gelte, wäre nach der strengen Auffassung der Vorinstanzen überhaupt keine Rekultivierung sanierter Deponien möglich.
3.2 Art. 32e Abs. 3 lit. a USG steht offensichtlich im Zusammenhang damit, dass altrechtlich erstellte Deponien seit dem 1. Februar 1996 nur noch mit Bewilligung gemäss Art. 21 ff. der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA; SR 814.600) betrieben werden dürfen (Art. 52 Abs. 2 TVA). Wird auf eine altrechtliche Deponie ohne solche Bewilligung weiterhin wie bisher Abfall deponiert, so ist dies seit dem 1. Februar 1996 rechtswidrig. Die Vorschrift, wonach Abgeltungen nur bezahlt werden, wenn nach diesem Datum keine Abfälle mehr abgelagert worden sind, hat zum Zweck, die alten Deponien, deren Betrieb bis zu diesem Zeitpunkt eingestellt wird, sanieren zu können (AB 1995 N 1249). Die Abgeltung soll ausschliesslich für Standorte verwendet werden, bei denen die Ursachen der Sanierungspflicht noch unter altem Recht gesetzt wurden (PIERRE TSCHANNEN, Kommentar USG, 2. Aufl., Zürich 2003, Rz. 32 zu Art. 32e USG). Hingegen sollen mit den Abgeltungen des Bundes nicht Verhältnisse saniert werden, die nach dem 1. Februar 1996 in Missachtung des seither geltenden Rechts erst geschaffen worden sind.
3.3 Im Lichte dieser gesetzgeberischen Zielsetzung ist die rein wörtliche Auslegung von Art. 32e Abs. 3 lit. a USG durch die Vorinstanzen zu eng. Massgebend ist, dass die zu sanierende Altlast nur Abfälle umfasst, die spätestens Ende Januar 1996 dorthin gelangt sind. Wird hingegen nach Abschluss der Sanierung auf dem sanierten Standort eine dem neuen Recht entsprechende neue Deponie errichtet, so besteht kein sachlicher Grund, allein aus diesem Grund die Abgeltung für die Sanierung der Altlast zu verweigern. Wird eine solche Deponie entsprechend der TVA bewilligt, erstellt und betrieben, sollte sie nicht sanierungspflichtig werden. Sie ist daher mit der von Art. 32e Abs. 3 lit. a USG verfolgten Zielsetzung vereinbar. Es kann sogar landschaftlich, ökologisch und wirtschaftlich sinnvoll sein, die Rekultivierung einer sanierten Altlast mit dem ohnehin nötigen Bau einer neuen Inertstoffdeponie zu verbinden. Eine solche Lösung darf nicht dadurch erschwert oder verhindert werden, dass für die Sanierung keine Abgeltungen bezahlt werden.
Art. 32e Abs. 3 lit. a USG bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. a VASA sind daher so auszulegen, dass der Bau und Betrieb einer nach neuem Recht ordnungsgemäss bewilligten neuen Deponie am Standort der sanierten Altlast eine Abgeltung nicht von vornherein ausschliesst.
3.4 Das BUWAL bringt allerdings vor, aus der neuen Inertstoffdeponie könnten Schadstoffe ausgewaschen werden und in die Umwelt gelangen.
Dabei ist zu differenzieren: Die Inertstoffdeponie muss entsprechend den Vorschriften der TVA errichtet und betrieben werden. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist die Deponie ohnehin rechtswidrig, unabhängig davon, dass sie über einer sanierten Altlast liegt. Sind hingegen diese Vorschriften erfüllt, so ist die Deponie grundsätzlich zulässig. Es besteht kein Grund, eine solche Deponie allein deshalb, weil sie über einer sanierten Altlast liegt, anders und strenger zu beurteilen als wenn sie anderswo läge. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass Bau und Betrieb einer TVA-konformen Inertstoffdeponie grundsätzlich nicht zu einer unzulässigen Umweltbelastung führen.
Der Vertreter des BUWAL hat am Augenschein bestätigt, dass die Inertstoffdeponie als solche, läge sie an einem anderen Ort, vorschriftsgemäss wäre. Dies genügt nach dem Gesagten den Anforderungen. Die Tatsache, dass Inertstoffe, die auf entsprechenden Deponien zulässig sind, bis zu den in Anhang 1 TVA enthaltenen Grenzwerten Schadstoffe enthalten können, bewirkt deshalb keine Unzulässigkeit der hier streitigen Inertstoffdeponie. In diesem Umfang wären Schadstoffe auch zulässig, wenn die Deponie an einem anderen Standort läge.
3.5 Die Vorinstanz beanstandet, die Überdeckung mit der Inertstoffdeponie verunmögliche grösstenteils eine Überwachung der Altlast und allenfalls erforderliche Eingriffe. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, eine Überwachung der Dichtungsschichten sei generell unüblich. Die Geländeanpassung mit Inertstoffen verunmögliche allfällige spätere Eingriffe an der sanierten Deponie nicht.
Die Vorinstanzen argumentieren in diesem Punkt widersprüchlich: Das BUWAL ist in seiner Verfügung vom 20. Februar 2003 selber davon ausgegangen, dass über der eigentlichen Dichtungsschicht eine Rekultivierungsschicht eingebracht wird. Es hält lediglich dafür, eine solche dürfe nicht aus Inertstoffabfällen bestehen. Auch eine Rekultivierungsschicht, die nicht aus Inertstoffabfällen, sondern z.B. aus unverschmutztem Aushub besteht (vgl. Art. 16 Abs. 3 lit. d TVA), verunmöglicht oder erschwert jedoch Überwachung und Eingriffe in die Dichtungsschicht. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diesbezüglich ein Unterschied bestehen soll zwischen einer Überdeckung aus Inertstoffen und einer solchen aus anderen Materialien.
3.6 Denkbar ist allerdings, dass aus ganz besonderen Gründen eine Rekultivierung in Form einer Inertstoffdeponie die Wirksamkeit oder Umweltverträglichkeit der Altlastensanierung in Frage stellt. Dies ist jedoch nicht eine Frage der Inertstoffdeponie an sich, sondern der Qualität der Sanierung. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
4. Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Sanierung entspreche nicht dem Stand der Technik bzw. den Vorschriften der Verordnung vom 26. August 1998 über die Sanierung von belasteten Standorten (Altlastenverordnung, AltlV; SR 814.680) bzw. von Art. 32e Abs. 3 lit. b USG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 lit. c VASA.
4.1 Nach Art. 32e Abs. 3 lit. b USG muss die Sanierung einerseits wirtschaftlich, andererseits aber auch umweltverträglich sein und dem Stand der Technik entsprechen. Das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit wird in Art. 10 Abs. 2, Art. 11 lit. e und Art. 13 Abs. 2 VASA aufgenommen. In Bezug auf den Stand der Technik verweist Art. 9 Abs. 2 lit. c VASA auf die Vorschriften der Altlastenverordnung. Nach Art. 16 AltlV muss das Ziel der Sanierung durch Massnahmen erreicht werden, mit denen umweltgefährdende Stoffe beseitigt werden (Dekontamination; lit. a), die Ausbreitung der umweltgefährdenden Stoffe langfristig verhindert und überwacht wird (Sicherung; lit. b) oder bei Bodenbelastungen die Nutzung eingeschränkt wird (Art. 34 Abs. 2 USG; lit. c). Es bedarf keiner weiteren Erörterung, dass darüber hinaus auch die übrigen umweltrechtlichen Vorschriften eingehalten werden müssen, soweit sie einschlägig sind.
Zwischen dem Erfordernis der Wirtschaftlichkeit und demjenigen der Umweltverträglichkeit besteht ein Spannungsverhältnis, das der praktischen Optimierung bedarf: Einerseits darf nicht die kostengünstigste Sanierungsvariante gewählt werden, wenn sie den umweltrechtlichen Anforderungen nicht entspricht. Andererseits dürfen im Lichte der ökologischen Effizienz auch nicht die aufwändigsten Sanierungsmassnahmen getroffen werden, um alle theoretischen Umweltrisiken zu vermeiden, da dies dem Gebot der Wirtschaftlichkeit widersprechen würde. Das von den Vorinstanzen angerufene Vorsorgeprinzip bedeutet nicht, dass sämtliche denkbaren Risiken vermieden werden, sondern dass ein vernünftiges Verhältnis zwischen den für die Sanierung aufgewendeten Mitteln und den damit vermiedenen Risiken angestrebt wird (vgl. Art. 11 Abs. 2 USG; BGE 124 II 517 E. 5c S. 524; Urteil 1A.256/2003 vom 14. Juni 2004, E. 5.2, publ. in: URP 2004 S. 476; HERIBERT RAUSCH/ ARNOLD MARTI/ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht, Zürich 2004, Rz. 75 f.; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Umweltrecht I, 2. Aufl., Zürich 2002, S. 37; PIERRE TSCHANNEN, a.a.O., Rz. 40 zu Art. 1 USG; HANSJÖRG SEILER, Kommentar USG, 2. Aufl. 2001, Rz. 59 und 60 zu Art. 10 USG; ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar USG, 2. Aufl. 1998, Rz. 35-35c zu Art. 11 USG; ALAIN GRIFFEL, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, Zürich 2001, S. 120 ff.). Das Kriterium der Kostenwirksamkeit ist implizit auch in Art. 12 Abs. 3 VASA enthalten, wonach - sofern der Ertrag der Abfallabgabe (Art. 32e Abs. 1 und 2 USG) nicht alle benötigten Mittel deckt - bei der Auszahlung in erster Linie diejenigen Projekte zu berücksichtigen sind, die aus Gründen des Umweltschutzes dringlich gewesen sind oder bei denen im Verhältnis zum Aufwand ein erheblicher ökologischer Nutzen erzielt worden ist.
4.2 Bei der vorliegend zu beurteilenden Sanierung wurde hauptsächlich das Prinzip der Sicherung gemäss Art. 16 lit. b AltlV verfolgt. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verwendung von vergüteter KVA-Schlacke für die Abdichtungsschicht sei die kostengünstigste Lösung gewesen. Sauberer Aushub für die darüber liegende Rekultivierungsschicht sei nicht verfügbar gewesen. Das UVEK ist demgegenüber der Ansicht, auch kostengünstige Massnahmen müssten dem Stand der Technik entsprechen. Es hat indessen seine Ansicht, die Verwendung von Schlacke entspreche nicht dem Stand der Technik, vor allem damit begründet, das Vorsorgeprinzip nach Art. 1 (recte: Art. 11) Abs. 2 USG bzw. die damit gleichbedeutende allgemeine Sorgfaltspflicht gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) werde verletzt. Es hat damit verkannt, dass im Vorsorgebereich nicht absolute Anforderungen gelten, sondern die ökologischen Verbesserungen in Relation zur Wirtschaftlichkeit zu beurteilen sind (vorne E. 4.1).
An der Instruktionsverhandlung hat der Vertreter des Beschwerdeführers angegeben, die Gesamtkosten der Sanierung hätten rund 1,5 Mio. Franken betragen. Beim Einsatz von Ton als Abdichtungsmaterial wären die Gesamtkosten auf rund 3 Mio. Franken zu stehen gekommen. Der Vertreter der VASA-Fachkommission hat diese Angaben in der Grössenordnung bestätigt. Die Kosteneinsparung von rund 1,5 Mio. Franken bzw. rund der Hälfte der gesamten Sanierungskosten ist erheblich. Sie kann im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips und des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes rechtfertigen, eine Lösung zu wählen, die zwar nicht ein Maximum, aber doch ein hinreichendes Mass an Sicherheit bietet, sofern die zwingend vorgeschriebenen Anforderungen erfüllt sind.
4.3 Die AltlV, auf welche Art. 9 Abs. 2 lit. c VASA verweist, bezeichnet in ihrem Art. 15 Abs. 1 als Ziel der Sanierung die Beseitigung der Einwirkungen oder der konkreten Gefahr solcher Einwirkungen, die zur Sanierungsbedürftigkeit nach den Artikeln 9 bis 12 AltlV geführt haben. Verlangt wird also nicht die Beseitigung jeglicher bloss abstrakten Gefahrenquelle. Zudem kann gemäss Art. 15 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 lit. b AltlV vom Sanierungsziel abgewichen werden, wenn sonst unverhältnismässige Kosten anfallen würden. Eine Sanierung entspricht also nicht erst dann den Anforderungen an die AltlV (und damit denjenigen von Art. 9 Abs. 2 lit. c VASA), wenn jede abstrakte Umweltgefährdung vermieden wird, sondern bereits dann, wenn die Anforderungen von Art. 15 AltlV erfüllt sind.
Auch die in Art. 16 lit. b AltlV vorgeschriebene langfristige Sicherung ist im Lichte der in Art. 15 AltlV genannten Sanierungsziele auszulegen: Die Ausbreitung von Stoffen kann kaum je mit völliger Sicherheit auf unbegrenzte Zeit verhindert werden. Wann und in welchem Umfang Schadstoffe aus dem Standort in die Umwelt gelangen, ist eine graduelle Frage. Es kann daher nicht eine absolute, sondern nur eine hinreichende Abschliessung verlangt werden (vgl. E. 4.4.4).
4.4
4.4.1 Die Vorinstanz beanstandet grundsätzlich die Verwendung von KVA-Schlacke als Oberflächenabdeckung für die alte Deponie; diese sei ökologisch bedenklich, weil durch Auswaschung und Verwitterung der Schlacke Schadstoffe in die Umwelt gelangen könnten und die Funktionsfähigkeit der Abdeckung beeinträchtigt werden könnte. Diese Risiken hätten sich mit einer Oberflächenabdeckung aus unverschmutztem Material vermeiden lassen. Zudem könne eine Beschädigung der Oberflächenabdeckung wegen partieller Senkung erfolgen, was zum Austritt von Schadstoffen führen könnte.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, die für die Oberflächenabdeckung verwendete KVA-Schlacke sei vergütet worden. Die Verwendung dieser Schlacke entspreche den Sanierungszielen. Die Befürchtung, die Schlacke könnte ausgewaschen werden, sei eine unbelegte Vermutung.
4.4.2 Die Verwendung von KVA-Schlacke als Oberflächenabdichtung kann nicht schon deshalb unzulässig sein, weil KVA-Schlacke unter den Begriff der Abfälle im Sinne von Art. 7 Abs. 6 USG fallen mag; denn dies trifft unter Umständen auch für unverschmutzten Aushub zu (BGE 120 Ib 400 E. 3d S. 404), der aber dennoch zur Überdeckung bzw. Rekultivierung verwendet werden darf. Dies ist - wie das BUWAL selber vorbringt - in Art. 16 Abs. 3 lit. d TVA ausdrücklich vorgesehen. Da diese Bestimmung nicht abschliessend formuliert ist, wird dadurch die Verwendung von KVA- Schlacke als Abdichtung nicht von vornherein ausgeschlossen.
Es gibt auch sonst keine Vorschrift, welche die Verwendung von KVA-Schlacke als Oberflächenabdeckung für Deponien ausdrücklich verbieten würde: Nach Art. 13 Abs. 1 bis 3 TVA darf zwar Schlacke aus Verbrennungsanlagen für Siedlungsabfälle grundsätzlich nur beim Bau von Strassen, Plätzen und Dämmen verwertet werden; ihre Verwendung kann nach Art. 13 Abs. 4 TVA weiter eingeschränkt werden, wenn dies aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse zum Schutze der Gewässer oder zur Erhaltung der Fruchtbarkeit des Bodens notwendig ist. Indessen gelten gemäss Art. 13 Abs. 5 TVA die Anforderungen nach den Abs. 1 bis 4 dieser Bestimmung nicht, wenn nachgewiesen wird, dass die Schlacke die Anforderungen an Inertstoffe (Anhang 1 TVA Ziff. 11) sowie diejenigen nach Art. 39 lit. a und c TVA erfüllt. Nach Art. 39 lit. a und c TVA muss die Schlacke den Anforderungen von Artikel 38 Absatz 1 lit. b und c TVA genügen und soweit von Metallschrott befreit worden sein, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Nach Art. 38 Abs. 1 lit. b und c TVA darf die Schlacke höchstens drei Gewichtsprozent unverbrannte Anteile, gemessen als Glühverlust bei 550 °C oder als totaler organischer Kohlenstoff (TOC), enthalten und darf nicht mit Kesselstaub, Filterstaub und Rauchgasreinigungsrückständen vermischt werden; die Behörde kann Ausnahmen gestatten, wenn der Inhaber nachweist, dass die in Kesselstaub, Filterstaub und Rauchgasreinigungsrückständen enthaltenen Schadstoffe weitgehend entfernt werden. Der Vertreter des BUWAL hat an der Instruktionsverhandlung nicht bestritten, dass die verwendete vergütete Schlacke den Anforderungen von Art. 38 f. TVA entspricht.
Die zur Diskussion stehende Abdichtung mit vergüteter KVA-Schlacke verstösst somit gegen keine ausdrückliche Rechtsnorm.
4.4.3 Die Vorinstanzen bestreiten dessen ungeachtet, dass die Verwendung von Schlacke dem Stand der Technik entspreche und befürchten, dass längerfristig die in der Schlacke enthaltenen Schadstoffe ausgewaschen werden könnten.
In den Akten befinden sich keine Regelwerke, welche den Stand der Technik definieren würden. Auch das BUWAL als zuständige Fachinstanz des Bundes hat bisher offenbar keine Richtlinien über den Stand der Technik bei der Altlastensanierung herausgegeben. Gemäss Aussagen des BUWAL ist eine entsprechende Vollzugshilfe erst in Vorbereitung.
Die Baudirektion des Kantons Zürich hat mit Verfügung vom 6. November 1996 die bautechnische Verwendung von KVA-Schlacke, soweit überhaupt noch zugelassen, nur mit einer zusätzlichen Deckschicht in Form eines Asphalt- oder Betonbelags bewilligt. Das BUWAL führt aus, es würde die Verwendung von KVA-Schlacke nicht bemängeln, wenn darüber eine Dichtungsschicht aus Lehm und eine Sickerschicht lägen. In einem Feldversuch im Kanton Bern ist hingegen gemäss einem vom Beschwerdeführer eingereichten Bericht des damit beauftragten Ingenieurbüros je ein Versuchsfeld mit und ohne Lehmschutzschicht untersucht worden. Gemäss der provisorischen Beurteilung der Ergebnisse sind die Schadstoffkonzentrationen auch im Drainagewasser aus dem Feld ohne Lehmschicht sehr gering und stellen keine Probleme für das Schutzgut Wasser dar.
Das BUWAL bemerkt dazu freilich, dass schon die in diesem Versuch verwendete Schlacke mit 13 Prozent Ca-Bentonit-Zugabe die Abdichtungsanforderung (Durchlässigkeitsbeiwert k < 1,0 x 10-9 m/s) knapp nicht erfülle. Umso weniger könne die im Siedenmoos verwendete Schlacke mit einer Zugabe von bloss 8 Prozent Opalinuston den Anforderungen genügen.
Gemäss Angaben des erwähnten Ingenieurbüros, welches ebenfalls die Sanierung der Deponie Siedenmoos betreut hat, wurden hier mit der verwendeten vergüteten Schlacke in der 1. und 2. Etappe der Sanierung Durchlässigkeitsversuche durchgeführt, welche Durchlässigkeitskoeffizienten zwischen 1,5 x 10-9 m/s und 8,1 x 10-9 m/s ergaben (Durchschnitt 4,8 x 10-9 m/s). Die erwähnte Anforderung (Durchlässigkeitsbeiwert maximal 1,0 x 10-9 m/s) ist damit nicht eingehalten. Indessen ist dieser Wert nirgends rechtlich festgelegt. Seine Überschreitung ist daher nicht von vornherein rechtswidrig.
4.4.4 Aus den vom BUWAL eingereichten Unterlagen geht eine gewisse Skepsis der Fachwelt gegen die Verwendung von KVA-Schlacke für die Abdichtung von Deponien hervor. Aufgrund dieser Unterlagen muss davon ausgegangen werden, dass das Risiko einer langfristigen Auslaugung der Schlacke besteht. Ebenso geht das Bundesgericht mit den Vorinstanzen davon aus, dass das Risiko einer Auslaugung durch eine über der Schlacke eingebrachte, geeignete Oberflächenabdichtung verringert werden könnte. Da aber eine absolute Garantie gegen jegliche Auslaugung ohnehin nicht verlangt werden kann (vorne E. 4.3), führt dies nicht dazu, dass die hier vorliegende Sanierung unzulässig wäre. Entscheidend ist vielmehr, ob das Risiko einer Umweltbeeinträchtigung im Verhältnis zum Aspekt der Wirtschaftlichkeit hinreichend gering ist oder ob zusätzliche Massnahmen zur weiteren Reduktion der Risiken erforderlich wären. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid selber ausführt, bestehen keine nachvollziehbaren Erfahrungswerte über die langfristige Eignung von vergüteter KVA-Schlacke zur Oberflächenabdichtung. Auch die eingereichte Fachliteratur quantifiziert das Risiko einer Auslaugung nicht. Eine zuverlässige quantitative Abschätzung des Risikos ist daher nicht möglich. In solchen Situationen der Ungewissheit bedeutet das Vorsorgeprinzip, dass den Unsicherheiten mit einer Sicherheitsmarge Rechnung zu tragen ist (BGE 124 II 219 E. 8a S. 232). Dies kann indessen nicht bedeuten, dass alle hypothetischen Risiken unzulässig sind. Gewisse Risiken können namentlich dann in Kauf genommen werden, wenn Massnahmen möglich sind, welche die Gefährdungen, sollten sie sich dereinst realisieren, wirksam begrenzen können (vgl. KARIN SCHERRER, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Diss. Bern 2005, S. 74).
4.5 Die Abwasserableitung der Sanierung ist so konzipiert, dass das Schmutzwasser aus dem Reaktorkörper der Altlast gesammelt wird und in eine Pflanzenkläranlage fliesst. Getrennt davon gelangt das über der Abdeckungsschicht abfliessende Sickerwasser aus der Inertstoffdeponie in einen Schacht und wird von dort normalerweise als Sauberwasser direkt in den Vorfluter abgeleitet. Die Wasserwerte werden aber regelmässig kontrolliert; bei Bedarf kann das Wasser aus der Inertstoffdeponie ebenfalls in die Pflanzenkläranlage umgeleitet werden.
Das BUWAL ist allerdings der Ansicht, die Oberflächenabdeckung müsse sauberes Wasser ohne jede Schadstoffbelastung gewährleisten. Diese Anforderung ist unrealistisch: Bei Oberflächenwasser, das mit verschiedensten Materialien in Berührung kommt, kann eine absolute Schadstofffreiheit nie gewährleistet werden. Gerade aus diesem Grund werden gewässerschutzrechtlich Grenzwerte festgelegt, welche eine Belastung, die ein gewisses Ausmass überschreitet, als unzulässig erklären. Sind diese Grenzwerte eingehalten, kann eine weitere Reduktion der Belastung aufgrund des Vorsorgeprinzips angebracht sein. Dieses verlangt aber nicht eine Null-Belastung, sondern eine Belastungsreduktion im Rahmen des technisch und betrieblich Machbaren und der wirtschaftlichen Tragbarkeit. Es ist deshalb nicht grundsätzlich zu beanstanden, wenn das Abwasser aus der Inertstoffdeponie direkt in den Vorfluter abgeleitet wird, auch wenn es nicht völlig schadstofffrei ist, aber die Einleitbedingungen erfüllt.
Sollte später die Schlacke tatsächlich ausgelaugt und deshalb die zulässige Schadstoffbelastung im Abwasser überschritten werden, kann dies mittels der regelmässigen Überwachung festgestellt und behoben werden, indem auch das Abwasser aus der Inertstoffdeponie in die Pflanzenkläranlage umgeleitet wird.
In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass nach Art. 13 Abs. 1 und 3 TVA die Schlacke auch zum Bau von Dämmen verwendet werden kann. Dabei ist - anders als für den Strassenbau (Art. 13 Abs. 2 TVA) - keine Deckschicht über der Schlacke vorgeschrieben. Im Gegenteil rechnet die TVA mit einer gewissen Durchsickerung von Niederschlagswasser; das Abwasser ist zu sammeln und abzuleiten (Art. 13 Abs. 3 lit. a und c TVA). Dieses Konzept entspricht im Wesentlichen demjenigen bei der Sanierung der Deponie Siedenmoos.
4.6 Das UVEK befürchtet auch, dass die Oberflächendichtung ihre Funktionsfähigkeit durch partielle Senkungen verlieren könnte. Nach Ansicht des Beschwerdeführers wird dies durch eine 1 Meter mächtige Ausgleichsschicht verhindert.
Die Vorinstanzen begründen nicht im Einzelnen, weshalb ihre Befürchtung ein Argument gegen die Verwendung der KVA-Schlacke sein soll. Auch bei einer Oberflächenabdichtung aus einem anderen Material kann sich der darunter liegende Körper der Reaktordeponie verändern. Es scheint unbestritten zu sein, dass die hier verwendete vergütete Schlacke eine gute bautechnische Eignung aufweist. Soweit die Senkung des Reaktorkörpers zu einer mechanischen Beanspruchung der Oberflächenabdichtung führt, wäre dies wohl auch bei anderen Stoffen der Fall. Soweit das Problem darin liegt, dass infolge der Beschaffenheit der Oberflächenabdichtung Meteorwasser verunreinigt wird, ist ihm mit der vorne in E. 4.5 genannten Überwachung zu begegnen.
4.7 Die Vorinstanzen bemängeln, dass die Gewässerschutzgrenzwerte teilweise überschritten seien. Dies sei auch auf das Ungenügen der Pflanzenkläranlage zurückzuführen. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Überschreitung sei zu tolerieren, da sie auf die Zusammensetzung des Deponiesickerwassers zurückzuführen sei. Nötigenfalls könnte das Abwasser darüber hinaus auch in die Abwasserreinigungsanlage (ARA) Entlebuch abgeleitet werden.
4.7.1 Gemäss den in den Akten befindlichen Wasseranalysen sind die Grenzwerte für Einleitungen in Gewässer eingehalten, ausser bei den DOC (gelöste organische Kohlenstoffe). Dafür ist gemäss Anhang 3.3 Ziff. 25 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) ein Grenzwert von 10 mg/ l C für die Einleitung in Gewässer vorgesehen. Die effektiven Werte betragen gemäss den Wasseranalysen aus den Jahren 2000 bis 2003 beim Auslauf aus dem Klärbecken zwischen 7,5 und 40 mg/l, sind also bis zu 4 mal zu hoch.
Gemäss einem vom Beschwerdeführer in Auftrag gegebenen Bericht vom Juni 2004 über die "Beurteilung des Einflusses der Deponieentwässerung auf die Vorfluter Seitengraben und Entlen" sind die Grenzwerte beim Auslauf aus der Pflanzenkläranlage und im Seitengraben, in welchen dieser Auslauf einmündet, überschritten, nicht jedoch in der Entlen selbst. Dort beträgt der Wert vor dem Einlauf des Seitengrabens 2,9 mg/l, nachher 4,3 mg/l. Insgesamt führt die Deponieentwässerung somit zu einer gewissen Beeinträchtigung des Seitengrabens und zu einer gewissen, aber deutlich unterhalb der Grenzwerte liegenden Mehrbelastung der Entlen.
4.7.2 Die genaue Ursache für die Überschreitung ist ungewiss. Wie sich aus den Akten und aus der Instruktionsverhandlung ergeben hat, könnten die DOC aus der KVA-Schlacke, aus der Inertstoffdeponie, aber teilweise auch aus der sumpfigen Umgebung stammen.
4.7.3 Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat bereits in seiner Bewilligung vom 10. November 1998 damit gerechnet, dass die Anforderungen an eine Einleitung in ein Gewässer möglicherweise nicht eingehalten werden können und deshalb als Auflage angeordnet, dass das AfU den Anschluss an die ARA Entlebuch verfügen kann, wenn die Anforderungen an die Einleitung in Gewässer nicht eingehalten werden.
Nach Ansicht der Vorinstanzen zeigt die Notwendigkeit eines nachträglichen ARA-Anschlusses, dass das ganze Sanierungskonzept nicht überzeuge; die Sanierung müsse abgeschlossen sein und dürfe nicht von späteren Beurteilungen abhängig gemacht werden.
4.7.4 Dazu ist zu bemerken, dass eine Sanierung ohne vollständige Dekontamination stets überwachungsbedürftig bleibt (vgl. Art. 9, Art. 17 lit. a sowie Art. 18 Abs. 1 lit. d AltlV; SCHERRER, a.a.O., S. 74). Damit ist zwangsläufig die Möglichkeit verbunden, dass spätere Interventionen erforderlich sein könnten. Wenn sich erweist, dass mit solchen nötigenfalls anzuordnenden Massnahmen die allenfalls denkbaren Umweltbeinträchtigungen wirksam und kostengünstig vermieden werden können, dann kann das Vorgehen des Kantons sinnvoll und gerechtfertigt sein.
4.7.5 Ein Anschluss an die ARA Entlebuch käme nach Aussagen des Vertreters des Beschwerdeführers auf ca. Fr. 150'000.- zu stehen. Die Errichtung einer entsprechenden Leitung scheint technisch ohne weiteres möglich zu sein. Der Vertreter des BUWAL hat anlässlich der Instruktionsverhandlung bestätigt, dass mit einem Anschluss an die ARA die Vorbehalte gegen das Entwässerungssystem ausgeräumt werden könnten.
Wenn mit einer derartigen Massnahme, die rund zehnmal kostengünstiger zu stehen kommt als eine verbesserte Oberflächenabdichtung (vgl. vorne E. 4.2), die allenfalls eintretenden nachteiligen Auswirkungen des gewählten Projekts vermieden werden können, dann ist es sinnvoll, diese kostengünstigere Massnahme anzuordnen. Ob und wann der in der Bewilligung vorbehaltene Anschluss an die ARA Entlebuch allenfalls verfügt werden wird, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen, sondern ist von den zuständigen Behörden des Kantons nach pflichtgemässer Beurteilung der Situation zu entscheiden. Dass trotz der Überschreitung der Grenzwerte bei den DOC dieser Anschluss bisher nicht verfügt worden ist, kann angesichts der noch relativ jungen Anlage und der Ungewissheit über die Herkunft der Belastung (vorne E. 4.7.2) als vertretbar erachtet werden (vgl. auch Art. 6 Abs. 4 GSchV). Es ist dem BUWAL unbenommen, im Rahmen seiner Aufsicht (Art. 46 Abs. 1 GSchG) die Situation weiter zu verfolgen.
4.8 Zusammenfassend ergibt sich: Die vom Kanton gewählte Oberflächenabdichtung mit vergüteter KVA-Schlacke widerspricht keiner ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift. Sie birgt ein gewisses, nicht quantifiziertes Risiko, dass - vor allem längerfristig - Schadstoffe aus der Schlacke ausgelaugt werden. Dies kann jedoch mit der Überwachung des Abwassers erkannt werden. Mit der Einleitung des Sickerwassers aus der neuen Inertstoffdeponie in die Pflanzenkläranlage und nötigenfalls auch mit dem vorbehaltenen Anschluss für alle Abwässer aus der Deponie an die ARA Entlebuch können die daraus allenfalls resultierenden Umweltbeeinträchtigungen vermieden werden. Selbst wenn sich dieser Anschluss später als erforderlich erweisen wird, weil längerfristig die Einleitungswerte nicht eingehalten werden können, sind die gesamten Kosten bei dieser umweltrechtlich unbedenklichen Lösung immer noch wesentlich tiefer als mit einem Sanierungskonzept, welches den Vorstellungen der Vorinstanzen entspricht.
4.9 Schliesslich ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Anforderungen an die Sanierung von Deponien sind gesetzlich sehr unbestimmt festgehalten. Der in Art. 32e Abs. 3 lit. b USG erwähnte Stand der Technik ist nicht klar definiert; im Einzelnen bestehen bei verschiedenen Beteiligten unterschiedliche Auffassungen darüber, welche Massnahmen sinnvoll sind. Es ist unter diesen Umständen unbefriedigend, wenn eine Abgeltung verweigert wird, nachdem die Sanierungsarbeiten bereits durchgeführt sind.
Es ist zwar vermutlich weder möglich noch sinnvoll, die Anforderungen an eine Sanierung rechtssatzmässig sehr detailliert festzulegen. Wenn aber die Bundesbehörden Wert darauf legen, Abgeltungen nur dann zu leisten, wenn die Projekte ihren Vorstellungen entsprechen, dann wäre es ihnen unbenommen gewesen, bei der Ausgestaltung der VASA ein Verfahren der vorgängigen Projektprüfung durch die Subventionsbehörden vorzusehen, wie dies in anderen Bereichen üblich ist (vgl. z.B. Art. 62a Abs. 4 GSchG; Art. 97 Abs. 5 des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 [LwG; SR 910.1]). Stattdessen verweist Art. 9 Abs. 2 lit. c VASA bloss auf die Anforderungen der AltlV, die gemäss Art. 11 lit. c VASA von der nach Art. 18 AltlV zuständigen Behörde beurteilt werden, das heisst von der kantonalen Behörde (Art. 36 USG; Art. 21 AltlV). Damit geht die VASA grundsätzlich davon aus, dass die Beurteilung der Abgeltungsgesuche im Wesentlichen auf die von den kantonalen Behörden vorgenommene Beurteilung der Sanierungsprojekte abstellt.
Bei dieser gesetzlichen Regelung kann das BUWAL grundsätzlich nicht nachträglich aufgrund von Kriterien, die vorher nicht rechtssatzmässig festgelegt worden sind, Abgeltungen verweigern für Projekte, die von den zuständigen kantonalen Behörden genehmigt worden sind. Eine solche Verweigerung wäre nur zulässig, wenn die kantonale Genehmigung klar rechtswidrig gewesen wäre. Davon kann nach dem Gesagten aber keine Rede sein. Vielmehr haben die kantonalen Behörden eine rechtlich vertretbare Abwägung zwischen dem Sanierungsanliegen und der Wirtschaftlichkeit vorgenommen. Der Kanton hat daher nach Art. 32e USG und Art. 9 ff. VASA Anspruch auf Abgeltungen für die bisher durchgeführten Sanierungsarbeiten für die Deponie Siedenmoos. Nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen ist die Frage, ob auch für allfällige spätere zusätzliche Sanierungsarbeiten ebenfalls ein Anspruch auf Abgeltungen bestehen wird.
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Art. 9 cpv. 2 lett. a e c dell'ordinanza sulla tassa per il risanamento dei siti contaminati (OTaRSi), art. 11 cpv. 2 e art. 32e cpv. 3 LPAmb, art. 15 seg. OSiti; indennità per il risanamento di siti inquinati. Di massima, non vi è alcuna perenzione dell'indennità, qualora il sito contaminato venga coperto da una nuova discarica legale (consid. 3).
Risanamento mediante circoscrizione (art. 16 lett. b OSiti): portata del principio della prevenzione (art. 11 cpv. 2 LPAmb) e del principio dell'economicità del risanamento (consid. 4.1), isolamento sufficiente del sito contaminato (consid. 4.3). Esame, sotto il profilo della protezione dell'ambiente, dell'utilizzazione di scorie trattate provenienti dall'incenerimento di rifiuti per la chiusura ermetica della superficie di un sito contaminato (consid. 4.4-4.8).
Non è previsto un esame preliminare del progetto di risanamento da parte delle autorità federali; il diritto all'indennità dev'essere riconosciuto quando l'autorità cantonale competente ha approvato un progetto di risanamento legalmente sostenibile (consid. 4.9).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 45
Die ehemalige B. AG mit Sitz in C. besass eine vom Kanton Thurgau am 22. Juni 1999 ausgestellte, bis zum 21. Juni 2004 gültige Grosshandelsbewilligung für den Verkauf von Heilmitteln in der Schweiz. Am 1. Januar 2002 trat das Bundesgesetz vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) in Kraft, wodurch die Aufsicht über die Heilmittel dem Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic; im Folgenden: Institut) übertragen wurde. Am 28. März/4. April 2002 informierte die B. AG das Institut über die geplante Änderung des Firmennamens in A. AG und teilte zugleich mit, dass sie in der Schweiz kein eigenes Lager besitze, sondern wie bisher verwendungsfertige Arzneimittel aus einem Lager in Singen (D) in die Schweiz einführe.
Das Institut bewilligte am 17. Juni 2002 den Namenswechsel für die restliche Gültigkeitsdauer der bisherigen Bewilligung und traf ergänzend, nach einem mehrfachen Briefwechsel mit der A. AG, am 22. August 2003 die folgende Verfügung:
"1. Nach Ablauf der Betriebsbewilligung des Kantons Thurgau vom 22. Juni 1999 (inklusive der am 17. Juni 2002 von Swissmedic verfügten Namensänderung) kann die Belieferung der Kunden aus einem deutschen Lager durch die A. AG ausschliesslich auf Grund einer Marktfreigabe nach erfolgter Einfuhr in die Schweiz vorgenommen werden. Eine direkte Belieferung von Kunden aus einem deutschen Lager ist nicht mehr erlaubt. ..."
Die A. AG erhob am 24. September 2003 Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel (im Folgenden: Rekurskommission). Diese holte einen Amtsbericht des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) ein und wies die Beschwerde mit Urteil vom 11. Juni 2004 ab.
Die A. AG erhob am 14. Juli 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil der Rekurskommission sowie die Verfügung des Heilmittelinstituts aufzuheben und festzustellen, der blosse Umstand, dass die Kunden direkt aus dem deutschen Lager in Singen beliefert würden, stelle keinen genügenden Grund für eine Verweigerung der Betriebsbewilligung dar. Eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Institut schliesst mit Vernehmlassung vom 25. August 2004 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Rekurskommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin ist eine juristische Person mit Sitz in der Schweiz. Sie will Arzneimittel an Kunden (unter anderem) in der Schweiz liefern, wobei die Lieferung direkt von ihrem Lager in Singen (D) aus erfolgen soll. Es ist unbestritten, dass sie für die Einfuhr von bzw. den Grosshandel mit Arzneimitteln gemäss Art. 18 ff. bzw. Art. 28 HMG und Art. 7 ff. der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Bewilligung im Arzneimittelbereich (Arzneimittel-Bewilligungsordnung, AMBV; SR 812.212.1) eine Bewilligung des Instituts benötigt. Die Vorinstanzen sind der Ansicht, eine direkte Belieferung aus einem Lager im Ausland sei nicht zulässig; die Arzneimittel müssten zunächst in ein in der Schweiz gelegenes Lager eingeführt und von hier aus ausgeliefert werden.
Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Meinung, die Bewilligung könne auch erteilt werden, wenn die Arzneimittel direkt von einem Lager in Deutschland aus an Kunden in der Schweiz versandt werden. Weder im Gesetz noch in der Verordnung sei ein Lager in der Schweiz als Bewilligungsvoraussetzung vorgeschrieben. Es sei daher rechtswidrig, wenn die Behörden dies verlangten.
2.2
Das Heilmittelgesetz unterscheidet zwischen der Bewilligung für die Einfuhr (Art. 18 Abs. 1 lit. a HMG) und derjenigen für den Grosshandel (Art. 28 HMG). Gemäss Art. 27 Abs. 2 AMBV
wird jedoch eine einzige Bewilligung ausgestellt, die alle beantragten Tätigkeiten umfasst.
Bewilligungsvoraussetzungen sind für beide Tätigkeiten, dass die erforderlichen fachlichen und betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind und ein geeignetes Qualitätssicherungssystem vorhanden ist (Art. 19 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 2 HMG). Die zuständige Behörde prüft in einer Inspektion, ob die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 19 Abs. 3 und Art. 28 Abs. 4 HMG). Die Bewilligungsvoraussetzungen werden in Art. 7 AMBV näher umschrieben. Unter anderem muss dem Betrieb eine fachtechnisch
verantwortliche Person zur Verfügung stehen (Art. 7 Abs. 1 lit. d AMBV) und die betriebliche Organisation muss zweckmässig sein (Art. 7 Abs. 1 lit. e AMBV). Sodann müssen die Sorgfaltspflichten nach Art. 9 AMBV eingehalten werden (Art. 7 Abs. 1 lit. h AMBV). Nach Art. 9 Abs. 2 AMBV müssen die Arzneimittel in Übereinstimmung mit den Regeln der Guten Vertriebspraxis (Good Distribution Practice, GDP) nach Anhang 2 vermittelt werden. Anhang 2 AMBV (in der Fassung vom 18. August 2004, in Kraft ab 1. September 2004; AS 2004 S. 4037) verweist auf internationale Regeln, namentlich auf die Artikel 76-84 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel. Diese hat die zuvor geltende Richtlinie 92/25/EWG des Rates vom 31. März 1992 über den Grosshandelsvertrieb von Humanarzneimitteln (vgl. Anhang 2 AMBV in der ursprünglichen Fassung; AS 2001 S. 3418) aufgehoben und ersetzt.
Die fachtechnisch verantwortliche Person muss dafür sorgen, dass die Arzneimittel nach den Regeln der Guten Vertriebspraxis vermittelt werden (Art. 10 Abs. 1 AMBV). Die Bewilligung nennt insbesondere die fachtechnisch verantwortliche Person, die bewilligten Tätigkeiten und die Betriebsstandorte (Art. 28 Abs. 1 AMBV).
Das Institut überprüft mit periodischen Inspektionen, ob die Voraussetzungen für die Bewilligung noch erfüllt sind (Art. 58 Abs. 1 HMG). Ist dies nicht mehr der Fall, können Bewilligungen widerrufen werden (Art. 66 Abs. 2 lit. b HMG).
2.3
2.3.1
Es trifft zu, dass weder in Gesetz noch Verordnung ausdrücklich ein Lager in der Schweiz als Voraussetzung für eine Einfuhr- oder Grosshandelsbewilligung verlangt wird. Die Vorinstanz hat dieses Erfordernis jedoch damit begründet, die in Art. 10 Abs. 1 AMBV vorgeschriebene fachtechnisch verantwortliche Person müsse die unmittelbare Aufsicht über den Betrieb ausüben. Diese Unmittelbarkeit sei nicht gegeben, wenn sich die Infrastruktur für Lagerung und Versand nicht am Arbeitsplatz der fachtechnisch verantwortlichen Person befinde, ja sogar durch eine Ländergrenze getrennt werde. Dadurch werde zudem die behördliche Kontrolle der Lagerhaltung und des Vertriebs wesentlich erschwert; namentlich müssten schnelle und allenfalls auch unangemeldete Inspektionen jederzeit möglich sein.
2.3.2
Entgegen der Annahme der Vorinstanz ist nicht zwingend verlangt, dass sich das Lager am selben Ort befindet wie der Arbeitsplatz der fachtechnisch verantwortlichen Person. Die Beschwerdeführerin bringt glaubhaft vor, dass auch bei anderen Betrieben das Lager vom Standort der fachtechnisch verantwortlichen Person entfernt ist. Das Institut bestreitet dies nicht, weshalb sich auch eine Abnahme der dazu beantragten Beweise erübrigt.
2.3.3
Zutreffend ist aber das Argument, das Lager müsse von den schweizerischen Behörden kontrolliert werden können: Nach Art. 58 Abs. 1 HMG muss für die Behörden überprüfbar sein, ob die in Art. 7 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Art. 9 AMBV vorgeschriebenen Sorgfaltspflichten eingehalten werden; namentlich muss die Einhaltung der GDP-Regeln gemäss Anhang 2 AMBV kontrollierbar sein. Dies entspricht auch der Richtlinie 2001/83/EG, auf welche Anhang 2 AMBV verweist: Nach Art. 77 Abs. 5 dieser Richtlinie unterliegt die Kontrolle der zur Ausübung der Tätigkeit eines Arzneimittelgrosshändlers befugten Personen und die Kontrolle ihrer Räumlichkeiten der Verantwortung des Mitgliedstaats, der die Genehmigung erteilt hat. Gemäss Art. 80 lit. a der Richtlinie muss der Inhaber der Grosshandelsgenehmigung dafür sorgen, dass seine Räumlichkeiten, Anlagen und Einrichtungen den mit der Kontrolle beauftragten Bediensteten jederzeit zugänglich sind.
Es mag zwar zutreffen, dass im vorliegenden Fall die fachtechnisch verantwortliche Person ihre Tätigkeit auch von ihrem Arbeitsplatz in der Schweiz (C.) aus wahrnehmen und infolge der kurzen Distanz zum Lager in Singen, wenn immer nötig, dort vor Ort die notwendigen Kontrollen durchführen kann. Wesentlich ist aber, dass die bewilligte Tätigkeit auch für die Behörden jederzeit überprüfbar sein muss. Diese müssen nicht nur die Tätigkeit der fachtechnisch verantwortlichen Person, sondern auch die Einhaltung der GDP-Regeln vor Ort, das heisst in den Lager- und Vertriebsräumen kontrollieren können.
2.3.4
Nach dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Konzept für die Einführung der auf die Informationstechnologie gestützten Freigabe der für die Schweiz bestimmten Chargen im Lager Singen werden die für die Schweiz vorgesehenen Lieferungen von der verantwortlichen Person in der Schweiz freigegeben und gestützt darauf im Lager in Singen physisch ausgeliefert. Es ist nicht ausgeschlossen, dass auch vor Ort, anlässlich der physischen
Auslieferung, Fehler vorkommen können. Die Beschwerdeführerin gibt selber eine Fehlerquote von ca. 0.2 % bei Kommissionierung und Spedition an. Dies mag zwar relativ tief sein, zeigt aber doch, dass selbst bei einer (gemäss Aussagen der Beschwerdeführerin) guten Organisation Fehler vorkommen können; umso mehr sind Fehler denkbar bei einer schlechteren Organisation, wie sie durch eine behördliche Aufsicht gerade vermieden werden können muss.
2.3.5
Daraus ergibt sich, dass nicht nur die Tätigkeit der fachtechnisch verantwortlichen Person, sondern auch die Lager- und Vertriebsräumlichkeiten selber der behördlichen Überprüfung unterliegen müssen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Bewilligung zu verweigern, wenn nicht sichergestellt ist, dass die Behörden jederzeit die Lager- und Vertriebsräumlichkeiten inspizieren können. Soweit die Kontrollzuständigkeit der schweizerischen Behörden auf das schweizerische Hoheitsgebiet beschränkt ist, müssen daher die zu kontrollierenden Räumlichkeiten grundsätzlich in der Schweiz liegen.
3.
3.1
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sind indessen die erforderlichen Kontrollen im Lager durch die deutschen Behörden möglich und die entsprechenden Kontrollen aufgrund des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen (im Folgenden: Mutual Recognition Agreement, MRA; SR 0.946.526.81) in der Schweiz anzuerkennen. Die Vorinstanz ist demgegenüber der Ansicht, dieses Abkommen regle die gegenseitige Anerkennung von Inspektionen im Bereich der Good Distribution Practice nicht.
3.2
Nach Art. 1 Abs. 1 MRA anerkennen die Gemeinschaft und die Schweiz gegenseitig die von den Stellen gemäss Anhang 1 ausgestellten Berichte, Bescheinigungen, Zulassungen und Konformitätskennzeichen sowie die
Konformitätserklärungen des Herstellers, mit denen die Übereinstimmung mit den Anforderungen der anderen Vertragspartei in den in Art. 3 MRA
genannten Bereichen bescheinigt wird. Wenn die schweizerischen Anforderungen mit denjenigen der Gemeinschaft als gleichwertig beurteilt werden, anerkennen nach Art. 1 Abs. 2 MRA die Gemeinschaft und die Schweiz gegenseitig die von den Stellen nach Anhang 1 ausgestellten Berichte, Bescheinigungen und Zulassungen sowie die Konformitätserklärungen des Herstellers, mit denen die Übereinstimmung mit ihren jeweiligen Anforderungen in den in Art. 3 MRA genannten Bereichen bescheinigt wird. Nach Art. 4 Abs. 1 MRA gilt das Abkommen, vorbehältlich besonderer Bestimmungen des Anhangs 1, für die Ursprungswaren der Vertragsparteien. Das ganze Abkommen ist grundsätzlich auf die Anerkennung von Produkten ausgerichtet (HEINZ HERTIG, Grundzüge des Abkommens über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen, in: Felder/Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz - EU, Basel/Brüssel 2001, S. 555 ff., 556 ff.), nicht jedoch auf Anlagen und Verfahren.
3.3
Gemäss Art. 3 Abs. 2 MRA legt Anhang 1 fest, welche Produktesektoren unter dieses Abkommen fallen. Anhang 1 Kapitel 15 regelt die Inspektion der Guten Herstellungspraxis (Good Manufacturing Practice, GMP) für Arzneimittel und Zertifizierung von Chargen.
Unter "Anwendungs- und Geltungsbereich" ist in diesem Kapitel zunächst festgelegt, dass das Kapitel für alle Arzneimittel gilt, die in der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft industriell hergestellt werden und für welche die Anforderungen der Good Manufacturing Practice gelten. Für die unter dieses Kapitel fallenden Arzneimittel anerkennt jede Vertragspartei die Ergebnisse der von den zuständigen Inspektoraten der anderen Vertragspartei durchgeführten Inspektionen der Hersteller und die von den zuständigen Behörden der anderen Vertragspartei erteilten Herstellungsgenehmigungen. Anerkannt werden auch die vom Hersteller vorgenommene Zertifizierung der Charge mit ihren Spezifikationen bei der Einfuhr sowie die amtlichen Freigaben der Chargen durch die Behörden der ausführenden Vertragspartei.
Good Manufacturing Practice wird umschrieben als jener Teil der Qualitätssicherung, durch den sichergestellt wird, dass die Produkte nach den Qualitätsnormen für ihre beabsichtigte Verwendung und im Einklang mit der Genehmigung für das Inverkehrbringen und den Produktspezifikationen hergestellt und kontrolliert werden.
3.4
Diese Grundausrichtung des Abkommens über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen sowie die zitierten Bestimmungen von Anhang 1 Kapitel 15 deuten darauf hin, dass sich das ganze Kapitel 15 nur auf die Kontrollen im
Zusammenhang mit der Herstellung von Arzneimitteln bezieht, nicht aber auf die Inspektionen im Zusammenhang mit dem Vertrieb und dem Grosshandel.
Diese Auslegung wird bestätigt durch den von der Vorinstanz eingeholten Amtsbericht des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco), wonach sich Kapitel 15 von Anhang 1 MRA grundsätzlich nur auf die GMP-Systeme beziehe. Weil für die Rückverfolgung und den allfälligen Rückruf von Arzneimitteln deren Vertreiber eine wesentliche Rolle spielten, würden die Anforderungen an Rückverfolgbarkeits- und Rückrufverfahren in einzelnen Bestimmungen zur Good Distribution Practice festgelegt; diese Anforderungen und demzufolge auch die entsprechenden Teile der GDP-Bestimmungen seien von Kapitel 15 erfasst (vgl. dazu auch HERTIG, a.a.O., S. 570 f.). Hingegen würden diejenigen GDP-Bestimmungen, welche die Anforderungen an die Lagerungsbedingungen sowie an den Umschlag der gelagerten Arzneimittel definieren, nicht in den Geltungsbereich von Kapitel 15 fallen. Dementsprechend sei auch die Anerkennung von Inspektionen im Bereich der Good Distribution Practice und Grosshandelsbewilligungen vom Abkommen über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen nicht erfasst.
3.5
Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, in der in Kapitel 15 Abschnitt I enthaltenen Liste der Rechts- und Verwaltungsvorschriften seien ausdrücklich auch die Richtlinie 92/25/EWG
des Rates vom 31. März 1992 über den Grosshandelsvertrieb von Humanarzneimitteln und die Leitlinien für die Gute Vertriebspraxis genannt, auf welche ebenfalls in Anhang 2 AMBV verwiesen werde. Abgesehen davon, dass die Richtlinie 92/25/EWG inzwischen aufgehoben und durch die Richtlinie 2001/83/EG ersetzt wurde und Abschnitt 1 von Kapitel 15 von Anhang 1 MRA sowie Anhang 2 AMBV entsprechende Anpassungen erfuhren (vorne E. 2.2), schliesst dies aber nicht aus, dass - wie das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) ausführt - eben nur diejenigen Teile der GDP-Vorschriften anwendbar erklärt werden, welche sich auf Rückverfolgung und Rückruf beziehen. Darauf weist denn auch der Ingress von Abschnitt I Kapitel 15 Anhang 1 MRA hin, wonach "die einschlägigen Teile der im Folgenden ausgeführten Rechts- und Verwaltungsvorschriften" Anwendung finden, also nicht die Vorschriften schlechthin.
3.6
Die Beschwerdeführerin legt sodann eine Ansichtsäusserung der Leitstelle Arzneimittelüberwachung Baden-Württemberg in Tübingen vor, wonach im Gesamtbegriff "Good Manufacturing Practice" im Abkommen über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen auch die GDP-Regeln enthalten seien. Indessen ist nach Abschnitt II von Kapitel 15 von Anhang 1 MRA in Deutschland einzig das Bundesministerium für Gesundheit und nicht eine Landesbehörde für die Konformitätsbewertung zuständig. Die baden-württembergische Behörde ist daher kaum berufen zur verbindlichen Auslegung des Abkommens über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen.
Zudem weist die Tatsache, dass in jedem Land eine einzige Stelle bezeichnet ist, ebenfalls darauf hin, dass in diesem Abkommen nur die Anerkennung von produktebezogenen Konformitätsbewertungen geregelt ist, die üblicherweise zentral durchgeführt werden, nicht aber die oft durch regionale Behörden vorgenommenen Kontrollen von konkreten Anlagen.
3.7
Insgesamt ergibt sich, dass das Abkommen über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen keine Grundlage gibt, um allfällige Inspektionen von deutschen Behörden oder solche der Europäischen Union im Bereich der Guten Vertriebspraxis für Zwecke der schweizerischen Einfuhr- und Grosshandelsbewilligung anzuerkennen.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, eine vom Institut allenfalls als notwendig erachtete Inspektion des Lagers in Singen liesse sich ausserhalb des Abkommens über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen komplikationslos aufgrund einer bilateralen Zusammenarbeit mit den zuständigen deutschen Behörden durchführen. Sie stützt sich dabei auf Stellungnahmen der Leitstelle Arzneimittelüberwachung von Baden-Württemberg, worin sich diese Behörde bereit erklärt, für die schweizerische Behörde oder auf Wunsch auch gemeinsam mit dieser das Lager in Singen zu inspizieren. Eine derartige Lösung hat auch das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) in seinem Amtsbericht vom 19. Januar 2004 vor der Vorinstanz ins Auge gefasst; es sieht grundsätzlich keine Probleme darin, den Fall auf bilateraler Ebene zu lösen, indem auf Einladung und im Einvernehmen mit den baden-württembergischen Behörden das Lager in Singen inspiziert werden könnte.
4.2
In seiner Stellungnahme vom 27. Februar 2004 vor der Vorinstanz sowie in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht das Institut geltend, eine solche Inspektion würde die Mitwirkung deutscher Behörden voraussetzen, was Umtriebe und Verzögerungen zur Folge hätte. Eine jederzeitige, unangemeldete Inspektion wäre damit nicht möglich.
4.3
Nach Art. 42 Abs. 2 AMBV kann das Institut Herstellerinnen von Arzneimitteln im Ausland zu Lasten des importierenden Unternehmens inspizieren. Nach Art. 42 Abs. 3 AMBV führt sodann das Institut in Staaten, mit denen die Schweiz eine Vereinbarung über die gegenseitige Anerkennung von GMP-Kontrollsystemen abgeschlossen hat, nur in begründeten Fällen und nach Rücksprache mit der zuständigen Gesundheitsbehörde im Ausland Inspektionen durch. Entgegen der Stellungnahme des Instituts sieht somit die Verordnung Inspektionen im Ausland jedenfalls für GMP-Kontrollen ausdrücklich vor. Analog könnten sie auch für GDP-Kontrollen zulässig sein. Solche Amtshandlungen sind zwar völkerrechtlich nur mit einer entsprechenden Zustimmung des betroffenen ausländischen Staates zulässig. Dafür sind jedoch keine komplizierten zwischenstaatlichen Abkommen erforderlich: Art. 64 HMG, worauf sich Art. 42 Abs. 2 und 3 AMBV offensichtlich stützen, ermächtigt das Institut zur direkten Amtshilfe mit zuständigen ausländischen Behörden. Offenbar findet denn auch im Bereich der Heilmittel auf offizieller und informeller Ebene eine enge internationale Zusammenarbeit zwischen den Behörden verschiedener Staaten statt.
4.4
Wie ausgeführt (E. 2.3.1), verlangt das schweizerische Recht nicht ausdrücklich ein Lager innerhalb der Schweiz als Bewilligungsvoraussetzung. Diese Voraussetzung ergibt sich nur indirekt aus dem Umstand, dass das Lager der Inspektion durch die schweizerischen Behörden zugänglich sein muss. Wenn nun tatsächlich, wie dies von den baden-württembergischen Behörden offenbar angeboten worden ist, eine unkomplizierte gemeinsame Inspektion des im Ausland gelegenen Lagers möglich ist, dann besteht kein gesetzlicher Grund, die Bewilligung einzig deshalb zu verweigern, weil das Lager im Ausland gelegen ist.
Entgegen der Ansicht des Instituts bedeutet dies nicht, dass damit beliebige Lager in jedem anderen Nachbarland anerkannt werden müssten. Entscheidend ist, ob die schweizerischen Behörden
rechtlich und faktisch eine hinreichende Aufsicht durchführen können. Diese Möglichkeit hängt namentlich von der räumlichen Distanz, von der Kooperationsbereitschaft der konkret zuständigen ausländischen Behörden und von der erforderlichen Inspektionsintensität ab. Wohl besteht ein berechtigtes Interesse der Behörden, die Lagerbetriebe ohne grossen Aufwand inspizieren zu können. Indessen ist zu berücksichtigen, dass die Inspektion nach den unwidersprochenen Aussagen der Beschwerdeführerin im Regelfall nur einmal alle fünf Jahre stattfindet. In diesem Lichte erscheint es nicht von vornherein als ausgeschlossen, dass eine Zusammenarbeit, wie sie von den baden-württembergischen Behörden offenbar angeboten wird, dem Inspektionsbedarf der schweizerischen Behörden genügen könnte.
Ist dies der Fall, wäre es unverhältnismässig, von vornherein ein Lager im grenznahen Ausland nicht zu akzeptieren, zumal das Institut für seine Inspektionstätigkeit Gebühren verlangen kann (Art. 65 HMG) und auch allfällige Mehrkosten, die durch die Inspektion im Ausland entstehen, auf die Beschwerdeführerin überwälzen könnte (Art. 5 lit. b sowie Anhang Ziff. VI Abs. 3 der Verordnung vom 9. November 2001 über die Gebühren des Schweizerischen Heilmittelinstituts [Heilmittel-Gebührenverordnung, HGebV; SR 812.214.5]).
4.5
Unzutreffend ist sodann die vom Institut in seiner Stellungnahme vom 27. Februar 2004 vor der Vorinstanz geäusserte Auffassung, es hätte bei der Feststellung eines nicht konformen Zustandes in Singen keine Eingriffsmöglichkeit, da das Lager in Deutschland liege. Denn zur Diskussion steht nicht die Rechtmässigkeit des Lagers in Singen, sondern einzig die Einfuhr- bzw. Grosshandelsbewilligung für die schweizerische Beschwerdeführerin. Die ordnungsgemässe Lagerhaltung und Vertriebsorganisation in Singen ist bloss als Voraussetzung für diese Bewilligung von Interesse. Bei allfälligen Problemen im Lager in Singen ginge es nicht darum, gegen dieses Lager vorzugehen, sondern einzig darum, gegenüber der in der Schweiz ansässigen Beschwerdeführerin die erforderlichen Massnahmen zu treffen und allenfalls die Bewilligung zu entziehen (Art. 66 Abs. 1 und 2 HMG), was ohne weiteres möglich wäre. Aus dem gleichen Grund ist die von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vor Bundesgericht geäusserte Ansicht unerheblich, es sei ausgeschlossen, dass das schweizerische Institut eine Bewilligung für die Lagerhaltung in Deutschland erteile.
4.6
Die Auffassung der Vorinstanz, wonach eine direkte Belieferung von Kunden in der Schweiz aus einem Lager in Deutschland grundsätzlich nicht erlaubt sei, erweist sich somit als rechtswidrig. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Nachdem Streitgegenstand nicht ein konkretes Bewilligungsgesuch, sondern einzig eine Feststellungsverfügung ist (...), erübrigt es sich, näher zu prüfen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen für eine Bewilligung erfüllt sind. Es kann - entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin - festgestellt werden, dass der blosse Umstand, dass die Kunden der Beschwerdeführerin direkt aus dem deutschen Lager der Beschwerdeführerin in Singen beliefert werden, keinen genügenden Grund für eine Verweigerung der Bewilligung darstellt. Im Rahmen eines konkreten Bewilligungsgesuchs wird das Institut zu prüfen haben, ob tatsächlich - wie die Beschwerdeführerin vorgebracht hat - mit den baden-württembergischen Behörden eine Inspektionspraxis vereinbart werden kann, welche den berechtigten Anliegen des Instituts genügt.
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Art. 18, 19, 28, 58 Abs. 1, Art. 64, 65 und 66 HMG, Art. 7-10, Art. 27 Abs. 2, Art. 28 Abs. 1 und Art. 42 AMBV; Art. 1, 3 und 4 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen, Richtlinie 2001/83/EG; Lieferung von Arzneimitteln an Kunden in der Schweiz aus einem Lager in Deutschland. Unter welchen Voraussetzungen ist die direkte Belieferung von Kunden in der Schweiz mit Arzneimitteln aus einem Lager in Deutschland zulässig (E. 2-4)?
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Sachverhalt ab Seite 45
Die ehemalige B. AG mit Sitz in C. besass eine vom Kanton Thurgau am 22. Juni 1999 ausgestellte, bis zum 21. Juni 2004 gültige Grosshandelsbewilligung für den Verkauf von Heilmitteln in der Schweiz. Am 1. Januar 2002 trat das Bundesgesetz vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) in Kraft, wodurch die Aufsicht über die Heilmittel dem Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic; im Folgenden: Institut) übertragen wurde. Am 28. März/4. April 2002 informierte die B. AG das Institut über die geplante Änderung des Firmennamens in A. AG und teilte zugleich mit, dass sie in der Schweiz kein eigenes Lager besitze, sondern wie bisher verwendungsfertige Arzneimittel aus einem Lager in Singen (D) in die Schweiz einführe.
Das Institut bewilligte am 17. Juni 2002 den Namenswechsel für die restliche Gültigkeitsdauer der bisherigen Bewilligung und traf ergänzend, nach einem mehrfachen Briefwechsel mit der A. AG, am 22. August 2003 die folgende Verfügung:
"1. Nach Ablauf der Betriebsbewilligung des Kantons Thurgau vom 22. Juni 1999 (inklusive der am 17. Juni 2002 von Swissmedic verfügten Namensänderung) kann die Belieferung der Kunden aus einem deutschen Lager durch die A. AG ausschliesslich auf Grund einer Marktfreigabe nach erfolgter Einfuhr in die Schweiz vorgenommen werden. Eine direkte Belieferung von Kunden aus einem deutschen Lager ist nicht mehr erlaubt. ..."
Die A. AG erhob am 24. September 2003 Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel (im Folgenden: Rekurskommission). Diese holte einen Amtsbericht des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) ein und wies die Beschwerde mit Urteil vom 11. Juni 2004 ab.
Die A. AG erhob am 14. Juli 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil der Rekurskommission sowie die Verfügung des Heilmittelinstituts aufzuheben und festzustellen, der blosse Umstand, dass die Kunden direkt aus dem deutschen Lager in Singen beliefert würden, stelle keinen genügenden Grund für eine Verweigerung der Betriebsbewilligung dar. Eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Institut schliesst mit Vernehmlassung vom 25. August 2004 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Rekurskommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin ist eine juristische Person mit Sitz in der Schweiz. Sie will Arzneimittel an Kunden (unter anderem) in der Schweiz liefern, wobei die Lieferung direkt von ihrem Lager in Singen (D) aus erfolgen soll. Es ist unbestritten, dass sie für die Einfuhr von bzw. den Grosshandel mit Arzneimitteln gemäss Art. 18 ff. bzw. Art. 28 HMG und Art. 7 ff. der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Bewilligung im Arzneimittelbereich (Arzneimittel-Bewilligungsordnung, AMBV; SR 812.212.1) eine Bewilligung des Instituts benötigt. Die Vorinstanzen sind der Ansicht, eine direkte Belieferung aus einem Lager im Ausland sei nicht zulässig; die Arzneimittel müssten zunächst in ein in der Schweiz gelegenes Lager eingeführt und von hier aus ausgeliefert werden.
Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Meinung, die Bewilligung könne auch erteilt werden, wenn die Arzneimittel direkt von einem Lager in Deutschland aus an Kunden in der Schweiz versandt werden. Weder im Gesetz noch in der Verordnung sei ein Lager in der Schweiz als Bewilligungsvoraussetzung vorgeschrieben. Es sei daher rechtswidrig, wenn die Behörden dies verlangten.
2.2
Das Heilmittelgesetz unterscheidet zwischen der Bewilligung für die Einfuhr (Art. 18 Abs. 1 lit. a HMG) und derjenigen für den Grosshandel (Art. 28 HMG). Gemäss Art. 27 Abs. 2 AMBV
wird jedoch eine einzige Bewilligung ausgestellt, die alle beantragten Tätigkeiten umfasst.
Bewilligungsvoraussetzungen sind für beide Tätigkeiten, dass die erforderlichen fachlichen und betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind und ein geeignetes Qualitätssicherungssystem vorhanden ist (Art. 19 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 2 HMG). Die zuständige Behörde prüft in einer Inspektion, ob die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 19 Abs. 3 und Art. 28 Abs. 4 HMG). Die Bewilligungsvoraussetzungen werden in Art. 7 AMBV näher umschrieben. Unter anderem muss dem Betrieb eine fachtechnisch
verantwortliche Person zur Verfügung stehen (Art. 7 Abs. 1 lit. d AMBV) und die betriebliche Organisation muss zweckmässig sein (Art. 7 Abs. 1 lit. e AMBV). Sodann müssen die Sorgfaltspflichten nach Art. 9 AMBV eingehalten werden (Art. 7 Abs. 1 lit. h AMBV). Nach Art. 9 Abs. 2 AMBV müssen die Arzneimittel in Übereinstimmung mit den Regeln der Guten Vertriebspraxis (Good Distribution Practice, GDP) nach Anhang 2 vermittelt werden. Anhang 2 AMBV (in der Fassung vom 18. August 2004, in Kraft ab 1. September 2004; AS 2004 S. 4037) verweist auf internationale Regeln, namentlich auf die Artikel 76-84 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel. Diese hat die zuvor geltende Richtlinie 92/25/EWG des Rates vom 31. März 1992 über den Grosshandelsvertrieb von Humanarzneimitteln (vgl. Anhang 2 AMBV in der ursprünglichen Fassung; AS 2001 S. 3418) aufgehoben und ersetzt.
Die fachtechnisch verantwortliche Person muss dafür sorgen, dass die Arzneimittel nach den Regeln der Guten Vertriebspraxis vermittelt werden (Art. 10 Abs. 1 AMBV). Die Bewilligung nennt insbesondere die fachtechnisch verantwortliche Person, die bewilligten Tätigkeiten und die Betriebsstandorte (Art. 28 Abs. 1 AMBV).
Das Institut überprüft mit periodischen Inspektionen, ob die Voraussetzungen für die Bewilligung noch erfüllt sind (Art. 58 Abs. 1 HMG). Ist dies nicht mehr der Fall, können Bewilligungen widerrufen werden (Art. 66 Abs. 2 lit. b HMG).
2.3
2.3.1
Es trifft zu, dass weder in Gesetz noch Verordnung ausdrücklich ein Lager in der Schweiz als Voraussetzung für eine Einfuhr- oder Grosshandelsbewilligung verlangt wird. Die Vorinstanz hat dieses Erfordernis jedoch damit begründet, die in Art. 10 Abs. 1 AMBV vorgeschriebene fachtechnisch verantwortliche Person müsse die unmittelbare Aufsicht über den Betrieb ausüben. Diese Unmittelbarkeit sei nicht gegeben, wenn sich die Infrastruktur für Lagerung und Versand nicht am Arbeitsplatz der fachtechnisch verantwortlichen Person befinde, ja sogar durch eine Ländergrenze getrennt werde. Dadurch werde zudem die behördliche Kontrolle der Lagerhaltung und des Vertriebs wesentlich erschwert; namentlich müssten schnelle und allenfalls auch unangemeldete Inspektionen jederzeit möglich sein.
2.3.2
Entgegen der Annahme der Vorinstanz ist nicht zwingend verlangt, dass sich das Lager am selben Ort befindet wie der Arbeitsplatz der fachtechnisch verantwortlichen Person. Die Beschwerdeführerin bringt glaubhaft vor, dass auch bei anderen Betrieben das Lager vom Standort der fachtechnisch verantwortlichen Person entfernt ist. Das Institut bestreitet dies nicht, weshalb sich auch eine Abnahme der dazu beantragten Beweise erübrigt.
2.3.3
Zutreffend ist aber das Argument, das Lager müsse von den schweizerischen Behörden kontrolliert werden können: Nach Art. 58 Abs. 1 HMG muss für die Behörden überprüfbar sein, ob die in Art. 7 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Art. 9 AMBV vorgeschriebenen Sorgfaltspflichten eingehalten werden; namentlich muss die Einhaltung der GDP-Regeln gemäss Anhang 2 AMBV kontrollierbar sein. Dies entspricht auch der Richtlinie 2001/83/EG, auf welche Anhang 2 AMBV verweist: Nach Art. 77 Abs. 5 dieser Richtlinie unterliegt die Kontrolle der zur Ausübung der Tätigkeit eines Arzneimittelgrosshändlers befugten Personen und die Kontrolle ihrer Räumlichkeiten der Verantwortung des Mitgliedstaats, der die Genehmigung erteilt hat. Gemäss Art. 80 lit. a der Richtlinie muss der Inhaber der Grosshandelsgenehmigung dafür sorgen, dass seine Räumlichkeiten, Anlagen und Einrichtungen den mit der Kontrolle beauftragten Bediensteten jederzeit zugänglich sind.
Es mag zwar zutreffen, dass im vorliegenden Fall die fachtechnisch verantwortliche Person ihre Tätigkeit auch von ihrem Arbeitsplatz in der Schweiz (C.) aus wahrnehmen und infolge der kurzen Distanz zum Lager in Singen, wenn immer nötig, dort vor Ort die notwendigen Kontrollen durchführen kann. Wesentlich ist aber, dass die bewilligte Tätigkeit auch für die Behörden jederzeit überprüfbar sein muss. Diese müssen nicht nur die Tätigkeit der fachtechnisch verantwortlichen Person, sondern auch die Einhaltung der GDP-Regeln vor Ort, das heisst in den Lager- und Vertriebsräumen kontrollieren können.
2.3.4
Nach dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Konzept für die Einführung der auf die Informationstechnologie gestützten Freigabe der für die Schweiz bestimmten Chargen im Lager Singen werden die für die Schweiz vorgesehenen Lieferungen von der verantwortlichen Person in der Schweiz freigegeben und gestützt darauf im Lager in Singen physisch ausgeliefert. Es ist nicht ausgeschlossen, dass auch vor Ort, anlässlich der physischen
Auslieferung, Fehler vorkommen können. Die Beschwerdeführerin gibt selber eine Fehlerquote von ca. 0.2 % bei Kommissionierung und Spedition an. Dies mag zwar relativ tief sein, zeigt aber doch, dass selbst bei einer (gemäss Aussagen der Beschwerdeführerin) guten Organisation Fehler vorkommen können; umso mehr sind Fehler denkbar bei einer schlechteren Organisation, wie sie durch eine behördliche Aufsicht gerade vermieden werden können muss.
2.3.5
Daraus ergibt sich, dass nicht nur die Tätigkeit der fachtechnisch verantwortlichen Person, sondern auch die Lager- und Vertriebsräumlichkeiten selber der behördlichen Überprüfung unterliegen müssen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Bewilligung zu verweigern, wenn nicht sichergestellt ist, dass die Behörden jederzeit die Lager- und Vertriebsräumlichkeiten inspizieren können. Soweit die Kontrollzuständigkeit der schweizerischen Behörden auf das schweizerische Hoheitsgebiet beschränkt ist, müssen daher die zu kontrollierenden Räumlichkeiten grundsätzlich in der Schweiz liegen.
3.
3.1
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sind indessen die erforderlichen Kontrollen im Lager durch die deutschen Behörden möglich und die entsprechenden Kontrollen aufgrund des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen (im Folgenden: Mutual Recognition Agreement, MRA; SR 0.946.526.81) in der Schweiz anzuerkennen. Die Vorinstanz ist demgegenüber der Ansicht, dieses Abkommen regle die gegenseitige Anerkennung von Inspektionen im Bereich der Good Distribution Practice nicht.
3.2
Nach Art. 1 Abs. 1 MRA anerkennen die Gemeinschaft und die Schweiz gegenseitig die von den Stellen gemäss Anhang 1 ausgestellten Berichte, Bescheinigungen, Zulassungen und Konformitätskennzeichen sowie die
Konformitätserklärungen des Herstellers, mit denen die Übereinstimmung mit den Anforderungen der anderen Vertragspartei in den in Art. 3 MRA
genannten Bereichen bescheinigt wird. Wenn die schweizerischen Anforderungen mit denjenigen der Gemeinschaft als gleichwertig beurteilt werden, anerkennen nach Art. 1 Abs. 2 MRA die Gemeinschaft und die Schweiz gegenseitig die von den Stellen nach Anhang 1 ausgestellten Berichte, Bescheinigungen und Zulassungen sowie die Konformitätserklärungen des Herstellers, mit denen die Übereinstimmung mit ihren jeweiligen Anforderungen in den in Art. 3 MRA genannten Bereichen bescheinigt wird. Nach Art. 4 Abs. 1 MRA gilt das Abkommen, vorbehältlich besonderer Bestimmungen des Anhangs 1, für die Ursprungswaren der Vertragsparteien. Das ganze Abkommen ist grundsätzlich auf die Anerkennung von Produkten ausgerichtet (HEINZ HERTIG, Grundzüge des Abkommens über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen, in: Felder/Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz - EU, Basel/Brüssel 2001, S. 555 ff., 556 ff.), nicht jedoch auf Anlagen und Verfahren.
3.3
Gemäss Art. 3 Abs. 2 MRA legt Anhang 1 fest, welche Produktesektoren unter dieses Abkommen fallen. Anhang 1 Kapitel 15 regelt die Inspektion der Guten Herstellungspraxis (Good Manufacturing Practice, GMP) für Arzneimittel und Zertifizierung von Chargen.
Unter "Anwendungs- und Geltungsbereich" ist in diesem Kapitel zunächst festgelegt, dass das Kapitel für alle Arzneimittel gilt, die in der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft industriell hergestellt werden und für welche die Anforderungen der Good Manufacturing Practice gelten. Für die unter dieses Kapitel fallenden Arzneimittel anerkennt jede Vertragspartei die Ergebnisse der von den zuständigen Inspektoraten der anderen Vertragspartei durchgeführten Inspektionen der Hersteller und die von den zuständigen Behörden der anderen Vertragspartei erteilten Herstellungsgenehmigungen. Anerkannt werden auch die vom Hersteller vorgenommene Zertifizierung der Charge mit ihren Spezifikationen bei der Einfuhr sowie die amtlichen Freigaben der Chargen durch die Behörden der ausführenden Vertragspartei.
Good Manufacturing Practice wird umschrieben als jener Teil der Qualitätssicherung, durch den sichergestellt wird, dass die Produkte nach den Qualitätsnormen für ihre beabsichtigte Verwendung und im Einklang mit der Genehmigung für das Inverkehrbringen und den Produktspezifikationen hergestellt und kontrolliert werden.
3.4
Diese Grundausrichtung des Abkommens über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen sowie die zitierten Bestimmungen von Anhang 1 Kapitel 15 deuten darauf hin, dass sich das ganze Kapitel 15 nur auf die Kontrollen im
Zusammenhang mit der Herstellung von Arzneimitteln bezieht, nicht aber auf die Inspektionen im Zusammenhang mit dem Vertrieb und dem Grosshandel.
Diese Auslegung wird bestätigt durch den von der Vorinstanz eingeholten Amtsbericht des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco), wonach sich Kapitel 15 von Anhang 1 MRA grundsätzlich nur auf die GMP-Systeme beziehe. Weil für die Rückverfolgung und den allfälligen Rückruf von Arzneimitteln deren Vertreiber eine wesentliche Rolle spielten, würden die Anforderungen an Rückverfolgbarkeits- und Rückrufverfahren in einzelnen Bestimmungen zur Good Distribution Practice festgelegt; diese Anforderungen und demzufolge auch die entsprechenden Teile der GDP-Bestimmungen seien von Kapitel 15 erfasst (vgl. dazu auch HERTIG, a.a.O., S. 570 f.). Hingegen würden diejenigen GDP-Bestimmungen, welche die Anforderungen an die Lagerungsbedingungen sowie an den Umschlag der gelagerten Arzneimittel definieren, nicht in den Geltungsbereich von Kapitel 15 fallen. Dementsprechend sei auch die Anerkennung von Inspektionen im Bereich der Good Distribution Practice und Grosshandelsbewilligungen vom Abkommen über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen nicht erfasst.
3.5
Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, in der in Kapitel 15 Abschnitt I enthaltenen Liste der Rechts- und Verwaltungsvorschriften seien ausdrücklich auch die Richtlinie 92/25/EWG
des Rates vom 31. März 1992 über den Grosshandelsvertrieb von Humanarzneimitteln und die Leitlinien für die Gute Vertriebspraxis genannt, auf welche ebenfalls in Anhang 2 AMBV verwiesen werde. Abgesehen davon, dass die Richtlinie 92/25/EWG inzwischen aufgehoben und durch die Richtlinie 2001/83/EG ersetzt wurde und Abschnitt 1 von Kapitel 15 von Anhang 1 MRA sowie Anhang 2 AMBV entsprechende Anpassungen erfuhren (vorne E. 2.2), schliesst dies aber nicht aus, dass - wie das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) ausführt - eben nur diejenigen Teile der GDP-Vorschriften anwendbar erklärt werden, welche sich auf Rückverfolgung und Rückruf beziehen. Darauf weist denn auch der Ingress von Abschnitt I Kapitel 15 Anhang 1 MRA hin, wonach "die einschlägigen Teile der im Folgenden ausgeführten Rechts- und Verwaltungsvorschriften" Anwendung finden, also nicht die Vorschriften schlechthin.
3.6
Die Beschwerdeführerin legt sodann eine Ansichtsäusserung der Leitstelle Arzneimittelüberwachung Baden-Württemberg in Tübingen vor, wonach im Gesamtbegriff "Good Manufacturing Practice" im Abkommen über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen auch die GDP-Regeln enthalten seien. Indessen ist nach Abschnitt II von Kapitel 15 von Anhang 1 MRA in Deutschland einzig das Bundesministerium für Gesundheit und nicht eine Landesbehörde für die Konformitätsbewertung zuständig. Die baden-württembergische Behörde ist daher kaum berufen zur verbindlichen Auslegung des Abkommens über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen.
Zudem weist die Tatsache, dass in jedem Land eine einzige Stelle bezeichnet ist, ebenfalls darauf hin, dass in diesem Abkommen nur die Anerkennung von produktebezogenen Konformitätsbewertungen geregelt ist, die üblicherweise zentral durchgeführt werden, nicht aber die oft durch regionale Behörden vorgenommenen Kontrollen von konkreten Anlagen.
3.7
Insgesamt ergibt sich, dass das Abkommen über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen keine Grundlage gibt, um allfällige Inspektionen von deutschen Behörden oder solche der Europäischen Union im Bereich der Guten Vertriebspraxis für Zwecke der schweizerischen Einfuhr- und Grosshandelsbewilligung anzuerkennen.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, eine vom Institut allenfalls als notwendig erachtete Inspektion des Lagers in Singen liesse sich ausserhalb des Abkommens über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen komplikationslos aufgrund einer bilateralen Zusammenarbeit mit den zuständigen deutschen Behörden durchführen. Sie stützt sich dabei auf Stellungnahmen der Leitstelle Arzneimittelüberwachung von Baden-Württemberg, worin sich diese Behörde bereit erklärt, für die schweizerische Behörde oder auf Wunsch auch gemeinsam mit dieser das Lager in Singen zu inspizieren. Eine derartige Lösung hat auch das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) in seinem Amtsbericht vom 19. Januar 2004 vor der Vorinstanz ins Auge gefasst; es sieht grundsätzlich keine Probleme darin, den Fall auf bilateraler Ebene zu lösen, indem auf Einladung und im Einvernehmen mit den baden-württembergischen Behörden das Lager in Singen inspiziert werden könnte.
4.2
In seiner Stellungnahme vom 27. Februar 2004 vor der Vorinstanz sowie in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht das Institut geltend, eine solche Inspektion würde die Mitwirkung deutscher Behörden voraussetzen, was Umtriebe und Verzögerungen zur Folge hätte. Eine jederzeitige, unangemeldete Inspektion wäre damit nicht möglich.
4.3
Nach Art. 42 Abs. 2 AMBV kann das Institut Herstellerinnen von Arzneimitteln im Ausland zu Lasten des importierenden Unternehmens inspizieren. Nach Art. 42 Abs. 3 AMBV führt sodann das Institut in Staaten, mit denen die Schweiz eine Vereinbarung über die gegenseitige Anerkennung von GMP-Kontrollsystemen abgeschlossen hat, nur in begründeten Fällen und nach Rücksprache mit der zuständigen Gesundheitsbehörde im Ausland Inspektionen durch. Entgegen der Stellungnahme des Instituts sieht somit die Verordnung Inspektionen im Ausland jedenfalls für GMP-Kontrollen ausdrücklich vor. Analog könnten sie auch für GDP-Kontrollen zulässig sein. Solche Amtshandlungen sind zwar völkerrechtlich nur mit einer entsprechenden Zustimmung des betroffenen ausländischen Staates zulässig. Dafür sind jedoch keine komplizierten zwischenstaatlichen Abkommen erforderlich: Art. 64 HMG, worauf sich Art. 42 Abs. 2 und 3 AMBV offensichtlich stützen, ermächtigt das Institut zur direkten Amtshilfe mit zuständigen ausländischen Behörden. Offenbar findet denn auch im Bereich der Heilmittel auf offizieller und informeller Ebene eine enge internationale Zusammenarbeit zwischen den Behörden verschiedener Staaten statt.
4.4
Wie ausgeführt (E. 2.3.1), verlangt das schweizerische Recht nicht ausdrücklich ein Lager innerhalb der Schweiz als Bewilligungsvoraussetzung. Diese Voraussetzung ergibt sich nur indirekt aus dem Umstand, dass das Lager der Inspektion durch die schweizerischen Behörden zugänglich sein muss. Wenn nun tatsächlich, wie dies von den baden-württembergischen Behörden offenbar angeboten worden ist, eine unkomplizierte gemeinsame Inspektion des im Ausland gelegenen Lagers möglich ist, dann besteht kein gesetzlicher Grund, die Bewilligung einzig deshalb zu verweigern, weil das Lager im Ausland gelegen ist.
Entgegen der Ansicht des Instituts bedeutet dies nicht, dass damit beliebige Lager in jedem anderen Nachbarland anerkannt werden müssten. Entscheidend ist, ob die schweizerischen Behörden
rechtlich und faktisch eine hinreichende Aufsicht durchführen können. Diese Möglichkeit hängt namentlich von der räumlichen Distanz, von der Kooperationsbereitschaft der konkret zuständigen ausländischen Behörden und von der erforderlichen Inspektionsintensität ab. Wohl besteht ein berechtigtes Interesse der Behörden, die Lagerbetriebe ohne grossen Aufwand inspizieren zu können. Indessen ist zu berücksichtigen, dass die Inspektion nach den unwidersprochenen Aussagen der Beschwerdeführerin im Regelfall nur einmal alle fünf Jahre stattfindet. In diesem Lichte erscheint es nicht von vornherein als ausgeschlossen, dass eine Zusammenarbeit, wie sie von den baden-württembergischen Behörden offenbar angeboten wird, dem Inspektionsbedarf der schweizerischen Behörden genügen könnte.
Ist dies der Fall, wäre es unverhältnismässig, von vornherein ein Lager im grenznahen Ausland nicht zu akzeptieren, zumal das Institut für seine Inspektionstätigkeit Gebühren verlangen kann (Art. 65 HMG) und auch allfällige Mehrkosten, die durch die Inspektion im Ausland entstehen, auf die Beschwerdeführerin überwälzen könnte (Art. 5 lit. b sowie Anhang Ziff. VI Abs. 3 der Verordnung vom 9. November 2001 über die Gebühren des Schweizerischen Heilmittelinstituts [Heilmittel-Gebührenverordnung, HGebV; SR 812.214.5]).
4.5
Unzutreffend ist sodann die vom Institut in seiner Stellungnahme vom 27. Februar 2004 vor der Vorinstanz geäusserte Auffassung, es hätte bei der Feststellung eines nicht konformen Zustandes in Singen keine Eingriffsmöglichkeit, da das Lager in Deutschland liege. Denn zur Diskussion steht nicht die Rechtmässigkeit des Lagers in Singen, sondern einzig die Einfuhr- bzw. Grosshandelsbewilligung für die schweizerische Beschwerdeführerin. Die ordnungsgemässe Lagerhaltung und Vertriebsorganisation in Singen ist bloss als Voraussetzung für diese Bewilligung von Interesse. Bei allfälligen Problemen im Lager in Singen ginge es nicht darum, gegen dieses Lager vorzugehen, sondern einzig darum, gegenüber der in der Schweiz ansässigen Beschwerdeführerin die erforderlichen Massnahmen zu treffen und allenfalls die Bewilligung zu entziehen (Art. 66 Abs. 1 und 2 HMG), was ohne weiteres möglich wäre. Aus dem gleichen Grund ist die von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vor Bundesgericht geäusserte Ansicht unerheblich, es sei ausgeschlossen, dass das schweizerische Institut eine Bewilligung für die Lagerhaltung in Deutschland erteile.
4.6
Die Auffassung der Vorinstanz, wonach eine direkte Belieferung von Kunden in der Schweiz aus einem Lager in Deutschland grundsätzlich nicht erlaubt sei, erweist sich somit als rechtswidrig. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Nachdem Streitgegenstand nicht ein konkretes Bewilligungsgesuch, sondern einzig eine Feststellungsverfügung ist (...), erübrigt es sich, näher zu prüfen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen für eine Bewilligung erfüllt sind. Es kann - entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin - festgestellt werden, dass der blosse Umstand, dass die Kunden der Beschwerdeführerin direkt aus dem deutschen Lager der Beschwerdeführerin in Singen beliefert werden, keinen genügenden Grund für eine Verweigerung der Bewilligung darstellt. Im Rahmen eines konkreten Bewilligungsgesuchs wird das Institut zu prüfen haben, ob tatsächlich - wie die Beschwerdeführerin vorgebracht hat - mit den baden-württembergischen Behörden eine Inspektionspraxis vereinbart werden kann, welche den berechtigten Anliegen des Instituts genügt.
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de
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Art. 18, 19, 28, 58 al. 1, art. 64, 65 et 66 LPTh, art. 7-10, art. 27 al. 2, art. 28 al. 1 et art. 42 OAMéd; art. 1, 3 et 4 de l'Accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif à la reconnaissance mutuelle en matière d'évaluation de la conformité, Directive 2001/83/CE; livraison de médicaments à des clients en Suisse, depuis un établissement situé en Allemagne. A quelles conditions est-il possible de livrer des médicaments à des clients en Suisse depuis un établissement situé en Allemagne (consid. 2-4)?
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fr
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administrative law and public international law
| 2,005
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,745
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131 II 44
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131 II 44
Sachverhalt ab Seite 45
Die ehemalige B. AG mit Sitz in C. besass eine vom Kanton Thurgau am 22. Juni 1999 ausgestellte, bis zum 21. Juni 2004 gültige Grosshandelsbewilligung für den Verkauf von Heilmitteln in der Schweiz. Am 1. Januar 2002 trat das Bundesgesetz vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) in Kraft, wodurch die Aufsicht über die Heilmittel dem Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic; im Folgenden: Institut) übertragen wurde. Am 28. März/4. April 2002 informierte die B. AG das Institut über die geplante Änderung des Firmennamens in A. AG und teilte zugleich mit, dass sie in der Schweiz kein eigenes Lager besitze, sondern wie bisher verwendungsfertige Arzneimittel aus einem Lager in Singen (D) in die Schweiz einführe.
Das Institut bewilligte am 17. Juni 2002 den Namenswechsel für die restliche Gültigkeitsdauer der bisherigen Bewilligung und traf ergänzend, nach einem mehrfachen Briefwechsel mit der A. AG, am 22. August 2003 die folgende Verfügung:
"1. Nach Ablauf der Betriebsbewilligung des Kantons Thurgau vom 22. Juni 1999 (inklusive der am 17. Juni 2002 von Swissmedic verfügten Namensänderung) kann die Belieferung der Kunden aus einem deutschen Lager durch die A. AG ausschliesslich auf Grund einer Marktfreigabe nach erfolgter Einfuhr in die Schweiz vorgenommen werden. Eine direkte Belieferung von Kunden aus einem deutschen Lager ist nicht mehr erlaubt. ..."
Die A. AG erhob am 24. September 2003 Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel (im Folgenden: Rekurskommission). Diese holte einen Amtsbericht des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) ein und wies die Beschwerde mit Urteil vom 11. Juni 2004 ab.
Die A. AG erhob am 14. Juli 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil der Rekurskommission sowie die Verfügung des Heilmittelinstituts aufzuheben und festzustellen, der blosse Umstand, dass die Kunden direkt aus dem deutschen Lager in Singen beliefert würden, stelle keinen genügenden Grund für eine Verweigerung der Betriebsbewilligung dar. Eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Institut schliesst mit Vernehmlassung vom 25. August 2004 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Rekurskommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin ist eine juristische Person mit Sitz in der Schweiz. Sie will Arzneimittel an Kunden (unter anderem) in der Schweiz liefern, wobei die Lieferung direkt von ihrem Lager in Singen (D) aus erfolgen soll. Es ist unbestritten, dass sie für die Einfuhr von bzw. den Grosshandel mit Arzneimitteln gemäss Art. 18 ff. bzw. Art. 28 HMG und Art. 7 ff. der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Bewilligung im Arzneimittelbereich (Arzneimittel-Bewilligungsordnung, AMBV; SR 812.212.1) eine Bewilligung des Instituts benötigt. Die Vorinstanzen sind der Ansicht, eine direkte Belieferung aus einem Lager im Ausland sei nicht zulässig; die Arzneimittel müssten zunächst in ein in der Schweiz gelegenes Lager eingeführt und von hier aus ausgeliefert werden.
Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Meinung, die Bewilligung könne auch erteilt werden, wenn die Arzneimittel direkt von einem Lager in Deutschland aus an Kunden in der Schweiz versandt werden. Weder im Gesetz noch in der Verordnung sei ein Lager in der Schweiz als Bewilligungsvoraussetzung vorgeschrieben. Es sei daher rechtswidrig, wenn die Behörden dies verlangten.
2.2
Das Heilmittelgesetz unterscheidet zwischen der Bewilligung für die Einfuhr (Art. 18 Abs. 1 lit. a HMG) und derjenigen für den Grosshandel (Art. 28 HMG). Gemäss Art. 27 Abs. 2 AMBV
wird jedoch eine einzige Bewilligung ausgestellt, die alle beantragten Tätigkeiten umfasst.
Bewilligungsvoraussetzungen sind für beide Tätigkeiten, dass die erforderlichen fachlichen und betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind und ein geeignetes Qualitätssicherungssystem vorhanden ist (Art. 19 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 2 HMG). Die zuständige Behörde prüft in einer Inspektion, ob die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 19 Abs. 3 und Art. 28 Abs. 4 HMG). Die Bewilligungsvoraussetzungen werden in Art. 7 AMBV näher umschrieben. Unter anderem muss dem Betrieb eine fachtechnisch
verantwortliche Person zur Verfügung stehen (Art. 7 Abs. 1 lit. d AMBV) und die betriebliche Organisation muss zweckmässig sein (Art. 7 Abs. 1 lit. e AMBV). Sodann müssen die Sorgfaltspflichten nach Art. 9 AMBV eingehalten werden (Art. 7 Abs. 1 lit. h AMBV). Nach Art. 9 Abs. 2 AMBV müssen die Arzneimittel in Übereinstimmung mit den Regeln der Guten Vertriebspraxis (Good Distribution Practice, GDP) nach Anhang 2 vermittelt werden. Anhang 2 AMBV (in der Fassung vom 18. August 2004, in Kraft ab 1. September 2004; AS 2004 S. 4037) verweist auf internationale Regeln, namentlich auf die Artikel 76-84 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel. Diese hat die zuvor geltende Richtlinie 92/25/EWG des Rates vom 31. März 1992 über den Grosshandelsvertrieb von Humanarzneimitteln (vgl. Anhang 2 AMBV in der ursprünglichen Fassung; AS 2001 S. 3418) aufgehoben und ersetzt.
Die fachtechnisch verantwortliche Person muss dafür sorgen, dass die Arzneimittel nach den Regeln der Guten Vertriebspraxis vermittelt werden (Art. 10 Abs. 1 AMBV). Die Bewilligung nennt insbesondere die fachtechnisch verantwortliche Person, die bewilligten Tätigkeiten und die Betriebsstandorte (Art. 28 Abs. 1 AMBV).
Das Institut überprüft mit periodischen Inspektionen, ob die Voraussetzungen für die Bewilligung noch erfüllt sind (Art. 58 Abs. 1 HMG). Ist dies nicht mehr der Fall, können Bewilligungen widerrufen werden (Art. 66 Abs. 2 lit. b HMG).
2.3
2.3.1
Es trifft zu, dass weder in Gesetz noch Verordnung ausdrücklich ein Lager in der Schweiz als Voraussetzung für eine Einfuhr- oder Grosshandelsbewilligung verlangt wird. Die Vorinstanz hat dieses Erfordernis jedoch damit begründet, die in Art. 10 Abs. 1 AMBV vorgeschriebene fachtechnisch verantwortliche Person müsse die unmittelbare Aufsicht über den Betrieb ausüben. Diese Unmittelbarkeit sei nicht gegeben, wenn sich die Infrastruktur für Lagerung und Versand nicht am Arbeitsplatz der fachtechnisch verantwortlichen Person befinde, ja sogar durch eine Ländergrenze getrennt werde. Dadurch werde zudem die behördliche Kontrolle der Lagerhaltung und des Vertriebs wesentlich erschwert; namentlich müssten schnelle und allenfalls auch unangemeldete Inspektionen jederzeit möglich sein.
2.3.2
Entgegen der Annahme der Vorinstanz ist nicht zwingend verlangt, dass sich das Lager am selben Ort befindet wie der Arbeitsplatz der fachtechnisch verantwortlichen Person. Die Beschwerdeführerin bringt glaubhaft vor, dass auch bei anderen Betrieben das Lager vom Standort der fachtechnisch verantwortlichen Person entfernt ist. Das Institut bestreitet dies nicht, weshalb sich auch eine Abnahme der dazu beantragten Beweise erübrigt.
2.3.3
Zutreffend ist aber das Argument, das Lager müsse von den schweizerischen Behörden kontrolliert werden können: Nach Art. 58 Abs. 1 HMG muss für die Behörden überprüfbar sein, ob die in Art. 7 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Art. 9 AMBV vorgeschriebenen Sorgfaltspflichten eingehalten werden; namentlich muss die Einhaltung der GDP-Regeln gemäss Anhang 2 AMBV kontrollierbar sein. Dies entspricht auch der Richtlinie 2001/83/EG, auf welche Anhang 2 AMBV verweist: Nach Art. 77 Abs. 5 dieser Richtlinie unterliegt die Kontrolle der zur Ausübung der Tätigkeit eines Arzneimittelgrosshändlers befugten Personen und die Kontrolle ihrer Räumlichkeiten der Verantwortung des Mitgliedstaats, der die Genehmigung erteilt hat. Gemäss Art. 80 lit. a der Richtlinie muss der Inhaber der Grosshandelsgenehmigung dafür sorgen, dass seine Räumlichkeiten, Anlagen und Einrichtungen den mit der Kontrolle beauftragten Bediensteten jederzeit zugänglich sind.
Es mag zwar zutreffen, dass im vorliegenden Fall die fachtechnisch verantwortliche Person ihre Tätigkeit auch von ihrem Arbeitsplatz in der Schweiz (C.) aus wahrnehmen und infolge der kurzen Distanz zum Lager in Singen, wenn immer nötig, dort vor Ort die notwendigen Kontrollen durchführen kann. Wesentlich ist aber, dass die bewilligte Tätigkeit auch für die Behörden jederzeit überprüfbar sein muss. Diese müssen nicht nur die Tätigkeit der fachtechnisch verantwortlichen Person, sondern auch die Einhaltung der GDP-Regeln vor Ort, das heisst in den Lager- und Vertriebsräumen kontrollieren können.
2.3.4
Nach dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Konzept für die Einführung der auf die Informationstechnologie gestützten Freigabe der für die Schweiz bestimmten Chargen im Lager Singen werden die für die Schweiz vorgesehenen Lieferungen von der verantwortlichen Person in der Schweiz freigegeben und gestützt darauf im Lager in Singen physisch ausgeliefert. Es ist nicht ausgeschlossen, dass auch vor Ort, anlässlich der physischen
Auslieferung, Fehler vorkommen können. Die Beschwerdeführerin gibt selber eine Fehlerquote von ca. 0.2 % bei Kommissionierung und Spedition an. Dies mag zwar relativ tief sein, zeigt aber doch, dass selbst bei einer (gemäss Aussagen der Beschwerdeführerin) guten Organisation Fehler vorkommen können; umso mehr sind Fehler denkbar bei einer schlechteren Organisation, wie sie durch eine behördliche Aufsicht gerade vermieden werden können muss.
2.3.5
Daraus ergibt sich, dass nicht nur die Tätigkeit der fachtechnisch verantwortlichen Person, sondern auch die Lager- und Vertriebsräumlichkeiten selber der behördlichen Überprüfung unterliegen müssen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Bewilligung zu verweigern, wenn nicht sichergestellt ist, dass die Behörden jederzeit die Lager- und Vertriebsräumlichkeiten inspizieren können. Soweit die Kontrollzuständigkeit der schweizerischen Behörden auf das schweizerische Hoheitsgebiet beschränkt ist, müssen daher die zu kontrollierenden Räumlichkeiten grundsätzlich in der Schweiz liegen.
3.
3.1
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sind indessen die erforderlichen Kontrollen im Lager durch die deutschen Behörden möglich und die entsprechenden Kontrollen aufgrund des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen (im Folgenden: Mutual Recognition Agreement, MRA; SR 0.946.526.81) in der Schweiz anzuerkennen. Die Vorinstanz ist demgegenüber der Ansicht, dieses Abkommen regle die gegenseitige Anerkennung von Inspektionen im Bereich der Good Distribution Practice nicht.
3.2
Nach Art. 1 Abs. 1 MRA anerkennen die Gemeinschaft und die Schweiz gegenseitig die von den Stellen gemäss Anhang 1 ausgestellten Berichte, Bescheinigungen, Zulassungen und Konformitätskennzeichen sowie die
Konformitätserklärungen des Herstellers, mit denen die Übereinstimmung mit den Anforderungen der anderen Vertragspartei in den in Art. 3 MRA
genannten Bereichen bescheinigt wird. Wenn die schweizerischen Anforderungen mit denjenigen der Gemeinschaft als gleichwertig beurteilt werden, anerkennen nach Art. 1 Abs. 2 MRA die Gemeinschaft und die Schweiz gegenseitig die von den Stellen nach Anhang 1 ausgestellten Berichte, Bescheinigungen und Zulassungen sowie die Konformitätserklärungen des Herstellers, mit denen die Übereinstimmung mit ihren jeweiligen Anforderungen in den in Art. 3 MRA genannten Bereichen bescheinigt wird. Nach Art. 4 Abs. 1 MRA gilt das Abkommen, vorbehältlich besonderer Bestimmungen des Anhangs 1, für die Ursprungswaren der Vertragsparteien. Das ganze Abkommen ist grundsätzlich auf die Anerkennung von Produkten ausgerichtet (HEINZ HERTIG, Grundzüge des Abkommens über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen, in: Felder/Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz - EU, Basel/Brüssel 2001, S. 555 ff., 556 ff.), nicht jedoch auf Anlagen und Verfahren.
3.3
Gemäss Art. 3 Abs. 2 MRA legt Anhang 1 fest, welche Produktesektoren unter dieses Abkommen fallen. Anhang 1 Kapitel 15 regelt die Inspektion der Guten Herstellungspraxis (Good Manufacturing Practice, GMP) für Arzneimittel und Zertifizierung von Chargen.
Unter "Anwendungs- und Geltungsbereich" ist in diesem Kapitel zunächst festgelegt, dass das Kapitel für alle Arzneimittel gilt, die in der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft industriell hergestellt werden und für welche die Anforderungen der Good Manufacturing Practice gelten. Für die unter dieses Kapitel fallenden Arzneimittel anerkennt jede Vertragspartei die Ergebnisse der von den zuständigen Inspektoraten der anderen Vertragspartei durchgeführten Inspektionen der Hersteller und die von den zuständigen Behörden der anderen Vertragspartei erteilten Herstellungsgenehmigungen. Anerkannt werden auch die vom Hersteller vorgenommene Zertifizierung der Charge mit ihren Spezifikationen bei der Einfuhr sowie die amtlichen Freigaben der Chargen durch die Behörden der ausführenden Vertragspartei.
Good Manufacturing Practice wird umschrieben als jener Teil der Qualitätssicherung, durch den sichergestellt wird, dass die Produkte nach den Qualitätsnormen für ihre beabsichtigte Verwendung und im Einklang mit der Genehmigung für das Inverkehrbringen und den Produktspezifikationen hergestellt und kontrolliert werden.
3.4
Diese Grundausrichtung des Abkommens über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen sowie die zitierten Bestimmungen von Anhang 1 Kapitel 15 deuten darauf hin, dass sich das ganze Kapitel 15 nur auf die Kontrollen im
Zusammenhang mit der Herstellung von Arzneimitteln bezieht, nicht aber auf die Inspektionen im Zusammenhang mit dem Vertrieb und dem Grosshandel.
Diese Auslegung wird bestätigt durch den von der Vorinstanz eingeholten Amtsbericht des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco), wonach sich Kapitel 15 von Anhang 1 MRA grundsätzlich nur auf die GMP-Systeme beziehe. Weil für die Rückverfolgung und den allfälligen Rückruf von Arzneimitteln deren Vertreiber eine wesentliche Rolle spielten, würden die Anforderungen an Rückverfolgbarkeits- und Rückrufverfahren in einzelnen Bestimmungen zur Good Distribution Practice festgelegt; diese Anforderungen und demzufolge auch die entsprechenden Teile der GDP-Bestimmungen seien von Kapitel 15 erfasst (vgl. dazu auch HERTIG, a.a.O., S. 570 f.). Hingegen würden diejenigen GDP-Bestimmungen, welche die Anforderungen an die Lagerungsbedingungen sowie an den Umschlag der gelagerten Arzneimittel definieren, nicht in den Geltungsbereich von Kapitel 15 fallen. Dementsprechend sei auch die Anerkennung von Inspektionen im Bereich der Good Distribution Practice und Grosshandelsbewilligungen vom Abkommen über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen nicht erfasst.
3.5
Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, in der in Kapitel 15 Abschnitt I enthaltenen Liste der Rechts- und Verwaltungsvorschriften seien ausdrücklich auch die Richtlinie 92/25/EWG
des Rates vom 31. März 1992 über den Grosshandelsvertrieb von Humanarzneimitteln und die Leitlinien für die Gute Vertriebspraxis genannt, auf welche ebenfalls in Anhang 2 AMBV verwiesen werde. Abgesehen davon, dass die Richtlinie 92/25/EWG inzwischen aufgehoben und durch die Richtlinie 2001/83/EG ersetzt wurde und Abschnitt 1 von Kapitel 15 von Anhang 1 MRA sowie Anhang 2 AMBV entsprechende Anpassungen erfuhren (vorne E. 2.2), schliesst dies aber nicht aus, dass - wie das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) ausführt - eben nur diejenigen Teile der GDP-Vorschriften anwendbar erklärt werden, welche sich auf Rückverfolgung und Rückruf beziehen. Darauf weist denn auch der Ingress von Abschnitt I Kapitel 15 Anhang 1 MRA hin, wonach "die einschlägigen Teile der im Folgenden ausgeführten Rechts- und Verwaltungsvorschriften" Anwendung finden, also nicht die Vorschriften schlechthin.
3.6
Die Beschwerdeführerin legt sodann eine Ansichtsäusserung der Leitstelle Arzneimittelüberwachung Baden-Württemberg in Tübingen vor, wonach im Gesamtbegriff "Good Manufacturing Practice" im Abkommen über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen auch die GDP-Regeln enthalten seien. Indessen ist nach Abschnitt II von Kapitel 15 von Anhang 1 MRA in Deutschland einzig das Bundesministerium für Gesundheit und nicht eine Landesbehörde für die Konformitätsbewertung zuständig. Die baden-württembergische Behörde ist daher kaum berufen zur verbindlichen Auslegung des Abkommens über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen.
Zudem weist die Tatsache, dass in jedem Land eine einzige Stelle bezeichnet ist, ebenfalls darauf hin, dass in diesem Abkommen nur die Anerkennung von produktebezogenen Konformitätsbewertungen geregelt ist, die üblicherweise zentral durchgeführt werden, nicht aber die oft durch regionale Behörden vorgenommenen Kontrollen von konkreten Anlagen.
3.7
Insgesamt ergibt sich, dass das Abkommen über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen keine Grundlage gibt, um allfällige Inspektionen von deutschen Behörden oder solche der Europäischen Union im Bereich der Guten Vertriebspraxis für Zwecke der schweizerischen Einfuhr- und Grosshandelsbewilligung anzuerkennen.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, eine vom Institut allenfalls als notwendig erachtete Inspektion des Lagers in Singen liesse sich ausserhalb des Abkommens über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen komplikationslos aufgrund einer bilateralen Zusammenarbeit mit den zuständigen deutschen Behörden durchführen. Sie stützt sich dabei auf Stellungnahmen der Leitstelle Arzneimittelüberwachung von Baden-Württemberg, worin sich diese Behörde bereit erklärt, für die schweizerische Behörde oder auf Wunsch auch gemeinsam mit dieser das Lager in Singen zu inspizieren. Eine derartige Lösung hat auch das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) in seinem Amtsbericht vom 19. Januar 2004 vor der Vorinstanz ins Auge gefasst; es sieht grundsätzlich keine Probleme darin, den Fall auf bilateraler Ebene zu lösen, indem auf Einladung und im Einvernehmen mit den baden-württembergischen Behörden das Lager in Singen inspiziert werden könnte.
4.2
In seiner Stellungnahme vom 27. Februar 2004 vor der Vorinstanz sowie in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht das Institut geltend, eine solche Inspektion würde die Mitwirkung deutscher Behörden voraussetzen, was Umtriebe und Verzögerungen zur Folge hätte. Eine jederzeitige, unangemeldete Inspektion wäre damit nicht möglich.
4.3
Nach Art. 42 Abs. 2 AMBV kann das Institut Herstellerinnen von Arzneimitteln im Ausland zu Lasten des importierenden Unternehmens inspizieren. Nach Art. 42 Abs. 3 AMBV führt sodann das Institut in Staaten, mit denen die Schweiz eine Vereinbarung über die gegenseitige Anerkennung von GMP-Kontrollsystemen abgeschlossen hat, nur in begründeten Fällen und nach Rücksprache mit der zuständigen Gesundheitsbehörde im Ausland Inspektionen durch. Entgegen der Stellungnahme des Instituts sieht somit die Verordnung Inspektionen im Ausland jedenfalls für GMP-Kontrollen ausdrücklich vor. Analog könnten sie auch für GDP-Kontrollen zulässig sein. Solche Amtshandlungen sind zwar völkerrechtlich nur mit einer entsprechenden Zustimmung des betroffenen ausländischen Staates zulässig. Dafür sind jedoch keine komplizierten zwischenstaatlichen Abkommen erforderlich: Art. 64 HMG, worauf sich Art. 42 Abs. 2 und 3 AMBV offensichtlich stützen, ermächtigt das Institut zur direkten Amtshilfe mit zuständigen ausländischen Behörden. Offenbar findet denn auch im Bereich der Heilmittel auf offizieller und informeller Ebene eine enge internationale Zusammenarbeit zwischen den Behörden verschiedener Staaten statt.
4.4
Wie ausgeführt (E. 2.3.1), verlangt das schweizerische Recht nicht ausdrücklich ein Lager innerhalb der Schweiz als Bewilligungsvoraussetzung. Diese Voraussetzung ergibt sich nur indirekt aus dem Umstand, dass das Lager der Inspektion durch die schweizerischen Behörden zugänglich sein muss. Wenn nun tatsächlich, wie dies von den baden-württembergischen Behörden offenbar angeboten worden ist, eine unkomplizierte gemeinsame Inspektion des im Ausland gelegenen Lagers möglich ist, dann besteht kein gesetzlicher Grund, die Bewilligung einzig deshalb zu verweigern, weil das Lager im Ausland gelegen ist.
Entgegen der Ansicht des Instituts bedeutet dies nicht, dass damit beliebige Lager in jedem anderen Nachbarland anerkannt werden müssten. Entscheidend ist, ob die schweizerischen Behörden
rechtlich und faktisch eine hinreichende Aufsicht durchführen können. Diese Möglichkeit hängt namentlich von der räumlichen Distanz, von der Kooperationsbereitschaft der konkret zuständigen ausländischen Behörden und von der erforderlichen Inspektionsintensität ab. Wohl besteht ein berechtigtes Interesse der Behörden, die Lagerbetriebe ohne grossen Aufwand inspizieren zu können. Indessen ist zu berücksichtigen, dass die Inspektion nach den unwidersprochenen Aussagen der Beschwerdeführerin im Regelfall nur einmal alle fünf Jahre stattfindet. In diesem Lichte erscheint es nicht von vornherein als ausgeschlossen, dass eine Zusammenarbeit, wie sie von den baden-württembergischen Behörden offenbar angeboten wird, dem Inspektionsbedarf der schweizerischen Behörden genügen könnte.
Ist dies der Fall, wäre es unverhältnismässig, von vornherein ein Lager im grenznahen Ausland nicht zu akzeptieren, zumal das Institut für seine Inspektionstätigkeit Gebühren verlangen kann (Art. 65 HMG) und auch allfällige Mehrkosten, die durch die Inspektion im Ausland entstehen, auf die Beschwerdeführerin überwälzen könnte (Art. 5 lit. b sowie Anhang Ziff. VI Abs. 3 der Verordnung vom 9. November 2001 über die Gebühren des Schweizerischen Heilmittelinstituts [Heilmittel-Gebührenverordnung, HGebV; SR 812.214.5]).
4.5
Unzutreffend ist sodann die vom Institut in seiner Stellungnahme vom 27. Februar 2004 vor der Vorinstanz geäusserte Auffassung, es hätte bei der Feststellung eines nicht konformen Zustandes in Singen keine Eingriffsmöglichkeit, da das Lager in Deutschland liege. Denn zur Diskussion steht nicht die Rechtmässigkeit des Lagers in Singen, sondern einzig die Einfuhr- bzw. Grosshandelsbewilligung für die schweizerische Beschwerdeführerin. Die ordnungsgemässe Lagerhaltung und Vertriebsorganisation in Singen ist bloss als Voraussetzung für diese Bewilligung von Interesse. Bei allfälligen Problemen im Lager in Singen ginge es nicht darum, gegen dieses Lager vorzugehen, sondern einzig darum, gegenüber der in der Schweiz ansässigen Beschwerdeführerin die erforderlichen Massnahmen zu treffen und allenfalls die Bewilligung zu entziehen (Art. 66 Abs. 1 und 2 HMG), was ohne weiteres möglich wäre. Aus dem gleichen Grund ist die von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vor Bundesgericht geäusserte Ansicht unerheblich, es sei ausgeschlossen, dass das schweizerische Institut eine Bewilligung für die Lagerhaltung in Deutschland erteile.
4.6
Die Auffassung der Vorinstanz, wonach eine direkte Belieferung von Kunden in der Schweiz aus einem Lager in Deutschland grundsätzlich nicht erlaubt sei, erweist sich somit als rechtswidrig. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Nachdem Streitgegenstand nicht ein konkretes Bewilligungsgesuch, sondern einzig eine Feststellungsverfügung ist (...), erübrigt es sich, näher zu prüfen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen für eine Bewilligung erfüllt sind. Es kann - entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin - festgestellt werden, dass der blosse Umstand, dass die Kunden der Beschwerdeführerin direkt aus dem deutschen Lager der Beschwerdeführerin in Singen beliefert werden, keinen genügenden Grund für eine Verweigerung der Bewilligung darstellt. Im Rahmen eines konkreten Bewilligungsgesuchs wird das Institut zu prüfen haben, ob tatsächlich - wie die Beschwerdeführerin vorgebracht hat - mit den baden-württembergischen Behörden eine Inspektionspraxis vereinbart werden kann, welche den berechtigten Anliegen des Instituts genügt.
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Art. 18, 19, 28, 58 cpv. 1, art. 64, 65 e 66 LATer, art. 7-10, art. 27 cpv. 2, art. 28 cpv. 1 e art. 42 dell' ordinanza sull' autorizzazione dei medicamenti; art. 1, 3 e 4 dell'Accordo tra la Confederazione svizzera e la Comunità europea sul reciproco riconoscimento in materia di valutazione della conformità, Direttiva 2001/83/CE; fornitura di medicamenti a clienti in Svizzera da un magazzino situato in Germania. A quali condizioni è possibile la fornitura diretta di medicamenti a clienti in Svizzera da un magazzino situato in Germania (consid. 2-4)?
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Sachverhalt ab Seite 449
Mit Verfügung vom 23. September 2003 stellte die Bundeskanzlei fest, dass die Unterschriftenlisten der eidgenössischen Volksinitiative "gegen Pelzimporte" den gesetzlichen Erfordernissen genügen. Mit der Veröffentlichung dieser Verfügung im Bundesblatt am 7. Oktober 2003 (BBl 2003 S. 6514) wurde die Volksinitiative zur Unterschriftensammlung gestartet. Die Sammelfrist lief somit bis am 7. April 2005.
Mit Schreiben vom 27. September 2004 ersuchte Erwin Kessler die Bundeskanzlei um eine pauschale Zusicherung, dass keine Unterschriften wegen Mängeln der Stimmrechtsbescheinigung, welche von den Gemeinden zu verantworten seien, für ungültig erklärt würden. Zudem verlangte er, dass die Bundeskanzlei für die Behebung von Mängeln der Stimmrechtsbescheinigung sorge, soweit sie dies als notwendig erachte.
Zur Begründung führte der Gesuchsteller an, das Initiativkomitee erhalte von den Gemeinden massenhaft Unterschriftenlisten mit mangelhafter oder unvollständiger Stimmrechtsbescheinigung zurück. Selbst nach Retournierung zur Mängelbehebung blieben die Stimmrechtsbescheinigungen oftmals unvollständig. Das Initiativbüro sei weder personell noch finanziell in der Lage, die Mängelbehebung zu veranlassen; allein die Portokosten dafür würden einen fünfstelligen Betrag ausmachen. Das lnitiativkomitee dürfe nicht für Fehler staatlicher Organe verantwortlich gemacht werden; sonst würde die Ausübung politischer Rechte massiv behindert.
Mit Brief vom 28. September 2004 erklärte der Leiter der Sektion Politische Rechte der Bundeskanzlei eine solche Zusicherung in der gewünschten Form für nicht möglich. Er erläuterte dem Gesuchsteller das gesetzlich vorgesehene Verfahren und die Praxis der Behörden. Zudem erklärte er, dass die Bundeskanzlei wie schon früher bereit sei, einzelne Gemeinden auf die erwähnten Vorkommnisse im Rahmen der Stimmrechtsbescheinigungen aufmerksam zu machen, wenn ihr das lnitiativkomitee präzise Angaben über festgestellte Mängel vorlege und die entsprechenden Gemeinden namentlich nenne.
Ohne auf dieses Angebot der Bundeskanzlei einzugehen, erhob Erwin Kessler am 4. Oktober 2004 beim Bundesrat Verwaltungsbeschwerde.
Das Bundesamt für Justiz teilte Erwin Kessler am 11. Oktober 2004 mit, die Angelegenheit unterliege der Verwaltungsgerichtsbarkeit, was eine Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat und eine Aufsichtsbeschwerde ausschliesse. Demzufolge übermittelte das Bundesamt für Justiz die Eingabe Erwin Kesslers vom 4. Oktober 2004 der Bundeskanzlei zur verfügungsweisen Beantwortung.
Mit Verfügung vom 22. Oktober 2004 entschied die Bundeskanzlei:
"1. Das Begehren ... auf Zusicherung der Bundeskanzlei, anstelle einer Ungültigerklärung entsprechender Unterschriften Mängel der Stimmrechtsbescheinigung bei den Gemeinden von Amtes wegen beheben zu lassen, wird abgewiesen.
2. Wie in der schriftlichen Auskunft vom 28. September 2004 in Aussicht gestellt, erklärt sich die Bundeskanzlei hingegen bereit, fehlbare Gemeinden auf die Vorkommnisse im Rahmen der Stimmrechtsbescheinigungen aufmerksam zu machen und gegebenenfalls vor der Einreichung der Volksinitiative zur Behebung von Mängeln einzuladen, wenn das lnitiativkomitee präzise Angaben über festgestellte Mängel vorlegt und die entsprechenden Gemeinden namentlich nennt.
3.- 4. (Rechtsmittelbelehrung und Mitteilung)."
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. November 2004 beantragt Erwin Kessler, die Bundeskanzlei sei anzuweisen, mangelhafte Stimmrechtsbescheinigungen auf Unterschriftsformularen für Volksinitiativen von den verantwortlichen Gemeinden nachbessern zu lassen. Der Beschwerde hat er 14 Beispiele von Stimmrechtsbescheinigungen beigelegt, welche er als mangelhaft bezeichnet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung der Bundeskanzlei im Sinne von Art. 5 VwVG, welche nach Art. 97 Abs. 1 OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Der Ausschlussgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. p OG betrifft nur Abstimmungs- und Wahlentscheide und kommt somit im vorliegenden Verfahren nicht zum Zug (vgl. BGE 129 II 305 E. 1.1 S. 306).
Auch aus der Spezialgesetzgebung lässt sich für die vorliegende Angelegenheit kein Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ableiten. Der Gesetzgeber hat bei der Revision vom 21. Juni 2002 mit dem neu eingefügten Satz 2 von Art. 80 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einem Teilbereich gegen Verfügungen der Bundeskanzlei ausdrücklich ausgeschlossen. Wenn er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Fällen wie dem vorliegenden hätte ausschliessen wollen, hätte er dies ebenfalls ausdrücklich gesagt bzw. sagen müssen (vgl. BGE 129 II 305 E. 1.1 S. 307 f.).
1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung und in seiner Eigenschaft als Mitglied des Initiativkomitees zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Nachdem die Sammelfrist für die vorliegende Initiative am 7. April 2005 abgelaufen ist, ist fraglich, ob der Beschwerdeführer noch ein aktuelles praktisches Interesse an der Beschwerde hat. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, da die Beschwerde - wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt - ohnehin unbegründet ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
1.3 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeschrift nach Art. 108 Abs. 2 OG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Lassen die Begehren oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so ist dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen (Art. 108 Abs. 3 OG).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind an Begehren und Begründung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Aus den Beschwerdeschriften muss aber ersichtlich sein, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Die Begründung der Beschwerde muss sich in minimaler Form mit dem angefochtenen Entscheid auseinander setzen. Die Begründung braucht nicht zuzutreffen, sie muss aber immerhin sachbezogen sein. Eine Nachfrist ist nur anzusetzen, wenn die Angaben in der Beschwerde unklar, d.h. mehrdeutig sind. Die Nachfrist kann jedoch nicht dazu dienen, eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen (BGE 130 I 312 E. 1.3.1 S. 320; BGE 123 II 359 E. 6b/bb S. 369; BGE 118 Ib 134 E. 2, je mit Hinweisen). Auf die vorliegende Beschwerde kann nur eingetreten werden, soweit die erwähnten Begründungsanforderungen erfüllt sind.
(...)
3. Zu beurteilen ist der Antrag des Beschwerdeführers, die Bundeskanzlei sei anzuweisen, mangelhafte Stimmrechtsbescheinigungen auf Unterschriftsformularen für Volksinitiativen von den verantwortlichen Gemeinden nachbessern zu lassen.
3.1 Die Unterschriftenlisten einer Volksinitiative sind der Bundeskanzlei gesamthaft und spätestens 18 Monate seit der Veröffentlichung im Bundesblatt einzureichen (Art. 71 Abs. 1 BPR). Das Zustandekommen einer Volksinitiative hängt unter anderem von der Einreichung der vorgeschriebenen Anzahl gültiger Unterschriften innert der Sammelfrist ab (Art. 72 Abs. 1 BPR). Unterschriften von Personen, deren Stimmrecht nicht bescheinigt worden ist, sind ungültig (Art. 72 Abs. 2 lit. b BPR). Die für das Referendum aufgestellten Bestimmungen über Unterschrift (Art. 61 BPR), Stimmrechtsbescheinigung (Art. 62 BPR) und Verweigerung der Stimmrechtsbescheinigung (Art. 63 BPR) gelten nach Art. 70 BPR sinngemäss auch für die Volksinitiative.
Die Stimmrechtsbescheinigung ist in Art. 62 BPR wie folgt geregelt:
Art. 62 Stimmrechtsbescheinigung
1 Die Unterschriftenlisten sind rechtzeitig vor Ablauf der Referendumsfrist der Amtsstelle zuzustellen, die nach kantonalem Recht für die Stimmrechtsbescheinigung zuständig ist.
2 Die Amtsstelle bescheinigt, dass die Unterzeichner in der auf der Unterschriftenliste bezeichneten Gemeinde in eidgenössischen Angelegenheiten stimmberechtigt sind, und gibt die Listen unverzüglich den Absendern zurück.
3 Die Bescheinigung muss in Worten oder Ziffern die Zahl der bescheinigten Unterschriften angeben; sie muss datiert sein und die eigenhändige Unterschrift des Beamten aufweisen und dessen amtliche Eigenschaft durch Stempel oder Zusatz kennzeichnen.
4 Das Stimmrecht der Unterzeichner kann für mehrere Listen gesamthaft bescheinigt werden.
Eine nachträgliche Behebung von Bescheinigungsmängeln, wie sie Art. 65 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte in der Fassung vom 17. Dezember 1976 (AS 1978 S. 688) zuliess, ist seit der Gesetzesrevision vom 21. Juni 1996 (AS 1997 S. 753) nicht mehr vorgesehen (Botschaft über eine Teiländerung der Bundesgesetzgebung über die politischen Rechte, BBl 1993 III 493).
3.2 Aus Art. 62 Abs. 1 BPR in Verbindung mit Art. 71 Abs. 1 und 72 Abs. 2 lit. b BPR ergibt sich, dass die Einholung der Stimmrechtsbescheinigungen den Initianten obliegt. Der Bundesrat führt in der Botschaft über eine Teiländerung der Bundesgesetzgebung über die politischen Rechte (BBl 1993 III 491) aus, die vorgeschlagene und vom Gesetzgeber übernommene Lösung sei sämtlichen Regelungsvorschlägen vorzuziehen, die darauf abzielten, die Einholung der Stimmrechtsbescheinigungen Behörden aufzubürden; eine solche Regelung müsste zumal bei der heutigen Kadenz an Volksbegehren eine zum Vorteil der Stimmberechtigten und Steuerzahler bewusst personell gering dotierte Stabsstelle zeitlich hoffnungslos überfordern und lahm legen, ganz abgesehen von den kaum lösbaren Fragen um Überprüfungs- und Beschwerdemöglichkeiten bei amtlichen Fehlern, die bei solchen Dokumentenmengen unvermeidbar wären.
3.3 Nach Auffassung der Bundeskanzlei laufen die Begehren des Beschwerdeführers auf eine so genannte Nachbescheinigung hinaus. Die Unterschriftenlisten seien der Bundeskanzlei nach Art. 71 BPR gesamthaft und spätestens 18 Monate seit der Veröffentlichung des Initiativtextes im Bundesblatt einzureichen, und eingereichte Unterschriftenlisten dürften nicht zurückgegeben werden. Das Begehren des Beschwerdeführers könnte somit erst nach Einreichung aller Unterschriften erfüllt werden. Eine solche nachträgliche Behebung von Bescheinigungsmängeln im Sinne einer Nachbescheinigung sei seit der Gesetzesrevision vom 21. Juni 1996 (AS 1997 S. 753) jedoch ausgeschlossen (BBl 1993 III 493). Dies führe für die Stimmberechtigten indessen nicht zu wesentlichen Nachteilen. Die Bundeskanzlei habe seit dem 1. Januar 2000 im Durchschnitt pro Referendum oder Volksinitiative weniger als 1.7 Promille der eingereichten Unterschriften als ungültig erklären müssen.
3.4 Der Beschwerdeführer führt aus, es gehe ihm nicht um Nachbescheinigungen im Sinne der nachträglichen Einholung von Bescheinigungen nach Ablauf der Sammelfrist, sondern um die Behebung von Bescheinigungsmängeln, welche die Gemeinden verursacht hätten. Er zeigt jedoch nicht auf, wie die Bundeskanzlei unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die politischen Rechte in seiner heutigen Fassung in der Lage sein soll, die kommunalen Bescheinigungsmängel zu beheben.
3.4.1 Aus Art. 62 Abs. 1 BPR ergibt sich klar, dass die Stimmrechtsbescheinigungen bei der zuständigen Stelle rechtzeitig vor Ablauf der Sammelfrist einzuholen sind. Die Unterschriftenlisten sind innert der Frist von 18 Monaten der Bundeskanzlei gesamthaft einzureichen (Art. 71 Abs. 1 BPR). Diese gesetzliche Regelung, die für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend ist (Art. 191 BV), setzt somit voraus, dass die Unterschriftenlisten im Zeitpunkt der Einreichung bei der Bundeskanzlei mit der Stimmrechtsbescheinigung versehen sind.
Nützt ein Initiativkomitee die Frist von 18 Monaten bis zur Einreichung der Unterschriften aus, so ist es nicht mehr möglich, allfällige Nachbesserungen der Stimmrechtsbescheinigungen innert der Sammelfrist vorzunehmen. Insoweit ist der Bundeskanzlei zuzustimmen, wenn sie darlegt, das Begehren des Beschwerdeführers laufe auf eine so genannte Nachbescheinigung hinaus, welche mit der Gesetzesrevision vom 21. Juni 1996 abgeschafft worden sei (s. vorne E. 3.1 und 3.3).
3.4.2 Der Beschwerdeführer bestreitet diese Interpretation seiner Begehren. Aus seinen Ausführungen ergibt sich, dass er eine Nachbesserung mangelhafter Stimmrechtsbescheinigungen innerhalb der Sammelfrist anzustreben scheint. Hierzu bietet die Bundeskanzlei Hand, indem sie dem Beschwerdeführer in Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung anbietet, fehlbare Gemeinden auf die Vorkommnisse im Rahmen der Stimmrechtsbescheinigungen aufmerksam zu machen und gegebenenfalls vor der Einreichung der Volksinitiative zur Behebung von Mängeln einzuladen, wenn das lnitiativkomitee präzise Angaben über festgestellte Mängel vorlegt und die entsprechenden Gemeinden namentlich nennt. Damit wird das Anliegen des Beschwerdeführers im Rahmen der heute geltenden Regelung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte erfüllt.
3.4.3 Das weiter gehende Begehren des Beschwerdeführers, die Bundeskanzlei habe mangelhafte Stimmrechtsbescheinigungen von den verantwortlichen Gemeinden nachbessern zu lassen, ist mit dem Bundesrecht nicht vereinbar.
3.4.3.1 Wird der Antrag des Beschwerdeführers als Gesuch um Nachbescheinigung verstanden, so erscheint dies - wie in E. 3.4.1 hiervor erwähnt - aufgrund der Gesetzesrevision von 1996 als unzulässig.
3.4.3.2 Wird der Antrag jedoch im Sinne einer Nachbesserung der Stimmrechtsbescheinigungen vor Ablauf der Sammelfrist verstanden, so würde dies voraussetzen, dass die Unterschriftenlisten rechtzeitig vor Ablauf der Sammelfrist eingereicht werden. Nur so wäre die Bundeskanzlei in der Lage, die Unterschriften mit mangelhafter Stimmrechtsbescheinigung noch vor Ablauf der Sammelfrist auszusondern und den Gemeinden zur Nachbesserung zuzustellen. Für ein solches Vorgehen bietet das Bundesrecht indessen keine Grundlage.
Die Sammelfrist beträgt von Verfassungs wegen 18 Monate (Art. 139 Abs. 1 BV in der seit dem 1. August 2003 geltenden Fassung). Die Stimmrechtsbescheinigungen sind bei der zuständigen Stelle rechtzeitig vor Ablauf der Sammelfrist einzuholen (Art. 62 Abs. 1 BPR; s. vorne E. 3.4.1). Mangelhafte Stimmrechtsbescheinigungen sind nach der Abschaffung der so genannten Nachbescheinigungen ebenfalls vor Ablauf der Frist korrigieren zu lassen (s. vorne E. 3.1 und 3.4.1). Bei Unterschriften, für welche die Stimmrechtsbescheinigung in den letzten Tagen vor Ablauf der Sammelfrist eingeholt wird, besteht die Gefahr, dass die Bescheinigung nicht mehr rechtzeitig erteilt werden kann oder allfällige Bescheinigungsmängel nicht mehr innerhalb der Sammelfrist korrigiert werden können. Der Gesetzgeber hat solchen praktischen Schwierigkeiten im Rahmen der Teilrevision der Bundesgesetzgebung über die politischen Rechte vom 21. Juni 1996 insoweit Rechnung getragen, als er die Sammelfrist beim fakultativen Referendum von früher 90 auf neu 100 Tage verlängerte (Botschaft des Bundesrats in BBl 1993 III 490 ff.; Art. 59 BPR). Bei der Volksinitiative erschien eine analoge Verlängerung der Sammelfrist nicht erforderlich: Während beim fakultativen Referendum innert 100 Tagen 50'000 Unterschriften zu sammeln und bescheinigen sind (Art. 141 BV und 59 BPR), ist die Sammelfrist bei Volksinitiativen mit 18 Monaten für 100'000 Unterschriften grosszügiger bemessen.
Diese Sammelfristen beziehen sich nach dem klaren Willen des Gesetzgebers nicht nur auf das eigentliche Sammeln der Unterschriften, sondern zusätzlich auch auf die Einholung der Stimmrechtsbescheinigungen und die Korrektur mangelhafter Bescheinigungen. Die Initiativkomitees haben dies bei der Unterschriftensammlung zu berücksichtigen. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber die Einholung der Stimmrechtsbescheinigungen nicht den Behörden übertragen wollte (s. vorne E. 3.2). Damit wurde auch die Nachbesserung von mangelhaften Stimmrechtsbescheinigungen durch die Bundeskanzlei ausgeschlossen.
3.4.3.3 Es ergibt sich, dass der Beschwerdeführer die bescheinigten Unterschriften gesamthaft innert der Sammelfrist von 18 Monaten einzureichen hat und die Bundeskanzlei keine Möglichkeit hat, mangelhafte Bescheinigungen während der Sammelfrist nachbessern zu lassen.
3.5 Der weiteren Kritik des Beschwerdeführers an der Verfügung der Bundeskanzlei kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Insbesondere ist der Vorwurf, die Argumentation der Bundeskanzlei sei widersprüchlich, unzutreffend. Die Bundeskanzlei nimmt ihre gesetzlichen Pflichten im Zusammenhang mit den Stimmrechtsbescheinigungen äusserst umsichtig wahr und interveniert bei den Gemeinden vor Ablauf der Sammelfrist, wenn ihr Probleme wegen mangelhafter Bescheinigungen von den Initianten rechtzeitig mitgeteilt werden (Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung). Mit diesem Vorgehen wahrt sie die Rechte der Stimmberechtigten und richtet ihr Handeln nach den Grundsätzen der Zweckmässigkeit und der Wirtschaftlichkeit aus (Art. 3 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes des Bundes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]). Zudem trägt sie dem Willen des Gesetzgebers, der die so genannte Nachbescheinigung abgeschafft hat und keine Einholung von Stimmrechtsbescheinigungen durch die Behörden einführen wollte (s. E. 3.1 und 3.2 hiervor), Rechnung. Schliesslich sorgt die Bundeskanzlei mit ihrem Vorgehen auch dafür, dass die Sammelfrist vom Initiativkomitee möglichst optimal genutzt werden kann. Auf weiterführende Massnahmen seitens der Bundeskanzlei hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch.
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Da der Beschwerdeführer unterliegt, wäre er an sich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er führt jedoch die Beschwerde im Zusammenhang mit der Wahrnehmung politischer Rechte. Die Beschwerde betrifft ausserdem eine Frage, zu der sich die Rechtsprechung bisher nicht geäussert hat. Der Beschwerdeführer konnte sich deshalb zur Beschwerde veranlasst sehen. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, - in Anlehnung an die Praxis zur Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG (BGE 113 Ia 43 E. 3) - auf die Erhebung von Kosten zu verzichten (vgl. Urteil 1A.91/ 2003 vom 6. Juni 2003, E. 3 nicht publ. in BGE 129 II 305).
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Art. 59 ff. und 71 f. BPR; Stimmrechtsbescheinigung bei Volksinitiativen. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
Die Stimmrechtsbescheinigungen sind von den Initianten bei der zuständigen Amtsstelle innerhalb der Sammelfrist einzuholen (E. 3.2). Eine Nachbescheinigung oder Nachbesserung mangelhafter Bescheinigungen durch die Bundeskanzlei ist nicht möglich (E. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 449
Mit Verfügung vom 23. September 2003 stellte die Bundeskanzlei fest, dass die Unterschriftenlisten der eidgenössischen Volksinitiative "gegen Pelzimporte" den gesetzlichen Erfordernissen genügen. Mit der Veröffentlichung dieser Verfügung im Bundesblatt am 7. Oktober 2003 (BBl 2003 S. 6514) wurde die Volksinitiative zur Unterschriftensammlung gestartet. Die Sammelfrist lief somit bis am 7. April 2005.
Mit Schreiben vom 27. September 2004 ersuchte Erwin Kessler die Bundeskanzlei um eine pauschale Zusicherung, dass keine Unterschriften wegen Mängeln der Stimmrechtsbescheinigung, welche von den Gemeinden zu verantworten seien, für ungültig erklärt würden. Zudem verlangte er, dass die Bundeskanzlei für die Behebung von Mängeln der Stimmrechtsbescheinigung sorge, soweit sie dies als notwendig erachte.
Zur Begründung führte der Gesuchsteller an, das Initiativkomitee erhalte von den Gemeinden massenhaft Unterschriftenlisten mit mangelhafter oder unvollständiger Stimmrechtsbescheinigung zurück. Selbst nach Retournierung zur Mängelbehebung blieben die Stimmrechtsbescheinigungen oftmals unvollständig. Das Initiativbüro sei weder personell noch finanziell in der Lage, die Mängelbehebung zu veranlassen; allein die Portokosten dafür würden einen fünfstelligen Betrag ausmachen. Das lnitiativkomitee dürfe nicht für Fehler staatlicher Organe verantwortlich gemacht werden; sonst würde die Ausübung politischer Rechte massiv behindert.
Mit Brief vom 28. September 2004 erklärte der Leiter der Sektion Politische Rechte der Bundeskanzlei eine solche Zusicherung in der gewünschten Form für nicht möglich. Er erläuterte dem Gesuchsteller das gesetzlich vorgesehene Verfahren und die Praxis der Behörden. Zudem erklärte er, dass die Bundeskanzlei wie schon früher bereit sei, einzelne Gemeinden auf die erwähnten Vorkommnisse im Rahmen der Stimmrechtsbescheinigungen aufmerksam zu machen, wenn ihr das lnitiativkomitee präzise Angaben über festgestellte Mängel vorlege und die entsprechenden Gemeinden namentlich nenne.
Ohne auf dieses Angebot der Bundeskanzlei einzugehen, erhob Erwin Kessler am 4. Oktober 2004 beim Bundesrat Verwaltungsbeschwerde.
Das Bundesamt für Justiz teilte Erwin Kessler am 11. Oktober 2004 mit, die Angelegenheit unterliege der Verwaltungsgerichtsbarkeit, was eine Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat und eine Aufsichtsbeschwerde ausschliesse. Demzufolge übermittelte das Bundesamt für Justiz die Eingabe Erwin Kesslers vom 4. Oktober 2004 der Bundeskanzlei zur verfügungsweisen Beantwortung.
Mit Verfügung vom 22. Oktober 2004 entschied die Bundeskanzlei:
"1. Das Begehren ... auf Zusicherung der Bundeskanzlei, anstelle einer Ungültigerklärung entsprechender Unterschriften Mängel der Stimmrechtsbescheinigung bei den Gemeinden von Amtes wegen beheben zu lassen, wird abgewiesen.
2. Wie in der schriftlichen Auskunft vom 28. September 2004 in Aussicht gestellt, erklärt sich die Bundeskanzlei hingegen bereit, fehlbare Gemeinden auf die Vorkommnisse im Rahmen der Stimmrechtsbescheinigungen aufmerksam zu machen und gegebenenfalls vor der Einreichung der Volksinitiative zur Behebung von Mängeln einzuladen, wenn das lnitiativkomitee präzise Angaben über festgestellte Mängel vorlegt und die entsprechenden Gemeinden namentlich nennt.
3.- 4. (Rechtsmittelbelehrung und Mitteilung)."
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. November 2004 beantragt Erwin Kessler, die Bundeskanzlei sei anzuweisen, mangelhafte Stimmrechtsbescheinigungen auf Unterschriftsformularen für Volksinitiativen von den verantwortlichen Gemeinden nachbessern zu lassen. Der Beschwerde hat er 14 Beispiele von Stimmrechtsbescheinigungen beigelegt, welche er als mangelhaft bezeichnet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung der Bundeskanzlei im Sinne von Art. 5 VwVG, welche nach Art. 97 Abs. 1 OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Der Ausschlussgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. p OG betrifft nur Abstimmungs- und Wahlentscheide und kommt somit im vorliegenden Verfahren nicht zum Zug (vgl. BGE 129 II 305 E. 1.1 S. 306).
Auch aus der Spezialgesetzgebung lässt sich für die vorliegende Angelegenheit kein Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ableiten. Der Gesetzgeber hat bei der Revision vom 21. Juni 2002 mit dem neu eingefügten Satz 2 von Art. 80 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einem Teilbereich gegen Verfügungen der Bundeskanzlei ausdrücklich ausgeschlossen. Wenn er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Fällen wie dem vorliegenden hätte ausschliessen wollen, hätte er dies ebenfalls ausdrücklich gesagt bzw. sagen müssen (vgl. BGE 129 II 305 E. 1.1 S. 307 f.).
1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung und in seiner Eigenschaft als Mitglied des Initiativkomitees zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Nachdem die Sammelfrist für die vorliegende Initiative am 7. April 2005 abgelaufen ist, ist fraglich, ob der Beschwerdeführer noch ein aktuelles praktisches Interesse an der Beschwerde hat. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, da die Beschwerde - wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt - ohnehin unbegründet ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
1.3 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeschrift nach Art. 108 Abs. 2 OG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Lassen die Begehren oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so ist dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen (Art. 108 Abs. 3 OG).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind an Begehren und Begründung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Aus den Beschwerdeschriften muss aber ersichtlich sein, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Die Begründung der Beschwerde muss sich in minimaler Form mit dem angefochtenen Entscheid auseinander setzen. Die Begründung braucht nicht zuzutreffen, sie muss aber immerhin sachbezogen sein. Eine Nachfrist ist nur anzusetzen, wenn die Angaben in der Beschwerde unklar, d.h. mehrdeutig sind. Die Nachfrist kann jedoch nicht dazu dienen, eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen (BGE 130 I 312 E. 1.3.1 S. 320; BGE 123 II 359 E. 6b/bb S. 369; BGE 118 Ib 134 E. 2, je mit Hinweisen). Auf die vorliegende Beschwerde kann nur eingetreten werden, soweit die erwähnten Begründungsanforderungen erfüllt sind.
(...)
3. Zu beurteilen ist der Antrag des Beschwerdeführers, die Bundeskanzlei sei anzuweisen, mangelhafte Stimmrechtsbescheinigungen auf Unterschriftsformularen für Volksinitiativen von den verantwortlichen Gemeinden nachbessern zu lassen.
3.1 Die Unterschriftenlisten einer Volksinitiative sind der Bundeskanzlei gesamthaft und spätestens 18 Monate seit der Veröffentlichung im Bundesblatt einzureichen (Art. 71 Abs. 1 BPR). Das Zustandekommen einer Volksinitiative hängt unter anderem von der Einreichung der vorgeschriebenen Anzahl gültiger Unterschriften innert der Sammelfrist ab (Art. 72 Abs. 1 BPR). Unterschriften von Personen, deren Stimmrecht nicht bescheinigt worden ist, sind ungültig (Art. 72 Abs. 2 lit. b BPR). Die für das Referendum aufgestellten Bestimmungen über Unterschrift (Art. 61 BPR), Stimmrechtsbescheinigung (Art. 62 BPR) und Verweigerung der Stimmrechtsbescheinigung (Art. 63 BPR) gelten nach Art. 70 BPR sinngemäss auch für die Volksinitiative.
Die Stimmrechtsbescheinigung ist in Art. 62 BPR wie folgt geregelt:
Art. 62 Stimmrechtsbescheinigung
1 Die Unterschriftenlisten sind rechtzeitig vor Ablauf der Referendumsfrist der Amtsstelle zuzustellen, die nach kantonalem Recht für die Stimmrechtsbescheinigung zuständig ist.
2 Die Amtsstelle bescheinigt, dass die Unterzeichner in der auf der Unterschriftenliste bezeichneten Gemeinde in eidgenössischen Angelegenheiten stimmberechtigt sind, und gibt die Listen unverzüglich den Absendern zurück.
3 Die Bescheinigung muss in Worten oder Ziffern die Zahl der bescheinigten Unterschriften angeben; sie muss datiert sein und die eigenhändige Unterschrift des Beamten aufweisen und dessen amtliche Eigenschaft durch Stempel oder Zusatz kennzeichnen.
4 Das Stimmrecht der Unterzeichner kann für mehrere Listen gesamthaft bescheinigt werden.
Eine nachträgliche Behebung von Bescheinigungsmängeln, wie sie Art. 65 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte in der Fassung vom 17. Dezember 1976 (AS 1978 S. 688) zuliess, ist seit der Gesetzesrevision vom 21. Juni 1996 (AS 1997 S. 753) nicht mehr vorgesehen (Botschaft über eine Teiländerung der Bundesgesetzgebung über die politischen Rechte, BBl 1993 III 493).
3.2 Aus Art. 62 Abs. 1 BPR in Verbindung mit Art. 71 Abs. 1 und 72 Abs. 2 lit. b BPR ergibt sich, dass die Einholung der Stimmrechtsbescheinigungen den Initianten obliegt. Der Bundesrat führt in der Botschaft über eine Teiländerung der Bundesgesetzgebung über die politischen Rechte (BBl 1993 III 491) aus, die vorgeschlagene und vom Gesetzgeber übernommene Lösung sei sämtlichen Regelungsvorschlägen vorzuziehen, die darauf abzielten, die Einholung der Stimmrechtsbescheinigungen Behörden aufzubürden; eine solche Regelung müsste zumal bei der heutigen Kadenz an Volksbegehren eine zum Vorteil der Stimmberechtigten und Steuerzahler bewusst personell gering dotierte Stabsstelle zeitlich hoffnungslos überfordern und lahm legen, ganz abgesehen von den kaum lösbaren Fragen um Überprüfungs- und Beschwerdemöglichkeiten bei amtlichen Fehlern, die bei solchen Dokumentenmengen unvermeidbar wären.
3.3 Nach Auffassung der Bundeskanzlei laufen die Begehren des Beschwerdeführers auf eine so genannte Nachbescheinigung hinaus. Die Unterschriftenlisten seien der Bundeskanzlei nach Art. 71 BPR gesamthaft und spätestens 18 Monate seit der Veröffentlichung des Initiativtextes im Bundesblatt einzureichen, und eingereichte Unterschriftenlisten dürften nicht zurückgegeben werden. Das Begehren des Beschwerdeführers könnte somit erst nach Einreichung aller Unterschriften erfüllt werden. Eine solche nachträgliche Behebung von Bescheinigungsmängeln im Sinne einer Nachbescheinigung sei seit der Gesetzesrevision vom 21. Juni 1996 (AS 1997 S. 753) jedoch ausgeschlossen (BBl 1993 III 493). Dies führe für die Stimmberechtigten indessen nicht zu wesentlichen Nachteilen. Die Bundeskanzlei habe seit dem 1. Januar 2000 im Durchschnitt pro Referendum oder Volksinitiative weniger als 1.7 Promille der eingereichten Unterschriften als ungültig erklären müssen.
3.4 Der Beschwerdeführer führt aus, es gehe ihm nicht um Nachbescheinigungen im Sinne der nachträglichen Einholung von Bescheinigungen nach Ablauf der Sammelfrist, sondern um die Behebung von Bescheinigungsmängeln, welche die Gemeinden verursacht hätten. Er zeigt jedoch nicht auf, wie die Bundeskanzlei unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die politischen Rechte in seiner heutigen Fassung in der Lage sein soll, die kommunalen Bescheinigungsmängel zu beheben.
3.4.1 Aus Art. 62 Abs. 1 BPR ergibt sich klar, dass die Stimmrechtsbescheinigungen bei der zuständigen Stelle rechtzeitig vor Ablauf der Sammelfrist einzuholen sind. Die Unterschriftenlisten sind innert der Frist von 18 Monaten der Bundeskanzlei gesamthaft einzureichen (Art. 71 Abs. 1 BPR). Diese gesetzliche Regelung, die für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend ist (Art. 191 BV), setzt somit voraus, dass die Unterschriftenlisten im Zeitpunkt der Einreichung bei der Bundeskanzlei mit der Stimmrechtsbescheinigung versehen sind.
Nützt ein Initiativkomitee die Frist von 18 Monaten bis zur Einreichung der Unterschriften aus, so ist es nicht mehr möglich, allfällige Nachbesserungen der Stimmrechtsbescheinigungen innert der Sammelfrist vorzunehmen. Insoweit ist der Bundeskanzlei zuzustimmen, wenn sie darlegt, das Begehren des Beschwerdeführers laufe auf eine so genannte Nachbescheinigung hinaus, welche mit der Gesetzesrevision vom 21. Juni 1996 abgeschafft worden sei (s. vorne E. 3.1 und 3.3).
3.4.2 Der Beschwerdeführer bestreitet diese Interpretation seiner Begehren. Aus seinen Ausführungen ergibt sich, dass er eine Nachbesserung mangelhafter Stimmrechtsbescheinigungen innerhalb der Sammelfrist anzustreben scheint. Hierzu bietet die Bundeskanzlei Hand, indem sie dem Beschwerdeführer in Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung anbietet, fehlbare Gemeinden auf die Vorkommnisse im Rahmen der Stimmrechtsbescheinigungen aufmerksam zu machen und gegebenenfalls vor der Einreichung der Volksinitiative zur Behebung von Mängeln einzuladen, wenn das lnitiativkomitee präzise Angaben über festgestellte Mängel vorlegt und die entsprechenden Gemeinden namentlich nennt. Damit wird das Anliegen des Beschwerdeführers im Rahmen der heute geltenden Regelung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte erfüllt.
3.4.3 Das weiter gehende Begehren des Beschwerdeführers, die Bundeskanzlei habe mangelhafte Stimmrechtsbescheinigungen von den verantwortlichen Gemeinden nachbessern zu lassen, ist mit dem Bundesrecht nicht vereinbar.
3.4.3.1 Wird der Antrag des Beschwerdeführers als Gesuch um Nachbescheinigung verstanden, so erscheint dies - wie in E. 3.4.1 hiervor erwähnt - aufgrund der Gesetzesrevision von 1996 als unzulässig.
3.4.3.2 Wird der Antrag jedoch im Sinne einer Nachbesserung der Stimmrechtsbescheinigungen vor Ablauf der Sammelfrist verstanden, so würde dies voraussetzen, dass die Unterschriftenlisten rechtzeitig vor Ablauf der Sammelfrist eingereicht werden. Nur so wäre die Bundeskanzlei in der Lage, die Unterschriften mit mangelhafter Stimmrechtsbescheinigung noch vor Ablauf der Sammelfrist auszusondern und den Gemeinden zur Nachbesserung zuzustellen. Für ein solches Vorgehen bietet das Bundesrecht indessen keine Grundlage.
Die Sammelfrist beträgt von Verfassungs wegen 18 Monate (Art. 139 Abs. 1 BV in der seit dem 1. August 2003 geltenden Fassung). Die Stimmrechtsbescheinigungen sind bei der zuständigen Stelle rechtzeitig vor Ablauf der Sammelfrist einzuholen (Art. 62 Abs. 1 BPR; s. vorne E. 3.4.1). Mangelhafte Stimmrechtsbescheinigungen sind nach der Abschaffung der so genannten Nachbescheinigungen ebenfalls vor Ablauf der Frist korrigieren zu lassen (s. vorne E. 3.1 und 3.4.1). Bei Unterschriften, für welche die Stimmrechtsbescheinigung in den letzten Tagen vor Ablauf der Sammelfrist eingeholt wird, besteht die Gefahr, dass die Bescheinigung nicht mehr rechtzeitig erteilt werden kann oder allfällige Bescheinigungsmängel nicht mehr innerhalb der Sammelfrist korrigiert werden können. Der Gesetzgeber hat solchen praktischen Schwierigkeiten im Rahmen der Teilrevision der Bundesgesetzgebung über die politischen Rechte vom 21. Juni 1996 insoweit Rechnung getragen, als er die Sammelfrist beim fakultativen Referendum von früher 90 auf neu 100 Tage verlängerte (Botschaft des Bundesrats in BBl 1993 III 490 ff.; Art. 59 BPR). Bei der Volksinitiative erschien eine analoge Verlängerung der Sammelfrist nicht erforderlich: Während beim fakultativen Referendum innert 100 Tagen 50'000 Unterschriften zu sammeln und bescheinigen sind (Art. 141 BV und 59 BPR), ist die Sammelfrist bei Volksinitiativen mit 18 Monaten für 100'000 Unterschriften grosszügiger bemessen.
Diese Sammelfristen beziehen sich nach dem klaren Willen des Gesetzgebers nicht nur auf das eigentliche Sammeln der Unterschriften, sondern zusätzlich auch auf die Einholung der Stimmrechtsbescheinigungen und die Korrektur mangelhafter Bescheinigungen. Die Initiativkomitees haben dies bei der Unterschriftensammlung zu berücksichtigen. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber die Einholung der Stimmrechtsbescheinigungen nicht den Behörden übertragen wollte (s. vorne E. 3.2). Damit wurde auch die Nachbesserung von mangelhaften Stimmrechtsbescheinigungen durch die Bundeskanzlei ausgeschlossen.
3.4.3.3 Es ergibt sich, dass der Beschwerdeführer die bescheinigten Unterschriften gesamthaft innert der Sammelfrist von 18 Monaten einzureichen hat und die Bundeskanzlei keine Möglichkeit hat, mangelhafte Bescheinigungen während der Sammelfrist nachbessern zu lassen.
3.5 Der weiteren Kritik des Beschwerdeführers an der Verfügung der Bundeskanzlei kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Insbesondere ist der Vorwurf, die Argumentation der Bundeskanzlei sei widersprüchlich, unzutreffend. Die Bundeskanzlei nimmt ihre gesetzlichen Pflichten im Zusammenhang mit den Stimmrechtsbescheinigungen äusserst umsichtig wahr und interveniert bei den Gemeinden vor Ablauf der Sammelfrist, wenn ihr Probleme wegen mangelhafter Bescheinigungen von den Initianten rechtzeitig mitgeteilt werden (Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung). Mit diesem Vorgehen wahrt sie die Rechte der Stimmberechtigten und richtet ihr Handeln nach den Grundsätzen der Zweckmässigkeit und der Wirtschaftlichkeit aus (Art. 3 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes des Bundes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]). Zudem trägt sie dem Willen des Gesetzgebers, der die so genannte Nachbescheinigung abgeschafft hat und keine Einholung von Stimmrechtsbescheinigungen durch die Behörden einführen wollte (s. E. 3.1 und 3.2 hiervor), Rechnung. Schliesslich sorgt die Bundeskanzlei mit ihrem Vorgehen auch dafür, dass die Sammelfrist vom Initiativkomitee möglichst optimal genutzt werden kann. Auf weiterführende Massnahmen seitens der Bundeskanzlei hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch.
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Da der Beschwerdeführer unterliegt, wäre er an sich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er führt jedoch die Beschwerde im Zusammenhang mit der Wahrnehmung politischer Rechte. Die Beschwerde betrifft ausserdem eine Frage, zu der sich die Rechtsprechung bisher nicht geäussert hat. Der Beschwerdeführer konnte sich deshalb zur Beschwerde veranlasst sehen. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, - in Anlehnung an die Praxis zur Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG (BGE 113 Ia 43 E. 3) - auf die Erhebung von Kosten zu verzichten (vgl. Urteil 1A.91/ 2003 vom 6. Juni 2003, E. 3 nicht publ. in BGE 129 II 305).
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de
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Art. 59 ss et 71 s. LDP; attestation de la qualité d'électeur lors d'initiatives populaires. Recevabilité du recours de droit administratif (consid. 1).
Les attestations de la qualité d'électeur doivent être recueillies par les initiants auprès des services compétents avant l'échéance du délai pour la récolte de signatures (consid. 3.2). La Chancellerie fédérale ne peut pas délivrer ou corriger après coup les attestations défectueuses (consid. 3.4).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 II 449
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131 II 449
Sachverhalt ab Seite 449
Mit Verfügung vom 23. September 2003 stellte die Bundeskanzlei fest, dass die Unterschriftenlisten der eidgenössischen Volksinitiative "gegen Pelzimporte" den gesetzlichen Erfordernissen genügen. Mit der Veröffentlichung dieser Verfügung im Bundesblatt am 7. Oktober 2003 (BBl 2003 S. 6514) wurde die Volksinitiative zur Unterschriftensammlung gestartet. Die Sammelfrist lief somit bis am 7. April 2005.
Mit Schreiben vom 27. September 2004 ersuchte Erwin Kessler die Bundeskanzlei um eine pauschale Zusicherung, dass keine Unterschriften wegen Mängeln der Stimmrechtsbescheinigung, welche von den Gemeinden zu verantworten seien, für ungültig erklärt würden. Zudem verlangte er, dass die Bundeskanzlei für die Behebung von Mängeln der Stimmrechtsbescheinigung sorge, soweit sie dies als notwendig erachte.
Zur Begründung führte der Gesuchsteller an, das Initiativkomitee erhalte von den Gemeinden massenhaft Unterschriftenlisten mit mangelhafter oder unvollständiger Stimmrechtsbescheinigung zurück. Selbst nach Retournierung zur Mängelbehebung blieben die Stimmrechtsbescheinigungen oftmals unvollständig. Das Initiativbüro sei weder personell noch finanziell in der Lage, die Mängelbehebung zu veranlassen; allein die Portokosten dafür würden einen fünfstelligen Betrag ausmachen. Das lnitiativkomitee dürfe nicht für Fehler staatlicher Organe verantwortlich gemacht werden; sonst würde die Ausübung politischer Rechte massiv behindert.
Mit Brief vom 28. September 2004 erklärte der Leiter der Sektion Politische Rechte der Bundeskanzlei eine solche Zusicherung in der gewünschten Form für nicht möglich. Er erläuterte dem Gesuchsteller das gesetzlich vorgesehene Verfahren und die Praxis der Behörden. Zudem erklärte er, dass die Bundeskanzlei wie schon früher bereit sei, einzelne Gemeinden auf die erwähnten Vorkommnisse im Rahmen der Stimmrechtsbescheinigungen aufmerksam zu machen, wenn ihr das lnitiativkomitee präzise Angaben über festgestellte Mängel vorlege und die entsprechenden Gemeinden namentlich nenne.
Ohne auf dieses Angebot der Bundeskanzlei einzugehen, erhob Erwin Kessler am 4. Oktober 2004 beim Bundesrat Verwaltungsbeschwerde.
Das Bundesamt für Justiz teilte Erwin Kessler am 11. Oktober 2004 mit, die Angelegenheit unterliege der Verwaltungsgerichtsbarkeit, was eine Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat und eine Aufsichtsbeschwerde ausschliesse. Demzufolge übermittelte das Bundesamt für Justiz die Eingabe Erwin Kesslers vom 4. Oktober 2004 der Bundeskanzlei zur verfügungsweisen Beantwortung.
Mit Verfügung vom 22. Oktober 2004 entschied die Bundeskanzlei:
"1. Das Begehren ... auf Zusicherung der Bundeskanzlei, anstelle einer Ungültigerklärung entsprechender Unterschriften Mängel der Stimmrechtsbescheinigung bei den Gemeinden von Amtes wegen beheben zu lassen, wird abgewiesen.
2. Wie in der schriftlichen Auskunft vom 28. September 2004 in Aussicht gestellt, erklärt sich die Bundeskanzlei hingegen bereit, fehlbare Gemeinden auf die Vorkommnisse im Rahmen der Stimmrechtsbescheinigungen aufmerksam zu machen und gegebenenfalls vor der Einreichung der Volksinitiative zur Behebung von Mängeln einzuladen, wenn das lnitiativkomitee präzise Angaben über festgestellte Mängel vorlegt und die entsprechenden Gemeinden namentlich nennt.
3.- 4. (Rechtsmittelbelehrung und Mitteilung)."
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. November 2004 beantragt Erwin Kessler, die Bundeskanzlei sei anzuweisen, mangelhafte Stimmrechtsbescheinigungen auf Unterschriftsformularen für Volksinitiativen von den verantwortlichen Gemeinden nachbessern zu lassen. Der Beschwerde hat er 14 Beispiele von Stimmrechtsbescheinigungen beigelegt, welche er als mangelhaft bezeichnet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung der Bundeskanzlei im Sinne von Art. 5 VwVG, welche nach Art. 97 Abs. 1 OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Der Ausschlussgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. p OG betrifft nur Abstimmungs- und Wahlentscheide und kommt somit im vorliegenden Verfahren nicht zum Zug (vgl. BGE 129 II 305 E. 1.1 S. 306).
Auch aus der Spezialgesetzgebung lässt sich für die vorliegende Angelegenheit kein Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ableiten. Der Gesetzgeber hat bei der Revision vom 21. Juni 2002 mit dem neu eingefügten Satz 2 von Art. 80 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einem Teilbereich gegen Verfügungen der Bundeskanzlei ausdrücklich ausgeschlossen. Wenn er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Fällen wie dem vorliegenden hätte ausschliessen wollen, hätte er dies ebenfalls ausdrücklich gesagt bzw. sagen müssen (vgl. BGE 129 II 305 E. 1.1 S. 307 f.).
1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung und in seiner Eigenschaft als Mitglied des Initiativkomitees zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Nachdem die Sammelfrist für die vorliegende Initiative am 7. April 2005 abgelaufen ist, ist fraglich, ob der Beschwerdeführer noch ein aktuelles praktisches Interesse an der Beschwerde hat. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, da die Beschwerde - wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt - ohnehin unbegründet ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
1.3 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeschrift nach Art. 108 Abs. 2 OG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Lassen die Begehren oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so ist dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen (Art. 108 Abs. 3 OG).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind an Begehren und Begründung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Aus den Beschwerdeschriften muss aber ersichtlich sein, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Die Begründung der Beschwerde muss sich in minimaler Form mit dem angefochtenen Entscheid auseinander setzen. Die Begründung braucht nicht zuzutreffen, sie muss aber immerhin sachbezogen sein. Eine Nachfrist ist nur anzusetzen, wenn die Angaben in der Beschwerde unklar, d.h. mehrdeutig sind. Die Nachfrist kann jedoch nicht dazu dienen, eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen (BGE 130 I 312 E. 1.3.1 S. 320; BGE 123 II 359 E. 6b/bb S. 369; BGE 118 Ib 134 E. 2, je mit Hinweisen). Auf die vorliegende Beschwerde kann nur eingetreten werden, soweit die erwähnten Begründungsanforderungen erfüllt sind.
(...)
3. Zu beurteilen ist der Antrag des Beschwerdeführers, die Bundeskanzlei sei anzuweisen, mangelhafte Stimmrechtsbescheinigungen auf Unterschriftsformularen für Volksinitiativen von den verantwortlichen Gemeinden nachbessern zu lassen.
3.1 Die Unterschriftenlisten einer Volksinitiative sind der Bundeskanzlei gesamthaft und spätestens 18 Monate seit der Veröffentlichung im Bundesblatt einzureichen (Art. 71 Abs. 1 BPR). Das Zustandekommen einer Volksinitiative hängt unter anderem von der Einreichung der vorgeschriebenen Anzahl gültiger Unterschriften innert der Sammelfrist ab (Art. 72 Abs. 1 BPR). Unterschriften von Personen, deren Stimmrecht nicht bescheinigt worden ist, sind ungültig (Art. 72 Abs. 2 lit. b BPR). Die für das Referendum aufgestellten Bestimmungen über Unterschrift (Art. 61 BPR), Stimmrechtsbescheinigung (Art. 62 BPR) und Verweigerung der Stimmrechtsbescheinigung (Art. 63 BPR) gelten nach Art. 70 BPR sinngemäss auch für die Volksinitiative.
Die Stimmrechtsbescheinigung ist in Art. 62 BPR wie folgt geregelt:
Art. 62 Stimmrechtsbescheinigung
1 Die Unterschriftenlisten sind rechtzeitig vor Ablauf der Referendumsfrist der Amtsstelle zuzustellen, die nach kantonalem Recht für die Stimmrechtsbescheinigung zuständig ist.
2 Die Amtsstelle bescheinigt, dass die Unterzeichner in der auf der Unterschriftenliste bezeichneten Gemeinde in eidgenössischen Angelegenheiten stimmberechtigt sind, und gibt die Listen unverzüglich den Absendern zurück.
3 Die Bescheinigung muss in Worten oder Ziffern die Zahl der bescheinigten Unterschriften angeben; sie muss datiert sein und die eigenhändige Unterschrift des Beamten aufweisen und dessen amtliche Eigenschaft durch Stempel oder Zusatz kennzeichnen.
4 Das Stimmrecht der Unterzeichner kann für mehrere Listen gesamthaft bescheinigt werden.
Eine nachträgliche Behebung von Bescheinigungsmängeln, wie sie Art. 65 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte in der Fassung vom 17. Dezember 1976 (AS 1978 S. 688) zuliess, ist seit der Gesetzesrevision vom 21. Juni 1996 (AS 1997 S. 753) nicht mehr vorgesehen (Botschaft über eine Teiländerung der Bundesgesetzgebung über die politischen Rechte, BBl 1993 III 493).
3.2 Aus Art. 62 Abs. 1 BPR in Verbindung mit Art. 71 Abs. 1 und 72 Abs. 2 lit. b BPR ergibt sich, dass die Einholung der Stimmrechtsbescheinigungen den Initianten obliegt. Der Bundesrat führt in der Botschaft über eine Teiländerung der Bundesgesetzgebung über die politischen Rechte (BBl 1993 III 491) aus, die vorgeschlagene und vom Gesetzgeber übernommene Lösung sei sämtlichen Regelungsvorschlägen vorzuziehen, die darauf abzielten, die Einholung der Stimmrechtsbescheinigungen Behörden aufzubürden; eine solche Regelung müsste zumal bei der heutigen Kadenz an Volksbegehren eine zum Vorteil der Stimmberechtigten und Steuerzahler bewusst personell gering dotierte Stabsstelle zeitlich hoffnungslos überfordern und lahm legen, ganz abgesehen von den kaum lösbaren Fragen um Überprüfungs- und Beschwerdemöglichkeiten bei amtlichen Fehlern, die bei solchen Dokumentenmengen unvermeidbar wären.
3.3 Nach Auffassung der Bundeskanzlei laufen die Begehren des Beschwerdeführers auf eine so genannte Nachbescheinigung hinaus. Die Unterschriftenlisten seien der Bundeskanzlei nach Art. 71 BPR gesamthaft und spätestens 18 Monate seit der Veröffentlichung des Initiativtextes im Bundesblatt einzureichen, und eingereichte Unterschriftenlisten dürften nicht zurückgegeben werden. Das Begehren des Beschwerdeführers könnte somit erst nach Einreichung aller Unterschriften erfüllt werden. Eine solche nachträgliche Behebung von Bescheinigungsmängeln im Sinne einer Nachbescheinigung sei seit der Gesetzesrevision vom 21. Juni 1996 (AS 1997 S. 753) jedoch ausgeschlossen (BBl 1993 III 493). Dies führe für die Stimmberechtigten indessen nicht zu wesentlichen Nachteilen. Die Bundeskanzlei habe seit dem 1. Januar 2000 im Durchschnitt pro Referendum oder Volksinitiative weniger als 1.7 Promille der eingereichten Unterschriften als ungültig erklären müssen.
3.4 Der Beschwerdeführer führt aus, es gehe ihm nicht um Nachbescheinigungen im Sinne der nachträglichen Einholung von Bescheinigungen nach Ablauf der Sammelfrist, sondern um die Behebung von Bescheinigungsmängeln, welche die Gemeinden verursacht hätten. Er zeigt jedoch nicht auf, wie die Bundeskanzlei unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die politischen Rechte in seiner heutigen Fassung in der Lage sein soll, die kommunalen Bescheinigungsmängel zu beheben.
3.4.1 Aus Art. 62 Abs. 1 BPR ergibt sich klar, dass die Stimmrechtsbescheinigungen bei der zuständigen Stelle rechtzeitig vor Ablauf der Sammelfrist einzuholen sind. Die Unterschriftenlisten sind innert der Frist von 18 Monaten der Bundeskanzlei gesamthaft einzureichen (Art. 71 Abs. 1 BPR). Diese gesetzliche Regelung, die für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend ist (Art. 191 BV), setzt somit voraus, dass die Unterschriftenlisten im Zeitpunkt der Einreichung bei der Bundeskanzlei mit der Stimmrechtsbescheinigung versehen sind.
Nützt ein Initiativkomitee die Frist von 18 Monaten bis zur Einreichung der Unterschriften aus, so ist es nicht mehr möglich, allfällige Nachbesserungen der Stimmrechtsbescheinigungen innert der Sammelfrist vorzunehmen. Insoweit ist der Bundeskanzlei zuzustimmen, wenn sie darlegt, das Begehren des Beschwerdeführers laufe auf eine so genannte Nachbescheinigung hinaus, welche mit der Gesetzesrevision vom 21. Juni 1996 abgeschafft worden sei (s. vorne E. 3.1 und 3.3).
3.4.2 Der Beschwerdeführer bestreitet diese Interpretation seiner Begehren. Aus seinen Ausführungen ergibt sich, dass er eine Nachbesserung mangelhafter Stimmrechtsbescheinigungen innerhalb der Sammelfrist anzustreben scheint. Hierzu bietet die Bundeskanzlei Hand, indem sie dem Beschwerdeführer in Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung anbietet, fehlbare Gemeinden auf die Vorkommnisse im Rahmen der Stimmrechtsbescheinigungen aufmerksam zu machen und gegebenenfalls vor der Einreichung der Volksinitiative zur Behebung von Mängeln einzuladen, wenn das lnitiativkomitee präzise Angaben über festgestellte Mängel vorlegt und die entsprechenden Gemeinden namentlich nennt. Damit wird das Anliegen des Beschwerdeführers im Rahmen der heute geltenden Regelung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte erfüllt.
3.4.3 Das weiter gehende Begehren des Beschwerdeführers, die Bundeskanzlei habe mangelhafte Stimmrechtsbescheinigungen von den verantwortlichen Gemeinden nachbessern zu lassen, ist mit dem Bundesrecht nicht vereinbar.
3.4.3.1 Wird der Antrag des Beschwerdeführers als Gesuch um Nachbescheinigung verstanden, so erscheint dies - wie in E. 3.4.1 hiervor erwähnt - aufgrund der Gesetzesrevision von 1996 als unzulässig.
3.4.3.2 Wird der Antrag jedoch im Sinne einer Nachbesserung der Stimmrechtsbescheinigungen vor Ablauf der Sammelfrist verstanden, so würde dies voraussetzen, dass die Unterschriftenlisten rechtzeitig vor Ablauf der Sammelfrist eingereicht werden. Nur so wäre die Bundeskanzlei in der Lage, die Unterschriften mit mangelhafter Stimmrechtsbescheinigung noch vor Ablauf der Sammelfrist auszusondern und den Gemeinden zur Nachbesserung zuzustellen. Für ein solches Vorgehen bietet das Bundesrecht indessen keine Grundlage.
Die Sammelfrist beträgt von Verfassungs wegen 18 Monate (Art. 139 Abs. 1 BV in der seit dem 1. August 2003 geltenden Fassung). Die Stimmrechtsbescheinigungen sind bei der zuständigen Stelle rechtzeitig vor Ablauf der Sammelfrist einzuholen (Art. 62 Abs. 1 BPR; s. vorne E. 3.4.1). Mangelhafte Stimmrechtsbescheinigungen sind nach der Abschaffung der so genannten Nachbescheinigungen ebenfalls vor Ablauf der Frist korrigieren zu lassen (s. vorne E. 3.1 und 3.4.1). Bei Unterschriften, für welche die Stimmrechtsbescheinigung in den letzten Tagen vor Ablauf der Sammelfrist eingeholt wird, besteht die Gefahr, dass die Bescheinigung nicht mehr rechtzeitig erteilt werden kann oder allfällige Bescheinigungsmängel nicht mehr innerhalb der Sammelfrist korrigiert werden können. Der Gesetzgeber hat solchen praktischen Schwierigkeiten im Rahmen der Teilrevision der Bundesgesetzgebung über die politischen Rechte vom 21. Juni 1996 insoweit Rechnung getragen, als er die Sammelfrist beim fakultativen Referendum von früher 90 auf neu 100 Tage verlängerte (Botschaft des Bundesrats in BBl 1993 III 490 ff.; Art. 59 BPR). Bei der Volksinitiative erschien eine analoge Verlängerung der Sammelfrist nicht erforderlich: Während beim fakultativen Referendum innert 100 Tagen 50'000 Unterschriften zu sammeln und bescheinigen sind (Art. 141 BV und 59 BPR), ist die Sammelfrist bei Volksinitiativen mit 18 Monaten für 100'000 Unterschriften grosszügiger bemessen.
Diese Sammelfristen beziehen sich nach dem klaren Willen des Gesetzgebers nicht nur auf das eigentliche Sammeln der Unterschriften, sondern zusätzlich auch auf die Einholung der Stimmrechtsbescheinigungen und die Korrektur mangelhafter Bescheinigungen. Die Initiativkomitees haben dies bei der Unterschriftensammlung zu berücksichtigen. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber die Einholung der Stimmrechtsbescheinigungen nicht den Behörden übertragen wollte (s. vorne E. 3.2). Damit wurde auch die Nachbesserung von mangelhaften Stimmrechtsbescheinigungen durch die Bundeskanzlei ausgeschlossen.
3.4.3.3 Es ergibt sich, dass der Beschwerdeführer die bescheinigten Unterschriften gesamthaft innert der Sammelfrist von 18 Monaten einzureichen hat und die Bundeskanzlei keine Möglichkeit hat, mangelhafte Bescheinigungen während der Sammelfrist nachbessern zu lassen.
3.5 Der weiteren Kritik des Beschwerdeführers an der Verfügung der Bundeskanzlei kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Insbesondere ist der Vorwurf, die Argumentation der Bundeskanzlei sei widersprüchlich, unzutreffend. Die Bundeskanzlei nimmt ihre gesetzlichen Pflichten im Zusammenhang mit den Stimmrechtsbescheinigungen äusserst umsichtig wahr und interveniert bei den Gemeinden vor Ablauf der Sammelfrist, wenn ihr Probleme wegen mangelhafter Bescheinigungen von den Initianten rechtzeitig mitgeteilt werden (Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung). Mit diesem Vorgehen wahrt sie die Rechte der Stimmberechtigten und richtet ihr Handeln nach den Grundsätzen der Zweckmässigkeit und der Wirtschaftlichkeit aus (Art. 3 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes des Bundes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]). Zudem trägt sie dem Willen des Gesetzgebers, der die so genannte Nachbescheinigung abgeschafft hat und keine Einholung von Stimmrechtsbescheinigungen durch die Behörden einführen wollte (s. E. 3.1 und 3.2 hiervor), Rechnung. Schliesslich sorgt die Bundeskanzlei mit ihrem Vorgehen auch dafür, dass die Sammelfrist vom Initiativkomitee möglichst optimal genutzt werden kann. Auf weiterführende Massnahmen seitens der Bundeskanzlei hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch.
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Da der Beschwerdeführer unterliegt, wäre er an sich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er führt jedoch die Beschwerde im Zusammenhang mit der Wahrnehmung politischer Rechte. Die Beschwerde betrifft ausserdem eine Frage, zu der sich die Rechtsprechung bisher nicht geäussert hat. Der Beschwerdeführer konnte sich deshalb zur Beschwerde veranlasst sehen. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, - in Anlehnung an die Praxis zur Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG (BGE 113 Ia 43 E. 3) - auf die Erhebung von Kosten zu verzichten (vgl. Urteil 1A.91/ 2003 vom 6. Juni 2003, E. 3 nicht publ. in BGE 129 II 305).
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Art. 59 segg. e art. 71 seg. LDP; attestazione del diritto di voto nelle iniziative popolari. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
Le attestazioni del diritto di voto devono essere raccolte dai promotori presso il servizio competente entro il termine per la raccolta delle firme (consid. 3.2). La Cancelleria federale non può certificare o correggere successivamente attestazioni carenti (consid. 3.4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 460
Für den im Rahmen des Konzeptes "Bahn 2000" vorgesehenen Doppelspurausbau der Bahnstrecke Fischermätteli-Weissenbühl in Bern liess die Gürbetal-Bern-Schwarzenburg-Bahn (GBS) als damals verantwortliche Unternehmung im März 1998 u.a. gegen die Eigentümer der Liegenschaft Weissensteinstrasse X ein Enteignungsverfahren einleiten. Ab dieser Parzelle ist längs der Bahnlinie ein schmaler Landstreifen von 3 m2 definitiv abzutreten. Zudem ist während den - nunmehr abgeschlossenen - Bauarbeiten eine Teilfläche von 45 m2 vorübergehend in Anspruch genommen worden. Auf der neuen bahnseitigen Grenze des mit einem vierstöckigen Reihenhaus überbauten Grundstücks stehen heute eine 2,15 m hohe Stützmauer und eine Lärmschutzwand von zusätzlich 2,20 m.
Während der Auflagefrist meldeten die Grundeigentümer eine Entschädigungsforderung von Fr. 800.-/m2 für die enteignete Landfläche sowie von Fr. 223'360.- für den Minderwert der Restliegenschaft an. Ausserdem verlangten sie eine Inkonvenienzentschädigung für Reinigungsarbeiten und die Wiederherstellung der Gartenanlage. Die als Nachfolgerin der GBS ins Verfahren eingetretene BLS Lötschbergbahn AG bestritt, dass eine Minderwertsentschädigung geschuldet werde. Die Einigungsverhandlung vor der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, verlief erfolglos.
Mit Entscheid vom 22. November 2004 sprach die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 6, den Grundeigentümern für die Enteignung einer Bodenteilfläche von 3 m2 Fr. 2'400.-, für den durch Sonnen- und Lichtentzug entstandenen Minderwert Fr. 5'539.- und für Inkonvenienzen während der Bauzeit Fr. 1'000.- zu, alles zuzüglich Zins ab 26. Oktober 1998. Die Entschädigungsbegehren der Enteigneten für Lärm- und Staubimmissionen während der Bauzeit und seit Inbetriebnahme des zweiten Geleises erklärte die Kommission für unbegründet.
Gegen den Entscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission hat die BLS Lötschbergbahn AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Hauptantrag, das Gesuch um Ausrichtung einer Entschädigung abzuweisen. Allenfalls sei den Enteigneten eine Fr. 2'000.- nicht übersteigende Entschädigung zuzusprechen, zuzüglich Zins seit 26. Oktober 1998 bzw. seit 1. Mai 2002.
