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131 I 36
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131 I 36
Sachverhalt ab Seite 37
X. reiste am 20. Juni 1998 ohne Pass und Visum in die Schweiz ein. Gleichentags stellte er in Genf ein Asylgesuch. Mit Entscheid vom 21. Januar 2000 trat das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) auf das Asylgesuch nicht ein und forderte X. auf, sofort auszureisen. Mit Entscheid vom 23. Mai 2000 bestätigte die Schweizerische Asylrekurskommission den Entscheid des BFF. Da X. der Wegweisungsanordnung (trotz angedrohter strafrechtlicher Konsequenzen) keine Folge leistete und seine Mitwirkung bei der Identitätsabklärung verweigerte, wurde er am 3. Januar 2003 vom Amt für Migration des Kantons Luzern erstmals wegen illegaler Einreise und illegalem Aufenthalt verzeigt. In der Folge wurde X. mehrmals einschlägig bestraft. Am 23. Juni 2004 verurteilte ihn das Amtsgericht Luzern-Stadt letztmals rechtskräftig (wegen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG [SR 142.20], begangen zwischen 4. Januar und 27. Oktober 2003) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von einem Monat. Gleichzeitig widerrief es den in einer früheren Strafverfügung gewährten bedingten Strafvollzug für eine dreimonatige Gefängnisstrafe.
Am 17. August 2004 wurde X. beim Luzerner Bahnhof polizeilich kontrolliert und verhaftet. Mit Verfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt (Amtsstatthalter Y.) vom 18. August 2004 wurde X. wegen erneuter Widerhandlung gegen das ANAG in Untersuchungshaft versetzt. Auf Rekurs des Inhaftierten hin bestätigte das Obergericht, II. Kammer, des Kantons Luzern mit Entscheid vom 31. August 2004 die Haftanordnung.
Mit Strafverfügung vom 13. September 2004 fällte das Amtsstatthalteramt Luzern (Amtsstatthalter Y.) eine Gefängnisstrafe von drei Monaten (unbedingt) gegen X. wegen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG aus. Der im Urteil des Amtsgerichtes Luzern-Stadt vom 23. Juni 2004 gewährte bedingte Strafvollzug wurde widerrufen. Da der Angeschuldigte die Strafverfügung vom 13. September 2004 nicht annahm, überwies das Amtsstatthalteramt Luzern- Stadt (Amtsstatthalter Y.) die Strafsache am 15./20. September 2004 an das Amtsgericht Luzern-Stadt.
Gegen den Haftrekursentscheid des Obergerichtes vom 31. August 2004 gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er rügt unter anderem eine Verletzung der persönlichen Freiheit bzw. seines Anspruches auf unverzügliche Vorführung vor einen unabhängigen Haftrichter (Art. 31 Abs. 3 BV).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Anordnung der Untersuchungshaft sei sein grundrechtlicher Anspruch auf unverzügliche Vorführung vor eine unabhängige Richterin oder einen Richter verletzt worden. Der gleiche Amtsstatthalter, der die Haft gegen ihn angeordnet habe, habe in der nämlichen Strafsache gegen den Beschwerdeführer ermittelt, am 13. September 2004 eine Strafverfügung erlassen und (nach unterbliebener Annahme der Strafverfügung durch den Angeschuldigten) die Überweisung an das Strafgericht vorgenommen. Der Amtsstatthalter erfülle daher die Anforderungen an einen unabhängigen Haftrichter im Sinne von Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht.
2.1 Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, der luzernische Amtsstatthalter erfülle "als Haftrichter die Anforderungen an Art. 5 Ziff. 3 EMRK". Er vertrete nicht die Anklage vor Gericht und sei "deshalb auch nicht Partei". Ausserdem werde er "vom Volk gewählt". Die Aufsicht der Staatsanwaltschaft erstrecke sich "nicht auf die Haftkompetenzen des Amtsstatthalters". Dementsprechend sehe das Luzerner Strafprozessrecht "die Kompetenz des Amtsstatthalters zum Erlass des Haftbefehls und der Haftverfügung ausdrücklich vor".
2.2 Die Aufgaben und Zuständigkeiten des Amtsstatthalters und der Staatsanwaltschaft sind im luzernischen Strafprozessrecht wie folgt geregelt: Der Amtsstatthalter leitet die Strafuntersuchung und schliesst diese ab (§§ 60 ff., namentlich §§ 60 Abs. 1, 63 Abs. 1 und 124 StPO/LU; vgl. auch §§ 10, 34 Abs. 1, 49 Abs. 3, 58, 59 Abs. 1, 81 Abs. 2, 86 Abs. 1, 89bis Abs. 3, 89quater und 103 ff. StPO/LU). Die Staatsanwaltschaft "übt die unmittelbare Aufsicht über die Amtsstatthalter aus"; sie "überwacht die Strafuntersuchungen, insbesondere ihre richtige und beförderliche Erledigung" (§ 153 Abs. 1 StPO/LU). Der Staatsanwalt "kann Bericht über den Stand der Untersuchungen einverlangen, Weisungen erteilen und den Untersuchungshandlungen beiwohnen" (§ 153 Abs. 2 StPO/ LU); er "prüft die Geschäftsführung des Amtsstatthalters, trifft die nötigen Anordnungen und erstattet der Kriminal- und Anklagekommission Bericht" (§ 154 Abs. 2 StPO/LU). Der Staatsanwalt prüft alle eingestellten und von der Hand gewiesenen Untersuchungen sowie die mit Strafverfügung erledigten Untersuchungen, die sein Visum benötigen (§ 155 Abs. 1 StPO/LU).
Bestehen nach Durchführung der Strafuntersuchung hinreichende Anhaltspunkte für eine strafbare Handlung, überweist der Amtsstatthalter den Fall dem zuständigen Gericht (§ 126 StPO/LU). Das Überweisungserkanntnis enthält unter anderem den inkriminierten Sachverhalt mit Hinweis auf die Belegstellen und die anwendbaren Gesetzesbestimmungen (§ 127 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/LU). Ist das Amtsgericht oder das Obergericht zuständig, stellt der Amtsstatthalter einen schriftlichen Antrag über Schuld, Strafe und Massnahmen (§ 129 StPO/LU). Der Amtsstatthalter schliesst die Untersuchung mit einer Strafverfügung ab, wenn diese auf höchstens drei Monate Freiheitsentzug lautet (§ 131 Abs. 1 StPO/LU). Auch die Strafverfügung enthält den inkriminierten Sachverhalt sowie den Schuldbefund und eine Begründung, von der in einfachen Fällen abgesehen werden kann (§ 132 Ziff. 2 StPO/LU).
Lautet die Strafverfügung auf eine Freiheitsstrafe allein oder in Verbindung mit einer anderen Strafe oder Massnahme, kann der Angeschuldigte innert 20 Tagen die Strafverfügung durch schriftliche Erklärung annehmen (§ 133 Abs. 1 StPO/LU). Nimmt der Angeschuldigte die Strafverfügung nicht an, wird die Untersuchung ergänzt oder die Sache dem zuständigen Gericht überwiesen (§ 133ter Abs. 1 StPO/LU).
Eine "Abschrift der Anklage" wird dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger vor der Gerichtsverhandlung zugestellt (§ 162 Abs. 2 StPO/LU). Zu Beginn der Gerichtsverhandlung eröffnet der Präsident nochmals "die Anträge des Amtsstatthalters oder des Staatsanwalts, wenn eine Partei dies verlangt" (§ 173 Abs. 1 StPO/ LU "Eröffnung der Anklage"). Bei kriminalgerichtlicher Zuständigkeit erhebt der Staatsanwalt die Anklage (§ 158 Abs. 1 StPO/ LU). Ist das Amtsgericht oder das Obergericht zuständig, stellt der Amtsstatthalter den schriftlichen Antrag über Schuld, Strafe und Massnahmen (§ 129 StPO/LU). Erfolgt eine Anklage durch den Staatsanwalt darf diese "nicht durch den gleichen Staatsanwalt erhoben werden, der zuvor bereits einen Haftbefehl gegen den Angeschuldigten erlassen hat" (§ 158 Abs. 2 StPO/LU).
Das luzernische Strafprozessrecht sieht schliesslich vor, dass der Amtsstatthalter auch über die Anordnung von Untersuchungshaft entscheidet (§ 52 Abs. 2 sowie § 83bis Abs. 1 StPO/LU). Haftbefehle werden vom Amtsstatthalter, vom Staatsanwalt oder von den zuständigen Strafgerichten bzw. ihren Präsidenten erlassen (§ 81 Abs. 2 StPO/LU). Haftverfügungen des Amtsstatthalters, des Staatsanwaltes und der unteren Gerichte können mit Rekurs beim kantonalen Obergericht angefochten werden (§ 83bis Abs. 2 und § 83quater Abs. 3 StPO/LU). Im Gerichts- und Rechtsmittelverfahren ist die Staatsanwaltschaft Partei des Strafverfahrens (§ 32 Abs. 2 StPO/ LU).
2.3 Art. 5 Ziff. 3 EMRK verlangt, dass jede in strafprozessualer Haft gehaltene Person unverzüglich einem Richter oder einem anderen, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt werden muss ("doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires"/"shall brought promptly before a judge or another officer authorised by law to exercise judicial power"). Nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung muss es sich beim haftanordnenden Magistraten im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK um eine unparteiische Instanz handeln, die von der Exekutive und den Parteien unabhängig und bei der Ausübung ihres Amtes nicht weisungsgebunden ist. Sie muss in einem justiziellen Verfahren entscheiden, den Inhaftierten persönlich anhören, insbesondere die Angemessenheit der Haft prüfen und nötigenfalls die Haftentlassung anordnen können (BGE 119 Ia 221 E. 7a S. 231; BGE 118 Ia 95 E. 3b S. 98; Urteil des EGMR i.S. H.B. gegen Schweiz vom 5. April 2001, VPB 65/2001 Nr. 120 S. 1292, Ziff. 55, je mit Hinweisen; vgl. auch JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK- Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, N. 117 zu Art. 5 EMRK; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 112). Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist Art. 5 Ziff. 3 EMRK namentlich verletzt, wenn die haftanordnende Amtsperson in gleicher Sache auch noch für die Anklageerhebung zuständig ist (BGE 124 I 274 E. 3c S. 279; BGE 119 Ia 221 E. 7c S. 234; BGE 118 Ia 95 E. 3c S. 98, E. 3d-e S. 99 f.; BGE 117 Ia 199 E. 4b-c S. 201 f., je mit Hinweisen).
Im Fall Schiesser hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) erwogen, dass Zürcher Bezirksanwälte die Voraussetzungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK grundsätzlich erfüllen könnten, sofern eine personelle Trennung zwischen haftrichterlicher Funktion einerseits und Untersuchungs- bzw. Anklagefunktion anderseits gewährleistet wird (Urteil des EGMR i.S. Schiesser gegen Schweiz vom 4. Dezember 1980, Serie A, Bd. 34, Ziff. 31 = EuGRZ 1980 S. 201). Im Fall Huber hat der EGMR eine Verletzung der EMRK durch die Schweiz festgestellt, da der gleiche Zürcher Bezirksanwalt sowohl für die Haftanordnung als auch für die Anklageerhebung zuständig war (Urteil des EGMR i.S. Huber gegen Schweiz vom 23. Oktober 1990, Serie A, Bd. 188, Ziff. 42 f. = EuGRZ 1990 S. 502). Entscheidend für die Beurteilung, ob der haftanordnende Magistrat ausreichend unabhängig erscheint, ist nach der Praxis des EGMR der objektive Anschein im Zeitpunkt der Haftanordnung. Der Eindruck der Unvoreingenommenheit fällt grundsätzlich schon dahin, wenn aufgrund der Prozessordnung die Möglichkeit besteht, dass der haftanordnende Magistrat in der Folge Anklagefunktionen ausüben könnte (Urteile des EGMR i.S. Brincat gegen Italien vom 26. November 1992, Serie A, Bd. 249 = EuGRZ 1993 S. 389; i.S. H.B., a.a.O., Ziff. 55, 57, 62 f.; i.S. Huber, a.a.O., Ziff. 40, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 118 Ia 95 E. 3a S. 97; BGE 117 Ia 199 E. 4b S. 201).
Diese Praxis wurde vom EGMR (bezüglich des solothurnischen Untersuchungsrichters) im Fall H.B. bestätigt und präzisiert. Nach der Rechtsprechung des EGMR kann es nicht darauf ankommen, ob der haftanordnende Untersuchungsrichter in der Folge tatsächlich Anklagefunktionen ausübt, welche Gerichtsinstanz im Zeitpunkt der allfälligen Anklageerhebung zuständig ist und wer dort tatsächlich die Anklage vertritt. Falls im Zeitpunkt der Haftanordnung der spätere Erlass einer Schluss- bzw. Überweisungsverfügung des Untersuchungsrichters in Frage kommt, welche die faktische Bedeutung einer Anklageschrift hat, darf dieser Untersuchungsrichter in der gleichen Sache nicht als haftanordnender Magistrat tätig sein (Urteil H.B., a.a.O., Ziff. 58-63). Ob der Untersuchungsrichter bei seiner Haftanordnung weisungsgebunden war und ob er oder die Staatsanwaltschaft später allenfalls die Anklage vor dem zuständigen Gericht erhebt, ist nach der Auffassung des EGMR nicht massgeblich (Urteil H.B., a.a.O., Ziff. 62-63). Da eine entsprechende Überweisungs- und Schlussverfügung des Untersuchungsrichters im Zeitpunkt der Haftanordnung nicht ausgeschlossen werden konnte, erkannte der EGMR im Fall H.B. auf eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK durch die Schweiz.
2.4 Der Wortlaut des am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Art. 31 Abs. 3 BV geht über Art. 5 Ziff. 3 EMRK hinaus. Die neue Bundesverfassung verlangt, dass der Inhaftierte "unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt" werden muss (vgl. BGE 126 I 172 E. 3b S. 173). Damit hat der Verfassungsgesetzgeber die Haftanordnung nach Art. 31 Abs. 3 BV (und nicht bloss die Haftprüfung nach Art. 31 Abs. 4 BV) ausdrücklich in die Hände des Haftrichters bzw. einer unabhängigen richterlichen Behörde gelegt. Ein weisungsgebundener Untersuchungsrichter erfüllt diese Voraussetzungen grundsätzlich nicht (vgl. ANDREAS KELLER, Untersuchungshaft im Kanton St. Gallen - vom alten zum neuen Strafprozessgesetz, AJP 2000 S. 936 ff., 944; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 585; HANS VEST, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N. 24 zu Art. 31 BV). In der Lehre wird denn auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diejenigen Kantone - genannt wird unter anderen der Kanton Luzern - bei denen noch Untersuchungsrichter als haftanordnende Magistraten fungieren, ihre Praxis und Gesetzgebung entsprechend anzupassen hätten (vgl. VEST, a.a.O., N. 24). Auch der Entwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes von 2001 für eine schweizerische Strafprozessordnung (VE/StPO) sieht als haftanordnende Behörde eine richterliche Instanz (Zwangsmassnahmengericht) vor (vgl. Art. 235 Abs. 3 und Art. 237 f. VE/StPO).
2.5 Der luzernische Amtsstatthalter erfüllt im Strafprozess Untersuchungs- und teilweise auch Anklagefunktionen und hat grundsätzlich den Weisungen der Staatsanwaltschaft bzw. der hierarchisch übergeordneten Regierungs- und Verwaltungsinstanzen Folge zu leisten (vgl. dazu ausführlich oben, E. 2.2). Es fragt sich, ob Art. 31 Abs. 3 BV in der Weise ausgelegt werden könnte, dass (unter den Voraussetzungen der bisherigen Praxis zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK) nach wie vor auch Untersuchungsrichter ausnahmsweise als haftanordnende Magistraten walten könnten. Die Frage kann im vorliegenden Fall offen bleiben, da auch die Voraussetzungen der dargelegten Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK (personelle Funktionenteilung) nicht erfüllt wären. Unbestrittenermassen hat hier der gleiche Amtsstatthalter die Haft angeordnet, die Untersuchung geführt, die Strafverfügung vom 13. September 2004 erlassen und die Strafsache (nach unterbliebener Annahme der Strafverfügung durch den Angeschuldigten) anschliessend an das Amtsgericht Luzern-Stadt überwiesen. Der Einwand, dass eine allfällige persönliche Anklagevertretung vor Gericht und vor den Rechtsmittelinstanzen jeweils grundsätzlich durch die Staatsanwaltschaft als strafprozessuale Partei zu erfolgen hätte, vermag daran nichts zu ändern. Dies umso weniger, als die Staatsanwaltschaft gerade in kleineren Straffällen vor unterinstanzlichen Gerichten nur äusserst selten persönlich die Anklage vertritt. Die Luzerner Staatsanwaltschaft räumt selbst ausdrücklich ein, dass "der Staatsanwalt vor Amtsgericht sehr selten persönlich auftritt oder schriftlich Stellung nimmt". Eine separate Anklageschrift des Staatsanwaltes erfolgt grundsätzlich nur bei kriminalgerichtlicher Zuständigkeit. In den anderen Fällen bildet das Überweisungserkanntnis bzw. die Strafverfügung des Amtsstatthalters die Anklageschrift (vgl. § 158 Abs. 1 i.V.m. §§ 129 und 173 Abs. 1 StPO/LU).
Entscheidend ist hier, dass der die Haft anordnende Amtsstatthalter angesichts seiner Untersuchung, der Ausfällung seiner Strafverfügung und der anschliessenden Überweisung der Strafverfügung an das Strafgericht in der gleichen Strafsache mit Untersuchungs- und Anklagefunktionen betraut war. Die kantonalen Behörden bestreiten denn auch mit Recht nicht, dass der überwiesenen motivierten Strafverfügung des Amtsstatthalters die Funktion der Anklageschrift zukommt (welche angesichts des Anklagegrundsatzes obligatorisch ist) bzw. dass aufgrund der amtsgerichtlichen Zuständigkeit keine gesonderte Anklageschrift seitens der Staatsanwaltschaft erfolgt. Ist das Amtsgericht zuständig, stellt der Amtsstatthalter den "schriftlichen Antrag über Schuld, Strafe und Massnahmen" (§ 129 StPO/LU; s. auch §§ 126, 127 Abs. 1 Ziff. 2, 131 Abs. 1, 132 Ziff. 2 und 133ter Abs. 1 StPO/LU). Das Verlesen der "Anträge des Amtsstatthalters oder des Staatsanwaltes" durch den Gerichtspräsidenten gilt gemäss § 173 Abs. 1 StPO/ LU als "Eröffnung der Anklage".
Nach der dargelegten Praxis des EGMR wäre eine Haftanordnung bereits EMRK-widrig, wenn in der Folge der Erlass einer Überweisungsverfügung mit Anklagefunktion durch den haftanordnenden Magistraten möglich erscheint (vgl. oben, E. 2.3). Dass ein haftanordnender Magistrat nicht zugleich Anklagefunktionen ausüben kann, ergibt sich im Übrigen auch direkt aus dem luzernischen Strafprozessrecht: Für den Fall, dass ein Staatsanwalt strafprozessuale Haft angeordnet bzw. einen Strafbefehl erlassen hat, bestimmt § 158 Abs. 2 StPO/LU ausdrücklich, dass "die Anklage nicht durch den gleichen Staatsanwalt erhoben werden" darf. Analoges muss nach der dargelegten Lehre und Praxis auch für den Amtsstatthalter gelten, soweit er gerichtliche Überweisungen mit Anklagefunktion vornimmt.
2.6 Schliesslich bleibt noch zu prüfen, ob allenfalls der angefochtene Entscheid des Obergerichtes als ausreichende richterliche Haftanordnung angesehen werden könnte. Art. 31 Abs. 3 BV verlangt, dass eine in Untersuchungshaft versetzte Person "unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt" werden muss. Namentlich ist es zulässig, dass eine Polizei- oder Untersuchungsbehörde dem Haftrichter einen Antrag auf Haftanordnung stellt, worauf der Haftrichter über den Antrag befindet. Allerdings muss der die Haft anordnende Richter seinen Entscheid "unverzüglich" im Sinne von Art. 31 Ziff. 3 BV fällen. Nach herrschender Lehre und Praxis heisst das, grundsätzlich innert ca. 24 bis 48 Stunden (vgl. BGE 119 Ia 221 E. 7a S. 232, E. 7c S. 235 mit Hinweisen; MARC FORSTER, Die Rechte der Inhaftierten - Neue Entwicklungen in der Gesetzgebung und Rechtsprechung, in: Franz Riklin [Hrsg.], Von der Verhaftung bis zum Vollzug - Grenzen der staatlichen Gewalt, Luzern 2004, S. 53 ff., 61 f.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 110; VEST, a.a.O., N. 25; vgl. auch Art. 232 Abs. 3 i.V.m. Art. 235 Abs. 3 VE/StPO). Im vorliegenden Fall kann die Verfügung des Amtsstatthalters vom 18. August 2004 nicht als blosser Haftantrag interpretiert werden, zumal das Obergericht die Verfügung erst 13 Tage später, nämlich mit Entscheid vom 31. August 2004, bestätigt hat. Das Obergericht hat somit nicht als haftanordnende Behörde entschieden, sondern als Haftprüfungsinstanz (im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV).
2.7 Im vorliegenden Fall hat keine unverzügliche Vorführung des Inhaftierten vor eine Richterin oder einen Richter stattgefunden. Die Rüge der Verletzung von Art. 31 Abs. 3 BV erweist sich daher als begründet. Insofern ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die kantonalen Behörden haben im Haftanordnungsverfahren (und im Rahmen der damit verbundenen Neuüberprüfung der Haft betreffend Haftgründe und Haftdauer) dem Anspruch des Beschwerdeführers auf unverzügliche Vorführung vor einen Haftrichter Rechnung zu tragen.
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de
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Art. 31 al. 3 Cst.; art. 5 par. 3 CEDH; droit d'être aussitôt traduit devant le juge de la détention. Exigences applicables au juge de la détention préventive en vertu de l'art. 31 al. 3 Cst. en relation avec l'art. 5 par. 3 CEDH (pour le cas de l'"Amtsstatthalter" lucernois). En l'occurrence, le droit fondamental de la personne détenue d'être aussitôt traduite devant un magistrat judiciaire indépendant a été violé (consid. 2).
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fr
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constitutional law
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I
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46,601
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131 I 36
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131 I 36
Sachverhalt ab Seite 37
X. reiste am 20. Juni 1998 ohne Pass und Visum in die Schweiz ein. Gleichentags stellte er in Genf ein Asylgesuch. Mit Entscheid vom 21. Januar 2000 trat das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) auf das Asylgesuch nicht ein und forderte X. auf, sofort auszureisen. Mit Entscheid vom 23. Mai 2000 bestätigte die Schweizerische Asylrekurskommission den Entscheid des BFF. Da X. der Wegweisungsanordnung (trotz angedrohter strafrechtlicher Konsequenzen) keine Folge leistete und seine Mitwirkung bei der Identitätsabklärung verweigerte, wurde er am 3. Januar 2003 vom Amt für Migration des Kantons Luzern erstmals wegen illegaler Einreise und illegalem Aufenthalt verzeigt. In der Folge wurde X. mehrmals einschlägig bestraft. Am 23. Juni 2004 verurteilte ihn das Amtsgericht Luzern-Stadt letztmals rechtskräftig (wegen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG [SR 142.20], begangen zwischen 4. Januar und 27. Oktober 2003) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von einem Monat. Gleichzeitig widerrief es den in einer früheren Strafverfügung gewährten bedingten Strafvollzug für eine dreimonatige Gefängnisstrafe.
Am 17. August 2004 wurde X. beim Luzerner Bahnhof polizeilich kontrolliert und verhaftet. Mit Verfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt (Amtsstatthalter Y.) vom 18. August 2004 wurde X. wegen erneuter Widerhandlung gegen das ANAG in Untersuchungshaft versetzt. Auf Rekurs des Inhaftierten hin bestätigte das Obergericht, II. Kammer, des Kantons Luzern mit Entscheid vom 31. August 2004 die Haftanordnung.
Mit Strafverfügung vom 13. September 2004 fällte das Amtsstatthalteramt Luzern (Amtsstatthalter Y.) eine Gefängnisstrafe von drei Monaten (unbedingt) gegen X. wegen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG aus. Der im Urteil des Amtsgerichtes Luzern-Stadt vom 23. Juni 2004 gewährte bedingte Strafvollzug wurde widerrufen. Da der Angeschuldigte die Strafverfügung vom 13. September 2004 nicht annahm, überwies das Amtsstatthalteramt Luzern- Stadt (Amtsstatthalter Y.) die Strafsache am 15./20. September 2004 an das Amtsgericht Luzern-Stadt.
Gegen den Haftrekursentscheid des Obergerichtes vom 31. August 2004 gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er rügt unter anderem eine Verletzung der persönlichen Freiheit bzw. seines Anspruches auf unverzügliche Vorführung vor einen unabhängigen Haftrichter (Art. 31 Abs. 3 BV).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Anordnung der Untersuchungshaft sei sein grundrechtlicher Anspruch auf unverzügliche Vorführung vor eine unabhängige Richterin oder einen Richter verletzt worden. Der gleiche Amtsstatthalter, der die Haft gegen ihn angeordnet habe, habe in der nämlichen Strafsache gegen den Beschwerdeführer ermittelt, am 13. September 2004 eine Strafverfügung erlassen und (nach unterbliebener Annahme der Strafverfügung durch den Angeschuldigten) die Überweisung an das Strafgericht vorgenommen. Der Amtsstatthalter erfülle daher die Anforderungen an einen unabhängigen Haftrichter im Sinne von Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht.
2.1 Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, der luzernische Amtsstatthalter erfülle "als Haftrichter die Anforderungen an Art. 5 Ziff. 3 EMRK". Er vertrete nicht die Anklage vor Gericht und sei "deshalb auch nicht Partei". Ausserdem werde er "vom Volk gewählt". Die Aufsicht der Staatsanwaltschaft erstrecke sich "nicht auf die Haftkompetenzen des Amtsstatthalters". Dementsprechend sehe das Luzerner Strafprozessrecht "die Kompetenz des Amtsstatthalters zum Erlass des Haftbefehls und der Haftverfügung ausdrücklich vor".
2.2 Die Aufgaben und Zuständigkeiten des Amtsstatthalters und der Staatsanwaltschaft sind im luzernischen Strafprozessrecht wie folgt geregelt: Der Amtsstatthalter leitet die Strafuntersuchung und schliesst diese ab (§§ 60 ff., namentlich §§ 60 Abs. 1, 63 Abs. 1 und 124 StPO/LU; vgl. auch §§ 10, 34 Abs. 1, 49 Abs. 3, 58, 59 Abs. 1, 81 Abs. 2, 86 Abs. 1, 89bis Abs. 3, 89quater und 103 ff. StPO/LU). Die Staatsanwaltschaft "übt die unmittelbare Aufsicht über die Amtsstatthalter aus"; sie "überwacht die Strafuntersuchungen, insbesondere ihre richtige und beförderliche Erledigung" (§ 153 Abs. 1 StPO/LU). Der Staatsanwalt "kann Bericht über den Stand der Untersuchungen einverlangen, Weisungen erteilen und den Untersuchungshandlungen beiwohnen" (§ 153 Abs. 2 StPO/ LU); er "prüft die Geschäftsführung des Amtsstatthalters, trifft die nötigen Anordnungen und erstattet der Kriminal- und Anklagekommission Bericht" (§ 154 Abs. 2 StPO/LU). Der Staatsanwalt prüft alle eingestellten und von der Hand gewiesenen Untersuchungen sowie die mit Strafverfügung erledigten Untersuchungen, die sein Visum benötigen (§ 155 Abs. 1 StPO/LU).