Mit Anschlussbeschwerde verlangen die Enteigneten, dass die BLS Lötschbergbahn AG verpflichtet werde, ihnen für den Minderwert ihrer Liegenschaft Fr. 163'000.- zuzüglich Zins zu bezahlen.
Das Bundesgericht heisst die Hauptbeschwerde teilweise gut und weist die Anschlussbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Ausser Frage steht, dass die Enteigneten eine Bodenfläche von 3 m2 an den Bahnbau abzutreten haben. Umstritten ist dagegen, ob und inwieweit durch das Werk auch in nachbarliche Abwehrrechte der Enteigneten eingegriffen werde und dafür eine Entschädigung zu bezahlen sei. Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat die Bahnunternehmung durch die Errichtung einer Stützmauer von 2,15 m und einer 2,20 m hohen Lärmschutzwand an der Grundstücksgrenze ein Näherbaurecht in Anspruch genommen und ist hierfür entschädigungspflichtig. Die Enteignerin räumt zwar ein, dass die Enteigneten die neue Mauer mit Lärmschutzwand an ihrer Grundstücksgrenze dulden müssten, doch hätte diese keine übermässigen negativen Einwirkungen, wie Schattenwurf oder Lichtentzug, zur Folge. Bestehe demnach kein Beseitigungsanspruch im Sinne von Art. 679 ZGB in Verbindung mit Art. 684 ZGB, so sei auch keine Entschädigung geschuldet. Im Übrigen handle es sich beim Bau der Lärmschutzwand um eine Massnahme, die polizeilich motiviert sei und der Gefahrenabwehr diene; solche Massnahmen seien entschädigungslos zu dulden. - Dieser Auffassung ist nicht zu folgen.
3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) können alle aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung sein, mithin nicht nur der Anspruch des Eigentümers auf Unterlassung übermässiger Einwirkungen im Sinne von Art. 684 ZGB, sondern auch der Anspruch auf Unterlassung schädlicher Grabungen und Bauten (Art. 685 ZGB) und der Änderung des natürlichen Wasserablaufs (Art. 689 Abs. 2 ZGB) sowie ebenfalls die gemäss Art. 686 ZGB der kantonalen Gesetzgebung vorbehaltenen Abwehrrechte (vgl. BGE 106 Ib 231 E. 3 S. 235; BGE 113 Ib 34 E. 2;
BGE 119 Ib 334 E. 3a S. 341; BGE 116 Ib 11 E. 2c in fine S. 20; BGE 128 II 368 E. 2). Zu diesen zählen insbesondere die kantonalrechtlichen Abstandsvorschriften für Bauten (vgl. BGE 126 III 452 E. 3b S. 457; Urteil 1P.466/1990 vom 26. Februar 1991, E. 2).
3.2 Nach Art. 41 Abs. 5 der Bauordnung der Stadt Bern vom 12. Juni 2002 gilt für Einfriedungen wie Holzwände, Mauern, Zäune sowie Böschungen, Stützmauern, Bäume und Sträucher längs der Grenze das kantonale Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch vom 28. Mai 1911 (EGzZGB, Bernische Systematische Sammlung 211.1). Dieses sieht in Art. 79 vor, dass für Bauten, welche den gewachsenen Boden in irgendeinem Punkt um mehr als 1,2 m überragen, gegenüber den Nachbargrundstücken ein Grenzabstand von wenigstens 3 m einzuhalten ist. Gemäss Art. 79h Abs. 1 EGzZGB hat, wer längs der Grenze Auffüllungen ausführt, das Nachbargrundstück durch Böschungen oder Stützmauern zu sichern. Die Stützmauer darf an die Grenze gestellt werden. Dient sie der Auffüllung, so darf sie den gewachsenen Boden des höher gelegenen Grundstücks höchstens um 1,20 m überragen (Art. 79h Abs. 3 EGzZGB). Einfriedungen wie Holzwände, Mauern und Zäune dürfen nach Art. 79k EGzZGB bis zu einer Höhe von 1,20 m vom gewachsenen Boden an die Grenze gestellt werden. Höhere Einfriedungen sind um das Mass der Mehrhöhe von der Grenze zurückzunehmen, jedoch höchstens um 3 m (Art. 79k EGzZGB).
Gegenüber einem privaten Nachbarn hätten die Enteigneten somit verlangen können, dass die an die Grenze gestellte Stützmauer oder Lärmschutzwand (insgesamt) 1,20 m nicht überrage oder dass eine höhere Stützmauer mit Einfriedung einen Grenzabstand von 3 m wahre. Zur Durchsetzung dieses Nachbarrechts stünde ihnen grundsätzlich der Beseitigungsanspruch gemäss Art. 679 ZGB zu. Dieser kann gegenüber einem im öffentlichen Interesse liegenden Unternehmen, das im massgeblichen Verfahren bewilligt worden ist und für welches das Enteignungsrecht zur Verfügung steht, nicht ausgeübt werden. Den Betroffenen verbleibt lediglich die Möglichkeit, auf dem Enteignungsweg Entschädigung zu fordern. Die Schätzungskommission hat daher zu Recht erkannt, dass die Enteignerin gegenüber den Enteigneten ein Näher- bzw. Höherbaurecht in Anspruch nimmt, für welches sie entschädigungspflichtig wird.
3.3 Für die Entschädigungspflicht ist unerheblich, ob die negativen Auswirkungen der Stützmauer und der Lärmschutzwand, insbesondere der Schattenwurf, übermässig seien oder nicht. Es geht im vorliegenden Zusammenhang weder um die Unterdrückung des nachbarlichen Rechts auf Abwehr von übermässigen - positiven oder negativen - Immissionen im Sinne von Art. 684 ZGB noch um eine Umgehung von Art. 22 der bernischen Bauverordnung vom 6. März 1985, wonach höhere Häuser bestehende oder geplante Wohnbauten nicht durch übermässigen Schattenwurf beeinträchtigen dürfen. Es handelt sich wie ausgeführt vielmehr darum, dass die an der Grundstücksgrenze erstellte Stützmauer und die Lärmschutzwand nach kantonalem Baurecht so nicht hätten gebaut werden dürfen und ihre Errichtung auf eine Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte von Art. 686 ZGB in Verbindung mit Art. 79 Abs. 1, Art. 79h Abs. 3 sowie Art. 79k Abs. 1 und 2 EGzZGB hinausläuft. Da Dienstbarkeiten, wie das zwangsweise auferlegte Näher- oder Höherbaurecht, keinen Verkehrswert im Sinne von Art. 19 lit. a EntG aufweisen, bestimmt sich die Enteignungsentschädigung nach den Regeln über die Teilenteignung gemäss Art. 19 lit. b EntG. Demnach hat der Enteignete Anspruch auf den Ersatz der Wertdifferenz, die sich zwischen dem Verkehrswert des unbelasteten und jenem des servitutsbelasteten Grundstücks ergibt (vgl. BGE 122 II 246 E. 4 mit Hinweisen). Dabei ist grundsätzlich der ganze Schaden zu berücksichtigen, der aus dem Entzug oder der Beeinträchtigung der den Verkehrswert beeinflussenden Eigenschaften entsteht, die ohne die Enteignung aller Voraussicht nach erhalten geblieben wären (Art. 22 Abs. 2 EntG). Zu vergüten sind daher auch die bloss faktischen Nachteile, die das Restgrundstück infolge der Enteignung erleidet (vgl. BGE 106 Ib 381 E. 2b S. 385). An die Minderwertsentschädigung anzurechnen sind dagegen allfällige Sondervorteile, die dem Enteigneten durch das Unternehmen des Enteigners erwachsen (Art. 22 Abs. 1 EntG).
3.4 Schliesslich vermag auch die Behauptung, dass die Stützmauer mit der Lärmschutzwand aus polizeilichen Gründen, nämlich zur Gefahrenabwehr, errichtet worden sei, die Enteignerin nicht von ihrer Entschädigungspflicht zu entbinden. Zum einen trifft die Behauptung für die Stützmauer nicht zu; diese dient offensichtlich einzig der Abstützung des zweiten Geleises bzw. des dafür aufgeschütteten Bahnkörpers. Im Weiteren ist die Bahnunternehmung nach Art. 7 Abs. 3 EntG und Art. 19 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) verpflichtet, alle Vorkehren zu treffen, die zur Vermeidung von Gefahren für Personen und Sachen erforderlich sind. Für solche Vorkehren steht der Unternehmung das Enteignungsrecht zu (vgl. Art. 4 lit. d und e EntG). Wie gesehen, ist dieses für den Bau der mit dem kantonalen Baurecht unvereinbaren Lärmschutzwand denn auch beansprucht worden. Es kann aber keine Rede davon sein, dass Enteignungen für Schutzvorkehren im Sinne von Art. 7 Abs. 3 EntG und Art. 19 Abs. 1 EBG entschädigungslos geduldet werden müssten und zu Lasten der Enteigneten gingen. Für solche Vorkehren wäre wie bereits erwähnt lediglich dann kein Ersatz zu leisten, wenn die enteignungsbedingte Werteinbusse durch die dem Enteigneten aus dem Unternehmen erwachsenden Sondervorteile völlig aufgewogen würde (vgl. Art. 22 Abs. 1 EntG).
4. Nach Auffassung der Enteigneten sind mit der Minderwertsentschädigung neben den Auswirkungen des Mauerbaus auch die verstärkten Lärm- und Staubimmissionen aus dem Bahnbetrieb abzugelten. Die Lärm- und Staubeinwirkungen sind jedoch nicht Folge der Enteignung, sondern des Werks. Eine allfällige Verstärkung von Immissionen steht weder mit der Abtretung des nur rund 30 cm breiten Landstreifens noch mit dem Bau einer zu hohen Grenzmauer in adäquatem Kausalzusammenhang. Sie wäre auch eingetreten, wenn das zweite Geleise ohne Inanspruchnahme des Bodens der Enteigneten erstellt oder wenn die Stützmauer niedriger gebaut worden wäre. Der lärm- und lufthygienische Zustand zählt daher im vorliegenden Fall nicht zu den verkehrswertmitbestimmenden Eigenschaften, die im Sinne von Art. 22 Abs. 2 EntG "ohne die Enteignung aller Voraussicht nach dem verbleibenden Teil erhalten geblieben wären". Die Enteignerin hätte daher für die Lärm- und Staubimmissionen nur eine Entschädigung zu leisten, wenn diese übermässig und nach Art. 684 ZGB nicht zu dulden wären, mit anderen Worten, wenn die drei in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen der Spezialität und der Unvorhersehbarkeit der Immissionen sowie der Schwere des Schadens kumulativ erfüllt wären (vgl. zum Ganzen BGE 106 Ib 381 E. 2 und 3; BGE 110 Ib 359 E. 1; BGE 119 Ib 334 E. 3c S. 342, je mit Hinweisen). Dass dies der Fall sei, behaupten die Enteigneten selbst nicht.
5. Zur Bemessung der Entschädigung für die abgetretene Bodenfläche hat die Eidgenössische Schätzungskommission den relativen Landwert der teilenteigneten Liegenschaft anhand der sog. Lageklassenmethode bestimmt. Ausgehend von einem Neubauwert des vierstöckigen Mehrfamilienhauses von Fr. 1'237'500.- und einer Lageklasse von 5,15 (von insgesamt 10 Lageklassen) hat sie den Bodenwert des 234 m2 umfassenden Grundstücks auf 47.47 % bzw. auf Fr. 587'400.- festgelegt. Da es sich beim fraglichen Landstreifen um eine unüberbaubare und für die heutige und künftige Nutzung irrelevante Fläche handle, ist der Quadratmeterpreis von Fr. 2'510.- auf einen Drittel reduziert und schliesslich, nach Abzug der Kosten für die Teilerschliessung, auf Fr. 800.-/m2 abgerundet worden. Den Enteigneten ist somit für die Abtretung der Bodenfläche von 3 m2 eine Entschädigung von insgesamt Fr. 2'400.- zugesprochen worden.
Die Enteignerin rügt die Wahl der Schätzungsmethode, die sich für die Bewertung von Vorgartenland nicht eigne. Da für Bauland in der Stadt Bern der Bauklasse 4 von Preisen in der Höhe von Fr. 1'000.-/m2 auszugehen sei, sei die für die Landabtretung zugesprochene Entschädigung zu hoch. Diese Kritik erscheint als berechtigt.
5.1 Die sog. Lageklassenmethode beruht auf der durch systematische Auswertung zahlreicher Schätzungen gewonnenen Erkenntnis, dass der Wert des Landes sowohl zum Gesamtwert einer Liegenschaft als auch zum Jahresmietertrag in einer ganz bestimmten Relation stehe, die für alle Grundstücke in der gleichen Lage die selbe sei. Bei der Bewertung einer Liegenschaft wird deshalb der Neu- oder Zeitwert der bestehenden oder möglichen Überbauung oder der Bruttoertrag aus deren Vermietung errechnet und aus dem einen oder anderen Betrag entsprechend der Lageklasse, die nach einem Bewertungsschlüssel für das Grundstück festgesetzt wird, der Landwert bestimmt. Ausgehend von ursprünglich 8 Lageklassen werden in der heutigen Fachliteratur mehrheitlich 10 Lageklassen mit entsprechenden Lageklassenschlüsseln und Landwertanteilen unterschieden (vgl. BGE 128 II 74 E. 5c/aa S. 80 ff.; FRANCO CANONICA, Schätzerlehrgang, Grundwissen, Schweiz. Immobilienschätzer-Verband SIV [Hrsg.], Bern 2000, S. 61 ff,; Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Stand 2000, Hrsg. Schweiz. Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten SVK und Schweiz. Schätzungsexpertenkammer/Schweiz. Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/SVIT, S. 85, 209 ff.; WOLFGANG NAEGELI/ HEINZ WENGER, Der Liegenschaftenschätzer, 4. Aufl. 1997, S. 26, 260 ff.).
Das Bundesgericht hat schon verschiedentlich zur Vorsicht und Sorgfalt bei der Anwendung der Lageklassenmethode gemahnt, da diese - gleich wie etwa die Rückwärtsrechnung - auf nicht mehr durchwegs geltenden Rentabilitätsüberlegungen beruhe und selbst ziffernmässig geringe Differenzen bei den einzelnen Ausgangswerten erhebliche Resultatsstreuungen entstehen liessen (BGE 102 Ib 353 E. 2; BGE 114 Ib 286 E. 7 in fine S. 296; BGE 122 I 168 E. 3a S. 174). Auch nach den unlängst vorgenommenen Überarbeitungen der Lageklassentabellen, mit welchen den rasanten Entwicklungen der Bodenpreise in den achtziger Jahren Rechnung getragen werden sollte, ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung stets sorgfältig zu prüfen, ob diese Schätzungsmethode den Eigenheiten des Enteignungsobjekts gerecht zu werden vermöge oder ob sie allenfalls nur zu einer Grobkontrolle der nach anderen Methoden ermittelten Resultate beizuziehen sei (BGE 128 II 74 E. 5c/bb S. 82).
5.2 Nach der Lehre beruht die Lageklassenmethode auf der Überlegung, dass der Grund und Boden als Ganzes letztlich nur so viel Wert aufweise, wie er an wirtschaftlicher Nutzung zulasse. Die Ermittlung des relativen Landwertes in Beziehung zur tatsächlichen oder realisierbaren Nutzung führe daher nicht zu einem Quadratmeterpreis, sondern zu einem Totalbetrag für den Bodenwert, der - unabhängig von der genauen Quadratmeterzahl - für die Gebäudegrundfläche und den "normalen Umschwung" gelte (CANONICA, a.a.O., S. 71, 112; NAEGELI/WENGER, a.a.O., S. 48 ff.) Wird aber davon ausgegangen, dass der Bodenwert einer überbauten Liegenschaft mit "normalem Umschwung" nicht von der jeweiligen Fläche abhängt, so kann auch - wie die Enteignerin zu Recht bemerkt - die Auffassung vertreten werden, die Abtretung einer für die Nutzung nur unbedeutenden Zahl von Quadratmetern ändere am Gesamtwert des Bodens nichts und führe für den Grundeigentümer zu keinerlei Einbusse. Die Lageklassenmethode erscheint unter diesem Gesichtswinkel für die Bewertung von kleineren Teilflächen überbauter Grundstücke als ungeeignet.
5.3 Die Schätzungskommission hat den Bodenwert des teilenteigneten Grundstücks nicht anhand des Verhältnisses Landwert/Jahresmietzins oder Landwert/Gebäude-Zeitwert, sondern aufgrund der Lageklassen-Beziehung von Landwert zum Neubauwert der Liegenschaft ermittelt. Sie hat hierzu auf die neuere Fachliteratur verwiesen, nach welcher die Vergangenheit im schweizerischen Immobiliensektor gezeigt habe, dass über eine längere Zeitspanne gesehen der Gesamtwert eines jeden Grundstücks steige. Mit dem Gesamtwert bewege sich auch der relative Landwert über einen längeren Zeitraum kontinuierlich aufwärts, etwa im gleichen Verhältnis wie die Baukosten und die Mietzinse. Demgegenüber verlören die Bauten - infolge ihrer wirtschaftlichen und technischen Entwertung - immer mehr an Wert. Steige jedoch im Laufe der Zeit der Gesamtwert einer Liegenschaft und nehme der Zeitwert der Gebäude ab, so müsse zwangsläufig der relative Landwert die Altersentwertung kompensieren; dieser wachse daher sogar stärker an als der Gesamtwert (CANONICA, a.a.O., S. 82, 115; vgl. auch Schätzerhandbuch, Kommentar zu den Tabellen 9 und 10, S. 209 f.)
Dass aber die Preise für Bauland wie für überbautes Land in den letzten fünfzig Jahren angestiegen sind, ändert nichts daran, dass für ältere Wohnbauten in der Regel nicht der selbe Mietertrag erzielt werden kann wie für Neubauten in gleicher Lage. Ein solcher auf die Altersentwertung zurückzuführender Minderertrag schlägt sich im Ertragswert einer Liegenschaft nieder. Würde der Minderwert einer Altbaute wie behauptet durch den relativen Landwert kompensiert, so würde dieser jedenfalls insoweit keinen wirtschaftlichen Nutzen bringen. Ein relativer Landwert(-Teil), der keinen Ertrag abwirft, stünde aber in Widerspruch zum eingangs erwähnten Prinzip und vermöchte auch den Verkehrswert im Sinne von Art. 19 lit. a EntG nicht zu beeinflussen; er könnte höchstens im Falle einer relativ kurz bevorstehenden Neuüberbauung von Bedeutung sein. Es erscheint deshalb zumindest als fraglich, ob bei der enteignungsrechtlichen Schätzung des Gesamt- und des relativen Landwertes einer älteren Mehrfamilienhaus-Parzelle ungeachtet von Mietzins-Mindereinnahmen gleich vorgegangen werden dürfe wie bei der Bewertung einer Neuüberbauung.
5.4 Der relative Landwert kann nach dem Verständnis des Bundesgerichtes den Baulandwert oder absoluten Landwert kaum je übersteigen, es sei denn, das überbaute Grundstück sei "übernutzt" oder es lägen andere aussergewöhnliche Umstände vor. Nun hat die Schätzungskommission für die teilenteignete Liegenschaft aufgrund des Neubauwertes einen Landwert von Fr. 587'000.- für eine Grundstücksfläche von 234 m2 ermittelt, was einem Quadratmeterpreis von Fr. 2'510.- entspricht. Dieser Preis liegt offensichtlich weit über dem, was in den Aussenquartieren der Stadt Bern für Bauland der Bauklasse 4 bezahlt wird, besonders wenn dieses Land - wie hier - an eine Bahnlinie und eine stark befahrene Strasse grenzt. Dabei sind die von der Schätzungskommission bei der Bauwertberechnung eingesetzten Zahlen kaum zu beanstanden. Einzig der für Umgebungskosten eingesetzte Pauschalbetrag von Fr. 55'000.-, der für den gegebenen Umschwung von 94 m2 (Grundstücksfläche von 234 m2 minus überbaute Fläche von 140 m2) rund Fr. 585.-/m2 ausmacht, lässt sich angesichts der normalerweise eingesetzten Kosten von Fr. 100.-/m2 bis Fr. 200.-/m2 (vgl. CANONICA, a.a.O., Tabelle 9, S. 147) nicht vertreten. Selbst wenn aber die Berechnung in diesem Punkte korrigiert wird, erscheint der ermittelte Landwert noch als übersetzt. Die Schätzungskommission hat wohl auch aus diesem Grunde den Quadratmeterpreis um zwei Drittel reduziert, was für Land, das zu einer zwar schmalen aber voll genutzten Gartenfläche gehörte und nicht unter einer Baulinie lag, als sehr hoher Abzug gelten kann (vgl. BGE 122 I 168 E. 4b und c; Urteile 1P.743/2000 vom 29. Juni 2000, E. 4 und 1P.195/ 2003 vom 18. Dezember 2003, E. 8).
5.5 Die Schätzungskommission wird somit die Entschädigung für den abgetretenen Boden neu festzusetzen haben. Dabei wird sie einerseits darauf zu achten haben, dass diese jedenfalls den Wert von Bauland in vergleichbarer Lage nicht übersteigt. Andererseits wird sie der Bedeutung, die dem Garten trotz seiner Schmalheit für die Wohnqualität der enteigneten Liegenschaft zukommt, bei der Festlegung des Abzugs für bereits überbauten Boden Rechnung zu tragen haben.
6. Nach der Schätzungskommission führen die durch das enteignete Höherbaurecht verursachten Nachteile zu einer Mietzins-Einbusse von 6 % für die vom Schattenwurf betroffene Parterre-Wohnung. Dieser Einbusse ist der Nutzen der Lärmschutzwand, der in der möglichen Erhöhung der Mieten um 3 % bzw. 1.5 % für die Wohnungen im Parterre und im 1. Stock bestehe, gegenübergestellt worden. Der sich nach Abzug dieses Vorteils ergebende Rest-Minderwert beläuft sich auf die den Enteigneten vergüteten Fr. 5'539.-.
Die Enteignerin bestreitet den Anspruch der Enteigneten auf eine Entschädigung für Minderwert der Restliegenschaft, begründet dies jedoch einzig mit dem - bereits widerlegten - Argument, dass es an übermässigen Immissionen und daher an einem Enteignungsobjekt fehle; mit der Bemessung des durch das Höherbaurecht verursachten Schadens befasst sich die Beschwerde nicht. Die Enteigneten verlangen in ihrer Anschlussbeschwerde eine massive Erhöhung der Minderwertsentschädigung, da auch die bahnbetriebsbedingten Lärm-, Staub- und Erschütterungseinwirkungen abzugelten seien. Auch dieser Einwand ist bereits zurückgewiesen worden (E. 4). Die Höhe der zugesprochenen Minderwertsentschädigung, die von der Schätzungskommission nach den Regeln des Enteignungsgesetzes über den zu berücksichtigenden Schaden und die Vorteilsanrechnung festgesetzt worden ist, ist nicht zu beanstanden. Allerdings darf die im vorliegenden Fall angestellte genaue Berechnung nicht darüber hinwegtäuschen, dass bei der Entschädigungsbemessung für Vor- und Nachteile, wie sie hier in Frage stehen, weitgehendes Schätzungsermessen besteht und der den Enteigneten verbleibende Schaden auch mit einem Pauschalbetrag hätte ersetzt werden dürfen.
Da Art. 22 Abs. 1 EntG die Anrechnung eines dem Enteigneten entstehenden Sondervorteils nur an die Minderwertsentschädigung (Art. 19 lit. b EntG) zulässt, fällt die von der Enteignerin verlangte Verrechnung mit der Entschädigung für die Landabtretung (Art. 19 lit. a EntG) und der Inkonvenienzentschädigung (Art. 19 lit. c EntG) von vornherein ausser Betracht.
7. Im angefochtenen Entscheid wird die Enteignerin mit Hinweis auf Art. 19bis Abs. 1 EntG zur Verzinsung der zugesprochenen Entschädigungen ab 26. Oktober 1998, dem Datum der Einigungsverhandlung, verpflichtet. Art. 19bis Abs. 1 EntG bestimmt jedoch nicht den Beginn des Zinsenlaufes, sondern setzt den massgeblichen Schätzungszeitpunkt (dies aestimandi) fest. Für die Verzinsung massgebend sind vielmehr die Bestimmungen von Art. 76 Abs. 5, Art. 19bis Abs. 4 und Art. 88 Abs. 1 EntG. Danach ist die Enteignungsentschädigung vom Tage der vorzeitigen Besitzergreifung an zu den üblichen, vom Bundesgericht festgelegten Zinssätzen zu verzinsen (Art. 76 Abs. 5 Satz 3 EntG). Nach der rechtskräftigen Festsetzung der Entschädigung wird der Enteigner, ob eine vorzeitige Besitzergreifung stattgefunden habe oder nicht, nach Ablauf von 20 Tagen säumig und schuldet den gewöhnlichen Verzugszins (Art. 88 Abs. 1 Satz 1 EntG; vgl. Urteile 1E.3/2003 vom 12. August 2003, E. 4 und 1E.11/2003 vom 22. April 2004, E. 6, je mit Hinweisen). Entrichtet der Enteigner im Sinne von Art. 19bis Abs. 2 EntG auf Ersuchen des Enteigneten sofort eine Zahlung in der voraussichtlichen Höhe des Verkehrswertes und erwirbt damit das Eigentum am Enteignungsobjekt (Art. 91 Abs. 1 EntG), so hat er den allfälligen Differenzbetrag zwischen geleisteter Zahlung und endgültiger Entschädigung zunächst zu den vom Bundesgericht festgelegten Zinssätzen (Art. 19bis Abs. 4 EntG) und nach Ablauf von 20 Tagen nach rechtskräftiger Festsetzung der Entschädigung zum üblichen Verzugszins zu verzinsen.
Im vorliegenden Verfahren hat der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission die Enteignerin zur vorzeitigen Besitzergreifung ab 4. Februar 2002 ermächtigt. Die enteignungsrechtlichen Entschädigungen sind daher ab diesem Tag zu den vom Bundesgericht festgelegten Zinssätzen zu verzinsen.
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Teilenteignung für den Eisenbahnbau; Abtretung eines Landstreifens und Auferlegung eines Näher- bzw. Höherbaurechts; Entschädigungsbemessung. Wird für den Bahnausbau eine gemäss kantonalem Recht zu hohe Mauer mit Lärmschutzwand auf die Grenze gestellt und damit dem Enteigner ein Näher- bzw. Höherbaurecht eingeräumt, ist der dadurch entstehende Schaden unabhängig davon, ob der Schattenwurf übermässig sei oder nicht, durch eine Minderwertsentschädigung abzugelten. An diese sind die Sondervorteile des Unternehmens - hier der Lärmschutzwand - anzurechnen (E. 3 und 6).
Besteht zwischen der Enteignung und den auftretenden Lärm- und Staubimmissionen kein adaequater Kausalzusammenhang, so ist eine Entschädigung für die Immissionen nur geschuldet, wenn diese nach Nachbarrecht nicht zu dulden sind (E. 4).
Bemessung der Entschädigung für die Abtretung eines Landstreifens ab einer überbauten Liegenschaft. Problematik der Lageklassenmethode (E. 5).
Die Enteignungsentschädigung ist vom Tage der vorzeitigen Besitzergreifung an zu den vom Bundesgericht festgelegten Zinssätzen und nach Ablauf von 20 Tagen nach rechtskräftiger Festsetzung zum üblichen Verzugszins zu verzinsen (E. 7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-458%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 460
Für den im Rahmen des Konzeptes "Bahn 2000" vorgesehenen Doppelspurausbau der Bahnstrecke Fischermätteli-Weissenbühl in Bern liess die Gürbetal-Bern-Schwarzenburg-Bahn (GBS) als damals verantwortliche Unternehmung im März 1998 u.a. gegen die Eigentümer der Liegenschaft Weissensteinstrasse X ein Enteignungsverfahren einleiten. Ab dieser Parzelle ist längs der Bahnlinie ein schmaler Landstreifen von 3 m2 definitiv abzutreten. Zudem ist während den - nunmehr abgeschlossenen - Bauarbeiten eine Teilfläche von 45 m2 vorübergehend in Anspruch genommen worden. Auf der neuen bahnseitigen Grenze des mit einem vierstöckigen Reihenhaus überbauten Grundstücks stehen heute eine 2,15 m hohe Stützmauer und eine Lärmschutzwand von zusätzlich 2,20 m.
Während der Auflagefrist meldeten die Grundeigentümer eine Entschädigungsforderung von Fr. 800.-/m2 für die enteignete Landfläche sowie von Fr. 223'360.- für den Minderwert der Restliegenschaft an. Ausserdem verlangten sie eine Inkonvenienzentschädigung für Reinigungsarbeiten und die Wiederherstellung der Gartenanlage. Die als Nachfolgerin der GBS ins Verfahren eingetretene BLS Lötschbergbahn AG bestritt, dass eine Minderwertsentschädigung geschuldet werde. Die Einigungsverhandlung vor der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, verlief erfolglos.
Mit Entscheid vom 22. November 2004 sprach die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 6, den Grundeigentümern für die Enteignung einer Bodenteilfläche von 3 m2 Fr. 2'400.-, für den durch Sonnen- und Lichtentzug entstandenen Minderwert Fr. 5'539.- und für Inkonvenienzen während der Bauzeit Fr. 1'000.- zu, alles zuzüglich Zins ab 26. Oktober 1998. Die Entschädigungsbegehren der Enteigneten für Lärm- und Staubimmissionen während der Bauzeit und seit Inbetriebnahme des zweiten Geleises erklärte die Kommission für unbegründet.
Gegen den Entscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission hat die BLS Lötschbergbahn AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Hauptantrag, das Gesuch um Ausrichtung einer Entschädigung abzuweisen. Allenfalls sei den Enteigneten eine Fr. 2'000.- nicht übersteigende Entschädigung zuzusprechen, zuzüglich Zins seit 26. Oktober 1998 bzw. seit 1. Mai 2002.
Mit Anschlussbeschwerde verlangen die Enteigneten, dass die BLS Lötschbergbahn AG verpflichtet werde, ihnen für den Minderwert ihrer Liegenschaft Fr. 163'000.- zuzüglich Zins zu bezahlen.
Das Bundesgericht heisst die Hauptbeschwerde teilweise gut und weist die Anschlussbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Ausser Frage steht, dass die Enteigneten eine Bodenfläche von 3 m2 an den Bahnbau abzutreten haben. Umstritten ist dagegen, ob und inwieweit durch das Werk auch in nachbarliche Abwehrrechte der Enteigneten eingegriffen werde und dafür eine Entschädigung zu bezahlen sei. Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat die Bahnunternehmung durch die Errichtung einer Stützmauer von 2,15 m und einer 2,20 m hohen Lärmschutzwand an der Grundstücksgrenze ein Näherbaurecht in Anspruch genommen und ist hierfür entschädigungspflichtig. Die Enteignerin räumt zwar ein, dass die Enteigneten die neue Mauer mit Lärmschutzwand an ihrer Grundstücksgrenze dulden müssten, doch hätte diese keine übermässigen negativen Einwirkungen, wie Schattenwurf oder Lichtentzug, zur Folge. Bestehe demnach kein Beseitigungsanspruch im Sinne von Art. 679 ZGB in Verbindung mit Art. 684 ZGB, so sei auch keine Entschädigung geschuldet. Im Übrigen handle es sich beim Bau der Lärmschutzwand um eine Massnahme, die polizeilich motiviert sei und der Gefahrenabwehr diene; solche Massnahmen seien entschädigungslos zu dulden. - Dieser Auffassung ist nicht zu folgen.
3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) können alle aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung sein, mithin nicht nur der Anspruch des Eigentümers auf Unterlassung übermässiger Einwirkungen im Sinne von Art. 684 ZGB, sondern auch der Anspruch auf Unterlassung schädlicher Grabungen und Bauten (Art. 685 ZGB) und der Änderung des natürlichen Wasserablaufs (Art. 689 Abs. 2 ZGB) sowie ebenfalls die gemäss Art. 686 ZGB der kantonalen Gesetzgebung vorbehaltenen Abwehrrechte (vgl. BGE 106 Ib 231 E. 3 S. 235; BGE 113 Ib 34 E. 2;
BGE 119 Ib 334 E. 3a S. 341; BGE 116 Ib 11 E. 2c in fine S. 20; BGE 128 II 368 E. 2). Zu diesen zählen insbesondere die kantonalrechtlichen Abstandsvorschriften für Bauten (vgl. BGE 126 III 452 E. 3b S. 457; Urteil 1P.466/1990 vom 26. Februar 1991, E. 2).
3.2 Nach Art. 41 Abs. 5 der Bauordnung der Stadt Bern vom 12. Juni 2002 gilt für Einfriedungen wie Holzwände, Mauern, Zäune sowie Böschungen, Stützmauern, Bäume und Sträucher längs der Grenze das kantonale Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch vom 28. Mai 1911 (EGzZGB, Bernische Systematische Sammlung 211.1). Dieses sieht in Art. 79 vor, dass für Bauten, welche den gewachsenen Boden in irgendeinem Punkt um mehr als 1,2 m überragen, gegenüber den Nachbargrundstücken ein Grenzabstand von wenigstens 3 m einzuhalten ist. Gemäss Art. 79h Abs. 1 EGzZGB hat, wer längs der Grenze Auffüllungen ausführt, das Nachbargrundstück durch Böschungen oder Stützmauern zu sichern. Die Stützmauer darf an die Grenze gestellt werden. Dient sie der Auffüllung, so darf sie den gewachsenen Boden des höher gelegenen Grundstücks höchstens um 1,20 m überragen (Art. 79h Abs. 3 EGzZGB). Einfriedungen wie Holzwände, Mauern und Zäune dürfen nach Art. 79k EGzZGB bis zu einer Höhe von 1,20 m vom gewachsenen Boden an die Grenze gestellt werden. Höhere Einfriedungen sind um das Mass der Mehrhöhe von der Grenze zurückzunehmen, jedoch höchstens um 3 m (Art. 79k EGzZGB).
Gegenüber einem privaten Nachbarn hätten die Enteigneten somit verlangen können, dass die an die Grenze gestellte Stützmauer oder Lärmschutzwand (insgesamt) 1,20 m nicht überrage oder dass eine höhere Stützmauer mit Einfriedung einen Grenzabstand von 3 m wahre. Zur Durchsetzung dieses Nachbarrechts stünde ihnen grundsätzlich der Beseitigungsanspruch gemäss Art. 679 ZGB zu. Dieser kann gegenüber einem im öffentlichen Interesse liegenden Unternehmen, das im massgeblichen Verfahren bewilligt worden ist und für welches das Enteignungsrecht zur Verfügung steht, nicht ausgeübt werden. Den Betroffenen verbleibt lediglich die Möglichkeit, auf dem Enteignungsweg Entschädigung zu fordern. Die Schätzungskommission hat daher zu Recht erkannt, dass die Enteignerin gegenüber den Enteigneten ein Näher- bzw. Höherbaurecht in Anspruch nimmt, für welches sie entschädigungspflichtig wird.
3.3 Für die Entschädigungspflicht ist unerheblich, ob die negativen Auswirkungen der Stützmauer und der Lärmschutzwand, insbesondere der Schattenwurf, übermässig seien oder nicht. Es geht im vorliegenden Zusammenhang weder um die Unterdrückung des nachbarlichen Rechts auf Abwehr von übermässigen - positiven oder negativen - Immissionen im Sinne von Art. 684 ZGB noch um eine Umgehung von Art. 22 der bernischen Bauverordnung vom 6. März 1985, wonach höhere Häuser bestehende oder geplante Wohnbauten nicht durch übermässigen Schattenwurf beeinträchtigen dürfen. Es handelt sich wie ausgeführt vielmehr darum, dass die an der Grundstücksgrenze erstellte Stützmauer und die Lärmschutzwand nach kantonalem Baurecht so nicht hätten gebaut werden dürfen und ihre Errichtung auf eine Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte von Art. 686 ZGB in Verbindung mit Art. 79 Abs. 1, Art. 79h Abs. 3 sowie Art. 79k Abs. 1 und 2 EGzZGB hinausläuft. Da Dienstbarkeiten, wie das zwangsweise auferlegte Näher- oder Höherbaurecht, keinen Verkehrswert im Sinne von Art. 19 lit. a EntG aufweisen, bestimmt sich die Enteignungsentschädigung nach den Regeln über die Teilenteignung gemäss Art. 19 lit. b EntG. Demnach hat der Enteignete Anspruch auf den Ersatz der Wertdifferenz, die sich zwischen dem Verkehrswert des unbelasteten und jenem des servitutsbelasteten Grundstücks ergibt (vgl. BGE 122 II 246 E. 4 mit Hinweisen). Dabei ist grundsätzlich der ganze Schaden zu berücksichtigen, der aus dem Entzug oder der Beeinträchtigung der den Verkehrswert beeinflussenden Eigenschaften entsteht, die ohne die Enteignung aller Voraussicht nach erhalten geblieben wären (Art. 22 Abs. 2 EntG). Zu vergüten sind daher auch die bloss faktischen Nachteile, die das Restgrundstück infolge der Enteignung erleidet (vgl. BGE 106 Ib 381 E. 2b S. 385). An die Minderwertsentschädigung anzurechnen sind dagegen allfällige Sondervorteile, die dem Enteigneten durch das Unternehmen des Enteigners erwachsen (Art. 22 Abs. 1 EntG).
3.4 Schliesslich vermag auch die Behauptung, dass die Stützmauer mit der Lärmschutzwand aus polizeilichen Gründen, nämlich zur Gefahrenabwehr, errichtet worden sei, die Enteignerin nicht von ihrer Entschädigungspflicht zu entbinden. Zum einen trifft die Behauptung für die Stützmauer nicht zu; diese dient offensichtlich einzig der Abstützung des zweiten Geleises bzw. des dafür aufgeschütteten Bahnkörpers. Im Weiteren ist die Bahnunternehmung nach Art. 7 Abs. 3 EntG und Art. 19 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) verpflichtet, alle Vorkehren zu treffen, die zur Vermeidung von Gefahren für Personen und Sachen erforderlich sind. Für solche Vorkehren steht der Unternehmung das Enteignungsrecht zu (vgl. Art. 4 lit. d und e EntG). Wie gesehen, ist dieses für den Bau der mit dem kantonalen Baurecht unvereinbaren Lärmschutzwand denn auch beansprucht worden. Es kann aber keine Rede davon sein, dass Enteignungen für Schutzvorkehren im Sinne von Art. 7 Abs. 3 EntG und Art. 19 Abs. 1 EBG entschädigungslos geduldet werden müssten und zu Lasten der Enteigneten gingen. Für solche Vorkehren wäre wie bereits erwähnt lediglich dann kein Ersatz zu leisten, wenn die enteignungsbedingte Werteinbusse durch die dem Enteigneten aus dem Unternehmen erwachsenden Sondervorteile völlig aufgewogen würde (vgl. Art. 22 Abs. 1 EntG).
4. Nach Auffassung der Enteigneten sind mit der Minderwertsentschädigung neben den Auswirkungen des Mauerbaus auch die verstärkten Lärm- und Staubimmissionen aus dem Bahnbetrieb abzugelten. Die Lärm- und Staubeinwirkungen sind jedoch nicht Folge der Enteignung, sondern des Werks. Eine allfällige Verstärkung von Immissionen steht weder mit der Abtretung des nur rund 30 cm breiten Landstreifens noch mit dem Bau einer zu hohen Grenzmauer in adäquatem Kausalzusammenhang. Sie wäre auch eingetreten, wenn das zweite Geleise ohne Inanspruchnahme des Bodens der Enteigneten erstellt oder wenn die Stützmauer niedriger gebaut worden wäre. Der lärm- und lufthygienische Zustand zählt daher im vorliegenden Fall nicht zu den verkehrswertmitbestimmenden Eigenschaften, die im Sinne von Art. 22 Abs. 2 EntG "ohne die Enteignung aller Voraussicht nach dem verbleibenden Teil erhalten geblieben wären". Die Enteignerin hätte daher für die Lärm- und Staubimmissionen nur eine Entschädigung zu leisten, wenn diese übermässig und nach Art. 684 ZGB nicht zu dulden wären, mit anderen Worten, wenn die drei in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen der Spezialität und der Unvorhersehbarkeit der Immissionen sowie der Schwere des Schadens kumulativ erfüllt wären (vgl. zum Ganzen BGE 106 Ib 381 E. 2 und 3; BGE 110 Ib 359 E. 1; BGE 119 Ib 334 E. 3c S. 342, je mit Hinweisen). Dass dies der Fall sei, behaupten die Enteigneten selbst nicht.
5. Zur Bemessung der Entschädigung für die abgetretene Bodenfläche hat die Eidgenössische Schätzungskommission den relativen Landwert der teilenteigneten Liegenschaft anhand der sog. Lageklassenmethode bestimmt. Ausgehend von einem Neubauwert des vierstöckigen Mehrfamilienhauses von Fr. 1'237'500.- und einer Lageklasse von 5,15 (von insgesamt 10 Lageklassen) hat sie den Bodenwert des 234 m2 umfassenden Grundstücks auf 47.47 % bzw. auf Fr. 587'400.- festgelegt. Da es sich beim fraglichen Landstreifen um eine unüberbaubare und für die heutige und künftige Nutzung irrelevante Fläche handle, ist der Quadratmeterpreis von Fr. 2'510.- auf einen Drittel reduziert und schliesslich, nach Abzug der Kosten für die Teilerschliessung, auf Fr. 800.-/m2 abgerundet worden. Den Enteigneten ist somit für die Abtretung der Bodenfläche von 3 m2 eine Entschädigung von insgesamt Fr. 2'400.- zugesprochen worden.
Die Enteignerin rügt die Wahl der Schätzungsmethode, die sich für die Bewertung von Vorgartenland nicht eigne. Da für Bauland in der Stadt Bern der Bauklasse 4 von Preisen in der Höhe von Fr. 1'000.-/m2 auszugehen sei, sei die für die Landabtretung zugesprochene Entschädigung zu hoch. Diese Kritik erscheint als berechtigt.
5.1 Die sog. Lageklassenmethode beruht auf der durch systematische Auswertung zahlreicher Schätzungen gewonnenen Erkenntnis, dass der Wert des Landes sowohl zum Gesamtwert einer Liegenschaft als auch zum Jahresmietertrag in einer ganz bestimmten Relation stehe, die für alle Grundstücke in der gleichen Lage die selbe sei. Bei der Bewertung einer Liegenschaft wird deshalb der Neu- oder Zeitwert der bestehenden oder möglichen Überbauung oder der Bruttoertrag aus deren Vermietung errechnet und aus dem einen oder anderen Betrag entsprechend der Lageklasse, die nach einem Bewertungsschlüssel für das Grundstück festgesetzt wird, der Landwert bestimmt. Ausgehend von ursprünglich 8 Lageklassen werden in der heutigen Fachliteratur mehrheitlich 10 Lageklassen mit entsprechenden Lageklassenschlüsseln und Landwertanteilen unterschieden (vgl. BGE 128 II 74 E. 5c/aa S. 80 ff.; FRANCO CANONICA, Schätzerlehrgang, Grundwissen, Schweiz. Immobilienschätzer-Verband SIV [Hrsg.], Bern 2000, S. 61 ff,; Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Stand 2000, Hrsg. Schweiz. Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten SVK und Schweiz. Schätzungsexpertenkammer/Schweiz. Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/SVIT, S. 85, 209 ff.; WOLFGANG NAEGELI/ HEINZ WENGER, Der Liegenschaftenschätzer, 4. Aufl. 1997, S. 26, 260 ff.).
Das Bundesgericht hat schon verschiedentlich zur Vorsicht und Sorgfalt bei der Anwendung der Lageklassenmethode gemahnt, da diese - gleich wie etwa die Rückwärtsrechnung - auf nicht mehr durchwegs geltenden Rentabilitätsüberlegungen beruhe und selbst ziffernmässig geringe Differenzen bei den einzelnen Ausgangswerten erhebliche Resultatsstreuungen entstehen liessen (BGE 102 Ib 353 E. 2; BGE 114 Ib 286 E. 7 in fine S. 296; BGE 122 I 168 E. 3a S. 174). Auch nach den unlängst vorgenommenen Überarbeitungen der Lageklassentabellen, mit welchen den rasanten Entwicklungen der Bodenpreise in den achtziger Jahren Rechnung getragen werden sollte, ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung stets sorgfältig zu prüfen, ob diese Schätzungsmethode den Eigenheiten des Enteignungsobjekts gerecht zu werden vermöge oder ob sie allenfalls nur zu einer Grobkontrolle der nach anderen Methoden ermittelten Resultate beizuziehen sei (BGE 128 II 74 E. 5c/bb S. 82).
5.2 Nach der Lehre beruht die Lageklassenmethode auf der Überlegung, dass der Grund und Boden als Ganzes letztlich nur so viel Wert aufweise, wie er an wirtschaftlicher Nutzung zulasse. Die Ermittlung des relativen Landwertes in Beziehung zur tatsächlichen oder realisierbaren Nutzung führe daher nicht zu einem Quadratmeterpreis, sondern zu einem Totalbetrag für den Bodenwert, der - unabhängig von der genauen Quadratmeterzahl - für die Gebäudegrundfläche und den "normalen Umschwung" gelte (CANONICA, a.a.O., S. 71, 112; NAEGELI/WENGER, a.a.O., S. 48 ff.) Wird aber davon ausgegangen, dass der Bodenwert einer überbauten Liegenschaft mit "normalem Umschwung" nicht von der jeweiligen Fläche abhängt, so kann auch - wie die Enteignerin zu Recht bemerkt - die Auffassung vertreten werden, die Abtretung einer für die Nutzung nur unbedeutenden Zahl von Quadratmetern ändere am Gesamtwert des Bodens nichts und führe für den Grundeigentümer zu keinerlei Einbusse. Die Lageklassenmethode erscheint unter diesem Gesichtswinkel für die Bewertung von kleineren Teilflächen überbauter Grundstücke als ungeeignet.
5.3 Die Schätzungskommission hat den Bodenwert des teilenteigneten Grundstücks nicht anhand des Verhältnisses Landwert/Jahresmietzins oder Landwert/Gebäude-Zeitwert, sondern aufgrund der Lageklassen-Beziehung von Landwert zum Neubauwert der Liegenschaft ermittelt. Sie hat hierzu auf die neuere Fachliteratur verwiesen, nach welcher die Vergangenheit im schweizerischen Immobiliensektor gezeigt habe, dass über eine längere Zeitspanne gesehen der Gesamtwert eines jeden Grundstücks steige. Mit dem Gesamtwert bewege sich auch der relative Landwert über einen längeren Zeitraum kontinuierlich aufwärts, etwa im gleichen Verhältnis wie die Baukosten und die Mietzinse. Demgegenüber verlören die Bauten - infolge ihrer wirtschaftlichen und technischen Entwertung - immer mehr an Wert. Steige jedoch im Laufe der Zeit der Gesamtwert einer Liegenschaft und nehme der Zeitwert der Gebäude ab, so müsse zwangsläufig der relative Landwert die Altersentwertung kompensieren; dieser wachse daher sogar stärker an als der Gesamtwert (CANONICA, a.a.O., S. 82, 115; vgl. auch Schätzerhandbuch, Kommentar zu den Tabellen 9 und 10, S. 209 f.)
Dass aber die Preise für Bauland wie für überbautes Land in den letzten fünfzig Jahren angestiegen sind, ändert nichts daran, dass für ältere Wohnbauten in der Regel nicht der selbe Mietertrag erzielt werden kann wie für Neubauten in gleicher Lage. Ein solcher auf die Altersentwertung zurückzuführender Minderertrag schlägt sich im Ertragswert einer Liegenschaft nieder. Würde der Minderwert einer Altbaute wie behauptet durch den relativen Landwert kompensiert, so würde dieser jedenfalls insoweit keinen wirtschaftlichen Nutzen bringen. Ein relativer Landwert(-Teil), der keinen Ertrag abwirft, stünde aber in Widerspruch zum eingangs erwähnten Prinzip und vermöchte auch den Verkehrswert im Sinne von Art. 19 lit. a EntG nicht zu beeinflussen; er könnte höchstens im Falle einer relativ kurz bevorstehenden Neuüberbauung von Bedeutung sein. Es erscheint deshalb zumindest als fraglich, ob bei der enteignungsrechtlichen Schätzung des Gesamt- und des relativen Landwertes einer älteren Mehrfamilienhaus-Parzelle ungeachtet von Mietzins-Mindereinnahmen gleich vorgegangen werden dürfe wie bei der Bewertung einer Neuüberbauung.
5.4 Der relative Landwert kann nach dem Verständnis des Bundesgerichtes den Baulandwert oder absoluten Landwert kaum je übersteigen, es sei denn, das überbaute Grundstück sei "übernutzt" oder es lägen andere aussergewöhnliche Umstände vor. Nun hat die Schätzungskommission für die teilenteignete Liegenschaft aufgrund des Neubauwertes einen Landwert von Fr. 587'000.- für eine Grundstücksfläche von 234 m2 ermittelt, was einem Quadratmeterpreis von Fr. 2'510.- entspricht. Dieser Preis liegt offensichtlich weit über dem, was in den Aussenquartieren der Stadt Bern für Bauland der Bauklasse 4 bezahlt wird, besonders wenn dieses Land - wie hier - an eine Bahnlinie und eine stark befahrene Strasse grenzt. Dabei sind die von der Schätzungskommission bei der Bauwertberechnung eingesetzten Zahlen kaum zu beanstanden. Einzig der für Umgebungskosten eingesetzte Pauschalbetrag von Fr. 55'000.-, der für den gegebenen Umschwung von 94 m2 (Grundstücksfläche von 234 m2 minus überbaute Fläche von 140 m2) rund Fr. 585.-/m2 ausmacht, lässt sich angesichts der normalerweise eingesetzten Kosten von Fr. 100.-/m2 bis Fr. 200.-/m2 (vgl. CANONICA, a.a.O., Tabelle 9, S. 147) nicht vertreten. Selbst wenn aber die Berechnung in diesem Punkte korrigiert wird, erscheint der ermittelte Landwert noch als übersetzt. Die Schätzungskommission hat wohl auch aus diesem Grunde den Quadratmeterpreis um zwei Drittel reduziert, was für Land, das zu einer zwar schmalen aber voll genutzten Gartenfläche gehörte und nicht unter einer Baulinie lag, als sehr hoher Abzug gelten kann (vgl. BGE 122 I 168 E. 4b und c; Urteile 1P.743/2000 vom 29. Juni 2000, E. 4 und 1P.195/ 2003 vom 18. Dezember 2003, E. 8).
5.5 Die Schätzungskommission wird somit die Entschädigung für den abgetretenen Boden neu festzusetzen haben. Dabei wird sie einerseits darauf zu achten haben, dass diese jedenfalls den Wert von Bauland in vergleichbarer Lage nicht übersteigt. Andererseits wird sie der Bedeutung, die dem Garten trotz seiner Schmalheit für die Wohnqualität der enteigneten Liegenschaft zukommt, bei der Festlegung des Abzugs für bereits überbauten Boden Rechnung zu tragen haben.
6. Nach der Schätzungskommission führen die durch das enteignete Höherbaurecht verursachten Nachteile zu einer Mietzins-Einbusse von 6 % für die vom Schattenwurf betroffene Parterre-Wohnung. Dieser Einbusse ist der Nutzen der Lärmschutzwand, der in der möglichen Erhöhung der Mieten um 3 % bzw. 1.5 % für die Wohnungen im Parterre und im 1. Stock bestehe, gegenübergestellt worden. Der sich nach Abzug dieses Vorteils ergebende Rest-Minderwert beläuft sich auf die den Enteigneten vergüteten Fr. 5'539.-.
Die Enteignerin bestreitet den Anspruch der Enteigneten auf eine Entschädigung für Minderwert der Restliegenschaft, begründet dies jedoch einzig mit dem - bereits widerlegten - Argument, dass es an übermässigen Immissionen und daher an einem Enteignungsobjekt fehle; mit der Bemessung des durch das Höherbaurecht verursachten Schadens befasst sich die Beschwerde nicht. Die Enteigneten verlangen in ihrer Anschlussbeschwerde eine massive Erhöhung der Minderwertsentschädigung, da auch die bahnbetriebsbedingten Lärm-, Staub- und Erschütterungseinwirkungen abzugelten seien. Auch dieser Einwand ist bereits zurückgewiesen worden (E. 4). Die Höhe der zugesprochenen Minderwertsentschädigung, die von der Schätzungskommission nach den Regeln des Enteignungsgesetzes über den zu berücksichtigenden Schaden und die Vorteilsanrechnung festgesetzt worden ist, ist nicht zu beanstanden. Allerdings darf die im vorliegenden Fall angestellte genaue Berechnung nicht darüber hinwegtäuschen, dass bei der Entschädigungsbemessung für Vor- und Nachteile, wie sie hier in Frage stehen, weitgehendes Schätzungsermessen besteht und der den Enteigneten verbleibende Schaden auch mit einem Pauschalbetrag hätte ersetzt werden dürfen.
Da Art. 22 Abs. 1 EntG die Anrechnung eines dem Enteigneten entstehenden Sondervorteils nur an die Minderwertsentschädigung (Art. 19 lit. b EntG) zulässt, fällt die von der Enteignerin verlangte Verrechnung mit der Entschädigung für die Landabtretung (Art. 19 lit. a EntG) und der Inkonvenienzentschädigung (Art. 19 lit. c EntG) von vornherein ausser Betracht.
7. Im angefochtenen Entscheid wird die Enteignerin mit Hinweis auf Art. 19bis Abs. 1 EntG zur Verzinsung der zugesprochenen Entschädigungen ab 26. Oktober 1998, dem Datum der Einigungsverhandlung, verpflichtet. Art. 19bis Abs. 1 EntG bestimmt jedoch nicht den Beginn des Zinsenlaufes, sondern setzt den massgeblichen Schätzungszeitpunkt (dies aestimandi) fest. Für die Verzinsung massgebend sind vielmehr die Bestimmungen von Art. 76 Abs. 5, Art. 19bis Abs. 4 und Art. 88 Abs. 1 EntG. Danach ist die Enteignungsentschädigung vom Tage der vorzeitigen Besitzergreifung an zu den üblichen, vom Bundesgericht festgelegten Zinssätzen zu verzinsen (Art. 76 Abs. 5 Satz 3 EntG). Nach der rechtskräftigen Festsetzung der Entschädigung wird der Enteigner, ob eine vorzeitige Besitzergreifung stattgefunden habe oder nicht, nach Ablauf von 20 Tagen säumig und schuldet den gewöhnlichen Verzugszins (Art. 88 Abs. 1 Satz 1 EntG; vgl. Urteile 1E.3/2003 vom 12. August 2003, E. 4 und 1E.11/2003 vom 22. April 2004, E. 6, je mit Hinweisen). Entrichtet der Enteigner im Sinne von Art. 19bis Abs. 2 EntG auf Ersuchen des Enteigneten sofort eine Zahlung in der voraussichtlichen Höhe des Verkehrswertes und erwirbt damit das Eigentum am Enteignungsobjekt (Art. 91 Abs. 1 EntG), so hat er den allfälligen Differenzbetrag zwischen geleisteter Zahlung und endgültiger Entschädigung zunächst zu den vom Bundesgericht festgelegten Zinssätzen (Art. 19bis Abs. 4 EntG) und nach Ablauf von 20 Tagen nach rechtskräftiger Festsetzung der Entschädigung zum üblichen Verzugszins zu verzinsen.
Im vorliegenden Verfahren hat der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission die Enteignerin zur vorzeitigen Besitzergreifung ab 4. Februar 2002 ermächtigt. Die enteignungsrechtlichen Entschädigungen sind daher ab diesem Tag zu den vom Bundesgericht festgelegten Zinssätzen zu verzinsen.
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Expropriation partielle pour la construction d'une voie ferrée; cession d'une bande de terrain et octroi du droit de construire plus près, respectivement plus haut; fixation de l'indemnité. Pour la construction de la voie, il est nécessaire d'ériger sur la limite de propriété un mur plus haut que ce que ne permet le droit cantonal, ainsi qu'une paroi de protection contre le bruit, avec la conséquence que l'expropriant se voit reconnaître un droit de construire plus près, respectivement plus haut, que permis. Le dommage qui en résulte doit être réparé par une indemnité de dépréciation, indépendamment du point de savoir si l'ombre projetée par l'ouvrage est disproportionnée ou non. A cette indemnité doivent être imputés les avantages spéciaux résultant de l'ouvrage, en l'occurrence la paroi anti-bruit (consid. 3 et 6).
S'il n'existe pas de lien de causalité adéquate entre l'expropriation et les immissions de bruit et de poussière constatées, une indemnité n'est due pour ces immissions que si elles ne sont pas tolérables selon le droit de voisinage (consid. 4).
Fixation de l'indemnité pour la cession d'une bande de terrain d'une parcelle déjà construite. Problématique de la méthode de classification par centralité (consid. 5).
L'indemnité d'expropriation porte intérêt dès le jour de prise de possession anticipée, au taux fixé par le Tribunal fédéral, et au taux usuel dans les vingt jours dès sa fixation définitive (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 460
Für den im Rahmen des Konzeptes "Bahn 2000" vorgesehenen Doppelspurausbau der Bahnstrecke Fischermätteli-Weissenbühl in Bern liess die Gürbetal-Bern-Schwarzenburg-Bahn (GBS) als damals verantwortliche Unternehmung im März 1998 u.a. gegen die Eigentümer der Liegenschaft Weissensteinstrasse X ein Enteignungsverfahren einleiten. Ab dieser Parzelle ist längs der Bahnlinie ein schmaler Landstreifen von 3 m2 definitiv abzutreten. Zudem ist während den - nunmehr abgeschlossenen - Bauarbeiten eine Teilfläche von 45 m2 vorübergehend in Anspruch genommen worden. Auf der neuen bahnseitigen Grenze des mit einem vierstöckigen Reihenhaus überbauten Grundstücks stehen heute eine 2,15 m hohe Stützmauer und eine Lärmschutzwand von zusätzlich 2,20 m.
Während der Auflagefrist meldeten die Grundeigentümer eine Entschädigungsforderung von Fr. 800.-/m2 für die enteignete Landfläche sowie von Fr. 223'360.- für den Minderwert der Restliegenschaft an. Ausserdem verlangten sie eine Inkonvenienzentschädigung für Reinigungsarbeiten und die Wiederherstellung der Gartenanlage. Die als Nachfolgerin der GBS ins Verfahren eingetretene BLS Lötschbergbahn AG bestritt, dass eine Minderwertsentschädigung geschuldet werde. Die Einigungsverhandlung vor der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, verlief erfolglos.
Mit Entscheid vom 22. November 2004 sprach die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 6, den Grundeigentümern für die Enteignung einer Bodenteilfläche von 3 m2 Fr. 2'400.-, für den durch Sonnen- und Lichtentzug entstandenen Minderwert Fr. 5'539.- und für Inkonvenienzen während der Bauzeit Fr. 1'000.- zu, alles zuzüglich Zins ab 26. Oktober 1998. Die Entschädigungsbegehren der Enteigneten für Lärm- und Staubimmissionen während der Bauzeit und seit Inbetriebnahme des zweiten Geleises erklärte die Kommission für unbegründet.
Gegen den Entscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission hat die BLS Lötschbergbahn AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Hauptantrag, das Gesuch um Ausrichtung einer Entschädigung abzuweisen. Allenfalls sei den Enteigneten eine Fr. 2'000.- nicht übersteigende Entschädigung zuzusprechen, zuzüglich Zins seit 26. Oktober 1998 bzw. seit 1. Mai 2002.
Mit Anschlussbeschwerde verlangen die Enteigneten, dass die BLS Lötschbergbahn AG verpflichtet werde, ihnen für den Minderwert ihrer Liegenschaft Fr. 163'000.- zuzüglich Zins zu bezahlen.
Das Bundesgericht heisst die Hauptbeschwerde teilweise gut und weist die Anschlussbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Ausser Frage steht, dass die Enteigneten eine Bodenfläche von 3 m2 an den Bahnbau abzutreten haben. Umstritten ist dagegen, ob und inwieweit durch das Werk auch in nachbarliche Abwehrrechte der Enteigneten eingegriffen werde und dafür eine Entschädigung zu bezahlen sei. Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat die Bahnunternehmung durch die Errichtung einer Stützmauer von 2,15 m und einer 2,20 m hohen Lärmschutzwand an der Grundstücksgrenze ein Näherbaurecht in Anspruch genommen und ist hierfür entschädigungspflichtig. Die Enteignerin räumt zwar ein, dass die Enteigneten die neue Mauer mit Lärmschutzwand an ihrer Grundstücksgrenze dulden müssten, doch hätte diese keine übermässigen negativen Einwirkungen, wie Schattenwurf oder Lichtentzug, zur Folge. Bestehe demnach kein Beseitigungsanspruch im Sinne von Art. 679 ZGB in Verbindung mit Art. 684 ZGB, so sei auch keine Entschädigung geschuldet. Im Übrigen handle es sich beim Bau der Lärmschutzwand um eine Massnahme, die polizeilich motiviert sei und der Gefahrenabwehr diene; solche Massnahmen seien entschädigungslos zu dulden. - Dieser Auffassung ist nicht zu folgen.
3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) können alle aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung sein, mithin nicht nur der Anspruch des Eigentümers auf Unterlassung übermässiger Einwirkungen im Sinne von Art. 684 ZGB, sondern auch der Anspruch auf Unterlassung schädlicher Grabungen und Bauten (Art. 685 ZGB) und der Änderung des natürlichen Wasserablaufs (Art. 689 Abs. 2 ZGB) sowie ebenfalls die gemäss Art. 686 ZGB der kantonalen Gesetzgebung vorbehaltenen Abwehrrechte (vgl. BGE 106 Ib 231 E. 3 S. 235; BGE 113 Ib 34 E. 2;
BGE 119 Ib 334 E. 3a S. 341; BGE 116 Ib 11 E. 2c in fine S. 20; BGE 128 II 368 E. 2). Zu diesen zählen insbesondere die kantonalrechtlichen Abstandsvorschriften für Bauten (vgl. BGE 126 III 452 E. 3b S. 457; Urteil 1P.466/1990 vom 26. Februar 1991, E. 2).
3.2 Nach Art. 41 Abs. 5 der Bauordnung der Stadt Bern vom 12. Juni 2002 gilt für Einfriedungen wie Holzwände, Mauern, Zäune sowie Böschungen, Stützmauern, Bäume und Sträucher längs der Grenze das kantonale Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch vom 28. Mai 1911 (EGzZGB, Bernische Systematische Sammlung 211.1). Dieses sieht in Art. 79 vor, dass für Bauten, welche den gewachsenen Boden in irgendeinem Punkt um mehr als 1,2 m überragen, gegenüber den Nachbargrundstücken ein Grenzabstand von wenigstens 3 m einzuhalten ist. Gemäss Art. 79h Abs. 1 EGzZGB hat, wer längs der Grenze Auffüllungen ausführt, das Nachbargrundstück durch Böschungen oder Stützmauern zu sichern. Die Stützmauer darf an die Grenze gestellt werden. Dient sie der Auffüllung, so darf sie den gewachsenen Boden des höher gelegenen Grundstücks höchstens um 1,20 m überragen (Art. 79h Abs. 3 EGzZGB). Einfriedungen wie Holzwände, Mauern und Zäune dürfen nach Art. 79k EGzZGB bis zu einer Höhe von 1,20 m vom gewachsenen Boden an die Grenze gestellt werden. Höhere Einfriedungen sind um das Mass der Mehrhöhe von der Grenze zurückzunehmen, jedoch höchstens um 3 m (Art. 79k EGzZGB).
Gegenüber einem privaten Nachbarn hätten die Enteigneten somit verlangen können, dass die an die Grenze gestellte Stützmauer oder Lärmschutzwand (insgesamt) 1,20 m nicht überrage oder dass eine höhere Stützmauer mit Einfriedung einen Grenzabstand von 3 m wahre. Zur Durchsetzung dieses Nachbarrechts stünde ihnen grundsätzlich der Beseitigungsanspruch gemäss Art. 679 ZGB zu. Dieser kann gegenüber einem im öffentlichen Interesse liegenden Unternehmen, das im massgeblichen Verfahren bewilligt worden ist und für welches das Enteignungsrecht zur Verfügung steht, nicht ausgeübt werden. Den Betroffenen verbleibt lediglich die Möglichkeit, auf dem Enteignungsweg Entschädigung zu fordern. Die Schätzungskommission hat daher zu Recht erkannt, dass die Enteignerin gegenüber den Enteigneten ein Näher- bzw. Höherbaurecht in Anspruch nimmt, für welches sie entschädigungspflichtig wird.
3.3 Für die Entschädigungspflicht ist unerheblich, ob die negativen Auswirkungen der Stützmauer und der Lärmschutzwand, insbesondere der Schattenwurf, übermässig seien oder nicht. Es geht im vorliegenden Zusammenhang weder um die Unterdrückung des nachbarlichen Rechts auf Abwehr von übermässigen - positiven oder negativen - Immissionen im Sinne von Art. 684 ZGB noch um eine Umgehung von Art. 22 der bernischen Bauverordnung vom 6. März 1985, wonach höhere Häuser bestehende oder geplante Wohnbauten nicht durch übermässigen Schattenwurf beeinträchtigen dürfen. Es handelt sich wie ausgeführt vielmehr darum, dass die an der Grundstücksgrenze erstellte Stützmauer und die Lärmschutzwand nach kantonalem Baurecht so nicht hätten gebaut werden dürfen und ihre Errichtung auf eine Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte von Art. 686 ZGB in Verbindung mit Art. 79 Abs. 1, Art. 79h Abs. 3 sowie Art. 79k Abs. 1 und 2 EGzZGB hinausläuft. Da Dienstbarkeiten, wie das zwangsweise auferlegte Näher- oder Höherbaurecht, keinen Verkehrswert im Sinne von Art. 19 lit. a EntG aufweisen, bestimmt sich die Enteignungsentschädigung nach den Regeln über die Teilenteignung gemäss Art. 19 lit. b EntG. Demnach hat der Enteignete Anspruch auf den Ersatz der Wertdifferenz, die sich zwischen dem Verkehrswert des unbelasteten und jenem des servitutsbelasteten Grundstücks ergibt (vgl. BGE 122 II 246 E. 4 mit Hinweisen). Dabei ist grundsätzlich der ganze Schaden zu berücksichtigen, der aus dem Entzug oder der Beeinträchtigung der den Verkehrswert beeinflussenden Eigenschaften entsteht, die ohne die Enteignung aller Voraussicht nach erhalten geblieben wären (Art. 22 Abs. 2 EntG). Zu vergüten sind daher auch die bloss faktischen Nachteile, die das Restgrundstück infolge der Enteignung erleidet (vgl. BGE 106 Ib 381 E. 2b S. 385). An die Minderwertsentschädigung anzurechnen sind dagegen allfällige Sondervorteile, die dem Enteigneten durch das Unternehmen des Enteigners erwachsen (Art. 22 Abs. 1 EntG).
3.4 Schliesslich vermag auch die Behauptung, dass die Stützmauer mit der Lärmschutzwand aus polizeilichen Gründen, nämlich zur Gefahrenabwehr, errichtet worden sei, die Enteignerin nicht von ihrer Entschädigungspflicht zu entbinden. Zum einen trifft die Behauptung für die Stützmauer nicht zu; diese dient offensichtlich einzig der Abstützung des zweiten Geleises bzw. des dafür aufgeschütteten Bahnkörpers. Im Weiteren ist die Bahnunternehmung nach Art. 7 Abs. 3 EntG und Art. 19 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) verpflichtet, alle Vorkehren zu treffen, die zur Vermeidung von Gefahren für Personen und Sachen erforderlich sind. Für solche Vorkehren steht der Unternehmung das Enteignungsrecht zu (vgl. Art. 4 lit. d und e EntG). Wie gesehen, ist dieses für den Bau der mit dem kantonalen Baurecht unvereinbaren Lärmschutzwand denn auch beansprucht worden. Es kann aber keine Rede davon sein, dass Enteignungen für Schutzvorkehren im Sinne von Art. 7 Abs. 3 EntG und Art. 19 Abs. 1 EBG entschädigungslos geduldet werden müssten und zu Lasten der Enteigneten gingen. Für solche Vorkehren wäre wie bereits erwähnt lediglich dann kein Ersatz zu leisten, wenn die enteignungsbedingte Werteinbusse durch die dem Enteigneten aus dem Unternehmen erwachsenden Sondervorteile völlig aufgewogen würde (vgl. Art. 22 Abs. 1 EntG).
4. Nach Auffassung der Enteigneten sind mit der Minderwertsentschädigung neben den Auswirkungen des Mauerbaus auch die verstärkten Lärm- und Staubimmissionen aus dem Bahnbetrieb abzugelten. Die Lärm- und Staubeinwirkungen sind jedoch nicht Folge der Enteignung, sondern des Werks. Eine allfällige Verstärkung von Immissionen steht weder mit der Abtretung des nur rund 30 cm breiten Landstreifens noch mit dem Bau einer zu hohen Grenzmauer in adäquatem Kausalzusammenhang. Sie wäre auch eingetreten, wenn das zweite Geleise ohne Inanspruchnahme des Bodens der Enteigneten erstellt oder wenn die Stützmauer niedriger gebaut worden wäre. Der lärm- und lufthygienische Zustand zählt daher im vorliegenden Fall nicht zu den verkehrswertmitbestimmenden Eigenschaften, die im Sinne von Art. 22 Abs. 2 EntG "ohne die Enteignung aller Voraussicht nach dem verbleibenden Teil erhalten geblieben wären". Die Enteignerin hätte daher für die Lärm- und Staubimmissionen nur eine Entschädigung zu leisten, wenn diese übermässig und nach Art. 684 ZGB nicht zu dulden wären, mit anderen Worten, wenn die drei in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen der Spezialität und der Unvorhersehbarkeit der Immissionen sowie der Schwere des Schadens kumulativ erfüllt wären (vgl. zum Ganzen BGE 106 Ib 381 E. 2 und 3; BGE 110 Ib 359 E. 1; BGE 119 Ib 334 E. 3c S. 342, je mit Hinweisen). Dass dies der Fall sei, behaupten die Enteigneten selbst nicht.
5. Zur Bemessung der Entschädigung für die abgetretene Bodenfläche hat die Eidgenössische Schätzungskommission den relativen Landwert der teilenteigneten Liegenschaft anhand der sog. Lageklassenmethode bestimmt. Ausgehend von einem Neubauwert des vierstöckigen Mehrfamilienhauses von Fr. 1'237'500.- und einer Lageklasse von 5,15 (von insgesamt 10 Lageklassen) hat sie den Bodenwert des 234 m2 umfassenden Grundstücks auf 47.47 % bzw. auf Fr. 587'400.- festgelegt. Da es sich beim fraglichen Landstreifen um eine unüberbaubare und für die heutige und künftige Nutzung irrelevante Fläche handle, ist der Quadratmeterpreis von Fr. 2'510.- auf einen Drittel reduziert und schliesslich, nach Abzug der Kosten für die Teilerschliessung, auf Fr. 800.-/m2 abgerundet worden. Den Enteigneten ist somit für die Abtretung der Bodenfläche von 3 m2 eine Entschädigung von insgesamt Fr. 2'400.- zugesprochen worden.
Die Enteignerin rügt die Wahl der Schätzungsmethode, die sich für die Bewertung von Vorgartenland nicht eigne. Da für Bauland in der Stadt Bern der Bauklasse 4 von Preisen in der Höhe von Fr. 1'000.-/m2 auszugehen sei, sei die für die Landabtretung zugesprochene Entschädigung zu hoch. Diese Kritik erscheint als berechtigt.
5.1 Die sog. Lageklassenmethode beruht auf der durch systematische Auswertung zahlreicher Schätzungen gewonnenen Erkenntnis, dass der Wert des Landes sowohl zum Gesamtwert einer Liegenschaft als auch zum Jahresmietertrag in einer ganz bestimmten Relation stehe, die für alle Grundstücke in der gleichen Lage die selbe sei. Bei der Bewertung einer Liegenschaft wird deshalb der Neu- oder Zeitwert der bestehenden oder möglichen Überbauung oder der Bruttoertrag aus deren Vermietung errechnet und aus dem einen oder anderen Betrag entsprechend der Lageklasse, die nach einem Bewertungsschlüssel für das Grundstück festgesetzt wird, der Landwert bestimmt. Ausgehend von ursprünglich 8 Lageklassen werden in der heutigen Fachliteratur mehrheitlich 10 Lageklassen mit entsprechenden Lageklassenschlüsseln und Landwertanteilen unterschieden (vgl. BGE 128 II 74 E. 5c/aa S. 80 ff.; FRANCO CANONICA, Schätzerlehrgang, Grundwissen, Schweiz. Immobilienschätzer-Verband SIV [Hrsg.], Bern 2000, S. 61 ff,; Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Stand 2000, Hrsg. Schweiz. Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten SVK und Schweiz. Schätzungsexpertenkammer/Schweiz. Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/SVIT, S. 85, 209 ff.; WOLFGANG NAEGELI/ HEINZ WENGER, Der Liegenschaftenschätzer, 4. Aufl. 1997, S. 26, 260 ff.).
Das Bundesgericht hat schon verschiedentlich zur Vorsicht und Sorgfalt bei der Anwendung der Lageklassenmethode gemahnt, da diese - gleich wie etwa die Rückwärtsrechnung - auf nicht mehr durchwegs geltenden Rentabilitätsüberlegungen beruhe und selbst ziffernmässig geringe Differenzen bei den einzelnen Ausgangswerten erhebliche Resultatsstreuungen entstehen liessen (BGE 102 Ib 353 E. 2; BGE 114 Ib 286 E. 7 in fine S. 296; BGE 122 I 168 E. 3a S. 174). Auch nach den unlängst vorgenommenen Überarbeitungen der Lageklassentabellen, mit welchen den rasanten Entwicklungen der Bodenpreise in den achtziger Jahren Rechnung getragen werden sollte, ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung stets sorgfältig zu prüfen, ob diese Schätzungsmethode den Eigenheiten des Enteignungsobjekts gerecht zu werden vermöge oder ob sie allenfalls nur zu einer Grobkontrolle der nach anderen Methoden ermittelten Resultate beizuziehen sei (BGE 128 II 74 E. 5c/bb S. 82).
5.2 Nach der Lehre beruht die Lageklassenmethode auf der Überlegung, dass der Grund und Boden als Ganzes letztlich nur so viel Wert aufweise, wie er an wirtschaftlicher Nutzung zulasse. Die Ermittlung des relativen Landwertes in Beziehung zur tatsächlichen oder realisierbaren Nutzung führe daher nicht zu einem Quadratmeterpreis, sondern zu einem Totalbetrag für den Bodenwert, der - unabhängig von der genauen Quadratmeterzahl - für die Gebäudegrundfläche und den "normalen Umschwung" gelte (CANONICA, a.a.O., S. 71, 112; NAEGELI/WENGER, a.a.O., S. 48 ff.) Wird aber davon ausgegangen, dass der Bodenwert einer überbauten Liegenschaft mit "normalem Umschwung" nicht von der jeweiligen Fläche abhängt, so kann auch - wie die Enteignerin zu Recht bemerkt - die Auffassung vertreten werden, die Abtretung einer für die Nutzung nur unbedeutenden Zahl von Quadratmetern ändere am Gesamtwert des Bodens nichts und führe für den Grundeigentümer zu keinerlei Einbusse. Die Lageklassenmethode erscheint unter diesem Gesichtswinkel für die Bewertung von kleineren Teilflächen überbauter Grundstücke als ungeeignet.
5.3 Die Schätzungskommission hat den Bodenwert des teilenteigneten Grundstücks nicht anhand des Verhältnisses Landwert/Jahresmietzins oder Landwert/Gebäude-Zeitwert, sondern aufgrund der Lageklassen-Beziehung von Landwert zum Neubauwert der Liegenschaft ermittelt. Sie hat hierzu auf die neuere Fachliteratur verwiesen, nach welcher die Vergangenheit im schweizerischen Immobiliensektor gezeigt habe, dass über eine längere Zeitspanne gesehen der Gesamtwert eines jeden Grundstücks steige. Mit dem Gesamtwert bewege sich auch der relative Landwert über einen längeren Zeitraum kontinuierlich aufwärts, etwa im gleichen Verhältnis wie die Baukosten und die Mietzinse. Demgegenüber verlören die Bauten - infolge ihrer wirtschaftlichen und technischen Entwertung - immer mehr an Wert. Steige jedoch im Laufe der Zeit der Gesamtwert einer Liegenschaft und nehme der Zeitwert der Gebäude ab, so müsse zwangsläufig der relative Landwert die Altersentwertung kompensieren; dieser wachse daher sogar stärker an als der Gesamtwert (CANONICA, a.a.O., S. 82, 115; vgl. auch Schätzerhandbuch, Kommentar zu den Tabellen 9 und 10, S. 209 f.)
Dass aber die Preise für Bauland wie für überbautes Land in den letzten fünfzig Jahren angestiegen sind, ändert nichts daran, dass für ältere Wohnbauten in der Regel nicht der selbe Mietertrag erzielt werden kann wie für Neubauten in gleicher Lage. Ein solcher auf die Altersentwertung zurückzuführender Minderertrag schlägt sich im Ertragswert einer Liegenschaft nieder. Würde der Minderwert einer Altbaute wie behauptet durch den relativen Landwert kompensiert, so würde dieser jedenfalls insoweit keinen wirtschaftlichen Nutzen bringen. Ein relativer Landwert(-Teil), der keinen Ertrag abwirft, stünde aber in Widerspruch zum eingangs erwähnten Prinzip und vermöchte auch den Verkehrswert im Sinne von Art. 19 lit. a EntG nicht zu beeinflussen; er könnte höchstens im Falle einer relativ kurz bevorstehenden Neuüberbauung von Bedeutung sein. Es erscheint deshalb zumindest als fraglich, ob bei der enteignungsrechtlichen Schätzung des Gesamt- und des relativen Landwertes einer älteren Mehrfamilienhaus-Parzelle ungeachtet von Mietzins-Mindereinnahmen gleich vorgegangen werden dürfe wie bei der Bewertung einer Neuüberbauung.
5.4 Der relative Landwert kann nach dem Verständnis des Bundesgerichtes den Baulandwert oder absoluten Landwert kaum je übersteigen, es sei denn, das überbaute Grundstück sei "übernutzt" oder es lägen andere aussergewöhnliche Umstände vor. Nun hat die Schätzungskommission für die teilenteignete Liegenschaft aufgrund des Neubauwertes einen Landwert von Fr. 587'000.- für eine Grundstücksfläche von 234 m2 ermittelt, was einem Quadratmeterpreis von Fr. 2'510.- entspricht. Dieser Preis liegt offensichtlich weit über dem, was in den Aussenquartieren der Stadt Bern für Bauland der Bauklasse 4 bezahlt wird, besonders wenn dieses Land - wie hier - an eine Bahnlinie und eine stark befahrene Strasse grenzt. Dabei sind die von der Schätzungskommission bei der Bauwertberechnung eingesetzten Zahlen kaum zu beanstanden. Einzig der für Umgebungskosten eingesetzte Pauschalbetrag von Fr. 55'000.-, der für den gegebenen Umschwung von 94 m2 (Grundstücksfläche von 234 m2 minus überbaute Fläche von 140 m2) rund Fr. 585.-/m2 ausmacht, lässt sich angesichts der normalerweise eingesetzten Kosten von Fr. 100.-/m2 bis Fr. 200.-/m2 (vgl. CANONICA, a.a.O., Tabelle 9, S. 147) nicht vertreten. Selbst wenn aber die Berechnung in diesem Punkte korrigiert wird, erscheint der ermittelte Landwert noch als übersetzt. Die Schätzungskommission hat wohl auch aus diesem Grunde den Quadratmeterpreis um zwei Drittel reduziert, was für Land, das zu einer zwar schmalen aber voll genutzten Gartenfläche gehörte und nicht unter einer Baulinie lag, als sehr hoher Abzug gelten kann (vgl. BGE 122 I 168 E. 4b und c; Urteile 1P.743/2000 vom 29. Juni 2000, E. 4 und 1P.195/ 2003 vom 18. Dezember 2003, E. 8).
5.5 Die Schätzungskommission wird somit die Entschädigung für den abgetretenen Boden neu festzusetzen haben. Dabei wird sie einerseits darauf zu achten haben, dass diese jedenfalls den Wert von Bauland in vergleichbarer Lage nicht übersteigt. Andererseits wird sie der Bedeutung, die dem Garten trotz seiner Schmalheit für die Wohnqualität der enteigneten Liegenschaft zukommt, bei der Festlegung des Abzugs für bereits überbauten Boden Rechnung zu tragen haben.
6. Nach der Schätzungskommission führen die durch das enteignete Höherbaurecht verursachten Nachteile zu einer Mietzins-Einbusse von 6 % für die vom Schattenwurf betroffene Parterre-Wohnung. Dieser Einbusse ist der Nutzen der Lärmschutzwand, der in der möglichen Erhöhung der Mieten um 3 % bzw. 1.5 % für die Wohnungen im Parterre und im 1. Stock bestehe, gegenübergestellt worden. Der sich nach Abzug dieses Vorteils ergebende Rest-Minderwert beläuft sich auf die den Enteigneten vergüteten Fr. 5'539.-.
Die Enteignerin bestreitet den Anspruch der Enteigneten auf eine Entschädigung für Minderwert der Restliegenschaft, begründet dies jedoch einzig mit dem - bereits widerlegten - Argument, dass es an übermässigen Immissionen und daher an einem Enteignungsobjekt fehle; mit der Bemessung des durch das Höherbaurecht verursachten Schadens befasst sich die Beschwerde nicht. Die Enteigneten verlangen in ihrer Anschlussbeschwerde eine massive Erhöhung der Minderwertsentschädigung, da auch die bahnbetriebsbedingten Lärm-, Staub- und Erschütterungseinwirkungen abzugelten seien. Auch dieser Einwand ist bereits zurückgewiesen worden (E. 4). Die Höhe der zugesprochenen Minderwertsentschädigung, die von der Schätzungskommission nach den Regeln des Enteignungsgesetzes über den zu berücksichtigenden Schaden und die Vorteilsanrechnung festgesetzt worden ist, ist nicht zu beanstanden. Allerdings darf die im vorliegenden Fall angestellte genaue Berechnung nicht darüber hinwegtäuschen, dass bei der Entschädigungsbemessung für Vor- und Nachteile, wie sie hier in Frage stehen, weitgehendes Schätzungsermessen besteht und der den Enteigneten verbleibende Schaden auch mit einem Pauschalbetrag hätte ersetzt werden dürfen.
Da Art. 22 Abs. 1 EntG die Anrechnung eines dem Enteigneten entstehenden Sondervorteils nur an die Minderwertsentschädigung (Art. 19 lit. b EntG) zulässt, fällt die von der Enteignerin verlangte Verrechnung mit der Entschädigung für die Landabtretung (Art. 19 lit. a EntG) und der Inkonvenienzentschädigung (Art. 19 lit. c EntG) von vornherein ausser Betracht.
7. Im angefochtenen Entscheid wird die Enteignerin mit Hinweis auf Art. 19bis Abs. 1 EntG zur Verzinsung der zugesprochenen Entschädigungen ab 26. Oktober 1998, dem Datum der Einigungsverhandlung, verpflichtet. Art. 19bis Abs. 1 EntG bestimmt jedoch nicht den Beginn des Zinsenlaufes, sondern setzt den massgeblichen Schätzungszeitpunkt (dies aestimandi) fest. Für die Verzinsung massgebend sind vielmehr die Bestimmungen von Art. 76 Abs. 5, Art. 19bis Abs. 4 und Art. 88 Abs. 1 EntG. Danach ist die Enteignungsentschädigung vom Tage der vorzeitigen Besitzergreifung an zu den üblichen, vom Bundesgericht festgelegten Zinssätzen zu verzinsen (Art. 76 Abs. 5 Satz 3 EntG). Nach der rechtskräftigen Festsetzung der Entschädigung wird der Enteigner, ob eine vorzeitige Besitzergreifung stattgefunden habe oder nicht, nach Ablauf von 20 Tagen säumig und schuldet den gewöhnlichen Verzugszins (Art. 88 Abs. 1 Satz 1 EntG; vgl. Urteile 1E.3/2003 vom 12. August 2003, E. 4 und 1E.11/2003 vom 22. April 2004, E. 6, je mit Hinweisen). Entrichtet der Enteigner im Sinne von Art. 19bis Abs. 2 EntG auf Ersuchen des Enteigneten sofort eine Zahlung in der voraussichtlichen Höhe des Verkehrswertes und erwirbt damit das Eigentum am Enteignungsobjekt (Art. 91 Abs. 1 EntG), so hat er den allfälligen Differenzbetrag zwischen geleisteter Zahlung und endgültiger Entschädigung zunächst zu den vom Bundesgericht festgelegten Zinssätzen (Art. 19bis Abs. 4 EntG) und nach Ablauf von 20 Tagen nach rechtskräftiger Festsetzung der Entschädigung zum üblichen Verzugszins zu verzinsen.
Im vorliegenden Verfahren hat der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission die Enteignerin zur vorzeitigen Besitzergreifung ab 4. Februar 2002 ermächtigt. Die enteignungsrechtlichen Entschädigungen sind daher ab diesem Tag zu den vom Bundesgericht festgelegten Zinssätzen zu verzinsen.
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Espropriazione parziale per la costruzione di un impianto ferroviario; cessione di una striscia di terreno e imposizione di un diritto di costruzione in deroga alle distanze rispettivamente alle altezze legali; calcolo dell'indennità. Se per una costruzione ferroviaria dev'essere eretto, sul confine tra le proprietà, un muro con una parete per la protezione fonica che non rispetta le distanze e le altezze stabilite dal diritto cantonale e all'espropriante viene pertanto concesso un diritto di costruzione in deroga, il danno che ne consegue, indipendentemente dal fatto che l'ombreggiamento sia eccessivo o meno, dev'essere indennizzato mediante un'indennità per il minor valore. Nel calcolo della stessa devono essere considerati i vantaggi particolari risultanti dall'opera, nella fattispecie dalla parete per la protezione fonica (consid. 3 e 6).
Se tra l'espropriazione e le immissioni foniche e di polvere non sussiste un nesso causale adeguato, un'indennità per le immissioni è dovuta soltanto se queste non devono essere tollerate secondo il diritto di vicinato (consid. 4).
Calcolo dell'indennità per la cessione di una striscia di terreno di una particella edificata. Problematica del metodo di classificazione secondo la situazione (consid. 5).
Sull'indennità di espropriazione devono essere corrisposti gli interessi al tasso fissato dal Tribunale federale a partire dal giorno dell'immissione in possesso anticipata e quelli di mora al tasso usuale dopo la scadenza di 20 giorni dalla crescita in giudicato della sua fissazione (consid. 7).
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131 II 470
Sachverhalt ab Seite 471
A.
Am 28. November 1999 beschlossen die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger der Einwohnergemeinde Bern eine Änderung des Nutzungszonen- und Bauklassenplans Brünnen, der Überbauungsordnung (ÜO) Brünnen sowie der zugehörigen Überbauungsvorschriften (ÜV). Ziel der Vorlage war, im Bereich der Autobahnausfahrt Brünnen nebst der Wohnnutzung die Erstellung eines Freizeit- und Einkaufszentrums zu ermöglichen. Die
Planänderung wurde am 5. Juli 2000 vom Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern genehmigt und ist unangefochten geblieben. Umweltrechtliche Grundlage der Planung bildete die erste Stufe einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) im Sinne von Art. 9 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) bzw. Ziff. 80.5 des Anhangs zur Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011).
Die neuen Vorschriften zum Nutzungszonen- und Bauklassenplan Brünnen lassen in der Dienstleistungs- und Gewerbezone (DG) Verkaufs- und Freizeitnutzungen von maximal 42'000 m
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Bruttogeschossfläche zu, wobei der Anteil der Verkaufsnutzungen auf 23'500 m
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beschränkt ist; davon dürfen höchstens 2'500 m
2
auf kundenintensive Verbrauchermärkte mit Gütern des täglichen und wöchentlichen Bedarfs entfallen. Im Weiteren ist auf einem Teil der Dienstleistungs- und Gewerbezone ein Wohnanteil von 30 % zu realisieren.
Zum Schutz der Wohnbevölkerung in Bern-West beschlossen die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger am 28. November 1999 zusammen mit der Änderung der Planung Brünnen einen Brutto-Rahmenkredit von Fr. 12,9 Mio. für die Realisierung flankierender Verkehrs- und Lärmschutzmassnahmen. Das Konzept umfasst die Projekte Lärmschutz entlang der Bottigenstrasse in Bümpliz, neuer Fuss- und Radweg entlang dem Moosweg, Lärmschutzbauwerk und -fenster entlang der Murtenstrasse im Bereich Gäbelbach und die Umfahrung Niederbottigen.
Der Standort Brünnen gilt gemäss dem vom Regierungsrat des Kantons Bern am 27. Februar 2002 erlassenen kantonalen Richtplan als kantonaler Entwicklungsschwerpunkt. Im regionalen Richtplan vom 20. Juni 2003 (Teil 1: Einkaufs- und Freizeitstandorte, Regionsstruktur und Mobilität) ist Brünnen als Standort für verkehrsintensive Vorhaben von regionaler Bedeutung bezeichnet.
B.
Am 28. Februar 2002 reichte die Neue Brünnen AG beim Bauinspektorat der Stadt Bern ein Baugesuch für das Projekt "WESTside Brünnen" in der Dienstleistungs- und Gewerbezone Brünnen ein. Das Vorhaben umfasst ein Freizeit- und Einkaufszentrum mit Gastgewerbebetrieben, einem Freizeitbad, einem Media Convention Center mit 10 Kinosälen, einer Tankstelle, einem Fachmarkt, einem Garten Center, einem Hotel und einer
Seniorenresidenz. Es sollen eine Erschliessungsstrasse und 1'400 Autoabstellplätze erstellt werden. Das Vorhaben soll eine breite Bevölkerungsschicht ansprechen und eine erlebnisorientierte Kombination von Freizeit- und Konsumaktivitäten mit einem regionalen Einzugsgebiet bieten.
Die Neue Brünnen AG hat sich im Rahmen von Infrastrukturverträgen zu Beiträgen an verschiedene Infrastrukturmassnahmen verpflichtet (Erstellung der S-Bahnstation Brünnen, Autobahnüberdeckung, Investitionen in öffentliche Verkehrsmittel "BernMobil", flankierende Massnahmen der Stadt Bern).
Mit dem Baugesuch hat die Neue Brünnen AG einen in ihrem Auftrag erstellten Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) vom Dezember 2002 eingereicht. Die kantonale Koordinationsstelle für Umweltschutz führte unter Beizug der betroffenen Fachstellen eine UVP 2. Stufe durch und erstellte am 25. Februar 2003 eine Gesamtbeurteilung zu Handen des Regierungsstatthalters I von Bern als zuständiger Leit- bzw. Baubewilligungsbehörde. Die Koordinationsstelle für Umweltschutz kommt zum Schluss, mit den in der UVP-Gesamtbeurteilung aufgeführten Auflagen sei das Bauvorhaben umweltverträglich.
Mit Gesamtbauentscheid vom 12. August 2003 erteilte der Regierungsstatthalter I von Bern die nachgesuchte Bewilligung unter zahlreichen Auflagen und Bedingungen.
C.
Gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters erhoben insgesamt 28 Einsprechende Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE).
Am 3. Dezember 2003 reichte die Neue Brünnen AG eine Projektänderung betreffend die Zufahrt Nord und die Parkplatzsituation Nord mitsamt einem diesbezüglichen Lärmgutachten ein. Gegen die Projektänderung erhoben mehrere Beschwerdeführende Einsprache bei der BVE.
Nach Durchführung weiterer Instruktionsmassnahmen wies die BVE die Beschwerden, soweit sie darauf eintrat, mit Entscheid vom 15. April 2004 weitgehend ab, bewilligte die im Beschwerdeverfahren von der Baugesuchstellerin eingereichte Projektänderung und erteilte dem Vorhaben WESTside erneut die Gesamtbaubewilligung unter zahlreichen Auflagen und Bedingungen.
Gegen diesen Entscheid der BVE erhoben Kurt Gilgen und zahlreiche Mitbeteiligte beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beschwerdeführer machten im Wesentlichen geltend, das Vorhaben sei nicht umweltverträglich, weil viele entscheidende Faktoren zu ungenau, nicht belegt und spekulativ seien oder auf falschen und unklaren Angaben beruhten. Die Umweltauswirkungen erwiesen sich als unabsehbar, weshalb das Projekt den rechtlichen Voraussetzungen nicht genüge und nicht bewilligt werden könne.
Mit Urteil vom 20. Dezember 2004 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut und änderte einige Nebenbestimmungen des Entscheids der BVE. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten konnte.
D.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2004 haben Kurt Gilgen und 12 Mitbeteiligte am 31. Januar 2005 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts und verlangen überdies, die Entscheide des Regierungsstatthalters und der BVE seien als hinfällig zu bezeichnen und dem Vorhaben sei der Bauabschlag zu erteilen.
Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) hat sich zur vorliegenden Angelegenheit vernehmen lassen. Es gelangt zum Schluss, das Projekt sei umweltverträglich und somit bundesrechtskonform.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts handelt es sich um ein kantonal letztinstanzliches Urteil, das sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. g OG, Art. 5 VwVG). Es sind keine Ausschlussgründe gemäss Art. 99-102 OG erfüllt. Auch die das kantonale Recht betreffenden Rügen sind aufgrund des Sachzusammenhangs mit dem anwendbaren Bundesrecht im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (vgl.
BGE 128 I 46
E. 1b/aa S. 49;
BGE 124 II 409
E. 1d/dd S. 414;
BGE 123 II 359
E. 1a/aa S. 361;
BGE 121 II 72
E. 1b S. 75, je mit Hinweisen).
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar ist indessen nur der letztinstanzliche kantonale Entscheid (Art. 98 lit. g und Art. 102
lit. d OG); die diesem vorangegangenen Entscheide unterer kantonaler Instanzen können nicht mitangefochten werden (vgl.
BGE 125 II 29
E. 1c S. 33 mit Hinweisen). Auf die Rechtsbegehren der Beschwerdeführer ist daher nicht einzutreten, soweit sie verlangen, die Entscheide des Regierungsstatthalters und der BVE seien als hinfällig zu bezeichnen.
1.2
Die Beschwerdeführer sind Adressaten des angefochtenen Urteils und als unmittelbare Nachbarn der Bauparzelle vom umstrittenen Vorhaben mehr als die Allgemeinheit betroffen und somit zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Ob einzelne Beschwerdeführer nicht in unmittelbarer Nachbarschaft des Bauvorhabens wohnen, wie dies die Neue Brünnen AG vorbringt, ist nicht weiter zu prüfen, nachdem zumindest ein grosser Teil der Beschwerdeführer über die erforderliche Bezugsnähe verfügt und diese somit zweifellos zur Beschwerdeführung berechtigt sind.
1.3
Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeschrift nach Art. 108 Abs. 2 OG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Lassen die Begehren oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so ist dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen (Art. 108 Abs. 3 OG).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind an Begehren und Begründung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Aus den Beschwerdeschriften muss aber ersichtlich sein, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Die Begründung der Beschwerde muss sich in minimaler Form mit dem angefochtenen Entscheid auseinander setzen. Die Begründung braucht nicht zuzutreffen, sie muss aber immerhin sachbezogen sein. Eine Nachfrist ist nur anzusetzen, wenn die Angaben in der Beschwerde unklar, d.h. mehrdeutig sind. Die Nachfrist kann jedoch nicht dazu dienen, eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen (
BGE 130 I 312
E. 1.3.1 S. 320;
BGE 123 II 359
E. 6b/bb S. 369;
BGE 118 Ib 134
E. 2, je mit Hinweisen). Auf die vorliegende Beschwerde kann nur eingetreten werden, soweit die erwähnten Begründungsanforderungen erfüllt sind.
2.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a OG). Hat - wie hier - ein Gericht als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt, so ist das Bundesgericht nach Art. 105 Abs. 2 OG an die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen gebunden. Das schliesst allerdings nicht aus, dass das Bundesgericht selbst weitere tatsächliche Feststellungen trifft, wo dies zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen als nötig erscheint (
BGE 124 II 460
E. 3a S. 470; Urteil des Bundesgerichts 1A.189/2004 vom 3. Dezember 2004, E. 2 nicht publ. in
BGE 131 II 81
).
3.
3.1
Das Verwaltungsgericht hat sich im angefochtenen Entscheid zunächst mit grundsätzlichen Fragen zur Umweltverträglichkeitsprüfung befasst. Es hat sich dabei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung gestützt, wonach nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung der kantonalen Umweltfachstelle abzuweichen ist und im gerichtlichen Rechtsmittelverfahren in erster Linie zu prüfen ist, ob der Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) über den wesentlichen Sachverhalt vollständig Aufschluss gibt, ob seine Beurteilung durch die Fachstelle den Anforderungen einer amtlichen Expertise genügt und ob die für den Entscheid im Hauptverfahren zuständige Behörde aus dem Umweltverträglichkeitsbericht und dessen Beurteilung durch die Fachstelle die zutreffenden Folgerungen gezogen hat (
BGE 124 II 460
E. 4b S. 473;
BGE 119 Ib 254
E. 8a S. 275; Urteil des Bundesgerichts 1A.59/1995 vom 28. April 2000, publ. in: URP 2000 S. 691, E. 3b).
3.2
Die Beschwerdeführer kritisieren das Vorgehen des Verwaltungsgerichts und machen geltend, die Schlussfolgerungen der zuständigen Behörden stünden im Widerspruch zum Ergebnis der Begutachtung. Es sei deshalb nicht zulässig, nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung abzuweichen. Weiter stellen die Beschwerdeführer die der UVP und dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Prognosen über das künftige Verkehrsaufkommen und die damit verbundenen Emissionen bzw. Immissionen in Frage. Das Vorgehen der zuständigen Behörden führe dazu, dass die umweltrechtlichen Auswirkungen der Anlage in unzulässiger Weise erst nach deren Inbetriebnahme abgeklärt
würden. Die Umweltverträglichkeit müsse indessen vor Erteilung der Baubewilligung geprüft werden.
3.3
Es ist offensichtlich, dass Annahmen über das künftige Verkehrsaufkommen und die damit verbundenen Emissionen bzw. Immissionen mit Unsicherheiten behaftet sind (vgl.
BGE 124 II 460
E. 4b S. 473 mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hat diesen Unsicherheiten hinreichend Rechnung getragen und dargelegt, dass mit der vom UVEK/ASTRA herausgegebenen Studie Nr. 417 "Verkehrskennwerte von Einkaufszentren", VSS-Forschungsauftrag, Albrecht & Partner AG Luzern, vom November 1998, auch Unterlagen ausserhalb des Einfluss- und Erfahrungsbereichs der Beschwerdegegnerin zur Beurteilung des Vorhabens beigezogen wurden. Um allfällige nachteilige Auswirkungen der Bewilligung auf öffentliche und private Interessen abzuwenden oder zu verringern, muss die Baubewilligung sämtliche im Interesse der Einhaltung der umweltrechtlichen Vorgaben notwendigen Auflagen und Bedingungen enthalten. Es erscheint deshalb als zulässig, die im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung aufgrund der angestellten Prognosen als gegeben erachtete Umweltverträglichkeit eines Projekts mittels Auflagen, welche ihre Rechtswirkungen auch (und erst recht) im Betriebszustand entfalten, über den Zeitpunkt der Baubewilligung hinaus sicherzustellen (vgl.
BGE 125 II 129
E. 8b mit Hinweisen betreffend die Bewirtschaftung der Kundenparkplätze und die Regelung der Öffnungszeiten als zulässige Auflagen über die Betriebsführung).
Die zuständigen kantonalen Instanzen sind gestützt auf den Umweltverträglichkeitsbericht, die Berichte der Fachstellen und die UVP-Gesamtbeurteilung der kantonalen Koordinationsstelle für Umweltschutz vom 25. Februar 2003 zum Schluss gekommen, dass im Lichte der massgebenden und ihrer Ansicht nach plausiblen Prognosen die Umweltverträglichkeit des Vorhabens im Betriebszustand gegeben ist, sofern gewisse Auflagen und Bedingungen eingehalten werden. Mit dem Verwaltungsgericht ist festzuhalten, dass die Prüfung der Umweltverträglichkeit des Vorhabens entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keineswegs auf einen Zeitraum nach Erteilung der Baubewilligung verschoben wurde. Vielmehr hat die UVP im Hinblick auf die Erteilung der Baubewilligung - aber mit Blick über den Zeitpunkt der Bewilligungserteilung hinaus - stattgefunden. Von einer unzulässigen Verschiebung der Beurteilung der Umweltverträglichkeit auf einen
Zeitpunkt nach Erstellung des Bauvorhabens kann dabei nicht die Rede sein.
4.
Nach dem angefochtenen Entscheid werden insgesamt 6'000 Fahrten pro Tag (DTV) mit Personenwagen von und zur umstrittenen Anlage zugelassen (sog. Fahrtenkredit). Die Beschränkung der Fahrzeugbewegungen wurde auf das Fahrleistungsmodell des Kantons Bern abgestützt. Die Beschwerdeführer behaupteten bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, dem Fahrleistungsmodell fehle die Rechtsgrundlage, und sie wiederholen diese Behauptung vor Bundesgericht.
4.1
Bei der geplanten Anlage handelt es sich um eine neue Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG, die geeignet ist, Einwirkungen in Form von Luftverunreinigungen und Lärm zu erzeugen. Diese sind gesamthaft zu beurteilen, d.h. es sind alle Emissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden (
BGE 131 II 103
E. 2.1.2 S. 108;
BGE 125 II 129
E. 4 S. 132;
BGE 124 II 272
E. 2a S. 275, je mit Hinweisen). Die Emissionen sind im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 4 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV; SR 814.318.142.1]). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG).
Das Baugrundstück liegt in einem lufthygienisch übermässig belasteten Gebiet, weshalb das Vorhaben nicht nur vorsorglichen, sondern verschärften Emissionsbegrenzungen zu unterstellen ist (Art. 11 Abs. 3 USG; Art. 9 Abs. 4 und Art. 31 ff. LRV). Verursachen eine Vielzahl von Anlagen die übermässige Luftbelastung, so sind die erforderlichen Emissionsbegrenzungen durch einen Massnahmenplan gemäss Art. 44a USG und Art. 31 ff. LRV zu koordinieren (
BGE 125 II 129
E. 7b;
BGE 124 II 272
E. 4a mit weiteren Hinweisen; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 364 mit Hinweisen). Der Massnahmenplan hat den Charakter einer behördenverbindlichen Verwaltungsverordnung und bildet damit für sich allein keine gesetzliche Grundlage für behördliche Massnahmen gegenüber Privaten (Art. 44a Abs. 2 USG). Hingegen lassen sich im
Massnahmenplan vorgesehene Massnahmen u.a. dann direkt auf das USG abstützen, wenn sie den Charakter von Verkehrs- oder Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG haben (
BGE 125 II 129
E. 7b S. 139;
BGE 124 II 272
E. 4 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1P.23/2001 vom 5. September 2001, publ. in: URP 2001 S. 1061, E. 2b; HERIBERT RAUSCH/ARNOLD MARTI/ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht, Zürich 2004, N. 209; THEO LORETAN, Kommentar USG, 1998, Art. 44a USG N. 55). Zudem enthalten die Massnahmenpläne Grundlagen für die kantonale Richtplanung im Sinne von Art. 6 RPG (RUDOLF MUGGLI, Pulikumsintensive Einrichtungen, Verbesserte Koordination zwischen Luftreinhaltung und Raumplanung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 346, hrsg. BUWAL und ARE 2002, S. 34).
4.2
Gestützt auf Art. 44a USG hat der Kanton Bern am 27. Juni 2001 einen neuen Massnahmenplan zur Luftreinhaltung 2000/2015 erlassen. In zeitlicher Hinsicht ist der Massnahmenplan 2000/2015 auf den raumplanungsrechtlichen Planungshorizont von 15 Jahren (vgl. Art. 15 lit. b RPG [SR 700]), in materieller Hinsicht auf die kantonale Verkehrs- und Energiepolitik abgestimmt (Massnahmenplan 2000/2015, S. 28 f.). Der Massnahmenplan legt verschiedene Handlungsfelder (nach Verursachergruppen) fest. Eine wichtige Massnahme des Handlungsfelds Personenverkehr ist das so genannte Fahrleistungsmodell. Ziel des Modells ist einerseits die Schliessung der emissionsseitigen Ziellücken beim Personenverkehr bis ins Jahr 2015, andererseits sollen damit die Belange von Luftreinhaltung und Klimaschutz auf diejenigen der Raumplanung abgestimmt werden (Massnahmenplan 2000/2015, S. III und 33 f.). Das Modell beruht auf der Überlegung, dass aufgrund der erwarteten technischen Verbesserungen beim motorisierten Personenverkehr ein begrenztes Verkehrswachstum möglich ist, ohne die Ziele von Luftreinhaltung und Klimaschutz in Frage zu stellen. Anhand einer Emissionsbilanz wird aufgezeigt, dass die Ziele erreicht werden können, wenn die Fahrleistung des motorisierten Personenverkehrs (in Personenwagen [Pw]-km/Tag) im Kanton Bern bis zum Jahr 2015 um nicht mehr als 8 % oder 1,3 Mio. Pw-km/Tag ansteigt. Der Massnahmenplan 2000/2015 legt in den Massnahmen P1 und P2 fest, wie dieser Handlungsspielraum aufgeteilt und bewirtschaftet wird. Dabei wird etwas mehr als die Hälfte der 1,3 Mio. Pw-km/Tag für die Grundentwicklung im Kanton reserviert. Der Rest kann zur Realisierung von
verkehrsintensiven Vorhaben eingesetzt werden, wobei der kantonale Richtplan die für verkehrsintensive Vorhaben zur Verfügung stehende Fahrleistung nach raumplanerischen Kriterien im Rahmen von Fahrleistungskontingenten verteilt. Die konkrete raumplanerische Umsetzung, die Zuteilung von Fahrleistungen auf einzelne Standorte sowie die Bewirtschaftung der Kontingente erfolgt mittels regionaler Richtpläne (zu den Einzelheiten der raumplanerischen Umsetzung s. nachfolgend E. 6).
4.3
Das Bundesgericht hat sich kürzlich mit dem Zürcher Fahrtenmodell mit Fahrtenlimitierung auseinandergesetzt und dabei festgestellt, die im Rahmen eines Fahrtenmodells angeordnete Beschränkung der Anzahl Fahrten könne grundsätzlich als Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 lit. c USG gelten (
BGE 131 II 81
E. 4.1 S. 86; vgl. für Beschränkungen der Flugbewegungszahl
BGE 126 II 522
E. 22b S. 552). Fahrtenkontingentierungen vermögen zur Verringerung der Emissionen an der Quelle beizutragen und sind wirksamer als Beschränkungen der Parkplatzzahl: Sie führen zur direkten Begrenzung der Fahrten und des damit verbundenen Schadstoffausstosses, während bei blosser Beschränkung des angebotenen Parkraums letztlich offen bleibt, ob die angestrebte Verminderung der Schadstoffbelastung im Einzelfall auch tatsächlich erreicht wird. Fahrtenmodelle sind relativ flexibel und können an veränderte Verhältnisse angepasst werden. Werden die festgelegten Limiten nicht eingehalten, fallen Korrekturmassnahmen leichter als nachträgliche bauliche Änderungen. Erstreckt sich das mit einem Parkleitsystem kombinierte Fahrtenmodell über ein grösseres Gebiet, erlaubt es eine über ein Einzelprojekt hinausgehende Erschliessungsplanung und ermöglicht zudem eine Verminderung des Suchverkehrs. Andererseits ist einzuräumen, dass das Angebot frei verfügbarer Parkplätze zusätzlichen Verkehr anziehen und länger dauernde Spitzenbelastungen zur Folge haben kann. Dem Aufbau der Betriebs- und Kontrollorganisation ist daher grosse Aufmerksamkeit zu schenken. Ebenso ist die Wahl des Standortes der verkehrserzeugenden Anlage von wesentlicher Bedeutung (
BGE 131 II 81
E. 4.1 S. 86 f.; zu den Fahrtenmodellen vgl. etwa RUDOLF MUGGLI, a.a.O., S. 62 ff.; THOMAS SPOERRI, Fahrtenmodell - Stapellauf ins Ungewisse, PBG-aktuell 4/2003 S. 6 ff.; KARL LUDWIG FAHRLÄNDER, Planerische Abstimmung von Grossprojekten; zwei Fallbeispiele, URP 2001 S. 336 ff., 347 ff.; Amt für Gemeinden und
Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], Berner Fahrleistungsmodell - Grundlagen und Anwendung, Bern 2003).
4.4
Die grundsätzlichen Einwendungen der Beschwerdeführer gegen die rechtliche Zulässigkeit des Berner Fahrleistungsmodells gehen fehl. Die Fahrtenlimitierungen stellen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gestützt auf Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 lit. c USG zulässige Emissionsbeschränkungen dar, welche hier zudem über eine Grundlage im kantonalen Massnahmenplan und im kantonalen Richtplan verfügen. Der regionale Richtplan, welcher dem Entwicklungsschwerpunkt Brünnen ein Fahrtenkontingent von 57'000 Pw-km/Tag zuweist, wurde am 20. Juni 2003 beschlossen und 2004 vom Kanton genehmigt. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die Fahrtenbeschränkungen auch noch über eine Grundlage im kommunalen Recht verfügen.
5.
Dem angefochtenen Entscheid liegt die Annahme zugrunde, jeder der im durchschnittlichen Tagesverkehr (DTV) bewilligten 6'000 Fahrten pro Tag (Fahrtenkredit) entspreche eine durchschnittliche Fahrtenlänge von 9,5 km. Die Beschwerdeführer kritisieren die nach dem Fahrleistungsmodell berechnete Höhe des Fahrtenkredits und die angenommene durchschnittliche Fahrtenlänge von 9,5 km.
5.1
Das Verwaltungsgericht hat die von den Beschwerdeführern beanstandete durchschnittliche Fahrtenlänge von 9,5 km einer Plausibilitätsprüfung unterzogen und sich mit den Grundlagen und der Methodik, welche zur Festlegung dieser Grösse führte, auseinandergesetzt. Es ist zunächst auf die Studie "Einkaufs- und Freizeitstandorte in der Region Bern" des Planteams Bern vom 3. August 1999 eingegangen und hat festgestellt, dass es sich bei der Fahrtenlänge um eine rein theoretische Modellgrösse handle, die nur vom Standort, nicht aber von der Nutzung abhängig sei. Diese Methodik sei mit Blick auf die Zielsetzungen des Fahrleistungsmodells nicht zu beanstanden: Das Modell bezwecke, die lufthygienischen Ziele der Luftreinhalte-Verordnung bis zum Jahr 2015 zu erreichen und zu diesem Zweck die insgesamt zu erbringende Sanierungsleistung lastengleich nach sachlichen, namentlich raumplanungsrechtlichen Kriterien auf die einzelnen Standorte von verkehrsintensiven Vorhaben zu verteilen. Je weiter weg ein Standort von einem Zentrum geplant sei, um so länger sei die ihm
zugeordnete mittlere Fahrtenlänge und um so kleiner sei der Fahrtenkredit, der diesem Standort gewährt werden könne. Einem Standort, der besser in die bestehende Siedlungsstruktur integriert sei, könne deshalb ein grösserer Fahrtenkredit zugeteilt werden. Dadurch entstehe ein Anreiz, verkehrsintensive Vorhaben zentrumsnah zu erstellen. Die Verteilung der insgesamt zur Verfügung stehenden Fahrleistungen auf die einzelnen Standorte für verkehrsintensive Vorhaben bezwecke somit eine Koordination zwischen den Vorgaben des Umweltschutzrechts (Luftreinhalteziel 2015) und der Raumplanung (Standorte für verkehrsintensive Vorhaben). Diese Koordination könne nur standortabhängig, nicht aber nutzungsabhängig vorgenommen werden, da der Richtplan die zukünftigen Nutzungen der vorgesehenen Entwicklungsschwerpunkte nicht festlege und auch nicht festlegen könne. Die Berücksichtigung konkreter Nutzungen sei somit bei der Verteilung des Fahrtenkredits auf die einzelnen Standorte systembedingt ausgeschlossen.
Weiter hat das Verwaltungsgericht auf den UVB-Fachbericht Verkehr abgestellt, in welchem eine Berechnung der Fahrtenlänge nach dem sog. Gravitationsansatz vorgenommen wird. Der Ansatz beruhe auf der Überlegung, dass sich die Anteile am gesamten Ziel- und Quellverkehr des Vorhabens nach Massgabe der Bevölkerungszahl einerseits und der Distanz der umliegenden Gebiete zum Vorhaben sowie des Erschliessungsgrades des öffentlichen Verkehrs andererseits auf Stadt und Region Bern verteile. Der UVB gelange dabei zum Schluss, dass 60 % des vom Projekt WESTside induzierten motorisierten Individualverkehrs innerhalb einer effektiven Distanz von durchschnittlich 5,2 km anfielen und weitere 25 % innerhalb einer Distanz von 9,4 km. 85 % des Verkehrs stammten mithin aus der Stadt Bern sowie aus der näheren Agglomeration, lediglich 15 % des Verkehrs aus einem Radius, welcher grösser sei als 10 km. Die mittlere Fahrtenlänge von 9,5 km - und daraus folgend die Berechnung des Fahrtenkredits auf durchschnittlich 6'000 Fahrten pro Tag - seien somit auch bei einer Betrachtung nach Massgabe des Gravitationsansatzes einleuchtend.
Zudem hielt das Verwaltungsgericht die mittlere Fahrtenlänge auch im Lichte der vorgesehenen Nutzungen für plausibel: Diejenigen Nutzungen des Vorhabens, die (auch) ein überregionales Einzugsgebiet aufwiesen (Freizeiteinrichtungen, Hotellerie) würden gemäss Prognose nur 27.5 % der Fahrten verursachen. Rund 70 % der
Fahrten fielen dagegen auf die Fach-, Verbraucher- und Verkaufsmärkte, deren Kundschaft in erster Linie aus Stadt und Region Bern mit Fahrtenlängen unter 10 km stammten.
5.2
Die Beschwerdeführer halten die mittlere Fahrtenlänge von 9,5 km für nicht realistisch, weil sie sich auf den Standort abstütze, ohne die Nutzung zu berücksichtigen. Die Nutzung des Standorts als Einkaufs- und Wellnesszentrum sei für die Verkehrsattraktion entscheidend, zögen derartige Nutzungen doch in besonderem Mass auch Verkehr aus weiter entfernten Distanzen an. Die lediglich den Standort berücksichtigende Modellgrösse sei deshalb untauglich, Fahrtenlängen zu definieren. Weiter sei die Annahme unzutreffend, Fach-, Verbraucher- und Verkaufsmärkte zögen in erster Linie Kundschaft aus Stadt und Region Bern an und unterschritten darum eine Fahrtenlänge von 10 km. Das Beispiel des IKEA-Zentrums in Lyssach widerlege diese Annahmen eindrücklich und lasse sich diesbezüglich ohne weiteres mit dem Projekt WESTside vergleichen.
5.3
Das BUWAL vertritt in seiner Stellungnahme die Auffassung, dass die konkrete Nutzung einer publikumsintensiven Einrichtung eine Rolle spiele zur Bestimmung der zugrunde zu legenden Fahrtenlänge. Unter Berücksichtigung des konkreten Nutzungsmixes erachtet das BUWAL aber die hier angenommene Fahrtenlänge im Ergebnis für vertretbar. Zur Begründung seiner Auffassung vergleicht das BUWAL den für den Standort Brünnen in einer Studie des Planteams Bern, Einkaufs- und Freizeitstandorte in der Region Bern, 1999, berechneten Mittelwert von 9,5 km mit den Annahmen im Umweltverträglichkeitsbericht: Nach dem sog. Gravitationsansatz werde die Anziehungskraft des Einkaufszentrums auf die verschiedenen Einzugsgebiete berücksichtigt. Auf nahe liegende Quartiere sei diese Anziehungskraft grösser als auf weiter weg liegende, wobei die Kraft mit der Distanz überproportional abnehme. Nach den Annahmen im Umweltverträglichkeitsbericht stammten 38.7 % der gesamten Kunden aus Bümpliz/Bethlehem. Diesen Wert erachtet das BUWAL zwar als relativ hoch, da so offenbar nur 10 % der gesamten Kundschaft auf die sog. primären Nutzungsbereiche Food/Gastronomie/Arzt/Spezialgeschäfte fielen. Es werde somit davon ausgegangen, dass sich die in unmittelbarer Nähe befindliche Kundschaft aus BümpIiz/BethIehem auch stark für andere Nutzungen der geplanten Anlage interessiere. Ob diese Annahmen realistisch seien, könne das BUWAL nicht beurteilen.
Richtig sei aber, den Anteil der Gesamtkundschaft für die erwähnten primären Nutzungsbereiche nicht zu hoch zu veranschlagen, da Güter des täglichen Bedarfs vorzugsweise in unmittelbarer Wohnnähe gekauft würden bzw. diese Nutzungen vermutlich nicht die herausragende Attraktivität der geplanten Anlage ausmachten. Auch wenn davon ausgegangen werde, der Kundenanteil von 38.7 % aus Bümpliz/Bethlehem sei angesichts des Nutzungsmixes hoch, könne die durchschnittliche Fahrtenlänge von 5,2 km für die Kundschaft der Stadt Bern angesichts der Nutzung nicht als unrealistisch bezeichnet werden. Die zugrunde gelegten 5,2 km Fahrtenlänge seien grösser, als sich dies aufgrund der effektiven Distanz und der Gewichtung der Kundenanziehung ergebe. Die mittlere effektive Distanz betrage nämlich nur 3,4 km (Distanz effektiv nach gewichteten Kundenanteilen). Eine Gewichtung der einzelnen Quartiere auf Basis der Einwohnerzahlen ergäbe 5,45 km (Distanz effektiv nach gewichteten Einwohnerzahlen). Bei den zugrunde gelegten 5,2 km werde somit berücksichtigt, dass die Anziehungskraft aufgrund des Nutzungsmixes mehr oder weniger gleichmässig auf das gesamte Stadtgebiet wirke. Damit sei auch unter Berücksichtigung der konkret vorgesehenen Nutzungen die Annahme einer durchschnittlichen Fahrtenlänge von 5,2 km realistisch. Weiter hält es das BUWAL angesichts der Bevölkerungsdichte und der Nähe zum Standort für vertretbar, von einem Kundenanteil von 60 % aus der Stadt Bern (einschliesslich Bümpliz/Bethlehem) und von 25 % Kundschaft aus den Umlandgemeinden auszugehen.
Damit stelle sich, so das BUWAL weiter, noch die Frage, ob für die übrigen 15 % der Kunden, welche von weiter als 10 km Entfernung kommen, genügend Personenwagenkilometer (Pw-km) berechnet worden seien. Da die Distanzen vor allem für Kunden aus der Stadt Bern kürzer als 9,5 km seien, könne die Reserve nach dem Berner Fahrleistungsmodell von den weiter weg wohnenden Kunden benutzt werden. Jeder der täglich 900 Fahrten (15 % von 6'000 Fahrten im durchschnittlichen Tagesverkehr [DTV]) stehen gemäss folgender Berechnung des BUWAL somit 27 km durchschnittliche Fahrt zur Verfügung: Kilometer gemäss Fahrleistungsmodell total 57'000 minus Kundschaft Stadt Bern (6'000 Fahrten DTV mal 60 % mal 5,2 km) minus Kundschaft Umlandgemeinden (6'000 DTV mal 25 % mal 9,4 km) = 24'180 km für die täglich 900 Fahrten ausserhalb eines Radius von 10 km. Unter Anwendung des Gravitationsansatzes ergeben die zur Verfügung stehenden 57'000 km somit
nach der Berechnung des BUWAL eine Gebietsabdeckung durch die Städte Biel, Solothurn, Thun, Fribourg und Neuenburg. Das BUWAL geht davon aus, dass ein vernachlässigbar kleiner Teil der Besucher auch noch von weiter weg liegenden Gebieten anreisen wird.
Zusammengefasst kommt das BUWAL zum Schluss, dass die zugrunde gelegten Fahrtenlängen selbst unter Berücksichtigung der konkreten Nutzungen realistisch und mit dem Massnahmenplan 2000/2015 vereinbar sind.
5.4
Die BVE weist in ihrer Vernehmlassung zur Stellungnahme des BUWAL darauf hin, dass die mittlere Fahrtenlänge eine Grösse darstelle, die im Berner Fahrleistungsmodell nur vom Standort, nicht aber von der Nutzung abhängig sei. Dies gelte zumindest für jene Nutzungen, für die das Fahrleistungsmodell in der Region Bern zur Anwendung gelange, nämlich für die Standorte mit Einkaufs- und Freizeitnutzung.
Mit dem Einbezug von Fahrleistungen und nicht nur von Fahrten, würden Vorhaben bevorzugt, die näher an den Zentren gelegen seien. Die Umrechnung von Fahrleistungen auf Fahrten erfolge vor der Nutzungsplanung. Sie müsse aus Gründen der Rechtssicherheit für alle Einkaufs- und Freizeitstandorte einer Region nach demselben Modell bestimmt werden. Seien die regionalen Standorte für verkehrsintensive Vorhaben bestimmt, so werde diesen eine bestimmte Anzahl Fahrten zugeordnet.
Anders als die Fahrten liessen sich die Fahrleistungen auch während des Betriebs einer Anlage nicht messen. Sie könnten nur mit Befragungen ermittelt werden, was sehr aufwändig wäre und praktisch kaum durchführbar sei. Aus diesen Überlegungen stelle das Berner Fahrleistungsmodell in der Baubewilligung auf Fahrten und nicht auf Fahrleistungen ab. Nachdem das BUWAL aufgrund des nun bekannten Nutzungsmixes zu vergleichbaren Fahrtenlängen gelange, ergebe sich, dass das gewählte Modell nicht verworfen werden müsse, sondern als tauglicher Ansatz genutzt werden könne. Es bestehe kein Anlass, die Umrechnung von Fahrleistungen in Fahrten nicht aufgrund von Modellannahmen vorzunehmen.
5.5
Die Beschwerdeführer stimmen den Ausführungen des BUWAL insoweit zu, als der konkreten Nutzung bei der Festlegung der Fahrtenlänge eine wesentliche Rolle zukommen soll. Indessen sei unverständlich, warum eine Fahrtenlänge von bloss 9,5 km genüge.
Gerade die Verfügbarkeit von Gütern des täglichen Bedarfs in Wohnnähe werde durch die Konkurrenz des Bauvorhabens reduziert. Dies führe zu einer weiträumigen Anziehungskraft des geplanten Zentrums, die sich ihrerseits durch den Nutzungsmix verstärke. Die starke Gewichtung von Fahrten aus den Quartieren der Stadt Bern sei deshalb übertrieben. Das umstrittene Zentrum rechne zu einem grossen Teil nicht mit Kundschaft aus der Stadt Bern, sondern aus ferneren Destinationen. Ein Kundenanteil von bloss 15 % aus Gebieten, die ausserhalb der engeren Agglomeration von Bern liegen, sei auch angesichts des Zentrumskonzepts und der getätigten Investitionen nicht glaubhaft. Schliesslich würden sich die Behörden auf Annahmen stützen, die im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung nicht verifiziert werden könnten. Eine Reserve für Kunden, die mehr als 10 km bis zum Zentrum zurücklegen müssten, könne so nicht konstruiert werden.
6.
Die Ausführungen der verschiedenen Verfahrensbeteiligten wer fen zum Teil grundsätzliche Fragen auf, deren Behandlung eine Auseinandersetzung mit den Grundlagen des Fahrleistungsmodells und deren Verhältnis zu den Instrumenten der Raumplanung erfordern.
6.1
Wie vorne in E. 4.2 ausgeführt, ist nach dem Massnahmenplan im Kanton Bern bis 2015 ein Fahrleistungswachstum von 8 % (1,3 Mio. Pw-km/Tag DTV) zulässig. Davon sind 4.5 % (725'000 Pw-km/Tag) für die Grundentwicklung reserviert. Die restlichen 3.5 % (575'000 Pw-km/Tag) stehen für die Realisierung von verkehrsintensiven Vorhaben zur Verfügung, welche die Standortvoraussetzungen des kantonalen Richtplans erfüllen. Als verkehrsintensive Vorhaben werden Anlagen bezeichnet, die mehr als 2'000 Fahrten pro Tag im durchschnittlichen Tagesverkehr erzeugen (Gesamtfahrten pro Jahr dividiert durch 365 Tage, wobei Hin- und Rückfahrt als zwei separate Fahrten gerechnet werden). Der kantonale Richtplan verteilt die für verkehrsintensive Vorhaben verfügbare Fahrleistung von 575'000 Pw-km/Tag auf kantonale und regionale Standorte. Den kantonalen Standorten wurden 320'000 Pw-km/ Tag zugewiesen. Dieser Fahrleistungskredit für die kantonalen Standorte wird vom Kanton verwaltet und kontrolliert. Die kantonalen Entwicklungsschwerpunkte, die vom Kredit konsumieren können, sind im Richtplan explizit festgehalten. Den verkehrsintensiven Vorhaben von regionaler Bedeutung (regionale Standorte) sind nach dem kantonalen Richtplan in der Region
Bern 165'000 Pw-km/Tag und in den Regionen Biel und Thun je 45'000 Pw-km/Tag zugewiesen. Zur Standortfestlegung für verkehrsintensive Vorhaben von regionaler Bedeutung wird eine regionale Standortplanung vorausgesetzt. Die Standorte und der jedem Standort zur Verfügung stehende Fahrleistungskredit werden in regionalen Richtplänen aufgeführt. Im regionalen Richtplan der Region Bern wird dem Entwicklungsschwerpunkt Brünnen ein Fahrtenkontingent von 57'000 Pw-km/Tag zugeteilt.
6.2
Zum Fahrleistungsmodell gehört die stufengerechte Umsetzung der im Massnahmenplan und in den Richtplänen enthaltenen Festlegungen. Die im Massnahmenplan zur Luftreinhaltung und im kantonalen und im regionalen Richtplan enthaltenen Massnahmen und Standortanforderungen sowie Grösse und räumliche Verteilung des Fahrleistungskredits sind behördenverbindlich (Art. 9 Abs. 1 RPG, Art. 44a Abs. 2 USG). Die richtplanerischen Festlegungen bieten Gewähr, dass ein verkehrsintensives Vorhaben die Standortanforderungen des kantonalen Richtplans erfüllt und dass für die im Richtplan festgehaltenen Standorte der nötige Fahrleistungskredit zur Verfügung steht. Im Rahmen der nachfolgenden Nutzungsplanung werden die zulässigen Fahrten den einzelnen Standorten für verkehrsintensive Vorhaben zugewiesen (Amt für Gemeinden und Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], a.a.O., S. 7).
6.3
Aufgabe der an die Richtplanung anschliessenden Nutzungsplanung ist es zunächst, die Standorte für verkehrsintensive Vorhaben für jedermann verbindlich festzulegen (vgl. ART. 21 ABS. 1 RPG). ZUDEM MÜSSEN DIE FÜR EIN VORHABEN ODER GEBIET ZUR VERFÜGUNG STEHENDEN FAHRLEISTUNGSKREDITE AUF DIE VERKEHRSINTENSIVEN VORHABEN AUFGETEILT WERDEN. DIE KANTONALEN BEHÖRDEN beschreiben in den Erläuterungen zum Berner Fahrleistungsmodell (Amt für Gemeinden und Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], a.a.O., S. 7) verschiedene denkbare Varianten der Aufteilung, je nachdem ob in einem Nutzungsplanungsperimeter ein oder mehrere verkehrsintensive Vorhaben angesiedelt werden sollen. Allen Varianten gemeinsam ist, dass der einem Plangebiet zur Verfügung stehende Fahrleistungskredit auf der Ebene der Nutzungsplanung verbindlich festgeschrieben wird.
6.4
Weiter ist in der Nutzungsplanung die gestützt auf das Fahrleistungsmodell errechnete Fahrtenzahl festzuhalten. Die
Berechnung der maximal zulässigen Fahrtenzahl aus der vorgegebenen Fahrleistung erfolgt mittels Division der Fahrleistung durch die mittlere Fahrtenlänge, die an diesem Standort für ein verkehrsintensives Vorhaben ermittelt wurde.
Bei der Ermittlung der mittleren Fahrtenlänge wird von der Tatsache ausgegangen, dass jede Anlage Besucher aus einem bestimmten Einzugsgebiet anzieht. Je nach Anlagentyp und Angebot ist das Einzugsgebiet grösser oder kleiner und sind die Fahrten der Kundschaft mehr oder weniger lang. Zur Vereinfachung dieses Sachverhalts wird beim Fahrleistungsmodell jedem Standort eine fixe mittlere Fahrtenlänge zugeteilt. Sie dient als Hilfsgrösse zur Umrechnung der Fahrleistung, die dem Standort zusteht, in die Anzahl Fahrten, die der Standort erzeugen darf. Die mittlere Fahrtenlänge kann auf verschiedene Weise bestimmt werden. In der Region Bern wurde sie für jeden Standort einzeln bestimmt, basierend auf dem Verkehrspotential der Gemeinden und Quartiere. In den Agglomerationen Biel und Thun hingegen wurden mittlere Fahrtenlängen gebietsweise und flächendeckend definiert. Diese zweite Lösung hat nach den Ausführungen der kantonalen Behörden den Vorteil, dass bei Aufnahme eines weiteren Standortes die durchschnittliche Fahrtenlänge bereits bekannt ist. Die Lösung der Region Bern hingegen soll einen genaueren Wert ergeben (Amt für Gemeinden und Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], a.a.O., S. 7, Fn. 5). Die so errechnete Fahrtenzahl wird in der Nutzungsplanung für jedermann verbindlich festgesetzt (Art. 21 Abs. 1 RPG).
6.4.1
Den Gemeinden stehen nach den kantonalen Erläuterungen theoretisch zwei Varianten offen, wie die Fahrtenzahl in der Nutzungsplanung festgehalten wird.
6.4.1.1
Die erste Variante betrifft den Fall, in welchem bereits ein konkretes Projekt vorliegt und das detaillierte Nutzungsspektrum für das verkehrsintensive Vorhaben bekannt ist. In diesem Fall sind die Konsequenzen des Vorhabens auf den Verkehr abschätzbar. Die maximal zulässige Fahrtenzahl dient als Dimensionierungsgrösse für das verkehrsintensive Vorhaben. Im Bericht nach Art. 47 der Verordnung vom 28. Juni 2000 über die Raumplanung (Raumplanungsverordnung, RPV; SR 700.1) oder im Umweltverträglichkeitsbericht wird aufgezeigt, dass Fahrtenzahl und Nutzungsmass in einem plausiblen Verhältnis stehen. Dieses Vorgehen wird von den
kantonalen Behörden insbesondere empfohlen für (Sonder)Nutzungspläne wie Überbauungsordnungen, die für ein konkretes Projekt und deshalb parallel mit der Baubewilligung erarbeitet werden. Bei dieser Variante können Einwendungen gegen die festgelegte Fahrtenzahl und die dieser nach dem Fahrleistungsmodell zugrunde liegenden Parameter im Rechtsmittelverfahren gegen den Nutzungsplan vorgebracht werden.
6.4.1.2
Die zweite Variante, die in den kantonalen Erläuterungen dargelegt wird, betrifft den Fall einer Nutzungsplanung, bei welcher noch kein konkretes Projekt für ein verkehrsintensives Vorhaben vorliegt. In einem solchen Fall soll im Planungsverfahren im Erläuterungsbericht nach Art. 47 RPV neben den raumplanungsrechtlichen Vorgaben die maximale Fahrtenzahl (das zulässige Verkehrsaufkommen) festgelegt werden. Zudem ist die Verteilung der zulässigen Fahrten auf die einzelnen Parzellen zu regeln. Die raumplanungsrechtlich zulässigen Nutzungsarten werden somit nicht eingeschränkt und es kann eine grosse Flexibilität bei den Entwicklungsmöglichkeiten bewahrt werden. In den kantonalen Grundlagen wird es als sinnvoll bezeichnet, verschiedene Nutzungsszenarien gestützt auf die maximal zulässige Fahrtenzahl darzustellen (Amt für Gemeinden und Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], a.a.O., S. 7, Fn. 6).
Diese Variante wird als geeignet bezeichnet für (Teil-)Revisionen von Ortsplanungen, wenn für grössere Gebiete neue Nutzungsbestimmungen erlassen werden sollen, jedoch zurzeit keine konkreten Projekte bekannt sind. Auch in einer solchen Nutzungsplanung wird mit der Plangenehmigung die Fahrtenzahl, die für verkehrsintensive Vorhaben zur Verfügung steht, im Sinne von Art. 21 Abs. 1 RPG grundsätzlich verbindlich festgelegt. Die Fahrtenzahl wirkt als zusätzliche Nutzungsvorschrift, die ein Projekt einzuhalten hat. Die Nutzungen, die aufgrund eines solchen Plans bewilligt werden können, müssen sich der festgelegten Fahrtenzahl unterordnen. Ob dies zutrifft, ist im Baubewilligungsverfahren zu prüfen. Dabei kann sich auch die Frage stellen, ob die beabsichtigte Nutzung bzw. der so genannte Nutzungsmix in einem realistischen Verhältnis zur festgelegten Fahrtenzahl steht. In diesem Zusammenhang kann unter Umständen aufgrund der nun bekannten Nutzung auch die angenommene mittlere Fahrtenlänge zu Beanstandungen Anlass geben. Inwieweit die Überprüfung dieser Frage im
Baubewilligungsverfahren noch zulässig ist, ist aufgrund der konkreten Verhältnisse nach den Regeln der akzessorischen Überprüfung von Nutzungsplänen zu beurteilen (
BGE 123 II 337
E. 3a S. 342;
BGE 119 Ib 480
E. 5c S. 486, je mit Hinweisen; ROBERT WOLF, Zum Verhältnis von UVP und Nutzungsplanung, URP 1992 S. 133 ff., 135 f. und 149, PETER HÄNNI, a.a.O., S. 517 f.). Im vorliegenden Verfahren ist dazu nicht weiter Stellung zu nehmen (s. nachfolgend E. 6.4.3).
6.4.1.3
Anschliessend an die Darstellung der beiden Varianten wird in den kantonalen Erläuterungen anhand von Beispielen aufgezeigt, dass sich in der Praxis vor allem Mischformen ergeben haben, die auf der Ebene des Nutzungsplans sowohl zum Verkehrsaufkommen wie zur möglichen Nutzung Aussagen machen und jeweils für beide Bereiche Maximalwerte vorgeben, die nicht überschritten werden dürfen. Schliesslich wird erwähnt, dass die Fahrtenzahl die Grundlage für die bei allen verkehrsintensiven Vorhaben obligatorische Fahrtenüberwachung ist (Amt für Gemeinden und Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], a.a.O., S. 7 f.).
6.4.2
In der Überbauungsordnung, die dem hier umstrittenen verkehrsintensiven Vorhaben zugrunde liegt, wurde die dem Gebiet Brünnen nach dem Fahrleistungsmodell zustehende Fahrtenzahl und damit auch die mittlere Fahrtenlänge noch nicht verbindlich zugewiesen. Insoweit weicht das im vorliegenden Fall durchgeführte Verfahren und auch der Inhalt der Nutzungsplans - wohl aus intertemporalrechtlichen Gründen - von den Ausführungen in den kantonalen Erläuterungen zum Fahrleistungsmodell ab. Aus den Verfahrensakten ergibt sich indessen, dass in materieller Hinsicht eine Abstimmung des Vorhabens auf das Fahrleistungsmodell stattgefunden hat.
So wird in der rechtskräftigen Verfügung des Amts für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern vom 5. Juli 2000 betreffend die Genehmigung der Änderung des Nutzungszonenplans und der Überbauungsordnung Brünnen ausgeführt, dass das in der Dienstleistungs- und Gewerbezone zulässige Nutzungsmass mit Rücksicht auf die in Brünnen aus lufthygienischer Sicht noch verkraftbare Verkehrszunahme limitiert wurde. Von der insgesamt nutzbaren Fläche (42'000 m
2
) können höchstens 23'500 m
2
für Verkaufsnutzungen verwendet werden, wobei lediglich 2'500 m
2
der Bruttogeschossfläche für den Verkauf von Gütern des täglichen und
wöchentlichen Bedarfs genutzt werden dürfen. Das Amt für Gemeinden und Raumordnung führt in der erwähnten Verfügung vom 5. Juli 2000 aus, seit dem 2. Juni 1999 liege auch eine neue Gesamtbetrachtung der Einkaufs- und Freizeitstandorte in der Region Bern vor (Planteam Bern, Einkaufs- und Freizeitstandorte in der Region Bern, Studie vom 2. Juni 1999). Diese gehe von täglich zusätzlichen Fahrleistungen von 165'000 km für die ganze Region Bern für Einkaufs- und Freizeitnutzungen aus. Davon würden der Stadt Bern für das Projekt Brünnen 6'000 Fahrten pro Tag zugeteilt. Aus der erwähnten Studie des Planteams Bern ergibt sich, dass der Zuteilung der 6'000 Fahrten zum Standort Brünnen eine mittlere Fahrtenlänge von 9,5 km zugrunde liegt. In seiner Verfügung vom 5. Juli 2000 legt das Amt für Gemeinden und Raumordnung weiter dar, die in der Planung Brünnen vorgesehenen Nutzungsbeschränkungen seien geeignet, die gemäss der Studie des Planteams Bern noch zulässigen Fahrten nicht zu überschreiten. Jedenfalls könne nicht geltend gemacht werden, durch die vorgesehene Nutzung werde die Massnahmenplanung präjudiziert oder gar vereitelt. Der Nutzungszonenplan und die Überbauungsordnung Brünnen seien auf der Grundlage einer Umweltverträglichkeitsprüfung (1. Stufe) geändert worden, welche ihrerseits zum Schluss gelangt sei, die Umweltverträglichkeit der Planänderung sei nur gegeben, wenn ein zusätzliches Fahrtenkontingent von maximal 7'000 Fahrten für Freizeit- und Verkaufsnutzungen eingehalten werde (vgl. Entscheid des Amts für Gemeinden und Raumordnung vom 5. Juli 2000 S. 2). Indessen sei die Kontrolle der verursachten Fahrten nötig, um die für die ganze Region angestrebte Reduktion der Schadstoffbelastung nicht zu gefährden.
6.4.3
Es ist somit festzuhalten, dass die Nutzung im Gebiet des Überbauungsplans Brünnnen materiell auf die lufthygienischen Anforderungen und auf das Fahrleistungsmodell abgestimmt wurden. Indessen fehlt in der Überbauungsordnung die formelle, für jedermann verbindliche Festlegung der zulässigen Fahrtenzahl und der mittleren Fahrtenlänge. Insoweit weicht die hier vorliegende Überbauungsordnung von den Grundsätzen, wie sie in den Erläuterungen der kantonalen Behörden zum Fahrleistungsmodell beschrieben sind, ab. Bei dieser Ausgangslage erweist sich im vorliegenden Verfahren die Beanstandung der Anzahl der zulässigen Fahrten und damit der zugrunde liegenden mittleren Fahrtenlänge als zulässig. Die Beschwerdeführer, die nicht Partei des rechtskräftigen
Genehmigungs- und Einspracheentscheids vom 5. Juli 2000 waren, hatten keinen Anlass, die Überbauungsordnung bei deren Erlass anzufechten, da darin die Anzahl der zulässigen Fahrten und die zugrunde liegende mittlere Fahrtenlänge nicht verbindlich festgelegt wurden.
6.5
Das Verwaltungsgericht hat denn auch die Rügen der Beschwerdeführer in Bezug auf die durchschnittliche Fahrtenlänge und die Fahrtenzahl geprüft. Die verwaltungsgerichtliche Beurteilung ist inhaltlich nicht zu beanstanden. Die umstrittenen Berechnungen beruhen auf seriösen Grundlagen und Modellen, die nachvollziehbar sind. Zudem berücksichtigen sie die raumplanerischen und lufthygienischen Anforderungen an das Vorhaben und erlauben eine Abstimmung auf die regionalen Zusammenhänge. Die wenig substanziierte Kritik der Beschwerdeführer am angefochtenen Entscheid vermag nicht durchzudringen. Sie stellen den einlässlichen Erwägungen der Vorinstanz blosse Behauptungen entgegen, zu denen das Verwaltungsgericht im Wesentlichen bereits Stellung genommen hat und legen nicht einmal ansatzweise dar, inwiefern der angefochtene Entscheid unter rechtlichen Mängeln leidet. Der Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe seine Kognition eigenmächtig beschränkt und damit eine Rechtsverweigerung begangen, wird zu Unrecht erhoben. Zum Thema der Höhe der Fahrtenkredits kann vielmehr auf die ausführlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid (E. 5.6-5.13) verwiesen werden. Schliesslich ergibt sich auch aus der vorne (E. 5.3) wiedergegebenen Stellungnahme des BUWAL, dass die zugrunde gelegten Fahrtenlängen unter Berücksichtigung der konkreten Nutzungen realistisch und mit dem Massnahmenplan 2000/2015 vereinbar sind. Somit stimmt die verwaltungsgerichtliche Überprüfung im Ergebnis mit der Schlussfolgerung des BUWAL überein. Die Kritik der Beschwerdeführer an dieser Beurteilung ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen.
7.
Die Beschwerdeführer beanstanden weiter die im kantonalen Verfahren angeordneten Massnahmen zur Überwachung des Fahrtenkredits von durchschnittlich 6'000 Fahrten pro Tag.
7.1
Die BVE hat in ihrem Entscheid vom 15. April 2004 die Instrumente zur Überwachung des Fahrtenkredits sowie die im Falle einer Kreditüberschreitung anzuordnenden Massnahmen geprüft und die vom Regierungsstatthalter in seinen Entscheid vom 12.
August 2003 aufgenommenen Auflagen teilweise ergänzt bzw. korrigiert. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren waren diesbezüglich die Auflagen Ziff. 2.8.11 Bst. e-h der BVE umstritten. Das Verwaltungsgericht hat die Bestimmungen seinerseits modifiziert. Nach dem angefochtenen Entscheid lauten diese wie folgt (Änderungen des Verwaltungsgerichts hervorgehoben):
"e) Ab dem ersten Betriebstag erfolgt eine ständige Zählung der Fahrten pro Tag. Massgebend für alle Zählungen sind die Zahlungsvorgänge aller Parkingkassen, wobei ein Zahlungsvorgang gleich zwei Fahrten bedeutet. Die Motorfahrzeuge, deren Fahrten zu zählen sind, dürfen das Betriebsareal nicht verlassen können, ohne dass ihre Fahrten gezählt werden, z.B. ohne dass die Schranken geöffnet werden müssen. Die Betreiberin oder der Betreiber des WESTside hat die Fahrten ab dem ersten Betriebstag für jeweils ein Jahr zu erfassen und dem Controllingorgan bis einen Monat später mitzuteilen. Die Art und Weise der Zählung ist vor Inbetriebnahme des WESTside dem Controllingorgan zur Kontrolle vorzulegen und durch die Baupolizeibehörde der Stadt Bern zu genehmigen. Die Fahrtenerhebung kann veränderten Verhältnissen angepasst werden.
f) Wird die bewilligte Fahrtenzahl um mehr als 10 % überschritten, verfügt die Baupolizeibehörde der Stadt Bern auf Antrag des Controllingorgans Massnahmen zur Einhaltung der Fahrtenzahl von 6'000 DTV. Zu diesen Massnahmen gehören insbesondere Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Bst. c USG, wie z.B.
Anpassung der Parkplatzbewirtschaftung (Benutzungsbeschränkung der Parkplätze, Tarifgestaltung, Parkplatzgebühren);
Verpflichtung zur Einrichtung eines Hauslieferdienstes;
Nutzungseinschränkungen, soweit sie sich im konkreten Fall als zulässig erweisen.
g) Das Fahrtencontrolling muss von einer Begleitgruppe (Controllingorgan) begleitet werden. In diesem Organ muss zumindest ein Vertreter der Betreiberin oder des Betreibers des WESTside, der Stadt Bern, der Baupolizeibehörde und einer kantonalen Umweltfachstelle vertreten sein. Die Baupolizeibehörde der Stadt Bern bestimmt rechtzeitig die Grösse und die Zusammensetzung des Controllingorgans. Dessen Einberufung und Leitung obliegt ebenfalls der Baupolizeibehörde der Stadt Bern.
h) Das Controllingorgan erstellt ein Pflichtenheft, welches der Baupolizeibehörde der Stadt Bern spätestens 12 Monate vor der Inbetriebnahme des WESTside zur Genehmigung zu unterbreiten ist. Im Pflichtenheft sind die minimalen Randbedingungen gemäss der Stellungnahme des KIGA (heute: beco Berner Wirtschaft) vom 31. Januar 2003 und das Anliegen der Gemeinde Köniz gemäss Eingabe vom 29. Januar 2003 zu berücksichtigen. Die Berichte des
Controllingorgans über das Fahrtencontrolling mit den Ergebnissen der Fahrtenerhebungen, mit den getroffenen Massnahmen sowie über deren Wirkungen sind der Baupolizeibehörde der Stadt Bern und dem beco Berner Wirtschaft zur Kenntnis zu bringen. Die Betreiberin oder der Betreiber des WESTside hat dem Controllingorgan zu allen für die Erfüllung seiner Aufgaben notwendigen Anlagen und Daten Zugang zu verschaffen. Das Controllingorgan kann insbesondere Zwischenberichte über die gezählten Fahrten verlangen."
7.2
Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, der Toleranzwert von 10 % gemäss Ziff. 2.8.11 Bst. f des Entscheids der BVE, dessen Überschreitung erst Interventionen auslöse, entbehre einer rechtlichen Grundlage. Die mit dem Fahrleistungsmodell verbundenen Unsicherheiten und Ungenauigkeiten hätten eben gerade die Unzulässigkeit des Modells zur Folge und dürften nicht im Gegenteil dazu verwendet werden, noch zusätzliche Toleranzwerte zu begründen.
Das Verwaltungsgericht hat diesen Einwand im angefochtenen Entscheid behandelt und ist zum Schluss gekommen, dass die beanstandete Bandbreite von 10 % die Erreichung des lufthygienischen Sanierungsziels nicht verunmöglicht (E. 6.2.4 des angefochtenen Entscheids). Zudem habe die Baupolizeibehörde gemäss Ziff. 2.8.11 Bst. c der Nebenbestimmung des Entscheids der BVE die erforderlichen Massnahmen zu verfügen, wenn die lokalen Belastbarkeiten überschritten würden (E. 6.2.6 des angefochtenen Entscheids). Dies unabhängig davon, ob der Fahrtenkredit überschritten sei oder nicht. Der Bandbreite von 10 % komme somit ausschliesslich Relevanz hinsichtlich der Einhaltung der lufthygienischen Sanierungsziele 2015 zu. Die Kritik der Beschwerdeführer an dieser Argumentation ist, soweit sie sich überhaupt hinreichend mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzt, nicht geeignet, die beanstandete Bandbreite von 10 % als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen.
7.3
Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, dass die rechtlich erforderlichen Massnahmen bereits bei der Projektgenehmigung festgelegt werden müssten und dass zur Erlangung der Baubewilligung die Einhaltung der entsprechenden Voraussetzungen nachzuweisen sei.
Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass die Anzahl der zulässigen Fahrten klar festgelegt wurde. Lediglich für den Fall,
dass der Fahrtenkredit überschritten würde, womit jedoch nicht zwingend gerechnet werden muss, sind nach dem angefochtenen Entscheid bereits heute bestimmte Massnahmen vorgesehen, die auf eine Reduktion der Immissionen abzielen und damit der Herstellung des rechtmässigen Zustands dienen. Es kann jedoch keine Rede davon sein, die Bewilligung sei erteilt worden, ohne dass das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen geprüft und nachgewiesen worden sei. Die für den Fall der Nichteinhaltung des Fahrtenkredits vorgesehenen Massnahmen geben lediglich das künftige Verwaltungshandeln vor, falls eine entsprechende Situation wider Erwarten eintreten sollte. Dieses Vorgehen dient der Transparenz und verhindert, dass die Bauherrschaft einer allenfalls später erforderlichen Anordnung von weiteren Betriebsbeschränkungen oder Wiederherstellungsmassnahmen den Grundsatz von Treu und Glauben entgegenhalten kann. Die Kritik der Beschwerdeführer am angefochtenen Entscheid erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
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de
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Art. 11 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 lit. c und Art. 44a USG; Emissionsbegrenzungen nach dem Berner Fahrleistungsmodell bei einem Freizeit- und Einkaufszentrum. Den Unsicherheiten bei Prognosen betreffend das künftige Verkehrsaufkommen und die damit verbundene Umweltbelastung kann mit Auflagen in der Baubewilligung Rechnung getragen werden (E. 3.3).
Die Fahrtenbeschränkungen können direkt auf Art. 11 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 lit. c und Art. 44a USG abgestützt werden (E. 4).
Die nach dem Massnahmenplan im Kanton Bern bis 2015 mögliche Zunahme des motorisierten Individualverkehrs wird in den Richtplänen auf verschiedene Gebiete verteilt (E. 6.1). Grundsätzlich wird in der Nutzungsplanung den verkehrsintensiven Vorhaben die Anzahl zulässiger Fahrten für jedermann verbindlich zugeordnet (E. 6.4). Die Bewilligung von 6'000 Fahrten für das umstrittene Projekt ist nicht zu beanstanden (E. 6.5).
Überwachung der Anzahl Fahrten und Anordnung von Massnahmen bei Überschreitung der bewilligten Fahrtenzahl (E. 7).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,753
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131 II 470
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131 II 470
Sachverhalt ab Seite 471
A.
Am 28. November 1999 beschlossen die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger der Einwohnergemeinde Bern eine Änderung des Nutzungszonen- und Bauklassenplans Brünnen, der Überbauungsordnung (ÜO) Brünnen sowie der zugehörigen Überbauungsvorschriften (ÜV). Ziel der Vorlage war, im Bereich der Autobahnausfahrt Brünnen nebst der Wohnnutzung die Erstellung eines Freizeit- und Einkaufszentrums zu ermöglichen. Die
Planänderung wurde am 5. Juli 2000 vom Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern genehmigt und ist unangefochten geblieben. Umweltrechtliche Grundlage der Planung bildete die erste Stufe einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) im Sinne von Art. 9 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) bzw. Ziff. 80.5 des Anhangs zur Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011).
Die neuen Vorschriften zum Nutzungszonen- und Bauklassenplan Brünnen lassen in der Dienstleistungs- und Gewerbezone (DG) Verkaufs- und Freizeitnutzungen von maximal 42'000 m
2
Bruttogeschossfläche zu, wobei der Anteil der Verkaufsnutzungen auf 23'500 m
2
beschränkt ist; davon dürfen höchstens 2'500 m
2
auf kundenintensive Verbrauchermärkte mit Gütern des täglichen und wöchentlichen Bedarfs entfallen. Im Weiteren ist auf einem Teil der Dienstleistungs- und Gewerbezone ein Wohnanteil von 30 % zu realisieren.
Zum Schutz der Wohnbevölkerung in Bern-West beschlossen die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger am 28. November 1999 zusammen mit der Änderung der Planung Brünnen einen Brutto-Rahmenkredit von Fr. 12,9 Mio. für die Realisierung flankierender Verkehrs- und Lärmschutzmassnahmen. Das Konzept umfasst die Projekte Lärmschutz entlang der Bottigenstrasse in Bümpliz, neuer Fuss- und Radweg entlang dem Moosweg, Lärmschutzbauwerk und -fenster entlang der Murtenstrasse im Bereich Gäbelbach und die Umfahrung Niederbottigen.
Der Standort Brünnen gilt gemäss dem vom Regierungsrat des Kantons Bern am 27. Februar 2002 erlassenen kantonalen Richtplan als kantonaler Entwicklungsschwerpunkt. Im regionalen Richtplan vom 20. Juni 2003 (Teil 1: Einkaufs- und Freizeitstandorte, Regionsstruktur und Mobilität) ist Brünnen als Standort für verkehrsintensive Vorhaben von regionaler Bedeutung bezeichnet.
B.
Am 28. Februar 2002 reichte die Neue Brünnen AG beim Bauinspektorat der Stadt Bern ein Baugesuch für das Projekt "WESTside Brünnen" in der Dienstleistungs- und Gewerbezone Brünnen ein. Das Vorhaben umfasst ein Freizeit- und Einkaufszentrum mit Gastgewerbebetrieben, einem Freizeitbad, einem Media Convention Center mit 10 Kinosälen, einer Tankstelle, einem Fachmarkt, einem Garten Center, einem Hotel und einer
Seniorenresidenz. Es sollen eine Erschliessungsstrasse und 1'400 Autoabstellplätze erstellt werden. Das Vorhaben soll eine breite Bevölkerungsschicht ansprechen und eine erlebnisorientierte Kombination von Freizeit- und Konsumaktivitäten mit einem regionalen Einzugsgebiet bieten.
Die Neue Brünnen AG hat sich im Rahmen von Infrastrukturverträgen zu Beiträgen an verschiedene Infrastrukturmassnahmen verpflichtet (Erstellung der S-Bahnstation Brünnen, Autobahnüberdeckung, Investitionen in öffentliche Verkehrsmittel "BernMobil", flankierende Massnahmen der Stadt Bern).
Mit dem Baugesuch hat die Neue Brünnen AG einen in ihrem Auftrag erstellten Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) vom Dezember 2002 eingereicht. Die kantonale Koordinationsstelle für Umweltschutz führte unter Beizug der betroffenen Fachstellen eine UVP 2. Stufe durch und erstellte am 25. Februar 2003 eine Gesamtbeurteilung zu Handen des Regierungsstatthalters I von Bern als zuständiger Leit- bzw. Baubewilligungsbehörde. Die Koordinationsstelle für Umweltschutz kommt zum Schluss, mit den in der UVP-Gesamtbeurteilung aufgeführten Auflagen sei das Bauvorhaben umweltverträglich.
Mit Gesamtbauentscheid vom 12. August 2003 erteilte der Regierungsstatthalter I von Bern die nachgesuchte Bewilligung unter zahlreichen Auflagen und Bedingungen.
C.
Gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters erhoben insgesamt 28 Einsprechende Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE).
Am 3. Dezember 2003 reichte die Neue Brünnen AG eine Projektänderung betreffend die Zufahrt Nord und die Parkplatzsituation Nord mitsamt einem diesbezüglichen Lärmgutachten ein. Gegen die Projektänderung erhoben mehrere Beschwerdeführende Einsprache bei der BVE.
Nach Durchführung weiterer Instruktionsmassnahmen wies die BVE die Beschwerden, soweit sie darauf eintrat, mit Entscheid vom 15. April 2004 weitgehend ab, bewilligte die im Beschwerdeverfahren von der Baugesuchstellerin eingereichte Projektänderung und erteilte dem Vorhaben WESTside erneut die Gesamtbaubewilligung unter zahlreichen Auflagen und Bedingungen.
Gegen diesen Entscheid der BVE erhoben Kurt Gilgen und zahlreiche Mitbeteiligte beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beschwerdeführer machten im Wesentlichen geltend, das Vorhaben sei nicht umweltverträglich, weil viele entscheidende Faktoren zu ungenau, nicht belegt und spekulativ seien oder auf falschen und unklaren Angaben beruhten. Die Umweltauswirkungen erwiesen sich als unabsehbar, weshalb das Projekt den rechtlichen Voraussetzungen nicht genüge und nicht bewilligt werden könne.
Mit Urteil vom 20. Dezember 2004 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut und änderte einige Nebenbestimmungen des Entscheids der BVE. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten konnte.
D.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2004 haben Kurt Gilgen und 12 Mitbeteiligte am 31. Januar 2005 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts und verlangen überdies, die Entscheide des Regierungsstatthalters und der BVE seien als hinfällig zu bezeichnen und dem Vorhaben sei der Bauabschlag zu erteilen.
Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) hat sich zur vorliegenden Angelegenheit vernehmen lassen. Es gelangt zum Schluss, das Projekt sei umweltverträglich und somit bundesrechtskonform.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts handelt es sich um ein kantonal letztinstanzliches Urteil, das sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. g OG, Art. 5 VwVG). Es sind keine Ausschlussgründe gemäss Art. 99-102 OG erfüllt. Auch die das kantonale Recht betreffenden Rügen sind aufgrund des Sachzusammenhangs mit dem anwendbaren Bundesrecht im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (vgl.
BGE 128 I 46
E. 1b/aa S. 49;
BGE 124 II 409
E. 1d/dd S. 414;
BGE 123 II 359
E. 1a/aa S. 361;
BGE 121 II 72
E. 1b S. 75, je mit Hinweisen).
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar ist indessen nur der letztinstanzliche kantonale Entscheid (Art. 98 lit. g und Art. 102
lit. d OG); die diesem vorangegangenen Entscheide unterer kantonaler Instanzen können nicht mitangefochten werden (vgl.
BGE 125 II 29
E. 1c S. 33 mit Hinweisen). Auf die Rechtsbegehren der Beschwerdeführer ist daher nicht einzutreten, soweit sie verlangen, die Entscheide des Regierungsstatthalters und der BVE seien als hinfällig zu bezeichnen.
1.2
Die Beschwerdeführer sind Adressaten des angefochtenen Urteils und als unmittelbare Nachbarn der Bauparzelle vom umstrittenen Vorhaben mehr als die Allgemeinheit betroffen und somit zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Ob einzelne Beschwerdeführer nicht in unmittelbarer Nachbarschaft des Bauvorhabens wohnen, wie dies die Neue Brünnen AG vorbringt, ist nicht weiter zu prüfen, nachdem zumindest ein grosser Teil der Beschwerdeführer über die erforderliche Bezugsnähe verfügt und diese somit zweifellos zur Beschwerdeführung berechtigt sind.
1.3
Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeschrift nach Art. 108 Abs. 2 OG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Lassen die Begehren oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so ist dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen (Art. 108 Abs. 3 OG).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind an Begehren und Begründung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Aus den Beschwerdeschriften muss aber ersichtlich sein, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Die Begründung der Beschwerde muss sich in minimaler Form mit dem angefochtenen Entscheid auseinander setzen. Die Begründung braucht nicht zuzutreffen, sie muss aber immerhin sachbezogen sein. Eine Nachfrist ist nur anzusetzen, wenn die Angaben in der Beschwerde unklar, d.h. mehrdeutig sind. Die Nachfrist kann jedoch nicht dazu dienen, eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen (
BGE 130 I 312
E. 1.3.1 S. 320;
BGE 123 II 359
E. 6b/bb S. 369;
BGE 118 Ib 134
E. 2, je mit Hinweisen). Auf die vorliegende Beschwerde kann nur eingetreten werden, soweit die erwähnten Begründungsanforderungen erfüllt sind.
2.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a OG). Hat - wie hier - ein Gericht als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt, so ist das Bundesgericht nach Art. 105 Abs. 2 OG an die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen gebunden. Das schliesst allerdings nicht aus, dass das Bundesgericht selbst weitere tatsächliche Feststellungen trifft, wo dies zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen als nötig erscheint (
BGE 124 II 460
E. 3a S. 470; Urteil des Bundesgerichts 1A.189/2004 vom 3. Dezember 2004, E. 2 nicht publ. in
BGE 131 II 81
).
3.
3.1
Das Verwaltungsgericht hat sich im angefochtenen Entscheid zunächst mit grundsätzlichen Fragen zur Umweltverträglichkeitsprüfung befasst. Es hat sich dabei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung gestützt, wonach nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung der kantonalen Umweltfachstelle abzuweichen ist und im gerichtlichen Rechtsmittelverfahren in erster Linie zu prüfen ist, ob der Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) über den wesentlichen Sachverhalt vollständig Aufschluss gibt, ob seine Beurteilung durch die Fachstelle den Anforderungen einer amtlichen Expertise genügt und ob die für den Entscheid im Hauptverfahren zuständige Behörde aus dem Umweltverträglichkeitsbericht und dessen Beurteilung durch die Fachstelle die zutreffenden Folgerungen gezogen hat (
BGE 124 II 460
E. 4b S. 473;
BGE 119 Ib 254
E. 8a S. 275; Urteil des Bundesgerichts 1A.59/1995 vom 28. April 2000, publ. in: URP 2000 S. 691, E. 3b).
3.2
Die Beschwerdeführer kritisieren das Vorgehen des Verwaltungsgerichts und machen geltend, die Schlussfolgerungen der zuständigen Behörden stünden im Widerspruch zum Ergebnis der Begutachtung. Es sei deshalb nicht zulässig, nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung abzuweichen. Weiter stellen die Beschwerdeführer die der UVP und dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Prognosen über das künftige Verkehrsaufkommen und die damit verbundenen Emissionen bzw. Immissionen in Frage. Das Vorgehen der zuständigen Behörden führe dazu, dass die umweltrechtlichen Auswirkungen der Anlage in unzulässiger Weise erst nach deren Inbetriebnahme abgeklärt
würden. Die Umweltverträglichkeit müsse indessen vor Erteilung der Baubewilligung geprüft werden.
3.3
Es ist offensichtlich, dass Annahmen über das künftige Verkehrsaufkommen und die damit verbundenen Emissionen bzw. Immissionen mit Unsicherheiten behaftet sind (vgl.
BGE 124 II 460
E. 4b S. 473 mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hat diesen Unsicherheiten hinreichend Rechnung getragen und dargelegt, dass mit der vom UVEK/ASTRA herausgegebenen Studie Nr. 417 "Verkehrskennwerte von Einkaufszentren", VSS-Forschungsauftrag, Albrecht & Partner AG Luzern, vom November 1998, auch Unterlagen ausserhalb des Einfluss- und Erfahrungsbereichs der Beschwerdegegnerin zur Beurteilung des Vorhabens beigezogen wurden. Um allfällige nachteilige Auswirkungen der Bewilligung auf öffentliche und private Interessen abzuwenden oder zu verringern, muss die Baubewilligung sämtliche im Interesse der Einhaltung der umweltrechtlichen Vorgaben notwendigen Auflagen und Bedingungen enthalten. Es erscheint deshalb als zulässig, die im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung aufgrund der angestellten Prognosen als gegeben erachtete Umweltverträglichkeit eines Projekts mittels Auflagen, welche ihre Rechtswirkungen auch (und erst recht) im Betriebszustand entfalten, über den Zeitpunkt der Baubewilligung hinaus sicherzustellen (vgl.
BGE 125 II 129
E. 8b mit Hinweisen betreffend die Bewirtschaftung der Kundenparkplätze und die Regelung der Öffnungszeiten als zulässige Auflagen über die Betriebsführung).
Die zuständigen kantonalen Instanzen sind gestützt auf den Umweltverträglichkeitsbericht, die Berichte der Fachstellen und die UVP-Gesamtbeurteilung der kantonalen Koordinationsstelle für Umweltschutz vom 25. Februar 2003 zum Schluss gekommen, dass im Lichte der massgebenden und ihrer Ansicht nach plausiblen Prognosen die Umweltverträglichkeit des Vorhabens im Betriebszustand gegeben ist, sofern gewisse Auflagen und Bedingungen eingehalten werden. Mit dem Verwaltungsgericht ist festzuhalten, dass die Prüfung der Umweltverträglichkeit des Vorhabens entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keineswegs auf einen Zeitraum nach Erteilung der Baubewilligung verschoben wurde. Vielmehr hat die UVP im Hinblick auf die Erteilung der Baubewilligung - aber mit Blick über den Zeitpunkt der Bewilligungserteilung hinaus - stattgefunden. Von einer unzulässigen Verschiebung der Beurteilung der Umweltverträglichkeit auf einen
Zeitpunkt nach Erstellung des Bauvorhabens kann dabei nicht die Rede sein.
4.
Nach dem angefochtenen Entscheid werden insgesamt 6'000 Fahrten pro Tag (DTV) mit Personenwagen von und zur umstrittenen Anlage zugelassen (sog. Fahrtenkredit). Die Beschränkung der Fahrzeugbewegungen wurde auf das Fahrleistungsmodell des Kantons Bern abgestützt. Die Beschwerdeführer behaupteten bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, dem Fahrleistungsmodell fehle die Rechtsgrundlage, und sie wiederholen diese Behauptung vor Bundesgericht.
4.1
Bei der geplanten Anlage handelt es sich um eine neue Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG, die geeignet ist, Einwirkungen in Form von Luftverunreinigungen und Lärm zu erzeugen. Diese sind gesamthaft zu beurteilen, d.h. es sind alle Emissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden (
BGE 131 II 103
E. 2.1.2 S. 108;
BGE 125 II 129
E. 4 S. 132;
BGE 124 II 272
E. 2a S. 275, je mit Hinweisen). Die Emissionen sind im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 4 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV; SR 814.318.142.1]). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG).
Das Baugrundstück liegt in einem lufthygienisch übermässig belasteten Gebiet, weshalb das Vorhaben nicht nur vorsorglichen, sondern verschärften Emissionsbegrenzungen zu unterstellen ist (Art. 11 Abs. 3 USG; Art. 9 Abs. 4 und Art. 31 ff. LRV). Verursachen eine Vielzahl von Anlagen die übermässige Luftbelastung, so sind die erforderlichen Emissionsbegrenzungen durch einen Massnahmenplan gemäss Art. 44a USG und Art. 31 ff. LRV zu koordinieren (
BGE 125 II 129
E. 7b;
BGE 124 II 272
E. 4a mit weiteren Hinweisen; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 364 mit Hinweisen). Der Massnahmenplan hat den Charakter einer behördenverbindlichen Verwaltungsverordnung und bildet damit für sich allein keine gesetzliche Grundlage für behördliche Massnahmen gegenüber Privaten (Art. 44a Abs. 2 USG). Hingegen lassen sich im
Massnahmenplan vorgesehene Massnahmen u.a. dann direkt auf das USG abstützen, wenn sie den Charakter von Verkehrs- oder Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG haben (
BGE 125 II 129
E. 7b S. 139;
BGE 124 II 272
E. 4 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1P.23/2001 vom 5. September 2001, publ. in: URP 2001 S. 1061, E. 2b; HERIBERT RAUSCH/ARNOLD MARTI/ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht, Zürich 2004, N. 209; THEO LORETAN, Kommentar USG, 1998, Art. 44a USG N. 55). Zudem enthalten die Massnahmenpläne Grundlagen für die kantonale Richtplanung im Sinne von Art. 6 RPG (RUDOLF MUGGLI, Pulikumsintensive Einrichtungen, Verbesserte Koordination zwischen Luftreinhaltung und Raumplanung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 346, hrsg. BUWAL und ARE 2002, S. 34).
4.2
Gestützt auf Art. 44a USG hat der Kanton Bern am 27. Juni 2001 einen neuen Massnahmenplan zur Luftreinhaltung 2000/2015 erlassen. In zeitlicher Hinsicht ist der Massnahmenplan 2000/2015 auf den raumplanungsrechtlichen Planungshorizont von 15 Jahren (vgl. Art. 15 lit. b RPG [SR 700]), in materieller Hinsicht auf die kantonale Verkehrs- und Energiepolitik abgestimmt (Massnahmenplan 2000/2015, S. 28 f.). Der Massnahmenplan legt verschiedene Handlungsfelder (nach Verursachergruppen) fest. Eine wichtige Massnahme des Handlungsfelds Personenverkehr ist das so genannte Fahrleistungsmodell. Ziel des Modells ist einerseits die Schliessung der emissionsseitigen Ziellücken beim Personenverkehr bis ins Jahr 2015, andererseits sollen damit die Belange von Luftreinhaltung und Klimaschutz auf diejenigen der Raumplanung abgestimmt werden (Massnahmenplan 2000/2015, S. III und 33 f.). Das Modell beruht auf der Überlegung, dass aufgrund der erwarteten technischen Verbesserungen beim motorisierten Personenverkehr ein begrenztes Verkehrswachstum möglich ist, ohne die Ziele von Luftreinhaltung und Klimaschutz in Frage zu stellen. Anhand einer Emissionsbilanz wird aufgezeigt, dass die Ziele erreicht werden können, wenn die Fahrleistung des motorisierten Personenverkehrs (in Personenwagen [Pw]-km/Tag) im Kanton Bern bis zum Jahr 2015 um nicht mehr als 8 % oder 1,3 Mio. Pw-km/Tag ansteigt. Der Massnahmenplan 2000/2015 legt in den Massnahmen P1 und P2 fest, wie dieser Handlungsspielraum aufgeteilt und bewirtschaftet wird. Dabei wird etwas mehr als die Hälfte der 1,3 Mio. Pw-km/Tag für die Grundentwicklung im Kanton reserviert. Der Rest kann zur Realisierung von
verkehrsintensiven Vorhaben eingesetzt werden, wobei der kantonale Richtplan die für verkehrsintensive Vorhaben zur Verfügung stehende Fahrleistung nach raumplanerischen Kriterien im Rahmen von Fahrleistungskontingenten verteilt. Die konkrete raumplanerische Umsetzung, die Zuteilung von Fahrleistungen auf einzelne Standorte sowie die Bewirtschaftung der Kontingente erfolgt mittels regionaler Richtpläne (zu den Einzelheiten der raumplanerischen Umsetzung s. nachfolgend E. 6).
4.3
Das Bundesgericht hat sich kürzlich mit dem Zürcher Fahrtenmodell mit Fahrtenlimitierung auseinandergesetzt und dabei festgestellt, die im Rahmen eines Fahrtenmodells angeordnete Beschränkung der Anzahl Fahrten könne grundsätzlich als Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 lit. c USG gelten (
BGE 131 II 81
E. 4.1 S. 86; vgl. für Beschränkungen der Flugbewegungszahl
BGE 126 II 522
E. 22b S. 552). Fahrtenkontingentierungen vermögen zur Verringerung der Emissionen an der Quelle beizutragen und sind wirksamer als Beschränkungen der Parkplatzzahl: Sie führen zur direkten Begrenzung der Fahrten und des damit verbundenen Schadstoffausstosses, während bei blosser Beschränkung des angebotenen Parkraums letztlich offen bleibt, ob die angestrebte Verminderung der Schadstoffbelastung im Einzelfall auch tatsächlich erreicht wird. Fahrtenmodelle sind relativ flexibel und können an veränderte Verhältnisse angepasst werden. Werden die festgelegten Limiten nicht eingehalten, fallen Korrekturmassnahmen leichter als nachträgliche bauliche Änderungen. Erstreckt sich das mit einem Parkleitsystem kombinierte Fahrtenmodell über ein grösseres Gebiet, erlaubt es eine über ein Einzelprojekt hinausgehende Erschliessungsplanung und ermöglicht zudem eine Verminderung des Suchverkehrs. Andererseits ist einzuräumen, dass das Angebot frei verfügbarer Parkplätze zusätzlichen Verkehr anziehen und länger dauernde Spitzenbelastungen zur Folge haben kann. Dem Aufbau der Betriebs- und Kontrollorganisation ist daher grosse Aufmerksamkeit zu schenken. Ebenso ist die Wahl des Standortes der verkehrserzeugenden Anlage von wesentlicher Bedeutung (
BGE 131 II 81
E. 4.1 S. 86 f.; zu den Fahrtenmodellen vgl. etwa RUDOLF MUGGLI, a.a.O., S. 62 ff.; THOMAS SPOERRI, Fahrtenmodell - Stapellauf ins Ungewisse, PBG-aktuell 4/2003 S. 6 ff.; KARL LUDWIG FAHRLÄNDER, Planerische Abstimmung von Grossprojekten; zwei Fallbeispiele, URP 2001 S. 336 ff., 347 ff.; Amt für Gemeinden und
Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], Berner Fahrleistungsmodell - Grundlagen und Anwendung, Bern 2003).
4.4
Die grundsätzlichen Einwendungen der Beschwerdeführer gegen die rechtliche Zulässigkeit des Berner Fahrleistungsmodells gehen fehl. Die Fahrtenlimitierungen stellen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gestützt auf Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 lit. c USG zulässige Emissionsbeschränkungen dar, welche hier zudem über eine Grundlage im kantonalen Massnahmenplan und im kantonalen Richtplan verfügen. Der regionale Richtplan, welcher dem Entwicklungsschwerpunkt Brünnen ein Fahrtenkontingent von 57'000 Pw-km/Tag zuweist, wurde am 20. Juni 2003 beschlossen und 2004 vom Kanton genehmigt. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die Fahrtenbeschränkungen auch noch über eine Grundlage im kommunalen Recht verfügen.
5.
Dem angefochtenen Entscheid liegt die Annahme zugrunde, jeder der im durchschnittlichen Tagesverkehr (DTV) bewilligten 6'000 Fahrten pro Tag (Fahrtenkredit) entspreche eine durchschnittliche Fahrtenlänge von 9,5 km. Die Beschwerdeführer kritisieren die nach dem Fahrleistungsmodell berechnete Höhe des Fahrtenkredits und die angenommene durchschnittliche Fahrtenlänge von 9,5 km.
5.1
Das Verwaltungsgericht hat die von den Beschwerdeführern beanstandete durchschnittliche Fahrtenlänge von 9,5 km einer Plausibilitätsprüfung unterzogen und sich mit den Grundlagen und der Methodik, welche zur Festlegung dieser Grösse führte, auseinandergesetzt. Es ist zunächst auf die Studie "Einkaufs- und Freizeitstandorte in der Region Bern" des Planteams Bern vom 3. August 1999 eingegangen und hat festgestellt, dass es sich bei der Fahrtenlänge um eine rein theoretische Modellgrösse handle, die nur vom Standort, nicht aber von der Nutzung abhängig sei. Diese Methodik sei mit Blick auf die Zielsetzungen des Fahrleistungsmodells nicht zu beanstanden: Das Modell bezwecke, die lufthygienischen Ziele der Luftreinhalte-Verordnung bis zum Jahr 2015 zu erreichen und zu diesem Zweck die insgesamt zu erbringende Sanierungsleistung lastengleich nach sachlichen, namentlich raumplanungsrechtlichen Kriterien auf die einzelnen Standorte von verkehrsintensiven Vorhaben zu verteilen. Je weiter weg ein Standort von einem Zentrum geplant sei, um so länger sei die ihm
zugeordnete mittlere Fahrtenlänge und um so kleiner sei der Fahrtenkredit, der diesem Standort gewährt werden könne. Einem Standort, der besser in die bestehende Siedlungsstruktur integriert sei, könne deshalb ein grösserer Fahrtenkredit zugeteilt werden. Dadurch entstehe ein Anreiz, verkehrsintensive Vorhaben zentrumsnah zu erstellen. Die Verteilung der insgesamt zur Verfügung stehenden Fahrleistungen auf die einzelnen Standorte für verkehrsintensive Vorhaben bezwecke somit eine Koordination zwischen den Vorgaben des Umweltschutzrechts (Luftreinhalteziel 2015) und der Raumplanung (Standorte für verkehrsintensive Vorhaben). Diese Koordination könne nur standortabhängig, nicht aber nutzungsabhängig vorgenommen werden, da der Richtplan die zukünftigen Nutzungen der vorgesehenen Entwicklungsschwerpunkte nicht festlege und auch nicht festlegen könne. Die Berücksichtigung konkreter Nutzungen sei somit bei der Verteilung des Fahrtenkredits auf die einzelnen Standorte systembedingt ausgeschlossen.
Weiter hat das Verwaltungsgericht auf den UVB-Fachbericht Verkehr abgestellt, in welchem eine Berechnung der Fahrtenlänge nach dem sog. Gravitationsansatz vorgenommen wird. Der Ansatz beruhe auf der Überlegung, dass sich die Anteile am gesamten Ziel- und Quellverkehr des Vorhabens nach Massgabe der Bevölkerungszahl einerseits und der Distanz der umliegenden Gebiete zum Vorhaben sowie des Erschliessungsgrades des öffentlichen Verkehrs andererseits auf Stadt und Region Bern verteile. Der UVB gelange dabei zum Schluss, dass 60 % des vom Projekt WESTside induzierten motorisierten Individualverkehrs innerhalb einer effektiven Distanz von durchschnittlich 5,2 km anfielen und weitere 25 % innerhalb einer Distanz von 9,4 km. 85 % des Verkehrs stammten mithin aus der Stadt Bern sowie aus der näheren Agglomeration, lediglich 15 % des Verkehrs aus einem Radius, welcher grösser sei als 10 km. Die mittlere Fahrtenlänge von 9,5 km - und daraus folgend die Berechnung des Fahrtenkredits auf durchschnittlich 6'000 Fahrten pro Tag - seien somit auch bei einer Betrachtung nach Massgabe des Gravitationsansatzes einleuchtend.