Bestehen nach Durchführung der Strafuntersuchung hinreichende Anhaltspunkte für eine strafbare Handlung, überweist der Amtsstatthalter den Fall dem zuständigen Gericht (§ 126 StPO/LU). Das Überweisungserkanntnis enthält unter anderem den inkriminierten Sachverhalt mit Hinweis auf die Belegstellen und die anwendbaren Gesetzesbestimmungen (§ 127 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/LU). Ist das Amtsgericht oder das Obergericht zuständig, stellt der Amtsstatthalter einen schriftlichen Antrag über Schuld, Strafe und Massnahmen (§ 129 StPO/LU). Der Amtsstatthalter schliesst die Untersuchung mit einer Strafverfügung ab, wenn diese auf höchstens drei Monate Freiheitsentzug lautet (§ 131 Abs. 1 StPO/LU). Auch die Strafverfügung enthält den inkriminierten Sachverhalt sowie den Schuldbefund und eine Begründung, von der in einfachen Fällen abgesehen werden kann (§ 132 Ziff. 2 StPO/LU).
Lautet die Strafverfügung auf eine Freiheitsstrafe allein oder in Verbindung mit einer anderen Strafe oder Massnahme, kann der Angeschuldigte innert 20 Tagen die Strafverfügung durch schriftliche Erklärung annehmen (§ 133 Abs. 1 StPO/LU). Nimmt der Angeschuldigte die Strafverfügung nicht an, wird die Untersuchung ergänzt oder die Sache dem zuständigen Gericht überwiesen (§ 133ter Abs. 1 StPO/LU).
Eine "Abschrift der Anklage" wird dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger vor der Gerichtsverhandlung zugestellt (§ 162 Abs. 2 StPO/LU). Zu Beginn der Gerichtsverhandlung eröffnet der Präsident nochmals "die Anträge des Amtsstatthalters oder des Staatsanwalts, wenn eine Partei dies verlangt" (§ 173 Abs. 1 StPO/ LU "Eröffnung der Anklage"). Bei kriminalgerichtlicher Zuständigkeit erhebt der Staatsanwalt die Anklage (§ 158 Abs. 1 StPO/ LU). Ist das Amtsgericht oder das Obergericht zuständig, stellt der Amtsstatthalter den schriftlichen Antrag über Schuld, Strafe und Massnahmen (§ 129 StPO/LU). Erfolgt eine Anklage durch den Staatsanwalt darf diese "nicht durch den gleichen Staatsanwalt erhoben werden, der zuvor bereits einen Haftbefehl gegen den Angeschuldigten erlassen hat" (§ 158 Abs. 2 StPO/LU).
Das luzernische Strafprozessrecht sieht schliesslich vor, dass der Amtsstatthalter auch über die Anordnung von Untersuchungshaft entscheidet (§ 52 Abs. 2 sowie § 83bis Abs. 1 StPO/LU). Haftbefehle werden vom Amtsstatthalter, vom Staatsanwalt oder von den zuständigen Strafgerichten bzw. ihren Präsidenten erlassen (§ 81 Abs. 2 StPO/LU). Haftverfügungen des Amtsstatthalters, des Staatsanwaltes und der unteren Gerichte können mit Rekurs beim kantonalen Obergericht angefochten werden (§ 83bis Abs. 2 und § 83quater Abs. 3 StPO/LU). Im Gerichts- und Rechtsmittelverfahren ist die Staatsanwaltschaft Partei des Strafverfahrens (§ 32 Abs. 2 StPO/ LU).
2.3 Art. 5 Ziff. 3 EMRK verlangt, dass jede in strafprozessualer Haft gehaltene Person unverzüglich einem Richter oder einem anderen, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt werden muss ("doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires"/"shall brought promptly before a judge or another officer authorised by law to exercise judicial power"). Nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung muss es sich beim haftanordnenden Magistraten im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK um eine unparteiische Instanz handeln, die von der Exekutive und den Parteien unabhängig und bei der Ausübung ihres Amtes nicht weisungsgebunden ist. Sie muss in einem justiziellen Verfahren entscheiden, den Inhaftierten persönlich anhören, insbesondere die Angemessenheit der Haft prüfen und nötigenfalls die Haftentlassung anordnen können (BGE 119 Ia 221 E. 7a S. 231; BGE 118 Ia 95 E. 3b S. 98; Urteil des EGMR i.S. H.B. gegen Schweiz vom 5. April 2001, VPB 65/2001 Nr. 120 S. 1292, Ziff. 55, je mit Hinweisen; vgl. auch JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK- Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, N. 117 zu Art. 5 EMRK; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 112). Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist Art. 5 Ziff. 3 EMRK namentlich verletzt, wenn die haftanordnende Amtsperson in gleicher Sache auch noch für die Anklageerhebung zuständig ist (BGE 124 I 274 E. 3c S. 279; BGE 119 Ia 221 E. 7c S. 234; BGE 118 Ia 95 E. 3c S. 98, E. 3d-e S. 99 f.; BGE 117 Ia 199 E. 4b-c S. 201 f., je mit Hinweisen).
Im Fall Schiesser hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) erwogen, dass Zürcher Bezirksanwälte die Voraussetzungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK grundsätzlich erfüllen könnten, sofern eine personelle Trennung zwischen haftrichterlicher Funktion einerseits und Untersuchungs- bzw. Anklagefunktion anderseits gewährleistet wird (Urteil des EGMR i.S. Schiesser gegen Schweiz vom 4. Dezember 1980, Serie A, Bd. 34, Ziff. 31 = EuGRZ 1980 S. 201). Im Fall Huber hat der EGMR eine Verletzung der EMRK durch die Schweiz festgestellt, da der gleiche Zürcher Bezirksanwalt sowohl für die Haftanordnung als auch für die Anklageerhebung zuständig war (Urteil des EGMR i.S. Huber gegen Schweiz vom 23. Oktober 1990, Serie A, Bd. 188, Ziff. 42 f. = EuGRZ 1990 S. 502). Entscheidend für die Beurteilung, ob der haftanordnende Magistrat ausreichend unabhängig erscheint, ist nach der Praxis des EGMR der objektive Anschein im Zeitpunkt der Haftanordnung. Der Eindruck der Unvoreingenommenheit fällt grundsätzlich schon dahin, wenn aufgrund der Prozessordnung die Möglichkeit besteht, dass der haftanordnende Magistrat in der Folge Anklagefunktionen ausüben könnte (Urteile des EGMR i.S. Brincat gegen Italien vom 26. November 1992, Serie A, Bd. 249 = EuGRZ 1993 S. 389; i.S. H.B., a.a.O., Ziff. 55, 57, 62 f.; i.S. Huber, a.a.O., Ziff. 40, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 118 Ia 95 E. 3a S. 97; BGE 117 Ia 199 E. 4b S. 201).
Diese Praxis wurde vom EGMR (bezüglich des solothurnischen Untersuchungsrichters) im Fall H.B. bestätigt und präzisiert. Nach der Rechtsprechung des EGMR kann es nicht darauf ankommen, ob der haftanordnende Untersuchungsrichter in der Folge tatsächlich Anklagefunktionen ausübt, welche Gerichtsinstanz im Zeitpunkt der allfälligen Anklageerhebung zuständig ist und wer dort tatsächlich die Anklage vertritt. Falls im Zeitpunkt der Haftanordnung der spätere Erlass einer Schluss- bzw. Überweisungsverfügung des Untersuchungsrichters in Frage kommt, welche die faktische Bedeutung einer Anklageschrift hat, darf dieser Untersuchungsrichter in der gleichen Sache nicht als haftanordnender Magistrat tätig sein (Urteil H.B., a.a.O., Ziff. 58-63). Ob der Untersuchungsrichter bei seiner Haftanordnung weisungsgebunden war und ob er oder die Staatsanwaltschaft später allenfalls die Anklage vor dem zuständigen Gericht erhebt, ist nach der Auffassung des EGMR nicht massgeblich (Urteil H.B., a.a.O., Ziff. 62-63). Da eine entsprechende Überweisungs- und Schlussverfügung des Untersuchungsrichters im Zeitpunkt der Haftanordnung nicht ausgeschlossen werden konnte, erkannte der EGMR im Fall H.B. auf eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK durch die Schweiz.
2.4 Der Wortlaut des am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Art. 31 Abs. 3 BV geht über Art. 5 Ziff. 3 EMRK hinaus. Die neue Bundesverfassung verlangt, dass der Inhaftierte "unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt" werden muss (vgl. BGE 126 I 172 E. 3b S. 173). Damit hat der Verfassungsgesetzgeber die Haftanordnung nach Art. 31 Abs. 3 BV (und nicht bloss die Haftprüfung nach Art. 31 Abs. 4 BV) ausdrücklich in die Hände des Haftrichters bzw. einer unabhängigen richterlichen Behörde gelegt. Ein weisungsgebundener Untersuchungsrichter erfüllt diese Voraussetzungen grundsätzlich nicht (vgl. ANDREAS KELLER, Untersuchungshaft im Kanton St. Gallen - vom alten zum neuen Strafprozessgesetz, AJP 2000 S. 936 ff., 944; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 585; HANS VEST, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N. 24 zu Art. 31 BV). In der Lehre wird denn auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diejenigen Kantone - genannt wird unter anderen der Kanton Luzern - bei denen noch Untersuchungsrichter als haftanordnende Magistraten fungieren, ihre Praxis und Gesetzgebung entsprechend anzupassen hätten (vgl. VEST, a.a.O., N. 24). Auch der Entwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes von 2001 für eine schweizerische Strafprozessordnung (VE/StPO) sieht als haftanordnende Behörde eine richterliche Instanz (Zwangsmassnahmengericht) vor (vgl. Art. 235 Abs. 3 und Art. 237 f. VE/StPO).
2.5 Der luzernische Amtsstatthalter erfüllt im Strafprozess Untersuchungs- und teilweise auch Anklagefunktionen und hat grundsätzlich den Weisungen der Staatsanwaltschaft bzw. der hierarchisch übergeordneten Regierungs- und Verwaltungsinstanzen Folge zu leisten (vgl. dazu ausführlich oben, E. 2.2). Es fragt sich, ob Art. 31 Abs. 3 BV in der Weise ausgelegt werden könnte, dass (unter den Voraussetzungen der bisherigen Praxis zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK) nach wie vor auch Untersuchungsrichter ausnahmsweise als haftanordnende Magistraten walten könnten. Die Frage kann im vorliegenden Fall offen bleiben, da auch die Voraussetzungen der dargelegten Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK (personelle Funktionenteilung) nicht erfüllt wären. Unbestrittenermassen hat hier der gleiche Amtsstatthalter die Haft angeordnet, die Untersuchung geführt, die Strafverfügung vom 13. September 2004 erlassen und die Strafsache (nach unterbliebener Annahme der Strafverfügung durch den Angeschuldigten) anschliessend an das Amtsgericht Luzern-Stadt überwiesen. Der Einwand, dass eine allfällige persönliche Anklagevertretung vor Gericht und vor den Rechtsmittelinstanzen jeweils grundsätzlich durch die Staatsanwaltschaft als strafprozessuale Partei zu erfolgen hätte, vermag daran nichts zu ändern. Dies umso weniger, als die Staatsanwaltschaft gerade in kleineren Straffällen vor unterinstanzlichen Gerichten nur äusserst selten persönlich die Anklage vertritt. Die Luzerner Staatsanwaltschaft räumt selbst ausdrücklich ein, dass "der Staatsanwalt vor Amtsgericht sehr selten persönlich auftritt oder schriftlich Stellung nimmt". Eine separate Anklageschrift des Staatsanwaltes erfolgt grundsätzlich nur bei kriminalgerichtlicher Zuständigkeit. In den anderen Fällen bildet das Überweisungserkanntnis bzw. die Strafverfügung des Amtsstatthalters die Anklageschrift (vgl. § 158 Abs. 1 i.V.m. §§ 129 und 173 Abs. 1 StPO/LU).
Entscheidend ist hier, dass der die Haft anordnende Amtsstatthalter angesichts seiner Untersuchung, der Ausfällung seiner Strafverfügung und der anschliessenden Überweisung der Strafverfügung an das Strafgericht in der gleichen Strafsache mit Untersuchungs- und Anklagefunktionen betraut war. Die kantonalen Behörden bestreiten denn auch mit Recht nicht, dass der überwiesenen motivierten Strafverfügung des Amtsstatthalters die Funktion der Anklageschrift zukommt (welche angesichts des Anklagegrundsatzes obligatorisch ist) bzw. dass aufgrund der amtsgerichtlichen Zuständigkeit keine gesonderte Anklageschrift seitens der Staatsanwaltschaft erfolgt. Ist das Amtsgericht zuständig, stellt der Amtsstatthalter den "schriftlichen Antrag über Schuld, Strafe und Massnahmen" (§ 129 StPO/LU; s. auch §§ 126, 127 Abs. 1 Ziff. 2, 131 Abs. 1, 132 Ziff. 2 und 133ter Abs. 1 StPO/LU). Das Verlesen der "Anträge des Amtsstatthalters oder des Staatsanwaltes" durch den Gerichtspräsidenten gilt gemäss § 173 Abs. 1 StPO/ LU als "Eröffnung der Anklage".
Nach der dargelegten Praxis des EGMR wäre eine Haftanordnung bereits EMRK-widrig, wenn in der Folge der Erlass einer Überweisungsverfügung mit Anklagefunktion durch den haftanordnenden Magistraten möglich erscheint (vgl. oben, E. 2.3). Dass ein haftanordnender Magistrat nicht zugleich Anklagefunktionen ausüben kann, ergibt sich im Übrigen auch direkt aus dem luzernischen Strafprozessrecht: Für den Fall, dass ein Staatsanwalt strafprozessuale Haft angeordnet bzw. einen Strafbefehl erlassen hat, bestimmt § 158 Abs. 2 StPO/LU ausdrücklich, dass "die Anklage nicht durch den gleichen Staatsanwalt erhoben werden" darf. Analoges muss nach der dargelegten Lehre und Praxis auch für den Amtsstatthalter gelten, soweit er gerichtliche Überweisungen mit Anklagefunktion vornimmt.
2.6 Schliesslich bleibt noch zu prüfen, ob allenfalls der angefochtene Entscheid des Obergerichtes als ausreichende richterliche Haftanordnung angesehen werden könnte. Art. 31 Abs. 3 BV verlangt, dass eine in Untersuchungshaft versetzte Person "unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt" werden muss. Namentlich ist es zulässig, dass eine Polizei- oder Untersuchungsbehörde dem Haftrichter einen Antrag auf Haftanordnung stellt, worauf der Haftrichter über den Antrag befindet. Allerdings muss der die Haft anordnende Richter seinen Entscheid "unverzüglich" im Sinne von Art. 31 Ziff. 3 BV fällen. Nach herrschender Lehre und Praxis heisst das, grundsätzlich innert ca. 24 bis 48 Stunden (vgl. BGE 119 Ia 221 E. 7a S. 232, E. 7c S. 235 mit Hinweisen; MARC FORSTER, Die Rechte der Inhaftierten - Neue Entwicklungen in der Gesetzgebung und Rechtsprechung, in: Franz Riklin [Hrsg.], Von der Verhaftung bis zum Vollzug - Grenzen der staatlichen Gewalt, Luzern 2004, S. 53 ff., 61 f.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 110; VEST, a.a.O., N. 25; vgl. auch Art. 232 Abs. 3 i.V.m. Art. 235 Abs. 3 VE/StPO). Im vorliegenden Fall kann die Verfügung des Amtsstatthalters vom 18. August 2004 nicht als blosser Haftantrag interpretiert werden, zumal das Obergericht die Verfügung erst 13 Tage später, nämlich mit Entscheid vom 31. August 2004, bestätigt hat. Das Obergericht hat somit nicht als haftanordnende Behörde entschieden, sondern als Haftprüfungsinstanz (im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV).
2.7 Im vorliegenden Fall hat keine unverzügliche Vorführung des Inhaftierten vor eine Richterin oder einen Richter stattgefunden. Die Rüge der Verletzung von Art. 31 Abs. 3 BV erweist sich daher als begründet. Insofern ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die kantonalen Behörden haben im Haftanordnungsverfahren (und im Rahmen der damit verbundenen Neuüberprüfung der Haft betreffend Haftgründe und Haftdauer) dem Anspruch des Beschwerdeführers auf unverzügliche Vorführung vor einen Haftrichter Rechnung zu tragen.
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Art. 31 cpv. 3 Cost.; art. 5 n. 3 CEDU; diritto di essere tradotto prontamente dinanzi al giudice dell'arresto. Esigenze poste al giudice che pronuncia la detenzione preventiva secondo l'art. 31 cpv. 3 Cost., in considerazione dell'art. 5 n. 3 CEDU (per il caso dell'"Amtsstatthalter" lucernese). Il diritto fondamentale della persona incarcerata di essere tradotta al più presto dinanzi a un magistrato giudiziario indipendente è stato violato in concreto (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 366
Auf Ausschreibung der Stelle eines Oberrichters bzw. einer Oberrichterin hin hörte die Justizkommission des Kantonsrates des Kantons Solothurn drei Kandidaten an und unterbreitete dem Kantonsrat mit den Kandidaten Rechtsanwalt Dr. Roland Bühler (SVP) und Rechtsanwalt lic. iur. Marcel Kamber (FDP) einen Zweiervorschlag. Anlässlich der Sitzung des Kantonsrates vom 26. Januar 2005 äusserten sich die Fraktionssprecher zu den beiden Kandidaten. In geheimer Wahl wählte der Kantonsrat Marcel Kamber im ersten Wahlgang zum neuen Oberrichter.
Gegen diesen Wahlbeschluss hat die Schweizerische Volkspartei des Kantons Solothurn (SVP/SO) beim Bundesgericht mit dem Antrag um Aufhebung staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie erachtet sich aufgrund von Art. 60 der Kantonsverfassung zur Beschwerde legitimiert und rügt wegen der Nichtberücksichtigung des SVP-Kandidaten eine Verletzung des Anspruchs auf angemessene Vertretung im Obergericht.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen für das Eintreten auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegeben sind (vgl. BGE 129 I 173 E. 1 S. 174). Im vorliegenden Fall ist unter diesem Gesichtswinkel insbesondere zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführerin auf ein verfassungsmässiges Recht gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. a OG berufen kann und daher im Sinne von Art. 88 OG zur Beschwerde legitimiert ist.
2.1 Die Beschwerdeführerin ficht den Wahlbeschluss des Kantonsrates mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. a OG an. Damit sieht sie zu Recht von einer Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG ab, welche lediglich bei Volkswahlen in Betracht fällt und im Fall von so genannten indirekten Wahlen durch ein Parlament nicht in Frage kommt (vgl. hierzu ZBl 92/1991 S. 260 E. 1; BGE 112 Ia 174 E. 2 S. 176, mit zahlreichen Hinweisen).
2.2 Nach Art. 189 Abs. 1 lit. a BV beurteilt das Bundesgericht Beschwerden wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Im gleichen Sinne lässt Art. 84 Abs. 1 lit. a OG gegen Erlasse oder Verfügungen (Entscheide) die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu. Weder Bundesverfassung noch Organisationsgesetz umschreiben im Einzelnen, was unter verfassungsmässigen Rechten zu verstehen ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dem die Konkretisierung dieses Begriffes obliegt (vgl. Botschaft zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, S. 425), gelten als verfassungsmässige Rechte Verfassungsbestimmungen, die dem Bürger einen Schutzbereich gegen staatliche Eingriffe sichern wollen oder welche, obwohl vorwiegend im öffentlichen Interesse erlassen, daneben auch noch individuelle Interessen schützen (ZBl 92/1991 S. 260 E. 2, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 121 I 267 E. 3a S. 269). Bei der Bestimmung des Vorliegens von verfassungsmässigen Rechten stellt das Bundesgericht insbesondere auf das Rechtsschutzbedürfnis und die Justiziabilität ab (vgl. ZBl 92/1991 S. 260 E. 2). Nach der Doktrin gelten als verfassungsmässige Rechte justiziable Rechtsansprüche, die nicht ausschliesslich öffentliche Interessen, sondern auch Interessen und Schutzbedürfnisse des Einzelnen betreffen und deren Gewicht so gross ist, dass sie nach dem Willen des demokratischen Verfassungsgebers verfassungsrechtlichen Schutzes bedürfen (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 67; in gleichem Sinne Botschaft zur neuen Bundesverfassung, a.a.O., S. 425; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl. 2005, Rz. 1966; CHRISTINA KISS/HEINRICH KOLLER, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 7 ff. zu Art. 189 BV). Zu den verfassungsmässigen Rechten in diesem Sinne gehören solche gemäss Bundesverfassungsrecht, Europäischer Menschenrechtskonvention und andern Menschenrechtspakten wie auch die durch die Kantonsverfassungen gewährleisteten Rechte (vgl. BGE 123 I 25 E. 1 S. 27; BGE 121 I 267 E. 3 S. 269; KISS/KOLLER, a.a.O., Rz. 8 f.; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz. 1967 ff.).
2.3 Im Einzelnen ist nunmehr zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin angerufene Bestimmung von Art. 60 der Kantonsverfassung des Kantons Solothurn vom 8. Juni 1986 (KV/SO) ein verfassungsmässiges Recht im genannten Sinne einräumt. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
Art. 60 - Ämterbesetzung
Öffentliche Ämter sind durch die am besten geeigneten Personen zu besetzen. Nach Möglichkeit sind die verschiedenen Bevölkerungskreise, namentlich die Regionen und die politischen Richtungen, angemessen zu berücksichtigen.
Der Gehalt dieser Verfassungsbestimmung ist nach den üblichen Auslegungsregeln zu bestimmen (vgl. BGE 112 Ia 208 E. 2a S. 212) und zudem mit § 96 der Staatsverfassung des Kantons Luzern (StV/LU) und der dazu ergangenen Rechtsprechung (ZBl 92/1991 S. 260, ZBl 95/1994 S. 366; Urteil 1P.427/1999 vom 9. Februar 2000), auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft, in Beziehung zu setzen.
2.4 Die Bestimmung von Art. 60 KV/SO ist vorerst organisatorischer Natur. Sie ist im allgemeinen Abschnitt über die kantonalen Behörden enthalten und gilt unabhängig von der Art der Bestellung (direkte Volkswahl im Majorz- oder Proporzverfahren sowie Besetzung durch eine Behörde oder einen Wahlkörper) für sämtliche öffentlichen Ämter. Sie hält einleitend fest, dass öffentliche Ämter durch die am besten geeigneten Personen zu besetzen sind. Darüber hinaus bestimmt sie, dass nach Möglichkeit die verschiedenen Bevölkerungskreise angemessen zu berücksichtigen sind und nennt hierfür namentlich die Regionen und politischen Richtungen. Damit verfolgt Art. 60 KV/SO das Ziel, über die Geeignetheit der Amtspersonen hinaus hinsichtlich der regionalen und politischen Vertretung nach Möglichkeit einen gewissen Ausgleich zwischen den verschiedenen Bevölkerungskreisen zu schaffen. Sie mag insoweit dazu dienen, gewisse Auswirkungen von Wahlverfahren zu mildern, mögliche Einseitigkeiten von Majorzwahlverfahren auszugleichen und weite Bevölkerungskreise an der Amtsausübung teilnehmen zu lassen (vgl. ZBl 92/1991 S. 260 E. 4a mit Hinweisen auf BGE 52 I 14 S. 16 f. und ZACCARIA GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, Zürich 1941, S. 366 ff.). In dieser allgemeinen Form weist Art. 60 KV/SO vor allem programmatischen Charakter auf.
Der programmatische Charakter von Art. 60 KV/SO wird durch die Wendung "nach Möglichkeit" weiter unterstrichen. Dieser Umstand schliesst für sich allein genommen die Justiziabilität nicht aus und spricht insoweit nicht gegen die Annahme eines verfassungsmässigen Rechts. Ein solches kann auch anerkannt werden, wenn formale und eindeutige Kriterien der Anwendung fehlen und dem Entscheidträger ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt wird. In diesem Sinne hat das Bundesgericht der Bestimmung von § 96 StV/LU, welche bei der Behördenbestellung eine angemessene Rücksicht auf die Vertretung der politischen Parteien fordert, den Charakter eines verfassungsmässigen Rechtes nicht abgesprochen (vgl. ZBl 92/1991 S. 260; ZBl 95/1994 S. 366; Urteil 1P.427/1999 vom 9. Februar 2000; vgl. auch den in ZBl 95/1994 S. 366 E. 1b/bb erwähnten Entscheid vom 15. Juni 1992 i.S. Groupe Vivre demain).
Die fragliche Bestimmung der Solothurner Kantonsverfassung nimmt nach ihrem Wortlaut in erster Linie auf Bevölkerungskreise Bezug. Der Begriff der Bevölkerungskreise ist offen, könnte unterschiedlichste (organisierte oder nicht organisierte) Gruppierungen oder Bewegungen umfassen und sich derart auch auf Frauen und Männer, Konfessionen und vieles mehr beziehen. Der in der Verfassung verwendete Begriff erhält auch durch die namentlich erwähnten Regionen und politischen Richtungen keine präzisere Konturen. Zum einen sind die Regionen nicht zwingend mit Amtsbezirken gleichzusetzen, zum andern können mit den politischen Richtungen nicht nur politische Parteien, sondern auch andere Bewegungen unterschiedlichster Weltanschauungen gemeint sein. Insoweit fehlt der Bestimmung von Art. 60 KV/SO die hinreichende inhaltliche Bestimmtheit und Bestimmbarkeit und geht ihr die Justiziabilität ab. Es ist denn auch nicht denkbar, dass einer Region als solcher oder nicht näher umschriebenen politischen Richtungen bestimmte Vertretungsrechte zugestanden würden sowie von wem und in welcher Weise solche geltend gemacht werden könnten.
An dieser Beurteilung der mangelnden Justiziabilität von Art. 60 KV/SO vermag auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu § 96 StV/LU nichts zu ändern. Anders als die Solothurner Verfassung bezieht sich § 96 StV/LU auf bestimmt umschriebene Behörden und erwähnt ausdrücklich die politischen Parteien ; hinsichtlich der Erwähnung der politischen Parteien ist die luzernische Verfassungsbestimmung auch anlässlich von Revisionen nicht geändert worden (vgl. ZBl 95/1994 S. 366 E. 1b/bb). Demgegenüber sind bei der Ämterbesetzung nach Art. 60 KV/SO lediglich die politischen Richtungen zu berücksichtigen. Dieser Ausdruck ist vergleichsweise wesentlich unbestimmter als derjenige der politischen Parteien gemäss § 96 StV/LU sowie derjenige der verschiedenen Parteirichtungen gemäss Art. 11 der alten Kantonsverfassung vom 23. Oktober 1887 (aKV/SO). Nach dieser Bestimmung sollten bei der Wahl sämtlicher staatlicher Behörden die verschiedenen Parteirichtungen möglichst berücksichtigt werden. Im Vergleich dazu ist mit dem neuen Art. 60 KV/SO in vermehrtem Masse eine offene Formulierung gewählt worden. Sie spricht nicht nur die politischen Richtungen, sondern darüber hinaus neu auch die verschiedenen Bevölkerungskreise und die Regionen an. Damit kommt ihr ausschliesslich ein programmatischer Gehalt zu. Sowohl der Vergleich mit der Luzerner Staatsverfassung als auch derjenige mit der alten Solothurner Verfassung sprechen demnach gegen die Annahme eines verfassungsmässigen Rechtes.
An dieser Beurteilung vermag auch der Entscheid des Regierungsrates vom 27. Januar 1998 (publ. in: Grundsätzliche Entscheide des Regierungsrates des Kantons Solothurn, 1998 Nr. 5) nichts Wesentliches zu ändern. Der Regierungsrat wandte in diesem Entscheid Art. 60 KV/SO zwar auf die Wahl einer kommunalen Umweltkommission an und hob sie auf, weil der stärksten Fraktion kein Kommissionsmandat zugesprochen worden war. Er hielt fest, dass die Verfassungsbestimmung zwingend die Berücksichtigung einer starken Minderheit erfordere, und er bezog sich ohne weitere Ausführungen auf seine frühere Praxis zu Art. 11 aKV/SO. Dabei setzte er sich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht auseinander, welche ohne abschliessende Beurteilung Zweifel an einem eigentlichen Rechtsanspruch zum Ausdruck brachte (BGE 112 Ia 174 E. 3d S. 179). Insbesondere ging er aber nicht auf die neue Formulierung in Art. 60 KV/SO ein, welche, wie aufgezeigt, gegenüber der alten Verfassungsbestimmung wesentlich offener gehalten ist, und legte nicht dar, dass auch nach neuem Verfassungstext ein eigentlicher Rechtsanspruch bestehe. Damit kann dem Regierungsratsentscheid vom 27. Januar 1998 im Hinblick auf die Beurteilung durch das Bundesgericht und die Anforderungen von Art. 88 OG keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden.