Zudem hielt das Verwaltungsgericht die mittlere Fahrtenlänge auch im Lichte der vorgesehenen Nutzungen für plausibel: Diejenigen Nutzungen des Vorhabens, die (auch) ein überregionales Einzugsgebiet aufwiesen (Freizeiteinrichtungen, Hotellerie) würden gemäss Prognose nur 27.5 % der Fahrten verursachen. Rund 70 % der
Fahrten fielen dagegen auf die Fach-, Verbraucher- und Verkaufsmärkte, deren Kundschaft in erster Linie aus Stadt und Region Bern mit Fahrtenlängen unter 10 km stammten.
5.2
Die Beschwerdeführer halten die mittlere Fahrtenlänge von 9,5 km für nicht realistisch, weil sie sich auf den Standort abstütze, ohne die Nutzung zu berücksichtigen. Die Nutzung des Standorts als Einkaufs- und Wellnesszentrum sei für die Verkehrsattraktion entscheidend, zögen derartige Nutzungen doch in besonderem Mass auch Verkehr aus weiter entfernten Distanzen an. Die lediglich den Standort berücksichtigende Modellgrösse sei deshalb untauglich, Fahrtenlängen zu definieren. Weiter sei die Annahme unzutreffend, Fach-, Verbraucher- und Verkaufsmärkte zögen in erster Linie Kundschaft aus Stadt und Region Bern an und unterschritten darum eine Fahrtenlänge von 10 km. Das Beispiel des IKEA-Zentrums in Lyssach widerlege diese Annahmen eindrücklich und lasse sich diesbezüglich ohne weiteres mit dem Projekt WESTside vergleichen.
5.3
Das BUWAL vertritt in seiner Stellungnahme die Auffassung, dass die konkrete Nutzung einer publikumsintensiven Einrichtung eine Rolle spiele zur Bestimmung der zugrunde zu legenden Fahrtenlänge. Unter Berücksichtigung des konkreten Nutzungsmixes erachtet das BUWAL aber die hier angenommene Fahrtenlänge im Ergebnis für vertretbar. Zur Begründung seiner Auffassung vergleicht das BUWAL den für den Standort Brünnen in einer Studie des Planteams Bern, Einkaufs- und Freizeitstandorte in der Region Bern, 1999, berechneten Mittelwert von 9,5 km mit den Annahmen im Umweltverträglichkeitsbericht: Nach dem sog. Gravitationsansatz werde die Anziehungskraft des Einkaufszentrums auf die verschiedenen Einzugsgebiete berücksichtigt. Auf nahe liegende Quartiere sei diese Anziehungskraft grösser als auf weiter weg liegende, wobei die Kraft mit der Distanz überproportional abnehme. Nach den Annahmen im Umweltverträglichkeitsbericht stammten 38.7 % der gesamten Kunden aus Bümpliz/Bethlehem. Diesen Wert erachtet das BUWAL zwar als relativ hoch, da so offenbar nur 10 % der gesamten Kundschaft auf die sog. primären Nutzungsbereiche Food/Gastronomie/Arzt/Spezialgeschäfte fielen. Es werde somit davon ausgegangen, dass sich die in unmittelbarer Nähe befindliche Kundschaft aus BümpIiz/BethIehem auch stark für andere Nutzungen der geplanten Anlage interessiere. Ob diese Annahmen realistisch seien, könne das BUWAL nicht beurteilen.
Richtig sei aber, den Anteil der Gesamtkundschaft für die erwähnten primären Nutzungsbereiche nicht zu hoch zu veranschlagen, da Güter des täglichen Bedarfs vorzugsweise in unmittelbarer Wohnnähe gekauft würden bzw. diese Nutzungen vermutlich nicht die herausragende Attraktivität der geplanten Anlage ausmachten. Auch wenn davon ausgegangen werde, der Kundenanteil von 38.7 % aus Bümpliz/Bethlehem sei angesichts des Nutzungsmixes hoch, könne die durchschnittliche Fahrtenlänge von 5,2 km für die Kundschaft der Stadt Bern angesichts der Nutzung nicht als unrealistisch bezeichnet werden. Die zugrunde gelegten 5,2 km Fahrtenlänge seien grösser, als sich dies aufgrund der effektiven Distanz und der Gewichtung der Kundenanziehung ergebe. Die mittlere effektive Distanz betrage nämlich nur 3,4 km (Distanz effektiv nach gewichteten Kundenanteilen). Eine Gewichtung der einzelnen Quartiere auf Basis der Einwohnerzahlen ergäbe 5,45 km (Distanz effektiv nach gewichteten Einwohnerzahlen). Bei den zugrunde gelegten 5,2 km werde somit berücksichtigt, dass die Anziehungskraft aufgrund des Nutzungsmixes mehr oder weniger gleichmässig auf das gesamte Stadtgebiet wirke. Damit sei auch unter Berücksichtigung der konkret vorgesehenen Nutzungen die Annahme einer durchschnittlichen Fahrtenlänge von 5,2 km realistisch. Weiter hält es das BUWAL angesichts der Bevölkerungsdichte und der Nähe zum Standort für vertretbar, von einem Kundenanteil von 60 % aus der Stadt Bern (einschliesslich Bümpliz/Bethlehem) und von 25 % Kundschaft aus den Umlandgemeinden auszugehen.
Damit stelle sich, so das BUWAL weiter, noch die Frage, ob für die übrigen 15 % der Kunden, welche von weiter als 10 km Entfernung kommen, genügend Personenwagenkilometer (Pw-km) berechnet worden seien. Da die Distanzen vor allem für Kunden aus der Stadt Bern kürzer als 9,5 km seien, könne die Reserve nach dem Berner Fahrleistungsmodell von den weiter weg wohnenden Kunden benutzt werden. Jeder der täglich 900 Fahrten (15 % von 6'000 Fahrten im durchschnittlichen Tagesverkehr [DTV]) stehen gemäss folgender Berechnung des BUWAL somit 27 km durchschnittliche Fahrt zur Verfügung: Kilometer gemäss Fahrleistungsmodell total 57'000 minus Kundschaft Stadt Bern (6'000 Fahrten DTV mal 60 % mal 5,2 km) minus Kundschaft Umlandgemeinden (6'000 DTV mal 25 % mal 9,4 km) = 24'180 km für die täglich 900 Fahrten ausserhalb eines Radius von 10 km. Unter Anwendung des Gravitationsansatzes ergeben die zur Verfügung stehenden 57'000 km somit
nach der Berechnung des BUWAL eine Gebietsabdeckung durch die Städte Biel, Solothurn, Thun, Fribourg und Neuenburg. Das BUWAL geht davon aus, dass ein vernachlässigbar kleiner Teil der Besucher auch noch von weiter weg liegenden Gebieten anreisen wird.
Zusammengefasst kommt das BUWAL zum Schluss, dass die zugrunde gelegten Fahrtenlängen selbst unter Berücksichtigung der konkreten Nutzungen realistisch und mit dem Massnahmenplan 2000/2015 vereinbar sind.
5.4
Die BVE weist in ihrer Vernehmlassung zur Stellungnahme des BUWAL darauf hin, dass die mittlere Fahrtenlänge eine Grösse darstelle, die im Berner Fahrleistungsmodell nur vom Standort, nicht aber von der Nutzung abhängig sei. Dies gelte zumindest für jene Nutzungen, für die das Fahrleistungsmodell in der Region Bern zur Anwendung gelange, nämlich für die Standorte mit Einkaufs- und Freizeitnutzung.
Mit dem Einbezug von Fahrleistungen und nicht nur von Fahrten, würden Vorhaben bevorzugt, die näher an den Zentren gelegen seien. Die Umrechnung von Fahrleistungen auf Fahrten erfolge vor der Nutzungsplanung. Sie müsse aus Gründen der Rechtssicherheit für alle Einkaufs- und Freizeitstandorte einer Region nach demselben Modell bestimmt werden. Seien die regionalen Standorte für verkehrsintensive Vorhaben bestimmt, so werde diesen eine bestimmte Anzahl Fahrten zugeordnet.
Anders als die Fahrten liessen sich die Fahrleistungen auch während des Betriebs einer Anlage nicht messen. Sie könnten nur mit Befragungen ermittelt werden, was sehr aufwändig wäre und praktisch kaum durchführbar sei. Aus diesen Überlegungen stelle das Berner Fahrleistungsmodell in der Baubewilligung auf Fahrten und nicht auf Fahrleistungen ab. Nachdem das BUWAL aufgrund des nun bekannten Nutzungsmixes zu vergleichbaren Fahrtenlängen gelange, ergebe sich, dass das gewählte Modell nicht verworfen werden müsse, sondern als tauglicher Ansatz genutzt werden könne. Es bestehe kein Anlass, die Umrechnung von Fahrleistungen in Fahrten nicht aufgrund von Modellannahmen vorzunehmen.
5.5
Die Beschwerdeführer stimmen den Ausführungen des BUWAL insoweit zu, als der konkreten Nutzung bei der Festlegung der Fahrtenlänge eine wesentliche Rolle zukommen soll. Indessen sei unverständlich, warum eine Fahrtenlänge von bloss 9,5 km genüge.
Gerade die Verfügbarkeit von Gütern des täglichen Bedarfs in Wohnnähe werde durch die Konkurrenz des Bauvorhabens reduziert. Dies führe zu einer weiträumigen Anziehungskraft des geplanten Zentrums, die sich ihrerseits durch den Nutzungsmix verstärke. Die starke Gewichtung von Fahrten aus den Quartieren der Stadt Bern sei deshalb übertrieben. Das umstrittene Zentrum rechne zu einem grossen Teil nicht mit Kundschaft aus der Stadt Bern, sondern aus ferneren Destinationen. Ein Kundenanteil von bloss 15 % aus Gebieten, die ausserhalb der engeren Agglomeration von Bern liegen, sei auch angesichts des Zentrumskonzepts und der getätigten Investitionen nicht glaubhaft. Schliesslich würden sich die Behörden auf Annahmen stützen, die im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung nicht verifiziert werden könnten. Eine Reserve für Kunden, die mehr als 10 km bis zum Zentrum zurücklegen müssten, könne so nicht konstruiert werden.
6.
Die Ausführungen der verschiedenen Verfahrensbeteiligten wer fen zum Teil grundsätzliche Fragen auf, deren Behandlung eine Auseinandersetzung mit den Grundlagen des Fahrleistungsmodells und deren Verhältnis zu den Instrumenten der Raumplanung erfordern.
6.1
Wie vorne in E. 4.2 ausgeführt, ist nach dem Massnahmenplan im Kanton Bern bis 2015 ein Fahrleistungswachstum von 8 % (1,3 Mio. Pw-km/Tag DTV) zulässig. Davon sind 4.5 % (725'000 Pw-km/Tag) für die Grundentwicklung reserviert. Die restlichen 3.5 % (575'000 Pw-km/Tag) stehen für die Realisierung von verkehrsintensiven Vorhaben zur Verfügung, welche die Standortvoraussetzungen des kantonalen Richtplans erfüllen. Als verkehrsintensive Vorhaben werden Anlagen bezeichnet, die mehr als 2'000 Fahrten pro Tag im durchschnittlichen Tagesverkehr erzeugen (Gesamtfahrten pro Jahr dividiert durch 365 Tage, wobei Hin- und Rückfahrt als zwei separate Fahrten gerechnet werden). Der kantonale Richtplan verteilt die für verkehrsintensive Vorhaben verfügbare Fahrleistung von 575'000 Pw-km/Tag auf kantonale und regionale Standorte. Den kantonalen Standorten wurden 320'000 Pw-km/ Tag zugewiesen. Dieser Fahrleistungskredit für die kantonalen Standorte wird vom Kanton verwaltet und kontrolliert. Die kantonalen Entwicklungsschwerpunkte, die vom Kredit konsumieren können, sind im Richtplan explizit festgehalten. Den verkehrsintensiven Vorhaben von regionaler Bedeutung (regionale Standorte) sind nach dem kantonalen Richtplan in der Region
Bern 165'000 Pw-km/Tag und in den Regionen Biel und Thun je 45'000 Pw-km/Tag zugewiesen. Zur Standortfestlegung für verkehrsintensive Vorhaben von regionaler Bedeutung wird eine regionale Standortplanung vorausgesetzt. Die Standorte und der jedem Standort zur Verfügung stehende Fahrleistungskredit werden in regionalen Richtplänen aufgeführt. Im regionalen Richtplan der Region Bern wird dem Entwicklungsschwerpunkt Brünnen ein Fahrtenkontingent von 57'000 Pw-km/Tag zugeteilt.
6.2
Zum Fahrleistungsmodell gehört die stufengerechte Umsetzung der im Massnahmenplan und in den Richtplänen enthaltenen Festlegungen. Die im Massnahmenplan zur Luftreinhaltung und im kantonalen und im regionalen Richtplan enthaltenen Massnahmen und Standortanforderungen sowie Grösse und räumliche Verteilung des Fahrleistungskredits sind behördenverbindlich (Art. 9 Abs. 1 RPG, Art. 44a Abs. 2 USG). Die richtplanerischen Festlegungen bieten Gewähr, dass ein verkehrsintensives Vorhaben die Standortanforderungen des kantonalen Richtplans erfüllt und dass für die im Richtplan festgehaltenen Standorte der nötige Fahrleistungskredit zur Verfügung steht. Im Rahmen der nachfolgenden Nutzungsplanung werden die zulässigen Fahrten den einzelnen Standorten für verkehrsintensive Vorhaben zugewiesen (Amt für Gemeinden und Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], a.a.O., S. 7).
6.3
Aufgabe der an die Richtplanung anschliessenden Nutzungsplanung ist es zunächst, die Standorte für verkehrsintensive Vorhaben für jedermann verbindlich festzulegen (vgl. ART. 21 ABS. 1 RPG). ZUDEM MÜSSEN DIE FÜR EIN VORHABEN ODER GEBIET ZUR VERFÜGUNG STEHENDEN FAHRLEISTUNGSKREDITE AUF DIE VERKEHRSINTENSIVEN VORHABEN AUFGETEILT WERDEN. DIE KANTONALEN BEHÖRDEN beschreiben in den Erläuterungen zum Berner Fahrleistungsmodell (Amt für Gemeinden und Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], a.a.O., S. 7) verschiedene denkbare Varianten der Aufteilung, je nachdem ob in einem Nutzungsplanungsperimeter ein oder mehrere verkehrsintensive Vorhaben angesiedelt werden sollen. Allen Varianten gemeinsam ist, dass der einem Plangebiet zur Verfügung stehende Fahrleistungskredit auf der Ebene der Nutzungsplanung verbindlich festgeschrieben wird.
6.4
Weiter ist in der Nutzungsplanung die gestützt auf das Fahrleistungsmodell errechnete Fahrtenzahl festzuhalten. Die
Berechnung der maximal zulässigen Fahrtenzahl aus der vorgegebenen Fahrleistung erfolgt mittels Division der Fahrleistung durch die mittlere Fahrtenlänge, die an diesem Standort für ein verkehrsintensives Vorhaben ermittelt wurde.
Bei der Ermittlung der mittleren Fahrtenlänge wird von der Tatsache ausgegangen, dass jede Anlage Besucher aus einem bestimmten Einzugsgebiet anzieht. Je nach Anlagentyp und Angebot ist das Einzugsgebiet grösser oder kleiner und sind die Fahrten der Kundschaft mehr oder weniger lang. Zur Vereinfachung dieses Sachverhalts wird beim Fahrleistungsmodell jedem Standort eine fixe mittlere Fahrtenlänge zugeteilt. Sie dient als Hilfsgrösse zur Umrechnung der Fahrleistung, die dem Standort zusteht, in die Anzahl Fahrten, die der Standort erzeugen darf. Die mittlere Fahrtenlänge kann auf verschiedene Weise bestimmt werden. In der Region Bern wurde sie für jeden Standort einzeln bestimmt, basierend auf dem Verkehrspotential der Gemeinden und Quartiere. In den Agglomerationen Biel und Thun hingegen wurden mittlere Fahrtenlängen gebietsweise und flächendeckend definiert. Diese zweite Lösung hat nach den Ausführungen der kantonalen Behörden den Vorteil, dass bei Aufnahme eines weiteren Standortes die durchschnittliche Fahrtenlänge bereits bekannt ist. Die Lösung der Region Bern hingegen soll einen genaueren Wert ergeben (Amt für Gemeinden und Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], a.a.O., S. 7, Fn. 5). Die so errechnete Fahrtenzahl wird in der Nutzungsplanung für jedermann verbindlich festgesetzt (Art. 21 Abs. 1 RPG).
6.4.1
Den Gemeinden stehen nach den kantonalen Erläuterungen theoretisch zwei Varianten offen, wie die Fahrtenzahl in der Nutzungsplanung festgehalten wird.
6.4.1.1
Die erste Variante betrifft den Fall, in welchem bereits ein konkretes Projekt vorliegt und das detaillierte Nutzungsspektrum für das verkehrsintensive Vorhaben bekannt ist. In diesem Fall sind die Konsequenzen des Vorhabens auf den Verkehr abschätzbar. Die maximal zulässige Fahrtenzahl dient als Dimensionierungsgrösse für das verkehrsintensive Vorhaben. Im Bericht nach Art. 47 der Verordnung vom 28. Juni 2000 über die Raumplanung (Raumplanungsverordnung, RPV; SR 700.1) oder im Umweltverträglichkeitsbericht wird aufgezeigt, dass Fahrtenzahl und Nutzungsmass in einem plausiblen Verhältnis stehen. Dieses Vorgehen wird von den
kantonalen Behörden insbesondere empfohlen für (Sonder)Nutzungspläne wie Überbauungsordnungen, die für ein konkretes Projekt und deshalb parallel mit der Baubewilligung erarbeitet werden. Bei dieser Variante können Einwendungen gegen die festgelegte Fahrtenzahl und die dieser nach dem Fahrleistungsmodell zugrunde liegenden Parameter im Rechtsmittelverfahren gegen den Nutzungsplan vorgebracht werden.
6.4.1.2
Die zweite Variante, die in den kantonalen Erläuterungen dargelegt wird, betrifft den Fall einer Nutzungsplanung, bei welcher noch kein konkretes Projekt für ein verkehrsintensives Vorhaben vorliegt. In einem solchen Fall soll im Planungsverfahren im Erläuterungsbericht nach Art. 47 RPV neben den raumplanungsrechtlichen Vorgaben die maximale Fahrtenzahl (das zulässige Verkehrsaufkommen) festgelegt werden. Zudem ist die Verteilung der zulässigen Fahrten auf die einzelnen Parzellen zu regeln. Die raumplanungsrechtlich zulässigen Nutzungsarten werden somit nicht eingeschränkt und es kann eine grosse Flexibilität bei den Entwicklungsmöglichkeiten bewahrt werden. In den kantonalen Grundlagen wird es als sinnvoll bezeichnet, verschiedene Nutzungsszenarien gestützt auf die maximal zulässige Fahrtenzahl darzustellen (Amt für Gemeinden und Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], a.a.O., S. 7, Fn. 6).
Diese Variante wird als geeignet bezeichnet für (Teil-)Revisionen von Ortsplanungen, wenn für grössere Gebiete neue Nutzungsbestimmungen erlassen werden sollen, jedoch zurzeit keine konkreten Projekte bekannt sind. Auch in einer solchen Nutzungsplanung wird mit der Plangenehmigung die Fahrtenzahl, die für verkehrsintensive Vorhaben zur Verfügung steht, im Sinne von Art. 21 Abs. 1 RPG grundsätzlich verbindlich festgelegt. Die Fahrtenzahl wirkt als zusätzliche Nutzungsvorschrift, die ein Projekt einzuhalten hat. Die Nutzungen, die aufgrund eines solchen Plans bewilligt werden können, müssen sich der festgelegten Fahrtenzahl unterordnen. Ob dies zutrifft, ist im Baubewilligungsverfahren zu prüfen. Dabei kann sich auch die Frage stellen, ob die beabsichtigte Nutzung bzw. der so genannte Nutzungsmix in einem realistischen Verhältnis zur festgelegten Fahrtenzahl steht. In diesem Zusammenhang kann unter Umständen aufgrund der nun bekannten Nutzung auch die angenommene mittlere Fahrtenlänge zu Beanstandungen Anlass geben. Inwieweit die Überprüfung dieser Frage im
Baubewilligungsverfahren noch zulässig ist, ist aufgrund der konkreten Verhältnisse nach den Regeln der akzessorischen Überprüfung von Nutzungsplänen zu beurteilen (
BGE 123 II 337
E. 3a S. 342;
BGE 119 Ib 480
E. 5c S. 486, je mit Hinweisen; ROBERT WOLF, Zum Verhältnis von UVP und Nutzungsplanung, URP 1992 S. 133 ff., 135 f. und 149, PETER HÄNNI, a.a.O., S. 517 f.). Im vorliegenden Verfahren ist dazu nicht weiter Stellung zu nehmen (s. nachfolgend E. 6.4.3).
6.4.1.3
Anschliessend an die Darstellung der beiden Varianten wird in den kantonalen Erläuterungen anhand von Beispielen aufgezeigt, dass sich in der Praxis vor allem Mischformen ergeben haben, die auf der Ebene des Nutzungsplans sowohl zum Verkehrsaufkommen wie zur möglichen Nutzung Aussagen machen und jeweils für beide Bereiche Maximalwerte vorgeben, die nicht überschritten werden dürfen. Schliesslich wird erwähnt, dass die Fahrtenzahl die Grundlage für die bei allen verkehrsintensiven Vorhaben obligatorische Fahrtenüberwachung ist (Amt für Gemeinden und Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], a.a.O., S. 7 f.).
6.4.2
In der Überbauungsordnung, die dem hier umstrittenen verkehrsintensiven Vorhaben zugrunde liegt, wurde die dem Gebiet Brünnen nach dem Fahrleistungsmodell zustehende Fahrtenzahl und damit auch die mittlere Fahrtenlänge noch nicht verbindlich zugewiesen. Insoweit weicht das im vorliegenden Fall durchgeführte Verfahren und auch der Inhalt der Nutzungsplans - wohl aus intertemporalrechtlichen Gründen - von den Ausführungen in den kantonalen Erläuterungen zum Fahrleistungsmodell ab. Aus den Verfahrensakten ergibt sich indessen, dass in materieller Hinsicht eine Abstimmung des Vorhabens auf das Fahrleistungsmodell stattgefunden hat.
So wird in der rechtskräftigen Verfügung des Amts für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern vom 5. Juli 2000 betreffend die Genehmigung der Änderung des Nutzungszonenplans und der Überbauungsordnung Brünnen ausgeführt, dass das in der Dienstleistungs- und Gewerbezone zulässige Nutzungsmass mit Rücksicht auf die in Brünnen aus lufthygienischer Sicht noch verkraftbare Verkehrszunahme limitiert wurde. Von der insgesamt nutzbaren Fläche (42'000 m
2
) können höchstens 23'500 m
2
für Verkaufsnutzungen verwendet werden, wobei lediglich 2'500 m
2
der Bruttogeschossfläche für den Verkauf von Gütern des täglichen und
wöchentlichen Bedarfs genutzt werden dürfen. Das Amt für Gemeinden und Raumordnung führt in der erwähnten Verfügung vom 5. Juli 2000 aus, seit dem 2. Juni 1999 liege auch eine neue Gesamtbetrachtung der Einkaufs- und Freizeitstandorte in der Region Bern vor (Planteam Bern, Einkaufs- und Freizeitstandorte in der Region Bern, Studie vom 2. Juni 1999). Diese gehe von täglich zusätzlichen Fahrleistungen von 165'000 km für die ganze Region Bern für Einkaufs- und Freizeitnutzungen aus. Davon würden der Stadt Bern für das Projekt Brünnen 6'000 Fahrten pro Tag zugeteilt. Aus der erwähnten Studie des Planteams Bern ergibt sich, dass der Zuteilung der 6'000 Fahrten zum Standort Brünnen eine mittlere Fahrtenlänge von 9,5 km zugrunde liegt. In seiner Verfügung vom 5. Juli 2000 legt das Amt für Gemeinden und Raumordnung weiter dar, die in der Planung Brünnen vorgesehenen Nutzungsbeschränkungen seien geeignet, die gemäss der Studie des Planteams Bern noch zulässigen Fahrten nicht zu überschreiten. Jedenfalls könne nicht geltend gemacht werden, durch die vorgesehene Nutzung werde die Massnahmenplanung präjudiziert oder gar vereitelt. Der Nutzungszonenplan und die Überbauungsordnung Brünnen seien auf der Grundlage einer Umweltverträglichkeitsprüfung (1. Stufe) geändert worden, welche ihrerseits zum Schluss gelangt sei, die Umweltverträglichkeit der Planänderung sei nur gegeben, wenn ein zusätzliches Fahrtenkontingent von maximal 7'000 Fahrten für Freizeit- und Verkaufsnutzungen eingehalten werde (vgl. Entscheid des Amts für Gemeinden und Raumordnung vom 5. Juli 2000 S. 2). Indessen sei die Kontrolle der verursachten Fahrten nötig, um die für die ganze Region angestrebte Reduktion der Schadstoffbelastung nicht zu gefährden.
6.4.3
Es ist somit festzuhalten, dass die Nutzung im Gebiet des Überbauungsplans Brünnnen materiell auf die lufthygienischen Anforderungen und auf das Fahrleistungsmodell abgestimmt wurden. Indessen fehlt in der Überbauungsordnung die formelle, für jedermann verbindliche Festlegung der zulässigen Fahrtenzahl und der mittleren Fahrtenlänge. Insoweit weicht die hier vorliegende Überbauungsordnung von den Grundsätzen, wie sie in den Erläuterungen der kantonalen Behörden zum Fahrleistungsmodell beschrieben sind, ab. Bei dieser Ausgangslage erweist sich im vorliegenden Verfahren die Beanstandung der Anzahl der zulässigen Fahrten und damit der zugrunde liegenden mittleren Fahrtenlänge als zulässig. Die Beschwerdeführer, die nicht Partei des rechtskräftigen
Genehmigungs- und Einspracheentscheids vom 5. Juli 2000 waren, hatten keinen Anlass, die Überbauungsordnung bei deren Erlass anzufechten, da darin die Anzahl der zulässigen Fahrten und die zugrunde liegende mittlere Fahrtenlänge nicht verbindlich festgelegt wurden.
6.5
Das Verwaltungsgericht hat denn auch die Rügen der Beschwerdeführer in Bezug auf die durchschnittliche Fahrtenlänge und die Fahrtenzahl geprüft. Die verwaltungsgerichtliche Beurteilung ist inhaltlich nicht zu beanstanden. Die umstrittenen Berechnungen beruhen auf seriösen Grundlagen und Modellen, die nachvollziehbar sind. Zudem berücksichtigen sie die raumplanerischen und lufthygienischen Anforderungen an das Vorhaben und erlauben eine Abstimmung auf die regionalen Zusammenhänge. Die wenig substanziierte Kritik der Beschwerdeführer am angefochtenen Entscheid vermag nicht durchzudringen. Sie stellen den einlässlichen Erwägungen der Vorinstanz blosse Behauptungen entgegen, zu denen das Verwaltungsgericht im Wesentlichen bereits Stellung genommen hat und legen nicht einmal ansatzweise dar, inwiefern der angefochtene Entscheid unter rechtlichen Mängeln leidet. Der Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe seine Kognition eigenmächtig beschränkt und damit eine Rechtsverweigerung begangen, wird zu Unrecht erhoben. Zum Thema der Höhe der Fahrtenkredits kann vielmehr auf die ausführlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid (E. 5.6-5.13) verwiesen werden. Schliesslich ergibt sich auch aus der vorne (E. 5.3) wiedergegebenen Stellungnahme des BUWAL, dass die zugrunde gelegten Fahrtenlängen unter Berücksichtigung der konkreten Nutzungen realistisch und mit dem Massnahmenplan 2000/2015 vereinbar sind. Somit stimmt die verwaltungsgerichtliche Überprüfung im Ergebnis mit der Schlussfolgerung des BUWAL überein. Die Kritik der Beschwerdeführer an dieser Beurteilung ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen.
7.
Die Beschwerdeführer beanstanden weiter die im kantonalen Verfahren angeordneten Massnahmen zur Überwachung des Fahrtenkredits von durchschnittlich 6'000 Fahrten pro Tag.
7.1
Die BVE hat in ihrem Entscheid vom 15. April 2004 die Instrumente zur Überwachung des Fahrtenkredits sowie die im Falle einer Kreditüberschreitung anzuordnenden Massnahmen geprüft und die vom Regierungsstatthalter in seinen Entscheid vom 12.
August 2003 aufgenommenen Auflagen teilweise ergänzt bzw. korrigiert. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren waren diesbezüglich die Auflagen Ziff. 2.8.11 Bst. e-h der BVE umstritten. Das Verwaltungsgericht hat die Bestimmungen seinerseits modifiziert. Nach dem angefochtenen Entscheid lauten diese wie folgt (Änderungen des Verwaltungsgerichts hervorgehoben):
"e) Ab dem ersten Betriebstag erfolgt eine ständige Zählung der Fahrten pro Tag. Massgebend für alle Zählungen sind die Zahlungsvorgänge aller Parkingkassen, wobei ein Zahlungsvorgang gleich zwei Fahrten bedeutet. Die Motorfahrzeuge, deren Fahrten zu zählen sind, dürfen das Betriebsareal nicht verlassen können, ohne dass ihre Fahrten gezählt werden, z.B. ohne dass die Schranken geöffnet werden müssen. Die Betreiberin oder der Betreiber des WESTside hat die Fahrten ab dem ersten Betriebstag für jeweils ein Jahr zu erfassen und dem Controllingorgan bis einen Monat später mitzuteilen. Die Art und Weise der Zählung ist vor Inbetriebnahme des WESTside dem Controllingorgan zur Kontrolle vorzulegen und durch die Baupolizeibehörde der Stadt Bern zu genehmigen. Die Fahrtenerhebung kann veränderten Verhältnissen angepasst werden.
f) Wird die bewilligte Fahrtenzahl um mehr als 10 % überschritten, verfügt die Baupolizeibehörde der Stadt Bern auf Antrag des Controllingorgans Massnahmen zur Einhaltung der Fahrtenzahl von 6'000 DTV. Zu diesen Massnahmen gehören insbesondere Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Bst. c USG, wie z.B.
Anpassung der Parkplatzbewirtschaftung (Benutzungsbeschränkung der Parkplätze, Tarifgestaltung, Parkplatzgebühren);
Verpflichtung zur Einrichtung eines Hauslieferdienstes;
Nutzungseinschränkungen, soweit sie sich im konkreten Fall als zulässig erweisen.
g) Das Fahrtencontrolling muss von einer Begleitgruppe (Controllingorgan) begleitet werden. In diesem Organ muss zumindest ein Vertreter der Betreiberin oder des Betreibers des WESTside, der Stadt Bern, der Baupolizeibehörde und einer kantonalen Umweltfachstelle vertreten sein. Die Baupolizeibehörde der Stadt Bern bestimmt rechtzeitig die Grösse und die Zusammensetzung des Controllingorgans. Dessen Einberufung und Leitung obliegt ebenfalls der Baupolizeibehörde der Stadt Bern.
h) Das Controllingorgan erstellt ein Pflichtenheft, welches der Baupolizeibehörde der Stadt Bern spätestens 12 Monate vor der Inbetriebnahme des WESTside zur Genehmigung zu unterbreiten ist. Im Pflichtenheft sind die minimalen Randbedingungen gemäss der Stellungnahme des KIGA (heute: beco Berner Wirtschaft) vom 31. Januar 2003 und das Anliegen der Gemeinde Köniz gemäss Eingabe vom 29. Januar 2003 zu berücksichtigen. Die Berichte des
Controllingorgans über das Fahrtencontrolling mit den Ergebnissen der Fahrtenerhebungen, mit den getroffenen Massnahmen sowie über deren Wirkungen sind der Baupolizeibehörde der Stadt Bern und dem beco Berner Wirtschaft zur Kenntnis zu bringen. Die Betreiberin oder der Betreiber des WESTside hat dem Controllingorgan zu allen für die Erfüllung seiner Aufgaben notwendigen Anlagen und Daten Zugang zu verschaffen. Das Controllingorgan kann insbesondere Zwischenberichte über die gezählten Fahrten verlangen."
7.2
Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, der Toleranzwert von 10 % gemäss Ziff. 2.8.11 Bst. f des Entscheids der BVE, dessen Überschreitung erst Interventionen auslöse, entbehre einer rechtlichen Grundlage. Die mit dem Fahrleistungsmodell verbundenen Unsicherheiten und Ungenauigkeiten hätten eben gerade die Unzulässigkeit des Modells zur Folge und dürften nicht im Gegenteil dazu verwendet werden, noch zusätzliche Toleranzwerte zu begründen.
Das Verwaltungsgericht hat diesen Einwand im angefochtenen Entscheid behandelt und ist zum Schluss gekommen, dass die beanstandete Bandbreite von 10 % die Erreichung des lufthygienischen Sanierungsziels nicht verunmöglicht (E. 6.2.4 des angefochtenen Entscheids). Zudem habe die Baupolizeibehörde gemäss Ziff. 2.8.11 Bst. c der Nebenbestimmung des Entscheids der BVE die erforderlichen Massnahmen zu verfügen, wenn die lokalen Belastbarkeiten überschritten würden (E. 6.2.6 des angefochtenen Entscheids). Dies unabhängig davon, ob der Fahrtenkredit überschritten sei oder nicht. Der Bandbreite von 10 % komme somit ausschliesslich Relevanz hinsichtlich der Einhaltung der lufthygienischen Sanierungsziele 2015 zu. Die Kritik der Beschwerdeführer an dieser Argumentation ist, soweit sie sich überhaupt hinreichend mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzt, nicht geeignet, die beanstandete Bandbreite von 10 % als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen.
7.3
Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, dass die rechtlich erforderlichen Massnahmen bereits bei der Projektgenehmigung festgelegt werden müssten und dass zur Erlangung der Baubewilligung die Einhaltung der entsprechenden Voraussetzungen nachzuweisen sei.
Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass die Anzahl der zulässigen Fahrten klar festgelegt wurde. Lediglich für den Fall,
dass der Fahrtenkredit überschritten würde, womit jedoch nicht zwingend gerechnet werden muss, sind nach dem angefochtenen Entscheid bereits heute bestimmte Massnahmen vorgesehen, die auf eine Reduktion der Immissionen abzielen und damit der Herstellung des rechtmässigen Zustands dienen. Es kann jedoch keine Rede davon sein, die Bewilligung sei erteilt worden, ohne dass das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen geprüft und nachgewiesen worden sei. Die für den Fall der Nichteinhaltung des Fahrtenkredits vorgesehenen Massnahmen geben lediglich das künftige Verwaltungshandeln vor, falls eine entsprechende Situation wider Erwarten eintreten sollte. Dieses Vorgehen dient der Transparenz und verhindert, dass die Bauherrschaft einer allenfalls später erforderlichen Anordnung von weiteren Betriebsbeschränkungen oder Wiederherstellungsmassnahmen den Grundsatz von Treu und Glauben entgegenhalten kann. Die Kritik der Beschwerdeführer am angefochtenen Entscheid erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
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de
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Art. 11 al. 3, art. 12 al. 1 let. c et art. 44a LPE; limitations des émissions d'un centre commercial et de loisirs d'après le système bernois de pondération des trajets. Les incertitudes inhérentes aux prévisions concernant la croissance du volume du trafic automobile et ses incidences sur l'environnement peuvent être prises en compte par des charges intégrées au permis de construire (consid. 3.3).
Les contingents de trajets peuvent se fonder directement sur l'art. 11 al. 3 en relation avec les art. 12 al. 1 let. c et 44a LPE (consid. 4).
L'augmentation possible du trafic motorisé individuel dans le canton de Berne jusqu'en 2015 selon le plan des mesures est répartie sur plusieurs régions dans les plans directeurs (consid. 6.1). Le nombre de trajets admissibles est en principe défini de manière contraignante pour chacun dans les plans d'affectation qui traitent des projets à l'origine d'un trafic automobile important (consid. 6.4). Le contingent de 6'000 trajets réservé au projet litigieux n'est pas contestable (consid. 6.5).
Contrôle du nombre de trajets et mesures à prendre en cas de dépassement du contingent autorisé (consid. 7).
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fr
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administrative law and public international law
| 2,005
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,754
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131 II 470
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131 II 470
Sachverhalt ab Seite 471
A.
Am 28. November 1999 beschlossen die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger der Einwohnergemeinde Bern eine Änderung des Nutzungszonen- und Bauklassenplans Brünnen, der Überbauungsordnung (ÜO) Brünnen sowie der zugehörigen Überbauungsvorschriften (ÜV). Ziel der Vorlage war, im Bereich der Autobahnausfahrt Brünnen nebst der Wohnnutzung die Erstellung eines Freizeit- und Einkaufszentrums zu ermöglichen. Die
Planänderung wurde am 5. Juli 2000 vom Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern genehmigt und ist unangefochten geblieben. Umweltrechtliche Grundlage der Planung bildete die erste Stufe einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) im Sinne von Art. 9 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) bzw. Ziff. 80.5 des Anhangs zur Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011).
Die neuen Vorschriften zum Nutzungszonen- und Bauklassenplan Brünnen lassen in der Dienstleistungs- und Gewerbezone (DG) Verkaufs- und Freizeitnutzungen von maximal 42'000 m
2
Bruttogeschossfläche zu, wobei der Anteil der Verkaufsnutzungen auf 23'500 m
2
beschränkt ist; davon dürfen höchstens 2'500 m
2
auf kundenintensive Verbrauchermärkte mit Gütern des täglichen und wöchentlichen Bedarfs entfallen. Im Weiteren ist auf einem Teil der Dienstleistungs- und Gewerbezone ein Wohnanteil von 30 % zu realisieren.
Zum Schutz der Wohnbevölkerung in Bern-West beschlossen die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger am 28. November 1999 zusammen mit der Änderung der Planung Brünnen einen Brutto-Rahmenkredit von Fr. 12,9 Mio. für die Realisierung flankierender Verkehrs- und Lärmschutzmassnahmen. Das Konzept umfasst die Projekte Lärmschutz entlang der Bottigenstrasse in Bümpliz, neuer Fuss- und Radweg entlang dem Moosweg, Lärmschutzbauwerk und -fenster entlang der Murtenstrasse im Bereich Gäbelbach und die Umfahrung Niederbottigen.
Der Standort Brünnen gilt gemäss dem vom Regierungsrat des Kantons Bern am 27. Februar 2002 erlassenen kantonalen Richtplan als kantonaler Entwicklungsschwerpunkt. Im regionalen Richtplan vom 20. Juni 2003 (Teil 1: Einkaufs- und Freizeitstandorte, Regionsstruktur und Mobilität) ist Brünnen als Standort für verkehrsintensive Vorhaben von regionaler Bedeutung bezeichnet.
B.
Am 28. Februar 2002 reichte die Neue Brünnen AG beim Bauinspektorat der Stadt Bern ein Baugesuch für das Projekt "WESTside Brünnen" in der Dienstleistungs- und Gewerbezone Brünnen ein. Das Vorhaben umfasst ein Freizeit- und Einkaufszentrum mit Gastgewerbebetrieben, einem Freizeitbad, einem Media Convention Center mit 10 Kinosälen, einer Tankstelle, einem Fachmarkt, einem Garten Center, einem Hotel und einer
Seniorenresidenz. Es sollen eine Erschliessungsstrasse und 1'400 Autoabstellplätze erstellt werden. Das Vorhaben soll eine breite Bevölkerungsschicht ansprechen und eine erlebnisorientierte Kombination von Freizeit- und Konsumaktivitäten mit einem regionalen Einzugsgebiet bieten.
Die Neue Brünnen AG hat sich im Rahmen von Infrastrukturverträgen zu Beiträgen an verschiedene Infrastrukturmassnahmen verpflichtet (Erstellung der S-Bahnstation Brünnen, Autobahnüberdeckung, Investitionen in öffentliche Verkehrsmittel "BernMobil", flankierende Massnahmen der Stadt Bern).
Mit dem Baugesuch hat die Neue Brünnen AG einen in ihrem Auftrag erstellten Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) vom Dezember 2002 eingereicht. Die kantonale Koordinationsstelle für Umweltschutz führte unter Beizug der betroffenen Fachstellen eine UVP 2. Stufe durch und erstellte am 25. Februar 2003 eine Gesamtbeurteilung zu Handen des Regierungsstatthalters I von Bern als zuständiger Leit- bzw. Baubewilligungsbehörde. Die Koordinationsstelle für Umweltschutz kommt zum Schluss, mit den in der UVP-Gesamtbeurteilung aufgeführten Auflagen sei das Bauvorhaben umweltverträglich.
Mit Gesamtbauentscheid vom 12. August 2003 erteilte der Regierungsstatthalter I von Bern die nachgesuchte Bewilligung unter zahlreichen Auflagen und Bedingungen.
C.
Gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters erhoben insgesamt 28 Einsprechende Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE).
Am 3. Dezember 2003 reichte die Neue Brünnen AG eine Projektänderung betreffend die Zufahrt Nord und die Parkplatzsituation Nord mitsamt einem diesbezüglichen Lärmgutachten ein. Gegen die Projektänderung erhoben mehrere Beschwerdeführende Einsprache bei der BVE.
Nach Durchführung weiterer Instruktionsmassnahmen wies die BVE die Beschwerden, soweit sie darauf eintrat, mit Entscheid vom 15. April 2004 weitgehend ab, bewilligte die im Beschwerdeverfahren von der Baugesuchstellerin eingereichte Projektänderung und erteilte dem Vorhaben WESTside erneut die Gesamtbaubewilligung unter zahlreichen Auflagen und Bedingungen.
Gegen diesen Entscheid der BVE erhoben Kurt Gilgen und zahlreiche Mitbeteiligte beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beschwerdeführer machten im Wesentlichen geltend, das Vorhaben sei nicht umweltverträglich, weil viele entscheidende Faktoren zu ungenau, nicht belegt und spekulativ seien oder auf falschen und unklaren Angaben beruhten. Die Umweltauswirkungen erwiesen sich als unabsehbar, weshalb das Projekt den rechtlichen Voraussetzungen nicht genüge und nicht bewilligt werden könne.
Mit Urteil vom 20. Dezember 2004 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut und änderte einige Nebenbestimmungen des Entscheids der BVE. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten konnte.
D.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2004 haben Kurt Gilgen und 12 Mitbeteiligte am 31. Januar 2005 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts und verlangen überdies, die Entscheide des Regierungsstatthalters und der BVE seien als hinfällig zu bezeichnen und dem Vorhaben sei der Bauabschlag zu erteilen.
Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) hat sich zur vorliegenden Angelegenheit vernehmen lassen. Es gelangt zum Schluss, das Projekt sei umweltverträglich und somit bundesrechtskonform.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts handelt es sich um ein kantonal letztinstanzliches Urteil, das sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. g OG, Art. 5 VwVG). Es sind keine Ausschlussgründe gemäss Art. 99-102 OG erfüllt. Auch die das kantonale Recht betreffenden Rügen sind aufgrund des Sachzusammenhangs mit dem anwendbaren Bundesrecht im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (vgl.
BGE 128 I 46
E. 1b/aa S. 49;
BGE 124 II 409
E. 1d/dd S. 414;
BGE 123 II 359
E. 1a/aa S. 361;
BGE 121 II 72
E. 1b S. 75, je mit Hinweisen).
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar ist indessen nur der letztinstanzliche kantonale Entscheid (Art. 98 lit. g und Art. 102
lit. d OG); die diesem vorangegangenen Entscheide unterer kantonaler Instanzen können nicht mitangefochten werden (vgl.
BGE 125 II 29
E. 1c S. 33 mit Hinweisen). Auf die Rechtsbegehren der Beschwerdeführer ist daher nicht einzutreten, soweit sie verlangen, die Entscheide des Regierungsstatthalters und der BVE seien als hinfällig zu bezeichnen.
1.2
Die Beschwerdeführer sind Adressaten des angefochtenen Urteils und als unmittelbare Nachbarn der Bauparzelle vom umstrittenen Vorhaben mehr als die Allgemeinheit betroffen und somit zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Ob einzelne Beschwerdeführer nicht in unmittelbarer Nachbarschaft des Bauvorhabens wohnen, wie dies die Neue Brünnen AG vorbringt, ist nicht weiter zu prüfen, nachdem zumindest ein grosser Teil der Beschwerdeführer über die erforderliche Bezugsnähe verfügt und diese somit zweifellos zur Beschwerdeführung berechtigt sind.
1.3
Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeschrift nach Art. 108 Abs. 2 OG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Lassen die Begehren oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so ist dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen (Art. 108 Abs. 3 OG).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind an Begehren und Begründung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Aus den Beschwerdeschriften muss aber ersichtlich sein, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Die Begründung der Beschwerde muss sich in minimaler Form mit dem angefochtenen Entscheid auseinander setzen. Die Begründung braucht nicht zuzutreffen, sie muss aber immerhin sachbezogen sein. Eine Nachfrist ist nur anzusetzen, wenn die Angaben in der Beschwerde unklar, d.h. mehrdeutig sind. Die Nachfrist kann jedoch nicht dazu dienen, eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen (
BGE 130 I 312
E. 1.3.1 S. 320;
BGE 123 II 359
E. 6b/bb S. 369;
BGE 118 Ib 134
E. 2, je mit Hinweisen). Auf die vorliegende Beschwerde kann nur eingetreten werden, soweit die erwähnten Begründungsanforderungen erfüllt sind.
2.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a OG). Hat - wie hier - ein Gericht als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt, so ist das Bundesgericht nach Art. 105 Abs. 2 OG an die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen gebunden. Das schliesst allerdings nicht aus, dass das Bundesgericht selbst weitere tatsächliche Feststellungen trifft, wo dies zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen als nötig erscheint (
BGE 124 II 460
E. 3a S. 470; Urteil des Bundesgerichts 1A.189/2004 vom 3. Dezember 2004, E. 2 nicht publ. in
BGE 131 II 81
).
3.
3.1
Das Verwaltungsgericht hat sich im angefochtenen Entscheid zunächst mit grundsätzlichen Fragen zur Umweltverträglichkeitsprüfung befasst. Es hat sich dabei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung gestützt, wonach nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung der kantonalen Umweltfachstelle abzuweichen ist und im gerichtlichen Rechtsmittelverfahren in erster Linie zu prüfen ist, ob der Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) über den wesentlichen Sachverhalt vollständig Aufschluss gibt, ob seine Beurteilung durch die Fachstelle den Anforderungen einer amtlichen Expertise genügt und ob die für den Entscheid im Hauptverfahren zuständige Behörde aus dem Umweltverträglichkeitsbericht und dessen Beurteilung durch die Fachstelle die zutreffenden Folgerungen gezogen hat (
BGE 124 II 460
E. 4b S. 473;
BGE 119 Ib 254
E. 8a S. 275; Urteil des Bundesgerichts 1A.59/1995 vom 28. April 2000, publ. in: URP 2000 S. 691, E. 3b).
3.2
Die Beschwerdeführer kritisieren das Vorgehen des Verwaltungsgerichts und machen geltend, die Schlussfolgerungen der zuständigen Behörden stünden im Widerspruch zum Ergebnis der Begutachtung. Es sei deshalb nicht zulässig, nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung abzuweichen. Weiter stellen die Beschwerdeführer die der UVP und dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Prognosen über das künftige Verkehrsaufkommen und die damit verbundenen Emissionen bzw. Immissionen in Frage. Das Vorgehen der zuständigen Behörden führe dazu, dass die umweltrechtlichen Auswirkungen der Anlage in unzulässiger Weise erst nach deren Inbetriebnahme abgeklärt
würden. Die Umweltverträglichkeit müsse indessen vor Erteilung der Baubewilligung geprüft werden.
3.3
Es ist offensichtlich, dass Annahmen über das künftige Verkehrsaufkommen und die damit verbundenen Emissionen bzw. Immissionen mit Unsicherheiten behaftet sind (vgl.
BGE 124 II 460
E. 4b S. 473 mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hat diesen Unsicherheiten hinreichend Rechnung getragen und dargelegt, dass mit der vom UVEK/ASTRA herausgegebenen Studie Nr. 417 "Verkehrskennwerte von Einkaufszentren", VSS-Forschungsauftrag, Albrecht & Partner AG Luzern, vom November 1998, auch Unterlagen ausserhalb des Einfluss- und Erfahrungsbereichs der Beschwerdegegnerin zur Beurteilung des Vorhabens beigezogen wurden. Um allfällige nachteilige Auswirkungen der Bewilligung auf öffentliche und private Interessen abzuwenden oder zu verringern, muss die Baubewilligung sämtliche im Interesse der Einhaltung der umweltrechtlichen Vorgaben notwendigen Auflagen und Bedingungen enthalten. Es erscheint deshalb als zulässig, die im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung aufgrund der angestellten Prognosen als gegeben erachtete Umweltverträglichkeit eines Projekts mittels Auflagen, welche ihre Rechtswirkungen auch (und erst recht) im Betriebszustand entfalten, über den Zeitpunkt der Baubewilligung hinaus sicherzustellen (vgl.
BGE 125 II 129
E. 8b mit Hinweisen betreffend die Bewirtschaftung der Kundenparkplätze und die Regelung der Öffnungszeiten als zulässige Auflagen über die Betriebsführung).
Die zuständigen kantonalen Instanzen sind gestützt auf den Umweltverträglichkeitsbericht, die Berichte der Fachstellen und die UVP-Gesamtbeurteilung der kantonalen Koordinationsstelle für Umweltschutz vom 25. Februar 2003 zum Schluss gekommen, dass im Lichte der massgebenden und ihrer Ansicht nach plausiblen Prognosen die Umweltverträglichkeit des Vorhabens im Betriebszustand gegeben ist, sofern gewisse Auflagen und Bedingungen eingehalten werden. Mit dem Verwaltungsgericht ist festzuhalten, dass die Prüfung der Umweltverträglichkeit des Vorhabens entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keineswegs auf einen Zeitraum nach Erteilung der Baubewilligung verschoben wurde. Vielmehr hat die UVP im Hinblick auf die Erteilung der Baubewilligung - aber mit Blick über den Zeitpunkt der Bewilligungserteilung hinaus - stattgefunden. Von einer unzulässigen Verschiebung der Beurteilung der Umweltverträglichkeit auf einen
Zeitpunkt nach Erstellung des Bauvorhabens kann dabei nicht die Rede sein.
4.
Nach dem angefochtenen Entscheid werden insgesamt 6'000 Fahrten pro Tag (DTV) mit Personenwagen von und zur umstrittenen Anlage zugelassen (sog. Fahrtenkredit). Die Beschränkung der Fahrzeugbewegungen wurde auf das Fahrleistungsmodell des Kantons Bern abgestützt. Die Beschwerdeführer behaupteten bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, dem Fahrleistungsmodell fehle die Rechtsgrundlage, und sie wiederholen diese Behauptung vor Bundesgericht.
4.1
Bei der geplanten Anlage handelt es sich um eine neue Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG, die geeignet ist, Einwirkungen in Form von Luftverunreinigungen und Lärm zu erzeugen. Diese sind gesamthaft zu beurteilen, d.h. es sind alle Emissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden (
BGE 131 II 103
E. 2.1.2 S. 108;
BGE 125 II 129
E. 4 S. 132;
BGE 124 II 272
E. 2a S. 275, je mit Hinweisen). Die Emissionen sind im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 4 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV; SR 814.318.142.1]). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG).
Das Baugrundstück liegt in einem lufthygienisch übermässig belasteten Gebiet, weshalb das Vorhaben nicht nur vorsorglichen, sondern verschärften Emissionsbegrenzungen zu unterstellen ist (Art. 11 Abs. 3 USG; Art. 9 Abs. 4 und Art. 31 ff. LRV). Verursachen eine Vielzahl von Anlagen die übermässige Luftbelastung, so sind die erforderlichen Emissionsbegrenzungen durch einen Massnahmenplan gemäss Art. 44a USG und Art. 31 ff. LRV zu koordinieren (
BGE 125 II 129
E. 7b;
BGE 124 II 272
E. 4a mit weiteren Hinweisen; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 364 mit Hinweisen). Der Massnahmenplan hat den Charakter einer behördenverbindlichen Verwaltungsverordnung und bildet damit für sich allein keine gesetzliche Grundlage für behördliche Massnahmen gegenüber Privaten (Art. 44a Abs. 2 USG). Hingegen lassen sich im
Massnahmenplan vorgesehene Massnahmen u.a. dann direkt auf das USG abstützen, wenn sie den Charakter von Verkehrs- oder Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG haben (
BGE 125 II 129
E. 7b S. 139;
BGE 124 II 272
E. 4 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1P.23/2001 vom 5. September 2001, publ. in: URP 2001 S. 1061, E. 2b; HERIBERT RAUSCH/ARNOLD MARTI/ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht, Zürich 2004, N. 209; THEO LORETAN, Kommentar USG, 1998, Art. 44a USG N. 55). Zudem enthalten die Massnahmenpläne Grundlagen für die kantonale Richtplanung im Sinne von Art. 6 RPG (RUDOLF MUGGLI, Pulikumsintensive Einrichtungen, Verbesserte Koordination zwischen Luftreinhaltung und Raumplanung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 346, hrsg. BUWAL und ARE 2002, S. 34).
4.2
Gestützt auf Art. 44a USG hat der Kanton Bern am 27. Juni 2001 einen neuen Massnahmenplan zur Luftreinhaltung 2000/2015 erlassen. In zeitlicher Hinsicht ist der Massnahmenplan 2000/2015 auf den raumplanungsrechtlichen Planungshorizont von 15 Jahren (vgl. Art. 15 lit. b RPG [SR 700]), in materieller Hinsicht auf die kantonale Verkehrs- und Energiepolitik abgestimmt (Massnahmenplan 2000/2015, S. 28 f.). Der Massnahmenplan legt verschiedene Handlungsfelder (nach Verursachergruppen) fest. Eine wichtige Massnahme des Handlungsfelds Personenverkehr ist das so genannte Fahrleistungsmodell. Ziel des Modells ist einerseits die Schliessung der emissionsseitigen Ziellücken beim Personenverkehr bis ins Jahr 2015, andererseits sollen damit die Belange von Luftreinhaltung und Klimaschutz auf diejenigen der Raumplanung abgestimmt werden (Massnahmenplan 2000/2015, S. III und 33 f.). Das Modell beruht auf der Überlegung, dass aufgrund der erwarteten technischen Verbesserungen beim motorisierten Personenverkehr ein begrenztes Verkehrswachstum möglich ist, ohne die Ziele von Luftreinhaltung und Klimaschutz in Frage zu stellen. Anhand einer Emissionsbilanz wird aufgezeigt, dass die Ziele erreicht werden können, wenn die Fahrleistung des motorisierten Personenverkehrs (in Personenwagen [Pw]-km/Tag) im Kanton Bern bis zum Jahr 2015 um nicht mehr als 8 % oder 1,3 Mio. Pw-km/Tag ansteigt. Der Massnahmenplan 2000/2015 legt in den Massnahmen P1 und P2 fest, wie dieser Handlungsspielraum aufgeteilt und bewirtschaftet wird. Dabei wird etwas mehr als die Hälfte der 1,3 Mio. Pw-km/Tag für die Grundentwicklung im Kanton reserviert. Der Rest kann zur Realisierung von
verkehrsintensiven Vorhaben eingesetzt werden, wobei der kantonale Richtplan die für verkehrsintensive Vorhaben zur Verfügung stehende Fahrleistung nach raumplanerischen Kriterien im Rahmen von Fahrleistungskontingenten verteilt. Die konkrete raumplanerische Umsetzung, die Zuteilung von Fahrleistungen auf einzelne Standorte sowie die Bewirtschaftung der Kontingente erfolgt mittels regionaler Richtpläne (zu den Einzelheiten der raumplanerischen Umsetzung s. nachfolgend E. 6).
4.3
Das Bundesgericht hat sich kürzlich mit dem Zürcher Fahrtenmodell mit Fahrtenlimitierung auseinandergesetzt und dabei festgestellt, die im Rahmen eines Fahrtenmodells angeordnete Beschränkung der Anzahl Fahrten könne grundsätzlich als Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 lit. c USG gelten (
BGE 131 II 81
E. 4.1 S. 86; vgl. für Beschränkungen der Flugbewegungszahl
BGE 126 II 522
E. 22b S. 552). Fahrtenkontingentierungen vermögen zur Verringerung der Emissionen an der Quelle beizutragen und sind wirksamer als Beschränkungen der Parkplatzzahl: Sie führen zur direkten Begrenzung der Fahrten und des damit verbundenen Schadstoffausstosses, während bei blosser Beschränkung des angebotenen Parkraums letztlich offen bleibt, ob die angestrebte Verminderung der Schadstoffbelastung im Einzelfall auch tatsächlich erreicht wird. Fahrtenmodelle sind relativ flexibel und können an veränderte Verhältnisse angepasst werden. Werden die festgelegten Limiten nicht eingehalten, fallen Korrekturmassnahmen leichter als nachträgliche bauliche Änderungen. Erstreckt sich das mit einem Parkleitsystem kombinierte Fahrtenmodell über ein grösseres Gebiet, erlaubt es eine über ein Einzelprojekt hinausgehende Erschliessungsplanung und ermöglicht zudem eine Verminderung des Suchverkehrs. Andererseits ist einzuräumen, dass das Angebot frei verfügbarer Parkplätze zusätzlichen Verkehr anziehen und länger dauernde Spitzenbelastungen zur Folge haben kann. Dem Aufbau der Betriebs- und Kontrollorganisation ist daher grosse Aufmerksamkeit zu schenken. Ebenso ist die Wahl des Standortes der verkehrserzeugenden Anlage von wesentlicher Bedeutung (
BGE 131 II 81
E. 4.1 S. 86 f.; zu den Fahrtenmodellen vgl. etwa RUDOLF MUGGLI, a.a.O., S. 62 ff.; THOMAS SPOERRI, Fahrtenmodell - Stapellauf ins Ungewisse, PBG-aktuell 4/2003 S. 6 ff.; KARL LUDWIG FAHRLÄNDER, Planerische Abstimmung von Grossprojekten; zwei Fallbeispiele, URP 2001 S. 336 ff., 347 ff.; Amt für Gemeinden und
Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], Berner Fahrleistungsmodell - Grundlagen und Anwendung, Bern 2003).
4.4
Die grundsätzlichen Einwendungen der Beschwerdeführer gegen die rechtliche Zulässigkeit des Berner Fahrleistungsmodells gehen fehl. Die Fahrtenlimitierungen stellen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gestützt auf Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 lit. c USG zulässige Emissionsbeschränkungen dar, welche hier zudem über eine Grundlage im kantonalen Massnahmenplan und im kantonalen Richtplan verfügen. Der regionale Richtplan, welcher dem Entwicklungsschwerpunkt Brünnen ein Fahrtenkontingent von 57'000 Pw-km/Tag zuweist, wurde am 20. Juni 2003 beschlossen und 2004 vom Kanton genehmigt. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die Fahrtenbeschränkungen auch noch über eine Grundlage im kommunalen Recht verfügen.
5.
Dem angefochtenen Entscheid liegt die Annahme zugrunde, jeder der im durchschnittlichen Tagesverkehr (DTV) bewilligten 6'000 Fahrten pro Tag (Fahrtenkredit) entspreche eine durchschnittliche Fahrtenlänge von 9,5 km. Die Beschwerdeführer kritisieren die nach dem Fahrleistungsmodell berechnete Höhe des Fahrtenkredits und die angenommene durchschnittliche Fahrtenlänge von 9,5 km.
5.1
Das Verwaltungsgericht hat die von den Beschwerdeführern beanstandete durchschnittliche Fahrtenlänge von 9,5 km einer Plausibilitätsprüfung unterzogen und sich mit den Grundlagen und der Methodik, welche zur Festlegung dieser Grösse führte, auseinandergesetzt. Es ist zunächst auf die Studie "Einkaufs- und Freizeitstandorte in der Region Bern" des Planteams Bern vom 3. August 1999 eingegangen und hat festgestellt, dass es sich bei der Fahrtenlänge um eine rein theoretische Modellgrösse handle, die nur vom Standort, nicht aber von der Nutzung abhängig sei. Diese Methodik sei mit Blick auf die Zielsetzungen des Fahrleistungsmodells nicht zu beanstanden: Das Modell bezwecke, die lufthygienischen Ziele der Luftreinhalte-Verordnung bis zum Jahr 2015 zu erreichen und zu diesem Zweck die insgesamt zu erbringende Sanierungsleistung lastengleich nach sachlichen, namentlich raumplanungsrechtlichen Kriterien auf die einzelnen Standorte von verkehrsintensiven Vorhaben zu verteilen. Je weiter weg ein Standort von einem Zentrum geplant sei, um so länger sei die ihm
zugeordnete mittlere Fahrtenlänge und um so kleiner sei der Fahrtenkredit, der diesem Standort gewährt werden könne. Einem Standort, der besser in die bestehende Siedlungsstruktur integriert sei, könne deshalb ein grösserer Fahrtenkredit zugeteilt werden. Dadurch entstehe ein Anreiz, verkehrsintensive Vorhaben zentrumsnah zu erstellen. Die Verteilung der insgesamt zur Verfügung stehenden Fahrleistungen auf die einzelnen Standorte für verkehrsintensive Vorhaben bezwecke somit eine Koordination zwischen den Vorgaben des Umweltschutzrechts (Luftreinhalteziel 2015) und der Raumplanung (Standorte für verkehrsintensive Vorhaben). Diese Koordination könne nur standortabhängig, nicht aber nutzungsabhängig vorgenommen werden, da der Richtplan die zukünftigen Nutzungen der vorgesehenen Entwicklungsschwerpunkte nicht festlege und auch nicht festlegen könne. Die Berücksichtigung konkreter Nutzungen sei somit bei der Verteilung des Fahrtenkredits auf die einzelnen Standorte systembedingt ausgeschlossen.
Weiter hat das Verwaltungsgericht auf den UVB-Fachbericht Verkehr abgestellt, in welchem eine Berechnung der Fahrtenlänge nach dem sog. Gravitationsansatz vorgenommen wird. Der Ansatz beruhe auf der Überlegung, dass sich die Anteile am gesamten Ziel- und Quellverkehr des Vorhabens nach Massgabe der Bevölkerungszahl einerseits und der Distanz der umliegenden Gebiete zum Vorhaben sowie des Erschliessungsgrades des öffentlichen Verkehrs andererseits auf Stadt und Region Bern verteile. Der UVB gelange dabei zum Schluss, dass 60 % des vom Projekt WESTside induzierten motorisierten Individualverkehrs innerhalb einer effektiven Distanz von durchschnittlich 5,2 km anfielen und weitere 25 % innerhalb einer Distanz von 9,4 km. 85 % des Verkehrs stammten mithin aus der Stadt Bern sowie aus der näheren Agglomeration, lediglich 15 % des Verkehrs aus einem Radius, welcher grösser sei als 10 km. Die mittlere Fahrtenlänge von 9,5 km - und daraus folgend die Berechnung des Fahrtenkredits auf durchschnittlich 6'000 Fahrten pro Tag - seien somit auch bei einer Betrachtung nach Massgabe des Gravitationsansatzes einleuchtend.
Zudem hielt das Verwaltungsgericht die mittlere Fahrtenlänge auch im Lichte der vorgesehenen Nutzungen für plausibel: Diejenigen Nutzungen des Vorhabens, die (auch) ein überregionales Einzugsgebiet aufwiesen (Freizeiteinrichtungen, Hotellerie) würden gemäss Prognose nur 27.5 % der Fahrten verursachen. Rund 70 % der
Fahrten fielen dagegen auf die Fach-, Verbraucher- und Verkaufsmärkte, deren Kundschaft in erster Linie aus Stadt und Region Bern mit Fahrtenlängen unter 10 km stammten.
5.2
Die Beschwerdeführer halten die mittlere Fahrtenlänge von 9,5 km für nicht realistisch, weil sie sich auf den Standort abstütze, ohne die Nutzung zu berücksichtigen. Die Nutzung des Standorts als Einkaufs- und Wellnesszentrum sei für die Verkehrsattraktion entscheidend, zögen derartige Nutzungen doch in besonderem Mass auch Verkehr aus weiter entfernten Distanzen an. Die lediglich den Standort berücksichtigende Modellgrösse sei deshalb untauglich, Fahrtenlängen zu definieren. Weiter sei die Annahme unzutreffend, Fach-, Verbraucher- und Verkaufsmärkte zögen in erster Linie Kundschaft aus Stadt und Region Bern an und unterschritten darum eine Fahrtenlänge von 10 km. Das Beispiel des IKEA-Zentrums in Lyssach widerlege diese Annahmen eindrücklich und lasse sich diesbezüglich ohne weiteres mit dem Projekt WESTside vergleichen.
5.3
Das BUWAL vertritt in seiner Stellungnahme die Auffassung, dass die konkrete Nutzung einer publikumsintensiven Einrichtung eine Rolle spiele zur Bestimmung der zugrunde zu legenden Fahrtenlänge. Unter Berücksichtigung des konkreten Nutzungsmixes erachtet das BUWAL aber die hier angenommene Fahrtenlänge im Ergebnis für vertretbar. Zur Begründung seiner Auffassung vergleicht das BUWAL den für den Standort Brünnen in einer Studie des Planteams Bern, Einkaufs- und Freizeitstandorte in der Region Bern, 1999, berechneten Mittelwert von 9,5 km mit den Annahmen im Umweltverträglichkeitsbericht: Nach dem sog. Gravitationsansatz werde die Anziehungskraft des Einkaufszentrums auf die verschiedenen Einzugsgebiete berücksichtigt. Auf nahe liegende Quartiere sei diese Anziehungskraft grösser als auf weiter weg liegende, wobei die Kraft mit der Distanz überproportional abnehme. Nach den Annahmen im Umweltverträglichkeitsbericht stammten 38.7 % der gesamten Kunden aus Bümpliz/Bethlehem. Diesen Wert erachtet das BUWAL zwar als relativ hoch, da so offenbar nur 10 % der gesamten Kundschaft auf die sog. primären Nutzungsbereiche Food/Gastronomie/Arzt/Spezialgeschäfte fielen. Es werde somit davon ausgegangen, dass sich die in unmittelbarer Nähe befindliche Kundschaft aus BümpIiz/BethIehem auch stark für andere Nutzungen der geplanten Anlage interessiere. Ob diese Annahmen realistisch seien, könne das BUWAL nicht beurteilen.
Richtig sei aber, den Anteil der Gesamtkundschaft für die erwähnten primären Nutzungsbereiche nicht zu hoch zu veranschlagen, da Güter des täglichen Bedarfs vorzugsweise in unmittelbarer Wohnnähe gekauft würden bzw. diese Nutzungen vermutlich nicht die herausragende Attraktivität der geplanten Anlage ausmachten. Auch wenn davon ausgegangen werde, der Kundenanteil von 38.7 % aus Bümpliz/Bethlehem sei angesichts des Nutzungsmixes hoch, könne die durchschnittliche Fahrtenlänge von 5,2 km für die Kundschaft der Stadt Bern angesichts der Nutzung nicht als unrealistisch bezeichnet werden. Die zugrunde gelegten 5,2 km Fahrtenlänge seien grösser, als sich dies aufgrund der effektiven Distanz und der Gewichtung der Kundenanziehung ergebe. Die mittlere effektive Distanz betrage nämlich nur 3,4 km (Distanz effektiv nach gewichteten Kundenanteilen). Eine Gewichtung der einzelnen Quartiere auf Basis der Einwohnerzahlen ergäbe 5,45 km (Distanz effektiv nach gewichteten Einwohnerzahlen). Bei den zugrunde gelegten 5,2 km werde somit berücksichtigt, dass die Anziehungskraft aufgrund des Nutzungsmixes mehr oder weniger gleichmässig auf das gesamte Stadtgebiet wirke. Damit sei auch unter Berücksichtigung der konkret vorgesehenen Nutzungen die Annahme einer durchschnittlichen Fahrtenlänge von 5,2 km realistisch. Weiter hält es das BUWAL angesichts der Bevölkerungsdichte und der Nähe zum Standort für vertretbar, von einem Kundenanteil von 60 % aus der Stadt Bern (einschliesslich Bümpliz/Bethlehem) und von 25 % Kundschaft aus den Umlandgemeinden auszugehen.
Damit stelle sich, so das BUWAL weiter, noch die Frage, ob für die übrigen 15 % der Kunden, welche von weiter als 10 km Entfernung kommen, genügend Personenwagenkilometer (Pw-km) berechnet worden seien. Da die Distanzen vor allem für Kunden aus der Stadt Bern kürzer als 9,5 km seien, könne die Reserve nach dem Berner Fahrleistungsmodell von den weiter weg wohnenden Kunden benutzt werden. Jeder der täglich 900 Fahrten (15 % von 6'000 Fahrten im durchschnittlichen Tagesverkehr [DTV]) stehen gemäss folgender Berechnung des BUWAL somit 27 km durchschnittliche Fahrt zur Verfügung: Kilometer gemäss Fahrleistungsmodell total 57'000 minus Kundschaft Stadt Bern (6'000 Fahrten DTV mal 60 % mal 5,2 km) minus Kundschaft Umlandgemeinden (6'000 DTV mal 25 % mal 9,4 km) = 24'180 km für die täglich 900 Fahrten ausserhalb eines Radius von 10 km. Unter Anwendung des Gravitationsansatzes ergeben die zur Verfügung stehenden 57'000 km somit
nach der Berechnung des BUWAL eine Gebietsabdeckung durch die Städte Biel, Solothurn, Thun, Fribourg und Neuenburg. Das BUWAL geht davon aus, dass ein vernachlässigbar kleiner Teil der Besucher auch noch von weiter weg liegenden Gebieten anreisen wird.
Zusammengefasst kommt das BUWAL zum Schluss, dass die zugrunde gelegten Fahrtenlängen selbst unter Berücksichtigung der konkreten Nutzungen realistisch und mit dem Massnahmenplan 2000/2015 vereinbar sind.
5.4
Die BVE weist in ihrer Vernehmlassung zur Stellungnahme des BUWAL darauf hin, dass die mittlere Fahrtenlänge eine Grösse darstelle, die im Berner Fahrleistungsmodell nur vom Standort, nicht aber von der Nutzung abhängig sei. Dies gelte zumindest für jene Nutzungen, für die das Fahrleistungsmodell in der Region Bern zur Anwendung gelange, nämlich für die Standorte mit Einkaufs- und Freizeitnutzung.
Mit dem Einbezug von Fahrleistungen und nicht nur von Fahrten, würden Vorhaben bevorzugt, die näher an den Zentren gelegen seien. Die Umrechnung von Fahrleistungen auf Fahrten erfolge vor der Nutzungsplanung. Sie müsse aus Gründen der Rechtssicherheit für alle Einkaufs- und Freizeitstandorte einer Region nach demselben Modell bestimmt werden. Seien die regionalen Standorte für verkehrsintensive Vorhaben bestimmt, so werde diesen eine bestimmte Anzahl Fahrten zugeordnet.
Anders als die Fahrten liessen sich die Fahrleistungen auch während des Betriebs einer Anlage nicht messen. Sie könnten nur mit Befragungen ermittelt werden, was sehr aufwändig wäre und praktisch kaum durchführbar sei. Aus diesen Überlegungen stelle das Berner Fahrleistungsmodell in der Baubewilligung auf Fahrten und nicht auf Fahrleistungen ab. Nachdem das BUWAL aufgrund des nun bekannten Nutzungsmixes zu vergleichbaren Fahrtenlängen gelange, ergebe sich, dass das gewählte Modell nicht verworfen werden müsse, sondern als tauglicher Ansatz genutzt werden könne. Es bestehe kein Anlass, die Umrechnung von Fahrleistungen in Fahrten nicht aufgrund von Modellannahmen vorzunehmen.
5.5
Die Beschwerdeführer stimmen den Ausführungen des BUWAL insoweit zu, als der konkreten Nutzung bei der Festlegung der Fahrtenlänge eine wesentliche Rolle zukommen soll. Indessen sei unverständlich, warum eine Fahrtenlänge von bloss 9,5 km genüge.
Gerade die Verfügbarkeit von Gütern des täglichen Bedarfs in Wohnnähe werde durch die Konkurrenz des Bauvorhabens reduziert. Dies führe zu einer weiträumigen Anziehungskraft des geplanten Zentrums, die sich ihrerseits durch den Nutzungsmix verstärke. Die starke Gewichtung von Fahrten aus den Quartieren der Stadt Bern sei deshalb übertrieben. Das umstrittene Zentrum rechne zu einem grossen Teil nicht mit Kundschaft aus der Stadt Bern, sondern aus ferneren Destinationen. Ein Kundenanteil von bloss 15 % aus Gebieten, die ausserhalb der engeren Agglomeration von Bern liegen, sei auch angesichts des Zentrumskonzepts und der getätigten Investitionen nicht glaubhaft. Schliesslich würden sich die Behörden auf Annahmen stützen, die im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung nicht verifiziert werden könnten. Eine Reserve für Kunden, die mehr als 10 km bis zum Zentrum zurücklegen müssten, könne so nicht konstruiert werden.
6.
Die Ausführungen der verschiedenen Verfahrensbeteiligten wer fen zum Teil grundsätzliche Fragen auf, deren Behandlung eine Auseinandersetzung mit den Grundlagen des Fahrleistungsmodells und deren Verhältnis zu den Instrumenten der Raumplanung erfordern.
6.1
Wie vorne in E. 4.2 ausgeführt, ist nach dem Massnahmenplan im Kanton Bern bis 2015 ein Fahrleistungswachstum von 8 % (1,3 Mio. Pw-km/Tag DTV) zulässig. Davon sind 4.5 % (725'000 Pw-km/Tag) für die Grundentwicklung reserviert. Die restlichen 3.5 % (575'000 Pw-km/Tag) stehen für die Realisierung von verkehrsintensiven Vorhaben zur Verfügung, welche die Standortvoraussetzungen des kantonalen Richtplans erfüllen. Als verkehrsintensive Vorhaben werden Anlagen bezeichnet, die mehr als 2'000 Fahrten pro Tag im durchschnittlichen Tagesverkehr erzeugen (Gesamtfahrten pro Jahr dividiert durch 365 Tage, wobei Hin- und Rückfahrt als zwei separate Fahrten gerechnet werden). Der kantonale Richtplan verteilt die für verkehrsintensive Vorhaben verfügbare Fahrleistung von 575'000 Pw-km/Tag auf kantonale und regionale Standorte. Den kantonalen Standorten wurden 320'000 Pw-km/ Tag zugewiesen. Dieser Fahrleistungskredit für die kantonalen Standorte wird vom Kanton verwaltet und kontrolliert. Die kantonalen Entwicklungsschwerpunkte, die vom Kredit konsumieren können, sind im Richtplan explizit festgehalten. Den verkehrsintensiven Vorhaben von regionaler Bedeutung (regionale Standorte) sind nach dem kantonalen Richtplan in der Region
Bern 165'000 Pw-km/Tag und in den Regionen Biel und Thun je 45'000 Pw-km/Tag zugewiesen. Zur Standortfestlegung für verkehrsintensive Vorhaben von regionaler Bedeutung wird eine regionale Standortplanung vorausgesetzt. Die Standorte und der jedem Standort zur Verfügung stehende Fahrleistungskredit werden in regionalen Richtplänen aufgeführt. Im regionalen Richtplan der Region Bern wird dem Entwicklungsschwerpunkt Brünnen ein Fahrtenkontingent von 57'000 Pw-km/Tag zugeteilt.
6.2
Zum Fahrleistungsmodell gehört die stufengerechte Umsetzung der im Massnahmenplan und in den Richtplänen enthaltenen Festlegungen. Die im Massnahmenplan zur Luftreinhaltung und im kantonalen und im regionalen Richtplan enthaltenen Massnahmen und Standortanforderungen sowie Grösse und räumliche Verteilung des Fahrleistungskredits sind behördenverbindlich (Art. 9 Abs. 1 RPG, Art. 44a Abs. 2 USG). Die richtplanerischen Festlegungen bieten Gewähr, dass ein verkehrsintensives Vorhaben die Standortanforderungen des kantonalen Richtplans erfüllt und dass für die im Richtplan festgehaltenen Standorte der nötige Fahrleistungskredit zur Verfügung steht. Im Rahmen der nachfolgenden Nutzungsplanung werden die zulässigen Fahrten den einzelnen Standorten für verkehrsintensive Vorhaben zugewiesen (Amt für Gemeinden und Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], a.a.O., S. 7).
6.3
Aufgabe der an die Richtplanung anschliessenden Nutzungsplanung ist es zunächst, die Standorte für verkehrsintensive Vorhaben für jedermann verbindlich festzulegen (vgl. ART. 21 ABS. 1 RPG). ZUDEM MÜSSEN DIE FÜR EIN VORHABEN ODER GEBIET ZUR VERFÜGUNG STEHENDEN FAHRLEISTUNGSKREDITE AUF DIE VERKEHRSINTENSIVEN VORHABEN AUFGETEILT WERDEN. DIE KANTONALEN BEHÖRDEN beschreiben in den Erläuterungen zum Berner Fahrleistungsmodell (Amt für Gemeinden und Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], a.a.O., S. 7) verschiedene denkbare Varianten der Aufteilung, je nachdem ob in einem Nutzungsplanungsperimeter ein oder mehrere verkehrsintensive Vorhaben angesiedelt werden sollen. Allen Varianten gemeinsam ist, dass der einem Plangebiet zur Verfügung stehende Fahrleistungskredit auf der Ebene der Nutzungsplanung verbindlich festgeschrieben wird.
6.4
Weiter ist in der Nutzungsplanung die gestützt auf das Fahrleistungsmodell errechnete Fahrtenzahl festzuhalten. Die
Berechnung der maximal zulässigen Fahrtenzahl aus der vorgegebenen Fahrleistung erfolgt mittels Division der Fahrleistung durch die mittlere Fahrtenlänge, die an diesem Standort für ein verkehrsintensives Vorhaben ermittelt wurde.
Bei der Ermittlung der mittleren Fahrtenlänge wird von der Tatsache ausgegangen, dass jede Anlage Besucher aus einem bestimmten Einzugsgebiet anzieht. Je nach Anlagentyp und Angebot ist das Einzugsgebiet grösser oder kleiner und sind die Fahrten der Kundschaft mehr oder weniger lang. Zur Vereinfachung dieses Sachverhalts wird beim Fahrleistungsmodell jedem Standort eine fixe mittlere Fahrtenlänge zugeteilt. Sie dient als Hilfsgrösse zur Umrechnung der Fahrleistung, die dem Standort zusteht, in die Anzahl Fahrten, die der Standort erzeugen darf. Die mittlere Fahrtenlänge kann auf verschiedene Weise bestimmt werden. In der Region Bern wurde sie für jeden Standort einzeln bestimmt, basierend auf dem Verkehrspotential der Gemeinden und Quartiere. In den Agglomerationen Biel und Thun hingegen wurden mittlere Fahrtenlängen gebietsweise und flächendeckend definiert. Diese zweite Lösung hat nach den Ausführungen der kantonalen Behörden den Vorteil, dass bei Aufnahme eines weiteren Standortes die durchschnittliche Fahrtenlänge bereits bekannt ist. Die Lösung der Region Bern hingegen soll einen genaueren Wert ergeben (Amt für Gemeinden und Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], a.a.O., S. 7, Fn. 5). Die so errechnete Fahrtenzahl wird in der Nutzungsplanung für jedermann verbindlich festgesetzt (Art. 21 Abs. 1 RPG).
6.4.1
Den Gemeinden stehen nach den kantonalen Erläuterungen theoretisch zwei Varianten offen, wie die Fahrtenzahl in der Nutzungsplanung festgehalten wird.
6.4.1.1
Die erste Variante betrifft den Fall, in welchem bereits ein konkretes Projekt vorliegt und das detaillierte Nutzungsspektrum für das verkehrsintensive Vorhaben bekannt ist. In diesem Fall sind die Konsequenzen des Vorhabens auf den Verkehr abschätzbar. Die maximal zulässige Fahrtenzahl dient als Dimensionierungsgrösse für das verkehrsintensive Vorhaben. Im Bericht nach Art. 47 der Verordnung vom 28. Juni 2000 über die Raumplanung (Raumplanungsverordnung, RPV; SR 700.1) oder im Umweltverträglichkeitsbericht wird aufgezeigt, dass Fahrtenzahl und Nutzungsmass in einem plausiblen Verhältnis stehen. Dieses Vorgehen wird von den
kantonalen Behörden insbesondere empfohlen für (Sonder)Nutzungspläne wie Überbauungsordnungen, die für ein konkretes Projekt und deshalb parallel mit der Baubewilligung erarbeitet werden. Bei dieser Variante können Einwendungen gegen die festgelegte Fahrtenzahl und die dieser nach dem Fahrleistungsmodell zugrunde liegenden Parameter im Rechtsmittelverfahren gegen den Nutzungsplan vorgebracht werden.
6.4.1.2
Die zweite Variante, die in den kantonalen Erläuterungen dargelegt wird, betrifft den Fall einer Nutzungsplanung, bei welcher noch kein konkretes Projekt für ein verkehrsintensives Vorhaben vorliegt. In einem solchen Fall soll im Planungsverfahren im Erläuterungsbericht nach Art. 47 RPV neben den raumplanungsrechtlichen Vorgaben die maximale Fahrtenzahl (das zulässige Verkehrsaufkommen) festgelegt werden. Zudem ist die Verteilung der zulässigen Fahrten auf die einzelnen Parzellen zu regeln. Die raumplanungsrechtlich zulässigen Nutzungsarten werden somit nicht eingeschränkt und es kann eine grosse Flexibilität bei den Entwicklungsmöglichkeiten bewahrt werden. In den kantonalen Grundlagen wird es als sinnvoll bezeichnet, verschiedene Nutzungsszenarien gestützt auf die maximal zulässige Fahrtenzahl darzustellen (Amt für Gemeinden und Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], a.a.O., S. 7, Fn. 6).
Diese Variante wird als geeignet bezeichnet für (Teil-)Revisionen von Ortsplanungen, wenn für grössere Gebiete neue Nutzungsbestimmungen erlassen werden sollen, jedoch zurzeit keine konkreten Projekte bekannt sind. Auch in einer solchen Nutzungsplanung wird mit der Plangenehmigung die Fahrtenzahl, die für verkehrsintensive Vorhaben zur Verfügung steht, im Sinne von Art. 21 Abs. 1 RPG grundsätzlich verbindlich festgelegt. Die Fahrtenzahl wirkt als zusätzliche Nutzungsvorschrift, die ein Projekt einzuhalten hat. Die Nutzungen, die aufgrund eines solchen Plans bewilligt werden können, müssen sich der festgelegten Fahrtenzahl unterordnen. Ob dies zutrifft, ist im Baubewilligungsverfahren zu prüfen. Dabei kann sich auch die Frage stellen, ob die beabsichtigte Nutzung bzw. der so genannte Nutzungsmix in einem realistischen Verhältnis zur festgelegten Fahrtenzahl steht. In diesem Zusammenhang kann unter Umständen aufgrund der nun bekannten Nutzung auch die angenommene mittlere Fahrtenlänge zu Beanstandungen Anlass geben. Inwieweit die Überprüfung dieser Frage im
Baubewilligungsverfahren noch zulässig ist, ist aufgrund der konkreten Verhältnisse nach den Regeln der akzessorischen Überprüfung von Nutzungsplänen zu beurteilen (
BGE 123 II 337
E. 3a S. 342;
BGE 119 Ib 480
E. 5c S. 486, je mit Hinweisen; ROBERT WOLF, Zum Verhältnis von UVP und Nutzungsplanung, URP 1992 S. 133 ff., 135 f. und 149, PETER HÄNNI, a.a.O., S. 517 f.). Im vorliegenden Verfahren ist dazu nicht weiter Stellung zu nehmen (s. nachfolgend E. 6.4.3).
6.4.1.3
Anschliessend an die Darstellung der beiden Varianten wird in den kantonalen Erläuterungen anhand von Beispielen aufgezeigt, dass sich in der Praxis vor allem Mischformen ergeben haben, die auf der Ebene des Nutzungsplans sowohl zum Verkehrsaufkommen wie zur möglichen Nutzung Aussagen machen und jeweils für beide Bereiche Maximalwerte vorgeben, die nicht überschritten werden dürfen. Schliesslich wird erwähnt, dass die Fahrtenzahl die Grundlage für die bei allen verkehrsintensiven Vorhaben obligatorische Fahrtenüberwachung ist (Amt für Gemeinden und Raumordnung und Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], a.a.O., S. 7 f.).
6.4.2
In der Überbauungsordnung, die dem hier umstrittenen verkehrsintensiven Vorhaben zugrunde liegt, wurde die dem Gebiet Brünnen nach dem Fahrleistungsmodell zustehende Fahrtenzahl und damit auch die mittlere Fahrtenlänge noch nicht verbindlich zugewiesen. Insoweit weicht das im vorliegenden Fall durchgeführte Verfahren und auch der Inhalt der Nutzungsplans - wohl aus intertemporalrechtlichen Gründen - von den Ausführungen in den kantonalen Erläuterungen zum Fahrleistungsmodell ab. Aus den Verfahrensakten ergibt sich indessen, dass in materieller Hinsicht eine Abstimmung des Vorhabens auf das Fahrleistungsmodell stattgefunden hat.
So wird in der rechtskräftigen Verfügung des Amts für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern vom 5. Juli 2000 betreffend die Genehmigung der Änderung des Nutzungszonenplans und der Überbauungsordnung Brünnen ausgeführt, dass das in der Dienstleistungs- und Gewerbezone zulässige Nutzungsmass mit Rücksicht auf die in Brünnen aus lufthygienischer Sicht noch verkraftbare Verkehrszunahme limitiert wurde. Von der insgesamt nutzbaren Fläche (42'000 m
2
) können höchstens 23'500 m
2
für Verkaufsnutzungen verwendet werden, wobei lediglich 2'500 m
2
der Bruttogeschossfläche für den Verkauf von Gütern des täglichen und
wöchentlichen Bedarfs genutzt werden dürfen. Das Amt für Gemeinden und Raumordnung führt in der erwähnten Verfügung vom 5. Juli 2000 aus, seit dem 2. Juni 1999 liege auch eine neue Gesamtbetrachtung der Einkaufs- und Freizeitstandorte in der Region Bern vor (Planteam Bern, Einkaufs- und Freizeitstandorte in der Region Bern, Studie vom 2. Juni 1999). Diese gehe von täglich zusätzlichen Fahrleistungen von 165'000 km für die ganze Region Bern für Einkaufs- und Freizeitnutzungen aus. Davon würden der Stadt Bern für das Projekt Brünnen 6'000 Fahrten pro Tag zugeteilt. Aus der erwähnten Studie des Planteams Bern ergibt sich, dass der Zuteilung der 6'000 Fahrten zum Standort Brünnen eine mittlere Fahrtenlänge von 9,5 km zugrunde liegt. In seiner Verfügung vom 5. Juli 2000 legt das Amt für Gemeinden und Raumordnung weiter dar, die in der Planung Brünnen vorgesehenen Nutzungsbeschränkungen seien geeignet, die gemäss der Studie des Planteams Bern noch zulässigen Fahrten nicht zu überschreiten. Jedenfalls könne nicht geltend gemacht werden, durch die vorgesehene Nutzung werde die Massnahmenplanung präjudiziert oder gar vereitelt. Der Nutzungszonenplan und die Überbauungsordnung Brünnen seien auf der Grundlage einer Umweltverträglichkeitsprüfung (1. Stufe) geändert worden, welche ihrerseits zum Schluss gelangt sei, die Umweltverträglichkeit der Planänderung sei nur gegeben, wenn ein zusätzliches Fahrtenkontingent von maximal 7'000 Fahrten für Freizeit- und Verkaufsnutzungen eingehalten werde (vgl. Entscheid des Amts für Gemeinden und Raumordnung vom 5. Juli 2000 S. 2). Indessen sei die Kontrolle der verursachten Fahrten nötig, um die für die ganze Region angestrebte Reduktion der Schadstoffbelastung nicht zu gefährden.
6.4.3
Es ist somit festzuhalten, dass die Nutzung im Gebiet des Überbauungsplans Brünnnen materiell auf die lufthygienischen Anforderungen und auf das Fahrleistungsmodell abgestimmt wurden. Indessen fehlt in der Überbauungsordnung die formelle, für jedermann verbindliche Festlegung der zulässigen Fahrtenzahl und der mittleren Fahrtenlänge. Insoweit weicht die hier vorliegende Überbauungsordnung von den Grundsätzen, wie sie in den Erläuterungen der kantonalen Behörden zum Fahrleistungsmodell beschrieben sind, ab. Bei dieser Ausgangslage erweist sich im vorliegenden Verfahren die Beanstandung der Anzahl der zulässigen Fahrten und damit der zugrunde liegenden mittleren Fahrtenlänge als zulässig. Die Beschwerdeführer, die nicht Partei des rechtskräftigen
Genehmigungs- und Einspracheentscheids vom 5. Juli 2000 waren, hatten keinen Anlass, die Überbauungsordnung bei deren Erlass anzufechten, da darin die Anzahl der zulässigen Fahrten und die zugrunde liegende mittlere Fahrtenlänge nicht verbindlich festgelegt wurden.
6.5
Das Verwaltungsgericht hat denn auch die Rügen der Beschwerdeführer in Bezug auf die durchschnittliche Fahrtenlänge und die Fahrtenzahl geprüft. Die verwaltungsgerichtliche Beurteilung ist inhaltlich nicht zu beanstanden. Die umstrittenen Berechnungen beruhen auf seriösen Grundlagen und Modellen, die nachvollziehbar sind. Zudem berücksichtigen sie die raumplanerischen und lufthygienischen Anforderungen an das Vorhaben und erlauben eine Abstimmung auf die regionalen Zusammenhänge. Die wenig substanziierte Kritik der Beschwerdeführer am angefochtenen Entscheid vermag nicht durchzudringen. Sie stellen den einlässlichen Erwägungen der Vorinstanz blosse Behauptungen entgegen, zu denen das Verwaltungsgericht im Wesentlichen bereits Stellung genommen hat und legen nicht einmal ansatzweise dar, inwiefern der angefochtene Entscheid unter rechtlichen Mängeln leidet. Der Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe seine Kognition eigenmächtig beschränkt und damit eine Rechtsverweigerung begangen, wird zu Unrecht erhoben. Zum Thema der Höhe der Fahrtenkredits kann vielmehr auf die ausführlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid (E. 5.6-5.13) verwiesen werden. Schliesslich ergibt sich auch aus der vorne (E. 5.3) wiedergegebenen Stellungnahme des BUWAL, dass die zugrunde gelegten Fahrtenlängen unter Berücksichtigung der konkreten Nutzungen realistisch und mit dem Massnahmenplan 2000/2015 vereinbar sind. Somit stimmt die verwaltungsgerichtliche Überprüfung im Ergebnis mit der Schlussfolgerung des BUWAL überein. Die Kritik der Beschwerdeführer an dieser Beurteilung ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen.
7.
Die Beschwerdeführer beanstanden weiter die im kantonalen Verfahren angeordneten Massnahmen zur Überwachung des Fahrtenkredits von durchschnittlich 6'000 Fahrten pro Tag.
7.1
Die BVE hat in ihrem Entscheid vom 15. April 2004 die Instrumente zur Überwachung des Fahrtenkredits sowie die im Falle einer Kreditüberschreitung anzuordnenden Massnahmen geprüft und die vom Regierungsstatthalter in seinen Entscheid vom 12.
August 2003 aufgenommenen Auflagen teilweise ergänzt bzw. korrigiert. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren waren diesbezüglich die Auflagen Ziff. 2.8.11 Bst. e-h der BVE umstritten. Das Verwaltungsgericht hat die Bestimmungen seinerseits modifiziert. Nach dem angefochtenen Entscheid lauten diese wie folgt (Änderungen des Verwaltungsgerichts hervorgehoben):
"e) Ab dem ersten Betriebstag erfolgt eine ständige Zählung der Fahrten pro Tag. Massgebend für alle Zählungen sind die Zahlungsvorgänge aller Parkingkassen, wobei ein Zahlungsvorgang gleich zwei Fahrten bedeutet. Die Motorfahrzeuge, deren Fahrten zu zählen sind, dürfen das Betriebsareal nicht verlassen können, ohne dass ihre Fahrten gezählt werden, z.B. ohne dass die Schranken geöffnet werden müssen. Die Betreiberin oder der Betreiber des WESTside hat die Fahrten ab dem ersten Betriebstag für jeweils ein Jahr zu erfassen und dem Controllingorgan bis einen Monat später mitzuteilen. Die Art und Weise der Zählung ist vor Inbetriebnahme des WESTside dem Controllingorgan zur Kontrolle vorzulegen und durch die Baupolizeibehörde der Stadt Bern zu genehmigen. Die Fahrtenerhebung kann veränderten Verhältnissen angepasst werden.
f) Wird die bewilligte Fahrtenzahl um mehr als 10 % überschritten, verfügt die Baupolizeibehörde der Stadt Bern auf Antrag des Controllingorgans Massnahmen zur Einhaltung der Fahrtenzahl von 6'000 DTV. Zu diesen Massnahmen gehören insbesondere Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Bst. c USG, wie z.B.
Anpassung der Parkplatzbewirtschaftung (Benutzungsbeschränkung der Parkplätze, Tarifgestaltung, Parkplatzgebühren);
Verpflichtung zur Einrichtung eines Hauslieferdienstes;
Nutzungseinschränkungen, soweit sie sich im konkreten Fall als zulässig erweisen.
g) Das Fahrtencontrolling muss von einer Begleitgruppe (Controllingorgan) begleitet werden. In diesem Organ muss zumindest ein Vertreter der Betreiberin oder des Betreibers des WESTside, der Stadt Bern, der Baupolizeibehörde und einer kantonalen Umweltfachstelle vertreten sein. Die Baupolizeibehörde der Stadt Bern bestimmt rechtzeitig die Grösse und die Zusammensetzung des Controllingorgans. Dessen Einberufung und Leitung obliegt ebenfalls der Baupolizeibehörde der Stadt Bern.
h) Das Controllingorgan erstellt ein Pflichtenheft, welches der Baupolizeibehörde der Stadt Bern spätestens 12 Monate vor der Inbetriebnahme des WESTside zur Genehmigung zu unterbreiten ist. Im Pflichtenheft sind die minimalen Randbedingungen gemäss der Stellungnahme des KIGA (heute: beco Berner Wirtschaft) vom 31. Januar 2003 und das Anliegen der Gemeinde Köniz gemäss Eingabe vom 29. Januar 2003 zu berücksichtigen. Die Berichte des
Controllingorgans über das Fahrtencontrolling mit den Ergebnissen der Fahrtenerhebungen, mit den getroffenen Massnahmen sowie über deren Wirkungen sind der Baupolizeibehörde der Stadt Bern und dem beco Berner Wirtschaft zur Kenntnis zu bringen. Die Betreiberin oder der Betreiber des WESTside hat dem Controllingorgan zu allen für die Erfüllung seiner Aufgaben notwendigen Anlagen und Daten Zugang zu verschaffen. Das Controllingorgan kann insbesondere Zwischenberichte über die gezählten Fahrten verlangen."
7.2
Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, der Toleranzwert von 10 % gemäss Ziff. 2.8.11 Bst. f des Entscheids der BVE, dessen Überschreitung erst Interventionen auslöse, entbehre einer rechtlichen Grundlage. Die mit dem Fahrleistungsmodell verbundenen Unsicherheiten und Ungenauigkeiten hätten eben gerade die Unzulässigkeit des Modells zur Folge und dürften nicht im Gegenteil dazu verwendet werden, noch zusätzliche Toleranzwerte zu begründen.
Das Verwaltungsgericht hat diesen Einwand im angefochtenen Entscheid behandelt und ist zum Schluss gekommen, dass die beanstandete Bandbreite von 10 % die Erreichung des lufthygienischen Sanierungsziels nicht verunmöglicht (E. 6.2.4 des angefochtenen Entscheids). Zudem habe die Baupolizeibehörde gemäss Ziff. 2.8.11 Bst. c der Nebenbestimmung des Entscheids der BVE die erforderlichen Massnahmen zu verfügen, wenn die lokalen Belastbarkeiten überschritten würden (E. 6.2.6 des angefochtenen Entscheids). Dies unabhängig davon, ob der Fahrtenkredit überschritten sei oder nicht. Der Bandbreite von 10 % komme somit ausschliesslich Relevanz hinsichtlich der Einhaltung der lufthygienischen Sanierungsziele 2015 zu. Die Kritik der Beschwerdeführer an dieser Argumentation ist, soweit sie sich überhaupt hinreichend mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzt, nicht geeignet, die beanstandete Bandbreite von 10 % als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen.
7.3
Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, dass die rechtlich erforderlichen Massnahmen bereits bei der Projektgenehmigung festgelegt werden müssten und dass zur Erlangung der Baubewilligung die Einhaltung der entsprechenden Voraussetzungen nachzuweisen sei.
Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass die Anzahl der zulässigen Fahrten klar festgelegt wurde. Lediglich für den Fall,
dass der Fahrtenkredit überschritten würde, womit jedoch nicht zwingend gerechnet werden muss, sind nach dem angefochtenen Entscheid bereits heute bestimmte Massnahmen vorgesehen, die auf eine Reduktion der Immissionen abzielen und damit der Herstellung des rechtmässigen Zustands dienen. Es kann jedoch keine Rede davon sein, die Bewilligung sei erteilt worden, ohne dass das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen geprüft und nachgewiesen worden sei. Die für den Fall der Nichteinhaltung des Fahrtenkredits vorgesehenen Massnahmen geben lediglich das künftige Verwaltungshandeln vor, falls eine entsprechende Situation wider Erwarten eintreten sollte. Dieses Vorgehen dient der Transparenz und verhindert, dass die Bauherrschaft einer allenfalls später erforderlichen Anordnung von weiteren Betriebsbeschränkungen oder Wiederherstellungsmassnahmen den Grundsatz von Treu und Glauben entgegenhalten kann. Die Kritik der Beschwerdeführer am angefochtenen Entscheid erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
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de
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Art. 11 cpv. 3, art. 12 cpv. 1 lett. c e art. 44a LPAmb; limitazione delle emissioni di un centro commerciale e per il tempo libero secondo il modello bernese di potenzialità dei movimenti d'autoveicoli. I limiti delle previsioni concernenti l'aumento futuro del traffico automobilistico e la relativa incidenza sull'ambiente possono essere considerati mediante l'imposizione di oneri nella licenza edilizia (consid. 3.3).
Le limitazioni dei movimenti d'autoveicoli possono essere fondate direttamente sull'art. 11 cpv. 3 in relazione con gli art. 12 cpv. 1 lett. c e 44a LPAmb (consid. 4).
Il possibile aumento del traffico motorizzato individuale nel Canton Berna previsto dal piano dei provvedimenti fino al 2015 è ripartito, nei piani direttori, su più regioni (consid. 6.1). Il numero dei movimenti ammissibili è attribuito di massima in maniera vincolante per ognuno nei piani di utilizzazione che indicano i progetti comportanti un traffico più intenso (consid. 6.4). L'autorizzazione di 6'000 movimenti per il progetto litigioso non è criticabile (consid. 6.5).
Controllo dei movimenti e misure da adottare in caso di superamento del contingente autorizzato (consid. 7).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 498
Formé d'un ensemble de sociétés suisses et étrangères, le groupe Edipresse, de siège à Lausanne, est notamment actif dans l'édition de journaux et de périodiques; il édite plusieurs quotidiens en Suisse romande, dont "24 heures", "Le Matin" et "La Tribune de Genève"; il détient en outre des participations minoritaires importantes dans d'autres sociétés de presse romandes, dont la société Le Temps SA, à Genève, éditrice du journal éponyme.
Le 22 mai 2002, Edipresse a notifié à la Commission de la concurrence (ci-après également citée: la Commission) un projet de concentration portant sur la prise de contrôle de la société Imprimerie Corbaz SA, à Montreux (ci-après: Corbaz SA); outre la gestion d'une imprimerie, cette entreprise familiale édite les quotidiens "La Presse Riviera-Chablais" et "La Presse Nord Vaudois". Après avoir procédé à un examen préalable, la Commission a décidé de soumettre le projet de concentration à la procédure d'examen prévue par la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart; RS 251) et l'ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises (OCCE; RS 251.4). Communiquée aux entreprises participantes le 19 juin 2002, l'ouverture de la procédure a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 28 juin 2002 et la Feuille fédérale du 2 juillet 2002 (FF 2002 p. 4088).
Dans un rapport intermédiaire du 20 août 2002, la Commission a constaté que l'acquisition envisagée renforçait la position dominante d'Edipresse dans le canton de Vaud sur "le marché des lecteurs", mais non sur "les marchés de l'imprimerie et des annonces". Après avoir pris connaissance de ses observations, la Commission a informé Edipresse, le 7 octobre 2002, qu'elle avait l'intention d'interdire son projet de concentration; elle lui signalait néanmoins que l'opération pourrait être autorisée sous certaines conditions précises qu'elle énonçait. Le groupe Edipresse a demandé et obtenu une prolongation de la procédure d'examen jusqu'au 20 décembre 2002; dans le délai imparti, il a ensuite produit en cause des documents attestant qu'il avait pris les mesures préconisées par la Commission. Dans une lettre du 16 décembre 2002, cette dernière a indiqué aux entreprises participantes que "la concentration (pouvait) être réalisée sans réserve".
Par communiqué de presse du 17 décembre 2002, la Commission a annoncé qu'elle avait approuvé le rachat de Corbaz SA par Edipresse, en exposant qu'au vu des modifications apportées au projet initial, cette opération n'apparaissait, après examen, plus de nature à supprimer la concurrence efficace sur le marché des quotidiens vaudois, même si elle renforçait la position d'Edipresse. L'exposé de ces motifs a été publié dans la revue "Droit et politique de la concurrence" du mois de mai 2004 (p. 177 ss).
La société Etablissements Ed. Cherix et Filanosa SA, à Nyon (ci-après: la société Cherix SA), a saisi la Commission de recours pour les questions de concurrence (ci-après: la Commission de recours) d'un recours. Elle a conclu à l'annulation de la décision approuvant le projet de concentration formé par Edipresse, à l'interdiction de ce projet, ainsi qu'à la séparation des entreprises et des actifs regroupés à la suite de la concentration. A l'appui de ses conclusions, elle déposait un avis de droit du professeur Blaise Knapp destiné à établir que l'approbation litigieuse constituait une décision sujette à recours au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021).
Par décision du 15 juillet 2004, la Commission de recours a déclaré irrecevable le recours, au double motif de l'absence de décision attaquable au sens de l'art. 5 PA ainsi que du défaut de qualité pour recourir de la société Cherix SA contre l'approbation contestée au vu de l'art. 43 al. 4 LCart et de sa position de tiers dans la procédure en cause (entreprise concurrente).
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la société Cherix SA demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision précitée du 15 juillet 2004, de dire et constater que l'approbation du projet de concentration constitue une décision susceptible de recours et de renvoyer la cause à la Commission de recours pour qu'elle examine sa qualité pour recourir à la lumière du seul art. 48 let. a PA, à l'exception de l'art. 43 al. 4 LCart.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Dans une procédure administrative régie par le droit fédéral, l'auteur d'un recours déclaré irrecevable pour défaut de qualité pour agir est habilité à contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif lorsque, comme en l'espèce (cf. art. 97 al. 1 et 98 let. e OJ en relation avec l'art. 5 PA; ATF 124 II 499 consid. 1b p. 502), la décision de l'autorité intimée peut, sur le fond, faire l'objet d'un tel recours auprès du Tribunal fédéral (cf. ATF 128 II 156 consid. 1a p. 158; ATF 127 II 264 consid. 1a p. 268; ATF 125 II 10 consid. 2a p. 13 et les arrêts cités).
Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours est recevable.
2. Le litige porte sur la recevabilité du recours formé par la recourante devant l'instance inférieure.
Il s'agit, en premier lieu, d'examiner la nature juridique de la lettre du 16 décembre 2002 par laquelle la Commission a fait savoir aux entreprises participantes que le projet de concentration présenté par Edipresse pouvait être réalisé sans réserve, plus précisément de déterminer si cet acte revêt, comme le soutient la recourante, le caractère d'une décision attaquable au sens de l'art. 5 PA ou si, comme l'a tranché la Commission de recours, il a seulement valeur de prise de position non susceptible de recours (consid. 3 et 4).
En second lieu, l'examen doit se porter sur la qualité pour recourir de la société Cherix SA (consid. 5).
3.
3.1 La loi sur les cartels a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). Elle s'applique notamment aux entreprises de droit privé (cf. art. 2 al. 1 LCart) qui participent à des concentrations d'entreprises (cf. art. 4 al. 3 LCart et art. 1 et 2 OCCE), en leur imposant l'obligation de notifier à la Commission de la concurrence de telles opérations avant leur réalisation dans certaines situations, en particulier lorsque les entreprises participantes ont réalisé un chiffre d'affaires supérieur aux valeurs seuils fixées dans la loi lors du dernier exercice précédant la concentration (cf. art. 9 al. 1 à 3 LCart; ATF 127 III 219 consid. 4a p. 224/ 225). Si un examen préalable des projets soumis à l'obligation de notifier fait apparaître des indices de création ou de renforcement d'une position dominante, la Commission procède ensuite à un examen plus approfondi (cf. art. 10 al. 1 LCart). Lorsqu'il résulte de cet examen que la concentration crée ou renforce effectivement une position dominante capable de supprimer une concurrence efficace et qu'elle ne provoque pas une amélioration des conditions de concurrence sur un autre marché, qui l'emporte sur les inconvénients de la position dominante, la Commission de la concurrence interdit la concentration (cf. art. 10 al. 2 LCart, 1re hypothèse) ou l'autorise moyennant des conditions ou des charges (cf. art. 10 al. 2 LCart, 2e hypothèse).
3.2 La procédure concernant l'examen des concentrations d'entreprises est réglée aux art. 32 ss LCart de la manière suivante: dans une première phase (dite d'examen préalable), la Commission de la concurrence dispose d'un délai d'un mois à compter de la réception de la notification d'une concentration d'entreprises pour décider s'il y a lieu de procéder à un examen plus approfondi et, le cas échéant, communiquer aux entreprises participantes l'ouverture d'une telle procédure; faute de "communication" dans ce délai, pendant lequel les entreprises participantes s'abstiennent de réaliser la concentration, "la concentration peut être réalisée sans réserve" (cf. art. 32 al. 1 et 2 LCart). Si la Commission décide de procéder à un examen plus approfondi (seconde phase), son secrétariat publie le contenu essentiel de la notification de concentration et indique le délai dans lequel des tiers peuvent communiquer leur avis sur celle-ci; au début de l'examen, elle décide également si la concentration notifiée peut être provisoirement réalisée à titre exceptionnel ou si elle reste suspendue (cf. art. 33 al. 1 et 2 LCart). La Commission doit ensuite achever son examen et rendre une décision dans les quatre mois dès l'ouverture de la procédure d'examen. Faute de décision dans ce délai, "la concentration est réputée autorisée", à moins que la Commission constate dans une décision qu'elle a été empêchée de conduire l'examen pour des causes imputables aux entreprises participantes (cf. art. 33 al. 3 LCart et 34 2e phrase LCart).
Pour le surplus, la section 4 de la loi sur les cartels prévoit un certain nombre de dispositions générales réglant la procédure et les voies de droit, dont certaines touchent également la procédure d'examen des concentrations d'entreprises. Ainsi, l'art. 39 LCart dispose que la loi fédérale sur la procédure administrative est applicable dans la mesure où la loi sur les cartels n'y déroge pas. En outre, l'art. 43 al. 4 LCart précise que seules les entreprises participantes ont qualité de parties dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises. Enfin, l'art. 44 LCart prévoit que les décisions de la Commission de la concurrence peuvent faire l'objet d'un recours à la Commission de recours.
4.
4.1 Selon la Commission de recours, qui fonde son opinion sur une interprétation littérale, historique, téléologique et systématique de la loi sur les cartels, les concentrations d'entreprises ne sont pas soumises à un régime d'autorisation. Certes, les entreprises participantes ont l'obligation de notifier à la Commission de la concurrence les projets de concentration. Toutefois, estime la Commission de recours, seuls les refus de concentration ou les "autorisations" assorties de charges et/ou de conditions font l'objet d'une décision sujette à recours au sens de l'art. 44 LCart (en relation avec l'art. 5 PA), tandis que les approbations pures et simples prennent effet en dehors de tout acte attaquable après l'écoulement du délai d'opposition de quatre mois prévu à l'art. 34 LCart (en relation avec l'art. 33 al. 3 LCart). Lorsque, comme en l'espèce, la Commission donne son accord à la concentration avant ce terme, son intervention n'a, toujours selon la Commission de recours, pas valeur de décision attaquable, mais équivaut simplement à une "prise de position".
La recourante se dit "prête à admettre cette conception". Elle relève cependant qu'en l'espèce, du moment que la Commission de la concurrence constatait, au terme de la procédure d'examen, que le projet de concentration créait ou renforçait la position dominante d'Edipresse, elle n'avait le choix qu'entre l'une des deux possibilités prévues à l'art. 10 al. 2 LCart, à savoir interdire la concentration - ce qu'elle n'a pas fait - ou alors - ce qu'elle aurait dû faire - l'autoriser sous réserve du respect des exigences qu'elle avait énoncées dans son rapport intermédiaire, c'est-à-dire en l'assortissant de conditions et/ou de charges fixées dans une décision attaquable.
4.2 Il n'est pas contesté que le refus total ou partiel (accord assorti de conditions ou de charges) opposé à un projet de concentration constitue une décision pouvant faire l'objet d'un recours au sens de l'art. 44 LCart en relation avec l'art. 5 PA. La doctrine est sur ce point unanime (cf. CHRISTIAN BOVET, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, éd. par Tercier/Bovet, Bâle 2002 [ci-après cité: CR Concurrence], n. 24 ad art. 33 LCart; dans le même ouvrage SILVIO VENTURI, n. 31 ad Remarques liminaires aux art. 9-10 LCart et BENOÎT CARRON, n. 9 ad art. 44 LCart; MARCEL DIETRICH, Unternehmenszusammenschlüsse, Formelles Fusionskontrollrecht, Art. 9-10, 32-38 KG, in Das Kartellgesetz in der Praxis, éd. par Roger Zäch, Zurich 2000 [ci-après cité: Das Kartellgesetz in der Praxis], p. 75 ss, 109; PATRIK DUCREY/JENS DROLSHAMMER, in Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, éd. par Homburger/Schmidhauser/ Hoffet/Ducrey, 2e éd., Zurich 1997 [ci-après cité: Kommentar KG], n. 47/48 ad art. 10 LCart; dans le même ouvrage, PATRIK DUCREY, n. 28 et 30 ad art. 33 LCart et BALZ GROSS, n. 20 ad art. 44 LCart; PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. V/2, Kartellrecht, éd. par von Büren/David, Bâle 2000 [ci-après cité: SIWR V/2], p. 504; FRANK SCHERRER, Das europäische und schweizerische Fusionskontrollverfahren, thèse Zurich 1996, p. 412 et 414; WALTER STOFFEL, Le droit suisse de la concurrence 1997: les premières expériences avec la nouvelle LCart, in RSDA 1997 p. 249 ss, 256; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2e éd., Zurich 2005, n. 1033, 1077 et 1078 a contrario; PHILIPP ZURKINDEN, Die Regelung der Fusionskontrolle im schweizerischen Wettbewerbsrecht, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, éd. par Koller/Müller/Rhinow/ Zimmerli, Bâle/Genève/Munich, 1999, vol. 11 [ci-après cité: SBVR], n. 111; PIERRE MERCIER/OLIVIER MACH/HUBERT GILLIÉRON/ Simon Affolter, Grands principes du droit de la concurrence, Bâle/ Genève/Munich 1999, p. 667).
En revanche, à rigueur de sa lettre, la loi sur les cartels ne fournit pas de réponse claire et définitive à la question de savoir si l'on est également en présence d'une décision attaquable lorsque la Commission de la concurrence ne s'oppose pas à un projet de concentration et laisse s'écouler le délai de quatre mois prévu à l'art. 33 al. 3 LCart. L'art. 34, 2e phrase LCart prévoit simplement qu'en l'absence de décision de la Commission dans ce délai, la concentration est "réputée autorisée". Cette fiction dispense assurément la commission de prononcer une décision formelle si elle n'entend pas s'opposer au projet. Elle ne permet cependant pas d'exclure, sans autre examen, l'existence d'une décision matérielle (tacite) susceptible de recours (cf. SCHERRER, op. cit., p. 375 ss; ZURKINDEN, in SBVR, n. 111; DIETRICH, Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 80). Par ailleurs, cette fiction ne dit pas non plus ce qu'il faut penser de la situation, apparemment habituelle en pratique - comme la présente espèce le confirme -, où la Commission donne son approbation avant la fin de la procédure d'examen sous une forme qui s'apparente matériellement à une décision (cf. VENTURI, in CR concurrence, n. 32 ad Remarques liminaires aux art. 9-10 LCart). Enfin, la formulation de l'art. 23 OCCE, qui pose le principe de la publication de la "décision" de la commission après la clôture de l'examen, ajoute également à la confusion, dans la mesure où, semble-t-il, cette disposition concerne également les projets de concentration acceptés sans réserve (cf. SCHERRER, op. cit., p. 420; PIERRE TERCIER, La procédure devant la Commission de la concurrence, in RSDA numéro spécial 1996 p. 35 ss, 44; contra: ZURKINDEN, in SBVR, n. 111, note de bas de page 218 et DUCREY, Kommentar KG, n. 33 ad art. 33 LCart, qui rattachent la publication des projets de concentration acceptés sans réserve à l'art. 22 OCCE, bien que cette disposition ne se rapporte qu'aux notifications qui n'ont pas donné lieu à l'ouverture d'une procédure d'examen).
4.3 Les auteurs favorables à la solution retenue par la Commission de recours relèvent que, contrairement au projet initial du Conseil fédéral, qui prévoyait, à l'instar du droit communautaire, un régime d'autorisation, l'Assemblée fédérale a préféré le système actuellement en vigueur, moins bureaucratique et plus conforme aux besoins d'une économie de marché fondée sur un régime libéral. Ce système impose certes l'obligation de notifier à la Commission de la concurrence tout projet de concentration tombant sous le coup de l'art. 9 LCart avant sa réalisation. Cette obligation est toutefois suivie d'une simple procédure d'opposition qui ne nécessite pas de décision lorsque la Commission juge que le projet de concentration qui lui est soumis ne soulève pas d'objection; il lui suffit alors de laisser s'écouler le délai d'opposition de quatre mois prévu à l'art. 33 al. 3 LCart pour que la concentration soit réputée autorisée, en l'absence de toute décision et, par voie de conséquence, de toute procédure de recours (cf. DUCREY/DROLSHAMMER, Kommentar KG, n. 56 et 57 ad art. 10 LCart; STOFFEL, Le droit suisse de la concurrence 1997, op. cit., p. 256; VENTURI, in CR Concurrence, n. 31 et 32 ad Remarques liminaires aux art. 9-10 LCart; RICHLI, op. cit., SIWR V/2, p. 505; Zäch, op. cit., n. 1078 et 1086). La Commission peut toutefois autoriser les entreprises participantes à réaliser la concentration avant la fin du délai de quatre mois prescrit à l'art. 33 al. 3 LCart; en ce cas, son autorisation équivaut à une simple prise de position qui n'a pas valeur de décision attaquable (VENTURI, CR Concurrence, n. 31 ad Remarques liminaires aux art. 9-10 LCart; STOFFEL, Le droit suisse de la concurrence 1997, op. cit., p. 256; MERCIER/MACH/GILLIÉRON/ AFFOLTER, op. cit., p. 667 ad n. 137; PAUL RICHLI, op. cit., p. 505), par analogie à ce que prévoit l'art. 16 al. 1 OCCE pour la phase d'examen préalable: selon cette disposition, les entreprises participantes sont en effet autorisées à réaliser la concentration avant la fin du délai d'un mois prescrit à l'art. 32 al. 2 LCart lorsque la Commission leur "communique" que le projet qui lui est soumis ne soulève pas d'objection (cf. DUCREY/DROLSHAMMER, in Kommentar KG, n. 56 ad art. 10 LCart; DUCREY, in Kommentar KG, n. 26 ad art. 33 LCart; du même auteur, in SIWR V/2, p. 303; ZÄCH, op. cit., n. 1033; également favorable à l'application par analogie de l'art. 16 al. 1 OCCE pour l'approbation des projets de concentration, sans toutefois se prononcer clairement sur le caractère de décision attaquable, ou non, d'un tel acte: JÜRG BORER, in Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurich 1998 [ci-après cité: Kommentar], n. 9 et 10 ad art. 33 LCart et n. 11 ss ad art. 44 LCart).
CHRISTIAN BOVET (in CR Concurrence, n. 82 ad art. 32 LCart) critique cette conception qu'il juge formaliste et contraire au principe du parallélisme des formes: dans la mesure où l'on admet que l'ouverture de la procédure d'examen nécessite une décision, il estime que sa clôture doit se faire de la même manière. Par ailleurs, il est d'avis que la sécurité juridique s'oppose à ce que l'on doive attendre le terme de la procédure d'examen (d'une durée de quatre mois) pour déterminer a posteriori si l'ouverture d'une enquête (approfondie) au sens de l'art. 33 LCart revêt le caractère d'une décision incidente, selon que la Commission décide finalement d'interdire ou d'autoriser le projet de concentration. FRANK SCHERRER (op. cit., p. 375/376) est d'avis que les modifications apportées au projet du Conseil fédéral par le Parlement et, notamment, la fiction selon laquelle la concentration est réputée autorisée après l'écoulement d'un délai de quatre mois (art. 34 LCart), ne changent rien au caractère de la procédure qui continue à s'apparenter à un régime d'autorisation; il parle à ce propos de "Genehmigungspflicht mit Genehmigungsfiktion"; à son sens, (op. cit., p. 411/412) une décision est nécessaire également pour autoriser un projet de concentration: à défaut, une concentration ne pourrait pas se faire avant l'écoulement du délai précité de quatre mois, ce qui ne serait pas admissible; par ailleurs, il voit dans le fait que l'art. 38 LCart permette, à certaines conditions, de révoquer ou de réviser une autorisation, la preuve que celle-ci constitue une décision, tout comme le fait que, contrairement à ce qui est prévu à l'art. 16 OCCE pour la procédure préalable, aucune disposition de la loi sur les cartels ou de son règlement n'offre à la Commission la possibilité d'autoriser la concentration par la voie d'une simple "communication" avant l'échéance du délai précité de quatre mois.
D'autres auteurs adoptent une position plus nuancée. Ainsi, BALZ GROSS (in Kommentar KG, note de bas de page 27 et n. 54 ss ad art. 44 LCart) postule qu'à certaines conditions - restrictives - les tiers (concurrents) ont le droit d'exiger une décision motivée afin de pouvoir bénéficier d'un certain contrôle juridictionnel lorsque la Commission ne s'oppose pas à une concentration. PHILIPP ZURKINDEN (in SBVR, n. 111, note de bas de page 219) relève que les procédures de concentration peuvent se terminer par l'écoulement du temps sans qu'une décision formelle ne soit alors requise, en laissant plutôt entendre que les tiers ne peuvent pas exiger une telle décision (loc. cit., n. 105); il estime néanmoins que, contrairement à l'opinion de DUCREY, la Commission peut, si elle le souhaite, approuver la concentration dans une décision formelle (loc. cit., n. 111; dans le même sens, ZURKINDEN/TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zurich 2004 [ci-après cité: Handkommentar], n. 5 ad art. 33 LCart). MARCEL DIETRICH (Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 80) soutient l'idée que la procédure d'examen présente les caractéristiques aussi bien d'une procédure d'autorisation que d'une procédure d'opposition selon que la Commission déclare ne pas avoir d'objection à la concentration ou qu'elle l'approuve dans une décision et/ou selon qu'elle agit dans le délai de quatre mois ou qu'elle laisse s'écouler ce délai sans se manifester. Enfin, BENOÎT CARRON (in CR Concurrence, n. 9 et 13 ad art. 44 LCart) considère que les autorisations de concentration d'entreprises sont des décisions susceptibles de recours, mais que l'absence de décision dans le délai de quatre mois de l'art. 33 al. 3 LCart n'est, en revanche, pas un acte attaquable.
4.4 Une interprétation historique de la loi sur les cartels incline plutôt à penser que l'absence de réaction de la Commission de la concurrence pendant le délai d'opposition de quatre mois ne constitue pas une décision, du moins une décision sujette à recours. Les travaux préparatoires, notamment les débats au Conseil national (cf. BO 1995 CN p. 1095-1101), indiquent en effet clairement que la substitution du régime d'autorisation proposé par le Conseil fédéral par le système actuellement en vigueur (notification obligatoire suivi d'une procédure d'opposition) visait à réduire la bureaucratie à son minimum afin d'accélérer le traitement des projets de concentration notifiés à la Commission. Sont à cet égard révélatrices les déclarations du rapporteur de langue française du Conseil national ainsi que celles du Conseiller fédéral en charge du dossier qui insistent tous deux sur le fait qu'avec le système proposé, "il n'y a même pas besoin de décision" ou "d'approbation formelle ou tacite" pour qu'une concentration puisse se faire (BO 1995 CN p. 1100/1101, Couchepin et Delamuraz). Par ailleurs, dans un rapport du 11 octobre 2000 à l'attention de la Commission de gestion du Conseil national, l'Organe parlementaire de contrôle de l'administration (OPCA) a clairement exposé les critiques formulées par CHRISTIAN BOVET à l'encontre de la jurisprudence de la Commission de recours, en particulier le fait que, faute de décision formelle, l'approbation d'une concentration ne pouvait pas faire l'objet d'un recours; jugé peu problématique, ce point n'a toutefois pas suscité de proposition de réforme (cf. FF 2000 p. 3191, 3221/ 3222).
D'un autre côté, il existe certainement aussi de bons arguments pour considérer que le silence de la Commission dans le délai de quatre mois prévu à l'art. 33 al. 3 LCart équivaut à une décision. D'une part, il faut admettre avec une partie de la doctrine que, matériellement, ce silence ne se distingue guère d'une décision d'approbation ou, selon la formule du professeur Knapp, "d'une décision constatant la non-réalisation de la situation juridique visée à l'art. 10 al. 2 LCart" (avis de droit, p. 12). D'autre part, dans la mesure où, sous réserve de certaines exceptions (cf., en particulier, l'art. 43 al. 4 LCart), la procédure d'examen des concentrations d'entreprises suit les règles générales de la procédure administrative (en vertu de l'art. 39 PA), on ne devrait pas agréer trop facilement une dérogation à celles-ci; en principe, il serait souhaitable qu'une telle dérogation figure de manière expresse dans la loi sur les cartels (cf. MARCEL DIETRICH, in Kommentar KG, n. 13 ad art. 39 LCart; le même auteur, in Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 77/78). Enfin, même si l'on peut admettre qu'une concentration peut se faire en l'absence de décision lorsque la Commission laisse s'écouler sans réagir le délai d'opposition de quatre mois, ni la loi, ni les travaux préparatoires n'offrent de réponse à la question de savoir ce qu'il en est lorsque la Commission donne son accord avant l'échéance dudit délai, encore moins lorsque, comme en l'espèce, cet accord intervient après que les sociétés participantes ont proposé un nouveau projet intégrant des propositions de la Commission. Comme le fait observer la recourante, on peut en effet se demander si, dans une telle situation, l'on ne se trouve pas en face d'une autorisation assortie de charges ou de conditions ou, du moins, si la Commission de la concurrence n'aurait pas dû rendre une telle décision qui, comme on l'a vu (supra consid. 4.2 in initio) est susceptible de recours (sur ce problème, cf. PATRIK DUCREY, Geklärte und ungeklärte Fragen im Verfahren vor der Wettbewerbskommission, in Journée du droit de la concurrence 2001, Zurich 2003, p. 109 ss, 123; BORER, in Kommentar, n. 9 et 10 ad art. 33 LCart; DIETRICH, Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 109; ZÄCH, op. cit., n. 835; VENTURI, in CR Concurrence, n. 15 ad art. 10 LCart et les nombreuses références citées).
En l'état, ces questions souffrent toutefois de rester indécises, car le recours doit en toute hypothèse être rejeté pour un autre motif.
5.
5.1 Contrairement à l'art. 43 al. 1 LCart, qui permet à certaines personnes physiques et morales de participer aux enquêtes concernant les restrictions à la concurrence, l'art. 43 al. 4 LCart prévoit que seules les entreprises participantes ont la qualité de parties dans les procédures d'examen des concentrations d'entreprises. Les tiers concernés par un projet de concentration n'ont le droit que de prendre position par écrit au sujet de celui-ci (cf. art. 33 al. 1 LCart et 19 OCCE). De la même manière qu'il n'a pas voulu soumettre formellement les concentrations d'entreprises à un régime d'autorisation (cf. supra consid. 4.4), c'est afin de garantir en la matière une procédure simple, rapide et efficace que le législateur a décidé de priver les tiers de la qualité de parties lors de la phase d'examen des projets de concentration soumis à l'obligation de notifier, même si, comme la Cour de céans a déjà eu l'occasion de l'exposer, pareille conception est inconnue en droit communautaire (cf. ATF 124 II 499 consid. 3a p. 503 s. et les références citées, en particulier le message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi sur les cartels, in FF 1995 I 472, p. 597 et 605).
L'art. 43 al. 4 LCart ne concerne, selon sa lettre, que "la procédure d'examen des concentrations d'entreprises", mais non la qualité pour recourir, qui ne fait l'objet d'aucune disposition spéciale dans la loi sur les cartels. Il est donc concevable de soutenir que, par le jeu du renvoi de l'art. 39 LCart à la loi fédérale sur la procédure administrative, l'art. 43 al. 4 LCart a seulement valeur d'exception à l'art. 6 PA (qui règle la qualité de partie en procédure fédérale), tandis que la qualité pour recourir n'est pas précisée et doit s'examiner à la lumière de l'art. 48 PA (qui règle la qualité pour recourir en procédure administrative fédérale). Or, sous réserve d'exception, la qualité pour recourir au sens de la dernière disposition précitée n'est pas subordonnée à la condition d'avoir participé à la procédure ayant conduit à la décision contestée, mais dépend seulement de l'existence d'un intérêt digne de protection à demander l'annulation ou la modification d'une telle décision (cf. ATF 110 Ib 105 consid. 1d p. 110; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1998, ch. 262 ss; plus spécialement en matière de concentrations d'entreprises, cf. SCHERRER, op. cit., p. 436; ZURKINDEN/TRÜEB, Handkommentar, n. 3 ad art. 44 LCart; BOVET, in CR Concurrence, n. 17 ad art. 33 LCart; GROSS, Kommentar KG, n. 54 ss ad art. 44 LCart; BORER, in Kommentar, n. 14 ad art. 43 LCart et 7 ad art. 44 LCart). On ne saurait dès lors conclure, sans autre examen, que l'exclusion des tiers de la procédure d'examen, voulue par le législateur à l'art. 43 al. 4 LCart, emporte ipso facto leur absence de qualité pour recourir contre la décision prise par la Commission à l'issue de cette procédure. Le Tribunal fédéral a jusqu'ici laissé ouverte cette question qui divise la doctrine (cf. ATF 124 II 499 précité).
5.2 Selon la doctrine majoritaire, les tiers doivent se voir reconnaître la qualité pour recourir contre les décisions de la Commission aux conditions de l'art. 48 PA, conformément au renvoi de l'art. 39 LCart (RICHLI, in SIWR V/2 2000 p. 510; du même auteur, Verfahren und Rechtsschutz, in Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 162; BOVET, in CR Concurrence, n. 20 ad Remarques liminaires aux art. 32-38 LCart et n. 17 ad art. 33 LCart; BORER, in Kommentar, n. 6 et 14 ad art. 43 LCart et n. 7 ad art. 44 LCart; ZÄCH, op. cit., n. 1084; PHILIPP ZURKINDEN/RUDOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zurich, 2004 [ci-après cité: Handkommentar], n. 3 ad art. 43 LCart et n. 4 ad art. 44 LCart; CARRON, in CR Concurrence, n. 21 ad art. 44 LCart; GROSS, in Kommentar KG, n. 54-55 ad art. 44 LCart; SCHERRER, op. cit., p. 435 ss). Ces auteurs considèrent en effet qu'une exception à un droit aussi fondamental de procédure que l'accès à un contrôle juridictionnel doit être expressément prévue dans la loi (cf. RICHLI, BOVET, SCHERRER et GROSS, loc. cit.). Or, ainsi qu'on l'a vu (supra consid. 5.1), une telle disposition d'exception fait précisément défaut dans la loi sur les cartels, sauf à interpréter largement - au-delà de son seul texte - l'art. 43 al. 4 LCart. Certains des auteurs précités insistent néanmoins sur le fait que, même si la qualité pour recourir dépend du seul art. 48 PA, à l'exception de l'art. 43 al. 4 LCart, il faut tout de même tenir compte de cette dernière disposition et de la volonté du législateur d'instaurer une procédure simple et rapide, en ce sens que les tiers ne doivent être admis à contester en justice un projet de concentration qu'exceptionnellement et à des conditions plus strictes que celles qui découlent du cadre habituel de l'art. 48 PA (cf. GROSS, Kommentar KG, n. 54-57 ad art. 44 LCart; SCHERRER, op. cit., p. 436-438; BOVET, in CR Concurrence, n. 22 ad Remarques liminaires aux art. 32-38 LCart).
La doctrine minoritaire estime au contraire que l'exclusion des tiers de la procédure d'examen entraîne également leur exclusion de la procédure de recours, car c'est la seule façon de garantir une procédure simple et rapide conformément à la volonté du législateur (cf. DUCREY, Kommentar KG, n. 13 ad art. 33 LCart; WALTER STOFFEL, Die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, in RSDA numéro spécial 1996 p. 45 ss, 48; FRANCIS NORDMANN, Die schweizerische Fusionskontrolle im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, thèse Zurich 1996, p. 246).
5.3 Comme on l'a vu (supra consid. 4.4), les discussions aux Chambres fédérales qui ont précédé l'adoption de la loi sur les cartels ont mis en évidence que le législateur a souhaité instaurer une
procédure d'examen des concentrations d'entreprises simple, rapide et efficace; son but était avant tout que, conformément aux règles d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (cf. art. 1 LCart), les entreprises puissent, dans toute la mesure du possible, elles-mêmes et dans les plus brefs délais décider et procéder aux concentrations qu'elles jugent profitables à leur développement, en dehors de toute bureaucratie inutile lorsque leur projet ne soulève pas d'objection de la part de la Commission de la concurrence. C'est dans cet esprit que l'art. 43 al. 4 LCart a été proposé par le Conseil fédéral (cf. FF 1995 I 472, p. 598, n. 211) et adopté sans discussions par les Chambres fédérales (cf. BO 1995 CN p. 1108 ss; BO 1995 CE p. 867 ss). Dans le message relatif à la loi sur les cartels, le Conseil fédéral précisait également que la qualité pour former un recours au sens de l'art. 44 LCart n'appartient pas seulement aux personnes touchées par la décision, mais également aux "tiers qui ont participé à une procédure selon l'art. 43 (LCart)" (FF 1995 I 472, p. 606).
Lors de la récente modification de la loi sur les cartels entrée en vigueur le 1er avril 2004 (RO 2004 p. 1385, 1390), une proposition a été faite de modifier l'art. 43 al. 4 LCart en vue de ne plus réserver aux seules entreprises participantes la qualité de parties au sens de cette disposition, mais de l'étendre aux cantons dans lesquels les entreprises participantes ont leur siège. Cette proposition a été rejetée (cf. BO 2002 CN p. 1448 ss). Toutefois, lors de la discussion au Conseil national, le rapporteur de la minorité a plaidé en faveur de la modification proposée en exposant qu'il était nécessaire que les cantons concernés puissent faire connaître leur point de vue au sujet d'un projet de concentration et que, le cas échéant, ils disposent de la possibilité de recourir ("Beschwerdemöglichkeit") contre un tel projet ou de s'y opposer ("Aber es ist eigentlich ein Mangel im Verfahrensrecht, dass nicht mindestens auch die Standortkantone ein Einspracherecht haben") (ibidem).
5.4 Selon une interprétation téléologique de la loi sur les cartels faite à la lumière des intentions du législateur - auxquelles il faut accorder une importance particulière, s'agissant d'une loi récente (cf. ATF 128 I 288 consid. 2.4 p. 292) -, il faut admettre que les tiers ne sont pas habilités à contester un projet de concentration devant la Commission de recours.
Il ressort en effet aussi bien du message du Conseil fédéral concernant la loi sur les cartels (cf. FF 1995 I 472, p. 606) que des débats au Parlement sur la récente révision de cette loi (cf. BO 2002 CN p. 1448) qu'il existe, dans l'esprit du législateur, un lien clair et direct entre les art. 43 al. 4 et 44 LCart, en ce sens que la possibilité pour les tiers de former un recours contre un projet de concentration apparaît subordonnée à leur qualité de parties à la procédure d'examen.
Par ailleurs, s'il fallait reconnaître aux tiers la qualité pour recourir contre des projets de concentration soumis à notification, la célérité voulue par le législateur pour la procédure d'examen y afférente serait grandement compromise, puisque le recours d'un seul concurrent serait de nature à en allonger considérablement la durée, qui plus est, dans une mesure difficilement prévisible et quantifiable. A cet égard, il est relevé que le recours a effet suspensif (cf. art. 55 al. 1 PA) et que le retrait de celui-ci ne peut, en principe, être envisagé que pour les cas manifestement dénués de chances de succès (cf. GROSS, Kommentar KG, note de bas de page 70 ad art. 44 LCart; RICHLI, op. cit., SIWR V/2 p. 510; contra: BORER, in Kommentar, n. 14 ad art. 43 LCart). Par ailleurs, l'on se trouverait en présence d'une procédure biaisée qui n'a pas été voulue par le législateur, en ce sens que les tiers, jusqu'ici privés de leurs droits de parties en vertu de l'art. 43 al. 4 LCart, pourraient pour la première fois faire valoir ceux-ci devant la Commission de recours. Le vrai débat aurait donc lieu en procédure de recours, avec tous les inconvénients que cela suppose. En particulier, la Commission de recours devrait, le cas échéant, mettre en oeuvre les mesures d'instruction utiles proposées par les tiers recourants, ou alors procéder à un renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour complément d'instruction, ce qui serait de nature à allonger un peu plus encore la procédure. Un tel renvoi est d'ailleurs la règle dès que les investigations requises présentent une certaine ampleur ou des difficultés particulières (cf. STOFFEL, Die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, op. cit., p. 45). Par ailleurs, en cas d'admission du recours formé par un tiers et de renvoi du dossier à la Commission pour instruction complémentaire et nouvelle décision, le système aboutirait à une situation pour le moins curieuse, puisque le tiers concerné (qui a obtenu gain de cause) se verrait à nouveau privé de tout droit de partie en vertu de l'art. 43 al. 4 LCart. Au surplus, il n'est pas certain que la Commission de recours soit le lieu idéal pour un premier débat contradictoire portant sur l'établissement des faits et les problèmes de fond, dans la mesure où il peut arriver qu'elle fasse preuve d'une certaine retenue pour trancher les questions d'appréciation voire pour définir certaines notions juridiques indéterminées que la Commission ou son secrétariat apparaissent mieux à même de cerner (cf. CARRON, in CR Concurrence, n. 23 ad art. 44 LCart; RICHLI, op. cit., SIWR V/2 p. 511 ss).
Enfin, à supposer que l'intention du législateur fût vraiment de permettre aux tiers de contester par la voie judiciaire un projet de concentration, il serait pour le moins étonnant qu'il n'ait, au moins pour les concurrents, pas expressément prévu cette possibilité dans la loi sur les cartels, si ce n'est lors de l'adoption de ce texte, du moins lors de sa révision en 2002. En effet, bien qu'il connût alors parfaitement la pratique restrictive - contestée par une partie de la doctrine - suivie en la matière par la Commission de recours (cf. notamment le rapport précité du 11 octobre 2000 de l'Organe parlementaire de contrôle de l'administration, p. 3218-3222), il n'a pas jugé utile de corriger la loi sur ce point, mais a simplement examiné l'opportunité d'étendre aux cantons concernés par une concentration d'entreprises - à l'exception des tiers - le droit de participer à la procédure d'examen au sens de l'art. 43 al. 4 LCart.
5.5 En conséquence, il se justifie de procéder à une interprétation extensive de l'art. 43 al. 4 LCart et d'admettre que, malgré son texte, cette disposition n'a pas seulement pour conséquence de priver les tiers de la qualité de parties durant la procédure d'examen, mais les empêche également de recourir contre les projets de concentration approuvés par la Commission. Il s'ensuit que, dans le cas particulier, pour peu que l'autorisation donnée par la Commission à la concentration litigieuse eût effectivement valeur de décision attaquable, au sens de l'art. 44 LCart (en relation avec l'art. 5 PA), comme le soutient la recourante, celle-ci n'avait de toute façon pas la qualité pour contester un tel acte devant la Commission de recours, ainsi que l'a tranché à juste raison cette autorité.
La recourante n'est cependant pas privée de tout moyen pour se défendre contre d'éventuels abus de son concurrent. En cas de restrictions illicites à la concurrence (accords ou pratiques illicites au sens des art. 5 ss LCart), elle peut notamment - comme elle semble d'ailleurs l'avoir fait - dénoncer les faits aux autorités compétentes (cf. art. 26 ss LCart; sur la complémentarité de ce moyen de droit, de caractère répressif, par rapport au contrôle des concentrations, de caractère préventif, cf. VENTURI, in CR Concurrence, n. 23 et 42 ad Remarques liminaires aux art. 9-10 LCart). Certes, elle ne peut pas, comme tel, prétendre un droit à l'ouverture d'une enquête administrative; toutefois, si une telle enquête est ouverte, elle peut y prendre part et exercer tous ses droits de partie (cf. art. 43 al. 1 à 3 LCart; ATF 130 II 521). Par ailleurs et surtout, la recourante dispose de tous les moyens du droit privé et de la procédure civile offerts par la loi sur les cartels (cf. art. 12 ss LCart). Le choix de la procédure à suivre dépendra essentiellement des intérêts en jeu: en principe, lorsque le maintien d'une concurrence efficace dans l'intérêt public apparaît le but prioritaire recherché, la voie de la procédure administrative sera la règle, tandis que le recours au juge civil sera de mise si des intérêts privés sont en première ligne (cf. ATF 130 II 521 consid. 9 p. 529/530; ATF 130 II 149 consid. 2.4 et les nombreuses références à la doctrine).
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Art. 5 und 48 VwVG; Art. 33 Abs. 3, 34, 39, 43 Abs. 4 und 44 KG; Art. 16 Abs. 1 und 23 der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen: Legitimation von Dritten, gegen die Genehmigung eines Zusammenschlussvorhabens durch die Wettbewerbskommission Beschwerde zu führen. Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (E. 1).
Art. 44 KG und Art. 5 VwVG: Stellt das Verhalten der Wettbewerbskommission, welches die Zulassung eines Unternehmenszusammenschlusses zur Folge hat, eine anfechtbare Verfügung dar? Frage offen gelassen (E. 3 und 4).
Art. 43 Abs. 4 KG und Art. 48 VwVG: Dritte sind nicht legitimiert, gegen Zusammenschlussvorhaben, denen die Wettbewerbskommission nicht opponiert hat, Beschwerde zu führen (E. 5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 498
Formé d'un ensemble de sociétés suisses et étrangères, le groupe Edipresse, de siège à Lausanne, est notamment actif dans l'édition de journaux et de périodiques; il édite plusieurs quotidiens en Suisse romande, dont "24 heures", "Le Matin" et "La Tribune de Genève"; il détient en outre des participations minoritaires importantes dans d'autres sociétés de presse romandes, dont la société Le Temps SA, à Genève, éditrice du journal éponyme.
Le 22 mai 2002, Edipresse a notifié à la Commission de la concurrence (ci-après également citée: la Commission) un projet de concentration portant sur la prise de contrôle de la société Imprimerie Corbaz SA, à Montreux (ci-après: Corbaz SA); outre la gestion d'une imprimerie, cette entreprise familiale édite les quotidiens "La Presse Riviera-Chablais" et "La Presse Nord Vaudois". Après avoir procédé à un examen préalable, la Commission a décidé de soumettre le projet de concentration à la procédure d'examen prévue par la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart; RS 251) et l'ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises (OCCE; RS 251.4). Communiquée aux entreprises participantes le 19 juin 2002, l'ouverture de la procédure a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 28 juin 2002 et la Feuille fédérale du 2 juillet 2002 (FF 2002 p. 4088).
Dans un rapport intermédiaire du 20 août 2002, la Commission a constaté que l'acquisition envisagée renforçait la position dominante d'Edipresse dans le canton de Vaud sur "le marché des lecteurs", mais non sur "les marchés de l'imprimerie et des annonces". Après avoir pris connaissance de ses observations, la Commission a informé Edipresse, le 7 octobre 2002, qu'elle avait l'intention d'interdire son projet de concentration; elle lui signalait néanmoins que l'opération pourrait être autorisée sous certaines conditions précises qu'elle énonçait. Le groupe Edipresse a demandé et obtenu une prolongation de la procédure d'examen jusqu'au 20 décembre 2002; dans le délai imparti, il a ensuite produit en cause des documents attestant qu'il avait pris les mesures préconisées par la Commission. Dans une lettre du 16 décembre 2002, cette dernière a indiqué aux entreprises participantes que "la concentration (pouvait) être réalisée sans réserve".
Par communiqué de presse du 17 décembre 2002, la Commission a annoncé qu'elle avait approuvé le rachat de Corbaz SA par Edipresse, en exposant qu'au vu des modifications apportées au projet initial, cette opération n'apparaissait, après examen, plus de nature à supprimer la concurrence efficace sur le marché des quotidiens vaudois, même si elle renforçait la position d'Edipresse. L'exposé de ces motifs a été publié dans la revue "Droit et politique de la concurrence" du mois de mai 2004 (p. 177 ss).
La société Etablissements Ed. Cherix et Filanosa SA, à Nyon (ci-après: la société Cherix SA), a saisi la Commission de recours pour les questions de concurrence (ci-après: la Commission de recours) d'un recours. Elle a conclu à l'annulation de la décision approuvant le projet de concentration formé par Edipresse, à l'interdiction de ce projet, ainsi qu'à la séparation des entreprises et des actifs regroupés à la suite de la concentration. A l'appui de ses conclusions, elle déposait un avis de droit du professeur Blaise Knapp destiné à établir que l'approbation litigieuse constituait une décision sujette à recours au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021).
Par décision du 15 juillet 2004, la Commission de recours a déclaré irrecevable le recours, au double motif de l'absence de décision attaquable au sens de l'art. 5 PA ainsi que du défaut de qualité pour recourir de la société Cherix SA contre l'approbation contestée au vu de l'art. 43 al. 4 LCart et de sa position de tiers dans la procédure en cause (entreprise concurrente).
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la société Cherix SA demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision précitée du 15 juillet 2004, de dire et constater que l'approbation du projet de concentration constitue une décision susceptible de recours et de renvoyer la cause à la Commission de recours pour qu'elle examine sa qualité pour recourir à la lumière du seul art. 48 let. a PA, à l'exception de l'art. 43 al. 4 LCart.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Dans une procédure administrative régie par le droit fédéral, l'auteur d'un recours déclaré irrecevable pour défaut de qualité pour agir est habilité à contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif lorsque, comme en l'espèce (cf. art. 97 al. 1 et 98 let. e OJ en relation avec l'art. 5 PA; ATF 124 II 499 consid. 1b p. 502), la décision de l'autorité intimée peut, sur le fond, faire l'objet d'un tel recours auprès du Tribunal fédéral (cf. ATF 128 II 156 consid. 1a p. 158; ATF 127 II 264 consid. 1a p. 268; ATF 125 II 10 consid. 2a p. 13 et les arrêts cités).
Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours est recevable.
2. Le litige porte sur la recevabilité du recours formé par la recourante devant l'instance inférieure.
Il s'agit, en premier lieu, d'examiner la nature juridique de la lettre du 16 décembre 2002 par laquelle la Commission a fait savoir aux entreprises participantes que le projet de concentration présenté par Edipresse pouvait être réalisé sans réserve, plus précisément de déterminer si cet acte revêt, comme le soutient la recourante, le caractère d'une décision attaquable au sens de l'art. 5 PA ou si, comme l'a tranché la Commission de recours, il a seulement valeur de prise de position non susceptible de recours (consid. 3 et 4).
En second lieu, l'examen doit se porter sur la qualité pour recourir de la société Cherix SA (consid. 5).
3.
3.1 La loi sur les cartels a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). Elle s'applique notamment aux entreprises de droit privé (cf. art. 2 al. 1 LCart) qui participent à des concentrations d'entreprises (cf. art. 4 al. 3 LCart et art. 1 et 2 OCCE), en leur imposant l'obligation de notifier à la Commission de la concurrence de telles opérations avant leur réalisation dans certaines situations, en particulier lorsque les entreprises participantes ont réalisé un chiffre d'affaires supérieur aux valeurs seuils fixées dans la loi lors du dernier exercice précédant la concentration (cf. art. 9 al. 1 à 3 LCart; ATF 127 III 219 consid. 4a p. 224/ 225). Si un examen préalable des projets soumis à l'obligation de notifier fait apparaître des indices de création ou de renforcement d'une position dominante, la Commission procède ensuite à un examen plus approfondi (cf. art. 10 al. 1 LCart). Lorsqu'il résulte de cet examen que la concentration crée ou renforce effectivement une position dominante capable de supprimer une concurrence efficace et qu'elle ne provoque pas une amélioration des conditions de concurrence sur un autre marché, qui l'emporte sur les inconvénients de la position dominante, la Commission de la concurrence interdit la concentration (cf. art. 10 al. 2 LCart, 1re hypothèse) ou l'autorise moyennant des conditions ou des charges (cf. art. 10 al. 2 LCart, 2e hypothèse).
3.2 La procédure concernant l'examen des concentrations d'entreprises est réglée aux art. 32 ss LCart de la manière suivante: dans une première phase (dite d'examen préalable), la Commission de la concurrence dispose d'un délai d'un mois à compter de la réception de la notification d'une concentration d'entreprises pour décider s'il y a lieu de procéder à un examen plus approfondi et, le cas échéant, communiquer aux entreprises participantes l'ouverture d'une telle procédure; faute de "communication" dans ce délai, pendant lequel les entreprises participantes s'abstiennent de réaliser la concentration, "la concentration peut être réalisée sans réserve" (cf. art. 32 al. 1 et 2 LCart). Si la Commission décide de procéder à un examen plus approfondi (seconde phase), son secrétariat publie le contenu essentiel de la notification de concentration et indique le délai dans lequel des tiers peuvent communiquer leur avis sur celle-ci; au début de l'examen, elle décide également si la concentration notifiée peut être provisoirement réalisée à titre exceptionnel ou si elle reste suspendue (cf. art. 33 al. 1 et 2 LCart). La Commission doit ensuite achever son examen et rendre une décision dans les quatre mois dès l'ouverture de la procédure d'examen. Faute de décision dans ce délai, "la concentration est réputée autorisée", à moins que la Commission constate dans une décision qu'elle a été empêchée de conduire l'examen pour des causes imputables aux entreprises participantes (cf. art. 33 al. 3 LCart et 34 2e phrase LCart).
Pour le surplus, la section 4 de la loi sur les cartels prévoit un certain nombre de dispositions générales réglant la procédure et les voies de droit, dont certaines touchent également la procédure d'examen des concentrations d'entreprises. Ainsi, l'art. 39 LCart dispose que la loi fédérale sur la procédure administrative est applicable dans la mesure où la loi sur les cartels n'y déroge pas. En outre, l'art. 43 al. 4 LCart précise que seules les entreprises participantes ont qualité de parties dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises. Enfin, l'art. 44 LCart prévoit que les décisions de la Commission de la concurrence peuvent faire l'objet d'un recours à la Commission de recours.
4.
4.1 Selon la Commission de recours, qui fonde son opinion sur une interprétation littérale, historique, téléologique et systématique de la loi sur les cartels, les concentrations d'entreprises ne sont pas soumises à un régime d'autorisation. Certes, les entreprises participantes ont l'obligation de notifier à la Commission de la concurrence les projets de concentration. Toutefois, estime la Commission de recours, seuls les refus de concentration ou les "autorisations" assorties de charges et/ou de conditions font l'objet d'une décision sujette à recours au sens de l'art. 44 LCart (en relation avec l'art. 5 PA), tandis que les approbations pures et simples prennent effet en dehors de tout acte attaquable après l'écoulement du délai d'opposition de quatre mois prévu à l'art. 34 LCart (en relation avec l'art. 33 al. 3 LCart). Lorsque, comme en l'espèce, la Commission donne son accord à la concentration avant ce terme, son intervention n'a, toujours selon la Commission de recours, pas valeur de décision attaquable, mais équivaut simplement à une "prise de position".
La recourante se dit "prête à admettre cette conception". Elle relève cependant qu'en l'espèce, du moment que la Commission de la concurrence constatait, au terme de la procédure d'examen, que le projet de concentration créait ou renforçait la position dominante d'Edipresse, elle n'avait le choix qu'entre l'une des deux possibilités prévues à l'art. 10 al. 2 LCart, à savoir interdire la concentration - ce qu'elle n'a pas fait - ou alors - ce qu'elle aurait dû faire - l'autoriser sous réserve du respect des exigences qu'elle avait énoncées dans son rapport intermédiaire, c'est-à-dire en l'assortissant de conditions et/ou de charges fixées dans une décision attaquable.
4.2 Il n'est pas contesté que le refus total ou partiel (accord assorti de conditions ou de charges) opposé à un projet de concentration constitue une décision pouvant faire l'objet d'un recours au sens de l'art. 44 LCart en relation avec l'art. 5 PA. La doctrine est sur ce point unanime (cf. CHRISTIAN BOVET, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, éd. par Tercier/Bovet, Bâle 2002 [ci-après cité: CR Concurrence], n. 24 ad art. 33 LCart; dans le même ouvrage SILVIO VENTURI, n. 31 ad Remarques liminaires aux art. 9-10 LCart et BENOÎT CARRON, n. 9 ad art. 44 LCart; MARCEL DIETRICH, Unternehmenszusammenschlüsse, Formelles Fusionskontrollrecht, Art. 9-10, 32-38 KG, in Das Kartellgesetz in der Praxis, éd. par Roger Zäch, Zurich 2000 [ci-après cité: Das Kartellgesetz in der Praxis], p. 75 ss, 109; PATRIK DUCREY/JENS DROLSHAMMER, in Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, éd. par Homburger/Schmidhauser/ Hoffet/Ducrey, 2e éd., Zurich 1997 [ci-après cité: Kommentar KG], n. 47/48 ad art. 10 LCart; dans le même ouvrage, PATRIK DUCREY, n. 28 et 30 ad art. 33 LCart et BALZ GROSS, n. 20 ad art. 44 LCart; PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. V/2, Kartellrecht, éd. par von Büren/David, Bâle 2000 [ci-après cité: SIWR V/2], p. 504; FRANK SCHERRER, Das europäische und schweizerische Fusionskontrollverfahren, thèse Zurich 1996, p. 412 et 414; WALTER STOFFEL, Le droit suisse de la concurrence 1997: les premières expériences avec la nouvelle LCart, in RSDA 1997 p. 249 ss, 256; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2e éd., Zurich 2005, n. 1033, 1077 et 1078 a contrario; PHILIPP ZURKINDEN, Die Regelung der Fusionskontrolle im schweizerischen Wettbewerbsrecht, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, éd. par Koller/Müller/Rhinow/ Zimmerli, Bâle/Genève/Munich, 1999, vol. 11 [ci-après cité: SBVR], n. 111; PIERRE MERCIER/OLIVIER MACH/HUBERT GILLIÉRON/ Simon Affolter, Grands principes du droit de la concurrence, Bâle/ Genève/Munich 1999, p. 667).
En revanche, à rigueur de sa lettre, la loi sur les cartels ne fournit pas de réponse claire et définitive à la question de savoir si l'on est également en présence d'une décision attaquable lorsque la Commission de la concurrence ne s'oppose pas à un projet de concentration et laisse s'écouler le délai de quatre mois prévu à l'art. 33 al. 3 LCart. L'art. 34, 2e phrase LCart prévoit simplement qu'en l'absence de décision de la Commission dans ce délai, la concentration est "réputée autorisée". Cette fiction dispense assurément la commission de prononcer une décision formelle si elle n'entend pas s'opposer au projet. Elle ne permet cependant pas d'exclure, sans autre examen, l'existence d'une décision matérielle (tacite) susceptible de recours (cf. SCHERRER, op. cit., p. 375 ss; ZURKINDEN, in SBVR, n. 111; DIETRICH, Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 80). Par ailleurs, cette fiction ne dit pas non plus ce qu'il faut penser de la situation, apparemment habituelle en pratique - comme la présente espèce le confirme -, où la Commission donne son approbation avant la fin de la procédure d'examen sous une forme qui s'apparente matériellement à une décision (cf. VENTURI, in CR concurrence, n. 32 ad Remarques liminaires aux art. 9-10 LCart). Enfin, la formulation de l'art. 23 OCCE, qui pose le principe de la publication de la "décision" de la commission après la clôture de l'examen, ajoute également à la confusion, dans la mesure où, semble-t-il, cette disposition concerne également les projets de concentration acceptés sans réserve (cf. SCHERRER, op. cit., p. 420; PIERRE TERCIER, La procédure devant la Commission de la concurrence, in RSDA numéro spécial 1996 p. 35 ss, 44; contra: ZURKINDEN, in SBVR, n. 111, note de bas de page 218 et DUCREY, Kommentar KG, n. 33 ad art. 33 LCart, qui rattachent la publication des projets de concentration acceptés sans réserve à l'art. 22 OCCE, bien que cette disposition ne se rapporte qu'aux notifications qui n'ont pas donné lieu à l'ouverture d'une procédure d'examen).
4.3 Les auteurs favorables à la solution retenue par la Commission de recours relèvent que, contrairement au projet initial du Conseil fédéral, qui prévoyait, à l'instar du droit communautaire, un régime d'autorisation, l'Assemblée fédérale a préféré le système actuellement en vigueur, moins bureaucratique et plus conforme aux besoins d'une économie de marché fondée sur un régime libéral. Ce système impose certes l'obligation de notifier à la Commission de la concurrence tout projet de concentration tombant sous le coup de l'art. 9 LCart avant sa réalisation. Cette obligation est toutefois suivie d'une simple procédure d'opposition qui ne nécessite pas de décision lorsque la Commission juge que le projet de concentration qui lui est soumis ne soulève pas d'objection; il lui suffit alors de laisser s'écouler le délai d'opposition de quatre mois prévu à l'art. 33 al. 3 LCart pour que la concentration soit réputée autorisée, en l'absence de toute décision et, par voie de conséquence, de toute procédure de recours (cf. DUCREY/DROLSHAMMER, Kommentar KG, n. 56 et 57 ad art. 10 LCart; STOFFEL, Le droit suisse de la concurrence 1997, op. cit., p. 256; VENTURI, in CR Concurrence, n. 31 et 32 ad Remarques liminaires aux art. 9-10 LCart; RICHLI, op. cit., SIWR V/2, p. 505; Zäch, op. cit., n. 1078 et 1086). La Commission peut toutefois autoriser les entreprises participantes à réaliser la concentration avant la fin du délai de quatre mois prescrit à l'art. 33 al. 3 LCart; en ce cas, son autorisation équivaut à une simple prise de position qui n'a pas valeur de décision attaquable (VENTURI, CR Concurrence, n. 31 ad Remarques liminaires aux art. 9-10 LCart; STOFFEL, Le droit suisse de la concurrence 1997, op. cit., p. 256; MERCIER/MACH/GILLIÉRON/ AFFOLTER, op. cit., p. 667 ad n. 137; PAUL RICHLI, op. cit., p. 505), par analogie à ce que prévoit l'art. 16 al. 1 OCCE pour la phase d'examen préalable: selon cette disposition, les entreprises participantes sont en effet autorisées à réaliser la concentration avant la fin du délai d'un mois prescrit à l'art. 32 al. 2 LCart lorsque la Commission leur "communique" que le projet qui lui est soumis ne soulève pas d'objection (cf. DUCREY/DROLSHAMMER, in Kommentar KG, n. 56 ad art. 10 LCart; DUCREY, in Kommentar KG, n. 26 ad art. 33 LCart; du même auteur, in SIWR V/2, p. 303; ZÄCH, op. cit., n. 1033; également favorable à l'application par analogie de l'art. 16 al. 1 OCCE pour l'approbation des projets de concentration, sans toutefois se prononcer clairement sur le caractère de décision attaquable, ou non, d'un tel acte: JÜRG BORER, in Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurich 1998 [ci-après cité: Kommentar], n. 9 et 10 ad art. 33 LCart et n. 11 ss ad art. 44 LCart).
CHRISTIAN BOVET (in CR Concurrence, n. 82 ad art. 32 LCart) critique cette conception qu'il juge formaliste et contraire au principe du parallélisme des formes: dans la mesure où l'on admet que l'ouverture de la procédure d'examen nécessite une décision, il estime que sa clôture doit se faire de la même manière. Par ailleurs, il est d'avis que la sécurité juridique s'oppose à ce que l'on doive attendre le terme de la procédure d'examen (d'une durée de quatre mois) pour déterminer a posteriori si l'ouverture d'une enquête (approfondie) au sens de l'art. 33 LCart revêt le caractère d'une décision incidente, selon que la Commission décide finalement d'interdire ou d'autoriser le projet de concentration. FRANK SCHERRER (op. cit., p. 375/376) est d'avis que les modifications apportées au projet du Conseil fédéral par le Parlement et, notamment, la fiction selon laquelle la concentration est réputée autorisée après l'écoulement d'un délai de quatre mois (art. 34 LCart), ne changent rien au caractère de la procédure qui continue à s'apparenter à un régime d'autorisation; il parle à ce propos de "Genehmigungspflicht mit Genehmigungsfiktion"; à son sens, (op. cit., p. 411/412) une décision est nécessaire également pour autoriser un projet de concentration: à défaut, une concentration ne pourrait pas se faire avant l'écoulement du délai précité de quatre mois, ce qui ne serait pas admissible; par ailleurs, il voit dans le fait que l'art. 38 LCart permette, à certaines conditions, de révoquer ou de réviser une autorisation, la preuve que celle-ci constitue une décision, tout comme le fait que, contrairement à ce qui est prévu à l'art. 16 OCCE pour la procédure préalable, aucune disposition de la loi sur les cartels ou de son règlement n'offre à la Commission la possibilité d'autoriser la concentration par la voie d'une simple "communication" avant l'échéance du délai précité de quatre mois.
D'autres auteurs adoptent une position plus nuancée. Ainsi, BALZ GROSS (in Kommentar KG, note de bas de page 27 et n. 54 ss ad art. 44 LCart) postule qu'à certaines conditions - restrictives - les tiers (concurrents) ont le droit d'exiger une décision motivée afin de pouvoir bénéficier d'un certain contrôle juridictionnel lorsque la Commission ne s'oppose pas à une concentration. PHILIPP ZURKINDEN (in SBVR, n. 111, note de bas de page 219) relève que les procédures de concentration peuvent se terminer par l'écoulement du temps sans qu'une décision formelle ne soit alors requise, en laissant plutôt entendre que les tiers ne peuvent pas exiger une telle décision (loc. cit., n. 105); il estime néanmoins que, contrairement à l'opinion de DUCREY, la Commission peut, si elle le souhaite, approuver la concentration dans une décision formelle (loc. cit., n. 111; dans le même sens, ZURKINDEN/TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zurich 2004 [ci-après cité: Handkommentar], n. 5 ad art. 33 LCart). MARCEL DIETRICH (Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 80) soutient l'idée que la procédure d'examen présente les caractéristiques aussi bien d'une procédure d'autorisation que d'une procédure d'opposition selon que la Commission déclare ne pas avoir d'objection à la concentration ou qu'elle l'approuve dans une décision et/ou selon qu'elle agit dans le délai de quatre mois ou qu'elle laisse s'écouler ce délai sans se manifester. Enfin, BENOÎT CARRON (in CR Concurrence, n. 9 et 13 ad art. 44 LCart) considère que les autorisations de concentration d'entreprises sont des décisions susceptibles de recours, mais que l'absence de décision dans le délai de quatre mois de l'art. 33 al. 3 LCart n'est, en revanche, pas un acte attaquable.
4.4 Une interprétation historique de la loi sur les cartels incline plutôt à penser que l'absence de réaction de la Commission de la concurrence pendant le délai d'opposition de quatre mois ne constitue pas une décision, du moins une décision sujette à recours. Les travaux préparatoires, notamment les débats au Conseil national (cf. BO 1995 CN p. 1095-1101), indiquent en effet clairement que la substitution du régime d'autorisation proposé par le Conseil fédéral par le système actuellement en vigueur (notification obligatoire suivi d'une procédure d'opposition) visait à réduire la bureaucratie à son minimum afin d'accélérer le traitement des projets de concentration notifiés à la Commission. Sont à cet égard révélatrices les déclarations du rapporteur de langue française du Conseil national ainsi que celles du Conseiller fédéral en charge du dossier qui insistent tous deux sur le fait qu'avec le système proposé, "il n'y a même pas besoin de décision" ou "d'approbation formelle ou tacite" pour qu'une concentration puisse se faire (BO 1995 CN p. 1100/1101, Couchepin et Delamuraz). Par ailleurs, dans un rapport du 11 octobre 2000 à l'attention de la Commission de gestion du Conseil national, l'Organe parlementaire de contrôle de l'administration (OPCA) a clairement exposé les critiques formulées par CHRISTIAN BOVET à l'encontre de la jurisprudence de la Commission de recours, en particulier le fait que, faute de décision formelle, l'approbation d'une concentration ne pouvait pas faire l'objet d'un recours; jugé peu problématique, ce point n'a toutefois pas suscité de proposition de réforme (cf. FF 2000 p. 3191, 3221/ 3222).
D'un autre côté, il existe certainement aussi de bons arguments pour considérer que le silence de la Commission dans le délai de quatre mois prévu à l'art. 33 al. 3 LCart équivaut à une décision. D'une part, il faut admettre avec une partie de la doctrine que, matériellement, ce silence ne se distingue guère d'une décision d'approbation ou, selon la formule du professeur Knapp, "d'une décision constatant la non-réalisation de la situation juridique visée à l'art. 10 al. 2 LCart" (avis de droit, p. 12). D'autre part, dans la mesure où, sous réserve de certaines exceptions (cf., en particulier, l'art. 43 al. 4 LCart), la procédure d'examen des concentrations d'entreprises suit les règles générales de la procédure administrative (en vertu de l'art. 39 PA), on ne devrait pas agréer trop facilement une dérogation à celles-ci; en principe, il serait souhaitable qu'une telle dérogation figure de manière expresse dans la loi sur les cartels (cf. MARCEL DIETRICH, in Kommentar KG, n. 13 ad art. 39 LCart; le même auteur, in Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 77/78). Enfin, même si l'on peut admettre qu'une concentration peut se faire en l'absence de décision lorsque la Commission laisse s'écouler sans réagir le délai d'opposition de quatre mois, ni la loi, ni les travaux préparatoires n'offrent de réponse à la question de savoir ce qu'il en est lorsque la Commission donne son accord avant l'échéance dudit délai, encore moins lorsque, comme en l'espèce, cet accord intervient après que les sociétés participantes ont proposé un nouveau projet intégrant des propositions de la Commission. Comme le fait observer la recourante, on peut en effet se demander si, dans une telle situation, l'on ne se trouve pas en face d'une autorisation assortie de charges ou de conditions ou, du moins, si la Commission de la concurrence n'aurait pas dû rendre une telle décision qui, comme on l'a vu (supra consid. 4.2 in initio) est susceptible de recours (sur ce problème, cf. PATRIK DUCREY, Geklärte und ungeklärte Fragen im Verfahren vor der Wettbewerbskommission, in Journée du droit de la concurrence 2001, Zurich 2003, p. 109 ss, 123; BORER, in Kommentar, n. 9 et 10 ad art. 33 LCart; DIETRICH, Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 109; ZÄCH, op. cit., n. 835; VENTURI, in CR Concurrence, n. 15 ad art. 10 LCart et les nombreuses références citées).
En l'état, ces questions souffrent toutefois de rester indécises, car le recours doit en toute hypothèse être rejeté pour un autre motif.
5.
5.1 Contrairement à l'art. 43 al. 1 LCart, qui permet à certaines personnes physiques et morales de participer aux enquêtes concernant les restrictions à la concurrence, l'art. 43 al. 4 LCart prévoit que seules les entreprises participantes ont la qualité de parties dans les procédures d'examen des concentrations d'entreprises. Les tiers concernés par un projet de concentration n'ont le droit que de prendre position par écrit au sujet de celui-ci (cf. art. 33 al. 1 LCart et 19 OCCE). De la même manière qu'il n'a pas voulu soumettre formellement les concentrations d'entreprises à un régime d'autorisation (cf. supra consid. 4.4), c'est afin de garantir en la matière une procédure simple, rapide et efficace que le législateur a décidé de priver les tiers de la qualité de parties lors de la phase d'examen des projets de concentration soumis à l'obligation de notifier, même si, comme la Cour de céans a déjà eu l'occasion de l'exposer, pareille conception est inconnue en droit communautaire (cf. ATF 124 II 499 consid. 3a p. 503 s. et les références citées, en particulier le message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi sur les cartels, in FF 1995 I 472, p. 597 et 605).
L'art. 43 al. 4 LCart ne concerne, selon sa lettre, que "la procédure d'examen des concentrations d'entreprises", mais non la qualité pour recourir, qui ne fait l'objet d'aucune disposition spéciale dans la loi sur les cartels. Il est donc concevable de soutenir que, par le jeu du renvoi de l'art. 39 LCart à la loi fédérale sur la procédure administrative, l'art. 43 al. 4 LCart a seulement valeur d'exception à l'art. 6 PA (qui règle la qualité de partie en procédure fédérale), tandis que la qualité pour recourir n'est pas précisée et doit s'examiner à la lumière de l'art. 48 PA (qui règle la qualité pour recourir en procédure administrative fédérale). Or, sous réserve d'exception, la qualité pour recourir au sens de la dernière disposition précitée n'est pas subordonnée à la condition d'avoir participé à la procédure ayant conduit à la décision contestée, mais dépend seulement de l'existence d'un intérêt digne de protection à demander l'annulation ou la modification d'une telle décision (cf. ATF 110 Ib 105 consid. 1d p. 110; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1998, ch. 262 ss; plus spécialement en matière de concentrations d'entreprises, cf. SCHERRER, op. cit., p. 436; ZURKINDEN/TRÜEB, Handkommentar, n. 3 ad art. 44 LCart; BOVET, in CR Concurrence, n. 17 ad art. 33 LCart; GROSS, Kommentar KG, n. 54 ss ad art. 44 LCart; BORER, in Kommentar, n. 14 ad art. 43 LCart et 7 ad art. 44 LCart). On ne saurait dès lors conclure, sans autre examen, que l'exclusion des tiers de la procédure d'examen, voulue par le législateur à l'art. 43 al. 4 LCart, emporte ipso facto leur absence de qualité pour recourir contre la décision prise par la Commission à l'issue de cette procédure. Le Tribunal fédéral a jusqu'ici laissé ouverte cette question qui divise la doctrine (cf. ATF 124 II 499 précité).
5.2 Selon la doctrine majoritaire, les tiers doivent se voir reconnaître la qualité pour recourir contre les décisions de la Commission aux conditions de l'art. 48 PA, conformément au renvoi de l'art. 39 LCart (RICHLI, in SIWR V/2 2000 p. 510; du même auteur, Verfahren und Rechtsschutz, in Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 162; BOVET, in CR Concurrence, n. 20 ad Remarques liminaires aux art. 32-38 LCart et n. 17 ad art. 33 LCart; BORER, in Kommentar, n. 6 et 14 ad art. 43 LCart et n. 7 ad art. 44 LCart; ZÄCH, op. cit., n. 1084; PHILIPP ZURKINDEN/RUDOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zurich, 2004 [ci-après cité: Handkommentar], n. 3 ad art. 43 LCart et n. 4 ad art. 44 LCart; CARRON, in CR Concurrence, n. 21 ad art. 44 LCart; GROSS, in Kommentar KG, n. 54-55 ad art. 44 LCart; SCHERRER, op. cit., p. 435 ss). Ces auteurs considèrent en effet qu'une exception à un droit aussi fondamental de procédure que l'accès à un contrôle juridictionnel doit être expressément prévue dans la loi (cf. RICHLI, BOVET, SCHERRER et GROSS, loc. cit.). Or, ainsi qu'on l'a vu (supra consid. 5.1), une telle disposition d'exception fait précisément défaut dans la loi sur les cartels, sauf à interpréter largement - au-delà de son seul texte - l'art. 43 al. 4 LCart. Certains des auteurs précités insistent néanmoins sur le fait que, même si la qualité pour recourir dépend du seul art. 48 PA, à l'exception de l'art. 43 al. 4 LCart, il faut tout de même tenir compte de cette dernière disposition et de la volonté du législateur d'instaurer une procédure simple et rapide, en ce sens que les tiers ne doivent être admis à contester en justice un projet de concentration qu'exceptionnellement et à des conditions plus strictes que celles qui découlent du cadre habituel de l'art. 48 PA (cf. GROSS, Kommentar KG, n. 54-57 ad art. 44 LCart; SCHERRER, op. cit., p. 436-438; BOVET, in CR Concurrence, n. 22 ad Remarques liminaires aux art. 32-38 LCart).
La doctrine minoritaire estime au contraire que l'exclusion des tiers de la procédure d'examen entraîne également leur exclusion de la procédure de recours, car c'est la seule façon de garantir une procédure simple et rapide conformément à la volonté du législateur (cf. DUCREY, Kommentar KG, n. 13 ad art. 33 LCart; WALTER STOFFEL, Die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, in RSDA numéro spécial 1996 p. 45 ss, 48; FRANCIS NORDMANN, Die schweizerische Fusionskontrolle im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, thèse Zurich 1996, p. 246).
5.3 Comme on l'a vu (supra consid. 4.4), les discussions aux Chambres fédérales qui ont précédé l'adoption de la loi sur les cartels ont mis en évidence que le législateur a souhaité instaurer une
procédure d'examen des concentrations d'entreprises simple, rapide et efficace; son but était avant tout que, conformément aux règles d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (cf. art. 1 LCart), les entreprises puissent, dans toute la mesure du possible, elles-mêmes et dans les plus brefs délais décider et procéder aux concentrations qu'elles jugent profitables à leur développement, en dehors de toute bureaucratie inutile lorsque leur projet ne soulève pas d'objection de la part de la Commission de la concurrence. C'est dans cet esprit que l'art. 43 al. 4 LCart a été proposé par le Conseil fédéral (cf. FF 1995 I 472, p. 598, n. 211) et adopté sans discussions par les Chambres fédérales (cf. BO 1995 CN p. 1108 ss; BO 1995 CE p. 867 ss). Dans le message relatif à la loi sur les cartels, le Conseil fédéral précisait également que la qualité pour former un recours au sens de l'art. 44 LCart n'appartient pas seulement aux personnes touchées par la décision, mais également aux "tiers qui ont participé à une procédure selon l'art. 43 (LCart)" (FF 1995 I 472, p. 606).
Lors de la récente modification de la loi sur les cartels entrée en vigueur le 1er avril 2004 (RO 2004 p. 1385, 1390), une proposition a été faite de modifier l'art. 43 al. 4 LCart en vue de ne plus réserver aux seules entreprises participantes la qualité de parties au sens de cette disposition, mais de l'étendre aux cantons dans lesquels les entreprises participantes ont leur siège. Cette proposition a été rejetée (cf. BO 2002 CN p. 1448 ss). Toutefois, lors de la discussion au Conseil national, le rapporteur de la minorité a plaidé en faveur de la modification proposée en exposant qu'il était nécessaire que les cantons concernés puissent faire connaître leur point de vue au sujet d'un projet de concentration et que, le cas échéant, ils disposent de la possibilité de recourir ("Beschwerdemöglichkeit") contre un tel projet ou de s'y opposer ("Aber es ist eigentlich ein Mangel im Verfahrensrecht, dass nicht mindestens auch die Standortkantone ein Einspracherecht haben") (ibidem).
5.4 Selon une interprétation téléologique de la loi sur les cartels faite à la lumière des intentions du législateur - auxquelles il faut accorder une importance particulière, s'agissant d'une loi récente (cf. ATF 128 I 288 consid. 2.4 p. 292) -, il faut admettre que les tiers ne sont pas habilités à contester un projet de concentration devant la Commission de recours.
Il ressort en effet aussi bien du message du Conseil fédéral concernant la loi sur les cartels (cf. FF 1995 I 472, p. 606) que des débats au Parlement sur la récente révision de cette loi (cf. BO 2002 CN p. 1448) qu'il existe, dans l'esprit du législateur, un lien clair et direct entre les art. 43 al. 4 et 44 LCart, en ce sens que la possibilité pour les tiers de former un recours contre un projet de concentration apparaît subordonnée à leur qualité de parties à la procédure d'examen.
Par ailleurs, s'il fallait reconnaître aux tiers la qualité pour recourir contre des projets de concentration soumis à notification, la célérité voulue par le législateur pour la procédure d'examen y afférente serait grandement compromise, puisque le recours d'un seul concurrent serait de nature à en allonger considérablement la durée, qui plus est, dans une mesure difficilement prévisible et quantifiable. A cet égard, il est relevé que le recours a effet suspensif (cf. art. 55 al. 1 PA) et que le retrait de celui-ci ne peut, en principe, être envisagé que pour les cas manifestement dénués de chances de succès (cf. GROSS, Kommentar KG, note de bas de page 70 ad art. 44 LCart; RICHLI, op. cit., SIWR V/2 p. 510; contra: BORER, in Kommentar, n. 14 ad art. 43 LCart). Par ailleurs, l'on se trouverait en présence d'une procédure biaisée qui n'a pas été voulue par le législateur, en ce sens que les tiers, jusqu'ici privés de leurs droits de parties en vertu de l'art. 43 al. 4 LCart, pourraient pour la première fois faire valoir ceux-ci devant la Commission de recours. Le vrai débat aurait donc lieu en procédure de recours, avec tous les inconvénients que cela suppose. En particulier, la Commission de recours devrait, le cas échéant, mettre en oeuvre les mesures d'instruction utiles proposées par les tiers recourants, ou alors procéder à un renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour complément d'instruction, ce qui serait de nature à allonger un peu plus encore la procédure. Un tel renvoi est d'ailleurs la règle dès que les investigations requises présentent une certaine ampleur ou des difficultés particulières (cf. STOFFEL, Die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, op. cit., p. 45). Par ailleurs, en cas d'admission du recours formé par un tiers et de renvoi du dossier à la Commission pour instruction complémentaire et nouvelle décision, le système aboutirait à une situation pour le moins curieuse, puisque le tiers concerné (qui a obtenu gain de cause) se verrait à nouveau privé de tout droit de partie en vertu de l'art. 43 al. 4 LCart. Au surplus, il n'est pas certain que la Commission de recours soit le lieu idéal pour un premier débat contradictoire portant sur l'établissement des faits et les problèmes de fond, dans la mesure où il peut arriver qu'elle fasse preuve d'une certaine retenue pour trancher les questions d'appréciation voire pour définir certaines notions juridiques indéterminées que la Commission ou son secrétariat apparaissent mieux à même de cerner (cf. CARRON, in CR Concurrence, n. 23 ad art. 44 LCart; RICHLI, op. cit., SIWR V/2 p. 511 ss).
Enfin, à supposer que l'intention du législateur fût vraiment de permettre aux tiers de contester par la voie judiciaire un projet de concentration, il serait pour le moins étonnant qu'il n'ait, au moins pour les concurrents, pas expressément prévu cette possibilité dans la loi sur les cartels, si ce n'est lors de l'adoption de ce texte, du moins lors de sa révision en 2002. En effet, bien qu'il connût alors parfaitement la pratique restrictive - contestée par une partie de la doctrine - suivie en la matière par la Commission de recours (cf. notamment le rapport précité du 11 octobre 2000 de l'Organe parlementaire de contrôle de l'administration, p. 3218-3222), il n'a pas jugé utile de corriger la loi sur ce point, mais a simplement examiné l'opportunité d'étendre aux cantons concernés par une concentration d'entreprises - à l'exception des tiers - le droit de participer à la procédure d'examen au sens de l'art. 43 al. 4 LCart.
5.5 En conséquence, il se justifie de procéder à une interprétation extensive de l'art. 43 al. 4 LCart et d'admettre que, malgré son texte, cette disposition n'a pas seulement pour conséquence de priver les tiers de la qualité de parties durant la procédure d'examen, mais les empêche également de recourir contre les projets de concentration approuvés par la Commission. Il s'ensuit que, dans le cas particulier, pour peu que l'autorisation donnée par la Commission à la concentration litigieuse eût effectivement valeur de décision attaquable, au sens de l'art. 44 LCart (en relation avec l'art. 5 PA), comme le soutient la recourante, celle-ci n'avait de toute façon pas la qualité pour contester un tel acte devant la Commission de recours, ainsi que l'a tranché à juste raison cette autorité.
La recourante n'est cependant pas privée de tout moyen pour se défendre contre d'éventuels abus de son concurrent. En cas de restrictions illicites à la concurrence (accords ou pratiques illicites au sens des art. 5 ss LCart), elle peut notamment - comme elle semble d'ailleurs l'avoir fait - dénoncer les faits aux autorités compétentes (cf. art. 26 ss LCart; sur la complémentarité de ce moyen de droit, de caractère répressif, par rapport au contrôle des concentrations, de caractère préventif, cf. VENTURI, in CR Concurrence, n. 23 et 42 ad Remarques liminaires aux art. 9-10 LCart). Certes, elle ne peut pas, comme tel, prétendre un droit à l'ouverture d'une enquête administrative; toutefois, si une telle enquête est ouverte, elle peut y prendre part et exercer tous ses droits de partie (cf. art. 43 al. 1 à 3 LCart; ATF 130 II 521). Par ailleurs et surtout, la recourante dispose de tous les moyens du droit privé et de la procédure civile offerts par la loi sur les cartels (cf. art. 12 ss LCart). Le choix de la procédure à suivre dépendra essentiellement des intérêts en jeu: en principe, lorsque le maintien d'une concurrence efficace dans l'intérêt public apparaît le but prioritaire recherché, la voie de la procédure administrative sera la règle, tandis que le recours au juge civil sera de mise si des intérêts privés sont en première ligne (cf. ATF 130 II 521 consid. 9 p. 529/530; ATF 130 II 149 consid. 2.4 et les nombreuses références à la doctrine).
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Art. 5 et 48 PA; art. 33 al. 3, 34, 39, 43 al. 4 et 44 LCart; art. 16 al. 1 et 23 de l'ordonnance sur le contrôle des concentrations d'entreprises: possibilité pour les tiers de recourir contre l'approbation par la Commission de la concurrence d'un projet de concentration d'entreprises. Recevabilité du recours de droit administratif contre une décision d'irrecevabilité de la Commission de recours pour les questions de concurrence (consid. 1).
Art. 44 LCart et art. 5 PA: qualité de décision attaquable d'un acte approuvant un projet de concentration d'entreprises? Question laissée ouverte (consid. 3 et 4).
Art. 43 al. 4 LCart et art. 48 PA: absence de qualité pour recourir des tiers contre les projets de concentration d'entreprises auxquels la Commission de la concurrence ne s'est pas opposés (consid. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 II 497
Sachverhalt ab Seite 498
Formé d'un ensemble de sociétés suisses et étrangères, le groupe Edipresse, de siège à Lausanne, est notamment actif dans l'édition de journaux et de périodiques; il édite plusieurs quotidiens en Suisse romande, dont "24 heures", "Le Matin" et "La Tribune de Genève"; il détient en outre des participations minoritaires importantes dans d'autres sociétés de presse romandes, dont la société Le Temps SA, à Genève, éditrice du journal éponyme.
Le 22 mai 2002, Edipresse a notifié à la Commission de la concurrence (ci-après également citée: la Commission) un projet de concentration portant sur la prise de contrôle de la société Imprimerie Corbaz SA, à Montreux (ci-après: Corbaz SA); outre la gestion d'une imprimerie, cette entreprise familiale édite les quotidiens "La Presse Riviera-Chablais" et "La Presse Nord Vaudois". Après avoir procédé à un examen préalable, la Commission a décidé de soumettre le projet de concentration à la procédure d'examen prévue par la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart; RS 251) et l'ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises (OCCE; RS 251.4). Communiquée aux entreprises participantes le 19 juin 2002, l'ouverture de la procédure a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 28 juin 2002 et la Feuille fédérale du 2 juillet 2002 (FF 2002 p. 4088).
Dans un rapport intermédiaire du 20 août 2002, la Commission a constaté que l'acquisition envisagée renforçait la position dominante d'Edipresse dans le canton de Vaud sur "le marché des lecteurs", mais non sur "les marchés de l'imprimerie et des annonces". Après avoir pris connaissance de ses observations, la Commission a informé Edipresse, le 7 octobre 2002, qu'elle avait l'intention d'interdire son projet de concentration; elle lui signalait néanmoins que l'opération pourrait être autorisée sous certaines conditions précises qu'elle énonçait. Le groupe Edipresse a demandé et obtenu une prolongation de la procédure d'examen jusqu'au 20 décembre 2002; dans le délai imparti, il a ensuite produit en cause des documents attestant qu'il avait pris les mesures préconisées par la Commission. Dans une lettre du 16 décembre 2002, cette dernière a indiqué aux entreprises participantes que "la concentration (pouvait) être réalisée sans réserve".
Par communiqué de presse du 17 décembre 2002, la Commission a annoncé qu'elle avait approuvé le rachat de Corbaz SA par Edipresse, en exposant qu'au vu des modifications apportées au projet initial, cette opération n'apparaissait, après examen, plus de nature à supprimer la concurrence efficace sur le marché des quotidiens vaudois, même si elle renforçait la position d'Edipresse. L'exposé de ces motifs a été publié dans la revue "Droit et politique de la concurrence" du mois de mai 2004 (p. 177 ss).
La société Etablissements Ed. Cherix et Filanosa SA, à Nyon (ci-après: la société Cherix SA), a saisi la Commission de recours pour les questions de concurrence (ci-après: la Commission de recours) d'un recours. Elle a conclu à l'annulation de la décision approuvant le projet de concentration formé par Edipresse, à l'interdiction de ce projet, ainsi qu'à la séparation des entreprises et des actifs regroupés à la suite de la concentration. A l'appui de ses conclusions, elle déposait un avis de droit du professeur Blaise Knapp destiné à établir que l'approbation litigieuse constituait une décision sujette à recours au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021).
Par décision du 15 juillet 2004, la Commission de recours a déclaré irrecevable le recours, au double motif de l'absence de décision attaquable au sens de l'art. 5 PA ainsi que du défaut de qualité pour recourir de la société Cherix SA contre l'approbation contestée au vu de l'art. 43 al. 4 LCart et de sa position de tiers dans la procédure en cause (entreprise concurrente).
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la société Cherix SA demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision précitée du 15 juillet 2004, de dire et constater que l'approbation du projet de concentration constitue une décision susceptible de recours et de renvoyer la cause à la Commission de recours pour qu'elle examine sa qualité pour recourir à la lumière du seul art. 48 let. a PA, à l'exception de l'art. 43 al. 4 LCart.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Dans une procédure administrative régie par le droit fédéral, l'auteur d'un recours déclaré irrecevable pour défaut de qualité pour agir est habilité à contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif lorsque, comme en l'espèce (cf. art. 97 al. 1 et 98 let. e OJ en relation avec l'art. 5 PA; ATF 124 II 499 consid. 1b p. 502), la décision de l'autorité intimée peut, sur le fond, faire l'objet d'un tel recours auprès du Tribunal fédéral (cf. ATF 128 II 156 consid. 1a p. 158; ATF 127 II 264 consid. 1a p. 268; ATF 125 II 10 consid. 2a p. 13 et les arrêts cités).
Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours est recevable.
2. Le litige porte sur la recevabilité du recours formé par la recourante devant l'instance inférieure.
Il s'agit, en premier lieu, d'examiner la nature juridique de la lettre du 16 décembre 2002 par laquelle la Commission a fait savoir aux entreprises participantes que le projet de concentration présenté par Edipresse pouvait être réalisé sans réserve, plus précisément de déterminer si cet acte revêt, comme le soutient la recourante, le caractère d'une décision attaquable au sens de l'art. 5 PA ou si, comme l'a tranché la Commission de recours, il a seulement valeur de prise de position non susceptible de recours (consid. 3 et 4).
En second lieu, l'examen doit se porter sur la qualité pour recourir de la société Cherix SA (consid. 5).
3.
3.1 La loi sur les cartels a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). Elle s'applique notamment aux entreprises de droit privé (cf. art. 2 al. 1 LCart) qui participent à des concentrations d'entreprises (cf. art. 4 al. 3 LCart et art. 1 et 2 OCCE), en leur imposant l'obligation de notifier à la Commission de la concurrence de telles opérations avant leur réalisation dans certaines situations, en particulier lorsque les entreprises participantes ont réalisé un chiffre d'affaires supérieur aux valeurs seuils fixées dans la loi lors du dernier exercice précédant la concentration (cf. art. 9 al. 1 à 3 LCart; ATF 127 III 219 consid. 4a p. 224/ 225). Si un examen préalable des projets soumis à l'obligation de notifier fait apparaître des indices de création ou de renforcement d'une position dominante, la Commission procède ensuite à un examen plus approfondi (cf. art. 10 al. 1 LCart). Lorsqu'il résulte de cet examen que la concentration crée ou renforce effectivement une position dominante capable de supprimer une concurrence efficace et qu'elle ne provoque pas une amélioration des conditions de concurrence sur un autre marché, qui l'emporte sur les inconvénients de la position dominante, la Commission de la concurrence interdit la concentration (cf. art. 10 al. 2 LCart, 1re hypothèse) ou l'autorise moyennant des conditions ou des charges (cf. art. 10 al. 2 LCart, 2e hypothèse).
3.2 La procédure concernant l'examen des concentrations d'entreprises est réglée aux art. 32 ss LCart de la manière suivante: dans une première phase (dite d'examen préalable), la Commission de la concurrence dispose d'un délai d'un mois à compter de la réception de la notification d'une concentration d'entreprises pour décider s'il y a lieu de procéder à un examen plus approfondi et, le cas échéant, communiquer aux entreprises participantes l'ouverture d'une telle procédure; faute de "communication" dans ce délai, pendant lequel les entreprises participantes s'abstiennent de réaliser la concentration, "la concentration peut être réalisée sans réserve" (cf. art. 32 al. 1 et 2 LCart). Si la Commission décide de procéder à un examen plus approfondi (seconde phase), son secrétariat publie le contenu essentiel de la notification de concentration et indique le délai dans lequel des tiers peuvent communiquer leur avis sur celle-ci; au début de l'examen, elle décide également si la concentration notifiée peut être provisoirement réalisée à titre exceptionnel ou si elle reste suspendue (cf. art. 33 al. 1 et 2 LCart). La Commission doit ensuite achever son examen et rendre une décision dans les quatre mois dès l'ouverture de la procédure d'examen. Faute de décision dans ce délai, "la concentration est réputée autorisée", à moins que la Commission constate dans une décision qu'elle a été empêchée de conduire l'examen pour des causes imputables aux entreprises participantes (cf. art. 33 al. 3 LCart et 34 2e phrase LCart).
Pour le surplus, la section 4 de la loi sur les cartels prévoit un certain nombre de dispositions générales réglant la procédure et les voies de droit, dont certaines touchent également la procédure d'examen des concentrations d'entreprises. Ainsi, l'art. 39 LCart dispose que la loi fédérale sur la procédure administrative est applicable dans la mesure où la loi sur les cartels n'y déroge pas. En outre, l'art. 43 al. 4 LCart précise que seules les entreprises participantes ont qualité de parties dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises. Enfin, l'art. 44 LCart prévoit que les décisions de la Commission de la concurrence peuvent faire l'objet d'un recours à la Commission de recours.
4.
4.1 Selon la Commission de recours, qui fonde son opinion sur une interprétation littérale, historique, téléologique et systématique de la loi sur les cartels, les concentrations d'entreprises ne sont pas soumises à un régime d'autorisation. Certes, les entreprises participantes ont l'obligation de notifier à la Commission de la concurrence les projets de concentration. Toutefois, estime la Commission de recours, seuls les refus de concentration ou les "autorisations" assorties de charges et/ou de conditions font l'objet d'une décision sujette à recours au sens de l'art. 44 LCart (en relation avec l'art. 5 PA), tandis que les approbations pures et simples prennent effet en dehors de tout acte attaquable après l'écoulement du délai d'opposition de quatre mois prévu à l'art. 34 LCart (en relation avec l'art. 33 al. 3 LCart). Lorsque, comme en l'espèce, la Commission donne son accord à la concentration avant ce terme, son intervention n'a, toujours selon la Commission de recours, pas valeur de décision attaquable, mais équivaut simplement à une "prise de position".
La recourante se dit "prête à admettre cette conception". Elle relève cependant qu'en l'espèce, du moment que la Commission de la concurrence constatait, au terme de la procédure d'examen, que le projet de concentration créait ou renforçait la position dominante d'Edipresse, elle n'avait le choix qu'entre l'une des deux possibilités prévues à l'art. 10 al. 2 LCart, à savoir interdire la concentration - ce qu'elle n'a pas fait - ou alors - ce qu'elle aurait dû faire - l'autoriser sous réserve du respect des exigences qu'elle avait énoncées dans son rapport intermédiaire, c'est-à-dire en l'assortissant de conditions et/ou de charges fixées dans une décision attaquable.
4.2 Il n'est pas contesté que le refus total ou partiel (accord assorti de conditions ou de charges) opposé à un projet de concentration constitue une décision pouvant faire l'objet d'un recours au sens de l'art. 44 LCart en relation avec l'art. 5 PA. La doctrine est sur ce point unanime (cf. CHRISTIAN BOVET, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, éd. par Tercier/Bovet, Bâle 2002 [ci-après cité: CR Concurrence], n. 24 ad art. 33 LCart; dans le même ouvrage SILVIO VENTURI, n. 31 ad Remarques liminaires aux art. 9-10 LCart et BENOÎT CARRON, n. 9 ad art. 44 LCart; MARCEL DIETRICH, Unternehmenszusammenschlüsse, Formelles Fusionskontrollrecht, Art. 9-10, 32-38 KG, in Das Kartellgesetz in der Praxis, éd. par Roger Zäch, Zurich 2000 [ci-après cité: Das Kartellgesetz in der Praxis], p. 75 ss, 109; PATRIK DUCREY/JENS DROLSHAMMER, in Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, éd. par Homburger/Schmidhauser/ Hoffet/Ducrey, 2e éd., Zurich 1997 [ci-après cité: Kommentar KG], n. 47/48 ad art. 10 LCart; dans le même ouvrage, PATRIK DUCREY, n. 28 et 30 ad art. 33 LCart et BALZ GROSS, n. 20 ad art. 44 LCart; PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. V/2, Kartellrecht, éd. par von Büren/David, Bâle 2000 [ci-après cité: SIWR V/2], p. 504; FRANK SCHERRER, Das europäische und schweizerische Fusionskontrollverfahren, thèse Zurich 1996, p. 412 et 414; WALTER STOFFEL, Le droit suisse de la concurrence 1997: les premières expériences avec la nouvelle LCart, in RSDA 1997 p. 249 ss, 256; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2e éd., Zurich 2005, n. 1033, 1077 et 1078 a contrario; PHILIPP ZURKINDEN, Die Regelung der Fusionskontrolle im schweizerischen Wettbewerbsrecht, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, éd. par Koller/Müller/Rhinow/ Zimmerli, Bâle/Genève/Munich, 1999, vol. 11 [ci-après cité: SBVR], n. 111; PIERRE MERCIER/OLIVIER MACH/HUBERT GILLIÉRON/ Simon Affolter, Grands principes du droit de la concurrence, Bâle/ Genève/Munich 1999, p. 667).
En revanche, à rigueur de sa lettre, la loi sur les cartels ne fournit pas de réponse claire et définitive à la question de savoir si l'on est également en présence d'une décision attaquable lorsque la Commission de la concurrence ne s'oppose pas à un projet de concentration et laisse s'écouler le délai de quatre mois prévu à l'art. 33 al. 3 LCart. L'art. 34, 2e phrase LCart prévoit simplement qu'en l'absence de décision de la Commission dans ce délai, la concentration est "réputée autorisée". Cette fiction dispense assurément la commission de prononcer une décision formelle si elle n'entend pas s'opposer au projet. Elle ne permet cependant pas d'exclure, sans autre examen, l'existence d'une décision matérielle (tacite) susceptible de recours (cf. SCHERRER, op. cit., p. 375 ss; ZURKINDEN, in SBVR, n. 111; DIETRICH, Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 80). Par ailleurs, cette fiction ne dit pas non plus ce qu'il faut penser de la situation, apparemment habituelle en pratique - comme la présente espèce le confirme -, où la Commission donne son approbation avant la fin de la procédure d'examen sous une forme qui s'apparente matériellement à une décision (cf. VENTURI, in CR concurrence, n. 32 ad Remarques liminaires aux art. 9-10 LCart). Enfin, la formulation de l'art. 23 OCCE, qui pose le principe de la publication de la "décision" de la commission après la clôture de l'examen, ajoute également à la confusion, dans la mesure où, semble-t-il, cette disposition concerne également les projets de concentration acceptés sans réserve (cf. SCHERRER, op. cit., p. 420; PIERRE TERCIER, La procédure devant la Commission de la concurrence, in RSDA numéro spécial 1996 p. 35 ss, 44; contra: ZURKINDEN, in SBVR, n. 111, note de bas de page 218 et DUCREY, Kommentar KG, n. 33 ad art. 33 LCart, qui rattachent la publication des projets de concentration acceptés sans réserve à l'art. 22 OCCE, bien que cette disposition ne se rapporte qu'aux notifications qui n'ont pas donné lieu à l'ouverture d'une procédure d'examen).
4.3 Les auteurs favorables à la solution retenue par la Commission de recours relèvent que, contrairement au projet initial du Conseil fédéral, qui prévoyait, à l'instar du droit communautaire, un régime d'autorisation, l'Assemblée fédérale a préféré le système actuellement en vigueur, moins bureaucratique et plus conforme aux besoins d'une économie de marché fondée sur un régime libéral. Ce système impose certes l'obligation de notifier à la Commission de la concurrence tout projet de concentration tombant sous le coup de l'art. 9 LCart avant sa réalisation. Cette obligation est toutefois suivie d'une simple procédure d'opposition qui ne nécessite pas de décision lorsque la Commission juge que le projet de concentration qui lui est soumis ne soulève pas d'objection; il lui suffit alors de laisser s'écouler le délai d'opposition de quatre mois prévu à l'art. 33 al. 3 LCart pour que la concentration soit réputée autorisée, en l'absence de toute décision et, par voie de conséquence, de toute procédure de recours (cf. DUCREY/DROLSHAMMER, Kommentar KG, n. 56 et 57 ad art. 10 LCart; STOFFEL, Le droit suisse de la concurrence 1997, op. cit., p. 256; VENTURI, in CR Concurrence, n. 31 et 32 ad Remarques liminaires aux art. 9-10 LCart; RICHLI, op. cit., SIWR V/2, p. 505; Zäch, op. cit., n. 1078 et 1086). La Commission peut toutefois autoriser les entreprises participantes à réaliser la concentration avant la fin du délai de quatre mois prescrit à l'art. 33 al. 3 LCart; en ce cas, son autorisation équivaut à une simple prise de position qui n'a pas valeur de décision attaquable (VENTURI, CR Concurrence, n. 31 ad Remarques liminaires aux art. 9-10 LCart; STOFFEL, Le droit suisse de la concurrence 1997, op. cit., p. 256; MERCIER/MACH/GILLIÉRON/ AFFOLTER, op. cit., p. 667 ad n. 137; PAUL RICHLI, op. cit., p. 505), par analogie à ce que prévoit l'art. 16 al. 1 OCCE pour la phase d'examen préalable: selon cette disposition, les entreprises participantes sont en effet autorisées à réaliser la concentration avant la fin du délai d'un mois prescrit à l'art. 32 al. 2 LCart lorsque la Commission leur "communique" que le projet qui lui est soumis ne soulève pas d'objection (cf. DUCREY/DROLSHAMMER, in Kommentar KG, n. 56 ad art. 10 LCart; DUCREY, in Kommentar KG, n. 26 ad art. 33 LCart; du même auteur, in SIWR V/2, p. 303; ZÄCH, op. cit., n. 1033; également favorable à l'application par analogie de l'art. 16 al. 1 OCCE pour l'approbation des projets de concentration, sans toutefois se prononcer clairement sur le caractère de décision attaquable, ou non, d'un tel acte: JÜRG BORER, in Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurich 1998 [ci-après cité: Kommentar], n. 9 et 10 ad art. 33 LCart et n. 11 ss ad art. 44 LCart).
CHRISTIAN BOVET (in CR Concurrence, n. 82 ad art. 32 LCart) critique cette conception qu'il juge formaliste et contraire au principe du parallélisme des formes: dans la mesure où l'on admet que l'ouverture de la procédure d'examen nécessite une décision, il estime que sa clôture doit se faire de la même manière. Par ailleurs, il est d'avis que la sécurité juridique s'oppose à ce que l'on doive attendre le terme de la procédure d'examen (d'une durée de quatre mois) pour déterminer a posteriori si l'ouverture d'une enquête (approfondie) au sens de l'art. 33 LCart revêt le caractère d'une décision incidente, selon que la Commission décide finalement d'interdire ou d'autoriser le projet de concentration. FRANK SCHERRER (op. cit., p. 375/376) est d'avis que les modifications apportées au projet du Conseil fédéral par le Parlement et, notamment, la fiction selon laquelle la concentration est réputée autorisée après l'écoulement d'un délai de quatre mois (art. 34 LCart), ne changent rien au caractère de la procédure qui continue à s'apparenter à un régime d'autorisation; il parle à ce propos de "Genehmigungspflicht mit Genehmigungsfiktion"; à son sens, (op. cit., p. 411/412) une décision est nécessaire également pour autoriser un projet de concentration: à défaut, une concentration ne pourrait pas se faire avant l'écoulement du délai précité de quatre mois, ce qui ne serait pas admissible; par ailleurs, il voit dans le fait que l'art. 38 LCart permette, à certaines conditions, de révoquer ou de réviser une autorisation, la preuve que celle-ci constitue une décision, tout comme le fait que, contrairement à ce qui est prévu à l'art. 16 OCCE pour la procédure préalable, aucune disposition de la loi sur les cartels ou de son règlement n'offre à la Commission la possibilité d'autoriser la concentration par la voie d'une simple "communication" avant l'échéance du délai précité de quatre mois.
D'autres auteurs adoptent une position plus nuancée. Ainsi, BALZ GROSS (in Kommentar KG, note de bas de page 27 et n. 54 ss ad art. 44 LCart) postule qu'à certaines conditions - restrictives - les tiers (concurrents) ont le droit d'exiger une décision motivée afin de pouvoir bénéficier d'un certain contrôle juridictionnel lorsque la Commission ne s'oppose pas à une concentration. PHILIPP ZURKINDEN (in SBVR, n. 111, note de bas de page 219) relève que les procédures de concentration peuvent se terminer par l'écoulement du temps sans qu'une décision formelle ne soit alors requise, en laissant plutôt entendre que les tiers ne peuvent pas exiger une telle décision (loc. cit., n. 105); il estime néanmoins que, contrairement à l'opinion de DUCREY, la Commission peut, si elle le souhaite, approuver la concentration dans une décision formelle (loc. cit., n. 111; dans le même sens, ZURKINDEN/TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zurich 2004 [ci-après cité: Handkommentar], n. 5 ad art. 33 LCart). MARCEL DIETRICH (Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 80) soutient l'idée que la procédure d'examen présente les caractéristiques aussi bien d'une procédure d'autorisation que d'une procédure d'opposition selon que la Commission déclare ne pas avoir d'objection à la concentration ou qu'elle l'approuve dans une décision et/ou selon qu'elle agit dans le délai de quatre mois ou qu'elle laisse s'écouler ce délai sans se manifester. Enfin, BENOÎT CARRON (in CR Concurrence, n. 9 et 13 ad art. 44 LCart) considère que les autorisations de concentration d'entreprises sont des décisions susceptibles de recours, mais que l'absence de décision dans le délai de quatre mois de l'art. 33 al. 3 LCart n'est, en revanche, pas un acte attaquable.
4.4 Une interprétation historique de la loi sur les cartels incline plutôt à penser que l'absence de réaction de la Commission de la concurrence pendant le délai d'opposition de quatre mois ne constitue pas une décision, du moins une décision sujette à recours. Les travaux préparatoires, notamment les débats au Conseil national (cf. BO 1995 CN p. 1095-1101), indiquent en effet clairement que la substitution du régime d'autorisation proposé par le Conseil fédéral par le système actuellement en vigueur (notification obligatoire suivi d'une procédure d'opposition) visait à réduire la bureaucratie à son minimum afin d'accélérer le traitement des projets de concentration notifiés à la Commission. Sont à cet égard révélatrices les déclarations du rapporteur de langue française du Conseil national ainsi que celles du Conseiller fédéral en charge du dossier qui insistent tous deux sur le fait qu'avec le système proposé, "il n'y a même pas besoin de décision" ou "d'approbation formelle ou tacite" pour qu'une concentration puisse se faire (BO 1995 CN p. 1100/1101, Couchepin et Delamuraz). Par ailleurs, dans un rapport du 11 octobre 2000 à l'attention de la Commission de gestion du Conseil national, l'Organe parlementaire de contrôle de l'administration (OPCA) a clairement exposé les critiques formulées par CHRISTIAN BOVET à l'encontre de la jurisprudence de la Commission de recours, en particulier le fait que, faute de décision formelle, l'approbation d'une concentration ne pouvait pas faire l'objet d'un recours; jugé peu problématique, ce point n'a toutefois pas suscité de proposition de réforme (cf. FF 2000 p. 3191, 3221/ 3222).
D'un autre côté, il existe certainement aussi de bons arguments pour considérer que le silence de la Commission dans le délai de quatre mois prévu à l'art. 33 al. 3 LCart équivaut à une décision. D'une part, il faut admettre avec une partie de la doctrine que, matériellement, ce silence ne se distingue guère d'une décision d'approbation ou, selon la formule du professeur Knapp, "d'une décision constatant la non-réalisation de la situation juridique visée à l'art. 10 al. 2 LCart" (avis de droit, p. 12). D'autre part, dans la mesure où, sous réserve de certaines exceptions (cf., en particulier, l'art. 43 al. 4 LCart), la procédure d'examen des concentrations d'entreprises suit les règles générales de la procédure administrative (en vertu de l'art. 39 PA), on ne devrait pas agréer trop facilement une dérogation à celles-ci; en principe, il serait souhaitable qu'une telle dérogation figure de manière expresse dans la loi sur les cartels (cf. MARCEL DIETRICH, in Kommentar KG, n. 13 ad art. 39 LCart; le même auteur, in Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 77/78). Enfin, même si l'on peut admettre qu'une concentration peut se faire en l'absence de décision lorsque la Commission laisse s'écouler sans réagir le délai d'opposition de quatre mois, ni la loi, ni les travaux préparatoires n'offrent de réponse à la question de savoir ce qu'il en est lorsque la Commission donne son accord avant l'échéance dudit délai, encore moins lorsque, comme en l'espèce, cet accord intervient après que les sociétés participantes ont proposé un nouveau projet intégrant des propositions de la Commission. Comme le fait observer la recourante, on peut en effet se demander si, dans une telle situation, l'on ne se trouve pas en face d'une autorisation assortie de charges ou de conditions ou, du moins, si la Commission de la concurrence n'aurait pas dû rendre une telle décision qui, comme on l'a vu (supra consid. 4.2 in initio) est susceptible de recours (sur ce problème, cf. PATRIK DUCREY, Geklärte und ungeklärte Fragen im Verfahren vor der Wettbewerbskommission, in Journée du droit de la concurrence 2001, Zurich 2003, p. 109 ss, 123; BORER, in Kommentar, n. 9 et 10 ad art. 33 LCart; DIETRICH, Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 109; ZÄCH, op. cit., n. 835; VENTURI, in CR Concurrence, n. 15 ad art. 10 LCart et les nombreuses références citées).
En l'état, ces questions souffrent toutefois de rester indécises, car le recours doit en toute hypothèse être rejeté pour un autre motif.
5.
5.1 Contrairement à l'art. 43 al. 1 LCart, qui permet à certaines personnes physiques et morales de participer aux enquêtes concernant les restrictions à la concurrence, l'art. 43 al. 4 LCart prévoit que seules les entreprises participantes ont la qualité de parties dans les procédures d'examen des concentrations d'entreprises. Les tiers concernés par un projet de concentration n'ont le droit que de prendre position par écrit au sujet de celui-ci (cf. art. 33 al. 1 LCart et 19 OCCE). De la même manière qu'il n'a pas voulu soumettre formellement les concentrations d'entreprises à un régime d'autorisation (cf. supra consid. 4.4), c'est afin de garantir en la matière une procédure simple, rapide et efficace que le législateur a décidé de priver les tiers de la qualité de parties lors de la phase d'examen des projets de concentration soumis à l'obligation de notifier, même si, comme la Cour de céans a déjà eu l'occasion de l'exposer, pareille conception est inconnue en droit communautaire (cf. ATF 124 II 499 consid. 3a p. 503 s. et les références citées, en particulier le message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi sur les cartels, in FF 1995 I 472, p. 597 et 605).
L'art. 43 al. 4 LCart ne concerne, selon sa lettre, que "la procédure d'examen des concentrations d'entreprises", mais non la qualité pour recourir, qui ne fait l'objet d'aucune disposition spéciale dans la loi sur les cartels. Il est donc concevable de soutenir que, par le jeu du renvoi de l'art. 39 LCart à la loi fédérale sur la procédure administrative, l'art. 43 al. 4 LCart a seulement valeur d'exception à l'art. 6 PA (qui règle la qualité de partie en procédure fédérale), tandis que la qualité pour recourir n'est pas précisée et doit s'examiner à la lumière de l'art. 48 PA (qui règle la qualité pour recourir en procédure administrative fédérale). Or, sous réserve d'exception, la qualité pour recourir au sens de la dernière disposition précitée n'est pas subordonnée à la condition d'avoir participé à la procédure ayant conduit à la décision contestée, mais dépend seulement de l'existence d'un intérêt digne de protection à demander l'annulation ou la modification d'une telle décision (cf. ATF 110 Ib 105 consid. 1d p. 110; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1998, ch. 262 ss; plus spécialement en matière de concentrations d'entreprises, cf. SCHERRER, op. cit., p. 436; ZURKINDEN/TRÜEB, Handkommentar, n. 3 ad art. 44 LCart; BOVET, in CR Concurrence, n. 17 ad art. 33 LCart; GROSS, Kommentar KG, n. 54 ss ad art. 44 LCart; BORER, in Kommentar, n. 14 ad art. 43 LCart et 7 ad art. 44 LCart). On ne saurait dès lors conclure, sans autre examen, que l'exclusion des tiers de la procédure d'examen, voulue par le législateur à l'art. 43 al. 4 LCart, emporte ipso facto leur absence de qualité pour recourir contre la décision prise par la Commission à l'issue de cette procédure. Le Tribunal fédéral a jusqu'ici laissé ouverte cette question qui divise la doctrine (cf. ATF 124 II 499 précité).
5.2 Selon la doctrine majoritaire, les tiers doivent se voir reconnaître la qualité pour recourir contre les décisions de la Commission aux conditions de l'art. 48 PA, conformément au renvoi de l'art. 39 LCart (RICHLI, in SIWR V/2 2000 p. 510; du même auteur, Verfahren und Rechtsschutz, in Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 162; BOVET, in CR Concurrence, n. 20 ad Remarques liminaires aux art. 32-38 LCart et n. 17 ad art. 33 LCart; BORER, in Kommentar, n. 6 et 14 ad art. 43 LCart et n. 7 ad art. 44 LCart; ZÄCH, op. cit., n. 1084; PHILIPP ZURKINDEN/RUDOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zurich, 2004 [ci-après cité: Handkommentar], n. 3 ad art. 43 LCart et n. 4 ad art. 44 LCart; CARRON, in CR Concurrence, n. 21 ad art. 44 LCart; GROSS, in Kommentar KG, n. 54-55 ad art. 44 LCart; SCHERRER, op. cit., p. 435 ss). Ces auteurs considèrent en effet qu'une exception à un droit aussi fondamental de procédure que l'accès à un contrôle juridictionnel doit être expressément prévue dans la loi (cf. RICHLI, BOVET, SCHERRER et GROSS, loc. cit.). Or, ainsi qu'on l'a vu (supra consid. 5.1), une telle disposition d'exception fait précisément défaut dans la loi sur les cartels, sauf à interpréter largement - au-delà de son seul texte - l'art. 43 al. 4 LCart. Certains des auteurs précités insistent néanmoins sur le fait que, même si la qualité pour recourir dépend du seul art. 48 PA, à l'exception de l'art. 43 al. 4 LCart, il faut tout de même tenir compte de cette dernière disposition et de la volonté du législateur d'instaurer une procédure simple et rapide, en ce sens que les tiers ne doivent être admis à contester en justice un projet de concentration qu'exceptionnellement et à des conditions plus strictes que celles qui découlent du cadre habituel de l'art. 48 PA (cf. GROSS, Kommentar KG, n. 54-57 ad art. 44 LCart; SCHERRER, op. cit., p. 436-438; BOVET, in CR Concurrence, n. 22 ad Remarques liminaires aux art. 32-38 LCart).
La doctrine minoritaire estime au contraire que l'exclusion des tiers de la procédure d'examen entraîne également leur exclusion de la procédure de recours, car c'est la seule façon de garantir une procédure simple et rapide conformément à la volonté du législateur (cf. DUCREY, Kommentar KG, n. 13 ad art. 33 LCart; WALTER STOFFEL, Die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, in RSDA numéro spécial 1996 p. 45 ss, 48; FRANCIS NORDMANN, Die schweizerische Fusionskontrolle im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, thèse Zurich 1996, p. 246).
5.3 Comme on l'a vu (supra consid. 4.4), les discussions aux Chambres fédérales qui ont précédé l'adoption de la loi sur les cartels ont mis en évidence que le législateur a souhaité instaurer une
procédure d'examen des concentrations d'entreprises simple, rapide et efficace; son but était avant tout que, conformément aux règles d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (cf. art. 1 LCart), les entreprises puissent, dans toute la mesure du possible, elles-mêmes et dans les plus brefs délais décider et procéder aux concentrations qu'elles jugent profitables à leur développement, en dehors de toute bureaucratie inutile lorsque leur projet ne soulève pas d'objection de la part de la Commission de la concurrence. C'est dans cet esprit que l'art. 43 al. 4 LCart a été proposé par le Conseil fédéral (cf. FF 1995 I 472, p. 598, n. 211) et adopté sans discussions par les Chambres fédérales (cf. BO 1995 CN p. 1108 ss; BO 1995 CE p. 867 ss). Dans le message relatif à la loi sur les cartels, le Conseil fédéral précisait également que la qualité pour former un recours au sens de l'art. 44 LCart n'appartient pas seulement aux personnes touchées par la décision, mais également aux "tiers qui ont participé à une procédure selon l'art. 43 (LCart)" (FF 1995 I 472, p. 606).
Lors de la récente modification de la loi sur les cartels entrée en vigueur le 1er avril 2004 (RO 2004 p. 1385, 1390), une proposition a été faite de modifier l'art. 43 al. 4 LCart en vue de ne plus réserver aux seules entreprises participantes la qualité de parties au sens de cette disposition, mais de l'étendre aux cantons dans lesquels les entreprises participantes ont leur siège. Cette proposition a été rejetée (cf. BO 2002 CN p. 1448 ss). Toutefois, lors de la discussion au Conseil national, le rapporteur de la minorité a plaidé en faveur de la modification proposée en exposant qu'il était nécessaire que les cantons concernés puissent faire connaître leur point de vue au sujet d'un projet de concentration et que, le cas échéant, ils disposent de la possibilité de recourir ("Beschwerdemöglichkeit") contre un tel projet ou de s'y opposer ("Aber es ist eigentlich ein Mangel im Verfahrensrecht, dass nicht mindestens auch die Standortkantone ein Einspracherecht haben") (ibidem).
5.4 Selon une interprétation téléologique de la loi sur les cartels faite à la lumière des intentions du législateur - auxquelles il faut accorder une importance particulière, s'agissant d'une loi récente (cf. ATF 128 I 288 consid. 2.4 p. 292) -, il faut admettre que les tiers ne sont pas habilités à contester un projet de concentration devant la Commission de recours.
Il ressort en effet aussi bien du message du Conseil fédéral concernant la loi sur les cartels (cf. FF 1995 I 472, p. 606) que des débats au Parlement sur la récente révision de cette loi (cf. BO 2002 CN p. 1448) qu'il existe, dans l'esprit du législateur, un lien clair et direct entre les art. 43 al. 4 et 44 LCart, en ce sens que la possibilité pour les tiers de former un recours contre un projet de concentration apparaît subordonnée à leur qualité de parties à la procédure d'examen.
Par ailleurs, s'il fallait reconnaître aux tiers la qualité pour recourir contre des projets de concentration soumis à notification, la célérité voulue par le législateur pour la procédure d'examen y afférente serait grandement compromise, puisque le recours d'un seul concurrent serait de nature à en allonger considérablement la durée, qui plus est, dans une mesure difficilement prévisible et quantifiable. A cet égard, il est relevé que le recours a effet suspensif (cf. art. 55 al. 1 PA) et que le retrait de celui-ci ne peut, en principe, être envisagé que pour les cas manifestement dénués de chances de succès (cf. GROSS, Kommentar KG, note de bas de page 70 ad art. 44 LCart; RICHLI, op. cit., SIWR V/2 p. 510; contra: BORER, in Kommentar, n. 14 ad art. 43 LCart). Par ailleurs, l'on se trouverait en présence d'une procédure biaisée qui n'a pas été voulue par le législateur, en ce sens que les tiers, jusqu'ici privés de leurs droits de parties en vertu de l'art. 43 al. 4 LCart, pourraient pour la première fois faire valoir ceux-ci devant la Commission de recours. Le vrai débat aurait donc lieu en procédure de recours, avec tous les inconvénients que cela suppose. En particulier, la Commission de recours devrait, le cas échéant, mettre en oeuvre les mesures d'instruction utiles proposées par les tiers recourants, ou alors procéder à un renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour complément d'instruction, ce qui serait de nature à allonger un peu plus encore la procédure. Un tel renvoi est d'ailleurs la règle dès que les investigations requises présentent une certaine ampleur ou des difficultés particulières (cf. STOFFEL, Die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, op. cit., p. 45). Par ailleurs, en cas d'admission du recours formé par un tiers et de renvoi du dossier à la Commission pour instruction complémentaire et nouvelle décision, le système aboutirait à une situation pour le moins curieuse, puisque le tiers concerné (qui a obtenu gain de cause) se verrait à nouveau privé de tout droit de partie en vertu de l'art. 43 al. 4 LCart. Au surplus, il n'est pas certain que la Commission de recours soit le lieu idéal pour un premier débat contradictoire portant sur l'établissement des faits et les problèmes de fond, dans la mesure où il peut arriver qu'elle fasse preuve d'une certaine retenue pour trancher les questions d'appréciation voire pour définir certaines notions juridiques indéterminées que la Commission ou son secrétariat apparaissent mieux à même de cerner (cf. CARRON, in CR Concurrence, n. 23 ad art. 44 LCart; RICHLI, op. cit., SIWR V/2 p. 511 ss).
Enfin, à supposer que l'intention du législateur fût vraiment de permettre aux tiers de contester par la voie judiciaire un projet de concentration, il serait pour le moins étonnant qu'il n'ait, au moins pour les concurrents, pas expressément prévu cette possibilité dans la loi sur les cartels, si ce n'est lors de l'adoption de ce texte, du moins lors de sa révision en 2002. En effet, bien qu'il connût alors parfaitement la pratique restrictive - contestée par une partie de la doctrine - suivie en la matière par la Commission de recours (cf. notamment le rapport précité du 11 octobre 2000 de l'Organe parlementaire de contrôle de l'administration, p. 3218-3222), il n'a pas jugé utile de corriger la loi sur ce point, mais a simplement examiné l'opportunité d'étendre aux cantons concernés par une concentration d'entreprises - à l'exception des tiers - le droit de participer à la procédure d'examen au sens de l'art. 43 al. 4 LCart.
5.5 En conséquence, il se justifie de procéder à une interprétation extensive de l'art. 43 al. 4 LCart et d'admettre que, malgré son texte, cette disposition n'a pas seulement pour conséquence de priver les tiers de la qualité de parties durant la procédure d'examen, mais les empêche également de recourir contre les projets de concentration approuvés par la Commission. Il s'ensuit que, dans le cas particulier, pour peu que l'autorisation donnée par la Commission à la concentration litigieuse eût effectivement valeur de décision attaquable, au sens de l'art. 44 LCart (en relation avec l'art. 5 PA), comme le soutient la recourante, celle-ci n'avait de toute façon pas la qualité pour contester un tel acte devant la Commission de recours, ainsi que l'a tranché à juste raison cette autorité.
La recourante n'est cependant pas privée de tout moyen pour se défendre contre d'éventuels abus de son concurrent. En cas de restrictions illicites à la concurrence (accords ou pratiques illicites au sens des art. 5 ss LCart), elle peut notamment - comme elle semble d'ailleurs l'avoir fait - dénoncer les faits aux autorités compétentes (cf. art. 26 ss LCart; sur la complémentarité de ce moyen de droit, de caractère répressif, par rapport au contrôle des concentrations, de caractère préventif, cf. VENTURI, in CR Concurrence, n. 23 et 42 ad Remarques liminaires aux art. 9-10 LCart). Certes, elle ne peut pas, comme tel, prétendre un droit à l'ouverture d'une enquête administrative; toutefois, si une telle enquête est ouverte, elle peut y prendre part et exercer tous ses droits de partie (cf. art. 43 al. 1 à 3 LCart; ATF 130 II 521). Par ailleurs et surtout, la recourante dispose de tous les moyens du droit privé et de la procédure civile offerts par la loi sur les cartels (cf. art. 12 ss LCart). Le choix de la procédure à suivre dépendra essentiellement des intérêts en jeu: en principe, lorsque le maintien d'une concurrence efficace dans l'intérêt public apparaît le but prioritaire recherché, la voie de la procédure administrative sera la règle, tandis que le recours au juge civil sera de mise si des intérêts privés sont en première ligne (cf. ATF 130 II 521 consid. 9 p. 529/530; ATF 130 II 149 consid. 2.4 et les nombreuses références à la doctrine).
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Art. 5 e 48 PA; art. 33 cpv. 3, 34, 39, 43 cpv. 4 e 44 LCart; art. 16 cpv. 1 e 23 dell'ordinanza concernente il controllo delle concentrazioni di imprese: possibilità per terzi di ricorrere contro l'approvazione da parte della Commissione della concorrenza di un progetto di concentrazione di imprese. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro una decisione d'irricevibilità emanata dalla Commissione di ricorso in materia di concorrenza (consid. 1).
Art. 44 LCart e art. 5 PA: l'atto con cui è approvato un progetto di concentrazione di imprese è una decisione impugnabile? Quesito lasciato irrisolto (consid. 3 e 4).
Art. 43 cpv. 4 LCart e art. 48 PA: difetto di legittimazione a ricorrere dei terzi contro i progetti di concentrazione di imprese ai quali la Commissione della concorrenza non si è opposta (consid. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 515
Die S. verkaufte am 1. Mai 2000 verschiedene Betriebsteile an die P. Im Rahmen dieser Umstrukturierung traten 192 von 374 aktiven Versicherten - rund 50 Prozent - des Pensionsfonds der S. zur Pensionskasse P. über, während sämtliche 650 Rentenbezüger bei Ersterem verblieben. Das vom Stiftungsrat des Pensionsfonds der S. angerufene Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Zug stellte fest, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation gegeben seien, und genehmigte den vorgelegten Teilungsplan (Verfügung vom 18. Juni 2001).
Eine Reihe ehemaliger Versicherter des Pensionsfonds der S. widersetzten sich dem Genehmigungsentscheid, weil der Verteilungsplan bzw. die diesem zugrunde liegende Berechnung der freien Mittel ungerechtfertigterweise den Fortbestand (d.h. jene Versicherten, die im Pensionsfonds der S. verblieben) bevorteile. Sie gelangten erfolglos an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (Entscheid vom 11. Juni 2003) und haben anschliessend mit gemeinsamer Eingabe vom 1. September 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss der ursprünglichen Fassung (vgl. AS 1994 S. 2394) von Art. 23 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42), welche bis zum Inkrafttreten der ersten BVG-Revision bzw. der neu ins Gesetz eingefügten Art. 53a ff. BVG (AS 2004 S. 1688 ff.) am 1. Januar 2005 Geltung hatte, besteht bei einer Teil- oder Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung neben dem Anspruch auf die Austrittsleistung ein individueller oder kollektiver Anspruch auf freie Mittel (Abs. 1 Satz 1). Darüber, ob die Voraussetzungen für eine Teil- oder Gesamtliquidation erfüllt sind, entscheidet die Aufsichtsbehörde, welche gegebenenfalls den von der Vorsorgeeinrichtung erstellten Verteilungsplan zu genehmigen hat (Abs. 1 Sätze 2 u. 3). Vermutungsweise erfüllt sind die Voraussetzungen für eine Teilliquidation nach Art. 23 Abs. 4 FZG unter anderem dann, wenn eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt (lit. a) oder eine Unternehmung restrukturiert wird (lit. b).
2.2 Nach dem Gesagten steht den Versicherten, die von einer Teilliquidation ihrer Vorsorgeeinrichtung betroffen sind, wie von Lehre und Praxis schon vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes anerkannt (vgl. BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 396 f.), neben der eigentlichen Austrittsleistung zusätzlich ein (individueller oder kollektiver) Anspruch auf freie Mittel zu. Die Höhe Letzterer wird dabei grundsätzlich wie folgt bestimmt: Zunächst ist die Vermögenssituation der Vorsorgeeinrichtung am Stichtag zu ermitteln. Zu diesem Zweck sind eine kaufmännische und eine technische Teilliquidationsbilanz mit Erläuterungen zu erstellen, aus denen die tatsächliche finanzielle Lage der Kasse deutlich hervorgeht (Art. 9 der bis Ende 2004 gültigen ursprünglichen Fassung der Freizügigkeitsverordnung vom 3. Oktober 1994 [FZV; SR 831.425]; vgl. auch den seit Anfang 2005 geltenden Art. 27g Abs. 1bis der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Die Aktiven sind dabei zu Veräusserungswerten einzusetzen (Art. 23 Abs. 2 FZG in seiner ursprünglichen Fassung; heute: Art. 53d Abs. 2 BVG). Nach Abzug der Passiven sind dem Nettovermögen der Vorsorgeeinrichtung die reglementarisch gebundenen Mittel gegenüber zu stellen. Aus der Differenz zwischen diesen beiden Grössen sind die (zulässigen) Reserven zu äufnen und allenfalls erforderliche Rückstellungen zu bilden. Was danach an Vermögen verbleibt, stellt freies Vermögen der Vorsorgeeinrichtung dar.
3.
3.1 In der Bilanz, welche dem streitigen Verteilungsplan zugrunde liegt, wies der Beschwerdegegner per 31. Dezember 2000 ein Gesamtvermögen von knapp 890.786 Mio. Franken aus. Nach Abzug der Wertschwankungsreserven von 22.7 Prozent verblieben davon 688.426 Mio. Franken. Von diesem Betrag machten die Freizügigkeitsleistungen der aktiven Versicherten 80.521 Mio. und das Deckungskapital der Rentenbezüger 438.296 Mio. Franken aus. Der Beschwerdegegner hat alsdann dem Fonds "Risikoausgleich" 4.665 Mio. und dem Fonds "Grundlagenverstärkung" (zwecks Berücksichtigung der zunehmenden Lebenserwartung) 42.819 Mio. Franken zugewiesen. Zudem bildete er verschiedene Rückstellungen: Zugunsten künftiger Verpflichtungen gegenüber den aktiven Versicherten 16.416 Mio., für künftige Lohnerhöhungen 21.695 Mio., für künftige Beitragsbefreiung der Arbeitnehmer 6.805 Mio. und für künftige Beitragsbefreiung des Arbeitgebers 3.686 Mio. Franken. Unter Berücksichtigung der beitragsfreien Guthaben in der Höhe von 7.215 Mio. Franken lagen so "Verpflichtungen" von insgesamt 622.118 Mio. Franken vor, womit sich die freien Mittel des Beschwerdegegners auf 66.308 Mio. Franken beliefen.
3.2 In der Folge wurden die freien Mittel einerseits und die Reserven und Rückstellungen andererseits - den konkreten Verhältnissen entsprechend - zwischen den beim Beschwerdegegner verbleibenden Versicherten (dem Fortbestand) und den zur Pensionskasse P. übertretenden Versicherten (dem Abgangsbestand) aufgeteilt. Weil es sich bei Letzteren ausschliesslich um aktive Versicherte handelt, wurden sie an den Reserven und Rückstellungen zugunsten der aktiven Versicherten stärker beteiligt als an jenen, die alle bisherigen Destinatäre - inklusive die 650 beim Beschwerdegegner bleibenden Rentner - betreffen. So erhielt der Abgangsbestand beispielsweise vom Fonds "Risikoausgleich" 46 Prozent und von den "Kollektiven Rückstellungen für künftige Verpflichtungen gegenüber den aktiven Versicherten" 54 Prozent; demgegenüber wurden ihm vom Fonds "Grundlagenverstärkung" nur 8.6, von der Wertschwankungsreserven 9.3 und von den freien Mitteln nur knapp 9.6 Prozent überlassen. Dies führte dazu, dass der Beschwerdegegner, ausgehend von einer Freizügigkeitsleistung von 37 Mio. Franken, einen Anspruch des Abgangsbestands von gut 83 Mio. Franken anerkannte.
3.3 Die Rückstellung für künftige Beitragsbefreiung des Arbeitgebers und jene für künftige Lohnerhöhungen, welche zusammen rund 25.4 Mio. Franken ausmachen, hat der Beschwerdegegner aber gänzlich den bei ihm verbleibenden Versicherten vorbehalten. Zur Rückstellung für künftige Lohnerhöhungen führte folgendes Vorgehen: Zunächst hat der Beschwerdegegner die Differenz zwischen der Freizügigkeitsleistung und dem statisch, für den Moment der Teilliquidation berechneten Deckungskapital aller aktiven Versicherten ermittelt (sog. Accumulated Benefit Obligation; ABO) und als "kollektive Rückstellung zugunsten der aktiven Versicherten" ausgewiesen; den entsprechenden Betrag von 16.4 Mio. Franken hat er zwischen Fort- und Abgangsbestand aufgeteilt (vgl. E. 3.2). Nur für den Fortbestand hat er anschliessend zusätzlich die Differenz zwischen dem statischen Deckungskapital und dem dynamischen, mit Blick auf die zukünftige Entwicklung berechneten Deckungskapital (Projected Benefit Obligation; PBO) bestimmt und als "kollektive Rückstellung für künftige Lohnerhöhungen gegenüber verbleibenden aktiven Versicherten" ausgewiesen. Dementsprechend wurden die fraglichen 21.7 Mio. Franken für den Fortbestand reserviert.
4. Es ist unstreitig, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation im vorinstanzlichen Verfahren zu Recht bejaht worden sind. Unbestritten sind weiter sowohl die Bewertung der Aktiven als auch - zumindest in betraglicher Hinsicht - die oben dargestellte Liquidationsbilanz (vgl. E. 3.1). Keinen Anlass zu Diskussionen gab sodann die Art und Weise, in welcher das freie Stiftungsvermögen gemäss Verteilungsplan auf die Rentner sowie die verbleibenden und die scheidenden aktiven Versicherten verteilt werden soll. Die Differenzen zwischen den Parteien beschränken sich allein auf die Frage, ob das Vorgehen des Beschwerdegegners bezüglich der Rückstellungen für künftige Beitragsbefreiung des Arbeitgebers einerseits sowie für künftige Lohnerhöhungen andererseits bundesrechtskonform sind: Die Beschwerdeführer verlangen gestützt auf Gleichbehandlungsüberlegungen, dass auch zugunsten des Abgangsbestands entsprechende Rückstellungen gebildet und auf die Pensionskasse P. übertragen werden. Der Beschwerdegegner lehnt dies ab, weil die betreffenden Rückstellungen die künftige Entwicklung beträfen, für welche der neue Arbeitgeber des Abgangsbestands verantwortlich sei; gleichzeitig sieht er die streitigen Rückstellungen zugunsten der bei ihm verbleibenden aktiven Versicherten durch das Fortbestandsinteresse gerechtfertigt.
5. Es obliegt dem Stiftungsrat der Vorsorgeeinrichtung, die Liquidationsbilanz (nach Veräusserungswerten) zu erstellen, den Verteilungsplan auszuarbeiten und überhaupt die Teilliquidation durchzuführen (vgl. Gemischte Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung [Hrsg.], Leitfaden zur Teilliquidation, Zürich 2001, S. 14; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 263). Im Rahmen der Schranken, welche sich aus Verfassung, Gesetz und Reglement ergeben, übt er dabei sein Ermessen frei aus.
5.1 Kommt es zu einer Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, so wird dieser ein so genanntes "Fortbestands- oder Fortführungsinteresse" zugebilligt. Unter diesem Titel bildet die Pensionskasse jene Reserven und Rückstellungen, welche sie mit Blick auf die anlage- und versicherungstechnischen Risiken nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt, um die Vorsorge der verbleibenden Destinatäre im bisherigen Rahmen weiterzuführen (vgl. CARL Helbling, Zum Verfahren der Teil- und Gesamtliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 72; CHRISTINA RUGGLI- WÜEST, Liquidation/Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung, in Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St. Gallen 2000, S. 162, Fn. 36). Es handelt sich dabei insbesondere um Risikoschwankungsreserven, Wertschwankungsreserven auf den Aktiven, Zinsreserven (im Hinblick auf die Mindestverzinsung der Altersguthaben nach Art. 12 BVV 2), Reserven wegen der Zunahme der Lebenserwartung, Reserven für die Anpassung der laufenden Renten an die Teuerung sowie Rückstellungen für latente Steuern und Abgaben (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 267; OLIVIER DEPREZ, Feststellung der freien Mittel, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 46 ff.; OSKAR LEUTWILER, Teilliquidation einer Pensionskasse, in: der Schweizer Treuhänder [ST] 1999 S. 324; Gemischte Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung [Hrsg.], a.a.O., S. 18 f.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de caisses de pensions, in: SZS 2001 S. 462 f.). Aus dieser Aufzählung erhellt, dass der Vorsorgeeinrichtung - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer - nicht erst dann die Geltendmachung von Fortbestandsinteressen zusteht, wenn ihr Fortbestehen effektiv gefährdet ist (so im Ergebnis bereits BGE 128 II 394 E. 6.3 S. 404 f.): Die fraglichen Rückstellungen und Reserven dienen gerade dazu, Unwägbarkeiten vorzubeugen und so zu verhindern, dass die Vorsorgeeinrichtung in finanzielle Schwierigkeiten gerät. Sie müssen deshalb notwendigerweise in guten Zeiten gebildet werden können, weil es der Kasse im Zeitpunkt, in dem sich eine Gefährdung abzeichnet, regelmässig bereits an den nötigen Mitteln fehlen dürfte, um die erforderlichen Rückstellungen zu bilden.
5.2 Ungeachtet der Tatsache, dass die Liquidationsbilanz des Beschwerdegegners mehr oder weniger alle Reserven und Rückstellungen ausweist, die gemeinhin mit Fortbestandsinteressen begründet werden, haben die Beschwerdeführer von Anfang an nur gegen die vor Bundesgericht streitigen Posten opponiert. Dies erklärt sich ohne weiteres dadurch, dass sie an sämtlichen übrigen Posten angemessen beteiligt wurden: Der Beschwerdegegner hat grundsätzlich jene Reserven und Rückstellungen gebildet, die er für alle bisherigen Destinatäre zusammen benötigen würde, und diese anschliessend zwischen dem Fort- und dem Abgangsbestand aufgeteilt (vgl. E. 3.2). Mithin steht hier nicht wirklich in Frage, dass sich der Beschwerdegegner auf Fortbestandsinteressen berufen kann, und es ist insoweit letztlich bloss das Verhältnis zwischen diesen und dem von den Beschwerdeführern angerufenen Gleichbehandlungsgebot streitig.
5.3 Bei Letzterem handelt es sich um das zweite zentrale Prinzip, das neben dem Fortbestandsinteresse bei der Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung zu beachten ist. Dem Gleichbehandlungsgebot kommt seit jeher grosse Bedeutung zu: Bereits vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes erachtete das Bundesgericht eine Teilliquidation als erforderlich, wenn wirtschaftliche Veränderungen beim Arbeitgeberbetrieb grössere Personalabgänge zur Folge hatten (vgl. BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 396). Aus dem Rechtsgleichheitsgebot sowie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben leitete es für solche Fälle die Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtung zu einer den konkreten Verhältnissen angepassten Aufteilung des Stiftungsvermögens ab: Das Personalvorsorgevermögen hat den bisherigen Destinatären zu folgen, damit nicht wegen Personalfluktuationen einzelne Gruppen von Versicherten zulasten anderer profitieren (BGE 119 Ib 46 E. 4c S. 54 mit Hinweisen). Dieser Rechtsprechung folgend hat der Bundesrat in der Botschaft vom 26. Februar 1992 zum Freizügigkeitsgesetz ausdrücklich erklärt, die Vorsorgeeinrichtungen mit Art. 23 FZG gesetzlich zur Gleichbehandlung aller Vorsorgenehmer anlässlich von Teilliquidationen verpflichten zu wollen (BBl 1992 III 600). Die entsprechende Zielsetzung stiess im Parlament auf Zustimmung, wobei die Berichterstatterin der nationalrätlichen Kommission die Bestimmung von Art. 23 FZG ausdrücklich als Kodifizierung der bisherigen Praxis bezeichnete (AB 1992 N 2457; vgl. auch AB 1993 S 571). Die Regelung, welche das Freizügigkeitsgesetz in Art. 23 für die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen trifft, beruht demnach auf den dargestellten stiftungsrechtlichen Grundsätzen. Deshalb ist jede Personalvorsorgeeinrichtung anlässlich einer Teilliquidation zur Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Destinatärsgruppen verpflichtet (vgl. auch BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 397). Im auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretenen neuen Art. 53d Abs. 1 BVG wird dies nunmehr auch ausdrücklich festgehalten.
5.4 Bei diesen Gegebenheiten lässt sich die Auffassung, eine bewusste Bevorteilung des Fortbestands sei generell zulässig oder gar geboten, wie sie teilweise in der Literatur vertreten wird (so beispielsweise BRUNO LANG, in: Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, Bern 2000, S. 652; derselbe in: SZS 1994 S. 112; vgl. auch JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, a.a.O., in: SZS 2001 S. 462), nicht halten (vgl. hierzu auch ARMIN STRUB, Zur Teilliquidation nach Art. 23 FZG, in: AJP 1994 S. 1532 f.). Das Fortbestandsinteresse zielt denn auch nicht etwa auf eine Privilegierung der zurückbleibenden Versicherten ab, sondern bezweckt allein die Erhaltung von deren bisherigem Vorsorgeschutz. Der Wahrung von Fortbestandsinteressen kommt demnach gegenüber Gleichbehandlungsanliegen kein Vorrang zu. Indessen verhält es sich - wie die Vorinstanz (entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer) zu Recht ausgeführt hat - auch nicht umgekehrt, sondern es ist von einer grundsätzlichen Gleichwertigkeit der beiden Elemente auszugehen: Die Vorsorgeeinrichtung hat - und dies sowohl bei der Verteilung der freien Mittel als auch bei deren vorgängiger Feststellung (vgl. E. 6.1) - die Fortbestandsinteressen und das Gleichbehandlungsgebot gleichermassen zu berücksichtigen.
6. Nach dem Gesagten haben die Beschwerdeführer Anspruch auf Gleichbehandlung mit den beim Beschwerdegegner verbleibenden Versicherten. Es ist zu prüfen, ob sie deswegen die Übertragung zusätzlicher Rückstellungen auf die neue Pensionskasse des Abgangsbestands verlangen können, bzw. ob die streitigen Rückstellungen zugunsten des Fortbestands ungerechtfertigt sind und deshalb aufgelöst werden müssen. In diesem letzteren Fall wären die frei werdenden Mittel dem freien Stiftungsvermögen zuzuweisen, was den Anteil des Abgangsbestands an diesem nominell erhöhen würde.
6.1 In Art. 23 Abs. 1 FZG findet nur der "Anspruch auf freie Mittel" ausdrückliche Erwähnung. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Vorsorgeeinrichtung bei der Bildung von Reserven und Rückstellungen völlig frei wäre: Das Gleichbehandlungsgebot hat nicht nur für die effektive Verteilung des Vermögens, sondern auch für dessen vorgängige Feststellung Geltung. Die im Falle einer Teilliquidation zu verteilenden "freien Mittel" ergeben sich unmittelbar aus der Liquidationsbilanz, weshalb der Art und Weise, in welcher die Aktiven und Passiven bilanziert werden, mindestens ebenso grosse Bedeutung zukommt wie der anschliessenden Aufteilung des Vermögens. Diesen Zusammenhang hat der Gesetzgeber durchaus erkannt, was sich darin zeigt, dass er - ausdrücklich aufgrund von Rechtsgleichheitsüberlegungen (vgl. BBl 1992 III 600) - die Bilanzierung der Aktiven zu Veräusserungswerten vorgeschrieben hat (Art. 23 Abs. 2 FZG). Dadurch wird verhindert, dass allfällige stille Reserven in der Liquidationsbilanz versteckt bleiben und das freie Stiftungsvermögen so zum Nachteil des Abgangsbestands geschmälert wird.
6.2 Weiter schliesst das Gleichbehandlungsgebot aus, dass die Vorsorgeeinrichtung zugunsten des Fortbestands alle erdenklichen Reserven und Rückstellungen bildet, während sie dem Abgangsbestand neben der gesetzlichen oder reglementarischen Freizügigkeitsleistung bloss noch einen Teil des (gegebenenfalls verbleibenden) freien Stiftungsvermögens mitgibt. Ansonsten könnte nämlich auf diese Art und Weise ein grosser Teil des Vorsorgekapitals für den Fortbestand vereinnahmt werden, ungeachtet des Umstands, dass der Abgangsbestand möglicherweise nicht weniger als Ersterer zur Äufnung des Vermögens der Kasse beigetragen hat. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gewährt das Gleichbehandlungsgebot deshalb dem Abgangsbestand - auch wenn in Art. 23 Abs. 1 FZG nur von "freien Mitteln" die Rede ist - Anspruch auf eine Beteiligung an den Reserven und Rückstellungen der bisherigen Vorsorgeeinrichtung; dies allerdings nur insoweit, als entsprechende anlage- und versicherungstechnische Risiken auf die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen werden (so ausdrücklich für das heutige Recht: Art. 27h Abs. 1 BVV 2; vgl. auch MARTIN DETTWILER, Die Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 1990 S. 115; Art. 10 Abs. 4 lit. c der Statuen der Pensionskasse des Bundes PUBLICA [SR 172.222.034.3]; sowie ferner ULRICH WEHRLI/JÜRG WALTER, Fortbestandsinteressen versus Verteilung freier Mittel, in: SPV 1998 S. 790 f.; vgl. auch BGE 131 II 525 E. 6.2 S. 531). Der Nationalrat hatte denn auch gerade Ungleichbehandlungen im Bereich der Verteilung von Reserven und Rückstellungen vor Augen, als er im neuen Art. 53d Abs. 1 BVG den ausdrücklichen Hinweis auf das Gleichbehandlungsgebot einfügte (vgl. AB 2002 N 553 f.).
6.3 Die vorliegend streitige Rückstellung für künftige Lohnerhöhungen (vgl. E. 3.3) wurde nicht etwa im Hinblick auf die Teilliquidation erstmals gebildet, sondern entspricht der bisherigen Praxis des Beschwerdegegners und damit dem Grundsatz der Stetigkeit (vgl. Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung, a.a.O., S. 15 f.). Der Beschwerdegegner berechnet sein Deckungskapital bereits seit Jahren dynamisch und vermag sich deshalb insoweit auf das Fortbestandsinteresse zu berufen. Zudem soll die fragliche Rückstellung im Betrag von 21.7 Mio. Franken unbestrittenermassen die erwartete Entwicklung der Löhne jener aktiven Versicherten abdecken, die beim Beschwerdegegner verbleiben. Demnach würde mit einer gleichen Rückstellung zugunsten des Abgangsbestands den künftigen Entwicklungen Rechnung getragen, wie sie sich - ausserhalb des Einflussbereichs des Beschwerdegegners - bei der neuen Vorsorgeeinrichtung des Abgangsbestands und insbesondere aufgrund der vom neuen Arbeitgeber bestimmten Lohnpolitik einstellen. Eine solche Vorfinanzierung allfälliger künftiger Ansprüche, die vorab von den Gegebenheiten bei der neuen Vorsorgeeinrichtung und vom Willen des neuen Arbeitgebers abhängen, kann nicht Sache der bisherigen Vorsorgeeinrichtung sein. Insoweit bestehen zwischen Fortbestand und Abgangsbestand nicht gleiche Verhältnisse, weshalb das Gleichbehandlungsgebot den Beschwerdeführern keine Handhabe gibt, die Übertragung einer Rückstellung für künftige Lohnerhöhungen zu verlangen (welche offenbar rund 18.4 Mio. Franken ausmachen würde). Ebenso wenig verletzt nach dem Gesagten das Gleichbehandlungsgebot, dass der Beschwerdegegner jene Mittel, die er als Rückstellung für künftige Lohnerhöhungen ausgewiesen hat, allein für den Fortbestand verwendet: Es erfolgt insoweit keine Übertragung von Risiken vom Beschwerdegegner auf die neue Vorsorgeeinrichtung des Abgangsbestands. Gegenstand der streitigen Rückstellung bildet unbestrittenermassen die künftige Gehaltsentwicklung, wobei diese für den Abgangsbestand in keiner Weise vom bisherigen Arbeitgeber und dessen Vorsorgeeinrichtung, sondern allein vom neuen Arbeitgeber abhängt. Nichts anderes ergibt sich im vorliegenden Zusammenhang aus dem Verweis der Beschwerdeführer auf Art. 98 des einschlägigen Stiftungsreglements, kann doch dieser Bestimmung für die Beantwortung der sich hier stellenden Fragen nichts entnommen werden.
6.4
6.4.1 Die streitige Arbeitgeberbeitragsreserve in der Höhe von 3.7 Mio. Franken geht auf eine frühere Teilliquidation im Jahre 1999 zurück: In deren Rahmen wurden Rückstellungen für Beitragsferien sowohl der Arbeitnehmer als auch des Arbeitgebers gebildet; sie wurden im Verteilungsplan ausgewiesen und mit diesem von der Aufsichtsbehörde genehmigt. Die dabei zugunsten der Versicherten bereitgestellten Mittel wurden für die vorliegende Teilliquidation zwischen Abgangs- und Fortbestand aufgeteilt. Nur die Rückstellung für Beitragsferien des Arbeitgebers verbleibt gänzlich beim Beschwerdegegner (vgl. E. 3).
6.4.2 Der Abgangsbestand kann nicht unter dem Titel der Gleichbehandlung eine Beteiligung an der Rückstellung für Beitragsferien des Arbeitgebers verlangen: Nach dem Gesagten handelt es sich dabei um eine eigentliche Arbeitgeberbeitragsreserve (vgl. Art. 331 Abs. 3 OR), welche zur Finanzierung der von der S. geschuldeten Pensionskassenbeiträge bestimmt ist. Diese "Widmung" wird durch die vorliegende zweite Teilliquidation nicht in Frage gestellt und die S. hat grundsätzlich Anspruch darauf, dass die betreffenden Mittel zur Tilgung ihrer Beitragsschuld verwendet werden. An jenen Mitteln, welche das Gegenstück zur Arbeitgeberbeitragsreserve bilden und für Beitragsferien der Versicherten bestimmten sind, wurde der Abgangsbestand bereits anteilmässig beteiligt; auf mehr gibt ihm das Gleichbehandlungsgebot nicht Anspruch. Im Übrigen würde, soweit ersichtlich, von einer kollektiven Übertragung eines Teils der Arbeitgeberbeitragsreserve ohnehin primär der neue Arbeitgeber des Abgangsbestands und nicht die übertretenden Versicherten selbst profitieren.
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Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung; Fortbestandsinteresse und Gleichbehandlungsgebot als gleichwertige Prinzipien; Anspruch des Abgangsbestands auf Teilung von Reserven und Rückstellungen. Der Wahrung von Fortbestandsinteressen kommt gegenüber Gleichbehandlungsanliegen kein Vorrang zu; beide Prinzipien stehen gleichwertig nebeneinander (E. 5).
Das Gleichbehandlungsgebot erfasst nicht nur die Verteilung des freien Vermögens, sondern auch dessen vorgängige Feststellung. Deshalb ist der Abgangsbestand an allen Reserven und Rückstellungen seiner bisherigen Vorsorgeeinrichtung zu beteiligen, soweit anlage- und versicherungstechnische Risiken auf die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen werden. Das Gleichbehandlungsgebot gibt dem Abgangsbestand indessen keinen Anspruch darauf, dass zu seinen Gunsten auch - wie für den Fortbestand - eine Rückstellung für künftige Lohnerhöhungen gebildet wird. Die Reserve für künftige Beitragsferien des bisherigen Arbeitgebers bleibt diesem vorbehalten (E. 6).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 515
Die S. verkaufte am 1. Mai 2000 verschiedene Betriebsteile an die P. Im Rahmen dieser Umstrukturierung traten 192 von 374 aktiven Versicherten - rund 50 Prozent - des Pensionsfonds der S. zur Pensionskasse P. über, während sämtliche 650 Rentenbezüger bei Ersterem verblieben. Das vom Stiftungsrat des Pensionsfonds der S. angerufene Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Zug stellte fest, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation gegeben seien, und genehmigte den vorgelegten Teilungsplan (Verfügung vom 18. Juni 2001).
Eine Reihe ehemaliger Versicherter des Pensionsfonds der S. widersetzten sich dem Genehmigungsentscheid, weil der Verteilungsplan bzw. die diesem zugrunde liegende Berechnung der freien Mittel ungerechtfertigterweise den Fortbestand (d.h. jene Versicherten, die im Pensionsfonds der S. verblieben) bevorteile. Sie gelangten erfolglos an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (Entscheid vom 11. Juni 2003) und haben anschliessend mit gemeinsamer Eingabe vom 1. September 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss der ursprünglichen Fassung (vgl. AS 1994 S. 2394) von Art. 23 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42), welche bis zum Inkrafttreten der ersten BVG-Revision bzw. der neu ins Gesetz eingefügten Art. 53a ff. BVG (AS 2004 S. 1688 ff.) am 1. Januar 2005 Geltung hatte, besteht bei einer Teil- oder Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung neben dem Anspruch auf die Austrittsleistung ein individueller oder kollektiver Anspruch auf freie Mittel (Abs. 1 Satz 1). Darüber, ob die Voraussetzungen für eine Teil- oder Gesamtliquidation erfüllt sind, entscheidet die Aufsichtsbehörde, welche gegebenenfalls den von der Vorsorgeeinrichtung erstellten Verteilungsplan zu genehmigen hat (Abs. 1 Sätze 2 u. 3). Vermutungsweise erfüllt sind die Voraussetzungen für eine Teilliquidation nach Art. 23 Abs. 4 FZG unter anderem dann, wenn eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt (lit. a) oder eine Unternehmung restrukturiert wird (lit. b).
2.2 Nach dem Gesagten steht den Versicherten, die von einer Teilliquidation ihrer Vorsorgeeinrichtung betroffen sind, wie von Lehre und Praxis schon vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes anerkannt (vgl. BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 396 f.), neben der eigentlichen Austrittsleistung zusätzlich ein (individueller oder kollektiver) Anspruch auf freie Mittel zu. Die Höhe Letzterer wird dabei grundsätzlich wie folgt bestimmt: Zunächst ist die Vermögenssituation der Vorsorgeeinrichtung am Stichtag zu ermitteln. Zu diesem Zweck sind eine kaufmännische und eine technische Teilliquidationsbilanz mit Erläuterungen zu erstellen, aus denen die tatsächliche finanzielle Lage der Kasse deutlich hervorgeht (Art. 9 der bis Ende 2004 gültigen ursprünglichen Fassung der Freizügigkeitsverordnung vom 3. Oktober 1994 [FZV; SR 831.425]; vgl. auch den seit Anfang 2005 geltenden Art. 27g Abs. 1bis der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Die Aktiven sind dabei zu Veräusserungswerten einzusetzen (Art. 23 Abs. 2 FZG in seiner ursprünglichen Fassung; heute: Art. 53d Abs. 2 BVG). Nach Abzug der Passiven sind dem Nettovermögen der Vorsorgeeinrichtung die reglementarisch gebundenen Mittel gegenüber zu stellen. Aus der Differenz zwischen diesen beiden Grössen sind die (zulässigen) Reserven zu äufnen und allenfalls erforderliche Rückstellungen zu bilden. Was danach an Vermögen verbleibt, stellt freies Vermögen der Vorsorgeeinrichtung dar.
3.
3.1 In der Bilanz, welche dem streitigen Verteilungsplan zugrunde liegt, wies der Beschwerdegegner per 31. Dezember 2000 ein Gesamtvermögen von knapp 890.786 Mio. Franken aus. Nach Abzug der Wertschwankungsreserven von 22.7 Prozent verblieben davon 688.426 Mio. Franken. Von diesem Betrag machten die Freizügigkeitsleistungen der aktiven Versicherten 80.521 Mio. und das Deckungskapital der Rentenbezüger 438.296 Mio. Franken aus. Der Beschwerdegegner hat alsdann dem Fonds "Risikoausgleich" 4.665 Mio. und dem Fonds "Grundlagenverstärkung" (zwecks Berücksichtigung der zunehmenden Lebenserwartung) 42.819 Mio. Franken zugewiesen. Zudem bildete er verschiedene Rückstellungen: Zugunsten künftiger Verpflichtungen gegenüber den aktiven Versicherten 16.416 Mio., für künftige Lohnerhöhungen 21.695 Mio., für künftige Beitragsbefreiung der Arbeitnehmer 6.805 Mio. und für künftige Beitragsbefreiung des Arbeitgebers 3.686 Mio. Franken. Unter Berücksichtigung der beitragsfreien Guthaben in der Höhe von 7.215 Mio. Franken lagen so "Verpflichtungen" von insgesamt 622.118 Mio. Franken vor, womit sich die freien Mittel des Beschwerdegegners auf 66.308 Mio. Franken beliefen.
3.2 In der Folge wurden die freien Mittel einerseits und die Reserven und Rückstellungen andererseits - den konkreten Verhältnissen entsprechend - zwischen den beim Beschwerdegegner verbleibenden Versicherten (dem Fortbestand) und den zur Pensionskasse P. übertretenden Versicherten (dem Abgangsbestand) aufgeteilt. Weil es sich bei Letzteren ausschliesslich um aktive Versicherte handelt, wurden sie an den Reserven und Rückstellungen zugunsten der aktiven Versicherten stärker beteiligt als an jenen, die alle bisherigen Destinatäre - inklusive die 650 beim Beschwerdegegner bleibenden Rentner - betreffen. So erhielt der Abgangsbestand beispielsweise vom Fonds "Risikoausgleich" 46 Prozent und von den "Kollektiven Rückstellungen für künftige Verpflichtungen gegenüber den aktiven Versicherten" 54 Prozent; demgegenüber wurden ihm vom Fonds "Grundlagenverstärkung" nur 8.6, von der Wertschwankungsreserven 9.3 und von den freien Mitteln nur knapp 9.6 Prozent überlassen. Dies führte dazu, dass der Beschwerdegegner, ausgehend von einer Freizügigkeitsleistung von 37 Mio. Franken, einen Anspruch des Abgangsbestands von gut 83 Mio. Franken anerkannte.
3.3 Die Rückstellung für künftige Beitragsbefreiung des Arbeitgebers und jene für künftige Lohnerhöhungen, welche zusammen rund 25.4 Mio. Franken ausmachen, hat der Beschwerdegegner aber gänzlich den bei ihm verbleibenden Versicherten vorbehalten. Zur Rückstellung für künftige Lohnerhöhungen führte folgendes Vorgehen: Zunächst hat der Beschwerdegegner die Differenz zwischen der Freizügigkeitsleistung und dem statisch, für den Moment der Teilliquidation berechneten Deckungskapital aller aktiven Versicherten ermittelt (sog. Accumulated Benefit Obligation; ABO) und als "kollektive Rückstellung zugunsten der aktiven Versicherten" ausgewiesen; den entsprechenden Betrag von 16.4 Mio. Franken hat er zwischen Fort- und Abgangsbestand aufgeteilt (vgl. E. 3.2). Nur für den Fortbestand hat er anschliessend zusätzlich die Differenz zwischen dem statischen Deckungskapital und dem dynamischen, mit Blick auf die zukünftige Entwicklung berechneten Deckungskapital (Projected Benefit Obligation; PBO) bestimmt und als "kollektive Rückstellung für künftige Lohnerhöhungen gegenüber verbleibenden aktiven Versicherten" ausgewiesen. Dementsprechend wurden die fraglichen 21.7 Mio. Franken für den Fortbestand reserviert.
4. Es ist unstreitig, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation im vorinstanzlichen Verfahren zu Recht bejaht worden sind. Unbestritten sind weiter sowohl die Bewertung der Aktiven als auch - zumindest in betraglicher Hinsicht - die oben dargestellte Liquidationsbilanz (vgl. E. 3.1). Keinen Anlass zu Diskussionen gab sodann die Art und Weise, in welcher das freie Stiftungsvermögen gemäss Verteilungsplan auf die Rentner sowie die verbleibenden und die scheidenden aktiven Versicherten verteilt werden soll. Die Differenzen zwischen den Parteien beschränken sich allein auf die Frage, ob das Vorgehen des Beschwerdegegners bezüglich der Rückstellungen für künftige Beitragsbefreiung des Arbeitgebers einerseits sowie für künftige Lohnerhöhungen andererseits bundesrechtskonform sind: Die Beschwerdeführer verlangen gestützt auf Gleichbehandlungsüberlegungen, dass auch zugunsten des Abgangsbestands entsprechende Rückstellungen gebildet und auf die Pensionskasse P. übertragen werden. Der Beschwerdegegner lehnt dies ab, weil die betreffenden Rückstellungen die künftige Entwicklung beträfen, für welche der neue Arbeitgeber des Abgangsbestands verantwortlich sei; gleichzeitig sieht er die streitigen Rückstellungen zugunsten der bei ihm verbleibenden aktiven Versicherten durch das Fortbestandsinteresse gerechtfertigt.
5. Es obliegt dem Stiftungsrat der Vorsorgeeinrichtung, die Liquidationsbilanz (nach Veräusserungswerten) zu erstellen, den Verteilungsplan auszuarbeiten und überhaupt die Teilliquidation durchzuführen (vgl. Gemischte Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung [Hrsg.], Leitfaden zur Teilliquidation, Zürich 2001, S. 14; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 263). Im Rahmen der Schranken, welche sich aus Verfassung, Gesetz und Reglement ergeben, übt er dabei sein Ermessen frei aus.
5.1 Kommt es zu einer Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, so wird dieser ein so genanntes "Fortbestands- oder Fortführungsinteresse" zugebilligt. Unter diesem Titel bildet die Pensionskasse jene Reserven und Rückstellungen, welche sie mit Blick auf die anlage- und versicherungstechnischen Risiken nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt, um die Vorsorge der verbleibenden Destinatäre im bisherigen Rahmen weiterzuführen (vgl. CARL Helbling, Zum Verfahren der Teil- und Gesamtliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 72; CHRISTINA RUGGLI- WÜEST, Liquidation/Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung, in Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St. Gallen 2000, S. 162, Fn. 36). Es handelt sich dabei insbesondere um Risikoschwankungsreserven, Wertschwankungsreserven auf den Aktiven, Zinsreserven (im Hinblick auf die Mindestverzinsung der Altersguthaben nach Art. 12 BVV 2), Reserven wegen der Zunahme der Lebenserwartung, Reserven für die Anpassung der laufenden Renten an die Teuerung sowie Rückstellungen für latente Steuern und Abgaben (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 267; OLIVIER DEPREZ, Feststellung der freien Mittel, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 46 ff.; OSKAR LEUTWILER, Teilliquidation einer Pensionskasse, in: der Schweizer Treuhänder [ST] 1999 S. 324; Gemischte Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung [Hrsg.], a.a.O., S. 18 f.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de caisses de pensions, in: SZS 2001 S. 462 f.). Aus dieser Aufzählung erhellt, dass der Vorsorgeeinrichtung - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer - nicht erst dann die Geltendmachung von Fortbestandsinteressen zusteht, wenn ihr Fortbestehen effektiv gefährdet ist (so im Ergebnis bereits BGE 128 II 394 E. 6.3 S. 404 f.): Die fraglichen Rückstellungen und Reserven dienen gerade dazu, Unwägbarkeiten vorzubeugen und so zu verhindern, dass die Vorsorgeeinrichtung in finanzielle Schwierigkeiten gerät. Sie müssen deshalb notwendigerweise in guten Zeiten gebildet werden können, weil es der Kasse im Zeitpunkt, in dem sich eine Gefährdung abzeichnet, regelmässig bereits an den nötigen Mitteln fehlen dürfte, um die erforderlichen Rückstellungen zu bilden.
5.2 Ungeachtet der Tatsache, dass die Liquidationsbilanz des Beschwerdegegners mehr oder weniger alle Reserven und Rückstellungen ausweist, die gemeinhin mit Fortbestandsinteressen begründet werden, haben die Beschwerdeführer von Anfang an nur gegen die vor Bundesgericht streitigen Posten opponiert. Dies erklärt sich ohne weiteres dadurch, dass sie an sämtlichen übrigen Posten angemessen beteiligt wurden: Der Beschwerdegegner hat grundsätzlich jene Reserven und Rückstellungen gebildet, die er für alle bisherigen Destinatäre zusammen benötigen würde, und diese anschliessend zwischen dem Fort- und dem Abgangsbestand aufgeteilt (vgl. E. 3.2). Mithin steht hier nicht wirklich in Frage, dass sich der Beschwerdegegner auf Fortbestandsinteressen berufen kann, und es ist insoweit letztlich bloss das Verhältnis zwischen diesen und dem von den Beschwerdeführern angerufenen Gleichbehandlungsgebot streitig.
5.3 Bei Letzterem handelt es sich um das zweite zentrale Prinzip, das neben dem Fortbestandsinteresse bei der Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung zu beachten ist. Dem Gleichbehandlungsgebot kommt seit jeher grosse Bedeutung zu: Bereits vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes erachtete das Bundesgericht eine Teilliquidation als erforderlich, wenn wirtschaftliche Veränderungen beim Arbeitgeberbetrieb grössere Personalabgänge zur Folge hatten (vgl. BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 396). Aus dem Rechtsgleichheitsgebot sowie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben leitete es für solche Fälle die Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtung zu einer den konkreten Verhältnissen angepassten Aufteilung des Stiftungsvermögens ab: Das Personalvorsorgevermögen hat den bisherigen Destinatären zu folgen, damit nicht wegen Personalfluktuationen einzelne Gruppen von Versicherten zulasten anderer profitieren (BGE 119 Ib 46 E. 4c S. 54 mit Hinweisen). Dieser Rechtsprechung folgend hat der Bundesrat in der Botschaft vom 26. Februar 1992 zum Freizügigkeitsgesetz ausdrücklich erklärt, die Vorsorgeeinrichtungen mit Art. 23 FZG gesetzlich zur Gleichbehandlung aller Vorsorgenehmer anlässlich von Teilliquidationen verpflichten zu wollen (BBl 1992 III 600). Die entsprechende Zielsetzung stiess im Parlament auf Zustimmung, wobei die Berichterstatterin der nationalrätlichen Kommission die Bestimmung von Art. 23 FZG ausdrücklich als Kodifizierung der bisherigen Praxis bezeichnete (AB 1992 N 2457; vgl. auch AB 1993 S 571). Die Regelung, welche das Freizügigkeitsgesetz in Art. 23 für die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen trifft, beruht demnach auf den dargestellten stiftungsrechtlichen Grundsätzen. Deshalb ist jede Personalvorsorgeeinrichtung anlässlich einer Teilliquidation zur Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Destinatärsgruppen verpflichtet (vgl. auch BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 397). Im auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretenen neuen Art. 53d Abs. 1 BVG wird dies nunmehr auch ausdrücklich festgehalten.
5.4 Bei diesen Gegebenheiten lässt sich die Auffassung, eine bewusste Bevorteilung des Fortbestands sei generell zulässig oder gar geboten, wie sie teilweise in der Literatur vertreten wird (so beispielsweise BRUNO LANG, in: Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, Bern 2000, S. 652; derselbe in: SZS 1994 S. 112; vgl. auch JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, a.a.O., in: SZS 2001 S. 462), nicht halten (vgl. hierzu auch ARMIN STRUB, Zur Teilliquidation nach Art. 23 FZG, in: AJP 1994 S. 1532 f.). Das Fortbestandsinteresse zielt denn auch nicht etwa auf eine Privilegierung der zurückbleibenden Versicherten ab, sondern bezweckt allein die Erhaltung von deren bisherigem Vorsorgeschutz. Der Wahrung von Fortbestandsinteressen kommt demnach gegenüber Gleichbehandlungsanliegen kein Vorrang zu. Indessen verhält es sich - wie die Vorinstanz (entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer) zu Recht ausgeführt hat - auch nicht umgekehrt, sondern es ist von einer grundsätzlichen Gleichwertigkeit der beiden Elemente auszugehen: Die Vorsorgeeinrichtung hat - und dies sowohl bei der Verteilung der freien Mittel als auch bei deren vorgängiger Feststellung (vgl. E. 6.1) - die Fortbestandsinteressen und das Gleichbehandlungsgebot gleichermassen zu berücksichtigen.
6. Nach dem Gesagten haben die Beschwerdeführer Anspruch auf Gleichbehandlung mit den beim Beschwerdegegner verbleibenden Versicherten. Es ist zu prüfen, ob sie deswegen die Übertragung zusätzlicher Rückstellungen auf die neue Pensionskasse des Abgangsbestands verlangen können, bzw. ob die streitigen Rückstellungen zugunsten des Fortbestands ungerechtfertigt sind und deshalb aufgelöst werden müssen. In diesem letzteren Fall wären die frei werdenden Mittel dem freien Stiftungsvermögen zuzuweisen, was den Anteil des Abgangsbestands an diesem nominell erhöhen würde.
6.1 In Art. 23 Abs. 1 FZG findet nur der "Anspruch auf freie Mittel" ausdrückliche Erwähnung. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Vorsorgeeinrichtung bei der Bildung von Reserven und Rückstellungen völlig frei wäre: Das Gleichbehandlungsgebot hat nicht nur für die effektive Verteilung des Vermögens, sondern auch für dessen vorgängige Feststellung Geltung. Die im Falle einer Teilliquidation zu verteilenden "freien Mittel" ergeben sich unmittelbar aus der Liquidationsbilanz, weshalb der Art und Weise, in welcher die Aktiven und Passiven bilanziert werden, mindestens ebenso grosse Bedeutung zukommt wie der anschliessenden Aufteilung des Vermögens. Diesen Zusammenhang hat der Gesetzgeber durchaus erkannt, was sich darin zeigt, dass er - ausdrücklich aufgrund von Rechtsgleichheitsüberlegungen (vgl. BBl 1992 III 600) - die Bilanzierung der Aktiven zu Veräusserungswerten vorgeschrieben hat (Art. 23 Abs. 2 FZG). Dadurch wird verhindert, dass allfällige stille Reserven in der Liquidationsbilanz versteckt bleiben und das freie Stiftungsvermögen so zum Nachteil des Abgangsbestands geschmälert wird.
6.2 Weiter schliesst das Gleichbehandlungsgebot aus, dass die Vorsorgeeinrichtung zugunsten des Fortbestands alle erdenklichen Reserven und Rückstellungen bildet, während sie dem Abgangsbestand neben der gesetzlichen oder reglementarischen Freizügigkeitsleistung bloss noch einen Teil des (gegebenenfalls verbleibenden) freien Stiftungsvermögens mitgibt. Ansonsten könnte nämlich auf diese Art und Weise ein grosser Teil des Vorsorgekapitals für den Fortbestand vereinnahmt werden, ungeachtet des Umstands, dass der Abgangsbestand möglicherweise nicht weniger als Ersterer zur Äufnung des Vermögens der Kasse beigetragen hat. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gewährt das Gleichbehandlungsgebot deshalb dem Abgangsbestand - auch wenn in Art. 23 Abs. 1 FZG nur von "freien Mitteln" die Rede ist - Anspruch auf eine Beteiligung an den Reserven und Rückstellungen der bisherigen Vorsorgeeinrichtung; dies allerdings nur insoweit, als entsprechende anlage- und versicherungstechnische Risiken auf die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen werden (so ausdrücklich für das heutige Recht: Art. 27h Abs. 1 BVV 2; vgl. auch MARTIN DETTWILER, Die Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 1990 S. 115; Art. 10 Abs. 4 lit. c der Statuen der Pensionskasse des Bundes PUBLICA [SR 172.222.034.3]; sowie ferner ULRICH WEHRLI/JÜRG WALTER, Fortbestandsinteressen versus Verteilung freier Mittel, in: SPV 1998 S. 790 f.; vgl. auch BGE 131 II 525 E. 6.2 S. 531). Der Nationalrat hatte denn auch gerade Ungleichbehandlungen im Bereich der Verteilung von Reserven und Rückstellungen vor Augen, als er im neuen Art. 53d Abs. 1 BVG den ausdrücklichen Hinweis auf das Gleichbehandlungsgebot einfügte (vgl. AB 2002 N 553 f.).
6.3 Die vorliegend streitige Rückstellung für künftige Lohnerhöhungen (vgl. E. 3.3) wurde nicht etwa im Hinblick auf die Teilliquidation erstmals gebildet, sondern entspricht der bisherigen Praxis des Beschwerdegegners und damit dem Grundsatz der Stetigkeit (vgl. Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung, a.a.O., S. 15 f.). Der Beschwerdegegner berechnet sein Deckungskapital bereits seit Jahren dynamisch und vermag sich deshalb insoweit auf das Fortbestandsinteresse zu berufen. Zudem soll die fragliche Rückstellung im Betrag von 21.7 Mio. Franken unbestrittenermassen die erwartete Entwicklung der Löhne jener aktiven Versicherten abdecken, die beim Beschwerdegegner verbleiben. Demnach würde mit einer gleichen Rückstellung zugunsten des Abgangsbestands den künftigen Entwicklungen Rechnung getragen, wie sie sich - ausserhalb des Einflussbereichs des Beschwerdegegners - bei der neuen Vorsorgeeinrichtung des Abgangsbestands und insbesondere aufgrund der vom neuen Arbeitgeber bestimmten Lohnpolitik einstellen. Eine solche Vorfinanzierung allfälliger künftiger Ansprüche, die vorab von den Gegebenheiten bei der neuen Vorsorgeeinrichtung und vom Willen des neuen Arbeitgebers abhängen, kann nicht Sache der bisherigen Vorsorgeeinrichtung sein. Insoweit bestehen zwischen Fortbestand und Abgangsbestand nicht gleiche Verhältnisse, weshalb das Gleichbehandlungsgebot den Beschwerdeführern keine Handhabe gibt, die Übertragung einer Rückstellung für künftige Lohnerhöhungen zu verlangen (welche offenbar rund 18.4 Mio. Franken ausmachen würde). Ebenso wenig verletzt nach dem Gesagten das Gleichbehandlungsgebot, dass der Beschwerdegegner jene Mittel, die er als Rückstellung für künftige Lohnerhöhungen ausgewiesen hat, allein für den Fortbestand verwendet: Es erfolgt insoweit keine Übertragung von Risiken vom Beschwerdegegner auf die neue Vorsorgeeinrichtung des Abgangsbestands. Gegenstand der streitigen Rückstellung bildet unbestrittenermassen die künftige Gehaltsentwicklung, wobei diese für den Abgangsbestand in keiner Weise vom bisherigen Arbeitgeber und dessen Vorsorgeeinrichtung, sondern allein vom neuen Arbeitgeber abhängt. Nichts anderes ergibt sich im vorliegenden Zusammenhang aus dem Verweis der Beschwerdeführer auf Art. 98 des einschlägigen Stiftungsreglements, kann doch dieser Bestimmung für die Beantwortung der sich hier stellenden Fragen nichts entnommen werden.
6.4
6.4.1 Die streitige Arbeitgeberbeitragsreserve in der Höhe von 3.7 Mio. Franken geht auf eine frühere Teilliquidation im Jahre 1999 zurück: In deren Rahmen wurden Rückstellungen für Beitragsferien sowohl der Arbeitnehmer als auch des Arbeitgebers gebildet; sie wurden im Verteilungsplan ausgewiesen und mit diesem von der Aufsichtsbehörde genehmigt. Die dabei zugunsten der Versicherten bereitgestellten Mittel wurden für die vorliegende Teilliquidation zwischen Abgangs- und Fortbestand aufgeteilt. Nur die Rückstellung für Beitragsferien des Arbeitgebers verbleibt gänzlich beim Beschwerdegegner (vgl. E. 3).
6.4.2 Der Abgangsbestand kann nicht unter dem Titel der Gleichbehandlung eine Beteiligung an der Rückstellung für Beitragsferien des Arbeitgebers verlangen: Nach dem Gesagten handelt es sich dabei um eine eigentliche Arbeitgeberbeitragsreserve (vgl. Art. 331 Abs. 3 OR), welche zur Finanzierung der von der S. geschuldeten Pensionskassenbeiträge bestimmt ist. Diese "Widmung" wird durch die vorliegende zweite Teilliquidation nicht in Frage gestellt und die S. hat grundsätzlich Anspruch darauf, dass die betreffenden Mittel zur Tilgung ihrer Beitragsschuld verwendet werden. An jenen Mitteln, welche das Gegenstück zur Arbeitgeberbeitragsreserve bilden und für Beitragsferien der Versicherten bestimmten sind, wurde der Abgangsbestand bereits anteilmässig beteiligt; auf mehr gibt ihm das Gleichbehandlungsgebot nicht Anspruch. Im Übrigen würde, soweit ersichtlich, von einer kollektiven Übertragung eines Teils der Arbeitgeberbeitragsreserve ohnehin primär der neue Arbeitgeber des Abgangsbestands und nicht die übertretenden Versicherten selbst profitieren.
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Liquidation partielle d'une institution de prévoyance; intérêt du personnel restant à la pérennité de l'institution et droit à l'égalité de traitement du personnel sortant, en tant que principes de même rang; droit du personnel sortant à une partie des réserves et provisions. La sauvegarde de l'intérêt du personnel restant à la pérennité de l'institution ne prime pas sur les prétentions à l'égalité de traitement du personnel sortant; les deux principes coexistent au même rang (consid. 5).
Le principe de l'égalité de traitement porte non seulement sur le partage du patrimoine libre, mais encore sur sa détermination préalable. Le personnel sortant doit ainsi participer à toutes les réserves et provisions de l'institution de prévoyance à laquelle il était affilié jusque-là, pour autant que des risques techniques actuariels ou liés aux placements soient transférés à la nouvelle institution de prévoyance. Le principe de l'égalité de traitement ne donne cependant au personnel sortant aucun droit à la constitution de provisions - analogues à celles faites pour le personnel restant - pour des augmentations futures de salaire. Les réserves pour de futures "vacances" de cotisations de l'employeur actuel restent liées à celui-ci (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 515
Die S. verkaufte am 1. Mai 2000 verschiedene Betriebsteile an die P. Im Rahmen dieser Umstrukturierung traten 192 von 374 aktiven Versicherten - rund 50 Prozent - des Pensionsfonds der S. zur Pensionskasse P. über, während sämtliche 650 Rentenbezüger bei Ersterem verblieben. Das vom Stiftungsrat des Pensionsfonds der S. angerufene Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Zug stellte fest, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation gegeben seien, und genehmigte den vorgelegten Teilungsplan (Verfügung vom 18. Juni 2001).
Eine Reihe ehemaliger Versicherter des Pensionsfonds der S. widersetzten sich dem Genehmigungsentscheid, weil der Verteilungsplan bzw. die diesem zugrunde liegende Berechnung der freien Mittel ungerechtfertigterweise den Fortbestand (d.h. jene Versicherten, die im Pensionsfonds der S. verblieben) bevorteile. Sie gelangten erfolglos an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (Entscheid vom 11. Juni 2003) und haben anschliessend mit gemeinsamer Eingabe vom 1. September 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss der ursprünglichen Fassung (vgl. AS 1994 S. 2394) von Art. 23 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42), welche bis zum Inkrafttreten der ersten BVG-Revision bzw. der neu ins Gesetz eingefügten Art. 53a ff. BVG (AS 2004 S. 1688 ff.) am 1. Januar 2005 Geltung hatte, besteht bei einer Teil- oder Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung neben dem Anspruch auf die Austrittsleistung ein individueller oder kollektiver Anspruch auf freie Mittel (Abs. 1 Satz 1). Darüber, ob die Voraussetzungen für eine Teil- oder Gesamtliquidation erfüllt sind, entscheidet die Aufsichtsbehörde, welche gegebenenfalls den von der Vorsorgeeinrichtung erstellten Verteilungsplan zu genehmigen hat (Abs. 1 Sätze 2 u. 3). Vermutungsweise erfüllt sind die Voraussetzungen für eine Teilliquidation nach Art. 23 Abs. 4 FZG unter anderem dann, wenn eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt (lit. a) oder eine Unternehmung restrukturiert wird (lit. b).
2.2 Nach dem Gesagten steht den Versicherten, die von einer Teilliquidation ihrer Vorsorgeeinrichtung betroffen sind, wie von Lehre und Praxis schon vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes anerkannt (vgl. BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 396 f.), neben der eigentlichen Austrittsleistung zusätzlich ein (individueller oder kollektiver) Anspruch auf freie Mittel zu. Die Höhe Letzterer wird dabei grundsätzlich wie folgt bestimmt: Zunächst ist die Vermögenssituation der Vorsorgeeinrichtung am Stichtag zu ermitteln. Zu diesem Zweck sind eine kaufmännische und eine technische Teilliquidationsbilanz mit Erläuterungen zu erstellen, aus denen die tatsächliche finanzielle Lage der Kasse deutlich hervorgeht (Art. 9 der bis Ende 2004 gültigen ursprünglichen Fassung der Freizügigkeitsverordnung vom 3. Oktober 1994 [FZV; SR 831.425]; vgl. auch den seit Anfang 2005 geltenden Art. 27g Abs. 1bis der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Die Aktiven sind dabei zu Veräusserungswerten einzusetzen (Art. 23 Abs. 2 FZG in seiner ursprünglichen Fassung; heute: Art. 53d Abs. 2 BVG). Nach Abzug der Passiven sind dem Nettovermögen der Vorsorgeeinrichtung die reglementarisch gebundenen Mittel gegenüber zu stellen. Aus der Differenz zwischen diesen beiden Grössen sind die (zulässigen) Reserven zu äufnen und allenfalls erforderliche Rückstellungen zu bilden. Was danach an Vermögen verbleibt, stellt freies Vermögen der Vorsorgeeinrichtung dar.
3.
3.1 In der Bilanz, welche dem streitigen Verteilungsplan zugrunde liegt, wies der Beschwerdegegner per 31. Dezember 2000 ein Gesamtvermögen von knapp 890.786 Mio. Franken aus. Nach Abzug der Wertschwankungsreserven von 22.7 Prozent verblieben davon 688.426 Mio. Franken. Von diesem Betrag machten die Freizügigkeitsleistungen der aktiven Versicherten 80.521 Mio. und das Deckungskapital der Rentenbezüger 438.296 Mio. Franken aus. Der Beschwerdegegner hat alsdann dem Fonds "Risikoausgleich" 4.665 Mio. und dem Fonds "Grundlagenverstärkung" (zwecks Berücksichtigung der zunehmenden Lebenserwartung) 42.819 Mio. Franken zugewiesen. Zudem bildete er verschiedene Rückstellungen: Zugunsten künftiger Verpflichtungen gegenüber den aktiven Versicherten 16.416 Mio., für künftige Lohnerhöhungen 21.695 Mio., für künftige Beitragsbefreiung der Arbeitnehmer 6.805 Mio. und für künftige Beitragsbefreiung des Arbeitgebers 3.686 Mio. Franken. Unter Berücksichtigung der beitragsfreien Guthaben in der Höhe von 7.215 Mio. Franken lagen so "Verpflichtungen" von insgesamt 622.118 Mio. Franken vor, womit sich die freien Mittel des Beschwerdegegners auf 66.308 Mio. Franken beliefen.
3.2 In der Folge wurden die freien Mittel einerseits und die Reserven und Rückstellungen andererseits - den konkreten Verhältnissen entsprechend - zwischen den beim Beschwerdegegner verbleibenden Versicherten (dem Fortbestand) und den zur Pensionskasse P. übertretenden Versicherten (dem Abgangsbestand) aufgeteilt. Weil es sich bei Letzteren ausschliesslich um aktive Versicherte handelt, wurden sie an den Reserven und Rückstellungen zugunsten der aktiven Versicherten stärker beteiligt als an jenen, die alle bisherigen Destinatäre - inklusive die 650 beim Beschwerdegegner bleibenden Rentner - betreffen. So erhielt der Abgangsbestand beispielsweise vom Fonds "Risikoausgleich" 46 Prozent und von den "Kollektiven Rückstellungen für künftige Verpflichtungen gegenüber den aktiven Versicherten" 54 Prozent; demgegenüber wurden ihm vom Fonds "Grundlagenverstärkung" nur 8.6, von der Wertschwankungsreserven 9.3 und von den freien Mitteln nur knapp 9.6 Prozent überlassen. Dies führte dazu, dass der Beschwerdegegner, ausgehend von einer Freizügigkeitsleistung von 37 Mio. Franken, einen Anspruch des Abgangsbestands von gut 83 Mio. Franken anerkannte.
3.3 Die Rückstellung für künftige Beitragsbefreiung des Arbeitgebers und jene für künftige Lohnerhöhungen, welche zusammen rund 25.4 Mio. Franken ausmachen, hat der Beschwerdegegner aber gänzlich den bei ihm verbleibenden Versicherten vorbehalten. Zur Rückstellung für künftige Lohnerhöhungen führte folgendes Vorgehen: Zunächst hat der Beschwerdegegner die Differenz zwischen der Freizügigkeitsleistung und dem statisch, für den Moment der Teilliquidation berechneten Deckungskapital aller aktiven Versicherten ermittelt (sog. Accumulated Benefit Obligation; ABO) und als "kollektive Rückstellung zugunsten der aktiven Versicherten" ausgewiesen; den entsprechenden Betrag von 16.4 Mio. Franken hat er zwischen Fort- und Abgangsbestand aufgeteilt (vgl. E. 3.2). Nur für den Fortbestand hat er anschliessend zusätzlich die Differenz zwischen dem statischen Deckungskapital und dem dynamischen, mit Blick auf die zukünftige Entwicklung berechneten Deckungskapital (Projected Benefit Obligation; PBO) bestimmt und als "kollektive Rückstellung für künftige Lohnerhöhungen gegenüber verbleibenden aktiven Versicherten" ausgewiesen. Dementsprechend wurden die fraglichen 21.7 Mio. Franken für den Fortbestand reserviert.
4. Es ist unstreitig, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation im vorinstanzlichen Verfahren zu Recht bejaht worden sind. Unbestritten sind weiter sowohl die Bewertung der Aktiven als auch - zumindest in betraglicher Hinsicht - die oben dargestellte Liquidationsbilanz (vgl. E. 3.1). Keinen Anlass zu Diskussionen gab sodann die Art und Weise, in welcher das freie Stiftungsvermögen gemäss Verteilungsplan auf die Rentner sowie die verbleibenden und die scheidenden aktiven Versicherten verteilt werden soll. Die Differenzen zwischen den Parteien beschränken sich allein auf die Frage, ob das Vorgehen des Beschwerdegegners bezüglich der Rückstellungen für künftige Beitragsbefreiung des Arbeitgebers einerseits sowie für künftige Lohnerhöhungen andererseits bundesrechtskonform sind: Die Beschwerdeführer verlangen gestützt auf Gleichbehandlungsüberlegungen, dass auch zugunsten des Abgangsbestands entsprechende Rückstellungen gebildet und auf die Pensionskasse P. übertragen werden. Der Beschwerdegegner lehnt dies ab, weil die betreffenden Rückstellungen die künftige Entwicklung beträfen, für welche der neue Arbeitgeber des Abgangsbestands verantwortlich sei; gleichzeitig sieht er die streitigen Rückstellungen zugunsten der bei ihm verbleibenden aktiven Versicherten durch das Fortbestandsinteresse gerechtfertigt.
5. Es obliegt dem Stiftungsrat der Vorsorgeeinrichtung, die Liquidationsbilanz (nach Veräusserungswerten) zu erstellen, den Verteilungsplan auszuarbeiten und überhaupt die Teilliquidation durchzuführen (vgl. Gemischte Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung [Hrsg.], Leitfaden zur Teilliquidation, Zürich 2001, S. 14; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 263). Im Rahmen der Schranken, welche sich aus Verfassung, Gesetz und Reglement ergeben, übt er dabei sein Ermessen frei aus.
5.1 Kommt es zu einer Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, so wird dieser ein so genanntes "Fortbestands- oder Fortführungsinteresse" zugebilligt. Unter diesem Titel bildet die Pensionskasse jene Reserven und Rückstellungen, welche sie mit Blick auf die anlage- und versicherungstechnischen Risiken nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt, um die Vorsorge der verbleibenden Destinatäre im bisherigen Rahmen weiterzuführen (vgl. CARL Helbling, Zum Verfahren der Teil- und Gesamtliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 72; CHRISTINA RUGGLI- WÜEST, Liquidation/Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung, in Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St. Gallen 2000, S. 162, Fn. 36). Es handelt sich dabei insbesondere um Risikoschwankungsreserven, Wertschwankungsreserven auf den Aktiven, Zinsreserven (im Hinblick auf die Mindestverzinsung der Altersguthaben nach Art. 12 BVV 2), Reserven wegen der Zunahme der Lebenserwartung, Reserven für die Anpassung der laufenden Renten an die Teuerung sowie Rückstellungen für latente Steuern und Abgaben (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 267; OLIVIER DEPREZ, Feststellung der freien Mittel, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 46 ff.; OSKAR LEUTWILER, Teilliquidation einer Pensionskasse, in: der Schweizer Treuhänder [ST] 1999 S. 324; Gemischte Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung [Hrsg.], a.a.O., S. 18 f.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de caisses de pensions, in: SZS 2001 S. 462 f.). Aus dieser Aufzählung erhellt, dass der Vorsorgeeinrichtung - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer - nicht erst dann die Geltendmachung von Fortbestandsinteressen zusteht, wenn ihr Fortbestehen effektiv gefährdet ist (so im Ergebnis bereits BGE 128 II 394 E. 6.3 S. 404 f.): Die fraglichen Rückstellungen und Reserven dienen gerade dazu, Unwägbarkeiten vorzubeugen und so zu verhindern, dass die Vorsorgeeinrichtung in finanzielle Schwierigkeiten gerät. Sie müssen deshalb notwendigerweise in guten Zeiten gebildet werden können, weil es der Kasse im Zeitpunkt, in dem sich eine Gefährdung abzeichnet, regelmässig bereits an den nötigen Mitteln fehlen dürfte, um die erforderlichen Rückstellungen zu bilden.
5.2 Ungeachtet der Tatsache, dass die Liquidationsbilanz des Beschwerdegegners mehr oder weniger alle Reserven und Rückstellungen ausweist, die gemeinhin mit Fortbestandsinteressen begründet werden, haben die Beschwerdeführer von Anfang an nur gegen die vor Bundesgericht streitigen Posten opponiert. Dies erklärt sich ohne weiteres dadurch, dass sie an sämtlichen übrigen Posten angemessen beteiligt wurden: Der Beschwerdegegner hat grundsätzlich jene Reserven und Rückstellungen gebildet, die er für alle bisherigen Destinatäre zusammen benötigen würde, und diese anschliessend zwischen dem Fort- und dem Abgangsbestand aufgeteilt (vgl. E. 3.2). Mithin steht hier nicht wirklich in Frage, dass sich der Beschwerdegegner auf Fortbestandsinteressen berufen kann, und es ist insoweit letztlich bloss das Verhältnis zwischen diesen und dem von den Beschwerdeführern angerufenen Gleichbehandlungsgebot streitig.
5.3 Bei Letzterem handelt es sich um das zweite zentrale Prinzip, das neben dem Fortbestandsinteresse bei der Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung zu beachten ist. Dem Gleichbehandlungsgebot kommt seit jeher grosse Bedeutung zu: Bereits vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes erachtete das Bundesgericht eine Teilliquidation als erforderlich, wenn wirtschaftliche Veränderungen beim Arbeitgeberbetrieb grössere Personalabgänge zur Folge hatten (vgl. BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 396). Aus dem Rechtsgleichheitsgebot sowie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben leitete es für solche Fälle die Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtung zu einer den konkreten Verhältnissen angepassten Aufteilung des Stiftungsvermögens ab: Das Personalvorsorgevermögen hat den bisherigen Destinatären zu folgen, damit nicht wegen Personalfluktuationen einzelne Gruppen von Versicherten zulasten anderer profitieren (BGE 119 Ib 46 E. 4c S. 54 mit Hinweisen). Dieser Rechtsprechung folgend hat der Bundesrat in der Botschaft vom 26. Februar 1992 zum Freizügigkeitsgesetz ausdrücklich erklärt, die Vorsorgeeinrichtungen mit Art. 23 FZG gesetzlich zur Gleichbehandlung aller Vorsorgenehmer anlässlich von Teilliquidationen verpflichten zu wollen (BBl 1992 III 600). Die entsprechende Zielsetzung stiess im Parlament auf Zustimmung, wobei die Berichterstatterin der nationalrätlichen Kommission die Bestimmung von Art. 23 FZG ausdrücklich als Kodifizierung der bisherigen Praxis bezeichnete (AB 1992 N 2457; vgl. auch AB 1993 S 571). Die Regelung, welche das Freizügigkeitsgesetz in Art. 23 für die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen trifft, beruht demnach auf den dargestellten stiftungsrechtlichen Grundsätzen. Deshalb ist jede Personalvorsorgeeinrichtung anlässlich einer Teilliquidation zur Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Destinatärsgruppen verpflichtet (vgl. auch BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 397). Im auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretenen neuen Art. 53d Abs. 1 BVG wird dies nunmehr auch ausdrücklich festgehalten.
5.4 Bei diesen Gegebenheiten lässt sich die Auffassung, eine bewusste Bevorteilung des Fortbestands sei generell zulässig oder gar geboten, wie sie teilweise in der Literatur vertreten wird (so beispielsweise BRUNO LANG, in: Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, Bern 2000, S. 652; derselbe in: SZS 1994 S. 112; vgl. auch JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, a.a.O., in: SZS 2001 S. 462), nicht halten (vgl. hierzu auch ARMIN STRUB, Zur Teilliquidation nach Art. 23 FZG, in: AJP 1994 S. 1532 f.). Das Fortbestandsinteresse zielt denn auch nicht etwa auf eine Privilegierung der zurückbleibenden Versicherten ab, sondern bezweckt allein die Erhaltung von deren bisherigem Vorsorgeschutz. Der Wahrung von Fortbestandsinteressen kommt demnach gegenüber Gleichbehandlungsanliegen kein Vorrang zu. Indessen verhält es sich - wie die Vorinstanz (entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer) zu Recht ausgeführt hat - auch nicht umgekehrt, sondern es ist von einer grundsätzlichen Gleichwertigkeit der beiden Elemente auszugehen: Die Vorsorgeeinrichtung hat - und dies sowohl bei der Verteilung der freien Mittel als auch bei deren vorgängiger Feststellung (vgl. E. 6.1) - die Fortbestandsinteressen und das Gleichbehandlungsgebot gleichermassen zu berücksichtigen.
6. Nach dem Gesagten haben die Beschwerdeführer Anspruch auf Gleichbehandlung mit den beim Beschwerdegegner verbleibenden Versicherten. Es ist zu prüfen, ob sie deswegen die Übertragung zusätzlicher Rückstellungen auf die neue Pensionskasse des Abgangsbestands verlangen können, bzw. ob die streitigen Rückstellungen zugunsten des Fortbestands ungerechtfertigt sind und deshalb aufgelöst werden müssen. In diesem letzteren Fall wären die frei werdenden Mittel dem freien Stiftungsvermögen zuzuweisen, was den Anteil des Abgangsbestands an diesem nominell erhöhen würde.
6.1 In Art. 23 Abs. 1 FZG findet nur der "Anspruch auf freie Mittel" ausdrückliche Erwähnung. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Vorsorgeeinrichtung bei der Bildung von Reserven und Rückstellungen völlig frei wäre: Das Gleichbehandlungsgebot hat nicht nur für die effektive Verteilung des Vermögens, sondern auch für dessen vorgängige Feststellung Geltung. Die im Falle einer Teilliquidation zu verteilenden "freien Mittel" ergeben sich unmittelbar aus der Liquidationsbilanz, weshalb der Art und Weise, in welcher die Aktiven und Passiven bilanziert werden, mindestens ebenso grosse Bedeutung zukommt wie der anschliessenden Aufteilung des Vermögens. Diesen Zusammenhang hat der Gesetzgeber durchaus erkannt, was sich darin zeigt, dass er - ausdrücklich aufgrund von Rechtsgleichheitsüberlegungen (vgl. BBl 1992 III 600) - die Bilanzierung der Aktiven zu Veräusserungswerten vorgeschrieben hat (Art. 23 Abs. 2 FZG). Dadurch wird verhindert, dass allfällige stille Reserven in der Liquidationsbilanz versteckt bleiben und das freie Stiftungsvermögen so zum Nachteil des Abgangsbestands geschmälert wird.
6.2 Weiter schliesst das Gleichbehandlungsgebot aus, dass die Vorsorgeeinrichtung zugunsten des Fortbestands alle erdenklichen Reserven und Rückstellungen bildet, während sie dem Abgangsbestand neben der gesetzlichen oder reglementarischen Freizügigkeitsleistung bloss noch einen Teil des (gegebenenfalls verbleibenden) freien Stiftungsvermögens mitgibt. Ansonsten könnte nämlich auf diese Art und Weise ein grosser Teil des Vorsorgekapitals für den Fortbestand vereinnahmt werden, ungeachtet des Umstands, dass der Abgangsbestand möglicherweise nicht weniger als Ersterer zur Äufnung des Vermögens der Kasse beigetragen hat. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gewährt das Gleichbehandlungsgebot deshalb dem Abgangsbestand - auch wenn in Art. 23 Abs. 1 FZG nur von "freien Mitteln" die Rede ist - Anspruch auf eine Beteiligung an den Reserven und Rückstellungen der bisherigen Vorsorgeeinrichtung; dies allerdings nur insoweit, als entsprechende anlage- und versicherungstechnische Risiken auf die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen werden (so ausdrücklich für das heutige Recht: Art. 27h Abs. 1 BVV 2; vgl. auch MARTIN DETTWILER, Die Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 1990 S. 115; Art. 10 Abs. 4 lit. c der Statuen der Pensionskasse des Bundes PUBLICA [SR 172.222.034.3]; sowie ferner ULRICH WEHRLI/JÜRG WALTER, Fortbestandsinteressen versus Verteilung freier Mittel, in: SPV 1998 S. 790 f.; vgl. auch BGE 131 II 525 E. 6.2 S. 531). Der Nationalrat hatte denn auch gerade Ungleichbehandlungen im Bereich der Verteilung von Reserven und Rückstellungen vor Augen, als er im neuen Art. 53d Abs. 1 BVG den ausdrücklichen Hinweis auf das Gleichbehandlungsgebot einfügte (vgl. AB 2002 N 553 f.).
6.3 Die vorliegend streitige Rückstellung für künftige Lohnerhöhungen (vgl. E. 3.3) wurde nicht etwa im Hinblick auf die Teilliquidation erstmals gebildet, sondern entspricht der bisherigen Praxis des Beschwerdegegners und damit dem Grundsatz der Stetigkeit (vgl. Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung, a.a.O., S. 15 f.). Der Beschwerdegegner berechnet sein Deckungskapital bereits seit Jahren dynamisch und vermag sich deshalb insoweit auf das Fortbestandsinteresse zu berufen. Zudem soll die fragliche Rückstellung im Betrag von 21.7 Mio. Franken unbestrittenermassen die erwartete Entwicklung der Löhne jener aktiven Versicherten abdecken, die beim Beschwerdegegner verbleiben. Demnach würde mit einer gleichen Rückstellung zugunsten des Abgangsbestands den künftigen Entwicklungen Rechnung getragen, wie sie sich - ausserhalb des Einflussbereichs des Beschwerdegegners - bei der neuen Vorsorgeeinrichtung des Abgangsbestands und insbesondere aufgrund der vom neuen Arbeitgeber bestimmten Lohnpolitik einstellen. Eine solche Vorfinanzierung allfälliger künftiger Ansprüche, die vorab von den Gegebenheiten bei der neuen Vorsorgeeinrichtung und vom Willen des neuen Arbeitgebers abhängen, kann nicht Sache der bisherigen Vorsorgeeinrichtung sein. Insoweit bestehen zwischen Fortbestand und Abgangsbestand nicht gleiche Verhältnisse, weshalb das Gleichbehandlungsgebot den Beschwerdeführern keine Handhabe gibt, die Übertragung einer Rückstellung für künftige Lohnerhöhungen zu verlangen (welche offenbar rund 18.4 Mio. Franken ausmachen würde). Ebenso wenig verletzt nach dem Gesagten das Gleichbehandlungsgebot, dass der Beschwerdegegner jene Mittel, die er als Rückstellung für künftige Lohnerhöhungen ausgewiesen hat, allein für den Fortbestand verwendet: Es erfolgt insoweit keine Übertragung von Risiken vom Beschwerdegegner auf die neue Vorsorgeeinrichtung des Abgangsbestands. Gegenstand der streitigen Rückstellung bildet unbestrittenermassen die künftige Gehaltsentwicklung, wobei diese für den Abgangsbestand in keiner Weise vom bisherigen Arbeitgeber und dessen Vorsorgeeinrichtung, sondern allein vom neuen Arbeitgeber abhängt. Nichts anderes ergibt sich im vorliegenden Zusammenhang aus dem Verweis der Beschwerdeführer auf Art. 98 des einschlägigen Stiftungsreglements, kann doch dieser Bestimmung für die Beantwortung der sich hier stellenden Fragen nichts entnommen werden.
6.4
6.4.1 Die streitige Arbeitgeberbeitragsreserve in der Höhe von 3.7 Mio. Franken geht auf eine frühere Teilliquidation im Jahre 1999 zurück: In deren Rahmen wurden Rückstellungen für Beitragsferien sowohl der Arbeitnehmer als auch des Arbeitgebers gebildet; sie wurden im Verteilungsplan ausgewiesen und mit diesem von der Aufsichtsbehörde genehmigt. Die dabei zugunsten der Versicherten bereitgestellten Mittel wurden für die vorliegende Teilliquidation zwischen Abgangs- und Fortbestand aufgeteilt. Nur die Rückstellung für Beitragsferien des Arbeitgebers verbleibt gänzlich beim Beschwerdegegner (vgl. E. 3).
6.4.2 Der Abgangsbestand kann nicht unter dem Titel der Gleichbehandlung eine Beteiligung an der Rückstellung für Beitragsferien des Arbeitgebers verlangen: Nach dem Gesagten handelt es sich dabei um eine eigentliche Arbeitgeberbeitragsreserve (vgl. Art. 331 Abs. 3 OR), welche zur Finanzierung der von der S. geschuldeten Pensionskassenbeiträge bestimmt ist. Diese "Widmung" wird durch die vorliegende zweite Teilliquidation nicht in Frage gestellt und die S. hat grundsätzlich Anspruch darauf, dass die betreffenden Mittel zur Tilgung ihrer Beitragsschuld verwendet werden. An jenen Mitteln, welche das Gegenstück zur Arbeitgeberbeitragsreserve bilden und für Beitragsferien der Versicherten bestimmten sind, wurde der Abgangsbestand bereits anteilmässig beteiligt; auf mehr gibt ihm das Gleichbehandlungsgebot nicht Anspruch. Im Übrigen würde, soweit ersichtlich, von einer kollektiven Übertragung eines Teils der Arbeitgeberbeitragsreserve ohnehin primär der neue Arbeitgeber des Abgangsbestands und nicht die übertretenden Versicherten selbst profitieren.
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de
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Liquidazione parziale di un istituto di previdenza; interesse del personale restante alla perennità dell'istituto e diritto alla parità di trattamento del personale uscente quali principi equivalenti; diritto del personale uscente alla ripartizione delle riserve e degli accantonamenti. La tutela dell'interesse del personale restante alla perennità dell'istituto non è preminente rispetto alle pretese di parità di trattamento del personale uscente; i due principi coesistono sullo stesso rango (consid. 5).
Il principio della parità di trattamento si applica non solo alla ripartizione del patrimonio libero, ma anche, preliminarmente, alla sua determinazione. Il personale uscente ha pertanto un diritto di partecipazione a tutte le riserve ed accantonamenti dell'istituto di previdenza che lascia, sempre che i rischi attuariali o legati agli investimenti siano parimenti trasferiti al nuovo istituto previdenziale. Il principio della parità di trattamento non conferisce tuttavia al personale uscente il diritto alla costituzione di accantonamenti - analoghi a quelli previsti per il personale restante - per aumenti futuri di salario. La riserva per futuri vuoti contributivi dell'attuale datore di lavoro rimane prerogativa di quest'ultimo (consid. 6).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-514%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,761
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131 II 525
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131 II 525
Sachverhalt ab Seite 526
Die A. AG veräusserte per 31. Mai 2000 ihre Division X. an die M.; der schweizerische Teil der Division wurde in die V. AG (heute: H. GmbH) eingebracht. Im Rahmen des Verkaufs der Division X. verliessen 734 aktive Versicherte die Pensionskasse A., von denen 721 (ausmachend 12.8 Prozent aller Versicherten) in die neu gegründete Pensionskasse V. (heute: Pensionskasse H.) übertraten; sämtliche 687 Rentenbezüger verblieben bei der Pensionskasse A. Die Aufsichtsbehörde BVG und Stiftungsaufsicht des Kantons Basel-Stadt stellte diesbezüglich fest, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation der Pensionskasse A. gegeben seien, und genehmigte den von dieser vorgelegten Teilungsplan (Verfügung vom 10. Januar 2002). Gemäss diesem betrug die Austrittsleistung des Abgangsbestands (d.h. jener Versicherten, die zur Pensionskasse V. übertraten) insgesamt 195'991'200 Franken, wovon ihr Anteil am freien Stiftungsvermögen 25'378'200 Franken ausmachte; vereinbarungsgemäss wurden die Ansprüche des Abgangsbestands in bar abgegolten.
Die Genehmigungsverfügung fochten verschiedene Versicherte sowie die Pensionskasse V. bei der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge an; sie verlangten im Wesentlichen eine Beteiligung des Abgangsbestands an den Wertschwankungsreserven der Pensionskasse A. Mit Entscheid vom 7. Mai 2004 wies die Beschwerdekommission die Beschwerde ab.
Am 13. August 2004 haben die am Verfahren beteiligten Versicherten sowie die Pensionskasse H. (ehemals Pensionskasse V.) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Kommt es zu einer Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, so wird dieser ein so genanntes "Fortbestands- oder Fortführungsinteresse" zugebilligt. Unter dem betreffenden Titel bildet die Pensionskasse jene Reserven und Rückstellungen, welche sie mit Blick auf die anlage- und versicherungstechnischen Risiken nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt, um die Vorsorge der verbleibenden Destinatäre im bisherigen Rahmen weiterzuführen (vgl. CARL HELBLING, Zum Verfahren der Teil- und Gesamtliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 72; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Liquidation/Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung, in Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St. Gallen 2000, S. 162, Fn. 36). Es handelt sich dabei insbesondere um Risikoschwankungsreserven, Wertschwankungsreserven auf den Aktiven, Zinsreserven (im Hinblick auf die gesetzliche Mindestverzinsung der Altersguthaben), Reserven wegen der Zunahme der Lebenserwartung, Reserven für die Anpassung der laufenden Renten an die Teuerung sowie Rückstellungen für latente Steuern und Abgaben auf Liegenschaften (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 267; OLIVIER DEPREZ, Feststellung der freien Mittel, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 46 ff.; OSKAR LEUTWILER, Teilliquidation einer Pensionskasse, in: Schweizer Treuhänder [ST] 1999 S. 324; Gemischte Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung, Leitfaden zur Teilliquidation [Hrsg.], Zürich 2001, S. 18 f.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de caisses de pensions, in: SZS 2001 S. 462 f.).
4.2 Zusätzlich zum Fortbestandsinteresse ist bei der Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen als zentrales Prinzip das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Das Bundesgericht leitete schon vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes aus dem Rechtsgleichheitsgebot sowie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtung ab, im Falle einer Teilliquidation eine den konkreten Verhältnissen angepasste Aufteilung des Vorsorgevermögens vorzunehmen. Es formulierte deshalb den Grundsatz, dass das Personalvorsorgevermögen den bisherigen Destinatären zu folgen habe, damit nicht wegen Personalfluktuationen einzelne Gruppen von Versicherten zulasten anderer profitieren (BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 396 f.; BGE 119 Ib 46 E. 4c S. 54; BGE 110 II 436 E. 4 f. S. 442 ff.). Mit Erlass des Freizügigkeitsgesetzes - und zuletzt im Rahmen der auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Vorsorge (vgl. Art. 53d BVG) - ist die Bedeutung des Gleichbehandlungsgebots weiter betont worden, so dass es heute als gleichberechtigtes Prinzip neben dem Fortbestandsinteresse steht (vgl. BGE 131 II 514 E. 5.4 S. 521).
5. Die Beschwerdeführer machen geltend, sich in einer besonderen Situation zu befinden, weil die Pensionskasse V. eine Neugründung gewesen sei, die selbst weder über Reserven noch über Anlagen verfügt habe. Sie stellen anschliessend Vergleiche zwischen den Deckungsgraden der beiden beteiligten Vorsorgeeinrichtungen an und kommen zum Schluss, dass nur bei einer Übertragung von zusätzlichen 42 Mio. Franken auf die Beschwerdeführerin 11 dem Gleichbehandlungsgebot Genüge getan sei.
5.1 Dieser Vergleich ist jedoch schon im Ansatz verfehlt: Die Lage einer neu gegründeten Pensionskasse unterscheidet sich hinsichtlich des Übertritts von Versicherten aus einer anderen Vorsorgeeinrichtung nicht wesentlich von jener einer bestehenden Pensionskasse. Letztere verfügt zwar bereits über Reserven und Rückstellungen, welche sie jedoch nur für ihren bisherigen Versichertenbestand berechnet und gebildet hat. Zudem darf sie allfällige freie Mittel nicht ohne weiteres (auch) zugunsten der Neuzugänge verwenden, weil es für ihre bisherigen Versicherten unzumutbar wäre, das Vorsorgevermögen zu teilen, welches sie zuvor allein geäufnet haben. Letztlich vermag eine bestehende Pensionskasse - gleich wie eine neu gegründete Vorsorgeeinrichtung - für die übertretenden Versicherten nur die von diesen mitgebrachten Mittel einzusetzen.
5.2 Weiter verkennen die Beschwerdeführer die Natur der Wertschwankungsreserven; bei diesen handelt es sich nicht um freie Mittel, sondern - wie bereits der Name anzeigt - um einen Bilanzposten zur Absicherung des Risikos von Wertschwankungen der Vermögensanlagen. Eine entsprechende Korrektur ist buchhalterisch geboten und unter dem Titel des Fortbestandsinteresses auch im Rahmen einer Teilliquidation ohne weiteres zulässig (BGE 128 II 394 E. 6.3 S. 404). Für die Bestimmung der Höhe der Wertschwankungsreserven am Stichtag ist der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten und grundsätzlich nach der bisherigen Bilanzierungspraxis zu verfahren; dabei ist aber sicherzustellen, dass der Anlagestrategie der Kasse und mithin den konkret eingegangenen Risiken ausreichend Rechnung getragen wird (vgl. Gemischte Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung, a.a.O., S. 15 f.). Die Beschwerdegegnerin hat ihre Wertschwankungsreserven mit Blick auf die Teilliquidation überprüft und um gut 41.2 Mio. Franken reduziert. Am Stichtag machten sie noch 360'136'600 Franken und damit rund 16.7 Prozent des Nettowerts jener Aktiven aus, die bei der Beschwerdegegnerin verblieben. Sie bewegen sich damit im mittleren Bereich der Bandbreite von zehn bis zwanzig Prozent der Vermögensanlagen, in welcher Wertschwankungsreserven von Lehre und Praxis gemeinhin als angemessen betrachtet werden (BGE 128 II 394 E. 6.3 S. 404; DEPREZ, a.a.O., S. 46; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 268). Angesichts einer relativ risikoreichen Anlagestrategie der Beschwerdegegnerin, welche ihre Mittel zu rund der Hälfte in Aktien und Derivate investiert hat, ist die Höhe der Wertschwankungsreserven nicht zu beanstanden.
5.3 Weil die Wertschwankungsreserven nach dem Gesagten einen eigentlichen Korrekturposten auf den Aktiven darstellen (und sich hier im Rahmen des Zulässigen bewegen), hätten die Beschwerdeführer sie im Rahmen ihrer Vergleichsberechnungen zum Abzug bringen müssen. Dann hätten sie festgestellt, dass bezüglich der Deckungsgrade keine Unterschiede bestehen: Wird nämlich in den Berechnungen der Beschwerdeführer das Nettovermögen der Beschwerdegegnerin um die Wertschwankungsreserven und den Erneuerungsfonds für Liegenschaften vermindert (sowie gleichzeitig die gebundenen Mittel um jene 30 Mio. Franken erhöht, welche unbestrittenermassen noch nicht individualisierte Guthaben der Rentner darstellen), so ergibt sich sowohl vor als auch nach der Teilliquidation ein Deckungsgrad von 115 Prozent und nicht, wie geltend gemacht, von 139.5 bzw. 142.3 Prozent. Dieser Deckungsgrad entspricht - wie die folgende Tabelle zeigt - jenem der neu gegründeten Pensionskasse, den die Beschwerdeführer selbst mit 114.9 Prozent angegeben haben.
Beschwerdegegnerin
Beschwerdegegnerin
Beschwerdeführerin 11
vor Teilliquidation
nach Teilliquidation
Nettovermögen zu Marktwerten
2'371'353'400
2'175'362'200
195'991'200
Erneuerungsfonds für Liegenschaften
- 21'635'300
- 21'635'300
-
Wertschwankungsreserven
- 360'136'600
- 360'136'600
-
verfügbare Mittel
1'989'581'500
1'793'590'300
195'991'200
gebundene Mittel
1'729'435'600
1'558'822'600
170'613'000
Deckungsgrad
115.0 %
115.1 %
114.9 %
5.4 Zwar kann im Allgemeinen aus derartigen Vergleichen von Deckungsgraden nichts Aussagekräftiges für eine Teilliquidation geschlossen werden. Im vorliegenden Fall mögen die (korrigierten) Berechnungen jedoch ausnahmsweise als Indiz dafür dienen, dass Abgangs- und Fortbestand insoweit gleich behandelt worden sind. Dies, weil zum einen die Reglemente der beiden Vorsorgeeinrichtungen (und damit deren Leistungen) nahezu identisch sind; zum andern wurde die übernehmende Vorsorgeeinrichtung neu gegründet, weshalb ihr Deckungsgrad nicht von einer vorbestehenden Vermögens- und Verpflichtungslage beeinflusst wird. Mithin lassen die Deckungsgrade der beiden Pensionskassen im Moment der Teilliquidation bei korrekter Betrachtung nicht auf eine Ungleichbehandlung der Versicherten schliessen.
6. Gleichzeitig erhellt aus dem Gesagten aber, dass sich die beiden Kassen bezüglich der Schwankungsreserven in einer wesentlich anderen Lage befinden: Während die Beschwerdegegnerin nach der Teilliquidation unter diesem Titel einen Betrag von 360 Mio. Franken ausweist, verfügt die Beschwerdeführerin 11 über keinerlei Wertschwankungsreserven.
6.1 Dieser Unterschied rührt aber letztlich allein daher, dass die Beschwerdeführerin 11 die auf sie zu übertragenden Mittel gänzlich in bar erhalten hat: Weil die Wertschwankungsreserven das Risiko von Wertschwankungen auf den Vermögensanlagen absichern, sind sie an jene Aktiven gebunden, für die sie gebildet wurden. Daraus folgt der Grundsatz, dass sie im Rahmen einer Teilliquidation dem Aktivum folgen, mit dem sie verbunden sind; wird dieses auf eine andere Vorsorgeeinrichtung übertragen, so ist die betreffende Wertschwankungsreserve mitzuübertragen. Angesichts der Funktion der Schwankungsreserven ist es logisch, dass auf Barmitteln, die selbst keinen Wertschwankungen unterliegen, keine Reserven gebildet werden. Dies führt dazu, dass bei einer Befriedigung der Ansprüche des Abgangsbestands durch Barmittel keine Wertschwankungsreserven bestehen, die mitzuübertragen wären; die vorhandenen Wertschwankungsreserven sind an andere Aktiven gebunden und können deshalb nicht abgetreten werden. Diese Gegebenheiten sind eine direkte Folge von Sinn und Zweck der Wertschwankungsreserven einerseits und der zwischen den beiden betroffenen Vorsorgeeinrichtungen bzw. deren Muttergesellschaften getroffenen ausdrücklichen Vereinbarung andererseits, gemäss welcher ausschliesslich Barmittel übertragen werden sollen.
6.2 Insoweit liegt denn auch keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots vor. Dieses verlangt eine Teilung von Rückstellungen und Reserven nur insoweit, als bezüglich der hierdurch abgesicherten Risiken auch tatsächlich gleiche Verhältnisse vorliegen. Nimmt der Abgangsbestand als Austrittsleistung - wie hier - nur Aktiven mit, die keinen Wertschwankungen unterliegen, so werden auf seine neue Vorsorgeeinrichtung keine (unmittelbaren) Anlagerisiken übertragen, die mit einem Anteil an den Wertschwankungsreserven abzusichern wären. Bei solchen Gegebenheiten gebietet das Gleichbehandlungsgebot deshalb keine Teilung der Schwankungsreserve, da am Stichtag hinsichtlich der Anlagerisiken nicht gleiche, sondern unterschiedliche Verhältnisse vorliegen. Daran ändert der Umstand nichts, dass die neue Vorsorgeeinrichtung des Abgangsbestands die übertragenen Barmittel anlegen und alsdann auf den neu erworbenen Aktiven ihrerseits Wertschwankungsreserven bilden muss. Zwar ist der entsprechende Bedarf für Schwankungsreserven durch die übertragenen Barmittel nicht gedeckt; auf der anderen Seite erlaubt es die Übertragung von Barmitteln der Vorsorgeeinrichtung aber, ihre Anlagestrategie völlig frei und insbesondere unabhängig von jener der abgebenden Kasse zu bestimmen. Je nach Grösse, Zusammensetzung des Versichertenbestands und Vermögenslage können die Strategien und mit ihnen der Rückstellungsbedarf sehr unterschiedlich ausfallen. Nichts anderes ergäbe sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer, wenn bereits das revidierte Recht zur Anwendung käme: Der von ihnen angerufene Art. 27h der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) statuiert zwar ausdrücklich einen kollektiven anteilmässigen Anspruch auf die Schwankungsreserven. Dies gilt aber gemäss ausdrücklichem Wortlaut der Bestimmung nur insoweit, als auch anlagetechnische Risiken übertragen werden. Nach dem Gesagten ist dies bei einer gänzlichen Abgeltung der Ansprüche mit Barmitteln gerade nicht der Fall.
6.3 Im Umstand, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin 11 keine Schwankungsreserven übertragen hat, liegt demnach kein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot. Gleichzeitig steht auch fest, dass die Beschwerdegegnerin korrekt verfahren ist, als sie die Wertschwankungsreserven im Hinblick auf den geringeren Bedarf nach der Teilliquidation reduzierte: Sie hat die nicht mehr notwendigen Reserven im Wert von 41.2 Mio. Franken den freien Mitteln zugeschlagen, an denen in der Folge bekanntlich auch der Abgangsbestand anteilmässig partizipierte. Für eine direkte Übertragung des ganzen Betrags auf die Beschwerdeführerin 11 bestand nach dem Gesagten kein Anlass.
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de
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Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung; Behandlung der Wertschwankungsreserven. Die Wertschwankungsreserven stellen einen buchhalterischen Korrekturposten auf den Aktiven dar und zählen nicht zu den freien Mitteln der Vorsorgeeinrichtung (E. 5).
Die Wertschwankungsreserven folgen bei einer Teilliquidation den Aktiven, zu deren Absicherung sie gebildet wurden. Barmittel unterliegen keinen Wertschwankungen, weshalb bei einer Abgeltung der Ansprüche des Abgangsbestands in bar keine Wertschwankungsreserven auf dessen neue Vorsorgeeinrichtung zu übertragen sind (E. 6).
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de
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administrative law and public international law
| 2,005
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-525%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,762
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131 II 525
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131 II 525
Sachverhalt ab Seite 526
Die A. AG veräusserte per 31. Mai 2000 ihre Division X. an die M.; der schweizerische Teil der Division wurde in die V. AG (heute: H. GmbH) eingebracht. Im Rahmen des Verkaufs der Division X. verliessen 734 aktive Versicherte die Pensionskasse A., von denen 721 (ausmachend 12.8 Prozent aller Versicherten) in die neu gegründete Pensionskasse V. (heute: Pensionskasse H.) übertraten; sämtliche 687 Rentenbezüger verblieben bei der Pensionskasse A. Die Aufsichtsbehörde BVG und Stiftungsaufsicht des Kantons Basel-Stadt stellte diesbezüglich fest, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation der Pensionskasse A. gegeben seien, und genehmigte den von dieser vorgelegten Teilungsplan (Verfügung vom 10. Januar 2002). Gemäss diesem betrug die Austrittsleistung des Abgangsbestands (d.h. jener Versicherten, die zur Pensionskasse V. übertraten) insgesamt 195'991'200 Franken, wovon ihr Anteil am freien Stiftungsvermögen 25'378'200 Franken ausmachte; vereinbarungsgemäss wurden die Ansprüche des Abgangsbestands in bar abgegolten.
Die Genehmigungsverfügung fochten verschiedene Versicherte sowie die Pensionskasse V. bei der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge an; sie verlangten im Wesentlichen eine Beteiligung des Abgangsbestands an den Wertschwankungsreserven der Pensionskasse A. Mit Entscheid vom 7. Mai 2004 wies die Beschwerdekommission die Beschwerde ab.
Am 13. August 2004 haben die am Verfahren beteiligten Versicherten sowie die Pensionskasse H. (ehemals Pensionskasse V.) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Kommt es zu einer Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, so wird dieser ein so genanntes "Fortbestands- oder Fortführungsinteresse" zugebilligt. Unter dem betreffenden Titel bildet die Pensionskasse jene Reserven und Rückstellungen, welche sie mit Blick auf die anlage- und versicherungstechnischen Risiken nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt, um die Vorsorge der verbleibenden Destinatäre im bisherigen Rahmen weiterzuführen (vgl. CARL HELBLING, Zum Verfahren der Teil- und Gesamtliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 72; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Liquidation/Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung, in Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St. Gallen 2000, S. 162, Fn. 36). Es handelt sich dabei insbesondere um Risikoschwankungsreserven, Wertschwankungsreserven auf den Aktiven, Zinsreserven (im Hinblick auf die gesetzliche Mindestverzinsung der Altersguthaben), Reserven wegen der Zunahme der Lebenserwartung, Reserven für die Anpassung der laufenden Renten an die Teuerung sowie Rückstellungen für latente Steuern und Abgaben auf Liegenschaften (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 267; OLIVIER DEPREZ, Feststellung der freien Mittel, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 46 ff.; OSKAR LEUTWILER, Teilliquidation einer Pensionskasse, in: Schweizer Treuhänder [ST] 1999 S. 324; Gemischte Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung, Leitfaden zur Teilliquidation [Hrsg.], Zürich 2001, S. 18 f.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de caisses de pensions, in: SZS 2001 S. 462 f.).
4.2 Zusätzlich zum Fortbestandsinteresse ist bei der Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen als zentrales Prinzip das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Das Bundesgericht leitete schon vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes aus dem Rechtsgleichheitsgebot sowie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtung ab, im Falle einer Teilliquidation eine den konkreten Verhältnissen angepasste Aufteilung des Vorsorgevermögens vorzunehmen. Es formulierte deshalb den Grundsatz, dass das Personalvorsorgevermögen den bisherigen Destinatären zu folgen habe, damit nicht wegen Personalfluktuationen einzelne Gruppen von Versicherten zulasten anderer profitieren (BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 396 f.; BGE 119 Ib 46 E. 4c S. 54; BGE 110 II 436 E. 4 f. S. 442 ff.). Mit Erlass des Freizügigkeitsgesetzes - und zuletzt im Rahmen der auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Vorsorge (vgl. Art. 53d BVG) - ist die Bedeutung des Gleichbehandlungsgebots weiter betont worden, so dass es heute als gleichberechtigtes Prinzip neben dem Fortbestandsinteresse steht (vgl. BGE 131 II 514 E. 5.4 S. 521).
5. Die Beschwerdeführer machen geltend, sich in einer besonderen Situation zu befinden, weil die Pensionskasse V. eine Neugründung gewesen sei, die selbst weder über Reserven noch über Anlagen verfügt habe. Sie stellen anschliessend Vergleiche zwischen den Deckungsgraden der beiden beteiligten Vorsorgeeinrichtungen an und kommen zum Schluss, dass nur bei einer Übertragung von zusätzlichen 42 Mio. Franken auf die Beschwerdeführerin 11 dem Gleichbehandlungsgebot Genüge getan sei.
5.1 Dieser Vergleich ist jedoch schon im Ansatz verfehlt: Die Lage einer neu gegründeten Pensionskasse unterscheidet sich hinsichtlich des Übertritts von Versicherten aus einer anderen Vorsorgeeinrichtung nicht wesentlich von jener einer bestehenden Pensionskasse. Letztere verfügt zwar bereits über Reserven und Rückstellungen, welche sie jedoch nur für ihren bisherigen Versichertenbestand berechnet und gebildet hat. Zudem darf sie allfällige freie Mittel nicht ohne weiteres (auch) zugunsten der Neuzugänge verwenden, weil es für ihre bisherigen Versicherten unzumutbar wäre, das Vorsorgevermögen zu teilen, welches sie zuvor allein geäufnet haben. Letztlich vermag eine bestehende Pensionskasse - gleich wie eine neu gegründete Vorsorgeeinrichtung - für die übertretenden Versicherten nur die von diesen mitgebrachten Mittel einzusetzen.
5.2 Weiter verkennen die Beschwerdeführer die Natur der Wertschwankungsreserven; bei diesen handelt es sich nicht um freie Mittel, sondern - wie bereits der Name anzeigt - um einen Bilanzposten zur Absicherung des Risikos von Wertschwankungen der Vermögensanlagen. Eine entsprechende Korrektur ist buchhalterisch geboten und unter dem Titel des Fortbestandsinteresses auch im Rahmen einer Teilliquidation ohne weiteres zulässig (BGE 128 II 394 E. 6.3 S. 404). Für die Bestimmung der Höhe der Wertschwankungsreserven am Stichtag ist der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten und grundsätzlich nach der bisherigen Bilanzierungspraxis zu verfahren; dabei ist aber sicherzustellen, dass der Anlagestrategie der Kasse und mithin den konkret eingegangenen Risiken ausreichend Rechnung getragen wird (vgl. Gemischte Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung, a.a.O., S. 15 f.). Die Beschwerdegegnerin hat ihre Wertschwankungsreserven mit Blick auf die Teilliquidation überprüft und um gut 41.2 Mio. Franken reduziert. Am Stichtag machten sie noch 360'136'600 Franken und damit rund 16.7 Prozent des Nettowerts jener Aktiven aus, die bei der Beschwerdegegnerin verblieben. Sie bewegen sich damit im mittleren Bereich der Bandbreite von zehn bis zwanzig Prozent der Vermögensanlagen, in welcher Wertschwankungsreserven von Lehre und Praxis gemeinhin als angemessen betrachtet werden (BGE 128 II 394 E. 6.3 S. 404; DEPREZ, a.a.O., S. 46; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 268). Angesichts einer relativ risikoreichen Anlagestrategie der Beschwerdegegnerin, welche ihre Mittel zu rund der Hälfte in Aktien und Derivate investiert hat, ist die Höhe der Wertschwankungsreserven nicht zu beanstanden.
5.3 Weil die Wertschwankungsreserven nach dem Gesagten einen eigentlichen Korrekturposten auf den Aktiven darstellen (und sich hier im Rahmen des Zulässigen bewegen), hätten die Beschwerdeführer sie im Rahmen ihrer Vergleichsberechnungen zum Abzug bringen müssen. Dann hätten sie festgestellt, dass bezüglich der Deckungsgrade keine Unterschiede bestehen: Wird nämlich in den Berechnungen der Beschwerdeführer das Nettovermögen der Beschwerdegegnerin um die Wertschwankungsreserven und den Erneuerungsfonds für Liegenschaften vermindert (sowie gleichzeitig die gebundenen Mittel um jene 30 Mio. Franken erhöht, welche unbestrittenermassen noch nicht individualisierte Guthaben der Rentner darstellen), so ergibt sich sowohl vor als auch nach der Teilliquidation ein Deckungsgrad von 115 Prozent und nicht, wie geltend gemacht, von 139.5 bzw. 142.3 Prozent. Dieser Deckungsgrad entspricht - wie die folgende Tabelle zeigt - jenem der neu gegründeten Pensionskasse, den die Beschwerdeführer selbst mit 114.9 Prozent angegeben haben.
Beschwerdegegnerin
Beschwerdegegnerin
Beschwerdeführerin 11
vor Teilliquidation
nach Teilliquidation
Nettovermögen zu Marktwerten
2'371'353'400
2'175'362'200
195'991'200
Erneuerungsfonds für Liegenschaften
- 21'635'300
- 21'635'300
-
Wertschwankungsreserven
- 360'136'600
- 360'136'600
-
verfügbare Mittel
1'989'581'500
1'793'590'300
195'991'200
gebundene Mittel
1'729'435'600
1'558'822'600
170'613'000
Deckungsgrad
115.0 %
115.1 %
114.9 %
5.4 Zwar kann im Allgemeinen aus derartigen Vergleichen von Deckungsgraden nichts Aussagekräftiges für eine Teilliquidation geschlossen werden. Im vorliegenden Fall mögen die (korrigierten) Berechnungen jedoch ausnahmsweise als Indiz dafür dienen, dass Abgangs- und Fortbestand insoweit gleich behandelt worden sind. Dies, weil zum einen die Reglemente der beiden Vorsorgeeinrichtungen (und damit deren Leistungen) nahezu identisch sind; zum andern wurde die übernehmende Vorsorgeeinrichtung neu gegründet, weshalb ihr Deckungsgrad nicht von einer vorbestehenden Vermögens- und Verpflichtungslage beeinflusst wird. Mithin lassen die Deckungsgrade der beiden Pensionskassen im Moment der Teilliquidation bei korrekter Betrachtung nicht auf eine Ungleichbehandlung der Versicherten schliessen.
6. Gleichzeitig erhellt aus dem Gesagten aber, dass sich die beiden Kassen bezüglich der Schwankungsreserven in einer wesentlich anderen Lage befinden: Während die Beschwerdegegnerin nach der Teilliquidation unter diesem Titel einen Betrag von 360 Mio. Franken ausweist, verfügt die Beschwerdeführerin 11 über keinerlei Wertschwankungsreserven.
6.1 Dieser Unterschied rührt aber letztlich allein daher, dass die Beschwerdeführerin 11 die auf sie zu übertragenden Mittel gänzlich in bar erhalten hat: Weil die Wertschwankungsreserven das Risiko von Wertschwankungen auf den Vermögensanlagen absichern, sind sie an jene Aktiven gebunden, für die sie gebildet wurden. Daraus folgt der Grundsatz, dass sie im Rahmen einer Teilliquidation dem Aktivum folgen, mit dem sie verbunden sind; wird dieses auf eine andere Vorsorgeeinrichtung übertragen, so ist die betreffende Wertschwankungsreserve mitzuübertragen. Angesichts der Funktion der Schwankungsreserven ist es logisch, dass auf Barmitteln, die selbst keinen Wertschwankungen unterliegen, keine Reserven gebildet werden. Dies führt dazu, dass bei einer Befriedigung der Ansprüche des Abgangsbestands durch Barmittel keine Wertschwankungsreserven bestehen, die mitzuübertragen wären; die vorhandenen Wertschwankungsreserven sind an andere Aktiven gebunden und können deshalb nicht abgetreten werden. Diese Gegebenheiten sind eine direkte Folge von Sinn und Zweck der Wertschwankungsreserven einerseits und der zwischen den beiden betroffenen Vorsorgeeinrichtungen bzw. deren Muttergesellschaften getroffenen ausdrücklichen Vereinbarung andererseits, gemäss welcher ausschliesslich Barmittel übertragen werden sollen.
6.2 Insoweit liegt denn auch keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots vor. Dieses verlangt eine Teilung von Rückstellungen und Reserven nur insoweit, als bezüglich der hierdurch abgesicherten Risiken auch tatsächlich gleiche Verhältnisse vorliegen. Nimmt der Abgangsbestand als Austrittsleistung - wie hier - nur Aktiven mit, die keinen Wertschwankungen unterliegen, so werden auf seine neue Vorsorgeeinrichtung keine (unmittelbaren) Anlagerisiken übertragen, die mit einem Anteil an den Wertschwankungsreserven abzusichern wären. Bei solchen Gegebenheiten gebietet das Gleichbehandlungsgebot deshalb keine Teilung der Schwankungsreserve, da am Stichtag hinsichtlich der Anlagerisiken nicht gleiche, sondern unterschiedliche Verhältnisse vorliegen. Daran ändert der Umstand nichts, dass die neue Vorsorgeeinrichtung des Abgangsbestands die übertragenen Barmittel anlegen und alsdann auf den neu erworbenen Aktiven ihrerseits Wertschwankungsreserven bilden muss. Zwar ist der entsprechende Bedarf für Schwankungsreserven durch die übertragenen Barmittel nicht gedeckt; auf der anderen Seite erlaubt es die Übertragung von Barmitteln der Vorsorgeeinrichtung aber, ihre Anlagestrategie völlig frei und insbesondere unabhängig von jener der abgebenden Kasse zu bestimmen. Je nach Grösse, Zusammensetzung des Versichertenbestands und Vermögenslage können die Strategien und mit ihnen der Rückstellungsbedarf sehr unterschiedlich ausfallen. Nichts anderes ergäbe sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer, wenn bereits das revidierte Recht zur Anwendung käme: Der von ihnen angerufene Art. 27h der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) statuiert zwar ausdrücklich einen kollektiven anteilmässigen Anspruch auf die Schwankungsreserven. Dies gilt aber gemäss ausdrücklichem Wortlaut der Bestimmung nur insoweit, als auch anlagetechnische Risiken übertragen werden. Nach dem Gesagten ist dies bei einer gänzlichen Abgeltung der Ansprüche mit Barmitteln gerade nicht der Fall.
6.3 Im Umstand, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin 11 keine Schwankungsreserven übertragen hat, liegt demnach kein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot. Gleichzeitig steht auch fest, dass die Beschwerdegegnerin korrekt verfahren ist, als sie die Wertschwankungsreserven im Hinblick auf den geringeren Bedarf nach der Teilliquidation reduzierte: Sie hat die nicht mehr notwendigen Reserven im Wert von 41.2 Mio. Franken den freien Mitteln zugeschlagen, an denen in der Folge bekanntlich auch der Abgangsbestand anteilmässig partizipierte. Für eine direkte Übertragung des ganzen Betrags auf die Beschwerdeführerin 11 bestand nach dem Gesagten kein Anlass.
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Liquidation partielle d'une institution de prévoyance; régime des réserves de fluctuation de valeur. Les réserves de fluctuation de valeur représentent un poste comptable correctif de l'actif et ne font pas partie de la fortune libre de l'institution de prévoyance (consid. 5).
Dans une liquidation partielle, les réserves de fluctuation de valeur suivent les actifs pour la couverture des risques desquels elles ont été constituées. Les liquidités ne sont pas soumises à des fluctuations de valeur, raison pour laquelle, en cas de paiement en espèces des prétentions du personnel sortant, de telles réserves n'ont pas à être transférées à la nouvelle institution de prévoyance (consid. 6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-525%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 526
Die A. AG veräusserte per 31. Mai 2000 ihre Division X. an die M.; der schweizerische Teil der Division wurde in die V. AG (heute: H. GmbH) eingebracht. Im Rahmen des Verkaufs der Division X. verliessen 734 aktive Versicherte die Pensionskasse A., von denen 721 (ausmachend 12.8 Prozent aller Versicherten) in die neu gegründete Pensionskasse V. (heute: Pensionskasse H.) übertraten; sämtliche 687 Rentenbezüger verblieben bei der Pensionskasse A. Die Aufsichtsbehörde BVG und Stiftungsaufsicht des Kantons Basel-Stadt stellte diesbezüglich fest, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation der Pensionskasse A. gegeben seien, und genehmigte den von dieser vorgelegten Teilungsplan (Verfügung vom 10. Januar 2002). Gemäss diesem betrug die Austrittsleistung des Abgangsbestands (d.h. jener Versicherten, die zur Pensionskasse V. übertraten) insgesamt 195'991'200 Franken, wovon ihr Anteil am freien Stiftungsvermögen 25'378'200 Franken ausmachte; vereinbarungsgemäss wurden die Ansprüche des Abgangsbestands in bar abgegolten.
Die Genehmigungsverfügung fochten verschiedene Versicherte sowie die Pensionskasse V. bei der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge an; sie verlangten im Wesentlichen eine Beteiligung des Abgangsbestands an den Wertschwankungsreserven der Pensionskasse A. Mit Entscheid vom 7. Mai 2004 wies die Beschwerdekommission die Beschwerde ab.
Am 13. August 2004 haben die am Verfahren beteiligten Versicherten sowie die Pensionskasse H. (ehemals Pensionskasse V.) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Kommt es zu einer Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, so wird dieser ein so genanntes "Fortbestands- oder Fortführungsinteresse" zugebilligt. Unter dem betreffenden Titel bildet die Pensionskasse jene Reserven und Rückstellungen, welche sie mit Blick auf die anlage- und versicherungstechnischen Risiken nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt, um die Vorsorge der verbleibenden Destinatäre im bisherigen Rahmen weiterzuführen (vgl. CARL HELBLING, Zum Verfahren der Teil- und Gesamtliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 72; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Liquidation/Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung, in Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St. Gallen 2000, S. 162, Fn. 36). Es handelt sich dabei insbesondere um Risikoschwankungsreserven, Wertschwankungsreserven auf den Aktiven, Zinsreserven (im Hinblick auf die gesetzliche Mindestverzinsung der Altersguthaben), Reserven wegen der Zunahme der Lebenserwartung, Reserven für die Anpassung der laufenden Renten an die Teuerung sowie Rückstellungen für latente Steuern und Abgaben auf Liegenschaften (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 267; OLIVIER DEPREZ, Feststellung der freien Mittel, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 46 ff.; OSKAR LEUTWILER, Teilliquidation einer Pensionskasse, in: Schweizer Treuhänder [ST] 1999 S. 324; Gemischte Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung, Leitfaden zur Teilliquidation [Hrsg.], Zürich 2001, S. 18 f.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de caisses de pensions, in: SZS 2001 S. 462 f.).
4.2 Zusätzlich zum Fortbestandsinteresse ist bei der Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen als zentrales Prinzip das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Das Bundesgericht leitete schon vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes aus dem Rechtsgleichheitsgebot sowie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtung ab, im Falle einer Teilliquidation eine den konkreten Verhältnissen angepasste Aufteilung des Vorsorgevermögens vorzunehmen. Es formulierte deshalb den Grundsatz, dass das Personalvorsorgevermögen den bisherigen Destinatären zu folgen habe, damit nicht wegen Personalfluktuationen einzelne Gruppen von Versicherten zulasten anderer profitieren (BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 396 f.; BGE 119 Ib 46 E. 4c S. 54; BGE 110 II 436 E. 4 f. S. 442 ff.). Mit Erlass des Freizügigkeitsgesetzes - und zuletzt im Rahmen der auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Vorsorge (vgl. Art. 53d BVG) - ist die Bedeutung des Gleichbehandlungsgebots weiter betont worden, so dass es heute als gleichberechtigtes Prinzip neben dem Fortbestandsinteresse steht (vgl. BGE 131 II 514 E. 5.4 S. 521).
5. Die Beschwerdeführer machen geltend, sich in einer besonderen Situation zu befinden, weil die Pensionskasse V. eine Neugründung gewesen sei, die selbst weder über Reserven noch über Anlagen verfügt habe. Sie stellen anschliessend Vergleiche zwischen den Deckungsgraden der beiden beteiligten Vorsorgeeinrichtungen an und kommen zum Schluss, dass nur bei einer Übertragung von zusätzlichen 42 Mio. Franken auf die Beschwerdeführerin 11 dem Gleichbehandlungsgebot Genüge getan sei.
5.1 Dieser Vergleich ist jedoch schon im Ansatz verfehlt: Die Lage einer neu gegründeten Pensionskasse unterscheidet sich hinsichtlich des Übertritts von Versicherten aus einer anderen Vorsorgeeinrichtung nicht wesentlich von jener einer bestehenden Pensionskasse. Letztere verfügt zwar bereits über Reserven und Rückstellungen, welche sie jedoch nur für ihren bisherigen Versichertenbestand berechnet und gebildet hat. Zudem darf sie allfällige freie Mittel nicht ohne weiteres (auch) zugunsten der Neuzugänge verwenden, weil es für ihre bisherigen Versicherten unzumutbar wäre, das Vorsorgevermögen zu teilen, welches sie zuvor allein geäufnet haben. Letztlich vermag eine bestehende Pensionskasse - gleich wie eine neu gegründete Vorsorgeeinrichtung - für die übertretenden Versicherten nur die von diesen mitgebrachten Mittel einzusetzen.
5.2 Weiter verkennen die Beschwerdeführer die Natur der Wertschwankungsreserven; bei diesen handelt es sich nicht um freie Mittel, sondern - wie bereits der Name anzeigt - um einen Bilanzposten zur Absicherung des Risikos von Wertschwankungen der Vermögensanlagen. Eine entsprechende Korrektur ist buchhalterisch geboten und unter dem Titel des Fortbestandsinteresses auch im Rahmen einer Teilliquidation ohne weiteres zulässig (BGE 128 II 394 E. 6.3 S. 404). Für die Bestimmung der Höhe der Wertschwankungsreserven am Stichtag ist der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten und grundsätzlich nach der bisherigen Bilanzierungspraxis zu verfahren; dabei ist aber sicherzustellen, dass der Anlagestrategie der Kasse und mithin den konkret eingegangenen Risiken ausreichend Rechnung getragen wird (vgl. Gemischte Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung, a.a.O., S. 15 f.). Die Beschwerdegegnerin hat ihre Wertschwankungsreserven mit Blick auf die Teilliquidation überprüft und um gut 41.2 Mio. Franken reduziert. Am Stichtag machten sie noch 360'136'600 Franken und damit rund 16.7 Prozent des Nettowerts jener Aktiven aus, die bei der Beschwerdegegnerin verblieben. Sie bewegen sich damit im mittleren Bereich der Bandbreite von zehn bis zwanzig Prozent der Vermögensanlagen, in welcher Wertschwankungsreserven von Lehre und Praxis gemeinhin als angemessen betrachtet werden (BGE 128 II 394 E. 6.3 S. 404; DEPREZ, a.a.O., S. 46; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 268). Angesichts einer relativ risikoreichen Anlagestrategie der Beschwerdegegnerin, welche ihre Mittel zu rund der Hälfte in Aktien und Derivate investiert hat, ist die Höhe der Wertschwankungsreserven nicht zu beanstanden.
5.3 Weil die Wertschwankungsreserven nach dem Gesagten einen eigentlichen Korrekturposten auf den Aktiven darstellen (und sich hier im Rahmen des Zulässigen bewegen), hätten die Beschwerdeführer sie im Rahmen ihrer Vergleichsberechnungen zum Abzug bringen müssen. Dann hätten sie festgestellt, dass bezüglich der Deckungsgrade keine Unterschiede bestehen: Wird nämlich in den Berechnungen der Beschwerdeführer das Nettovermögen der Beschwerdegegnerin um die Wertschwankungsreserven und den Erneuerungsfonds für Liegenschaften vermindert (sowie gleichzeitig die gebundenen Mittel um jene 30 Mio. Franken erhöht, welche unbestrittenermassen noch nicht individualisierte Guthaben der Rentner darstellen), so ergibt sich sowohl vor als auch nach der Teilliquidation ein Deckungsgrad von 115 Prozent und nicht, wie geltend gemacht, von 139.5 bzw. 142.3 Prozent. Dieser Deckungsgrad entspricht - wie die folgende Tabelle zeigt - jenem der neu gegründeten Pensionskasse, den die Beschwerdeführer selbst mit 114.9 Prozent angegeben haben.
Beschwerdegegnerin
Beschwerdegegnerin
Beschwerdeführerin 11
vor Teilliquidation
nach Teilliquidation
Nettovermögen zu Marktwerten
2'371'353'400
2'175'362'200
195'991'200
Erneuerungsfonds für Liegenschaften
- 21'635'300
- 21'635'300
-
Wertschwankungsreserven
- 360'136'600
- 360'136'600
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verfügbare Mittel
1'989'581'500
1'793'590'300
195'991'200
gebundene Mittel
1'729'435'600
1'558'822'600
170'613'000
Deckungsgrad
115.0 %
115.1 %
114.9 %
5.4 Zwar kann im Allgemeinen aus derartigen Vergleichen von Deckungsgraden nichts Aussagekräftiges für eine Teilliquidation geschlossen werden. Im vorliegenden Fall mögen die (korrigierten) Berechnungen jedoch ausnahmsweise als Indiz dafür dienen, dass Abgangs- und Fortbestand insoweit gleich behandelt worden sind. Dies, weil zum einen die Reglemente der beiden Vorsorgeeinrichtungen (und damit deren Leistungen) nahezu identisch sind; zum andern wurde die übernehmende Vorsorgeeinrichtung neu gegründet, weshalb ihr Deckungsgrad nicht von einer vorbestehenden Vermögens- und Verpflichtungslage beeinflusst wird. Mithin lassen die Deckungsgrade der beiden Pensionskassen im Moment der Teilliquidation bei korrekter Betrachtung nicht auf eine Ungleichbehandlung der Versicherten schliessen.
6. Gleichzeitig erhellt aus dem Gesagten aber, dass sich die beiden Kassen bezüglich der Schwankungsreserven in einer wesentlich anderen Lage befinden: Während die Beschwerdegegnerin nach der Teilliquidation unter diesem Titel einen Betrag von 360 Mio. Franken ausweist, verfügt die Beschwerdeführerin 11 über keinerlei Wertschwankungsreserven.
6.1 Dieser Unterschied rührt aber letztlich allein daher, dass die Beschwerdeführerin 11 die auf sie zu übertragenden Mittel gänzlich in bar erhalten hat: Weil die Wertschwankungsreserven das Risiko von Wertschwankungen auf den Vermögensanlagen absichern, sind sie an jene Aktiven gebunden, für die sie gebildet wurden. Daraus folgt der Grundsatz, dass sie im Rahmen einer Teilliquidation dem Aktivum folgen, mit dem sie verbunden sind; wird dieses auf eine andere Vorsorgeeinrichtung übertragen, so ist die betreffende Wertschwankungsreserve mitzuübertragen. Angesichts der Funktion der Schwankungsreserven ist es logisch, dass auf Barmitteln, die selbst keinen Wertschwankungen unterliegen, keine Reserven gebildet werden. Dies führt dazu, dass bei einer Befriedigung der Ansprüche des Abgangsbestands durch Barmittel keine Wertschwankungsreserven bestehen, die mitzuübertragen wären; die vorhandenen Wertschwankungsreserven sind an andere Aktiven gebunden und können deshalb nicht abgetreten werden. Diese Gegebenheiten sind eine direkte Folge von Sinn und Zweck der Wertschwankungsreserven einerseits und der zwischen den beiden betroffenen Vorsorgeeinrichtungen bzw. deren Muttergesellschaften getroffenen ausdrücklichen Vereinbarung andererseits, gemäss welcher ausschliesslich Barmittel übertragen werden sollen.
6.2 Insoweit liegt denn auch keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots vor. Dieses verlangt eine Teilung von Rückstellungen und Reserven nur insoweit, als bezüglich der hierdurch abgesicherten Risiken auch tatsächlich gleiche Verhältnisse vorliegen. Nimmt der Abgangsbestand als Austrittsleistung - wie hier - nur Aktiven mit, die keinen Wertschwankungen unterliegen, so werden auf seine neue Vorsorgeeinrichtung keine (unmittelbaren) Anlagerisiken übertragen, die mit einem Anteil an den Wertschwankungsreserven abzusichern wären. Bei solchen Gegebenheiten gebietet das Gleichbehandlungsgebot deshalb keine Teilung der Schwankungsreserve, da am Stichtag hinsichtlich der Anlagerisiken nicht gleiche, sondern unterschiedliche Verhältnisse vorliegen. Daran ändert der Umstand nichts, dass die neue Vorsorgeeinrichtung des Abgangsbestands die übertragenen Barmittel anlegen und alsdann auf den neu erworbenen Aktiven ihrerseits Wertschwankungsreserven bilden muss. Zwar ist der entsprechende Bedarf für Schwankungsreserven durch die übertragenen Barmittel nicht gedeckt; auf der anderen Seite erlaubt es die Übertragung von Barmitteln der Vorsorgeeinrichtung aber, ihre Anlagestrategie völlig frei und insbesondere unabhängig von jener der abgebenden Kasse zu bestimmen. Je nach Grösse, Zusammensetzung des Versichertenbestands und Vermögenslage können die Strategien und mit ihnen der Rückstellungsbedarf sehr unterschiedlich ausfallen. Nichts anderes ergäbe sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer, wenn bereits das revidierte Recht zur Anwendung käme: Der von ihnen angerufene Art. 27h der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) statuiert zwar ausdrücklich einen kollektiven anteilmässigen Anspruch auf die Schwankungsreserven. Dies gilt aber gemäss ausdrücklichem Wortlaut der Bestimmung nur insoweit, als auch anlagetechnische Risiken übertragen werden. Nach dem Gesagten ist dies bei einer gänzlichen Abgeltung der Ansprüche mit Barmitteln gerade nicht der Fall.
6.3 Im Umstand, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin 11 keine Schwankungsreserven übertragen hat, liegt demnach kein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot. Gleichzeitig steht auch fest, dass die Beschwerdegegnerin korrekt verfahren ist, als sie die Wertschwankungsreserven im Hinblick auf den geringeren Bedarf nach der Teilliquidation reduzierte: Sie hat die nicht mehr notwendigen Reserven im Wert von 41.2 Mio. Franken den freien Mitteln zugeschlagen, an denen in der Folge bekanntlich auch der Abgangsbestand anteilmässig partizipierte. Für eine direkte Übertragung des ganzen Betrags auf die Beschwerdeführerin 11 bestand nach dem Gesagten kein Anlass.
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Liquidazione parziale di un istituto di previdenza; regime delle riserve di fluttuazione del valore. Le riserve di fluttuazione del valore rappresentano una voce contabile di correzione degli attivi e non fanno parte dei fondi liberi dell'istituto di previdenza (consid. 5).
Nell'ambito di una liquidazione parziale, le riserve di fluttuazione del valore seguono gli attivi a garanzia dei quali sono state costituite. La liquidità non soggiace ad alcuna fluttuazione di valore, per cui, se le pretese del personale uscente vengono pagate in contanti, non vanno trasferite riserve di questo genere al nuovo istituto di previdenza (consid. 6).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 534
Die Banken A. und B. hatten ihr Personal aufgrund eines Anschlussvertrags gemäss Art. 11 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) bei der genossenschaftlich organisierten X. versichert. Als sie Anfang 1994 von der G. bzw. der L. übernommen wurden, kündigten diese den jeweiligen Anschlussvertrag mit der X. per 31. Dezember 1994. Diese Kündigung galt auch für jenen Teil der Angestellten der A. und der B., welcher zum Unternehmen M. gewechselt hatte (namentlich das Informatikpersonal).
Offenbar ebenfalls auf den 31. Dezember 1994 kündigten die S. und die T. je ihren Anschlussvertrag mit der X.
Nach verschiedenen Rechtsstreiten, mit denen zweimal auch das Bundesgericht befasst wurde (vgl. bspw. Urteil 2A.185/1997 vom 11. Februar 1998, publ. in: Pra 87/1998 S. 435 ff.), reichte die X. dem Bundesamt für Sozialversicherung am 18. Dezember 2000 einen Verteilungsplan ein, welchen dieses mit Verfügung vom 25. April 2002 genehmigte. Hiergegen gelangten die G. (welche zuvor die L. übernommen hatte), und die Vorsorgeeinrichtung der G., sowie die M. und die Vorsorgeeinrichtung der M. erfolglos an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Urteil vom 4. Februar 2004). Am 14. März 2004 haben sie deshalb beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 In materieller Hinsicht berufen sich die Beschwerdeführerinnen verschiedentlich auf Art. 23 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG; SR 831.42; AS 1994 S. 2392), in welchem die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen geregelt war, bevor am 1. Januar 2005 die erste BVG-Revision und mit ihr die neu ins Gesetz eingefügten Art. 53a ff. in Kraft traten (AS 2004 S. 1688 ff.). Art. 23 FZG findet jedoch auf die hier zu beurteilende Teilliquidation keine Anwendung, weil das Freizügigkeitsgesetz erst auf Beginn des Jahres 1995 Geltung erlangt hat (vgl. AS 1994 S. 2394). Im vorliegend massgebenden Zeitpunkt, dem 31. Dezember 1994, bestand mithin noch keine gesetzliche Regelung für die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen. Die Streitigkeit ist deshalb allein nach der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu beurteilen, welche zwar im Rahmen des Stiftungsrechts entwickelt wurde, sich aber für die hier streitigen Fragen ohne weiteres auf eine Vorsorgeeinrichtung in der Rechtsform einer Genossenschaft übertragen lässt.
4.2 Zwischen den Parteien ist vorab umstritten, ob ein "ausreichend präziser und nachvollziehbarer" Verteilungsplan vorliege. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die "Verfügung" sei zu wenig konkret, zumal sie auf ein "Konvolut von drei Gutachten" verweise, aus denen ihr Inhalt erst herausgelesen werden müsse; zudem sei eines der betreffenden Dokumente auf Französisch verfasst, was gegen Art. 37 VwVG (Verpflichtung zur Eröffnung von Verfügungen in der Verfahrenssprache) verstosse. Mit ihrer Argumentation scheinen die Beschwerdeführerinnen zu verkennen, dass es sich beim Verteilungsplan um ein Dokument handelt, welches von der Vorsorgeeinrichtung und von dieser beigezogenen Experten und nicht von einer Behörde ausgearbeitet wird; der Verteilungsplan muss daher nicht den formellen Anforderungen genügen, welche Gesetz und Praxis an eine Verfügung stellen. Einzig seine Genehmigung, welche von der Aufsichtsbehörde erteilt wird, stellt eine Verfügung dar, wobei vorliegend unstreitig ist, dass der Entscheid des Bundesamts für Sozialversicherung vom 25. April 2004 den allgemeinen formellen Anforderungen an eine solche entspricht. Der Verteilungsplan der Beschwerdegegnerin ist im Übrigen ausreichend klar gefasst, auch wenn er sich aus verschiedenen Dokumenten zusammensetzt: Er enthält - wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat - mit dem Betrag der freien Mittel, dem Kreis der Begünstigten, den Verteilkriterien und einer Liste der konkreten Ansprüche der einzelnen Begünstigten alle erforderlichen Informationen.
4.3 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden auch die kaufmännische Teilliquidationsbilanz: Zwar anerkennen sie den auf 268.931 Mio. Franken bestimmten Gesamtwert der Aktiven, wenden sich aber insbesondere gegen die davon zum Abzug gebrachten Rückstellungen (im Betrag von 20.422 Mio. Franken), von denen sie nur gerade 660'000 Franken, die mit konkreten Geschäftsrisiken verbunden sind, als erforderlich anerkennen. Sie begründen jedoch ihre ablehnende Haltung nicht näher, sondern verweisen diesbezüglich auf die beim Bundesamt für Sozialversicherung eingereichte Stellungnahme vom 9. April 2001, welche einen "integrierenden Bestandteil" ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bilde. Ein solcher pauschaler Verweis auf frühere Rechtsschriften genügt der Begründungspflicht von Art. 108 Abs. 2 OG jedoch nicht (vgl. BGE 118 Ib 134 E. 2 S. 135 f.), weshalb den in der fraglichen Stellungnahme enthaltenen Vorbringen nicht weiter nachzugehen ist.
5.
5.1 Kommt es zu einer Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, so wird dieser ein so genanntes "Fortbestands- oder Fortführungsinteresse" zugebilligt. Unter diesem Titel bildet die Pensionskasse jene Reserven und Rückstellungen, welche sie mit Blick auf die anlage- und versicherungstechnischen Risiken nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt, um die Vorsorge der verbleibenden Destinatäre im bisherigen Rahmen weiterzuführen (vgl. CARL HELBLING, Zum Verfahren der Teil- und Gesamtliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 72; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Liquidation/Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung, in Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St. Gallen 2000, S. 162, Fn. 36). Es handelt sich dabei insbesondere um Risikoschwankungsreserven, Wertschwankungsreserven auf den Aktiven, Zinsreserven (im Hinblick auf die gesetzliche Mindestverzinsung der Altersguthaben), Reserven wegen der Zunahme der Lebenserwartung, Reserven für die Anpassung der laufenden Renten an die Teuerung sowie Rückstellungen für latente Steuern und Abgaben auf Liegenschaften (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 267; OLIVIER DEPREZ, Feststellung der freien Mittel, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 46 ff.; OSKAR LEUTWILER, Teilliquidation einer Pensionskasse, in: Der Schweizer Treuhänder [ST] 1999 S. 324; Gemischte Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung [Hrsg.], Leitfaden zur Teilliquidation, Zürich 2001, S. 18 f.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de caisses de pensions, in: SZS 2001 S. 462 f.).
5.2 Zusätzlich zum Fortbestandsinteresse ist bei der Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen als zentrales Prinzip das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Obschon dessen Bedeutung mit Erlass des Freizügigkeitsgesetzes - und zuletzt im Rahmen der Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Vorsorge mit dem neuen Art. 53d BVG - weiter betont worden ist (vgl. hierzu BGE 131 II 514 E. 5.3, 5.4 u. 6.2 S. 521 ff.), kam ihm bereits zuvor grosses Gewicht zu (vgl. BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 396 f.). So leitete das Bundesgericht schon vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes aus dem Rechtsgleichheitsgebot sowie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtung ab, im Falle einer Teilliquidation eine den konkreten Verhältnissen angepasste Aufteilung des Vorsorgevermögens vorzunehmen. Es formulierte deshalb den Grundsatz, dass das Personalvorsorgevermögen den bisherigen Destinatären zu folgen habe, damit nicht wegen Personalfluktuationen einzelne Gruppen von Versicherten zulasten anderer profitieren (BGE 119 Ib 46 E. 4c S. 54; BGE 110 II 436 E. 4 f. S. 442 ff.). Wie der Gleichbehandlungsgedanke im konkreten Einzelfall verwirklicht wird, war jedoch stets vorab Sache der zuständigen Organe der Vorsorgeeinrichtung.