2.5 Vor diesem Hintergrund kommt der Bestimmung von Art. 60 KV/SO die Bedeutung einer Programmvorschrift zu und kann ihr in Anbetracht ihrer Unbestimmtheit und ihres Mangels an Justiziabilität nicht der Charakter eines verfassungsmässigen Rechtes zugesprochen werden. Kann sich die Beschwerdeführerin demnach auf kein verfassungsmässiges Recht im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. a OG berufen, fehlt ihr insoweit nach Art. 88 OG die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
2.6 Soweit sich die Beschwerdeführerin darüber hinaus sinngemäss auf das Willkürverbot nach Art. 9 BV beruft, ist festzuhalten, dass das allgemeine Willkürverbot für sich allein keine geschützte Rechtsstellung nach Art. 88 OG verschafft (vgl. BGE 126 I 81; BGE 121 I 267; 112 Ia E. 2d S. 178). Auch unter diesem Gesichtswinkel kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
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Berücksichtigung der politischen Richtungen bei der Besetzung öffentlicher Ämter, Begriff der verfassungsmässigen Rechte; Art. 60 KV/SO, Art. 189 Abs. 1 lit. a BV, Art. 84 Abs. 1 lit. a OG. Die Bestimmung von Art. 60 KV/SO, wonach bei der Besetzung öffentlicher Ämter u.a. die politischen Richtungen zu berücksichtigen sind, ist programmatischer Natur und räumt den politischen Parteien kein verfassungsmässiges Recht auf Minderheitsschutz ein (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 366
Auf Ausschreibung der Stelle eines Oberrichters bzw. einer Oberrichterin hin hörte die Justizkommission des Kantonsrates des Kantons Solothurn drei Kandidaten an und unterbreitete dem Kantonsrat mit den Kandidaten Rechtsanwalt Dr. Roland Bühler (SVP) und Rechtsanwalt lic. iur. Marcel Kamber (FDP) einen Zweiervorschlag. Anlässlich der Sitzung des Kantonsrates vom 26. Januar 2005 äusserten sich die Fraktionssprecher zu den beiden Kandidaten. In geheimer Wahl wählte der Kantonsrat Marcel Kamber im ersten Wahlgang zum neuen Oberrichter.
Gegen diesen Wahlbeschluss hat die Schweizerische Volkspartei des Kantons Solothurn (SVP/SO) beim Bundesgericht mit dem Antrag um Aufhebung staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie erachtet sich aufgrund von Art. 60 der Kantonsverfassung zur Beschwerde legitimiert und rügt wegen der Nichtberücksichtigung des SVP-Kandidaten eine Verletzung des Anspruchs auf angemessene Vertretung im Obergericht.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen für das Eintreten auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegeben sind (vgl. BGE 129 I 173 E. 1 S. 174). Im vorliegenden Fall ist unter diesem Gesichtswinkel insbesondere zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführerin auf ein verfassungsmässiges Recht gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. a OG berufen kann und daher im Sinne von Art. 88 OG zur Beschwerde legitimiert ist.
2.1 Die Beschwerdeführerin ficht den Wahlbeschluss des Kantonsrates mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. a OG an. Damit sieht sie zu Recht von einer Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG ab, welche lediglich bei Volkswahlen in Betracht fällt und im Fall von so genannten indirekten Wahlen durch ein Parlament nicht in Frage kommt (vgl. hierzu ZBl 92/1991 S. 260 E. 1; BGE 112 Ia 174 E. 2 S. 176, mit zahlreichen Hinweisen).
2.2 Nach Art. 189 Abs. 1 lit. a BV beurteilt das Bundesgericht Beschwerden wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Im gleichen Sinne lässt Art. 84 Abs. 1 lit. a OG gegen Erlasse oder Verfügungen (Entscheide) die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu. Weder Bundesverfassung noch Organisationsgesetz umschreiben im Einzelnen, was unter verfassungsmässigen Rechten zu verstehen ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dem die Konkretisierung dieses Begriffes obliegt (vgl. Botschaft zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, S. 425), gelten als verfassungsmässige Rechte Verfassungsbestimmungen, die dem Bürger einen Schutzbereich gegen staatliche Eingriffe sichern wollen oder welche, obwohl vorwiegend im öffentlichen Interesse erlassen, daneben auch noch individuelle Interessen schützen (ZBl 92/1991 S. 260 E. 2, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 121 I 267 E. 3a S. 269). Bei der Bestimmung des Vorliegens von verfassungsmässigen Rechten stellt das Bundesgericht insbesondere auf das Rechtsschutzbedürfnis und die Justiziabilität ab (vgl. ZBl 92/1991 S. 260 E. 2). Nach der Doktrin gelten als verfassungsmässige Rechte justiziable Rechtsansprüche, die nicht ausschliesslich öffentliche Interessen, sondern auch Interessen und Schutzbedürfnisse des Einzelnen betreffen und deren Gewicht so gross ist, dass sie nach dem Willen des demokratischen Verfassungsgebers verfassungsrechtlichen Schutzes bedürfen (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 67; in gleichem Sinne Botschaft zur neuen Bundesverfassung, a.a.O., S. 425; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl. 2005, Rz. 1966; CHRISTINA KISS/HEINRICH KOLLER, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 7 ff. zu Art. 189 BV). Zu den verfassungsmässigen Rechten in diesem Sinne gehören solche gemäss Bundesverfassungsrecht, Europäischer Menschenrechtskonvention und andern Menschenrechtspakten wie auch die durch die Kantonsverfassungen gewährleisteten Rechte (vgl. BGE 123 I 25 E. 1 S. 27; BGE 121 I 267 E. 3 S. 269; KISS/KOLLER, a.a.O., Rz. 8 f.; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz. 1967 ff.).
2.3 Im Einzelnen ist nunmehr zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin angerufene Bestimmung von Art. 60 der Kantonsverfassung des Kantons Solothurn vom 8. Juni 1986 (KV/SO) ein verfassungsmässiges Recht im genannten Sinne einräumt. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
Art. 60 - Ämterbesetzung
Öffentliche Ämter sind durch die am besten geeigneten Personen zu besetzen. Nach Möglichkeit sind die verschiedenen Bevölkerungskreise, namentlich die Regionen und die politischen Richtungen, angemessen zu berücksichtigen.
Der Gehalt dieser Verfassungsbestimmung ist nach den üblichen Auslegungsregeln zu bestimmen (vgl. BGE 112 Ia 208 E. 2a S. 212) und zudem mit § 96 der Staatsverfassung des Kantons Luzern (StV/LU) und der dazu ergangenen Rechtsprechung (ZBl 92/1991 S. 260, ZBl 95/1994 S. 366; Urteil 1P.427/1999 vom 9. Februar 2000), auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft, in Beziehung zu setzen.
2.4 Die Bestimmung von Art. 60 KV/SO ist vorerst organisatorischer Natur. Sie ist im allgemeinen Abschnitt über die kantonalen Behörden enthalten und gilt unabhängig von der Art der Bestellung (direkte Volkswahl im Majorz- oder Proporzverfahren sowie Besetzung durch eine Behörde oder einen Wahlkörper) für sämtliche öffentlichen Ämter. Sie hält einleitend fest, dass öffentliche Ämter durch die am besten geeigneten Personen zu besetzen sind. Darüber hinaus bestimmt sie, dass nach Möglichkeit die verschiedenen Bevölkerungskreise angemessen zu berücksichtigen sind und nennt hierfür namentlich die Regionen und politischen Richtungen. Damit verfolgt Art. 60 KV/SO das Ziel, über die Geeignetheit der Amtspersonen hinaus hinsichtlich der regionalen und politischen Vertretung nach Möglichkeit einen gewissen Ausgleich zwischen den verschiedenen Bevölkerungskreisen zu schaffen. Sie mag insoweit dazu dienen, gewisse Auswirkungen von Wahlverfahren zu mildern, mögliche Einseitigkeiten von Majorzwahlverfahren auszugleichen und weite Bevölkerungskreise an der Amtsausübung teilnehmen zu lassen (vgl. ZBl 92/1991 S. 260 E. 4a mit Hinweisen auf BGE 52 I 14 S. 16 f. und ZACCARIA GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, Zürich 1941, S. 366 ff.). In dieser allgemeinen Form weist Art. 60 KV/SO vor allem programmatischen Charakter auf.
Der programmatische Charakter von Art. 60 KV/SO wird durch die Wendung "nach Möglichkeit" weiter unterstrichen. Dieser Umstand schliesst für sich allein genommen die Justiziabilität nicht aus und spricht insoweit nicht gegen die Annahme eines verfassungsmässigen Rechts. Ein solches kann auch anerkannt werden, wenn formale und eindeutige Kriterien der Anwendung fehlen und dem Entscheidträger ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt wird. In diesem Sinne hat das Bundesgericht der Bestimmung von § 96 StV/LU, welche bei der Behördenbestellung eine angemessene Rücksicht auf die Vertretung der politischen Parteien fordert, den Charakter eines verfassungsmässigen Rechtes nicht abgesprochen (vgl. ZBl 92/1991 S. 260; ZBl 95/1994 S. 366; Urteil 1P.427/1999 vom 9. Februar 2000; vgl. auch den in ZBl 95/1994 S. 366 E. 1b/bb erwähnten Entscheid vom 15. Juni 1992 i.S. Groupe Vivre demain).
Die fragliche Bestimmung der Solothurner Kantonsverfassung nimmt nach ihrem Wortlaut in erster Linie auf Bevölkerungskreise Bezug. Der Begriff der Bevölkerungskreise ist offen, könnte unterschiedlichste (organisierte oder nicht organisierte) Gruppierungen oder Bewegungen umfassen und sich derart auch auf Frauen und Männer, Konfessionen und vieles mehr beziehen. Der in der Verfassung verwendete Begriff erhält auch durch die namentlich erwähnten Regionen und politischen Richtungen keine präzisere Konturen. Zum einen sind die Regionen nicht zwingend mit Amtsbezirken gleichzusetzen, zum andern können mit den politischen Richtungen nicht nur politische Parteien, sondern auch andere Bewegungen unterschiedlichster Weltanschauungen gemeint sein. Insoweit fehlt der Bestimmung von Art. 60 KV/SO die hinreichende inhaltliche Bestimmtheit und Bestimmbarkeit und geht ihr die Justiziabilität ab. Es ist denn auch nicht denkbar, dass einer Region als solcher oder nicht näher umschriebenen politischen Richtungen bestimmte Vertretungsrechte zugestanden würden sowie von wem und in welcher Weise solche geltend gemacht werden könnten.
An dieser Beurteilung der mangelnden Justiziabilität von Art. 60 KV/SO vermag auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu § 96 StV/LU nichts zu ändern. Anders als die Solothurner Verfassung bezieht sich § 96 StV/LU auf bestimmt umschriebene Behörden und erwähnt ausdrücklich die politischen Parteien ; hinsichtlich der Erwähnung der politischen Parteien ist die luzernische Verfassungsbestimmung auch anlässlich von Revisionen nicht geändert worden (vgl. ZBl 95/1994 S. 366 E. 1b/bb). Demgegenüber sind bei der Ämterbesetzung nach Art. 60 KV/SO lediglich die politischen Richtungen zu berücksichtigen. Dieser Ausdruck ist vergleichsweise wesentlich unbestimmter als derjenige der politischen Parteien gemäss § 96 StV/LU sowie derjenige der verschiedenen Parteirichtungen gemäss Art. 11 der alten Kantonsverfassung vom 23. Oktober 1887 (aKV/SO). Nach dieser Bestimmung sollten bei der Wahl sämtlicher staatlicher Behörden die verschiedenen Parteirichtungen möglichst berücksichtigt werden. Im Vergleich dazu ist mit dem neuen Art. 60 KV/SO in vermehrtem Masse eine offene Formulierung gewählt worden. Sie spricht nicht nur die politischen Richtungen, sondern darüber hinaus neu auch die verschiedenen Bevölkerungskreise und die Regionen an. Damit kommt ihr ausschliesslich ein programmatischer Gehalt zu. Sowohl der Vergleich mit der Luzerner Staatsverfassung als auch derjenige mit der alten Solothurner Verfassung sprechen demnach gegen die Annahme eines verfassungsmässigen Rechtes.
An dieser Beurteilung vermag auch der Entscheid des Regierungsrates vom 27. Januar 1998 (publ. in: Grundsätzliche Entscheide des Regierungsrates des Kantons Solothurn, 1998 Nr. 5) nichts Wesentliches zu ändern. Der Regierungsrat wandte in diesem Entscheid Art. 60 KV/SO zwar auf die Wahl einer kommunalen Umweltkommission an und hob sie auf, weil der stärksten Fraktion kein Kommissionsmandat zugesprochen worden war. Er hielt fest, dass die Verfassungsbestimmung zwingend die Berücksichtigung einer starken Minderheit erfordere, und er bezog sich ohne weitere Ausführungen auf seine frühere Praxis zu Art. 11 aKV/SO. Dabei setzte er sich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht auseinander, welche ohne abschliessende Beurteilung Zweifel an einem eigentlichen Rechtsanspruch zum Ausdruck brachte (BGE 112 Ia 174 E. 3d S. 179). Insbesondere ging er aber nicht auf die neue Formulierung in Art. 60 KV/SO ein, welche, wie aufgezeigt, gegenüber der alten Verfassungsbestimmung wesentlich offener gehalten ist, und legte nicht dar, dass auch nach neuem Verfassungstext ein eigentlicher Rechtsanspruch bestehe. Damit kann dem Regierungsratsentscheid vom 27. Januar 1998 im Hinblick auf die Beurteilung durch das Bundesgericht und die Anforderungen von Art. 88 OG keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden.
2.5 Vor diesem Hintergrund kommt der Bestimmung von Art. 60 KV/SO die Bedeutung einer Programmvorschrift zu und kann ihr in Anbetracht ihrer Unbestimmtheit und ihres Mangels an Justiziabilität nicht der Charakter eines verfassungsmässigen Rechtes zugesprochen werden. Kann sich die Beschwerdeführerin demnach auf kein verfassungsmässiges Recht im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. a OG berufen, fehlt ihr insoweit nach Art. 88 OG die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
2.6 Soweit sich die Beschwerdeführerin darüber hinaus sinngemäss auf das Willkürverbot nach Art. 9 BV beruft, ist festzuhalten, dass das allgemeine Willkürverbot für sich allein keine geschützte Rechtsstellung nach Art. 88 OG verschafft (vgl. BGE 126 I 81; BGE 121 I 267; 112 Ia E. 2d S. 178). Auch unter diesem Gesichtswinkel kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
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Prise en considération des sensibilités politiques lors de la désignation des membres des autorités publiques, notion de droits constitutionnels; art. 60 Cst./SO, art. 189 al. 1 let. a Cst., art. 84 al. 1 let. a OJ. La règle de l'art. 60 Cst./SO, selon laquelle il y a lieu de prendre en considération entre autres les sensibilités politiques lors de la désignation des membres des autorités publiques, a une nature programmatique; elle ne confère donc pas aux partis politiques un droit constitutionnel à la protection des minorités (consid. 2).
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131 I 366
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131 I 366
Sachverhalt ab Seite 366
Auf Ausschreibung der Stelle eines Oberrichters bzw. einer Oberrichterin hin hörte die Justizkommission des Kantonsrates des Kantons Solothurn drei Kandidaten an und unterbreitete dem Kantonsrat mit den Kandidaten Rechtsanwalt Dr. Roland Bühler (SVP) und Rechtsanwalt lic. iur. Marcel Kamber (FDP) einen Zweiervorschlag. Anlässlich der Sitzung des Kantonsrates vom 26. Januar 2005 äusserten sich die Fraktionssprecher zu den beiden Kandidaten. In geheimer Wahl wählte der Kantonsrat Marcel Kamber im ersten Wahlgang zum neuen Oberrichter.
Gegen diesen Wahlbeschluss hat die Schweizerische Volkspartei des Kantons Solothurn (SVP/SO) beim Bundesgericht mit dem Antrag um Aufhebung staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie erachtet sich aufgrund von Art. 60 der Kantonsverfassung zur Beschwerde legitimiert und rügt wegen der Nichtberücksichtigung des SVP-Kandidaten eine Verletzung des Anspruchs auf angemessene Vertretung im Obergericht.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen für das Eintreten auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegeben sind (vgl. BGE 129 I 173 E. 1 S. 174). Im vorliegenden Fall ist unter diesem Gesichtswinkel insbesondere zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführerin auf ein verfassungsmässiges Recht gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. a OG berufen kann und daher im Sinne von Art. 88 OG zur Beschwerde legitimiert ist.
2.1 Die Beschwerdeführerin ficht den Wahlbeschluss des Kantonsrates mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. a OG an. Damit sieht sie zu Recht von einer Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG ab, welche lediglich bei Volkswahlen in Betracht fällt und im Fall von so genannten indirekten Wahlen durch ein Parlament nicht in Frage kommt (vgl. hierzu ZBl 92/1991 S. 260 E. 1; BGE 112 Ia 174 E. 2 S. 176, mit zahlreichen Hinweisen).
2.2 Nach Art. 189 Abs. 1 lit. a BV beurteilt das Bundesgericht Beschwerden wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Im gleichen Sinne lässt Art. 84 Abs. 1 lit. a OG gegen Erlasse oder Verfügungen (Entscheide) die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu. Weder Bundesverfassung noch Organisationsgesetz umschreiben im Einzelnen, was unter verfassungsmässigen Rechten zu verstehen ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dem die Konkretisierung dieses Begriffes obliegt (vgl. Botschaft zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, S. 425), gelten als verfassungsmässige Rechte Verfassungsbestimmungen, die dem Bürger einen Schutzbereich gegen staatliche Eingriffe sichern wollen oder welche, obwohl vorwiegend im öffentlichen Interesse erlassen, daneben auch noch individuelle Interessen schützen (ZBl 92/1991 S. 260 E. 2, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 121 I 267 E. 3a S. 269). Bei der Bestimmung des Vorliegens von verfassungsmässigen Rechten stellt das Bundesgericht insbesondere auf das Rechtsschutzbedürfnis und die Justiziabilität ab (vgl. ZBl 92/1991 S. 260 E. 2). Nach der Doktrin gelten als verfassungsmässige Rechte justiziable Rechtsansprüche, die nicht ausschliesslich öffentliche Interessen, sondern auch Interessen und Schutzbedürfnisse des Einzelnen betreffen und deren Gewicht so gross ist, dass sie nach dem Willen des demokratischen Verfassungsgebers verfassungsrechtlichen Schutzes bedürfen (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 67; in gleichem Sinne Botschaft zur neuen Bundesverfassung, a.a.O., S. 425; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl. 2005, Rz. 1966; CHRISTINA KISS/HEINRICH KOLLER, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 7 ff. zu Art. 189 BV). Zu den verfassungsmässigen Rechten in diesem Sinne gehören solche gemäss Bundesverfassungsrecht, Europäischer Menschenrechtskonvention und andern Menschenrechtspakten wie auch die durch die Kantonsverfassungen gewährleisteten Rechte (vgl. BGE 123 I 25 E. 1 S. 27; BGE 121 I 267 E. 3 S. 269; KISS/KOLLER, a.a.O., Rz. 8 f.; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz. 1967 ff.).
2.3 Im Einzelnen ist nunmehr zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin angerufene Bestimmung von Art. 60 der Kantonsverfassung des Kantons Solothurn vom 8. Juni 1986 (KV/SO) ein verfassungsmässiges Recht im genannten Sinne einräumt. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
Art. 60 - Ämterbesetzung
Öffentliche Ämter sind durch die am besten geeigneten Personen zu besetzen. Nach Möglichkeit sind die verschiedenen Bevölkerungskreise, namentlich die Regionen und die politischen Richtungen, angemessen zu berücksichtigen.
Der Gehalt dieser Verfassungsbestimmung ist nach den üblichen Auslegungsregeln zu bestimmen (vgl. BGE 112 Ia 208 E. 2a S. 212) und zudem mit § 96 der Staatsverfassung des Kantons Luzern (StV/LU) und der dazu ergangenen Rechtsprechung (ZBl 92/1991 S. 260, ZBl 95/1994 S. 366; Urteil 1P.427/1999 vom 9. Februar 2000), auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft, in Beziehung zu setzen.
2.4 Die Bestimmung von Art. 60 KV/SO ist vorerst organisatorischer Natur. Sie ist im allgemeinen Abschnitt über die kantonalen Behörden enthalten und gilt unabhängig von der Art der Bestellung (direkte Volkswahl im Majorz- oder Proporzverfahren sowie Besetzung durch eine Behörde oder einen Wahlkörper) für sämtliche öffentlichen Ämter. Sie hält einleitend fest, dass öffentliche Ämter durch die am besten geeigneten Personen zu besetzen sind. Darüber hinaus bestimmt sie, dass nach Möglichkeit die verschiedenen Bevölkerungskreise angemessen zu berücksichtigen sind und nennt hierfür namentlich die Regionen und politischen Richtungen. Damit verfolgt Art. 60 KV/SO das Ziel, über die Geeignetheit der Amtspersonen hinaus hinsichtlich der regionalen und politischen Vertretung nach Möglichkeit einen gewissen Ausgleich zwischen den verschiedenen Bevölkerungskreisen zu schaffen. Sie mag insoweit dazu dienen, gewisse Auswirkungen von Wahlverfahren zu mildern, mögliche Einseitigkeiten von Majorzwahlverfahren auszugleichen und weite Bevölkerungskreise an der Amtsausübung teilnehmen zu lassen (vgl. ZBl 92/1991 S. 260 E. 4a mit Hinweisen auf BGE 52 I 14 S. 16 f. und ZACCARIA GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, Zürich 1941, S. 366 ff.). In dieser allgemeinen Form weist Art. 60 KV/SO vor allem programmatischen Charakter auf.
Der programmatische Charakter von Art. 60 KV/SO wird durch die Wendung "nach Möglichkeit" weiter unterstrichen. Dieser Umstand schliesst für sich allein genommen die Justiziabilität nicht aus und spricht insoweit nicht gegen die Annahme eines verfassungsmässigen Rechts. Ein solches kann auch anerkannt werden, wenn formale und eindeutige Kriterien der Anwendung fehlen und dem Entscheidträger ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt wird. In diesem Sinne hat das Bundesgericht der Bestimmung von § 96 StV/LU, welche bei der Behördenbestellung eine angemessene Rücksicht auf die Vertretung der politischen Parteien fordert, den Charakter eines verfassungsmässigen Rechtes nicht abgesprochen (vgl. ZBl 92/1991 S. 260; ZBl 95/1994 S. 366; Urteil 1P.427/1999 vom 9. Februar 2000; vgl. auch den in ZBl 95/1994 S. 366 E. 1b/bb erwähnten Entscheid vom 15. Juni 1992 i.S. Groupe Vivre demain).
Die fragliche Bestimmung der Solothurner Kantonsverfassung nimmt nach ihrem Wortlaut in erster Linie auf Bevölkerungskreise Bezug. Der Begriff der Bevölkerungskreise ist offen, könnte unterschiedlichste (organisierte oder nicht organisierte) Gruppierungen oder Bewegungen umfassen und sich derart auch auf Frauen und Männer, Konfessionen und vieles mehr beziehen. Der in der Verfassung verwendete Begriff erhält auch durch die namentlich erwähnten Regionen und politischen Richtungen keine präzisere Konturen. Zum einen sind die Regionen nicht zwingend mit Amtsbezirken gleichzusetzen, zum andern können mit den politischen Richtungen nicht nur politische Parteien, sondern auch andere Bewegungen unterschiedlichster Weltanschauungen gemeint sein. Insoweit fehlt der Bestimmung von Art. 60 KV/SO die hinreichende inhaltliche Bestimmtheit und Bestimmbarkeit und geht ihr die Justiziabilität ab. Es ist denn auch nicht denkbar, dass einer Region als solcher oder nicht näher umschriebenen politischen Richtungen bestimmte Vertretungsrechte zugestanden würden sowie von wem und in welcher Weise solche geltend gemacht werden könnten.
An dieser Beurteilung der mangelnden Justiziabilität von Art. 60 KV/SO vermag auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu § 96 StV/LU nichts zu ändern. Anders als die Solothurner Verfassung bezieht sich § 96 StV/LU auf bestimmt umschriebene Behörden und erwähnt ausdrücklich die politischen Parteien ; hinsichtlich der Erwähnung der politischen Parteien ist die luzernische Verfassungsbestimmung auch anlässlich von Revisionen nicht geändert worden (vgl. ZBl 95/1994 S. 366 E. 1b/bb). Demgegenüber sind bei der Ämterbesetzung nach Art. 60 KV/SO lediglich die politischen Richtungen zu berücksichtigen. Dieser Ausdruck ist vergleichsweise wesentlich unbestimmter als derjenige der politischen Parteien gemäss § 96 StV/LU sowie derjenige der verschiedenen Parteirichtungen gemäss Art. 11 der alten Kantonsverfassung vom 23. Oktober 1887 (aKV/SO). Nach dieser Bestimmung sollten bei der Wahl sämtlicher staatlicher Behörden die verschiedenen Parteirichtungen möglichst berücksichtigt werden. Im Vergleich dazu ist mit dem neuen Art. 60 KV/SO in vermehrtem Masse eine offene Formulierung gewählt worden. Sie spricht nicht nur die politischen Richtungen, sondern darüber hinaus neu auch die verschiedenen Bevölkerungskreise und die Regionen an. Damit kommt ihr ausschliesslich ein programmatischer Gehalt zu. Sowohl der Vergleich mit der Luzerner Staatsverfassung als auch derjenige mit der alten Solothurner Verfassung sprechen demnach gegen die Annahme eines verfassungsmässigen Rechtes.
An dieser Beurteilung vermag auch der Entscheid des Regierungsrates vom 27. Januar 1998 (publ. in: Grundsätzliche Entscheide des Regierungsrates des Kantons Solothurn, 1998 Nr. 5) nichts Wesentliches zu ändern. Der Regierungsrat wandte in diesem Entscheid Art. 60 KV/SO zwar auf die Wahl einer kommunalen Umweltkommission an und hob sie auf, weil der stärksten Fraktion kein Kommissionsmandat zugesprochen worden war. Er hielt fest, dass die Verfassungsbestimmung zwingend die Berücksichtigung einer starken Minderheit erfordere, und er bezog sich ohne weitere Ausführungen auf seine frühere Praxis zu Art. 11 aKV/SO. Dabei setzte er sich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht auseinander, welche ohne abschliessende Beurteilung Zweifel an einem eigentlichen Rechtsanspruch zum Ausdruck brachte (BGE 112 Ia 174 E. 3d S. 179). Insbesondere ging er aber nicht auf die neue Formulierung in Art. 60 KV/SO ein, welche, wie aufgezeigt, gegenüber der alten Verfassungsbestimmung wesentlich offener gehalten ist, und legte nicht dar, dass auch nach neuem Verfassungstext ein eigentlicher Rechtsanspruch bestehe. Damit kann dem Regierungsratsentscheid vom 27. Januar 1998 im Hinblick auf die Beurteilung durch das Bundesgericht und die Anforderungen von Art. 88 OG keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden.