5.3 Bei der Überprüfung eines bestimmten Verteilungsplans ist zu bedenken, dass die Gleichbehandlung der Versicherten auf längere Sicht gewährleistet sein soll; nach Beendigung der konkreten Teilliquidation müssen weitere Teilliquidationen unter Beachtung der selben Prinzipien möglich bleiben (BGE 128 II 394 E. 5.4 S. 401; vgl. auch MARTIN DETTWILER, Die Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 1990 S. 115). Dies ist gerade bei einer Gemeinschaftseinrichtung wie der Beschwerdegegnerin, an der verschiedene Arbeitgeber angeschlossen sind, von besonderer Bedeutung, weil es hier durch weitere Kündigungen von Anschlussverträgen eher als bei einer betriebseigenen Kasse zu zusätzlichen Teilliquidationen kommen kann (vgl. die Botschaft des Bundesrats zur 1. BVG-Revision; BBl 2000 S. 2672). Deshalb dient es nicht nur dem Fortbestandsinteresse der verbleibenden Versicherten, sondern auf längere Sicht auch der Gleichbehandlung aller Betroffenen, wenn hinsichtlich der Höhe der Mittel, welche dem Abgangsbestand mitgegeben werden, darauf geachtet wird, dass die Vorsorgeeinrichtung ihre finanzielle Gesamtsituation nicht verschlechtert. Aus dieser Überlegung erhellt, dass das Gleichbehandlungsgebot nicht zwingend bei jeder einzelnen Teilliquidation eine absolute frankenmässige Gleichstellung von Fort- und Abgangsbestand verlangt. Jedenfalls besteht für eine Teilliquidation, welche wie die vorliegende auf einen Stichtag vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes abzuwickeln ist, keine Verpflichtung zur Aufteilung sämtlicher Reserven und Rückstellungen zwischen den beiden Gruppen von Versicherten (zur Situation unter Geltung des Freizügigkeitsgesetzes vgl. BGE 131 II 514, insb. E. 6.2 S. 523).
6.
6.1 Nach dem Gesagten gehen die Beschwerdeführerinnen fehl, wenn sie die Bildung von Reserven und Rückstellungen im Rahmen einer Teilliquidation grundsätzlich ablehnen. Sie setzen denn auch den Angaben der Experten in der kaufmännischen und technischen Teilliquidationsbilanz einfach ihre Globalberechnung entgegen, ohne sich auf eine nachvollziehbare Art und Weise mit den beanstandeten Werten zu befassen. Letztlich enthält die Beschwerdeschrift diesbezüglich überhaupt keine substantiierten Vorbringen, sondern bloss eine generelle Kritik am Vorgehen der Beschwerdegegnerin und insbesondere am von dieser verwendeten sog. "Lang'schen Schema". Damit genügt sie insoweit den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht: Zwar wendet das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Recht von Amtes wegen an; diese Tatsache entbindet die Rechtsuchenden jedoch nicht von der Obliegenheit, ihre Anträge hinreichend zu begründen (Art. 108 Abs. 2 OG; vgl. auch E. 4.3). In Streitigkeiten, welche - wie die vorliegende - technischer Natur sind, kommt der Begründung der Anträge zusätzliche Bedeutung zu. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, den hier streitigen Verteilungsplan von sich aus unter allen (auch kaufmännischen und versicherungstechnischen) Gesichtspunkten einer Kontrolle zu unterziehen. Demnach ist auf die Ausführungen der Beschwerdeführer zu den Reserven und Rückstellungen in der Teilliquidationsbilanz nicht weiter einzugehen, zumal es insoweit an einer sachbezogenen Begründung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fehlt (vgl. BGE 118 Ib 134 E. 2 S. 135 f.).
6.2 Bedenklich erscheint aber, dass die Beschwerdegegnerin das Deckungskapital von Abgangs- und Fortbestand nicht auf den gleichen Stichtag berechnet hat. Für das austretende Personal stellte sie diesbezüglich auf den 31. Dezember 1994 ab, während sie das Deckungskapital des Fortbestands auf den 1. Januar 1995 bestimmte; damit ging sie bei der Teilliquidation für die verbleibenden Versicherten von anderen Prämissen aus als für die ausscheidenden. Die Kritik der Beschwerdeführerinnen an diesem Vorgehen ist grundsätzlich berechtigt, auch wenn der Grund hierfür offenbar im Bestreben der Beschwerdegegnerin lag, für den Fortbestand bereits dem Freizügigkeitsgesetz Rechnung zu tragen, welches auf den 1. Januar 1995 in Kraft trat. Die Teilliquidation wird auf einen bestimmten Stichtag vorgenommen, welcher für alle Versicherten der gleiche ist; es können nicht für Abgangs- und Fortbestand zwei unterschiedliche Daten massgebend sein. Allerdings hat die Beschwerdegegnerin von Anfang an geltend gemacht, die verschiedenen Stichtage gereichten dem Abgangsbestand nicht zum Nachteil. Sie begründet dies damit, dass das Freizügigkeitsgesetz neu die Berechnung des Deckungskapitals nach der "Methode des prospektiven Deckungskapitals" vorschreibe, welche für den Fortbestand per 1. Januar 1995 zu einem geringeren Deckungskapital führe als eine Berechnung auf den 31. Dezember 1994 nach der zuvor verwendeten Methode. Die Beschwerdeführerinnen haben diese Behauptung nie substantiell bestritten und auch nicht dargetan, inwiefern das Vorgehen der Beschwerdegegnerin den Abgangsbestand konkret benachteiligt hätte. Mithin ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden, soweit er eine Neuberechnung des Deckungskapitals des Fortbestands auf den 31. Dezember 1994 ablehnt.
7. Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, dass die freien Mittel individualisiert und den einzelnen Versicherten des Abgangsbestands gutgeschrieben wurden. Richtigerweise müssten die freien Mittel kollektiv auf die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen werden, damit diese jene Rückstellungen bilden könne, welche für die übertretenden Versicherten erforderlich seien; das mitgegebene Deckungskapital allein reiche hierzu nicht aus.
7.1 Mit dieser Argumentation verkennen die Beschwerdeführerinnen, dass die vorsorgerechtliche Stellung, in welcher sich der Abgangsbestand in der neuen Vorsorgeeinrichtung befindet, nicht nur von der Höhe des mitgebrachten Kapitals abhängt, sondern auch wesentlich von den Unterschieden, welche zwischen den Leistungsplänen der alten und der neuen Vorsorgeeinrichtung bestehen. Jedenfalls gibt es bezüglich der Frage, ob der Anteil des Abgangsbestands an den freien Mitteln individuell oder kollektiv auszurichten sei, keine gefestigte Praxis und sie wird auch weder vom Freizügigkeitsgesetz noch von den heute geltenden Art. 53a ff. BVG geregelt. Damit bleibt es grundsätzlich der abgebenden Vorsorgeeinrichtung überlassen, ob die freien Mittel individualisiert oder kollektiv übertragen werden, wobei ihr Entscheid sachgerecht zu sein und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten hat.
7.2 Im vorliegenden Fall käme eine kollektive Übertragung der freien Mittel auf die neuen Vorsorgeeinrichtungen, wie sie die Beschwerdeführerinnen verlangen, durchaus in Betracht, zumal die Anschlussverträge der betroffenen Vorsorgewerke als Ganzes gekündigt worden sind und die Arbeitsverhältnisse der Versicherten davon grundsätzlich nicht betroffen werden (vgl. ARMIN STRUB, Zur Teilliquidation nach Art. 23 FZG, in: AJP 1994 S. 1529 ff.). Zudem wirft eine individuelle Zuteilung der freien Mittel mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot Fragen auf, erfolgt doch - wie hier - in aller Regel keine entsprechende Individualisierung zugunsten des Fortbestands. Andererseits ist zu bedenken, dass die zum Abgangsbestand gehörenden Versicherten im Falle eines kollektiven Transfers der freien Mittel insoweit keine persönliche Gutschrift erhalten, weshalb jeder von ihnen einen geringeren Betrag auf seinem persönlichen Konto in die neue Vorsorgeeinrichtung mitbringt und sich dort gegebenenfalls mit zusätzlichen Mitteln in den Leistungsplan einkaufen muss. Überdies würden jene Versicherte, die später individuell aus der neuen Vorsorgeeinrichtung ausscheiden, nicht an den freien Mitteln partizipieren, die dem Abgangsbestand im Rahmen der Teilliquidation von der bisherigen Vorsorgeeinrichtung mitgegeben wurden. Demnach präsentieren sich die Dinge hier wie folgt: Weil sich die übertretenden Versicherten nicht persönlich in die Reserven und die Rückstellungen der neuen Vorsorgeeinrichtung einkaufen müssen, haben die Beschwerdeführerinnen 2 und 4 ein Interesse an der kollektiven Übertragung der freien Mittel; mit diesen könnten sie die für die neu eintretenden Versicherten nötigen Reserven und Rückstellungen bilden. Demgegenüber liegt eine Individualisierung der freien Mittel, wie sie die Beschwerdegegnerin hier vorgenommen hat, im Interesse der einzelnen Versicherten des Abgangsbestands.
7.3 Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin ist in Anbetracht der konkreten Umstände nicht sachwidrig: Von der Teilliquidation sind hier immerhin 75 einzeln ausgetretene Versicherte betroffen, deren Ansprüche auf Partizipation an den freien Mitteln ohnehin individuell abzugelten waren. Es erscheint deshalb durchaus vertretbar, auch bei den Versicherten, die zu den Beschwerdeführerinnen 2 und 4 übergetreten sind (und auf die freie Mittel in der Höhe von knapp 6.3 Mio. Franken entfallen), eine individuelle Gutschrift vorzunehmen, um nicht die verschiedenen Gruppen des Abgangsbestands ungleich zu behandeln.
7.4 Soweit die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Zusammenhang schliesslich etwas aus der Behauptung ableiten wollen, die Genehmigungsverfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 25. April 2002 stehe im Widerspruch zu dessen früherer Verfügung vom 10. September 1998, sind ihre Ausführungen nicht stichhaltig. Dies bereits darum nicht, weil sie ihr Vorbringen auf die Begründung der Verfügung vom 10. September 1998 zu stützen suchen, während sich die Rechtskraft eines Entscheids grundsätzlich nur auf dessen Dispositiv erstreckt.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter die Anwendung von Art. 64 der am 31. Dezember 1994 geltenden Statuten der Beschwerdegegnerin (Fassung vom 1. Januar 1993). Die betreffende Bestimmung sieht zwar für den Fall des Austritts eines Arbeitgebers die Überweisung des Deckungskapitals des Abgangsbestands an die neue Vorsorgeeinrichtung vor, jedoch nur "unter Abzug der durch den Austritt verursachten Spesen". Gestützt hierauf hat die Beschwerdegegnerin einen pauschalen Abzug von vier Prozent vom Deckungskapital jedes einzelnen austretenden Versicherten vorgenommen, wobei den aktiven Versicherten jedoch mindestens die reglementarische Freizügigkeitsleistung mitgegeben wurde. Gemäss Berechnungen der Beschwerdeführerinnen wurden so knapp 1.9 Mio. Franken zurückbehalten.
8.2 Zur Rechtfertigung dieses Vorgehens verweist die Beschwerdegegnerin nicht auf konkrete Auslagen, welche ihr im Zusammenhang mit dem Austritt des Abgangsbestands entstanden wären, sondern auf die Praxis der privaten Lebensversicherer, welche bei Auflösung eines Kollektivversicherungsvertrags einen sog. Stornoabzug vornehmen; dieser soll einerseits das Zinsrisiko und andererseits die "nicht getilgten Abschlusskosten" decken (vgl. Ziff. 8.2.1 der Anwendungsvorschriften zum Tarif 1995 der Kollektiv-Lebensversicherung, verfasst von der Technischen Kommission der schweizerischen Vereinigung privater Lebensversicherer). Ein entsprechender Abzug lässt sich indessen nicht unbesehen in den Bereich der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge übertragen (weshalb er heute - abgesehen von einem Abzug für das Zinsrisiko bei Anschlussverträgen mit einer Dauer von unter fünf Jahren - selbst im Verhältnis zwischen Vorsorgeeinrichtungen und Versicherungsgesellschaften untersagt ist; vgl. Art. 53e Abs. 3 BVG): Anders als bei Kollektivverträgen mit gewinnstrebigen privaten Versicherungsgesellschaften dürften für Anschlussverträge nach Art. 11 BVG regelmässig keine besonderen "Abschlusskosten" anfallen, insbesondere weil kaum je - wie bei privaten Lebensversicherungen - Provisionszahlungen für den Vertragsschluss ausgerichtet werden. Im Übrigen käme vorliegend ein Abzug für "nicht getilgte Abschlusskosten" zum Vornherein nicht in Frage, weil ein solcher nur bei einer Auflösung des Vertrags innerhalb von zehn Jahren seit dessen Abschluss vorgenommen wird und die A. seit 1971 und die B. gar seit 1924 Mitglieder der Beschwerdegegnerin waren (vgl. deren Geschäftsbericht des Jahres 1993). Weiter mögen zwar auch Gemeinschaftseinrichtungen wie die Beschwerdegegnerin einem gewissen Zinsrisiko unterliegen; ein solches besteht darin, dass Vorsorgewerke bei einem markanten Zinsanstieg austreten könnten, um bei einer anderen Gemeinschaftseinrichtung oder Sammelstiftung von den höheren Neuzinsen zu profitieren (vgl. den Bericht des BSV vom November 2004 über die finanzielle Lage der Vorsorgeeinrichtungen und der Lebensversicherer, S. 4 des Anhangs 4, insb. Fn. 3; http://www.bsv. admin.ch/aktuell/presse/2003/d/0312150201.pdf). Ein solches Zinsrisiko darf aber bei einer Teilliquidation im Bereich der beruflichen Vorsorge nicht einfach am Stichtag gänzlich auf den Abgangsbestand abgewälzt werden. Sodann liesse sich hier ein Pauschalabzug von vier Prozent ohnehin nicht allein durch das Zinsrisiko rechtfertigen, weil die Zinsen für die massgebenden Kapitalanlagen (vgl. Ziff. 8.2.1 lit. a der Anwendungsvorschriften zum Tarif 1995 der Kollektiv-Lebensversicherung) in der Zeit nach 1994 stetig gesunken sind, so dass das Zinsrisiko im Moment der Teilliquidation nahezu vernachlässigbar war. Schliesslich legt eine von den Beschwerdeführerinnen eingereichte Liste, die Grundlage für die im Verteilungsplan enthaltene Auflistung der Ansprüche der einzelnen Versicherten des Abgangsbestands zu bilden scheint, den Schluss nahe, dass bei den Austritten der T. und der S. kein entsprechender Pauschalabzug gemacht worden ist. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin erscheint deshalb zusätzlich auch mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot zumindest als fragwürdig.
8.3 Nach dem Gesagten erweist sich der streitige Pauschalabzug zulasten des Abgangsbestands als unzulässig, weshalb dem ausgetretenen Personal das gesamte ihm gemäss Reglement zustehende Deckungskapital mitzugeben ist. Allfällige Kosten, welche die Durchführung der Teilliquidation effektiv verursacht hat, hätte die Beschwerdegegnerin ausweisen und gegebenenfalls in der kaufmännischen Bilanz erfassen müssen.
9.
9.1 Mithin ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutzuheissen und der Entscheid der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 4. Februar 2004 aufzuheben; die Streitigkeit ist an das Bundesamt für Sozialversicherung zurückzuweisen, damit dieses den Verteilungsplan im Sinne der oben stehenden Erwägungen korrigieren lässt (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG).
9.2 Nachdem sich der Pauschalabzug von vier Prozent vom Deckungskapital als unzulässig erweist, haben die Beschwerdeführerinnen 2 und 4 gegenüber der Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Ausrichtung zusätzlicher Mittel, wobei deren genaue Höhe noch zu berechnen ist. Es bleibt deshalb die Streitfrage der Verzinsung der geschuldeten Summe zu entscheiden: Die Beschwerdeführerinnen verlangen gestützt auf Art. 104 OR einen Verzugszins von fünf Prozent ab 1. Januar 1995, während die Beschwerdegegnerin die Pflicht zur Bezahlung eines Verzugszinses bestreitet; eventuell sei ein solcher nach Art. 7 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZV; SR 831.425) festzusetzen. Diese Norm bestimmt den Verzugszins für die Freizügigkeitsleistung entsprechend dem BVG-Mindestzinssatz (vgl. Art. 12 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]) plus einem Prozent (bzw. für die Zeit vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2004 entsprechend dem BVG-Mindestzinssatz plus einem Viertel-Prozent; vgl. Art. 7 FZV in der Fassung vom 24. November 1999; AS 1999 S. 3604).
Die bisherige schuldet der neuen Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung des Abgangsbestands im Moment von dessen Austritt; ab diesem Zeitpunkt ist zusätzlich ein Verzugszins geschuldet, ohne dass eine vorgängige Mahnung erforderlich wäre (vgl. BGE 127 V 377 E. 5e/bb S. 389 f.). Eine entsprechende Verzinsung der Austrittsleistung rechtfertigt sich bereits aus der Überlegung, dass die Vorsorgeguthaben der Versicherten durchgehend zu verzinsen sind (vgl. etwa BGE 129 V 251 E. 3.2 S. 256), weshalb die neue Vorsorgeeinrichtung auf den individuellen Konten der Versicherten ab deren Eintritt Zinsgutschriften zu machen hat. Praxisgemäss bestimmt sich die Höhe des Verzugszinses, welcher bei einer Teilliquidation auf der Austrittsleistung des Abgangsbestands geschuldet ist, nicht nach dem auf die Freizügigkeitsleistung einzelner Versicherter zugeschnittenen Art. 7 FZV, sondern es findet grundsätzlich der allgemeine Zinssatz von 5 Prozent gemäss Art. 104 Abs. 1 OR Anwendung (BGE 127 V 377 E. 5e/bb S. 390). Demnach schuldet hier die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen auf deren in der Höhe noch zu bestimmenden Forderung einen Zins von 5 Prozent ab dem 1. Januar 1995.
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Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes. Verhältnis von Fortbestandsinteresse und Gleichbehandlungsgebot vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes (E. 5).
Es gilt der gleiche Stichtag für den Fort- und den Abgangsbestand (E. 6).
Individuelle oder kollektive Übertragung der freien Mittel (E. 7)?
Ein Stornoabzug zur Abdeckung des Zinsrisikos und der "nicht getilgten Abschlusskosten" ist im Bereich der beruflichen Vorsorge grundsätzlich unzulässig (E. 8).
Die Austrittsleistung des Abgangsbestands ist im Austrittszeitpunkt geschuldet und unterliegt ab diesem Datum einem Verzugszins von 5 Prozent (E. 9).
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Sachverhalt ab Seite 534
Die Banken A. und B. hatten ihr Personal aufgrund eines Anschlussvertrags gemäss Art. 11 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) bei der genossenschaftlich organisierten X. versichert. Als sie Anfang 1994 von der G. bzw. der L. übernommen wurden, kündigten diese den jeweiligen Anschlussvertrag mit der X. per 31. Dezember 1994. Diese Kündigung galt auch für jenen Teil der Angestellten der A. und der B., welcher zum Unternehmen M. gewechselt hatte (namentlich das Informatikpersonal).
Offenbar ebenfalls auf den 31. Dezember 1994 kündigten die S. und die T. je ihren Anschlussvertrag mit der X.
Nach verschiedenen Rechtsstreiten, mit denen zweimal auch das Bundesgericht befasst wurde (vgl. bspw. Urteil 2A.185/1997 vom 11. Februar 1998, publ. in: Pra 87/1998 S. 435 ff.), reichte die X. dem Bundesamt für Sozialversicherung am 18. Dezember 2000 einen Verteilungsplan ein, welchen dieses mit Verfügung vom 25. April 2002 genehmigte. Hiergegen gelangten die G. (welche zuvor die L. übernommen hatte), und die Vorsorgeeinrichtung der G., sowie die M. und die Vorsorgeeinrichtung der M. erfolglos an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Urteil vom 4. Februar 2004). Am 14. März 2004 haben sie deshalb beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 In materieller Hinsicht berufen sich die Beschwerdeführerinnen verschiedentlich auf Art. 23 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG; SR 831.42; AS 1994 S. 2392), in welchem die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen geregelt war, bevor am 1. Januar 2005 die erste BVG-Revision und mit ihr die neu ins Gesetz eingefügten Art. 53a ff. in Kraft traten (AS 2004 S. 1688 ff.). Art. 23 FZG findet jedoch auf die hier zu beurteilende Teilliquidation keine Anwendung, weil das Freizügigkeitsgesetz erst auf Beginn des Jahres 1995 Geltung erlangt hat (vgl. AS 1994 S. 2394). Im vorliegend massgebenden Zeitpunkt, dem 31. Dezember 1994, bestand mithin noch keine gesetzliche Regelung für die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen. Die Streitigkeit ist deshalb allein nach der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu beurteilen, welche zwar im Rahmen des Stiftungsrechts entwickelt wurde, sich aber für die hier streitigen Fragen ohne weiteres auf eine Vorsorgeeinrichtung in der Rechtsform einer Genossenschaft übertragen lässt.
4.2 Zwischen den Parteien ist vorab umstritten, ob ein "ausreichend präziser und nachvollziehbarer" Verteilungsplan vorliege. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die "Verfügung" sei zu wenig konkret, zumal sie auf ein "Konvolut von drei Gutachten" verweise, aus denen ihr Inhalt erst herausgelesen werden müsse; zudem sei eines der betreffenden Dokumente auf Französisch verfasst, was gegen Art. 37 VwVG (Verpflichtung zur Eröffnung von Verfügungen in der Verfahrenssprache) verstosse. Mit ihrer Argumentation scheinen die Beschwerdeführerinnen zu verkennen, dass es sich beim Verteilungsplan um ein Dokument handelt, welches von der Vorsorgeeinrichtung und von dieser beigezogenen Experten und nicht von einer Behörde ausgearbeitet wird; der Verteilungsplan muss daher nicht den formellen Anforderungen genügen, welche Gesetz und Praxis an eine Verfügung stellen. Einzig seine Genehmigung, welche von der Aufsichtsbehörde erteilt wird, stellt eine Verfügung dar, wobei vorliegend unstreitig ist, dass der Entscheid des Bundesamts für Sozialversicherung vom 25. April 2004 den allgemeinen formellen Anforderungen an eine solche entspricht. Der Verteilungsplan der Beschwerdegegnerin ist im Übrigen ausreichend klar gefasst, auch wenn er sich aus verschiedenen Dokumenten zusammensetzt: Er enthält - wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat - mit dem Betrag der freien Mittel, dem Kreis der Begünstigten, den Verteilkriterien und einer Liste der konkreten Ansprüche der einzelnen Begünstigten alle erforderlichen Informationen.
4.3 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden auch die kaufmännische Teilliquidationsbilanz: Zwar anerkennen sie den auf 268.931 Mio. Franken bestimmten Gesamtwert der Aktiven, wenden sich aber insbesondere gegen die davon zum Abzug gebrachten Rückstellungen (im Betrag von 20.422 Mio. Franken), von denen sie nur gerade 660'000 Franken, die mit konkreten Geschäftsrisiken verbunden sind, als erforderlich anerkennen. Sie begründen jedoch ihre ablehnende Haltung nicht näher, sondern verweisen diesbezüglich auf die beim Bundesamt für Sozialversicherung eingereichte Stellungnahme vom 9. April 2001, welche einen "integrierenden Bestandteil" ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bilde. Ein solcher pauschaler Verweis auf frühere Rechtsschriften genügt der Begründungspflicht von Art. 108 Abs. 2 OG jedoch nicht (vgl. BGE 118 Ib 134 E. 2 S. 135 f.), weshalb den in der fraglichen Stellungnahme enthaltenen Vorbringen nicht weiter nachzugehen ist.
5.
5.1 Kommt es zu einer Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, so wird dieser ein so genanntes "Fortbestands- oder Fortführungsinteresse" zugebilligt. Unter diesem Titel bildet die Pensionskasse jene Reserven und Rückstellungen, welche sie mit Blick auf die anlage- und versicherungstechnischen Risiken nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt, um die Vorsorge der verbleibenden Destinatäre im bisherigen Rahmen weiterzuführen (vgl. CARL HELBLING, Zum Verfahren der Teil- und Gesamtliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 72; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Liquidation/Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung, in Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St. Gallen 2000, S. 162, Fn. 36). Es handelt sich dabei insbesondere um Risikoschwankungsreserven, Wertschwankungsreserven auf den Aktiven, Zinsreserven (im Hinblick auf die gesetzliche Mindestverzinsung der Altersguthaben), Reserven wegen der Zunahme der Lebenserwartung, Reserven für die Anpassung der laufenden Renten an die Teuerung sowie Rückstellungen für latente Steuern und Abgaben auf Liegenschaften (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 267; OLIVIER DEPREZ, Feststellung der freien Mittel, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 46 ff.; OSKAR LEUTWILER, Teilliquidation einer Pensionskasse, in: Der Schweizer Treuhänder [ST] 1999 S. 324; Gemischte Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung [Hrsg.], Leitfaden zur Teilliquidation, Zürich 2001, S. 18 f.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de caisses de pensions, in: SZS 2001 S. 462 f.).
5.2 Zusätzlich zum Fortbestandsinteresse ist bei der Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen als zentrales Prinzip das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Obschon dessen Bedeutung mit Erlass des Freizügigkeitsgesetzes - und zuletzt im Rahmen der Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Vorsorge mit dem neuen Art. 53d BVG - weiter betont worden ist (vgl. hierzu BGE 131 II 514 E. 5.3, 5.4 u. 6.2 S. 521 ff.), kam ihm bereits zuvor grosses Gewicht zu (vgl. BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 396 f.). So leitete das Bundesgericht schon vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes aus dem Rechtsgleichheitsgebot sowie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtung ab, im Falle einer Teilliquidation eine den konkreten Verhältnissen angepasste Aufteilung des Vorsorgevermögens vorzunehmen. Es formulierte deshalb den Grundsatz, dass das Personalvorsorgevermögen den bisherigen Destinatären zu folgen habe, damit nicht wegen Personalfluktuationen einzelne Gruppen von Versicherten zulasten anderer profitieren (BGE 119 Ib 46 E. 4c S. 54; BGE 110 II 436 E. 4 f. S. 442 ff.). Wie der Gleichbehandlungsgedanke im konkreten Einzelfall verwirklicht wird, war jedoch stets vorab Sache der zuständigen Organe der Vorsorgeeinrichtung.
5.3 Bei der Überprüfung eines bestimmten Verteilungsplans ist zu bedenken, dass die Gleichbehandlung der Versicherten auf längere Sicht gewährleistet sein soll; nach Beendigung der konkreten Teilliquidation müssen weitere Teilliquidationen unter Beachtung der selben Prinzipien möglich bleiben (BGE 128 II 394 E. 5.4 S. 401; vgl. auch MARTIN DETTWILER, Die Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 1990 S. 115). Dies ist gerade bei einer Gemeinschaftseinrichtung wie der Beschwerdegegnerin, an der verschiedene Arbeitgeber angeschlossen sind, von besonderer Bedeutung, weil es hier durch weitere Kündigungen von Anschlussverträgen eher als bei einer betriebseigenen Kasse zu zusätzlichen Teilliquidationen kommen kann (vgl. die Botschaft des Bundesrats zur 1. BVG-Revision; BBl 2000 S. 2672). Deshalb dient es nicht nur dem Fortbestandsinteresse der verbleibenden Versicherten, sondern auf längere Sicht auch der Gleichbehandlung aller Betroffenen, wenn hinsichtlich der Höhe der Mittel, welche dem Abgangsbestand mitgegeben werden, darauf geachtet wird, dass die Vorsorgeeinrichtung ihre finanzielle Gesamtsituation nicht verschlechtert. Aus dieser Überlegung erhellt, dass das Gleichbehandlungsgebot nicht zwingend bei jeder einzelnen Teilliquidation eine absolute frankenmässige Gleichstellung von Fort- und Abgangsbestand verlangt. Jedenfalls besteht für eine Teilliquidation, welche wie die vorliegende auf einen Stichtag vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes abzuwickeln ist, keine Verpflichtung zur Aufteilung sämtlicher Reserven und Rückstellungen zwischen den beiden Gruppen von Versicherten (zur Situation unter Geltung des Freizügigkeitsgesetzes vgl. BGE 131 II 514, insb. E. 6.2 S. 523).
6.
6.1 Nach dem Gesagten gehen die Beschwerdeführerinnen fehl, wenn sie die Bildung von Reserven und Rückstellungen im Rahmen einer Teilliquidation grundsätzlich ablehnen. Sie setzen denn auch den Angaben der Experten in der kaufmännischen und technischen Teilliquidationsbilanz einfach ihre Globalberechnung entgegen, ohne sich auf eine nachvollziehbare Art und Weise mit den beanstandeten Werten zu befassen. Letztlich enthält die Beschwerdeschrift diesbezüglich überhaupt keine substantiierten Vorbringen, sondern bloss eine generelle Kritik am Vorgehen der Beschwerdegegnerin und insbesondere am von dieser verwendeten sog. "Lang'schen Schema". Damit genügt sie insoweit den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht: Zwar wendet das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Recht von Amtes wegen an; diese Tatsache entbindet die Rechtsuchenden jedoch nicht von der Obliegenheit, ihre Anträge hinreichend zu begründen (Art. 108 Abs. 2 OG; vgl. auch E. 4.3). In Streitigkeiten, welche - wie die vorliegende - technischer Natur sind, kommt der Begründung der Anträge zusätzliche Bedeutung zu. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, den hier streitigen Verteilungsplan von sich aus unter allen (auch kaufmännischen und versicherungstechnischen) Gesichtspunkten einer Kontrolle zu unterziehen. Demnach ist auf die Ausführungen der Beschwerdeführer zu den Reserven und Rückstellungen in der Teilliquidationsbilanz nicht weiter einzugehen, zumal es insoweit an einer sachbezogenen Begründung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fehlt (vgl. BGE 118 Ib 134 E. 2 S. 135 f.).
6.2 Bedenklich erscheint aber, dass die Beschwerdegegnerin das Deckungskapital von Abgangs- und Fortbestand nicht auf den gleichen Stichtag berechnet hat. Für das austretende Personal stellte sie diesbezüglich auf den 31. Dezember 1994 ab, während sie das Deckungskapital des Fortbestands auf den 1. Januar 1995 bestimmte; damit ging sie bei der Teilliquidation für die verbleibenden Versicherten von anderen Prämissen aus als für die ausscheidenden. Die Kritik der Beschwerdeführerinnen an diesem Vorgehen ist grundsätzlich berechtigt, auch wenn der Grund hierfür offenbar im Bestreben der Beschwerdegegnerin lag, für den Fortbestand bereits dem Freizügigkeitsgesetz Rechnung zu tragen, welches auf den 1. Januar 1995 in Kraft trat. Die Teilliquidation wird auf einen bestimmten Stichtag vorgenommen, welcher für alle Versicherten der gleiche ist; es können nicht für Abgangs- und Fortbestand zwei unterschiedliche Daten massgebend sein. Allerdings hat die Beschwerdegegnerin von Anfang an geltend gemacht, die verschiedenen Stichtage gereichten dem Abgangsbestand nicht zum Nachteil. Sie begründet dies damit, dass das Freizügigkeitsgesetz neu die Berechnung des Deckungskapitals nach der "Methode des prospektiven Deckungskapitals" vorschreibe, welche für den Fortbestand per 1. Januar 1995 zu einem geringeren Deckungskapital führe als eine Berechnung auf den 31. Dezember 1994 nach der zuvor verwendeten Methode. Die Beschwerdeführerinnen haben diese Behauptung nie substantiell bestritten und auch nicht dargetan, inwiefern das Vorgehen der Beschwerdegegnerin den Abgangsbestand konkret benachteiligt hätte. Mithin ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden, soweit er eine Neuberechnung des Deckungskapitals des Fortbestands auf den 31. Dezember 1994 ablehnt.
7. Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, dass die freien Mittel individualisiert und den einzelnen Versicherten des Abgangsbestands gutgeschrieben wurden. Richtigerweise müssten die freien Mittel kollektiv auf die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen werden, damit diese jene Rückstellungen bilden könne, welche für die übertretenden Versicherten erforderlich seien; das mitgegebene Deckungskapital allein reiche hierzu nicht aus.
7.1 Mit dieser Argumentation verkennen die Beschwerdeführerinnen, dass die vorsorgerechtliche Stellung, in welcher sich der Abgangsbestand in der neuen Vorsorgeeinrichtung befindet, nicht nur von der Höhe des mitgebrachten Kapitals abhängt, sondern auch wesentlich von den Unterschieden, welche zwischen den Leistungsplänen der alten und der neuen Vorsorgeeinrichtung bestehen. Jedenfalls gibt es bezüglich der Frage, ob der Anteil des Abgangsbestands an den freien Mitteln individuell oder kollektiv auszurichten sei, keine gefestigte Praxis und sie wird auch weder vom Freizügigkeitsgesetz noch von den heute geltenden Art. 53a ff. BVG geregelt. Damit bleibt es grundsätzlich der abgebenden Vorsorgeeinrichtung überlassen, ob die freien Mittel individualisiert oder kollektiv übertragen werden, wobei ihr Entscheid sachgerecht zu sein und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten hat.
7.2 Im vorliegenden Fall käme eine kollektive Übertragung der freien Mittel auf die neuen Vorsorgeeinrichtungen, wie sie die Beschwerdeführerinnen verlangen, durchaus in Betracht, zumal die Anschlussverträge der betroffenen Vorsorgewerke als Ganzes gekündigt worden sind und die Arbeitsverhältnisse der Versicherten davon grundsätzlich nicht betroffen werden (vgl. ARMIN STRUB, Zur Teilliquidation nach Art. 23 FZG, in: AJP 1994 S. 1529 ff.). Zudem wirft eine individuelle Zuteilung der freien Mittel mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot Fragen auf, erfolgt doch - wie hier - in aller Regel keine entsprechende Individualisierung zugunsten des Fortbestands. Andererseits ist zu bedenken, dass die zum Abgangsbestand gehörenden Versicherten im Falle eines kollektiven Transfers der freien Mittel insoweit keine persönliche Gutschrift erhalten, weshalb jeder von ihnen einen geringeren Betrag auf seinem persönlichen Konto in die neue Vorsorgeeinrichtung mitbringt und sich dort gegebenenfalls mit zusätzlichen Mitteln in den Leistungsplan einkaufen muss. Überdies würden jene Versicherte, die später individuell aus der neuen Vorsorgeeinrichtung ausscheiden, nicht an den freien Mitteln partizipieren, die dem Abgangsbestand im Rahmen der Teilliquidation von der bisherigen Vorsorgeeinrichtung mitgegeben wurden. Demnach präsentieren sich die Dinge hier wie folgt: Weil sich die übertretenden Versicherten nicht persönlich in die Reserven und die Rückstellungen der neuen Vorsorgeeinrichtung einkaufen müssen, haben die Beschwerdeführerinnen 2 und 4 ein Interesse an der kollektiven Übertragung der freien Mittel; mit diesen könnten sie die für die neu eintretenden Versicherten nötigen Reserven und Rückstellungen bilden. Demgegenüber liegt eine Individualisierung der freien Mittel, wie sie die Beschwerdegegnerin hier vorgenommen hat, im Interesse der einzelnen Versicherten des Abgangsbestands.
7.3 Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin ist in Anbetracht der konkreten Umstände nicht sachwidrig: Von der Teilliquidation sind hier immerhin 75 einzeln ausgetretene Versicherte betroffen, deren Ansprüche auf Partizipation an den freien Mitteln ohnehin individuell abzugelten waren. Es erscheint deshalb durchaus vertretbar, auch bei den Versicherten, die zu den Beschwerdeführerinnen 2 und 4 übergetreten sind (und auf die freie Mittel in der Höhe von knapp 6.3 Mio. Franken entfallen), eine individuelle Gutschrift vorzunehmen, um nicht die verschiedenen Gruppen des Abgangsbestands ungleich zu behandeln.
7.4 Soweit die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Zusammenhang schliesslich etwas aus der Behauptung ableiten wollen, die Genehmigungsverfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 25. April 2002 stehe im Widerspruch zu dessen früherer Verfügung vom 10. September 1998, sind ihre Ausführungen nicht stichhaltig. Dies bereits darum nicht, weil sie ihr Vorbringen auf die Begründung der Verfügung vom 10. September 1998 zu stützen suchen, während sich die Rechtskraft eines Entscheids grundsätzlich nur auf dessen Dispositiv erstreckt.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter die Anwendung von Art. 64 der am 31. Dezember 1994 geltenden Statuten der Beschwerdegegnerin (Fassung vom 1. Januar 1993). Die betreffende Bestimmung sieht zwar für den Fall des Austritts eines Arbeitgebers die Überweisung des Deckungskapitals des Abgangsbestands an die neue Vorsorgeeinrichtung vor, jedoch nur "unter Abzug der durch den Austritt verursachten Spesen". Gestützt hierauf hat die Beschwerdegegnerin einen pauschalen Abzug von vier Prozent vom Deckungskapital jedes einzelnen austretenden Versicherten vorgenommen, wobei den aktiven Versicherten jedoch mindestens die reglementarische Freizügigkeitsleistung mitgegeben wurde. Gemäss Berechnungen der Beschwerdeführerinnen wurden so knapp 1.9 Mio. Franken zurückbehalten.
8.2 Zur Rechtfertigung dieses Vorgehens verweist die Beschwerdegegnerin nicht auf konkrete Auslagen, welche ihr im Zusammenhang mit dem Austritt des Abgangsbestands entstanden wären, sondern auf die Praxis der privaten Lebensversicherer, welche bei Auflösung eines Kollektivversicherungsvertrags einen sog. Stornoabzug vornehmen; dieser soll einerseits das Zinsrisiko und andererseits die "nicht getilgten Abschlusskosten" decken (vgl. Ziff. 8.2.1 der Anwendungsvorschriften zum Tarif 1995 der Kollektiv-Lebensversicherung, verfasst von der Technischen Kommission der schweizerischen Vereinigung privater Lebensversicherer). Ein entsprechender Abzug lässt sich indessen nicht unbesehen in den Bereich der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge übertragen (weshalb er heute - abgesehen von einem Abzug für das Zinsrisiko bei Anschlussverträgen mit einer Dauer von unter fünf Jahren - selbst im Verhältnis zwischen Vorsorgeeinrichtungen und Versicherungsgesellschaften untersagt ist; vgl. Art. 53e Abs. 3 BVG): Anders als bei Kollektivverträgen mit gewinnstrebigen privaten Versicherungsgesellschaften dürften für Anschlussverträge nach Art. 11 BVG regelmässig keine besonderen "Abschlusskosten" anfallen, insbesondere weil kaum je - wie bei privaten Lebensversicherungen - Provisionszahlungen für den Vertragsschluss ausgerichtet werden. Im Übrigen käme vorliegend ein Abzug für "nicht getilgte Abschlusskosten" zum Vornherein nicht in Frage, weil ein solcher nur bei einer Auflösung des Vertrags innerhalb von zehn Jahren seit dessen Abschluss vorgenommen wird und die A. seit 1971 und die B. gar seit 1924 Mitglieder der Beschwerdegegnerin waren (vgl. deren Geschäftsbericht des Jahres 1993). Weiter mögen zwar auch Gemeinschaftseinrichtungen wie die Beschwerdegegnerin einem gewissen Zinsrisiko unterliegen; ein solches besteht darin, dass Vorsorgewerke bei einem markanten Zinsanstieg austreten könnten, um bei einer anderen Gemeinschaftseinrichtung oder Sammelstiftung von den höheren Neuzinsen zu profitieren (vgl. den Bericht des BSV vom November 2004 über die finanzielle Lage der Vorsorgeeinrichtungen und der Lebensversicherer, S. 4 des Anhangs 4, insb. Fn. 3; http://www.bsv. admin.ch/aktuell/presse/2003/d/0312150201.pdf). Ein solches Zinsrisiko darf aber bei einer Teilliquidation im Bereich der beruflichen Vorsorge nicht einfach am Stichtag gänzlich auf den Abgangsbestand abgewälzt werden. Sodann liesse sich hier ein Pauschalabzug von vier Prozent ohnehin nicht allein durch das Zinsrisiko rechtfertigen, weil die Zinsen für die massgebenden Kapitalanlagen (vgl. Ziff. 8.2.1 lit. a der Anwendungsvorschriften zum Tarif 1995 der Kollektiv-Lebensversicherung) in der Zeit nach 1994 stetig gesunken sind, so dass das Zinsrisiko im Moment der Teilliquidation nahezu vernachlässigbar war. Schliesslich legt eine von den Beschwerdeführerinnen eingereichte Liste, die Grundlage für die im Verteilungsplan enthaltene Auflistung der Ansprüche der einzelnen Versicherten des Abgangsbestands zu bilden scheint, den Schluss nahe, dass bei den Austritten der T. und der S. kein entsprechender Pauschalabzug gemacht worden ist. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin erscheint deshalb zusätzlich auch mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot zumindest als fragwürdig.
8.3 Nach dem Gesagten erweist sich der streitige Pauschalabzug zulasten des Abgangsbestands als unzulässig, weshalb dem ausgetretenen Personal das gesamte ihm gemäss Reglement zustehende Deckungskapital mitzugeben ist. Allfällige Kosten, welche die Durchführung der Teilliquidation effektiv verursacht hat, hätte die Beschwerdegegnerin ausweisen und gegebenenfalls in der kaufmännischen Bilanz erfassen müssen.
9.
9.1 Mithin ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutzuheissen und der Entscheid der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 4. Februar 2004 aufzuheben; die Streitigkeit ist an das Bundesamt für Sozialversicherung zurückzuweisen, damit dieses den Verteilungsplan im Sinne der oben stehenden Erwägungen korrigieren lässt (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG).
9.2 Nachdem sich der Pauschalabzug von vier Prozent vom Deckungskapital als unzulässig erweist, haben die Beschwerdeführerinnen 2 und 4 gegenüber der Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Ausrichtung zusätzlicher Mittel, wobei deren genaue Höhe noch zu berechnen ist. Es bleibt deshalb die Streitfrage der Verzinsung der geschuldeten Summe zu entscheiden: Die Beschwerdeführerinnen verlangen gestützt auf Art. 104 OR einen Verzugszins von fünf Prozent ab 1. Januar 1995, während die Beschwerdegegnerin die Pflicht zur Bezahlung eines Verzugszinses bestreitet; eventuell sei ein solcher nach Art. 7 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZV; SR 831.425) festzusetzen. Diese Norm bestimmt den Verzugszins für die Freizügigkeitsleistung entsprechend dem BVG-Mindestzinssatz (vgl. Art. 12 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]) plus einem Prozent (bzw. für die Zeit vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2004 entsprechend dem BVG-Mindestzinssatz plus einem Viertel-Prozent; vgl. Art. 7 FZV in der Fassung vom 24. November 1999; AS 1999 S. 3604).
Die bisherige schuldet der neuen Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung des Abgangsbestands im Moment von dessen Austritt; ab diesem Zeitpunkt ist zusätzlich ein Verzugszins geschuldet, ohne dass eine vorgängige Mahnung erforderlich wäre (vgl. BGE 127 V 377 E. 5e/bb S. 389 f.). Eine entsprechende Verzinsung der Austrittsleistung rechtfertigt sich bereits aus der Überlegung, dass die Vorsorgeguthaben der Versicherten durchgehend zu verzinsen sind (vgl. etwa BGE 129 V 251 E. 3.2 S. 256), weshalb die neue Vorsorgeeinrichtung auf den individuellen Konten der Versicherten ab deren Eintritt Zinsgutschriften zu machen hat. Praxisgemäss bestimmt sich die Höhe des Verzugszinses, welcher bei einer Teilliquidation auf der Austrittsleistung des Abgangsbestands geschuldet ist, nicht nach dem auf die Freizügigkeitsleistung einzelner Versicherter zugeschnittenen Art. 7 FZV, sondern es findet grundsätzlich der allgemeine Zinssatz von 5 Prozent gemäss Art. 104 Abs. 1 OR Anwendung (BGE 127 V 377 E. 5e/bb S. 390). Demnach schuldet hier die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen auf deren in der Höhe noch zu bestimmenden Forderung einen Zins von 5 Prozent ab dem 1. Januar 1995.
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de
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Liquidation partielle d'une institution de prévoyance avant l'entrée en vigueur de la loi sur le libre passage. Rapport entre l'intérêt du personnel restant à la pérennité de l'institution et le principe de l'égalité de traitement du personnel sortant, avant l'entrée en vigueur de la loi sur le libre passage (consid. 5).
Le jour de référence est le même pour le personnel restant et pour le personnel sortant (consid. 6).
Transfert individuel ou collectif de la fortune libre (consid. 7)?
La déduction d'un escompte couvrant le risque d'intérêt et les "frais d'acquisition non amortis" n'est en principe pas admissible dans le domaine de la prévoyance professionnelle (consid. 8).
La prestation de sortie du personnel sortant est due au moment de la sortie avec, à partir de cette date, un intérêt de retard de 5 pour cent (consid. 9).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-533%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 534
Die Banken A. und B. hatten ihr Personal aufgrund eines Anschlussvertrags gemäss Art. 11 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) bei der genossenschaftlich organisierten X. versichert. Als sie Anfang 1994 von der G. bzw. der L. übernommen wurden, kündigten diese den jeweiligen Anschlussvertrag mit der X. per 31. Dezember 1994. Diese Kündigung galt auch für jenen Teil der Angestellten der A. und der B., welcher zum Unternehmen M. gewechselt hatte (namentlich das Informatikpersonal).
Offenbar ebenfalls auf den 31. Dezember 1994 kündigten die S. und die T. je ihren Anschlussvertrag mit der X.
Nach verschiedenen Rechtsstreiten, mit denen zweimal auch das Bundesgericht befasst wurde (vgl. bspw. Urteil 2A.185/1997 vom 11. Februar 1998, publ. in: Pra 87/1998 S. 435 ff.), reichte die X. dem Bundesamt für Sozialversicherung am 18. Dezember 2000 einen Verteilungsplan ein, welchen dieses mit Verfügung vom 25. April 2002 genehmigte. Hiergegen gelangten die G. (welche zuvor die L. übernommen hatte), und die Vorsorgeeinrichtung der G., sowie die M. und die Vorsorgeeinrichtung der M. erfolglos an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Urteil vom 4. Februar 2004). Am 14. März 2004 haben sie deshalb beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 In materieller Hinsicht berufen sich die Beschwerdeführerinnen verschiedentlich auf Art. 23 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG; SR 831.42; AS 1994 S. 2392), in welchem die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen geregelt war, bevor am 1. Januar 2005 die erste BVG-Revision und mit ihr die neu ins Gesetz eingefügten Art. 53a ff. in Kraft traten (AS 2004 S. 1688 ff.). Art. 23 FZG findet jedoch auf die hier zu beurteilende Teilliquidation keine Anwendung, weil das Freizügigkeitsgesetz erst auf Beginn des Jahres 1995 Geltung erlangt hat (vgl. AS 1994 S. 2394). Im vorliegend massgebenden Zeitpunkt, dem 31. Dezember 1994, bestand mithin noch keine gesetzliche Regelung für die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen. Die Streitigkeit ist deshalb allein nach der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu beurteilen, welche zwar im Rahmen des Stiftungsrechts entwickelt wurde, sich aber für die hier streitigen Fragen ohne weiteres auf eine Vorsorgeeinrichtung in der Rechtsform einer Genossenschaft übertragen lässt.
4.2 Zwischen den Parteien ist vorab umstritten, ob ein "ausreichend präziser und nachvollziehbarer" Verteilungsplan vorliege. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die "Verfügung" sei zu wenig konkret, zumal sie auf ein "Konvolut von drei Gutachten" verweise, aus denen ihr Inhalt erst herausgelesen werden müsse; zudem sei eines der betreffenden Dokumente auf Französisch verfasst, was gegen Art. 37 VwVG (Verpflichtung zur Eröffnung von Verfügungen in der Verfahrenssprache) verstosse. Mit ihrer Argumentation scheinen die Beschwerdeführerinnen zu verkennen, dass es sich beim Verteilungsplan um ein Dokument handelt, welches von der Vorsorgeeinrichtung und von dieser beigezogenen Experten und nicht von einer Behörde ausgearbeitet wird; der Verteilungsplan muss daher nicht den formellen Anforderungen genügen, welche Gesetz und Praxis an eine Verfügung stellen. Einzig seine Genehmigung, welche von der Aufsichtsbehörde erteilt wird, stellt eine Verfügung dar, wobei vorliegend unstreitig ist, dass der Entscheid des Bundesamts für Sozialversicherung vom 25. April 2004 den allgemeinen formellen Anforderungen an eine solche entspricht. Der Verteilungsplan der Beschwerdegegnerin ist im Übrigen ausreichend klar gefasst, auch wenn er sich aus verschiedenen Dokumenten zusammensetzt: Er enthält - wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat - mit dem Betrag der freien Mittel, dem Kreis der Begünstigten, den Verteilkriterien und einer Liste der konkreten Ansprüche der einzelnen Begünstigten alle erforderlichen Informationen.
4.3 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden auch die kaufmännische Teilliquidationsbilanz: Zwar anerkennen sie den auf 268.931 Mio. Franken bestimmten Gesamtwert der Aktiven, wenden sich aber insbesondere gegen die davon zum Abzug gebrachten Rückstellungen (im Betrag von 20.422 Mio. Franken), von denen sie nur gerade 660'000 Franken, die mit konkreten Geschäftsrisiken verbunden sind, als erforderlich anerkennen. Sie begründen jedoch ihre ablehnende Haltung nicht näher, sondern verweisen diesbezüglich auf die beim Bundesamt für Sozialversicherung eingereichte Stellungnahme vom 9. April 2001, welche einen "integrierenden Bestandteil" ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bilde. Ein solcher pauschaler Verweis auf frühere Rechtsschriften genügt der Begründungspflicht von Art. 108 Abs. 2 OG jedoch nicht (vgl. BGE 118 Ib 134 E. 2 S. 135 f.), weshalb den in der fraglichen Stellungnahme enthaltenen Vorbringen nicht weiter nachzugehen ist.
5.
5.1 Kommt es zu einer Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, so wird dieser ein so genanntes "Fortbestands- oder Fortführungsinteresse" zugebilligt. Unter diesem Titel bildet die Pensionskasse jene Reserven und Rückstellungen, welche sie mit Blick auf die anlage- und versicherungstechnischen Risiken nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt, um die Vorsorge der verbleibenden Destinatäre im bisherigen Rahmen weiterzuführen (vgl. CARL HELBLING, Zum Verfahren der Teil- und Gesamtliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 72; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Liquidation/Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung, in Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St. Gallen 2000, S. 162, Fn. 36). Es handelt sich dabei insbesondere um Risikoschwankungsreserven, Wertschwankungsreserven auf den Aktiven, Zinsreserven (im Hinblick auf die gesetzliche Mindestverzinsung der Altersguthaben), Reserven wegen der Zunahme der Lebenserwartung, Reserven für die Anpassung der laufenden Renten an die Teuerung sowie Rückstellungen für latente Steuern und Abgaben auf Liegenschaften (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 267; OLIVIER DEPREZ, Feststellung der freien Mittel, in: Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 46 ff.; OSKAR LEUTWILER, Teilliquidation einer Pensionskasse, in: Der Schweizer Treuhänder [ST] 1999 S. 324; Gemischte Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung [Hrsg.], Leitfaden zur Teilliquidation, Zürich 2001, S. 18 f.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de caisses de pensions, in: SZS 2001 S. 462 f.).
5.2 Zusätzlich zum Fortbestandsinteresse ist bei der Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen als zentrales Prinzip das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Obschon dessen Bedeutung mit Erlass des Freizügigkeitsgesetzes - und zuletzt im Rahmen der Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Vorsorge mit dem neuen Art. 53d BVG - weiter betont worden ist (vgl. hierzu BGE 131 II 514 E. 5.3, 5.4 u. 6.2 S. 521 ff.), kam ihm bereits zuvor grosses Gewicht zu (vgl. BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 396 f.). So leitete das Bundesgericht schon vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes aus dem Rechtsgleichheitsgebot sowie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtung ab, im Falle einer Teilliquidation eine den konkreten Verhältnissen angepasste Aufteilung des Vorsorgevermögens vorzunehmen. Es formulierte deshalb den Grundsatz, dass das Personalvorsorgevermögen den bisherigen Destinatären zu folgen habe, damit nicht wegen Personalfluktuationen einzelne Gruppen von Versicherten zulasten anderer profitieren (BGE 119 Ib 46 E. 4c S. 54; BGE 110 II 436 E. 4 f. S. 442 ff.). Wie der Gleichbehandlungsgedanke im konkreten Einzelfall verwirklicht wird, war jedoch stets vorab Sache der zuständigen Organe der Vorsorgeeinrichtung.
5.3 Bei der Überprüfung eines bestimmten Verteilungsplans ist zu bedenken, dass die Gleichbehandlung der Versicherten auf längere Sicht gewährleistet sein soll; nach Beendigung der konkreten Teilliquidation müssen weitere Teilliquidationen unter Beachtung der selben Prinzipien möglich bleiben (BGE 128 II 394 E. 5.4 S. 401; vgl. auch MARTIN DETTWILER, Die Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 1990 S. 115). Dies ist gerade bei einer Gemeinschaftseinrichtung wie der Beschwerdegegnerin, an der verschiedene Arbeitgeber angeschlossen sind, von besonderer Bedeutung, weil es hier durch weitere Kündigungen von Anschlussverträgen eher als bei einer betriebseigenen Kasse zu zusätzlichen Teilliquidationen kommen kann (vgl. die Botschaft des Bundesrats zur 1. BVG-Revision; BBl 2000 S. 2672). Deshalb dient es nicht nur dem Fortbestandsinteresse der verbleibenden Versicherten, sondern auf längere Sicht auch der Gleichbehandlung aller Betroffenen, wenn hinsichtlich der Höhe der Mittel, welche dem Abgangsbestand mitgegeben werden, darauf geachtet wird, dass die Vorsorgeeinrichtung ihre finanzielle Gesamtsituation nicht verschlechtert. Aus dieser Überlegung erhellt, dass das Gleichbehandlungsgebot nicht zwingend bei jeder einzelnen Teilliquidation eine absolute frankenmässige Gleichstellung von Fort- und Abgangsbestand verlangt. Jedenfalls besteht für eine Teilliquidation, welche wie die vorliegende auf einen Stichtag vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes abzuwickeln ist, keine Verpflichtung zur Aufteilung sämtlicher Reserven und Rückstellungen zwischen den beiden Gruppen von Versicherten (zur Situation unter Geltung des Freizügigkeitsgesetzes vgl. BGE 131 II 514, insb. E. 6.2 S. 523).
6.
6.1 Nach dem Gesagten gehen die Beschwerdeführerinnen fehl, wenn sie die Bildung von Reserven und Rückstellungen im Rahmen einer Teilliquidation grundsätzlich ablehnen. Sie setzen denn auch den Angaben der Experten in der kaufmännischen und technischen Teilliquidationsbilanz einfach ihre Globalberechnung entgegen, ohne sich auf eine nachvollziehbare Art und Weise mit den beanstandeten Werten zu befassen. Letztlich enthält die Beschwerdeschrift diesbezüglich überhaupt keine substantiierten Vorbringen, sondern bloss eine generelle Kritik am Vorgehen der Beschwerdegegnerin und insbesondere am von dieser verwendeten sog. "Lang'schen Schema". Damit genügt sie insoweit den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht: Zwar wendet das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Recht von Amtes wegen an; diese Tatsache entbindet die Rechtsuchenden jedoch nicht von der Obliegenheit, ihre Anträge hinreichend zu begründen (Art. 108 Abs. 2 OG; vgl. auch E. 4.3). In Streitigkeiten, welche - wie die vorliegende - technischer Natur sind, kommt der Begründung der Anträge zusätzliche Bedeutung zu. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, den hier streitigen Verteilungsplan von sich aus unter allen (auch kaufmännischen und versicherungstechnischen) Gesichtspunkten einer Kontrolle zu unterziehen. Demnach ist auf die Ausführungen der Beschwerdeführer zu den Reserven und Rückstellungen in der Teilliquidationsbilanz nicht weiter einzugehen, zumal es insoweit an einer sachbezogenen Begründung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fehlt (vgl. BGE 118 Ib 134 E. 2 S. 135 f.).
6.2 Bedenklich erscheint aber, dass die Beschwerdegegnerin das Deckungskapital von Abgangs- und Fortbestand nicht auf den gleichen Stichtag berechnet hat. Für das austretende Personal stellte sie diesbezüglich auf den 31. Dezember 1994 ab, während sie das Deckungskapital des Fortbestands auf den 1. Januar 1995 bestimmte; damit ging sie bei der Teilliquidation für die verbleibenden Versicherten von anderen Prämissen aus als für die ausscheidenden. Die Kritik der Beschwerdeführerinnen an diesem Vorgehen ist grundsätzlich berechtigt, auch wenn der Grund hierfür offenbar im Bestreben der Beschwerdegegnerin lag, für den Fortbestand bereits dem Freizügigkeitsgesetz Rechnung zu tragen, welches auf den 1. Januar 1995 in Kraft trat. Die Teilliquidation wird auf einen bestimmten Stichtag vorgenommen, welcher für alle Versicherten der gleiche ist; es können nicht für Abgangs- und Fortbestand zwei unterschiedliche Daten massgebend sein. Allerdings hat die Beschwerdegegnerin von Anfang an geltend gemacht, die verschiedenen Stichtage gereichten dem Abgangsbestand nicht zum Nachteil. Sie begründet dies damit, dass das Freizügigkeitsgesetz neu die Berechnung des Deckungskapitals nach der "Methode des prospektiven Deckungskapitals" vorschreibe, welche für den Fortbestand per 1. Januar 1995 zu einem geringeren Deckungskapital führe als eine Berechnung auf den 31. Dezember 1994 nach der zuvor verwendeten Methode. Die Beschwerdeführerinnen haben diese Behauptung nie substantiell bestritten und auch nicht dargetan, inwiefern das Vorgehen der Beschwerdegegnerin den Abgangsbestand konkret benachteiligt hätte. Mithin ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden, soweit er eine Neuberechnung des Deckungskapitals des Fortbestands auf den 31. Dezember 1994 ablehnt.
7. Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, dass die freien Mittel individualisiert und den einzelnen Versicherten des Abgangsbestands gutgeschrieben wurden. Richtigerweise müssten die freien Mittel kollektiv auf die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen werden, damit diese jene Rückstellungen bilden könne, welche für die übertretenden Versicherten erforderlich seien; das mitgegebene Deckungskapital allein reiche hierzu nicht aus.
7.1 Mit dieser Argumentation verkennen die Beschwerdeführerinnen, dass die vorsorgerechtliche Stellung, in welcher sich der Abgangsbestand in der neuen Vorsorgeeinrichtung befindet, nicht nur von der Höhe des mitgebrachten Kapitals abhängt, sondern auch wesentlich von den Unterschieden, welche zwischen den Leistungsplänen der alten und der neuen Vorsorgeeinrichtung bestehen. Jedenfalls gibt es bezüglich der Frage, ob der Anteil des Abgangsbestands an den freien Mitteln individuell oder kollektiv auszurichten sei, keine gefestigte Praxis und sie wird auch weder vom Freizügigkeitsgesetz noch von den heute geltenden Art. 53a ff. BVG geregelt. Damit bleibt es grundsätzlich der abgebenden Vorsorgeeinrichtung überlassen, ob die freien Mittel individualisiert oder kollektiv übertragen werden, wobei ihr Entscheid sachgerecht zu sein und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten hat.
7.2 Im vorliegenden Fall käme eine kollektive Übertragung der freien Mittel auf die neuen Vorsorgeeinrichtungen, wie sie die Beschwerdeführerinnen verlangen, durchaus in Betracht, zumal die Anschlussverträge der betroffenen Vorsorgewerke als Ganzes gekündigt worden sind und die Arbeitsverhältnisse der Versicherten davon grundsätzlich nicht betroffen werden (vgl. ARMIN STRUB, Zur Teilliquidation nach Art. 23 FZG, in: AJP 1994 S. 1529 ff.). Zudem wirft eine individuelle Zuteilung der freien Mittel mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot Fragen auf, erfolgt doch - wie hier - in aller Regel keine entsprechende Individualisierung zugunsten des Fortbestands. Andererseits ist zu bedenken, dass die zum Abgangsbestand gehörenden Versicherten im Falle eines kollektiven Transfers der freien Mittel insoweit keine persönliche Gutschrift erhalten, weshalb jeder von ihnen einen geringeren Betrag auf seinem persönlichen Konto in die neue Vorsorgeeinrichtung mitbringt und sich dort gegebenenfalls mit zusätzlichen Mitteln in den Leistungsplan einkaufen muss. Überdies würden jene Versicherte, die später individuell aus der neuen Vorsorgeeinrichtung ausscheiden, nicht an den freien Mitteln partizipieren, die dem Abgangsbestand im Rahmen der Teilliquidation von der bisherigen Vorsorgeeinrichtung mitgegeben wurden. Demnach präsentieren sich die Dinge hier wie folgt: Weil sich die übertretenden Versicherten nicht persönlich in die Reserven und die Rückstellungen der neuen Vorsorgeeinrichtung einkaufen müssen, haben die Beschwerdeführerinnen 2 und 4 ein Interesse an der kollektiven Übertragung der freien Mittel; mit diesen könnten sie die für die neu eintretenden Versicherten nötigen Reserven und Rückstellungen bilden. Demgegenüber liegt eine Individualisierung der freien Mittel, wie sie die Beschwerdegegnerin hier vorgenommen hat, im Interesse der einzelnen Versicherten des Abgangsbestands.
7.3 Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin ist in Anbetracht der konkreten Umstände nicht sachwidrig: Von der Teilliquidation sind hier immerhin 75 einzeln ausgetretene Versicherte betroffen, deren Ansprüche auf Partizipation an den freien Mitteln ohnehin individuell abzugelten waren. Es erscheint deshalb durchaus vertretbar, auch bei den Versicherten, die zu den Beschwerdeführerinnen 2 und 4 übergetreten sind (und auf die freie Mittel in der Höhe von knapp 6.3 Mio. Franken entfallen), eine individuelle Gutschrift vorzunehmen, um nicht die verschiedenen Gruppen des Abgangsbestands ungleich zu behandeln.
7.4 Soweit die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Zusammenhang schliesslich etwas aus der Behauptung ableiten wollen, die Genehmigungsverfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 25. April 2002 stehe im Widerspruch zu dessen früherer Verfügung vom 10. September 1998, sind ihre Ausführungen nicht stichhaltig. Dies bereits darum nicht, weil sie ihr Vorbringen auf die Begründung der Verfügung vom 10. September 1998 zu stützen suchen, während sich die Rechtskraft eines Entscheids grundsätzlich nur auf dessen Dispositiv erstreckt.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter die Anwendung von Art. 64 der am 31. Dezember 1994 geltenden Statuten der Beschwerdegegnerin (Fassung vom 1. Januar 1993). Die betreffende Bestimmung sieht zwar für den Fall des Austritts eines Arbeitgebers die Überweisung des Deckungskapitals des Abgangsbestands an die neue Vorsorgeeinrichtung vor, jedoch nur "unter Abzug der durch den Austritt verursachten Spesen". Gestützt hierauf hat die Beschwerdegegnerin einen pauschalen Abzug von vier Prozent vom Deckungskapital jedes einzelnen austretenden Versicherten vorgenommen, wobei den aktiven Versicherten jedoch mindestens die reglementarische Freizügigkeitsleistung mitgegeben wurde. Gemäss Berechnungen der Beschwerdeführerinnen wurden so knapp 1.9 Mio. Franken zurückbehalten.
8.2 Zur Rechtfertigung dieses Vorgehens verweist die Beschwerdegegnerin nicht auf konkrete Auslagen, welche ihr im Zusammenhang mit dem Austritt des Abgangsbestands entstanden wären, sondern auf die Praxis der privaten Lebensversicherer, welche bei Auflösung eines Kollektivversicherungsvertrags einen sog. Stornoabzug vornehmen; dieser soll einerseits das Zinsrisiko und andererseits die "nicht getilgten Abschlusskosten" decken (vgl. Ziff. 8.2.1 der Anwendungsvorschriften zum Tarif 1995 der Kollektiv-Lebensversicherung, verfasst von der Technischen Kommission der schweizerischen Vereinigung privater Lebensversicherer). Ein entsprechender Abzug lässt sich indessen nicht unbesehen in den Bereich der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge übertragen (weshalb er heute - abgesehen von einem Abzug für das Zinsrisiko bei Anschlussverträgen mit einer Dauer von unter fünf Jahren - selbst im Verhältnis zwischen Vorsorgeeinrichtungen und Versicherungsgesellschaften untersagt ist; vgl. Art. 53e Abs. 3 BVG): Anders als bei Kollektivverträgen mit gewinnstrebigen privaten Versicherungsgesellschaften dürften für Anschlussverträge nach Art. 11 BVG regelmässig keine besonderen "Abschlusskosten" anfallen, insbesondere weil kaum je - wie bei privaten Lebensversicherungen - Provisionszahlungen für den Vertragsschluss ausgerichtet werden. Im Übrigen käme vorliegend ein Abzug für "nicht getilgte Abschlusskosten" zum Vornherein nicht in Frage, weil ein solcher nur bei einer Auflösung des Vertrags innerhalb von zehn Jahren seit dessen Abschluss vorgenommen wird und die A. seit 1971 und die B. gar seit 1924 Mitglieder der Beschwerdegegnerin waren (vgl. deren Geschäftsbericht des Jahres 1993). Weiter mögen zwar auch Gemeinschaftseinrichtungen wie die Beschwerdegegnerin einem gewissen Zinsrisiko unterliegen; ein solches besteht darin, dass Vorsorgewerke bei einem markanten Zinsanstieg austreten könnten, um bei einer anderen Gemeinschaftseinrichtung oder Sammelstiftung von den höheren Neuzinsen zu profitieren (vgl. den Bericht des BSV vom November 2004 über die finanzielle Lage der Vorsorgeeinrichtungen und der Lebensversicherer, S. 4 des Anhangs 4, insb. Fn. 3; http://www.bsv. admin.ch/aktuell/presse/2003/d/0312150201.pdf). Ein solches Zinsrisiko darf aber bei einer Teilliquidation im Bereich der beruflichen Vorsorge nicht einfach am Stichtag gänzlich auf den Abgangsbestand abgewälzt werden. Sodann liesse sich hier ein Pauschalabzug von vier Prozent ohnehin nicht allein durch das Zinsrisiko rechtfertigen, weil die Zinsen für die massgebenden Kapitalanlagen (vgl. Ziff. 8.2.1 lit. a der Anwendungsvorschriften zum Tarif 1995 der Kollektiv-Lebensversicherung) in der Zeit nach 1994 stetig gesunken sind, so dass das Zinsrisiko im Moment der Teilliquidation nahezu vernachlässigbar war. Schliesslich legt eine von den Beschwerdeführerinnen eingereichte Liste, die Grundlage für die im Verteilungsplan enthaltene Auflistung der Ansprüche der einzelnen Versicherten des Abgangsbestands zu bilden scheint, den Schluss nahe, dass bei den Austritten der T. und der S. kein entsprechender Pauschalabzug gemacht worden ist. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin erscheint deshalb zusätzlich auch mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot zumindest als fragwürdig.
8.3 Nach dem Gesagten erweist sich der streitige Pauschalabzug zulasten des Abgangsbestands als unzulässig, weshalb dem ausgetretenen Personal das gesamte ihm gemäss Reglement zustehende Deckungskapital mitzugeben ist. Allfällige Kosten, welche die Durchführung der Teilliquidation effektiv verursacht hat, hätte die Beschwerdegegnerin ausweisen und gegebenenfalls in der kaufmännischen Bilanz erfassen müssen.
9.
9.1 Mithin ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutzuheissen und der Entscheid der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 4. Februar 2004 aufzuheben; die Streitigkeit ist an das Bundesamt für Sozialversicherung zurückzuweisen, damit dieses den Verteilungsplan im Sinne der oben stehenden Erwägungen korrigieren lässt (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG).
9.2 Nachdem sich der Pauschalabzug von vier Prozent vom Deckungskapital als unzulässig erweist, haben die Beschwerdeführerinnen 2 und 4 gegenüber der Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Ausrichtung zusätzlicher Mittel, wobei deren genaue Höhe noch zu berechnen ist. Es bleibt deshalb die Streitfrage der Verzinsung der geschuldeten Summe zu entscheiden: Die Beschwerdeführerinnen verlangen gestützt auf Art. 104 OR einen Verzugszins von fünf Prozent ab 1. Januar 1995, während die Beschwerdegegnerin die Pflicht zur Bezahlung eines Verzugszinses bestreitet; eventuell sei ein solcher nach Art. 7 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZV; SR 831.425) festzusetzen. Diese Norm bestimmt den Verzugszins für die Freizügigkeitsleistung entsprechend dem BVG-Mindestzinssatz (vgl. Art. 12 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]) plus einem Prozent (bzw. für die Zeit vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2004 entsprechend dem BVG-Mindestzinssatz plus einem Viertel-Prozent; vgl. Art. 7 FZV in der Fassung vom 24. November 1999; AS 1999 S. 3604).
Die bisherige schuldet der neuen Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung des Abgangsbestands im Moment von dessen Austritt; ab diesem Zeitpunkt ist zusätzlich ein Verzugszins geschuldet, ohne dass eine vorgängige Mahnung erforderlich wäre (vgl. BGE 127 V 377 E. 5e/bb S. 389 f.). Eine entsprechende Verzinsung der Austrittsleistung rechtfertigt sich bereits aus der Überlegung, dass die Vorsorgeguthaben der Versicherten durchgehend zu verzinsen sind (vgl. etwa BGE 129 V 251 E. 3.2 S. 256), weshalb die neue Vorsorgeeinrichtung auf den individuellen Konten der Versicherten ab deren Eintritt Zinsgutschriften zu machen hat. Praxisgemäss bestimmt sich die Höhe des Verzugszinses, welcher bei einer Teilliquidation auf der Austrittsleistung des Abgangsbestands geschuldet ist, nicht nach dem auf die Freizügigkeitsleistung einzelner Versicherter zugeschnittenen Art. 7 FZV, sondern es findet grundsätzlich der allgemeine Zinssatz von 5 Prozent gemäss Art. 104 Abs. 1 OR Anwendung (BGE 127 V 377 E. 5e/bb S. 390). Demnach schuldet hier die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen auf deren in der Höhe noch zu bestimmenden Forderung einen Zins von 5 Prozent ab dem 1. Januar 1995.
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Liquidazione parziale di un istituto di previdenza prima dell'entrata in vigore della legge sul libero passaggio. Rapporto tra l'interesse del personale restante alla perennità dell'istituto e il principio della parità di trattamento del personale uscente, prima dell'entrata in vigore della legge sul libero passaggio (consid. 5).
Il giorno determinante è il medesimo per il personale restante e per quello uscente (consid. 6).
Trasferimento individuale o collettivo dei fondi liberi (consid. 7)?
La deduzione di uno sconto a copertura del rischio dovuto al tasso d'interesse e dei "costi d'acquisizione non ammortizzati" non è di principio ammissibile nell'ambito della previdenza professionale (consid. 8).
La prestazione d'uscita del personale uscente è dovuta al momento dell'uscita ed è soggetta, da tale data, ad un interesse di mora del 5 per cento (consid. 9).
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it
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administrative law and public international law
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II
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131 II 545
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131 II 545
Sachverhalt ab Seite 545
Am 3. Juni 2002 reichte die Swisscom Mobile AG bei der Politischen Gemeinde Bronschhofen ein Baugesuch für den Neubau einer Mobilfunkantennenanlage auf dem Dach der zum Landgasthof Rössliguet gehörenden Scheune an der Braunauerstrasse 7 in Rossrüti ein. Gegen das Bauvorhaben gingen zahlreiche Einsprachen ein. Am 31. Oktober 2002 wies die Baukommission die Einsprachen ab und erteilte die Baubewilligung.
Gegen diese Verfügung erhoben ein Teil der Einsprecher Rekurs beim Gemeinderat Bronschhofen und, nach dessen Abweisung, Rekurs beim Baudepartement des Kantons St. Gallen. Am 5. November 2003 führte das Baudepartement in Anwesenheit des Leiters der kantonalen Denkmalpflege sowie eines Mitarbeiters des Amtes für Umweltschutz einen Augenschein durch. Am 23. Januar 2004 wies das Baudepartement den Rekurs ab.
Gegen den Rekursentscheid erhoben A., B., C., D., E. sowie weitere Einsprecher Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Dieses wies die Beschwerde am 9. November 2004 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erheben A., B., C., D. sowie E. Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer rügen zunächst eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451): Der Landgasthof befinde sich im Ortsbildinventar Rossrüti und stelle somit ein Kulturobjekt im Sinne der Schutzverordnung der Gemeinde Bronschhofen vom 15. September 1995 (SchutzV) dar. Zwar sei die Scheune selbst nicht unter Schutz gestellt; sie bilde jedoch mit dem Landgasthof eine Einheit; dies hätten die Vorinstanzen verkannt. Die Antennenanlage, die praktisch von sämtlichen Orten des Dorfes eingesehen werden könne, verunstalte zudem das geschützte Ortsbild von Rossrüti.
2.1 Art. 3 NHG bestimmt, dass der Bund, seine Anstalten und Betriebe sowie die Kantone bei der Erfüllung von Bundesaufgaben dafür sorgen, dass das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben (Abs. 1). Sie erfüllen diese Pflicht u.a., indem sie Konzessionen und Bewilligungen nur unter Bedingungen oder Auflagen erteilen oder aber verweigern (Art. 2 Bst. b). Diese Pflicht gilt unabhängig von der Bedeutung des Objektes im Sinne von Artikel 4 NHG; eine Massnahme darf jedoch nicht weitergehen, als es der Schutz des Objektes und seiner Umgebung erfordert (Abs. 3). Bei der nach Art. 3 NHG gebotenen Interessenabwägung sind - anders als bei Art. 6 Abs. 2 NHG - sämtliche Interessen und nicht nur solche von nationaler Bedeutung zu berücksichtigten (ANNE-CHRISTINE FAVRE, NHG-Kommentar, N. 4 zu Art. 3 NHG).
2.2 Das Bundesgericht hat sich im Entscheid 1A.142/2004 vom 10. Dezember 2004 (E. 4.3) mit der Frage befasst, ob die Erteilung einer Baubewilligung für eine Mobilfunkantenne innerhalb der Bauzone eine Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 NHG und Art. 78 Abs. 2 BV darstelle. Obwohl es die Frage im Ergebnis offen lassen konnte, sprach es sich in den damals angestellten Erwägungen für das Vorliegen einer Bundesaufgabe aus.
Mobilfunkanlagen werden zur Erbringung einer vom Bund konzessionierten Dienstleistung errichtet. Die Mobilfunkkonzessionen, die von der Eidgenössischen Kommunikationskommission gestützt auf Bundes-Fernmelderecht erteilt werden, verpflichten die Konzessionärinnen zum Aufbau eines je eigenen Mobilfunknetzes, das einen bestimmten Prozentsatz der Bevölkerung und der Fläche abdecken muss. Zwar bleibt es den Mobilfunkbetreibern überlassen, an welchen Standorten sie ihre Anlagen errichten wollen, und die Bewilligung dieser Standorte bleibt - innerhalb der Bauzone - Aufgabe der Kantone und der Gemeinden. Dies schliesst das Vorliegen einer Bundesaufgabe jedoch nicht aus, wie ein Blick auf die Rechtslage bei der Errichtung von Zivilschutzbauten belegt:
Das Bundesgesetz vom 4. Oktober 2002 über den Zivilschutz (Bevölkerungs- und Zivilschutzgesetz, BZG; SR 520.1) verpflichtet die Kantone, ein ausgewogenes Schutzplatzangebot zu gewährleisten (Art. 47 BZG); hierzu müssen die Gemeinden notfalls öffentliche Schutzräume errichten (Art. 46 Abs. 2 BZG); es ist jedoch Sache der Kantone bzw. der Gemeinden, den Standort und die bauliche Gestaltung dieser Anlagen zu bestimmen; die Bewilligung erfolgt (innerhalb der Bauzone) im ordentlichen Bewilligungsverfahren. Dennoch handelt es sich um eine Bundesaufgabe, mit der Folge, dass die zuständigen kantonalen Behörden zur Schonung der in Art. 3 NHG genannten Schutzobjekte und zur ungeschmälerten Erhaltung und grösstmöglichen Schonung von Inventar-Objekten nach Art. 6 NHG verpflichtet sind (Urteil 1A.231/ 1998 vom 12. Juli 1999, E. 1b/bb und 2a, publ. in: RDAF 2000 I S. 141 und URP 2000 S. 659).
Die Konzessionen verpflichten die Mobilfunkbetreiber, je ein eigenes Mobilfunknetz aufzubauen, was sie de facto zum landesweiten Bau eigener Mobilfunkanlagen verpflichtet. Die von den Konzessionen vorgegebene Koexistenz mehrerer unabhängiger, landesweiter Mobilfunknetze birgt die Gefahr der Beeinträchtigung schützenswerter Landschaften und Ortsbilder. Die Anwendbarkeit der Art. 3 und 6 NHG ist das notwendige Korrelat, um sicherzustellen, dass diese Verpflichtung nicht auf Kosten von NHG- Schutzobjekten erfüllt wird.
Nach dem Gesagten ist deshalb das Vorliegen einer Bundesaufgabe zu bejahen, was zur Anwendbarkeit von Art. 3 NHG führt.
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Schonung von Natur- und Heimatschutzobjekten bei der Errichtung von Mobilfunkanlagen (Art. 3 NHG). Die Erteilung einer Baubewilligung für eine Mobilfunkanlage ist, auch innerhalb der Bauzone, eine Bundesaufgabe i.S.v. Art. 2 NHG, weshalb die zuständigen Behörden zur Schonung der in Art. 3 Abs. 1 NHG genannten Schutzobjekte verpflichtet sind (E. 2).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 545
Am 3. Juni 2002 reichte die Swisscom Mobile AG bei der Politischen Gemeinde Bronschhofen ein Baugesuch für den Neubau einer Mobilfunkantennenanlage auf dem Dach der zum Landgasthof Rössliguet gehörenden Scheune an der Braunauerstrasse 7 in Rossrüti ein. Gegen das Bauvorhaben gingen zahlreiche Einsprachen ein. Am 31. Oktober 2002 wies die Baukommission die Einsprachen ab und erteilte die Baubewilligung.
Gegen diese Verfügung erhoben ein Teil der Einsprecher Rekurs beim Gemeinderat Bronschhofen und, nach dessen Abweisung, Rekurs beim Baudepartement des Kantons St. Gallen. Am 5. November 2003 führte das Baudepartement in Anwesenheit des Leiters der kantonalen Denkmalpflege sowie eines Mitarbeiters des Amtes für Umweltschutz einen Augenschein durch. Am 23. Januar 2004 wies das Baudepartement den Rekurs ab.
Gegen den Rekursentscheid erhoben A., B., C., D., E. sowie weitere Einsprecher Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Dieses wies die Beschwerde am 9. November 2004 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erheben A., B., C., D. sowie E. Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer rügen zunächst eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451): Der Landgasthof befinde sich im Ortsbildinventar Rossrüti und stelle somit ein Kulturobjekt im Sinne der Schutzverordnung der Gemeinde Bronschhofen vom 15. September 1995 (SchutzV) dar. Zwar sei die Scheune selbst nicht unter Schutz gestellt; sie bilde jedoch mit dem Landgasthof eine Einheit; dies hätten die Vorinstanzen verkannt. Die Antennenanlage, die praktisch von sämtlichen Orten des Dorfes eingesehen werden könne, verunstalte zudem das geschützte Ortsbild von Rossrüti.
2.1 Art. 3 NHG bestimmt, dass der Bund, seine Anstalten und Betriebe sowie die Kantone bei der Erfüllung von Bundesaufgaben dafür sorgen, dass das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben (Abs. 1). Sie erfüllen diese Pflicht u.a., indem sie Konzessionen und Bewilligungen nur unter Bedingungen oder Auflagen erteilen oder aber verweigern (Art. 2 Bst. b). Diese Pflicht gilt unabhängig von der Bedeutung des Objektes im Sinne von Artikel 4 NHG; eine Massnahme darf jedoch nicht weitergehen, als es der Schutz des Objektes und seiner Umgebung erfordert (Abs. 3). Bei der nach Art. 3 NHG gebotenen Interessenabwägung sind - anders als bei Art. 6 Abs. 2 NHG - sämtliche Interessen und nicht nur solche von nationaler Bedeutung zu berücksichtigten (ANNE-CHRISTINE FAVRE, NHG-Kommentar, N. 4 zu Art. 3 NHG).
2.2 Das Bundesgericht hat sich im Entscheid 1A.142/2004 vom 10. Dezember 2004 (E. 4.3) mit der Frage befasst, ob die Erteilung einer Baubewilligung für eine Mobilfunkantenne innerhalb der Bauzone eine Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 NHG und Art. 78 Abs. 2 BV darstelle. Obwohl es die Frage im Ergebnis offen lassen konnte, sprach es sich in den damals angestellten Erwägungen für das Vorliegen einer Bundesaufgabe aus.
Mobilfunkanlagen werden zur Erbringung einer vom Bund konzessionierten Dienstleistung errichtet. Die Mobilfunkkonzessionen, die von der Eidgenössischen Kommunikationskommission gestützt auf Bundes-Fernmelderecht erteilt werden, verpflichten die Konzessionärinnen zum Aufbau eines je eigenen Mobilfunknetzes, das einen bestimmten Prozentsatz der Bevölkerung und der Fläche abdecken muss. Zwar bleibt es den Mobilfunkbetreibern überlassen, an welchen Standorten sie ihre Anlagen errichten wollen, und die Bewilligung dieser Standorte bleibt - innerhalb der Bauzone - Aufgabe der Kantone und der Gemeinden. Dies schliesst das Vorliegen einer Bundesaufgabe jedoch nicht aus, wie ein Blick auf die Rechtslage bei der Errichtung von Zivilschutzbauten belegt:
Das Bundesgesetz vom 4. Oktober 2002 über den Zivilschutz (Bevölkerungs- und Zivilschutzgesetz, BZG; SR 520.1) verpflichtet die Kantone, ein ausgewogenes Schutzplatzangebot zu gewährleisten (Art. 47 BZG); hierzu müssen die Gemeinden notfalls öffentliche Schutzräume errichten (Art. 46 Abs. 2 BZG); es ist jedoch Sache der Kantone bzw. der Gemeinden, den Standort und die bauliche Gestaltung dieser Anlagen zu bestimmen; die Bewilligung erfolgt (innerhalb der Bauzone) im ordentlichen Bewilligungsverfahren. Dennoch handelt es sich um eine Bundesaufgabe, mit der Folge, dass die zuständigen kantonalen Behörden zur Schonung der in Art. 3 NHG genannten Schutzobjekte und zur ungeschmälerten Erhaltung und grösstmöglichen Schonung von Inventar-Objekten nach Art. 6 NHG verpflichtet sind (Urteil 1A.231/ 1998 vom 12. Juli 1999, E. 1b/bb und 2a, publ. in: RDAF 2000 I S. 141 und URP 2000 S. 659).
Die Konzessionen verpflichten die Mobilfunkbetreiber, je ein eigenes Mobilfunknetz aufzubauen, was sie de facto zum landesweiten Bau eigener Mobilfunkanlagen verpflichtet. Die von den Konzessionen vorgegebene Koexistenz mehrerer unabhängiger, landesweiter Mobilfunknetze birgt die Gefahr der Beeinträchtigung schützenswerter Landschaften und Ortsbilder. Die Anwendbarkeit der Art. 3 und 6 NHG ist das notwendige Korrelat, um sicherzustellen, dass diese Verpflichtung nicht auf Kosten von NHG- Schutzobjekten erfüllt wird.
Nach dem Gesagten ist deshalb das Vorliegen einer Bundesaufgabe zu bejahen, was zur Anwendbarkeit von Art. 3 NHG führt.
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Obligation de ménager les objets dignes de protection au sens de l'art. 3 LPN lors de l'édification d'installations de téléphonie mobile. L'octroi d'une autorisation de construire une installation de téléphonie mobile constitue également à l'intérieur de la zone à bâtir une tâche de la Confédération au sens de l'art. 2 LPN; c'est pourquoi les autorités compétentes ont l'obligation de ménager les objets à protéger mentionnés à l'art. 3 al. 1 LPN (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 545
Am 3. Juni 2002 reichte die Swisscom Mobile AG bei der Politischen Gemeinde Bronschhofen ein Baugesuch für den Neubau einer Mobilfunkantennenanlage auf dem Dach der zum Landgasthof Rössliguet gehörenden Scheune an der Braunauerstrasse 7 in Rossrüti ein. Gegen das Bauvorhaben gingen zahlreiche Einsprachen ein. Am 31. Oktober 2002 wies die Baukommission die Einsprachen ab und erteilte die Baubewilligung.
Gegen diese Verfügung erhoben ein Teil der Einsprecher Rekurs beim Gemeinderat Bronschhofen und, nach dessen Abweisung, Rekurs beim Baudepartement des Kantons St. Gallen. Am 5. November 2003 führte das Baudepartement in Anwesenheit des Leiters der kantonalen Denkmalpflege sowie eines Mitarbeiters des Amtes für Umweltschutz einen Augenschein durch. Am 23. Januar 2004 wies das Baudepartement den Rekurs ab.
Gegen den Rekursentscheid erhoben A., B., C., D., E. sowie weitere Einsprecher Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Dieses wies die Beschwerde am 9. November 2004 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erheben A., B., C., D. sowie E. Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer rügen zunächst eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451): Der Landgasthof befinde sich im Ortsbildinventar Rossrüti und stelle somit ein Kulturobjekt im Sinne der Schutzverordnung der Gemeinde Bronschhofen vom 15. September 1995 (SchutzV) dar. Zwar sei die Scheune selbst nicht unter Schutz gestellt; sie bilde jedoch mit dem Landgasthof eine Einheit; dies hätten die Vorinstanzen verkannt. Die Antennenanlage, die praktisch von sämtlichen Orten des Dorfes eingesehen werden könne, verunstalte zudem das geschützte Ortsbild von Rossrüti.
2.1 Art. 3 NHG bestimmt, dass der Bund, seine Anstalten und Betriebe sowie die Kantone bei der Erfüllung von Bundesaufgaben dafür sorgen, dass das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben (Abs. 1). Sie erfüllen diese Pflicht u.a., indem sie Konzessionen und Bewilligungen nur unter Bedingungen oder Auflagen erteilen oder aber verweigern (Art. 2 Bst. b). Diese Pflicht gilt unabhängig von der Bedeutung des Objektes im Sinne von Artikel 4 NHG; eine Massnahme darf jedoch nicht weitergehen, als es der Schutz des Objektes und seiner Umgebung erfordert (Abs. 3). Bei der nach Art. 3 NHG gebotenen Interessenabwägung sind - anders als bei Art. 6 Abs. 2 NHG - sämtliche Interessen und nicht nur solche von nationaler Bedeutung zu berücksichtigten (ANNE-CHRISTINE FAVRE, NHG-Kommentar, N. 4 zu Art. 3 NHG).
2.2 Das Bundesgericht hat sich im Entscheid 1A.142/2004 vom 10. Dezember 2004 (E. 4.3) mit der Frage befasst, ob die Erteilung einer Baubewilligung für eine Mobilfunkantenne innerhalb der Bauzone eine Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 NHG und Art. 78 Abs. 2 BV darstelle. Obwohl es die Frage im Ergebnis offen lassen konnte, sprach es sich in den damals angestellten Erwägungen für das Vorliegen einer Bundesaufgabe aus.
Mobilfunkanlagen werden zur Erbringung einer vom Bund konzessionierten Dienstleistung errichtet. Die Mobilfunkkonzessionen, die von der Eidgenössischen Kommunikationskommission gestützt auf Bundes-Fernmelderecht erteilt werden, verpflichten die Konzessionärinnen zum Aufbau eines je eigenen Mobilfunknetzes, das einen bestimmten Prozentsatz der Bevölkerung und der Fläche abdecken muss. Zwar bleibt es den Mobilfunkbetreibern überlassen, an welchen Standorten sie ihre Anlagen errichten wollen, und die Bewilligung dieser Standorte bleibt - innerhalb der Bauzone - Aufgabe der Kantone und der Gemeinden. Dies schliesst das Vorliegen einer Bundesaufgabe jedoch nicht aus, wie ein Blick auf die Rechtslage bei der Errichtung von Zivilschutzbauten belegt:
Das Bundesgesetz vom 4. Oktober 2002 über den Zivilschutz (Bevölkerungs- und Zivilschutzgesetz, BZG; SR 520.1) verpflichtet die Kantone, ein ausgewogenes Schutzplatzangebot zu gewährleisten (Art. 47 BZG); hierzu müssen die Gemeinden notfalls öffentliche Schutzräume errichten (Art. 46 Abs. 2 BZG); es ist jedoch Sache der Kantone bzw. der Gemeinden, den Standort und die bauliche Gestaltung dieser Anlagen zu bestimmen; die Bewilligung erfolgt (innerhalb der Bauzone) im ordentlichen Bewilligungsverfahren. Dennoch handelt es sich um eine Bundesaufgabe, mit der Folge, dass die zuständigen kantonalen Behörden zur Schonung der in Art. 3 NHG genannten Schutzobjekte und zur ungeschmälerten Erhaltung und grösstmöglichen Schonung von Inventar-Objekten nach Art. 6 NHG verpflichtet sind (Urteil 1A.231/ 1998 vom 12. Juli 1999, E. 1b/bb und 2a, publ. in: RDAF 2000 I S. 141 und URP 2000 S. 659).
Die Konzessionen verpflichten die Mobilfunkbetreiber, je ein eigenes Mobilfunknetz aufzubauen, was sie de facto zum landesweiten Bau eigener Mobilfunkanlagen verpflichtet. Die von den Konzessionen vorgegebene Koexistenz mehrerer unabhängiger, landesweiter Mobilfunknetze birgt die Gefahr der Beeinträchtigung schützenswerter Landschaften und Ortsbilder. Die Anwendbarkeit der Art. 3 und 6 NHG ist das notwendige Korrelat, um sicherzustellen, dass diese Verpflichtung nicht auf Kosten von NHG- Schutzobjekten erfüllt wird.
Nach dem Gesagten ist deshalb das Vorliegen einer Bundesaufgabe zu bejahen, was zur Anwendbarkeit von Art. 3 NHG führt.
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Rispetto degli oggetti degni di protezione ai sensi dell'art. 3 LPN nella costruzione di impianti di telefonia mobile. Il rilascio di una licenza edilizia per la costruzione di un impianto di telefonia mobile costituisce, anche all'interno della zona edificabile, un compito della Confederazione ai sensi dell'art. 2 LPN, per cui le autorità competenti hanno l'obbligo di rispettare gli oggetti degni di protezione indicati all'art. 3 cpv. 1 LPN (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 549
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies am 27. Oktober 2004 die Beschwerde der Ehegatten A.X. und B.X. gegen einen Entscheid der kantonalen Steuerrekurskommission II in einem Verfahren der Ermessensveranlagung ab. Dabei beschränkte es seine Prüfungsbefugnis auf eine Rechtskontrolle und berücksichtigte die von A.X. und B.X. neu eingereichten Unterlagen nicht. Das Bundesgericht weist deren hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat die von den Beschwerdeführern neu eingereichten Unterlagen nicht berücksichtigt mit der Begründung, im Beschwerdeverfahren vor der zweiten kantonalen Instanz gelte das Novenverbot; für das Verwaltungsgericht sei somit die gleiche Aktenlage massgebend, wie für die Rekurskommission; Tatsachen oder Beweismittel, die nicht spätestens im Rekursverfahren behauptet bzw. vorgelegt oder angerufen worden seien, dürften infolgedessen im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht noch gebracht werden.
Die Beschwerdeführer rügen vorerst, die Vorinstanz habe ihre Kognition zu Unrecht beschränkt. Sie wäre steuerharmonisierungsrechtlich verpflichtet gewesen, die erst ihr vorgelegten Noven zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführer berufen sich unter anderem auf ein Urteil des Bundesgerichts (offenbar 2A.609/2003 vom 27. Oktober 2004, E. 2.3), in dem die Frage aufgeworfen, aber noch offen gelassen worden ist, ob im Fall einer weiteren verwaltungsunabhängigen kantonalen Instanz diese ihre Kognition auf eine reine Rechtskontrolle beschränken und Noven als unzulässig erklären kann. Zwar ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, inwiefern sich die Kognitionsbeschränkung der Vorinstanz auf das Ergebnis ausgewirkt haben soll; insbesondere behaupten die Beschwerdeführer nicht, dass sie ihre versäumten Verfahrenspflichten nachgeholt hätten. Dennoch ist die Frage im Folgenden zu erörtern.
2.1 Das Bundesgericht hat in BGE 130 II 65 ff. entschieden, dass diejenigen Kantone, die für die harmonisierten kantonalen Steuern - wie hier - zwei gerichtliche Instanzen kennen, denselben Rechtsmittelweg auch für die direkte Bundessteuer vorsehen müssen. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Das Erfordernis der Parallelität der Beschwerdeverfahren rechtfertigt sich namentlich insofern, als widersprüchliche Entscheidungen über die gleichen Rechtsfragen vermieden werden sollen; zudem soll das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die Veranlagung der harmonisierten kantonalen Steuern und der direkten Bundessteuer nicht auf unterschiedlicher tatbeständlicher Grundlage beurteilen müssen (vgl. BGE 130 II 65 E. 6.4 S. 79). Dieser Zweck würde nicht erreicht, wenn in den beiden Verfahren unterschiedliche Verfahrensvorschriften, insbesondere bezüglich Kognition und Novenrecht, gelten würden (vgl. DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: La dernière ligne droite, in: ASA 69 S. 305 ff., 324). Dagegen ergibt sich aus Sinn und Zweck der Parallelität der Rechtswege noch nicht, wie diese Verfahrensvorschriften ausgestaltet werden müssen und namentlich, dass die Kognition der zweiten Rechtsmittelinstanz nicht eingeschränkt werden dürfe.
2.2
2.2.1 Art. 145 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11; betr. Beschwerdeverfahren vor einer weiteren kantonalen Beschwerdeinstanz) lehnt sich an das System der Kantone an, die bei den kantonalen Steuern bereits einen zweistufigen Instanzenzug kannten; die Bestimmung sollte es solchen Kantonen im Unterschied zum früheren Recht gestatten, dieses System auch auf die direkte Bundessteuer zu übertragen und damit die erwünschte Parallelität des Beschwerdeverfahrens zu ermöglichen (BBl 1983 III 213). Die betreffenden Kantone hatten aber regelmässig Kognitionsbeschränkungen für das Verfahren vor der zweiten Gerichtsinstanz vorgesehen, wie es für verwaltungsgerichtliche Verfahren durchaus üblich ist (z.B. Beschränkung auf Rechtskontrolle). So verhält es sich beispielsweise im Kanton Zürich, wo mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht nur die Verletzung von Rechtsvorschriften, nicht aber die unrichtige Handhabung des Ermessens gerügt werden konnte und neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel ausdrücklich ausgeschlossen waren (§ 95 Abs. 2 und 4 des Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juli 1951).
2.2.2 Es ist nicht einzusehen, weshalb die Zulassung des zweistufigen Instanzenzugs auch für die direkte Bundessteuer an diesem System etwas hätte ändern sollen. Zwar verweist Art. 145 Abs. 2 DBG für den Weiterzug des Beschwerdeentscheides an eine obere Gerichtsinstanz unter anderem auf Art. 142 Abs. 4 DBG; danach kommen der Steuerrekurskommission im Beschwerdeverfahren die gleichen Befugnisse zu wie der Veranlagungsbehörde im Veranlagungsverfahren, was an sich jede Kognitionsbeschränkung ausschliessen würde. Die Bestimmungen des Verfahrens vor der Rekurskommission (Art. 140 bis 144 DBG) sollen jedoch für das zweitinstanzliche Verfahren nur "sinngemäss" gelten, was unterschiedliche Regelungen gestattet, die sich aus der Natur eines zweistufigen gerichtlichen Instanzenzugs ergeben. Bei einem solchen System liegt eine Verengung der Kognition mit Beschränkung des Novenrechts für die zweite Instanz aber nahe. Sie liegt im Interesse der Verfahrensökonomie und ist geeignet, einer missbräuchlichen Prozessführung entgegenzuwirken.
2.3 Dass der Ausschluss jeglicher Kognitionsbeschränkung im zweitinstanzlichen Verfahren wenig sinnvoll ist, zeigt gerade der Fall der Ermessenstaxation. Zwar kann eine solche Veranlagung ohnehin nur wegen offensichtlicher Unrichtigkeit angefochten werden (Art. 132 Abs. 3 DBG; Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]). Doch ist das Rechtsmittel zu begründen und sind allfällige Beweismittel zu nennen, ansonsten darauf nicht eingetreten wird. Insbesondere sind die unterlassenen Mitwirkungshandlungen (z.B. Einreichen der Steuererklärung) nachzuholen (BGE 123 II 552 E. 4c S. 557; Urteil 2A.39/2004 vom 29. März 2005, E. 5.1 und 5.2). Es leuchtet indessen nicht ein, weshalb ein Steuerpflichtiger, der weder im Einsprache- noch im Beschwerdeverfahren vor der Rekurskommission seine versäumten Verfahrenspflichten nachgeholt hat, dies noch im Verfahren vor der zweiten kantonalen Gerichtsinstanz soll tun dürfen. Damit würde eine trölerische Prozessführung ermöglicht, was nicht sinnvoll sein kann.
2.4 Das Verfahren vor der zweiten Beschwerdeinstanz muss indessen den Mindestanforderungen von Art. 98a Abs. 3 OG genügen; danach sind Beschwerdelegitimation und Beschwerdegründe mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten. Dies ist im Kanton Zürich der Fall (vgl. § 153 Abs. 1 und 3 des Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 [StG/ZH]). Namentlich kennt auch das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen der grundsätzlichen Bindung an den von einer gerichtlichen Vorinstanz festgestellten Sachverhalt (Art. 105 Abs. 2 OG) ein weitgehendes Novenverbot. Immerhin sind solche neuen Tatsachen und Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und deren Nichtbeachtung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 128 II 145 E. 1.2.1 S. 150 mit Hinweisen). Dieser Vorbehalt muss auch für das Verfahren vor der zweiten kantonalen Gerichtsinstanz gelten (vgl. auch FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFmann, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, Zürich 1999, N. 43 zu § 153 StG/ZH).
2.5 Demnach ist die Kognitionsbeschränkung, die im Kanton Zürich für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gilt, und namentlich das Novenverbot vor dieser Instanz nicht zu beanstanden: Dieses System ist vereinbar mit Art. 142 Abs. 4 DBG; die sinngemässe Geltung der Art. 140 bis 144 DBG erlaubt, diese Bestimmungen nicht vollständig anzuwenden. Die kantonale Autonomie bleibt damit gewahrt, ohne dass das Gebot der vertikalen Steuerharmonisierung beeinträchtigt würde; dieses verlangt im vorliegenden Zusammenhang nur, dass die Rechtswege im kantonalen und im eidgenössischen Steuerrecht parallel ausgestaltet werden, was mit der zürcherischen Regelung gewährleistet ist (vgl. zum Ganzen auch ULRICH CAVELTI, in: Martin Zweifel/Peter Athanas, [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2002, N. 22 f. zu Art. 50 StHG; MICHAEL BEUSCH, Auswirkungen der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV auf den Rechtsschutz im Steuerrecht, in: ASA 73 S. 709, 719 f.; ders., Besprechung des Urteils 2A.609/2003 vom 27. Oktober 2004, in: AJP 2005 S. 869 ff.; THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung, Diss. St. Gallen 1994, S. 196 f.).
2.6 Die Vorinstanz verstiess daher nicht gegen Bundesrecht, wenn sie die von den Beschwerdeführern neu eingereichten Unterlagen nicht berücksichtigte.
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Zulässigkeit der Kognitionsbeschränkung vor einer weiteren kantonalen Beschwerdeinstanz im Sinne von Art. 145 DBG. Eine Verengung der Kognition mit Beschränkung des Novenrechts für das Verfahren vor einer zweiten kantonalen Gerichtsinstanz ist mit Art. 142 Abs. 4 DBG vereinbar, gerade auch in Fällen von Ermessensveranlagungen (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 549
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies am 27. Oktober 2004 die Beschwerde der Ehegatten A.X. und B.X. gegen einen Entscheid der kantonalen Steuerrekurskommission II in einem Verfahren der Ermessensveranlagung ab. Dabei beschränkte es seine Prüfungsbefugnis auf eine Rechtskontrolle und berücksichtigte die von A.X. und B.X. neu eingereichten Unterlagen nicht. Das Bundesgericht weist deren hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat die von den Beschwerdeführern neu eingereichten Unterlagen nicht berücksichtigt mit der Begründung, im Beschwerdeverfahren vor der zweiten kantonalen Instanz gelte das Novenverbot; für das Verwaltungsgericht sei somit die gleiche Aktenlage massgebend, wie für die Rekurskommission; Tatsachen oder Beweismittel, die nicht spätestens im Rekursverfahren behauptet bzw. vorgelegt oder angerufen worden seien, dürften infolgedessen im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht noch gebracht werden.
Die Beschwerdeführer rügen vorerst, die Vorinstanz habe ihre Kognition zu Unrecht beschränkt. Sie wäre steuerharmonisierungsrechtlich verpflichtet gewesen, die erst ihr vorgelegten Noven zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführer berufen sich unter anderem auf ein Urteil des Bundesgerichts (offenbar 2A.609/2003 vom 27. Oktober 2004, E. 2.3), in dem die Frage aufgeworfen, aber noch offen gelassen worden ist, ob im Fall einer weiteren verwaltungsunabhängigen kantonalen Instanz diese ihre Kognition auf eine reine Rechtskontrolle beschränken und Noven als unzulässig erklären kann. Zwar ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, inwiefern sich die Kognitionsbeschränkung der Vorinstanz auf das Ergebnis ausgewirkt haben soll; insbesondere behaupten die Beschwerdeführer nicht, dass sie ihre versäumten Verfahrenspflichten nachgeholt hätten. Dennoch ist die Frage im Folgenden zu erörtern.
2.1 Das Bundesgericht hat in BGE 130 II 65 ff. entschieden, dass diejenigen Kantone, die für die harmonisierten kantonalen Steuern - wie hier - zwei gerichtliche Instanzen kennen, denselben Rechtsmittelweg auch für die direkte Bundessteuer vorsehen müssen. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Das Erfordernis der Parallelität der Beschwerdeverfahren rechtfertigt sich namentlich insofern, als widersprüchliche Entscheidungen über die gleichen Rechtsfragen vermieden werden sollen; zudem soll das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die Veranlagung der harmonisierten kantonalen Steuern und der direkten Bundessteuer nicht auf unterschiedlicher tatbeständlicher Grundlage beurteilen müssen (vgl. BGE 130 II 65 E. 6.4 S. 79). Dieser Zweck würde nicht erreicht, wenn in den beiden Verfahren unterschiedliche Verfahrensvorschriften, insbesondere bezüglich Kognition und Novenrecht, gelten würden (vgl. DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: La dernière ligne droite, in: ASA 69 S. 305 ff., 324). Dagegen ergibt sich aus Sinn und Zweck der Parallelität der Rechtswege noch nicht, wie diese Verfahrensvorschriften ausgestaltet werden müssen und namentlich, dass die Kognition der zweiten Rechtsmittelinstanz nicht eingeschränkt werden dürfe.
2.2
2.2.1 Art. 145 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11; betr. Beschwerdeverfahren vor einer weiteren kantonalen Beschwerdeinstanz) lehnt sich an das System der Kantone an, die bei den kantonalen Steuern bereits einen zweistufigen Instanzenzug kannten; die Bestimmung sollte es solchen Kantonen im Unterschied zum früheren Recht gestatten, dieses System auch auf die direkte Bundessteuer zu übertragen und damit die erwünschte Parallelität des Beschwerdeverfahrens zu ermöglichen (BBl 1983 III 213). Die betreffenden Kantone hatten aber regelmässig Kognitionsbeschränkungen für das Verfahren vor der zweiten Gerichtsinstanz vorgesehen, wie es für verwaltungsgerichtliche Verfahren durchaus üblich ist (z.B. Beschränkung auf Rechtskontrolle). So verhält es sich beispielsweise im Kanton Zürich, wo mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht nur die Verletzung von Rechtsvorschriften, nicht aber die unrichtige Handhabung des Ermessens gerügt werden konnte und neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel ausdrücklich ausgeschlossen waren (§ 95 Abs. 2 und 4 des Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juli 1951).
2.2.2 Es ist nicht einzusehen, weshalb die Zulassung des zweistufigen Instanzenzugs auch für die direkte Bundessteuer an diesem System etwas hätte ändern sollen. Zwar verweist Art. 145 Abs. 2 DBG für den Weiterzug des Beschwerdeentscheides an eine obere Gerichtsinstanz unter anderem auf Art. 142 Abs. 4 DBG; danach kommen der Steuerrekurskommission im Beschwerdeverfahren die gleichen Befugnisse zu wie der Veranlagungsbehörde im Veranlagungsverfahren, was an sich jede Kognitionsbeschränkung ausschliessen würde. Die Bestimmungen des Verfahrens vor der Rekurskommission (Art. 140 bis 144 DBG) sollen jedoch für das zweitinstanzliche Verfahren nur "sinngemäss" gelten, was unterschiedliche Regelungen gestattet, die sich aus der Natur eines zweistufigen gerichtlichen Instanzenzugs ergeben. Bei einem solchen System liegt eine Verengung der Kognition mit Beschränkung des Novenrechts für die zweite Instanz aber nahe. Sie liegt im Interesse der Verfahrensökonomie und ist geeignet, einer missbräuchlichen Prozessführung entgegenzuwirken.
2.3 Dass der Ausschluss jeglicher Kognitionsbeschränkung im zweitinstanzlichen Verfahren wenig sinnvoll ist, zeigt gerade der Fall der Ermessenstaxation. Zwar kann eine solche Veranlagung ohnehin nur wegen offensichtlicher Unrichtigkeit angefochten werden (Art. 132 Abs. 3 DBG; Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]). Doch ist das Rechtsmittel zu begründen und sind allfällige Beweismittel zu nennen, ansonsten darauf nicht eingetreten wird. Insbesondere sind die unterlassenen Mitwirkungshandlungen (z.B. Einreichen der Steuererklärung) nachzuholen (BGE 123 II 552 E. 4c S. 557; Urteil 2A.39/2004 vom 29. März 2005, E. 5.1 und 5.2). Es leuchtet indessen nicht ein, weshalb ein Steuerpflichtiger, der weder im Einsprache- noch im Beschwerdeverfahren vor der Rekurskommission seine versäumten Verfahrenspflichten nachgeholt hat, dies noch im Verfahren vor der zweiten kantonalen Gerichtsinstanz soll tun dürfen. Damit würde eine trölerische Prozessführung ermöglicht, was nicht sinnvoll sein kann.
2.4 Das Verfahren vor der zweiten Beschwerdeinstanz muss indessen den Mindestanforderungen von Art. 98a Abs. 3 OG genügen; danach sind Beschwerdelegitimation und Beschwerdegründe mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten. Dies ist im Kanton Zürich der Fall (vgl. § 153 Abs. 1 und 3 des Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 [StG/ZH]). Namentlich kennt auch das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen der grundsätzlichen Bindung an den von einer gerichtlichen Vorinstanz festgestellten Sachverhalt (Art. 105 Abs. 2 OG) ein weitgehendes Novenverbot. Immerhin sind solche neuen Tatsachen und Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und deren Nichtbeachtung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 128 II 145 E. 1.2.1 S. 150 mit Hinweisen). Dieser Vorbehalt muss auch für das Verfahren vor der zweiten kantonalen Gerichtsinstanz gelten (vgl. auch FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFmann, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, Zürich 1999, N. 43 zu § 153 StG/ZH).
2.5 Demnach ist die Kognitionsbeschränkung, die im Kanton Zürich für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gilt, und namentlich das Novenverbot vor dieser Instanz nicht zu beanstanden: Dieses System ist vereinbar mit Art. 142 Abs. 4 DBG; die sinngemässe Geltung der Art. 140 bis 144 DBG erlaubt, diese Bestimmungen nicht vollständig anzuwenden. Die kantonale Autonomie bleibt damit gewahrt, ohne dass das Gebot der vertikalen Steuerharmonisierung beeinträchtigt würde; dieses verlangt im vorliegenden Zusammenhang nur, dass die Rechtswege im kantonalen und im eidgenössischen Steuerrecht parallel ausgestaltet werden, was mit der zürcherischen Regelung gewährleistet ist (vgl. zum Ganzen auch ULRICH CAVELTI, in: Martin Zweifel/Peter Athanas, [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2002, N. 22 f. zu Art. 50 StHG; MICHAEL BEUSCH, Auswirkungen der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV auf den Rechtsschutz im Steuerrecht, in: ASA 73 S. 709, 719 f.; ders., Besprechung des Urteils 2A.609/2003 vom 27. Oktober 2004, in: AJP 2005 S. 869 ff.; THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung, Diss. St. Gallen 1994, S. 196 f.).
2.6 Die Vorinstanz verstiess daher nicht gegen Bundesrecht, wenn sie die von den Beschwerdeführern neu eingereichten Unterlagen nicht berücksichtigte.
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Admissibilité d'une restriction du pouvoir d'examen devant une autre autorité cantonale de recours, au sens de l'art. 145 LIFD. Dans la procédure devant une seconde autorité judiciaire cantonale, il n'est pas contraire à l'art. 142 al. 4 LIFD de restreindre le pouvoir d'examen et de limiter le droit d'alléguer des faits nouveaux; cela vaut notamment aussi dans les cas de taxation d'office (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 549
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies am 27. Oktober 2004 die Beschwerde der Ehegatten A.X. und B.X. gegen einen Entscheid der kantonalen Steuerrekurskommission II in einem Verfahren der Ermessensveranlagung ab. Dabei beschränkte es seine Prüfungsbefugnis auf eine Rechtskontrolle und berücksichtigte die von A.X. und B.X. neu eingereichten Unterlagen nicht. Das Bundesgericht weist deren hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat die von den Beschwerdeführern neu eingereichten Unterlagen nicht berücksichtigt mit der Begründung, im Beschwerdeverfahren vor der zweiten kantonalen Instanz gelte das Novenverbot; für das Verwaltungsgericht sei somit die gleiche Aktenlage massgebend, wie für die Rekurskommission; Tatsachen oder Beweismittel, die nicht spätestens im Rekursverfahren behauptet bzw. vorgelegt oder angerufen worden seien, dürften infolgedessen im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht noch gebracht werden.
Die Beschwerdeführer rügen vorerst, die Vorinstanz habe ihre Kognition zu Unrecht beschränkt. Sie wäre steuerharmonisierungsrechtlich verpflichtet gewesen, die erst ihr vorgelegten Noven zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführer berufen sich unter anderem auf ein Urteil des Bundesgerichts (offenbar 2A.609/2003 vom 27. Oktober 2004, E. 2.3), in dem die Frage aufgeworfen, aber noch offen gelassen worden ist, ob im Fall einer weiteren verwaltungsunabhängigen kantonalen Instanz diese ihre Kognition auf eine reine Rechtskontrolle beschränken und Noven als unzulässig erklären kann. Zwar ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, inwiefern sich die Kognitionsbeschränkung der Vorinstanz auf das Ergebnis ausgewirkt haben soll; insbesondere behaupten die Beschwerdeführer nicht, dass sie ihre versäumten Verfahrenspflichten nachgeholt hätten. Dennoch ist die Frage im Folgenden zu erörtern.
2.1 Das Bundesgericht hat in BGE 130 II 65 ff. entschieden, dass diejenigen Kantone, die für die harmonisierten kantonalen Steuern - wie hier - zwei gerichtliche Instanzen kennen, denselben Rechtsmittelweg auch für die direkte Bundessteuer vorsehen müssen. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Das Erfordernis der Parallelität der Beschwerdeverfahren rechtfertigt sich namentlich insofern, als widersprüchliche Entscheidungen über die gleichen Rechtsfragen vermieden werden sollen; zudem soll das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die Veranlagung der harmonisierten kantonalen Steuern und der direkten Bundessteuer nicht auf unterschiedlicher tatbeständlicher Grundlage beurteilen müssen (vgl. BGE 130 II 65 E. 6.4 S. 79). Dieser Zweck würde nicht erreicht, wenn in den beiden Verfahren unterschiedliche Verfahrensvorschriften, insbesondere bezüglich Kognition und Novenrecht, gelten würden (vgl. DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: La dernière ligne droite, in: ASA 69 S. 305 ff., 324). Dagegen ergibt sich aus Sinn und Zweck der Parallelität der Rechtswege noch nicht, wie diese Verfahrensvorschriften ausgestaltet werden müssen und namentlich, dass die Kognition der zweiten Rechtsmittelinstanz nicht eingeschränkt werden dürfe.
2.2
2.2.1 Art. 145 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11; betr. Beschwerdeverfahren vor einer weiteren kantonalen Beschwerdeinstanz) lehnt sich an das System der Kantone an, die bei den kantonalen Steuern bereits einen zweistufigen Instanzenzug kannten; die Bestimmung sollte es solchen Kantonen im Unterschied zum früheren Recht gestatten, dieses System auch auf die direkte Bundessteuer zu übertragen und damit die erwünschte Parallelität des Beschwerdeverfahrens zu ermöglichen (BBl 1983 III 213). Die betreffenden Kantone hatten aber regelmässig Kognitionsbeschränkungen für das Verfahren vor der zweiten Gerichtsinstanz vorgesehen, wie es für verwaltungsgerichtliche Verfahren durchaus üblich ist (z.B. Beschränkung auf Rechtskontrolle). So verhält es sich beispielsweise im Kanton Zürich, wo mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht nur die Verletzung von Rechtsvorschriften, nicht aber die unrichtige Handhabung des Ermessens gerügt werden konnte und neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel ausdrücklich ausgeschlossen waren (§ 95 Abs. 2 und 4 des Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juli 1951).
2.2.2 Es ist nicht einzusehen, weshalb die Zulassung des zweistufigen Instanzenzugs auch für die direkte Bundessteuer an diesem System etwas hätte ändern sollen. Zwar verweist Art. 145 Abs. 2 DBG für den Weiterzug des Beschwerdeentscheides an eine obere Gerichtsinstanz unter anderem auf Art. 142 Abs. 4 DBG; danach kommen der Steuerrekurskommission im Beschwerdeverfahren die gleichen Befugnisse zu wie der Veranlagungsbehörde im Veranlagungsverfahren, was an sich jede Kognitionsbeschränkung ausschliessen würde. Die Bestimmungen des Verfahrens vor der Rekurskommission (Art. 140 bis 144 DBG) sollen jedoch für das zweitinstanzliche Verfahren nur "sinngemäss" gelten, was unterschiedliche Regelungen gestattet, die sich aus der Natur eines zweistufigen gerichtlichen Instanzenzugs ergeben. Bei einem solchen System liegt eine Verengung der Kognition mit Beschränkung des Novenrechts für die zweite Instanz aber nahe. Sie liegt im Interesse der Verfahrensökonomie und ist geeignet, einer missbräuchlichen Prozessführung entgegenzuwirken.
2.3 Dass der Ausschluss jeglicher Kognitionsbeschränkung im zweitinstanzlichen Verfahren wenig sinnvoll ist, zeigt gerade der Fall der Ermessenstaxation. Zwar kann eine solche Veranlagung ohnehin nur wegen offensichtlicher Unrichtigkeit angefochten werden (Art. 132 Abs. 3 DBG; Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]). Doch ist das Rechtsmittel zu begründen und sind allfällige Beweismittel zu nennen, ansonsten darauf nicht eingetreten wird. Insbesondere sind die unterlassenen Mitwirkungshandlungen (z.B. Einreichen der Steuererklärung) nachzuholen (BGE 123 II 552 E. 4c S. 557; Urteil 2A.39/2004 vom 29. März 2005, E. 5.1 und 5.2). Es leuchtet indessen nicht ein, weshalb ein Steuerpflichtiger, der weder im Einsprache- noch im Beschwerdeverfahren vor der Rekurskommission seine versäumten Verfahrenspflichten nachgeholt hat, dies noch im Verfahren vor der zweiten kantonalen Gerichtsinstanz soll tun dürfen. Damit würde eine trölerische Prozessführung ermöglicht, was nicht sinnvoll sein kann.
2.4 Das Verfahren vor der zweiten Beschwerdeinstanz muss indessen den Mindestanforderungen von Art. 98a Abs. 3 OG genügen; danach sind Beschwerdelegitimation und Beschwerdegründe mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten. Dies ist im Kanton Zürich der Fall (vgl. § 153 Abs. 1 und 3 des Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 [StG/ZH]). Namentlich kennt auch das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen der grundsätzlichen Bindung an den von einer gerichtlichen Vorinstanz festgestellten Sachverhalt (Art. 105 Abs. 2 OG) ein weitgehendes Novenverbot. Immerhin sind solche neuen Tatsachen und Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und deren Nichtbeachtung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 128 II 145 E. 1.2.1 S. 150 mit Hinweisen). Dieser Vorbehalt muss auch für das Verfahren vor der zweiten kantonalen Gerichtsinstanz gelten (vgl. auch FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFmann, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, Zürich 1999, N. 43 zu § 153 StG/ZH).
2.5 Demnach ist die Kognitionsbeschränkung, die im Kanton Zürich für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gilt, und namentlich das Novenverbot vor dieser Instanz nicht zu beanstanden: Dieses System ist vereinbar mit Art. 142 Abs. 4 DBG; die sinngemässe Geltung der Art. 140 bis 144 DBG erlaubt, diese Bestimmungen nicht vollständig anzuwenden. Die kantonale Autonomie bleibt damit gewahrt, ohne dass das Gebot der vertikalen Steuerharmonisierung beeinträchtigt würde; dieses verlangt im vorliegenden Zusammenhang nur, dass die Rechtswege im kantonalen und im eidgenössischen Steuerrecht parallel ausgestaltet werden, was mit der zürcherischen Regelung gewährleistet ist (vgl. zum Ganzen auch ULRICH CAVELTI, in: Martin Zweifel/Peter Athanas, [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2002, N. 22 f. zu Art. 50 StHG; MICHAEL BEUSCH, Auswirkungen der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV auf den Rechtsschutz im Steuerrecht, in: ASA 73 S. 709, 719 f.; ders., Besprechung des Urteils 2A.609/2003 vom 27. Oktober 2004, in: AJP 2005 S. 869 ff.; THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung, Diss. St. Gallen 1994, S. 196 f.).
2.6 Die Vorinstanz verstiess daher nicht gegen Bundesrecht, wenn sie die von den Beschwerdeführern neu eingereichten Unterlagen nicht berücksichtigte.
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Ammissibilità della limitazione della cognizione davanti a un'altra autorità cantonale di ricorso ai sensi dell'art. 145 LIFD. Nella procedura davanti a una seconda autorità giudiziaria cantonale è compatibile con l'art. 142 cpv. 4 LIFD una limitazione del potere d'esame e del diritto di allegare nuovi fatti, anche quando trattasi di tassazioni d'ufficio (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 554
R. est divorcée. L'autorité parentale sur ses deux enfants a été attribuée uniquement à leur père, l'ex-époux de R.
R. devait contribuer à l'entretien de ses enfants en payant une contribution d'entretien indexée de 200 fr. par mois et par enfant, puis de 300 fr. par mois et par enfant dès que ces derniers auraient atteint l'âge de douze ans. La contribution d'entretien n'a semble-t-il pas été payée ou du moins pas régulièrement.
Pour la période fiscale 2001, R. a demandé à bénéficier de déductions fiscales au motif que ses enfants vivaient une semaine sur deux chez elle; elle estimait être dans la situation d'une personne seule avec enfants à charge. Le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg a refusé d'accorder à R. les déductions sollicitées.
Par décision du 2 juin 2003, le Service cantonal des contributions a rejeté la réclamation de R. Le Tribunal administratif du canton de Fribourg a partiellement admis les conclusions du recours de R. dans son arrêt du 19 mars 2004. Il lui a accordé, concernant l'impôt fédéral direct, la déduction pour personne à charge.
Le Tribunal administratif a rejeté le recours pour le surplus; il a jugé que R. ne devait pas bénéficier, sur les plans fédéral ainsi que cantonal et communal, du barème d'impôt plus favorable accordé aux époux vivant en ménage commun, aux contribuables veufs, séparés, divorcés et célibataires qui vivent en ménage commun avec des enfants dont ils assument pour l'essentiel l'entretien. En effet, l'autorité parentale n'était pas conjointe mais exercée uniquement par le père des enfants.
R. forme un recours de droit administratif contre ce dernier arrêt, dans la mesure où il rejette ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Impôt fédéral direct
3.
3.1 Selon l'art. 214 al. 2 LIFD (RS 642.11), les contribuables séparés ou divorcés se voient appliquer le barème pour couples à la double condition de vivre en ménage commun avec des enfants ou des personnes nécessiteuses, d'une part, et d'en assumer pour l'essentiel l'entretien, d'autre part. Cette dernière condition est remplie en principe lorsque le contribuable peut bénéficier de la déduction sociale accordée pour les enfants prévue par l'art. 213 al. 1 let. a LIFD ou de la déduction sociale accordée pour les personnes à charge prévue par l'art. 213 al. 1 let. b LIFD (Administration fédérale des contributions, Circulaire no 14, in Archives 63 p. 296, Imposition de la famille selon la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct; dans ce sens cf. également, I. P. BAUMGARTNER, in M. Zweifel/ P. Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht I/2a, Bâle 2000, n. 36 ad art. 36 LIFD).
3.2 L'art. 214 al. 2 LIFD ne précise pas si le barème pour couples peut être accordé simultanément à chacun des deux parents lorsqu'ils sont séparés ou divorcés (cf. E. BOSSHARD/H.-R. BOSSHARD/ W. LÜDIN, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zurich 2000, p. 219). Puisqu'il n'est pas possible de se fonder sur la lettre claire de la disposition en cause, il convient de procéder à une interprétation de la norme en recherchant sa véritable portée.
3.3 La loi sur l'impôt fédéral direct astreint le contribuable divorcé ou séparé judiciairement ou de fait au paiement de l'impôt sur la pension alimentaire obtenue pour lui-même ainsi que sur les contributions d'entretien obtenues pour les enfants sur lesquels il a l'autorité parentale (art. 23 let. f LIFD). De plus, ce contribuable paie aussi l'impôt sur certains revenus de ses enfants placés sous son autorité parentale (art. 9 al. 2 LIFD). En compensation, ce contribuable peut prétendre au barème pour couples (outre les déductions pour enfants).
Pour sa part, le contribuable divorcé, séparé judiciairement ou de fait peut déduire de son revenu les contributions d'entretien qu'il verse à l'autre parent pour l'enfant sur lequel ce dernier a l'autorité parentale (art. 33 al. 1 let. c LIFD). En règle générale, le parent qui verse une contribution d'entretien ne fait pas ménage commun avec l'enfant et n'assume pas l'essentiel de son entretien. Ainsi, le législateur a considéré que le contribuable qui peut déduire l'entier de ses contributions ne saurait encore bénéficier du barème pour couples. Partant, d'un point de vue systématique, le barème ne doit pas être accordé simultanément à chacun des deux parents lorsqu'ils sont séparés ou divorcés.
3.4 La doctrine n'est pas unanime sur la question de l'accord du barème pour couples à l'un ou aux deux parents. Pour P. LOCHER, Kommentar zum DBG, Bâle 2001, n. 16 et 17 ad art. 36 LIFD, il serait possible, en cas d'autorité parentale conjointe et si aucune contribution d'entretien n'est versée, de mettre les deux parents au bénéfice du barème pour couples parce que tous deux doivent prévoir une infrastructure (une chambre meublée) pour leur enfant. Une telle solution, selon cet auteur, ne contredirait pas la lettre de la loi (P. LOCHER, op. cit., n. 17 ad art. 36 LIFD). Toutefois, cette solution est rejetée par E. BOSSHARD/H.-R. BOSSHARD/W. LÜDIN, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zurich 2000, p. 218, pour lesquels elle ne serait pas conforme à la lettre de la loi.
Selon d'autres auteurs, le barème pour couples ne pourrait pas être accordé simultanément à chacun des deux parents, mais uniquement à celui qui obtient la déduction sociale pour les enfants (au sens de l'art. 213 al. 1 let. a LIFD); cette dernière déduction n'étant accordée qu'à celui qui assure l'entretien des enfants de manière prépondérante (I. P. BAUMGARTNER, op. cit., n. 19 ad art. 35 LIFD et n. 36 ad art. 36 LIFD; P. AGNER/B. JUNG/G. STEINMANN, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Zurich 2001, n. 1 ad art. 36 LIFD; G. HAUSER, Zu den steuerlichen Folgen des neuen Scheidungsrechts, insbesondere zur gemeinsamen elterlichen Sorge, in Archives 68 p. 353, 360 ss).
Selon la jurisprudence, lorsque deux contribuables vivent en union libre avec un enfant commun (et sont en principe imposés comme des personnes seules, selon leur état civil), seul celui qui assume "pour l'essentiel" l'entretien de l'enfant, qui exerce sur lui l'autorité parentale et qui a droit aux déductions sociales accordées pour les enfants (au sens de l'art. 213 al. 1 let. a LIFD) peut se prévaloir du barème pour couples (arrêt 2A.566/1997 du 12 janvier 1999, publié in StE 1999 B 29.3 n° 15, consid. 3; P. AGNER/B. JUNG/G. STEINMANN, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Zurich 2001, n. 1 ad art. 36 LIFD).
Par ailleurs, depuis l'arrêt Hegetschweiler (arrêt P.1378/1982 du 13 avril 1984, publié in ATF 110 Ia 7), les couples mariés et les concubins sont placés en principe sur un pied d'égalité, les premiers ne devant pas être traités plus défavorablement (D. YERSIN, Egalité de traitement: des principes et un projet pour le couple et la famille, Archives 70 p. 371, 374 n° 5; L. MASMEJAN-FEY, L'imposition des couples mariés et des concubins, thèse Lausanne 1992, p. 37; sur la notion d'égalité en droit fiscal: cf. arrêt 2 P. 215/2000 du 12 mars 2001, publié in Revue fiscale 57/2002 p. 43, consid. 7b p. 48).
Accorder le barème pour couples à chacun des deux parents lorsqu'ils sont séparés ou divorcés reviendrait à faire bénéficier les contribuables concernés de plusieurs déductions de nature identique pour le même enfant. Les contribuables séparés ou divorcés - qu'ils soient ou non avec un nouveau partenaire - seraient ainsi placés dans une situation plus favorable qu'un couple marié qui ne peut prétendre qu'une seule fois au barème pour couples. Une telle interprétation du texte légal doit être rejetée, car elle ne correspond ni au but de la disposition, ni à la volonté du législateur (cf. Administration fédérale des contributions, Circulaire n° 7, in Archives 68 p. 574, Imposition de la famille selon la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (LIFD) relative à l'attribution de l'autorité parentale conjointement à des parents non mariés et maintien de l'exercice en commun de l'autorité parentale par des père et mère séparés ou divorcés).
3.5 Dans le cas particulier, la recourante et son ex-époux semblent être convenus, depuis l'année 2000, que leurs enfants communs vivraient une semaine chez leur père puis une semaine chez leur mère. Toutefois, il ne s'agit pas véritablement d'une garde alternée mais plutôt d'un arrangement à bien plaire et à titre précaire entre les parents; le père n'a d'ailleurs pas attesté que la garde était alternée de manière égale. Dès lors, il n'y a pas lieu de s'écarter de la réglementation faisant foi sur le plan juridique, qui, en principe, seule doit être prise en compte. Il n'est donc pas possible de reprocher au Tribunal administratif, comme la recourante le fait, de s'en tenir strictement à la notion d'attribution de l'autorité parentale au sens du droit civil. En l'occurrence, le jugement de divorce du 27 février 1996 confirmé par la Cour d'appel le 28 mai 1997 ne donne à la recourante qu'un droit de visite sur ses enfants, l'autorité parentale ayant été attribuée à leur père; normalement ce dernier en a également la garde. Il peut prétendre aux déductions sociales accordées pour enfants (art. 213 al. 1 let. a LIFD) et assume vraisemblablement l'essentiel des dépenses liées aux enfants. Partant, seul le père des enfants, à l'exclusion de la recourante, peut revendiquer le barème pour couples.
L'argument de la recourante qui prétend participer au moins autant que son ex-époux à l'entretien des enfants doit être rejeté. En effet, la recourante n'est astreinte à l'entretien de ses enfants que jusqu'à concurrence du montant de la contribution arrêté par le juge du divorce. Ce montant est de deux cents francs par mois et par enfant, puis de trois cents francs par mois et par enfant dès que ces derniers atteindraient l'âge de douze ans. Un tel montant ne saurait couvrir l'essentiel de l'entretien des enfants, sans compter que la recourante n'a - semble-t-il - pas payé ces contributions. Il est vrai que la solution qu'elle a mise en place avec le père des enfants s'apparente à une garde alternée et qu'elle est plus coûteuse qu'un simple droit de visite. La recourante ne saurait toutefois se prévaloir de dépenses à bien plaire qu'elle consent pour ses enfants. En tout cas, de telles dépenses ne permettent pas à la recourante d'être mise au bénéfice du barème pour couples.
II. Impôt cantonal et communal
4.
4.1 Conformément à l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (loi sur l'harmonisation, LHID; RS 642.14), l'art. 247 al. 1 LICD/FR prévoit que les décisions du Tribunal administratif peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral. Il faut pour cela qu'elles portent sur une matière réglée dans les titres deuxième à cinquième et sixième, chapitre premier de la loi sur l'harmonisation (ATF 130 II 509 consid. 8.2 p. 510/511; ATF 128 II 56 consid. 1 p. 58). En l'occurrence, la recourante soulève un grief relatif à la déduction prévue par l'art. 11 al. 1 LHID figurant au deuxième titre, chapitre deux de la loi sur l'harmonisation.
En outre, le recours concerne l'imposition de la recourante pour la période fiscale 2001, soit une période postérieure au délai de huit ans accordé aux cantons, à compter de l'entrée en vigueur de la loi sur l'harmonisation le 1er janvier 1993, pour adapter leur législation aux dispositions des titres deuxième à cinquième et sixième, chapitre premier de cette loi.
La voie du recours de droit administratif est dès lors ouverte, en vertu de l'art. 73 al. 1 LHID (ATF 123 II 588 consid. 2 p. 591 ss; ATF 124 I 145 consid. 1a p. 148 a contrario).
4.2 Lorsque l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal et communal sont en cause, deux décisions différentes sont attaquées. Il s'agit en effet d'impôts distincts qui reviennent à des collectivités différentes et qui font l'objet de taxations et de procédures séparées (art. 130 ss, 132 ss, 140 ss, 145/146 LIFD ainsi que les art. 164 ss, 174 ss, 180 ss et 247 LICD/FR). Le Tribunal administratif doit rendre deux décisions - qui peuvent toutefois figurer dans un seul acte -, d'une part pour l'impôt fédéral direct, d'autre part pour l'impôt cantonal et communal, avec des motivations séparées (ce qui n'exclut pas des renvois) et des dispositifs distincts ou du moins un dispositif qui distingue expressément les deux impôts. Deux recours différents, qui peuvent aussi être contenus dans la même écriture, doivent également être introduits devant le Tribunal fédéral avec des conclusions adaptées à chacun des impôts (sur les particularités de chaque recours, cf. ATF 130 II 509 consid. 8.3 p. 511/512).
En l'occurrence, la recourante n'a pas distingué, dans son recours, l'impôt fédéral direct de l'impôt cantonal et communal et a pris des conclusions uniques pour les deux impôts, de sorte qu'il n'est pas certain que celui-ci remplisse les conditions de l'art. 108 OJ. En principe, le Tribunal fédéral entrera toutefois en matière, le Tribunal administratif ayant largement suscité la confusion, en rendant une seule décision pour l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal et communal, confondant les motivations et comportant un dispositif unique qui ne distingue pas les deux impôts.
5.
5.1 Comme la loi sur l'impôt fédéral direct, la loi sur l'harmonisation, à ses art. 9 al. 2 let. c et 7 al. 4 let. g, prévoit la déduction des contributions d'entretien chez l'un des parents - celui qui les verse - respectivement leur imposition auprès de l'autre des parents qui les reçoit pour les enfants placés sous son autorité parentale. A la lettre de l'art. 11 al. 1 LHID, "l'impôt des personnes mariées vivant en ménage commun doit être réduit de manière appropriée par rapport à celui des personnes vivant seules. Cette même réduction est valable pour les contribuables veufs, séparés, divorcés ou célibataires qui font ménage commun avec des enfants ou des personnes nécessiteuses et dont ils assurent pour l'essentiel l'entretien. Le droit cantonal détermine si la réduction est accordée sous forme d'une déduction en pour cent sur le montant de l'impôt, dans des limites exprimées en francs, ou sous forme de barèmes différents pour les personnes seules et les personnes mariées". Ce régime s'impose au canton dont le choix ne peut porter que sur les différents modes de réduction et non sur les conditions auxquelles la réduction est soumise.
Selon la recourante, le Tribunal administratif aurait violé cette disposition en s'en tenant strictement à la notion d'attribution de l'autorité parentale au sens du droit civil. La recourante demande à bénéficier d'un impôt réduit (splitting).
5.2 Comme le droit fédéral, le droit cantonal fribourgeois prévoit que "la pension alimentaire versée au conjoint divorcé, séparé judiciairement ou de fait ainsi que les contributions d'entretien versées à l'un des parents pour les enfants sur lesquels il a l'autorité parentale, à l'exclusion toutefois des prestations versées en exécution d'une obligation d'entretien ou d'assistance fondée sur le droit de la famille" est déductible du revenu (art. 34 al. 1 let. c LICD/ FR). En contrepartie, "la pension alimentaire obtenue pour lui-même par le contribuable divorcé ou séparé judiciairement ou de fait ainsi que les contributions d'entretien obtenues par l'un des parents pour les enfants sur lesquels il a l'autorité parentale" sont imposables (art. 24 let. f LICD/FR). L'art. 37 al. 3 LICD/FR stipule que "le revenu global imposable des personnes mariées vivant en ménage commun et des contribuables veufs, séparés, divorcés ou célibataires qui font ménage commun avec des enfants ou des personnes nécessiteuses et dont ils assurent pour l'essentiel l'entretienest frappé au taux correspondant à 56 % de ce revenu. Le taux minimal de l'impôt reste applicable".
Le droit cantonal fribourgeois a ainsi instauré le même système d'imposition des contributions d'entretien sous réserve du mode de réduction (splitting au lieu de barème pour couple). En conséquence, les considérations développées ci-dessus pour l'impôt fédéral direct s'appliquent également à l'impôt cantonal et communal (cf. consid. 3 ci-dessus; CHRISTINE JAQUES, De divers aspects du régime de déduction et d'imposition des pensions alimentaires, in RDAF 1998 II p. 329, n° 6.2 p. 348; MARKUS REICH, in M. Zweifel/ P. Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 2e éd., n. 40 ad art. 9 LHID p. 147).
Partant, en accordant sur le plan cantonal le splitting (art. 37 al. 3 LICD/FR), non à la recourante, mais à son ex-époux, détenteur de l'autorité parentale, le Tribunal administratif a correctement appliqué le droit cantonal qui est conforme à la loi sur l'harmonisation. Le recours doit également être rejeté sur ce point.
6. Le Tribunal administratif, dans son arrêt du 19 mars 2004, sur proposition du Service cantonal des contributions, a partagé, sur le plan cantonal, les déductions sociales accordées pour les enfants (au sens de l'art. 36 al. 1 let. a LICD/FR) par moitié entre la recourante et son ex-époux; jusqu'alors, ce dernier bénéficiait seul de cette déduction. Le Tribunal administratif a fait parvenir à l'ex-époux de la recourante copie des actes de la procédure afin qu'il puisse se déterminer. Selon la recourante, une telle pratique constituerait une violation du secret fiscal.
En l'occurrence, le père des enfants pouvait être appelé dans la procédure dans la mesure où les solutions envisagées et finalement appliquées touchaient sa position fiscale. En effet, la situation de ce dernier se trouvait mise en question dès lors que l'autorité envisageait de modifier l'attribution de la déduction. L'intéressé devait pouvoir prendre connaissance des actes de la procédure pour se déterminer. L'appel en procédure du père ne signifie nullement qu'il a eu accès au dossier de la recourante mais simplement qu'il a pu se prononcer sur les points touchant sa propre situation. Le secret fiscal n'a donc pas été violé.
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Art. 213 Abs. 1 lit. a und b, Art. 214 Abs. 2 DBG, Art. 11 Abs. 1 StHG, Art. 37 Abs. 3 DStG/FR; Steuererleichterungen im Zusammenhang mit dem Kindesunterhalt bei geschiedenen Eltern (Verheiratetentarif oder reduzierter Steuersatz). Im Trennungs- oder Scheidungsfall kann allein jener Elternteil in den Genuss des Verheiratetentarifs kommen, der hauptsächlich für den Unterhalt der Kinder aufkommt (E. 3.4). Bezüglich der Lebenshaltungskosten des Kindes ist grundsätzlich von Verhältnissen auszugehen, die der gültigen rechtlichen Regelung entsprechen; unverbindliche Abmachungen, welche die Eltern auf Zusehen hin getroffen haben, sind unbeachtlich (E. 3.5).
Sind gleichzeitig die direkte Bundessteuer sowie die Staats- und Gemeindesteuern betroffen, so hat das kantonale Verwaltungsgericht zwei getrennte Entscheide zu treffen, die allerdings zusammen einen einzigen Akt bilden können. Hiergegen sind beim Bundesgericht zwei getrennte Beschwerden zu erheben, wobei diese in einer einzigen Rechtsschrift enthalten sein können (E. 4.2).
Das Steuergeheimnis wird nicht verletzt, wenn jener Elternteil, der am Rechtsmittelverfahren nicht beteiligt ist, insoweit Einsicht in die Verfahrensakten erhält, als diese seine eigene Rechtsstellung berühren (E. 6).
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Sachverhalt ab Seite 554
R. est divorcée. L'autorité parentale sur ses deux enfants a été attribuée uniquement à leur père, l'ex-époux de R.
R. devait contribuer à l'entretien de ses enfants en payant une contribution d'entretien indexée de 200 fr. par mois et par enfant, puis de 300 fr. par mois et par enfant dès que ces derniers auraient atteint l'âge de douze ans. La contribution d'entretien n'a semble-t-il pas été payée ou du moins pas régulièrement.
Pour la période fiscale 2001, R. a demandé à bénéficier de déductions fiscales au motif que ses enfants vivaient une semaine sur deux chez elle; elle estimait être dans la situation d'une personne seule avec enfants à charge. Le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg a refusé d'accorder à R. les déductions sollicitées.
Par décision du 2 juin 2003, le Service cantonal des contributions a rejeté la réclamation de R. Le Tribunal administratif du canton de Fribourg a partiellement admis les conclusions du recours de R. dans son arrêt du 19 mars 2004. Il lui a accordé, concernant l'impôt fédéral direct, la déduction pour personne à charge.
Le Tribunal administratif a rejeté le recours pour le surplus; il a jugé que R. ne devait pas bénéficier, sur les plans fédéral ainsi que cantonal et communal, du barème d'impôt plus favorable accordé aux époux vivant en ménage commun, aux contribuables veufs, séparés, divorcés et célibataires qui vivent en ménage commun avec des enfants dont ils assument pour l'essentiel l'entretien. En effet, l'autorité parentale n'était pas conjointe mais exercée uniquement par le père des enfants.
R. forme un recours de droit administratif contre ce dernier arrêt, dans la mesure où il rejette ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Impôt fédéral direct
3.
3.1 Selon l'art. 214 al. 2 LIFD (RS 642.11), les contribuables séparés ou divorcés se voient appliquer le barème pour couples à la double condition de vivre en ménage commun avec des enfants ou des personnes nécessiteuses, d'une part, et d'en assumer pour l'essentiel l'entretien, d'autre part. Cette dernière condition est remplie en principe lorsque le contribuable peut bénéficier de la déduction sociale accordée pour les enfants prévue par l'art. 213 al. 1 let. a LIFD ou de la déduction sociale accordée pour les personnes à charge prévue par l'art. 213 al. 1 let. b LIFD (Administration fédérale des contributions, Circulaire no 14, in Archives 63 p. 296, Imposition de la famille selon la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct; dans ce sens cf. également, I. P. BAUMGARTNER, in M. Zweifel/ P. Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht I/2a, Bâle 2000, n. 36 ad art. 36 LIFD).
3.2 L'art. 214 al. 2 LIFD ne précise pas si le barème pour couples peut être accordé simultanément à chacun des deux parents lorsqu'ils sont séparés ou divorcés (cf. E. BOSSHARD/H.-R. BOSSHARD/ W. LÜDIN, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zurich 2000, p. 219). Puisqu'il n'est pas possible de se fonder sur la lettre claire de la disposition en cause, il convient de procéder à une interprétation de la norme en recherchant sa véritable portée.
3.3 La loi sur l'impôt fédéral direct astreint le contribuable divorcé ou séparé judiciairement ou de fait au paiement de l'impôt sur la pension alimentaire obtenue pour lui-même ainsi que sur les contributions d'entretien obtenues pour les enfants sur lesquels il a l'autorité parentale (art. 23 let. f LIFD). De plus, ce contribuable paie aussi l'impôt sur certains revenus de ses enfants placés sous son autorité parentale (art. 9 al. 2 LIFD). En compensation, ce contribuable peut prétendre au barème pour couples (outre les déductions pour enfants).
Pour sa part, le contribuable divorcé, séparé judiciairement ou de fait peut déduire de son revenu les contributions d'entretien qu'il verse à l'autre parent pour l'enfant sur lequel ce dernier a l'autorité parentale (art. 33 al. 1 let. c LIFD). En règle générale, le parent qui verse une contribution d'entretien ne fait pas ménage commun avec l'enfant et n'assume pas l'essentiel de son entretien. Ainsi, le législateur a considéré que le contribuable qui peut déduire l'entier de ses contributions ne saurait encore bénéficier du barème pour couples. Partant, d'un point de vue systématique, le barème ne doit pas être accordé simultanément à chacun des deux parents lorsqu'ils sont séparés ou divorcés.
3.4 La doctrine n'est pas unanime sur la question de l'accord du barème pour couples à l'un ou aux deux parents. Pour P. LOCHER, Kommentar zum DBG, Bâle 2001, n. 16 et 17 ad art. 36 LIFD, il serait possible, en cas d'autorité parentale conjointe et si aucune contribution d'entretien n'est versée, de mettre les deux parents au bénéfice du barème pour couples parce que tous deux doivent prévoir une infrastructure (une chambre meublée) pour leur enfant. Une telle solution, selon cet auteur, ne contredirait pas la lettre de la loi (P. LOCHER, op. cit., n. 17 ad art. 36 LIFD). Toutefois, cette solution est rejetée par E. BOSSHARD/H.-R. BOSSHARD/W. LÜDIN, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zurich 2000, p. 218, pour lesquels elle ne serait pas conforme à la lettre de la loi.
Selon d'autres auteurs, le barème pour couples ne pourrait pas être accordé simultanément à chacun des deux parents, mais uniquement à celui qui obtient la déduction sociale pour les enfants (au sens de l'art. 213 al. 1 let. a LIFD); cette dernière déduction n'étant accordée qu'à celui qui assure l'entretien des enfants de manière prépondérante (I. P. BAUMGARTNER, op. cit., n. 19 ad art. 35 LIFD et n. 36 ad art. 36 LIFD; P. AGNER/B. JUNG/G. STEINMANN, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Zurich 2001, n. 1 ad art. 36 LIFD; G. HAUSER, Zu den steuerlichen Folgen des neuen Scheidungsrechts, insbesondere zur gemeinsamen elterlichen Sorge, in Archives 68 p. 353, 360 ss).
Selon la jurisprudence, lorsque deux contribuables vivent en union libre avec un enfant commun (et sont en principe imposés comme des personnes seules, selon leur état civil), seul celui qui assume "pour l'essentiel" l'entretien de l'enfant, qui exerce sur lui l'autorité parentale et qui a droit aux déductions sociales accordées pour les enfants (au sens de l'art. 213 al. 1 let. a LIFD) peut se prévaloir du barème pour couples (arrêt 2A.566/1997 du 12 janvier 1999, publié in StE 1999 B 29.3 n° 15, consid. 3; P. AGNER/B. JUNG/G. STEINMANN, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Zurich 2001, n. 1 ad art. 36 LIFD).
Par ailleurs, depuis l'arrêt Hegetschweiler (arrêt P.1378/1982 du 13 avril 1984, publié in ATF 110 Ia 7), les couples mariés et les concubins sont placés en principe sur un pied d'égalité, les premiers ne devant pas être traités plus défavorablement (D. YERSIN, Egalité de traitement: des principes et un projet pour le couple et la famille, Archives 70 p. 371, 374 n° 5; L. MASMEJAN-FEY, L'imposition des couples mariés et des concubins, thèse Lausanne 1992, p. 37; sur la notion d'égalité en droit fiscal: cf. arrêt 2 P. 215/2000 du 12 mars 2001, publié in Revue fiscale 57/2002 p. 43, consid. 7b p. 48).
Accorder le barème pour couples à chacun des deux parents lorsqu'ils sont séparés ou divorcés reviendrait à faire bénéficier les contribuables concernés de plusieurs déductions de nature identique pour le même enfant. Les contribuables séparés ou divorcés - qu'ils soient ou non avec un nouveau partenaire - seraient ainsi placés dans une situation plus favorable qu'un couple marié qui ne peut prétendre qu'une seule fois au barème pour couples. Une telle interprétation du texte légal doit être rejetée, car elle ne correspond ni au but de la disposition, ni à la volonté du législateur (cf. Administration fédérale des contributions, Circulaire n° 7, in Archives 68 p. 574, Imposition de la famille selon la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (LIFD) relative à l'attribution de l'autorité parentale conjointement à des parents non mariés et maintien de l'exercice en commun de l'autorité parentale par des père et mère séparés ou divorcés).
3.5 Dans le cas particulier, la recourante et son ex-époux semblent être convenus, depuis l'année 2000, que leurs enfants communs vivraient une semaine chez leur père puis une semaine chez leur mère. Toutefois, il ne s'agit pas véritablement d'une garde alternée mais plutôt d'un arrangement à bien plaire et à titre précaire entre les parents; le père n'a d'ailleurs pas attesté que la garde était alternée de manière égale. Dès lors, il n'y a pas lieu de s'écarter de la réglementation faisant foi sur le plan juridique, qui, en principe, seule doit être prise en compte. Il n'est donc pas possible de reprocher au Tribunal administratif, comme la recourante le fait, de s'en tenir strictement à la notion d'attribution de l'autorité parentale au sens du droit civil. En l'occurrence, le jugement de divorce du 27 février 1996 confirmé par la Cour d'appel le 28 mai 1997 ne donne à la recourante qu'un droit de visite sur ses enfants, l'autorité parentale ayant été attribuée à leur père; normalement ce dernier en a également la garde. Il peut prétendre aux déductions sociales accordées pour enfants (art. 213 al. 1 let. a LIFD) et assume vraisemblablement l'essentiel des dépenses liées aux enfants. Partant, seul le père des enfants, à l'exclusion de la recourante, peut revendiquer le barème pour couples.
L'argument de la recourante qui prétend participer au moins autant que son ex-époux à l'entretien des enfants doit être rejeté. En effet, la recourante n'est astreinte à l'entretien de ses enfants que jusqu'à concurrence du montant de la contribution arrêté par le juge du divorce. Ce montant est de deux cents francs par mois et par enfant, puis de trois cents francs par mois et par enfant dès que ces derniers atteindraient l'âge de douze ans. Un tel montant ne saurait couvrir l'essentiel de l'entretien des enfants, sans compter que la recourante n'a - semble-t-il - pas payé ces contributions. Il est vrai que la solution qu'elle a mise en place avec le père des enfants s'apparente à une garde alternée et qu'elle est plus coûteuse qu'un simple droit de visite. La recourante ne saurait toutefois se prévaloir de dépenses à bien plaire qu'elle consent pour ses enfants. En tout cas, de telles dépenses ne permettent pas à la recourante d'être mise au bénéfice du barème pour couples.
II. Impôt cantonal et communal
4.
4.1 Conformément à l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (loi sur l'harmonisation, LHID; RS 642.14), l'art. 247 al. 1 LICD/FR prévoit que les décisions du Tribunal administratif peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral. Il faut pour cela qu'elles portent sur une matière réglée dans les titres deuxième à cinquième et sixième, chapitre premier de la loi sur l'harmonisation (ATF 130 II 509 consid. 8.2 p. 510/511; ATF 128 II 56 consid. 1 p. 58). En l'occurrence, la recourante soulève un grief relatif à la déduction prévue par l'art. 11 al. 1 LHID figurant au deuxième titre, chapitre deux de la loi sur l'harmonisation.
En outre, le recours concerne l'imposition de la recourante pour la période fiscale 2001, soit une période postérieure au délai de huit ans accordé aux cantons, à compter de l'entrée en vigueur de la loi sur l'harmonisation le 1er janvier 1993, pour adapter leur législation aux dispositions des titres deuxième à cinquième et sixième, chapitre premier de cette loi.
La voie du recours de droit administratif est dès lors ouverte, en vertu de l'art. 73 al. 1 LHID (ATF 123 II 588 consid. 2 p. 591 ss; ATF 124 I 145 consid. 1a p. 148 a contrario).
4.2 Lorsque l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal et communal sont en cause, deux décisions différentes sont attaquées. Il s'agit en effet d'impôts distincts qui reviennent à des collectivités différentes et qui font l'objet de taxations et de procédures séparées (art. 130 ss, 132 ss, 140 ss, 145/146 LIFD ainsi que les art. 164 ss, 174 ss, 180 ss et 247 LICD/FR). Le Tribunal administratif doit rendre deux décisions - qui peuvent toutefois figurer dans un seul acte -, d'une part pour l'impôt fédéral direct, d'autre part pour l'impôt cantonal et communal, avec des motivations séparées (ce qui n'exclut pas des renvois) et des dispositifs distincts ou du moins un dispositif qui distingue expressément les deux impôts. Deux recours différents, qui peuvent aussi être contenus dans la même écriture, doivent également être introduits devant le Tribunal fédéral avec des conclusions adaptées à chacun des impôts (sur les particularités de chaque recours, cf. ATF 130 II 509 consid. 8.3 p. 511/512).
En l'occurrence, la recourante n'a pas distingué, dans son recours, l'impôt fédéral direct de l'impôt cantonal et communal et a pris des conclusions uniques pour les deux impôts, de sorte qu'il n'est pas certain que celui-ci remplisse les conditions de l'art. 108 OJ. En principe, le Tribunal fédéral entrera toutefois en matière, le Tribunal administratif ayant largement suscité la confusion, en rendant une seule décision pour l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal et communal, confondant les motivations et comportant un dispositif unique qui ne distingue pas les deux impôts.
5.
5.1 Comme la loi sur l'impôt fédéral direct, la loi sur l'harmonisation, à ses art. 9 al. 2 let. c et 7 al. 4 let. g, prévoit la déduction des contributions d'entretien chez l'un des parents - celui qui les verse - respectivement leur imposition auprès de l'autre des parents qui les reçoit pour les enfants placés sous son autorité parentale. A la lettre de l'art. 11 al. 1 LHID, "l'impôt des personnes mariées vivant en ménage commun doit être réduit de manière appropriée par rapport à celui des personnes vivant seules. Cette même réduction est valable pour les contribuables veufs, séparés, divorcés ou célibataires qui font ménage commun avec des enfants ou des personnes nécessiteuses et dont ils assurent pour l'essentiel l'entretien. Le droit cantonal détermine si la réduction est accordée sous forme d'une déduction en pour cent sur le montant de l'impôt, dans des limites exprimées en francs, ou sous forme de barèmes différents pour les personnes seules et les personnes mariées". Ce régime s'impose au canton dont le choix ne peut porter que sur les différents modes de réduction et non sur les conditions auxquelles la réduction est soumise.
Selon la recourante, le Tribunal administratif aurait violé cette disposition en s'en tenant strictement à la notion d'attribution de l'autorité parentale au sens du droit civil. La recourante demande à bénéficier d'un impôt réduit (splitting).
5.2 Comme le droit fédéral, le droit cantonal fribourgeois prévoit que "la pension alimentaire versée au conjoint divorcé, séparé judiciairement ou de fait ainsi que les contributions d'entretien versées à l'un des parents pour les enfants sur lesquels il a l'autorité parentale, à l'exclusion toutefois des prestations versées en exécution d'une obligation d'entretien ou d'assistance fondée sur le droit de la famille" est déductible du revenu (art. 34 al. 1 let. c LICD/ FR). En contrepartie, "la pension alimentaire obtenue pour lui-même par le contribuable divorcé ou séparé judiciairement ou de fait ainsi que les contributions d'entretien obtenues par l'un des parents pour les enfants sur lesquels il a l'autorité parentale" sont imposables (art. 24 let. f LICD/FR). L'art. 37 al. 3 LICD/FR stipule que "le revenu global imposable des personnes mariées vivant en ménage commun et des contribuables veufs, séparés, divorcés ou célibataires qui font ménage commun avec des enfants ou des personnes nécessiteuses et dont ils assurent pour l'essentiel l'entretienest frappé au taux correspondant à 56 % de ce revenu. Le taux minimal de l'impôt reste applicable".
Le droit cantonal fribourgeois a ainsi instauré le même système d'imposition des contributions d'entretien sous réserve du mode de réduction (splitting au lieu de barème pour couple). En conséquence, les considérations développées ci-dessus pour l'impôt fédéral direct s'appliquent également à l'impôt cantonal et communal (cf. consid. 3 ci-dessus; CHRISTINE JAQUES, De divers aspects du régime de déduction et d'imposition des pensions alimentaires, in RDAF 1998 II p. 329, n° 6.2 p. 348; MARKUS REICH, in M. Zweifel/ P. Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 2e éd., n. 40 ad art. 9 LHID p. 147).
Partant, en accordant sur le plan cantonal le splitting (art. 37 al. 3 LICD/FR), non à la recourante, mais à son ex-époux, détenteur de l'autorité parentale, le Tribunal administratif a correctement appliqué le droit cantonal qui est conforme à la loi sur l'harmonisation. Le recours doit également être rejeté sur ce point.
6. Le Tribunal administratif, dans son arrêt du 19 mars 2004, sur proposition du Service cantonal des contributions, a partagé, sur le plan cantonal, les déductions sociales accordées pour les enfants (au sens de l'art. 36 al. 1 let. a LICD/FR) par moitié entre la recourante et son ex-époux; jusqu'alors, ce dernier bénéficiait seul de cette déduction. Le Tribunal administratif a fait parvenir à l'ex-époux de la recourante copie des actes de la procédure afin qu'il puisse se déterminer. Selon la recourante, une telle pratique constituerait une violation du secret fiscal.
En l'occurrence, le père des enfants pouvait être appelé dans la procédure dans la mesure où les solutions envisagées et finalement appliquées touchaient sa position fiscale. En effet, la situation de ce dernier se trouvait mise en question dès lors que l'autorité envisageait de modifier l'attribution de la déduction. L'intéressé devait pouvoir prendre connaissance des actes de la procédure pour se déterminer. L'appel en procédure du père ne signifie nullement qu'il a eu accès au dossier de la recourante mais simplement qu'il a pu se prononcer sur les points touchant sa propre situation. Le secret fiscal n'a donc pas été violé.
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fr
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Art. 213 al. 1 let. a et b, art. 214 al. 2 LIFD, art. 11 al. 1 LHID, art. 37 al. 3 LICD/FR; déductions fiscales pour l'entretien de l'enfant (barème pour couple ou splitting) en cas de divorce. En cas de séparation ou de divorce, seul celui des parents qui assume pour l'essentiel l'entretien de l'enfant - à l'exclusion de l'autre parent - peut bénéficier du barème pour couple (consid. 3.4). Concernant la répartition des frais d'entretien de l'enfant entre les parents, il n'y a pas lieu de s'écarter de la réglementation qui fait, en principe, foi sur le plan juridique; les arrangements à bien plaire et à titre précaire entre les parents ne sont pas déterminants (consid. 3.5).
Lorsque l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal et communal sont en cause, le Tribunal administratif doit rendre deux décisions - qui peuvent figurer dans un seul acte. Deux recours différents, qui peuvent aussi être contenus dans la même écriture, doivent être introduits devant le Tribunal fédéral (consid. 4.2).
Le secret fiscal n'est pas violé lorsque celui des parents qui n'est pas partie au recours prend connaissance des actes de la procédure sur les points qui touchent sa propre situation (consid. 6).
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administrative law and public international law
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R. est divorcée. L'autorité parentale sur ses deux enfants a été attribuée uniquement à leur père, l'ex-époux de R.
R. devait contribuer à l'entretien de ses enfants en payant une contribution d'entretien indexée de 200 fr. par mois et par enfant, puis de 300 fr. par mois et par enfant dès que ces derniers auraient atteint l'âge de douze ans. La contribution d'entretien n'a semble-t-il pas été payée ou du moins pas régulièrement.
Pour la période fiscale 2001, R. a demandé à bénéficier de déductions fiscales au motif que ses enfants vivaient une semaine sur deux chez elle; elle estimait être dans la situation d'une personne seule avec enfants à charge. Le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg a refusé d'accorder à R. les déductions sollicitées.
Par décision du 2 juin 2003, le Service cantonal des contributions a rejeté la réclamation de R. Le Tribunal administratif du canton de Fribourg a partiellement admis les conclusions du recours de R. dans son arrêt du 19 mars 2004. Il lui a accordé, concernant l'impôt fédéral direct, la déduction pour personne à charge.
Le Tribunal administratif a rejeté le recours pour le surplus; il a jugé que R. ne devait pas bénéficier, sur les plans fédéral ainsi que cantonal et communal, du barème d'impôt plus favorable accordé aux époux vivant en ménage commun, aux contribuables veufs, séparés, divorcés et célibataires qui vivent en ménage commun avec des enfants dont ils assument pour l'essentiel l'entretien. En effet, l'autorité parentale n'était pas conjointe mais exercée uniquement par le père des enfants.
R. forme un recours de droit administratif contre ce dernier arrêt, dans la mesure où il rejette ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Impôt fédéral direct
3.
3.1 Selon l'art. 214 al. 2 LIFD (RS 642.11), les contribuables séparés ou divorcés se voient appliquer le barème pour couples à la double condition de vivre en ménage commun avec des enfants ou des personnes nécessiteuses, d'une part, et d'en assumer pour l'essentiel l'entretien, d'autre part. Cette dernière condition est remplie en principe lorsque le contribuable peut bénéficier de la déduction sociale accordée pour les enfants prévue par l'art. 213 al. 1 let. a LIFD ou de la déduction sociale accordée pour les personnes à charge prévue par l'art. 213 al. 1 let. b LIFD (Administration fédérale des contributions, Circulaire no 14, in Archives 63 p. 296, Imposition de la famille selon la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct; dans ce sens cf. également, I. P. BAUMGARTNER, in M. Zweifel/ P. Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht I/2a, Bâle 2000, n. 36 ad art. 36 LIFD).
3.2 L'art. 214 al. 2 LIFD ne précise pas si le barème pour couples peut être accordé simultanément à chacun des deux parents lorsqu'ils sont séparés ou divorcés (cf. E. BOSSHARD/H.-R. BOSSHARD/ W. LÜDIN, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zurich 2000, p. 219). Puisqu'il n'est pas possible de se fonder sur la lettre claire de la disposition en cause, il convient de procéder à une interprétation de la norme en recherchant sa véritable portée.
3.3 La loi sur l'impôt fédéral direct astreint le contribuable divorcé ou séparé judiciairement ou de fait au paiement de l'impôt sur la pension alimentaire obtenue pour lui-même ainsi que sur les contributions d'entretien obtenues pour les enfants sur lesquels il a l'autorité parentale (art. 23 let. f LIFD). De plus, ce contribuable paie aussi l'impôt sur certains revenus de ses enfants placés sous son autorité parentale (art. 9 al. 2 LIFD). En compensation, ce contribuable peut prétendre au barème pour couples (outre les déductions pour enfants).
Pour sa part, le contribuable divorcé, séparé judiciairement ou de fait peut déduire de son revenu les contributions d'entretien qu'il verse à l'autre parent pour l'enfant sur lequel ce dernier a l'autorité parentale (art. 33 al. 1 let. c LIFD). En règle générale, le parent qui verse une contribution d'entretien ne fait pas ménage commun avec l'enfant et n'assume pas l'essentiel de son entretien. Ainsi, le législateur a considéré que le contribuable qui peut déduire l'entier de ses contributions ne saurait encore bénéficier du barème pour couples. Partant, d'un point de vue systématique, le barème ne doit pas être accordé simultanément à chacun des deux parents lorsqu'ils sont séparés ou divorcés.
3.4 La doctrine n'est pas unanime sur la question de l'accord du barème pour couples à l'un ou aux deux parents. Pour P. LOCHER, Kommentar zum DBG, Bâle 2001, n. 16 et 17 ad art. 36 LIFD, il serait possible, en cas d'autorité parentale conjointe et si aucune contribution d'entretien n'est versée, de mettre les deux parents au bénéfice du barème pour couples parce que tous deux doivent prévoir une infrastructure (une chambre meublée) pour leur enfant. Une telle solution, selon cet auteur, ne contredirait pas la lettre de la loi (P. LOCHER, op. cit., n. 17 ad art. 36 LIFD). Toutefois, cette solution est rejetée par E. BOSSHARD/H.-R. BOSSHARD/W. LÜDIN, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zurich 2000, p. 218, pour lesquels elle ne serait pas conforme à la lettre de la loi.
Selon d'autres auteurs, le barème pour couples ne pourrait pas être accordé simultanément à chacun des deux parents, mais uniquement à celui qui obtient la déduction sociale pour les enfants (au sens de l'art. 213 al. 1 let. a LIFD); cette dernière déduction n'étant accordée qu'à celui qui assure l'entretien des enfants de manière prépondérante (I. P. BAUMGARTNER, op. cit., n. 19 ad art. 35 LIFD et n. 36 ad art. 36 LIFD; P. AGNER/B. JUNG/G. STEINMANN, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Zurich 2001, n. 1 ad art. 36 LIFD; G. HAUSER, Zu den steuerlichen Folgen des neuen Scheidungsrechts, insbesondere zur gemeinsamen elterlichen Sorge, in Archives 68 p. 353, 360 ss).
Selon la jurisprudence, lorsque deux contribuables vivent en union libre avec un enfant commun (et sont en principe imposés comme des personnes seules, selon leur état civil), seul celui qui assume "pour l'essentiel" l'entretien de l'enfant, qui exerce sur lui l'autorité parentale et qui a droit aux déductions sociales accordées pour les enfants (au sens de l'art. 213 al. 1 let. a LIFD) peut se prévaloir du barème pour couples (arrêt 2A.566/1997 du 12 janvier 1999, publié in StE 1999 B 29.3 n° 15, consid. 3; P. AGNER/B. JUNG/G. STEINMANN, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Zurich 2001, n. 1 ad art. 36 LIFD).
Par ailleurs, depuis l'arrêt Hegetschweiler (arrêt P.1378/1982 du 13 avril 1984, publié in ATF 110 Ia 7), les couples mariés et les concubins sont placés en principe sur un pied d'égalité, les premiers ne devant pas être traités plus défavorablement (D. YERSIN, Egalité de traitement: des principes et un projet pour le couple et la famille, Archives 70 p. 371, 374 n° 5; L. MASMEJAN-FEY, L'imposition des couples mariés et des concubins, thèse Lausanne 1992, p. 37; sur la notion d'égalité en droit fiscal: cf. arrêt 2 P. 215/2000 du 12 mars 2001, publié in Revue fiscale 57/2002 p. 43, consid. 7b p. 48).
Accorder le barème pour couples à chacun des deux parents lorsqu'ils sont séparés ou divorcés reviendrait à faire bénéficier les contribuables concernés de plusieurs déductions de nature identique pour le même enfant. Les contribuables séparés ou divorcés - qu'ils soient ou non avec un nouveau partenaire - seraient ainsi placés dans une situation plus favorable qu'un couple marié qui ne peut prétendre qu'une seule fois au barème pour couples. Une telle interprétation du texte légal doit être rejetée, car elle ne correspond ni au but de la disposition, ni à la volonté du législateur (cf. Administration fédérale des contributions, Circulaire n° 7, in Archives 68 p. 574, Imposition de la famille selon la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (LIFD) relative à l'attribution de l'autorité parentale conjointement à des parents non mariés et maintien de l'exercice en commun de l'autorité parentale par des père et mère séparés ou divorcés).
3.5 Dans le cas particulier, la recourante et son ex-époux semblent être convenus, depuis l'année 2000, que leurs enfants communs vivraient une semaine chez leur père puis une semaine chez leur mère. Toutefois, il ne s'agit pas véritablement d'une garde alternée mais plutôt d'un arrangement à bien plaire et à titre précaire entre les parents; le père n'a d'ailleurs pas attesté que la garde était alternée de manière égale. Dès lors, il n'y a pas lieu de s'écarter de la réglementation faisant foi sur le plan juridique, qui, en principe, seule doit être prise en compte. Il n'est donc pas possible de reprocher au Tribunal administratif, comme la recourante le fait, de s'en tenir strictement à la notion d'attribution de l'autorité parentale au sens du droit civil. En l'occurrence, le jugement de divorce du 27 février 1996 confirmé par la Cour d'appel le 28 mai 1997 ne donne à la recourante qu'un droit de visite sur ses enfants, l'autorité parentale ayant été attribuée à leur père; normalement ce dernier en a également la garde. Il peut prétendre aux déductions sociales accordées pour enfants (art. 213 al. 1 let. a LIFD) et assume vraisemblablement l'essentiel des dépenses liées aux enfants. Partant, seul le père des enfants, à l'exclusion de la recourante, peut revendiquer le barème pour couples.
L'argument de la recourante qui prétend participer au moins autant que son ex-époux à l'entretien des enfants doit être rejeté. En effet, la recourante n'est astreinte à l'entretien de ses enfants que jusqu'à concurrence du montant de la contribution arrêté par le juge du divorce. Ce montant est de deux cents francs par mois et par enfant, puis de trois cents francs par mois et par enfant dès que ces derniers atteindraient l'âge de douze ans. Un tel montant ne saurait couvrir l'essentiel de l'entretien des enfants, sans compter que la recourante n'a - semble-t-il - pas payé ces contributions. Il est vrai que la solution qu'elle a mise en place avec le père des enfants s'apparente à une garde alternée et qu'elle est plus coûteuse qu'un simple droit de visite. La recourante ne saurait toutefois se prévaloir de dépenses à bien plaire qu'elle consent pour ses enfants. En tout cas, de telles dépenses ne permettent pas à la recourante d'être mise au bénéfice du barème pour couples.
II. Impôt cantonal et communal
4.
4.1 Conformément à l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (loi sur l'harmonisation, LHID; RS 642.14), l'art. 247 al. 1 LICD/FR prévoit que les décisions du Tribunal administratif peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral. Il faut pour cela qu'elles portent sur une matière réglée dans les titres deuxième à cinquième et sixième, chapitre premier de la loi sur l'harmonisation (ATF 130 II 509 consid. 8.2 p. 510/511; ATF 128 II 56 consid. 1 p. 58). En l'occurrence, la recourante soulève un grief relatif à la déduction prévue par l'art. 11 al. 1 LHID figurant au deuxième titre, chapitre deux de la loi sur l'harmonisation.
En outre, le recours concerne l'imposition de la recourante pour la période fiscale 2001, soit une période postérieure au délai de huit ans accordé aux cantons, à compter de l'entrée en vigueur de la loi sur l'harmonisation le 1er janvier 1993, pour adapter leur législation aux dispositions des titres deuxième à cinquième et sixième, chapitre premier de cette loi.
La voie du recours de droit administratif est dès lors ouverte, en vertu de l'art. 73 al. 1 LHID (ATF 123 II 588 consid. 2 p. 591 ss; ATF 124 I 145 consid. 1a p. 148 a contrario).
4.2 Lorsque l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal et communal sont en cause, deux décisions différentes sont attaquées. Il s'agit en effet d'impôts distincts qui reviennent à des collectivités différentes et qui font l'objet de taxations et de procédures séparées (art. 130 ss, 132 ss, 140 ss, 145/146 LIFD ainsi que les art. 164 ss, 174 ss, 180 ss et 247 LICD/FR). Le Tribunal administratif doit rendre deux décisions - qui peuvent toutefois figurer dans un seul acte -, d'une part pour l'impôt fédéral direct, d'autre part pour l'impôt cantonal et communal, avec des motivations séparées (ce qui n'exclut pas des renvois) et des dispositifs distincts ou du moins un dispositif qui distingue expressément les deux impôts. Deux recours différents, qui peuvent aussi être contenus dans la même écriture, doivent également être introduits devant le Tribunal fédéral avec des conclusions adaptées à chacun des impôts (sur les particularités de chaque recours, cf. ATF 130 II 509 consid. 8.3 p. 511/512).
En l'occurrence, la recourante n'a pas distingué, dans son recours, l'impôt fédéral direct de l'impôt cantonal et communal et a pris des conclusions uniques pour les deux impôts, de sorte qu'il n'est pas certain que celui-ci remplisse les conditions de l'art. 108 OJ. En principe, le Tribunal fédéral entrera toutefois en matière, le Tribunal administratif ayant largement suscité la confusion, en rendant une seule décision pour l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal et communal, confondant les motivations et comportant un dispositif unique qui ne distingue pas les deux impôts.
5.
5.1 Comme la loi sur l'impôt fédéral direct, la loi sur l'harmonisation, à ses art. 9 al. 2 let. c et 7 al. 4 let. g, prévoit la déduction des contributions d'entretien chez l'un des parents - celui qui les verse - respectivement leur imposition auprès de l'autre des parents qui les reçoit pour les enfants placés sous son autorité parentale. A la lettre de l'art. 11 al. 1 LHID, "l'impôt des personnes mariées vivant en ménage commun doit être réduit de manière appropriée par rapport à celui des personnes vivant seules. Cette même réduction est valable pour les contribuables veufs, séparés, divorcés ou célibataires qui font ménage commun avec des enfants ou des personnes nécessiteuses et dont ils assurent pour l'essentiel l'entretien. Le droit cantonal détermine si la réduction est accordée sous forme d'une déduction en pour cent sur le montant de l'impôt, dans des limites exprimées en francs, ou sous forme de barèmes différents pour les personnes seules et les personnes mariées". Ce régime s'impose au canton dont le choix ne peut porter que sur les différents modes de réduction et non sur les conditions auxquelles la réduction est soumise.
Selon la recourante, le Tribunal administratif aurait violé cette disposition en s'en tenant strictement à la notion d'attribution de l'autorité parentale au sens du droit civil. La recourante demande à bénéficier d'un impôt réduit (splitting).
5.2 Comme le droit fédéral, le droit cantonal fribourgeois prévoit que "la pension alimentaire versée au conjoint divorcé, séparé judiciairement ou de fait ainsi que les contributions d'entretien versées à l'un des parents pour les enfants sur lesquels il a l'autorité parentale, à l'exclusion toutefois des prestations versées en exécution d'une obligation d'entretien ou d'assistance fondée sur le droit de la famille" est déductible du revenu (art. 34 al. 1 let. c LICD/ FR). En contrepartie, "la pension alimentaire obtenue pour lui-même par le contribuable divorcé ou séparé judiciairement ou de fait ainsi que les contributions d'entretien obtenues par l'un des parents pour les enfants sur lesquels il a l'autorité parentale" sont imposables (art. 24 let. f LICD/FR). L'art. 37 al. 3 LICD/FR stipule que "le revenu global imposable des personnes mariées vivant en ménage commun et des contribuables veufs, séparés, divorcés ou célibataires qui font ménage commun avec des enfants ou des personnes nécessiteuses et dont ils assurent pour l'essentiel l'entretienest frappé au taux correspondant à 56 % de ce revenu. Le taux minimal de l'impôt reste applicable".
Le droit cantonal fribourgeois a ainsi instauré le même système d'imposition des contributions d'entretien sous réserve du mode de réduction (splitting au lieu de barème pour couple). En conséquence, les considérations développées ci-dessus pour l'impôt fédéral direct s'appliquent également à l'impôt cantonal et communal (cf. consid. 3 ci-dessus; CHRISTINE JAQUES, De divers aspects du régime de déduction et d'imposition des pensions alimentaires, in RDAF 1998 II p. 329, n° 6.2 p. 348; MARKUS REICH, in M. Zweifel/ P. Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 2e éd., n. 40 ad art. 9 LHID p. 147).
Partant, en accordant sur le plan cantonal le splitting (art. 37 al. 3 LICD/FR), non à la recourante, mais à son ex-époux, détenteur de l'autorité parentale, le Tribunal administratif a correctement appliqué le droit cantonal qui est conforme à la loi sur l'harmonisation. Le recours doit également être rejeté sur ce point.
6. Le Tribunal administratif, dans son arrêt du 19 mars 2004, sur proposition du Service cantonal des contributions, a partagé, sur le plan cantonal, les déductions sociales accordées pour les enfants (au sens de l'art. 36 al. 1 let. a LICD/FR) par moitié entre la recourante et son ex-époux; jusqu'alors, ce dernier bénéficiait seul de cette déduction. Le Tribunal administratif a fait parvenir à l'ex-époux de la recourante copie des actes de la procédure afin qu'il puisse se déterminer. Selon la recourante, une telle pratique constituerait une violation du secret fiscal.
En l'occurrence, le père des enfants pouvait être appelé dans la procédure dans la mesure où les solutions envisagées et finalement appliquées touchaient sa position fiscale. En effet, la situation de ce dernier se trouvait mise en question dès lors que l'autorité envisageait de modifier l'attribution de la déduction. L'intéressé devait pouvoir prendre connaissance des actes de la procédure pour se déterminer. L'appel en procédure du père ne signifie nullement qu'il a eu accès au dossier de la recourante mais simplement qu'il a pu se prononcer sur les points touchant sa propre situation. Le secret fiscal n'a donc pas été violé.
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Art. 213 cpv. 1 lett. a e b, art. 214 cpv. 2 LIFD, art. 11 cpv. 1 LAID, art. 37 cpv. 3 della legge friburghese sulle imposte cantonali dirette; agevolazioni fiscali per il mantenimento del figlio (tariffa per coniugi o splitting) in caso di divorzio. In caso di separazione o di divorzio soltanto il genitore che assume in modo essenziale il mantenimento del figlio può beneficiare della tariffa per coniugi (consid. 3.4). Per quanto riguarda la ripartizione tra i genitori delle spese di mantenimento del figlio, non vi sono, in linea di principio, motivi per scostarsi dalla regolamentazione giuridica in vigore; accordi non vincolanti, conclusi a titolo precario tra i genitori, sono irrilevanti (consid. 3.5).
Se l'imposta federale diretta nonché le imposte cantonali e comunali sono contemporaneamente oggetto del contendere, il Tribunale cantonale amministrativo deve emanare due decisioni separate, le quali possono però essere contenute in un unico atto. Di conseguenza, devono essere presentati dinanzi al Tribunale federale due ricorsi separati, che possono ugualmente essere contenuti in un unico atto ricorsuale (consid. 4.2).
Non vi è violazione del segreto fiscale quando il genitore che non è parte nella procedura di ricorso prende conoscenza degli atti procedurali solamente su punti che riguardano la propria posizione giuridica (consid. 6).
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administrative law and public international law
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La société X. SA (ci-après: la Société) exploite un casino depuis le 15 juillet 2003 au bénéfice d'une concession de type B. L'acte de concession dispose que l'exercice commercial débute le premier janvier et se termine le 31 décembre. Durant le premier exercice commercial, clos au 31 décembre 2003, la Société a réalisé un produit brut des jeux d'un montant de 20'250'422 fr. 25.
Par décision de taxation du 29 mars 2004, la Commission fédérale des maisons de jeu (ci-après: la Commission) a réclamé à la Société une somme de 8'763'831 fr. 88 au titre de l'impôt sur le produit brut des jeux (ci-après également cité: l'impôt) concernant le premier exercice commercial; le taux d'imposition pris en compte - après réduction du taux de base consentie pour la première année d'exploitation -, de 43.28 %, a été déterminé sur la base du produit brut des jeux calculé sur douze mois (annualisé), soit 43'478'847 fr. 77.
La Société a recouru contre la décision de taxation précitée. Elle a fait valoir que la Commission avait violé le principe de la légalité, car aucune disposition légale ou réglementaire ne lui permettait d'annualiser le produit brut des jeux pour fixer le taux d'imposition. Elle concluait à ce que le montant de l'impôt fût ramené à 6'652'263 fr. 71, compte tenu d'un taux d'imposition de 32.85 %, correspondant au taux applicable pour le produit brut des jeux qu'elle avait effectivement réalisé au cours du premier exercice commercial.
Par décision du 8 février 2005, la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission de recours) a débouté la Société de ses conclusions. Elle a considéré que l'absence de norme sur la question litigieuse ne présentait pas le caractère d'un silence qualifié du législateur et qu'en cas d'assujettissement d'une durée inférieure à une année, seule la prise en compte d'un produit brut des jeux annualisé pour fixer le taux d'imposition était conforme aux principes constitutionnels de l'égalité de traitement et de la capacité économique, compte tenu de la progressivité de l'impôt en cause.
La Société interjette recours de droit administratif contre la décision précitée de la Commission de recours, dont elle requiert l'annulation, sous suite de frais et dépens, en reprenant les conclusions qu'elle avait formulées devant l'instance précédente. Elle invoque derechef le principe de la légalité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants :
2. La Confédération perçoit un impôt sur le produit brut des jeux (art. 40 al. 1 de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu [loi sur les maisons de jeu, LMJ; RS 935.52]). Le Conseil fédéral fixe le taux de l'impôt de telle manière que les maisons de jeu gérées selon les principes d'une saine gestion obtiennent un rendement approprié sur le capital investi (art. 41 al. 1 LMJ). Il peut appliquer un taux différent aux deux catégories de maisons de jeu (concession A ou concession B); ces taux peuvent être progressifs (art. 41 al. 2 LMJ). Les taux de l'impôt sont de 40 % au minimum et de 80 % au maximum (art. 41 al. 3 LMJ). Pendant les quatre premières années d'exploitation de la maison de jeu, le Conseil fédéral peut abaisser le taux de l'impôt jusqu'à 20 %. Il fixe ce taux en tenant compte de la situation économique de chaque maison de jeu. Le taux est fixé tous les ans, pour une ou plusieurs maisons de jeu, en fonction des éléments pertinents (art. 41 al. 4 LMJ). La Commission procède à la taxation et à la perception de l'impôt. Le Conseil fédéral règle la procédure (art. 44 al. 1 LMJ).
Pour la taxation de l'exercice commercial 2003, le taux de l'impôt pour les maisons de jeu au bénéfice d'une concession B était fixé à l'art. 80 de l'ordonnance, aujourd'hui abrogée, du 23 février 2000 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (aOLMJ; RO 2000 p. 766); cette disposition prévoyait un taux de base de 40 % du produit brut des jeux jusqu'à concurrence de 10 millions de francs (al. 1), puis une progression du taux marginal de 1 % par million de francs supplémentaire de produit brut des jeux jusqu'à concurrence de la limite maximale de 80 % (al. 2). Sous le titre "période fiscale et procédure de taxation (art. 44 LMJ)", l'art. 84 aOLMJ avait la teneur suivante: "la Commission perçoit l'impôt sur les maisons de jeu (impôt) pour chaque période fiscale. Une période fiscale dure douze mois (al. 1); le début et la fin de l'assujettissement fiscal coïncident avec le début et la fin de l'exploitation des jeux. La période de calcul et la période fiscale correspondent à l'exercice commercial (al. 2)".
Les normes réglementaires précitées ont été abrogées et remplacées par l'ordonnance du 24 septembre 2004 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (ordonnance sur les maisons de jeu, OLMJ; RS 935.521), entrée en vigueur le 1er novembre 2004, voire, pour certaines de ses dispositions, le 1er janvier 2004 (cf. art. 127 OLMJ). Dorénavant, le taux de l'impôt et la période fiscale sont réglés respectivement aux art. 83 et 87 OLMJ. Hormis des modifications d'ordre rédactionnel, ces nouvelles dispositions apportent des changements significatifs notamment sur deux points: d'une part, la progression du taux marginal a été ramenée de 1 à 0.5 % par million de francs supplémentaire du produit brut des jeux; d'autre part, l'art. 87 al. 4 OLMJ, sous le titre "période fiscale (art. 44 LMJ)", précise désormais ceci: "Lorsque l'assujettissement fiscal commence ou s'achève au cours de l'année civile, le produit brut des jeux est annualisé pour la détermination du taux d'imposition. L'annualisation est effectuée sur la base de la durée de la période fiscale abrégée."
3. La recourante invoque le principe de la légalité.
3.1 Le principe de la légalité gouverne l'ensemble de l'activité de l'Etat (cf. art. 36 al. 1 Cst.). Il revêt une importance particulière en droit fiscal où il est érigé en droit constitutionnel indépendant à l'art. 127 al. 1 Cst.: reprenant la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancienne Constitution fédérale, cette norme constitutionnelle prévoit en effet que les principes généraux régissant le régime fiscal, notamment la qualité de contribuable, l'objet de l'impôt et son mode de calcul, doivent être définis par la loi.
Selon la conception classique, le principe de la légalité recouvre deux aspects, à savoir: premièrement, la suprématie de la loi, qui impose aux organes de l'Etat de se soumettre à l'ordre juridique et de n'exercer leur activité que dans le cadre tracé par la loi; cette exigence implique également que les normes d'un degré inférieur doivent être conformes à celles d'un degré supérieur. Secondement, la réserve de la loi, qui postule que toute atteinte à la liberté ou à la propriété doit être fondée sur la loi; en droit fiscal, ce postulat trouve notamment sa traduction dans l'exigence d'une base légale formelle d'une certaine densité formulée à l'art. 127 al. 1 Cst. (cf. ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 9e éd., Berne 2001, p. 130 ss; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4e éd., Berne 2002, p. 51; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 2e éd. 1998, p. 78).
3.2 En premier lieu, la recourante soutient, pour la première fois devant le Tribunal fédéral, que la délégation de compétence en faveur du Conseil fédéral prévue à l'art. 41 LMJ constitue un blanc-seing incompatible avec le principe de la légalité.
Il est certain que la disposition mise en cause confère à l'autorité exécutive une grande latitude d'appréciation pour fixer le taux de l'impôt, comme les parlementaires n'ont pas manqué de le souligner et, pour certains, de le déplorer, lors des débats entourant l'adoption de cette disposition (cf. BO 1997 CE p. 1317-1321, en particulier la proposition Brändli). Le grief de la recourante apparaît toutefois d'emblée infondé, sans qu'il soit nécessaire d'en examiner plus avant la pertinence, car il se heurte à l'art. 191 Cst., qui interdit au Tribunal fédéral d'examiner la constitutionnalité des lois fédérales (cf., au sujet de l'art. 113 al. 3 aCst., ATF 126 I 1 consid. 2f p. 5; ATF 125 III 209 consid. 5 p. 216) et, par voie de conséquence, des normes de délégation qu'elles contiennent. Ainsi, lorsque le Tribunal fédéral se prononce sur une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation législative, il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible, et doit se contenter d'examiner si le but fixé dans la loi peut être atteint et si l'autorité exécutive a usé de son pouvoir conformément au principe de la proportionnalité; lorsque, comme en l'espèce, la délégation législative est très large, il ne peut pas substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral et doit se limiter à contrôler si l'ordonnance en cause est contraire à la loi ou à la Constitution (cf. ATF 124 II 581 consid. 2a p. 583; ATF 122 II 411 consid. 3b p. 416/417 et les références citées; voir aussi ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, Zurich 2002, p. 26).
3.3 En second lieu, la recourante fait valoir, comme devant l'instance inférieure, qu'avant l'entrée en vigueur, le 1er novembre 2004, de l'art. 87 al. 4 OLMJ, aucune disposition légale ou réglementaire ne prévoyait le principe de l'annualisation du produit brut des jeux pour fixer le taux de l'impôt lorsque la période fiscale comprend plus ou moins de douze mois. Or, elle relève que, dans les lois fiscales récentes, le législateur fédéral, respectueux du principe de la réserve de la loi, a expressément prévu d'ancrer dans la loi formelle le principe de l'annualisation des revenus pour fixer le taux de l'impôt. Elle en déduit qu'on "ne saurait admettre a fortiori que le Conseil fédéral, nanti de son seul pouvoir réglementaire (...), puisse renoncer à édicter pareille norme (...) et tout de même escompter imposer l'annualisation aux contribuables". Elle exclut qu'un tel procédé puisse se laisser déduire de l'ancienne ordonnance sur les maisons de jeu par voie d'interprétation, vu la portée du principe de la légalité en droit fiscal.
Cette argumentation pose le problème de la place et du rôle que joue le principe de la légalité dans l'interprétation des lois fiscales.
3.4 L'administration et le juge sont assurément tenus de faire preuve d'une certaine circonspection lorsqu'ils interprètent les normes fiscales, afin de respecter les impératifs de suprématie et de réserve de la loi - ici au sens matériel (cf. supra consid. 3.2) - qui découlent du principe de légalité. Il s'agit, en particulier, d'éviter que ne soient créés, par le biais d'une interprétation extensive, de nouveaux cas d'assujettissement, de nouvelles matières imposables ou de nouveaux faits générateurs d'imposition (cf. RYSER/ROLLI, op. cit., p. 70; RIVIER, op. cit., p. 102); c'est sur ces points que se concentre le débat relatif aux limites de l'interprétation (cf. RYSER/ Rolli, op. cit., p. 71). Si la loi, dûment interprétée, ne constitue pas une base légale suffisante, l'impôt ne peut, en principe, pas être prélevé (cf. RIVIER, op. cit., p. 79 et 102; HÖHN/WALDBURGER, op. cit., p. 147). Toutefois, sous réserve de ces limites, les normes fiscales peuvent et doivent être interprétées de la même manière et selon les mêmes règles que les autres domaines du droit administratif (cf. BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 25; HÖHN/WALDBURGER, op. cit., p. 151; RYSER/ROLLI, op. cit., p. 71; RIVIER, op. cit., p. 101; pour des ex., cf. ATF 130 I 96 consid. 3 p. 99 ss; ATF 128 II 112 consid. 5 et 6 p. 117 ss; ATF 128 II 66 consid. 4a p. 70; ATF 125 II 183 consid. 4-8 p. 185 ss).
3.5 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Si plusieurs interprétations sont admissibles, il convient de choisir celle qui est conforme à la Constitution. En effet, même s'il ne peut pas examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 191 Cst.), le Tribunal fédéral part de l'idée que le législateur fédéral ne propose pas de solution incompatible avec la Constitution, à moins que le contraire ne résulte clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (ATF 130 II 65 consid. 4.2 p. 71; ATF 129 II 114 consid. 3.1 p. 118; ATF 129 III 55 consid. 3.1.1 p. 56/57 et les arrêts cités).
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune authentique (ou lacune proprement dite) suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement dite appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle, de corriger les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la Constitution (cf. ATF 129 III 656 consid. 4.1 p. 657 ss; ATF 128 I 34 consid. 3b p. 40 ss; ATF 125 III 425 consid. 3a p. 427; ATF 124 V 271 consid. 2a et les arrêts cités). La même chose vaut en droit fiscal, où seules les lacunes proprement dites peuvent être comblées, sous réserve des cas d'abus de droit qui comprennent notamment les situations d'évasion fiscale (cf. XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 2e éd., Bâle 2002, p. 48 et 50; HÖHN/WALDBURGER, op. cit., p. 149/150; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 33).
3.6 Contrairement à l'opinion qu'elle défendait devant la Commission de recours, la recourante ne soutient plus que l'absence de norme prévoyant le principe de l'annualisation du produit brut des jeux pour déterminer le taux de l'impôt s'apparenterait à un silence qualifié du législateur. A raison. En effet, rien dans les travaux préparatoires ne vient étayer cette thèse. Les discussions au Parlement qui ont précédé l'adoption de la loi sur les maisons de jeux ont certes porté sur l'art. 41 LMJ (détermination du taux de l'impôt, problème de sa progressivité, opportunité de déléguer au Conseil fédéral la compétence de le fixer). A aucun moment, toutefois, les parlementaires n'ont abordé le problème spécifiquement en cause ici, qui ne concerne d'ailleurs que de manière indirecte la question du taux de l'impôt: l'annualisation constitue en effet l'un des aspects de l'imposition dans le temps qui doit être examiné lors de la taxation; elle dépend de la période de calcul et de la période fiscale, ainsi que du début et de la fin de l'assujettissement. Du reste, selon la note marginale de l'art. 87 al. 4 OLMJ, qui prévoit désormais expressément le principe de l'annualisation, celui-ci se rattache à la délégation de compétence en faveur du Conseil fédéral prévue à l'art. 44 LMJ pour régler la procédure de taxation, mais non à la délégation législative prévue à l'art. 41 LMJ pour fixer le taux de l'impôt. Il ne saurait, dès lors, être question de silence qualifié du législateur sur la question litigieuse.
En réalité, cette absence de réglementation correspond à un oubli du législateur, soit du Conseil fédéral, comme l'a exposé la Commission fédérale dans son rapport explicatif à l'appui du projet de révision de l'ancienne ordonnance sur les maisons de jeu: "la situation (où l'exercice commercial débute ou se termine en cours d'année) n'était pas prévue dans la législation" (rapport précité, p. 9). En effet, selon la réglementation applicable au moment déterminant, le taux de l'impôt était progressif en fonction du produit brut des jeux (cf. art. 80 al. 2 aOLMJ) réalisé durant une période fiscale et une période de calcul d'une durée de douze mois supposées correspondre à l'exercice commercial (cf. art. 84 al. 1 et 2 aOLMJ), lequel s'étendait, selon l'acte de concession, du 1er janvier au 31 décembre de l'année. En revanche, l'hypothèse d'un exercice commercial d'une durée inférieure à une année, comme cela peut se présenter lors du début ou de la fin de l'assujettissement à l'impôt, n'a tout simplement pas été envisagée.
3.7 Dans le système fiscal suisse, l'annualisation des revenus pour fixer le taux de l'impôt se présente comme un principe généralement admis pour l'imposition des revenus à caractère périodique soumis à un taux progressif, comme en témoignent l'art. 31 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), l'art. 209 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), l'art. 2 al. 3 de l'ordonnance du 16 septembre 1992 sur le calcul dans le temps de l'impôt fédéral direct dû par les personnes physiques (RS 642.117.1), ou encore l'art. 3 al. 2 de l'ordonnance du 16 septembre 1992 sur le calcul dans le temps de l'impôt fédéral direct dû par les personnes morales (RS 642.117.2), étant précisé que cette dernière disposition n'a plus de raison d'être pour les sociétés de capitaux et les coopératives depuis l'adoption, le 1er janvier 1998, d'un taux fixe pour l'imposition du bénéfice net (cf. RYSER/ROLLI, op. cit., p. 431, ad n. 65; OBERSON, op. cit., p. 210).
La règle de l'annualisation des revenus est destinée à garantir le respect des principes constitutionnels de l'égalité de traitement entre contribuables et de l'imposition selon la capacité économique (cf. art. 127 al. 2 Cst.). Le principe de la capacité contributive exige en effet que chaque contribuable participe à la couverture des dépenses publiques compte tenu de sa situation personnelle et en fonction de ses moyens, avec une charge fiscale adaptée à sa substance économique (cf. ATF 122 I 101 consid. 2b/aa p. 103, ATF 122 I 305 consid. 6a p. 313; ATF 120 Ia 329 consid. 3 p. 332 et les arrêts cités). Aussi bien, le revenu (périodique) réalisé par un contribuable pendant une durée d'assujettissement incomplète doit, dans un système d'imposition progressive, être extrapolé sur douze mois (annualisé) lors de la fixation du taux, afin que la charge d'impôt soit conforme à la réelle capacité contributive dudit contribuable.
3.8 Par conséquent, il faut admettre que l'absence de règle d'annualisation dans l'ancienne ordonnance sur les maisons de jeu a valeur de lacune proprement dite que les autorités précédentes étaient fondées et tenues de combler dans une perspective d'interprétation conforme à la Constitution. Une telle manière de faire n'a pour effet ni d'étendre la qualité de contribuable, ni de créer de nouvelles matières imposables ou de nouveaux faits générateurs d'imposition, mais vise simplement, ainsi qu'on l'a vu, à compléter les règles relatives à la procédure de taxation et à l'imposition dans le temps (cf. supra consid. 3.6 premier paragraphe): vu son caractère périodique et la progressivité de son taux voulue par le législateur (cf. art. 80 al. 2 aOLMJ), l'impôt sur le produit brut des jeux doit être prélevé selon les mêmes bases d'imposition pour tous les contribuables, quelle que soit la durée de leur assujettissement, y compris lorsque celle-ci est, comme en l'espèce, inférieure à une année. Il serait en effet contraire aux principes constitutionnels de l'égalité de traitement entre contribuables et de l'imposition selon la capacité économique de soumettre la recourante, qui a été assujettie pour la période fiscale 2003 pendant cinq mois et demi environ seulement, au même taux d'imposition qu'un casino concurrent ayant réalisé, par hypothèse, un même produit brut des jeux pendant toute la période fiscale.
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Art. 36 Abs. 1, 127 Abs. 1 und 2, 191 BV; Art. 40 Abs. 1, 41 und 44 Abs. 1 SBG; Art. 80 Abs. 1 und 2, 84 Abs. 1 und 2 aVSBG; Art. 87 Abs. 4 VSBG; Umrechnung des Bruttospielertrags auf zwölf Monate zur Satzbestimmung. System der Spielbankenbesteuerung (E. 2).
Legalitätsprinzip im Steuerrecht: Vorherrschaft und Vorbehalt des Gesetzes (E. 3.1); Verbot, die Verfassungsmässigkeit der Bundesgesetze, einschliesslich der Delegationsnormen, zu überprüfen (E. 3.2); Auslegung der Steuergesetze, namentlich bei Vorliegen einer Gesetzeslücke (E. 3.3-3.5), wie das Fehlen einer Regel betreffend Umrechnung auf ein Jahr (E. 3.6-3.8).
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La société X. SA (ci-après: la Société) exploite un casino depuis le 15 juillet 2003 au bénéfice d'une concession de type B. L'acte de concession dispose que l'exercice commercial débute le premier janvier et se termine le 31 décembre. Durant le premier exercice commercial, clos au 31 décembre 2003, la Société a réalisé un produit brut des jeux d'un montant de 20'250'422 fr. 25.
Par décision de taxation du 29 mars 2004, la Commission fédérale des maisons de jeu (ci-après: la Commission) a réclamé à la Société une somme de 8'763'831 fr. 88 au titre de l'impôt sur le produit brut des jeux (ci-après également cité: l'impôt) concernant le premier exercice commercial; le taux d'imposition pris en compte - après réduction du taux de base consentie pour la première année d'exploitation -, de 43.28 %, a été déterminé sur la base du produit brut des jeux calculé sur douze mois (annualisé), soit 43'478'847 fr. 77.
La Société a recouru contre la décision de taxation précitée. Elle a fait valoir que la Commission avait violé le principe de la légalité, car aucune disposition légale ou réglementaire ne lui permettait d'annualiser le produit brut des jeux pour fixer le taux d'imposition. Elle concluait à ce que le montant de l'impôt fût ramené à 6'652'263 fr. 71, compte tenu d'un taux d'imposition de 32.85 %, correspondant au taux applicable pour le produit brut des jeux qu'elle avait effectivement réalisé au cours du premier exercice commercial.
Par décision du 8 février 2005, la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission de recours) a débouté la Société de ses conclusions. Elle a considéré que l'absence de norme sur la question litigieuse ne présentait pas le caractère d'un silence qualifié du législateur et qu'en cas d'assujettissement d'une durée inférieure à une année, seule la prise en compte d'un produit brut des jeux annualisé pour fixer le taux d'imposition était conforme aux principes constitutionnels de l'égalité de traitement et de la capacité économique, compte tenu de la progressivité de l'impôt en cause.
La Société interjette recours de droit administratif contre la décision précitée de la Commission de recours, dont elle requiert l'annulation, sous suite de frais et dépens, en reprenant les conclusions qu'elle avait formulées devant l'instance précédente. Elle invoque derechef le principe de la légalité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants :
2. La Confédération perçoit un impôt sur le produit brut des jeux (art. 40 al. 1 de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu [loi sur les maisons de jeu, LMJ; RS 935.52]). Le Conseil fédéral fixe le taux de l'impôt de telle manière que les maisons de jeu gérées selon les principes d'une saine gestion obtiennent un rendement approprié sur le capital investi (art. 41 al. 1 LMJ). Il peut appliquer un taux différent aux deux catégories de maisons de jeu (concession A ou concession B); ces taux peuvent être progressifs (art. 41 al. 2 LMJ). Les taux de l'impôt sont de 40 % au minimum et de 80 % au maximum (art. 41 al. 3 LMJ). Pendant les quatre premières années d'exploitation de la maison de jeu, le Conseil fédéral peut abaisser le taux de l'impôt jusqu'à 20 %. Il fixe ce taux en tenant compte de la situation économique de chaque maison de jeu. Le taux est fixé tous les ans, pour une ou plusieurs maisons de jeu, en fonction des éléments pertinents (art. 41 al. 4 LMJ). La Commission procède à la taxation et à la perception de l'impôt. Le Conseil fédéral règle la procédure (art. 44 al. 1 LMJ).
Pour la taxation de l'exercice commercial 2003, le taux de l'impôt pour les maisons de jeu au bénéfice d'une concession B était fixé à l'art. 80 de l'ordonnance, aujourd'hui abrogée, du 23 février 2000 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (aOLMJ; RO 2000 p. 766); cette disposition prévoyait un taux de base de 40 % du produit brut des jeux jusqu'à concurrence de 10 millions de francs (al. 1), puis une progression du taux marginal de 1 % par million de francs supplémentaire de produit brut des jeux jusqu'à concurrence de la limite maximale de 80 % (al. 2). Sous le titre "période fiscale et procédure de taxation (art. 44 LMJ)", l'art. 84 aOLMJ avait la teneur suivante: "la Commission perçoit l'impôt sur les maisons de jeu (impôt) pour chaque période fiscale. Une période fiscale dure douze mois (al. 1); le début et la fin de l'assujettissement fiscal coïncident avec le début et la fin de l'exploitation des jeux. La période de calcul et la période fiscale correspondent à l'exercice commercial (al. 2)".
Les normes réglementaires précitées ont été abrogées et remplacées par l'ordonnance du 24 septembre 2004 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (ordonnance sur les maisons de jeu, OLMJ; RS 935.521), entrée en vigueur le 1er novembre 2004, voire, pour certaines de ses dispositions, le 1er janvier 2004 (cf. art. 127 OLMJ). Dorénavant, le taux de l'impôt et la période fiscale sont réglés respectivement aux art. 83 et 87 OLMJ. Hormis des modifications d'ordre rédactionnel, ces nouvelles dispositions apportent des changements significatifs notamment sur deux points: d'une part, la progression du taux marginal a été ramenée de 1 à 0.5 % par million de francs supplémentaire du produit brut des jeux; d'autre part, l'art. 87 al. 4 OLMJ, sous le titre "période fiscale (art. 44 LMJ)", précise désormais ceci: "Lorsque l'assujettissement fiscal commence ou s'achève au cours de l'année civile, le produit brut des jeux est annualisé pour la détermination du taux d'imposition. L'annualisation est effectuée sur la base de la durée de la période fiscale abrégée."
3. La recourante invoque le principe de la légalité.
3.1 Le principe de la légalité gouverne l'ensemble de l'activité de l'Etat (cf. art. 36 al. 1 Cst.). Il revêt une importance particulière en droit fiscal où il est érigé en droit constitutionnel indépendant à l'art. 127 al. 1 Cst.: reprenant la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancienne Constitution fédérale, cette norme constitutionnelle prévoit en effet que les principes généraux régissant le régime fiscal, notamment la qualité de contribuable, l'objet de l'impôt et son mode de calcul, doivent être définis par la loi.
Selon la conception classique, le principe de la légalité recouvre deux aspects, à savoir: premièrement, la suprématie de la loi, qui impose aux organes de l'Etat de se soumettre à l'ordre juridique et de n'exercer leur activité que dans le cadre tracé par la loi; cette exigence implique également que les normes d'un degré inférieur doivent être conformes à celles d'un degré supérieur. Secondement, la réserve de la loi, qui postule que toute atteinte à la liberté ou à la propriété doit être fondée sur la loi; en droit fiscal, ce postulat trouve notamment sa traduction dans l'exigence d'une base légale formelle d'une certaine densité formulée à l'art. 127 al. 1 Cst. (cf. ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 9e éd., Berne 2001, p. 130 ss; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4e éd., Berne 2002, p. 51; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 2e éd. 1998, p. 78).
3.2 En premier lieu, la recourante soutient, pour la première fois devant le Tribunal fédéral, que la délégation de compétence en faveur du Conseil fédéral prévue à l'art. 41 LMJ constitue un blanc-seing incompatible avec le principe de la légalité.
Il est certain que la disposition mise en cause confère à l'autorité exécutive une grande latitude d'appréciation pour fixer le taux de l'impôt, comme les parlementaires n'ont pas manqué de le souligner et, pour certains, de le déplorer, lors des débats entourant l'adoption de cette disposition (cf. BO 1997 CE p. 1317-1321, en particulier la proposition Brändli). Le grief de la recourante apparaît toutefois d'emblée infondé, sans qu'il soit nécessaire d'en examiner plus avant la pertinence, car il se heurte à l'art. 191 Cst., qui interdit au Tribunal fédéral d'examiner la constitutionnalité des lois fédérales (cf., au sujet de l'art. 113 al. 3 aCst., ATF 126 I 1 consid. 2f p. 5; ATF 125 III 209 consid. 5 p. 216) et, par voie de conséquence, des normes de délégation qu'elles contiennent. Ainsi, lorsque le Tribunal fédéral se prononce sur une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation législative, il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible, et doit se contenter d'examiner si le but fixé dans la loi peut être atteint et si l'autorité exécutive a usé de son pouvoir conformément au principe de la proportionnalité; lorsque, comme en l'espèce, la délégation législative est très large, il ne peut pas substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral et doit se limiter à contrôler si l'ordonnance en cause est contraire à la loi ou à la Constitution (cf. ATF 124 II 581 consid. 2a p. 583; ATF 122 II 411 consid. 3b p. 416/417 et les références citées; voir aussi ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, Zurich 2002, p. 26).
3.3 En second lieu, la recourante fait valoir, comme devant l'instance inférieure, qu'avant l'entrée en vigueur, le 1er novembre 2004, de l'art. 87 al. 4 OLMJ, aucune disposition légale ou réglementaire ne prévoyait le principe de l'annualisation du produit brut des jeux pour fixer le taux de l'impôt lorsque la période fiscale comprend plus ou moins de douze mois. Or, elle relève que, dans les lois fiscales récentes, le législateur fédéral, respectueux du principe de la réserve de la loi, a expressément prévu d'ancrer dans la loi formelle le principe de l'annualisation des revenus pour fixer le taux de l'impôt. Elle en déduit qu'on "ne saurait admettre a fortiori que le Conseil fédéral, nanti de son seul pouvoir réglementaire (...), puisse renoncer à édicter pareille norme (...) et tout de même escompter imposer l'annualisation aux contribuables". Elle exclut qu'un tel procédé puisse se laisser déduire de l'ancienne ordonnance sur les maisons de jeu par voie d'interprétation, vu la portée du principe de la légalité en droit fiscal.
Cette argumentation pose le problème de la place et du rôle que joue le principe de la légalité dans l'interprétation des lois fiscales.
3.4 L'administration et le juge sont assurément tenus de faire preuve d'une certaine circonspection lorsqu'ils interprètent les normes fiscales, afin de respecter les impératifs de suprématie et de réserve de la loi - ici au sens matériel (cf. supra consid. 3.2) - qui découlent du principe de légalité. Il s'agit, en particulier, d'éviter que ne soient créés, par le biais d'une interprétation extensive, de nouveaux cas d'assujettissement, de nouvelles matières imposables ou de nouveaux faits générateurs d'imposition (cf. RYSER/ROLLI, op. cit., p. 70; RIVIER, op. cit., p. 102); c'est sur ces points que se concentre le débat relatif aux limites de l'interprétation (cf. RYSER/ Rolli, op. cit., p. 71). Si la loi, dûment interprétée, ne constitue pas une base légale suffisante, l'impôt ne peut, en principe, pas être prélevé (cf. RIVIER, op. cit., p. 79 et 102; HÖHN/WALDBURGER, op. cit., p. 147). Toutefois, sous réserve de ces limites, les normes fiscales peuvent et doivent être interprétées de la même manière et selon les mêmes règles que les autres domaines du droit administratif (cf. BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 25; HÖHN/WALDBURGER, op. cit., p. 151; RYSER/ROLLI, op. cit., p. 71; RIVIER, op. cit., p. 101; pour des ex., cf. ATF 130 I 96 consid. 3 p. 99 ss; ATF 128 II 112 consid. 5 et 6 p. 117 ss; ATF 128 II 66 consid. 4a p. 70; ATF 125 II 183 consid. 4-8 p. 185 ss).
3.5 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Si plusieurs interprétations sont admissibles, il convient de choisir celle qui est conforme à la Constitution. En effet, même s'il ne peut pas examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 191 Cst.), le Tribunal fédéral part de l'idée que le législateur fédéral ne propose pas de solution incompatible avec la Constitution, à moins que le contraire ne résulte clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (ATF 130 II 65 consid. 4.2 p. 71; ATF 129 II 114 consid. 3.1 p. 118; ATF 129 III 55 consid. 3.1.1 p. 56/57 et les arrêts cités).
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune authentique (ou lacune proprement dite) suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement dite appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle, de corriger les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la Constitution (cf. ATF 129 III 656 consid. 4.1 p. 657 ss; ATF 128 I 34 consid. 3b p. 40 ss; ATF 125 III 425 consid. 3a p. 427; ATF 124 V 271 consid. 2a et les arrêts cités). La même chose vaut en droit fiscal, où seules les lacunes proprement dites peuvent être comblées, sous réserve des cas d'abus de droit qui comprennent notamment les situations d'évasion fiscale (cf. XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 2e éd., Bâle 2002, p. 48 et 50; HÖHN/WALDBURGER, op. cit., p. 149/150; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 33).
3.6 Contrairement à l'opinion qu'elle défendait devant la Commission de recours, la recourante ne soutient plus que l'absence de norme prévoyant le principe de l'annualisation du produit brut des jeux pour déterminer le taux de l'impôt s'apparenterait à un silence qualifié du législateur. A raison. En effet, rien dans les travaux préparatoires ne vient étayer cette thèse. Les discussions au Parlement qui ont précédé l'adoption de la loi sur les maisons de jeux ont certes porté sur l'art. 41 LMJ (détermination du taux de l'impôt, problème de sa progressivité, opportunité de déléguer au Conseil fédéral la compétence de le fixer). A aucun moment, toutefois, les parlementaires n'ont abordé le problème spécifiquement en cause ici, qui ne concerne d'ailleurs que de manière indirecte la question du taux de l'impôt: l'annualisation constitue en effet l'un des aspects de l'imposition dans le temps qui doit être examiné lors de la taxation; elle dépend de la période de calcul et de la période fiscale, ainsi que du début et de la fin de l'assujettissement. Du reste, selon la note marginale de l'art. 87 al. 4 OLMJ, qui prévoit désormais expressément le principe de l'annualisation, celui-ci se rattache à la délégation de compétence en faveur du Conseil fédéral prévue à l'art. 44 LMJ pour régler la procédure de taxation, mais non à la délégation législative prévue à l'art. 41 LMJ pour fixer le taux de l'impôt. Il ne saurait, dès lors, être question de silence qualifié du législateur sur la question litigieuse.
En réalité, cette absence de réglementation correspond à un oubli du législateur, soit du Conseil fédéral, comme l'a exposé la Commission fédérale dans son rapport explicatif à l'appui du projet de révision de l'ancienne ordonnance sur les maisons de jeu: "la situation (où l'exercice commercial débute ou se termine en cours d'année) n'était pas prévue dans la législation" (rapport précité, p. 9). En effet, selon la réglementation applicable au moment déterminant, le taux de l'impôt était progressif en fonction du produit brut des jeux (cf. art. 80 al. 2 aOLMJ) réalisé durant une période fiscale et une période de calcul d'une durée de douze mois supposées correspondre à l'exercice commercial (cf. art. 84 al. 1 et 2 aOLMJ), lequel s'étendait, selon l'acte de concession, du 1er janvier au 31 décembre de l'année. En revanche, l'hypothèse d'un exercice commercial d'une durée inférieure à une année, comme cela peut se présenter lors du début ou de la fin de l'assujettissement à l'impôt, n'a tout simplement pas été envisagée.
3.7 Dans le système fiscal suisse, l'annualisation des revenus pour fixer le taux de l'impôt se présente comme un principe généralement admis pour l'imposition des revenus à caractère périodique soumis à un taux progressif, comme en témoignent l'art. 31 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), l'art. 209 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), l'art. 2 al. 3 de l'ordonnance du 16 septembre 1992 sur le calcul dans le temps de l'impôt fédéral direct dû par les personnes physiques (RS 642.117.1), ou encore l'art. 3 al. 2 de l'ordonnance du 16 septembre 1992 sur le calcul dans le temps de l'impôt fédéral direct dû par les personnes morales (RS 642.117.2), étant précisé que cette dernière disposition n'a plus de raison d'être pour les sociétés de capitaux et les coopératives depuis l'adoption, le 1er janvier 1998, d'un taux fixe pour l'imposition du bénéfice net (cf. RYSER/ROLLI, op. cit., p. 431, ad n. 65; OBERSON, op. cit., p. 210).
La règle de l'annualisation des revenus est destinée à garantir le respect des principes constitutionnels de l'égalité de traitement entre contribuables et de l'imposition selon la capacité économique (cf. art. 127 al. 2 Cst.). Le principe de la capacité contributive exige en effet que chaque contribuable participe à la couverture des dépenses publiques compte tenu de sa situation personnelle et en fonction de ses moyens, avec une charge fiscale adaptée à sa substance économique (cf. ATF 122 I 101 consid. 2b/aa p. 103, ATF 122 I 305 consid. 6a p. 313; ATF 120 Ia 329 consid. 3 p. 332 et les arrêts cités). Aussi bien, le revenu (périodique) réalisé par un contribuable pendant une durée d'assujettissement incomplète doit, dans un système d'imposition progressive, être extrapolé sur douze mois (annualisé) lors de la fixation du taux, afin que la charge d'impôt soit conforme à la réelle capacité contributive dudit contribuable.
3.8 Par conséquent, il faut admettre que l'absence de règle d'annualisation dans l'ancienne ordonnance sur les maisons de jeu a valeur de lacune proprement dite que les autorités précédentes étaient fondées et tenues de combler dans une perspective d'interprétation conforme à la Constitution. Une telle manière de faire n'a pour effet ni d'étendre la qualité de contribuable, ni de créer de nouvelles matières imposables ou de nouveaux faits générateurs d'imposition, mais vise simplement, ainsi qu'on l'a vu, à compléter les règles relatives à la procédure de taxation et à l'imposition dans le temps (cf. supra consid. 3.6 premier paragraphe): vu son caractère périodique et la progressivité de son taux voulue par le législateur (cf. art. 80 al. 2 aOLMJ), l'impôt sur le produit brut des jeux doit être prélevé selon les mêmes bases d'imposition pour tous les contribuables, quelle que soit la durée de leur assujettissement, y compris lorsque celle-ci est, comme en l'espèce, inférieure à une année. Il serait en effet contraire aux principes constitutionnels de l'égalité de traitement entre contribuables et de l'imposition selon la capacité économique de soumettre la recourante, qui a été assujettie pour la période fiscale 2003 pendant cinq mois et demi environ seulement, au même taux d'imposition qu'un casino concurrent ayant réalisé, par hypothèse, un même produit brut des jeux pendant toute la période fiscale.
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Art. 36 al. 1, 127 al. 1 et 2, 191 Cst.; art. 40 al. 1, 41 et 44 al. 1 LMJ; art. 80 al. 1 et 2, 84 al. 1 et 2 aOLMJ; art. 87 al. 4 OLMJ; annualisation du produit brut des jeux pour déterminer le taux de l'impôt. Système d'imposition des casinos (consid. 2).
Principe de légalité en matière fiscale: suprématie et réserve de la loi (consid. 3.1); interdiction d'examiner la constitutionnalité des lois fédérales, y compris les clauses de délégation de compétence (consid. 3.2); interprétation des lois fiscales, notamment en présence d'une lacune (consid. 3.3-3.5), telle l'absence d'une règle d'annualisation (consid. 3.6-3.8).
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Sachverhalt ab Seite 562
La société X. SA (ci-après: la Société) exploite un casino depuis le 15 juillet 2003 au bénéfice d'une concession de type B. L'acte de concession dispose que l'exercice commercial débute le premier janvier et se termine le 31 décembre. Durant le premier exercice commercial, clos au 31 décembre 2003, la Société a réalisé un produit brut des jeux d'un montant de 20'250'422 fr. 25.
Par décision de taxation du 29 mars 2004, la Commission fédérale des maisons de jeu (ci-après: la Commission) a réclamé à la Société une somme de 8'763'831 fr. 88 au titre de l'impôt sur le produit brut des jeux (ci-après également cité: l'impôt) concernant le premier exercice commercial; le taux d'imposition pris en compte - après réduction du taux de base consentie pour la première année d'exploitation -, de 43.28 %, a été déterminé sur la base du produit brut des jeux calculé sur douze mois (annualisé), soit 43'478'847 fr. 77.
La Société a recouru contre la décision de taxation précitée. Elle a fait valoir que la Commission avait violé le principe de la légalité, car aucune disposition légale ou réglementaire ne lui permettait d'annualiser le produit brut des jeux pour fixer le taux d'imposition. Elle concluait à ce que le montant de l'impôt fût ramené à 6'652'263 fr. 71, compte tenu d'un taux d'imposition de 32.85 %, correspondant au taux applicable pour le produit brut des jeux qu'elle avait effectivement réalisé au cours du premier exercice commercial.
Par décision du 8 février 2005, la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission de recours) a débouté la Société de ses conclusions. Elle a considéré que l'absence de norme sur la question litigieuse ne présentait pas le caractère d'un silence qualifié du législateur et qu'en cas d'assujettissement d'une durée inférieure à une année, seule la prise en compte d'un produit brut des jeux annualisé pour fixer le taux d'imposition était conforme aux principes constitutionnels de l'égalité de traitement et de la capacité économique, compte tenu de la progressivité de l'impôt en cause.
La Société interjette recours de droit administratif contre la décision précitée de la Commission de recours, dont elle requiert l'annulation, sous suite de frais et dépens, en reprenant les conclusions qu'elle avait formulées devant l'instance précédente. Elle invoque derechef le principe de la légalité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants :
2. La Confédération perçoit un impôt sur le produit brut des jeux (art. 40 al. 1 de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu [loi sur les maisons de jeu, LMJ; RS 935.52]). Le Conseil fédéral fixe le taux de l'impôt de telle manière que les maisons de jeu gérées selon les principes d'une saine gestion obtiennent un rendement approprié sur le capital investi (art. 41 al. 1 LMJ). Il peut appliquer un taux différent aux deux catégories de maisons de jeu (concession A ou concession B); ces taux peuvent être progressifs (art. 41 al. 2 LMJ). Les taux de l'impôt sont de 40 % au minimum et de 80 % au maximum (art. 41 al. 3 LMJ). Pendant les quatre premières années d'exploitation de la maison de jeu, le Conseil fédéral peut abaisser le taux de l'impôt jusqu'à 20 %. Il fixe ce taux en tenant compte de la situation économique de chaque maison de jeu. Le taux est fixé tous les ans, pour une ou plusieurs maisons de jeu, en fonction des éléments pertinents (art. 41 al. 4 LMJ). La Commission procède à la taxation et à la perception de l'impôt. Le Conseil fédéral règle la procédure (art. 44 al. 1 LMJ).
Pour la taxation de l'exercice commercial 2003, le taux de l'impôt pour les maisons de jeu au bénéfice d'une concession B était fixé à l'art. 80 de l'ordonnance, aujourd'hui abrogée, du 23 février 2000 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (aOLMJ; RO 2000 p. 766); cette disposition prévoyait un taux de base de 40 % du produit brut des jeux jusqu'à concurrence de 10 millions de francs (al. 1), puis une progression du taux marginal de 1 % par million de francs supplémentaire de produit brut des jeux jusqu'à concurrence de la limite maximale de 80 % (al. 2). Sous le titre "période fiscale et procédure de taxation (art. 44 LMJ)", l'art. 84 aOLMJ avait la teneur suivante: "la Commission perçoit l'impôt sur les maisons de jeu (impôt) pour chaque période fiscale. Une période fiscale dure douze mois (al. 1); le début et la fin de l'assujettissement fiscal coïncident avec le début et la fin de l'exploitation des jeux. La période de calcul et la période fiscale correspondent à l'exercice commercial (al. 2)".
Les normes réglementaires précitées ont été abrogées et remplacées par l'ordonnance du 24 septembre 2004 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (ordonnance sur les maisons de jeu, OLMJ; RS 935.521), entrée en vigueur le 1er novembre 2004, voire, pour certaines de ses dispositions, le 1er janvier 2004 (cf. art. 127 OLMJ). Dorénavant, le taux de l'impôt et la période fiscale sont réglés respectivement aux art. 83 et 87 OLMJ. Hormis des modifications d'ordre rédactionnel, ces nouvelles dispositions apportent des changements significatifs notamment sur deux points: d'une part, la progression du taux marginal a été ramenée de 1 à 0.5 % par million de francs supplémentaire du produit brut des jeux; d'autre part, l'art. 87 al. 4 OLMJ, sous le titre "période fiscale (art. 44 LMJ)", précise désormais ceci: "Lorsque l'assujettissement fiscal commence ou s'achève au cours de l'année civile, le produit brut des jeux est annualisé pour la détermination du taux d'imposition. L'annualisation est effectuée sur la base de la durée de la période fiscale abrégée."
3. La recourante invoque le principe de la légalité.
3.1 Le principe de la légalité gouverne l'ensemble de l'activité de l'Etat (cf. art. 36 al. 1 Cst.). Il revêt une importance particulière en droit fiscal où il est érigé en droit constitutionnel indépendant à l'art. 127 al. 1 Cst.: reprenant la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancienne Constitution fédérale, cette norme constitutionnelle prévoit en effet que les principes généraux régissant le régime fiscal, notamment la qualité de contribuable, l'objet de l'impôt et son mode de calcul, doivent être définis par la loi.
Selon la conception classique, le principe de la légalité recouvre deux aspects, à savoir: premièrement, la suprématie de la loi, qui impose aux organes de l'Etat de se soumettre à l'ordre juridique et de n'exercer leur activité que dans le cadre tracé par la loi; cette exigence implique également que les normes d'un degré inférieur doivent être conformes à celles d'un degré supérieur. Secondement, la réserve de la loi, qui postule que toute atteinte à la liberté ou à la propriété doit être fondée sur la loi; en droit fiscal, ce postulat trouve notamment sa traduction dans l'exigence d'une base légale formelle d'une certaine densité formulée à l'art. 127 al. 1 Cst. (cf. ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 9e éd., Berne 2001, p. 130 ss; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4e éd., Berne 2002, p. 51; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 2e éd. 1998, p. 78).
3.2 En premier lieu, la recourante soutient, pour la première fois devant le Tribunal fédéral, que la délégation de compétence en faveur du Conseil fédéral prévue à l'art. 41 LMJ constitue un blanc-seing incompatible avec le principe de la légalité.
Il est certain que la disposition mise en cause confère à l'autorité exécutive une grande latitude d'appréciation pour fixer le taux de l'impôt, comme les parlementaires n'ont pas manqué de le souligner et, pour certains, de le déplorer, lors des débats entourant l'adoption de cette disposition (cf. BO 1997 CE p. 1317-1321, en particulier la proposition Brändli). Le grief de la recourante apparaît toutefois d'emblée infondé, sans qu'il soit nécessaire d'en examiner plus avant la pertinence, car il se heurte à l'art. 191 Cst., qui interdit au Tribunal fédéral d'examiner la constitutionnalité des lois fédérales (cf., au sujet de l'art. 113 al. 3 aCst., ATF 126 I 1 consid. 2f p. 5; ATF 125 III 209 consid. 5 p. 216) et, par voie de conséquence, des normes de délégation qu'elles contiennent. Ainsi, lorsque le Tribunal fédéral se prononce sur une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation législative, il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible, et doit se contenter d'examiner si le but fixé dans la loi peut être atteint et si l'autorité exécutive a usé de son pouvoir conformément au principe de la proportionnalité; lorsque, comme en l'espèce, la délégation législative est très large, il ne peut pas substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral et doit se limiter à contrôler si l'ordonnance en cause est contraire à la loi ou à la Constitution (cf. ATF 124 II 581 consid. 2a p. 583; ATF 122 II 411 consid. 3b p. 416/417 et les références citées; voir aussi ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, Zurich 2002, p. 26).
3.3 En second lieu, la recourante fait valoir, comme devant l'instance inférieure, qu'avant l'entrée en vigueur, le 1er novembre 2004, de l'art. 87 al. 4 OLMJ, aucune disposition légale ou réglementaire ne prévoyait le principe de l'annualisation du produit brut des jeux pour fixer le taux de l'impôt lorsque la période fiscale comprend plus ou moins de douze mois. Or, elle relève que, dans les lois fiscales récentes, le législateur fédéral, respectueux du principe de la réserve de la loi, a expressément prévu d'ancrer dans la loi formelle le principe de l'annualisation des revenus pour fixer le taux de l'impôt. Elle en déduit qu'on "ne saurait admettre a fortiori que le Conseil fédéral, nanti de son seul pouvoir réglementaire (...), puisse renoncer à édicter pareille norme (...) et tout de même escompter imposer l'annualisation aux contribuables". Elle exclut qu'un tel procédé puisse se laisser déduire de l'ancienne ordonnance sur les maisons de jeu par voie d'interprétation, vu la portée du principe de la légalité en droit fiscal.
Cette argumentation pose le problème de la place et du rôle que joue le principe de la légalité dans l'interprétation des lois fiscales.
3.4 L'administration et le juge sont assurément tenus de faire preuve d'une certaine circonspection lorsqu'ils interprètent les normes fiscales, afin de respecter les impératifs de suprématie et de réserve de la loi - ici au sens matériel (cf. supra consid. 3.2) - qui découlent du principe de légalité. Il s'agit, en particulier, d'éviter que ne soient créés, par le biais d'une interprétation extensive, de nouveaux cas d'assujettissement, de nouvelles matières imposables ou de nouveaux faits générateurs d'imposition (cf. RYSER/ROLLI, op. cit., p. 70; RIVIER, op. cit., p. 102); c'est sur ces points que se concentre le débat relatif aux limites de l'interprétation (cf. RYSER/ Rolli, op. cit., p. 71). Si la loi, dûment interprétée, ne constitue pas une base légale suffisante, l'impôt ne peut, en principe, pas être prélevé (cf. RIVIER, op. cit., p. 79 et 102; HÖHN/WALDBURGER, op. cit., p. 147). Toutefois, sous réserve de ces limites, les normes fiscales peuvent et doivent être interprétées de la même manière et selon les mêmes règles que les autres domaines du droit administratif (cf. BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 25; HÖHN/WALDBURGER, op. cit., p. 151; RYSER/ROLLI, op. cit., p. 71; RIVIER, op. cit., p. 101; pour des ex., cf. ATF 130 I 96 consid. 3 p. 99 ss; ATF 128 II 112 consid. 5 et 6 p. 117 ss; ATF 128 II 66 consid. 4a p. 70; ATF 125 II 183 consid. 4-8 p. 185 ss).
3.5 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Si plusieurs interprétations sont admissibles, il convient de choisir celle qui est conforme à la Constitution. En effet, même s'il ne peut pas examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 191 Cst.), le Tribunal fédéral part de l'idée que le législateur fédéral ne propose pas de solution incompatible avec la Constitution, à moins que le contraire ne résulte clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (ATF 130 II 65 consid. 4.2 p. 71; ATF 129 II 114 consid. 3.1 p. 118; ATF 129 III 55 consid. 3.1.1 p. 56/57 et les arrêts cités).
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune authentique (ou lacune proprement dite) suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement dite appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle, de corriger les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la Constitution (cf. ATF 129 III 656 consid. 4.1 p. 657 ss; ATF 128 I 34 consid. 3b p. 40 ss; ATF 125 III 425 consid. 3a p. 427; ATF 124 V 271 consid. 2a et les arrêts cités). La même chose vaut en droit fiscal, où seules les lacunes proprement dites peuvent être comblées, sous réserve des cas d'abus de droit qui comprennent notamment les situations d'évasion fiscale (cf. XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 2e éd., Bâle 2002, p. 48 et 50; HÖHN/WALDBURGER, op. cit., p. 149/150; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 33).
3.6 Contrairement à l'opinion qu'elle défendait devant la Commission de recours, la recourante ne soutient plus que l'absence de norme prévoyant le principe de l'annualisation du produit brut des jeux pour déterminer le taux de l'impôt s'apparenterait à un silence qualifié du législateur. A raison. En effet, rien dans les travaux préparatoires ne vient étayer cette thèse. Les discussions au Parlement qui ont précédé l'adoption de la loi sur les maisons de jeux ont certes porté sur l'art. 41 LMJ (détermination du taux de l'impôt, problème de sa progressivité, opportunité de déléguer au Conseil fédéral la compétence de le fixer). A aucun moment, toutefois, les parlementaires n'ont abordé le problème spécifiquement en cause ici, qui ne concerne d'ailleurs que de manière indirecte la question du taux de l'impôt: l'annualisation constitue en effet l'un des aspects de l'imposition dans le temps qui doit être examiné lors de la taxation; elle dépend de la période de calcul et de la période fiscale, ainsi que du début et de la fin de l'assujettissement. Du reste, selon la note marginale de l'art. 87 al. 4 OLMJ, qui prévoit désormais expressément le principe de l'annualisation, celui-ci se rattache à la délégation de compétence en faveur du Conseil fédéral prévue à l'art. 44 LMJ pour régler la procédure de taxation, mais non à la délégation législative prévue à l'art. 41 LMJ pour fixer le taux de l'impôt. Il ne saurait, dès lors, être question de silence qualifié du législateur sur la question litigieuse.
En réalité, cette absence de réglementation correspond à un oubli du législateur, soit du Conseil fédéral, comme l'a exposé la Commission fédérale dans son rapport explicatif à l'appui du projet de révision de l'ancienne ordonnance sur les maisons de jeu: "la situation (où l'exercice commercial débute ou se termine en cours d'année) n'était pas prévue dans la législation" (rapport précité, p. 9). En effet, selon la réglementation applicable au moment déterminant, le taux de l'impôt était progressif en fonction du produit brut des jeux (cf. art. 80 al. 2 aOLMJ) réalisé durant une période fiscale et une période de calcul d'une durée de douze mois supposées correspondre à l'exercice commercial (cf. art. 84 al. 1 et 2 aOLMJ), lequel s'étendait, selon l'acte de concession, du 1er janvier au 31 décembre de l'année. En revanche, l'hypothèse d'un exercice commercial d'une durée inférieure à une année, comme cela peut se présenter lors du début ou de la fin de l'assujettissement à l'impôt, n'a tout simplement pas été envisagée.
3.7 Dans le système fiscal suisse, l'annualisation des revenus pour fixer le taux de l'impôt se présente comme un principe généralement admis pour l'imposition des revenus à caractère périodique soumis à un taux progressif, comme en témoignent l'art. 31 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), l'art. 209 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), l'art. 2 al. 3 de l'ordonnance du 16 septembre 1992 sur le calcul dans le temps de l'impôt fédéral direct dû par les personnes physiques (RS 642.117.1), ou encore l'art. 3 al. 2 de l'ordonnance du 16 septembre 1992 sur le calcul dans le temps de l'impôt fédéral direct dû par les personnes morales (RS 642.117.2), étant précisé que cette dernière disposition n'a plus de raison d'être pour les sociétés de capitaux et les coopératives depuis l'adoption, le 1er janvier 1998, d'un taux fixe pour l'imposition du bénéfice net (cf. RYSER/ROLLI, op. cit., p. 431, ad n. 65; OBERSON, op. cit., p. 210).
La règle de l'annualisation des revenus est destinée à garantir le respect des principes constitutionnels de l'égalité de traitement entre contribuables et de l'imposition selon la capacité économique (cf. art. 127 al. 2 Cst.). Le principe de la capacité contributive exige en effet que chaque contribuable participe à la couverture des dépenses publiques compte tenu de sa situation personnelle et en fonction de ses moyens, avec une charge fiscale adaptée à sa substance économique (cf. ATF 122 I 101 consid. 2b/aa p. 103, ATF 122 I 305 consid. 6a p. 313; ATF 120 Ia 329 consid. 3 p. 332 et les arrêts cités). Aussi bien, le revenu (périodique) réalisé par un contribuable pendant une durée d'assujettissement incomplète doit, dans un système d'imposition progressive, être extrapolé sur douze mois (annualisé) lors de la fixation du taux, afin que la charge d'impôt soit conforme à la réelle capacité contributive dudit contribuable.
3.8 Par conséquent, il faut admettre que l'absence de règle d'annualisation dans l'ancienne ordonnance sur les maisons de jeu a valeur de lacune proprement dite que les autorités précédentes étaient fondées et tenues de combler dans une perspective d'interprétation conforme à la Constitution. Une telle manière de faire n'a pour effet ni d'étendre la qualité de contribuable, ni de créer de nouvelles matières imposables ou de nouveaux faits générateurs d'imposition, mais vise simplement, ainsi qu'on l'a vu, à compléter les règles relatives à la procédure de taxation et à l'imposition dans le temps (cf. supra consid. 3.6 premier paragraphe): vu son caractère périodique et la progressivité de son taux voulue par le législateur (cf. art. 80 al. 2 aOLMJ), l'impôt sur le produit brut des jeux doit être prélevé selon les mêmes bases d'imposition pour tous les contribuables, quelle que soit la durée de leur assujettissement, y compris lorsque celle-ci est, comme en l'espèce, inférieure à une année. Il serait en effet contraire aux principes constitutionnels de l'égalité de traitement entre contribuables et de l'imposition selon la capacité économique de soumettre la recourante, qui a été assujettie pour la période fiscale 2003 pendant cinq mois et demi environ seulement, au même taux d'imposition qu'un casino concurrent ayant réalisé, par hypothèse, un même produit brut des jeux pendant toute la période fiscale.
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Art. 36 cpv. 1, 127 cpv. 1 e 2, 191 Cost.; art. 40 cpv. 1, 41 e 44 cpv. 1 LCG; art. 80 cpv. 1 e 2, 84 cpv. 1 e 2 vOCG; art. 87 cpv. 4 OCG; riporto a dodici mesi del prodotto lordo dei giochi per fissare l'aliquota della tassa. Sistema dell'imposizione dei casinò (consid. 2).
Principio della legalità in ambito fiscale: preminenza e riserva della legge (consid. 3.1); divieto di esaminare la costituzionalità delle leggi federali, incluse le norme di delega di competenza (consid. 3.2); interpretazione delle leggi fiscali, segnatamente in presenza di una lacuna (consid. 3.3-3.5), quale l'assenza di una regola di riporto a dodici mesi (consid. 3.6-3.8).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-562%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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L'association Société de développement du Landeron (ci-après: la Société de développement) est propriétaire, au Landeron, de la parcelle n° 6943, classée en 1966 dans une zone de vignes et de grèves, en vertu du décret du Grand Conseil du 14 février 1966 concernant la protection des sites naturels du canton (ci-après: le décret de 1966). Cette zone n'est pas une zone à bâtir (ou zone d'urbanisation, au sens de l'art. 47 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire [LCAT]).
En 1984 ou 1985, la commune du Landeron a présenté au Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel un dossier concernant l'aménagement, par la Société de développement, d'une place de camping de passage sur la parcelle n° 6943. Le Conseil d'Etat a pris le 4 mars 1985 un arrêté autorisant cet aménagement, pour un camping ouvert chaque année du 1er avril au 30 septembre, sur une surface de 9'840 m2 (art. 1 de l'arrêté). L'arrêté disposait qu'en cas d'inobservation de ces conditions, "la présente dérogation serait annulée avec effet immédiat et l'article 6943 serait remis en zone verte" (art. 2).
La commune du Landeron s'est dotée d'un plan d'aménagement qui a été sanctionné (c'est-à-dire approuvé) le 13 août 1997 par le Conseil d'Etat. La parcelle n° 6943 a été classée, en grande partie, dans la zone de détente, loisirs et tourisme, définie à l'art. 14.02 du règlement d'aménagement communal. Cette zone spéciale, qui est une subdivision de la zone d'urbanisation (cf. art. 5.05.2 al. 1 let. a du règlement d'aménagement), est destinée à des activités de détente et de tourisme, telles que piscine, camping, place de jeux, tennis, port; elle est réservée aux bâtiments et installations d'intérêt public qui participent à la mise en valeur du site, ainsi qu'aux stationnements nécessaires aux activités (art. 14.02.1 al. 1 et art. 14.02.3 al. 1 du règlement d'aménagement).
Par une "décision de plus-value" du 10 juillet 2002 fondée sur les art. 33 ss LCAT, le Département cantonal de la gestion du territoire (ci-après: le département cantonal) a signifié à la Société de développement qu'elle devait à l'Etat de Neuchâtel un montant de 84'233 fr. 60 au titre de contribution à la plus-value consécutive à l'affectation du terrain précité à la zone d'urbanisation (soit 20 % de la plus-value estimée à 44 fr./m2 ). La Société de développement a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif cantonal, en demandant l'annulation de la contribution de plus-value. Par un arrêt rendu le 4 novembre 2004, le Tribunal administratif a admis le recours et annulé la contribution de plus-value pour la parcelle n° 6943. Il a pris en considération la situation particulière de ce terrain pour lequel la Société de développement avait obtenu, en vertu de l'arrêté du Conseil d'Etat du 4 mars 1985, l'autorisation d'exploiter un camping de passage. En raison de cette autorisation et des prescriptions spéciales qu'elle prévoyait, le changement d'affectation de 1997 ne serait plus un avantage majeur au sens de l'art. 33 LCAT.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, le Conseil d'Etat a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif en tant qu'il niait l'existence d'un avantage majeur pour la parcelle n° 6943. Il a fait valoir, en substance, que le régime de compensation défini aux art. 33 ss LCAT correspondait à celui qui est prescrit à l'art. 5 al. 1 LAT; une contribution est ainsi due en cas d'avantages majeurs résultant de mesures d'aménagement et le classement du terrain litigieux dans la zone d'urbanisation, après qu'il avait été rangé dans une zone inconstructible, constituerait un tel avantage car la valeur du bien-fonds et sa rentabilité économique auraient été sensiblement augmentées grâce à cette mesure. Le Tribunal fédéral a admis la recevabilité du recours de droit administratif mais il l'a rejeté sur le fond.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 131 II 58 consid. 1 p. 60 et les arrêts cités).
1.1 Il s'agit de déterminer en premier lieu si la voie du recours de droit administratif est ouverte contre l'arrêt du Tribunal administratif. Dans le domaine de l'aménagement du territoire, les cas de recevabilité d'un tel recours sont énumérés à l'art. 34 al. 1 LAT (RS 700). En particulier, ce recours est recevable "contre les décisions prises par l'autorité cantonale de dernière instance sur des indemnisations résultant de restrictions apportées au droit de propriété (art. 5), (...)". L'art. 5 LAT, auquel il est fait référence dans cette disposition, traite à son alinéa 1 du régime de compensation, établi par le droit cantonal, permettant de tenir compte équitablement des avantages et des inconvénients majeurs qui résultent de mesures d'aménagement; à son alinéa 2, il prévoit qu'une juste indemnité est accordée lorsque des mesures d'aménagement apportent au droit de propriété des restrictions équivalant à une expropriation.
La mention de l'art. 5 LAT figurant, entre parenthèses, à l'art. 34 al. 1 LAT est équivoque. Avant cette mention, le texte de cette disposition paraît en effet renvoyer non pas à l'ensemble des décisions pouvant être prises dans le cadre de l'art. 5 LAT, mais à une catégorie d'entre elles, les décisions sur des indemnisations à la suite de restrictions du droit de propriété (dans les autres langues officielles: "gegen Entscheide (...) über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5)", "contro le decisioni (...) concernenti indennità per restrizioni della proprietà [art. 5]"). Il est clair que l'art. 34 al. 1 LAT vise les cas d'expropriation matérielle, selon l'art. 5 al. 2 LAT (cf. notamment ATF 125 II 1 consid. 1 p. 4). Cela étant, il faut déterminer dans quelle mesure cette norme vise aussi les décisions prises dans le cadre d'un régime de compensation établi selon l'art. 5 al. 1 LAT.
1.2 Dans la présente affaire, la contribution de plus-value mise à la charge de l'intimée a pour objet la compensation d'avantages résultant d'une mesure d'aménagement, au sens de l'art. 5 al. 1 LAT. Le législateur cantonal neuchâtelois a en effet adopté, en 1991, une loi sur l'aménagement du territoire (LCAT) qui contient une section intitulée "Compensation, contribution et indemnisation" (art. 33 ss LCAT), mettant en oeuvre l'art. 5 al. 1 LAT (cf. PIERMARCO ZEN-RUFFINEN/CHRISTINE GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berne 2001, p. 79). Aux termes de l'art. 33 LCAT, les avantages et les inconvénients résultant de mesures d'aménagement du territoire font l'objet d'une compensation s'ils sont majeurs. Les art. 34 ss LCAT se rapportent à la compensation des avantages, l'augmentation de valeur d'un bien-fonds consécutive à son affectation à la zone d'urbanisation étant réputée avantage majeur constituant une plus-value (art. 34 al. 1 LCAT). Les art. 35 à 37 LCAT règlent le mode de calcul et la perception de la contribution de plus-value. Quant à l'art. 38 LCAT, il dispose qu'une restriction au droit de propriété consécutive à une mesure d'aménagement est réputée inconvénient majeur lorsqu'elle équivaut à une expropriation matérielle.
1.3 Un régime de compensation des avantages et des inconvénients résultant de mesures d'aménagement du territoire, fondé sur l'art. 5 al. 1 LAT, comporte en règle générale deux volets, ou deux catégories de décisions: d'une part des contributions exigées des propriétaires fonciers qui obtiennent des avantages majeurs (classement en zone à bâtir, accroissement des possibilités d'utilisation, etc.), et d'autre part des indemnités allouées aux propriétaires qui subissent des inconvénients majeurs (déclassement hors de la zone à bâtir, diminution des possibilités d'utilisation, etc.).
Lorsque la contestation se rapporte à une indemnisation pour inconvénients majeurs, la jurisprudence admet déjà la recevabilité du recours de droit administratif. En effet, si un canton prévoit, dans son régime de compensation, d'indemniser le propriétaire qui, sans subir une expropriation matérielle, est néanmoins sensiblement restreint dans l'utilisation de son bien-fonds - ce n'est toutefois pas le cas du droit cantonal neuchâtelois, qui limite aux cas d'expropriation matérielle l'indemnisation pour inconvénients majeurs (art. 38 LCAT) -, cette indemnisation découle de restrictions apportées au droit de propriété, au sens de l'art. 34 al. 1 LAT. Le texte de cette disposition est clair sur ce point et il faut déduire du renvoi à l'art. 5 LAT globalement, sans limitation au deuxième alinéa, que la même protection juridique est offerte au niveau fédéral à tous les propriétaires qui font valoir des prétentions à une indemnité à la suite de mesures d'aménagement réduisant la valeur de leur bien-fonds, que ce soit dans le cadre de l'expropriation matérielle au sens de l'art. 5 al. 2 LAT ou dans celui de la compensation des inconvénients majeurs selon l'art. 5 al. 1 LAT (ATF 117 Ib 497 consid. 7a p. 500). Cette solution confère également, dans ces deux hypothèses, un droit de recours au Tribunal fédéral à la collectivité publique qui conteste la décision d'une autorité juridictionnelle cantonale la condamnant à indemniser un propriétaire foncier (art. 34 al. 2 LAT; cf. infra, consid. 1.4).
Dans un régime de compensation selon l'art. 5 al. 1 LAT, il existe un lien objectif entre les décisions relatives aux avantages majeurs, d'un côté, et celles relatives aux inconvénients majeurs, de l'autre. Il paraît dès lors cohérent de prévoir dans les deux cas les mêmes règles de protection juridique. Il n'est certes pas directement question, pour les décisions de la première catégorie, de nouvelles "restrictions apportées au droit de propriété", bien au contraire; mais ces décisions sont elles aussi fondées sur l'art. 5 LAT, disposition expressément mentionnée dans le texte de l'art. 34 al. 1 LAT. Ce lien objectif entre la compensation des avantages et la compensation des inconvénients peut se révéler de manière évidente dans certaines situations. Par exemple, en cas de révision globale d'un plan d'affectation communal, on peut concevoir que l'autorité compétente ordonnera parallèlement, par des décisions coordonnées, la perception de contributions de plus-value là où la révision est favorable aux propriétaires concernés, et l'indemnisation des propriétaires là où la planification entraîne de nouvelles restrictions. Il n'est pas exclu en pareil cas qu'un même propriétaire soit à la fois débiteur d'une contribution de plus-value (pour une partie de ses terrains), et créancier d'une indemnité en raison des restrictions (pour une autre partie). On peut même concevoir qu'une décision unique soit prise à l'égard d'un propriétaire de biens-fonds soumis à des mesures d'aménagement différentes, favorables ou restrictives, décision fixant une soulte après compensation d'une part de l'indemnité pour les avantages, et d'autre part de la contribution pour les inconvénients (cf. dans ce contexte ATF 122 I 120 consid. 3 p. 125, à propos du système du remaniement avec péréquation réelle dans le canton de Vaud). Plus généralement, il est cohérent de prévoir la même voie de recours contre les différentes décisions de compensation pouvant être prises à la suite d'une mesure d'aménagement, qu'elles se fondent sur les avantages ou sur les inconvénients résultant de cette mesure.
La doctrine est, sur ce point, partagée. De l'avis de certains auteurs, seule la voie du recours de droit public, réservée à l'art. 34 al. 3 LAT pour les décisions non visées à l'art. 34 al. 1 LAT, entre en ligne de compte pour contester une mesure prise dans le cadre d'un régime de compensation selon l'art. 5 al. 1 LAT, notamment une contribution de plus-value en raison d'avantages majeurs (cf. NICOLAS MICHEL, Droit public de la construction, 2e éd., Fribourg 1997, p. 126; PIERRE MOOR, Les voies de droit fédérales dans l'aménagement du territoire, in Aménagement du territoire en droit fédéral et cantonal, Lausanne 1990, p. 190 [article antérieur à l' ATF 117 Ib 497 ]). D'autres auteurs soulignent toutefois le caractère global du renvoi à l'art. 5 LAT dans le texte de l'art. 34 al. 1 LAT, et partant préconisent la recevabilité du recours de droit administratif contre toutes les décisions dont le fondement se trouve, en droit fédéral, à l'art. 5 LAT (cf. HEINZ AEMISEGGER, Leitfaden zum Raumplanungsgesetz, Berne 1980, p. 120 [surtout à propos des indemnisations à la suite de restrictions]; ANDRÉ JOMINI, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 14 ad art. 34 LAT). Une objection à la recevabilité du recours de droit administratif se fonde sur la grande liberté normative que l'art. 5 al. 1 LAT laisse au droit cantonal (cf. MOOR, loc. cit.). Cette disposition du droit fédéral n'est cependant pas une simple clause de délégation sans contenu matériel car elle énonce des principes - notamment en limitant la compensation aux "avantages et inconvénients majeurs" (cf. infra, consid. 2.1) - dont l'application doit pouvoir être revue dans le cadre du contrôle juridictionnel fédéral de la légalité (art. 104 let. a OJ).
En définitive, après avoir déduit de la référence globale à l'art. 5 LAT dans le texte de l'art. 34 al. 1 LAT que le recours de droit administratif était ouvert contre les décisions sur des indemnisations pour des inconvénients, au sens de l'art. 5 al. 1 LAT (cf. ATF 117 Ib 497 cité supra), la jurisprudence doit préciser l'interprétation de cette règle de procédure fédérale en ce sens que cette solution vaut également pour les décisions sur des contributions de plus-value, ou sur d'autres formes de compensation des avantages, quand le droit cantonal a concrétisé sur ce point la réglementation de l'art. 5 al. 1 LAT. En d'autres termes, pour cette interprétation, le renvoi global à l'art. 5 LAT dans le texte de l'art. 34 al. 1 LAT doit être l'élément déterminant, par souci de cohérence ou de coordination dans l'organisation des voies de recours.
La décision de plus-value apparaît ainsi comme une décision fondée, en tout cas partiellement, sur le droit public fédéral, qui peut faire l'objet d'un recours de droit administratif en vertu de l'art. 97 al. 1 OJ en relation avec l'art. 34 al. 1 LAT.
1.4 Lorsque le recours de droit administratif est recevable sur la base de l'art. 34 al. 1 LAT, le droit fédéral - soit l'art. 34 al. 2 LAT, en relation avec l'art. 103 let. c OJ - confère expressément aux cantons la qualité pour recourir (ATF 129 II 225 consid. 1.1. p. 227). Le gouvernement cantonal peut donc se prévaloir en l'espèce de ce droit de recours. Les autres conditions de recevabilité du recours de droit administratif sont manifestement remplies (art. 97 ss OJ). En particulier, il convient de relever que la contestation a uniquement trait à la portée du classement de la parcelle n° 6943 dans la zone d'urbanisation, point sur lequel le Tribunal administratif a rendu une décision finale en excluant à ce propos l'existence d'un avantage majeur et donc la perception d'une contribution de plus-value; le renvoi de l'affaire au département cantonal, pour le surplus, n'exclut pas la recevabilité du recours de droit administratif contre cette décision finale partielle (ATF 129 II 286 consid. 4.2 p. 291, ATF 129 II 384 consid. 2.3 p. 385). Il y a donc lieu d'entrer en matièr e.
2. Le recourant conteste l'interprétation faite, dans l'arrêt attaqué, de la notion d'avantage majeur constituant une plus-value. Il se réfère à l'art. 34 al. 1 LCAT, qui dispose que l'affectation d'un bien-fonds non constructible à la zone d'urbanisation est réputée avantage majeur constituant une plus-value; il admet que, selon la jurisprudence cantonale, cette présomption n'est pas irréfragable mais soutient que l'avantage majeur existe bel et bien en l'occurrence. L'arrêté gouvernemental du 4 mars 1985 permettant l'exploitation d'un camping de passage sur le terrain litigieux, autorisation à caractère personnel dont seule l'intimée pourrait faire usage, n'est pas un élément décisif car, d'après le recours, seul un emplacement pour tentes, sans infrastructures sanitaires ni places de stationnement, pouvait être admis. Le recourant mentionne encore les avantages économiques concrets de la nouvelle situation juridique, en se référant aux comptes d'exploitation de l'intimée.
2.1 La contestation porte sur l'interprétation de la notion d'avantage majeur, qui est une notion du droit fédéral. L'art. 5 al. 1 LAT dispose en effet que le régime de compensation doit permettre de tenir compte équitablement des avantages et des inconvénients majeurs qui résultent de mesures d'aménagement (l'épithète "majeurs" se rapportant à l'évidence tant aux avantages qu'aux inconvénients). Le droit cantonal reprend textuellement cette notion (art. 33 et 34 al. 1 LCAT). Il s'agit d'une notion juridique indéterminée et il faut laisser à la juridiction cantonale une certaine latitude de jugement à ce propos (cf. notamment ENRICO RIVA, Commentaire LAT, n. 84 ss ad art. 5 LAT). Le recourant admet que l'art. 34 al. 1 LCAT, qui dispose que l'affectation d'un bien-fonds à la zone d'urbanisation est réputée avantage majeur, ne pose pas une présomption irréfragable; il incombe donc à l'autorité d'évaluer dans chaque cas l'importance de l'avantage résultant du classement en zone à bâtir et de déterminer s'il est majeur au sens de l'art. 5 al. 1 LAT.
2.2 En l'espèce, le Tribunal administratif a refusé de voir dans le changement d'affectation de la parcelle litigieuse en 1997 (son classement dans un secteur de la zone d'urbanisation) un avantage majeur, principalement parce qu'il n'apparaît pas "que la situation légale nouvelle serait fort différente de celle admise sous l'emprise de l'autorisation du 4 mars 1985 ou en tous les cas que l'extension des possibilités d'utilisation de la parcelle en cause dépasserait l'évolution normale qu'ont connue tous les campings de ce genre; (...) telle qu'elle est rédigée, l'autorisation du 4 mars 1985 a (...) pour effet de soumettre à des prescriptions spéciales l'article 6943 lui-même, pour une surface de 9840 m2 " (consid. 6 de l'arrêt attaqué).
Il y a sans doute différentes interprétations soutenables de la portée de l'arrêté du 4 mars 1985. L'autorité recourante, qui en est du reste l'auteur, paraît considérer qu'il s'agit en réalité d'une simple autorisation dérogatoire délivrée à une personne déterminée (l'intimée), tandis que pour le Tribunal administratif, on a ainsi soumis un bien-fonds à des prescriptions spéciales en matière d'aménagement. Cette dernière interprétation n'est pas incompatible avec le texte de l'arrêté lui-même, qui laisse entendre que la réglementation de l'utilisation du sol était modifiée dès lors qu'une révocation dudit arrêté devait aboutir à un reclassement en zone verte (art. 2). Au demeurant, on pourrait soutenir que le décret de 1966, dans sa teneur en vigueur en 1985, admettait lui-même la possibilité de tels changements d'affectation. Il contenait en effet une disposition relative aux "emplacements de campement", applicable notamment dans la zone de vignes et de grèves. Cette disposition (ancien art. 5 al. 1 du décret) prévoyait que les emplacements de campement étaient autorisés à trois conditions: production d'un plan garantissant une ordonnance convenable de l'emplacement; existence d'un parc suffisant pour les véhicules utilisés par les hôtes de l'emplacement; existence d'espaces de verdure suffisants. En l'espèce, d'après le préambule de l'arrêté de 1985, la commune du Landeron a précisément déposé un dossier permettant au Conseil d'Etat d'autoriser l'aménagement d'un camping. Dans l'arrêt attaqué, cette ancienne disposition du décret de 1966 est mentionnée comme base de l'arrêté du 4 mars 1985, et le Tribunal administratif retient que la validité de cet arrêté n'a pas été remise en cause après la révision du décret en 1988.
Il n'y a pas lieu de déterminer la portée exacte des règles d'aménagement applicables au terrain litigieux avant l'entrée en vigueur du plan d'affectation communal de 1997. On doit toutefois constater que les anciennes prescriptions cantonales permettaient la construction d'installations de camping, sans que l'on puisse déduire ni du décret de 1966, ni du texte de l'arrêté du 4 mars 1985 que ce dernier aurait nécessairement dû être révoqué en cas de changement d'exploitant de la place. La réglementation de la nouvelle zone de détente, loisirs et tourisme est effectivement moins restrictive que le régime précédent, s'agissant des constructions admissibles, mais elle ne change pas fondamentalement la situation juridique du terrain concerné, à cause de la définition de l'affectation de cette zone, réservée à certaines activités récréatives. L'adoption du plan communal permettait ainsi d'adapter une ancienne mesure de planification aux nouvelles règles de l'aménagement du territoire. Dans ces circonstances particulières, le Tribunal administratif était fondé à retenir d'emblée, même sans analyse détaillée de la plus-value, que l'avantage procuré à l'intimée par le régime du nouveau plan d'affectation n'était pas un avantage majeur au sens de l'art. 5 al. 1 LAT ou des art. 33 ss LCAT. En l'absence d'une violation du droit fédéral, les griefs du recourant sont donc mal fondés.
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fr
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Ausgleich von erheblichen planungsbedingten Vor- und Nachteilen, Mehrwertabschöpfung; Art. 5 Abs. 1 und Art. 34 Abs. 1 RPG. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide in Anwendung einer kantonalen Vorteilsausgleichsregelung gemäss Art. 5 Abs. 1 RPG, einschliesslich Entscheide betreffend die Erhebung einer Mehrwertabgabe (E. 1).
Begriff des erheblichen, durch Planungsmassnahmen geschaffenen Vorteils im Sinne von Art. 5 Abs. 1 RPG (E. 2).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-571%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 572
L'association Société de développement du Landeron (ci-après: la Société de développement) est propriétaire, au Landeron, de la parcelle n° 6943, classée en 1966 dans une zone de vignes et de grèves, en vertu du décret du Grand Conseil du 14 février 1966 concernant la protection des sites naturels du canton (ci-après: le décret de 1966). Cette zone n'est pas une zone à bâtir (ou zone d'urbanisation, au sens de l'art. 47 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire [LCAT]).
En 1984 ou 1985, la commune du Landeron a présenté au Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel un dossier concernant l'aménagement, par la Société de développement, d'une place de camping de passage sur la parcelle n° 6943. Le Conseil d'Etat a pris le 4 mars 1985 un arrêté autorisant cet aménagement, pour un camping ouvert chaque année du 1er avril au 30 septembre, sur une surface de 9'840 m2 (art. 1 de l'arrêté). L'arrêté disposait qu'en cas d'inobservation de ces conditions, "la présente dérogation serait annulée avec effet immédiat et l'article 6943 serait remis en zone verte" (art. 2).
La commune du Landeron s'est dotée d'un plan d'aménagement qui a été sanctionné (c'est-à-dire approuvé) le 13 août 1997 par le Conseil d'Etat. La parcelle n° 6943 a été classée, en grande partie, dans la zone de détente, loisirs et tourisme, définie à l'art. 14.02 du règlement d'aménagement communal. Cette zone spéciale, qui est une subdivision de la zone d'urbanisation (cf. art. 5.05.2 al. 1 let. a du règlement d'aménagement), est destinée à des activités de détente et de tourisme, telles que piscine, camping, place de jeux, tennis, port; elle est réservée aux bâtiments et installations d'intérêt public qui participent à la mise en valeur du site, ainsi qu'aux stationnements nécessaires aux activités (art. 14.02.1 al. 1 et art. 14.02.3 al. 1 du règlement d'aménagement).
Par une "décision de plus-value" du 10 juillet 2002 fondée sur les art. 33 ss LCAT, le Département cantonal de la gestion du territoire (ci-après: le département cantonal) a signifié à la Société de développement qu'elle devait à l'Etat de Neuchâtel un montant de 84'233 fr. 60 au titre de contribution à la plus-value consécutive à l'affectation du terrain précité à la zone d'urbanisation (soit 20 % de la plus-value estimée à 44 fr./m2 ). La Société de développement a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif cantonal, en demandant l'annulation de la contribution de plus-value. Par un arrêt rendu le 4 novembre 2004, le Tribunal administratif a admis le recours et annulé la contribution de plus-value pour la parcelle n° 6943. Il a pris en considération la situation particulière de ce terrain pour lequel la Société de développement avait obtenu, en vertu de l'arrêté du Conseil d'Etat du 4 mars 1985, l'autorisation d'exploiter un camping de passage. En raison de cette autorisation et des prescriptions spéciales qu'elle prévoyait, le changement d'affectation de 1997 ne serait plus un avantage majeur au sens de l'art. 33 LCAT.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, le Conseil d'Etat a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif en tant qu'il niait l'existence d'un avantage majeur pour la parcelle n° 6943. Il a fait valoir, en substance, que le régime de compensation défini aux art. 33 ss LCAT correspondait à celui qui est prescrit à l'art. 5 al. 1 LAT; une contribution est ainsi due en cas d'avantages majeurs résultant de mesures d'aménagement et le classement du terrain litigieux dans la zone d'urbanisation, après qu'il avait été rangé dans une zone inconstructible, constituerait un tel avantage car la valeur du bien-fonds et sa rentabilité économique auraient été sensiblement augmentées grâce à cette mesure. Le Tribunal fédéral a admis la recevabilité du recours de droit administratif mais il l'a rejeté sur le fond.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 131 II 58 consid. 1 p. 60 et les arrêts cités).
1.1 Il s'agit de déterminer en premier lieu si la voie du recours de droit administratif est ouverte contre l'arrêt du Tribunal administratif. Dans le domaine de l'aménagement du territoire, les cas de recevabilité d'un tel recours sont énumérés à l'art. 34 al. 1 LAT (RS 700). En particulier, ce recours est recevable "contre les décisions prises par l'autorité cantonale de dernière instance sur des indemnisations résultant de restrictions apportées au droit de propriété (art. 5), (...)". L'art. 5 LAT, auquel il est fait référence dans cette disposition, traite à son alinéa 1 du régime de compensation, établi par le droit cantonal, permettant de tenir compte équitablement des avantages et des inconvénients majeurs qui résultent de mesures d'aménagement; à son alinéa 2, il prévoit qu'une juste indemnité est accordée lorsque des mesures d'aménagement apportent au droit de propriété des restrictions équivalant à une expropriation.
La mention de l'art. 5 LAT figurant, entre parenthèses, à l'art. 34 al. 1 LAT est équivoque. Avant cette mention, le texte de cette disposition paraît en effet renvoyer non pas à l'ensemble des décisions pouvant être prises dans le cadre de l'art. 5 LAT, mais à une catégorie d'entre elles, les décisions sur des indemnisations à la suite de restrictions du droit de propriété (dans les autres langues officielles: "gegen Entscheide (...) über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5)", "contro le decisioni (...) concernenti indennità per restrizioni della proprietà [art. 5]"). Il est clair que l'art. 34 al. 1 LAT vise les cas d'expropriation matérielle, selon l'art. 5 al. 2 LAT (cf. notamment ATF 125 II 1 consid. 1 p. 4). Cela étant, il faut déterminer dans quelle mesure cette norme vise aussi les décisions prises dans le cadre d'un régime de compensation établi selon l'art. 5 al. 1 LAT.
1.2 Dans la présente affaire, la contribution de plus-value mise à la charge de l'intimée a pour objet la compensation d'avantages résultant d'une mesure d'aménagement, au sens de l'art. 5 al. 1 LAT. Le législateur cantonal neuchâtelois a en effet adopté, en 1991, une loi sur l'aménagement du territoire (LCAT) qui contient une section intitulée "Compensation, contribution et indemnisation" (art. 33 ss LCAT), mettant en oeuvre l'art. 5 al. 1 LAT (cf. PIERMARCO ZEN-RUFFINEN/CHRISTINE GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berne 2001, p. 79). Aux termes de l'art. 33 LCAT, les avantages et les inconvénients résultant de mesures d'aménagement du territoire font l'objet d'une compensation s'ils sont majeurs. Les art. 34 ss LCAT se rapportent à la compensation des avantages, l'augmentation de valeur d'un bien-fonds consécutive à son affectation à la zone d'urbanisation étant réputée avantage majeur constituant une plus-value (art. 34 al. 1 LCAT). Les art. 35 à 37 LCAT règlent le mode de calcul et la perception de la contribution de plus-value. Quant à l'art. 38 LCAT, il dispose qu'une restriction au droit de propriété consécutive à une mesure d'aménagement est réputée inconvénient majeur lorsqu'elle équivaut à une expropriation matérielle.
1.3 Un régime de compensation des avantages et des inconvénients résultant de mesures d'aménagement du territoire, fondé sur l'art. 5 al. 1 LAT, comporte en règle générale deux volets, ou deux catégories de décisions: d'une part des contributions exigées des propriétaires fonciers qui obtiennent des avantages majeurs (classement en zone à bâtir, accroissement des possibilités d'utilisation, etc.), et d'autre part des indemnités allouées aux propriétaires qui subissent des inconvénients majeurs (déclassement hors de la zone à bâtir, diminution des possibilités d'utilisation, etc.).
Lorsque la contestation se rapporte à une indemnisation pour inconvénients majeurs, la jurisprudence admet déjà la recevabilité du recours de droit administratif. En effet, si un canton prévoit, dans son régime de compensation, d'indemniser le propriétaire qui, sans subir une expropriation matérielle, est néanmoins sensiblement restreint dans l'utilisation de son bien-fonds - ce n'est toutefois pas le cas du droit cantonal neuchâtelois, qui limite aux cas d'expropriation matérielle l'indemnisation pour inconvénients majeurs (art. 38 LCAT) -, cette indemnisation découle de restrictions apportées au droit de propriété, au sens de l'art. 34 al. 1 LAT. Le texte de cette disposition est clair sur ce point et il faut déduire du renvoi à l'art. 5 LAT globalement, sans limitation au deuxième alinéa, que la même protection juridique est offerte au niveau fédéral à tous les propriétaires qui font valoir des prétentions à une indemnité à la suite de mesures d'aménagement réduisant la valeur de leur bien-fonds, que ce soit dans le cadre de l'expropriation matérielle au sens de l'art. 5 al. 2 LAT ou dans celui de la compensation des inconvénients majeurs selon l'art. 5 al. 1 LAT (ATF 117 Ib 497 consid. 7a p. 500). Cette solution confère également, dans ces deux hypothèses, un droit de recours au Tribunal fédéral à la collectivité publique qui conteste la décision d'une autorité juridictionnelle cantonale la condamnant à indemniser un propriétaire foncier (art. 34 al. 2 LAT; cf. infra, consid. 1.4).
Dans un régime de compensation selon l'art. 5 al. 1 LAT, il existe un lien objectif entre les décisions relatives aux avantages majeurs, d'un côté, et celles relatives aux inconvénients majeurs, de l'autre. Il paraît dès lors cohérent de prévoir dans les deux cas les mêmes règles de protection juridique. Il n'est certes pas directement question, pour les décisions de la première catégorie, de nouvelles "restrictions apportées au droit de propriété", bien au contraire; mais ces décisions sont elles aussi fondées sur l'art. 5 LAT, disposition expressément mentionnée dans le texte de l'art. 34 al. 1 LAT. Ce lien objectif entre la compensation des avantages et la compensation des inconvénients peut se révéler de manière évidente dans certaines situations. Par exemple, en cas de révision globale d'un plan d'affectation communal, on peut concevoir que l'autorité compétente ordonnera parallèlement, par des décisions coordonnées, la perception de contributions de plus-value là où la révision est favorable aux propriétaires concernés, et l'indemnisation des propriétaires là où la planification entraîne de nouvelles restrictions. Il n'est pas exclu en pareil cas qu'un même propriétaire soit à la fois débiteur d'une contribution de plus-value (pour une partie de ses terrains), et créancier d'une indemnité en raison des restrictions (pour une autre partie). On peut même concevoir qu'une décision unique soit prise à l'égard d'un propriétaire de biens-fonds soumis à des mesures d'aménagement différentes, favorables ou restrictives, décision fixant une soulte après compensation d'une part de l'indemnité pour les avantages, et d'autre part de la contribution pour les inconvénients (cf. dans ce contexte ATF 122 I 120 consid. 3 p. 125, à propos du système du remaniement avec péréquation réelle dans le canton de Vaud). Plus généralement, il est cohérent de prévoir la même voie de recours contre les différentes décisions de compensation pouvant être prises à la suite d'une mesure d'aménagement, qu'elles se fondent sur les avantages ou sur les inconvénients résultant de cette mesure.
La doctrine est, sur ce point, partagée. De l'avis de certains auteurs, seule la voie du recours de droit public, réservée à l'art. 34 al. 3 LAT pour les décisions non visées à l'art. 34 al. 1 LAT, entre en ligne de compte pour contester une mesure prise dans le cadre d'un régime de compensation selon l'art. 5 al. 1 LAT, notamment une contribution de plus-value en raison d'avantages majeurs (cf. NICOLAS MICHEL, Droit public de la construction, 2e éd., Fribourg 1997, p. 126; PIERRE MOOR, Les voies de droit fédérales dans l'aménagement du territoire, in Aménagement du territoire en droit fédéral et cantonal, Lausanne 1990, p. 190 [article antérieur à l' ATF 117 Ib 497 ]). D'autres auteurs soulignent toutefois le caractère global du renvoi à l'art. 5 LAT dans le texte de l'art. 34 al. 1 LAT, et partant préconisent la recevabilité du recours de droit administratif contre toutes les décisions dont le fondement se trouve, en droit fédéral, à l'art. 5 LAT (cf. HEINZ AEMISEGGER, Leitfaden zum Raumplanungsgesetz, Berne 1980, p. 120 [surtout à propos des indemnisations à la suite de restrictions]; ANDRÉ JOMINI, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 14 ad art. 34 LAT). Une objection à la recevabilité du recours de droit administratif se fonde sur la grande liberté normative que l'art. 5 al. 1 LAT laisse au droit cantonal (cf. MOOR, loc. cit.). Cette disposition du droit fédéral n'est cependant pas une simple clause de délégation sans contenu matériel car elle énonce des principes - notamment en limitant la compensation aux "avantages et inconvénients majeurs" (cf. infra, consid. 2.1) - dont l'application doit pouvoir être revue dans le cadre du contrôle juridictionnel fédéral de la légalité (art. 104 let. a OJ).
En définitive, après avoir déduit de la référence globale à l'art. 5 LAT dans le texte de l'art. 34 al. 1 LAT que le recours de droit administratif était ouvert contre les décisions sur des indemnisations pour des inconvénients, au sens de l'art. 5 al. 1 LAT (cf. ATF 117 Ib 497 cité supra), la jurisprudence doit préciser l'interprétation de cette règle de procédure fédérale en ce sens que cette solution vaut également pour les décisions sur des contributions de plus-value, ou sur d'autres formes de compensation des avantages, quand le droit cantonal a concrétisé sur ce point la réglementation de l'art. 5 al. 1 LAT. En d'autres termes, pour cette interprétation, le renvoi global à l'art. 5 LAT dans le texte de l'art. 34 al. 1 LAT doit être l'élément déterminant, par souci de cohérence ou de coordination dans l'organisation des voies de recours.
La décision de plus-value apparaît ainsi comme une décision fondée, en tout cas partiellement, sur le droit public fédéral, qui peut faire l'objet d'un recours de droit administratif en vertu de l'art. 97 al. 1 OJ en relation avec l'art. 34 al. 1 LAT.
1.4 Lorsque le recours de droit administratif est recevable sur la base de l'art. 34 al. 1 LAT, le droit fédéral - soit l'art. 34 al. 2 LAT, en relation avec l'art. 103 let. c OJ - confère expressément aux cantons la qualité pour recourir (ATF 129 II 225 consid. 1.1. p. 227). Le gouvernement cantonal peut donc se prévaloir en l'espèce de ce droit de recours. Les autres conditions de recevabilité du recours de droit administratif sont manifestement remplies (art. 97 ss OJ). En particulier, il convient de relever que la contestation a uniquement trait à la portée du classement de la parcelle n° 6943 dans la zone d'urbanisation, point sur lequel le Tribunal administratif a rendu une décision finale en excluant à ce propos l'existence d'un avantage majeur et donc la perception d'une contribution de plus-value; le renvoi de l'affaire au département cantonal, pour le surplus, n'exclut pas la recevabilité du recours de droit administratif contre cette décision finale partielle (ATF 129 II 286 consid. 4.2 p. 291, ATF 129 II 384 consid. 2.3 p. 385). Il y a donc lieu d'entrer en matièr e.
2. Le recourant conteste l'interprétation faite, dans l'arrêt attaqué, de la notion d'avantage majeur constituant une plus-value. Il se réfère à l'art. 34 al. 1 LCAT, qui dispose que l'affectation d'un bien-fonds non constructible à la zone d'urbanisation est réputée avantage majeur constituant une plus-value; il admet que, selon la jurisprudence cantonale, cette présomption n'est pas irréfragable mais soutient que l'avantage majeur existe bel et bien en l'occurrence. L'arrêté gouvernemental du 4 mars 1985 permettant l'exploitation d'un camping de passage sur le terrain litigieux, autorisation à caractère personnel dont seule l'intimée pourrait faire usage, n'est pas un élément décisif car, d'après le recours, seul un emplacement pour tentes, sans infrastructures sanitaires ni places de stationnement, pouvait être admis. Le recourant mentionne encore les avantages économiques concrets de la nouvelle situation juridique, en se référant aux comptes d'exploitation de l'intimée.
2.1 La contestation porte sur l'interprétation de la notion d'avantage majeur, qui est une notion du droit fédéral. L'art. 5 al. 1 LAT dispose en effet que le régime de compensation doit permettre de tenir compte équitablement des avantages et des inconvénients majeurs qui résultent de mesures d'aménagement (l'épithète "majeurs" se rapportant à l'évidence tant aux avantages qu'aux inconvénients). Le droit cantonal reprend textuellement cette notion (art. 33 et 34 al. 1 LCAT). Il s'agit d'une notion juridique indéterminée et il faut laisser à la juridiction cantonale une certaine latitude de jugement à ce propos (cf. notamment ENRICO RIVA, Commentaire LAT, n. 84 ss ad art. 5 LAT). Le recourant admet que l'art. 34 al. 1 LCAT, qui dispose que l'affectation d'un bien-fonds à la zone d'urbanisation est réputée avantage majeur, ne pose pas une présomption irréfragable; il incombe donc à l'autorité d'évaluer dans chaque cas l'importance de l'avantage résultant du classement en zone à bâtir et de déterminer s'il est majeur au sens de l'art. 5 al. 1 LAT.
2.2 En l'espèce, le Tribunal administratif a refusé de voir dans le changement d'affectation de la parcelle litigieuse en 1997 (son classement dans un secteur de la zone d'urbanisation) un avantage majeur, principalement parce qu'il n'apparaît pas "que la situation légale nouvelle serait fort différente de celle admise sous l'emprise de l'autorisation du 4 mars 1985 ou en tous les cas que l'extension des possibilités d'utilisation de la parcelle en cause dépasserait l'évolution normale qu'ont connue tous les campings de ce genre; (...) telle qu'elle est rédigée, l'autorisation du 4 mars 1985 a (...) pour effet de soumettre à des prescriptions spéciales l'article 6943 lui-même, pour une surface de 9840 m2 " (consid. 6 de l'arrêt attaqué).
Il y a sans doute différentes interprétations soutenables de la portée de l'arrêté du 4 mars 1985. L'autorité recourante, qui en est du reste l'auteur, paraît considérer qu'il s'agit en réalité d'une simple autorisation dérogatoire délivrée à une personne déterminée (l'intimée), tandis que pour le Tribunal administratif, on a ainsi soumis un bien-fonds à des prescriptions spéciales en matière d'aménagement. Cette dernière interprétation n'est pas incompatible avec le texte de l'arrêté lui-même, qui laisse entendre que la réglementation de l'utilisation du sol était modifiée dès lors qu'une révocation dudit arrêté devait aboutir à un reclassement en zone verte (art. 2). Au demeurant, on pourrait soutenir que le décret de 1966, dans sa teneur en vigueur en 1985, admettait lui-même la possibilité de tels changements d'affectation. Il contenait en effet une disposition relative aux "emplacements de campement", applicable notamment dans la zone de vignes et de grèves. Cette disposition (ancien art. 5 al. 1 du décret) prévoyait que les emplacements de campement étaient autorisés à trois conditions: production d'un plan garantissant une ordonnance convenable de l'emplacement; existence d'un parc suffisant pour les véhicules utilisés par les hôtes de l'emplacement; existence d'espaces de verdure suffisants. En l'espèce, d'après le préambule de l'arrêté de 1985, la commune du Landeron a précisément déposé un dossier permettant au Conseil d'Etat d'autoriser l'aménagement d'un camping. Dans l'arrêt attaqué, cette ancienne disposition du décret de 1966 est mentionnée comme base de l'arrêté du 4 mars 1985, et le Tribunal administratif retient que la validité de cet arrêté n'a pas été remise en cause après la révision du décret en 1988.
Il n'y a pas lieu de déterminer la portée exacte des règles d'aménagement applicables au terrain litigieux avant l'entrée en vigueur du plan d'affectation communal de 1997. On doit toutefois constater que les anciennes prescriptions cantonales permettaient la construction d'installations de camping, sans que l'on puisse déduire ni du décret de 1966, ni du texte de l'arrêté du 4 mars 1985 que ce dernier aurait nécessairement dû être révoqué en cas de changement d'exploitant de la place. La réglementation de la nouvelle zone de détente, loisirs et tourisme est effectivement moins restrictive que le régime précédent, s'agissant des constructions admissibles, mais elle ne change pas fondamentalement la situation juridique du terrain concerné, à cause de la définition de l'affectation de cette zone, réservée à certaines activités récréatives. L'adoption du plan communal permettait ainsi d'adapter une ancienne mesure de planification aux nouvelles règles de l'aménagement du territoire. Dans ces circonstances particulières, le Tribunal administratif était fondé à retenir d'emblée, même sans analyse détaillée de la plus-value, que l'avantage procuré à l'intimée par le régime du nouveau plan d'affectation n'était pas un avantage majeur au sens de l'art. 5 al. 1 LAT ou des art. 33 ss LCAT. En l'absence d'une violation du droit fédéral, les griefs du recourant sont donc mal fondés.
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Régime de compensation des avantages et inconvénients majeurs résultant de mesures d'aménagement du territoire; art. 5 al. 1 et art. 34 al. 1 LAT. Recevabilité du recours de droit administratif contre les décisions prises dans le cadre d'un régime cantonal de compensation selon l'art. 5 al. 1 LAT, y compris contre des décisions sur des contributions de plus-value (consid. 1).
Notion d'avantage majeur résultant de mesures d'aménagement, au sens de l'art. 5 al. 1 LAT (consid. 2).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-571%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 572
L'association Société de développement du Landeron (ci-après: la Société de développement) est propriétaire, au Landeron, de la parcelle n° 6943, classée en 1966 dans une zone de vignes et de grèves, en vertu du décret du Grand Conseil du 14 février 1966 concernant la protection des sites naturels du canton (ci-après: le décret de 1966). Cette zone n'est pas une zone à bâtir (ou zone d'urbanisation, au sens de l'art. 47 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire [LCAT]).
En 1984 ou 1985, la commune du Landeron a présenté au Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel un dossier concernant l'aménagement, par la Société de développement, d'une place de camping de passage sur la parcelle n° 6943. Le Conseil d'Etat a pris le 4 mars 1985 un arrêté autorisant cet aménagement, pour un camping ouvert chaque année du 1er avril au 30 septembre, sur une surface de 9'840 m2 (art. 1 de l'arrêté). L'arrêté disposait qu'en cas d'inobservation de ces conditions, "la présente dérogation serait annulée avec effet immédiat et l'article 6943 serait remis en zone verte" (art. 2).
La commune du Landeron s'est dotée d'un plan d'aménagement qui a été sanctionné (c'est-à-dire approuvé) le 13 août 1997 par le Conseil d'Etat. La parcelle n° 6943 a été classée, en grande partie, dans la zone de détente, loisirs et tourisme, définie à l'art. 14.02 du règlement d'aménagement communal. Cette zone spéciale, qui est une subdivision de la zone d'urbanisation (cf. art. 5.05.2 al. 1 let. a du règlement d'aménagement), est destinée à des activités de détente et de tourisme, telles que piscine, camping, place de jeux, tennis, port; elle est réservée aux bâtiments et installations d'intérêt public qui participent à la mise en valeur du site, ainsi qu'aux stationnements nécessaires aux activités (art. 14.02.1 al. 1 et art. 14.02.3 al. 1 du règlement d'aménagement).
Par une "décision de plus-value" du 10 juillet 2002 fondée sur les art. 33 ss LCAT, le Département cantonal de la gestion du territoire (ci-après: le département cantonal) a signifié à la Société de développement qu'elle devait à l'Etat de Neuchâtel un montant de 84'233 fr. 60 au titre de contribution à la plus-value consécutive à l'affectation du terrain précité à la zone d'urbanisation (soit 20 % de la plus-value estimée à 44 fr./m2 ). La Société de développement a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif cantonal, en demandant l'annulation de la contribution de plus-value. Par un arrêt rendu le 4 novembre 2004, le Tribunal administratif a admis le recours et annulé la contribution de plus-value pour la parcelle n° 6943. Il a pris en considération la situation particulière de ce terrain pour lequel la Société de développement avait obtenu, en vertu de l'arrêté du Conseil d'Etat du 4 mars 1985, l'autorisation d'exploiter un camping de passage. En raison de cette autorisation et des prescriptions spéciales qu'elle prévoyait, le changement d'affectation de 1997 ne serait plus un avantage majeur au sens de l'art. 33 LCAT.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, le Conseil d'Etat a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif en tant qu'il niait l'existence d'un avantage majeur pour la parcelle n° 6943. Il a fait valoir, en substance, que le régime de compensation défini aux art. 33 ss LCAT correspondait à celui qui est prescrit à l'art. 5 al. 1 LAT; une contribution est ainsi due en cas d'avantages majeurs résultant de mesures d'aménagement et le classement du terrain litigieux dans la zone d'urbanisation, après qu'il avait été rangé dans une zone inconstructible, constituerait un tel avantage car la valeur du bien-fonds et sa rentabilité économique auraient été sensiblement augmentées grâce à cette mesure. Le Tribunal fédéral a admis la recevabilité du recours de droit administratif mais il l'a rejeté sur le fond.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 131 II 58 consid. 1 p. 60 et les arrêts cités).
1.1 Il s'agit de déterminer en premier lieu si la voie du recours de droit administratif est ouverte contre l'arrêt du Tribunal administratif. Dans le domaine de l'aménagement du territoire, les cas de recevabilité d'un tel recours sont énumérés à l'art. 34 al. 1 LAT (RS 700). En particulier, ce recours est recevable "contre les décisions prises par l'autorité cantonale de dernière instance sur des indemnisations résultant de restrictions apportées au droit de propriété (art. 5), (...)". L'art. 5 LAT, auquel il est fait référence dans cette disposition, traite à son alinéa 1 du régime de compensation, établi par le droit cantonal, permettant de tenir compte équitablement des avantages et des inconvénients majeurs qui résultent de mesures d'aménagement; à son alinéa 2, il prévoit qu'une juste indemnité est accordée lorsque des mesures d'aménagement apportent au droit de propriété des restrictions équivalant à une expropriation.
La mention de l'art. 5 LAT figurant, entre parenthèses, à l'art. 34 al. 1 LAT est équivoque. Avant cette mention, le texte de cette disposition paraît en effet renvoyer non pas à l'ensemble des décisions pouvant être prises dans le cadre de l'art. 5 LAT, mais à une catégorie d'entre elles, les décisions sur des indemnisations à la suite de restrictions du droit de propriété (dans les autres langues officielles: "gegen Entscheide (...) über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5)", "contro le decisioni (...) concernenti indennità per restrizioni della proprietà [art. 5]"). Il est clair que l'art. 34 al. 1 LAT vise les cas d'expropriation matérielle, selon l'art. 5 al. 2 LAT (cf. notamment ATF 125 II 1 consid. 1 p. 4). Cela étant, il faut déterminer dans quelle mesure cette norme vise aussi les décisions prises dans le cadre d'un régime de compensation établi selon l'art. 5 al. 1 LAT.
1.2 Dans la présente affaire, la contribution de plus-value mise à la charge de l'intimée a pour objet la compensation d'avantages résultant d'une mesure d'aménagement, au sens de l'art. 5 al. 1 LAT. Le législateur cantonal neuchâtelois a en effet adopté, en 1991, une loi sur l'aménagement du territoire (LCAT) qui contient une section intitulée "Compensation, contribution et indemnisation" (art. 33 ss LCAT), mettant en oeuvre l'art. 5 al. 1 LAT (cf. PIERMARCO ZEN-RUFFINEN/CHRISTINE GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berne 2001, p. 79). Aux termes de l'art. 33 LCAT, les avantages et les inconvénients résultant de mesures d'aménagement du territoire font l'objet d'une compensation s'ils sont majeurs. Les art. 34 ss LCAT se rapportent à la compensation des avantages, l'augmentation de valeur d'un bien-fonds consécutive à son affectation à la zone d'urbanisation étant réputée avantage majeur constituant une plus-value (art. 34 al. 1 LCAT). Les art. 35 à 37 LCAT règlent le mode de calcul et la perception de la contribution de plus-value. Quant à l'art. 38 LCAT, il dispose qu'une restriction au droit de propriété consécutive à une mesure d'aménagement est réputée inconvénient majeur lorsqu'elle équivaut à une expropriation matérielle.
1.3 Un régime de compensation des avantages et des inconvénients résultant de mesures d'aménagement du territoire, fondé sur l'art. 5 al. 1 LAT, comporte en règle générale deux volets, ou deux catégories de décisions: d'une part des contributions exigées des propriétaires fonciers qui obtiennent des avantages majeurs (classement en zone à bâtir, accroissement des possibilités d'utilisation, etc.), et d'autre part des indemnités allouées aux propriétaires qui subissent des inconvénients majeurs (déclassement hors de la zone à bâtir, diminution des possibilités d'utilisation, etc.).
Lorsque la contestation se rapporte à une indemnisation pour inconvénients majeurs, la jurisprudence admet déjà la recevabilité du recours de droit administratif. En effet, si un canton prévoit, dans son régime de compensation, d'indemniser le propriétaire qui, sans subir une expropriation matérielle, est néanmoins sensiblement restreint dans l'utilisation de son bien-fonds - ce n'est toutefois pas le cas du droit cantonal neuchâtelois, qui limite aux cas d'expropriation matérielle l'indemnisation pour inconvénients majeurs (art. 38 LCAT) -, cette indemnisation découle de restrictions apportées au droit de propriété, au sens de l'art. 34 al. 1 LAT. Le texte de cette disposition est clair sur ce point et il faut déduire du renvoi à l'art. 5 LAT globalement, sans limitation au deuxième alinéa, que la même protection juridique est offerte au niveau fédéral à tous les propriétaires qui font valoir des prétentions à une indemnité à la suite de mesures d'aménagement réduisant la valeur de leur bien-fonds, que ce soit dans le cadre de l'expropriation matérielle au sens de l'art. 5 al. 2 LAT ou dans celui de la compensation des inconvénients majeurs selon l'art. 5 al. 1 LAT (ATF 117 Ib 497 consid. 7a p. 500). Cette solution confère également, dans ces deux hypothèses, un droit de recours au Tribunal fédéral à la collectivité publique qui conteste la décision d'une autorité juridictionnelle cantonale la condamnant à indemniser un propriétaire foncier (art. 34 al. 2 LAT; cf. infra, consid. 1.4).
Dans un régime de compensation selon l'art. 5 al. 1 LAT, il existe un lien objectif entre les décisions relatives aux avantages majeurs, d'un côté, et celles relatives aux inconvénients majeurs, de l'autre. Il paraît dès lors cohérent de prévoir dans les deux cas les mêmes règles de protection juridique. Il n'est certes pas directement question, pour les décisions de la première catégorie, de nouvelles "restrictions apportées au droit de propriété", bien au contraire; mais ces décisions sont elles aussi fondées sur l'art. 5 LAT, disposition expressément mentionnée dans le texte de l'art. 34 al. 1 LAT. Ce lien objectif entre la compensation des avantages et la compensation des inconvénients peut se révéler de manière évidente dans certaines situations. Par exemple, en cas de révision globale d'un plan d'affectation communal, on peut concevoir que l'autorité compétente ordonnera parallèlement, par des décisions coordonnées, la perception de contributions de plus-value là où la révision est favorable aux propriétaires concernés, et l'indemnisation des propriétaires là où la planification entraîne de nouvelles restrictions. Il n'est pas exclu en pareil cas qu'un même propriétaire soit à la fois débiteur d'une contribution de plus-value (pour une partie de ses terrains), et créancier d'une indemnité en raison des restrictions (pour une autre partie). On peut même concevoir qu'une décision unique soit prise à l'égard d'un propriétaire de biens-fonds soumis à des mesures d'aménagement différentes, favorables ou restrictives, décision fixant une soulte après compensation d'une part de l'indemnité pour les avantages, et d'autre part de la contribution pour les inconvénients (cf. dans ce contexte ATF 122 I 120 consid. 3 p. 125, à propos du système du remaniement avec péréquation réelle dans le canton de Vaud). Plus généralement, il est cohérent de prévoir la même voie de recours contre les différentes décisions de compensation pouvant être prises à la suite d'une mesure d'aménagement, qu'elles se fondent sur les avantages ou sur les inconvénients résultant de cette mesure.
La doctrine est, sur ce point, partagée. De l'avis de certains auteurs, seule la voie du recours de droit public, réservée à l'art. 34 al. 3 LAT pour les décisions non visées à l'art. 34 al. 1 LAT, entre en ligne de compte pour contester une mesure prise dans le cadre d'un régime de compensation selon l'art. 5 al. 1 LAT, notamment une contribution de plus-value en raison d'avantages majeurs (cf. NICOLAS MICHEL, Droit public de la construction, 2e éd., Fribourg 1997, p. 126; PIERRE MOOR, Les voies de droit fédérales dans l'aménagement du territoire, in Aménagement du territoire en droit fédéral et cantonal, Lausanne 1990, p. 190 [article antérieur à l' ATF 117 Ib 497 ]). D'autres auteurs soulignent toutefois le caractère global du renvoi à l'art. 5 LAT dans le texte de l'art. 34 al. 1 LAT, et partant préconisent la recevabilité du recours de droit administratif contre toutes les décisions dont le fondement se trouve, en droit fédéral, à l'art. 5 LAT (cf. HEINZ AEMISEGGER, Leitfaden zum Raumplanungsgesetz, Berne 1980, p. 120 [surtout à propos des indemnisations à la suite de restrictions]; ANDRÉ JOMINI, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 14 ad art. 34 LAT). Une objection à la recevabilité du recours de droit administratif se fonde sur la grande liberté normative que l'art. 5 al. 1 LAT laisse au droit cantonal (cf. MOOR, loc. cit.). Cette disposition du droit fédéral n'est cependant pas une simple clause de délégation sans contenu matériel car elle énonce des principes - notamment en limitant la compensation aux "avantages et inconvénients majeurs" (cf. infra, consid. 2.1) - dont l'application doit pouvoir être revue dans le cadre du contrôle juridictionnel fédéral de la légalité (art. 104 let. a OJ).
En définitive, après avoir déduit de la référence globale à l'art. 5 LAT dans le texte de l'art. 34 al. 1 LAT que le recours de droit administratif était ouvert contre les décisions sur des indemnisations pour des inconvénients, au sens de l'art. 5 al. 1 LAT (cf. ATF 117 Ib 497 cité supra), la jurisprudence doit préciser l'interprétation de cette règle de procédure fédérale en ce sens que cette solution vaut également pour les décisions sur des contributions de plus-value, ou sur d'autres formes de compensation des avantages, quand le droit cantonal a concrétisé sur ce point la réglementation de l'art. 5 al. 1 LAT. En d'autres termes, pour cette interprétation, le renvoi global à l'art. 5 LAT dans le texte de l'art. 34 al. 1 LAT doit être l'élément déterminant, par souci de cohérence ou de coordination dans l'organisation des voies de recours.
La décision de plus-value apparaît ainsi comme une décision fondée, en tout cas partiellement, sur le droit public fédéral, qui peut faire l'objet d'un recours de droit administratif en vertu de l'art. 97 al. 1 OJ en relation avec l'art. 34 al. 1 LAT.
1.4 Lorsque le recours de droit administratif est recevable sur la base de l'art. 34 al. 1 LAT, le droit fédéral - soit l'art. 34 al. 2 LAT, en relation avec l'art. 103 let. c OJ - confère expressément aux cantons la qualité pour recourir (ATF 129 II 225 consid. 1.1. p. 227). Le gouvernement cantonal peut donc se prévaloir en l'espèce de ce droit de recours. Les autres conditions de recevabilité du recours de droit administratif sont manifestement remplies (art. 97 ss OJ). En particulier, il convient de relever que la contestation a uniquement trait à la portée du classement de la parcelle n° 6943 dans la zone d'urbanisation, point sur lequel le Tribunal administratif a rendu une décision finale en excluant à ce propos l'existence d'un avantage majeur et donc la perception d'une contribution de plus-value; le renvoi de l'affaire au département cantonal, pour le surplus, n'exclut pas la recevabilité du recours de droit administratif contre cette décision finale partielle (ATF 129 II 286 consid. 4.2 p. 291, ATF 129 II 384 consid. 2.3 p. 385). Il y a donc lieu d'entrer en matièr e.
2. Le recourant conteste l'interprétation faite, dans l'arrêt attaqué, de la notion d'avantage majeur constituant une plus-value. Il se réfère à l'art. 34 al. 1 LCAT, qui dispose que l'affectation d'un bien-fonds non constructible à la zone d'urbanisation est réputée avantage majeur constituant une plus-value; il admet que, selon la jurisprudence cantonale, cette présomption n'est pas irréfragable mais soutient que l'avantage majeur existe bel et bien en l'occurrence. L'arrêté gouvernemental du 4 mars 1985 permettant l'exploitation d'un camping de passage sur le terrain litigieux, autorisation à caractère personnel dont seule l'intimée pourrait faire usage, n'est pas un élément décisif car, d'après le recours, seul un emplacement pour tentes, sans infrastructures sanitaires ni places de stationnement, pouvait être admis. Le recourant mentionne encore les avantages économiques concrets de la nouvelle situation juridique, en se référant aux comptes d'exploitation de l'intimée.
2.1 La contestation porte sur l'interprétation de la notion d'avantage majeur, qui est une notion du droit fédéral. L'art. 5 al. 1 LAT dispose en effet que le régime de compensation doit permettre de tenir compte équitablement des avantages et des inconvénients majeurs qui résultent de mesures d'aménagement (l'épithète "majeurs" se rapportant à l'évidence tant aux avantages qu'aux inconvénients). Le droit cantonal reprend textuellement cette notion (art. 33 et 34 al. 1 LCAT). Il s'agit d'une notion juridique indéterminée et il faut laisser à la juridiction cantonale une certaine latitude de jugement à ce propos (cf. notamment ENRICO RIVA, Commentaire LAT, n. 84 ss ad art. 5 LAT). Le recourant admet que l'art. 34 al. 1 LCAT, qui dispose que l'affectation d'un bien-fonds à la zone d'urbanisation est réputée avantage majeur, ne pose pas une présomption irréfragable; il incombe donc à l'autorité d'évaluer dans chaque cas l'importance de l'avantage résultant du classement en zone à bâtir et de déterminer s'il est majeur au sens de l'art. 5 al. 1 LAT.
2.2 En l'espèce, le Tribunal administratif a refusé de voir dans le changement d'affectation de la parcelle litigieuse en 1997 (son classement dans un secteur de la zone d'urbanisation) un avantage majeur, principalement parce qu'il n'apparaît pas "que la situation légale nouvelle serait fort différente de celle admise sous l'emprise de l'autorisation du 4 mars 1985 ou en tous les cas que l'extension des possibilités d'utilisation de la parcelle en cause dépasserait l'évolution normale qu'ont connue tous les campings de ce genre; (...) telle qu'elle est rédigée, l'autorisation du 4 mars 1985 a (...) pour effet de soumettre à des prescriptions spéciales l'article 6943 lui-même, pour une surface de 9840 m2 " (consid. 6 de l'arrêt attaqué).
Il y a sans doute différentes interprétations soutenables de la portée de l'arrêté du 4 mars 1985. L'autorité recourante, qui en est du reste l'auteur, paraît considérer qu'il s'agit en réalité d'une simple autorisation dérogatoire délivrée à une personne déterminée (l'intimée), tandis que pour le Tribunal administratif, on a ainsi soumis un bien-fonds à des prescriptions spéciales en matière d'aménagement. Cette dernière interprétation n'est pas incompatible avec le texte de l'arrêté lui-même, qui laisse entendre que la réglementation de l'utilisation du sol était modifiée dès lors qu'une révocation dudit arrêté devait aboutir à un reclassement en zone verte (art. 2). Au demeurant, on pourrait soutenir que le décret de 1966, dans sa teneur en vigueur en 1985, admettait lui-même la possibilité de tels changements d'affectation. Il contenait en effet une disposition relative aux "emplacements de campement", applicable notamment dans la zone de vignes et de grèves. Cette disposition (ancien art. 5 al. 1 du décret) prévoyait que les emplacements de campement étaient autorisés à trois conditions: production d'un plan garantissant une ordonnance convenable de l'emplacement; existence d'un parc suffisant pour les véhicules utilisés par les hôtes de l'emplacement; existence d'espaces de verdure suffisants. En l'espèce, d'après le préambule de l'arrêté de 1985, la commune du Landeron a précisément déposé un dossier permettant au Conseil d'Etat d'autoriser l'aménagement d'un camping. Dans l'arrêt attaqué, cette ancienne disposition du décret de 1966 est mentionnée comme base de l'arrêté du 4 mars 1985, et le Tribunal administratif retient que la validité de cet arrêté n'a pas été remise en cause après la révision du décret en 1988.
Il n'y a pas lieu de déterminer la portée exacte des règles d'aménagement applicables au terrain litigieux avant l'entrée en vigueur du plan d'affectation communal de 1997. On doit toutefois constater que les anciennes prescriptions cantonales permettaient la construction d'installations de camping, sans que l'on puisse déduire ni du décret de 1966, ni du texte de l'arrêté du 4 mars 1985 que ce dernier aurait nécessairement dû être révoqué en cas de changement d'exploitant de la place. La réglementation de la nouvelle zone de détente, loisirs et tourisme est effectivement moins restrictive que le régime précédent, s'agissant des constructions admissibles, mais elle ne change pas fondamentalement la situation juridique du terrain concerné, à cause de la définition de l'affectation de cette zone, réservée à certaines activités récréatives. L'adoption du plan communal permettait ainsi d'adapter une ancienne mesure de planification aux nouvelles règles de l'aménagement du territoire. Dans ces circonstances particulières, le Tribunal administratif était fondé à retenir d'emblée, même sans analyse détaillée de la plus-value, que l'avantage procuré à l'intimée par le régime du nouveau plan d'affectation n'était pas un avantage majeur au sens de l'art. 5 al. 1 LAT ou des art. 33 ss LCAT. En l'absence d'une violation du droit fédéral, les griefs du recourant sont donc mal fondés.
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Compensazione dei vantaggi e degli svantaggi rilevanti derivanti da misure pianificatorie; art. 5 cpv. 1 e art. 34 cpv. 1 LPT. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro decisioni emanate nell'ambito del regime cantonale di compensazione secondo l'art. 5 cpv. 1 LPT, comprese le decisioni sui contributi per maggior valore (consid. 1).
Nozione di vantaggio rilevante derivante da misure pianificatorie secondo l'art. 5 cpv. 1 LPT (consid. 2).
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administrative law and public international law
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Le loup (canis lupus) est une espèce protégée (Annexe II à la Convention du 19 septembre 1979 relative à la conservation de la vie sauvage et du milieu naturel de l'Europe, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er juin 1982 [RS 0.455]; art. 2 de la loi fédérale du 20 juin 1986 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages [LChP; RS 922.0], mis en relation avec l'art. 7 al. 1 de la même loi). Aux termes de l'art. 12 LChP, les cantons peuvent ordonner ou autoriser en tout temps des mesures contre certains animaux protégés, lorsqu'ils causent des dégâts importants; seuls des personnes titulaires d'une autorisation de chasser ou des organes de surveillance peuvent être chargés de l'exécution de ces mesures (al. 2). Le Conseil fédéral peut désigner des espèces protégées pour lesquelles la compétence d'ordonner ces mesures appartient à l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (ci-après: l'Office fédéral; al. 2bis ). A teneur de l'art. 10 al. 1 let. a de l'ordonnance du 29 février 1988 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (OChP; RS 922.01), la Confédération prend à sa charge 80 % des frais d'indemnisation pour les dégâts causés par des loups. L'Office fédéral établit des conceptions applicables aux espèces animales visées à l'al. 1; ces conceptions contiennent notamment des principes régissant la protection, le tir ou la capture des animaux, la prévention et la constatation des dégâts, ainsi que le versement d'indemnités pour les mesures de prévention (art. 10 al. 6 OchP).
En application de l'art. 12 al. 2bis LChP, l'Office fédéral a, le 8 avril 2002, élaboré un document intitulé "Concept Loup Suisse" (ci-après: CLS). Il en a adopté une version mise à jour le 21 juillet 2004.
Se fondant sur le constat qu'au cours des dernières années des loups en provenance d'Italie et de France ont fait des incursions en Suisse et causé parfois d'importants dommages aux troupeaux, le CLS a notamment pour but de concilier la présence du loup comme espèce protégée et les besoins de l'homme, notamment la protection de ses activités (agriculture, chasse, loisirs, tourisme) et de ses troupeaux. Le CLS prévoit la mise sur pied de commissions intercantonales et de groupes de travail. Lorsqu'un loup cause des dommages insupportables, les autorités cantonales compétentes peuvent, après consultation de la commission intercantonale concernée, accorder une autorisation de tir spécifique. Pour faire abattre le loup, le service cantonal compétent mandate un organisme de surveillance ou une personne autorisée à chasser. Le tir doit être effectué à l'intérieur du périmètre des dommages. La durée de l'autorisation est limitée à soixante jours; elle peut être prolongée par périodes de trente jours (ch. 3.4.4 CLS dans sa version du 8 avril 2002, ch. 4.4 dans sa version du 21 juillet 2004).
Entre le 12 et le 27 juillet 2002, vingt-six moutons ont été tués sur les alpages de Pontimia et d'Obers Irgeli, dans la vallée de Zwischbergen. Le 9 août 2002, le Chef du service de la chasse, de la pêche et de la faune du canton du Valais a ordonné le tir du "grand canidé" (loup ou chien) qui avait causé ces dégâts.
Le 21 mars 2003, un mouton a été tué dans la vallée de Zwischbergen par le même animal. Le 7 mai 2003, l'autorité cantonale a maintenu l'autorisation de tir du 9 août 2002.
La Fondation WWF Suisse (ci-après: la Fondation) a entrepris devant le Conseil d'Etat du canton du Valais la décision du 7 mai 2003, dont elle a demandé l'annulation, ainsi que la constatation que l'autorisation de tir du 9 août 2002 était caduque. Le 10 décembre 2003, le Conseil d'Etat a déclaré irrecevables le recours et la demande de constatation. Il a considéré en bref que l'autorisation de tir ne constituait pas une décision attaquable, mais une simple mesure d'exécution de l'art. 12 LChP.
Par arrêt du 29 avril 2004, le Tribunal cantonal du canton du Valais a admis le recours formé le 2 février 2004 par la Fondation contre le prononcé du 10 décembre 2003 qu'il a annulé en renvoyant la cause au Conseil d'Etat pour nouvelle décision au fond. Il a considéré, en bref, que l'abattage du loup relevait d'une tâche fédérale au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage [LPN; RS 451] l'autorisation y relative constituait une décision au sens de l'art. 5 PA.
Contre cet arrêt, le Conseil d'Etat a formé un recours de droit administratif, que le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 II 249 consid. 2 p. 250, ATF 130 II 302 consid. 3 p. 303/304, 306 consid. 1.1 p. 308, 321 consid. 1 p. 324, et les arrêts cités).
1.1 Selon les art. 97 et 98 let. g OJ, mis en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance et qui sont fondées sur le droit fédéral - ou qui auraient dû l'être - pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (ATF 129 II 183 consid. 3.1 p. 186; ATF 128 I 46 consid. 1b/aa p. 49, et les arrêts cités).
Le litige porte sur la question de savoir si l'autorisation de tir selon le CLS est une décision au sens de l'art. 5 PA et si elle relève des tâches fédérales au sens de l'art. 2 LPN, ce qui ouvrirait la voie du recours aux organisations nationales de protection de la nature selon l'art. 12 al. 1 LPN. En répondant par l'affirmative et en reconnaissant à la Fondation intimée le droit de contester au fond l'autorisation de tir, le Tribunal cantonal a statué en application du droit public fédéral. L'arrêt attaqué détermine les droits de l'intimée dans la procédure; il présente à cet égard les traits d'une décision au sens de l'art. 5 PA, attaquable par la voie du recours de droit administratif (cf. ATF 128 II 156 consid. 1a p. 158).
1.2 Le Tribunal cantonal a annulé la décision du Conseil d'Etat qui n'était pas entré en matière sur le recours de la Fondation et renvoyé la cause à cette autorité pour qu'elle traite l'affaire au fond. Un arrêt de renvoi qui contient des instructions impératives destinées à l'autorité inférieure et met fin à la procédure sur les points tranchés dans les considérants, doit être considéré comme une décision finale (ATF 129 II 286 consid. 4.2 p. 291; ATF 120 Ib 97 consid. 1b p. 99; ATF 118 Ib 196 consid. 1b p. 198; ATF 117 Ib 325 consid. 1b p. 327, et les arrêts cités). Déposé dans le délai de 30 jours dès la réception de la décision, le recours est ainsi recevable au regard des art. 101 let. a et 106 al. 1 OJ.
1.3 Aux termes de l'art. 103 OJ, la qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif est reconnue à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. a); aux départements fédéraux ou à la division compétente de l'administration fédérale, dans certains cas déterminés (let. b); à toute autre personne, organisation ou autorité à laquelle la législation fédérale accorde le droit de recours (let. c).
Le Conseil d'Etat ne peut se prévaloir de l'art. 103 let. b OJ, qui ne concerne que les autorités fédérales (cf. ATF 127 II 32 consid. 1 p. 35/36). Il ne prétend pas davantage que la LChP lui accorderait un droit de recours contre les décisions de dernière instance cantonale relatives à l'application de cette loi; il ne saurait partant fonder sa qualité pour agir sur l'art. 103 let. c OJ (ATF 123 II 371 consid. 2a p. 373/374, ATF 123 II 425 consid. 2a et b p. 427).
Il reste à examiner ce qu'il en est au regard de l'art. 103 let. a OJ. Même si cette disposition concerne au premier chef les personnes privées, la jurisprudence reconnaît exceptionnellement aux autorités et collectivités publiques la qualité pour agir au regard de cette disposition, lorsqu'elles sont touchées par la décision attaquée directement et de la même manière qu'un particulier, dans sa situation matérielle ou juridique (ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 184; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 417; ATF 123 II 371 consid. 2b p. 374, ATF 123 II 425 consid. 3a p. 427/428, 542 consid. 2d p. 544/545). Tel est le cas notamment lorsque l'autorité ou la collectivité concernée agit pour la sauvegarde de son patrimoine administratif ou financier (ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 194; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 417/418; ATF 123 II 371 consid. 2b p. 374, ATF 123 II 425 consid. 3a p. 427/428, 542 consid. 2d p. 545).
Peut également agir selon l'art. 103 let. a OJ la collectivité qui, agissant dans le cadre de la puissance publique, est touchée dans son autonomie et dispose d'un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 194; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 418; ATF 123 II 371 consid. 2b p. 374, ATF 123 II 425 consid. 3a p. 427/428, 542 consid. 2d p. 545), par exemple en tant que créancière d'un émolument (ATF 119 Ib 389 consid. 2e p. 391), bénéficiaire d'une subvention (ATF 122 II 382 consid. 2b p. 383), titulaire d'une compétence en matière de police des constructions (ATF 117 Ib 111 consid. 1b p. 113), lorsqu'elle prévoit de créer une installation sportive ou une décharge, ou lorsqu'elle ordonne des mesures de protection des eaux (ATF 123 II 371 consid. 2c p. 374/375, ATF 123 II 425 consid. 3a p. 428).
L'intérêt financier de l'Etat ne suffit pas, à lui seul, pour lui conférer la qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ. De même, l'intérêt à une application correcte et uniforme du droit fédéral n'est pas déterminant (ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 194/195; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 418; ATF 123 II 371 consid. 2d p. 375/376, ATF 123 II 425 consid. 3b p. 428, 542 consid. 2e p. 545). L'autorité déboutée dans la procédure de recours n'est ainsi pas recevable à agir (ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 418; ATF 123 II 371 consid. 2d p. 375). Partant, la collectivité ne saurait prétendre défendre une conception juridique déterminée, dans un domaine de sa compétence, qui contredit celle de l'autorité de recours (ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 418; ATF 123 II 371 consid. 2d p. 375/376, ATF 123 II 542 consid. 2f p. 545, et les arrêts cités). Dans une affaire ayant trait à l'égalité des salaires entre employés de l'administration cantonale, le Tribunal fédéral a admis exceptionnellement que le canton en tant qu'employeur agisse par la voie du recours de droit administratif contre une décision du tribunal cantonal supérieur (ATF 124 II 409 consid. 1e/dd p. 419).
Le Conseil d'Etat tire son droit de recourir du fait que le canton est tenu de réparer une partie des dommages causés par le loup (soit 20 %, le solde étant mis à la charge de la Confédération; art. 10 al. 1 let. a OChP), qu'il est destinataire de l'autorisation de tir et chargé de certaines mesures à l'encontre des animaux protégés provoquant des dégâts, selon la LChP.
L'arrêt attaqué porte uniquement sur une question de procédure, par rapport à laquelle les intérêts allégués ne sont pas déterminants. La démarche du Conseil d'Etat vise en effet à soumettre au Tribunal fédéral la question de la nature juridique de l'autorisation de tir et de l'étendue des tâches fédérales au sens de l'art. 2 LPN, dans le but de faire infirmer la solution retenue par le Tribunal cantonal et rétablir la décision rendue en première instance cantonale. Ce litige porte sur l'application du droit fédéral, en relation avec laquelle le Conseil d'Etat ne peut faire valoir aucun intérêt à recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ, sur le vu de la jurisprudence qui vient d'être rappelée. Que le canton soit chargé de l'exécution du droit fédéral ne lui confère pas, ipso facto, la qualité pour agir.
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Art. 103 lit. a OG; Art. 12 JSG; Art. 10 JSV; Abschussbewilligung für einen Wolf. Das Kantonsgericht hat dem WWF die Beschwerdebefugnis zuerkannt zur Anfechtung der Abschussbewilligung für einen Wolf. Die Kantonsregierung ist nicht legitimiert, gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (E. 1).
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Le loup (canis lupus) est une espèce protégée (Annexe II à la Convention du 19 septembre 1979 relative à la conservation de la vie sauvage et du milieu naturel de l'Europe, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er juin 1982 [RS 0.455]; art. 2 de la loi fédérale du 20 juin 1986 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages [LChP; RS 922.0], mis en relation avec l'art. 7 al. 1 de la même loi). Aux termes de l'art. 12 LChP, les cantons peuvent ordonner ou autoriser en tout temps des mesures contre certains animaux protégés, lorsqu'ils causent des dégâts importants; seuls des personnes titulaires d'une autorisation de chasser ou des organes de surveillance peuvent être chargés de l'exécution de ces mesures (al. 2). Le Conseil fédéral peut désigner des espèces protégées pour lesquelles la compétence d'ordonner ces mesures appartient à l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (ci-après: l'Office fédéral; al. 2bis ). A teneur de l'art. 10 al. 1 let. a de l'ordonnance du 29 février 1988 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (OChP; RS 922.01), la Confédération prend à sa charge 80 % des frais d'indemnisation pour les dégâts causés par des loups. L'Office fédéral établit des conceptions applicables aux espèces animales visées à l'al. 1; ces conceptions contiennent notamment des principes régissant la protection, le tir ou la capture des animaux, la prévention et la constatation des dégâts, ainsi que le versement d'indemnités pour les mesures de prévention (art. 10 al. 6 OchP).
En application de l'art. 12 al. 2bis LChP, l'Office fédéral a, le 8 avril 2002, élaboré un document intitulé "Concept Loup Suisse" (ci-après: CLS). Il en a adopté une version mise à jour le 21 juillet 2004.
Se fondant sur le constat qu'au cours des dernières années des loups en provenance d'Italie et de France ont fait des incursions en Suisse et causé parfois d'importants dommages aux troupeaux, le CLS a notamment pour but de concilier la présence du loup comme espèce protégée et les besoins de l'homme, notamment la protection de ses activités (agriculture, chasse, loisirs, tourisme) et de ses troupeaux. Le CLS prévoit la mise sur pied de commissions intercantonales et de groupes de travail. Lorsqu'un loup cause des dommages insupportables, les autorités cantonales compétentes peuvent, après consultation de la commission intercantonale concernée, accorder une autorisation de tir spécifique. Pour faire abattre le loup, le service cantonal compétent mandate un organisme de surveillance ou une personne autorisée à chasser. Le tir doit être effectué à l'intérieur du périmètre des dommages. La durée de l'autorisation est limitée à soixante jours; elle peut être prolongée par périodes de trente jours (ch. 3.4.4 CLS dans sa version du 8 avril 2002, ch. 4.4 dans sa version du 21 juillet 2004).
Entre le 12 et le 27 juillet 2002, vingt-six moutons ont été tués sur les alpages de Pontimia et d'Obers Irgeli, dans la vallée de Zwischbergen. Le 9 août 2002, le Chef du service de la chasse, de la pêche et de la faune du canton du Valais a ordonné le tir du "grand canidé" (loup ou chien) qui avait causé ces dégâts.
Le 21 mars 2003, un mouton a été tué dans la vallée de Zwischbergen par le même animal. Le 7 mai 2003, l'autorité cantonale a maintenu l'autorisation de tir du 9 août 2002.
La Fondation WWF Suisse (ci-après: la Fondation) a entrepris devant le Conseil d'Etat du canton du Valais la décision du 7 mai 2003, dont elle a demandé l'annulation, ainsi que la constatation que l'autorisation de tir du 9 août 2002 était caduque. Le 10 décembre 2003, le Conseil d'Etat a déclaré irrecevables le recours et la demande de constatation. Il a considéré en bref que l'autorisation de tir ne constituait pas une décision attaquable, mais une simple mesure d'exécution de l'art. 12 LChP.
Par arrêt du 29 avril 2004, le Tribunal cantonal du canton du Valais a admis le recours formé le 2 février 2004 par la Fondation contre le prononcé du 10 décembre 2003 qu'il a annulé en renvoyant la cause au Conseil d'Etat pour nouvelle décision au fond. Il a considéré, en bref, que l'abattage du loup relevait d'une tâche fédérale au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage [LPN; RS 451] l'autorisation y relative constituait une décision au sens de l'art. 5 PA.
Contre cet arrêt, le Conseil d'Etat a formé un recours de droit administratif, que le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 II 249 consid. 2 p. 250, ATF 130 II 302 consid. 3 p. 303/304, 306 consid. 1.1 p. 308, 321 consid. 1 p. 324, et les arrêts cités).
1.1 Selon les art. 97 et 98 let. g OJ, mis en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance et qui sont fondées sur le droit fédéral - ou qui auraient dû l'être - pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (ATF 129 II 183 consid. 3.1 p. 186; ATF 128 I 46 consid. 1b/aa p. 49, et les arrêts cités).
Le litige porte sur la question de savoir si l'autorisation de tir selon le CLS est une décision au sens de l'art. 5 PA et si elle relève des tâches fédérales au sens de l'art. 2 LPN, ce qui ouvrirait la voie du recours aux organisations nationales de protection de la nature selon l'art. 12 al. 1 LPN. En répondant par l'affirmative et en reconnaissant à la Fondation intimée le droit de contester au fond l'autorisation de tir, le Tribunal cantonal a statué en application du droit public fédéral. L'arrêt attaqué détermine les droits de l'intimée dans la procédure; il présente à cet égard les traits d'une décision au sens de l'art. 5 PA, attaquable par la voie du recours de droit administratif (cf. ATF 128 II 156 consid. 1a p. 158).
1.2 Le Tribunal cantonal a annulé la décision du Conseil d'Etat qui n'était pas entré en matière sur le recours de la Fondation et renvoyé la cause à cette autorité pour qu'elle traite l'affaire au fond. Un arrêt de renvoi qui contient des instructions impératives destinées à l'autorité inférieure et met fin à la procédure sur les points tranchés dans les considérants, doit être considéré comme une décision finale (ATF 129 II 286 consid. 4.2 p. 291; ATF 120 Ib 97 consid. 1b p. 99; ATF 118 Ib 196 consid. 1b p. 198; ATF 117 Ib 325 consid. 1b p. 327, et les arrêts cités). Déposé dans le délai de 30 jours dès la réception de la décision, le recours est ainsi recevable au regard des art. 101 let. a et 106 al. 1 OJ.
1.3 Aux termes de l'art. 103 OJ, la qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif est reconnue à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. a); aux départements fédéraux ou à la division compétente de l'administration fédérale, dans certains cas déterminés (let. b); à toute autre personne, organisation ou autorité à laquelle la législation fédérale accorde le droit de recours (let. c).
Le Conseil d'Etat ne peut se prévaloir de l'art. 103 let. b OJ, qui ne concerne que les autorités fédérales (cf. ATF 127 II 32 consid. 1 p. 35/36). Il ne prétend pas davantage que la LChP lui accorderait un droit de recours contre les décisions de dernière instance cantonale relatives à l'application de cette loi; il ne saurait partant fonder sa qualité pour agir sur l'art. 103 let. c OJ (ATF 123 II 371 consid. 2a p. 373/374, ATF 123 II 425 consid. 2a et b p. 427).
Il reste à examiner ce qu'il en est au regard de l'art. 103 let. a OJ. Même si cette disposition concerne au premier chef les personnes privées, la jurisprudence reconnaît exceptionnellement aux autorités et collectivités publiques la qualité pour agir au regard de cette disposition, lorsqu'elles sont touchées par la décision attaquée directement et de la même manière qu'un particulier, dans sa situation matérielle ou juridique (ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 184; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 417; ATF 123 II 371 consid. 2b p. 374, ATF 123 II 425 consid. 3a p. 427/428, 542 consid. 2d p. 544/545). Tel est le cas notamment lorsque l'autorité ou la collectivité concernée agit pour la sauvegarde de son patrimoine administratif ou financier (ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 194; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 417/418; ATF 123 II 371 consid. 2b p. 374, ATF 123 II 425 consid. 3a p. 427/428, 542 consid. 2d p. 545).
Peut également agir selon l'art. 103 let. a OJ la collectivité qui, agissant dans le cadre de la puissance publique, est touchée dans son autonomie et dispose d'un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 194; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 418; ATF 123 II 371 consid. 2b p. 374, ATF 123 II 425 consid. 3a p. 427/428, 542 consid. 2d p. 545), par exemple en tant que créancière d'un émolument (ATF 119 Ib 389 consid. 2e p. 391), bénéficiaire d'une subvention (ATF 122 II 382 consid. 2b p. 383), titulaire d'une compétence en matière de police des constructions (ATF 117 Ib 111 consid. 1b p. 113), lorsqu'elle prévoit de créer une installation sportive ou une décharge, ou lorsqu'elle ordonne des mesures de protection des eaux (ATF 123 II 371 consid. 2c p. 374/375, ATF 123 II 425 consid. 3a p. 428).
L'intérêt financier de l'Etat ne suffit pas, à lui seul, pour lui conférer la qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ. De même, l'intérêt à une application correcte et uniforme du droit fédéral n'est pas déterminant (ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 194/195; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 418; ATF 123 II 371 consid. 2d p. 375/376, ATF 123 II 425 consid. 3b p. 428, 542 consid. 2e p. 545). L'autorité déboutée dans la procédure de recours n'est ainsi pas recevable à agir (ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 418; ATF 123 II 371 consid. 2d p. 375). Partant, la collectivité ne saurait prétendre défendre une conception juridique déterminée, dans un domaine de sa compétence, qui contredit celle de l'autorité de recours (ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 418; ATF 123 II 371 consid. 2d p. 375/376, ATF 123 II 542 consid. 2f p. 545, et les arrêts cités). Dans une affaire ayant trait à l'égalité des salaires entre employés de l'administration cantonale, le Tribunal fédéral a admis exceptionnellement que le canton en tant qu'employeur agisse par la voie du recours de droit administratif contre une décision du tribunal cantonal supérieur (ATF 124 II 409 consid. 1e/dd p. 419).
Le Conseil d'Etat tire son droit de recourir du fait que le canton est tenu de réparer une partie des dommages causés par le loup (soit 20 %, le solde étant mis à la charge de la Confédération; art. 10 al. 1 let. a OChP), qu'il est destinataire de l'autorisation de tir et chargé de certaines mesures à l'encontre des animaux protégés provoquant des dégâts, selon la LChP.
L'arrêt attaqué porte uniquement sur une question de procédure, par rapport à laquelle les intérêts allégués ne sont pas déterminants. La démarche du Conseil d'Etat vise en effet à soumettre au Tribunal fédéral la question de la nature juridique de l'autorisation de tir et de l'étendue des tâches fédérales au sens de l'art. 2 LPN, dans le but de faire infirmer la solution retenue par le Tribunal cantonal et rétablir la décision rendue en première instance cantonale. Ce litige porte sur l'application du droit fédéral, en relation avec laquelle le Conseil d'Etat ne peut faire valoir aucun intérêt à recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ, sur le vu de la jurisprudence qui vient d'être rappelée. Que le canton soit chargé de l'exécution du droit fédéral ne lui confère pas, ipso facto, la qualité pour agir.
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Art. 103 let. a OJ; art. 12 LChP; art. 10 OChP; autorisation d'abattage d'un loup. Le Tribunal cantonal a admis la qualité pour agir du WWF contre l'autorisation d'abattage d'un loup. Le gouvernement cantonal n'est pas recevable à recourir par la voie du recours de droit administratif contre cet arrêt (consid. 1).
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Le loup (canis lupus) est une espèce protégée (Annexe II à la Convention du 19 septembre 1979 relative à la conservation de la vie sauvage et du milieu naturel de l'Europe, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er juin 1982 [RS 0.455]; art. 2 de la loi fédérale du 20 juin 1986 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages [LChP; RS 922.0], mis en relation avec l'art. 7 al. 1 de la même loi). Aux termes de l'art. 12 LChP, les cantons peuvent ordonner ou autoriser en tout temps des mesures contre certains animaux protégés, lorsqu'ils causent des dégâts importants; seuls des personnes titulaires d'une autorisation de chasser ou des organes de surveillance peuvent être chargés de l'exécution de ces mesures (al. 2). Le Conseil fédéral peut désigner des espèces protégées pour lesquelles la compétence d'ordonner ces mesures appartient à l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (ci-après: l'Office fédéral; al. 2bis ). A teneur de l'art. 10 al. 1 let. a de l'ordonnance du 29 février 1988 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (OChP; RS 922.01), la Confédération prend à sa charge 80 % des frais d'indemnisation pour les dégâts causés par des loups. L'Office fédéral établit des conceptions applicables aux espèces animales visées à l'al. 1; ces conceptions contiennent notamment des principes régissant la protection, le tir ou la capture des animaux, la prévention et la constatation des dégâts, ainsi que le versement d'indemnités pour les mesures de prévention (art. 10 al. 6 OchP).
En application de l'art. 12 al. 2bis LChP, l'Office fédéral a, le 8 avril 2002, élaboré un document intitulé "Concept Loup Suisse" (ci-après: CLS). Il en a adopté une version mise à jour le 21 juillet 2004.
Se fondant sur le constat qu'au cours des dernières années des loups en provenance d'Italie et de France ont fait des incursions en Suisse et causé parfois d'importants dommages aux troupeaux, le CLS a notamment pour but de concilier la présence du loup comme espèce protégée et les besoins de l'homme, notamment la protection de ses activités (agriculture, chasse, loisirs, tourisme) et de ses troupeaux. Le CLS prévoit la mise sur pied de commissions intercantonales et de groupes de travail. Lorsqu'un loup cause des dommages insupportables, les autorités cantonales compétentes peuvent, après consultation de la commission intercantonale concernée, accorder une autorisation de tir spécifique. Pour faire abattre le loup, le service cantonal compétent mandate un organisme de surveillance ou une personne autorisée à chasser. Le tir doit être effectué à l'intérieur du périmètre des dommages. La durée de l'autorisation est limitée à soixante jours; elle peut être prolongée par périodes de trente jours (ch. 3.4.4 CLS dans sa version du 8 avril 2002, ch. 4.4 dans sa version du 21 juillet 2004).
Entre le 12 et le 27 juillet 2002, vingt-six moutons ont été tués sur les alpages de Pontimia et d'Obers Irgeli, dans la vallée de Zwischbergen. Le 9 août 2002, le Chef du service de la chasse, de la pêche et de la faune du canton du Valais a ordonné le tir du "grand canidé" (loup ou chien) qui avait causé ces dégâts.
Le 21 mars 2003, un mouton a été tué dans la vallée de Zwischbergen par le même animal. Le 7 mai 2003, l'autorité cantonale a maintenu l'autorisation de tir du 9 août 2002.
La Fondation WWF Suisse (ci-après: la Fondation) a entrepris devant le Conseil d'Etat du canton du Valais la décision du 7 mai 2003, dont elle a demandé l'annulation, ainsi que la constatation que l'autorisation de tir du 9 août 2002 était caduque. Le 10 décembre 2003, le Conseil d'Etat a déclaré irrecevables le recours et la demande de constatation. Il a considéré en bref que l'autorisation de tir ne constituait pas une décision attaquable, mais une simple mesure d'exécution de l'art. 12 LChP.
Par arrêt du 29 avril 2004, le Tribunal cantonal du canton du Valais a admis le recours formé le 2 février 2004 par la Fondation contre le prononcé du 10 décembre 2003 qu'il a annulé en renvoyant la cause au Conseil d'Etat pour nouvelle décision au fond. Il a considéré, en bref, que l'abattage du loup relevait d'une tâche fédérale au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage [LPN; RS 451] l'autorisation y relative constituait une décision au sens de l'art. 5 PA.
Contre cet arrêt, le Conseil d'Etat a formé un recours de droit administratif, que le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 II 249 consid. 2 p. 250, ATF 130 II 302 consid. 3 p. 303/304, 306 consid. 1.1 p. 308, 321 consid. 1 p. 324, et les arrêts cités).
1.1 Selon les art. 97 et 98 let. g OJ, mis en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance et qui sont fondées sur le droit fédéral - ou qui auraient dû l'être - pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (ATF 129 II 183 consid. 3.1 p. 186; ATF 128 I 46 consid. 1b/aa p. 49, et les arrêts cités).
Le litige porte sur la question de savoir si l'autorisation de tir selon le CLS est une décision au sens de l'art. 5 PA et si elle relève des tâches fédérales au sens de l'art. 2 LPN, ce qui ouvrirait la voie du recours aux organisations nationales de protection de la nature selon l'art. 12 al. 1 LPN. En répondant par l'affirmative et en reconnaissant à la Fondation intimée le droit de contester au fond l'autorisation de tir, le Tribunal cantonal a statué en application du droit public fédéral. L'arrêt attaqué détermine les droits de l'intimée dans la procédure; il présente à cet égard les traits d'une décision au sens de l'art. 5 PA, attaquable par la voie du recours de droit administratif (cf. ATF 128 II 156 consid. 1a p. 158).
1.2 Le Tribunal cantonal a annulé la décision du Conseil d'Etat qui n'était pas entré en matière sur le recours de la Fondation et renvoyé la cause à cette autorité pour qu'elle traite l'affaire au fond. Un arrêt de renvoi qui contient des instructions impératives destinées à l'autorité inférieure et met fin à la procédure sur les points tranchés dans les considérants, doit être considéré comme une décision finale (ATF 129 II 286 consid. 4.2 p. 291; ATF 120 Ib 97 consid. 1b p. 99; ATF 118 Ib 196 consid. 1b p. 198; ATF 117 Ib 325 consid. 1b p. 327, et les arrêts cités). Déposé dans le délai de 30 jours dès la réception de la décision, le recours est ainsi recevable au regard des art. 101 let. a et 106 al. 1 OJ.
1.3 Aux termes de l'art. 103 OJ, la qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif est reconnue à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. a); aux départements fédéraux ou à la division compétente de l'administration fédérale, dans certains cas déterminés (let. b); à toute autre personne, organisation ou autorité à laquelle la législation fédérale accorde le droit de recours (let. c).
Le Conseil d'Etat ne peut se prévaloir de l'art. 103 let. b OJ, qui ne concerne que les autorités fédérales (cf. ATF 127 II 32 consid. 1 p. 35/36). Il ne prétend pas davantage que la LChP lui accorderait un droit de recours contre les décisions de dernière instance cantonale relatives à l'application de cette loi; il ne saurait partant fonder sa qualité pour agir sur l'art. 103 let. c OJ (ATF 123 II 371 consid. 2a p. 373/374, ATF 123 II 425 consid. 2a et b p. 427).
Il reste à examiner ce qu'il en est au regard de l'art. 103 let. a OJ. Même si cette disposition concerne au premier chef les personnes privées, la jurisprudence reconnaît exceptionnellement aux autorités et collectivités publiques la qualité pour agir au regard de cette disposition, lorsqu'elles sont touchées par la décision attaquée directement et de la même manière qu'un particulier, dans sa situation matérielle ou juridique (ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 184; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 417; ATF 123 II 371 consid. 2b p. 374, ATF 123 II 425 consid. 3a p. 427/428, 542 consid. 2d p. 544/545). Tel est le cas notamment lorsque l'autorité ou la collectivité concernée agit pour la sauvegarde de son patrimoine administratif ou financier (ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 194; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 417/418; ATF 123 II 371 consid. 2b p. 374, ATF 123 II 425 consid. 3a p. 427/428, 542 consid. 2d p. 545).
Peut également agir selon l'art. 103 let. a OJ la collectivité qui, agissant dans le cadre de la puissance publique, est touchée dans son autonomie et dispose d'un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 194; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 418; ATF 123 II 371 consid. 2b p. 374, ATF 123 II 425 consid. 3a p. 427/428, 542 consid. 2d p. 545), par exemple en tant que créancière d'un émolument (ATF 119 Ib 389 consid. 2e p. 391), bénéficiaire d'une subvention (ATF 122 II 382 consid. 2b p. 383), titulaire d'une compétence en matière de police des constructions (ATF 117 Ib 111 consid. 1b p. 113), lorsqu'elle prévoit de créer une installation sportive ou une décharge, ou lorsqu'elle ordonne des mesures de protection des eaux (ATF 123 II 371 consid. 2c p. 374/375, ATF 123 II 425 consid. 3a p. 428).
L'intérêt financier de l'Etat ne suffit pas, à lui seul, pour lui conférer la qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ. De même, l'intérêt à une application correcte et uniforme du droit fédéral n'est pas déterminant (ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 194/195; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 418; ATF 123 II 371 consid. 2d p. 375/376, ATF 123 II 425 consid. 3b p. 428, 542 consid. 2e p. 545). L'autorité déboutée dans la procédure de recours n'est ainsi pas recevable à agir (ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 418; ATF 123 II 371 consid. 2d p. 375). Partant, la collectivité ne saurait prétendre défendre une conception juridique déterminée, dans un domaine de sa compétence, qui contredit celle de l'autorité de recours (ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 418; ATF 123 II 371 consid. 2d p. 375/376, ATF 123 II 542 consid. 2f p. 545, et les arrêts cités). Dans une affaire ayant trait à l'égalité des salaires entre employés de l'administration cantonale, le Tribunal fédéral a admis exceptionnellement que le canton en tant qu'employeur agisse par la voie du recours de droit administratif contre une décision du tribunal cantonal supérieur (ATF 124 II 409 consid. 1e/dd p. 419).
Le Conseil d'Etat tire son droit de recourir du fait que le canton est tenu de réparer une partie des dommages causés par le loup (soit 20 %, le solde étant mis à la charge de la Confédération; art. 10 al. 1 let. a OChP), qu'il est destinataire de l'autorisation de tir et chargé de certaines mesures à l'encontre des animaux protégés provoquant des dégâts, selon la LChP.
L'arrêt attaqué porte uniquement sur une question de procédure, par rapport à laquelle les intérêts allégués ne sont pas déterminants. La démarche du Conseil d'Etat vise en effet à soumettre au Tribunal fédéral la question de la nature juridique de l'autorisation de tir et de l'étendue des tâches fédérales au sens de l'art. 2 LPN, dans le but de faire infirmer la solution retenue par le Tribunal cantonal et rétablir la décision rendue en première instance cantonale. Ce litige porte sur l'application du droit fédéral, en relation avec laquelle le Conseil d'Etat ne peut faire valoir aucun intérêt à recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ, sur le vu de la jurisprudence qui vient d'être rappelée. Que le canton soit chargé de l'exécution du droit fédéral ne lui confère pas, ipso facto, la qualité pour agir.
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Art. 103 lett. a OG; art. 12 LCP; art. 10 OCP; autorizzazione di abbattere un lupo. Il Tribunale cantonale ha ammesso la legittimazione del WWF a ricorrere contro l'autorizzazione di abbattere un lupo. Il governo cantonale non è legittimato a proporre un ricorso di diritto amministrativo contro questa decisione (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 581
Das im Anschluss an die Änderung der Linienführung überarbeitete Plangenehmigungsgesuch für den Bau der NEAT-Achse Gotthard, Bauarbeiten Gotthard Nord/Erstfeld (Projekt Uri 2003), lag vom 27. Januar bis 25. Februar 2003 öffentlich auf. Gegen das Projekt wurden zahlreiche Einsprachen erhoben, so auch von der Gemeinde Erstfeld und vom Kanton Uri. Der Kanton Uri stellte in seiner Einsprache den Antrag, dass sämtliche auf der Baustelle eingesetzten dieselbetriebenen Baumaschinen, Fahrzeuge und Geräte mit Partikelfiltersystemen auszurüsten seien.
Mit Verfügung vom 5. März 2004 erteilte das UVEK den südlich des km 98.2 liegenden Teilen des NEAT-Auflageprojektes Uri 2003 seine Genehmigung. Gewisse nördlich des km 98.2 liegende Projektteile wurden ebenfalls genehmigt, so auch der Projektteil "Installationsplätze und Baustellenzufahrten zur Erstellung dieser Anlagen". Für alle anderen Projektteile wurde das Verfahren sistiert. Als Auflage betreffend die Luftreinhaltung ordnete das UVEK an, dass alle Baumaschinen mit einem Partikelfiltersystem auszurüsten seien und die AlpTransit Gotthard AG (im Folgenden: ATG) für die Luftmessungen während der Bauphase ein Detailprojekt zu erstellen habe. - Die Plangenehmigungsverfügung ist unangefochten geblieben und in Rechtskraft erwachsen.
Mit Eingabe vom 3. November 2004 unterbreitete die ATG dem UVEK das Detailprojekt Nr. 03 "Luftmesskonzept" (DP 03) zur Genehmigung. In diesem wird davon ausgegangen, dass während der Bauarbeiten die Massnahmen gemäss Massnahmenstufe B der Baurichtlinie Luft des BUWAL zu treffen sind. Danach sind auf der Baustelle die dieselbetriebenen Maschinen und Geräte mit einer Leistung von über 18 kW mit Partikelfiltern zu versehen, es sei denn, sie würden nur für kurze Zeit bis maximal einen Arbeitstag pro Baustelle und Jahr eingesetzt.
Nach Anhörung des BUWAL, des Kantons Uri und der betroffenen Gemeinden erteilte das UVEK dem Detailprojekt mit Verfügung vom 10. März 2005 die Plangenehmigung und trat auf die Anträge der Gemeinwesen sowie des BUWAL nicht ein bzw. wies diese ab.
Gegen die Plangenehmigungsverfügung des UVEK vom 10. März 2005 haben sowohl der Kanton Uri als auch die Einwohnergemeinde Erstfeld Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Der Kanton Uri stellt den Antrag, die angefochtene Verfügung sei in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben und es sei festzustellen, dass gemäss der Plangenehmigungsverfügung vom 5. März 2004 alle für die Bauarbeiten im Teilabschnitt Erstfeld/Gotthard Nord eingesetzten Geräte und Maschinen - eingeschlossen jene mit einer Leistung von weniger als 18 kW - mit Partikelfiltersystemen auszurüsten seien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde des Kantons Uri ab, soweit auf diese einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Umstritten ist ein Entscheid über ein Auflageprojekt der Neuen Eisenbahn-Alpentransversale (NEAT), der vom UVEK als Plangenehmigungsbehörde für Grossprojekte erlassen worden ist (vgl. Art. 25 Abs. 1 der Verordnung über den Bau der schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale vom 28. Februar 2001 [SR 742. 104.1], Art. 18 Abs. 2 lit. b des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 [EBG; SR 742.101] mit Anhang Ziffer 3). Solche Plangenehmigungsentscheide des Departementes unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 18h Abs. 5 Satz 2 EBG, Art. 99 Abs. 2 lit. d OG; zur künftigen Ordnung vgl. Art. 132 des noch nicht in Kraft getretenen Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BBl 2005 S. 4045). Die eingereichten Beschwerden sind daher grundsätzlich zulässig.
2.2 Die angefochtene Verfügung ist im Detailprojektierungsverfahren ergangen, das an ein ordentliches eisenbahn- und enteignungsrechtliches Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren und die entsprechende Plangenehmigungsverfügung angeschlossen hat. Detailpläne, die sich auf ein bereits genehmigtes Projekt stützen, sind im vereinfachten Verfahren zu genehmigen (Art. 18i Abs. 2 EBG). Im vereinfachten Plangenehmigungsverfahren wird gemäss Art. 18i Abs. 3 EBG das Gesuch nicht publiziert und nicht öffentlich aufgelegt. Die Genehmigungsbehörde unterbreitet die Planvorlage den Betroffenen, soweit diese nicht vorher schriftlich ihre Einwilligung gegeben haben; deren Einsprachefrist beträgt 30 Tage. Die Genehmigungsbehörde kann bei Kantonen und Gemeinden Stellungnahmen einholen. Sie setzt dafür eine angemessene Frist. Im Übrigen gelten nach Art. 18i Abs. 4 EBG die Bestimmungen für das ordentliche Verfahren.
2.2.1 Das vereinfachte eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren unterscheidet sich mithin vom ordentlichen dadurch, dass keine öffentliche Planauflage durchgeführt, sondern die Planvorlage den Betroffenen persönlich unterbreitet wird, sofern diese nicht schon vorher schriftlich ihre Einwilligung gegeben haben. Liegen sämtliche Einwilligungen vor, erübrigt sich das Einspracheverfahren. Trifft dies nicht zu, ist gegenüber jenen, die der Planvorlage nicht zustimmen, das Einspracheverfahren zu eröffnen, welches sich - da Art. 18i EBG diesbezüglich keine Sonderregeln enthält - nach der Vorschrift von Art. 18f EBG und den enteignungsrechtlichen Bestimmungen richtet.
2.2.2 Nach Art. 18f Abs. 1 EBG kann während der Auflage- bzw. Einsprachefrist jedermann, der nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes oder des Enteignungsgesetzes Partei ist, bei der Genehmigungsbehörde Einsprache erheben. Wer keine Einsprache erhebt, ist vom weiteren Verfahren ausgeschlossen. Innerhalb der Auflage- bzw. Einsprachefrist sind nicht nur allfällige Entschädigungsansprüche anzumelden, sondern auch sämtliche Einwände anzubringen, die nach dem Bundesgesetz über die Enteignung (EntG; SR 711) gegen den enteignungsrechtlichen Eingriff erhoben werden können (Art. 18f Abs. 2 EBG). Auch die betroffenen Gemeinden haben ihre Interessen mit Einsprache zu wahren (Art. 18f Abs. 3 EBG).
2.2.3 Die Gemeinden und andere Projektbetroffene haben demnach auch im vereinfachten Plangenehmigungsverfahren während der Einsprachefrist ihre Einwendungen gegen die Enteignung selbst, ihre Planänderungsgesuche sowie ihre Begehren nach den Art. 7-10 EntG anzubringen (vgl. Art. 30 Abs. 1 und Art. 35 EntG). So kann u.a. gestützt auf Art. 7 Abs. 3 EntG und Art. 19 Abs. 1 EBG verlangt werden, dass der Werkeigentümer und Enteigner die geeigneten Massnahmen ergreife, um die Öffentlichkeit und die benachbarten Grundstücke gegen Gefahren und Nachteile sicherzustellen, die mit dem Bau und dem Betrieb seines Unternehmens notwendig verbunden und nicht nach Nachbarrecht zu dulden sind. Zur Anmeldung solcher Begehren sind vorweg die Gemeinwesen befugt, deren Gebiet vom Werk des Enteigners betroffen wird, unabhängig davon, ob sie selbst Rechte an das Werk abzutreten haben (BGE 105 Ib 338 E. 2c; Urteil E.20/1978 vom 16. Januar 1980, E. 2b nicht publ. in BGE 106 Ib 26; Urteil 1A.249/1997 vom 7. Oktober 1997, E. 1d publ. in: ZBl 99/1998 S. 391). Wer dagegen keine Einsprache im engeren oder weiteren Sinn erhebt, ist nach Art. 18f Abs. 1 in Verbindung mit Art. 18i Abs. 4 EBG auch im vereinfachten Plangenehmigungsverfahren vom nachfolgenden Beschwerdeverfahren ausgeschlossen.
2.2.4 Wie sich aus den Akten ergibt, hat das Bundesamt für Verkehr (BAV) die Planvorlage für das Detailprojekt Nr. 03 (DP 03) dem Kanton Uri und den betroffenen Gemeinden mit Schreiben vom 8. November 2004 zugestellt und diesen Gelegenheit eingeräumt, sich schriftlich bis zum 16. Dezember 2004 zum Projekt vernehmen zu lassen. Der Kanton Uri hat von dieser Möglichkeit mit Eingabe vom 15. Dezember 2004 (eingereicht am 17. Dezember 2004) Gebrauch gemacht. Von den Gemeinden haben sich Altdorf sowie Schattdorf und offenbar auch Erstfeld geäussert. Der Kanton und die Gemeinden haben dem Projekt wie dargelegt nur teilweise zugestimmt; Einsprachen sind jedoch nicht erhoben worden. Es fragt sich daher, ob im Lichte von Art. 18f Abs. 1 Satz 3 EBG und der enteignungsrechtlichen Bestimmungen überhaupt auf die erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerden eingetreten werden könne.
2.2.5 Nach ständiger Rechtsprechung sind die enteignungsrechtlichen Fristen, während derer Einsprache erhoben werden kann und Entschädigungsforderungen angemeldet werden müssen, Verwirkungsfristen (BGE 104 Ib 337 E. 3a S. 341; BGE 111 Ib 280 E. 3a S. 284; BGE 113 Ib 34 E. 3 S. 38; BGE 116 Ib 386 E. 3a S. 391). Nach Ablauf der Einsprachefrist können Einsprachen und Begehren nach den Art. 7-10 EntG nur noch unter den in Art. 39 und 40 EntG umschriebenen Voraussetzungen und insbesondere nur noch dann erhoben werden, wenn die Einhaltung der Frist wegen unverschuldeter Hindernisse nicht möglich war. Andererseits kann die Verwirkungsfrist überhaupt nur zu laufen beginnen, falls die Verwirkungsfolge dem Enteigneten bzw. dem Einsprecher angedroht worden ist (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. c und Art. 34 Abs. 1 lit. f EntG; BGE 111 Ib 280 E. 3a S. 284; BGE 131 II 65 E. 1.1). Nun hat hier das BAV als verfahrensleitende Behörde den Kanton Uri und die betroffenen Gemeinden im Detailprojektierungsverfahren lediglich zur Stellungnahme eingeladen. Ein formelles Einspracheverfahren ist - obschon der Kanton Uri zumindest sinngemäss bereits ein Begehren nach Art. 7 Abs. 3 EntG erhoben hatte - im vorliegenden vereinfachten Plangenehmigungsverfahren nicht eröffnet worden. Dementsprechend ist auch nicht auf die Folgen einer Säumnis gemäss Enteignungsgesetz und Art. 18f Abs. 1 Satz 2 EBG hingewiesen worden. Aus der mangelhaften behördlichen Verfahrensführung darf aber den am vorinstanzlichen Verfahren Beteiligten kein Nachteil erwachsen. Diese in ein nachträglich zu eröffnendes Einspracheverfahren zu verweisen, fällt aus prozessökonomischen Gründen ausser Betracht. Von der in Art. 18f Abs. 1 Satz 2 EBG verlangten Bedingung zur Teilnahme am Beschwerdeverfahren ist unter den gegebenen Umständen abzusehen und von der formellen Beschwer der beiden Beschwerdeführer auszugehen.
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Art. 18 ff. EBG, Art. 7, 30 und 35 EntG; eisenbahnrechtliches Plangenehmigungsverfahren für ein Detailprojekt. Auch im vereinfachten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren ist grundsätzlich ein Einspracheverfahren durchzuführen, in welchem enteignungsrechtliche Einsprache im engeren und weiteren Sinne erhoben werden kann (E. 2).
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Das im Anschluss an die Änderung der Linienführung überarbeitete Plangenehmigungsgesuch für den Bau der NEAT-Achse Gotthard, Bauarbeiten Gotthard Nord/Erstfeld (Projekt Uri 2003), lag vom 27. Januar bis 25. Februar 2003 öffentlich auf. Gegen das Projekt wurden zahlreiche Einsprachen erhoben, so auch von der Gemeinde Erstfeld und vom Kanton Uri. Der Kanton Uri stellte in seiner Einsprache den Antrag, dass sämtliche auf der Baustelle eingesetzten dieselbetriebenen Baumaschinen, Fahrzeuge und Geräte mit Partikelfiltersystemen auszurüsten seien.
Mit Verfügung vom 5. März 2004 erteilte das UVEK den südlich des km 98.2 liegenden Teilen des NEAT-Auflageprojektes Uri 2003 seine Genehmigung. Gewisse nördlich des km 98.2 liegende Projektteile wurden ebenfalls genehmigt, so auch der Projektteil "Installationsplätze und Baustellenzufahrten zur Erstellung dieser Anlagen". Für alle anderen Projektteile wurde das Verfahren sistiert. Als Auflage betreffend die Luftreinhaltung ordnete das UVEK an, dass alle Baumaschinen mit einem Partikelfiltersystem auszurüsten seien und die AlpTransit Gotthard AG (im Folgenden: ATG) für die Luftmessungen während der Bauphase ein Detailprojekt zu erstellen habe. - Die Plangenehmigungsverfügung ist unangefochten geblieben und in Rechtskraft erwachsen.
Mit Eingabe vom 3. November 2004 unterbreitete die ATG dem UVEK das Detailprojekt Nr. 03 "Luftmesskonzept" (DP 03) zur Genehmigung. In diesem wird davon ausgegangen, dass während der Bauarbeiten die Massnahmen gemäss Massnahmenstufe B der Baurichtlinie Luft des BUWAL zu treffen sind. Danach sind auf der Baustelle die dieselbetriebenen Maschinen und Geräte mit einer Leistung von über 18 kW mit Partikelfiltern zu versehen, es sei denn, sie würden nur für kurze Zeit bis maximal einen Arbeitstag pro Baustelle und Jahr eingesetzt.
Nach Anhörung des BUWAL, des Kantons Uri und der betroffenen Gemeinden erteilte das UVEK dem Detailprojekt mit Verfügung vom 10. März 2005 die Plangenehmigung und trat auf die Anträge der Gemeinwesen sowie des BUWAL nicht ein bzw. wies diese ab.
Gegen die Plangenehmigungsverfügung des UVEK vom 10. März 2005 haben sowohl der Kanton Uri als auch die Einwohnergemeinde Erstfeld Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Der Kanton Uri stellt den Antrag, die angefochtene Verfügung sei in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben und es sei festzustellen, dass gemäss der Plangenehmigungsverfügung vom 5. März 2004 alle für die Bauarbeiten im Teilabschnitt Erstfeld/Gotthard Nord eingesetzten Geräte und Maschinen - eingeschlossen jene mit einer Leistung von weniger als 18 kW - mit Partikelfiltersystemen auszurüsten seien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde des Kantons Uri ab, soweit auf diese einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Umstritten ist ein Entscheid über ein Auflageprojekt der Neuen Eisenbahn-Alpentransversale (NEAT), der vom UVEK als Plangenehmigungsbehörde für Grossprojekte erlassen worden ist (vgl. Art. 25 Abs. 1 der Verordnung über den Bau der schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale vom 28. Februar 2001 [SR 742. 104.1], Art. 18 Abs. 2 lit. b des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 [EBG; SR 742.101] mit Anhang Ziffer 3). Solche Plangenehmigungsentscheide des Departementes unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 18h Abs. 5 Satz 2 EBG, Art. 99 Abs. 2 lit. d OG; zur künftigen Ordnung vgl. Art. 132 des noch nicht in Kraft getretenen Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BBl 2005 S. 4045). Die eingereichten Beschwerden sind daher grundsätzlich zulässig.
2.2 Die angefochtene Verfügung ist im Detailprojektierungsverfahren ergangen, das an ein ordentliches eisenbahn- und enteignungsrechtliches Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren und die entsprechende Plangenehmigungsverfügung angeschlossen hat. Detailpläne, die sich auf ein bereits genehmigtes Projekt stützen, sind im vereinfachten Verfahren zu genehmigen (Art. 18i Abs. 2 EBG). Im vereinfachten Plangenehmigungsverfahren wird gemäss Art. 18i Abs. 3 EBG das Gesuch nicht publiziert und nicht öffentlich aufgelegt. Die Genehmigungsbehörde unterbreitet die Planvorlage den Betroffenen, soweit diese nicht vorher schriftlich ihre Einwilligung gegeben haben; deren Einsprachefrist beträgt 30 Tage. Die Genehmigungsbehörde kann bei Kantonen und Gemeinden Stellungnahmen einholen. Sie setzt dafür eine angemessene Frist. Im Übrigen gelten nach Art. 18i Abs. 4 EBG die Bestimmungen für das ordentliche Verfahren.
2.2.1 Das vereinfachte eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren unterscheidet sich mithin vom ordentlichen dadurch, dass keine öffentliche Planauflage durchgeführt, sondern die Planvorlage den Betroffenen persönlich unterbreitet wird, sofern diese nicht schon vorher schriftlich ihre Einwilligung gegeben haben. Liegen sämtliche Einwilligungen vor, erübrigt sich das Einspracheverfahren. Trifft dies nicht zu, ist gegenüber jenen, die der Planvorlage nicht zustimmen, das Einspracheverfahren zu eröffnen, welches sich - da Art. 18i EBG diesbezüglich keine Sonderregeln enthält - nach der Vorschrift von Art. 18f EBG und den enteignungsrechtlichen Bestimmungen richtet.
2.2.2 Nach Art. 18f Abs. 1 EBG kann während der Auflage- bzw. Einsprachefrist jedermann, der nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes oder des Enteignungsgesetzes Partei ist, bei der Genehmigungsbehörde Einsprache erheben. Wer keine Einsprache erhebt, ist vom weiteren Verfahren ausgeschlossen. Innerhalb der Auflage- bzw. Einsprachefrist sind nicht nur allfällige Entschädigungsansprüche anzumelden, sondern auch sämtliche Einwände anzubringen, die nach dem Bundesgesetz über die Enteignung (EntG; SR 711) gegen den enteignungsrechtlichen Eingriff erhoben werden können (Art. 18f Abs. 2 EBG). Auch die betroffenen Gemeinden haben ihre Interessen mit Einsprache zu wahren (Art. 18f Abs. 3 EBG).
2.2.3 Die Gemeinden und andere Projektbetroffene haben demnach auch im vereinfachten Plangenehmigungsverfahren während der Einsprachefrist ihre Einwendungen gegen die Enteignung selbst, ihre Planänderungsgesuche sowie ihre Begehren nach den Art. 7-10 EntG anzubringen (vgl. Art. 30 Abs. 1 und Art. 35 EntG). So kann u.a. gestützt auf Art. 7 Abs. 3 EntG und Art. 19 Abs. 1 EBG verlangt werden, dass der Werkeigentümer und Enteigner die geeigneten Massnahmen ergreife, um die Öffentlichkeit und die benachbarten Grundstücke gegen Gefahren und Nachteile sicherzustellen, die mit dem Bau und dem Betrieb seines Unternehmens notwendig verbunden und nicht nach Nachbarrecht zu dulden sind. Zur Anmeldung solcher Begehren sind vorweg die Gemeinwesen befugt, deren Gebiet vom Werk des Enteigners betroffen wird, unabhängig davon, ob sie selbst Rechte an das Werk abzutreten haben (BGE 105 Ib 338 E. 2c; Urteil E.20/1978 vom 16. Januar 1980, E. 2b nicht publ. in BGE 106 Ib 26; Urteil 1A.249/1997 vom 7. Oktober 1997, E. 1d publ. in: ZBl 99/1998 S. 391). Wer dagegen keine Einsprache im engeren oder weiteren Sinn erhebt, ist nach Art. 18f Abs. 1 in Verbindung mit Art. 18i Abs. 4 EBG auch im vereinfachten Plangenehmigungsverfahren vom nachfolgenden Beschwerdeverfahren ausgeschlossen.
2.2.4 Wie sich aus den Akten ergibt, hat das Bundesamt für Verkehr (BAV) die Planvorlage für das Detailprojekt Nr. 03 (DP 03) dem Kanton Uri und den betroffenen Gemeinden mit Schreiben vom 8. November 2004 zugestellt und diesen Gelegenheit eingeräumt, sich schriftlich bis zum 16. Dezember 2004 zum Projekt vernehmen zu lassen. Der Kanton Uri hat von dieser Möglichkeit mit Eingabe vom 15. Dezember 2004 (eingereicht am 17. Dezember 2004) Gebrauch gemacht. Von den Gemeinden haben sich Altdorf sowie Schattdorf und offenbar auch Erstfeld geäussert. Der Kanton und die Gemeinden haben dem Projekt wie dargelegt nur teilweise zugestimmt; Einsprachen sind jedoch nicht erhoben worden. Es fragt sich daher, ob im Lichte von Art. 18f Abs. 1 Satz 3 EBG und der enteignungsrechtlichen Bestimmungen überhaupt auf die erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerden eingetreten werden könne.
2.2.5 Nach ständiger Rechtsprechung sind die enteignungsrechtlichen Fristen, während derer Einsprache erhoben werden kann und Entschädigungsforderungen angemeldet werden müssen, Verwirkungsfristen (BGE 104 Ib 337 E. 3a S. 341; BGE 111 Ib 280 E. 3a S. 284; BGE 113 Ib 34 E. 3 S. 38; BGE 116 Ib 386 E. 3a S. 391). Nach Ablauf der Einsprachefrist können Einsprachen und Begehren nach den Art. 7-10 EntG nur noch unter den in Art. 39 und 40 EntG umschriebenen Voraussetzungen und insbesondere nur noch dann erhoben werden, wenn die Einhaltung der Frist wegen unverschuldeter Hindernisse nicht möglich war. Andererseits kann die Verwirkungsfrist überhaupt nur zu laufen beginnen, falls die Verwirkungsfolge dem Enteigneten bzw. dem Einsprecher angedroht worden ist (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. c und Art. 34 Abs. 1 lit. f EntG; BGE 111 Ib 280 E. 3a S. 284; BGE 131 II 65 E. 1.1). Nun hat hier das BAV als verfahrensleitende Behörde den Kanton Uri und die betroffenen Gemeinden im Detailprojektierungsverfahren lediglich zur Stellungnahme eingeladen. Ein formelles Einspracheverfahren ist - obschon der Kanton Uri zumindest sinngemäss bereits ein Begehren nach Art. 7 Abs. 3 EntG erhoben hatte - im vorliegenden vereinfachten Plangenehmigungsverfahren nicht eröffnet worden. Dementsprechend ist auch nicht auf die Folgen einer Säumnis gemäss Enteignungsgesetz und Art. 18f Abs. 1 Satz 2 EBG hingewiesen worden. Aus der mangelhaften behördlichen Verfahrensführung darf aber den am vorinstanzlichen Verfahren Beteiligten kein Nachteil erwachsen. Diese in ein nachträglich zu eröffnendes Einspracheverfahren zu verweisen, fällt aus prozessökonomischen Gründen ausser Betracht. Von der in Art. 18f Abs. 1 Satz 2 EBG verlangten Bedingung zur Teilnahme am Beschwerdeverfahren ist unter den gegebenen Umständen abzusehen und von der formellen Beschwer der beiden Beschwerdeführer auszugehen.
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Art. 18 ss LCdF, art. 7, 30 et 35 LEx; procédure d'approbation des plans selon la législation sur les chemins de fer concernant un projet de détail. Une procédure d'opposition, au cours de laquelle une opposition du droit de l'expropriation au sens étroit et au sens large peut être formulée, doit en principe également être aménagée dans la procédure simplifiée d'approbation des plans régie par la législation sur les chemins de fer (consid. 2).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-581%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 581
Das im Anschluss an die Änderung der Linienführung überarbeitete Plangenehmigungsgesuch für den Bau der NEAT-Achse Gotthard, Bauarbeiten Gotthard Nord/Erstfeld (Projekt Uri 2003), lag vom 27. Januar bis 25. Februar 2003 öffentlich auf. Gegen das Projekt wurden zahlreiche Einsprachen erhoben, so auch von der Gemeinde Erstfeld und vom Kanton Uri. Der Kanton Uri stellte in seiner Einsprache den Antrag, dass sämtliche auf der Baustelle eingesetzten dieselbetriebenen Baumaschinen, Fahrzeuge und Geräte mit Partikelfiltersystemen auszurüsten seien.
Mit Verfügung vom 5. März 2004 erteilte das UVEK den südlich des km 98.2 liegenden Teilen des NEAT-Auflageprojektes Uri 2003 seine Genehmigung. Gewisse nördlich des km 98.2 liegende Projektteile wurden ebenfalls genehmigt, so auch der Projektteil "Installationsplätze und Baustellenzufahrten zur Erstellung dieser Anlagen". Für alle anderen Projektteile wurde das Verfahren sistiert. Als Auflage betreffend die Luftreinhaltung ordnete das UVEK an, dass alle Baumaschinen mit einem Partikelfiltersystem auszurüsten seien und die AlpTransit Gotthard AG (im Folgenden: ATG) für die Luftmessungen während der Bauphase ein Detailprojekt zu erstellen habe. - Die Plangenehmigungsverfügung ist unangefochten geblieben und in Rechtskraft erwachsen.