2.5 Vor diesem Hintergrund kommt der Bestimmung von Art. 60 KV/SO die Bedeutung einer Programmvorschrift zu und kann ihr in Anbetracht ihrer Unbestimmtheit und ihres Mangels an Justiziabilität nicht der Charakter eines verfassungsmässigen Rechtes zugesprochen werden. Kann sich die Beschwerdeführerin demnach auf kein verfassungsmässiges Recht im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. a OG berufen, fehlt ihr insoweit nach Art. 88 OG die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
2.6 Soweit sich die Beschwerdeführerin darüber hinaus sinngemäss auf das Willkürverbot nach Art. 9 BV beruft, ist festzuhalten, dass das allgemeine Willkürverbot für sich allein keine geschützte Rechtsstellung nach Art. 88 OG verschafft (vgl. BGE 126 I 81; BGE 121 I 267; 112 Ia E. 2d S. 178). Auch unter diesem Gesichtswinkel kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
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Presa in considerazione degli orientamenti politici in occasione della nomina a cariche pubbliche, nozione di diritti costituzionali; art. 60 Cost./SO, art. 189 cpv. 1 lett. a Cost., art. 84 cpv. 1 lett. a OG. La disposizione dell'art. 60 Cost./SO, secondo cui in occasione della nomina a cariche pubbliche devono essere presi in considerazione, tra l'altro, gli orientamenti politici, è di natura programmatica e non conferisce ai partiti politici nessun diritto costituzionale di protezione delle minoranze (consid. 2).
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131 I 372
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Sachverhalt ab Seite 372
A. Par prononcé préfectoral du 16 août 2002, le Préfet du district de Lausanne a condamné, pour excès de vitesse, X. à une amende de 1'200 francs, avec délai d'épreuve et de radiation d'une année.
B. Par jugement du 29 juin 2004, le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a rejeté l'appel formé par X. et a confirmé le prononcé préfectoral.
En résumé, les éléments suivants ressortent de ce jugement:
Le 10 mai 2001, sur la semi-autoroute A9 en direction de Vallorbe, à proximité de la sortie des Clées, X., au volant de sa voiture Audi "Quattro" RS4, a dépassé, à une vive allure, une voiture banalisée de la gendarmerie. Les gendarmes ont enclenché le tachygraphe Multagraph T21-4.1B N° 352, qui équipait la voiture, aux alentours du km 11.800 et l'ont déclenché après une distance de 1'867 mètres, le Caporal Y. veillant bien à ce que la distance le séparant de l'Audi de X. soit plus grande à la fin qu'au début du contrôle. Le tachygraphe a enregistré une vitesse moyenne de 168 km/h, correspondant après déduction de la marge de sécurité de 8 % à une vitesse de 154 km/h. Les gendarmes ont estimé qu'une arrestation immédiate pouvait représenter un danger et ont suivi X. pendant une dizaine de kilomètres avant de l'arrêter juste avant la douane du Creux.
X. a requis une expertise du tachygraphe du véhicule banalisé de la gendarmerie, laquelle a été confiée à Z., ingénieur en électronique à l'Office fédéral de métrologie. Il ressort de cette expertise que les pneus et les jantes du véhicule de la gendarmerie avaient été changés entre le dernier étalonnage du tachymètre et le 10 mai 2001, de sorte que l'affichage de la vitesse du tachygraphe était de 3.2 % trop élevé. Après avoir déclaré que cette erreur de 3.2 % pouvait être comprise dans la marge de sécurité des 8 %, l'expert a admis à l'audience devant le préfet que cette erreur devait être déduite de la vitesse réelle avant de mettre le conducteur du véhicule suivi au bénéfice de la marge de 8 %, ce qui donnait une vitesse de 149.6 km/h.
A l'audience devant le Tribunal de police, X. a requis la mise en oeuvre d'une expertise portant sur l'heure ainsi que sur l'endroit exact où le tachygraphe avait été déclenché, de même que sur les pointes de vitesse potentiellement mesurées pendant l'interception. Le tribunal de police a rejeté cette requête pour les motifs, d'une part, que l'expertise serait superflue, notamment au vu de l'inspection locale considérée comme amplement suffisante pour résoudre les questions de fait posées et, d'autre part, parce qu'elle serait impossible à mettre en oeuvre.
C. Contre le jugement du tribunal de police, X. a recouru en nullité auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal. Il se plaignait que le rejet de l'expertise précitée violait son droit d'être entendu, que le tribunal avait arbitrairement retenu certains faits et qu'il avait mal appliqué l'art. 4 du Tarif du 7 octobre 2003 des frais judiciaires pénaux (TFJP; nRSV 312.03.1).
Par arrêt du 23 septembre 2004, la Cour de cassation a refusé d'entrer en matière sur les deux premiers griefs au motif qu'ils concernaient l'établissement des faits et que le recours en nullité fondé sur l'art. 411 let. i CPP/VD n'était pas ouvert contre le jugement rendu sur appel par le tribunal de police. Elle est en revanche entrée en matière sur le dernier grief, mais l'a rejeté, estimant que le doublement de l'émolument se justifiait par les revenus exceptionnellement élevés de X.
D. X. a déposé le 28 juillet 2004 un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre le jugement rendu sur appel par le tribunal de police le 29 juin 2004.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Recours de droit public
1.
1.2
1.2.1 La recevabilité du recours de droit public suppose l'épuisement des instances cantonales (art. 86 al. 1 OJ). D'après la jurisprudence constante, la notion de moyen de droit cantonal est large. Elle comprend non seulement les voies de recours ordinaires et extraordinaires, mais, d'une façon générale, toutes les voies de droit propres à éliminer le préjudice juridique allégué et qui sont de nature à obliger l'autorité saisie à statuer (ATF 120 Ia 61 consid. 1a p. 62 et la jurisprudence citée).
1.2.2 Le recours est dirigé, en l'espèce, contre une décision rendue par le tribunal de police sur appel d'un prononcé préfectoral. La loi vaudoise du 18 novembre 1969 sur les contraventions (LContr; nRSV 312.11) différencie les voies de recours contre une telle décision, suivant que la contravention réprimée repose sur le droit cantonal ou sur le droit fédéral. L'art. 80a al. 1 LContr. prescrit qu'un recours au Tribunal cantonal est ouvert contre le jugement rendu sur appel en matière de contraventions ou de délits de droit cantonal. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit, en revanche, que le jugement rendu sur appel en matière de contraventions ou de délits de droit fédéral est définitif.
Par voie jurisprudentielle, la Cour de cassation vaudoise a cependant ouvert, en matière de contravention de droit fédéral, une voie de recours en nullité, fondée sur l'art. 411 let. g CPP/VD, pour violation d'une règle essentielle de procédure cantonale. En effet, faute d'une voie de recours au Tribunal cantonal, le condamné serait contraint d'invoquer une telle violation dans un recours de droit public au Tribunal fédéral. Or, le recours de droit public au Tribunal fédéral est une voie de recours subsidiaire qui permet aux particuliers de faire contrôler uniquement la constitutionnalité des actes étatiques cantonaux de nature législative, administrative et judiciaire. Cette voie de droit extraordinaire, ainsi que les moyens limités qu'elle permet d'invoquer, ne serait pas satisfaisante pour assurer le contrôle d'une correcte application des règles de procédure cantonales (arrêt du 20 mars 2000 de la Cour de cassation pénale vaudoise, affaire S., JdT 2001 III p. 95, consid. 1b p. 98).
En revanche, le Tribunal cantonal vaudois a jugé que le Tribunal de police statuait définitivement sur les faits et n'a pas ouvert le recours en nullité fondé sur l'art. 411 let. h, i et j CPP/VD. Il a estimé qu'il n'était pas cohérent de multiplier les instances cantonales pour des affaires pénales de moindre importance. Selon lui, l'établissement des faits est suffisamment garanti en cette matière par deux instances cantonales (arrêt du 20 mars 2000 de la Cour de cassation pénale vaudoise, affaire S., in JdT 2001 III p. 95, consid. 1b p. 98).
1.2.3 La réglementation vaudoise relative aux voies de recours en matière de contraventions de droit fédéral implique les conséquences suivantes sur le plan de la recevabilité du recours de droit public. Le condamné qui veut se plaindre que le Tribunal de police a établi les faits de manière arbitraire devra attaquer le jugement de ce tribunal directement auprès du Tribunal fédéral par le moyen du recours de droit public pour appréciation arbitraire des preuves (art. 9 Cst.). Le jugement sur appel est en effet définitif sur ce point; aucun recours ne peut être interjeté au Tribunal cantonal. En revanche, si le condamné s'en prend à l'application du droit de procédure cantonal, il devra d'abord saisir le Tribunal cantonal pour violation d'une règle essentielle de procédure (art. 411 let. g CPP/VD) avant de pouvoir déposer un recours de droit public au Tribunal fédéral pour application arbitraire du droit cantonal (art. 9 Cst.).
(...)
2. Se fondant sur son droit d'être entendu, le recourant a requis une expertise pour déterminer l'heure et l'endroit exacts où le tachygraphe du véhicule de la gendarmerie a été déclenché, de même que les pointes de vitesse potentiellement mesurées pendant l'interception. Il précise que l'expertise avait pour but de déterminer l'effet de l'accélération des deux véhicules considérés pendant la prise de mesure ainsi que la distance à laquelle ces mesures ont été prises par rapport au véhicule du recourant.
2.1 Selon la jurisprudence vaudoise, le droit d'être entendu tel qu'il est déduit des art. 29 Cst. et 6 CEDH constitue une règle essentielle de procédure au sens de l'art. 411 let. g CPP/VD. Cependant, dans la mesure où le recourant se plaint que le juge a refusé le moyen de preuve qu'il a offert et qu'il attaque l'appréciation anticipée de cette preuve, il se place alors sur le terrain de l'établissement des faits, qui ne peut être discuté devant la Cour de cassation vaudoise (cf. consid. 1.2.2, 3e par.). En l'occurrence, l'expertise requise tend à remettre en cause l'état de fait, notamment quant à l'heure et à l'endroit exacts où le tachygraphe a été déclenché, de sorte que la Cour de cassation vaudoise a refusé d'entrer en matière sur ce grief dans son arrêt du 23 septembre 2004. Les conditions posées par l'art. 86 al. 1 OJ sont donc réalisées et le Tribunal fédéral peut entrer en matière sur le recours déposé directement contre la décision du 29 juin 2004 du tribunal de police.
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Art. 86 Abs. 1 OG; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges; Strafprozessrecht des Kantons Waadt. Auf dem Gebiet des eidgenössischen Übertretungsstrafrechts kann der Verurteilte, der die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung erheben will, die staatsrechtliche Beschwerde direkt gegen das Urteil eines Waadtländer Polizeigerichts einreichen, das auf Appellation gegen den Entscheid eines Präfekten ergangen ist.
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Sachverhalt ab Seite 372
A. Par prononcé préfectoral du 16 août 2002, le Préfet du district de Lausanne a condamné, pour excès de vitesse, X. à une amende de 1'200 francs, avec délai d'épreuve et de radiation d'une année.
B. Par jugement du 29 juin 2004, le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a rejeté l'appel formé par X. et a confirmé le prononcé préfectoral.
En résumé, les éléments suivants ressortent de ce jugement:
Le 10 mai 2001, sur la semi-autoroute A9 en direction de Vallorbe, à proximité de la sortie des Clées, X., au volant de sa voiture Audi "Quattro" RS4, a dépassé, à une vive allure, une voiture banalisée de la gendarmerie. Les gendarmes ont enclenché le tachygraphe Multagraph T21-4.1B N° 352, qui équipait la voiture, aux alentours du km 11.800 et l'ont déclenché après une distance de 1'867 mètres, le Caporal Y. veillant bien à ce que la distance le séparant de l'Audi de X. soit plus grande à la fin qu'au début du contrôle. Le tachygraphe a enregistré une vitesse moyenne de 168 km/h, correspondant après déduction de la marge de sécurité de 8 % à une vitesse de 154 km/h. Les gendarmes ont estimé qu'une arrestation immédiate pouvait représenter un danger et ont suivi X. pendant une dizaine de kilomètres avant de l'arrêter juste avant la douane du Creux.
X. a requis une expertise du tachygraphe du véhicule banalisé de la gendarmerie, laquelle a été confiée à Z., ingénieur en électronique à l'Office fédéral de métrologie. Il ressort de cette expertise que les pneus et les jantes du véhicule de la gendarmerie avaient été changés entre le dernier étalonnage du tachymètre et le 10 mai 2001, de sorte que l'affichage de la vitesse du tachygraphe était de 3.2 % trop élevé. Après avoir déclaré que cette erreur de 3.2 % pouvait être comprise dans la marge de sécurité des 8 %, l'expert a admis à l'audience devant le préfet que cette erreur devait être déduite de la vitesse réelle avant de mettre le conducteur du véhicule suivi au bénéfice de la marge de 8 %, ce qui donnait une vitesse de 149.6 km/h.
A l'audience devant le Tribunal de police, X. a requis la mise en oeuvre d'une expertise portant sur l'heure ainsi que sur l'endroit exact où le tachygraphe avait été déclenché, de même que sur les pointes de vitesse potentiellement mesurées pendant l'interception. Le tribunal de police a rejeté cette requête pour les motifs, d'une part, que l'expertise serait superflue, notamment au vu de l'inspection locale considérée comme amplement suffisante pour résoudre les questions de fait posées et, d'autre part, parce qu'elle serait impossible à mettre en oeuvre.
C. Contre le jugement du tribunal de police, X. a recouru en nullité auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal. Il se plaignait que le rejet de l'expertise précitée violait son droit d'être entendu, que le tribunal avait arbitrairement retenu certains faits et qu'il avait mal appliqué l'art. 4 du Tarif du 7 octobre 2003 des frais judiciaires pénaux (TFJP; nRSV 312.03.1).
Par arrêt du 23 septembre 2004, la Cour de cassation a refusé d'entrer en matière sur les deux premiers griefs au motif qu'ils concernaient l'établissement des faits et que le recours en nullité fondé sur l'art. 411 let. i CPP/VD n'était pas ouvert contre le jugement rendu sur appel par le tribunal de police. Elle est en revanche entrée en matière sur le dernier grief, mais l'a rejeté, estimant que le doublement de l'émolument se justifiait par les revenus exceptionnellement élevés de X.
D. X. a déposé le 28 juillet 2004 un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre le jugement rendu sur appel par le tribunal de police le 29 juin 2004.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Recours de droit public
1.
1.2
1.2.1 La recevabilité du recours de droit public suppose l'épuisement des instances cantonales (art. 86 al. 1 OJ). D'après la jurisprudence constante, la notion de moyen de droit cantonal est large. Elle comprend non seulement les voies de recours ordinaires et extraordinaires, mais, d'une façon générale, toutes les voies de droit propres à éliminer le préjudice juridique allégué et qui sont de nature à obliger l'autorité saisie à statuer (ATF 120 Ia 61 consid. 1a p. 62 et la jurisprudence citée).
1.2.2 Le recours est dirigé, en l'espèce, contre une décision rendue par le tribunal de police sur appel d'un prononcé préfectoral. La loi vaudoise du 18 novembre 1969 sur les contraventions (LContr; nRSV 312.11) différencie les voies de recours contre une telle décision, suivant que la contravention réprimée repose sur le droit cantonal ou sur le droit fédéral. L'art. 80a al. 1 LContr. prescrit qu'un recours au Tribunal cantonal est ouvert contre le jugement rendu sur appel en matière de contraventions ou de délits de droit cantonal. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit, en revanche, que le jugement rendu sur appel en matière de contraventions ou de délits de droit fédéral est définitif.
Par voie jurisprudentielle, la Cour de cassation vaudoise a cependant ouvert, en matière de contravention de droit fédéral, une voie de recours en nullité, fondée sur l'art. 411 let. g CPP/VD, pour violation d'une règle essentielle de procédure cantonale. En effet, faute d'une voie de recours au Tribunal cantonal, le condamné serait contraint d'invoquer une telle violation dans un recours de droit public au Tribunal fédéral. Or, le recours de droit public au Tribunal fédéral est une voie de recours subsidiaire qui permet aux particuliers de faire contrôler uniquement la constitutionnalité des actes étatiques cantonaux de nature législative, administrative et judiciaire. Cette voie de droit extraordinaire, ainsi que les moyens limités qu'elle permet d'invoquer, ne serait pas satisfaisante pour assurer le contrôle d'une correcte application des règles de procédure cantonales (arrêt du 20 mars 2000 de la Cour de cassation pénale vaudoise, affaire S., JdT 2001 III p. 95, consid. 1b p. 98).
En revanche, le Tribunal cantonal vaudois a jugé que le Tribunal de police statuait définitivement sur les faits et n'a pas ouvert le recours en nullité fondé sur l'art. 411 let. h, i et j CPP/VD. Il a estimé qu'il n'était pas cohérent de multiplier les instances cantonales pour des affaires pénales de moindre importance. Selon lui, l'établissement des faits est suffisamment garanti en cette matière par deux instances cantonales (arrêt du 20 mars 2000 de la Cour de cassation pénale vaudoise, affaire S., in JdT 2001 III p. 95, consid. 1b p. 98).
1.2.3 La réglementation vaudoise relative aux voies de recours en matière de contraventions de droit fédéral implique les conséquences suivantes sur le plan de la recevabilité du recours de droit public. Le condamné qui veut se plaindre que le Tribunal de police a établi les faits de manière arbitraire devra attaquer le jugement de ce tribunal directement auprès du Tribunal fédéral par le moyen du recours de droit public pour appréciation arbitraire des preuves (art. 9 Cst.). Le jugement sur appel est en effet définitif sur ce point; aucun recours ne peut être interjeté au Tribunal cantonal. En revanche, si le condamné s'en prend à l'application du droit de procédure cantonal, il devra d'abord saisir le Tribunal cantonal pour violation d'une règle essentielle de procédure (art. 411 let. g CPP/VD) avant de pouvoir déposer un recours de droit public au Tribunal fédéral pour application arbitraire du droit cantonal (art. 9 Cst.).
(...)
2. Se fondant sur son droit d'être entendu, le recourant a requis une expertise pour déterminer l'heure et l'endroit exacts où le tachygraphe du véhicule de la gendarmerie a été déclenché, de même que les pointes de vitesse potentiellement mesurées pendant l'interception. Il précise que l'expertise avait pour but de déterminer l'effet de l'accélération des deux véhicules considérés pendant la prise de mesure ainsi que la distance à laquelle ces mesures ont été prises par rapport au véhicule du recourant.
2.1 Selon la jurisprudence vaudoise, le droit d'être entendu tel qu'il est déduit des art. 29 Cst. et 6 CEDH constitue une règle essentielle de procédure au sens de l'art. 411 let. g CPP/VD. Cependant, dans la mesure où le recourant se plaint que le juge a refusé le moyen de preuve qu'il a offert et qu'il attaque l'appréciation anticipée de cette preuve, il se place alors sur le terrain de l'établissement des faits, qui ne peut être discuté devant la Cour de cassation vaudoise (cf. consid. 1.2.2, 3e par.). En l'occurrence, l'expertise requise tend à remettre en cause l'état de fait, notamment quant à l'heure et à l'endroit exacts où le tachygraphe a été déclenché, de sorte que la Cour de cassation vaudoise a refusé d'entrer en matière sur ce grief dans son arrêt du 23 septembre 2004. Les conditions posées par l'art. 86 al. 1 OJ sont donc réalisées et le Tribunal fédéral peut entrer en matière sur le recours déposé directement contre la décision du 29 juin 2004 du tribunal de police.
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Art. 86 al. 1 OJ; épuisement des instances cantonales; procédure pénale vaudoise. En matière de contravention de droit fédéral, le condamné qui entend se plaindre de l'établissement arbitraire des faits peut former un recours de droit public directement contre le jugement du Tribunal de police vaudois statuant sur l'appel contre un prononcé préfectoral.
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A. Par prononcé préfectoral du 16 août 2002, le Préfet du district de Lausanne a condamné, pour excès de vitesse, X. à une amende de 1'200 francs, avec délai d'épreuve et de radiation d'une année.
B. Par jugement du 29 juin 2004, le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a rejeté l'appel formé par X. et a confirmé le prononcé préfectoral.
En résumé, les éléments suivants ressortent de ce jugement:
Le 10 mai 2001, sur la semi-autoroute A9 en direction de Vallorbe, à proximité de la sortie des Clées, X., au volant de sa voiture Audi "Quattro" RS4, a dépassé, à une vive allure, une voiture banalisée de la gendarmerie. Les gendarmes ont enclenché le tachygraphe Multagraph T21-4.1B N° 352, qui équipait la voiture, aux alentours du km 11.800 et l'ont déclenché après une distance de 1'867 mètres, le Caporal Y. veillant bien à ce que la distance le séparant de l'Audi de X. soit plus grande à la fin qu'au début du contrôle. Le tachygraphe a enregistré une vitesse moyenne de 168 km/h, correspondant après déduction de la marge de sécurité de 8 % à une vitesse de 154 km/h. Les gendarmes ont estimé qu'une arrestation immédiate pouvait représenter un danger et ont suivi X. pendant une dizaine de kilomètres avant de l'arrêter juste avant la douane du Creux.
X. a requis une expertise du tachygraphe du véhicule banalisé de la gendarmerie, laquelle a été confiée à Z., ingénieur en électronique à l'Office fédéral de métrologie. Il ressort de cette expertise que les pneus et les jantes du véhicule de la gendarmerie avaient été changés entre le dernier étalonnage du tachymètre et le 10 mai 2001, de sorte que l'affichage de la vitesse du tachygraphe était de 3.2 % trop élevé. Après avoir déclaré que cette erreur de 3.2 % pouvait être comprise dans la marge de sécurité des 8 %, l'expert a admis à l'audience devant le préfet que cette erreur devait être déduite de la vitesse réelle avant de mettre le conducteur du véhicule suivi au bénéfice de la marge de 8 %, ce qui donnait une vitesse de 149.6 km/h.
A l'audience devant le Tribunal de police, X. a requis la mise en oeuvre d'une expertise portant sur l'heure ainsi que sur l'endroit exact où le tachygraphe avait été déclenché, de même que sur les pointes de vitesse potentiellement mesurées pendant l'interception. Le tribunal de police a rejeté cette requête pour les motifs, d'une part, que l'expertise serait superflue, notamment au vu de l'inspection locale considérée comme amplement suffisante pour résoudre les questions de fait posées et, d'autre part, parce qu'elle serait impossible à mettre en oeuvre.
C. Contre le jugement du tribunal de police, X. a recouru en nullité auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal. Il se plaignait que le rejet de l'expertise précitée violait son droit d'être entendu, que le tribunal avait arbitrairement retenu certains faits et qu'il avait mal appliqué l'art. 4 du Tarif du 7 octobre 2003 des frais judiciaires pénaux (TFJP; nRSV 312.03.1).
Par arrêt du 23 septembre 2004, la Cour de cassation a refusé d'entrer en matière sur les deux premiers griefs au motif qu'ils concernaient l'établissement des faits et que le recours en nullité fondé sur l'art. 411 let. i CPP/VD n'était pas ouvert contre le jugement rendu sur appel par le tribunal de police. Elle est en revanche entrée en matière sur le dernier grief, mais l'a rejeté, estimant que le doublement de l'émolument se justifiait par les revenus exceptionnellement élevés de X.
D. X. a déposé le 28 juillet 2004 un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre le jugement rendu sur appel par le tribunal de police le 29 juin 2004.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Recours de droit public
1.
1.2
1.2.1 La recevabilité du recours de droit public suppose l'épuisement des instances cantonales (art. 86 al. 1 OJ). D'après la jurisprudence constante, la notion de moyen de droit cantonal est large. Elle comprend non seulement les voies de recours ordinaires et extraordinaires, mais, d'une façon générale, toutes les voies de droit propres à éliminer le préjudice juridique allégué et qui sont de nature à obliger l'autorité saisie à statuer (ATF 120 Ia 61 consid. 1a p. 62 et la jurisprudence citée).
1.2.2 Le recours est dirigé, en l'espèce, contre une décision rendue par le tribunal de police sur appel d'un prononcé préfectoral. La loi vaudoise du 18 novembre 1969 sur les contraventions (LContr; nRSV 312.11) différencie les voies de recours contre une telle décision, suivant que la contravention réprimée repose sur le droit cantonal ou sur le droit fédéral. L'art. 80a al. 1 LContr. prescrit qu'un recours au Tribunal cantonal est ouvert contre le jugement rendu sur appel en matière de contraventions ou de délits de droit cantonal. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit, en revanche, que le jugement rendu sur appel en matière de contraventions ou de délits de droit fédéral est définitif.
Par voie jurisprudentielle, la Cour de cassation vaudoise a cependant ouvert, en matière de contravention de droit fédéral, une voie de recours en nullité, fondée sur l'art. 411 let. g CPP/VD, pour violation d'une règle essentielle de procédure cantonale. En effet, faute d'une voie de recours au Tribunal cantonal, le condamné serait contraint d'invoquer une telle violation dans un recours de droit public au Tribunal fédéral. Or, le recours de droit public au Tribunal fédéral est une voie de recours subsidiaire qui permet aux particuliers de faire contrôler uniquement la constitutionnalité des actes étatiques cantonaux de nature législative, administrative et judiciaire. Cette voie de droit extraordinaire, ainsi que les moyens limités qu'elle permet d'invoquer, ne serait pas satisfaisante pour assurer le contrôle d'une correcte application des règles de procédure cantonales (arrêt du 20 mars 2000 de la Cour de cassation pénale vaudoise, affaire S., JdT 2001 III p. 95, consid. 1b p. 98).
En revanche, le Tribunal cantonal vaudois a jugé que le Tribunal de police statuait définitivement sur les faits et n'a pas ouvert le recours en nullité fondé sur l'art. 411 let. h, i et j CPP/VD. Il a estimé qu'il n'était pas cohérent de multiplier les instances cantonales pour des affaires pénales de moindre importance. Selon lui, l'établissement des faits est suffisamment garanti en cette matière par deux instances cantonales (arrêt du 20 mars 2000 de la Cour de cassation pénale vaudoise, affaire S., in JdT 2001 III p. 95, consid. 1b p. 98).
1.2.3 La réglementation vaudoise relative aux voies de recours en matière de contraventions de droit fédéral implique les conséquences suivantes sur le plan de la recevabilité du recours de droit public. Le condamné qui veut se plaindre que le Tribunal de police a établi les faits de manière arbitraire devra attaquer le jugement de ce tribunal directement auprès du Tribunal fédéral par le moyen du recours de droit public pour appréciation arbitraire des preuves (art. 9 Cst.). Le jugement sur appel est en effet définitif sur ce point; aucun recours ne peut être interjeté au Tribunal cantonal. En revanche, si le condamné s'en prend à l'application du droit de procédure cantonal, il devra d'abord saisir le Tribunal cantonal pour violation d'une règle essentielle de procédure (art. 411 let. g CPP/VD) avant de pouvoir déposer un recours de droit public au Tribunal fédéral pour application arbitraire du droit cantonal (art. 9 Cst.).
(...)
2. Se fondant sur son droit d'être entendu, le recourant a requis une expertise pour déterminer l'heure et l'endroit exacts où le tachygraphe du véhicule de la gendarmerie a été déclenché, de même que les pointes de vitesse potentiellement mesurées pendant l'interception. Il précise que l'expertise avait pour but de déterminer l'effet de l'accélération des deux véhicules considérés pendant la prise de mesure ainsi que la distance à laquelle ces mesures ont été prises par rapport au véhicule du recourant.
2.1 Selon la jurisprudence vaudoise, le droit d'être entendu tel qu'il est déduit des art. 29 Cst. et 6 CEDH constitue une règle essentielle de procédure au sens de l'art. 411 let. g CPP/VD. Cependant, dans la mesure où le recourant se plaint que le juge a refusé le moyen de preuve qu'il a offert et qu'il attaque l'appréciation anticipée de cette preuve, il se place alors sur le terrain de l'établissement des faits, qui ne peut être discuté devant la Cour de cassation vaudoise (cf. consid. 1.2.2, 3e par.). En l'occurrence, l'expertise requise tend à remettre en cause l'état de fait, notamment quant à l'heure et à l'endroit exacts où le tachygraphe a été déclenché, de sorte que la Cour de cassation vaudoise a refusé d'entrer en matière sur ce grief dans son arrêt du 23 septembre 2004. Les conditions posées par l'art. 86 al. 1 OJ sont donc réalisées et le Tribunal fédéral peut entrer en matière sur le recours déposé directement contre la décision du 29 juin 2004 du tribunal de police.
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Art. 86 cpv. 1 OG; esaurimento del corso delle istanze cantonali; procedura penale del Canton Vaud. Il condannato, che vuole sollevare censura di arbitrio nell'accertamento dei fatti in materia di contravvenzioni di diritto federale, può interporre ricorso di diritto pubblico direttamente contro il giudizio del tribunale di polizia del Canton Vaud, adito mediante appello contro una decisione prefettizia.