Mit Eingabe vom 3. November 2004 unterbreitete die ATG dem UVEK das Detailprojekt Nr. 03 "Luftmesskonzept" (DP 03) zur Genehmigung. In diesem wird davon ausgegangen, dass während der Bauarbeiten die Massnahmen gemäss Massnahmenstufe B der Baurichtlinie Luft des BUWAL zu treffen sind. Danach sind auf der Baustelle die dieselbetriebenen Maschinen und Geräte mit einer Leistung von über 18 kW mit Partikelfiltern zu versehen, es sei denn, sie würden nur für kurze Zeit bis maximal einen Arbeitstag pro Baustelle und Jahr eingesetzt.
Nach Anhörung des BUWAL, des Kantons Uri und der betroffenen Gemeinden erteilte das UVEK dem Detailprojekt mit Verfügung vom 10. März 2005 die Plangenehmigung und trat auf die Anträge der Gemeinwesen sowie des BUWAL nicht ein bzw. wies diese ab.
Gegen die Plangenehmigungsverfügung des UVEK vom 10. März 2005 haben sowohl der Kanton Uri als auch die Einwohnergemeinde Erstfeld Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Der Kanton Uri stellt den Antrag, die angefochtene Verfügung sei in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben und es sei festzustellen, dass gemäss der Plangenehmigungsverfügung vom 5. März 2004 alle für die Bauarbeiten im Teilabschnitt Erstfeld/Gotthard Nord eingesetzten Geräte und Maschinen - eingeschlossen jene mit einer Leistung von weniger als 18 kW - mit Partikelfiltersystemen auszurüsten seien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde des Kantons Uri ab, soweit auf diese einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Umstritten ist ein Entscheid über ein Auflageprojekt der Neuen Eisenbahn-Alpentransversale (NEAT), der vom UVEK als Plangenehmigungsbehörde für Grossprojekte erlassen worden ist (vgl. Art. 25 Abs. 1 der Verordnung über den Bau der schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale vom 28. Februar 2001 [SR 742. 104.1], Art. 18 Abs. 2 lit. b des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 [EBG; SR 742.101] mit Anhang Ziffer 3). Solche Plangenehmigungsentscheide des Departementes unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 18h Abs. 5 Satz 2 EBG, Art. 99 Abs. 2 lit. d OG; zur künftigen Ordnung vgl. Art. 132 des noch nicht in Kraft getretenen Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BBl 2005 S. 4045). Die eingereichten Beschwerden sind daher grundsätzlich zulässig.
2.2 Die angefochtene Verfügung ist im Detailprojektierungsverfahren ergangen, das an ein ordentliches eisenbahn- und enteignungsrechtliches Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren und die entsprechende Plangenehmigungsverfügung angeschlossen hat. Detailpläne, die sich auf ein bereits genehmigtes Projekt stützen, sind im vereinfachten Verfahren zu genehmigen (Art. 18i Abs. 2 EBG). Im vereinfachten Plangenehmigungsverfahren wird gemäss Art. 18i Abs. 3 EBG das Gesuch nicht publiziert und nicht öffentlich aufgelegt. Die Genehmigungsbehörde unterbreitet die Planvorlage den Betroffenen, soweit diese nicht vorher schriftlich ihre Einwilligung gegeben haben; deren Einsprachefrist beträgt 30 Tage. Die Genehmigungsbehörde kann bei Kantonen und Gemeinden Stellungnahmen einholen. Sie setzt dafür eine angemessene Frist. Im Übrigen gelten nach Art. 18i Abs. 4 EBG die Bestimmungen für das ordentliche Verfahren.
2.2.1 Das vereinfachte eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren unterscheidet sich mithin vom ordentlichen dadurch, dass keine öffentliche Planauflage durchgeführt, sondern die Planvorlage den Betroffenen persönlich unterbreitet wird, sofern diese nicht schon vorher schriftlich ihre Einwilligung gegeben haben. Liegen sämtliche Einwilligungen vor, erübrigt sich das Einspracheverfahren. Trifft dies nicht zu, ist gegenüber jenen, die der Planvorlage nicht zustimmen, das Einspracheverfahren zu eröffnen, welches sich - da Art. 18i EBG diesbezüglich keine Sonderregeln enthält - nach der Vorschrift von Art. 18f EBG und den enteignungsrechtlichen Bestimmungen richtet.
2.2.2 Nach Art. 18f Abs. 1 EBG kann während der Auflage- bzw. Einsprachefrist jedermann, der nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes oder des Enteignungsgesetzes Partei ist, bei der Genehmigungsbehörde Einsprache erheben. Wer keine Einsprache erhebt, ist vom weiteren Verfahren ausgeschlossen. Innerhalb der Auflage- bzw. Einsprachefrist sind nicht nur allfällige Entschädigungsansprüche anzumelden, sondern auch sämtliche Einwände anzubringen, die nach dem Bundesgesetz über die Enteignung (EntG; SR 711) gegen den enteignungsrechtlichen Eingriff erhoben werden können (Art. 18f Abs. 2 EBG). Auch die betroffenen Gemeinden haben ihre Interessen mit Einsprache zu wahren (Art. 18f Abs. 3 EBG).
2.2.3 Die Gemeinden und andere Projektbetroffene haben demnach auch im vereinfachten Plangenehmigungsverfahren während der Einsprachefrist ihre Einwendungen gegen die Enteignung selbst, ihre Planänderungsgesuche sowie ihre Begehren nach den Art. 7-10 EntG anzubringen (vgl. Art. 30 Abs. 1 und Art. 35 EntG). So kann u.a. gestützt auf Art. 7 Abs. 3 EntG und Art. 19 Abs. 1 EBG verlangt werden, dass der Werkeigentümer und Enteigner die geeigneten Massnahmen ergreife, um die Öffentlichkeit und die benachbarten Grundstücke gegen Gefahren und Nachteile sicherzustellen, die mit dem Bau und dem Betrieb seines Unternehmens notwendig verbunden und nicht nach Nachbarrecht zu dulden sind. Zur Anmeldung solcher Begehren sind vorweg die Gemeinwesen befugt, deren Gebiet vom Werk des Enteigners betroffen wird, unabhängig davon, ob sie selbst Rechte an das Werk abzutreten haben (BGE 105 Ib 338 E. 2c; Urteil E.20/1978 vom 16. Januar 1980, E. 2b nicht publ. in BGE 106 Ib 26; Urteil 1A.249/1997 vom 7. Oktober 1997, E. 1d publ. in: ZBl 99/1998 S. 391). Wer dagegen keine Einsprache im engeren oder weiteren Sinn erhebt, ist nach Art. 18f Abs. 1 in Verbindung mit Art. 18i Abs. 4 EBG auch im vereinfachten Plangenehmigungsverfahren vom nachfolgenden Beschwerdeverfahren ausgeschlossen.
2.2.4 Wie sich aus den Akten ergibt, hat das Bundesamt für Verkehr (BAV) die Planvorlage für das Detailprojekt Nr. 03 (DP 03) dem Kanton Uri und den betroffenen Gemeinden mit Schreiben vom 8. November 2004 zugestellt und diesen Gelegenheit eingeräumt, sich schriftlich bis zum 16. Dezember 2004 zum Projekt vernehmen zu lassen. Der Kanton Uri hat von dieser Möglichkeit mit Eingabe vom 15. Dezember 2004 (eingereicht am 17. Dezember 2004) Gebrauch gemacht. Von den Gemeinden haben sich Altdorf sowie Schattdorf und offenbar auch Erstfeld geäussert. Der Kanton und die Gemeinden haben dem Projekt wie dargelegt nur teilweise zugestimmt; Einsprachen sind jedoch nicht erhoben worden. Es fragt sich daher, ob im Lichte von Art. 18f Abs. 1 Satz 3 EBG und der enteignungsrechtlichen Bestimmungen überhaupt auf die erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerden eingetreten werden könne.
2.2.5 Nach ständiger Rechtsprechung sind die enteignungsrechtlichen Fristen, während derer Einsprache erhoben werden kann und Entschädigungsforderungen angemeldet werden müssen, Verwirkungsfristen (BGE 104 Ib 337 E. 3a S. 341; BGE 111 Ib 280 E. 3a S. 284; BGE 113 Ib 34 E. 3 S. 38; BGE 116 Ib 386 E. 3a S. 391). Nach Ablauf der Einsprachefrist können Einsprachen und Begehren nach den Art. 7-10 EntG nur noch unter den in Art. 39 und 40 EntG umschriebenen Voraussetzungen und insbesondere nur noch dann erhoben werden, wenn die Einhaltung der Frist wegen unverschuldeter Hindernisse nicht möglich war. Andererseits kann die Verwirkungsfrist überhaupt nur zu laufen beginnen, falls die Verwirkungsfolge dem Enteigneten bzw. dem Einsprecher angedroht worden ist (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. c und Art. 34 Abs. 1 lit. f EntG; BGE 111 Ib 280 E. 3a S. 284; BGE 131 II 65 E. 1.1). Nun hat hier das BAV als verfahrensleitende Behörde den Kanton Uri und die betroffenen Gemeinden im Detailprojektierungsverfahren lediglich zur Stellungnahme eingeladen. Ein formelles Einspracheverfahren ist - obschon der Kanton Uri zumindest sinngemäss bereits ein Begehren nach Art. 7 Abs. 3 EntG erhoben hatte - im vorliegenden vereinfachten Plangenehmigungsverfahren nicht eröffnet worden. Dementsprechend ist auch nicht auf die Folgen einer Säumnis gemäss Enteignungsgesetz und Art. 18f Abs. 1 Satz 2 EBG hingewiesen worden. Aus der mangelhaften behördlichen Verfahrensführung darf aber den am vorinstanzlichen Verfahren Beteiligten kein Nachteil erwachsen. Diese in ein nachträglich zu eröffnendes Einspracheverfahren zu verweisen, fällt aus prozessökonomischen Gründen ausser Betracht. Von der in Art. 18f Abs. 1 Satz 2 EBG verlangten Bedingung zur Teilnahme am Beschwerdeverfahren ist unter den gegebenen Umständen abzusehen und von der formellen Beschwer der beiden Beschwerdeführer auszugehen.
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Art. 18 segg. Lferr, art. 7, 30 e 35 LEspr; procedura di approvazione dei piani ferroviari per un progetto particolareggiato. Una procedura di opposizione in cui possano essere sollevate obiezioni, in senso stretto o lato, relative al diritto di espropriazione, deve di principio essere eseguita anche nella procedura semplificata di approvazione dei piani (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 587
Das Bundesamt für Privatversicherungen (Bundesamt) untersuchte ab Ende 2002 die Aktivitäten der Rentenanstalt-Tochtergesellschaft Long Term Strategy AG (LTS) und richtete am 8. April 2003 folgende Verfügung an die Rentenanstalt:
"1. Sämtliche Mitglieder des Verwaltungsrats-Ausschusses, welche während der Zeitperiode vom 25. April 2000 und dem 18. Juli 2002 im Amt waren, dürfen als Verwaltungsräte der Rentenanstalt nicht wieder gewählt werden.
2. Den Personen, welche während der Zeitperiode vom 25. April 2000 und dem 18. Juli 2002 dem Verwaltungsrats-Ausschuss der Rentenanstalt angehörten, wird die Befugnis, die Interessen der Rentenanstalt im vorliegenden verwaltungsrechtlichen Verfahren in Sachen LTS zu vertreten, entzogen.
3. Die Rentenanstalt hat alle geeigneten Vorkehren zu treffen, um die ihr entgangenen Kreditzinse, Garantiekommissionen und übrigen Kosten für ihre Leistungen sowie den ihr entgangenen Gewinn einzutreiben. Sie hat dafür zu sorgen, dass sämtliche rechtlichen Möglichkeiten ausgeschöpft werden. Sollte die Höhe der jeweiligen Ansprüche nicht zweifelsfrei feststehen, sind die entsprechenden Beträge durch externe Sachverständige festzulegen. Die Rentenanstalt hat die Aufsichtsbehörde umgehend über jede von ihr ergriffene Massnahme und ab Datum der Rechtskraft dieser Verfügung mindestens alle 2 Monate über die erzielten Ergebnisse zu informieren.
4. (Aufschiebende Wirkung)
5. (Kosten)
6. (Ordnungsbusse)"
Am 30. April 2003 trat das Bundesamt auf ein Akteneinsichtsgesuch von X. nicht ein. Gegen diese Verfügung und diejenige vom 8. April 2003 gelangten X. und Y. (Beschwerdegegner), beide Konzernleitungsmitglieder der Rentenanstalt, an die Eidgenössische Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversicherung (Rekurskommission), welche die Beschwerden am 31. August 2004 insoweit guthiess, als sie Ziff. 3 des Dispositivs der Verfügung vom 8. April 2003 aufhob.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamts gegen diesen Entscheid gut und hebt ihn auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im vorliegenden Fall steht die Frage im Vordergrund, ob die Beschwerdegegner legitimiert waren, die Verfügung des Bundesamts vom 8. April 2003 anzufechten. Diese Frage beurteilt sich nach Art. 48 lit. a VwVG, der gleich lautet wie Art. 103 lit. a OG, so dass dieselben Grundsätze heranzuziehen sind wie bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2.1 Zur (Verwaltungsgerichts-)Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG bzw. Art. 48 lit. a VwVG). Als schutzwürdig gilt jedes praktische oder rechtliche Interesse, das eine von der Verfügung betroffene Person geltend machen kann; es braucht mit dem Interesse, das durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin muss der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Das schutzwürdige Interesse besteht damit im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Diese Anforderungen sind besonders bedeutend bei der Beschwerde eines Dritten, der nicht Verfügungsadressat ist (vgl. zum Ganzen BGE 127 V 80 E. 3 S. 82; BGE 125 II 497 E. 1a/bb S. 499; siehe auch BGE 130 II 514 E. 1 S. 516, je mit Hinweisen).
2.2 Die Beschwerdegegner sind nicht Adressaten der angefochtenen Anordnung (namentlich von Ziff. 3 der Verfügung des Bundesamts vom 8. April 2003) und werden durch diese nicht direkt berührt. Die Anordnung richtet sich vielmehr an die Rentenanstalt, welche die geeigneten Vorkehren zu treffen hat, um den ihr angeblich entstandenen Schaden zu beheben. Die Beschwerdegegner werden im Dispositiv der Verfügung vom 8. April 2003 als Subjekte solcher Vorkehren, die sich auch gegen den Verwaltungsrat bzw. dessen Ausschuss richten könnten, nicht namentlich genannt. Indessen ergibt sich aus den Erwägungen der Verfügung, dass nach Auffassung des Bundesamts die betreffenden Konzernleitungsmitglieder zu Lasten der Rentenanstalt Gewinne erzielt hätten, die allenfalls auf dem Prozessweg zurückgefordert werden sollten. Insofern lässt sich nicht bestreiten, dass die Beschwerdegegner durch die angefochtene Verfügung des Bundesamts - wenn auch nur indirekt - mehr als ein beliebiger Dritter betroffen werden.
Dennoch stellt sich die Frage, ob die für Drittbeschwerden erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache gegeben ist.
3. Die Anforderungen an die besondere, nahe Beziehung zum Streitgegenstand sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt dann eine entscheidende Bedeutung zu, wenn - wie hier - nicht der Verfügungsadressat, sondern ein Dritter den Entscheid anficht. Nur wenn auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine besondere Beziehungsnähe gegeben ist, hat der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Der Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen Akt persönlich und unmittelbar einen Nachteil erleiden. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse berechtigt - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - nicht zur Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vgl. zum Ganzen BGE 123 II 376 E. 2 S. 378 f. mit Hinweisen).
4. Vorliegend kommt den Beschwerdegegnern kein eigenes und selbständiges Rechtsschutzinteresse zu, dass die fragliche Anordnung aufgehoben wird:
4.1
4.1.1 Das Interesse der Beschwerdegegner, die Unbegründetheit der vom Bundesamt verlangten Schadenersatzklage auf dem Beschwerdeweg feststellen zu lassen, ist nicht als schutzwürdig anzuerkennen. Die Beschwerdegegner haben sich in dieser Phase nicht einzumischen. Sie können ihre Interessen im betreffenden Zivilprozess wahrnehmen. Zudem erleiden die Beschwerdegegner rechtlich gesehen im vorliegenden Verfahren keinen Nachteil dadurch, dass die Klage auf Druck des Bundesamts eingeleitet worden ist. Sie müssen aufgrund der angefochtenen Anordnung zwar erdulden, dass sie in einen Zivilprozess hineingezogen werden. Diese rein faktische Beeinträchtigung ihrer Interessen begründet aber noch kein selbständiges Rechtsschutzinteresse.
4.1.2 Die Situation der Beschwerdegegner lässt sich mit derjenigen eines Beamten vergleichen, gegen den ein Disziplinarverfahren eröffnet wird; gegen die Eröffnung eines solchen Verfahrens kann keine Beschwerde geführt werden, obwohl bereits darin ein Nachteil bzw. eine Art Vorverurteilung erblickt werden kann (vgl. Urteil 2P.57/1994 vom 28. März 1996, E. 3b/aa; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 137; siehe auch Urteil 1P.555/2001 vom 3. Januar 2002, E. 5.2). Gleich verhält es sich mit der Eröffnung einer Strafuntersuchung; eine solche ist auch im vorliegenden Fall eingeleitet worden, ohne dass die Beschwerdegegner gegen diese Vorkehr, die sie viel stärker trifft, etwas hätten unternehmen können.
4.1.3 Würde anders entschieden und bereits der Entschluss, Klage oder Strafanzeige einzureichen, als eine für den Betroffenen anfechtbare Verfügung betrachtet, wäre die Verwaltungstätigkeit ausserordentlich erschwert; die betreffenden Verfahren müssten praktisch zuvor schon auf Verwaltungsebene mit sämtlichen Verfahrensrechten durchgeführt werden, bevor die zuständige Behörde angegangen werden könnte. Es bestünde die Gefahr von zwei Prozessen: Zuerst wäre ein Verwaltungsverfahren einzuleiten, das bei positivem Ausgang sodann in einen Zivilprozess münden würde. Im vorliegenden Fall beabsichtigt das Bundesamt zwar nicht selber zu klagen, sondern die Rentenanstalt dazu zu veranlassen. Es hätte aber an dieser gelegen, dagegen Beschwerde zu führen; das hat sie offenbar nicht getan. Für die Beschwerdegegner stellt sich die Situation nicht anders dar, wie wenn das Bundesamt selber beschlossen hätte, bei einer andern Behörde direkt gegen sie vorzugehen.
4.2
4.2.1 Zwar wurde den Mitgliedern der Konzernleitung in der Verfügung vom 8. April 2003 die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung abgesprochen. Diese Missbilligung findet sich jedoch nur in den Erwägungen der Verfügung und hat sich bezüglich der Beschwerdegegner - anders als bei den Mitgliedern des Verwaltungsrats und dessen Ausschuss - nicht im Dispositiv niedergeschlagen. Das Bundesamt hat gegen die Beschwerdegegner keinerlei Sanktion ausgesprochen. Gegen die Begründung eines Entscheids kann aber keine Beschwerde geführt werden (vgl. etwa BGE 120 V 233 E. 1a S. 237).
4.2.2 Im Übrigen ist die Frage der Gewähr für eine korrekte Geschäftsführung und diejenige, ob die Beschwerdegegner die Rentenanstalt widerrechtlich geschädigt haben, nicht deckungsgleich; mit andern Worten könnte das Verhalten der Beschwerdegegner auch dann aufsichtsrechtlich zu beanstanden sein, wenn der Rentenanstalt dadurch kein Schaden entstanden wäre. Dies zeigt übrigens, dass die Aufhebung von Dispositiv Ziff. 3 der Verfügung (betreffend die Eintreibung der entgangenen Vorteile), wie sie die Beschwerdegegner verlangt hatten, nicht geeignet wäre, diese vollständig zu entlasten.
4.2.3 Soweit der Ruf der Beschwerdegegner durch die Art und Weise der Bekanntmachung der angefochtenen Verfügung - insbesondere durch allfällige Äusserungen des Bundesamts an Pressekonferenzen und Medienmitteilungen - gelitten haben sollte, wie dies namentlich auch die Beschwerdegegner geltend machen, wäre die Aufhebung der Verfügung ohnehin nicht das geeignete Mittel zur Wiedergutmachung: Wenn das Bundesamt die Beschwerdegegner dabei ohne hinreichenden Grund beschuldigt und ihnen dadurch Schaden zugefügt haben sollte, wäre dieser in einem Verantwortlichkeitsverfahren geltend zu machen.
4.3 Demnach kann es entgegen der Begründung des Bundesamts nicht darauf ankommen, dass sich die Rentenanstalt der Verfügung vom 8. April 2003 widersetzen und die für diesen Fall angedrohte Busse bezahlen könnte. Insofern kann offen bleiben, ob es sich dabei um ein unzulässiges Novum handelt, wie der Beschwerdegegner Y. anführt. Ebenso wenig ist entscheidend, dass die Rentenanstalt den angeblichen Schaden freiwillig hätte geltend machen können und entsprechende Schritte - wohl nur auf Druck des Bundesamts - bereits eingeleitet hat. Es geht hier auch nicht um die Frage, ob Aktionäre oder Organträger einer Versicherungsgesellschaft generell gegen Aufsichtsmassnahmen Beschwerde führen können (vgl. dazu Urteil 2A.232/1994 vom 31. Oktober 1994, E. 2c).
5.
5.1 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf die Beschwerden der Beschwerdegegner gegen die Verfügung vom 8. April 2003 eingetreten ist, weshalb der angefochtene Entscheid der Rekurskommission insoweit aufzuheben ist.
5.2 Was die Beschwerde gegen die (Nichteintretens-)Verfügung des Bundesamts vom 30. April 2003 bzw. die Verweigerung der Akteneinsicht angeht, ist der angefochtene Entscheid ebenfalls aufzuheben:
Als Parteien gelten nach Art. 6 VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Nach dem Gesagten sind die Beschwerdegegner weder von der Verfügung vom 8. April 2003 berührt noch haben sie dagegen eine Beschwerdemöglichkeit. Ihnen kommt deshalb im vorinstanzlichen Verfahren keine Parteistellung zu, weshalb sie auch keine Parteirechte (z.B. Akteneinsicht, rechtliches Gehör, Mitwirkung bei Beweisaufnahmen) ausüben konnten. Insofern waren die Beschwerdegegner zur Beschwerde gegen die Verweigerung der Akteneinsicht zwar legitimiert, doch war das entsprechende Begehren entgegen ihrer Ansicht unbegründet.
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Art. 6 und 48 lit. a VwVG; Art. 103 lit. a OG; Beschwerdelegitimation und Parteistellung im Verfahren um die Überprüfung der Aktivitäten der Rentenanstalt-Tochtergesellschaft Long Term Strategy AG (LTS). Die Mitglieder der Konzernleitung der Rentenanstalt sind zur Anfechtung der Verfügung des Bundesamtes für Privatversicherungen, welche die Rentenanstalt verpflichtete, gegen sie Klage zu erheben, nicht befugt (E. 2-5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-587%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 587
Das Bundesamt für Privatversicherungen (Bundesamt) untersuchte ab Ende 2002 die Aktivitäten der Rentenanstalt-Tochtergesellschaft Long Term Strategy AG (LTS) und richtete am 8. April 2003 folgende Verfügung an die Rentenanstalt:
"1. Sämtliche Mitglieder des Verwaltungsrats-Ausschusses, welche während der Zeitperiode vom 25. April 2000 und dem 18. Juli 2002 im Amt waren, dürfen als Verwaltungsräte der Rentenanstalt nicht wieder gewählt werden.
2. Den Personen, welche während der Zeitperiode vom 25. April 2000 und dem 18. Juli 2002 dem Verwaltungsrats-Ausschuss der Rentenanstalt angehörten, wird die Befugnis, die Interessen der Rentenanstalt im vorliegenden verwaltungsrechtlichen Verfahren in Sachen LTS zu vertreten, entzogen.
3. Die Rentenanstalt hat alle geeigneten Vorkehren zu treffen, um die ihr entgangenen Kreditzinse, Garantiekommissionen und übrigen Kosten für ihre Leistungen sowie den ihr entgangenen Gewinn einzutreiben. Sie hat dafür zu sorgen, dass sämtliche rechtlichen Möglichkeiten ausgeschöpft werden. Sollte die Höhe der jeweiligen Ansprüche nicht zweifelsfrei feststehen, sind die entsprechenden Beträge durch externe Sachverständige festzulegen. Die Rentenanstalt hat die Aufsichtsbehörde umgehend über jede von ihr ergriffene Massnahme und ab Datum der Rechtskraft dieser Verfügung mindestens alle 2 Monate über die erzielten Ergebnisse zu informieren.
4. (Aufschiebende Wirkung)
5. (Kosten)
6. (Ordnungsbusse)"
Am 30. April 2003 trat das Bundesamt auf ein Akteneinsichtsgesuch von X. nicht ein. Gegen diese Verfügung und diejenige vom 8. April 2003 gelangten X. und Y. (Beschwerdegegner), beide Konzernleitungsmitglieder der Rentenanstalt, an die Eidgenössische Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversicherung (Rekurskommission), welche die Beschwerden am 31. August 2004 insoweit guthiess, als sie Ziff. 3 des Dispositivs der Verfügung vom 8. April 2003 aufhob.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamts gegen diesen Entscheid gut und hebt ihn auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im vorliegenden Fall steht die Frage im Vordergrund, ob die Beschwerdegegner legitimiert waren, die Verfügung des Bundesamts vom 8. April 2003 anzufechten. Diese Frage beurteilt sich nach Art. 48 lit. a VwVG, der gleich lautet wie Art. 103 lit. a OG, so dass dieselben Grundsätze heranzuziehen sind wie bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2.1 Zur (Verwaltungsgerichts-)Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG bzw. Art. 48 lit. a VwVG). Als schutzwürdig gilt jedes praktische oder rechtliche Interesse, das eine von der Verfügung betroffene Person geltend machen kann; es braucht mit dem Interesse, das durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin muss der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Das schutzwürdige Interesse besteht damit im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Diese Anforderungen sind besonders bedeutend bei der Beschwerde eines Dritten, der nicht Verfügungsadressat ist (vgl. zum Ganzen BGE 127 V 80 E. 3 S. 82; BGE 125 II 497 E. 1a/bb S. 499; siehe auch BGE 130 II 514 E. 1 S. 516, je mit Hinweisen).
2.2 Die Beschwerdegegner sind nicht Adressaten der angefochtenen Anordnung (namentlich von Ziff. 3 der Verfügung des Bundesamts vom 8. April 2003) und werden durch diese nicht direkt berührt. Die Anordnung richtet sich vielmehr an die Rentenanstalt, welche die geeigneten Vorkehren zu treffen hat, um den ihr angeblich entstandenen Schaden zu beheben. Die Beschwerdegegner werden im Dispositiv der Verfügung vom 8. April 2003 als Subjekte solcher Vorkehren, die sich auch gegen den Verwaltungsrat bzw. dessen Ausschuss richten könnten, nicht namentlich genannt. Indessen ergibt sich aus den Erwägungen der Verfügung, dass nach Auffassung des Bundesamts die betreffenden Konzernleitungsmitglieder zu Lasten der Rentenanstalt Gewinne erzielt hätten, die allenfalls auf dem Prozessweg zurückgefordert werden sollten. Insofern lässt sich nicht bestreiten, dass die Beschwerdegegner durch die angefochtene Verfügung des Bundesamts - wenn auch nur indirekt - mehr als ein beliebiger Dritter betroffen werden.
Dennoch stellt sich die Frage, ob die für Drittbeschwerden erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache gegeben ist.
3. Die Anforderungen an die besondere, nahe Beziehung zum Streitgegenstand sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt dann eine entscheidende Bedeutung zu, wenn - wie hier - nicht der Verfügungsadressat, sondern ein Dritter den Entscheid anficht. Nur wenn auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine besondere Beziehungsnähe gegeben ist, hat der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Der Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen Akt persönlich und unmittelbar einen Nachteil erleiden. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse berechtigt - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - nicht zur Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vgl. zum Ganzen BGE 123 II 376 E. 2 S. 378 f. mit Hinweisen).
4. Vorliegend kommt den Beschwerdegegnern kein eigenes und selbständiges Rechtsschutzinteresse zu, dass die fragliche Anordnung aufgehoben wird:
4.1
4.1.1 Das Interesse der Beschwerdegegner, die Unbegründetheit der vom Bundesamt verlangten Schadenersatzklage auf dem Beschwerdeweg feststellen zu lassen, ist nicht als schutzwürdig anzuerkennen. Die Beschwerdegegner haben sich in dieser Phase nicht einzumischen. Sie können ihre Interessen im betreffenden Zivilprozess wahrnehmen. Zudem erleiden die Beschwerdegegner rechtlich gesehen im vorliegenden Verfahren keinen Nachteil dadurch, dass die Klage auf Druck des Bundesamts eingeleitet worden ist. Sie müssen aufgrund der angefochtenen Anordnung zwar erdulden, dass sie in einen Zivilprozess hineingezogen werden. Diese rein faktische Beeinträchtigung ihrer Interessen begründet aber noch kein selbständiges Rechtsschutzinteresse.
4.1.2 Die Situation der Beschwerdegegner lässt sich mit derjenigen eines Beamten vergleichen, gegen den ein Disziplinarverfahren eröffnet wird; gegen die Eröffnung eines solchen Verfahrens kann keine Beschwerde geführt werden, obwohl bereits darin ein Nachteil bzw. eine Art Vorverurteilung erblickt werden kann (vgl. Urteil 2P.57/1994 vom 28. März 1996, E. 3b/aa; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 137; siehe auch Urteil 1P.555/2001 vom 3. Januar 2002, E. 5.2). Gleich verhält es sich mit der Eröffnung einer Strafuntersuchung; eine solche ist auch im vorliegenden Fall eingeleitet worden, ohne dass die Beschwerdegegner gegen diese Vorkehr, die sie viel stärker trifft, etwas hätten unternehmen können.
4.1.3 Würde anders entschieden und bereits der Entschluss, Klage oder Strafanzeige einzureichen, als eine für den Betroffenen anfechtbare Verfügung betrachtet, wäre die Verwaltungstätigkeit ausserordentlich erschwert; die betreffenden Verfahren müssten praktisch zuvor schon auf Verwaltungsebene mit sämtlichen Verfahrensrechten durchgeführt werden, bevor die zuständige Behörde angegangen werden könnte. Es bestünde die Gefahr von zwei Prozessen: Zuerst wäre ein Verwaltungsverfahren einzuleiten, das bei positivem Ausgang sodann in einen Zivilprozess münden würde. Im vorliegenden Fall beabsichtigt das Bundesamt zwar nicht selber zu klagen, sondern die Rentenanstalt dazu zu veranlassen. Es hätte aber an dieser gelegen, dagegen Beschwerde zu führen; das hat sie offenbar nicht getan. Für die Beschwerdegegner stellt sich die Situation nicht anders dar, wie wenn das Bundesamt selber beschlossen hätte, bei einer andern Behörde direkt gegen sie vorzugehen.
4.2
4.2.1 Zwar wurde den Mitgliedern der Konzernleitung in der Verfügung vom 8. April 2003 die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung abgesprochen. Diese Missbilligung findet sich jedoch nur in den Erwägungen der Verfügung und hat sich bezüglich der Beschwerdegegner - anders als bei den Mitgliedern des Verwaltungsrats und dessen Ausschuss - nicht im Dispositiv niedergeschlagen. Das Bundesamt hat gegen die Beschwerdegegner keinerlei Sanktion ausgesprochen. Gegen die Begründung eines Entscheids kann aber keine Beschwerde geführt werden (vgl. etwa BGE 120 V 233 E. 1a S. 237).
4.2.2 Im Übrigen ist die Frage der Gewähr für eine korrekte Geschäftsführung und diejenige, ob die Beschwerdegegner die Rentenanstalt widerrechtlich geschädigt haben, nicht deckungsgleich; mit andern Worten könnte das Verhalten der Beschwerdegegner auch dann aufsichtsrechtlich zu beanstanden sein, wenn der Rentenanstalt dadurch kein Schaden entstanden wäre. Dies zeigt übrigens, dass die Aufhebung von Dispositiv Ziff. 3 der Verfügung (betreffend die Eintreibung der entgangenen Vorteile), wie sie die Beschwerdegegner verlangt hatten, nicht geeignet wäre, diese vollständig zu entlasten.
4.2.3 Soweit der Ruf der Beschwerdegegner durch die Art und Weise der Bekanntmachung der angefochtenen Verfügung - insbesondere durch allfällige Äusserungen des Bundesamts an Pressekonferenzen und Medienmitteilungen - gelitten haben sollte, wie dies namentlich auch die Beschwerdegegner geltend machen, wäre die Aufhebung der Verfügung ohnehin nicht das geeignete Mittel zur Wiedergutmachung: Wenn das Bundesamt die Beschwerdegegner dabei ohne hinreichenden Grund beschuldigt und ihnen dadurch Schaden zugefügt haben sollte, wäre dieser in einem Verantwortlichkeitsverfahren geltend zu machen.
4.3 Demnach kann es entgegen der Begründung des Bundesamts nicht darauf ankommen, dass sich die Rentenanstalt der Verfügung vom 8. April 2003 widersetzen und die für diesen Fall angedrohte Busse bezahlen könnte. Insofern kann offen bleiben, ob es sich dabei um ein unzulässiges Novum handelt, wie der Beschwerdegegner Y. anführt. Ebenso wenig ist entscheidend, dass die Rentenanstalt den angeblichen Schaden freiwillig hätte geltend machen können und entsprechende Schritte - wohl nur auf Druck des Bundesamts - bereits eingeleitet hat. Es geht hier auch nicht um die Frage, ob Aktionäre oder Organträger einer Versicherungsgesellschaft generell gegen Aufsichtsmassnahmen Beschwerde führen können (vgl. dazu Urteil 2A.232/1994 vom 31. Oktober 1994, E. 2c).
5.
5.1 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf die Beschwerden der Beschwerdegegner gegen die Verfügung vom 8. April 2003 eingetreten ist, weshalb der angefochtene Entscheid der Rekurskommission insoweit aufzuheben ist.
5.2 Was die Beschwerde gegen die (Nichteintretens-)Verfügung des Bundesamts vom 30. April 2003 bzw. die Verweigerung der Akteneinsicht angeht, ist der angefochtene Entscheid ebenfalls aufzuheben:
Als Parteien gelten nach Art. 6 VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Nach dem Gesagten sind die Beschwerdegegner weder von der Verfügung vom 8. April 2003 berührt noch haben sie dagegen eine Beschwerdemöglichkeit. Ihnen kommt deshalb im vorinstanzlichen Verfahren keine Parteistellung zu, weshalb sie auch keine Parteirechte (z.B. Akteneinsicht, rechtliches Gehör, Mitwirkung bei Beweisaufnahmen) ausüben konnten. Insofern waren die Beschwerdegegner zur Beschwerde gegen die Verweigerung der Akteneinsicht zwar legitimiert, doch war das entsprechende Begehren entgegen ihrer Ansicht unbegründet.
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Art. 6 et 48 let. a PA; art. 103 let. a OJ; qualité pour recourir et qualité de partie dans la procédure portant sur les activités de la société Long Term Strategy AG (LTS), filiale de la Rentenanstalt. Les membres de la direction générale de la Rentenanstalt n'ont pas qualité pour recourir contre la décision par laquelle l'Office fédéral des assurances privées a enjoint à cette dernière d'ouvrir action contre eux (consid. 2-5).
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Sachverhalt ab Seite 587
Das Bundesamt für Privatversicherungen (Bundesamt) untersuchte ab Ende 2002 die Aktivitäten der Rentenanstalt-Tochtergesellschaft Long Term Strategy AG (LTS) und richtete am 8. April 2003 folgende Verfügung an die Rentenanstalt:
"1. Sämtliche Mitglieder des Verwaltungsrats-Ausschusses, welche während der Zeitperiode vom 25. April 2000 und dem 18. Juli 2002 im Amt waren, dürfen als Verwaltungsräte der Rentenanstalt nicht wieder gewählt werden.
2. Den Personen, welche während der Zeitperiode vom 25. April 2000 und dem 18. Juli 2002 dem Verwaltungsrats-Ausschuss der Rentenanstalt angehörten, wird die Befugnis, die Interessen der Rentenanstalt im vorliegenden verwaltungsrechtlichen Verfahren in Sachen LTS zu vertreten, entzogen.
3. Die Rentenanstalt hat alle geeigneten Vorkehren zu treffen, um die ihr entgangenen Kreditzinse, Garantiekommissionen und übrigen Kosten für ihre Leistungen sowie den ihr entgangenen Gewinn einzutreiben. Sie hat dafür zu sorgen, dass sämtliche rechtlichen Möglichkeiten ausgeschöpft werden. Sollte die Höhe der jeweiligen Ansprüche nicht zweifelsfrei feststehen, sind die entsprechenden Beträge durch externe Sachverständige festzulegen. Die Rentenanstalt hat die Aufsichtsbehörde umgehend über jede von ihr ergriffene Massnahme und ab Datum der Rechtskraft dieser Verfügung mindestens alle 2 Monate über die erzielten Ergebnisse zu informieren.
4. (Aufschiebende Wirkung)
5. (Kosten)
6. (Ordnungsbusse)"
Am 30. April 2003 trat das Bundesamt auf ein Akteneinsichtsgesuch von X. nicht ein. Gegen diese Verfügung und diejenige vom 8. April 2003 gelangten X. und Y. (Beschwerdegegner), beide Konzernleitungsmitglieder der Rentenanstalt, an die Eidgenössische Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversicherung (Rekurskommission), welche die Beschwerden am 31. August 2004 insoweit guthiess, als sie Ziff. 3 des Dispositivs der Verfügung vom 8. April 2003 aufhob.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamts gegen diesen Entscheid gut und hebt ihn auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im vorliegenden Fall steht die Frage im Vordergrund, ob die Beschwerdegegner legitimiert waren, die Verfügung des Bundesamts vom 8. April 2003 anzufechten. Diese Frage beurteilt sich nach Art. 48 lit. a VwVG, der gleich lautet wie Art. 103 lit. a OG, so dass dieselben Grundsätze heranzuziehen sind wie bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2.1 Zur (Verwaltungsgerichts-)Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG bzw. Art. 48 lit. a VwVG). Als schutzwürdig gilt jedes praktische oder rechtliche Interesse, das eine von der Verfügung betroffene Person geltend machen kann; es braucht mit dem Interesse, das durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin muss der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Das schutzwürdige Interesse besteht damit im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Diese Anforderungen sind besonders bedeutend bei der Beschwerde eines Dritten, der nicht Verfügungsadressat ist (vgl. zum Ganzen BGE 127 V 80 E. 3 S. 82; BGE 125 II 497 E. 1a/bb S. 499; siehe auch BGE 130 II 514 E. 1 S. 516, je mit Hinweisen).
2.2 Die Beschwerdegegner sind nicht Adressaten der angefochtenen Anordnung (namentlich von Ziff. 3 der Verfügung des Bundesamts vom 8. April 2003) und werden durch diese nicht direkt berührt. Die Anordnung richtet sich vielmehr an die Rentenanstalt, welche die geeigneten Vorkehren zu treffen hat, um den ihr angeblich entstandenen Schaden zu beheben. Die Beschwerdegegner werden im Dispositiv der Verfügung vom 8. April 2003 als Subjekte solcher Vorkehren, die sich auch gegen den Verwaltungsrat bzw. dessen Ausschuss richten könnten, nicht namentlich genannt. Indessen ergibt sich aus den Erwägungen der Verfügung, dass nach Auffassung des Bundesamts die betreffenden Konzernleitungsmitglieder zu Lasten der Rentenanstalt Gewinne erzielt hätten, die allenfalls auf dem Prozessweg zurückgefordert werden sollten. Insofern lässt sich nicht bestreiten, dass die Beschwerdegegner durch die angefochtene Verfügung des Bundesamts - wenn auch nur indirekt - mehr als ein beliebiger Dritter betroffen werden.
Dennoch stellt sich die Frage, ob die für Drittbeschwerden erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache gegeben ist.
3. Die Anforderungen an die besondere, nahe Beziehung zum Streitgegenstand sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt dann eine entscheidende Bedeutung zu, wenn - wie hier - nicht der Verfügungsadressat, sondern ein Dritter den Entscheid anficht. Nur wenn auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine besondere Beziehungsnähe gegeben ist, hat der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Der Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen Akt persönlich und unmittelbar einen Nachteil erleiden. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse berechtigt - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - nicht zur Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vgl. zum Ganzen BGE 123 II 376 E. 2 S. 378 f. mit Hinweisen).
4. Vorliegend kommt den Beschwerdegegnern kein eigenes und selbständiges Rechtsschutzinteresse zu, dass die fragliche Anordnung aufgehoben wird:
4.1
4.1.1 Das Interesse der Beschwerdegegner, die Unbegründetheit der vom Bundesamt verlangten Schadenersatzklage auf dem Beschwerdeweg feststellen zu lassen, ist nicht als schutzwürdig anzuerkennen. Die Beschwerdegegner haben sich in dieser Phase nicht einzumischen. Sie können ihre Interessen im betreffenden Zivilprozess wahrnehmen. Zudem erleiden die Beschwerdegegner rechtlich gesehen im vorliegenden Verfahren keinen Nachteil dadurch, dass die Klage auf Druck des Bundesamts eingeleitet worden ist. Sie müssen aufgrund der angefochtenen Anordnung zwar erdulden, dass sie in einen Zivilprozess hineingezogen werden. Diese rein faktische Beeinträchtigung ihrer Interessen begründet aber noch kein selbständiges Rechtsschutzinteresse.
4.1.2 Die Situation der Beschwerdegegner lässt sich mit derjenigen eines Beamten vergleichen, gegen den ein Disziplinarverfahren eröffnet wird; gegen die Eröffnung eines solchen Verfahrens kann keine Beschwerde geführt werden, obwohl bereits darin ein Nachteil bzw. eine Art Vorverurteilung erblickt werden kann (vgl. Urteil 2P.57/1994 vom 28. März 1996, E. 3b/aa; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 137; siehe auch Urteil 1P.555/2001 vom 3. Januar 2002, E. 5.2). Gleich verhält es sich mit der Eröffnung einer Strafuntersuchung; eine solche ist auch im vorliegenden Fall eingeleitet worden, ohne dass die Beschwerdegegner gegen diese Vorkehr, die sie viel stärker trifft, etwas hätten unternehmen können.
4.1.3 Würde anders entschieden und bereits der Entschluss, Klage oder Strafanzeige einzureichen, als eine für den Betroffenen anfechtbare Verfügung betrachtet, wäre die Verwaltungstätigkeit ausserordentlich erschwert; die betreffenden Verfahren müssten praktisch zuvor schon auf Verwaltungsebene mit sämtlichen Verfahrensrechten durchgeführt werden, bevor die zuständige Behörde angegangen werden könnte. Es bestünde die Gefahr von zwei Prozessen: Zuerst wäre ein Verwaltungsverfahren einzuleiten, das bei positivem Ausgang sodann in einen Zivilprozess münden würde. Im vorliegenden Fall beabsichtigt das Bundesamt zwar nicht selber zu klagen, sondern die Rentenanstalt dazu zu veranlassen. Es hätte aber an dieser gelegen, dagegen Beschwerde zu führen; das hat sie offenbar nicht getan. Für die Beschwerdegegner stellt sich die Situation nicht anders dar, wie wenn das Bundesamt selber beschlossen hätte, bei einer andern Behörde direkt gegen sie vorzugehen.
4.2
4.2.1 Zwar wurde den Mitgliedern der Konzernleitung in der Verfügung vom 8. April 2003 die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung abgesprochen. Diese Missbilligung findet sich jedoch nur in den Erwägungen der Verfügung und hat sich bezüglich der Beschwerdegegner - anders als bei den Mitgliedern des Verwaltungsrats und dessen Ausschuss - nicht im Dispositiv niedergeschlagen. Das Bundesamt hat gegen die Beschwerdegegner keinerlei Sanktion ausgesprochen. Gegen die Begründung eines Entscheids kann aber keine Beschwerde geführt werden (vgl. etwa BGE 120 V 233 E. 1a S. 237).
4.2.2 Im Übrigen ist die Frage der Gewähr für eine korrekte Geschäftsführung und diejenige, ob die Beschwerdegegner die Rentenanstalt widerrechtlich geschädigt haben, nicht deckungsgleich; mit andern Worten könnte das Verhalten der Beschwerdegegner auch dann aufsichtsrechtlich zu beanstanden sein, wenn der Rentenanstalt dadurch kein Schaden entstanden wäre. Dies zeigt übrigens, dass die Aufhebung von Dispositiv Ziff. 3 der Verfügung (betreffend die Eintreibung der entgangenen Vorteile), wie sie die Beschwerdegegner verlangt hatten, nicht geeignet wäre, diese vollständig zu entlasten.
4.2.3 Soweit der Ruf der Beschwerdegegner durch die Art und Weise der Bekanntmachung der angefochtenen Verfügung - insbesondere durch allfällige Äusserungen des Bundesamts an Pressekonferenzen und Medienmitteilungen - gelitten haben sollte, wie dies namentlich auch die Beschwerdegegner geltend machen, wäre die Aufhebung der Verfügung ohnehin nicht das geeignete Mittel zur Wiedergutmachung: Wenn das Bundesamt die Beschwerdegegner dabei ohne hinreichenden Grund beschuldigt und ihnen dadurch Schaden zugefügt haben sollte, wäre dieser in einem Verantwortlichkeitsverfahren geltend zu machen.
4.3 Demnach kann es entgegen der Begründung des Bundesamts nicht darauf ankommen, dass sich die Rentenanstalt der Verfügung vom 8. April 2003 widersetzen und die für diesen Fall angedrohte Busse bezahlen könnte. Insofern kann offen bleiben, ob es sich dabei um ein unzulässiges Novum handelt, wie der Beschwerdegegner Y. anführt. Ebenso wenig ist entscheidend, dass die Rentenanstalt den angeblichen Schaden freiwillig hätte geltend machen können und entsprechende Schritte - wohl nur auf Druck des Bundesamts - bereits eingeleitet hat. Es geht hier auch nicht um die Frage, ob Aktionäre oder Organträger einer Versicherungsgesellschaft generell gegen Aufsichtsmassnahmen Beschwerde führen können (vgl. dazu Urteil 2A.232/1994 vom 31. Oktober 1994, E. 2c).
5.
5.1 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf die Beschwerden der Beschwerdegegner gegen die Verfügung vom 8. April 2003 eingetreten ist, weshalb der angefochtene Entscheid der Rekurskommission insoweit aufzuheben ist.
5.2 Was die Beschwerde gegen die (Nichteintretens-)Verfügung des Bundesamts vom 30. April 2003 bzw. die Verweigerung der Akteneinsicht angeht, ist der angefochtene Entscheid ebenfalls aufzuheben:
Als Parteien gelten nach Art. 6 VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Nach dem Gesagten sind die Beschwerdegegner weder von der Verfügung vom 8. April 2003 berührt noch haben sie dagegen eine Beschwerdemöglichkeit. Ihnen kommt deshalb im vorinstanzlichen Verfahren keine Parteistellung zu, weshalb sie auch keine Parteirechte (z.B. Akteneinsicht, rechtliches Gehör, Mitwirkung bei Beweisaufnahmen) ausüben konnten. Insofern waren die Beschwerdegegner zur Beschwerde gegen die Verweigerung der Akteneinsicht zwar legitimiert, doch war das entsprechende Begehren entgegen ihrer Ansicht unbegründet.
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Art. 6 e 48 lett. a PA; art. 103 lett. a OG; legittimazione a ricorrere e qualità di parte nell'ambito di una procedura di controllo delle attività della Long Term Strategy SA (LTS), filiale della Rentenanstalt. I membri della direzione generale della Rentenanstalt non sono legittimati ad impugnare la decisione con cui l'Ufficio federale delle assicurazioni private ha ingiunto alla Rentenanstalt di agire nei loro confronti (consid. 2-5).
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131 II 593
Sachverhalt ab Seite 594
La société X. SA (ci-après: la Société), dont le but est l'exécution de tous mandats dans les limites de l'activité fiduciaire, est issue de la reprise des actifs et passifs le 23 décembre 1986 par la Société Fiduciaire Y. SA (ci-après: Y. SA), créée en 1962 à Lausanne, de la société Z. SA (ci-après: Z. SA), à Genève. Elle est dotée d'un capital-actions de 400'000 fr. réparti en 1'600 actions d'une valeur de 250 fr. chacune. Lors de la fusion, A. en détenait dix; sa participation s'est ensuite réduite à deux actions. B., directeur de la Société, en détenait alors 364, représentant 13.38 % du capital, puis 214 dès 1990.
En 1976, Y. SA avait créé le Fonds de prévoyance en faveur des collaborateurs de la Fiduciaire Y. SA (ci-après: la Fondation Y.) et Z. SA la Fondation de prévoyance en faveur des collaborateurs de la société Z. SA Genève (ci-après: la Fondation Z.). Conformément à leurs statuts, le but de ces fondations était de venir en aide au personnel de la fondatrice notamment en cas de vieillesse, maladie, invalidité et accident par la conclusion d'assurances appropriées et l'attribution de prestations décidées librement et exclusivement par le conseil de fondation.
Dès la fondation de Y. SA en novembre 1962, A., né le 1er janvier 1917, a occupé successivement la fonction de directeur adjoint puis de directeur et de "secrétaire hors conseil". Il a également occupé le poste de membre du conseil d'administration dès la création de Z. SA et en plus, depuis 1975, celui de directeur général de celle-ci.
Par avenants des 2 et 7 février 1977, le contrat de travail entre Y. SA et A. a été modifié, son taux d'activité a été réduit de moitié et sa rémunération mensuelle nouvellement fixée à 3'500 fr. Aux termes du nouveau contrat, A. était autorisé à faire valoir son droit à la retraite dès le 1er janvier 1982, une rente mensuelle de 900 fr. indexée à l'indice des prix à la consommation lui étant versée dès sa retraite par la Fondation Y. Y. SA s'engageait à fournir mensuellement les fonds exigés par cette rente. Le contrat précisait que cette condition tenait compte du fait qu'A. ne bénéficierait guère ou pas du second pilier.
Parallèlement, aux mêmes dates, Z. SA et A. ont signé un contrat rappelant que ce dernier avait été à l'origine de la création de Z. SA, dont il avait été membre du conseil d'administration depuis sa fondation et qu'il avait occupé le poste de directeur général depuis 1975 sans recevoir de rémunération autre que celle allouée par Y. SA. Les termes du contrat précisaient que A. réduisait son activité auprès de Y. SA pour se consacrer à Z. SA et fixaient son salaire mensuel à 1'000 fr. auquel s'ajoutaient annuellement 4'000 fr. de frais de représentation et de transport ainsi que 4'000 fr. d'honoraires d'administrateur. A. était en outre autorisé à faire valoir son droit à la retraite dès le 1er janvier 1982, une rente mensuelle de 650 fr. indexée à l'indice des prix à la consommation lui étant versée dès sa retraite par la Fondation Z. ou par une assurance. A. a pris sa retraite en mai 1982. De 1989 à 1992, il a reçu à ce titre deux rentes versées par le Fonds Z. et par X. SA par l'intermédiaire de la Fondation Y. qui représentaient au total 25'098 fr. (recte: 25'818 fr.), 27'118 fr., 28'574 fr. et 30'095 fr.
Au moment de la fusion en 1986, X. SA a conservé la structure du plan de prévoyance mise en place par les sociétés Y. SA et Z. SA. Les Fondations Y. et Z. ainsi que leurs buts et leurs modes de financement ont été maintenus. Leurs noms ont été modifiés en "Fondation de prévoyance en faveur des collaborateurs de X. SA" respectivement, "siège Lausanne" et "siège Genève" (ci-après encore citées: la Fondation Y. et la Fondation Z.). Modifiés le 30 janvier 1987, les statuts de la Fondation Y. précisaient en outre que la fondation remplit son but de prévoyance notamment par la conclusion d'assurances soumises à un règlement de fondation et par l'ouverture au nom de la fondation de "livrets d'épargne prévoyance" auprès d'un établissement bancaire au bénéfice de collaborateurs désignés par le conseil de fondation.
La même année, un fonds de réserve pour contributions futures a été créé au sein de la Fondation Y. Il était alimenté par les attributions bénévoles de l'entreprise à la fondation (art. 5 des statuts). En sus des contributions réglementaires, X. SA a alimenté le fonds de réserve de la Fondation Y. par des versements bénévoles notamment pour les années 1989 à 1992 de 73'860 fr., de 74'556 fr., de 90'336 fr. et de 91'140 fr.
Les mesures de prévoyance appliquées dans la société X. SA étaient les suivantes:
a) En 1985, avant leur fusion, Y. SA et Z. SA avaient chacune signé un contrat d'affiliation valable dès le 1er janvier 1985 auprès de la Fondation collective LPP de l'Assurance G. dont les règlements prévoyaient pour l'ensemble de leur personnel des prestations ainsi qu'un financement conformes au minimum légal de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40). Ces contrats ont été repris par la Société dont tous les employés sont assurés auprès de la Fondation collective.
b) En septembre 1986, la Fondation Y. a conclu un contrat d'assurance surobligatoire (n° x) auprès de l'Assurance G. A la même date, le règlement de l'assurance surobligatoire de la Fondation Y. a été modifié avec effet au 1er janvier 1985. Aux termes de son art. 6 al. 1, tous les travailleurs faisant partie du personnel cadre, dont l'engagement est définitif et n'est pas résilié, s'ils ont accompli trois ans de service et atteint l'âge de 30 ans sans avoir dépassé l'âge de 60 ans pour les hommes respectivement 57 ans pour les femmes, sont admis dans l'assurance, un travailleur pouvant être admis dès son engagement dans des cas particuliers (charges de familles ou libre passage). Le montant du capital mixte est fonction de l'âge de l'assuré et de son salaire. Il est versé à l'âge de la retraite ou en cas de décès prématuré intégralement au conjoint, aux enfants ou aux personnes à charge. En cas d'invalidité, une rente de 25 % du traitement de base est versée. Le financement est assuré par des cotisations de 3 % du traitement de base, qui correspond au "salaire annuel communiqué à l'Assurance G.", payées par moitié par l'assuré et la Fondation Y. jusqu'à 44 ans pour les hommes et jusqu'à 41 ans pour les femmes, puis à raison de 0.75 % par l'assuré et 2.25 % par la Fondation et enfin uniquement par la Fondation dès l'âge de 55 ans pour les hommes et de 52 ans pour les femmes.
La Fondation Z. a procédé de la même manière.
c) Durant la même année, la Fondation Y. a également ouvert des "livrets d'épargne prévoyance" auprès de la Banque F. au bénéfice des personnes nommément désignées par son conseil.
Au cours de sa séance du 11 décembre 1986, puis chaque année jusqu'en 1993, le conseil de la Fondation Y. a décidé le versement d'attributions bénévoles sur les "livrets d'épargne prévoyance" à son nom auprès de la Banque F. Elle a notamment versé les sommes de 100'000 fr. en 1986, de 125'000 fr. prélevés sur l'exercice 1988, de 60'000 fr. prélevés sur l'exercice 1989, de 58'000 fr. sur l'exercice 1990, de 75'000 fr. sur l'exercice 1991 et de 80'000 fr. sur l'exercice 1992. Les montants des années 1989 à 1992 ont été répartis entre les assurés de la fondation, au nombre de cinq la première année, puis de sept les années suivantes, selon une clé de répartition tenant compte "de l'importance des valeurs mathématiques des polices conclues par la fondation et des années de services".
Le livret d'épargne prévoyance de B., né en 1928, a ainsi été crédité de 37'500 fr. en 1989, de 35'700 fr. en 1990, de 46'000 fr. en 1991 et de 48'500 fr. en 1992.
Au cours de la séance du 11 décembre 1986, le conseil de la Fondation X. siège Lausanne a constaté que, si les attributions bénévoles à l'ancien directeur A. avaient été effectuées selon le même critère de répartition, un montant complémentaire de 11'425 fr. correspondant à une rente mensuelle de 948 fr. devrait lui être versé. Il a alors été décidé que la rente payée par Y. serait augmentée de ce montant dès le 1er janvier 1987.
A l'occasion d'un contrôle fiscal de la Société en octobre 1995 portant sur les périodes fiscales 1987/1988 à 1993/1994, l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (ci-après: l'Administration cantonale des impôts) a procédé à des reprises sur des frais forfaitaires non admis et des primes d'assurances-maladie versées en faveur de l'administrateur et actionnaire B., sur les rentes versées à A. par le siège de Lausanne et la succursale de Genève pour les exercices comptables 1989 à 1992 ainsi que sur la moitié des attributions au fonds de prévoyance en faveur de B. pendant la même période. Elle a estimé que l'ancien directeur A. était avantagé par rapport aux autres employés qui n'ont pas bénéficié de la même prestation et que le critère de répartition des attributions aux livrets d'épargne prévoyance arrêté par la Fondation X. siège Lausanne avantageait B.
Par décisions notifiées à X. SA les 20 décembre 1996 et 23 janvier 1997, l'Administration cantonale a arrêté les rappels d'impôts et les amendes pour les périodes fiscales 1987/1988 et 1989/1990 et procédé aux taxations définitives des périodes fiscales 1991/1992 et 1993/1994. En matière d'impôts cantonal et communal, elle a réclamé un montant total de 104'892 fr. 15. En matière d'impôt fédéral direct, elle a réclamé un montant de fr. 43'033 fr. 60 pour les périodes fiscales 1991/1992 et 1993/1994.
Par décision du 31 juillet 1997, l'Administration cantonale des impôts a rejeté les réclamations de la Société contre les décisions de taxation pour l'impôt fédéral direct et les impôts cantonal et communal, dont les conclusions étaient limitées à l'annulation des reprises concernant les montants versés à A. et B.
Le 16 décembre 2004, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a admis le recours déposé par X. SA contre la décision sur réclamation du 31 juillet 1997 de l'Administration cantonale des impôts. Il a considéré en substance que A. avait été à l'origine de la création des sociétés Y. SA et Z. SA et de l'important développement dont elles avaient bénéficié. Il avait également exercé la fonction de directeur général de Z. SA de 1975 à 1977 sans rémunération. Enfin, il était le seul collaborateur qui avait travaillé à plein temps aussi longtemps dans l'entreprise et qui avait atteint l'âge de 60 ans au moment de la constitution du premier fonds de prévoyance en faveur des employés de Y. SA. Faisant enfin référence à l'art. 339d al. 2 CO, il a jugé que ces circonstances particulières justifiaient la déduction de la rente litigieuse comme frais autorisés par l'usage commercial. S'agissant des attributions sur le compte de prévoyance de B., il a ordonné une expertise qui a été confiée à C. de la société D. SA. Se fondant sur les deux rapports d'expertise dûment soumis aux parties pour observations, le Tribunal administratif a jugé qu'aucune des mesures de prévoyance de la Fondation Y. depuis la modification de ses statuts et de son règlement en 1985 et 1987 ne respectait le principe de collectivité. La répartition des attributions bénévoles, notamment celles faites sur les livrets d'épargne prévoyance, ne respectait pas le principe de planification. Toutefois, B. appartenait à la génération d'entrée pour laquelle des mesures spéciales de prévoyance pouvaient être prises au sens des art. 31 et 32 LPP. Les mesures prises par la société et la Fondation Y., en particulier la clé de répartition des attributions bénévoles, étaient, à dires d'experts, souvent utilisées dans la pratique. Elles ne provoquaient en l'espèce pas d'inégalité entre les employés de la générations d'entrée, en particulier par rapport à la situation de E., né en 1936, le plus ancien employé au service de l'entreprise après B., dont le compte avait été crédité de 15'300 fr. en 1989, de 15'000 fr. en 1990, de 19'000 fr. en 1991 et de 20'500 fr. en 1992. Les reprises devaient par conséquent être annulées.
Agissant le 28 janvier 2005 par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale des contributions demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement, l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 16 décembre 2004 et l'aggravation de la décision sur réclamation du 31 juillet 1997 de l'Administration cantonale des impôts en matière d'impôt fédéral direct en ordonnant en sus la reprise de l'entier et non pas seulement de la moitié des attributions bénévoles versées par X. SA de 1989 à 1992 au fonds de prévoyance en faveur de B. Selon elle, le bénéfice imposable pour 1991 et 1992 devait être porté respectivement à 209'500 au lieu de 108'600 fr. et pour 1993 et 1994 respectivement à 243'500 au lieu de 123'200 fr. Elle demande subsidiairement l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 16 décembre 2004 et la confirmation de la décision sur réclamation du 31 juillet 1997 de l'Administration cantonale des impôts. Elle dénonce une violation des art. 34quater aCst., 81 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) ainsi que 49 al. 1 let. b et al. 2 de l'arrêté du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD; RO 1940 II 2021).
Le Tribunal administratif du canton de Vaud et la société X. SA, qui produit une copie de la liste de ses actionnaires au 1er novembre 1991, concluent au rejet du recours. L'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud fait siennes les conclusions du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Avec l'entrée en vigueur le 1er janvier 1995 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11),l'arrêté du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD) a été abrogé (art. 201 LIFD). Les dispositions de droit matériel de l'ancien arrêté du Conseil fédéral restent toutefois applicables aux impôts des années antérieures qui n'ont pas encore été taxés ou dont la taxation n'est pas encore entrée en force. Les dispositions de droit matériel de l'arrêté du Conseil fédéral sont par conséquent applicables aux périodes fiscales 1991/ 1992 et 1993/1994.
3. Après l'entrée en vigueur le 1er janvier 1972 de la loi fédérale révisant les titres dixième et dixièmebis du code des obligations (RO 1971 p. 1461), la prévoyance professionnelle faisait l'objet d'un sous-chapitre des dispositions sur le contrat de travail (art. 331 ss CO) et de l'art. 89bis CC relatif aux institutions de prévoyance en faveur du personnel, constituées sous forme de fondation.
3.1 A cette époque, la prévoyance réglée par les dispositions du Code des obligations revêtait un caractère facultatif (cf. Message du Conseil fédéral du 19 décembre 1975 à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [ci-après: Message à l'appui de la LPP]; FF 1976 I 117 ss, p. 118). Classiquement, la doctrine distinguait parmi les formes usuelles de prévoyance, selon qu'elle était garantie directement par l'employeur lui-même ou par la conclusion d'assurances directes ou encore par la mise sur pied d'une institution de prévoyance (JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, p. 94 ss, n° 1 ss). Tout reposait sur le contrat de travail et sur le principe de la liberté contractuelle, en particulier, l'existence même de la prévoyance, sa forme (promesse de prévoyance, contrat d'assurance ou institution de prévoyance), la détermination du cercle des bénéficiaires, de son financement (par l'employeur seul ou avec la participation de l'employé et le cas échéant son montant) et la désignation des prestations (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 132 ss, n° 41 ss). Il n'y avait aucune obligation légale immédiate pour l'employeur de verser des contributions à une institution de prévoyance (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 112, n° 7). Toutefois, si un employeur effectuait des prestations dans un but de prévoyance de son personnel ou si les travailleurs versaient des contributions à cette fin, l'employeur était soumis aux dispositions impératives de l'art. 331 CO dans sa teneur du 1er janvier 1972 (art. 361 CO; cf. ATF 107 II 435). Il était tenu de verser parallèlement une contribution au moins égale à la somme des cotisations (art. 331 al. 3 CO dans sa teneur au 1er janvier 1972) et également de transférer ces prestations et contributions à une fondation, à une société coopérative ou à une institution de droit public (art. 331 al. 1 CO dans sa teneur au 1er janvier 1972; cf. HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zurich, Bâle, Genève 2005, p. 2 s. n° 6, p. 19 ss n° 50 ss; FRANK VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse 1982, vol. VII, tome I, 2, p. 130 ss). L'art. 331 CO n'exigeait pas que les cotisations de l'employeur soient versées par l'entreprise fondatrice elle-même (ATF 101 Ib 231). Elles pouvaient être prélevées sur l'ensemble des biens de la fondation ou versées par une fondation patronale alimentée par des versements des employeurs fixés selon la marche des affaires (ATF 103 Ib 161). Conformément au caractère facultatif de la prévoyance, le code des obligations ne fixait pas de limite supérieure pour les cotisations (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 122, n° 25).
Egalement introduite par la loi fédérale révisant les titres dixième et dixièmebis du code des obligations (RO 1971 p. 1461, 1479 s.), l'indemnité à raison de longs rapports de travail des art. 339b-d CO complétait la réglementation de prévoyance en faveur du personnel. Elle avait pour but d'inciter l'employeur à créer un système de prévoyance. Elle peut en effet être remplacée par les versements d'une institution de prévoyance. Dans ce cas, l'employeur est libéré de l'obligation de verser l'indemnité dans la mesure où il s'engage à payer dans le futur les prestations de prévoyance au travailleur ou les lui fait assurer par un tiers (art. 339d al. 3 CO). Dans ce sens, cette indemnité a servi de transition jusqu'à ce que soit instituée la prévoyance obligatoire dans les entreprises (FRANK VISCHER, op. cit., p. 137 et 140; JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 529 s., n° 103 ss).
3.2 Sous l'angle fiscal, l'art. 16 ch. 4bis AIFD prévoyait l'exonération des fondations constituées en la forme prévue aux articles 80 ss CC. Les art. 22 al. 1 let. f et 49 al. 2 AIFD autorisaient la déduction des sommes affectées à des buts de bienfaisance en faveur du personnel de l'entreprise, en tant que l'affectation de ces sommes était assurée de telle sorte que tout emploi contraire fût impossible. L'art. 22 al. 1 let. f AIFD, dont la teneur était identique à celle de l'art. 49 al. 2 AIFD, conférait aux propriétaires et associés d'entreprises commerciales la faculté d'adapter au résultat de chaque exercice annuel les contributions en faveur de la prévoyance de leur personnel et d'influencer par là le revenu commercial imposable (E. KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], vol. 4, 2e éd., Bâle 1982, n. 182 ad art. 22 al. 1 let. f AIFD, p. 669; Message du Conseil fédéral du 1er mai 1984 concernant l'adaptation de l'impôt fédéral direct à la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, FF 1984 II 749, p. 758). Sous cet angle, il n'y avait en principe pas de limitations à la déduction des montants irrévocablement affectés à des buts de prévoyance.
D'après une circulaire de l'Administration fédérale des contributions du 11 avril 1958 (Archives 26 p. 435), les sommes versées à un fonds de prévoyance en faveur du personnel constitué sous la forme d'une caisse d'assurance au sens de l'art. 16 ch. 4 AIFD peuvent être déduites, même lorsque les prestations d'assurances prévues sont garanties ou versées à des personnes qui détiennent une part importante du capital social (actionnaires directeurs). De même, les salaires versés aux chefs de l'entreprise, directeurs et fondés de pouvoirs, dans la mesure où ils restent dans des limites normales, sont considérés comme des frais généraux. Toutefois les prestations d'assurance qui sont garanties ou versées à ces personnes ne doivent pas être plus élevées que les prestations accordées à d'autres employés occupant dans l'entreprise la même situation ou une situation semblable, mais ne participant pas ou ne participant pas dans une mesure importante au capital social (cf. H. MASSHARDT/ F. GENDRE, Commentaire IDN [Impôt pour la défense nationale], Lausanne 1973, n. 26 ad art. 49 al. 2 AIN, p. 237 s.; E. KÄNZIG, op. cit., n. 182 ad art. 22 al. 1 let. f AIFD, p. 669 et n. 415 ad art. 49 al. 2 AIFD, p. 505).
Dans un arrêt du 10 avril 1987 concernant la période fiscale 1983/ 1984, le Tribunal fédéral a rappelé qu'il se justifiait d'admettre que les versements d'une entreprise en vue d'assurer des actionnaires travaillant pour la société, ne pouvaient être considérés comme des frais justifiés par l'usage commercial que s'ils étaient également consentis en faveur d'autres employés; se référant à la circulaire de l'Administration fédérale des contributions du 30 avril 1958, il a considéré que les paiements directs de rentes par l'entreprise à d'anciens actionnaires-directeurs ainsi qu'à leurs survivants ne pouvaient être admis comme frais justifiés par l'usage commercial que si les personnes dirigeantes ne pouvaient pas être incluses dans l'assurance concernant les autres employés et qu'elles n'étaient pas traitées plus favorablement qu'eux (ATF 113 Ib 13 consid. 4c p. 16 s. et les nombreuses références de jurisprudence citées).
4. Entrée en vigueur le 1er janvier 1985, sous réserve notamment des art. 81 al. 2 et 3, 82 et 83, qui sont applicables depuis le 1er janvier 1987 (RO 1983 p. 827), la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) règle la prévoyance professionnelle (2e pilier).
4.1 La loi sur la prévoyance professionnelle est une loi spéciale dont les normes l'emportent sur les dispositions générales du code civil et du code des obligations, qui continuent à s'appliquer aux rapports de droit que la loi sur la prévoyance obligatoire ne concerne pas, en particulier la prévoyance supplémentaire et aux rapports juridiques nés avant l'entrée en vigueur de la loi (Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 129). Selon les art. 111 et 113 Cst., qui reprennent l'art. 34quater aCst., la prévoyance professionnelle doit permettre aux personnes âgées, aux survivants et aux invalides de maintenir de façon appropriée leur niveau de vie antérieur, compte tenu des prestations de l'assurance fédérale (cf. Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 117). Le maintien du niveau de vie antérieur est garanti, à titre d'exigence minimale (art. 6 LPP), par une rente globale (rente du premier et du deuxième pilier) de 60 pour cent du dernier salaire brut d'une personne ayant eu une carrière professionnelle normale (Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 125). Il est toutefois loisible aux institutions de prévoyance reconnues de prévoir les prestations supérieures qui leur conviennent (Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 127 s.; nommée prévoyance surobligatoire, 2e pilier b). La prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire est financée en principe par l'employeur et l'employé. Selon la loi, l'employeur finance en principe une somme égale à celle financée par l'employé; il peut toutefois verser un montant supérieur (art. 331 al. 3 CO, art. 66 LPP). Dans la mesure où les statuts ou les règlements le prévoient expressément, l'employeur peut également verser, en sus des contributions ordinaires au fonds de prévoyance, des contributions extraordinaires uniques dans le but de racheter des années de cotisation des employés ou dans le but d'alimenter un fonds de réserve ou les moyens à libre disposition de la fondation de prévoyance (cf. à cet égard, l'arrêt 2A.45/2003 du 29 juillet 2004, consid. 4.1 et 4.2 et les références de jurisprudence citées). Tant le financement que la mise en oeuvre de la prévoyance obligatoire et surobligatoire doivent être fixés à l'avance dans les statuts et les règlements selon des critères schématiques et objectifs et respecter, en particulier, les principes d'adéquation, de collectivité (solidarité), d'égalité de traitement, de planification ainsi que d'assurance (ATF 120 Ib 199 consid. 3d p. 204, pour une définition de ces principes cf. arrêt 2A.45/2003 du 29 juillet 2004, consid. 3 et la confirmation que le principe d'assurance vaut pour les institutions de prévoyance obligatoires et surobligatoires 2A.408/ 2002 du 13 février 2004, consid. 2.4).
La 1re révision de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité dans sa teneur du 3 octobre 2003 reprend expressément les notions d'adéquation, de collectivité, d'égalité de traitement, de planification et le principe d'assurance dont la définition devra être précisée par le Conseil fédéral (art. 1 al. 3 qui entrera en vigueur le 1er janvier 2006, RO 2004 p. 1677, 1700). Cette intégration est le fruit d'une évolution historique marquée par le glissement de la prévoyance du domaine du droit privé vers celui du droit public des assurances sociales. En effet, le domaine de la prévoyance surobligatoire reposait encore lors des premières applications de la loi sur la prévoyance professionnelle avant tout sur le contrat, en d'autres termes, sur le principe du droit privé autonome, soit sur la liberté contractuelle, qui n'était pas remise en cause par les dispositions légales (cf. art. 49 al. 2 LPP, art. 89bis CC et les art. 331-331c CO) applicables à la prévoyance surobligatoire (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 586 s., n° 39 et 40). Par conséquent, l'influence du droit privé l'emportait encore largement à ce moment-là.
4.2 La prévoyance obligatoire instituée par le deuxième pilier faisant défaut ou étant nettement insuffisante avant l'entrée en vigueur de la loi (Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 119 et 124 s.), la génération d'entrée, composée des personnes, lors de l'entrée en vigueur de la loi, de plus de 25 ans n'ayant pas encore l'âge ouvrant le droit à la rente, n'atteignait pas la durée normale de cotisation (art. 31 LPP; Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 143 s.). L'art. 11 Disp. trans. aCst. a exigé par conséquent que la loi institue des dispositions spéciales afin que les assurés appartenant à la génération d'entrée du régime de la prévoyance professionnelle obligatoire puissent bénéficier d'une protection minimale passé un certain délai variant entre dix et vingt ans en fonction du revenu. Contre l'avis du Conseil national toutefois (BO 1977 CN p. 1339 ss), les art. 31 à 34 du projet du Conseil fédéral (Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 209 ss), qui reprenaient assez fidèlement la teneur de l'art. 11 al. 2 Disp. trans. aCst., ont été éliminés par le Conseil des Etats au profit d'une "solution simplifiée" qui supprimait "des restrictions non désirées dans l'autonomie des institutions de prévoyance" à cet égard (BO 1980 CE p. 280 s., voir également BO 1981 CN p. 1082 ss, BO 1982 CE p. 11 ss). L'art. 32 al. 1 LPP relatif aux dispositions spéciales prévoit par conséquent que chaque institution de prévoyance est tenue, dans les limites de ses possibilités financières, d'établir des dispositions spéciales pour la génération d'entrée en favorisant notamment les assurés d'un certain âge et plus particulièrement ceux d'entre eux qui ne disposent que de revenus modestes. A cet effet, elle pourra tenir compte des prestations auxquelles des assurés ont droit en vertu des mesures de prévoyance prises antérieurement à la présente loi (art. 32 al. 2 LPP). Les institutions de prévoyance sont donc relativement libres dans le choix des mesures qu'elles sont tenues de prendre et bénéficient d'une large marge d'appréciation (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 222, n° 23 et 24 et p. 237 ss, n° 45 ss). Elles peuvent puiser à cet effet dans leur fortune à libre disposition (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 224 s., n° 26).
Enfin, la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle a modifié la teneur de l'art. 331 al. 3 in fine CO. Cette disposition exige nouvellement depuis le 1er janvier 1985 (RO 1983 p. 797) de l'employeur qu'il finance sa contribution à la prévoyance de ses employés par ses moyens propres ou à l'aide de réserves de cotisations dans l'institution de prévoyance et non plus à l'aide de la fortune libre de l'institution lorsque ses statuts ne l'excluaient pas; ces réserves doivent avoir été accumulées préalablement dans ce but par l'employeur et être comptabilisées séparément.
4.3 Sur le plan fiscal, dans la mesure où leurs revenus et leurs éléments de fortune sont exclusivement affectés à des fins de prévoyance professionnelle, les institutions de prévoyance de droit privé ou de droit public sont exonérées des impôts directs de la Confédération des cantons et des communes (art. 80 al. 2 LPP). Les contributions des employeurs ainsi que celles que les salariés et les indépendants versent à des institutions de prévoyance conformément à la loi ou aux dispositions réglementaires sont déductibles en matière d'impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes (art. 81 al. 1 et 2 LPP dans leur teneur jusqu'au 1er janvier 2005). Les art. 16 al. 4, 22 al. 1 let. f et 49 al. 2 AIFD ont repris ces dispositions (Message sur l'adaptation de l'IFD à la LPP, FF 1984 II 749, p. 756 s., 758 et 760). Le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'y avait pas lieu de s'écarter de la jurisprudence rendue en la matière avant l'entrée en vigueur de la loi sur la prévoyance professionnelle, notamment s'agissant du respect des principes qui régissent son financement et sa mise en oeuvre (ATF 120 Ib 199 consid. 3d p. 204 s.). De même, à l'instar de ce qui prévalait avant l'entrée en vigueur de la LPP, il n'est pas possible de fixer de limite précise et unique à la constitution de réserves de cotisations patronales ou de réserves libres que prétend faire un employeur (cf. Conférence suisse des impôts, Groupe de travail prévoyance, Prévoyance et impôts, cas d'application, Muri/Berne 2002, cas n° A 3.5.1).
Dans un arrêt récent (arrêt 2A.45/2003 du 29 juillet 2004, consid. 4.3), le Tribunal fédéral, confirmant une jurisprudence antérieure (arrêt 2P.107/1994 du 16 mai 1995, consid. 4b/bb, publié in StE 1998 B 72.14.2 n° 21) a jugé que la déduction fiscale des contributions volontaires au titre de frais justifiés par l'usage commercial n'était possible que si l'institution de prévoyance professionnelle utilisait ces contributions conformément à la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité. Les contributions volontaires entraient dans les réserves à libre disposition de l'institution de prévoyance et devaient servir exclusivement à l'amélioration générale de la prévoyance des assurés de l'institution ou à l'amélioration de la couverture d'assurance en renforçant le capital de couverture. Le Tribunal fédéral a précisé que, comme les cotisations ordinaires, les contributions volontaires devaient respecter les principes de collectivité, de planification, d'adéquation et d'égalité de traitement. Il était nécessaire que les statuts et les règlements prévoient que les contributions extraordinaires de l'employeur servent à l'amélioration en général de la prévoyance des assurés membres de l'institution et qu'elles soient réparties entre les preneurs d'assurance au moyen d'une clé prévue dans les statuts ou les règlements. Par conséquent, les cotisations qui ne respectaient pas ces principes et les contributions volontaires que l'employeur effectuait en l'absence de fondements statutaires ou réglementaires ne pouvaient être considérées comme des frais déductibles justifiés par l'usage commercial. Il était donc inadmissible de verser dans l'institution de prévoyance de telles contributions extraordinaires au seul gré de la volonté de l'employeur et de les porter directement dans les comptes individuels de prévoyance qui y sont ouverts. En cas de contributions extraordinaires, les principes d'adéquation et d'égalité de traitement revêtaient un poids plus important, tandis que celui de planification (d'un point de vue temporel) passait au second plan. La planification exigeait dans un tel contexte que les contributions extraordinaires soient prévues par les statuts ou les règlements et que leur répartition entre les assurés ou leur compte de prévoyance ait lieu en fonction de critères objectifs. Le principe d'adéquation était respecté si l'institution de prévoyance n'était pas dotée de moyens excessifs dont elle n'aurait vraisemblablement pas besoin dans un avenir proche pour remplir ses obligations légales, statutaires ou réglementaires. Enfin, à l'inverse des cotisations périodiques ordinaires, le principe de l'équivalence des mesures de prévoyance devait être compris dans un sens relatif: les réserves à libre disposition de l'institution de prévoyance devaient être proportionnellement équivalentes dans la caisse des employés et la caisse des cadres (arrêt 2A.45/2003 du 29 juillet 2004, consid. 4.3 et 4.4 ainsi que les nombreuses références de jurisprudence et de doctrine citées).
5.
5.1 En vertu de l'art. 49 al. 1 let. b AIFD, entrent en considération pour le calcul du rendement imposable tous les prélèvements opérés avant le calcul du solde du compte de profits et pertes qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial en particulier les libéralités en faveur de tiers. La notion de "libéralités en faveur de tiers" comprend notamment les prestations appréciables en argent, également qualifiées de distributions dissimulées de bénéfices, faites par la société, (a) sans contre-prestation, (b) à ses actionnaires ou encore à toute personne la ou les touchant de près et (c) qu'elle n'aurait pas faites aux mêmes conditions, dans les mêmes circonstances, à des tiers non participants (ATF 119 Ib 116 consid. 2 p. 120; Archives 67 p. 216, consid. 2; RDAF 1997 II p. 483, consid. 2).
5.2 En particulier, les rentes qu'une société verse à son ancien actionnaire directeur après sa retraite ne peuvent pas être considérées comme des frais autorisés par l'usage commercial, lorsque la société n'alloue pas aussi des prestations correspondantes aux anciens employés ou qu'il n'existe pas de circonstances extraordinaires pouvant justifier d'une autre manière que ces prestations soient reconnues comme frais. Pour déterminer s'il existe des circonstances particulières justifiant la déduction des rentes, il convient de prendre en compte l'ensemble des circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat de rentes (ATF 95 I 174 consid. 2 et 3 p. 179 ss).
Dans des arrêts plus récents, le Tribunal fédéral a considéré comme distribution dissimulée de bénéfice, le versement d'une prime unique par la société favorisant son actionnaire-directeur par rapport aux autres collaborateurs (cadres), parce que ce rachat ne répondait pas à un système schématique valable pour l'ensemble des collaborateurs (arrêt 2A.45/2003 du 29 juillet 2004). Il a également considéré comme distribution dissimulée de bénéfice le versement par la société de la totalité des contributions alimentant le fonds de prévoyance de son actionnaire unique, dès lors qu'il n'était pas établi que des contributions comparables avaient été versées au profit d'autres employés de la recourante (arrêt 2A.368/1995 du 24 avril 1996; arrêt P.1521/1983 du 30 mars 1984, publié in Archives 55 p. 171 ss). De même, la conclusion d'une assurance de rente viagère contre le paiement d'une prime unique par la société en faveur de son actionnaire unique qui n'avait jamais été ni n'était dans un rapport de travail avec celle-ci constitue, en l'absence de toute contre-prestation, une distribution dissimulée de bénéfice (Archives 64 p. 493, consid. 3). En revanche, il a refusé de considérer comme distribution dissimulée de bénéfice les cotisations d'une société en faveur de la prévoyance complémentaire dont bénéficiaient seuls ses deux actionnaires employés à l'exclusion d'un troisième employé dont le salaire ne dépassait la limite supérieure du salaire LPP, parce qu'elles correspondaient aux dispositions du règlement applicable à tous ses employés. Les actionnaires n'étaient pas favorisés par le taux de cotisation; le montant des cotisations paritaires était adéquat; le salaire des actionnaires était raisonnable et fixé en fonction de critères objectifs tandis que celui de l'employé non actionnaire aurait été soumis au régime complémentaire s'il n'avait pas travaillé à temps partiel (arrêt 2A.404/ 2001 du 20 mars 2002, publié in RF 57/2002 p. 488).
Selon le Groupe de travail prévoyance de la Conférence suisse des impôts, le fait que les deux actionnaires d'une société reçoivent le 77.5 % des versements complémentaires bénévoles ne permet pas encore de conclure à une distribution dissimulée de bénéfice, si la clé de répartition choisie a pour effet de favoriser les employés fidèles et ceux qui ont de petits salaires, que tous les salariés bénéficient des prestations patronales selon la clé de répartition et que cette clé, à défaut d'être inscrite dans le règlement de l'institution de prévoyance, reste inchangée pendant quelques années. Selon ce Groupe de travail prévoyance, toutefois, une clé de répartition qui aurait pour effet d'avantager ceux qui sont au service depuis de nombreuses années avec des salaires élevés irait à l'encontre de l'art. 32 al. 1 LPP et conduirait à une distribution dissimulée de bénéfice, notamment lorsque, d'emblée, elle exclut de la répartition certains employés (Conférence suisse des impôts, Groupe de travail prévoyance, Prévoyance et impôts, cas d'application, Muri/ Berne 2002, cas n° A 3.5.2).
Il convient d'examiner en premier lieu si les mesures de prévoyance de la société intimée respectent les conditions de l'art. 49 al. 2 AIFD et ensuite quand bien même elles les respecteraient si elles doivent être qualifiées de distributions dissimulées de bénéfices.
6. Rappelant en substance le contenu des exigences qui régissent la prévoyance professionnelle, l'autorité intimée a constaté à bon droit qu'aucune des mesures mises en place par la Fondation Y. dans le règlement de 1985 et les statuts de 1987 ne respectait le principe de collectivité car elles ne s'appliquaient pas à l'ensemble du personnel; en outre les attributions bénévoles ne respectaient pas le principe de planification.
6.1 Avec l'autorité intimée et la recourante, force est de constater que les statuts et les contributions bénévoles de la société intimée ne respectent pas les principes développés par la jurisprudence jusqu'à aujourd'hui et repris par la 1re révision de la loi sur la prévoyance professionnelle (cf. art. 1 al. 3 nouveau LPP, cf. ci-dessus consid. 4.1). Les statuts violent en particulier le principe de collectivité en ne définissant pas de manière objective le cercle des employés assurés. Les contributions bénévoles violent aussi le principe d'assurance, dès lors qu'elles ont été versées sur de simples "livrets d'épargne prévoyance" (pour la prévoyance vieillesse) qui apparaissent ainsi comme une simple accumulation de fortune ne servant pas à couvrir les cas d'invalidité. Ces défauts constatés, il n'est pas nécessaire d'examiner d'autres violations dénoncées par la recourante dans le chef de la fondation Y., dont les statuts, d'une manière générale selon elle, ne respecteraient pas, ou mal, les principes de la prévoyance professionnelle. Ces violations relèvent avant tout de la fondation - en particulier, elles mettent en cause son exonération fiscale - dont le chapitre ne fait pas l'objet de la présente procédure. Toutefois, la constatation que le système des "livrets d'épargne prévoyance" gérés par la Fondation Y. semble ne pas respecter tous les principes qui régissent la prévoyance professionnelle ne conduit pas pour autant à l'admission du recours.
6.2 Dans son arrêt, l'autorité intimée a considéré que, malgré l'ignorance de certains principes de la prévoyance, les contributions bénévoles versées sur les "livrets d'épargne prévoyance" constituaient des mesures spéciales en faveur de la génération d'entrée au sens de l'art. 32 LPP. Certes elles entraînaient bien une inégalité de traitement entre B. et les autres membres de la fondation, mais pas au point qu'elles doivent, pour moitié, être reprises dans le bénéfice imposable de la société intimée.
L'art. 32 LPP imposait à la société intimée d'établir des dispositions spéciales en faveur de la génération d'entrée qu'elle assurait. A cet égard, elle disposait d'une grande marge de manoeuvre (cf. ci-dessus consid. 4.2). En l'espèce le Tribunal administratif a demandé une expertise des mesures de prévoyance litigieuses. Cette expertise a certes constaté que la clé de répartition avantageait les employés avec le plus grand nombre d'années de service et qui avaient le plus cotisé sur un salaire élevé en retenant l'importance des comptes individuels de cotisations personnelles. Mais elle a également observé qu'il s'agissait d'une clé utilisée "assez souvent dans les fondations de prévoyance" et "dans la pratique". Cette clé n'a pas fait l'objet de dispositions réglementaires de la fondation. Elle a néanmoins fait l'objet de décisions d'application réitérées année après année du conseil de fondation sans voir sa teneur modifiée. Selon le Groupe de travail prévoyance de la Conférence suisse des impôts qui a examiné une clé identique sous cet angle, cela suffit pour considérer qu'elle respecte le principe de planification (cf. Conférence suisse des impôts, Groupe de travail prévoyance, Prévoyance et impôts, cas d'application, Muri/Berne 2002, cas n° A 3.5.2). Dans ces conditions, c'est à bon droit que le Tribunal administratif a considéré les mesures litigieuses comme compatibles avec l'art. 32 LPP.
C'est en vain que la recourante, qui s'appuie sur la doctrine (cf. Conférence suisse des impôts, Prévoyance et impôts, op. cit., cas n° A 3.5.2, remarque), fait valoir que la clé de répartition litigieuse, viole les dispositions de l'art. 32 LPP parce qu'elle ne privilégie pas les bas revenus. Ni la lettre ni l'historique de cet article n'exigent que dans tous les cas la clé de répartition privilégie les bas revenus, sans égard à l'âge des assurés et à leur situation concrète. S'agissant de mesures spéciales adoptées en application de l'art. 32 LPP, il convient bien plutôt de procéder à l'examen complet de la situation concrète des assurés affiliés qui font partie de la génération d'entrée, sans perdre de vue le but ultime de la prévoyance professionnelle d'assurer à l'âge de la retraite une rente, ajoutée à celle de l'AVS, de 60 pour cent du dernier revenu. En l'espèce, en outre il y a lieu de prendre en considération le fait que les mesures dont ont bénéficié B. et, pour partie également, A. ont été prises et appliquées au moment où était adoptée la loi sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité.
7. A. a pris sa retraite en 1982, soit avant l'entrée en vigueur de la loi sur la prévoyance professionnelle. Depuis cette date et également durant les années 1989 à 1992, les Fondations Y. et Z. lui ont versé des rentes mensuelles (ci-après: les rentes mensuelles; consid. 7.1 ci-dessous). En outre, dès le 1er janvier 1987 et durant les années 1989 à 1992 en cause en l'espèce, la Fondation Y. a versé à A. un supplément de rente, sous forme d'une treizième rente (ci-après: la treizième rente; consid. 7.2).
7.1 Les rentes mensuelles payées à A. l'ont été en exécution des contrats des 4 et 7 février 1977 passés par A. avec les sociétés Y. SA et Z. SA qui n'ont pas été modifiés au moment de la reprise des actifs et passifs de Z. SA par Y. SA en 1986. Elles reposaient uniquement et directement sur le contrat de travail passé entre l'ancien directeur et la société intimée. Revêtant l'une des formes classiques de la prévoyance qui prévalait avant l'entrée en vigueur de la législation sur la prévoyance obligatoire (cf. consid. 3.1 ci-dessus), elles ne sauraient être qualifiées de contraires aux dispositions de la LPP, auxquelles elles ne sont pas soumises. Au contraire, dès lors qu'il n'est pas contesté qu'elles respectent les conditions minimales imposées par les art. 331 ss CO, qui ne fixent notamment pas de montant maximal pour les contributions de prévoyance, elles doivent être considérées dans le chapitre fiscal de la société intimée comme des contributions affectées à un but de prévoyance au sens de l'art. 49 al. 2 AIFD.
Dans ces conditions, il importe peu de savoir si A. aurait pu ou dû s'affilier aux fondations nouvellement créées par ses employeurs ou si les rentes mensuelles pouvaient être qualifiées d'indemnité pour longs rapports de travail. Il n'importe pas non plus d'examiner si elles respectaient le mode de calcul qu'imposeraient, selon la recourante, les art. 339d ss CO. Enfin, le versement des rentes mensuelles par les fondations ne constitue qu'une modalité de paiement qui cantonne les fondations érigées par la société intimée dans un rôle d'intermédiaire "payeur", leur statut d'institution de prévoyance professionnelle n'étant pas en cause ici.
7.2 La treizième rente attribuée à A. l'a été sur décision du conseil de la fondation Y. Cette décision s'est inscrite dans le prolongement des rentes mensuelles qui constituaient la prévoyance de ce dernier et qui continuaient d'être payées à ce titre après le 1er janvier 1985. Les premières répartitions décidées dès 1986 par le conseil de la Fondation Y. au profit de tous les assurés affiliés à la fondation ont été prélevées sur des fonds à sa libre disposition qui avaient été constitués durant les années antérieures à 1985. L'art. 32 LPP contraignant nouvellement la Fondation Y. à prendre des mesures spéciales qu'elle devait financer notamment au moyen des dits fonds, on ne saurait reprocher à son conseil d'avoir considéré qu'il devait sauvegarder une certaine égalité de traitement entre les membres de la génération d'entrée affiliés à la fondation et l'ancien directeur, en le faisant bénéficier des fonds qui avaient été accumulés, au moins en partie, durant les années où il était encore employé de la société intimée au même titre que ceux pour lesquels les "livrets d'épargne prévoyance" venaient d'être ouverts. Dans la mesure en outre où elle provient de fonds affectés à la prévoyance professionnelle et qu'elle a pour but de renforcer et d'améliorer la prévoyance professionnelle de A., en application au moins indirecte de l'art. 32 LPP, cette treizième rente est conforme au prescrit de l'art. 49 al. 2 AIFD.
8. Au moment de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, B., qui était né en 1928, avait 57 ans. Il appartenait à la génération d'entrée. Par conséquent, les attributions effectuées sur le "livret d'épargne prévoyance" de B. durant les années en cause en l'espèce doivent être examinées à la lumière des dispositions qui régissent la prévoyance professionnelle surobligatoire et les dispositions spéciales édictées en faveur de la génération d'entrée selon l'art. 32 LPP.
En choisissant une clé de répartition des attributions extraordinaires de la société intimée fondée sur un coefficient résultant de la multiplication des années de service et des valeurs mathématiques, le conseil de fondation a favorisé doublement les personnes affiliées à la fondation, comme B., qui avaient beaucoup cotisé et étaient en service depuis longtemps. Ce faisant il a tenu compte de la situation personnelle de B. qui ne disposait plus que de huit ans pour constituer un capital de prévoyance. Sous cet angle, se fondant sur l'expertise judiciaire qu'elle avait ordonnée, l'autorité intimée a constaté qu'en faisant usage par hypothèse du capital retraite total que les mesures spéciales lui ont permis d'accumuler, B. aurait obtenu une rente globale (y compris la rente AVS) correspondant à "46.2 pour cent du dernier salaire AVS [de l'intéressé]", de sorte qu'on ne saurait parler, selon l'expert, d'un dépassement objectif de la prévoyance. Il est en effet admis que la prestation finale à atteindre devrait s'élever à environ 60-70 pour cent du dernier salaire net (MARTIN STEINER, Beletage-Versicherung, Möglichkeiten und Grenzen aus steuerlicher Sicht, Archives 58 p. 625, 632). Dans ces conditions, les attributions extraordinaires effectuées sur le "livret d'épargne prévoyance" de B. remplissaient les conditions prévues par l'art. 49 al. 2 AIFD, même si certains principes généraux de la prévoyance n'avaient pas été respectés dans le cadre des mesures en faveur de la génération d'entrée.
Au demeurant, il convient de souligner que les contributions bénévoles de la société intimée ont été définitivement abandonnées dès l'exercice commercial 1994 avec le départ à la retraite de B., leur but temporaire ayant été atteint.
9. Même si, dans le contexte qui prévaut au moment de leur mise en oeuvre, les mesures de prévoyance litigieuses respectent les exigences de l'art. 49 al. 2 AIFD, elles doivent néanmoins entrer en considération pour le calcul du rendement net imposable, dans la mesure où elles doivent être qualifiées de distributions dissimulées de bénéfices (art. 49 al. 1 let. b AIFD). Il convient donc d'examiner les reprises litigieuses à la lumière des principes développés par la jurisprudence en la matière (cf. consid. 5 ci-dessus).
9.1 Avec le Tribunal administratif et la recourante, force est d'admettre que la société intimée n'a versé à aucun autre de ses employés des rentes comparables à celles allouées à A. S'agissant des rentes mensuelles, le Tribunal administratif a toutefois constaté que ce dernier avait été à l'origine de la création des sociétés Y. SA et Z. SA et de l'important développement dont elles avaient bénéficié, qu'il avait également exercé la fonction de directeur général de Z. SA de 1975 à 1977 sans rémunération et enfin, qu'il était le seul collaborateur qui avait travaillé à plein temps aussi longtemps dans l'entreprise et qui avait atteint l'âge de 60 ans au moment de la constitution du premier fonds de prévoyance en faveur des employés de Y. SA. Ces circonstances de fait, au demeurant suffisamment établies par la production des contrats des 4 et 7 février 1977, démontrent que les rentes reposaient sur des clauses contractuelles qui faisaient partie intégrante d'un contrat de travail et s'inscrivaient ainsi dans un rapport de prestations et contre-prestations dont personne n'a considéré qu'elles pouvaient être déséquilibrées (cf. sur ce point JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 566 s., n° 32). L'existence d'une contre-prestation conduisant à exclure toute distribution dissimulée de bénéfice, l'autorité intimée pouvait à bon droit considérer ces rentes mensuelles comme des charges justifiées par l'usage commercial. Au demeurant, à l'instar de l'opinion exprimée par la société intimée dans ses observations sur recours, il est douteux que A., qui ne détenait que deux actions du capital social de celle-ci, ait pu exercer une quelconque influence sur le versement des rentes. C'est un motif supplémentaire pour écarter l'existence d'une distribution dissimulée de bénéfice à son endroit. Il en va de même de la treizième rente, dont il a déjà exposé ci-dessus qu'elle avait été attribuée par le conseil de la Fondation Y. par soucis d'égalité de traitement. Le recours sur ce point est par conséquent mal fondé.
9.2 S'appuyant sur la comparaison des montants attribués aux employés assurés par la Fondation Y., la recourante considère que la clé de répartition bien qu'objective in abstracto conduisait à ne favoriser que les directeurs actionnaires de la société intimée, ce qui constituerait une distribution dissimulée de bénéfice.
L'opinion de la recourante ne saurait être suivie. En 1989, la Fondation Y. assurait cinq employés de la société intimée dont deux seulement étaient actionnaires. En 1990, 1991 et 1992, sur les sept employés assurés quatre d'entre eux n'étaient pas actionnaires. Les attributions versées sur les "livrets d'épargne prévoyance" ne permettent pas d'établir de corrélation entre la qualité d'actionnaire et le montant de ces attributions, d'autant moins que des employés qui ne participent pas au capital de la société intimée ont bénéficié de montants plus élevés que certains actionnaires et que, parmi les actionnaires, il n'y a pas de corrélation entre le nombre d'actions détenues et les montants versés. Par conséquent, les attributions litigieuses n'ont pas seulement profité à des actionnaires mais également à des employés de la société intimée qui ne participaient pas à son capital-actions. Ils en ont profité certes de manière différente mais conforme à la clé de répartition choisie. Il s'ensuit que le motif à l'origine des attributions litigieuses ne réside pas dans la qualité d'actionnaire de la société intimée mais dans l'obligation légale de la Fondation Y. de prendre des mesures spéciales pour la génération d'entrée. Au surplus, il est douteux que B., qui détenait 368 actions du capital social de la société intimée sur 1'600 actions au total, ait disposé par ce biais d'un pouvoir déterminant au sein de la société intimée. Par conséquent, en considérant les attributions litigieuses comme conformes à l'usage commercial et déductibles du bénéfice imposable de la société intimée, le Tribunal administratif n'a pas violé l'art. 49 al. 1 let. b AIFD.
9.3 Dans ces conditions, c'est à bon droit que l'autorité intimée a annulé les reprises effectuées par l'autorité fiscale cantonale. Il n'est donc plus nécessaire d'examiner les motifs qui, selon la recourante, exigent une aggravation de l'imposition de la société intimée. Le recours est également mal fondé à cet égard.
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Art. 34quater aBV; Art. 11 Abs. 2 ÜbBest. aBV; Art. 31, 32, 66, 80 Abs. 2, 81 Abs. 1 und 2 BVG; Art. 16 Abs. 4, 22 Abs. 1, 49 Abs. 1 lit. b und 49 Abs. 2 BdBSt; berufliche Vorsorge; Bestimmungen zugunsten der Eintrittsgeneration; Abzug von freiwilligen Beiträgen an eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge; Abzug von Renten des Arbeitgebers an ehemalige Aktionär-Direktoren; geschäftsmässig begründete Unkosten. Entwicklung der beruflichen Vorsorge seit 1972 (E. 3 und 4). Ermessensspielraum der Vorsorgeeinrichtungen beim Erlass von Sonderbestimmungen zugunsten der Eintrittsgeneration (E. 4.2).
Renten, die ein Arbeitgeber seinem ehemaligen Direktor aufgrund des Arbeitsvertrags ausrichtet (E. 7), und ausserordentliche Beiträge zugunsten der Eintrittsgeneration erfüllen die in Art. 49 Abs. 2 BdBSt umschriebenen Voraussetzungen und sind, soweit geschäftsmässig begründet, abzugsfähig (E. 9); dies selbst dann, wenn der Verteilschlüssel nicht alle vorsorgerechtlichen Grundsätze berücksichtigt (E. 8).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 594
La société X. SA (ci-après: la Société), dont le but est l'exécution de tous mandats dans les limites de l'activité fiduciaire, est issue de la reprise des actifs et passifs le 23 décembre 1986 par la Société Fiduciaire Y. SA (ci-après: Y. SA), créée en 1962 à Lausanne, de la société Z. SA (ci-après: Z. SA), à Genève. Elle est dotée d'un capital-actions de 400'000 fr. réparti en 1'600 actions d'une valeur de 250 fr. chacune. Lors de la fusion, A. en détenait dix; sa participation s'est ensuite réduite à deux actions. B., directeur de la Société, en détenait alors 364, représentant 13.38 % du capital, puis 214 dès 1990.
En 1976, Y. SA avait créé le Fonds de prévoyance en faveur des collaborateurs de la Fiduciaire Y. SA (ci-après: la Fondation Y.) et Z. SA la Fondation de prévoyance en faveur des collaborateurs de la société Z. SA Genève (ci-après: la Fondation Z.). Conformément à leurs statuts, le but de ces fondations était de venir en aide au personnel de la fondatrice notamment en cas de vieillesse, maladie, invalidité et accident par la conclusion d'assurances appropriées et l'attribution de prestations décidées librement et exclusivement par le conseil de fondation.
Dès la fondation de Y. SA en novembre 1962, A., né le 1er janvier 1917, a occupé successivement la fonction de directeur adjoint puis de directeur et de "secrétaire hors conseil". Il a également occupé le poste de membre du conseil d'administration dès la création de Z. SA et en plus, depuis 1975, celui de directeur général de celle-ci.
Par avenants des 2 et 7 février 1977, le contrat de travail entre Y. SA et A. a été modifié, son taux d'activité a été réduit de moitié et sa rémunération mensuelle nouvellement fixée à 3'500 fr. Aux termes du nouveau contrat, A. était autorisé à faire valoir son droit à la retraite dès le 1er janvier 1982, une rente mensuelle de 900 fr. indexée à l'indice des prix à la consommation lui étant versée dès sa retraite par la Fondation Y. Y. SA s'engageait à fournir mensuellement les fonds exigés par cette rente. Le contrat précisait que cette condition tenait compte du fait qu'A. ne bénéficierait guère ou pas du second pilier.
Parallèlement, aux mêmes dates, Z. SA et A. ont signé un contrat rappelant que ce dernier avait été à l'origine de la création de Z. SA, dont il avait été membre du conseil d'administration depuis sa fondation et qu'il avait occupé le poste de directeur général depuis 1975 sans recevoir de rémunération autre que celle allouée par Y. SA. Les termes du contrat précisaient que A. réduisait son activité auprès de Y. SA pour se consacrer à Z. SA et fixaient son salaire mensuel à 1'000 fr. auquel s'ajoutaient annuellement 4'000 fr. de frais de représentation et de transport ainsi que 4'000 fr. d'honoraires d'administrateur. A. était en outre autorisé à faire valoir son droit à la retraite dès le 1er janvier 1982, une rente mensuelle de 650 fr. indexée à l'indice des prix à la consommation lui étant versée dès sa retraite par la Fondation Z. ou par une assurance. A. a pris sa retraite en mai 1982. De 1989 à 1992, il a reçu à ce titre deux rentes versées par le Fonds Z. et par X. SA par l'intermédiaire de la Fondation Y. qui représentaient au total 25'098 fr. (recte: 25'818 fr.), 27'118 fr., 28'574 fr. et 30'095 fr.
Au moment de la fusion en 1986, X. SA a conservé la structure du plan de prévoyance mise en place par les sociétés Y. SA et Z. SA. Les Fondations Y. et Z. ainsi que leurs buts et leurs modes de financement ont été maintenus. Leurs noms ont été modifiés en "Fondation de prévoyance en faveur des collaborateurs de X. SA" respectivement, "siège Lausanne" et "siège Genève" (ci-après encore citées: la Fondation Y. et la Fondation Z.). Modifiés le 30 janvier 1987, les statuts de la Fondation Y. précisaient en outre que la fondation remplit son but de prévoyance notamment par la conclusion d'assurances soumises à un règlement de fondation et par l'ouverture au nom de la fondation de "livrets d'épargne prévoyance" auprès d'un établissement bancaire au bénéfice de collaborateurs désignés par le conseil de fondation.
La même année, un fonds de réserve pour contributions futures a été créé au sein de la Fondation Y. Il était alimenté par les attributions bénévoles de l'entreprise à la fondation (art. 5 des statuts). En sus des contributions réglementaires, X. SA a alimenté le fonds de réserve de la Fondation Y. par des versements bénévoles notamment pour les années 1989 à 1992 de 73'860 fr., de 74'556 fr., de 90'336 fr. et de 91'140 fr.
Les mesures de prévoyance appliquées dans la société X. SA étaient les suivantes:
a) En 1985, avant leur fusion, Y. SA et Z. SA avaient chacune signé un contrat d'affiliation valable dès le 1er janvier 1985 auprès de la Fondation collective LPP de l'Assurance G. dont les règlements prévoyaient pour l'ensemble de leur personnel des prestations ainsi qu'un financement conformes au minimum légal de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40). Ces contrats ont été repris par la Société dont tous les employés sont assurés auprès de la Fondation collective.
b) En septembre 1986, la Fondation Y. a conclu un contrat d'assurance surobligatoire (n° x) auprès de l'Assurance G. A la même date, le règlement de l'assurance surobligatoire de la Fondation Y. a été modifié avec effet au 1er janvier 1985. Aux termes de son art. 6 al. 1, tous les travailleurs faisant partie du personnel cadre, dont l'engagement est définitif et n'est pas résilié, s'ils ont accompli trois ans de service et atteint l'âge de 30 ans sans avoir dépassé l'âge de 60 ans pour les hommes respectivement 57 ans pour les femmes, sont admis dans l'assurance, un travailleur pouvant être admis dès son engagement dans des cas particuliers (charges de familles ou libre passage). Le montant du capital mixte est fonction de l'âge de l'assuré et de son salaire. Il est versé à l'âge de la retraite ou en cas de décès prématuré intégralement au conjoint, aux enfants ou aux personnes à charge. En cas d'invalidité, une rente de 25 % du traitement de base est versée. Le financement est assuré par des cotisations de 3 % du traitement de base, qui correspond au "salaire annuel communiqué à l'Assurance G.", payées par moitié par l'assuré et la Fondation Y. jusqu'à 44 ans pour les hommes et jusqu'à 41 ans pour les femmes, puis à raison de 0.75 % par l'assuré et 2.25 % par la Fondation et enfin uniquement par la Fondation dès l'âge de 55 ans pour les hommes et de 52 ans pour les femmes.
La Fondation Z. a procédé de la même manière.
c) Durant la même année, la Fondation Y. a également ouvert des "livrets d'épargne prévoyance" auprès de la Banque F. au bénéfice des personnes nommément désignées par son conseil.
Au cours de sa séance du 11 décembre 1986, puis chaque année jusqu'en 1993, le conseil de la Fondation Y. a décidé le versement d'attributions bénévoles sur les "livrets d'épargne prévoyance" à son nom auprès de la Banque F. Elle a notamment versé les sommes de 100'000 fr. en 1986, de 125'000 fr. prélevés sur l'exercice 1988, de 60'000 fr. prélevés sur l'exercice 1989, de 58'000 fr. sur l'exercice 1990, de 75'000 fr. sur l'exercice 1991 et de 80'000 fr. sur l'exercice 1992. Les montants des années 1989 à 1992 ont été répartis entre les assurés de la fondation, au nombre de cinq la première année, puis de sept les années suivantes, selon une clé de répartition tenant compte "de l'importance des valeurs mathématiques des polices conclues par la fondation et des années de services".
Le livret d'épargne prévoyance de B., né en 1928, a ainsi été crédité de 37'500 fr. en 1989, de 35'700 fr. en 1990, de 46'000 fr. en 1991 et de 48'500 fr. en 1992.
Au cours de la séance du 11 décembre 1986, le conseil de la Fondation X. siège Lausanne a constaté que, si les attributions bénévoles à l'ancien directeur A. avaient été effectuées selon le même critère de répartition, un montant complémentaire de 11'425 fr. correspondant à une rente mensuelle de 948 fr. devrait lui être versé. Il a alors été décidé que la rente payée par Y. serait augmentée de ce montant dès le 1er janvier 1987.
A l'occasion d'un contrôle fiscal de la Société en octobre 1995 portant sur les périodes fiscales 1987/1988 à 1993/1994, l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (ci-après: l'Administration cantonale des impôts) a procédé à des reprises sur des frais forfaitaires non admis et des primes d'assurances-maladie versées en faveur de l'administrateur et actionnaire B., sur les rentes versées à A. par le siège de Lausanne et la succursale de Genève pour les exercices comptables 1989 à 1992 ainsi que sur la moitié des attributions au fonds de prévoyance en faveur de B. pendant la même période. Elle a estimé que l'ancien directeur A. était avantagé par rapport aux autres employés qui n'ont pas bénéficié de la même prestation et que le critère de répartition des attributions aux livrets d'épargne prévoyance arrêté par la Fondation X. siège Lausanne avantageait B.
Par décisions notifiées à X. SA les 20 décembre 1996 et 23 janvier 1997, l'Administration cantonale a arrêté les rappels d'impôts et les amendes pour les périodes fiscales 1987/1988 et 1989/1990 et procédé aux taxations définitives des périodes fiscales 1991/1992 et 1993/1994. En matière d'impôts cantonal et communal, elle a réclamé un montant total de 104'892 fr. 15. En matière d'impôt fédéral direct, elle a réclamé un montant de fr. 43'033 fr. 60 pour les périodes fiscales 1991/1992 et 1993/1994.
Par décision du 31 juillet 1997, l'Administration cantonale des impôts a rejeté les réclamations de la Société contre les décisions de taxation pour l'impôt fédéral direct et les impôts cantonal et communal, dont les conclusions étaient limitées à l'annulation des reprises concernant les montants versés à A. et B.
Le 16 décembre 2004, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a admis le recours déposé par X. SA contre la décision sur réclamation du 31 juillet 1997 de l'Administration cantonale des impôts. Il a considéré en substance que A. avait été à l'origine de la création des sociétés Y. SA et Z. SA et de l'important développement dont elles avaient bénéficié. Il avait également exercé la fonction de directeur général de Z. SA de 1975 à 1977 sans rémunération. Enfin, il était le seul collaborateur qui avait travaillé à plein temps aussi longtemps dans l'entreprise et qui avait atteint l'âge de 60 ans au moment de la constitution du premier fonds de prévoyance en faveur des employés de Y. SA. Faisant enfin référence à l'art. 339d al. 2 CO, il a jugé que ces circonstances particulières justifiaient la déduction de la rente litigieuse comme frais autorisés par l'usage commercial. S'agissant des attributions sur le compte de prévoyance de B., il a ordonné une expertise qui a été confiée à C. de la société D. SA. Se fondant sur les deux rapports d'expertise dûment soumis aux parties pour observations, le Tribunal administratif a jugé qu'aucune des mesures de prévoyance de la Fondation Y. depuis la modification de ses statuts et de son règlement en 1985 et 1987 ne respectait le principe de collectivité. La répartition des attributions bénévoles, notamment celles faites sur les livrets d'épargne prévoyance, ne respectait pas le principe de planification. Toutefois, B. appartenait à la génération d'entrée pour laquelle des mesures spéciales de prévoyance pouvaient être prises au sens des art. 31 et 32 LPP. Les mesures prises par la société et la Fondation Y., en particulier la clé de répartition des attributions bénévoles, étaient, à dires d'experts, souvent utilisées dans la pratique. Elles ne provoquaient en l'espèce pas d'inégalité entre les employés de la générations d'entrée, en particulier par rapport à la situation de E., né en 1936, le plus ancien employé au service de l'entreprise après B., dont le compte avait été crédité de 15'300 fr. en 1989, de 15'000 fr. en 1990, de 19'000 fr. en 1991 et de 20'500 fr. en 1992. Les reprises devaient par conséquent être annulées.
Agissant le 28 janvier 2005 par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale des contributions demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement, l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 16 décembre 2004 et l'aggravation de la décision sur réclamation du 31 juillet 1997 de l'Administration cantonale des impôts en matière d'impôt fédéral direct en ordonnant en sus la reprise de l'entier et non pas seulement de la moitié des attributions bénévoles versées par X. SA de 1989 à 1992 au fonds de prévoyance en faveur de B. Selon elle, le bénéfice imposable pour 1991 et 1992 devait être porté respectivement à 209'500 au lieu de 108'600 fr. et pour 1993 et 1994 respectivement à 243'500 au lieu de 123'200 fr. Elle demande subsidiairement l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 16 décembre 2004 et la confirmation de la décision sur réclamation du 31 juillet 1997 de l'Administration cantonale des impôts. Elle dénonce une violation des art. 34quater aCst., 81 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) ainsi que 49 al. 1 let. b et al. 2 de l'arrêté du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD; RO 1940 II 2021).
Le Tribunal administratif du canton de Vaud et la société X. SA, qui produit une copie de la liste de ses actionnaires au 1er novembre 1991, concluent au rejet du recours. L'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud fait siennes les conclusions du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Avec l'entrée en vigueur le 1er janvier 1995 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11),l'arrêté du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD) a été abrogé (art. 201 LIFD). Les dispositions de droit matériel de l'ancien arrêté du Conseil fédéral restent toutefois applicables aux impôts des années antérieures qui n'ont pas encore été taxés ou dont la taxation n'est pas encore entrée en force. Les dispositions de droit matériel de l'arrêté du Conseil fédéral sont par conséquent applicables aux périodes fiscales 1991/ 1992 et 1993/1994.
3. Après l'entrée en vigueur le 1er janvier 1972 de la loi fédérale révisant les titres dixième et dixièmebis du code des obligations (RO 1971 p. 1461), la prévoyance professionnelle faisait l'objet d'un sous-chapitre des dispositions sur le contrat de travail (art. 331 ss CO) et de l'art. 89bis CC relatif aux institutions de prévoyance en faveur du personnel, constituées sous forme de fondation.
3.1 A cette époque, la prévoyance réglée par les dispositions du Code des obligations revêtait un caractère facultatif (cf. Message du Conseil fédéral du 19 décembre 1975 à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [ci-après: Message à l'appui de la LPP]; FF 1976 I 117 ss, p. 118). Classiquement, la doctrine distinguait parmi les formes usuelles de prévoyance, selon qu'elle était garantie directement par l'employeur lui-même ou par la conclusion d'assurances directes ou encore par la mise sur pied d'une institution de prévoyance (JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, p. 94 ss, n° 1 ss). Tout reposait sur le contrat de travail et sur le principe de la liberté contractuelle, en particulier, l'existence même de la prévoyance, sa forme (promesse de prévoyance, contrat d'assurance ou institution de prévoyance), la détermination du cercle des bénéficiaires, de son financement (par l'employeur seul ou avec la participation de l'employé et le cas échéant son montant) et la désignation des prestations (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 132 ss, n° 41 ss). Il n'y avait aucune obligation légale immédiate pour l'employeur de verser des contributions à une institution de prévoyance (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 112, n° 7). Toutefois, si un employeur effectuait des prestations dans un but de prévoyance de son personnel ou si les travailleurs versaient des contributions à cette fin, l'employeur était soumis aux dispositions impératives de l'art. 331 CO dans sa teneur du 1er janvier 1972 (art. 361 CO; cf. ATF 107 II 435). Il était tenu de verser parallèlement une contribution au moins égale à la somme des cotisations (art. 331 al. 3 CO dans sa teneur au 1er janvier 1972) et également de transférer ces prestations et contributions à une fondation, à une société coopérative ou à une institution de droit public (art. 331 al. 1 CO dans sa teneur au 1er janvier 1972; cf. HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zurich, Bâle, Genève 2005, p. 2 s. n° 6, p. 19 ss n° 50 ss; FRANK VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse 1982, vol. VII, tome I, 2, p. 130 ss). L'art. 331 CO n'exigeait pas que les cotisations de l'employeur soient versées par l'entreprise fondatrice elle-même (ATF 101 Ib 231). Elles pouvaient être prélevées sur l'ensemble des biens de la fondation ou versées par une fondation patronale alimentée par des versements des employeurs fixés selon la marche des affaires (ATF 103 Ib 161). Conformément au caractère facultatif de la prévoyance, le code des obligations ne fixait pas de limite supérieure pour les cotisations (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 122, n° 25).
Egalement introduite par la loi fédérale révisant les titres dixième et dixièmebis du code des obligations (RO 1971 p. 1461, 1479 s.), l'indemnité à raison de longs rapports de travail des art. 339b-d CO complétait la réglementation de prévoyance en faveur du personnel. Elle avait pour but d'inciter l'employeur à créer un système de prévoyance. Elle peut en effet être remplacée par les versements d'une institution de prévoyance. Dans ce cas, l'employeur est libéré de l'obligation de verser l'indemnité dans la mesure où il s'engage à payer dans le futur les prestations de prévoyance au travailleur ou les lui fait assurer par un tiers (art. 339d al. 3 CO). Dans ce sens, cette indemnité a servi de transition jusqu'à ce que soit instituée la prévoyance obligatoire dans les entreprises (FRANK VISCHER, op. cit., p. 137 et 140; JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 529 s., n° 103 ss).
3.2 Sous l'angle fiscal, l'art. 16 ch. 4bis AIFD prévoyait l'exonération des fondations constituées en la forme prévue aux articles 80 ss CC. Les art. 22 al. 1 let. f et 49 al. 2 AIFD autorisaient la déduction des sommes affectées à des buts de bienfaisance en faveur du personnel de l'entreprise, en tant que l'affectation de ces sommes était assurée de telle sorte que tout emploi contraire fût impossible. L'art. 22 al. 1 let. f AIFD, dont la teneur était identique à celle de l'art. 49 al. 2 AIFD, conférait aux propriétaires et associés d'entreprises commerciales la faculté d'adapter au résultat de chaque exercice annuel les contributions en faveur de la prévoyance de leur personnel et d'influencer par là le revenu commercial imposable (E. KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], vol. 4, 2e éd., Bâle 1982, n. 182 ad art. 22 al. 1 let. f AIFD, p. 669; Message du Conseil fédéral du 1er mai 1984 concernant l'adaptation de l'impôt fédéral direct à la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, FF 1984 II 749, p. 758). Sous cet angle, il n'y avait en principe pas de limitations à la déduction des montants irrévocablement affectés à des buts de prévoyance.
D'après une circulaire de l'Administration fédérale des contributions du 11 avril 1958 (Archives 26 p. 435), les sommes versées à un fonds de prévoyance en faveur du personnel constitué sous la forme d'une caisse d'assurance au sens de l'art. 16 ch. 4 AIFD peuvent être déduites, même lorsque les prestations d'assurances prévues sont garanties ou versées à des personnes qui détiennent une part importante du capital social (actionnaires directeurs). De même, les salaires versés aux chefs de l'entreprise, directeurs et fondés de pouvoirs, dans la mesure où ils restent dans des limites normales, sont considérés comme des frais généraux. Toutefois les prestations d'assurance qui sont garanties ou versées à ces personnes ne doivent pas être plus élevées que les prestations accordées à d'autres employés occupant dans l'entreprise la même situation ou une situation semblable, mais ne participant pas ou ne participant pas dans une mesure importante au capital social (cf. H. MASSHARDT/ F. GENDRE, Commentaire IDN [Impôt pour la défense nationale], Lausanne 1973, n. 26 ad art. 49 al. 2 AIN, p. 237 s.; E. KÄNZIG, op. cit., n. 182 ad art. 22 al. 1 let. f AIFD, p. 669 et n. 415 ad art. 49 al. 2 AIFD, p. 505).
Dans un arrêt du 10 avril 1987 concernant la période fiscale 1983/ 1984, le Tribunal fédéral a rappelé qu'il se justifiait d'admettre que les versements d'une entreprise en vue d'assurer des actionnaires travaillant pour la société, ne pouvaient être considérés comme des frais justifiés par l'usage commercial que s'ils étaient également consentis en faveur d'autres employés; se référant à la circulaire de l'Administration fédérale des contributions du 30 avril 1958, il a considéré que les paiements directs de rentes par l'entreprise à d'anciens actionnaires-directeurs ainsi qu'à leurs survivants ne pouvaient être admis comme frais justifiés par l'usage commercial que si les personnes dirigeantes ne pouvaient pas être incluses dans l'assurance concernant les autres employés et qu'elles n'étaient pas traitées plus favorablement qu'eux (ATF 113 Ib 13 consid. 4c p. 16 s. et les nombreuses références de jurisprudence citées).
4. Entrée en vigueur le 1er janvier 1985, sous réserve notamment des art. 81 al. 2 et 3, 82 et 83, qui sont applicables depuis le 1er janvier 1987 (RO 1983 p. 827), la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) règle la prévoyance professionnelle (2e pilier).
4.1 La loi sur la prévoyance professionnelle est une loi spéciale dont les normes l'emportent sur les dispositions générales du code civil et du code des obligations, qui continuent à s'appliquer aux rapports de droit que la loi sur la prévoyance obligatoire ne concerne pas, en particulier la prévoyance supplémentaire et aux rapports juridiques nés avant l'entrée en vigueur de la loi (Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 129). Selon les art. 111 et 113 Cst., qui reprennent l'art. 34quater aCst., la prévoyance professionnelle doit permettre aux personnes âgées, aux survivants et aux invalides de maintenir de façon appropriée leur niveau de vie antérieur, compte tenu des prestations de l'assurance fédérale (cf. Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 117). Le maintien du niveau de vie antérieur est garanti, à titre d'exigence minimale (art. 6 LPP), par une rente globale (rente du premier et du deuxième pilier) de 60 pour cent du dernier salaire brut d'une personne ayant eu une carrière professionnelle normale (Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 125). Il est toutefois loisible aux institutions de prévoyance reconnues de prévoir les prestations supérieures qui leur conviennent (Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 127 s.; nommée prévoyance surobligatoire, 2e pilier b). La prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire est financée en principe par l'employeur et l'employé. Selon la loi, l'employeur finance en principe une somme égale à celle financée par l'employé; il peut toutefois verser un montant supérieur (art. 331 al. 3 CO, art. 66 LPP). Dans la mesure où les statuts ou les règlements le prévoient expressément, l'employeur peut également verser, en sus des contributions ordinaires au fonds de prévoyance, des contributions extraordinaires uniques dans le but de racheter des années de cotisation des employés ou dans le but d'alimenter un fonds de réserve ou les moyens à libre disposition de la fondation de prévoyance (cf. à cet égard, l'arrêt 2A.45/2003 du 29 juillet 2004, consid. 4.1 et 4.2 et les références de jurisprudence citées). Tant le financement que la mise en oeuvre de la prévoyance obligatoire et surobligatoire doivent être fixés à l'avance dans les statuts et les règlements selon des critères schématiques et objectifs et respecter, en particulier, les principes d'adéquation, de collectivité (solidarité), d'égalité de traitement, de planification ainsi que d'assurance (ATF 120 Ib 199 consid. 3d p. 204, pour une définition de ces principes cf. arrêt 2A.45/2003 du 29 juillet 2004, consid. 3 et la confirmation que le principe d'assurance vaut pour les institutions de prévoyance obligatoires et surobligatoires 2A.408/ 2002 du 13 février 2004, consid. 2.4).
La 1re révision de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité dans sa teneur du 3 octobre 2003 reprend expressément les notions d'adéquation, de collectivité, d'égalité de traitement, de planification et le principe d'assurance dont la définition devra être précisée par le Conseil fédéral (art. 1 al. 3 qui entrera en vigueur le 1er janvier 2006, RO 2004 p. 1677, 1700). Cette intégration est le fruit d'une évolution historique marquée par le glissement de la prévoyance du domaine du droit privé vers celui du droit public des assurances sociales. En effet, le domaine de la prévoyance surobligatoire reposait encore lors des premières applications de la loi sur la prévoyance professionnelle avant tout sur le contrat, en d'autres termes, sur le principe du droit privé autonome, soit sur la liberté contractuelle, qui n'était pas remise en cause par les dispositions légales (cf. art. 49 al. 2 LPP, art. 89bis CC et les art. 331-331c CO) applicables à la prévoyance surobligatoire (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 586 s., n° 39 et 40). Par conséquent, l'influence du droit privé l'emportait encore largement à ce moment-là.
4.2 La prévoyance obligatoire instituée par le deuxième pilier faisant défaut ou étant nettement insuffisante avant l'entrée en vigueur de la loi (Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 119 et 124 s.), la génération d'entrée, composée des personnes, lors de l'entrée en vigueur de la loi, de plus de 25 ans n'ayant pas encore l'âge ouvrant le droit à la rente, n'atteignait pas la durée normale de cotisation (art. 31 LPP; Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 143 s.). L'art. 11 Disp. trans. aCst. a exigé par conséquent que la loi institue des dispositions spéciales afin que les assurés appartenant à la génération d'entrée du régime de la prévoyance professionnelle obligatoire puissent bénéficier d'une protection minimale passé un certain délai variant entre dix et vingt ans en fonction du revenu. Contre l'avis du Conseil national toutefois (BO 1977 CN p. 1339 ss), les art. 31 à 34 du projet du Conseil fédéral (Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 209 ss), qui reprenaient assez fidèlement la teneur de l'art. 11 al. 2 Disp. trans. aCst., ont été éliminés par le Conseil des Etats au profit d'une "solution simplifiée" qui supprimait "des restrictions non désirées dans l'autonomie des institutions de prévoyance" à cet égard (BO 1980 CE p. 280 s., voir également BO 1981 CN p. 1082 ss, BO 1982 CE p. 11 ss). L'art. 32 al. 1 LPP relatif aux dispositions spéciales prévoit par conséquent que chaque institution de prévoyance est tenue, dans les limites de ses possibilités financières, d'établir des dispositions spéciales pour la génération d'entrée en favorisant notamment les assurés d'un certain âge et plus particulièrement ceux d'entre eux qui ne disposent que de revenus modestes. A cet effet, elle pourra tenir compte des prestations auxquelles des assurés ont droit en vertu des mesures de prévoyance prises antérieurement à la présente loi (art. 32 al. 2 LPP). Les institutions de prévoyance sont donc relativement libres dans le choix des mesures qu'elles sont tenues de prendre et bénéficient d'une large marge d'appréciation (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 222, n° 23 et 24 et p. 237 ss, n° 45 ss). Elles peuvent puiser à cet effet dans leur fortune à libre disposition (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 224 s., n° 26).
Enfin, la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle a modifié la teneur de l'art. 331 al. 3 in fine CO. Cette disposition exige nouvellement depuis le 1er janvier 1985 (RO 1983 p. 797) de l'employeur qu'il finance sa contribution à la prévoyance de ses employés par ses moyens propres ou à l'aide de réserves de cotisations dans l'institution de prévoyance et non plus à l'aide de la fortune libre de l'institution lorsque ses statuts ne l'excluaient pas; ces réserves doivent avoir été accumulées préalablement dans ce but par l'employeur et être comptabilisées séparément.
4.3 Sur le plan fiscal, dans la mesure où leurs revenus et leurs éléments de fortune sont exclusivement affectés à des fins de prévoyance professionnelle, les institutions de prévoyance de droit privé ou de droit public sont exonérées des impôts directs de la Confédération des cantons et des communes (art. 80 al. 2 LPP). Les contributions des employeurs ainsi que celles que les salariés et les indépendants versent à des institutions de prévoyance conformément à la loi ou aux dispositions réglementaires sont déductibles en matière d'impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes (art. 81 al. 1 et 2 LPP dans leur teneur jusqu'au 1er janvier 2005). Les art. 16 al. 4, 22 al. 1 let. f et 49 al. 2 AIFD ont repris ces dispositions (Message sur l'adaptation de l'IFD à la LPP, FF 1984 II 749, p. 756 s., 758 et 760). Le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'y avait pas lieu de s'écarter de la jurisprudence rendue en la matière avant l'entrée en vigueur de la loi sur la prévoyance professionnelle, notamment s'agissant du respect des principes qui régissent son financement et sa mise en oeuvre (ATF 120 Ib 199 consid. 3d p. 204 s.). De même, à l'instar de ce qui prévalait avant l'entrée en vigueur de la LPP, il n'est pas possible de fixer de limite précise et unique à la constitution de réserves de cotisations patronales ou de réserves libres que prétend faire un employeur (cf. Conférence suisse des impôts, Groupe de travail prévoyance, Prévoyance et impôts, cas d'application, Muri/Berne 2002, cas n° A 3.5.1).
Dans un arrêt récent (arrêt 2A.45/2003 du 29 juillet 2004, consid. 4.3), le Tribunal fédéral, confirmant une jurisprudence antérieure (arrêt 2P.107/1994 du 16 mai 1995, consid. 4b/bb, publié in StE 1998 B 72.14.2 n° 21) a jugé que la déduction fiscale des contributions volontaires au titre de frais justifiés par l'usage commercial n'était possible que si l'institution de prévoyance professionnelle utilisait ces contributions conformément à la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité. Les contributions volontaires entraient dans les réserves à libre disposition de l'institution de prévoyance et devaient servir exclusivement à l'amélioration générale de la prévoyance des assurés de l'institution ou à l'amélioration de la couverture d'assurance en renforçant le capital de couverture. Le Tribunal fédéral a précisé que, comme les cotisations ordinaires, les contributions volontaires devaient respecter les principes de collectivité, de planification, d'adéquation et d'égalité de traitement. Il était nécessaire que les statuts et les règlements prévoient que les contributions extraordinaires de l'employeur servent à l'amélioration en général de la prévoyance des assurés membres de l'institution et qu'elles soient réparties entre les preneurs d'assurance au moyen d'une clé prévue dans les statuts ou les règlements. Par conséquent, les cotisations qui ne respectaient pas ces principes et les contributions volontaires que l'employeur effectuait en l'absence de fondements statutaires ou réglementaires ne pouvaient être considérées comme des frais déductibles justifiés par l'usage commercial. Il était donc inadmissible de verser dans l'institution de prévoyance de telles contributions extraordinaires au seul gré de la volonté de l'employeur et de les porter directement dans les comptes individuels de prévoyance qui y sont ouverts. En cas de contributions extraordinaires, les principes d'adéquation et d'égalité de traitement revêtaient un poids plus important, tandis que celui de planification (d'un point de vue temporel) passait au second plan. La planification exigeait dans un tel contexte que les contributions extraordinaires soient prévues par les statuts ou les règlements et que leur répartition entre les assurés ou leur compte de prévoyance ait lieu en fonction de critères objectifs. Le principe d'adéquation était respecté si l'institution de prévoyance n'était pas dotée de moyens excessifs dont elle n'aurait vraisemblablement pas besoin dans un avenir proche pour remplir ses obligations légales, statutaires ou réglementaires. Enfin, à l'inverse des cotisations périodiques ordinaires, le principe de l'équivalence des mesures de prévoyance devait être compris dans un sens relatif: les réserves à libre disposition de l'institution de prévoyance devaient être proportionnellement équivalentes dans la caisse des employés et la caisse des cadres (arrêt 2A.45/2003 du 29 juillet 2004, consid. 4.3 et 4.4 ainsi que les nombreuses références de jurisprudence et de doctrine citées).
5.
5.1 En vertu de l'art. 49 al. 1 let. b AIFD, entrent en considération pour le calcul du rendement imposable tous les prélèvements opérés avant le calcul du solde du compte de profits et pertes qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial en particulier les libéralités en faveur de tiers. La notion de "libéralités en faveur de tiers" comprend notamment les prestations appréciables en argent, également qualifiées de distributions dissimulées de bénéfices, faites par la société, (a) sans contre-prestation, (b) à ses actionnaires ou encore à toute personne la ou les touchant de près et (c) qu'elle n'aurait pas faites aux mêmes conditions, dans les mêmes circonstances, à des tiers non participants (ATF 119 Ib 116 consid. 2 p. 120; Archives 67 p. 216, consid. 2; RDAF 1997 II p. 483, consid. 2).
5.2 En particulier, les rentes qu'une société verse à son ancien actionnaire directeur après sa retraite ne peuvent pas être considérées comme des frais autorisés par l'usage commercial, lorsque la société n'alloue pas aussi des prestations correspondantes aux anciens employés ou qu'il n'existe pas de circonstances extraordinaires pouvant justifier d'une autre manière que ces prestations soient reconnues comme frais. Pour déterminer s'il existe des circonstances particulières justifiant la déduction des rentes, il convient de prendre en compte l'ensemble des circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat de rentes (ATF 95 I 174 consid. 2 et 3 p. 179 ss).
Dans des arrêts plus récents, le Tribunal fédéral a considéré comme distribution dissimulée de bénéfice, le versement d'une prime unique par la société favorisant son actionnaire-directeur par rapport aux autres collaborateurs (cadres), parce que ce rachat ne répondait pas à un système schématique valable pour l'ensemble des collaborateurs (arrêt 2A.45/2003 du 29 juillet 2004). Il a également considéré comme distribution dissimulée de bénéfice le versement par la société de la totalité des contributions alimentant le fonds de prévoyance de son actionnaire unique, dès lors qu'il n'était pas établi que des contributions comparables avaient été versées au profit d'autres employés de la recourante (arrêt 2A.368/1995 du 24 avril 1996; arrêt P.1521/1983 du 30 mars 1984, publié in Archives 55 p. 171 ss). De même, la conclusion d'une assurance de rente viagère contre le paiement d'une prime unique par la société en faveur de son actionnaire unique qui n'avait jamais été ni n'était dans un rapport de travail avec celle-ci constitue, en l'absence de toute contre-prestation, une distribution dissimulée de bénéfice (Archives 64 p. 493, consid. 3). En revanche, il a refusé de considérer comme distribution dissimulée de bénéfice les cotisations d'une société en faveur de la prévoyance complémentaire dont bénéficiaient seuls ses deux actionnaires employés à l'exclusion d'un troisième employé dont le salaire ne dépassait la limite supérieure du salaire LPP, parce qu'elles correspondaient aux dispositions du règlement applicable à tous ses employés. Les actionnaires n'étaient pas favorisés par le taux de cotisation; le montant des cotisations paritaires était adéquat; le salaire des actionnaires était raisonnable et fixé en fonction de critères objectifs tandis que celui de l'employé non actionnaire aurait été soumis au régime complémentaire s'il n'avait pas travaillé à temps partiel (arrêt 2A.404/ 2001 du 20 mars 2002, publié in RF 57/2002 p. 488).
Selon le Groupe de travail prévoyance de la Conférence suisse des impôts, le fait que les deux actionnaires d'une société reçoivent le 77.5 % des versements complémentaires bénévoles ne permet pas encore de conclure à une distribution dissimulée de bénéfice, si la clé de répartition choisie a pour effet de favoriser les employés fidèles et ceux qui ont de petits salaires, que tous les salariés bénéficient des prestations patronales selon la clé de répartition et que cette clé, à défaut d'être inscrite dans le règlement de l'institution de prévoyance, reste inchangée pendant quelques années. Selon ce Groupe de travail prévoyance, toutefois, une clé de répartition qui aurait pour effet d'avantager ceux qui sont au service depuis de nombreuses années avec des salaires élevés irait à l'encontre de l'art. 32 al. 1 LPP et conduirait à une distribution dissimulée de bénéfice, notamment lorsque, d'emblée, elle exclut de la répartition certains employés (Conférence suisse des impôts, Groupe de travail prévoyance, Prévoyance et impôts, cas d'application, Muri/ Berne 2002, cas n° A 3.5.2).
Il convient d'examiner en premier lieu si les mesures de prévoyance de la société intimée respectent les conditions de l'art. 49 al. 2 AIFD et ensuite quand bien même elles les respecteraient si elles doivent être qualifiées de distributions dissimulées de bénéfices.
6. Rappelant en substance le contenu des exigences qui régissent la prévoyance professionnelle, l'autorité intimée a constaté à bon droit qu'aucune des mesures mises en place par la Fondation Y. dans le règlement de 1985 et les statuts de 1987 ne respectait le principe de collectivité car elles ne s'appliquaient pas à l'ensemble du personnel; en outre les attributions bénévoles ne respectaient pas le principe de planification.
6.1 Avec l'autorité intimée et la recourante, force est de constater que les statuts et les contributions bénévoles de la société intimée ne respectent pas les principes développés par la jurisprudence jusqu'à aujourd'hui et repris par la 1re révision de la loi sur la prévoyance professionnelle (cf. art. 1 al. 3 nouveau LPP, cf. ci-dessus consid. 4.1). Les statuts violent en particulier le principe de collectivité en ne définissant pas de manière objective le cercle des employés assurés. Les contributions bénévoles violent aussi le principe d'assurance, dès lors qu'elles ont été versées sur de simples "livrets d'épargne prévoyance" (pour la prévoyance vieillesse) qui apparaissent ainsi comme une simple accumulation de fortune ne servant pas à couvrir les cas d'invalidité. Ces défauts constatés, il n'est pas nécessaire d'examiner d'autres violations dénoncées par la recourante dans le chef de la fondation Y., dont les statuts, d'une manière générale selon elle, ne respecteraient pas, ou mal, les principes de la prévoyance professionnelle. Ces violations relèvent avant tout de la fondation - en particulier, elles mettent en cause son exonération fiscale - dont le chapitre ne fait pas l'objet de la présente procédure. Toutefois, la constatation que le système des "livrets d'épargne prévoyance" gérés par la Fondation Y. semble ne pas respecter tous les principes qui régissent la prévoyance professionnelle ne conduit pas pour autant à l'admission du recours.
6.2 Dans son arrêt, l'autorité intimée a considéré que, malgré l'ignorance de certains principes de la prévoyance, les contributions bénévoles versées sur les "livrets d'épargne prévoyance" constituaient des mesures spéciales en faveur de la génération d'entrée au sens de l'art. 32 LPP. Certes elles entraînaient bien une inégalité de traitement entre B. et les autres membres de la fondation, mais pas au point qu'elles doivent, pour moitié, être reprises dans le bénéfice imposable de la société intimée.
L'art. 32 LPP imposait à la société intimée d'établir des dispositions spéciales en faveur de la génération d'entrée qu'elle assurait. A cet égard, elle disposait d'une grande marge de manoeuvre (cf. ci-dessus consid. 4.2). En l'espèce le Tribunal administratif a demandé une expertise des mesures de prévoyance litigieuses. Cette expertise a certes constaté que la clé de répartition avantageait les employés avec le plus grand nombre d'années de service et qui avaient le plus cotisé sur un salaire élevé en retenant l'importance des comptes individuels de cotisations personnelles. Mais elle a également observé qu'il s'agissait d'une clé utilisée "assez souvent dans les fondations de prévoyance" et "dans la pratique". Cette clé n'a pas fait l'objet de dispositions réglementaires de la fondation. Elle a néanmoins fait l'objet de décisions d'application réitérées année après année du conseil de fondation sans voir sa teneur modifiée. Selon le Groupe de travail prévoyance de la Conférence suisse des impôts qui a examiné une clé identique sous cet angle, cela suffit pour considérer qu'elle respecte le principe de planification (cf. Conférence suisse des impôts, Groupe de travail prévoyance, Prévoyance et impôts, cas d'application, Muri/Berne 2002, cas n° A 3.5.2). Dans ces conditions, c'est à bon droit que le Tribunal administratif a considéré les mesures litigieuses comme compatibles avec l'art. 32 LPP.
C'est en vain que la recourante, qui s'appuie sur la doctrine (cf. Conférence suisse des impôts, Prévoyance et impôts, op. cit., cas n° A 3.5.2, remarque), fait valoir que la clé de répartition litigieuse, viole les dispositions de l'art. 32 LPP parce qu'elle ne privilégie pas les bas revenus. Ni la lettre ni l'historique de cet article n'exigent que dans tous les cas la clé de répartition privilégie les bas revenus, sans égard à l'âge des assurés et à leur situation concrète. S'agissant de mesures spéciales adoptées en application de l'art. 32 LPP, il convient bien plutôt de procéder à l'examen complet de la situation concrète des assurés affiliés qui font partie de la génération d'entrée, sans perdre de vue le but ultime de la prévoyance professionnelle d'assurer à l'âge de la retraite une rente, ajoutée à celle de l'AVS, de 60 pour cent du dernier revenu. En l'espèce, en outre il y a lieu de prendre en considération le fait que les mesures dont ont bénéficié B. et, pour partie également, A. ont été prises et appliquées au moment où était adoptée la loi sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité.
7. A. a pris sa retraite en 1982, soit avant l'entrée en vigueur de la loi sur la prévoyance professionnelle. Depuis cette date et également durant les années 1989 à 1992, les Fondations Y. et Z. lui ont versé des rentes mensuelles (ci-après: les rentes mensuelles; consid. 7.1 ci-dessous). En outre, dès le 1er janvier 1987 et durant les années 1989 à 1992 en cause en l'espèce, la Fondation Y. a versé à A. un supplément de rente, sous forme d'une treizième rente (ci-après: la treizième rente; consid. 7.2).
7.1 Les rentes mensuelles payées à A. l'ont été en exécution des contrats des 4 et 7 février 1977 passés par A. avec les sociétés Y. SA et Z. SA qui n'ont pas été modifiés au moment de la reprise des actifs et passifs de Z. SA par Y. SA en 1986. Elles reposaient uniquement et directement sur le contrat de travail passé entre l'ancien directeur et la société intimée. Revêtant l'une des formes classiques de la prévoyance qui prévalait avant l'entrée en vigueur de la législation sur la prévoyance obligatoire (cf. consid. 3.1 ci-dessus), elles ne sauraient être qualifiées de contraires aux dispositions de la LPP, auxquelles elles ne sont pas soumises. Au contraire, dès lors qu'il n'est pas contesté qu'elles respectent les conditions minimales imposées par les art. 331 ss CO, qui ne fixent notamment pas de montant maximal pour les contributions de prévoyance, elles doivent être considérées dans le chapitre fiscal de la société intimée comme des contributions affectées à un but de prévoyance au sens de l'art. 49 al. 2 AIFD.
Dans ces conditions, il importe peu de savoir si A. aurait pu ou dû s'affilier aux fondations nouvellement créées par ses employeurs ou si les rentes mensuelles pouvaient être qualifiées d'indemnité pour longs rapports de travail. Il n'importe pas non plus d'examiner si elles respectaient le mode de calcul qu'imposeraient, selon la recourante, les art. 339d ss CO. Enfin, le versement des rentes mensuelles par les fondations ne constitue qu'une modalité de paiement qui cantonne les fondations érigées par la société intimée dans un rôle d'intermédiaire "payeur", leur statut d'institution de prévoyance professionnelle n'étant pas en cause ici.
7.2 La treizième rente attribuée à A. l'a été sur décision du conseil de la fondation Y. Cette décision s'est inscrite dans le prolongement des rentes mensuelles qui constituaient la prévoyance de ce dernier et qui continuaient d'être payées à ce titre après le 1er janvier 1985. Les premières répartitions décidées dès 1986 par le conseil de la Fondation Y. au profit de tous les assurés affiliés à la fondation ont été prélevées sur des fonds à sa libre disposition qui avaient été constitués durant les années antérieures à 1985. L'art. 32 LPP contraignant nouvellement la Fondation Y. à prendre des mesures spéciales qu'elle devait financer notamment au moyen des dits fonds, on ne saurait reprocher à son conseil d'avoir considéré qu'il devait sauvegarder une certaine égalité de traitement entre les membres de la génération d'entrée affiliés à la fondation et l'ancien directeur, en le faisant bénéficier des fonds qui avaient été accumulés, au moins en partie, durant les années où il était encore employé de la société intimée au même titre que ceux pour lesquels les "livrets d'épargne prévoyance" venaient d'être ouverts. Dans la mesure en outre où elle provient de fonds affectés à la prévoyance professionnelle et qu'elle a pour but de renforcer et d'améliorer la prévoyance professionnelle de A., en application au moins indirecte de l'art. 32 LPP, cette treizième rente est conforme au prescrit de l'art. 49 al. 2 AIFD.
8. Au moment de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, B., qui était né en 1928, avait 57 ans. Il appartenait à la génération d'entrée. Par conséquent, les attributions effectuées sur le "livret d'épargne prévoyance" de B. durant les années en cause en l'espèce doivent être examinées à la lumière des dispositions qui régissent la prévoyance professionnelle surobligatoire et les dispositions spéciales édictées en faveur de la génération d'entrée selon l'art. 32 LPP.
En choisissant une clé de répartition des attributions extraordinaires de la société intimée fondée sur un coefficient résultant de la multiplication des années de service et des valeurs mathématiques, le conseil de fondation a favorisé doublement les personnes affiliées à la fondation, comme B., qui avaient beaucoup cotisé et étaient en service depuis longtemps. Ce faisant il a tenu compte de la situation personnelle de B. qui ne disposait plus que de huit ans pour constituer un capital de prévoyance. Sous cet angle, se fondant sur l'expertise judiciaire qu'elle avait ordonnée, l'autorité intimée a constaté qu'en faisant usage par hypothèse du capital retraite total que les mesures spéciales lui ont permis d'accumuler, B. aurait obtenu une rente globale (y compris la rente AVS) correspondant à "46.2 pour cent du dernier salaire AVS [de l'intéressé]", de sorte qu'on ne saurait parler, selon l'expert, d'un dépassement objectif de la prévoyance. Il est en effet admis que la prestation finale à atteindre devrait s'élever à environ 60-70 pour cent du dernier salaire net (MARTIN STEINER, Beletage-Versicherung, Möglichkeiten und Grenzen aus steuerlicher Sicht, Archives 58 p. 625, 632). Dans ces conditions, les attributions extraordinaires effectuées sur le "livret d'épargne prévoyance" de B. remplissaient les conditions prévues par l'art. 49 al. 2 AIFD, même si certains principes généraux de la prévoyance n'avaient pas été respectés dans le cadre des mesures en faveur de la génération d'entrée.
Au demeurant, il convient de souligner que les contributions bénévoles de la société intimée ont été définitivement abandonnées dès l'exercice commercial 1994 avec le départ à la retraite de B., leur but temporaire ayant été atteint.
9. Même si, dans le contexte qui prévaut au moment de leur mise en oeuvre, les mesures de prévoyance litigieuses respectent les exigences de l'art. 49 al. 2 AIFD, elles doivent néanmoins entrer en considération pour le calcul du rendement net imposable, dans la mesure où elles doivent être qualifiées de distributions dissimulées de bénéfices (art. 49 al. 1 let. b AIFD). Il convient donc d'examiner les reprises litigieuses à la lumière des principes développés par la jurisprudence en la matière (cf. consid. 5 ci-dessus).
9.1 Avec le Tribunal administratif et la recourante, force est d'admettre que la société intimée n'a versé à aucun autre de ses employés des rentes comparables à celles allouées à A. S'agissant des rentes mensuelles, le Tribunal administratif a toutefois constaté que ce dernier avait été à l'origine de la création des sociétés Y. SA et Z. SA et de l'important développement dont elles avaient bénéficié, qu'il avait également exercé la fonction de directeur général de Z. SA de 1975 à 1977 sans rémunération et enfin, qu'il était le seul collaborateur qui avait travaillé à plein temps aussi longtemps dans l'entreprise et qui avait atteint l'âge de 60 ans au moment de la constitution du premier fonds de prévoyance en faveur des employés de Y. SA. Ces circonstances de fait, au demeurant suffisamment établies par la production des contrats des 4 et 7 février 1977, démontrent que les rentes reposaient sur des clauses contractuelles qui faisaient partie intégrante d'un contrat de travail et s'inscrivaient ainsi dans un rapport de prestations et contre-prestations dont personne n'a considéré qu'elles pouvaient être déséquilibrées (cf. sur ce point JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 566 s., n° 32). L'existence d'une contre-prestation conduisant à exclure toute distribution dissimulée de bénéfice, l'autorité intimée pouvait à bon droit considérer ces rentes mensuelles comme des charges justifiées par l'usage commercial. Au demeurant, à l'instar de l'opinion exprimée par la société intimée dans ses observations sur recours, il est douteux que A., qui ne détenait que deux actions du capital social de celle-ci, ait pu exercer une quelconque influence sur le versement des rentes. C'est un motif supplémentaire pour écarter l'existence d'une distribution dissimulée de bénéfice à son endroit. Il en va de même de la treizième rente, dont il a déjà exposé ci-dessus qu'elle avait été attribuée par le conseil de la Fondation Y. par soucis d'égalité de traitement. Le recours sur ce point est par conséquent mal fondé.
9.2 S'appuyant sur la comparaison des montants attribués aux employés assurés par la Fondation Y., la recourante considère que la clé de répartition bien qu'objective in abstracto conduisait à ne favoriser que les directeurs actionnaires de la société intimée, ce qui constituerait une distribution dissimulée de bénéfice.
L'opinion de la recourante ne saurait être suivie. En 1989, la Fondation Y. assurait cinq employés de la société intimée dont deux seulement étaient actionnaires. En 1990, 1991 et 1992, sur les sept employés assurés quatre d'entre eux n'étaient pas actionnaires. Les attributions versées sur les "livrets d'épargne prévoyance" ne permettent pas d'établir de corrélation entre la qualité d'actionnaire et le montant de ces attributions, d'autant moins que des employés qui ne participent pas au capital de la société intimée ont bénéficié de montants plus élevés que certains actionnaires et que, parmi les actionnaires, il n'y a pas de corrélation entre le nombre d'actions détenues et les montants versés. Par conséquent, les attributions litigieuses n'ont pas seulement profité à des actionnaires mais également à des employés de la société intimée qui ne participaient pas à son capital-actions. Ils en ont profité certes de manière différente mais conforme à la clé de répartition choisie. Il s'ensuit que le motif à l'origine des attributions litigieuses ne réside pas dans la qualité d'actionnaire de la société intimée mais dans l'obligation légale de la Fondation Y. de prendre des mesures spéciales pour la génération d'entrée. Au surplus, il est douteux que B., qui détenait 368 actions du capital social de la société intimée sur 1'600 actions au total, ait disposé par ce biais d'un pouvoir déterminant au sein de la société intimée. Par conséquent, en considérant les attributions litigieuses comme conformes à l'usage commercial et déductibles du bénéfice imposable de la société intimée, le Tribunal administratif n'a pas violé l'art. 49 al. 1 let. b AIFD.
9.3 Dans ces conditions, c'est à bon droit que l'autorité intimée a annulé les reprises effectuées par l'autorité fiscale cantonale. Il n'est donc plus nécessaire d'examiner les motifs qui, selon la recourante, exigent une aggravation de l'imposition de la société intimée. Le recours est également mal fondé à cet égard.
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Art. 34quater aCst.; Art. 11 al. 2 Disp. trans. aCst.; Art. 31, 32, 66, 80 al. 2, 81 al. 1 et 2 LPP; Art. 16 al. 4, 22 al. 1, 49 al. 1 let. b et 49 al. 2 AIFD; prévoyance professionnelle; mesures pour la génération d'entrée; déduction des contributions volontaires à une institution de prévoyance professionnelle; déduction des rentes versées par l'employeur aux anciens actionnaires-directeurs; frais généraux autorisés par l'usage commercial. Evolution du régime de la prévoyance professionnelle depuis 1972 (consid. 3 et 4). Marge d'appréciation des institutions de prévoyance dans le choix des mesures pour la génération d'entrée (consid. 4.2).
Des rentes versées par un employeur à son ancien directeur qui reposent sur le contrat de travail (consid. 7) et des attributions extraordinaires en faveur de la génération d'entrée, même fondées sur une clé de répartition qui ne respecte pas tous les principes de la prévoyance professionnelle, remplissent les conditions prévues par l'art. 49 al. 2 AIFD (consid. 8) et sont déductibles lorsqu'elles sont justifiées par l'usage commercial (consid. 9).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 594
La société X. SA (ci-après: la Société), dont le but est l'exécution de tous mandats dans les limites de l'activité fiduciaire, est issue de la reprise des actifs et passifs le 23 décembre 1986 par la Société Fiduciaire Y. SA (ci-après: Y. SA), créée en 1962 à Lausanne, de la société Z. SA (ci-après: Z. SA), à Genève. Elle est dotée d'un capital-actions de 400'000 fr. réparti en 1'600 actions d'une valeur de 250 fr. chacune. Lors de la fusion, A. en détenait dix; sa participation s'est ensuite réduite à deux actions. B., directeur de la Société, en détenait alors 364, représentant 13.38 % du capital, puis 214 dès 1990.
En 1976, Y. SA avait créé le Fonds de prévoyance en faveur des collaborateurs de la Fiduciaire Y. SA (ci-après: la Fondation Y.) et Z. SA la Fondation de prévoyance en faveur des collaborateurs de la société Z. SA Genève (ci-après: la Fondation Z.). Conformément à leurs statuts, le but de ces fondations était de venir en aide au personnel de la fondatrice notamment en cas de vieillesse, maladie, invalidité et accident par la conclusion d'assurances appropriées et l'attribution de prestations décidées librement et exclusivement par le conseil de fondation.
Dès la fondation de Y. SA en novembre 1962, A., né le 1er janvier 1917, a occupé successivement la fonction de directeur adjoint puis de directeur et de "secrétaire hors conseil". Il a également occupé le poste de membre du conseil d'administration dès la création de Z. SA et en plus, depuis 1975, celui de directeur général de celle-ci.
Par avenants des 2 et 7 février 1977, le contrat de travail entre Y. SA et A. a été modifié, son taux d'activité a été réduit de moitié et sa rémunération mensuelle nouvellement fixée à 3'500 fr. Aux termes du nouveau contrat, A. était autorisé à faire valoir son droit à la retraite dès le 1er janvier 1982, une rente mensuelle de 900 fr. indexée à l'indice des prix à la consommation lui étant versée dès sa retraite par la Fondation Y. Y. SA s'engageait à fournir mensuellement les fonds exigés par cette rente. Le contrat précisait que cette condition tenait compte du fait qu'A. ne bénéficierait guère ou pas du second pilier.
Parallèlement, aux mêmes dates, Z. SA et A. ont signé un contrat rappelant que ce dernier avait été à l'origine de la création de Z. SA, dont il avait été membre du conseil d'administration depuis sa fondation et qu'il avait occupé le poste de directeur général depuis 1975 sans recevoir de rémunération autre que celle allouée par Y. SA. Les termes du contrat précisaient que A. réduisait son activité auprès de Y. SA pour se consacrer à Z. SA et fixaient son salaire mensuel à 1'000 fr. auquel s'ajoutaient annuellement 4'000 fr. de frais de représentation et de transport ainsi que 4'000 fr. d'honoraires d'administrateur. A. était en outre autorisé à faire valoir son droit à la retraite dès le 1er janvier 1982, une rente mensuelle de 650 fr. indexée à l'indice des prix à la consommation lui étant versée dès sa retraite par la Fondation Z. ou par une assurance. A. a pris sa retraite en mai 1982. De 1989 à 1992, il a reçu à ce titre deux rentes versées par le Fonds Z. et par X. SA par l'intermédiaire de la Fondation Y. qui représentaient au total 25'098 fr. (recte: 25'818 fr.), 27'118 fr., 28'574 fr. et 30'095 fr.
Au moment de la fusion en 1986, X. SA a conservé la structure du plan de prévoyance mise en place par les sociétés Y. SA et Z. SA. Les Fondations Y. et Z. ainsi que leurs buts et leurs modes de financement ont été maintenus. Leurs noms ont été modifiés en "Fondation de prévoyance en faveur des collaborateurs de X. SA" respectivement, "siège Lausanne" et "siège Genève" (ci-après encore citées: la Fondation Y. et la Fondation Z.). Modifiés le 30 janvier 1987, les statuts de la Fondation Y. précisaient en outre que la fondation remplit son but de prévoyance notamment par la conclusion d'assurances soumises à un règlement de fondation et par l'ouverture au nom de la fondation de "livrets d'épargne prévoyance" auprès d'un établissement bancaire au bénéfice de collaborateurs désignés par le conseil de fondation.
La même année, un fonds de réserve pour contributions futures a été créé au sein de la Fondation Y. Il était alimenté par les attributions bénévoles de l'entreprise à la fondation (art. 5 des statuts). En sus des contributions réglementaires, X. SA a alimenté le fonds de réserve de la Fondation Y. par des versements bénévoles notamment pour les années 1989 à 1992 de 73'860 fr., de 74'556 fr., de 90'336 fr. et de 91'140 fr.
Les mesures de prévoyance appliquées dans la société X. SA étaient les suivantes:
a) En 1985, avant leur fusion, Y. SA et Z. SA avaient chacune signé un contrat d'affiliation valable dès le 1er janvier 1985 auprès de la Fondation collective LPP de l'Assurance G. dont les règlements prévoyaient pour l'ensemble de leur personnel des prestations ainsi qu'un financement conformes au minimum légal de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40). Ces contrats ont été repris par la Société dont tous les employés sont assurés auprès de la Fondation collective.
b) En septembre 1986, la Fondation Y. a conclu un contrat d'assurance surobligatoire (n° x) auprès de l'Assurance G. A la même date, le règlement de l'assurance surobligatoire de la Fondation Y. a été modifié avec effet au 1er janvier 1985. Aux termes de son art. 6 al. 1, tous les travailleurs faisant partie du personnel cadre, dont l'engagement est définitif et n'est pas résilié, s'ils ont accompli trois ans de service et atteint l'âge de 30 ans sans avoir dépassé l'âge de 60 ans pour les hommes respectivement 57 ans pour les femmes, sont admis dans l'assurance, un travailleur pouvant être admis dès son engagement dans des cas particuliers (charges de familles ou libre passage). Le montant du capital mixte est fonction de l'âge de l'assuré et de son salaire. Il est versé à l'âge de la retraite ou en cas de décès prématuré intégralement au conjoint, aux enfants ou aux personnes à charge. En cas d'invalidité, une rente de 25 % du traitement de base est versée. Le financement est assuré par des cotisations de 3 % du traitement de base, qui correspond au "salaire annuel communiqué à l'Assurance G.", payées par moitié par l'assuré et la Fondation Y. jusqu'à 44 ans pour les hommes et jusqu'à 41 ans pour les femmes, puis à raison de 0.75 % par l'assuré et 2.25 % par la Fondation et enfin uniquement par la Fondation dès l'âge de 55 ans pour les hommes et de 52 ans pour les femmes.
La Fondation Z. a procédé de la même manière.
c) Durant la même année, la Fondation Y. a également ouvert des "livrets d'épargne prévoyance" auprès de la Banque F. au bénéfice des personnes nommément désignées par son conseil.
Au cours de sa séance du 11 décembre 1986, puis chaque année jusqu'en 1993, le conseil de la Fondation Y. a décidé le versement d'attributions bénévoles sur les "livrets d'épargne prévoyance" à son nom auprès de la Banque F. Elle a notamment versé les sommes de 100'000 fr. en 1986, de 125'000 fr. prélevés sur l'exercice 1988, de 60'000 fr. prélevés sur l'exercice 1989, de 58'000 fr. sur l'exercice 1990, de 75'000 fr. sur l'exercice 1991 et de 80'000 fr. sur l'exercice 1992. Les montants des années 1989 à 1992 ont été répartis entre les assurés de la fondation, au nombre de cinq la première année, puis de sept les années suivantes, selon une clé de répartition tenant compte "de l'importance des valeurs mathématiques des polices conclues par la fondation et des années de services".
Le livret d'épargne prévoyance de B., né en 1928, a ainsi été crédité de 37'500 fr. en 1989, de 35'700 fr. en 1990, de 46'000 fr. en 1991 et de 48'500 fr. en 1992.
Au cours de la séance du 11 décembre 1986, le conseil de la Fondation X. siège Lausanne a constaté que, si les attributions bénévoles à l'ancien directeur A. avaient été effectuées selon le même critère de répartition, un montant complémentaire de 11'425 fr. correspondant à une rente mensuelle de 948 fr. devrait lui être versé. Il a alors été décidé que la rente payée par Y. serait augmentée de ce montant dès le 1er janvier 1987.
A l'occasion d'un contrôle fiscal de la Société en octobre 1995 portant sur les périodes fiscales 1987/1988 à 1993/1994, l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (ci-après: l'Administration cantonale des impôts) a procédé à des reprises sur des frais forfaitaires non admis et des primes d'assurances-maladie versées en faveur de l'administrateur et actionnaire B., sur les rentes versées à A. par le siège de Lausanne et la succursale de Genève pour les exercices comptables 1989 à 1992 ainsi que sur la moitié des attributions au fonds de prévoyance en faveur de B. pendant la même période. Elle a estimé que l'ancien directeur A. était avantagé par rapport aux autres employés qui n'ont pas bénéficié de la même prestation et que le critère de répartition des attributions aux livrets d'épargne prévoyance arrêté par la Fondation X. siège Lausanne avantageait B.
Par décisions notifiées à X. SA les 20 décembre 1996 et 23 janvier 1997, l'Administration cantonale a arrêté les rappels d'impôts et les amendes pour les périodes fiscales 1987/1988 et 1989/1990 et procédé aux taxations définitives des périodes fiscales 1991/1992 et 1993/1994. En matière d'impôts cantonal et communal, elle a réclamé un montant total de 104'892 fr. 15. En matière d'impôt fédéral direct, elle a réclamé un montant de fr. 43'033 fr. 60 pour les périodes fiscales 1991/1992 et 1993/1994.
Par décision du 31 juillet 1997, l'Administration cantonale des impôts a rejeté les réclamations de la Société contre les décisions de taxation pour l'impôt fédéral direct et les impôts cantonal et communal, dont les conclusions étaient limitées à l'annulation des reprises concernant les montants versés à A. et B.
Le 16 décembre 2004, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a admis le recours déposé par X. SA contre la décision sur réclamation du 31 juillet 1997 de l'Administration cantonale des impôts. Il a considéré en substance que A. avait été à l'origine de la création des sociétés Y. SA et Z. SA et de l'important développement dont elles avaient bénéficié. Il avait également exercé la fonction de directeur général de Z. SA de 1975 à 1977 sans rémunération. Enfin, il était le seul collaborateur qui avait travaillé à plein temps aussi longtemps dans l'entreprise et qui avait atteint l'âge de 60 ans au moment de la constitution du premier fonds de prévoyance en faveur des employés de Y. SA. Faisant enfin référence à l'art. 339d al. 2 CO, il a jugé que ces circonstances particulières justifiaient la déduction de la rente litigieuse comme frais autorisés par l'usage commercial. S'agissant des attributions sur le compte de prévoyance de B., il a ordonné une expertise qui a été confiée à C. de la société D. SA. Se fondant sur les deux rapports d'expertise dûment soumis aux parties pour observations, le Tribunal administratif a jugé qu'aucune des mesures de prévoyance de la Fondation Y. depuis la modification de ses statuts et de son règlement en 1985 et 1987 ne respectait le principe de collectivité. La répartition des attributions bénévoles, notamment celles faites sur les livrets d'épargne prévoyance, ne respectait pas le principe de planification. Toutefois, B. appartenait à la génération d'entrée pour laquelle des mesures spéciales de prévoyance pouvaient être prises au sens des art. 31 et 32 LPP. Les mesures prises par la société et la Fondation Y., en particulier la clé de répartition des attributions bénévoles, étaient, à dires d'experts, souvent utilisées dans la pratique. Elles ne provoquaient en l'espèce pas d'inégalité entre les employés de la générations d'entrée, en particulier par rapport à la situation de E., né en 1936, le plus ancien employé au service de l'entreprise après B., dont le compte avait été crédité de 15'300 fr. en 1989, de 15'000 fr. en 1990, de 19'000 fr. en 1991 et de 20'500 fr. en 1992. Les reprises devaient par conséquent être annulées.
Agissant le 28 janvier 2005 par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale des contributions demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement, l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 16 décembre 2004 et l'aggravation de la décision sur réclamation du 31 juillet 1997 de l'Administration cantonale des impôts en matière d'impôt fédéral direct en ordonnant en sus la reprise de l'entier et non pas seulement de la moitié des attributions bénévoles versées par X. SA de 1989 à 1992 au fonds de prévoyance en faveur de B. Selon elle, le bénéfice imposable pour 1991 et 1992 devait être porté respectivement à 209'500 au lieu de 108'600 fr. et pour 1993 et 1994 respectivement à 243'500 au lieu de 123'200 fr. Elle demande subsidiairement l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 16 décembre 2004 et la confirmation de la décision sur réclamation du 31 juillet 1997 de l'Administration cantonale des impôts. Elle dénonce une violation des art. 34quater aCst., 81 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) ainsi que 49 al. 1 let. b et al. 2 de l'arrêté du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD; RO 1940 II 2021).
Le Tribunal administratif du canton de Vaud et la société X. SA, qui produit une copie de la liste de ses actionnaires au 1er novembre 1991, concluent au rejet du recours. L'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud fait siennes les conclusions du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Avec l'entrée en vigueur le 1er janvier 1995 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11),l'arrêté du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD) a été abrogé (art. 201 LIFD). Les dispositions de droit matériel de l'ancien arrêté du Conseil fédéral restent toutefois applicables aux impôts des années antérieures qui n'ont pas encore été taxés ou dont la taxation n'est pas encore entrée en force. Les dispositions de droit matériel de l'arrêté du Conseil fédéral sont par conséquent applicables aux périodes fiscales 1991/ 1992 et 1993/1994.
3. Après l'entrée en vigueur le 1er janvier 1972 de la loi fédérale révisant les titres dixième et dixièmebis du code des obligations (RO 1971 p. 1461), la prévoyance professionnelle faisait l'objet d'un sous-chapitre des dispositions sur le contrat de travail (art. 331 ss CO) et de l'art. 89bis CC relatif aux institutions de prévoyance en faveur du personnel, constituées sous forme de fondation.
3.1 A cette époque, la prévoyance réglée par les dispositions du Code des obligations revêtait un caractère facultatif (cf. Message du Conseil fédéral du 19 décembre 1975 à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [ci-après: Message à l'appui de la LPP]; FF 1976 I 117 ss, p. 118). Classiquement, la doctrine distinguait parmi les formes usuelles de prévoyance, selon qu'elle était garantie directement par l'employeur lui-même ou par la conclusion d'assurances directes ou encore par la mise sur pied d'une institution de prévoyance (JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, p. 94 ss, n° 1 ss). Tout reposait sur le contrat de travail et sur le principe de la liberté contractuelle, en particulier, l'existence même de la prévoyance, sa forme (promesse de prévoyance, contrat d'assurance ou institution de prévoyance), la détermination du cercle des bénéficiaires, de son financement (par l'employeur seul ou avec la participation de l'employé et le cas échéant son montant) et la désignation des prestations (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 132 ss, n° 41 ss). Il n'y avait aucune obligation légale immédiate pour l'employeur de verser des contributions à une institution de prévoyance (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 112, n° 7). Toutefois, si un employeur effectuait des prestations dans un but de prévoyance de son personnel ou si les travailleurs versaient des contributions à cette fin, l'employeur était soumis aux dispositions impératives de l'art. 331 CO dans sa teneur du 1er janvier 1972 (art. 361 CO; cf. ATF 107 II 435). Il était tenu de verser parallèlement une contribution au moins égale à la somme des cotisations (art. 331 al. 3 CO dans sa teneur au 1er janvier 1972) et également de transférer ces prestations et contributions à une fondation, à une société coopérative ou à une institution de droit public (art. 331 al. 1 CO dans sa teneur au 1er janvier 1972; cf. HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zurich, Bâle, Genève 2005, p. 2 s. n° 6, p. 19 ss n° 50 ss; FRANK VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse 1982, vol. VII, tome I, 2, p. 130 ss). L'art. 331 CO n'exigeait pas que les cotisations de l'employeur soient versées par l'entreprise fondatrice elle-même (ATF 101 Ib 231). Elles pouvaient être prélevées sur l'ensemble des biens de la fondation ou versées par une fondation patronale alimentée par des versements des employeurs fixés selon la marche des affaires (ATF 103 Ib 161). Conformément au caractère facultatif de la prévoyance, le code des obligations ne fixait pas de limite supérieure pour les cotisations (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 122, n° 25).
Egalement introduite par la loi fédérale révisant les titres dixième et dixièmebis du code des obligations (RO 1971 p. 1461, 1479 s.), l'indemnité à raison de longs rapports de travail des art. 339b-d CO complétait la réglementation de prévoyance en faveur du personnel. Elle avait pour but d'inciter l'employeur à créer un système de prévoyance. Elle peut en effet être remplacée par les versements d'une institution de prévoyance. Dans ce cas, l'employeur est libéré de l'obligation de verser l'indemnité dans la mesure où il s'engage à payer dans le futur les prestations de prévoyance au travailleur ou les lui fait assurer par un tiers (art. 339d al. 3 CO). Dans ce sens, cette indemnité a servi de transition jusqu'à ce que soit instituée la prévoyance obligatoire dans les entreprises (FRANK VISCHER, op. cit., p. 137 et 140; JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 529 s., n° 103 ss).
3.2 Sous l'angle fiscal, l'art. 16 ch. 4bis AIFD prévoyait l'exonération des fondations constituées en la forme prévue aux articles 80 ss CC. Les art. 22 al. 1 let. f et 49 al. 2 AIFD autorisaient la déduction des sommes affectées à des buts de bienfaisance en faveur du personnel de l'entreprise, en tant que l'affectation de ces sommes était assurée de telle sorte que tout emploi contraire fût impossible. L'art. 22 al. 1 let. f AIFD, dont la teneur était identique à celle de l'art. 49 al. 2 AIFD, conférait aux propriétaires et associés d'entreprises commerciales la faculté d'adapter au résultat de chaque exercice annuel les contributions en faveur de la prévoyance de leur personnel et d'influencer par là le revenu commercial imposable (E. KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], vol. 4, 2e éd., Bâle 1982, n. 182 ad art. 22 al. 1 let. f AIFD, p. 669; Message du Conseil fédéral du 1er mai 1984 concernant l'adaptation de l'impôt fédéral direct à la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, FF 1984 II 749, p. 758). Sous cet angle, il n'y avait en principe pas de limitations à la déduction des montants irrévocablement affectés à des buts de prévoyance.
D'après une circulaire de l'Administration fédérale des contributions du 11 avril 1958 (Archives 26 p. 435), les sommes versées à un fonds de prévoyance en faveur du personnel constitué sous la forme d'une caisse d'assurance au sens de l'art. 16 ch. 4 AIFD peuvent être déduites, même lorsque les prestations d'assurances prévues sont garanties ou versées à des personnes qui détiennent une part importante du capital social (actionnaires directeurs). De même, les salaires versés aux chefs de l'entreprise, directeurs et fondés de pouvoirs, dans la mesure où ils restent dans des limites normales, sont considérés comme des frais généraux. Toutefois les prestations d'assurance qui sont garanties ou versées à ces personnes ne doivent pas être plus élevées que les prestations accordées à d'autres employés occupant dans l'entreprise la même situation ou une situation semblable, mais ne participant pas ou ne participant pas dans une mesure importante au capital social (cf. H. MASSHARDT/ F. GENDRE, Commentaire IDN [Impôt pour la défense nationale], Lausanne 1973, n. 26 ad art. 49 al. 2 AIN, p. 237 s.; E. KÄNZIG, op. cit., n. 182 ad art. 22 al. 1 let. f AIFD, p. 669 et n. 415 ad art. 49 al. 2 AIFD, p. 505).
Dans un arrêt du 10 avril 1987 concernant la période fiscale 1983/ 1984, le Tribunal fédéral a rappelé qu'il se justifiait d'admettre que les versements d'une entreprise en vue d'assurer des actionnaires travaillant pour la société, ne pouvaient être considérés comme des frais justifiés par l'usage commercial que s'ils étaient également consentis en faveur d'autres employés; se référant à la circulaire de l'Administration fédérale des contributions du 30 avril 1958, il a considéré que les paiements directs de rentes par l'entreprise à d'anciens actionnaires-directeurs ainsi qu'à leurs survivants ne pouvaient être admis comme frais justifiés par l'usage commercial que si les personnes dirigeantes ne pouvaient pas être incluses dans l'assurance concernant les autres employés et qu'elles n'étaient pas traitées plus favorablement qu'eux (ATF 113 Ib 13 consid. 4c p. 16 s. et les nombreuses références de jurisprudence citées).
4. Entrée en vigueur le 1er janvier 1985, sous réserve notamment des art. 81 al. 2 et 3, 82 et 83, qui sont applicables depuis le 1er janvier 1987 (RO 1983 p. 827), la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) règle la prévoyance professionnelle (2e pilier).
4.1 La loi sur la prévoyance professionnelle est une loi spéciale dont les normes l'emportent sur les dispositions générales du code civil et du code des obligations, qui continuent à s'appliquer aux rapports de droit que la loi sur la prévoyance obligatoire ne concerne pas, en particulier la prévoyance supplémentaire et aux rapports juridiques nés avant l'entrée en vigueur de la loi (Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 129). Selon les art. 111 et 113 Cst., qui reprennent l'art. 34quater aCst., la prévoyance professionnelle doit permettre aux personnes âgées, aux survivants et aux invalides de maintenir de façon appropriée leur niveau de vie antérieur, compte tenu des prestations de l'assurance fédérale (cf. Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 117). Le maintien du niveau de vie antérieur est garanti, à titre d'exigence minimale (art. 6 LPP), par une rente globale (rente du premier et du deuxième pilier) de 60 pour cent du dernier salaire brut d'une personne ayant eu une carrière professionnelle normale (Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 125). Il est toutefois loisible aux institutions de prévoyance reconnues de prévoir les prestations supérieures qui leur conviennent (Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 127 s.; nommée prévoyance surobligatoire, 2e pilier b). La prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire est financée en principe par l'employeur et l'employé. Selon la loi, l'employeur finance en principe une somme égale à celle financée par l'employé; il peut toutefois verser un montant supérieur (art. 331 al. 3 CO, art. 66 LPP). Dans la mesure où les statuts ou les règlements le prévoient expressément, l'employeur peut également verser, en sus des contributions ordinaires au fonds de prévoyance, des contributions extraordinaires uniques dans le but de racheter des années de cotisation des employés ou dans le but d'alimenter un fonds de réserve ou les moyens à libre disposition de la fondation de prévoyance (cf. à cet égard, l'arrêt 2A.45/2003 du 29 juillet 2004, consid. 4.1 et 4.2 et les références de jurisprudence citées). Tant le financement que la mise en oeuvre de la prévoyance obligatoire et surobligatoire doivent être fixés à l'avance dans les statuts et les règlements selon des critères schématiques et objectifs et respecter, en particulier, les principes d'adéquation, de collectivité (solidarité), d'égalité de traitement, de planification ainsi que d'assurance (ATF 120 Ib 199 consid. 3d p. 204, pour une définition de ces principes cf. arrêt 2A.45/2003 du 29 juillet 2004, consid. 3 et la confirmation que le principe d'assurance vaut pour les institutions de prévoyance obligatoires et surobligatoires 2A.408/ 2002 du 13 février 2004, consid. 2.4).
La 1re révision de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité dans sa teneur du 3 octobre 2003 reprend expressément les notions d'adéquation, de collectivité, d'égalité de traitement, de planification et le principe d'assurance dont la définition devra être précisée par le Conseil fédéral (art. 1 al. 3 qui entrera en vigueur le 1er janvier 2006, RO 2004 p. 1677, 1700). Cette intégration est le fruit d'une évolution historique marquée par le glissement de la prévoyance du domaine du droit privé vers celui du droit public des assurances sociales. En effet, le domaine de la prévoyance surobligatoire reposait encore lors des premières applications de la loi sur la prévoyance professionnelle avant tout sur le contrat, en d'autres termes, sur le principe du droit privé autonome, soit sur la liberté contractuelle, qui n'était pas remise en cause par les dispositions légales (cf. art. 49 al. 2 LPP, art. 89bis CC et les art. 331-331c CO) applicables à la prévoyance surobligatoire (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 586 s., n° 39 et 40). Par conséquent, l'influence du droit privé l'emportait encore largement à ce moment-là.
4.2 La prévoyance obligatoire instituée par le deuxième pilier faisant défaut ou étant nettement insuffisante avant l'entrée en vigueur de la loi (Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 119 et 124 s.), la génération d'entrée, composée des personnes, lors de l'entrée en vigueur de la loi, de plus de 25 ans n'ayant pas encore l'âge ouvrant le droit à la rente, n'atteignait pas la durée normale de cotisation (art. 31 LPP; Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 143 s.). L'art. 11 Disp. trans. aCst. a exigé par conséquent que la loi institue des dispositions spéciales afin que les assurés appartenant à la génération d'entrée du régime de la prévoyance professionnelle obligatoire puissent bénéficier d'une protection minimale passé un certain délai variant entre dix et vingt ans en fonction du revenu. Contre l'avis du Conseil national toutefois (BO 1977 CN p. 1339 ss), les art. 31 à 34 du projet du Conseil fédéral (Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117 ss, p. 209 ss), qui reprenaient assez fidèlement la teneur de l'art. 11 al. 2 Disp. trans. aCst., ont été éliminés par le Conseil des Etats au profit d'une "solution simplifiée" qui supprimait "des restrictions non désirées dans l'autonomie des institutions de prévoyance" à cet égard (BO 1980 CE p. 280 s., voir également BO 1981 CN p. 1082 ss, BO 1982 CE p. 11 ss). L'art. 32 al. 1 LPP relatif aux dispositions spéciales prévoit par conséquent que chaque institution de prévoyance est tenue, dans les limites de ses possibilités financières, d'établir des dispositions spéciales pour la génération d'entrée en favorisant notamment les assurés d'un certain âge et plus particulièrement ceux d'entre eux qui ne disposent que de revenus modestes. A cet effet, elle pourra tenir compte des prestations auxquelles des assurés ont droit en vertu des mesures de prévoyance prises antérieurement à la présente loi (art. 32 al. 2 LPP). Les institutions de prévoyance sont donc relativement libres dans le choix des mesures qu'elles sont tenues de prendre et bénéficient d'une large marge d'appréciation (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 222, n° 23 et 24 et p. 237 ss, n° 45 ss). Elles peuvent puiser à cet effet dans leur fortune à libre disposition (JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 224 s., n° 26).