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131 I 377
Sachverhalt ab Seite 378
Im Kanton Basel-Landschaft liegen die Eigenmietwerte für Wohnungen und Einfamilienhäuser seit jeher weit unter der Marktmiete für vergleichbare Objekte. Mit der Änderung vom 20. Juni 1991 des Gesetzes vom 7. Februar 1974 über die Staats- und Gemeindesteuern und den Finanzausgleich (StG/BL) wurde die an sich vorgeschriebene Bemessung nach dem Marktwert aufgegeben und neu eine "massvolle" Festsetzung der Eigenmietwerte gesetzlich verankert (vgl. § 23 Abs. 2bis StG/BL). Gleichzeitig hat der Kanton Basel- Landschaft - um den Steuervorteil auszugleichen, welcher den Wohneigentümern durch die neue Regelung zukommt - einen Pauschalabzug geschaffen, welcher je für den Mieter (oder Pächter), dessen Ehegatten und für jedes in der häuslichen Gemeinschaft lebende Kind gewährt wird (vgl. § 33 lit. d StG/BL). Dieser Mietkostenabzug betrug zunächst 1'000 Franken pro Person und wurde anschliessend - parallel zu einer Erhöhung der Eigenmietwerte - auf 400 Franken reduziert. In der Folge wurde eine Gesetzesinitiative angenommen, welche die Eigenmietwerte per 1995 auf das Niveau vor ihrer Erhöhung senkte und den Mietkostenabzug entsprechend wieder auf 1'000 Franken festsetzte.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung veranlasste im Herbst 2000 eine Erhebung, welche zeigte, dass die Eigenmietwerte von Einfamilienhäusern und Eigentumswohnungen im Kanton Basel-Landschaft durchschnittlich bloss knapp 35 Prozent des Marktmietwerts betrugen. Um die Gleichbehandlung von Mietern und Wohneigentümern zu erreichen, schlug der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft zunächst bloss eine Erhöhung des Mietkostenabzugs auf 1'500 Franken pro Person vor. Aufgrund der negativen Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens beschloss er alsdann die Ausarbeitung einer neuen Vorlage, welche gleichzeitig ein Anheben der Eigenmietwerte um 12 Prozent und die Erhöhung des Mietkostenabzugs auf 1'250 Franken vorsah. Eine entsprechende Gesetzesänderung wurde am 24. November 2002 vom Stimmvolk verworfen. In der Folge kam eine Gesetzesinitiative zustande, nach der die Eigenmietwerte, unter Erhöhung des Mietkostenabzugs auf 1'500 Franken, generell um 8 Prozent anzuheben waren ("Wohnkosten-Gleichbehandlungs-Initiative"). Diese Regelung wurde in der Volksabstimmung vom 19. Oktober 2003 angenommen und auf den 1. Januar 2004 in Kraft gesetzt. Die geänderten Bestimmungen des Steuergesetzes lauten neu wie folgt:
"§ 27ter Mietwert selbstgenutzter Liegenschaften (Eigenmietwert)
1 Die massvolle Festsetzung des Eigenmietwertes erfolgt in Übereinstimmung mit dem in der Kantonsverfassung erteilten Auftrag, das selbst genutzte Wohneigentum steuerlich zu begünstigen (§ 133 Absatz 2 Buchstabe c Kantonsverfassung). Zwecks verfassungsmässiger Gleichbehandlung von Wohneigentümern und Mietern beziehungsweise Pächtern wird ein Sozialabzug gemäss § 33 Buchstabe d gewährt.
2 Das Gleichbehandlungsgebot gemäss Absatz 1 gilt als eingehalten, wenn das Einkommensvolumen, das - unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Eigenmietwertes von 60 % des Marktmietwertes - infolge der massvollen Festlegung des Eigenmietwertes nicht besteuert wird, dem Volumen aller Sozialabzüge gemäss § 33 Buchstabe d entspricht.
3 (...)
4 (...)
5 Der Regierungsrat überprüft mindestens alle vier Jahre - erstmals ab dem Steuerjahr 2006 - anhand einer repräsentativen Erhebung, ob auf Grund veränderter Marktverhältnisse das Gleichbehandlungsgebot gemäss Absatz 1 und 2 noch eingehalten ist. Ergibt die Erhebung, dass sich das nicht besteuerte Einkommensvolumen gemäss Absatz 2 erheblich erhöht hat, so werden, falls dannzumal die Inkraftsetzung der nächsten allgemeinen Katasterneuschätzung noch nicht erfolgt ist, die Eigenmietwerte gemäss Absatz 3 linear mit einem Zuschlag erhöht, welcher der Hälfte der eingetretenen Erhöhung des Einkommensvolumens entspricht. Gleichzeitig wird der Sozialabzug gemäss § 33 Buchstabe d um jenen Betrag erhöht, der sich aus der Division der Hälfte der eingetretenen Erhöhung des nicht besteuerten Einkommensvolumens durch die Totalanzahl der Abzugsberechtigten gemäss § 33 Buchstabe d ergibt. Das Nähere regelt der Regierungsrat.
6 Ergibt die Erhebung gemäss Absatz 5, dass die Eigenmietwerte weniger als die Hälfte von 60 % des marktüblichen Mietwertes betragen, so werden, falls dannzumal die Inkraftsetzung der nächsten allgemeinen Katasterneuschätzung noch nicht erfolgt ist, die Eigenmietwerte gemäss Absatz 3 linear mit einem Zuschlag erhöht. Dieser Zuschlag ist so zu bemessen, dass die Eigenmietwerte nach ihrer Erhöhung wieder die Hälfte von 60 % des marktüblichen Mietwertes betragen.
(...)
§ 33 Bestimmung des steuerbaren Einkommens
Vom Reineinkommen werden für die Steuerberechnung folgende Sozialabzüge in Abzug gebracht: (...)
d je 1'500 Franken Sozialabzug für den Mieter und Pächter einer dauernd selbst bewohnten Liegenschaft, den mitsteuerpflichtigen Ehegatten sowie für jedes Kind, das mit dem Steuerpflichtigen in häuslicher Gemeinschaft lebt und für das ein Kinderabzug beansprucht werden kann. Dieser Sozialabzug wird zwecks verfassungsmässiger Gleichbehandlung von Wohneigentümern und Mietern beziehungsweise Pächtern gemäss § 27ter gewährt. Das Volumen aller Sozialabzüge gemäss diesem Abschnitt entspricht dem Einkommensvolumen, das - unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Eigenmietwertes von 60 % des marktüblichen Mietwertes - in Folge der massvollen Festlegung des Eigenmietwertes nicht besteuert wird."
Am 5. Dezember 2003 haben X. und der "Mieterinnen- und Mieterverband Baselland und Dorneck-Thierstein" mit gemeinsamer Eingabe beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie rügen eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 BV) und beantragen die Aufhebung von § 27ter Abs. 2 sowie § 33 lit. d letzter Satz der am 19. Oktober 2003 angenommenen Änderung des kantonalen Steuergesetzes.
Soweit es darauf eintritt, heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 BV verlangt, dass Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern sind. Daraus hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung die Pflicht des Gemeinwesens abgeleitet, bei Wohnungseigentümern den Eigenmietwert zu besteuern, bzw. das Verbot, die Eigenmietwertbesteuerung (vollständig und undifferenziert) abzuschaffen, ohne ausgleichende Massnahmen für die übrigen Steuerpflichtigen zu treffen (vgl. BGE 124 I 145 E. 4a S. 154 mit Hinweisen). Der Eigentümer kann vom rohen Einkommen einen erheblichen Teil der Wohnkosten steuerlich zum Abzug bringen (Hypothekarzinsen, Aufwendungen für den Unterhalt, usw.). Dem Mieter ist ein vergleichbarer Abzug verwehrt, obschon er für seine Wohnung einen Mietzins bezahlt und damit entsprechende Auslagen hat bzw. mitfinanziert. Er würde deshalb bei ansonsten gleichen Einkünften und Abzügen mit einem höheren steuerbaren Einkommen veranlagt als der Wohnungseigentümer oder Eigenheimbesitzer. Die Aufrechnung des Eigenmietwerts soll diese Konsequenz, welche der rechtsgleichen Behandlung der Steuerpflichtigen widerspricht, korrigieren (BGE 123 II 9 E. 3a S. 12).
2.2 Die Besteuerung des Eigenmietwerts leitet sich heute nicht mehr allein aus dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot ab, sondern wird den Kantonen nunmehr von Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) ausdrücklich vorgeschrieben. Allerdings werden der Bemessung des Eigenmietwerts dadurch grundsätzlich keine engeren Schranken gesetzt als sie sich ohnehin schon aus Art. 8 BV ergeben (BGE 124 I 145 E. 3 S. 152 ff.). Der Eigenmietwert für die kantonalen Steuern darf deshalb - anders als bei der direkten Bundessteuer, für welche ausschliesslich der objektive Marktwert massgebend ist (der sich jedoch innerhalb einer gewissen Bandbreite bewegen darf; vgl. BGE 123 II 9 E. 4b S. 14 f.) - tiefer angesetzt werden (BGE 116 Ia 321 E. 3g S. 325). Er soll aber (in jedem einzelnen Fall) den als verfassungsrechtliche Untergrenze betrachteten Wert von 60 Prozent der Marktmiete nicht unterschreiten, ansonsten die Gleichbehandlung von Wohneigentümern und Mietern nicht mehr gewährleistet ist (vgl. BGE 124 I 145 E. 4d und 5a S. 156 f.).
2.3 Die hier angefochtene Gesetzesänderung sieht vor, dass das Gesamtvolumen des Einkommens, welches im Kanton Basel-Landschaft infolge zu tiefer - d.h. unter der verfassungsrechtlichen Schranke von 60 Prozent der Marktmiete liegender - Eigenmietwerte unbesteuert bleibt, dem Gesamtvolumen der Pauschalabzüge entspricht, die den Mietern für ihre Wohnkosten gewährt werden. Der neue, auf 1'500 Franken pro Person angehobene Pauschalabzug führt bei gleichzeitiger Erhöhung der Eigenmietwerte um 8 Prozent unbestrittenermassen zu diesem Ergebnis. Nach dem Konzept der streitigen Regelung wird damit der erforderliche Ausgleich zwischen Wohneigentümern und Mietern ausreichend hergestellt.
3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 BV; vgl. BGE 123 I 1 E. 6a S. 7): Es führe nicht zu einer Gleichbehandlung von Wohneigentümern und Mietern, wenn das Gesamteinkommen der Ersteren, welches wegen der zu tiefen Eigenmietwerte unbesteuert bleibe, dem Total aller Mietkostenabzüge entspreche, wie dies § 27ter Abs. 2 und § 33 lit. d StG/BL vorsähen. Die Grösse der beiden Gruppen von Steuerzahlern sei sehr unterschiedlich, zumal es im Kanton rund 170'000 Mieter, aber nur 45'000 Haushalte von Wohneigentümern gebe. Die Steuerersparnis für den einzelnen Mieter sei darum geringer als für den einzelnen Wohnungseigentümer, wenn bei beiden Gruppen je ein Einkommen von insgesamt 250 Mio. Franken unbesteuert bleibe: Die Mieter lebten durchschnittlich in Haushalten mit 1,9 Personen, was für den Kanton Basel-Landschaft 89'474 "Mieterhaushalte" mit je einem steuerbefreiten Einkommen von 2'794 Franken ergebe (recte: 2'850 Franken, weil die Gesamtsumme der Mietkostenabzüge 255 Mio. Franken beträgt [170'000 x 1'500] bzw. weil 1,9 multipliziert mit 1'500 2'850 ergibt). Demgegenüber würden 250 Mio. Franken auf die "Eigentümerhaushalte" verteilt ein unbesteuertes Einkommen von durchschnittlich je 5'605 Franken ausmachen. Dieser Vergleich zeige, dass der Mietkostenabzug 2'950 Franken pro Person betragen müsse, damit "Mieter- und Eigentümerhaushalte" gleichmässig entlastet würden (2'950 x 1,9 = 5'605). Deshalb reiche die Erhöhung des Abzugs auf 1'500 Franken, wie sie durch die streitige Gesetzesänderung erfolgt sei, nicht aus, um die Rechtsgleichheit bei der kantonalen Eigenmietwertbesteuerung herzustellen.
3.2 Dieser Kritik der Beschwerdeführer hält der Regierungsrat entgegen, ein absoluter Vergleich zwischen den beiden Gruppen sei darum nicht möglich, weil der Eigenmietwert bei den Eigentümern eine fixe Grösse darstelle, welche unbekümmert um die Zahl der im Haushalt lebenden Personen zur Anwendung komme, während die Höhe des Mietkostenabzugs variabel sei und von der Anzahl Personen abhänge, die im betroffenen Haushalt leben. Bei einem Ehepaar mit zwei Kindern betrage der Mietkostenabzug insgesamt 6'000 Franken, was etwas über der Höhe des unversteuerten Einkommens von 5'605 Franken liege, das sich für die gleiche Familie im Durchschnitt aus den zu tiefen Eigenmietwerten ergeben würde.
3.3 Der Kanton bestreitet mithin nicht, dass er über wesentlich mehr Mieter verfügt, als über Personen, die in einem Eigenheim leben. Dies zu Recht, machen doch Letztere gemäss den Resultaten der Volkszählung 2000 lediglich 41.5 Prozent der Bevölkerung des Kantons Basel-Landschaft aus (vgl. www.bfs.admin.ch/ bfs/portal/de/index/regionen/regionalportraets/baselland/blank/kennzahlen.html), womit auf drei Mieter bloss rund zwei in Wohneigentum lebende Personen entfallen. Unter diesen Voraussetzungen verstösst es gegen das Gleichbehandlungsgebot, den beiden (unterschiedlich grossen) Gruppen je die gleich hohe Summe unbesteuerten Einkommens zuzugestehen; im Übrigen erscheint ein solcher Globalvergleich von Gruppen in finanzieller Hinsicht bereits an und für sich bedenklich. Die Verfassungswidrigkeit des streitigen Ausgleichsmechanismus ergibt sich auch deutlich aus einer Betrachtung der Auswirkungen, welche die Gesetzesänderung (Erhöhung des Mietkostenabzugs auf 1'500 Franken pro Person und der Eigenmietwerte auf 37.6 Prozent der Marktmiete) für den einzelnen Steuerpflichtigen zeitigt: Durch die unterschiedlichen Systeme, mit welchen Mieter und Eigentümer in Bezug auf ihre Wohnkosten steuerlich entlastet werden, kommt es in den beiden Kategorien zu einer völlig unterschiedlichen Behandlung von vergleichbaren Sachverhalten: Weil der Steuervorteil der Wohneigentümer von der Haushaltsgrösse unabhängig ist, sind diese insbesondere dann deutlich besser gestellt als die Mieter, wenn sie in Ein- oder Zweipersonen-Haushalten leben; ihr Vorteil ist generell umso grösser, je geringer die Anzahl der Personen pro Haushalt und je höher die Marktmiete ist. Demgegenüber sind bei Grossfamilien mit fünf und mehr Mitgliedern tendenziell die Mieter besser gestellt, weil sich der Pauschalabzug mit jedem zusätzlichen Familienangehörigen weiter erhöht.
3.4 Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die angefochtenen § 27ter Abs. 2 sowie § 33 lit. d letzter Satz StG/BL sind aufzuheben. Wie die folgenden Erwägungen zeigen, wird es damit aber nicht sein Bewenden haben können.
4.
4.1 Zwar hat sich das Bundesgericht bereits zuvor mit dem basel-landschaftlichen Pauschalabzug für Mietkosten befasst, und diesen damals (noch) nicht für verfassungswidrig betrachtet. Entsprechend hat es zunächst mit Urteil 2P.261/1991 vom 16. Juli 1992 (StR 47/1992 S. 599) entschieden (trotz Bedenken hinsichtlich des Umstands, dass der Abzug in Form einer Pauschale und damit losgelöst vom tatsächlichen Mietzins gewährt werde) und dies anschliessend mit Urteil 2P.203/1997 vom 2. März 1999 bestätigt (wobei es die Höhe des Pauschalabzugs mangels einer hinreichend begründeten Rüge nicht zu prüfen hatte).
4.2 Diese Urteile sind heute indessen namentlich wegen der Verbindlichkeit neuen Bundesrechts überholt: Das basel-landschaftliche System der Eigenmietwertbesteuerung hielt nur deshalb vor der Verfassung stand, weil der Vorteil, den die Eigentümer aus den tiefen - unter der verfassungsrechtlichen Untergrenze von 60 Prozent liegenden - Eigenmietwerten zogen, durch den Pauschalabzug zugunsten der Mieter (in etwa) aufgewogen wurde. Das Steuerharmonisierungsgesetz, an welches die kantonalen Steuergesetze spätestens auf das Steuerjahr 2001 hin anzupassen waren (vgl. Art. 72 Abs. 1 StHG), regelt die zulässigen Abzüge vom steuerbaren Roheinkommen nunmehr abschliessend. Ein Abzug für Mietkosten ist im einschlägigen Art. 9 StHG nicht vorgesehen; vorbehalten werden dort einzig die Sozialabzüge des kantonalen Rechts (vgl. Abs. 4). Trotz der Terminologie, welche der kantonale Gesetzgeber in § 27ter Abs. 2 sowie § 33 lit. d StG/BL verwendet, handelt es sich hier offensichtlich nicht um einen Sozialabzug: Ein solcher dient der Berücksichtigung des sozialen Status des Steuerpflichtigen und des Einflusses, welcher dieser auf die individuelle (wirtschaftliche) Leistungsfähigkeit des Betroffenen hat (vgl. MARKUS REICH, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2. Aufl., Basel 2002, N. 63 zu Art. 9 StHG). Im Vordergrund stehen dabei die familiären Verhältnisse des Steuerpflichtigen und die mit diesen verbundenen zivilrechtlichen Lasten (vgl. ERICH BOSSHARD/HANS-RUDOLF Bosshard/Werner Lüdin, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zürich 2000, S. 95 f. und 103). Wie gesagt, soll der basel-landschaftliche Mietkostenabzug demgegenüber den Vorteil ausgleichen, welcher den Wohneigentümern aufgrund der unzureichenden Besteuerung ihres Eigenmietwerts zukommt. Der Pauschalabzug hat seinen Ursprung also nicht in einer unterschiedlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von Mietern und Eigentümern, sondern im Streben des Gesetzgebers, die Steuerlast für die Angehörigen der beiden Gruppen auszubalancieren (vgl. REICH, a.a.O., N. 73 zu Art. 9 StHG). Er knüpft nur am Umstand an, dass ein Mietzins bezahlt wird und damit weder am sozialen Status noch an der individuellen Leistungsfähigkeit der Betroffenen; er wird ungeachtet derer finanzieller und persönlicher Situation für jede Person gewährt, die in einer Mietwohnung lebt. Mithin stellt der basel-landschaftliche Mietkostenabzug keinen Sozialabzug, sondern einen allgemeinen Abzug im Sinne von Art. 9 Abs. 2 StHG dar und ist von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Die Unterschreitung der verfassungsrechtlichen Untergrenze bei der Eigenmietwertbesteuerung kann demnach nicht mehr kompensiert werden, und der Kanton Basel-Landschaft ist nun nicht nur gehalten, den Pauschalabzug für Mietkosten aufzuheben, sondern im Ergebnis auch gezwungen, die Eigenmietwerte auf mindestens 60 Prozent der Marktmiete zu erhöhen. Das System der Eigenmietwertbesteuerung ist dabei so auszugestalten, dass die verfassungsrechtliche Limite von 60 Prozent in keinem Fall unterschritten wird.
4.3 Die geschilderte Rechtslage, aus der sich die Bundesrechtswidrigkeit der streitigen Gesetzesänderung ergibt, ist hier indessen unbeachtlich, auch wenn insoweit ein Verstoss gegen den Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 BV) vorliegt: Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde gilt das Rügeprinzip (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), gemäss welchem das Bundesgericht nicht frei untersucht, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässige Rechte verletzt. Es prüft vielmehr nur rechtsgenügend vorgebrachte, klare Rügen (vgl. etwa BGE 119 Ia 197 E. 1d S. 201 mit Hinweisen), weshalb es nicht von Amtes wegen einschreiten darf, wenn sich der angefochtene Hoheitsakt aus einem anderen Grund als jenem, den die Beschwerdeführer mit ihrer Rechtsschrift vortragen, als verfassungswidrig erweist. Das Rügeprinzip schliesst indessen nicht aus, dass das Bundesgericht die festgestellte Verfassungsverletzung im Rahmen der Urteilsbegründung zum Ausdruck bringt. So wird dem betroffenen Kanton die Möglichkeit gegeben, den rechtswidrigen Zustand zu beheben, bevor dieser erneut Gegenstand einer - dannzumal allenfalls einschlägig begründeten - Beschwerde bildet.
4.4 Es erstaunt nicht, dass die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe beim Bundesgericht die Verletzung von Art. 49 BV nicht gerügt haben. Als Vertreter der Mieterschaft des Kantons Basel-Landschaft wollten sie diese weiterhin im Genuss der Steuervergünstigungen lassen, die sich aus dem (harmonisierungswidrigen) Pauschalabzug ergeben. Der Kanton ist jedoch darauf hinzuweisen, dass sein System der Eigenmietwertbesteuerung der heutigen Rechtslage nicht (mehr) entspricht. Wie dargelegt, wird er einerseits die Mietkostenabzüge abschaffen und andererseits die Eigenmietwerte anheben müssen. Diesbezüglich ist insbesondere die Kantonsregierung auf ihre Befugnis und Verpflichtung aufmerksam zu machen, vorläufige Vorschriften zu erlassen, wenn der kantonale Gesetzgeber das Steuerrecht nicht bis zum 1. Januar 2001 mit dem Steuerharmonisierungsgesetz in Einklang gebracht hat (Art. 72 Abs. 3 StHG; vgl. BGE 131 I 291 E. 2). Dabei bleibt es dem kantonalen Gesetzgeber überlassen, ob und wie er die resultierende Erhöhung der Steuerlast durch andere Massnahmen ausgleichen will.
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Art. 8 BV; Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; Art. 9 Abs. 4 StHG; Besteuerung des Eigenmietwerts; Rechtsgleichheit; Rügeprinzip; Bundesrechtswidrigkeit des basel-landschaftlichen Pauschalabzugs für Mietkosten. Eine gesetzliche Regelung, welche die Rechtsgleichheit in der Eigen mietwertbesteuerung für gewahrt erklärt, wenn den beiden (deutlich unterschiedlich grossen) Gruppen von Wohneigentümern einerseits und Mietern andererseits insgesamt je die gleich grosse Summe unbesteuerten Einkommens gewährt wird, verstösst gegen Art. 8 BV (E. 3).
Das basel-landschaftliche System der Eigenmietwertbesteuerung (Pauschalabzug zugunsten der Mieter zwecks Ausgleichs des Steuervorteils, den die Eigentümer aus den viel zu tiefen Eigenmietwerten ziehen) ist bundesrechtswidrig; Rügeprinzip (E. 4).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,609
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131 I 377
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131 I 377
Sachverhalt ab Seite 378
Im Kanton Basel-Landschaft liegen die Eigenmietwerte für Wohnungen und Einfamilienhäuser seit jeher weit unter der Marktmiete für vergleichbare Objekte. Mit der Änderung vom 20. Juni 1991 des Gesetzes vom 7. Februar 1974 über die Staats- und Gemeindesteuern und den Finanzausgleich (StG/BL) wurde die an sich vorgeschriebene Bemessung nach dem Marktwert aufgegeben und neu eine "massvolle" Festsetzung der Eigenmietwerte gesetzlich verankert (vgl. § 23 Abs. 2bis StG/BL). Gleichzeitig hat der Kanton Basel- Landschaft - um den Steuervorteil auszugleichen, welcher den Wohneigentümern durch die neue Regelung zukommt - einen Pauschalabzug geschaffen, welcher je für den Mieter (oder Pächter), dessen Ehegatten und für jedes in der häuslichen Gemeinschaft lebende Kind gewährt wird (vgl. § 33 lit. d StG/BL). Dieser Mietkostenabzug betrug zunächst 1'000 Franken pro Person und wurde anschliessend - parallel zu einer Erhöhung der Eigenmietwerte - auf 400 Franken reduziert. In der Folge wurde eine Gesetzesinitiative angenommen, welche die Eigenmietwerte per 1995 auf das Niveau vor ihrer Erhöhung senkte und den Mietkostenabzug entsprechend wieder auf 1'000 Franken festsetzte.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung veranlasste im Herbst 2000 eine Erhebung, welche zeigte, dass die Eigenmietwerte von Einfamilienhäusern und Eigentumswohnungen im Kanton Basel-Landschaft durchschnittlich bloss knapp 35 Prozent des Marktmietwerts betrugen. Um die Gleichbehandlung von Mietern und Wohneigentümern zu erreichen, schlug der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft zunächst bloss eine Erhöhung des Mietkostenabzugs auf 1'500 Franken pro Person vor. Aufgrund der negativen Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens beschloss er alsdann die Ausarbeitung einer neuen Vorlage, welche gleichzeitig ein Anheben der Eigenmietwerte um 12 Prozent und die Erhöhung des Mietkostenabzugs auf 1'250 Franken vorsah. Eine entsprechende Gesetzesänderung wurde am 24. November 2002 vom Stimmvolk verworfen. In der Folge kam eine Gesetzesinitiative zustande, nach der die Eigenmietwerte, unter Erhöhung des Mietkostenabzugs auf 1'500 Franken, generell um 8 Prozent anzuheben waren ("Wohnkosten-Gleichbehandlungs-Initiative"). Diese Regelung wurde in der Volksabstimmung vom 19. Oktober 2003 angenommen und auf den 1. Januar 2004 in Kraft gesetzt. Die geänderten Bestimmungen des Steuergesetzes lauten neu wie folgt:
"§ 27ter Mietwert selbstgenutzter Liegenschaften (Eigenmietwert)
1 Die massvolle Festsetzung des Eigenmietwertes erfolgt in Übereinstimmung mit dem in der Kantonsverfassung erteilten Auftrag, das selbst genutzte Wohneigentum steuerlich zu begünstigen (§ 133 Absatz 2 Buchstabe c Kantonsverfassung). Zwecks verfassungsmässiger Gleichbehandlung von Wohneigentümern und Mietern beziehungsweise Pächtern wird ein Sozialabzug gemäss § 33 Buchstabe d gewährt.
2 Das Gleichbehandlungsgebot gemäss Absatz 1 gilt als eingehalten, wenn das Einkommensvolumen, das - unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Eigenmietwertes von 60 % des Marktmietwertes - infolge der massvollen Festlegung des Eigenmietwertes nicht besteuert wird, dem Volumen aller Sozialabzüge gemäss § 33 Buchstabe d entspricht.
3 (...)
4 (...)
5 Der Regierungsrat überprüft mindestens alle vier Jahre - erstmals ab dem Steuerjahr 2006 - anhand einer repräsentativen Erhebung, ob auf Grund veränderter Marktverhältnisse das Gleichbehandlungsgebot gemäss Absatz 1 und 2 noch eingehalten ist. Ergibt die Erhebung, dass sich das nicht besteuerte Einkommensvolumen gemäss Absatz 2 erheblich erhöht hat, so werden, falls dannzumal die Inkraftsetzung der nächsten allgemeinen Katasterneuschätzung noch nicht erfolgt ist, die Eigenmietwerte gemäss Absatz 3 linear mit einem Zuschlag erhöht, welcher der Hälfte der eingetretenen Erhöhung des Einkommensvolumens entspricht. Gleichzeitig wird der Sozialabzug gemäss § 33 Buchstabe d um jenen Betrag erhöht, der sich aus der Division der Hälfte der eingetretenen Erhöhung des nicht besteuerten Einkommensvolumens durch die Totalanzahl der Abzugsberechtigten gemäss § 33 Buchstabe d ergibt. Das Nähere regelt der Regierungsrat.
6 Ergibt die Erhebung gemäss Absatz 5, dass die Eigenmietwerte weniger als die Hälfte von 60 % des marktüblichen Mietwertes betragen, so werden, falls dannzumal die Inkraftsetzung der nächsten allgemeinen Katasterneuschätzung noch nicht erfolgt ist, die Eigenmietwerte gemäss Absatz 3 linear mit einem Zuschlag erhöht. Dieser Zuschlag ist so zu bemessen, dass die Eigenmietwerte nach ihrer Erhöhung wieder die Hälfte von 60 % des marktüblichen Mietwertes betragen.
(...)
§ 33 Bestimmung des steuerbaren Einkommens
Vom Reineinkommen werden für die Steuerberechnung folgende Sozialabzüge in Abzug gebracht: (...)
d je 1'500 Franken Sozialabzug für den Mieter und Pächter einer dauernd selbst bewohnten Liegenschaft, den mitsteuerpflichtigen Ehegatten sowie für jedes Kind, das mit dem Steuerpflichtigen in häuslicher Gemeinschaft lebt und für das ein Kinderabzug beansprucht werden kann. Dieser Sozialabzug wird zwecks verfassungsmässiger Gleichbehandlung von Wohneigentümern und Mietern beziehungsweise Pächtern gemäss § 27ter gewährt. Das Volumen aller Sozialabzüge gemäss diesem Abschnitt entspricht dem Einkommensvolumen, das - unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Eigenmietwertes von 60 % des marktüblichen Mietwertes - in Folge der massvollen Festlegung des Eigenmietwertes nicht besteuert wird."
Am 5. Dezember 2003 haben X. und der "Mieterinnen- und Mieterverband Baselland und Dorneck-Thierstein" mit gemeinsamer Eingabe beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie rügen eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 BV) und beantragen die Aufhebung von § 27ter Abs. 2 sowie § 33 lit. d letzter Satz der am 19. Oktober 2003 angenommenen Änderung des kantonalen Steuergesetzes.
Soweit es darauf eintritt, heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 BV verlangt, dass Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern sind. Daraus hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung die Pflicht des Gemeinwesens abgeleitet, bei Wohnungseigentümern den Eigenmietwert zu besteuern, bzw. das Verbot, die Eigenmietwertbesteuerung (vollständig und undifferenziert) abzuschaffen, ohne ausgleichende Massnahmen für die übrigen Steuerpflichtigen zu treffen (vgl. BGE 124 I 145 E. 4a S. 154 mit Hinweisen). Der Eigentümer kann vom rohen Einkommen einen erheblichen Teil der Wohnkosten steuerlich zum Abzug bringen (Hypothekarzinsen, Aufwendungen für den Unterhalt, usw.). Dem Mieter ist ein vergleichbarer Abzug verwehrt, obschon er für seine Wohnung einen Mietzins bezahlt und damit entsprechende Auslagen hat bzw. mitfinanziert. Er würde deshalb bei ansonsten gleichen Einkünften und Abzügen mit einem höheren steuerbaren Einkommen veranlagt als der Wohnungseigentümer oder Eigenheimbesitzer. Die Aufrechnung des Eigenmietwerts soll diese Konsequenz, welche der rechtsgleichen Behandlung der Steuerpflichtigen widerspricht, korrigieren (BGE 123 II 9 E. 3a S. 12).
2.2 Die Besteuerung des Eigenmietwerts leitet sich heute nicht mehr allein aus dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot ab, sondern wird den Kantonen nunmehr von Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) ausdrücklich vorgeschrieben. Allerdings werden der Bemessung des Eigenmietwerts dadurch grundsätzlich keine engeren Schranken gesetzt als sie sich ohnehin schon aus Art. 8 BV ergeben (BGE 124 I 145 E. 3 S. 152 ff.). Der Eigenmietwert für die kantonalen Steuern darf deshalb - anders als bei der direkten Bundessteuer, für welche ausschliesslich der objektive Marktwert massgebend ist (der sich jedoch innerhalb einer gewissen Bandbreite bewegen darf; vgl. BGE 123 II 9 E. 4b S. 14 f.) - tiefer angesetzt werden (BGE 116 Ia 321 E. 3g S. 325). Er soll aber (in jedem einzelnen Fall) den als verfassungsrechtliche Untergrenze betrachteten Wert von 60 Prozent der Marktmiete nicht unterschreiten, ansonsten die Gleichbehandlung von Wohneigentümern und Mietern nicht mehr gewährleistet ist (vgl. BGE 124 I 145 E. 4d und 5a S. 156 f.).
2.3 Die hier angefochtene Gesetzesänderung sieht vor, dass das Gesamtvolumen des Einkommens, welches im Kanton Basel-Landschaft infolge zu tiefer - d.h. unter der verfassungsrechtlichen Schranke von 60 Prozent der Marktmiete liegender - Eigenmietwerte unbesteuert bleibt, dem Gesamtvolumen der Pauschalabzüge entspricht, die den Mietern für ihre Wohnkosten gewährt werden. Der neue, auf 1'500 Franken pro Person angehobene Pauschalabzug führt bei gleichzeitiger Erhöhung der Eigenmietwerte um 8 Prozent unbestrittenermassen zu diesem Ergebnis. Nach dem Konzept der streitigen Regelung wird damit der erforderliche Ausgleich zwischen Wohneigentümern und Mietern ausreichend hergestellt.
3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 BV; vgl. BGE 123 I 1 E. 6a S. 7): Es führe nicht zu einer Gleichbehandlung von Wohneigentümern und Mietern, wenn das Gesamteinkommen der Ersteren, welches wegen der zu tiefen Eigenmietwerte unbesteuert bleibe, dem Total aller Mietkostenabzüge entspreche, wie dies § 27ter Abs. 2 und § 33 lit. d StG/BL vorsähen. Die Grösse der beiden Gruppen von Steuerzahlern sei sehr unterschiedlich, zumal es im Kanton rund 170'000 Mieter, aber nur 45'000 Haushalte von Wohneigentümern gebe. Die Steuerersparnis für den einzelnen Mieter sei darum geringer als für den einzelnen Wohnungseigentümer, wenn bei beiden Gruppen je ein Einkommen von insgesamt 250 Mio. Franken unbesteuert bleibe: Die Mieter lebten durchschnittlich in Haushalten mit 1,9 Personen, was für den Kanton Basel-Landschaft 89'474 "Mieterhaushalte" mit je einem steuerbefreiten Einkommen von 2'794 Franken ergebe (recte: 2'850 Franken, weil die Gesamtsumme der Mietkostenabzüge 255 Mio. Franken beträgt [170'000 x 1'500] bzw. weil 1,9 multipliziert mit 1'500 2'850 ergibt). Demgegenüber würden 250 Mio. Franken auf die "Eigentümerhaushalte" verteilt ein unbesteuertes Einkommen von durchschnittlich je 5'605 Franken ausmachen. Dieser Vergleich zeige, dass der Mietkostenabzug 2'950 Franken pro Person betragen müsse, damit "Mieter- und Eigentümerhaushalte" gleichmässig entlastet würden (2'950 x 1,9 = 5'605). Deshalb reiche die Erhöhung des Abzugs auf 1'500 Franken, wie sie durch die streitige Gesetzesänderung erfolgt sei, nicht aus, um die Rechtsgleichheit bei der kantonalen Eigenmietwertbesteuerung herzustellen.
3.2 Dieser Kritik der Beschwerdeführer hält der Regierungsrat entgegen, ein absoluter Vergleich zwischen den beiden Gruppen sei darum nicht möglich, weil der Eigenmietwert bei den Eigentümern eine fixe Grösse darstelle, welche unbekümmert um die Zahl der im Haushalt lebenden Personen zur Anwendung komme, während die Höhe des Mietkostenabzugs variabel sei und von der Anzahl Personen abhänge, die im betroffenen Haushalt leben. Bei einem Ehepaar mit zwei Kindern betrage der Mietkostenabzug insgesamt 6'000 Franken, was etwas über der Höhe des unversteuerten Einkommens von 5'605 Franken liege, das sich für die gleiche Familie im Durchschnitt aus den zu tiefen Eigenmietwerten ergeben würde.
3.3 Der Kanton bestreitet mithin nicht, dass er über wesentlich mehr Mieter verfügt, als über Personen, die in einem Eigenheim leben. Dies zu Recht, machen doch Letztere gemäss den Resultaten der Volkszählung 2000 lediglich 41.5 Prozent der Bevölkerung des Kantons Basel-Landschaft aus (vgl. www.bfs.admin.ch/ bfs/portal/de/index/regionen/regionalportraets/baselland/blank/kennzahlen.html), womit auf drei Mieter bloss rund zwei in Wohneigentum lebende Personen entfallen. Unter diesen Voraussetzungen verstösst es gegen das Gleichbehandlungsgebot, den beiden (unterschiedlich grossen) Gruppen je die gleich hohe Summe unbesteuerten Einkommens zuzugestehen; im Übrigen erscheint ein solcher Globalvergleich von Gruppen in finanzieller Hinsicht bereits an und für sich bedenklich. Die Verfassungswidrigkeit des streitigen Ausgleichsmechanismus ergibt sich auch deutlich aus einer Betrachtung der Auswirkungen, welche die Gesetzesänderung (Erhöhung des Mietkostenabzugs auf 1'500 Franken pro Person und der Eigenmietwerte auf 37.6 Prozent der Marktmiete) für den einzelnen Steuerpflichtigen zeitigt: Durch die unterschiedlichen Systeme, mit welchen Mieter und Eigentümer in Bezug auf ihre Wohnkosten steuerlich entlastet werden, kommt es in den beiden Kategorien zu einer völlig unterschiedlichen Behandlung von vergleichbaren Sachverhalten: Weil der Steuervorteil der Wohneigentümer von der Haushaltsgrösse unabhängig ist, sind diese insbesondere dann deutlich besser gestellt als die Mieter, wenn sie in Ein- oder Zweipersonen-Haushalten leben; ihr Vorteil ist generell umso grösser, je geringer die Anzahl der Personen pro Haushalt und je höher die Marktmiete ist. Demgegenüber sind bei Grossfamilien mit fünf und mehr Mitgliedern tendenziell die Mieter besser gestellt, weil sich der Pauschalabzug mit jedem zusätzlichen Familienangehörigen weiter erhöht.
3.4 Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die angefochtenen § 27ter Abs. 2 sowie § 33 lit. d letzter Satz StG/BL sind aufzuheben. Wie die folgenden Erwägungen zeigen, wird es damit aber nicht sein Bewenden haben können.
4.
4.1 Zwar hat sich das Bundesgericht bereits zuvor mit dem basel-landschaftlichen Pauschalabzug für Mietkosten befasst, und diesen damals (noch) nicht für verfassungswidrig betrachtet. Entsprechend hat es zunächst mit Urteil 2P.261/1991 vom 16. Juli 1992 (StR 47/1992 S. 599) entschieden (trotz Bedenken hinsichtlich des Umstands, dass der Abzug in Form einer Pauschale und damit losgelöst vom tatsächlichen Mietzins gewährt werde) und dies anschliessend mit Urteil 2P.203/1997 vom 2. März 1999 bestätigt (wobei es die Höhe des Pauschalabzugs mangels einer hinreichend begründeten Rüge nicht zu prüfen hatte).
4.2 Diese Urteile sind heute indessen namentlich wegen der Verbindlichkeit neuen Bundesrechts überholt: Das basel-landschaftliche System der Eigenmietwertbesteuerung hielt nur deshalb vor der Verfassung stand, weil der Vorteil, den die Eigentümer aus den tiefen - unter der verfassungsrechtlichen Untergrenze von 60 Prozent liegenden - Eigenmietwerten zogen, durch den Pauschalabzug zugunsten der Mieter (in etwa) aufgewogen wurde. Das Steuerharmonisierungsgesetz, an welches die kantonalen Steuergesetze spätestens auf das Steuerjahr 2001 hin anzupassen waren (vgl. Art. 72 Abs. 1 StHG), regelt die zulässigen Abzüge vom steuerbaren Roheinkommen nunmehr abschliessend. Ein Abzug für Mietkosten ist im einschlägigen Art. 9 StHG nicht vorgesehen; vorbehalten werden dort einzig die Sozialabzüge des kantonalen Rechts (vgl. Abs. 4). Trotz der Terminologie, welche der kantonale Gesetzgeber in § 27ter Abs. 2 sowie § 33 lit. d StG/BL verwendet, handelt es sich hier offensichtlich nicht um einen Sozialabzug: Ein solcher dient der Berücksichtigung des sozialen Status des Steuerpflichtigen und des Einflusses, welcher dieser auf die individuelle (wirtschaftliche) Leistungsfähigkeit des Betroffenen hat (vgl. MARKUS REICH, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2. Aufl., Basel 2002, N. 63 zu Art. 9 StHG). Im Vordergrund stehen dabei die familiären Verhältnisse des Steuerpflichtigen und die mit diesen verbundenen zivilrechtlichen Lasten (vgl. ERICH BOSSHARD/HANS-RUDOLF Bosshard/Werner Lüdin, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zürich 2000, S. 95 f. und 103). Wie gesagt, soll der basel-landschaftliche Mietkostenabzug demgegenüber den Vorteil ausgleichen, welcher den Wohneigentümern aufgrund der unzureichenden Besteuerung ihres Eigenmietwerts zukommt. Der Pauschalabzug hat seinen Ursprung also nicht in einer unterschiedlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von Mietern und Eigentümern, sondern im Streben des Gesetzgebers, die Steuerlast für die Angehörigen der beiden Gruppen auszubalancieren (vgl. REICH, a.a.O., N. 73 zu Art. 9 StHG). Er knüpft nur am Umstand an, dass ein Mietzins bezahlt wird und damit weder am sozialen Status noch an der individuellen Leistungsfähigkeit der Betroffenen; er wird ungeachtet derer finanzieller und persönlicher Situation für jede Person gewährt, die in einer Mietwohnung lebt. Mithin stellt der basel-landschaftliche Mietkostenabzug keinen Sozialabzug, sondern einen allgemeinen Abzug im Sinne von Art. 9 Abs. 2 StHG dar und ist von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Die Unterschreitung der verfassungsrechtlichen Untergrenze bei der Eigenmietwertbesteuerung kann demnach nicht mehr kompensiert werden, und der Kanton Basel-Landschaft ist nun nicht nur gehalten, den Pauschalabzug für Mietkosten aufzuheben, sondern im Ergebnis auch gezwungen, die Eigenmietwerte auf mindestens 60 Prozent der Marktmiete zu erhöhen. Das System der Eigenmietwertbesteuerung ist dabei so auszugestalten, dass die verfassungsrechtliche Limite von 60 Prozent in keinem Fall unterschritten wird.
4.3 Die geschilderte Rechtslage, aus der sich die Bundesrechtswidrigkeit der streitigen Gesetzesänderung ergibt, ist hier indessen unbeachtlich, auch wenn insoweit ein Verstoss gegen den Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 BV) vorliegt: Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde gilt das Rügeprinzip (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), gemäss welchem das Bundesgericht nicht frei untersucht, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässige Rechte verletzt. Es prüft vielmehr nur rechtsgenügend vorgebrachte, klare Rügen (vgl. etwa BGE 119 Ia 197 E. 1d S. 201 mit Hinweisen), weshalb es nicht von Amtes wegen einschreiten darf, wenn sich der angefochtene Hoheitsakt aus einem anderen Grund als jenem, den die Beschwerdeführer mit ihrer Rechtsschrift vortragen, als verfassungswidrig erweist. Das Rügeprinzip schliesst indessen nicht aus, dass das Bundesgericht die festgestellte Verfassungsverletzung im Rahmen der Urteilsbegründung zum Ausdruck bringt. So wird dem betroffenen Kanton die Möglichkeit gegeben, den rechtswidrigen Zustand zu beheben, bevor dieser erneut Gegenstand einer - dannzumal allenfalls einschlägig begründeten - Beschwerde bildet.
4.4 Es erstaunt nicht, dass die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe beim Bundesgericht die Verletzung von Art. 49 BV nicht gerügt haben. Als Vertreter der Mieterschaft des Kantons Basel-Landschaft wollten sie diese weiterhin im Genuss der Steuervergünstigungen lassen, die sich aus dem (harmonisierungswidrigen) Pauschalabzug ergeben. Der Kanton ist jedoch darauf hinzuweisen, dass sein System der Eigenmietwertbesteuerung der heutigen Rechtslage nicht (mehr) entspricht. Wie dargelegt, wird er einerseits die Mietkostenabzüge abschaffen und andererseits die Eigenmietwerte anheben müssen. Diesbezüglich ist insbesondere die Kantonsregierung auf ihre Befugnis und Verpflichtung aufmerksam zu machen, vorläufige Vorschriften zu erlassen, wenn der kantonale Gesetzgeber das Steuerrecht nicht bis zum 1. Januar 2001 mit dem Steuerharmonisierungsgesetz in Einklang gebracht hat (Art. 72 Abs. 3 StHG; vgl. BGE 131 I 291 E. 2). Dabei bleibt es dem kantonalen Gesetzgeber überlassen, ob und wie er die resultierende Erhöhung der Steuerlast durch andere Massnahmen ausgleichen will.
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de
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Art. 8 Cst.; art. 90 al. 1 let. b OJ; art. 9 al. 4 LHID; imposition de la valeur locative du logement; égalité de traitement; obligation d'allégation des griefs; défaut de conformité au droit fédéral de la déduction forfaitaire des frais de location de Bâle-Campagne. Une règle légale qui veut instaurer l'égalité de traitement dans l'imposition de la valeur locative du logement enfreint l'art. 8 Cst. quand deux catégories de personnes (de taille clairement distincte), les propriétaires de logement d'une part et les locataires d'autre part, se voient accorder globalement la possibilité de déduire une somme de même importance de leur revenu (consid. 3).
Le système de Bâle-Campagne concernant l'imposition de la valeur locative du logement (la déduction forfaitaire en faveur des locataires en vue de compenser l'avantage fiscal que les propriétaires retirent d'une valeur locative beaucoup trop basse) viole le droit fédéral; obligation d'allégation (consid. 4).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,610
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131 I 377
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131 I 377
Sachverhalt ab Seite 378
Im Kanton Basel-Landschaft liegen die Eigenmietwerte für Wohnungen und Einfamilienhäuser seit jeher weit unter der Marktmiete für vergleichbare Objekte. Mit der Änderung vom 20. Juni 1991 des Gesetzes vom 7. Februar 1974 über die Staats- und Gemeindesteuern und den Finanzausgleich (StG/BL) wurde die an sich vorgeschriebene Bemessung nach dem Marktwert aufgegeben und neu eine "massvolle" Festsetzung der Eigenmietwerte gesetzlich verankert (vgl. § 23 Abs. 2bis StG/BL). Gleichzeitig hat der Kanton Basel- Landschaft - um den Steuervorteil auszugleichen, welcher den Wohneigentümern durch die neue Regelung zukommt - einen Pauschalabzug geschaffen, welcher je für den Mieter (oder Pächter), dessen Ehegatten und für jedes in der häuslichen Gemeinschaft lebende Kind gewährt wird (vgl. § 33 lit. d StG/BL). Dieser Mietkostenabzug betrug zunächst 1'000 Franken pro Person und wurde anschliessend - parallel zu einer Erhöhung der Eigenmietwerte - auf 400 Franken reduziert. In der Folge wurde eine Gesetzesinitiative angenommen, welche die Eigenmietwerte per 1995 auf das Niveau vor ihrer Erhöhung senkte und den Mietkostenabzug entsprechend wieder auf 1'000 Franken festsetzte.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung veranlasste im Herbst 2000 eine Erhebung, welche zeigte, dass die Eigenmietwerte von Einfamilienhäusern und Eigentumswohnungen im Kanton Basel-Landschaft durchschnittlich bloss knapp 35 Prozent des Marktmietwerts betrugen. Um die Gleichbehandlung von Mietern und Wohneigentümern zu erreichen, schlug der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft zunächst bloss eine Erhöhung des Mietkostenabzugs auf 1'500 Franken pro Person vor. Aufgrund der negativen Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens beschloss er alsdann die Ausarbeitung einer neuen Vorlage, welche gleichzeitig ein Anheben der Eigenmietwerte um 12 Prozent und die Erhöhung des Mietkostenabzugs auf 1'250 Franken vorsah. Eine entsprechende Gesetzesänderung wurde am 24. November 2002 vom Stimmvolk verworfen. In der Folge kam eine Gesetzesinitiative zustande, nach der die Eigenmietwerte, unter Erhöhung des Mietkostenabzugs auf 1'500 Franken, generell um 8 Prozent anzuheben waren ("Wohnkosten-Gleichbehandlungs-Initiative"). Diese Regelung wurde in der Volksabstimmung vom 19. Oktober 2003 angenommen und auf den 1. Januar 2004 in Kraft gesetzt. Die geänderten Bestimmungen des Steuergesetzes lauten neu wie folgt:
"§ 27ter Mietwert selbstgenutzter Liegenschaften (Eigenmietwert)
1 Die massvolle Festsetzung des Eigenmietwertes erfolgt in Übereinstimmung mit dem in der Kantonsverfassung erteilten Auftrag, das selbst genutzte Wohneigentum steuerlich zu begünstigen (§ 133 Absatz 2 Buchstabe c Kantonsverfassung). Zwecks verfassungsmässiger Gleichbehandlung von Wohneigentümern und Mietern beziehungsweise Pächtern wird ein Sozialabzug gemäss § 33 Buchstabe d gewährt.
2 Das Gleichbehandlungsgebot gemäss Absatz 1 gilt als eingehalten, wenn das Einkommensvolumen, das - unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Eigenmietwertes von 60 % des Marktmietwertes - infolge der massvollen Festlegung des Eigenmietwertes nicht besteuert wird, dem Volumen aller Sozialabzüge gemäss § 33 Buchstabe d entspricht.
3 (...)
4 (...)
5 Der Regierungsrat überprüft mindestens alle vier Jahre - erstmals ab dem Steuerjahr 2006 - anhand einer repräsentativen Erhebung, ob auf Grund veränderter Marktverhältnisse das Gleichbehandlungsgebot gemäss Absatz 1 und 2 noch eingehalten ist. Ergibt die Erhebung, dass sich das nicht besteuerte Einkommensvolumen gemäss Absatz 2 erheblich erhöht hat, so werden, falls dannzumal die Inkraftsetzung der nächsten allgemeinen Katasterneuschätzung noch nicht erfolgt ist, die Eigenmietwerte gemäss Absatz 3 linear mit einem Zuschlag erhöht, welcher der Hälfte der eingetretenen Erhöhung des Einkommensvolumens entspricht. Gleichzeitig wird der Sozialabzug gemäss § 33 Buchstabe d um jenen Betrag erhöht, der sich aus der Division der Hälfte der eingetretenen Erhöhung des nicht besteuerten Einkommensvolumens durch die Totalanzahl der Abzugsberechtigten gemäss § 33 Buchstabe d ergibt. Das Nähere regelt der Regierungsrat.
6 Ergibt die Erhebung gemäss Absatz 5, dass die Eigenmietwerte weniger als die Hälfte von 60 % des marktüblichen Mietwertes betragen, so werden, falls dannzumal die Inkraftsetzung der nächsten allgemeinen Katasterneuschätzung noch nicht erfolgt ist, die Eigenmietwerte gemäss Absatz 3 linear mit einem Zuschlag erhöht. Dieser Zuschlag ist so zu bemessen, dass die Eigenmietwerte nach ihrer Erhöhung wieder die Hälfte von 60 % des marktüblichen Mietwertes betragen.
(...)
§ 33 Bestimmung des steuerbaren Einkommens
Vom Reineinkommen werden für die Steuerberechnung folgende Sozialabzüge in Abzug gebracht: (...)
d je 1'500 Franken Sozialabzug für den Mieter und Pächter einer dauernd selbst bewohnten Liegenschaft, den mitsteuerpflichtigen Ehegatten sowie für jedes Kind, das mit dem Steuerpflichtigen in häuslicher Gemeinschaft lebt und für das ein Kinderabzug beansprucht werden kann. Dieser Sozialabzug wird zwecks verfassungsmässiger Gleichbehandlung von Wohneigentümern und Mietern beziehungsweise Pächtern gemäss § 27ter gewährt. Das Volumen aller Sozialabzüge gemäss diesem Abschnitt entspricht dem Einkommensvolumen, das - unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Eigenmietwertes von 60 % des marktüblichen Mietwertes - in Folge der massvollen Festlegung des Eigenmietwertes nicht besteuert wird."
Am 5. Dezember 2003 haben X. und der "Mieterinnen- und Mieterverband Baselland und Dorneck-Thierstein" mit gemeinsamer Eingabe beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie rügen eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 BV) und beantragen die Aufhebung von § 27ter Abs. 2 sowie § 33 lit. d letzter Satz der am 19. Oktober 2003 angenommenen Änderung des kantonalen Steuergesetzes.
Soweit es darauf eintritt, heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 BV verlangt, dass Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern sind. Daraus hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung die Pflicht des Gemeinwesens abgeleitet, bei Wohnungseigentümern den Eigenmietwert zu besteuern, bzw. das Verbot, die Eigenmietwertbesteuerung (vollständig und undifferenziert) abzuschaffen, ohne ausgleichende Massnahmen für die übrigen Steuerpflichtigen zu treffen (vgl. BGE 124 I 145 E. 4a S. 154 mit Hinweisen). Der Eigentümer kann vom rohen Einkommen einen erheblichen Teil der Wohnkosten steuerlich zum Abzug bringen (Hypothekarzinsen, Aufwendungen für den Unterhalt, usw.). Dem Mieter ist ein vergleichbarer Abzug verwehrt, obschon er für seine Wohnung einen Mietzins bezahlt und damit entsprechende Auslagen hat bzw. mitfinanziert. Er würde deshalb bei ansonsten gleichen Einkünften und Abzügen mit einem höheren steuerbaren Einkommen veranlagt als der Wohnungseigentümer oder Eigenheimbesitzer. Die Aufrechnung des Eigenmietwerts soll diese Konsequenz, welche der rechtsgleichen Behandlung der Steuerpflichtigen widerspricht, korrigieren (BGE 123 II 9 E. 3a S. 12).
2.2 Die Besteuerung des Eigenmietwerts leitet sich heute nicht mehr allein aus dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot ab, sondern wird den Kantonen nunmehr von Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) ausdrücklich vorgeschrieben. Allerdings werden der Bemessung des Eigenmietwerts dadurch grundsätzlich keine engeren Schranken gesetzt als sie sich ohnehin schon aus Art. 8 BV ergeben (BGE 124 I 145 E. 3 S. 152 ff.). Der Eigenmietwert für die kantonalen Steuern darf deshalb - anders als bei der direkten Bundessteuer, für welche ausschliesslich der objektive Marktwert massgebend ist (der sich jedoch innerhalb einer gewissen Bandbreite bewegen darf; vgl. BGE 123 II 9 E. 4b S. 14 f.) - tiefer angesetzt werden (BGE 116 Ia 321 E. 3g S. 325). Er soll aber (in jedem einzelnen Fall) den als verfassungsrechtliche Untergrenze betrachteten Wert von 60 Prozent der Marktmiete nicht unterschreiten, ansonsten die Gleichbehandlung von Wohneigentümern und Mietern nicht mehr gewährleistet ist (vgl. BGE 124 I 145 E. 4d und 5a S. 156 f.).
2.3 Die hier angefochtene Gesetzesänderung sieht vor, dass das Gesamtvolumen des Einkommens, welches im Kanton Basel-Landschaft infolge zu tiefer - d.h. unter der verfassungsrechtlichen Schranke von 60 Prozent der Marktmiete liegender - Eigenmietwerte unbesteuert bleibt, dem Gesamtvolumen der Pauschalabzüge entspricht, die den Mietern für ihre Wohnkosten gewährt werden. Der neue, auf 1'500 Franken pro Person angehobene Pauschalabzug führt bei gleichzeitiger Erhöhung der Eigenmietwerte um 8 Prozent unbestrittenermassen zu diesem Ergebnis. Nach dem Konzept der streitigen Regelung wird damit der erforderliche Ausgleich zwischen Wohneigentümern und Mietern ausreichend hergestellt.