Enfin, la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle a modifié la teneur de l'art. 331 al. 3 in fine CO. Cette disposition exige nouvellement depuis le 1er janvier 1985 (RO 1983 p. 797) de l'employeur qu'il finance sa contribution à la prévoyance de ses employés par ses moyens propres ou à l'aide de réserves de cotisations dans l'institution de prévoyance et non plus à l'aide de la fortune libre de l'institution lorsque ses statuts ne l'excluaient pas; ces réserves doivent avoir été accumulées préalablement dans ce but par l'employeur et être comptabilisées séparément.
4.3 Sur le plan fiscal, dans la mesure où leurs revenus et leurs éléments de fortune sont exclusivement affectés à des fins de prévoyance professionnelle, les institutions de prévoyance de droit privé ou de droit public sont exonérées des impôts directs de la Confédération des cantons et des communes (art. 80 al. 2 LPP). Les contributions des employeurs ainsi que celles que les salariés et les indépendants versent à des institutions de prévoyance conformément à la loi ou aux dispositions réglementaires sont déductibles en matière d'impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes (art. 81 al. 1 et 2 LPP dans leur teneur jusqu'au 1er janvier 2005). Les art. 16 al. 4, 22 al. 1 let. f et 49 al. 2 AIFD ont repris ces dispositions (Message sur l'adaptation de l'IFD à la LPP, FF 1984 II 749, p. 756 s., 758 et 760). Le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'y avait pas lieu de s'écarter de la jurisprudence rendue en la matière avant l'entrée en vigueur de la loi sur la prévoyance professionnelle, notamment s'agissant du respect des principes qui régissent son financement et sa mise en oeuvre (ATF 120 Ib 199 consid. 3d p. 204 s.). De même, à l'instar de ce qui prévalait avant l'entrée en vigueur de la LPP, il n'est pas possible de fixer de limite précise et unique à la constitution de réserves de cotisations patronales ou de réserves libres que prétend faire un employeur (cf. Conférence suisse des impôts, Groupe de travail prévoyance, Prévoyance et impôts, cas d'application, Muri/Berne 2002, cas n° A 3.5.1).
Dans un arrêt récent (arrêt 2A.45/2003 du 29 juillet 2004, consid. 4.3), le Tribunal fédéral, confirmant une jurisprudence antérieure (arrêt 2P.107/1994 du 16 mai 1995, consid. 4b/bb, publié in StE 1998 B 72.14.2 n° 21) a jugé que la déduction fiscale des contributions volontaires au titre de frais justifiés par l'usage commercial n'était possible que si l'institution de prévoyance professionnelle utilisait ces contributions conformément à la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité. Les contributions volontaires entraient dans les réserves à libre disposition de l'institution de prévoyance et devaient servir exclusivement à l'amélioration générale de la prévoyance des assurés de l'institution ou à l'amélioration de la couverture d'assurance en renforçant le capital de couverture. Le Tribunal fédéral a précisé que, comme les cotisations ordinaires, les contributions volontaires devaient respecter les principes de collectivité, de planification, d'adéquation et d'égalité de traitement. Il était nécessaire que les statuts et les règlements prévoient que les contributions extraordinaires de l'employeur servent à l'amélioration en général de la prévoyance des assurés membres de l'institution et qu'elles soient réparties entre les preneurs d'assurance au moyen d'une clé prévue dans les statuts ou les règlements. Par conséquent, les cotisations qui ne respectaient pas ces principes et les contributions volontaires que l'employeur effectuait en l'absence de fondements statutaires ou réglementaires ne pouvaient être considérées comme des frais déductibles justifiés par l'usage commercial. Il était donc inadmissible de verser dans l'institution de prévoyance de telles contributions extraordinaires au seul gré de la volonté de l'employeur et de les porter directement dans les comptes individuels de prévoyance qui y sont ouverts. En cas de contributions extraordinaires, les principes d'adéquation et d'égalité de traitement revêtaient un poids plus important, tandis que celui de planification (d'un point de vue temporel) passait au second plan. La planification exigeait dans un tel contexte que les contributions extraordinaires soient prévues par les statuts ou les règlements et que leur répartition entre les assurés ou leur compte de prévoyance ait lieu en fonction de critères objectifs. Le principe d'adéquation était respecté si l'institution de prévoyance n'était pas dotée de moyens excessifs dont elle n'aurait vraisemblablement pas besoin dans un avenir proche pour remplir ses obligations légales, statutaires ou réglementaires. Enfin, à l'inverse des cotisations périodiques ordinaires, le principe de l'équivalence des mesures de prévoyance devait être compris dans un sens relatif: les réserves à libre disposition de l'institution de prévoyance devaient être proportionnellement équivalentes dans la caisse des employés et la caisse des cadres (arrêt 2A.45/2003 du 29 juillet 2004, consid. 4.3 et 4.4 ainsi que les nombreuses références de jurisprudence et de doctrine citées).
5.
5.1 En vertu de l'art. 49 al. 1 let. b AIFD, entrent en considération pour le calcul du rendement imposable tous les prélèvements opérés avant le calcul du solde du compte de profits et pertes qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial en particulier les libéralités en faveur de tiers. La notion de "libéralités en faveur de tiers" comprend notamment les prestations appréciables en argent, également qualifiées de distributions dissimulées de bénéfices, faites par la société, (a) sans contre-prestation, (b) à ses actionnaires ou encore à toute personne la ou les touchant de près et (c) qu'elle n'aurait pas faites aux mêmes conditions, dans les mêmes circonstances, à des tiers non participants (ATF 119 Ib 116 consid. 2 p. 120; Archives 67 p. 216, consid. 2; RDAF 1997 II p. 483, consid. 2).
5.2 En particulier, les rentes qu'une société verse à son ancien actionnaire directeur après sa retraite ne peuvent pas être considérées comme des frais autorisés par l'usage commercial, lorsque la société n'alloue pas aussi des prestations correspondantes aux anciens employés ou qu'il n'existe pas de circonstances extraordinaires pouvant justifier d'une autre manière que ces prestations soient reconnues comme frais. Pour déterminer s'il existe des circonstances particulières justifiant la déduction des rentes, il convient de prendre en compte l'ensemble des circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat de rentes (ATF 95 I 174 consid. 2 et 3 p. 179 ss).
Dans des arrêts plus récents, le Tribunal fédéral a considéré comme distribution dissimulée de bénéfice, le versement d'une prime unique par la société favorisant son actionnaire-directeur par rapport aux autres collaborateurs (cadres), parce que ce rachat ne répondait pas à un système schématique valable pour l'ensemble des collaborateurs (arrêt 2A.45/2003 du 29 juillet 2004). Il a également considéré comme distribution dissimulée de bénéfice le versement par la société de la totalité des contributions alimentant le fonds de prévoyance de son actionnaire unique, dès lors qu'il n'était pas établi que des contributions comparables avaient été versées au profit d'autres employés de la recourante (arrêt 2A.368/1995 du 24 avril 1996; arrêt P.1521/1983 du 30 mars 1984, publié in Archives 55 p. 171 ss). De même, la conclusion d'une assurance de rente viagère contre le paiement d'une prime unique par la société en faveur de son actionnaire unique qui n'avait jamais été ni n'était dans un rapport de travail avec celle-ci constitue, en l'absence de toute contre-prestation, une distribution dissimulée de bénéfice (Archives 64 p. 493, consid. 3). En revanche, il a refusé de considérer comme distribution dissimulée de bénéfice les cotisations d'une société en faveur de la prévoyance complémentaire dont bénéficiaient seuls ses deux actionnaires employés à l'exclusion d'un troisième employé dont le salaire ne dépassait la limite supérieure du salaire LPP, parce qu'elles correspondaient aux dispositions du règlement applicable à tous ses employés. Les actionnaires n'étaient pas favorisés par le taux de cotisation; le montant des cotisations paritaires était adéquat; le salaire des actionnaires était raisonnable et fixé en fonction de critères objectifs tandis que celui de l'employé non actionnaire aurait été soumis au régime complémentaire s'il n'avait pas travaillé à temps partiel (arrêt 2A.404/ 2001 du 20 mars 2002, publié in RF 57/2002 p. 488).
Selon le Groupe de travail prévoyance de la Conférence suisse des impôts, le fait que les deux actionnaires d'une société reçoivent le 77.5 % des versements complémentaires bénévoles ne permet pas encore de conclure à une distribution dissimulée de bénéfice, si la clé de répartition choisie a pour effet de favoriser les employés fidèles et ceux qui ont de petits salaires, que tous les salariés bénéficient des prestations patronales selon la clé de répartition et que cette clé, à défaut d'être inscrite dans le règlement de l'institution de prévoyance, reste inchangée pendant quelques années. Selon ce Groupe de travail prévoyance, toutefois, une clé de répartition qui aurait pour effet d'avantager ceux qui sont au service depuis de nombreuses années avec des salaires élevés irait à l'encontre de l'art. 32 al. 1 LPP et conduirait à une distribution dissimulée de bénéfice, notamment lorsque, d'emblée, elle exclut de la répartition certains employés (Conférence suisse des impôts, Groupe de travail prévoyance, Prévoyance et impôts, cas d'application, Muri/ Berne 2002, cas n° A 3.5.2).
Il convient d'examiner en premier lieu si les mesures de prévoyance de la société intimée respectent les conditions de l'art. 49 al. 2 AIFD et ensuite quand bien même elles les respecteraient si elles doivent être qualifiées de distributions dissimulées de bénéfices.
6. Rappelant en substance le contenu des exigences qui régissent la prévoyance professionnelle, l'autorité intimée a constaté à bon droit qu'aucune des mesures mises en place par la Fondation Y. dans le règlement de 1985 et les statuts de 1987 ne respectait le principe de collectivité car elles ne s'appliquaient pas à l'ensemble du personnel; en outre les attributions bénévoles ne respectaient pas le principe de planification.
6.1 Avec l'autorité intimée et la recourante, force est de constater que les statuts et les contributions bénévoles de la société intimée ne respectent pas les principes développés par la jurisprudence jusqu'à aujourd'hui et repris par la 1re révision de la loi sur la prévoyance professionnelle (cf. art. 1 al. 3 nouveau LPP, cf. ci-dessus consid. 4.1). Les statuts violent en particulier le principe de collectivité en ne définissant pas de manière objective le cercle des employés assurés. Les contributions bénévoles violent aussi le principe d'assurance, dès lors qu'elles ont été versées sur de simples "livrets d'épargne prévoyance" (pour la prévoyance vieillesse) qui apparaissent ainsi comme une simple accumulation de fortune ne servant pas à couvrir les cas d'invalidité. Ces défauts constatés, il n'est pas nécessaire d'examiner d'autres violations dénoncées par la recourante dans le chef de la fondation Y., dont les statuts, d'une manière générale selon elle, ne respecteraient pas, ou mal, les principes de la prévoyance professionnelle. Ces violations relèvent avant tout de la fondation - en particulier, elles mettent en cause son exonération fiscale - dont le chapitre ne fait pas l'objet de la présente procédure. Toutefois, la constatation que le système des "livrets d'épargne prévoyance" gérés par la Fondation Y. semble ne pas respecter tous les principes qui régissent la prévoyance professionnelle ne conduit pas pour autant à l'admission du recours.
6.2 Dans son arrêt, l'autorité intimée a considéré que, malgré l'ignorance de certains principes de la prévoyance, les contributions bénévoles versées sur les "livrets d'épargne prévoyance" constituaient des mesures spéciales en faveur de la génération d'entrée au sens de l'art. 32 LPP. Certes elles entraînaient bien une inégalité de traitement entre B. et les autres membres de la fondation, mais pas au point qu'elles doivent, pour moitié, être reprises dans le bénéfice imposable de la société intimée.
L'art. 32 LPP imposait à la société intimée d'établir des dispositions spéciales en faveur de la génération d'entrée qu'elle assurait. A cet égard, elle disposait d'une grande marge de manoeuvre (cf. ci-dessus consid. 4.2). En l'espèce le Tribunal administratif a demandé une expertise des mesures de prévoyance litigieuses. Cette expertise a certes constaté que la clé de répartition avantageait les employés avec le plus grand nombre d'années de service et qui avaient le plus cotisé sur un salaire élevé en retenant l'importance des comptes individuels de cotisations personnelles. Mais elle a également observé qu'il s'agissait d'une clé utilisée "assez souvent dans les fondations de prévoyance" et "dans la pratique". Cette clé n'a pas fait l'objet de dispositions réglementaires de la fondation. Elle a néanmoins fait l'objet de décisions d'application réitérées année après année du conseil de fondation sans voir sa teneur modifiée. Selon le Groupe de travail prévoyance de la Conférence suisse des impôts qui a examiné une clé identique sous cet angle, cela suffit pour considérer qu'elle respecte le principe de planification (cf. Conférence suisse des impôts, Groupe de travail prévoyance, Prévoyance et impôts, cas d'application, Muri/Berne 2002, cas n° A 3.5.2). Dans ces conditions, c'est à bon droit que le Tribunal administratif a considéré les mesures litigieuses comme compatibles avec l'art. 32 LPP.
C'est en vain que la recourante, qui s'appuie sur la doctrine (cf. Conférence suisse des impôts, Prévoyance et impôts, op. cit., cas n° A 3.5.2, remarque), fait valoir que la clé de répartition litigieuse, viole les dispositions de l'art. 32 LPP parce qu'elle ne privilégie pas les bas revenus. Ni la lettre ni l'historique de cet article n'exigent que dans tous les cas la clé de répartition privilégie les bas revenus, sans égard à l'âge des assurés et à leur situation concrète. S'agissant de mesures spéciales adoptées en application de l'art. 32 LPP, il convient bien plutôt de procéder à l'examen complet de la situation concrète des assurés affiliés qui font partie de la génération d'entrée, sans perdre de vue le but ultime de la prévoyance professionnelle d'assurer à l'âge de la retraite une rente, ajoutée à celle de l'AVS, de 60 pour cent du dernier revenu. En l'espèce, en outre il y a lieu de prendre en considération le fait que les mesures dont ont bénéficié B. et, pour partie également, A. ont été prises et appliquées au moment où était adoptée la loi sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité.
7. A. a pris sa retraite en 1982, soit avant l'entrée en vigueur de la loi sur la prévoyance professionnelle. Depuis cette date et également durant les années 1989 à 1992, les Fondations Y. et Z. lui ont versé des rentes mensuelles (ci-après: les rentes mensuelles; consid. 7.1 ci-dessous). En outre, dès le 1er janvier 1987 et durant les années 1989 à 1992 en cause en l'espèce, la Fondation Y. a versé à A. un supplément de rente, sous forme d'une treizième rente (ci-après: la treizième rente; consid. 7.2).
7.1 Les rentes mensuelles payées à A. l'ont été en exécution des contrats des 4 et 7 février 1977 passés par A. avec les sociétés Y. SA et Z. SA qui n'ont pas été modifiés au moment de la reprise des actifs et passifs de Z. SA par Y. SA en 1986. Elles reposaient uniquement et directement sur le contrat de travail passé entre l'ancien directeur et la société intimée. Revêtant l'une des formes classiques de la prévoyance qui prévalait avant l'entrée en vigueur de la législation sur la prévoyance obligatoire (cf. consid. 3.1 ci-dessus), elles ne sauraient être qualifiées de contraires aux dispositions de la LPP, auxquelles elles ne sont pas soumises. Au contraire, dès lors qu'il n'est pas contesté qu'elles respectent les conditions minimales imposées par les art. 331 ss CO, qui ne fixent notamment pas de montant maximal pour les contributions de prévoyance, elles doivent être considérées dans le chapitre fiscal de la société intimée comme des contributions affectées à un but de prévoyance au sens de l'art. 49 al. 2 AIFD.
Dans ces conditions, il importe peu de savoir si A. aurait pu ou dû s'affilier aux fondations nouvellement créées par ses employeurs ou si les rentes mensuelles pouvaient être qualifiées d'indemnité pour longs rapports de travail. Il n'importe pas non plus d'examiner si elles respectaient le mode de calcul qu'imposeraient, selon la recourante, les art. 339d ss CO. Enfin, le versement des rentes mensuelles par les fondations ne constitue qu'une modalité de paiement qui cantonne les fondations érigées par la société intimée dans un rôle d'intermédiaire "payeur", leur statut d'institution de prévoyance professionnelle n'étant pas en cause ici.
7.2 La treizième rente attribuée à A. l'a été sur décision du conseil de la fondation Y. Cette décision s'est inscrite dans le prolongement des rentes mensuelles qui constituaient la prévoyance de ce dernier et qui continuaient d'être payées à ce titre après le 1er janvier 1985. Les premières répartitions décidées dès 1986 par le conseil de la Fondation Y. au profit de tous les assurés affiliés à la fondation ont été prélevées sur des fonds à sa libre disposition qui avaient été constitués durant les années antérieures à 1985. L'art. 32 LPP contraignant nouvellement la Fondation Y. à prendre des mesures spéciales qu'elle devait financer notamment au moyen des dits fonds, on ne saurait reprocher à son conseil d'avoir considéré qu'il devait sauvegarder une certaine égalité de traitement entre les membres de la génération d'entrée affiliés à la fondation et l'ancien directeur, en le faisant bénéficier des fonds qui avaient été accumulés, au moins en partie, durant les années où il était encore employé de la société intimée au même titre que ceux pour lesquels les "livrets d'épargne prévoyance" venaient d'être ouverts. Dans la mesure en outre où elle provient de fonds affectés à la prévoyance professionnelle et qu'elle a pour but de renforcer et d'améliorer la prévoyance professionnelle de A., en application au moins indirecte de l'art. 32 LPP, cette treizième rente est conforme au prescrit de l'art. 49 al. 2 AIFD.
8. Au moment de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, B., qui était né en 1928, avait 57 ans. Il appartenait à la génération d'entrée. Par conséquent, les attributions effectuées sur le "livret d'épargne prévoyance" de B. durant les années en cause en l'espèce doivent être examinées à la lumière des dispositions qui régissent la prévoyance professionnelle surobligatoire et les dispositions spéciales édictées en faveur de la génération d'entrée selon l'art. 32 LPP.
En choisissant une clé de répartition des attributions extraordinaires de la société intimée fondée sur un coefficient résultant de la multiplication des années de service et des valeurs mathématiques, le conseil de fondation a favorisé doublement les personnes affiliées à la fondation, comme B., qui avaient beaucoup cotisé et étaient en service depuis longtemps. Ce faisant il a tenu compte de la situation personnelle de B. qui ne disposait plus que de huit ans pour constituer un capital de prévoyance. Sous cet angle, se fondant sur l'expertise judiciaire qu'elle avait ordonnée, l'autorité intimée a constaté qu'en faisant usage par hypothèse du capital retraite total que les mesures spéciales lui ont permis d'accumuler, B. aurait obtenu une rente globale (y compris la rente AVS) correspondant à "46.2 pour cent du dernier salaire AVS [de l'intéressé]", de sorte qu'on ne saurait parler, selon l'expert, d'un dépassement objectif de la prévoyance. Il est en effet admis que la prestation finale à atteindre devrait s'élever à environ 60-70 pour cent du dernier salaire net (MARTIN STEINER, Beletage-Versicherung, Möglichkeiten und Grenzen aus steuerlicher Sicht, Archives 58 p. 625, 632). Dans ces conditions, les attributions extraordinaires effectuées sur le "livret d'épargne prévoyance" de B. remplissaient les conditions prévues par l'art. 49 al. 2 AIFD, même si certains principes généraux de la prévoyance n'avaient pas été respectés dans le cadre des mesures en faveur de la génération d'entrée.
Au demeurant, il convient de souligner que les contributions bénévoles de la société intimée ont été définitivement abandonnées dès l'exercice commercial 1994 avec le départ à la retraite de B., leur but temporaire ayant été atteint.
9. Même si, dans le contexte qui prévaut au moment de leur mise en oeuvre, les mesures de prévoyance litigieuses respectent les exigences de l'art. 49 al. 2 AIFD, elles doivent néanmoins entrer en considération pour le calcul du rendement net imposable, dans la mesure où elles doivent être qualifiées de distributions dissimulées de bénéfices (art. 49 al. 1 let. b AIFD). Il convient donc d'examiner les reprises litigieuses à la lumière des principes développés par la jurisprudence en la matière (cf. consid. 5 ci-dessus).
9.1 Avec le Tribunal administratif et la recourante, force est d'admettre que la société intimée n'a versé à aucun autre de ses employés des rentes comparables à celles allouées à A. S'agissant des rentes mensuelles, le Tribunal administratif a toutefois constaté que ce dernier avait été à l'origine de la création des sociétés Y. SA et Z. SA et de l'important développement dont elles avaient bénéficié, qu'il avait également exercé la fonction de directeur général de Z. SA de 1975 à 1977 sans rémunération et enfin, qu'il était le seul collaborateur qui avait travaillé à plein temps aussi longtemps dans l'entreprise et qui avait atteint l'âge de 60 ans au moment de la constitution du premier fonds de prévoyance en faveur des employés de Y. SA. Ces circonstances de fait, au demeurant suffisamment établies par la production des contrats des 4 et 7 février 1977, démontrent que les rentes reposaient sur des clauses contractuelles qui faisaient partie intégrante d'un contrat de travail et s'inscrivaient ainsi dans un rapport de prestations et contre-prestations dont personne n'a considéré qu'elles pouvaient être déséquilibrées (cf. sur ce point JÜRG BRÜHWILER, op. cit., p. 566 s., n° 32). L'existence d'une contre-prestation conduisant à exclure toute distribution dissimulée de bénéfice, l'autorité intimée pouvait à bon droit considérer ces rentes mensuelles comme des charges justifiées par l'usage commercial. Au demeurant, à l'instar de l'opinion exprimée par la société intimée dans ses observations sur recours, il est douteux que A., qui ne détenait que deux actions du capital social de celle-ci, ait pu exercer une quelconque influence sur le versement des rentes. C'est un motif supplémentaire pour écarter l'existence d'une distribution dissimulée de bénéfice à son endroit. Il en va de même de la treizième rente, dont il a déjà exposé ci-dessus qu'elle avait été attribuée par le conseil de la Fondation Y. par soucis d'égalité de traitement. Le recours sur ce point est par conséquent mal fondé.
9.2 S'appuyant sur la comparaison des montants attribués aux employés assurés par la Fondation Y., la recourante considère que la clé de répartition bien qu'objective in abstracto conduisait à ne favoriser que les directeurs actionnaires de la société intimée, ce qui constituerait une distribution dissimulée de bénéfice.
L'opinion de la recourante ne saurait être suivie. En 1989, la Fondation Y. assurait cinq employés de la société intimée dont deux seulement étaient actionnaires. En 1990, 1991 et 1992, sur les sept employés assurés quatre d'entre eux n'étaient pas actionnaires. Les attributions versées sur les "livrets d'épargne prévoyance" ne permettent pas d'établir de corrélation entre la qualité d'actionnaire et le montant de ces attributions, d'autant moins que des employés qui ne participent pas au capital de la société intimée ont bénéficié de montants plus élevés que certains actionnaires et que, parmi les actionnaires, il n'y a pas de corrélation entre le nombre d'actions détenues et les montants versés. Par conséquent, les attributions litigieuses n'ont pas seulement profité à des actionnaires mais également à des employés de la société intimée qui ne participaient pas à son capital-actions. Ils en ont profité certes de manière différente mais conforme à la clé de répartition choisie. Il s'ensuit que le motif à l'origine des attributions litigieuses ne réside pas dans la qualité d'actionnaire de la société intimée mais dans l'obligation légale de la Fondation Y. de prendre des mesures spéciales pour la génération d'entrée. Au surplus, il est douteux que B., qui détenait 368 actions du capital social de la société intimée sur 1'600 actions au total, ait disposé par ce biais d'un pouvoir déterminant au sein de la société intimée. Par conséquent, en considérant les attributions litigieuses comme conformes à l'usage commercial et déductibles du bénéfice imposable de la société intimée, le Tribunal administratif n'a pas violé l'art. 49 al. 1 let. b AIFD.
9.3 Dans ces conditions, c'est à bon droit que l'autorité intimée a annulé les reprises effectuées par l'autorité fiscale cantonale. Il n'est donc plus nécessaire d'examiner les motifs qui, selon la recourante, exigent une aggravation de l'imposition de la société intimée. Le recours est également mal fondé à cet égard.
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Art. 34quater vCost.; art. 11 cpv. 2 Disp. trans. vCost.; art. 31, 32, 66, 80 cpv. 2, 81 cpv. 1 e 2 LPP; art. 16 cpv. 4, 22 cpv. 1, 49 cpv. 1 lett. b e 49 cpv. 2 DIFD; previdenza professionale; disposizioni in favore della generazione d'entrata; deduzione dei contributi volontari ad un istituto di previdenza professionale; deduzione delle rendite versate dal datore di lavoro agli ex azionisti-direttori; spese generali consentite dall'uso commerciale. Evoluzione della previdenza professionale dal 1972 (consid. 3 e 4). Margine di apprezzamento degli istituti di previdenza nella scelta delle disposizioni in favore della generazione d'entrata (consid. 4.2).
Rendite versate dal datore di lavoro al suo ex direttore in base al contratto di lavoro (consid. 7) e contributi straordinari in favore della generazione d'entrata, anche se fondati su di una chiave di ripartizione che non ossequia tutti i principi della previdenza professionale, adempiono le condizioni di cui all'art. 49 cpv. 2 DIFD (consid. 8) e sono deducibili quando sono consentiti dall'uso commerciale (consid. 9).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-593%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 617
Am 27. Juni 2003 legte das Departement für Verkehr, Bau und Umwelt des Kantons Wallis das Ausführungsprojekt des Teilstücks "Strasse Kleegärten Nord" öffentlich auf. Mit dieser kantonalen Nebenstrasse soll das Wohnquartier "Kleegärten" in Visp vom quartierfremden Verkehr befreit und der Verkehr von und zu den Lonza-Werken aus dem Ortskern von Visp herausgenommen werden. Zudem soll der Verkehr vom und zum Bahnhof Visp an die Autobahn A9 im Westen von Visp angebunden werden. Gegen das Projekt erhob u.a. X. als Eigentümerin der Parzelle Nr. 2980 Einsprache.
In der Gemeinde Visp ist eine Gesamtrevision der Zonenplanung hängig: Der geltende Bauzonenplan vom 28. Juni 1960 (mit Änderungen vom 29. Juni 1983, 17. August 1988 und 30. Januar 2002) enthält nur Bauzonen und das Bahnareal; das restliche Gemeindegebiet gehört zum sogenannten "übrigen Gebiet", ohne genaue Zonenzuweisung. Im neuen Zonenplan sollen erstmals auch Landwirtschafts- und Schutzzonen ausgeschieden werden. Die Gemeinde Visp möchte die neue Strasse "Kleegärten Nord" als Begrenzung für die Wohnzonen im Süden und Westen definieren; nördlich und östlich der neuen Strasse soll eine Gewerbezone zwischen die Strasse und die Industriezone eingeschoben werden. Die Parzelle der Beschwerdeführerin liegt sowohl nach der alten als auch nach der geplanten neuen Zonenordnung in der Wohnzone.
Am 5. Mai 2004 genehmigte der Staatsrat die Pläne für das Strassenteilstück "Kleegärtenstrasse Nord". Die Einsprache von X. hiess er in dem Sinne teilweise gut, dass die Lärmschutzwand auch im Bereich der Parzelle Nr. 2980 gemäss den Angaben im Bericht des Ingenieurbüros BSAP vom 9. März 2004 zu erstellen sei.
Gegen den Entscheid des Staatsrats erhob X. Beschwerde an die öffentlichrechtliche Abteilung des Kantonsgerichts Wallis. Diese hiess die Beschwerde am 15. Oktober 2004 insoweit teilweise gut, als die Lärmschutzwand nördlich der Parzelle Nr. 2980 bis zur Garage auf dem Grundstück Nr. 1574 verlängert werden müsse; im Übrigen wies sie die Beschwerde ab.
Dagegen erhebt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, das streitige Projekt sei in der Form anzupassen, dass der Strassenabschnitt ab dem "Kreisel Lonza" (km 1029.00) bis zum "Kreisel Süd" (km 1308.13) der geplanten Strasse weiter östlich über die bestehende "Rottenstrasse" geführt werde; diese sei entsprechend auszubauen und zu modifizieren. Eventualiter sei die im Bereich des Grundstücks Nr. 2980 zu errichtende Lärmschutzwand auf einer angemessenen Länge auf eine Höhe von 4 m aufzustocken und so nahe wie technisch möglich am Fahrbahnrand der Neubaustrecke zu positionieren.
Das Bundesgericht wies die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die geplante Strasse ist eine neue ortsfeste Anlage i.S.v. Art. 7 Abs. 7 USG (SR 814.01), deren Lärmimmissionen die massgeblichen Planungswerte grundsätzlich nicht überschreiten dürfen (Art. 25 Abs. 1 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV; SR 814.41]).
3.1 Die Parzelle der Beschwerdeführerin wurde für das Strassenplanverfahren der Empfindlichkeitsstufe II zugeordnet; dies entspricht der provisorischen Zuordnung des Gebiets im hängigen Zonenplanrevisionsverfahren der Gemeinde Visp. Massgeblich ist somit für den Strassenverkehrslärm tagsüber ein Planungswert von 55 dB(A) (Anhang 3 LSV Ziff. 2). Nach der insoweit unbestrittenen Lärmbeurteilung vom 9. März 2004 (Tabelle 7 S. 11), werden die Lärmimmissionen der Strasse (unter Berücksichtigung des geplanten lärmarmen Strassenbelags und einer 2 m hohen Lärmschutzmauer im Abstand von 5 m zur Strassenachse) an den Fenstern des bestehenden Einfamilienhauses der Beschwerdeführerin tagsüber 47.7 dB(A) betragen. Damit wird der Planungswert für den Tag eingehalten. Die Einhaltung des Planungswerts für die Nacht ist aufgrund des Strassentyps und der Art der Verkehrsbelastung unproblematisch.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Lärmbeurteilung sei nur für einen Empfangspunkt von 1.5 m über dem Boden durchgeführt worden. Diese Berechnungsweise berücksichtige nicht, dass die Parzelle gemäss Baureglement bis zu einer maximalen Höhe von 14.5 m überbaut werden könnte. Hinsichtlich dieser nicht ausgeschöpften Nutzungsreserven müsse die Parzelle einem unüberbauten Grundstück in der Bauzone gleichgestellt werden, d.h. die Lärmimmissionen müssten überall dort ermittelt werden, wo nach dem Bau- und Planungsrecht Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen erstellt werden dürfen (Art. 41 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 39 Abs. 3 LSV). Somit hätten Berechnungen auch für höher gelegene Empfangspunkte erstellt werden müssen. Dies hätte voraussichtlich zu einer massiven Überschreitung des Planungswerts geführt.
Das Verwaltungsgericht wie auch das BUWAL vertreten die Auffassung, dass auf überbauten Parzellen, wie derjenigen der Beschwerdeführerin, der Planungswert nur an den offenen Fenstern der bestehenden lärmempfindlichen Räume eingehalten werden müsse; nach Bau- und Planungsrecht mögliche Ausbau- und Umnutzungsmöglichkeiten seien nicht zu berücksichtigen. Sie stützen sich hierfür auf Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 LSV.
Die von der Beschwerdeführerin sowie dem Verwaltungsgericht und dem BUWAL angerufenen Bestimmungen der LSV lauten:
Art. 41 Geltung der Belastungsgrenzwerte
1 Die Belastungsgrenzwerte gelten bei Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen.
2 Sie gelten ausserdem:
a in noch nicht überbauten Bauzonen dort, wo nach dem Bau- und Planungsrecht Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen erstellt werden dürfen;
(...)
Art. 39 Ort der Ermittlung
1 Bei Gebäuden werden die Lärmimmissionen in der Mitte der offenen Fenster lärmempfindlicher Räume ermittelt. Fluglärmimmissionen können auch in der Nähe der Gebäude ermittelt werden.
2 (...)
3 In noch nicht überbauten Bauzonen werden die Lärmimmissionen dort ermittelt, wo nach dem Bau- und Planungsrecht Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen erstellt werden dürfen.
3.3 Die Beschwerdeführerin will, dass ihr Grundstück, hinsichtlich der noch nicht realisierten Nutzungsreserven, wie ein unüberbautes Grundstück in einer Bauzone behandelt wird, d.h. die Lärmimmissionen entsprechend Art. 41 Abs. 2 lit. a und Art. 39 Abs. 3 LSV ermittelt werden. Voraussetzung hierfür wäre zunächst, dass das Grundstück in einer "Bauzone" liegt. Dies ist vorab zu prüfen.
Zwar ist die Parzelle nach dem geltenden Zonenplan der Gemeinde Visp der Wohnzone (W4) zugeteilt. Wie oben (Sachverhalt) dargelegt worden ist, stammt dieser Zonenplan jedoch im Wesentlichen aus der Zeit vor Inkrafttreten des RPG und enthält weder Landwirtschafts- noch Schutzzonen. Insofern kann nicht davon ausgegangen werden, dass die geltende Zonenplanung insgesamt nach den Zonenkriterien der Art. 14 ff. RPG und aufgrund einer gesamthaften Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte vorgenommen worden ist. Dann aber sind die darin vorgesehenen Bauzonen mit Ablauf der Übergangsfrist von Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG am 1. Januar 1988 ausser Kraft getreten; als vorläufige Bauzone gilt gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG nur noch das weitgehend überbaute Gebiet. Immerhin ist anzunehmen, dass die Parzelle der Beschwerdeführerin, die mit einem Einfamilienhaus überbaut ist und von weiteren Einfamilienhäusern umgeben ist, im weitgehend überbauten Gebiet und damit in einer - wenn auch vorläufigen - Bauzone liegt.
Hinzu kommt, dass die Parzelle in der hängigen Zonenplanrevision wiederum der Wohnzone zugewiesen werden soll. Gemäss Art. 25a Abs. 4 RPG ist die vorliegende Strassenplanung mit der hängigen Zonenplanrevision zu koordinieren. Insofern erscheint es sachgerecht, für die lärmschutzrechtliche Beurteilung auf die Vorgaben des neuen Zonenplans abzustellen. Aus den Akten ergibt sich allerdings nicht, welche Bauvorschriften für die neue Wohnzone gelten sollen (Geschosszahl, Gebäudehöhe, Grenzabstände, etc.). Die Verfahrensbeteiligten gehen davon aus, dass es bei den bisher geltenden Bestimmungen (Wohnzone W4, mit einer maximalen Gebäudehöhe von 14.5 m, einem grossen Grenzabstand von 12 und einem kleinen Grenzabstand von 5 m) bleiben werde. Dies erscheint plausibel.
3.4 Liegt die Parzelle gegenwärtig und auch nach der geplanten Zonenplanrevision in einer Bauzone, ist zu prüfen, an welchen Orten der Planungswert eingehalten werden muss - nur in den lärmempfindlichen Räumen des bestehenden Einfamilienhauses oder auch an allen Orten, an denen nach dem Bau- und Planungsrecht lärmempfindliche Räume erstellt werden dürfen.
3.4.1 In BGE 126 II 480 E. 5a S. 488 ist das Bundesgericht - allerdings ohne nähere Begründung - davon ausgegangen, dass für überbaute Parzellen nur die tatsächlich vorhandenen lärmempfindlichen Räume massgeblich sind. Es hielt daher Lärmmessungen im Garten des Beschwerdeführers nicht für erforderlich, auch wenn darin theoretisch eine neue Baute errichtet werden könnte.
Die immissionsschutzrechtliche Behandlung von Nutzungsreserven wurde in BGE 128 II 340 mit Blick auf den Schutz vor nichtionisierender Strahlung thematisiert. Das Bundesgericht entschied, dass die Anlagegrenzwerte der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) auf überbauten Grundstücken nur an den tatsächlich vorhandenen Orten mit empfindlicher Nutzung einzuhalten seien; allerdings müsse sichergestellt werden, dass die Antennenanlagen jeweils angepasst werden, um die Anlagegrenzwerte auch nach der Realisierung von Nutzungsreserven an den neu entstehenden Orten mit empfindlichen Nutzungen einzuhalten (vgl. auch Urteil 1A.194/ 2001 vom 10. September 2002, publ. in: URP 2002 S. 780).
3.4.2 Ausgangspunkt der lärmschutzrechtlichen Beurteilung ist Art. 25 USG. Dieser bestimmt, dass die Planungswerte "in der Umgebung" der neuen Anlage eingehalten werden müssen.
Was unter "Umgebung" zu verstehen ist, hat der Bundesrat in den Art. 41 und 39 LSV konkretisiert, welche die (räumliche) Geltung der Belastungsgrenzwerte und den sich daraus ergebenden Ort der Ermittlung von Lärmimmissionen regeln. Diese Bestimmungen unterscheiden zwischen "Gebäuden" (Art. 41 Abs. 1 und Art. 39 Abs. 1 LSV) und "noch nicht überbauten Bauzonen" (Art. 41 Abs. 2 lit. a und Art. 39 Abs. 3 LSV):
Ist ein Grundstück überbaut, d.h. besteht bereits ein Gebäude, so gelten die Belastungsgrenzwerte in den lärmempfindlichen Räumen i.S.v. Art. 2 Abs. 6 LSV (Art. 41 Abs. 1 LSV); dabei werden die Messwerte grundsätzlich in der Mitte der offenen Fenster der Räume ermittelt (Art. 39 Abs. 1 LSV; so auch ROBERT WOLF, USGKommentar, N. 58 zu Art. 25 USG). Abgestellt wird somit auf die tatsächlich bestehenden lärmempfindlichen Räume eines Gebäudes, ohne Rücksicht darauf, ob eine andere Anordnung oder Nutzung der Räume möglich oder eine Erweiterung oder Aufstockung des bestehenden Gebäudes bau- und planungsrechtlich zulässig wäre. Aus- und Umbauprojekte sind nach Art. 36 Abs. 2 LSV nur zu berücksichtigen, wenn entsprechende Projekte bereits bewilligt oder öffentlich aufgelegt worden sind.
Ist das Grundstück dagegen noch nicht überbaut, bestehen noch keine lärmempfindlichen Räume. Um diese Grundstücke nicht schutzlos zu lassen und ihre künftige Überbauung nicht zu verunmöglichen, bestimmt Art. 41 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 39 Abs. 3 LSV, dass die Planungswerte an den Orten und auf der Höhe aller Stockwerke eingehalten werden müssen, an welchen nach den Bauvorschriften der betreffenden Zone Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen erstellt werden dürfen (WOLF, USG-Kommentar, a.a.O.).
Aufgrund dieser Bestimmungen des Verordnungsrechts sind somit Nutzungsreserven auf bereits überbauten Grundstücken nicht zu berücksichtigen, d.h. sie gehören nicht zur "Umgebung" i.S.v. Art. 25 USG.
3.4.3 Die Beschwerdeführerin hält diese Regelung für rechtswidrig: Sie benachteilige die Eigentümer unternutzter Grundstücke massiv im Vergleich zu Eigentümern unüberbauter Grundstücke und verletze somit das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV).
In der Tat werden nach der oben geschilderten Regelung die Nutzungsmöglichkeiten unüberbauter Grundstücke umfassend, die Nutzungsreserven bereits überbauter Grundstücke dagegen nicht berücksichtigt. Dies führt zu Unterschieden hinsichtlich der weiteren baulichen Nutzung der Grundstücke und der Lärmbelastung neu ersteller lärmempfindlicher Räume:
Wird ein bisher nicht überbautes Grundstück neu überbaut und werden dabei lärmempfindliche Räume erstellt, können die nach Bau- und Zonenordnung zulässigen baulichen Nutzungsmöglichkeiten mit Blick auf den Lärm ganz ausgeschöpft werden. Der Planungswert kommt (sofern der lärmigen Anlage zuvor keine Erleichterungen gewährt worden sind) voll zum Tragen. Zusätzliche Lärmschutzmassnahmen i.S.v. Art. 22 Abs. 2 USG sind nicht erforderlich.
Wird dagegen ein bereits bestehendes Gebäude umgebaut, erweitert oder ersetzt, ist die Einhaltung der Planungswerte in den neu entstehenden lärmempfindlichen Räumen unter Umständen, je nach dem, wie das Bauprojekt ausgestaltet ist, nicht gewährleistet. Gemäss Art. 22 USG und 31 LSV dürfen Neubauten und wesentliche Änderungen von Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen nur bewilligt werden, wenn der Immissionsgrenzwert eingehalten wird. Die Kosten für die dafür notwendigen baulichen oder gestalterischen Massnahmen trägt der Grundeigentümer und nicht der Inhaber der lärmigen Anlage (Art. 31 Abs. 3 LSV).
In diesem Punkt unterscheidet sich die Rechtslage im Bereich des Lärmschutzes von derjenigen gemäss NISV: Während der Betreiber einer Antennenanlage den massgeblichen Anlagegrenzwert jederzeit, und zwar auch an nachträglich errichteten Orten mit empfindlicher Nutzung, einhalten muss und hierfür notfalls seine Anlage ändern oder gar stilllegen muss (vgl. dazu BGE 128 II 340 E. 2-5 S. 343 ff.), muss eine bestehende lärmige Anlage (z.B. eine Strasse) den Planungswert nur in den zum Zeitpunkt ihrer Bewilligung bereits vorhandenen (bzw. bewilligten oder öffentlich aufgelegten) lärmempfindlichen Räumen einhalten. Für später errichtete Räume muss sie nicht nachträglich, zur Einhaltung des Planungswertes, mit zusätzlichen Lärmschutzmassnahmen nachgerüstet werden. Ist bereits der Immissionsgrenzwert überschritten, dürfen neue lärmempfindliche Räume nicht mehr bewilligt werden, es sei denn, der Bauwillige sorgt - auf seine Kosten - für die notwendigen zusätzlichen Schallschutzmassnahmen bzw. die zweckmässige Anordnung der Räume (Art. 22 Abs. 2 USG; BGE 120 Ib 76 E. 3d S. 83).
Der Beschwerdeführerin ist einzuräumen, dass diese unterschiedliche Behandlung von Nutzungsreserven bei überbauten und nicht überbauten Grundstücken nicht völlig befriedigt. Die unterschiedliche Behandlung lässt sich aber mit der Überlegung rechtfertigen, dass die planungsrechtlich mögliche Überbauung noch unüberbauter Grundstücke in aller Regel auch realisiert wird, während bei bestehenden Bauten von einem längerfristigen Bestand auszugehen ist (so auch Urteil 1A.194/2001 vom 10. September 2002, a.a.O., E. 2.1.4 zu Art. 3 Abs. 3 NISV).
Eine generelle Verpflichtung zur Einhaltung des Planungswertes nicht nur an den tatsächlich vorhandenen, sondern auch an allen hypothetischen, nach der Bau- und Zonenordnung möglichen lärmempfindlichen Räumen im überbauten Gebiet, würde die Realisierung zahlreicher, im öffentlichen Interesse liegender Bauvorhaben verunmöglichen oder jedenfalls enorm verteuern, und dies zum Schutz von hypothetischen Nutzungen, deren Realisierung ungewiss ist. Eine solche Regelung wäre in vielen Fällen unverhältnismässig und würde dazu führen, dass die Gewährung von Erleichterungen nach Art. 25 Abs. 2 USG von der Ausnahme zur Regel würde.
In der Praxis wird das unterschiedliche Regime für überbaute und nicht überbaute Grundstücke dadurch relativiert, dass für letztere häufiger Erleichterungen erteilt werden als für erstere. Dies illustriert der vorliegende Fall: Erleichterungen wurden nur für unüberbaute Grundstücke gewährt; im streitigen Strassenabschnitt für diejenigen unüberbauten Grundstücke, an denen der Planungswert oberhalb von 1.5 m nicht eingehalten werden kann; im Strassenabschnitt nordwestlich des Kreisels Lonza oberhalb von 4 m. Auch für diese, bisher nicht überbauten, Grundstücke können somit höher gelegene Stockwerke nur bewilligt werden, wenn die lärmempfindlichen Räume auf der dem Lärm abgewandten Seite angeordnet werden (vgl. unten, E. 4.2). Die Eigentümer dieser nicht überbauten Parzellen sind deshalb im Ergebnis nicht besser gestellt als die Eigentümer bereits überbauter, aber nicht vollständig ausgenutzter Parzellen.
3.4.4 Nach dem Gesagten erweist sich die von der Verordnung getroffene Auslegung von Art. 25 USG als rechtmässig. Von ihr ist daher grundsätzlich auszugehen. Vorbehalten bleibt eine andere Beurteilung in gewissen vom gesetzlichen Regelfall abweichenden Sonderfällen, wie z.B. bei Abbruchobjekten (vgl. BGE 128 II 340 E. 4.1 und Urteil 1A.194/2001, a.a.O., E. 2.1.6).
3.5 Die kantonalen Instanzen haben deshalb zu Recht entschieden, dass die projektierte Strasse mit der vorgesehenen Lärmschutzmauer von 2 m Höhe den Planungswert auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin einhält.
4. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, der Planungswert werde auf dem unüberbauten Grundstück Nr. 480 nicht eingehalten; hier werde in den (fiktiven) oberen Geschossen sogar der Immissionsgrenzwert überschritten. Die hierfür gewährte Erleichterung verstosse gegen Art. 7 Abs. 2 LSV.
4.1 Fraglich ist, ob die Beschwerdeführerin zu dieser Rüge legitimiert ist. Immerhin lässt sich argumentieren, dass die Parzelle Nr. 480 nicht allzu weit von derjenigen der Beschwerdeführerin entfernt ist, weshalb eine Erhöhung der Lärmschutzmauer zur Einhaltung der Grenzwerte auf der Parzelle Nr. 480 vermutlich auch ihr zugute kommen würde. Die Frage kann jedoch offen bleiben, wenn sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet erweist.
4.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Gewährung von Erleichterungen über den Immissionsgrenzwert hinaus nicht von vornherein bundesrechtswidrig: Art. 25 Abs. 3 USG und Art. 10 LSV lassen für die Errichtung von Strassen, Flughäfen, Eisenbahnanlagen und anderen öffentlichen oder konzessionierten ortsfesten Anlagen derartige Erleichterungen zu. Allerdings dürfen Erleichterungen über den Immissionsgrenzwert hinaus nur ausnahmsweise erteilt werden, und es sind strenge Anforderungen an das öffentliche Interesse und die Ausschöpfung aller emissionsbegrenzenden Massnahmen zu stellen (vgl. BGE 116 Ib 159 E. 6a und 7 S. 164 ff.).
In der Lärmbeurteilung, die dem Staatsratsentscheid zu Grunde liegt, wird ausgeführt, dass durch die projektierte Lärmschutzmauer von 2 m Höhe der Planungswert nur im (fiktiven) Erdgeschoss der unüberbauten Parzelle Nr. 480 eingehalten werden könne; um den Planungswert an allen Empfangspunkten einhalten zu können, wäre eine Lärmschutzmauer von 5.5 m Höhe notwendig. Aus Gründen des Ortsbildschutzes und der Tatsache, dass die Parzelle noch nicht überbaut sei, sei davon abzusehen und es sei mittels entsprechender Bauzonenvorschriften dafür zu sorgen, dass die lärmempfindlichen Räume der oberen Etagen im Süden und Westen des Gebäudes angeordnet werden und zur Strasse hin (Osten) lärmunempfindliche Nutzungseinheiten (Küche, Treppenhaus, Liftschacht, Badezimmer, Toiletten, etc.) angeordnet werden.
Die Gewährung von Erleichterungen nach Art. 25 Abs. 3 USG bedeutet somit im vorliegenden Fall nicht, dass Menschen schädlichem oder lästigem Strassenverkehrslärm ausgesetzt werden, sondern schränkt lediglich die Überbauungsmöglichkeiten des Grundstücks ein. Dies erscheint im vorliegenden Fall zumutbar: Der Planungswert wird zumindest im Erdgeschoss eingehalten, so dass die Parzelle ohne Weiteres mit einem Einfamilienhaus überbaut werden kann. Auch eine höhergeschossige Überbauung bleibt möglich, wenn auch mit gewissen Einschränkungen hinsichtlich der Anordnung der Räume. Diese Einschränkungen können in der laufenden Zonenplanrevision präzisiert werden.
5. Zu prüfen bleibt, ob es vorsorgliche emissionsbegrenzende Massnahmen gibt, die technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar sind (Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV; Art. 11 Abs. 2 USG).
5.1 Das Verwaltungsgericht hat unter dem Aspekt der vorsorglichen Lärmbegrenzung eine Verlängerung der vorgesehenen Lärmschutzwand um ca. 20 m von der Parzelle der Beschwerdeführerin bis zu den Garagen auf der Parzelle Nr. 1574 angeordnet, da dies relativ geringe zusätzliche Kosten von ca. Fr. 25'000.- verursache und nicht nur die Parzelle der Beschwerdeführerin, sondern auch den nicht überbauten Teil des Grundstücks Nr. 1574 mit einer Breite von fast 30 m vom Verkehrslärm abschirme. Weitere Massnahmen, insbesondere eine Erhöhung der Lärmschutzwand auf 4 m Höhe, hielt das Verwaltungsgericht dagegen für unverhältnismässig.
Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Eine Erhöhung der Lärmschutzmauer auf 4 m würde nicht unerhebliche Mehrkosten verursachen, zumal die Erhöhung vermutlich nicht nur auf dem die Parzelle der Beschwerdeführerin betreffenden Stück, sondern auf der ganzen Länge der Mauer (120 m) oder zumindest einem wesentlichen Teil davon erfolgen müsste. Diesen Mehrkosten steht eine Verbesserung des Lärmschutzes nur für den Luftraum über dem bestehenden Einfamilienhaus der Beschwerdeführerin gegenüber. Ob je eine Aufstockung des bestehenden Gebäudes auf die nach dem heutigen Baureglement zulässigen 14.5 m erfolgt, ist ungewiss, zumal die Parzelle eine Fläche von nur ca. 500 m2 aufweist.
5.2 Das BUWAL regt in seiner Vernehmlassung an, dass die Lärmschutzwand näher an die Strasse hin gebaut werden könnte als dies in der Lärmbeurteilung vom 9. März 2004 vorgesehen sei. Dies erscheine anhand des Querprofils nicht von vornherein ausgeschlossen.
Wie jedoch bereits das Verwaltungsgericht festgehalten hat und der Staatsrat in seiner Stellungnahme vom 6. April 2005 bestätigt, wird die Lärmschutzwand tatsächlich in einem kleineren Abstand zur Strassenachse als den der Lärmberechnung zugrunde liegenden 5 m erstellt: Verbindlich sind die vom Staatsrat am 5. Mai 2004 genehmigten Pläne. Danach wird die Lärmschutzmauer direkt am Strassenrand erstellt werden; in dem die Beschwerdeführerin betreffenden Abschnitt (km 1200) beträgt die Entfernung der Lärmschutzmauer zur Strassenachse nur 3.25 m. Insofern ist damit zu rechnen, dass die Lärmbelastung auf der Parzelle der Beschwerdeführerin und der Parzelle Nr. 480 tatsächlich unter den in der Lärmbeurteilung berechneten Werten liegen wird.
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Schutz vor dem Lärm einer neuen Strasse; räumliche Geltung der Planungswerte (Art. 25 USG; Art. 39 und 41 LSV); Erleichterungen (Art. 25 Abs. 3 USG; Art. 10 LSV); vorsorgliche emissionsbegrenzende Massnahmen (Art. 11 Abs. 2 USG). Ist ein Grundstück bereits überbaut, müssen die Planungswerte in den bestehenden lärmempfindlichen Räumen eingehalten werden (Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 LSV); nach Bau- und Planungsrecht mögliche Nutzungsreserven werden - anders als bei unüberbauten Grundstücken (Art. 41 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 39 Abs. 3 LSV) - grundsätzlich nicht berücksichtigt (E. 3.4.2). Diese unterschiedliche Regelung für überbaute und nicht überbaute Grundstücke hält vor dem Rechtsgleichheitsgebot stand (E. 3.4.3).
Prüfung der Zulässigkeit der erteilten Erleichterungen (E. 4) sowie der Möglichkeit weiterer vorsorglicher emissionsbegrenzender Massnahmen (E. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-616%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,795
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131 II 616
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131 II 616
Sachverhalt ab Seite 617
Am 27. Juni 2003 legte das Departement für Verkehr, Bau und Umwelt des Kantons Wallis das Ausführungsprojekt des Teilstücks "Strasse Kleegärten Nord" öffentlich auf. Mit dieser kantonalen Nebenstrasse soll das Wohnquartier "Kleegärten" in Visp vom quartierfremden Verkehr befreit und der Verkehr von und zu den Lonza-Werken aus dem Ortskern von Visp herausgenommen werden. Zudem soll der Verkehr vom und zum Bahnhof Visp an die Autobahn A9 im Westen von Visp angebunden werden. Gegen das Projekt erhob u.a. X. als Eigentümerin der Parzelle Nr. 2980 Einsprache.
In der Gemeinde Visp ist eine Gesamtrevision der Zonenplanung hängig: Der geltende Bauzonenplan vom 28. Juni 1960 (mit Änderungen vom 29. Juni 1983, 17. August 1988 und 30. Januar 2002) enthält nur Bauzonen und das Bahnareal; das restliche Gemeindegebiet gehört zum sogenannten "übrigen Gebiet", ohne genaue Zonenzuweisung. Im neuen Zonenplan sollen erstmals auch Landwirtschafts- und Schutzzonen ausgeschieden werden. Die Gemeinde Visp möchte die neue Strasse "Kleegärten Nord" als Begrenzung für die Wohnzonen im Süden und Westen definieren; nördlich und östlich der neuen Strasse soll eine Gewerbezone zwischen die Strasse und die Industriezone eingeschoben werden. Die Parzelle der Beschwerdeführerin liegt sowohl nach der alten als auch nach der geplanten neuen Zonenordnung in der Wohnzone.
Am 5. Mai 2004 genehmigte der Staatsrat die Pläne für das Strassenteilstück "Kleegärtenstrasse Nord". Die Einsprache von X. hiess er in dem Sinne teilweise gut, dass die Lärmschutzwand auch im Bereich der Parzelle Nr. 2980 gemäss den Angaben im Bericht des Ingenieurbüros BSAP vom 9. März 2004 zu erstellen sei.
Gegen den Entscheid des Staatsrats erhob X. Beschwerde an die öffentlichrechtliche Abteilung des Kantonsgerichts Wallis. Diese hiess die Beschwerde am 15. Oktober 2004 insoweit teilweise gut, als die Lärmschutzwand nördlich der Parzelle Nr. 2980 bis zur Garage auf dem Grundstück Nr. 1574 verlängert werden müsse; im Übrigen wies sie die Beschwerde ab.
Dagegen erhebt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, das streitige Projekt sei in der Form anzupassen, dass der Strassenabschnitt ab dem "Kreisel Lonza" (km 1029.00) bis zum "Kreisel Süd" (km 1308.13) der geplanten Strasse weiter östlich über die bestehende "Rottenstrasse" geführt werde; diese sei entsprechend auszubauen und zu modifizieren. Eventualiter sei die im Bereich des Grundstücks Nr. 2980 zu errichtende Lärmschutzwand auf einer angemessenen Länge auf eine Höhe von 4 m aufzustocken und so nahe wie technisch möglich am Fahrbahnrand der Neubaustrecke zu positionieren.
Das Bundesgericht wies die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die geplante Strasse ist eine neue ortsfeste Anlage i.S.v. Art. 7 Abs. 7 USG (SR 814.01), deren Lärmimmissionen die massgeblichen Planungswerte grundsätzlich nicht überschreiten dürfen (Art. 25 Abs. 1 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV; SR 814.41]).
3.1 Die Parzelle der Beschwerdeführerin wurde für das Strassenplanverfahren der Empfindlichkeitsstufe II zugeordnet; dies entspricht der provisorischen Zuordnung des Gebiets im hängigen Zonenplanrevisionsverfahren der Gemeinde Visp. Massgeblich ist somit für den Strassenverkehrslärm tagsüber ein Planungswert von 55 dB(A) (Anhang 3 LSV Ziff. 2). Nach der insoweit unbestrittenen Lärmbeurteilung vom 9. März 2004 (Tabelle 7 S. 11), werden die Lärmimmissionen der Strasse (unter Berücksichtigung des geplanten lärmarmen Strassenbelags und einer 2 m hohen Lärmschutzmauer im Abstand von 5 m zur Strassenachse) an den Fenstern des bestehenden Einfamilienhauses der Beschwerdeführerin tagsüber 47.7 dB(A) betragen. Damit wird der Planungswert für den Tag eingehalten. Die Einhaltung des Planungswerts für die Nacht ist aufgrund des Strassentyps und der Art der Verkehrsbelastung unproblematisch.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Lärmbeurteilung sei nur für einen Empfangspunkt von 1.5 m über dem Boden durchgeführt worden. Diese Berechnungsweise berücksichtige nicht, dass die Parzelle gemäss Baureglement bis zu einer maximalen Höhe von 14.5 m überbaut werden könnte. Hinsichtlich dieser nicht ausgeschöpften Nutzungsreserven müsse die Parzelle einem unüberbauten Grundstück in der Bauzone gleichgestellt werden, d.h. die Lärmimmissionen müssten überall dort ermittelt werden, wo nach dem Bau- und Planungsrecht Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen erstellt werden dürfen (Art. 41 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 39 Abs. 3 LSV). Somit hätten Berechnungen auch für höher gelegene Empfangspunkte erstellt werden müssen. Dies hätte voraussichtlich zu einer massiven Überschreitung des Planungswerts geführt.
Das Verwaltungsgericht wie auch das BUWAL vertreten die Auffassung, dass auf überbauten Parzellen, wie derjenigen der Beschwerdeführerin, der Planungswert nur an den offenen Fenstern der bestehenden lärmempfindlichen Räume eingehalten werden müsse; nach Bau- und Planungsrecht mögliche Ausbau- und Umnutzungsmöglichkeiten seien nicht zu berücksichtigen. Sie stützen sich hierfür auf Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 LSV.
Die von der Beschwerdeführerin sowie dem Verwaltungsgericht und dem BUWAL angerufenen Bestimmungen der LSV lauten:
Art. 41 Geltung der Belastungsgrenzwerte
1 Die Belastungsgrenzwerte gelten bei Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen.
2 Sie gelten ausserdem:
a in noch nicht überbauten Bauzonen dort, wo nach dem Bau- und Planungsrecht Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen erstellt werden dürfen;
(...)
Art. 39 Ort der Ermittlung
1 Bei Gebäuden werden die Lärmimmissionen in der Mitte der offenen Fenster lärmempfindlicher Räume ermittelt. Fluglärmimmissionen können auch in der Nähe der Gebäude ermittelt werden.
2 (...)
3 In noch nicht überbauten Bauzonen werden die Lärmimmissionen dort ermittelt, wo nach dem Bau- und Planungsrecht Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen erstellt werden dürfen.
3.3 Die Beschwerdeführerin will, dass ihr Grundstück, hinsichtlich der noch nicht realisierten Nutzungsreserven, wie ein unüberbautes Grundstück in einer Bauzone behandelt wird, d.h. die Lärmimmissionen entsprechend Art. 41 Abs. 2 lit. a und Art. 39 Abs. 3 LSV ermittelt werden. Voraussetzung hierfür wäre zunächst, dass das Grundstück in einer "Bauzone" liegt. Dies ist vorab zu prüfen.
Zwar ist die Parzelle nach dem geltenden Zonenplan der Gemeinde Visp der Wohnzone (W4) zugeteilt. Wie oben (Sachverhalt) dargelegt worden ist, stammt dieser Zonenplan jedoch im Wesentlichen aus der Zeit vor Inkrafttreten des RPG und enthält weder Landwirtschafts- noch Schutzzonen. Insofern kann nicht davon ausgegangen werden, dass die geltende Zonenplanung insgesamt nach den Zonenkriterien der Art. 14 ff. RPG und aufgrund einer gesamthaften Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte vorgenommen worden ist. Dann aber sind die darin vorgesehenen Bauzonen mit Ablauf der Übergangsfrist von Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG am 1. Januar 1988 ausser Kraft getreten; als vorläufige Bauzone gilt gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG nur noch das weitgehend überbaute Gebiet. Immerhin ist anzunehmen, dass die Parzelle der Beschwerdeführerin, die mit einem Einfamilienhaus überbaut ist und von weiteren Einfamilienhäusern umgeben ist, im weitgehend überbauten Gebiet und damit in einer - wenn auch vorläufigen - Bauzone liegt.
Hinzu kommt, dass die Parzelle in der hängigen Zonenplanrevision wiederum der Wohnzone zugewiesen werden soll. Gemäss Art. 25a Abs. 4 RPG ist die vorliegende Strassenplanung mit der hängigen Zonenplanrevision zu koordinieren. Insofern erscheint es sachgerecht, für die lärmschutzrechtliche Beurteilung auf die Vorgaben des neuen Zonenplans abzustellen. Aus den Akten ergibt sich allerdings nicht, welche Bauvorschriften für die neue Wohnzone gelten sollen (Geschosszahl, Gebäudehöhe, Grenzabstände, etc.). Die Verfahrensbeteiligten gehen davon aus, dass es bei den bisher geltenden Bestimmungen (Wohnzone W4, mit einer maximalen Gebäudehöhe von 14.5 m, einem grossen Grenzabstand von 12 und einem kleinen Grenzabstand von 5 m) bleiben werde. Dies erscheint plausibel.
3.4 Liegt die Parzelle gegenwärtig und auch nach der geplanten Zonenplanrevision in einer Bauzone, ist zu prüfen, an welchen Orten der Planungswert eingehalten werden muss - nur in den lärmempfindlichen Räumen des bestehenden Einfamilienhauses oder auch an allen Orten, an denen nach dem Bau- und Planungsrecht lärmempfindliche Räume erstellt werden dürfen.
3.4.1 In BGE 126 II 480 E. 5a S. 488 ist das Bundesgericht - allerdings ohne nähere Begründung - davon ausgegangen, dass für überbaute Parzellen nur die tatsächlich vorhandenen lärmempfindlichen Räume massgeblich sind. Es hielt daher Lärmmessungen im Garten des Beschwerdeführers nicht für erforderlich, auch wenn darin theoretisch eine neue Baute errichtet werden könnte.
Die immissionsschutzrechtliche Behandlung von Nutzungsreserven wurde in BGE 128 II 340 mit Blick auf den Schutz vor nichtionisierender Strahlung thematisiert. Das Bundesgericht entschied, dass die Anlagegrenzwerte der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) auf überbauten Grundstücken nur an den tatsächlich vorhandenen Orten mit empfindlicher Nutzung einzuhalten seien; allerdings müsse sichergestellt werden, dass die Antennenanlagen jeweils angepasst werden, um die Anlagegrenzwerte auch nach der Realisierung von Nutzungsreserven an den neu entstehenden Orten mit empfindlichen Nutzungen einzuhalten (vgl. auch Urteil 1A.194/ 2001 vom 10. September 2002, publ. in: URP 2002 S. 780).
3.4.2 Ausgangspunkt der lärmschutzrechtlichen Beurteilung ist Art. 25 USG. Dieser bestimmt, dass die Planungswerte "in der Umgebung" der neuen Anlage eingehalten werden müssen.
Was unter "Umgebung" zu verstehen ist, hat der Bundesrat in den Art. 41 und 39 LSV konkretisiert, welche die (räumliche) Geltung der Belastungsgrenzwerte und den sich daraus ergebenden Ort der Ermittlung von Lärmimmissionen regeln. Diese Bestimmungen unterscheiden zwischen "Gebäuden" (Art. 41 Abs. 1 und Art. 39 Abs. 1 LSV) und "noch nicht überbauten Bauzonen" (Art. 41 Abs. 2 lit. a und Art. 39 Abs. 3 LSV):
Ist ein Grundstück überbaut, d.h. besteht bereits ein Gebäude, so gelten die Belastungsgrenzwerte in den lärmempfindlichen Räumen i.S.v. Art. 2 Abs. 6 LSV (Art. 41 Abs. 1 LSV); dabei werden die Messwerte grundsätzlich in der Mitte der offenen Fenster der Räume ermittelt (Art. 39 Abs. 1 LSV; so auch ROBERT WOLF, USGKommentar, N. 58 zu Art. 25 USG). Abgestellt wird somit auf die tatsächlich bestehenden lärmempfindlichen Räume eines Gebäudes, ohne Rücksicht darauf, ob eine andere Anordnung oder Nutzung der Räume möglich oder eine Erweiterung oder Aufstockung des bestehenden Gebäudes bau- und planungsrechtlich zulässig wäre. Aus- und Umbauprojekte sind nach Art. 36 Abs. 2 LSV nur zu berücksichtigen, wenn entsprechende Projekte bereits bewilligt oder öffentlich aufgelegt worden sind.
Ist das Grundstück dagegen noch nicht überbaut, bestehen noch keine lärmempfindlichen Räume. Um diese Grundstücke nicht schutzlos zu lassen und ihre künftige Überbauung nicht zu verunmöglichen, bestimmt Art. 41 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 39 Abs. 3 LSV, dass die Planungswerte an den Orten und auf der Höhe aller Stockwerke eingehalten werden müssen, an welchen nach den Bauvorschriften der betreffenden Zone Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen erstellt werden dürfen (WOLF, USG-Kommentar, a.a.O.).
Aufgrund dieser Bestimmungen des Verordnungsrechts sind somit Nutzungsreserven auf bereits überbauten Grundstücken nicht zu berücksichtigen, d.h. sie gehören nicht zur "Umgebung" i.S.v. Art. 25 USG.
3.4.3 Die Beschwerdeführerin hält diese Regelung für rechtswidrig: Sie benachteilige die Eigentümer unternutzter Grundstücke massiv im Vergleich zu Eigentümern unüberbauter Grundstücke und verletze somit das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV).
In der Tat werden nach der oben geschilderten Regelung die Nutzungsmöglichkeiten unüberbauter Grundstücke umfassend, die Nutzungsreserven bereits überbauter Grundstücke dagegen nicht berücksichtigt. Dies führt zu Unterschieden hinsichtlich der weiteren baulichen Nutzung der Grundstücke und der Lärmbelastung neu ersteller lärmempfindlicher Räume:
Wird ein bisher nicht überbautes Grundstück neu überbaut und werden dabei lärmempfindliche Räume erstellt, können die nach Bau- und Zonenordnung zulässigen baulichen Nutzungsmöglichkeiten mit Blick auf den Lärm ganz ausgeschöpft werden. Der Planungswert kommt (sofern der lärmigen Anlage zuvor keine Erleichterungen gewährt worden sind) voll zum Tragen. Zusätzliche Lärmschutzmassnahmen i.S.v. Art. 22 Abs. 2 USG sind nicht erforderlich.
Wird dagegen ein bereits bestehendes Gebäude umgebaut, erweitert oder ersetzt, ist die Einhaltung der Planungswerte in den neu entstehenden lärmempfindlichen Räumen unter Umständen, je nach dem, wie das Bauprojekt ausgestaltet ist, nicht gewährleistet. Gemäss Art. 22 USG und 31 LSV dürfen Neubauten und wesentliche Änderungen von Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen nur bewilligt werden, wenn der Immissionsgrenzwert eingehalten wird. Die Kosten für die dafür notwendigen baulichen oder gestalterischen Massnahmen trägt der Grundeigentümer und nicht der Inhaber der lärmigen Anlage (Art. 31 Abs. 3 LSV).
In diesem Punkt unterscheidet sich die Rechtslage im Bereich des Lärmschutzes von derjenigen gemäss NISV: Während der Betreiber einer Antennenanlage den massgeblichen Anlagegrenzwert jederzeit, und zwar auch an nachträglich errichteten Orten mit empfindlicher Nutzung, einhalten muss und hierfür notfalls seine Anlage ändern oder gar stilllegen muss (vgl. dazu BGE 128 II 340 E. 2-5 S. 343 ff.), muss eine bestehende lärmige Anlage (z.B. eine Strasse) den Planungswert nur in den zum Zeitpunkt ihrer Bewilligung bereits vorhandenen (bzw. bewilligten oder öffentlich aufgelegten) lärmempfindlichen Räumen einhalten. Für später errichtete Räume muss sie nicht nachträglich, zur Einhaltung des Planungswertes, mit zusätzlichen Lärmschutzmassnahmen nachgerüstet werden. Ist bereits der Immissionsgrenzwert überschritten, dürfen neue lärmempfindliche Räume nicht mehr bewilligt werden, es sei denn, der Bauwillige sorgt - auf seine Kosten - für die notwendigen zusätzlichen Schallschutzmassnahmen bzw. die zweckmässige Anordnung der Räume (Art. 22 Abs. 2 USG; BGE 120 Ib 76 E. 3d S. 83).
Der Beschwerdeführerin ist einzuräumen, dass diese unterschiedliche Behandlung von Nutzungsreserven bei überbauten und nicht überbauten Grundstücken nicht völlig befriedigt. Die unterschiedliche Behandlung lässt sich aber mit der Überlegung rechtfertigen, dass die planungsrechtlich mögliche Überbauung noch unüberbauter Grundstücke in aller Regel auch realisiert wird, während bei bestehenden Bauten von einem längerfristigen Bestand auszugehen ist (so auch Urteil 1A.194/2001 vom 10. September 2002, a.a.O., E. 2.1.4 zu Art. 3 Abs. 3 NISV).
Eine generelle Verpflichtung zur Einhaltung des Planungswertes nicht nur an den tatsächlich vorhandenen, sondern auch an allen hypothetischen, nach der Bau- und Zonenordnung möglichen lärmempfindlichen Räumen im überbauten Gebiet, würde die Realisierung zahlreicher, im öffentlichen Interesse liegender Bauvorhaben verunmöglichen oder jedenfalls enorm verteuern, und dies zum Schutz von hypothetischen Nutzungen, deren Realisierung ungewiss ist. Eine solche Regelung wäre in vielen Fällen unverhältnismässig und würde dazu führen, dass die Gewährung von Erleichterungen nach Art. 25 Abs. 2 USG von der Ausnahme zur Regel würde.
In der Praxis wird das unterschiedliche Regime für überbaute und nicht überbaute Grundstücke dadurch relativiert, dass für letztere häufiger Erleichterungen erteilt werden als für erstere. Dies illustriert der vorliegende Fall: Erleichterungen wurden nur für unüberbaute Grundstücke gewährt; im streitigen Strassenabschnitt für diejenigen unüberbauten Grundstücke, an denen der Planungswert oberhalb von 1.5 m nicht eingehalten werden kann; im Strassenabschnitt nordwestlich des Kreisels Lonza oberhalb von 4 m. Auch für diese, bisher nicht überbauten, Grundstücke können somit höher gelegene Stockwerke nur bewilligt werden, wenn die lärmempfindlichen Räume auf der dem Lärm abgewandten Seite angeordnet werden (vgl. unten, E. 4.2). Die Eigentümer dieser nicht überbauten Parzellen sind deshalb im Ergebnis nicht besser gestellt als die Eigentümer bereits überbauter, aber nicht vollständig ausgenutzter Parzellen.
3.4.4 Nach dem Gesagten erweist sich die von der Verordnung getroffene Auslegung von Art. 25 USG als rechtmässig. Von ihr ist daher grundsätzlich auszugehen. Vorbehalten bleibt eine andere Beurteilung in gewissen vom gesetzlichen Regelfall abweichenden Sonderfällen, wie z.B. bei Abbruchobjekten (vgl. BGE 128 II 340 E. 4.1 und Urteil 1A.194/2001, a.a.O., E. 2.1.6).
3.5 Die kantonalen Instanzen haben deshalb zu Recht entschieden, dass die projektierte Strasse mit der vorgesehenen Lärmschutzmauer von 2 m Höhe den Planungswert auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin einhält.
4. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, der Planungswert werde auf dem unüberbauten Grundstück Nr. 480 nicht eingehalten; hier werde in den (fiktiven) oberen Geschossen sogar der Immissionsgrenzwert überschritten. Die hierfür gewährte Erleichterung verstosse gegen Art. 7 Abs. 2 LSV.
4.1 Fraglich ist, ob die Beschwerdeführerin zu dieser Rüge legitimiert ist. Immerhin lässt sich argumentieren, dass die Parzelle Nr. 480 nicht allzu weit von derjenigen der Beschwerdeführerin entfernt ist, weshalb eine Erhöhung der Lärmschutzmauer zur Einhaltung der Grenzwerte auf der Parzelle Nr. 480 vermutlich auch ihr zugute kommen würde. Die Frage kann jedoch offen bleiben, wenn sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet erweist.
4.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Gewährung von Erleichterungen über den Immissionsgrenzwert hinaus nicht von vornherein bundesrechtswidrig: Art. 25 Abs. 3 USG und Art. 10 LSV lassen für die Errichtung von Strassen, Flughäfen, Eisenbahnanlagen und anderen öffentlichen oder konzessionierten ortsfesten Anlagen derartige Erleichterungen zu. Allerdings dürfen Erleichterungen über den Immissionsgrenzwert hinaus nur ausnahmsweise erteilt werden, und es sind strenge Anforderungen an das öffentliche Interesse und die Ausschöpfung aller emissionsbegrenzenden Massnahmen zu stellen (vgl. BGE 116 Ib 159 E. 6a und 7 S. 164 ff.).
In der Lärmbeurteilung, die dem Staatsratsentscheid zu Grunde liegt, wird ausgeführt, dass durch die projektierte Lärmschutzmauer von 2 m Höhe der Planungswert nur im (fiktiven) Erdgeschoss der unüberbauten Parzelle Nr. 480 eingehalten werden könne; um den Planungswert an allen Empfangspunkten einhalten zu können, wäre eine Lärmschutzmauer von 5.5 m Höhe notwendig. Aus Gründen des Ortsbildschutzes und der Tatsache, dass die Parzelle noch nicht überbaut sei, sei davon abzusehen und es sei mittels entsprechender Bauzonenvorschriften dafür zu sorgen, dass die lärmempfindlichen Räume der oberen Etagen im Süden und Westen des Gebäudes angeordnet werden und zur Strasse hin (Osten) lärmunempfindliche Nutzungseinheiten (Küche, Treppenhaus, Liftschacht, Badezimmer, Toiletten, etc.) angeordnet werden.
Die Gewährung von Erleichterungen nach Art. 25 Abs. 3 USG bedeutet somit im vorliegenden Fall nicht, dass Menschen schädlichem oder lästigem Strassenverkehrslärm ausgesetzt werden, sondern schränkt lediglich die Überbauungsmöglichkeiten des Grundstücks ein. Dies erscheint im vorliegenden Fall zumutbar: Der Planungswert wird zumindest im Erdgeschoss eingehalten, so dass die Parzelle ohne Weiteres mit einem Einfamilienhaus überbaut werden kann. Auch eine höhergeschossige Überbauung bleibt möglich, wenn auch mit gewissen Einschränkungen hinsichtlich der Anordnung der Räume. Diese Einschränkungen können in der laufenden Zonenplanrevision präzisiert werden.
5. Zu prüfen bleibt, ob es vorsorgliche emissionsbegrenzende Massnahmen gibt, die technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar sind (Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV; Art. 11 Abs. 2 USG).
5.1 Das Verwaltungsgericht hat unter dem Aspekt der vorsorglichen Lärmbegrenzung eine Verlängerung der vorgesehenen Lärmschutzwand um ca. 20 m von der Parzelle der Beschwerdeführerin bis zu den Garagen auf der Parzelle Nr. 1574 angeordnet, da dies relativ geringe zusätzliche Kosten von ca. Fr. 25'000.- verursache und nicht nur die Parzelle der Beschwerdeführerin, sondern auch den nicht überbauten Teil des Grundstücks Nr. 1574 mit einer Breite von fast 30 m vom Verkehrslärm abschirme. Weitere Massnahmen, insbesondere eine Erhöhung der Lärmschutzwand auf 4 m Höhe, hielt das Verwaltungsgericht dagegen für unverhältnismässig.
Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Eine Erhöhung der Lärmschutzmauer auf 4 m würde nicht unerhebliche Mehrkosten verursachen, zumal die Erhöhung vermutlich nicht nur auf dem die Parzelle der Beschwerdeführerin betreffenden Stück, sondern auf der ganzen Länge der Mauer (120 m) oder zumindest einem wesentlichen Teil davon erfolgen müsste. Diesen Mehrkosten steht eine Verbesserung des Lärmschutzes nur für den Luftraum über dem bestehenden Einfamilienhaus der Beschwerdeführerin gegenüber. Ob je eine Aufstockung des bestehenden Gebäudes auf die nach dem heutigen Baureglement zulässigen 14.5 m erfolgt, ist ungewiss, zumal die Parzelle eine Fläche von nur ca. 500 m2 aufweist.
5.2 Das BUWAL regt in seiner Vernehmlassung an, dass die Lärmschutzwand näher an die Strasse hin gebaut werden könnte als dies in der Lärmbeurteilung vom 9. März 2004 vorgesehen sei. Dies erscheine anhand des Querprofils nicht von vornherein ausgeschlossen.
Wie jedoch bereits das Verwaltungsgericht festgehalten hat und der Staatsrat in seiner Stellungnahme vom 6. April 2005 bestätigt, wird die Lärmschutzwand tatsächlich in einem kleineren Abstand zur Strassenachse als den der Lärmberechnung zugrunde liegenden 5 m erstellt: Verbindlich sind die vom Staatsrat am 5. Mai 2004 genehmigten Pläne. Danach wird die Lärmschutzmauer direkt am Strassenrand erstellt werden; in dem die Beschwerdeführerin betreffenden Abschnitt (km 1200) beträgt die Entfernung der Lärmschutzmauer zur Strassenachse nur 3.25 m. Insofern ist damit zu rechnen, dass die Lärmbelastung auf der Parzelle der Beschwerdeführerin und der Parzelle Nr. 480 tatsächlich unter den in der Lärmbeurteilung berechneten Werten liegen wird.
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de
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Protection contre le bruit d'une nouvelle route; application quant au lieu des valeurs de planification (art. 25 LPE; art. 39 et 41 OPB); allégements (art. 25 al. 3 LPE; art. 10 OPB); mesures préventives de limitation des émissions (art. 11 al. 2 LPE). Lorsqu'un terrain est déjà construit, les valeurs de planification doivent être respectées dans les locaux à usage sensible au bruit existants (art. 41 al. 1 en relation avec l'art. 39 al. 1 OPB); contrairement à ce qui vaut pour les bien-fonds pas encore bâtis, les réserves d'utilisation possibles d'après le droit des constructions et de l'aménagement du territoire ne sont en principe pas prises en considération (art. 41 al. 2 let. a en relation avec l'art. 39 al. 3 OPB; consid. 3.4.2). Cette réglementation différente pour les terrains construits et non construits est conforme au principe de l'égalité de traitement (consid. 3.4.3).
Examen de l'admissibilité des allégements accordés (consid. 4) ainsi que de la possibilité de mesures préventives supplémentaires de limitation des émissions (consid. 5).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-616%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,796
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131 II 616
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131 II 616
Sachverhalt ab Seite 617
Am 27. Juni 2003 legte das Departement für Verkehr, Bau und Umwelt des Kantons Wallis das Ausführungsprojekt des Teilstücks "Strasse Kleegärten Nord" öffentlich auf. Mit dieser kantonalen Nebenstrasse soll das Wohnquartier "Kleegärten" in Visp vom quartierfremden Verkehr befreit und der Verkehr von und zu den Lonza-Werken aus dem Ortskern von Visp herausgenommen werden. Zudem soll der Verkehr vom und zum Bahnhof Visp an die Autobahn A9 im Westen von Visp angebunden werden. Gegen das Projekt erhob u.a. X. als Eigentümerin der Parzelle Nr. 2980 Einsprache.
In der Gemeinde Visp ist eine Gesamtrevision der Zonenplanung hängig: Der geltende Bauzonenplan vom 28. Juni 1960 (mit Änderungen vom 29. Juni 1983, 17. August 1988 und 30. Januar 2002) enthält nur Bauzonen und das Bahnareal; das restliche Gemeindegebiet gehört zum sogenannten "übrigen Gebiet", ohne genaue Zonenzuweisung. Im neuen Zonenplan sollen erstmals auch Landwirtschafts- und Schutzzonen ausgeschieden werden. Die Gemeinde Visp möchte die neue Strasse "Kleegärten Nord" als Begrenzung für die Wohnzonen im Süden und Westen definieren; nördlich und östlich der neuen Strasse soll eine Gewerbezone zwischen die Strasse und die Industriezone eingeschoben werden. Die Parzelle der Beschwerdeführerin liegt sowohl nach der alten als auch nach der geplanten neuen Zonenordnung in der Wohnzone.
Am 5. Mai 2004 genehmigte der Staatsrat die Pläne für das Strassenteilstück "Kleegärtenstrasse Nord". Die Einsprache von X. hiess er in dem Sinne teilweise gut, dass die Lärmschutzwand auch im Bereich der Parzelle Nr. 2980 gemäss den Angaben im Bericht des Ingenieurbüros BSAP vom 9. März 2004 zu erstellen sei.
Gegen den Entscheid des Staatsrats erhob X. Beschwerde an die öffentlichrechtliche Abteilung des Kantonsgerichts Wallis. Diese hiess die Beschwerde am 15. Oktober 2004 insoweit teilweise gut, als die Lärmschutzwand nördlich der Parzelle Nr. 2980 bis zur Garage auf dem Grundstück Nr. 1574 verlängert werden müsse; im Übrigen wies sie die Beschwerde ab.
Dagegen erhebt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, das streitige Projekt sei in der Form anzupassen, dass der Strassenabschnitt ab dem "Kreisel Lonza" (km 1029.00) bis zum "Kreisel Süd" (km 1308.13) der geplanten Strasse weiter östlich über die bestehende "Rottenstrasse" geführt werde; diese sei entsprechend auszubauen und zu modifizieren. Eventualiter sei die im Bereich des Grundstücks Nr. 2980 zu errichtende Lärmschutzwand auf einer angemessenen Länge auf eine Höhe von 4 m aufzustocken und so nahe wie technisch möglich am Fahrbahnrand der Neubaustrecke zu positionieren.
Das Bundesgericht wies die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die geplante Strasse ist eine neue ortsfeste Anlage i.S.v. Art. 7 Abs. 7 USG (SR 814.01), deren Lärmimmissionen die massgeblichen Planungswerte grundsätzlich nicht überschreiten dürfen (Art. 25 Abs. 1 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV; SR 814.41]).
3.1 Die Parzelle der Beschwerdeführerin wurde für das Strassenplanverfahren der Empfindlichkeitsstufe II zugeordnet; dies entspricht der provisorischen Zuordnung des Gebiets im hängigen Zonenplanrevisionsverfahren der Gemeinde Visp. Massgeblich ist somit für den Strassenverkehrslärm tagsüber ein Planungswert von 55 dB(A) (Anhang 3 LSV Ziff. 2). Nach der insoweit unbestrittenen Lärmbeurteilung vom 9. März 2004 (Tabelle 7 S. 11), werden die Lärmimmissionen der Strasse (unter Berücksichtigung des geplanten lärmarmen Strassenbelags und einer 2 m hohen Lärmschutzmauer im Abstand von 5 m zur Strassenachse) an den Fenstern des bestehenden Einfamilienhauses der Beschwerdeführerin tagsüber 47.7 dB(A) betragen. Damit wird der Planungswert für den Tag eingehalten. Die Einhaltung des Planungswerts für die Nacht ist aufgrund des Strassentyps und der Art der Verkehrsbelastung unproblematisch.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Lärmbeurteilung sei nur für einen Empfangspunkt von 1.5 m über dem Boden durchgeführt worden. Diese Berechnungsweise berücksichtige nicht, dass die Parzelle gemäss Baureglement bis zu einer maximalen Höhe von 14.5 m überbaut werden könnte. Hinsichtlich dieser nicht ausgeschöpften Nutzungsreserven müsse die Parzelle einem unüberbauten Grundstück in der Bauzone gleichgestellt werden, d.h. die Lärmimmissionen müssten überall dort ermittelt werden, wo nach dem Bau- und Planungsrecht Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen erstellt werden dürfen (Art. 41 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 39 Abs. 3 LSV). Somit hätten Berechnungen auch für höher gelegene Empfangspunkte erstellt werden müssen. Dies hätte voraussichtlich zu einer massiven Überschreitung des Planungswerts geführt.
Das Verwaltungsgericht wie auch das BUWAL vertreten die Auffassung, dass auf überbauten Parzellen, wie derjenigen der Beschwerdeführerin, der Planungswert nur an den offenen Fenstern der bestehenden lärmempfindlichen Räume eingehalten werden müsse; nach Bau- und Planungsrecht mögliche Ausbau- und Umnutzungsmöglichkeiten seien nicht zu berücksichtigen. Sie stützen sich hierfür auf Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 LSV.
Die von der Beschwerdeführerin sowie dem Verwaltungsgericht und dem BUWAL angerufenen Bestimmungen der LSV lauten:
Art. 41 Geltung der Belastungsgrenzwerte
1 Die Belastungsgrenzwerte gelten bei Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen.
2 Sie gelten ausserdem:
a in noch nicht überbauten Bauzonen dort, wo nach dem Bau- und Planungsrecht Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen erstellt werden dürfen;
(...)
Art. 39 Ort der Ermittlung
1 Bei Gebäuden werden die Lärmimmissionen in der Mitte der offenen Fenster lärmempfindlicher Räume ermittelt. Fluglärmimmissionen können auch in der Nähe der Gebäude ermittelt werden.
2 (...)
3 In noch nicht überbauten Bauzonen werden die Lärmimmissionen dort ermittelt, wo nach dem Bau- und Planungsrecht Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen erstellt werden dürfen.
3.3 Die Beschwerdeführerin will, dass ihr Grundstück, hinsichtlich der noch nicht realisierten Nutzungsreserven, wie ein unüberbautes Grundstück in einer Bauzone behandelt wird, d.h. die Lärmimmissionen entsprechend Art. 41 Abs. 2 lit. a und Art. 39 Abs. 3 LSV ermittelt werden. Voraussetzung hierfür wäre zunächst, dass das Grundstück in einer "Bauzone" liegt. Dies ist vorab zu prüfen.
Zwar ist die Parzelle nach dem geltenden Zonenplan der Gemeinde Visp der Wohnzone (W4) zugeteilt. Wie oben (Sachverhalt) dargelegt worden ist, stammt dieser Zonenplan jedoch im Wesentlichen aus der Zeit vor Inkrafttreten des RPG und enthält weder Landwirtschafts- noch Schutzzonen. Insofern kann nicht davon ausgegangen werden, dass die geltende Zonenplanung insgesamt nach den Zonenkriterien der Art. 14 ff. RPG und aufgrund einer gesamthaften Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte vorgenommen worden ist. Dann aber sind die darin vorgesehenen Bauzonen mit Ablauf der Übergangsfrist von Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG am 1. Januar 1988 ausser Kraft getreten; als vorläufige Bauzone gilt gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG nur noch das weitgehend überbaute Gebiet. Immerhin ist anzunehmen, dass die Parzelle der Beschwerdeführerin, die mit einem Einfamilienhaus überbaut ist und von weiteren Einfamilienhäusern umgeben ist, im weitgehend überbauten Gebiet und damit in einer - wenn auch vorläufigen - Bauzone liegt.
Hinzu kommt, dass die Parzelle in der hängigen Zonenplanrevision wiederum der Wohnzone zugewiesen werden soll. Gemäss Art. 25a Abs. 4 RPG ist die vorliegende Strassenplanung mit der hängigen Zonenplanrevision zu koordinieren. Insofern erscheint es sachgerecht, für die lärmschutzrechtliche Beurteilung auf die Vorgaben des neuen Zonenplans abzustellen. Aus den Akten ergibt sich allerdings nicht, welche Bauvorschriften für die neue Wohnzone gelten sollen (Geschosszahl, Gebäudehöhe, Grenzabstände, etc.). Die Verfahrensbeteiligten gehen davon aus, dass es bei den bisher geltenden Bestimmungen (Wohnzone W4, mit einer maximalen Gebäudehöhe von 14.5 m, einem grossen Grenzabstand von 12 und einem kleinen Grenzabstand von 5 m) bleiben werde. Dies erscheint plausibel.
3.4 Liegt die Parzelle gegenwärtig und auch nach der geplanten Zonenplanrevision in einer Bauzone, ist zu prüfen, an welchen Orten der Planungswert eingehalten werden muss - nur in den lärmempfindlichen Räumen des bestehenden Einfamilienhauses oder auch an allen Orten, an denen nach dem Bau- und Planungsrecht lärmempfindliche Räume erstellt werden dürfen.
3.4.1 In BGE 126 II 480 E. 5a S. 488 ist das Bundesgericht - allerdings ohne nähere Begründung - davon ausgegangen, dass für überbaute Parzellen nur die tatsächlich vorhandenen lärmempfindlichen Räume massgeblich sind. Es hielt daher Lärmmessungen im Garten des Beschwerdeführers nicht für erforderlich, auch wenn darin theoretisch eine neue Baute errichtet werden könnte.
Die immissionsschutzrechtliche Behandlung von Nutzungsreserven wurde in BGE 128 II 340 mit Blick auf den Schutz vor nichtionisierender Strahlung thematisiert. Das Bundesgericht entschied, dass die Anlagegrenzwerte der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) auf überbauten Grundstücken nur an den tatsächlich vorhandenen Orten mit empfindlicher Nutzung einzuhalten seien; allerdings müsse sichergestellt werden, dass die Antennenanlagen jeweils angepasst werden, um die Anlagegrenzwerte auch nach der Realisierung von Nutzungsreserven an den neu entstehenden Orten mit empfindlichen Nutzungen einzuhalten (vgl. auch Urteil 1A.194/ 2001 vom 10. September 2002, publ. in: URP 2002 S. 780).
3.4.2 Ausgangspunkt der lärmschutzrechtlichen Beurteilung ist Art. 25 USG. Dieser bestimmt, dass die Planungswerte "in der Umgebung" der neuen Anlage eingehalten werden müssen.
Was unter "Umgebung" zu verstehen ist, hat der Bundesrat in den Art. 41 und 39 LSV konkretisiert, welche die (räumliche) Geltung der Belastungsgrenzwerte und den sich daraus ergebenden Ort der Ermittlung von Lärmimmissionen regeln. Diese Bestimmungen unterscheiden zwischen "Gebäuden" (Art. 41 Abs. 1 und Art. 39 Abs. 1 LSV) und "noch nicht überbauten Bauzonen" (Art. 41 Abs. 2 lit. a und Art. 39 Abs. 3 LSV):
Ist ein Grundstück überbaut, d.h. besteht bereits ein Gebäude, so gelten die Belastungsgrenzwerte in den lärmempfindlichen Räumen i.S.v. Art. 2 Abs. 6 LSV (Art. 41 Abs. 1 LSV); dabei werden die Messwerte grundsätzlich in der Mitte der offenen Fenster der Räume ermittelt (Art. 39 Abs. 1 LSV; so auch ROBERT WOLF, USGKommentar, N. 58 zu Art. 25 USG). Abgestellt wird somit auf die tatsächlich bestehenden lärmempfindlichen Räume eines Gebäudes, ohne Rücksicht darauf, ob eine andere Anordnung oder Nutzung der Räume möglich oder eine Erweiterung oder Aufstockung des bestehenden Gebäudes bau- und planungsrechtlich zulässig wäre. Aus- und Umbauprojekte sind nach Art. 36 Abs. 2 LSV nur zu berücksichtigen, wenn entsprechende Projekte bereits bewilligt oder öffentlich aufgelegt worden sind.
Ist das Grundstück dagegen noch nicht überbaut, bestehen noch keine lärmempfindlichen Räume. Um diese Grundstücke nicht schutzlos zu lassen und ihre künftige Überbauung nicht zu verunmöglichen, bestimmt Art. 41 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 39 Abs. 3 LSV, dass die Planungswerte an den Orten und auf der Höhe aller Stockwerke eingehalten werden müssen, an welchen nach den Bauvorschriften der betreffenden Zone Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen erstellt werden dürfen (WOLF, USG-Kommentar, a.a.O.).
Aufgrund dieser Bestimmungen des Verordnungsrechts sind somit Nutzungsreserven auf bereits überbauten Grundstücken nicht zu berücksichtigen, d.h. sie gehören nicht zur "Umgebung" i.S.v. Art. 25 USG.
3.4.3 Die Beschwerdeführerin hält diese Regelung für rechtswidrig: Sie benachteilige die Eigentümer unternutzter Grundstücke massiv im Vergleich zu Eigentümern unüberbauter Grundstücke und verletze somit das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV).
In der Tat werden nach der oben geschilderten Regelung die Nutzungsmöglichkeiten unüberbauter Grundstücke umfassend, die Nutzungsreserven bereits überbauter Grundstücke dagegen nicht berücksichtigt. Dies führt zu Unterschieden hinsichtlich der weiteren baulichen Nutzung der Grundstücke und der Lärmbelastung neu ersteller lärmempfindlicher Räume:
Wird ein bisher nicht überbautes Grundstück neu überbaut und werden dabei lärmempfindliche Räume erstellt, können die nach Bau- und Zonenordnung zulässigen baulichen Nutzungsmöglichkeiten mit Blick auf den Lärm ganz ausgeschöpft werden. Der Planungswert kommt (sofern der lärmigen Anlage zuvor keine Erleichterungen gewährt worden sind) voll zum Tragen. Zusätzliche Lärmschutzmassnahmen i.S.v. Art. 22 Abs. 2 USG sind nicht erforderlich.
Wird dagegen ein bereits bestehendes Gebäude umgebaut, erweitert oder ersetzt, ist die Einhaltung der Planungswerte in den neu entstehenden lärmempfindlichen Räumen unter Umständen, je nach dem, wie das Bauprojekt ausgestaltet ist, nicht gewährleistet. Gemäss Art. 22 USG und 31 LSV dürfen Neubauten und wesentliche Änderungen von Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen nur bewilligt werden, wenn der Immissionsgrenzwert eingehalten wird. Die Kosten für die dafür notwendigen baulichen oder gestalterischen Massnahmen trägt der Grundeigentümer und nicht der Inhaber der lärmigen Anlage (Art. 31 Abs. 3 LSV).
In diesem Punkt unterscheidet sich die Rechtslage im Bereich des Lärmschutzes von derjenigen gemäss NISV: Während der Betreiber einer Antennenanlage den massgeblichen Anlagegrenzwert jederzeit, und zwar auch an nachträglich errichteten Orten mit empfindlicher Nutzung, einhalten muss und hierfür notfalls seine Anlage ändern oder gar stilllegen muss (vgl. dazu BGE 128 II 340 E. 2-5 S. 343 ff.), muss eine bestehende lärmige Anlage (z.B. eine Strasse) den Planungswert nur in den zum Zeitpunkt ihrer Bewilligung bereits vorhandenen (bzw. bewilligten oder öffentlich aufgelegten) lärmempfindlichen Räumen einhalten. Für später errichtete Räume muss sie nicht nachträglich, zur Einhaltung des Planungswertes, mit zusätzlichen Lärmschutzmassnahmen nachgerüstet werden. Ist bereits der Immissionsgrenzwert überschritten, dürfen neue lärmempfindliche Räume nicht mehr bewilligt werden, es sei denn, der Bauwillige sorgt - auf seine Kosten - für die notwendigen zusätzlichen Schallschutzmassnahmen bzw. die zweckmässige Anordnung der Räume (Art. 22 Abs. 2 USG; BGE 120 Ib 76 E. 3d S. 83).
Der Beschwerdeführerin ist einzuräumen, dass diese unterschiedliche Behandlung von Nutzungsreserven bei überbauten und nicht überbauten Grundstücken nicht völlig befriedigt. Die unterschiedliche Behandlung lässt sich aber mit der Überlegung rechtfertigen, dass die planungsrechtlich mögliche Überbauung noch unüberbauter Grundstücke in aller Regel auch realisiert wird, während bei bestehenden Bauten von einem längerfristigen Bestand auszugehen ist (so auch Urteil 1A.194/2001 vom 10. September 2002, a.a.O., E. 2.1.4 zu Art. 3 Abs. 3 NISV).
Eine generelle Verpflichtung zur Einhaltung des Planungswertes nicht nur an den tatsächlich vorhandenen, sondern auch an allen hypothetischen, nach der Bau- und Zonenordnung möglichen lärmempfindlichen Räumen im überbauten Gebiet, würde die Realisierung zahlreicher, im öffentlichen Interesse liegender Bauvorhaben verunmöglichen oder jedenfalls enorm verteuern, und dies zum Schutz von hypothetischen Nutzungen, deren Realisierung ungewiss ist. Eine solche Regelung wäre in vielen Fällen unverhältnismässig und würde dazu führen, dass die Gewährung von Erleichterungen nach Art. 25 Abs. 2 USG von der Ausnahme zur Regel würde.
In der Praxis wird das unterschiedliche Regime für überbaute und nicht überbaute Grundstücke dadurch relativiert, dass für letztere häufiger Erleichterungen erteilt werden als für erstere. Dies illustriert der vorliegende Fall: Erleichterungen wurden nur für unüberbaute Grundstücke gewährt; im streitigen Strassenabschnitt für diejenigen unüberbauten Grundstücke, an denen der Planungswert oberhalb von 1.5 m nicht eingehalten werden kann; im Strassenabschnitt nordwestlich des Kreisels Lonza oberhalb von 4 m. Auch für diese, bisher nicht überbauten, Grundstücke können somit höher gelegene Stockwerke nur bewilligt werden, wenn die lärmempfindlichen Räume auf der dem Lärm abgewandten Seite angeordnet werden (vgl. unten, E. 4.2). Die Eigentümer dieser nicht überbauten Parzellen sind deshalb im Ergebnis nicht besser gestellt als die Eigentümer bereits überbauter, aber nicht vollständig ausgenutzter Parzellen.
3.4.4 Nach dem Gesagten erweist sich die von der Verordnung getroffene Auslegung von Art. 25 USG als rechtmässig. Von ihr ist daher grundsätzlich auszugehen. Vorbehalten bleibt eine andere Beurteilung in gewissen vom gesetzlichen Regelfall abweichenden Sonderfällen, wie z.B. bei Abbruchobjekten (vgl. BGE 128 II 340 E. 4.1 und Urteil 1A.194/2001, a.a.O., E. 2.1.6).
3.5 Die kantonalen Instanzen haben deshalb zu Recht entschieden, dass die projektierte Strasse mit der vorgesehenen Lärmschutzmauer von 2 m Höhe den Planungswert auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin einhält.
4. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, der Planungswert werde auf dem unüberbauten Grundstück Nr. 480 nicht eingehalten; hier werde in den (fiktiven) oberen Geschossen sogar der Immissionsgrenzwert überschritten. Die hierfür gewährte Erleichterung verstosse gegen Art. 7 Abs. 2 LSV.
4.1 Fraglich ist, ob die Beschwerdeführerin zu dieser Rüge legitimiert ist. Immerhin lässt sich argumentieren, dass die Parzelle Nr. 480 nicht allzu weit von derjenigen der Beschwerdeführerin entfernt ist, weshalb eine Erhöhung der Lärmschutzmauer zur Einhaltung der Grenzwerte auf der Parzelle Nr. 480 vermutlich auch ihr zugute kommen würde. Die Frage kann jedoch offen bleiben, wenn sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet erweist.
4.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Gewährung von Erleichterungen über den Immissionsgrenzwert hinaus nicht von vornherein bundesrechtswidrig: Art. 25 Abs. 3 USG und Art. 10 LSV lassen für die Errichtung von Strassen, Flughäfen, Eisenbahnanlagen und anderen öffentlichen oder konzessionierten ortsfesten Anlagen derartige Erleichterungen zu. Allerdings dürfen Erleichterungen über den Immissionsgrenzwert hinaus nur ausnahmsweise erteilt werden, und es sind strenge Anforderungen an das öffentliche Interesse und die Ausschöpfung aller emissionsbegrenzenden Massnahmen zu stellen (vgl. BGE 116 Ib 159 E. 6a und 7 S. 164 ff.).
In der Lärmbeurteilung, die dem Staatsratsentscheid zu Grunde liegt, wird ausgeführt, dass durch die projektierte Lärmschutzmauer von 2 m Höhe der Planungswert nur im (fiktiven) Erdgeschoss der unüberbauten Parzelle Nr. 480 eingehalten werden könne; um den Planungswert an allen Empfangspunkten einhalten zu können, wäre eine Lärmschutzmauer von 5.5 m Höhe notwendig. Aus Gründen des Ortsbildschutzes und der Tatsache, dass die Parzelle noch nicht überbaut sei, sei davon abzusehen und es sei mittels entsprechender Bauzonenvorschriften dafür zu sorgen, dass die lärmempfindlichen Räume der oberen Etagen im Süden und Westen des Gebäudes angeordnet werden und zur Strasse hin (Osten) lärmunempfindliche Nutzungseinheiten (Küche, Treppenhaus, Liftschacht, Badezimmer, Toiletten, etc.) angeordnet werden.
Die Gewährung von Erleichterungen nach Art. 25 Abs. 3 USG bedeutet somit im vorliegenden Fall nicht, dass Menschen schädlichem oder lästigem Strassenverkehrslärm ausgesetzt werden, sondern schränkt lediglich die Überbauungsmöglichkeiten des Grundstücks ein. Dies erscheint im vorliegenden Fall zumutbar: Der Planungswert wird zumindest im Erdgeschoss eingehalten, so dass die Parzelle ohne Weiteres mit einem Einfamilienhaus überbaut werden kann. Auch eine höhergeschossige Überbauung bleibt möglich, wenn auch mit gewissen Einschränkungen hinsichtlich der Anordnung der Räume. Diese Einschränkungen können in der laufenden Zonenplanrevision präzisiert werden.
5. Zu prüfen bleibt, ob es vorsorgliche emissionsbegrenzende Massnahmen gibt, die technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar sind (Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV; Art. 11 Abs. 2 USG).
5.1 Das Verwaltungsgericht hat unter dem Aspekt der vorsorglichen Lärmbegrenzung eine Verlängerung der vorgesehenen Lärmschutzwand um ca. 20 m von der Parzelle der Beschwerdeführerin bis zu den Garagen auf der Parzelle Nr. 1574 angeordnet, da dies relativ geringe zusätzliche Kosten von ca. Fr. 25'000.- verursache und nicht nur die Parzelle der Beschwerdeführerin, sondern auch den nicht überbauten Teil des Grundstücks Nr. 1574 mit einer Breite von fast 30 m vom Verkehrslärm abschirme. Weitere Massnahmen, insbesondere eine Erhöhung der Lärmschutzwand auf 4 m Höhe, hielt das Verwaltungsgericht dagegen für unverhältnismässig.
Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Eine Erhöhung der Lärmschutzmauer auf 4 m würde nicht unerhebliche Mehrkosten verursachen, zumal die Erhöhung vermutlich nicht nur auf dem die Parzelle der Beschwerdeführerin betreffenden Stück, sondern auf der ganzen Länge der Mauer (120 m) oder zumindest einem wesentlichen Teil davon erfolgen müsste. Diesen Mehrkosten steht eine Verbesserung des Lärmschutzes nur für den Luftraum über dem bestehenden Einfamilienhaus der Beschwerdeführerin gegenüber. Ob je eine Aufstockung des bestehenden Gebäudes auf die nach dem heutigen Baureglement zulässigen 14.5 m erfolgt, ist ungewiss, zumal die Parzelle eine Fläche von nur ca. 500 m2 aufweist.
5.2 Das BUWAL regt in seiner Vernehmlassung an, dass die Lärmschutzwand näher an die Strasse hin gebaut werden könnte als dies in der Lärmbeurteilung vom 9. März 2004 vorgesehen sei. Dies erscheine anhand des Querprofils nicht von vornherein ausgeschlossen.
Wie jedoch bereits das Verwaltungsgericht festgehalten hat und der Staatsrat in seiner Stellungnahme vom 6. April 2005 bestätigt, wird die Lärmschutzwand tatsächlich in einem kleineren Abstand zur Strassenachse als den der Lärmberechnung zugrunde liegenden 5 m erstellt: Verbindlich sind die vom Staatsrat am 5. Mai 2004 genehmigten Pläne. Danach wird die Lärmschutzmauer direkt am Strassenrand erstellt werden; in dem die Beschwerdeführerin betreffenden Abschnitt (km 1200) beträgt die Entfernung der Lärmschutzmauer zur Strassenachse nur 3.25 m. Insofern ist damit zu rechnen, dass die Lärmbelastung auf der Parzelle der Beschwerdeführerin und der Parzelle Nr. 480 tatsächlich unter den in der Lärmbeurteilung berechneten Werten liegen wird.
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Protezione contro il rumore di una nuova strada; validità sotto il profilo spaziale dei valori di pianificazione (art. 25 LPAmb; art. 39 e 41 OIF); facilitazioni (art. 25 cpv. 3 LPAmb; art. 10 OIF); misure preventive di limitazione delle emissioni (art. 11 cpv. 2 LPAmb). Quando un fondo è già edificato, i valori di pianificazione devono essere rispettati nei locali sensibili al rumore esistenti (art. 41 cpv. 1 in relazione con l'art. 39 cpv. 1 OIF); diversamente da quanto vale per i fondi non ancora edificati (art. 41 cpv. 2 lett. a in relazione con l'art. 39 cpv. 3 OIF), le rimanenti facoltà edificatorie possibili secondo il diritto edilizio e della pianificazione del territorio non sono di principio prese in considerazione (consid. 3.4.2). Questa diversa regolamentazione per i fondi edificati e per quelli non ancora edificati è conforme al principio della parità di trattamento (consid. 3.4.3).
Esame dell'ammissibilità delle facilitazioni accordate (consid. 4) e della possibilità di ulteriori misure preventive di limitazione delle emissioni (consid. 5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 628
X. exerce la profession d'avocat-notaire à titre indépendant depuis le 1er janvier 1991 dans une étude d'avocats auxquels il est associé. Les associés de l'étude ont passé deux contrats destinés à couvrir la prévoyance professionnelle obligatoire des cadres et du personnel et la prévoyance professionnelle surobligatoire des cadres.
Un contrat n° x, conclu en 1994 avec la Fondation LPP Y. et modifié avec effet au 1er octobre 2000, couvre le risque vieillesse, survivants et invalidité. Au 1er octobre 2000, tous les salariés et les avocats de l'étude, en particulier X., sont assurés, conformément à l'art. 2.1 du règlement n° z des mesures de prévoyance en faveur du personnel entré en vigueur le 1er mars 1994.
Le certificat d'assurance du recourant daté du 8 décembre 2001 (qui porte le numéro du contrat en cause) mentionne un salaire annuel assuré de 49'440 fr., des prestations de vieillesse sous forme de rente de 19'828 fr. dès le 1er août 2023 ou sous forme de capital pour un montant de 275'394 fr., des prestations en cas d'invalidité après un délai de 24 mois sous forme d'une rente annuelle de 12'955 fr., d'une rente d'enfant d'invalide de 2'591 fr., la libération du service des primes après trois mois, des prestations en cas de décès sous forme d'une rente de veuve annuelle de 7'773 fr., un capital décès de 11'592 fr. si aucune rente n'est due et une rente d'orphelin de 2'591 fr.
Un contrat n° y a été passé le 12 octobre 2000 entre la Fondation pour la prévoyance complémentaire Y. et l'étude avec effet au 1er octobre 2000.
Le certificat d'assurance du recourant daté du 8 novembre 2000 (qui porte le numéro du contrat en cause) mentionne un salaire annuel assuré de 151'760 fr., une prestation de vieillesse sous forme de capital d'un montant de 431'247 fr., une prestation en cas d'invalidité sous forme d'une libération du service des primes après trois mois et une prestation en cas de décès sous forme d'un capital de 1'488'811 fr.
Par acte du 7 septembre 2000, X. et son épouse ont acquis une maison d'habitation formant l'art. n° a du registre foncier de la commune de A. pour le prix de 930'000 fr., payable par reprise de dettes de 110'000 fr. et versement du solde en date du 31 octobre 2000 sur le compte des vendeurs auprès de l'UBS pour le solde.
Le 25 septembre 2000, X. a écrit au Service cantonal des contributions du canton du Valais (ci-après: le Service cantonal des contributions) un courrier dont la teneur est la suivante:
"Par la présente, je vous informe que je vais acquérir une maison familiale d'une valeur de 930'000 fr., dont le financement sera le suivant: fr. 430'000.- fonds propres et fr. 500'000.-, fonds étrangers, sous réserve d'une modification de dernière minute.
Comme vous le savez, en ma qualité d'indépendant, je n'ai pas de 2e pilier. J'entends m'affilier à un 2e pilier, puis acheter des années de prévoyance à concurrence de fr. 400'000.-, utiliser cette somme pour le financement de mon logement familial.
Cela étant, je souhaiterais que vous me confirmiez que je serai autorisé à déduire cette somme de fr. 400'000.- (soit fr. 200'000.- par an) dans ma prochaine déclaration fiscale, étant bien précisé que la ponction du 2e pilier sera fiscalement imposable aux conditions légales usuelles.
Eu égard, à l'urgence de la situation concrète, je compte par avance sur votre diligence. (...)"
Le 8 novembre 2000, X. a opéré un rachat d'années d'assurance pour un montant de 430'000 fr. auprès de la Fondation pour la prévoyance complémentaire Y. dans le cadre du contrat n° y.
Le 13 novembre 2000, X. a retiré la somme de 430'000 fr. de son assurance de prévoyance complémentaire afin de financer l'acquisition de la maison familiale.
Le 15 décembre 2000, le Service cantonal des contributions a répondu au courrier de X. du 25 septembre 2000. Il lui écrit en substance que la déduction du rachat d'années d'assurance était refusée lorsqu'un contribuable qui procédait à un tel rachat retirait peu après le montant en cause afin de financer l'acquisition d'un logement comme le permettaient les dispositions relatives à l'encouragement à la propriété du logement. En pareille hypothèse, le Groupe de travail prévoyance (ancienne Commission LPP) de la Conférence suisse des impôts, consultée sur ce point, considérait que les conditions de l'évasion fiscale étaient remplies.
Dans sa déclaration fiscale de la période fiscale 2001/2002 pour l'impôt fédéral direct ainsi que pour l'impôt cantonal et communal, X. a fait valoir une déduction de 215'000 fr. pour chaque année de calcul au titre de cotisations à des institutions de prévoyance professionnelle (rachat d'années d'assurance). Par décision de taxation du 3 avril 2002, le Service cantonal des contributions a fixé le revenu imposable à 207'298 fr. pour l'impôt cantonal et communal et à 207'598 fr. pour l'impôt fédéral direct sans accorder la déduction des sommes de rachats demandée par le contribuable. L'impôt fédéral direct a été fixé à 16'242 fr. par année et l'impôt cantonal à 24'768 fr. par année.
Par décision sur réclamation du 15 juillet 2002, la Commission d'impôt du district de A. a confirmé la taxation et refusé la déduction du rachat au motif qu'il s'agissait d'une évasion fiscale.
Par décision du 28 avril 2004, la Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais a rejeté le recours de X. contre la décision sur réclamation du 15 juillet 2002. Selon elle, la police d'assurance n° y ne répondait qu'insuffisamment au principe d'assurance de la prévoyance professionnelle. Elle ne prévoyait en cas d'invalidité que la libération du service des primes, ce qui excluait la déduction du rachat en cause. Enfin, le principe de la légalité devait l'emporter sur celui de l'égalité de traitement entre le recourant et son associé, B., prétendument avantagé. Le contrat d'assurance en cause n'avait d'ailleurs pas été soumis au Service cantonal des contributions. Enfin, le recourant n'avait pas reçu de ce dernier d'attestation selon laquelle les rachats envisagés seraient déductibles. Dans ces conditions, la Commission de recours renonçait à la production du dossier fiscal de B.
Par arrêt du 10 décembre 2004, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours interjeté par X. contre la décision de la Commission cantonale en matière fiscale du canton du Valais du 28 avril 2004. Il a considéré en substance que la police d'assurance n° y ne répondait qu'insuffisamment au principe d'assurance de la prévoyance professionnelle. Elle ne prévoyait en cas d'invalidité que la libération du service des primes, ce qui excluait la déduction du rachat en cause. Ce résultat ne dépendait pas de ce que le versement émanait d'un contribuable indépendant ou d'un employeur. Au surplus, le Service cantonal des contributions ayant admis une déduction semblable par ignorance de la nature exacte du contrat, il y avait bien eu inégalité de traitement entre le recourant et son associé. Il ne pouvait en revanche y avoir égalité dans l'illégalité puisque rien ne permettait de présumer que le Service cantonal des contributions n'entendait pas s'en tenir strictement au refus de la déduction en pareille hypothèse. Le recourant n'avait en outre reçu aucune assurance de la part du Service cantonal des contributions quant à la déductibilité de son rachat. Il avait d'ailleurs signé le contrat d'assurance avant même d'avoir reçu la réponse demandée par courrier du 25 septembre 2000. Il n'était par conséquent pas nécessaire d'entendre les représentants du Service cantonal des contributions ni ceux de la société d'assurance.
Agissant par la voie du recours de droit administratif et celle du recours de droit public, X. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du 10 décembre 2004, de renvoyer le dossier à la Cour de droit public du Tribunal cantonal pour nouvelle décision au sens des considérants, d'annuler la décision de taxation relative à la période d'imposition 2001/2002. Il se plaint de la violation de son droit d'être entendu, de la violation du principe de la bonne foi, du droit à l'égalité ainsi que des dispositions cantonales et fédérales autorisant la déduction des versements à des institutions de prévoyance en faveur du personnel.
La Cour de droit public du Tribunal cantonal et la Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais ont renoncé à déposer des observations. L'Administration fédérale des contributions et le Service cantonal des contributions proposent le rejet du recours sous suite de frais.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Conformément à l'art. 4 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40), les indépendants qui ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire peuvent se faire assurer à titre facultatif. Ils peuvent se faire assurer auprès de l'institution de prévoyance qui assure leurs salariés ou dont ils relèvent à raison de leur profession, ou, s'ils n'ont pas accès à une institution de prévoyance, auprès de l'institution supplétive (art. 44 LPP; cf. Archives 57 p. 282). Les dispositions sur l'assurance obligatoire, en particulier les limites de revenu fixées à l'article 8 LPP, s'appliquent par analogie à l'assurance facultative (art. 4 al. 2 LPP). Dans la mesure où les statuts ou les règlements le prévoient expressément, les indépendants peuvent également verser en sus des contributions ordinaires au fonds de prévoyance, des contributions extraordinaires uniques dans le but de racheter des années de cotisation. Le rachat d'années d'assurance sert en premier lieu à l'amélioration des prestations d'assurance légales ou réglementaires dues par les institutions de prévoyance au moment de la survenance du risque assuré (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Schulthess 2005, n° 1757, p. 653).
Tant le financement que la mise en oeuvre de la prévoyance obligatoire et surobligatoire doivent être fixés à l'avance dans les statuts et les règlements selon des critères schématiques et objectifs et respecter, en particulier, les principes d'adéquation, de collectivité (solidarité), d'égalité de traitement, de planification ainsi que d'assurance (ATF 120 Ib 199 consid. 3d p. 204).
En vertu du principe de collectivité, un indépendant ne peut contracter une assurance de prévoyance surobligatoire que s'il a contracté également une assurance de prévoyance obligatoire (arrêt du Tribunal fédéral 2P.127/2001 du 21 décembre 2001, publié in StR 57/ 2002 p. 388). L'inverse n'est en revanche pas vrai.
4.2 Les cotisations que les indépendants versent à des institutions de prévoyance conformément à la loi ou aux dispositions réglementaires sont déductibles des impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes (art. 81 al. 2 LPP). Cette disposition a été reprise par l'art. 33 al. 1 let. d LIFD (RS 642.11) selon lequel les primes, cotisations et montants légaux, statutaires ou réglementaires versés à des institutions de la prévoyance professionnelle sont déduits du revenu. Les déductions autorisées par cet article valent pour les versements périodiques et les versements uniques pour le rachat d'années d'assurance, qu'ils soient effectués dans le domaine de la prévoyance obligatoire ou de la prévoyance surobligatoire. Toutefois, les contributions de l'assuré pour le rachat d'années d'assurance ne sont déductibles que pour autant que les prestations de vieillesse commencent à courir ou deviennent exigibles après le 31 décembre 2001 (art. 205 LIFD). Cette limite ne concerne pas la présente cause. Le recourant n'atteindra l'âge de la retraite que le 1er août 2023.
Introduit par la loi fédérale du 19 mars 1999 sur le programme de stabilisation 1998 (RO 1999 p. 2385) entrée en vigueur au 1er janvier 2001, l'art. 79a al. 1 et 2 LPP prévoit que, pour tous les rapports de prévoyance, qu'elle soit inscrite au registre de la prévoyance professionnelle ou non, l'institution de prévoyance peut autoriser l'assuré à racheter les prestations réglementaires jusqu'à concurrence du montant supérieur fixé à l'art. 8 al. 1 LPP, multiplié par le nombre d'années entre l'entrée dans l'institution et l'âge réglementaire de la retraite. Ce rachat correspond à la différence entre la prestation d'entrée nécessaire et la prestation d'entrée disponible (art. 79a al. 3 LPP). Cette limite s'applique au rachat effectué lors de l'entrée de l'assuré dans l'institution de prévoyance ou ultérieurement (art. 79a al. 4 LPP). Il n'est pas contesté que le rachat litigieux reste en dessous de la limite fixée par l'art. 79a LPP.
4.3 Depuis l'entrée en vigueur le 1er janvier 1995 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (RO 1994 p. 2372), l'assuré peut, au plus tard trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, faire valoir auprès de son institution de prévoyance le droit au versement d'un montant pour la propriété d'un logement pour ses propres besoins (art. 30c LPP). L'ordonnance du Conseil fédéral du 3 octobre 1994 sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (OEPL; RS 831.411) règle les détails. Le versement anticipé, notamment, doit être assujetti à l'impôt direct fédéral, cantonal et communal en tant que prestation en capital provenant de la prévoyance (art. 83a al. 1 et 5 LPP). Il est dans tous les cas soumis à un impôt annuel entier calculé sur la base de taux représentant le cinquième des barèmes inscrits à l'art. 36 LIFD (art. 22 al. 1 et 2 ainsi que 38 al. 1 et 2 LIFD).
4.4 Le Tribunal fédéral a précisé que seules les institutions qui ont pour but la prévoyance professionnelle collective entrent dans la notion d'"institution de la prévoyance professionnelle" de l'art. 33 al. 1 let. d LIFD. La prévoyance professionnelle - obligatoire et complémentaire - est donc soumise aux principes de collectivité, de solidarité, de planification, d'adéquation, d'égalité de traitement et d'assurance, à la différence de la prévoyance individuelle du 3e pilier a (ATF 120 Ib 199 consid. 3c p. 202). Ces principes ont été repris dans la 1re révision de la LPP (art. 1 al. 3 qui entrera en vigueur le 1er janvier 2006, RO 2004 p. 1677, 1700).
En particulier, examinant un contrat d'assurance surobligatoire de la Fondation pour la prévoyance complémentaire Y., comme celui en cause en l'espèce, le Tribunal fédéral a jugé que les cotisations versées par l'employeur n'étaient pas déductibles du bénéfice imposable. En effet, l'aménagement des rapports entre la fondation et l'assuré n'atteignait pas le but de la prévoyance professionnelle notamment pour les cas d'invalidité. La seule libération du service des primes en cas d'invalidité n'était pas une couverture suffisante. Il a par conséquent constaté une violation du principe d'assurance (arrêt du Tribunal fédéral 2A.11/2000 du 26 février 2001, publié in Archives 71 p. 384, consid. 3 ainsi que RDAF 2001 II p. 490; StE 1998 B 72.14.2 n° 21). Ecartant les arguments de la doctrine qui plaidait en faveur d'une "vision consolidée" incluant le deuxième pilier A dans l'examen du respect du principe d'assurance par les polices d'assurances complémentaires sous forme de pure épargne, le Tribunal fédéral a jugé que chaque contrat de prévoyance professionnelle doit respecter pour lui-même les principes qui régissent la prévoyance (arrêt 2A.408/2002 du 13 février 2004, consid. 2.3 et 2.4 et les références citées).
5.
5.1 En l'espèce, le recourant ne conteste pas à juste titre que le contrat n° y de prévoyance complémentaire ne garantit en cas d'invalidité que la libération du service des primes et, sous ce seul angle par conséquent, viole le principe d'assurance. En revanche, il reproche au Tribunal cantonal d'avoir ignoré que son assureur aurait opté en connaissance de cause pour un contrat "en deux faces", l'une des faces couvrant très précisément le risque d'invalidité. Cette objection méconnaît la jurisprudence selon laquelle les contrats d'assurance pour la prévoyance complémentaire, notamment des indépendants, doivent respecter les principes qui régissent la prévoyance professionnelle, en particulier le principe d'assurance. En l'espèce, comme l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, le contrat n° y ne respecte pas le principe d'assurance.
C'est en vain que le recourant tente de tirer argument des promesses faites par son assureur et du traitement qui a été ultérieurement réservé aux rachats dans la convention sur les effets accessoires de son divorce du 15 mars 2004. L'assureur, parce qu'il n'y est pas habilité, et la convention de divorce, qui portait sur d'autres aspects de la prévoyance, ne lient pas les autorités fiscales. Enfin, contrairement aux allégations du recourant, le rachat litigieux a bien eu pour cadre le contrat n° y et non pas le contrat d'assurance obligatoire de base, comme le démontre le numéro de contrat écrit sur l'attestation officielle concernant les cotisations de prévoyance remplies par la fondation en date du 13 novembre 2000.
Par conséquent, en considérant que la police n° y n'offre pas une couverture d'assurance invalidité suffisante et en refusant la déduction du montant du rachat d'années d'assurance dans ce contexte, le Tribunal cantonal n'a pas violé le droit fédéral.
Pour ce motif déjà, le recours doit être rejeté. Il doit l'être également pour le motif qui suit.
5.2 Le recours doit également être rejeté parce que le procédé choisi par le recourant constitue une évasion fiscale. Selon la jurisprudence, il y a évasion fiscale: a) lorsque la forme juridique choisie par le contribuable apparaît comme insolite, inappropriée ou étrange, en tout cas inadaptée au but économique poursuivi, b) lorsqu'il y a lieu d'admettre que ce choix a été arbitrairement exercé uniquement dans le but d'économiser des impôts qui seraient dus si les rapports de droit étaient aménagés de façon appropriée, c) lorsque le procédé choisi conduirait effectivement à une notable économie d'impôt dans la mesure où il serait accepté par l'autorité fiscale. Si ces trois conditions sont remplies, l'imposition doit être fondée non pas sur la forme choisie par le contribuable, mais sur la situation qui aurait dû être l'expression appropriée au but économique poursuivi par les intéressés (RF 59/2004 p. 127, consid. 4.1; StE 2001 A 12 nos 10 et 11; Archives 66 p. 406, consid. 5c; 64 p. 80, consid. 3b).
Le rachat d'années de cotisations pour la prévoyance professionnelle d'un montant de 430'000 fr. le 8 novembre 2000 et le prélèvement du même montant le 13 novembre 2000 est insolite et ne peut s'expliquer que par la volonté du recourant de réaliser une notable économie d'impôts. La déduction de 215'000 fr. par année de calcul devait en effet permettre de réduire le revenu moyen du recourant de 245'298 fr. à 30'298 fr. Quant à la prestation en capital provenant du versement anticipé de l'avoir de prévoyance aux fins d'acquisition du logement de famille, elle est certes bien soumise à un impôt annuel entier mais uniquement à un taux correspondant au cinquième des taux ordinaires de l'art. 36 LIFD. Le procédé choisi par le recourant détourne le but d'un rachat d'années de cotisations destiné à constituer une prévoyance professionnelle (cf. Conférence suisse des impôts, Groupe de travail prévoyance, Prévoyance et impôts, Cosmos, Berne 2002, cas n° A.3.1.11 et les références aux décisions cantonales concordantes). Le montant du rachat - en réalité les fonds propres du recourant - devait être payé directement aux vendeurs de l'immeuble acquis le 7 septembre 2000.
Les conditions d'une évasion fiscale étant réunies, le recours doit être écarté pour ce motif également.
6. Le recourant se prévaut encore de la protection de la bonne foi, en faisant valoir qu'en automne 2000, il avait complètement informé l'autorité fiscale compétente sur ses intentions et lui avait fourni des renseignements clairs et précis sur le contrat de prévoyance conclu par l'étude d'avocats. Il expose aussi que la législation et la jurisprudence n'ont pas été modifiées entre le 27 mars 2002 et le 3 avril 2002.
6.1 Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 129 I 161 consid. 4.1 p. 170; ATF 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125;
ATF 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 129 I 161 consid. 4.1 p. 170; ATF 122 II 113 consid. 3b/cc p. 123 et les références citées).
Le principe de la bonne foi régit aussi les rapports entre les autorités fiscales et les contribuables; le droit fiscal est toutefois dominé par le principe de la légalité, de telle sorte que le principe de la bonne foi ne saurait avoir qu'une influence limitée, surtout s'il vient à entrer en conflit avec le principe de la légalité (cf. art. 5 et 9 Cst.; ATF 118 Ib 312 consid. 3b p. 316; cf. JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, 2e éd., Lausanne 1998, p. 132; ERNST BLUMENSTEIN/ PETER LOCHER, System des Steuerrechts, 6e éd., Zurich 2002, p. 28 et les nombreuses références).
6.2 Il est établi que le recourant a exposé par écrit le 25 septembre 2000 au Service cantonal des contributions qu'il avait l'intention d'acquérir une maison familiale avec 430'000 fr. de fonds propres dont 400'000 fr. seraient d'abord utilisés pour racheter des années de prévoyance puis utilisés pour le financement du logement familial. Ce courrier était adressé à l'autorité compétente en matière fiscale pour le canton du Valais. Quand bien même le Service cantonal des contributions était bien l'autorité compétente pour répondre à une demande du recourant en matière fiscale, ce dernier ne saurait bénéficier du droit à la protection de la bonne foi.
En l'espèce, le Service cantonal des contributions n'a donné aucune assurance au recourant, comme l'a relevé à juste titre le Tribunal cantonal. L'existence de discussions avec le Service cantonal des contributions, sans confirmation écrite alors qu'une telle confirmation était sollicitée par le recourant lui-même dans son courrier du 25 septembre 2000, n'a pas valeur décisive. Le Tribunal cantonal a d'ailleurs constaté, sans être contredit sur ce point par le recourant, que les discussions avaient porté non pas sur le contenu du courrier du 25 septembre mais sur l'éventualité d'un rachat sur plusieurs années. Par conséquent, en refusant de protéger la bonne foi du recourant pour ce motif déjà, le Tribunal cantonal n'a pas violé le droit fédéral.
Le recourant tente sans succès de tirer parti des pourparlers qu'il aurait menés avec les assureurs de Y.: ceux-ci ne sont évidemment pas habilités à fournir des assurances sur le régime fiscal de ses contrats qui lieraient les autorités fiscales. Contrairement à ce que prétend l'Administration fédérale des contributions d'ailleurs, l'art. 1 al. 4 de l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3; RS 831.461.3) n'est d'aucun secours en l'espèce puisqu'il ne concerne que les contrats de prévoyance liée (3e pilier a) et la compétence de cette dernière de se prononcer sur leur validité (cf. ATF 124 II 383). Au surplus, le recourant ne saurait arguer de dispositions qu'il aurait prises en raison d'une éventuelle promesse de l'autorité compétente et dont il ne pourrait se départir sans subir de préjudice. En effet, il a acheté le logement familial le 7 septembre 2000 déjà. Or, ce n'est qu'ensuite qu'il a écrit au Service cantonal des contributions pour obtenir son avis sur l'opération qu'il disait envisager mais qu'il avait en réalité déjà exécutée. Il a également signé le contrat de prévoyance n° y avant d'avoir reçu la réponse du Service cantonal des contributions. Il ne saurait reprocher aux autorités cantonales une violation de sa bonne foi. On ne saurait non plus voir une telle violation dans le comportement des autorités fiscales cantonales qui ont varié dans les motifs à l'appui de leurs décisions respectives. Le grief de violation de la protection de la bonne foi se confond en effet avec celui de la violation du droit d'être entendu.
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Art. 9 BV; Art. 30c, 81 Abs. 2 und 83a Abs. 1 und 5 BVG; Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG; berufliche Vorsorge; Einkauf in eine Vorsorgeeinrichtung für fehlende Versicherungsjahre; Steuerumgehung; Schutz des guten Glaubens. Ein Vertrag über ergänzende berufliche Vorsorge verletzt das Versicherungsprinzip, wenn er im Invaliditätsfall bloss die Befreiung von der Prämienpflicht anbietet. Bei dieser Ausgangslage ist der Rückkauf von Versicherungsjahren nicht im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG von den Einkünften abziehbar. Keine Gesamtbetrachtung von Grundversicherung und ergänzender Versicherung (E. 4 und 5.1).
Beim Einkauf in eine Vorsorgeeinrichtung für fehlende Versicherungsjahre liegt eine Steuerumgehung vor, wenn fünf Tage später derselbe Betrag als Vorbezug für Familien-Wohneigentum im Sinne von Art. 30c BVG beansprucht wird (E. 5.2).
Vorliegend kein Gutglaubensschutz, insbesondere nicht im Zusammenhang mit Auskünften des Versicherers (E. 6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-627%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 628
X. exerce la profession d'avocat-notaire à titre indépendant depuis le 1er janvier 1991 dans une étude d'avocats auxquels il est associé. Les associés de l'étude ont passé deux contrats destinés à couvrir la prévoyance professionnelle obligatoire des cadres et du personnel et la prévoyance professionnelle surobligatoire des cadres.
Un contrat n° x, conclu en 1994 avec la Fondation LPP Y. et modifié avec effet au 1er octobre 2000, couvre le risque vieillesse, survivants et invalidité. Au 1er octobre 2000, tous les salariés et les avocats de l'étude, en particulier X., sont assurés, conformément à l'art. 2.1 du règlement n° z des mesures de prévoyance en faveur du personnel entré en vigueur le 1er mars 1994.
Le certificat d'assurance du recourant daté du 8 décembre 2001 (qui porte le numéro du contrat en cause) mentionne un salaire annuel assuré de 49'440 fr., des prestations de vieillesse sous forme de rente de 19'828 fr. dès le 1er août 2023 ou sous forme de capital pour un montant de 275'394 fr., des prestations en cas d'invalidité après un délai de 24 mois sous forme d'une rente annuelle de 12'955 fr., d'une rente d'enfant d'invalide de 2'591 fr., la libération du service des primes après trois mois, des prestations en cas de décès sous forme d'une rente de veuve annuelle de 7'773 fr., un capital décès de 11'592 fr. si aucune rente n'est due et une rente d'orphelin de 2'591 fr.
Un contrat n° y a été passé le 12 octobre 2000 entre la Fondation pour la prévoyance complémentaire Y. et l'étude avec effet au 1er octobre 2000.
Le certificat d'assurance du recourant daté du 8 novembre 2000 (qui porte le numéro du contrat en cause) mentionne un salaire annuel assuré de 151'760 fr., une prestation de vieillesse sous forme de capital d'un montant de 431'247 fr., une prestation en cas d'invalidité sous forme d'une libération du service des primes après trois mois et une prestation en cas de décès sous forme d'un capital de 1'488'811 fr.
Par acte du 7 septembre 2000, X. et son épouse ont acquis une maison d'habitation formant l'art. n° a du registre foncier de la commune de A. pour le prix de 930'000 fr., payable par reprise de dettes de 110'000 fr. et versement du solde en date du 31 octobre 2000 sur le compte des vendeurs auprès de l'UBS pour le solde.
Le 25 septembre 2000, X. a écrit au Service cantonal des contributions du canton du Valais (ci-après: le Service cantonal des contributions) un courrier dont la teneur est la suivante:
"Par la présente, je vous informe que je vais acquérir une maison familiale d'une valeur de 930'000 fr., dont le financement sera le suivant: fr. 430'000.- fonds propres et fr. 500'000.-, fonds étrangers, sous réserve d'une modification de dernière minute.
Comme vous le savez, en ma qualité d'indépendant, je n'ai pas de 2e pilier. J'entends m'affilier à un 2e pilier, puis acheter des années de prévoyance à concurrence de fr. 400'000.-, utiliser cette somme pour le financement de mon logement familial.
Cela étant, je souhaiterais que vous me confirmiez que je serai autorisé à déduire cette somme de fr. 400'000.- (soit fr. 200'000.- par an) dans ma prochaine déclaration fiscale, étant bien précisé que la ponction du 2e pilier sera fiscalement imposable aux conditions légales usuelles.
Eu égard, à l'urgence de la situation concrète, je compte par avance sur votre diligence. (...)"
Le 8 novembre 2000, X. a opéré un rachat d'années d'assurance pour un montant de 430'000 fr. auprès de la Fondation pour la prévoyance complémentaire Y. dans le cadre du contrat n° y.
Le 13 novembre 2000, X. a retiré la somme de 430'000 fr. de son assurance de prévoyance complémentaire afin de financer l'acquisition de la maison familiale.
Le 15 décembre 2000, le Service cantonal des contributions a répondu au courrier de X. du 25 septembre 2000. Il lui écrit en substance que la déduction du rachat d'années d'assurance était refusée lorsqu'un contribuable qui procédait à un tel rachat retirait peu après le montant en cause afin de financer l'acquisition d'un logement comme le permettaient les dispositions relatives à l'encouragement à la propriété du logement. En pareille hypothèse, le Groupe de travail prévoyance (ancienne Commission LPP) de la Conférence suisse des impôts, consultée sur ce point, considérait que les conditions de l'évasion fiscale étaient remplies.
Dans sa déclaration fiscale de la période fiscale 2001/2002 pour l'impôt fédéral direct ainsi que pour l'impôt cantonal et communal, X. a fait valoir une déduction de 215'000 fr. pour chaque année de calcul au titre de cotisations à des institutions de prévoyance professionnelle (rachat d'années d'assurance). Par décision de taxation du 3 avril 2002, le Service cantonal des contributions a fixé le revenu imposable à 207'298 fr. pour l'impôt cantonal et communal et à 207'598 fr. pour l'impôt fédéral direct sans accorder la déduction des sommes de rachats demandée par le contribuable. L'impôt fédéral direct a été fixé à 16'242 fr. par année et l'impôt cantonal à 24'768 fr. par année.
Par décision sur réclamation du 15 juillet 2002, la Commission d'impôt du district de A. a confirmé la taxation et refusé la déduction du rachat au motif qu'il s'agissait d'une évasion fiscale.
Par décision du 28 avril 2004, la Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais a rejeté le recours de X. contre la décision sur réclamation du 15 juillet 2002. Selon elle, la police d'assurance n° y ne répondait qu'insuffisamment au principe d'assurance de la prévoyance professionnelle. Elle ne prévoyait en cas d'invalidité que la libération du service des primes, ce qui excluait la déduction du rachat en cause. Enfin, le principe de la légalité devait l'emporter sur celui de l'égalité de traitement entre le recourant et son associé, B., prétendument avantagé. Le contrat d'assurance en cause n'avait d'ailleurs pas été soumis au Service cantonal des contributions. Enfin, le recourant n'avait pas reçu de ce dernier d'attestation selon laquelle les rachats envisagés seraient déductibles. Dans ces conditions, la Commission de recours renonçait à la production du dossier fiscal de B.
Par arrêt du 10 décembre 2004, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours interjeté par X. contre la décision de la Commission cantonale en matière fiscale du canton du Valais du 28 avril 2004. Il a considéré en substance que la police d'assurance n° y ne répondait qu'insuffisamment au principe d'assurance de la prévoyance professionnelle. Elle ne prévoyait en cas d'invalidité que la libération du service des primes, ce qui excluait la déduction du rachat en cause. Ce résultat ne dépendait pas de ce que le versement émanait d'un contribuable indépendant ou d'un employeur. Au surplus, le Service cantonal des contributions ayant admis une déduction semblable par ignorance de la nature exacte du contrat, il y avait bien eu inégalité de traitement entre le recourant et son associé. Il ne pouvait en revanche y avoir égalité dans l'illégalité puisque rien ne permettait de présumer que le Service cantonal des contributions n'entendait pas s'en tenir strictement au refus de la déduction en pareille hypothèse. Le recourant n'avait en outre reçu aucune assurance de la part du Service cantonal des contributions quant à la déductibilité de son rachat. Il avait d'ailleurs signé le contrat d'assurance avant même d'avoir reçu la réponse demandée par courrier du 25 septembre 2000. Il n'était par conséquent pas nécessaire d'entendre les représentants du Service cantonal des contributions ni ceux de la société d'assurance.
Agissant par la voie du recours de droit administratif et celle du recours de droit public, X. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du 10 décembre 2004, de renvoyer le dossier à la Cour de droit public du Tribunal cantonal pour nouvelle décision au sens des considérants, d'annuler la décision de taxation relative à la période d'imposition 2001/2002. Il se plaint de la violation de son droit d'être entendu, de la violation du principe de la bonne foi, du droit à l'égalité ainsi que des dispositions cantonales et fédérales autorisant la déduction des versements à des institutions de prévoyance en faveur du personnel.
La Cour de droit public du Tribunal cantonal et la Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais ont renoncé à déposer des observations. L'Administration fédérale des contributions et le Service cantonal des contributions proposent le rejet du recours sous suite de frais.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Conformément à l'art. 4 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40), les indépendants qui ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire peuvent se faire assurer à titre facultatif. Ils peuvent se faire assurer auprès de l'institution de prévoyance qui assure leurs salariés ou dont ils relèvent à raison de leur profession, ou, s'ils n'ont pas accès à une institution de prévoyance, auprès de l'institution supplétive (art. 44 LPP; cf. Archives 57 p. 282). Les dispositions sur l'assurance obligatoire, en particulier les limites de revenu fixées à l'article 8 LPP, s'appliquent par analogie à l'assurance facultative (art. 4 al. 2 LPP). Dans la mesure où les statuts ou les règlements le prévoient expressément, les indépendants peuvent également verser en sus des contributions ordinaires au fonds de prévoyance, des contributions extraordinaires uniques dans le but de racheter des années de cotisation. Le rachat d'années d'assurance sert en premier lieu à l'amélioration des prestations d'assurance légales ou réglementaires dues par les institutions de prévoyance au moment de la survenance du risque assuré (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Schulthess 2005, n° 1757, p. 653).
Tant le financement que la mise en oeuvre de la prévoyance obligatoire et surobligatoire doivent être fixés à l'avance dans les statuts et les règlements selon des critères schématiques et objectifs et respecter, en particulier, les principes d'adéquation, de collectivité (solidarité), d'égalité de traitement, de planification ainsi que d'assurance (ATF 120 Ib 199 consid. 3d p. 204).
En vertu du principe de collectivité, un indépendant ne peut contracter une assurance de prévoyance surobligatoire que s'il a contracté également une assurance de prévoyance obligatoire (arrêt du Tribunal fédéral 2P.127/2001 du 21 décembre 2001, publié in StR 57/ 2002 p. 388). L'inverse n'est en revanche pas vrai.
4.2 Les cotisations que les indépendants versent à des institutions de prévoyance conformément à la loi ou aux dispositions réglementaires sont déductibles des impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes (art. 81 al. 2 LPP). Cette disposition a été reprise par l'art. 33 al. 1 let. d LIFD (RS 642.11) selon lequel les primes, cotisations et montants légaux, statutaires ou réglementaires versés à des institutions de la prévoyance professionnelle sont déduits du revenu. Les déductions autorisées par cet article valent pour les versements périodiques et les versements uniques pour le rachat d'années d'assurance, qu'ils soient effectués dans le domaine de la prévoyance obligatoire ou de la prévoyance surobligatoire. Toutefois, les contributions de l'assuré pour le rachat d'années d'assurance ne sont déductibles que pour autant que les prestations de vieillesse commencent à courir ou deviennent exigibles après le 31 décembre 2001 (art. 205 LIFD). Cette limite ne concerne pas la présente cause. Le recourant n'atteindra l'âge de la retraite que le 1er août 2023.
Introduit par la loi fédérale du 19 mars 1999 sur le programme de stabilisation 1998 (RO 1999 p. 2385) entrée en vigueur au 1er janvier 2001, l'art. 79a al. 1 et 2 LPP prévoit que, pour tous les rapports de prévoyance, qu'elle soit inscrite au registre de la prévoyance professionnelle ou non, l'institution de prévoyance peut autoriser l'assuré à racheter les prestations réglementaires jusqu'à concurrence du montant supérieur fixé à l'art. 8 al. 1 LPP, multiplié par le nombre d'années entre l'entrée dans l'institution et l'âge réglementaire de la retraite. Ce rachat correspond à la différence entre la prestation d'entrée nécessaire et la prestation d'entrée disponible (art. 79a al. 3 LPP). Cette limite s'applique au rachat effectué lors de l'entrée de l'assuré dans l'institution de prévoyance ou ultérieurement (art. 79a al. 4 LPP). Il n'est pas contesté que le rachat litigieux reste en dessous de la limite fixée par l'art. 79a LPP.
4.3 Depuis l'entrée en vigueur le 1er janvier 1995 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (RO 1994 p. 2372), l'assuré peut, au plus tard trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, faire valoir auprès de son institution de prévoyance le droit au versement d'un montant pour la propriété d'un logement pour ses propres besoins (art. 30c LPP). L'ordonnance du Conseil fédéral du 3 octobre 1994 sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (OEPL; RS 831.411) règle les détails. Le versement anticipé, notamment, doit être assujetti à l'impôt direct fédéral, cantonal et communal en tant que prestation en capital provenant de la prévoyance (art. 83a al. 1 et 5 LPP). Il est dans tous les cas soumis à un impôt annuel entier calculé sur la base de taux représentant le cinquième des barèmes inscrits à l'art. 36 LIFD (art. 22 al. 1 et 2 ainsi que 38 al. 1 et 2 LIFD).
4.4 Le Tribunal fédéral a précisé que seules les institutions qui ont pour but la prévoyance professionnelle collective entrent dans la notion d'"institution de la prévoyance professionnelle" de l'art. 33 al. 1 let. d LIFD. La prévoyance professionnelle - obligatoire et complémentaire - est donc soumise aux principes de collectivité, de solidarité, de planification, d'adéquation, d'égalité de traitement et d'assurance, à la différence de la prévoyance individuelle du 3e pilier a (ATF 120 Ib 199 consid. 3c p. 202). Ces principes ont été repris dans la 1re révision de la LPP (art. 1 al. 3 qui entrera en vigueur le 1er janvier 2006, RO 2004 p. 1677, 1700).
En particulier, examinant un contrat d'assurance surobligatoire de la Fondation pour la prévoyance complémentaire Y., comme celui en cause en l'espèce, le Tribunal fédéral a jugé que les cotisations versées par l'employeur n'étaient pas déductibles du bénéfice imposable. En effet, l'aménagement des rapports entre la fondation et l'assuré n'atteignait pas le but de la prévoyance professionnelle notamment pour les cas d'invalidité. La seule libération du service des primes en cas d'invalidité n'était pas une couverture suffisante. Il a par conséquent constaté une violation du principe d'assurance (arrêt du Tribunal fédéral 2A.11/2000 du 26 février 2001, publié in Archives 71 p. 384, consid. 3 ainsi que RDAF 2001 II p. 490; StE 1998 B 72.14.2 n° 21). Ecartant les arguments de la doctrine qui plaidait en faveur d'une "vision consolidée" incluant le deuxième pilier A dans l'examen du respect du principe d'assurance par les polices d'assurances complémentaires sous forme de pure épargne, le Tribunal fédéral a jugé que chaque contrat de prévoyance professionnelle doit respecter pour lui-même les principes qui régissent la prévoyance (arrêt 2A.408/2002 du 13 février 2004, consid. 2.3 et 2.4 et les références citées).
5.
5.1 En l'espèce, le recourant ne conteste pas à juste titre que le contrat n° y de prévoyance complémentaire ne garantit en cas d'invalidité que la libération du service des primes et, sous ce seul angle par conséquent, viole le principe d'assurance. En revanche, il reproche au Tribunal cantonal d'avoir ignoré que son assureur aurait opté en connaissance de cause pour un contrat "en deux faces", l'une des faces couvrant très précisément le risque d'invalidité. Cette objection méconnaît la jurisprudence selon laquelle les contrats d'assurance pour la prévoyance complémentaire, notamment des indépendants, doivent respecter les principes qui régissent la prévoyance professionnelle, en particulier le principe d'assurance. En l'espèce, comme l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, le contrat n° y ne respecte pas le principe d'assurance.
C'est en vain que le recourant tente de tirer argument des promesses faites par son assureur et du traitement qui a été ultérieurement réservé aux rachats dans la convention sur les effets accessoires de son divorce du 15 mars 2004. L'assureur, parce qu'il n'y est pas habilité, et la convention de divorce, qui portait sur d'autres aspects de la prévoyance, ne lient pas les autorités fiscales. Enfin, contrairement aux allégations du recourant, le rachat litigieux a bien eu pour cadre le contrat n° y et non pas le contrat d'assurance obligatoire de base, comme le démontre le numéro de contrat écrit sur l'attestation officielle concernant les cotisations de prévoyance remplies par la fondation en date du 13 novembre 2000.
Par conséquent, en considérant que la police n° y n'offre pas une couverture d'assurance invalidité suffisante et en refusant la déduction du montant du rachat d'années d'assurance dans ce contexte, le Tribunal cantonal n'a pas violé le droit fédéral.
Pour ce motif déjà, le recours doit être rejeté. Il doit l'être également pour le motif qui suit.
5.2 Le recours doit également être rejeté parce que le procédé choisi par le recourant constitue une évasion fiscale. Selon la jurisprudence, il y a évasion fiscale: a) lorsque la forme juridique choisie par le contribuable apparaît comme insolite, inappropriée ou étrange, en tout cas inadaptée au but économique poursuivi, b) lorsqu'il y a lieu d'admettre que ce choix a été arbitrairement exercé uniquement dans le but d'économiser des impôts qui seraient dus si les rapports de droit étaient aménagés de façon appropriée, c) lorsque le procédé choisi conduirait effectivement à une notable économie d'impôt dans la mesure où il serait accepté par l'autorité fiscale. Si ces trois conditions sont remplies, l'imposition doit être fondée non pas sur la forme choisie par le contribuable, mais sur la situation qui aurait dû être l'expression appropriée au but économique poursuivi par les intéressés (RF 59/2004 p. 127, consid. 4.1; StE 2001 A 12 nos 10 et 11; Archives 66 p. 406, consid. 5c; 64 p. 80, consid. 3b).
Le rachat d'années de cotisations pour la prévoyance professionnelle d'un montant de 430'000 fr. le 8 novembre 2000 et le prélèvement du même montant le 13 novembre 2000 est insolite et ne peut s'expliquer que par la volonté du recourant de réaliser une notable économie d'impôts. La déduction de 215'000 fr. par année de calcul devait en effet permettre de réduire le revenu moyen du recourant de 245'298 fr. à 30'298 fr. Quant à la prestation en capital provenant du versement anticipé de l'avoir de prévoyance aux fins d'acquisition du logement de famille, elle est certes bien soumise à un impôt annuel entier mais uniquement à un taux correspondant au cinquième des taux ordinaires de l'art. 36 LIFD. Le procédé choisi par le recourant détourne le but d'un rachat d'années de cotisations destiné à constituer une prévoyance professionnelle (cf. Conférence suisse des impôts, Groupe de travail prévoyance, Prévoyance et impôts, Cosmos, Berne 2002, cas n° A.3.1.11 et les références aux décisions cantonales concordantes). Le montant du rachat - en réalité les fonds propres du recourant - devait être payé directement aux vendeurs de l'immeuble acquis le 7 septembre 2000.
Les conditions d'une évasion fiscale étant réunies, le recours doit être écarté pour ce motif également.
6. Le recourant se prévaut encore de la protection de la bonne foi, en faisant valoir qu'en automne 2000, il avait complètement informé l'autorité fiscale compétente sur ses intentions et lui avait fourni des renseignements clairs et précis sur le contrat de prévoyance conclu par l'étude d'avocats. Il expose aussi que la législation et la jurisprudence n'ont pas été modifiées entre le 27 mars 2002 et le 3 avril 2002.
6.1 Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 129 I 161 consid. 4.1 p. 170; ATF 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125;
ATF 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 129 I 161 consid. 4.1 p. 170; ATF 122 II 113 consid. 3b/cc p. 123 et les références citées).
Le principe de la bonne foi régit aussi les rapports entre les autorités fiscales et les contribuables; le droit fiscal est toutefois dominé par le principe de la légalité, de telle sorte que le principe de la bonne foi ne saurait avoir qu'une influence limitée, surtout s'il vient à entrer en conflit avec le principe de la légalité (cf. art. 5 et 9 Cst.; ATF 118 Ib 312 consid. 3b p. 316; cf. JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, 2e éd., Lausanne 1998, p. 132; ERNST BLUMENSTEIN/ PETER LOCHER, System des Steuerrechts, 6e éd., Zurich 2002, p. 28 et les nombreuses références).
6.2 Il est établi que le recourant a exposé par écrit le 25 septembre 2000 au Service cantonal des contributions qu'il avait l'intention d'acquérir une maison familiale avec 430'000 fr. de fonds propres dont 400'000 fr. seraient d'abord utilisés pour racheter des années de prévoyance puis utilisés pour le financement du logement familial. Ce courrier était adressé à l'autorité compétente en matière fiscale pour le canton du Valais. Quand bien même le Service cantonal des contributions était bien l'autorité compétente pour répondre à une demande du recourant en matière fiscale, ce dernier ne saurait bénéficier du droit à la protection de la bonne foi.
En l'espèce, le Service cantonal des contributions n'a donné aucune assurance au recourant, comme l'a relevé à juste titre le Tribunal cantonal. L'existence de discussions avec le Service cantonal des contributions, sans confirmation écrite alors qu'une telle confirmation était sollicitée par le recourant lui-même dans son courrier du 25 septembre 2000, n'a pas valeur décisive. Le Tribunal cantonal a d'ailleurs constaté, sans être contredit sur ce point par le recourant, que les discussions avaient porté non pas sur le contenu du courrier du 25 septembre mais sur l'éventualité d'un rachat sur plusieurs années. Par conséquent, en refusant de protéger la bonne foi du recourant pour ce motif déjà, le Tribunal cantonal n'a pas violé le droit fédéral.
Le recourant tente sans succès de tirer parti des pourparlers qu'il aurait menés avec les assureurs de Y.: ceux-ci ne sont évidemment pas habilités à fournir des assurances sur le régime fiscal de ses contrats qui lieraient les autorités fiscales. Contrairement à ce que prétend l'Administration fédérale des contributions d'ailleurs, l'art. 1 al. 4 de l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3; RS 831.461.3) n'est d'aucun secours en l'espèce puisqu'il ne concerne que les contrats de prévoyance liée (3e pilier a) et la compétence de cette dernière de se prononcer sur leur validité (cf. ATF 124 II 383). Au surplus, le recourant ne saurait arguer de dispositions qu'il aurait prises en raison d'une éventuelle promesse de l'autorité compétente et dont il ne pourrait se départir sans subir de préjudice. En effet, il a acheté le logement familial le 7 septembre 2000 déjà. Or, ce n'est qu'ensuite qu'il a écrit au Service cantonal des contributions pour obtenir son avis sur l'opération qu'il disait envisager mais qu'il avait en réalité déjà exécutée. Il a également signé le contrat de prévoyance n° y avant d'avoir reçu la réponse du Service cantonal des contributions. Il ne saurait reprocher aux autorités cantonales une violation de sa bonne foi. On ne saurait non plus voir une telle violation dans le comportement des autorités fiscales cantonales qui ont varié dans les motifs à l'appui de leurs décisions respectives. Le grief de violation de la protection de la bonne foi se confond en effet avec celui de la violation du droit d'être entendu.
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Art. 9 Cst.; Art. 30c, 81 al. 2 et 83a al. 1 et 5 LPP; art. 33 al. 1 let. d LIFD; prévoyance professionnelle; rachat d'années d'assurance dans une institution de prévoyance professionnelle; évasion fiscale; protection de la bonne foi. Un contrat de prévoyance complémentaire viole le principe d'assurance, s'il n'offre que la libération du service des primes en cas d'invalidité. Le rachat d'années de cotisations dans cette hypothèse n'est pas déductible au sens de l'art. 33 al. 1 let. d LIFD. Pas d'examen consolidé des contrats de base et complémentaire (consid. 4 et 5.1).
Le rachat d'années de cotisations suivi du prélèvement dans les cinq jours suivants d'un montant équivalent à celui du rachat pour l'acquisition d'un logement familial au sens de l'art. 30c LPP constitue une évasion fiscale (consid. 5.2).
Pas de protection de la bonne foi en l'espèce, en particulier pour des renseignements fiscaux donnés par l'assureur (consid. 6).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 628
X. exerce la profession d'avocat-notaire à titre indépendant depuis le 1er janvier 1991 dans une étude d'avocats auxquels il est associé. Les associés de l'étude ont passé deux contrats destinés à couvrir la prévoyance professionnelle obligatoire des cadres et du personnel et la prévoyance professionnelle surobligatoire des cadres.
Un contrat n° x, conclu en 1994 avec la Fondation LPP Y. et modifié avec effet au 1er octobre 2000, couvre le risque vieillesse, survivants et invalidité. Au 1er octobre 2000, tous les salariés et les avocats de l'étude, en particulier X., sont assurés, conformément à l'art. 2.1 du règlement n° z des mesures de prévoyance en faveur du personnel entré en vigueur le 1er mars 1994.
Le certificat d'assurance du recourant daté du 8 décembre 2001 (qui porte le numéro du contrat en cause) mentionne un salaire annuel assuré de 49'440 fr., des prestations de vieillesse sous forme de rente de 19'828 fr. dès le 1er août 2023 ou sous forme de capital pour un montant de 275'394 fr., des prestations en cas d'invalidité après un délai de 24 mois sous forme d'une rente annuelle de 12'955 fr., d'une rente d'enfant d'invalide de 2'591 fr., la libération du service des primes après trois mois, des prestations en cas de décès sous forme d'une rente de veuve annuelle de 7'773 fr., un capital décès de 11'592 fr. si aucune rente n'est due et une rente d'orphelin de 2'591 fr.
Un contrat n° y a été passé le 12 octobre 2000 entre la Fondation pour la prévoyance complémentaire Y. et l'étude avec effet au 1er octobre 2000.
Le certificat d'assurance du recourant daté du 8 novembre 2000 (qui porte le numéro du contrat en cause) mentionne un salaire annuel assuré de 151'760 fr., une prestation de vieillesse sous forme de capital d'un montant de 431'247 fr., une prestation en cas d'invalidité sous forme d'une libération du service des primes après trois mois et une prestation en cas de décès sous forme d'un capital de 1'488'811 fr.
Par acte du 7 septembre 2000, X. et son épouse ont acquis une maison d'habitation formant l'art. n° a du registre foncier de la commune de A. pour le prix de 930'000 fr., payable par reprise de dettes de 110'000 fr. et versement du solde en date du 31 octobre 2000 sur le compte des vendeurs auprès de l'UBS pour le solde.
Le 25 septembre 2000, X. a écrit au Service cantonal des contributions du canton du Valais (ci-après: le Service cantonal des contributions) un courrier dont la teneur est la suivante:
"Par la présente, je vous informe que je vais acquérir une maison familiale d'une valeur de 930'000 fr., dont le financement sera le suivant: fr. 430'000.- fonds propres et fr. 500'000.-, fonds étrangers, sous réserve d'une modification de dernière minute.
Comme vous le savez, en ma qualité d'indépendant, je n'ai pas de 2e pilier. J'entends m'affilier à un 2e pilier, puis acheter des années de prévoyance à concurrence de fr. 400'000.-, utiliser cette somme pour le financement de mon logement familial.
Cela étant, je souhaiterais que vous me confirmiez que je serai autorisé à déduire cette somme de fr. 400'000.- (soit fr. 200'000.- par an) dans ma prochaine déclaration fiscale, étant bien précisé que la ponction du 2e pilier sera fiscalement imposable aux conditions légales usuelles.
Eu égard, à l'urgence de la situation concrète, je compte par avance sur votre diligence. (...)"
Le 8 novembre 2000, X. a opéré un rachat d'années d'assurance pour un montant de 430'000 fr. auprès de la Fondation pour la prévoyance complémentaire Y. dans le cadre du contrat n° y.
Le 13 novembre 2000, X. a retiré la somme de 430'000 fr. de son assurance de prévoyance complémentaire afin de financer l'acquisition de la maison familiale.
Le 15 décembre 2000, le Service cantonal des contributions a répondu au courrier de X. du 25 septembre 2000. Il lui écrit en substance que la déduction du rachat d'années d'assurance était refusée lorsqu'un contribuable qui procédait à un tel rachat retirait peu après le montant en cause afin de financer l'acquisition d'un logement comme le permettaient les dispositions relatives à l'encouragement à la propriété du logement. En pareille hypothèse, le Groupe de travail prévoyance (ancienne Commission LPP) de la Conférence suisse des impôts, consultée sur ce point, considérait que les conditions de l'évasion fiscale étaient remplies.
Dans sa déclaration fiscale de la période fiscale 2001/2002 pour l'impôt fédéral direct ainsi que pour l'impôt cantonal et communal, X. a fait valoir une déduction de 215'000 fr. pour chaque année de calcul au titre de cotisations à des institutions de prévoyance professionnelle (rachat d'années d'assurance). Par décision de taxation du 3 avril 2002, le Service cantonal des contributions a fixé le revenu imposable à 207'298 fr. pour l'impôt cantonal et communal et à 207'598 fr. pour l'impôt fédéral direct sans accorder la déduction des sommes de rachats demandée par le contribuable. L'impôt fédéral direct a été fixé à 16'242 fr. par année et l'impôt cantonal à 24'768 fr. par année.
Par décision sur réclamation du 15 juillet 2002, la Commission d'impôt du district de A. a confirmé la taxation et refusé la déduction du rachat au motif qu'il s'agissait d'une évasion fiscale.
Par décision du 28 avril 2004, la Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais a rejeté le recours de X. contre la décision sur réclamation du 15 juillet 2002. Selon elle, la police d'assurance n° y ne répondait qu'insuffisamment au principe d'assurance de la prévoyance professionnelle. Elle ne prévoyait en cas d'invalidité que la libération du service des primes, ce qui excluait la déduction du rachat en cause. Enfin, le principe de la légalité devait l'emporter sur celui de l'égalité de traitement entre le recourant et son associé, B., prétendument avantagé. Le contrat d'assurance en cause n'avait d'ailleurs pas été soumis au Service cantonal des contributions. Enfin, le recourant n'avait pas reçu de ce dernier d'attestation selon laquelle les rachats envisagés seraient déductibles. Dans ces conditions, la Commission de recours renonçait à la production du dossier fiscal de B.
Par arrêt du 10 décembre 2004, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours interjeté par X. contre la décision de la Commission cantonale en matière fiscale du canton du Valais du 28 avril 2004. Il a considéré en substance que la police d'assurance n° y ne répondait qu'insuffisamment au principe d'assurance de la prévoyance professionnelle. Elle ne prévoyait en cas d'invalidité que la libération du service des primes, ce qui excluait la déduction du rachat en cause. Ce résultat ne dépendait pas de ce que le versement émanait d'un contribuable indépendant ou d'un employeur. Au surplus, le Service cantonal des contributions ayant admis une déduction semblable par ignorance de la nature exacte du contrat, il y avait bien eu inégalité de traitement entre le recourant et son associé. Il ne pouvait en revanche y avoir égalité dans l'illégalité puisque rien ne permettait de présumer que le Service cantonal des contributions n'entendait pas s'en tenir strictement au refus de la déduction en pareille hypothèse. Le recourant n'avait en outre reçu aucune assurance de la part du Service cantonal des contributions quant à la déductibilité de son rachat. Il avait d'ailleurs signé le contrat d'assurance avant même d'avoir reçu la réponse demandée par courrier du 25 septembre 2000. Il n'était par conséquent pas nécessaire d'entendre les représentants du Service cantonal des contributions ni ceux de la société d'assurance.
Agissant par la voie du recours de droit administratif et celle du recours de droit public, X. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du 10 décembre 2004, de renvoyer le dossier à la Cour de droit public du Tribunal cantonal pour nouvelle décision au sens des considérants, d'annuler la décision de taxation relative à la période d'imposition 2001/2002. Il se plaint de la violation de son droit d'être entendu, de la violation du principe de la bonne foi, du droit à l'égalité ainsi que des dispositions cantonales et fédérales autorisant la déduction des versements à des institutions de prévoyance en faveur du personnel.
La Cour de droit public du Tribunal cantonal et la Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais ont renoncé à déposer des observations. L'Administration fédérale des contributions et le Service cantonal des contributions proposent le rejet du recours sous suite de frais.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Conformément à l'art. 4 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40), les indépendants qui ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire peuvent se faire assurer à titre facultatif. Ils peuvent se faire assurer auprès de l'institution de prévoyance qui assure leurs salariés ou dont ils relèvent à raison de leur profession, ou, s'ils n'ont pas accès à une institution de prévoyance, auprès de l'institution supplétive (art. 44 LPP; cf. Archives 57 p. 282). Les dispositions sur l'assurance obligatoire, en particulier les limites de revenu fixées à l'article 8 LPP, s'appliquent par analogie à l'assurance facultative (art. 4 al. 2 LPP). Dans la mesure où les statuts ou les règlements le prévoient expressément, les indépendants peuvent également verser en sus des contributions ordinaires au fonds de prévoyance, des contributions extraordinaires uniques dans le but de racheter des années de cotisation. Le rachat d'années d'assurance sert en premier lieu à l'amélioration des prestations d'assurance légales ou réglementaires dues par les institutions de prévoyance au moment de la survenance du risque assuré (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Schulthess 2005, n° 1757, p. 653).
Tant le financement que la mise en oeuvre de la prévoyance obligatoire et surobligatoire doivent être fixés à l'avance dans les statuts et les règlements selon des critères schématiques et objectifs et respecter, en particulier, les principes d'adéquation, de collectivité (solidarité), d'égalité de traitement, de planification ainsi que d'assurance (ATF 120 Ib 199 consid. 3d p. 204).
En vertu du principe de collectivité, un indépendant ne peut contracter une assurance de prévoyance surobligatoire que s'il a contracté également une assurance de prévoyance obligatoire (arrêt du Tribunal fédéral 2P.127/2001 du 21 décembre 2001, publié in StR 57/ 2002 p. 388). L'inverse n'est en revanche pas vrai.
4.2 Les cotisations que les indépendants versent à des institutions de prévoyance conformément à la loi ou aux dispositions réglementaires sont déductibles des impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes (art. 81 al. 2 LPP). Cette disposition a été reprise par l'art. 33 al. 1 let. d LIFD (RS 642.11) selon lequel les primes, cotisations et montants légaux, statutaires ou réglementaires versés à des institutions de la prévoyance professionnelle sont déduits du revenu. Les déductions autorisées par cet article valent pour les versements périodiques et les versements uniques pour le rachat d'années d'assurance, qu'ils soient effectués dans le domaine de la prévoyance obligatoire ou de la prévoyance surobligatoire. Toutefois, les contributions de l'assuré pour le rachat d'années d'assurance ne sont déductibles que pour autant que les prestations de vieillesse commencent à courir ou deviennent exigibles après le 31 décembre 2001 (art. 205 LIFD). Cette limite ne concerne pas la présente cause. Le recourant n'atteindra l'âge de la retraite que le 1er août 2023.
Introduit par la loi fédérale du 19 mars 1999 sur le programme de stabilisation 1998 (RO 1999 p. 2385) entrée en vigueur au 1er janvier 2001, l'art. 79a al. 1 et 2 LPP prévoit que, pour tous les rapports de prévoyance, qu'elle soit inscrite au registre de la prévoyance professionnelle ou non, l'institution de prévoyance peut autoriser l'assuré à racheter les prestations réglementaires jusqu'à concurrence du montant supérieur fixé à l'art. 8 al. 1 LPP, multiplié par le nombre d'années entre l'entrée dans l'institution et l'âge réglementaire de la retraite. Ce rachat correspond à la différence entre la prestation d'entrée nécessaire et la prestation d'entrée disponible (art. 79a al. 3 LPP). Cette limite s'applique au rachat effectué lors de l'entrée de l'assuré dans l'institution de prévoyance ou ultérieurement (art. 79a al. 4 LPP). Il n'est pas contesté que le rachat litigieux reste en dessous de la limite fixée par l'art. 79a LPP.
4.3 Depuis l'entrée en vigueur le 1er janvier 1995 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (RO 1994 p. 2372), l'assuré peut, au plus tard trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, faire valoir auprès de son institution de prévoyance le droit au versement d'un montant pour la propriété d'un logement pour ses propres besoins (art. 30c LPP). L'ordonnance du Conseil fédéral du 3 octobre 1994 sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (OEPL; RS 831.411) règle les détails. Le versement anticipé, notamment, doit être assujetti à l'impôt direct fédéral, cantonal et communal en tant que prestation en capital provenant de la prévoyance (art. 83a al. 1 et 5 LPP). Il est dans tous les cas soumis à un impôt annuel entier calculé sur la base de taux représentant le cinquième des barèmes inscrits à l'art. 36 LIFD (art. 22 al. 1 et 2 ainsi que 38 al. 1 et 2 LIFD).
4.4 Le Tribunal fédéral a précisé que seules les institutions qui ont pour but la prévoyance professionnelle collective entrent dans la notion d'"institution de la prévoyance professionnelle" de l'art. 33 al. 1 let. d LIFD. La prévoyance professionnelle - obligatoire et complémentaire - est donc soumise aux principes de collectivité, de solidarité, de planification, d'adéquation, d'égalité de traitement et d'assurance, à la différence de la prévoyance individuelle du 3e pilier a (ATF 120 Ib 199 consid. 3c p. 202). Ces principes ont été repris dans la 1re révision de la LPP (art. 1 al. 3 qui entrera en vigueur le 1er janvier 2006, RO 2004 p. 1677, 1700).
En particulier, examinant un contrat d'assurance surobligatoire de la Fondation pour la prévoyance complémentaire Y., comme celui en cause en l'espèce, le Tribunal fédéral a jugé que les cotisations versées par l'employeur n'étaient pas déductibles du bénéfice imposable. En effet, l'aménagement des rapports entre la fondation et l'assuré n'atteignait pas le but de la prévoyance professionnelle notamment pour les cas d'invalidité. La seule libération du service des primes en cas d'invalidité n'était pas une couverture suffisante. Il a par conséquent constaté une violation du principe d'assurance (arrêt du Tribunal fédéral 2A.11/2000 du 26 février 2001, publié in Archives 71 p. 384, consid. 3 ainsi que RDAF 2001 II p. 490; StE 1998 B 72.14.2 n° 21). Ecartant les arguments de la doctrine qui plaidait en faveur d'une "vision consolidée" incluant le deuxième pilier A dans l'examen du respect du principe d'assurance par les polices d'assurances complémentaires sous forme de pure épargne, le Tribunal fédéral a jugé que chaque contrat de prévoyance professionnelle doit respecter pour lui-même les principes qui régissent la prévoyance (arrêt 2A.408/2002 du 13 février 2004, consid. 2.3 et 2.4 et les références citées).
5.
5.1 En l'espèce, le recourant ne conteste pas à juste titre que le contrat n° y de prévoyance complémentaire ne garantit en cas d'invalidité que la libération du service des primes et, sous ce seul angle par conséquent, viole le principe d'assurance. En revanche, il reproche au Tribunal cantonal d'avoir ignoré que son assureur aurait opté en connaissance de cause pour un contrat "en deux faces", l'une des faces couvrant très précisément le risque d'invalidité. Cette objection méconnaît la jurisprudence selon laquelle les contrats d'assurance pour la prévoyance complémentaire, notamment des indépendants, doivent respecter les principes qui régissent la prévoyance professionnelle, en particulier le principe d'assurance. En l'espèce, comme l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, le contrat n° y ne respecte pas le principe d'assurance.
C'est en vain que le recourant tente de tirer argument des promesses faites par son assureur et du traitement qui a été ultérieurement réservé aux rachats dans la convention sur les effets accessoires de son divorce du 15 mars 2004. L'assureur, parce qu'il n'y est pas habilité, et la convention de divorce, qui portait sur d'autres aspects de la prévoyance, ne lient pas les autorités fiscales. Enfin, contrairement aux allégations du recourant, le rachat litigieux a bien eu pour cadre le contrat n° y et non pas le contrat d'assurance obligatoire de base, comme le démontre le numéro de contrat écrit sur l'attestation officielle concernant les cotisations de prévoyance remplies par la fondation en date du 13 novembre 2000.
Par conséquent, en considérant que la police n° y n'offre pas une couverture d'assurance invalidité suffisante et en refusant la déduction du montant du rachat d'années d'assurance dans ce contexte, le Tribunal cantonal n'a pas violé le droit fédéral.
Pour ce motif déjà, le recours doit être rejeté. Il doit l'être également pour le motif qui suit.
5.2 Le recours doit également être rejeté parce que le procédé choisi par le recourant constitue une évasion fiscale. Selon la jurisprudence, il y a évasion fiscale: a) lorsque la forme juridique choisie par le contribuable apparaît comme insolite, inappropriée ou étrange, en tout cas inadaptée au but économique poursuivi, b) lorsqu'il y a lieu d'admettre que ce choix a été arbitrairement exercé uniquement dans le but d'économiser des impôts qui seraient dus si les rapports de droit étaient aménagés de façon appropriée, c) lorsque le procédé choisi conduirait effectivement à une notable économie d'impôt dans la mesure où il serait accepté par l'autorité fiscale. Si ces trois conditions sont remplies, l'imposition doit être fondée non pas sur la forme choisie par le contribuable, mais sur la situation qui aurait dû être l'expression appropriée au but économique poursuivi par les intéressés (RF 59/2004 p. 127, consid. 4.1; StE 2001 A 12 nos 10 et 11; Archives 66 p. 406, consid. 5c; 64 p. 80, consid. 3b).
Le rachat d'années de cotisations pour la prévoyance professionnelle d'un montant de 430'000 fr. le 8 novembre 2000 et le prélèvement du même montant le 13 novembre 2000 est insolite et ne peut s'expliquer que par la volonté du recourant de réaliser une notable économie d'impôts. La déduction de 215'000 fr. par année de calcul devait en effet permettre de réduire le revenu moyen du recourant de 245'298 fr. à 30'298 fr. Quant à la prestation en capital provenant du versement anticipé de l'avoir de prévoyance aux fins d'acquisition du logement de famille, elle est certes bien soumise à un impôt annuel entier mais uniquement à un taux correspondant au cinquième des taux ordinaires de l'art. 36 LIFD. Le procédé choisi par le recourant détourne le but d'un rachat d'années de cotisations destiné à constituer une prévoyance professionnelle (cf. Conférence suisse des impôts, Groupe de travail prévoyance, Prévoyance et impôts, Cosmos, Berne 2002, cas n° A.3.1.11 et les références aux décisions cantonales concordantes). Le montant du rachat - en réalité les fonds propres du recourant - devait être payé directement aux vendeurs de l'immeuble acquis le 7 septembre 2000.
Les conditions d'une évasion fiscale étant réunies, le recours doit être écarté pour ce motif également.
6. Le recourant se prévaut encore de la protection de la bonne foi, en faisant valoir qu'en automne 2000, il avait complètement informé l'autorité fiscale compétente sur ses intentions et lui avait fourni des renseignements clairs et précis sur le contrat de prévoyance conclu par l'étude d'avocats. Il expose aussi que la législation et la jurisprudence n'ont pas été modifiées entre le 27 mars 2002 et le 3 avril 2002.
6.1 Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 129 I 161 consid. 4.1 p. 170; ATF 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125;
ATF 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 129 I 161 consid. 4.1 p. 170; ATF 122 II 113 consid. 3b/cc p. 123 et les références citées).
Le principe de la bonne foi régit aussi les rapports entre les autorités fiscales et les contribuables; le droit fiscal est toutefois dominé par le principe de la légalité, de telle sorte que le principe de la bonne foi ne saurait avoir qu'une influence limitée, surtout s'il vient à entrer en conflit avec le principe de la légalité (cf. art. 5 et 9 Cst.; ATF 118 Ib 312 consid. 3b p. 316; cf. JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, 2e éd., Lausanne 1998, p. 132; ERNST BLUMENSTEIN/ PETER LOCHER, System des Steuerrechts, 6e éd., Zurich 2002, p. 28 et les nombreuses références).
6.2 Il est établi que le recourant a exposé par écrit le 25 septembre 2000 au Service cantonal des contributions qu'il avait l'intention d'acquérir une maison familiale avec 430'000 fr. de fonds propres dont 400'000 fr. seraient d'abord utilisés pour racheter des années de prévoyance puis utilisés pour le financement du logement familial. Ce courrier était adressé à l'autorité compétente en matière fiscale pour le canton du Valais. Quand bien même le Service cantonal des contributions était bien l'autorité compétente pour répondre à une demande du recourant en matière fiscale, ce dernier ne saurait bénéficier du droit à la protection de la bonne foi.
En l'espèce, le Service cantonal des contributions n'a donné aucune assurance au recourant, comme l'a relevé à juste titre le Tribunal cantonal. L'existence de discussions avec le Service cantonal des contributions, sans confirmation écrite alors qu'une telle confirmation était sollicitée par le recourant lui-même dans son courrier du 25 septembre 2000, n'a pas valeur décisive. Le Tribunal cantonal a d'ailleurs constaté, sans être contredit sur ce point par le recourant, que les discussions avaient porté non pas sur le contenu du courrier du 25 septembre mais sur l'éventualité d'un rachat sur plusieurs années. Par conséquent, en refusant de protéger la bonne foi du recourant pour ce motif déjà, le Tribunal cantonal n'a pas violé le droit fédéral.
Le recourant tente sans succès de tirer parti des pourparlers qu'il aurait menés avec les assureurs de Y.: ceux-ci ne sont évidemment pas habilités à fournir des assurances sur le régime fiscal de ses contrats qui lieraient les autorités fiscales. Contrairement à ce que prétend l'Administration fédérale des contributions d'ailleurs, l'art. 1 al. 4 de l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3; RS 831.461.3) n'est d'aucun secours en l'espèce puisqu'il ne concerne que les contrats de prévoyance liée (3e pilier a) et la compétence de cette dernière de se prononcer sur leur validité (cf. ATF 124 II 383). Au surplus, le recourant ne saurait arguer de dispositions qu'il aurait prises en raison d'une éventuelle promesse de l'autorité compétente et dont il ne pourrait se départir sans subir de préjudice. En effet, il a acheté le logement familial le 7 septembre 2000 déjà. Or, ce n'est qu'ensuite qu'il a écrit au Service cantonal des contributions pour obtenir son avis sur l'opération qu'il disait envisager mais qu'il avait en réalité déjà exécutée. Il a également signé le contrat de prévoyance n° y avant d'avoir reçu la réponse du Service cantonal des contributions. Il ne saurait reprocher aux autorités cantonales une violation de sa bonne foi. On ne saurait non plus voir une telle violation dans le comportement des autorités fiscales cantonales qui ont varié dans les motifs à l'appui de leurs décisions respectives. Le grief de violation de la protection de la bonne foi se confond en effet avec celui de la violation du droit d'être entendu.
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Art. 9 Cost.; art. 30c, 81 cpv. 2 e 83a cpv. 1 e 5 LPP; art. 33 cpv. 1 lett. d LIFD; previdenza professionale; acquisto di anni d'assicurazione in un istituto di previdenza professionale; evasione fiscale; tutela della buona fede. Un contratto di previdenza complementare viola il principio d'assicurazione se in caso d'invalidità non offre che l'esenzione dal versamento dei premi. In questa ipotesi, l'acquisto di anni di contribuzione non è deducibile ai sensi dell'art. 33 cpv. 1 lett. d LIFD. Il contratto complementare non va esaminato congiuntamente con quello di base (consid. 4 e 5.1).
L'acquisto di anni di contribuzione seguito entro cinque giorni dal prelievo di un importo equivalente per l'acquisizione di un'abitazione familiare ai sensi dell'art. 30c LPP costituisce un'evasione fiscale (consid. 5.2).
Nella fattispecie non vi è alcuna tutela della buona fede, in particolare per ragguagli fiscali forniti dall'assicuratore (consid. 6).
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it
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administrative law and public international law
| 2,005
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II
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