3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 BV; vgl. BGE 123 I 1 E. 6a S. 7): Es führe nicht zu einer Gleichbehandlung von Wohneigentümern und Mietern, wenn das Gesamteinkommen der Ersteren, welches wegen der zu tiefen Eigenmietwerte unbesteuert bleibe, dem Total aller Mietkostenabzüge entspreche, wie dies § 27ter Abs. 2 und § 33 lit. d StG/BL vorsähen. Die Grösse der beiden Gruppen von Steuerzahlern sei sehr unterschiedlich, zumal es im Kanton rund 170'000 Mieter, aber nur 45'000 Haushalte von Wohneigentümern gebe. Die Steuerersparnis für den einzelnen Mieter sei darum geringer als für den einzelnen Wohnungseigentümer, wenn bei beiden Gruppen je ein Einkommen von insgesamt 250 Mio. Franken unbesteuert bleibe: Die Mieter lebten durchschnittlich in Haushalten mit 1,9 Personen, was für den Kanton Basel-Landschaft 89'474 "Mieterhaushalte" mit je einem steuerbefreiten Einkommen von 2'794 Franken ergebe (recte: 2'850 Franken, weil die Gesamtsumme der Mietkostenabzüge 255 Mio. Franken beträgt [170'000 x 1'500] bzw. weil 1,9 multipliziert mit 1'500 2'850 ergibt). Demgegenüber würden 250 Mio. Franken auf die "Eigentümerhaushalte" verteilt ein unbesteuertes Einkommen von durchschnittlich je 5'605 Franken ausmachen. Dieser Vergleich zeige, dass der Mietkostenabzug 2'950 Franken pro Person betragen müsse, damit "Mieter- und Eigentümerhaushalte" gleichmässig entlastet würden (2'950 x 1,9 = 5'605). Deshalb reiche die Erhöhung des Abzugs auf 1'500 Franken, wie sie durch die streitige Gesetzesänderung erfolgt sei, nicht aus, um die Rechtsgleichheit bei der kantonalen Eigenmietwertbesteuerung herzustellen.
3.2 Dieser Kritik der Beschwerdeführer hält der Regierungsrat entgegen, ein absoluter Vergleich zwischen den beiden Gruppen sei darum nicht möglich, weil der Eigenmietwert bei den Eigentümern eine fixe Grösse darstelle, welche unbekümmert um die Zahl der im Haushalt lebenden Personen zur Anwendung komme, während die Höhe des Mietkostenabzugs variabel sei und von der Anzahl Personen abhänge, die im betroffenen Haushalt leben. Bei einem Ehepaar mit zwei Kindern betrage der Mietkostenabzug insgesamt 6'000 Franken, was etwas über der Höhe des unversteuerten Einkommens von 5'605 Franken liege, das sich für die gleiche Familie im Durchschnitt aus den zu tiefen Eigenmietwerten ergeben würde.
3.3 Der Kanton bestreitet mithin nicht, dass er über wesentlich mehr Mieter verfügt, als über Personen, die in einem Eigenheim leben. Dies zu Recht, machen doch Letztere gemäss den Resultaten der Volkszählung 2000 lediglich 41.5 Prozent der Bevölkerung des Kantons Basel-Landschaft aus (vgl. www.bfs.admin.ch/ bfs/portal/de/index/regionen/regionalportraets/baselland/blank/kennzahlen.html), womit auf drei Mieter bloss rund zwei in Wohneigentum lebende Personen entfallen. Unter diesen Voraussetzungen verstösst es gegen das Gleichbehandlungsgebot, den beiden (unterschiedlich grossen) Gruppen je die gleich hohe Summe unbesteuerten Einkommens zuzugestehen; im Übrigen erscheint ein solcher Globalvergleich von Gruppen in finanzieller Hinsicht bereits an und für sich bedenklich. Die Verfassungswidrigkeit des streitigen Ausgleichsmechanismus ergibt sich auch deutlich aus einer Betrachtung der Auswirkungen, welche die Gesetzesänderung (Erhöhung des Mietkostenabzugs auf 1'500 Franken pro Person und der Eigenmietwerte auf 37.6 Prozent der Marktmiete) für den einzelnen Steuerpflichtigen zeitigt: Durch die unterschiedlichen Systeme, mit welchen Mieter und Eigentümer in Bezug auf ihre Wohnkosten steuerlich entlastet werden, kommt es in den beiden Kategorien zu einer völlig unterschiedlichen Behandlung von vergleichbaren Sachverhalten: Weil der Steuervorteil der Wohneigentümer von der Haushaltsgrösse unabhängig ist, sind diese insbesondere dann deutlich besser gestellt als die Mieter, wenn sie in Ein- oder Zweipersonen-Haushalten leben; ihr Vorteil ist generell umso grösser, je geringer die Anzahl der Personen pro Haushalt und je höher die Marktmiete ist. Demgegenüber sind bei Grossfamilien mit fünf und mehr Mitgliedern tendenziell die Mieter besser gestellt, weil sich der Pauschalabzug mit jedem zusätzlichen Familienangehörigen weiter erhöht.
3.4 Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die angefochtenen § 27ter Abs. 2 sowie § 33 lit. d letzter Satz StG/BL sind aufzuheben. Wie die folgenden Erwägungen zeigen, wird es damit aber nicht sein Bewenden haben können.
4.
4.1 Zwar hat sich das Bundesgericht bereits zuvor mit dem basel-landschaftlichen Pauschalabzug für Mietkosten befasst, und diesen damals (noch) nicht für verfassungswidrig betrachtet. Entsprechend hat es zunächst mit Urteil 2P.261/1991 vom 16. Juli 1992 (StR 47/1992 S. 599) entschieden (trotz Bedenken hinsichtlich des Umstands, dass der Abzug in Form einer Pauschale und damit losgelöst vom tatsächlichen Mietzins gewährt werde) und dies anschliessend mit Urteil 2P.203/1997 vom 2. März 1999 bestätigt (wobei es die Höhe des Pauschalabzugs mangels einer hinreichend begründeten Rüge nicht zu prüfen hatte).
4.2 Diese Urteile sind heute indessen namentlich wegen der Verbindlichkeit neuen Bundesrechts überholt: Das basel-landschaftliche System der Eigenmietwertbesteuerung hielt nur deshalb vor der Verfassung stand, weil der Vorteil, den die Eigentümer aus den tiefen - unter der verfassungsrechtlichen Untergrenze von 60 Prozent liegenden - Eigenmietwerten zogen, durch den Pauschalabzug zugunsten der Mieter (in etwa) aufgewogen wurde. Das Steuerharmonisierungsgesetz, an welches die kantonalen Steuergesetze spätestens auf das Steuerjahr 2001 hin anzupassen waren (vgl. Art. 72 Abs. 1 StHG), regelt die zulässigen Abzüge vom steuerbaren Roheinkommen nunmehr abschliessend. Ein Abzug für Mietkosten ist im einschlägigen Art. 9 StHG nicht vorgesehen; vorbehalten werden dort einzig die Sozialabzüge des kantonalen Rechts (vgl. Abs. 4). Trotz der Terminologie, welche der kantonale Gesetzgeber in § 27ter Abs. 2 sowie § 33 lit. d StG/BL verwendet, handelt es sich hier offensichtlich nicht um einen Sozialabzug: Ein solcher dient der Berücksichtigung des sozialen Status des Steuerpflichtigen und des Einflusses, welcher dieser auf die individuelle (wirtschaftliche) Leistungsfähigkeit des Betroffenen hat (vgl. MARKUS REICH, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2. Aufl., Basel 2002, N. 63 zu Art. 9 StHG). Im Vordergrund stehen dabei die familiären Verhältnisse des Steuerpflichtigen und die mit diesen verbundenen zivilrechtlichen Lasten (vgl. ERICH BOSSHARD/HANS-RUDOLF Bosshard/Werner Lüdin, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zürich 2000, S. 95 f. und 103). Wie gesagt, soll der basel-landschaftliche Mietkostenabzug demgegenüber den Vorteil ausgleichen, welcher den Wohneigentümern aufgrund der unzureichenden Besteuerung ihres Eigenmietwerts zukommt. Der Pauschalabzug hat seinen Ursprung also nicht in einer unterschiedlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von Mietern und Eigentümern, sondern im Streben des Gesetzgebers, die Steuerlast für die Angehörigen der beiden Gruppen auszubalancieren (vgl. REICH, a.a.O., N. 73 zu Art. 9 StHG). Er knüpft nur am Umstand an, dass ein Mietzins bezahlt wird und damit weder am sozialen Status noch an der individuellen Leistungsfähigkeit der Betroffenen; er wird ungeachtet derer finanzieller und persönlicher Situation für jede Person gewährt, die in einer Mietwohnung lebt. Mithin stellt der basel-landschaftliche Mietkostenabzug keinen Sozialabzug, sondern einen allgemeinen Abzug im Sinne von Art. 9 Abs. 2 StHG dar und ist von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Die Unterschreitung der verfassungsrechtlichen Untergrenze bei der Eigenmietwertbesteuerung kann demnach nicht mehr kompensiert werden, und der Kanton Basel-Landschaft ist nun nicht nur gehalten, den Pauschalabzug für Mietkosten aufzuheben, sondern im Ergebnis auch gezwungen, die Eigenmietwerte auf mindestens 60 Prozent der Marktmiete zu erhöhen. Das System der Eigenmietwertbesteuerung ist dabei so auszugestalten, dass die verfassungsrechtliche Limite von 60 Prozent in keinem Fall unterschritten wird.
4.3 Die geschilderte Rechtslage, aus der sich die Bundesrechtswidrigkeit der streitigen Gesetzesänderung ergibt, ist hier indessen unbeachtlich, auch wenn insoweit ein Verstoss gegen den Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 BV) vorliegt: Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde gilt das Rügeprinzip (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), gemäss welchem das Bundesgericht nicht frei untersucht, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässige Rechte verletzt. Es prüft vielmehr nur rechtsgenügend vorgebrachte, klare Rügen (vgl. etwa BGE 119 Ia 197 E. 1d S. 201 mit Hinweisen), weshalb es nicht von Amtes wegen einschreiten darf, wenn sich der angefochtene Hoheitsakt aus einem anderen Grund als jenem, den die Beschwerdeführer mit ihrer Rechtsschrift vortragen, als verfassungswidrig erweist. Das Rügeprinzip schliesst indessen nicht aus, dass das Bundesgericht die festgestellte Verfassungsverletzung im Rahmen der Urteilsbegründung zum Ausdruck bringt. So wird dem betroffenen Kanton die Möglichkeit gegeben, den rechtswidrigen Zustand zu beheben, bevor dieser erneut Gegenstand einer - dannzumal allenfalls einschlägig begründeten - Beschwerde bildet.
4.4 Es erstaunt nicht, dass die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe beim Bundesgericht die Verletzung von Art. 49 BV nicht gerügt haben. Als Vertreter der Mieterschaft des Kantons Basel-Landschaft wollten sie diese weiterhin im Genuss der Steuervergünstigungen lassen, die sich aus dem (harmonisierungswidrigen) Pauschalabzug ergeben. Der Kanton ist jedoch darauf hinzuweisen, dass sein System der Eigenmietwertbesteuerung der heutigen Rechtslage nicht (mehr) entspricht. Wie dargelegt, wird er einerseits die Mietkostenabzüge abschaffen und andererseits die Eigenmietwerte anheben müssen. Diesbezüglich ist insbesondere die Kantonsregierung auf ihre Befugnis und Verpflichtung aufmerksam zu machen, vorläufige Vorschriften zu erlassen, wenn der kantonale Gesetzgeber das Steuerrecht nicht bis zum 1. Januar 2001 mit dem Steuerharmonisierungsgesetz in Einklang gebracht hat (Art. 72 Abs. 3 StHG; vgl. BGE 131 I 291 E. 2). Dabei bleibt es dem kantonalen Gesetzgeber überlassen, ob und wie er die resultierende Erhöhung der Steuerlast durch andere Massnahmen ausgleichen will.
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Art. 8 Cost.; art. 90 cpv. 1 lett. b OG; art. 9 cpv. 4 LAID; imposizione del valore locativo; parità di trattamento; principio dell'allegazione; incompatibilità con il diritto federale della deduzione forfetaria per i costi di locazione di Basilea Campagna. Una regolamentazione legale che dichiara rispettata la parità di trattamento nell'imposizione del valore locativo quando a ciascuna delle due categorie (di proporzioni chiaramente diverse) dei proprietari d'immobili, da un lato, e degli inquilini, d'altro lato, viene garantito nel complesso il medesimo importo di reddito non imponibile, viola l'art. 8 Cost. (consid. 3).
Il sistema di imposizione del valore locativo di Basilea Campagna (deduzione forfetaria in favore degli inquilini per compensare il vantaggio fiscale che i proprietari traggono dai valori locativi manifestamente troppo bassi) è contrario al diritto federale; principio dell'allegazione (consid. 4).
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131 I 386
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Sachverhalt ab Seite 387
Les Services industriels de Genève (ci-après: les SIG) sont un établissement de droit public doté de la personnalité juridique et d'autonomie, soumis à la surveillance du Conseil d'Etat et fondé sur les art. 158 à 160 de la Constitution genevoise (Cst./GE). Leur but est de fournir l'eau, le gaz, l'électricité, de l'énergie thermique, ainsi que de traiter les déchets (art. 158 Cst./GE). Ils disposent d'un capital de dotation de 100 millions de fr., auquel participent le canton (55 %), la ville de Genève (30 %) et les autres communes. Selon l'art. 158C Cst./GE, les SIG peuvent utiliser le domaine public genevois pour l'installation de leurs réseaux de transport et de distribution contre redevances annuelles (al. 1). La loi précise les conditions de cette utilisation ainsi que le mode de calcul des redevances (al. 2). Selon l'art. 32 al. 2 de la loi sur l'organisation des Services industriels de Genève (LSIG; RS/GE L 2 35), la redevance annuelle due à l'Etat est de 1 % des recettes brutes de fourniture de l'énergie électrique encaissées pendant l'exercice annuel considéré; la redevance due aux communes est de 7 % (art. 32 al. 3 LSIG). Pour le surplus, les SIG sont exempts des impôts cantonaux et communaux (art. 5 LSIG).
Le 17 décembre 2004, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté une loi 9423-1, concernant l'adjonction d'un huitième alinéa aux dispositions transitoires de l'art. 42 LSIG, dont la teneur est la suivante:
Art. 42, al. 8 (nouveau)
8 En dérogation à l'article 32, alinéa 2, le pourcentage mentionné dans ce même article et ce même alinéa est porté à 5 % pour l'année 2005.
Cette modification, soumise au référendum facultatif, est destinée à dégager environ 20 millions de fr. en faveur de l'Etat. Elle fait suite à un autre projet de loi, prévoyant le versement aux collectivités de la moitié du bénéfice net d'exploitation des SIG, jugé contraire à la constitution cantonale et abandonné en commission.
Par arrêté du 22 décembre 2004, paru dans la Feuille d'Avis Officielle du 24 décembre suivant, le Conseil d'Etat a publié la loi, précisant que le délai référendaire expirait le 2 février 2005.
Marco Ziegler, citoyen genevois, forme un recours de droit public contre la loi du 17 décembre 2004. Il conclut à l'annulation de cette loi, ou de l'arrêté publié le 24 décembre 2004 dans la Feuille d'Avis Officielle, en tant qu'il soumet cette loi au référendum facultatif. Il invoque son droit de vote, en soutenant, d'une part, que la loi attaquée ne pourrait être adoptée qu'après modification de la Constitution genevoise, soumise au référendum obligatoire et, d'autre part, que l'augmentation de la redevance constituerait un impôt déguisé, lui aussi soumis au référendum obligatoire.
La loi attaquée a été promulguée le 16 février 2005, le délai référendaire ayant expiré sans avoir été utilisé.
Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. Le recourant a répliqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure ou il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recours prévu à l'art. 85 let. a OJ permet à l'électeur de se plain dre d'une violation des dispositions cantonales légales et constitutionnelles qui définissent le contenu et l'étendue des droits politiques des citoyens (ATF 129 I 392 consid. 2.1 p. 394 et les références).
2.1 Le premier grief du recourant concerne la conformité de la loi à la constitution cantonale. Invoquant les principes de la suprématie de la loi et du parallélisme des formes, le recourant rappelle que la seule charge financière imposée aux SIG en faveur de l'Etat serait le versement d'intérêts sur le capital de dotation (art. 158A Cst./GE). Au terme d'une interprétation téléologique et systématique, il soutient que cette mention serait exhaustive. Il estime ensuite que la redevance prévue à l'art. 158C Cst./GE serait exclusivement liée à l'utilisation du domaine public; il s'agirait ainsi d'une taxe causale, soumise au principe constitutionnel de l'équivalence. Le nouvel art. 42 al. 8 LSIG, limité à une année et au seul bénéfice de l'Etat de Genève, à l'exception des communes elles aussi bénéficiaires selon l'art. 158C Cst./GE, ne serait justifié par aucune modification de l'utilisation du domaine public. Comme cela ressort des travaux préparatoires, il s'agirait en fait d'une manière déguisée, pour l'Etat de Genève, de percevoir une participation sur les bénéfices des SIG.
2.2 Certes, lorsqu'il est prétendu qu'une loi viole la constitution cantonale, il est implicitement aussi reproché au législateur d'avoir fait l'économie d'une révision constitutionnelle soumise au référendum obligatoire. Cela ne saurait toutefois suffire pour permettre au recourant d'agir par la voie de l'art. 85 let. a OJ. Dans ce cas, la voie du recours pour violation du droit de vote serait ouverte chaque fois qu'un acte normatif en viole un autre, soumis à un régime différent du point de vue des droits politiques. La jurisprudence considère ainsi que seule est ouverte la voie du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels (art. 84 al. 1 let. a OJ) lorsque le recourant, invoquant une violation du principe de la séparation des pouvoirs, reproche au gouvernement cantonal d'avoir pris des mesures ressortissant au pouvoir législatif et qui auraient dû, à ce titre, être soumises au référendum facultatif (ATF 104 Ia 305 consid. 1b p. 308 et ATF 105 Ia 349 consid. 4b p. 360 ss; arrêt P.1091/1987 du 21 septembre 1988, publié in SJ 1989 p. 338; ATF 123 I 41 consid. 6b p. 46; arrêt 1P.523/2003 du 12 mai 2004, consid. 2.1 non publié à l' ATF 130 I 140).
La solution n'est pas différente lorsque le recours est dirigé contre une loi cantonale prétendument contraire à la constitution cantonale: toute norme cantonale ne peut pas faire l'objet d'un recours pour violation des droits politiques au motif qu'elle aurait des effets indirects sur ces droits. L'atteinte au droit de vote doit au contraire résulter directement de l'acte lui-même, comme c'est le cas lorsque la loi contient des dispositions relatives au droit de vote, ou lorsque le parlement omet de soumettre au référendum un acte qui, en vertu de la constitution, devrait y être soumis, par exemple en matière de dépenses (E. GRISEL, Initiative et référendum populaires, Berne 2004, n° 360). Lorsqu'en revanche la violation du droit de vote n'est qu'indirecte, l'inconstitutionnalité alléguée doit faire l'objet du recours prévu à l'art. 84 al. 1 let. a OJ (ATF 130 I 226 consid. 1.2 p. 228; ATF 123 I 41 consid. 6b; HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Zurich 1990, p. 176).
2.3 En l'occurrence, la norme attaquée n'a matériellement aucun rapport direct avec les votations ou élections cantonales (cf. ATF 123 I 41 consid. 6b p. 46 et les références). En outre, l'argumentation du recourant est exclusivement fondée sur une violation de règles constitutionnelles qui sont, elles aussi, sans rapport avec la définition des droits politiques. Le premier moyen du recourant relève donc exclusivement du recours pour violation des droits constitutionnels (art. 84 al. 1 let. a OJ). Dans ce cadre, le recourant ne saurait fonder sa légitimation sur sa simple qualité de citoyen: il doit satisfaire aux conditions de recevabilité plus restrictives posées à l'art. 88 OJ.
2.4 Selon cette disposition, seul peut former un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels celui qui est touché par l'acte attaqué dans ses intérêts propres, personnels et juridiquement protégés. La protection peut résulter du droit cantonal ou fédéral, voire directement du droit fondamental spécifique qui est invoqué. Il en va de même lorsque le recours est dirigé contre un arrêté de portée générale. Il suffit toutefois que le recourant subisse une atteinte virtuelle, qui puisse être envisagée avec une certaine vraisemblance (ATF 130 I 26 consid. 1.2.1 p. 29, ATF 130 I 82 consid. 1.3 p. 85, 306 consid. 1 p. 309 et les références citées). L'invocation de purs intérêts de fait, ou d'intérêts d'ordre général est insuffisante (ATF 131 I 198 consid. 2.1). Cela vaut également lorsque le recours est formé pour violation du principe de la séparation des pouvoirs (ATF 123 I 41 consid. 5b p. 43 et les arrêts cités).
2.5 Le recourant s'en prend à une modification législative augmentant pour une année le taux de la redevance d'utilisation du domaine public. Seuls les SIG sont débiteurs de cette redevance et à ce titre, touchés dans leurs intérêts juridiques. En revanche, le recourant ne dispose que d'un intérêt indirect, dans la mesure - non établie - où cette augmentation de la redevance pourrait être répercutée sur le prix des prestations facturées aux usagers. Il ne s'agit toutefois en aucun cas d'un intérêt juridique, mais d'un intérêt économique, reposant au surplus sur de simples conjectures. Le recours est par conséquent irrecevable de ce point de vue.
3. Le recours pour violation des droits politiques est en revanche ouvert dans la mesure où le recourant allègue que la loi attaquée consacrerait un nouvel impôt qui aurait dû être soumis au référendum obligatoire en vertu de l'art. 53A Cst./GE. La violation constitutionnelle est en effet en rapport direct avec les droits politiques. En tant que citoyen genevois, le recourant a indéniablement qualité pour agir. Contrairement à ce que soutient le Grand Conseil, le grief, même s'il est plus brièvement développé par le recourant que l'argument précédent, est suffisamment motivé au regard de l'art. 90 OJ: la question de savoir si la loi attaquée institue un nouvel impôt, soumis à ce titre au référendum obligatoire, doit être traitée sur le fond.
3.1 Pour le recourant, le relèvement temporaire du taux de la redevance domaniale ne reposerait sur aucune raison objective liée à l'utilisation du domaine public. Sa limitation à une année, ainsi qu'à un unique bénéficiaire (le canton, à l'exclusion des communes) démontrerait l'impossibilité de toute justification. Par conséquent, il s'agirait d'un impôt déguisé qui tomberait sous le coup de l'art. 53A Cst./GE. Cette disposition a la teneur suivante:
Art. 53A Référendum obligatoire en matière d'impôt
Les lois qui ont pour objet un nouvel impôt ou la modification du taux ou de l'assiette d'un impôt sont soumises obligatoirement à l'approbation du Conseil général (corps électoral).
3.2 Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (ATF 129 I 185 consid. 2 p. 190). Il n'examine en revanche que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'interprétation d'autres règles du droit cantonal (ATF 123 I 175 consid. 2d/aa p. 178; ATF 121 I 1 consid. 2 p. 3, ATF 121 I 357 consid. 3 p. 360 et les arrêts cités). En présence de deux interprétations également défendables, il s'en tient en général à celle retenue par la plus haute autorité cantonale (ATF 121 I 334 consid. 2c p. 339).
En l'occurrence, la contestation porte sur l'application d'une disposition constitutionnelle cantonale en relation directe avec les modalités d'exercice des droits politiques, ce qui impose un libre pouvoir d'examen.
3.3 Le référendum en matière fiscale a été institué récemment (l'art. 53A Cst./GE est entré en vigueur le 1er janvier 2002) en tant que contreprojet à une initiative populaire. Celle-ci prévoyait de soumettre au corps électoral tout impôt nouveau ainsi que tout droit ou taxe assimilable. Le Conseil d'Etat avait estimé que la formulation de l'initiative était trop floue et qu'il convenait de la limiter aux contributions non causales, à l'exception des taxes et émoluments. La commission fiscale chargée d'examiner les différentes variantes proposées avait retenu un texte supprimant toute référence aux taxes (Mémorial des séances du Grand Conseil, séance du 17 mai 2001, p. 4562). Le rapporteur de la commission devant le Grand Conseil a fourni les mêmes explications, en relevant que la soumission de toute taxe au vote populaire n'était pas praticable. Les débats devant le Grand Conseil confirment cette manière de voir (cf. notamment l'intervention de Micheline Calmy-Rey, Mémorial, p. 4574): le texte constitutionnel se rapporte exclusivement aux contributions publiques non causales, à l'exception des taxes.
3.4 A la lumière de ces travaux préparatoires, l'interprétation retenue par le Grand Conseil ne prête pas le flanc à la critique: le référendum fiscal apparaît limité aux impôts proprement dits. Constituent un impôt les prestations pécuniaires fournies par les administrés à la collectivité publique, prélevées en fonction d'une situation économique réalisée dans la personne ou le patrimoine du contribuable, et non en raison d'une activité étatique déterminée (OBERSON, Droit fiscal suisse, Bâle 2002, p. 4 ss; A. GRISEL, Droit administratif, vol. 2, p. 605).
3.5 Le recourant admet lui-même que la redevance concernée par la loi n° 9423 est une taxe causale. Il prétend toutefois que lorsque le taux d'une telle taxe dépasse la valeur que l'on peut raisonnablement attribuer à la prestation de l'Etat, on se trouve en présence d'un impôt mixte soumis au même régime juridique que les impôts stricto sensu (cf. OBERSON, op. cit., p. 6). Le recourant perd de vue que cette distinction a été développée essentiellement en rapport avec les exigences de base légale (ATF 126 I 180 consid. 2a/bb p. 183). Rien ne permet d'affirmer qu'elle devrait également s'appliquer en droit constitutionnel genevois, lorsqu'il s'agit de distinguer entre les contributions soumises au référendum obligatoire et celles qui ne le sont pas.
Par ailleurs, en dépit des arguments du recourant, il n'est pas démontré que l'on se trouverait effectivement en présence d'un impôt déguisé: le montant de la taxe d'utilisation du domaine public (1 % en faveur du canton et 7 % en faveur des communes) ne paraît pas correspondre mathématiquement à l'avantage économique retiré de l'utilisation du domaine public: comme l'explique le Grand Conseil, le législateur s'est contenté, lors de l'adoption de la LSI, de reprendre la teneur des conventions passées jusque-là avec les communes; pour la taxe due à l'Etat, il a considéré que le taux applicable "pouvait être de 1 %", simplement parce que l'assiette était déterminée sur l'ensemble des recettes brutes de la fourniture d'électricité (Mémorial 1969, p. 2590). Dans la mesure où la valeur de la prestation de l'Etat n'a pas été déterminée de manière précise, l'augmentation - même massive - de la taxe ne permet pas à elle seule de considérer cette dernière comme un impôt déguisé. Le fait que l'augmentation ait eu lieu sans modification apparente des conditions d'utilisation du domaine public ne modifie donc pas la nature de la redevance, sous l'angle de l'art. 53A Cst./GE.
La taxe ne vise par ailleurs pas un ensemble de contribuables mais un établissement public déterminé, de la même manière qu'un concessionnaire. Il y a lieu à ce sujet de relever que les Services industriels, établissement de droit public détenu par l'Etat, sont de par la loi exemptés de tous impôts, cantonaux et communaux (art. 5 LSI). Il ne s'agit donc pas d'un sujet fiscal à proprement parler, de sorte que l'augmentation de la taxe, décidée pour une durée limitée, ne saurait dans tous les cas constituer un impôt mixte. Il s'agit bien d'une taxe d'utilisation du domaine public (A. GRISEL, op. cit., p. 609).
Dans ces conditions, l'art. 53A Cst./GE ne s'applique pas et le second grief du recourant doit être écarté.
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fr
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Art. 85 lit. a OG; Art. 53A KV/GE; Referendum in Steuersachen. Mit der Stimmrechtsbeschwerde kann nicht gerügt werden, ein kantonales Gesetz verletze die Kantonsverfassung (E. 2). Das in Art. 53A KV/ GE vorgesehene Finanzreferendum ist auf eigentliche Steuern beschränkt (E. 3.1-3.4). Die von den Services industriels de Genève erhobene Gebühr für die Benützung öffentlichen Grundes ist eine Kausalabgabe. Auch eine massive Erhöhung lässt diese nicht zur Gemengsteuer werden (E. 3.5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-386%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 386
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Sachverhalt ab Seite 387
Les Services industriels de Genève (ci-après: les SIG) sont un établissement de droit public doté de la personnalité juridique et d'autonomie, soumis à la surveillance du Conseil d'Etat et fondé sur les art. 158 à 160 de la Constitution genevoise (Cst./GE). Leur but est de fournir l'eau, le gaz, l'électricité, de l'énergie thermique, ainsi que de traiter les déchets (art. 158 Cst./GE). Ils disposent d'un capital de dotation de 100 millions de fr., auquel participent le canton (55 %), la ville de Genève (30 %) et les autres communes. Selon l'art. 158C Cst./GE, les SIG peuvent utiliser le domaine public genevois pour l'installation de leurs réseaux de transport et de distribution contre redevances annuelles (al. 1). La loi précise les conditions de cette utilisation ainsi que le mode de calcul des redevances (al. 2). Selon l'art. 32 al. 2 de la loi sur l'organisation des Services industriels de Genève (LSIG; RS/GE L 2 35), la redevance annuelle due à l'Etat est de 1 % des recettes brutes de fourniture de l'énergie électrique encaissées pendant l'exercice annuel considéré; la redevance due aux communes est de 7 % (art. 32 al. 3 LSIG). Pour le surplus, les SIG sont exempts des impôts cantonaux et communaux (art. 5 LSIG).
Le 17 décembre 2004, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté une loi 9423-1, concernant l'adjonction d'un huitième alinéa aux dispositions transitoires de l'art. 42 LSIG, dont la teneur est la suivante:
Art. 42, al. 8 (nouveau)
8 En dérogation à l'article 32, alinéa 2, le pourcentage mentionné dans ce même article et ce même alinéa est porté à 5 % pour l'année 2005.
Cette modification, soumise au référendum facultatif, est destinée à dégager environ 20 millions de fr. en faveur de l'Etat. Elle fait suite à un autre projet de loi, prévoyant le versement aux collectivités de la moitié du bénéfice net d'exploitation des SIG, jugé contraire à la constitution cantonale et abandonné en commission.
Par arrêté du 22 décembre 2004, paru dans la Feuille d'Avis Officielle du 24 décembre suivant, le Conseil d'Etat a publié la loi, précisant que le délai référendaire expirait le 2 février 2005.
Marco Ziegler, citoyen genevois, forme un recours de droit public contre la loi du 17 décembre 2004. Il conclut à l'annulation de cette loi, ou de l'arrêté publié le 24 décembre 2004 dans la Feuille d'Avis Officielle, en tant qu'il soumet cette loi au référendum facultatif. Il invoque son droit de vote, en soutenant, d'une part, que la loi attaquée ne pourrait être adoptée qu'après modification de la Constitution genevoise, soumise au référendum obligatoire et, d'autre part, que l'augmentation de la redevance constituerait un impôt déguisé, lui aussi soumis au référendum obligatoire.
La loi attaquée a été promulguée le 16 février 2005, le délai référendaire ayant expiré sans avoir été utilisé.
Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. Le recourant a répliqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure ou il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recours prévu à l'art. 85 let. a OJ permet à l'électeur de se plain dre d'une violation des dispositions cantonales légales et constitutionnelles qui définissent le contenu et l'étendue des droits politiques des citoyens (ATF 129 I 392 consid. 2.1 p. 394 et les références).
2.1 Le premier grief du recourant concerne la conformité de la loi à la constitution cantonale. Invoquant les principes de la suprématie de la loi et du parallélisme des formes, le recourant rappelle que la seule charge financière imposée aux SIG en faveur de l'Etat serait le versement d'intérêts sur le capital de dotation (art. 158A Cst./GE). Au terme d'une interprétation téléologique et systématique, il soutient que cette mention serait exhaustive. Il estime ensuite que la redevance prévue à l'art. 158C Cst./GE serait exclusivement liée à l'utilisation du domaine public; il s'agirait ainsi d'une taxe causale, soumise au principe constitutionnel de l'équivalence. Le nouvel art. 42 al. 8 LSIG, limité à une année et au seul bénéfice de l'Etat de Genève, à l'exception des communes elles aussi bénéficiaires selon l'art. 158C Cst./GE, ne serait justifié par aucune modification de l'utilisation du domaine public. Comme cela ressort des travaux préparatoires, il s'agirait en fait d'une manière déguisée, pour l'Etat de Genève, de percevoir une participation sur les bénéfices des SIG.
2.2 Certes, lorsqu'il est prétendu qu'une loi viole la constitution cantonale, il est implicitement aussi reproché au législateur d'avoir fait l'économie d'une révision constitutionnelle soumise au référendum obligatoire. Cela ne saurait toutefois suffire pour permettre au recourant d'agir par la voie de l'art. 85 let. a OJ. Dans ce cas, la voie du recours pour violation du droit de vote serait ouverte chaque fois qu'un acte normatif en viole un autre, soumis à un régime différent du point de vue des droits politiques. La jurisprudence considère ainsi que seule est ouverte la voie du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels (art. 84 al. 1 let. a OJ) lorsque le recourant, invoquant une violation du principe de la séparation des pouvoirs, reproche au gouvernement cantonal d'avoir pris des mesures ressortissant au pouvoir législatif et qui auraient dû, à ce titre, être soumises au référendum facultatif (ATF 104 Ia 305 consid. 1b p. 308 et ATF 105 Ia 349 consid. 4b p. 360 ss; arrêt P.1091/1987 du 21 septembre 1988, publié in SJ 1989 p. 338; ATF 123 I 41 consid. 6b p. 46; arrêt 1P.523/2003 du 12 mai 2004, consid. 2.1 non publié à l' ATF 130 I 140).
La solution n'est pas différente lorsque le recours est dirigé contre une loi cantonale prétendument contraire à la constitution cantonale: toute norme cantonale ne peut pas faire l'objet d'un recours pour violation des droits politiques au motif qu'elle aurait des effets indirects sur ces droits. L'atteinte au droit de vote doit au contraire résulter directement de l'acte lui-même, comme c'est le cas lorsque la loi contient des dispositions relatives au droit de vote, ou lorsque le parlement omet de soumettre au référendum un acte qui, en vertu de la constitution, devrait y être soumis, par exemple en matière de dépenses (E. GRISEL, Initiative et référendum populaires, Berne 2004, n° 360). Lorsqu'en revanche la violation du droit de vote n'est qu'indirecte, l'inconstitutionnalité alléguée doit faire l'objet du recours prévu à l'art. 84 al. 1 let. a OJ (ATF 130 I 226 consid. 1.2 p. 228; ATF 123 I 41 consid. 6b; HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Zurich 1990, p. 176).
2.3 En l'occurrence, la norme attaquée n'a matériellement aucun rapport direct avec les votations ou élections cantonales (cf. ATF 123 I 41 consid. 6b p. 46 et les références). En outre, l'argumentation du recourant est exclusivement fondée sur une violation de règles constitutionnelles qui sont, elles aussi, sans rapport avec la définition des droits politiques. Le premier moyen du recourant relève donc exclusivement du recours pour violation des droits constitutionnels (art. 84 al. 1 let. a OJ). Dans ce cadre, le recourant ne saurait fonder sa légitimation sur sa simple qualité de citoyen: il doit satisfaire aux conditions de recevabilité plus restrictives posées à l'art. 88 OJ.
2.4 Selon cette disposition, seul peut former un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels celui qui est touché par l'acte attaqué dans ses intérêts propres, personnels et juridiquement protégés. La protection peut résulter du droit cantonal ou fédéral, voire directement du droit fondamental spécifique qui est invoqué. Il en va de même lorsque le recours est dirigé contre un arrêté de portée générale. Il suffit toutefois que le recourant subisse une atteinte virtuelle, qui puisse être envisagée avec une certaine vraisemblance (ATF 130 I 26 consid. 1.2.1 p. 29, ATF 130 I 82 consid. 1.3 p. 85, 306 consid. 1 p. 309 et les références citées). L'invocation de purs intérêts de fait, ou d'intérêts d'ordre général est insuffisante (ATF 131 I 198 consid. 2.1). Cela vaut également lorsque le recours est formé pour violation du principe de la séparation des pouvoirs (ATF 123 I 41 consid. 5b p. 43 et les arrêts cités).
2.5 Le recourant s'en prend à une modification législative augmentant pour une année le taux de la redevance d'utilisation du domaine public. Seuls les SIG sont débiteurs de cette redevance et à ce titre, touchés dans leurs intérêts juridiques. En revanche, le recourant ne dispose que d'un intérêt indirect, dans la mesure - non établie - où cette augmentation de la redevance pourrait être répercutée sur le prix des prestations facturées aux usagers. Il ne s'agit toutefois en aucun cas d'un intérêt juridique, mais d'un intérêt économique, reposant au surplus sur de simples conjectures. Le recours est par conséquent irrecevable de ce point de vue.
3. Le recours pour violation des droits politiques est en revanche ouvert dans la mesure où le recourant allègue que la loi attaquée consacrerait un nouvel impôt qui aurait dû être soumis au référendum obligatoire en vertu de l'art. 53A Cst./GE. La violation constitutionnelle est en effet en rapport direct avec les droits politiques. En tant que citoyen genevois, le recourant a indéniablement qualité pour agir. Contrairement à ce que soutient le Grand Conseil, le grief, même s'il est plus brièvement développé par le recourant que l'argument précédent, est suffisamment motivé au regard de l'art. 90 OJ: la question de savoir si la loi attaquée institue un nouvel impôt, soumis à ce titre au référendum obligatoire, doit être traitée sur le fond.
3.1 Pour le recourant, le relèvement temporaire du taux de la redevance domaniale ne reposerait sur aucune raison objective liée à l'utilisation du domaine public. Sa limitation à une année, ainsi qu'à un unique bénéficiaire (le canton, à l'exclusion des communes) démontrerait l'impossibilité de toute justification. Par conséquent, il s'agirait d'un impôt déguisé qui tomberait sous le coup de l'art. 53A Cst./GE. Cette disposition a la teneur suivante:
Art. 53A Référendum obligatoire en matière d'impôt
Les lois qui ont pour objet un nouvel impôt ou la modification du taux ou de l'assiette d'un impôt sont soumises obligatoirement à l'approbation du Conseil général (corps électoral).
3.2 Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (ATF 129 I 185 consid. 2 p. 190). Il n'examine en revanche que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'interprétation d'autres règles du droit cantonal (ATF 123 I 175 consid. 2d/aa p. 178; ATF 121 I 1 consid. 2 p. 3, ATF 121 I 357 consid. 3 p. 360 et les arrêts cités). En présence de deux interprétations également défendables, il s'en tient en général à celle retenue par la plus haute autorité cantonale (ATF 121 I 334 consid. 2c p. 339).
En l'occurrence, la contestation porte sur l'application d'une disposition constitutionnelle cantonale en relation directe avec les modalités d'exercice des droits politiques, ce qui impose un libre pouvoir d'examen.
3.3 Le référendum en matière fiscale a été institué récemment (l'art. 53A Cst./GE est entré en vigueur le 1er janvier 2002) en tant que contreprojet à une initiative populaire. Celle-ci prévoyait de soumettre au corps électoral tout impôt nouveau ainsi que tout droit ou taxe assimilable. Le Conseil d'Etat avait estimé que la formulation de l'initiative était trop floue et qu'il convenait de la limiter aux contributions non causales, à l'exception des taxes et émoluments. La commission fiscale chargée d'examiner les différentes variantes proposées avait retenu un texte supprimant toute référence aux taxes (Mémorial des séances du Grand Conseil, séance du 17 mai 2001, p. 4562). Le rapporteur de la commission devant le Grand Conseil a fourni les mêmes explications, en relevant que la soumission de toute taxe au vote populaire n'était pas praticable. Les débats devant le Grand Conseil confirment cette manière de voir (cf. notamment l'intervention de Micheline Calmy-Rey, Mémorial, p. 4574): le texte constitutionnel se rapporte exclusivement aux contributions publiques non causales, à l'exception des taxes.
3.4 A la lumière de ces travaux préparatoires, l'interprétation retenue par le Grand Conseil ne prête pas le flanc à la critique: le référendum fiscal apparaît limité aux impôts proprement dits. Constituent un impôt les prestations pécuniaires fournies par les administrés à la collectivité publique, prélevées en fonction d'une situation économique réalisée dans la personne ou le patrimoine du contribuable, et non en raison d'une activité étatique déterminée (OBERSON, Droit fiscal suisse, Bâle 2002, p. 4 ss; A. GRISEL, Droit administratif, vol. 2, p. 605).
3.5 Le recourant admet lui-même que la redevance concernée par la loi n° 9423 est une taxe causale. Il prétend toutefois que lorsque le taux d'une telle taxe dépasse la valeur que l'on peut raisonnablement attribuer à la prestation de l'Etat, on se trouve en présence d'un impôt mixte soumis au même régime juridique que les impôts stricto sensu (cf. OBERSON, op. cit., p. 6). Le recourant perd de vue que cette distinction a été développée essentiellement en rapport avec les exigences de base légale (ATF 126 I 180 consid. 2a/bb p. 183). Rien ne permet d'affirmer qu'elle devrait également s'appliquer en droit constitutionnel genevois, lorsqu'il s'agit de distinguer entre les contributions soumises au référendum obligatoire et celles qui ne le sont pas.
Par ailleurs, en dépit des arguments du recourant, il n'est pas démontré que l'on se trouverait effectivement en présence d'un impôt déguisé: le montant de la taxe d'utilisation du domaine public (1 % en faveur du canton et 7 % en faveur des communes) ne paraît pas correspondre mathématiquement à l'avantage économique retiré de l'utilisation du domaine public: comme l'explique le Grand Conseil, le législateur s'est contenté, lors de l'adoption de la LSI, de reprendre la teneur des conventions passées jusque-là avec les communes; pour la taxe due à l'Etat, il a considéré que le taux applicable "pouvait être de 1 %", simplement parce que l'assiette était déterminée sur l'ensemble des recettes brutes de la fourniture d'électricité (Mémorial 1969, p. 2590). Dans la mesure où la valeur de la prestation de l'Etat n'a pas été déterminée de manière précise, l'augmentation - même massive - de la taxe ne permet pas à elle seule de considérer cette dernière comme un impôt déguisé. Le fait que l'augmentation ait eu lieu sans modification apparente des conditions d'utilisation du domaine public ne modifie donc pas la nature de la redevance, sous l'angle de l'art. 53A Cst./GE.
La taxe ne vise par ailleurs pas un ensemble de contribuables mais un établissement public déterminé, de la même manière qu'un concessionnaire. Il y a lieu à ce sujet de relever que les Services industriels, établissement de droit public détenu par l'Etat, sont de par la loi exemptés de tous impôts, cantonaux et communaux (art. 5 LSI). Il ne s'agit donc pas d'un sujet fiscal à proprement parler, de sorte que l'augmentation de la taxe, décidée pour une durée limitée, ne saurait dans tous les cas constituer un impôt mixte. Il s'agit bien d'une taxe d'utilisation du domaine public (A. GRISEL, op. cit., p. 609).
Dans ces conditions, l'art. 53A Cst./GE ne s'applique pas et le second grief du recourant doit être écarté.
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Art. 85 let. a OJ; art. 53A Cst./GE; référendum en matière d'impôt. Le recours pour violation des droits politiques n'est pas ouvert contre une loi cantonale au motif qu'elle violerait la constitution cantonale (consid. 2). Le référendum fiscal prévu à l'art. 53A Cst./GE est limité aux impôts proprement dits (consid. 3.1-3.4). La redevance d'utilisation du domaine public à la charge des Services industriels de Genève est une taxe causale. Son augmentation, même massive, n'en fait pas un impôt mixte (consid. 3.5).
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Sachverhalt ab Seite 387
Les Services industriels de Genève (ci-après: les SIG) sont un établissement de droit public doté de la personnalité juridique et d'autonomie, soumis à la surveillance du Conseil d'Etat et fondé sur les art. 158 à 160 de la Constitution genevoise (Cst./GE). Leur but est de fournir l'eau, le gaz, l'électricité, de l'énergie thermique, ainsi que de traiter les déchets (art. 158 Cst./GE). Ils disposent d'un capital de dotation de 100 millions de fr., auquel participent le canton (55 %), la ville de Genève (30 %) et les autres communes. Selon l'art. 158C Cst./GE, les SIG peuvent utiliser le domaine public genevois pour l'installation de leurs réseaux de transport et de distribution contre redevances annuelles (al. 1). La loi précise les conditions de cette utilisation ainsi que le mode de calcul des redevances (al. 2). Selon l'art. 32 al. 2 de la loi sur l'organisation des Services industriels de Genève (LSIG; RS/GE L 2 35), la redevance annuelle due à l'Etat est de 1 % des recettes brutes de fourniture de l'énergie électrique encaissées pendant l'exercice annuel considéré; la redevance due aux communes est de 7 % (art. 32 al. 3 LSIG). Pour le surplus, les SIG sont exempts des impôts cantonaux et communaux (art. 5 LSIG).
Le 17 décembre 2004, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté une loi 9423-1, concernant l'adjonction d'un huitième alinéa aux dispositions transitoires de l'art. 42 LSIG, dont la teneur est la suivante:
Art. 42, al. 8 (nouveau)
8 En dérogation à l'article 32, alinéa 2, le pourcentage mentionné dans ce même article et ce même alinéa est porté à 5 % pour l'année 2005.
Cette modification, soumise au référendum facultatif, est destinée à dégager environ 20 millions de fr. en faveur de l'Etat. Elle fait suite à un autre projet de loi, prévoyant le versement aux collectivités de la moitié du bénéfice net d'exploitation des SIG, jugé contraire à la constitution cantonale et abandonné en commission.
Par arrêté du 22 décembre 2004, paru dans la Feuille d'Avis Officielle du 24 décembre suivant, le Conseil d'Etat a publié la loi, précisant que le délai référendaire expirait le 2 février 2005.
Marco Ziegler, citoyen genevois, forme un recours de droit public contre la loi du 17 décembre 2004. Il conclut à l'annulation de cette loi, ou de l'arrêté publié le 24 décembre 2004 dans la Feuille d'Avis Officielle, en tant qu'il soumet cette loi au référendum facultatif. Il invoque son droit de vote, en soutenant, d'une part, que la loi attaquée ne pourrait être adoptée qu'après modification de la Constitution genevoise, soumise au référendum obligatoire et, d'autre part, que l'augmentation de la redevance constituerait un impôt déguisé, lui aussi soumis au référendum obligatoire.
La loi attaquée a été promulguée le 16 février 2005, le délai référendaire ayant expiré sans avoir été utilisé.
Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. Le recourant a répliqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure ou il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recours prévu à l'art. 85 let. a OJ permet à l'électeur de se plain dre d'une violation des dispositions cantonales légales et constitutionnelles qui définissent le contenu et l'étendue des droits politiques des citoyens (ATF 129 I 392 consid. 2.1 p. 394 et les références).
2.1 Le premier grief du recourant concerne la conformité de la loi à la constitution cantonale. Invoquant les principes de la suprématie de la loi et du parallélisme des formes, le recourant rappelle que la seule charge financière imposée aux SIG en faveur de l'Etat serait le versement d'intérêts sur le capital de dotation (art. 158A Cst./GE). Au terme d'une interprétation téléologique et systématique, il soutient que cette mention serait exhaustive. Il estime ensuite que la redevance prévue à l'art. 158C Cst./GE serait exclusivement liée à l'utilisation du domaine public; il s'agirait ainsi d'une taxe causale, soumise au principe constitutionnel de l'équivalence. Le nouvel art. 42 al. 8 LSIG, limité à une année et au seul bénéfice de l'Etat de Genève, à l'exception des communes elles aussi bénéficiaires selon l'art. 158C Cst./GE, ne serait justifié par aucune modification de l'utilisation du domaine public. Comme cela ressort des travaux préparatoires, il s'agirait en fait d'une manière déguisée, pour l'Etat de Genève, de percevoir une participation sur les bénéfices des SIG.
2.2 Certes, lorsqu'il est prétendu qu'une loi viole la constitution cantonale, il est implicitement aussi reproché au législateur d'avoir fait l'économie d'une révision constitutionnelle soumise au référendum obligatoire. Cela ne saurait toutefois suffire pour permettre au recourant d'agir par la voie de l'art. 85 let. a OJ. Dans ce cas, la voie du recours pour violation du droit de vote serait ouverte chaque fois qu'un acte normatif en viole un autre, soumis à un régime différent du point de vue des droits politiques. La jurisprudence considère ainsi que seule est ouverte la voie du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels (art. 84 al. 1 let. a OJ) lorsque le recourant, invoquant une violation du principe de la séparation des pouvoirs, reproche au gouvernement cantonal d'avoir pris des mesures ressortissant au pouvoir législatif et qui auraient dû, à ce titre, être soumises au référendum facultatif (ATF 104 Ia 305 consid. 1b p. 308 et ATF 105 Ia 349 consid. 4b p. 360 ss; arrêt P.1091/1987 du 21 septembre 1988, publié in SJ 1989 p. 338; ATF 123 I 41 consid. 6b p. 46; arrêt 1P.523/2003 du 12 mai 2004, consid. 2.1 non publié à l' ATF 130 I 140).
La solution n'est pas différente lorsque le recours est dirigé contre une loi cantonale prétendument contraire à la constitution cantonale: toute norme cantonale ne peut pas faire l'objet d'un recours pour violation des droits politiques au motif qu'elle aurait des effets indirects sur ces droits. L'atteinte au droit de vote doit au contraire résulter directement de l'acte lui-même, comme c'est le cas lorsque la loi contient des dispositions relatives au droit de vote, ou lorsque le parlement omet de soumettre au référendum un acte qui, en vertu de la constitution, devrait y être soumis, par exemple en matière de dépenses (E. GRISEL, Initiative et référendum populaires, Berne 2004, n° 360). Lorsqu'en revanche la violation du droit de vote n'est qu'indirecte, l'inconstitutionnalité alléguée doit faire l'objet du recours prévu à l'art. 84 al. 1 let. a OJ (ATF 130 I 226 consid. 1.2 p. 228; ATF 123 I 41 consid. 6b; HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Zurich 1990, p. 176).
2.3 En l'occurrence, la norme attaquée n'a matériellement aucun rapport direct avec les votations ou élections cantonales (cf. ATF 123 I 41 consid. 6b p. 46 et les références). En outre, l'argumentation du recourant est exclusivement fondée sur une violation de règles constitutionnelles qui sont, elles aussi, sans rapport avec la définition des droits politiques. Le premier moyen du recourant relève donc exclusivement du recours pour violation des droits constitutionnels (art. 84 al. 1 let. a OJ). Dans ce cadre, le recourant ne saurait fonder sa légitimation sur sa simple qualité de citoyen: il doit satisfaire aux conditions de recevabilité plus restrictives posées à l'art. 88 OJ.
2.4 Selon cette disposition, seul peut former un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels celui qui est touché par l'acte attaqué dans ses intérêts propres, personnels et juridiquement protégés. La protection peut résulter du droit cantonal ou fédéral, voire directement du droit fondamental spécifique qui est invoqué. Il en va de même lorsque le recours est dirigé contre un arrêté de portée générale. Il suffit toutefois que le recourant subisse une atteinte virtuelle, qui puisse être envisagée avec une certaine vraisemblance (ATF 130 I 26 consid. 1.2.1 p. 29, ATF 130 I 82 consid. 1.3 p. 85, 306 consid. 1 p. 309 et les références citées). L'invocation de purs intérêts de fait, ou d'intérêts d'ordre général est insuffisante (ATF 131 I 198 consid. 2.1). Cela vaut également lorsque le recours est formé pour violation du principe de la séparation des pouvoirs (ATF 123 I 41 consid. 5b p. 43 et les arrêts cités).
2.5 Le recourant s'en prend à une modification législative augmentant pour une année le taux de la redevance d'utilisation du domaine public. Seuls les SIG sont débiteurs de cette redevance et à ce titre, touchés dans leurs intérêts juridiques. En revanche, le recourant ne dispose que d'un intérêt indirect, dans la mesure - non établie - où cette augmentation de la redevance pourrait être répercutée sur le prix des prestations facturées aux usagers. Il ne s'agit toutefois en aucun cas d'un intérêt juridique, mais d'un intérêt économique, reposant au surplus sur de simples conjectures. Le recours est par conséquent irrecevable de ce point de vue.
3. Le recours pour violation des droits politiques est en revanche ouvert dans la mesure où le recourant allègue que la loi attaquée consacrerait un nouvel impôt qui aurait dû être soumis au référendum obligatoire en vertu de l'art. 53A Cst./GE. La violation constitutionnelle est en effet en rapport direct avec les droits politiques. En tant que citoyen genevois, le recourant a indéniablement qualité pour agir. Contrairement à ce que soutient le Grand Conseil, le grief, même s'il est plus brièvement développé par le recourant que l'argument précédent, est suffisamment motivé au regard de l'art. 90 OJ: la question de savoir si la loi attaquée institue un nouvel impôt, soumis à ce titre au référendum obligatoire, doit être traitée sur le fond.
3.1 Pour le recourant, le relèvement temporaire du taux de la redevance domaniale ne reposerait sur aucune raison objective liée à l'utilisation du domaine public. Sa limitation à une année, ainsi qu'à un unique bénéficiaire (le canton, à l'exclusion des communes) démontrerait l'impossibilité de toute justification. Par conséquent, il s'agirait d'un impôt déguisé qui tomberait sous le coup de l'art. 53A Cst./GE. Cette disposition a la teneur suivante:
Art. 53A Référendum obligatoire en matière d'impôt
Les lois qui ont pour objet un nouvel impôt ou la modification du taux ou de l'assiette d'un impôt sont soumises obligatoirement à l'approbation du Conseil général (corps électoral).
3.2 Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (ATF 129 I 185 consid. 2 p. 190). Il n'examine en revanche que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'interprétation d'autres règles du droit cantonal (ATF 123 I 175 consid. 2d/aa p. 178; ATF 121 I 1 consid. 2 p. 3, ATF 121 I 357 consid. 3 p. 360 et les arrêts cités). En présence de deux interprétations également défendables, il s'en tient en général à celle retenue par la plus haute autorité cantonale (ATF 121 I 334 consid. 2c p. 339).
En l'occurrence, la contestation porte sur l'application d'une disposition constitutionnelle cantonale en relation directe avec les modalités d'exercice des droits politiques, ce qui impose un libre pouvoir d'examen.
3.3 Le référendum en matière fiscale a été institué récemment (l'art. 53A Cst./GE est entré en vigueur le 1er janvier 2002) en tant que contreprojet à une initiative populaire. Celle-ci prévoyait de soumettre au corps électoral tout impôt nouveau ainsi que tout droit ou taxe assimilable. Le Conseil d'Etat avait estimé que la formulation de l'initiative était trop floue et qu'il convenait de la limiter aux contributions non causales, à l'exception des taxes et émoluments. La commission fiscale chargée d'examiner les différentes variantes proposées avait retenu un texte supprimant toute référence aux taxes (Mémorial des séances du Grand Conseil, séance du 17 mai 2001, p. 4562). Le rapporteur de la commission devant le Grand Conseil a fourni les mêmes explications, en relevant que la soumission de toute taxe au vote populaire n'était pas praticable. Les débats devant le Grand Conseil confirment cette manière de voir (cf. notamment l'intervention de Micheline Calmy-Rey, Mémorial, p. 4574): le texte constitutionnel se rapporte exclusivement aux contributions publiques non causales, à l'exception des taxes.
3.4 A la lumière de ces travaux préparatoires, l'interprétation retenue par le Grand Conseil ne prête pas le flanc à la critique: le référendum fiscal apparaît limité aux impôts proprement dits. Constituent un impôt les prestations pécuniaires fournies par les administrés à la collectivité publique, prélevées en fonction d'une situation économique réalisée dans la personne ou le patrimoine du contribuable, et non en raison d'une activité étatique déterminée (OBERSON, Droit fiscal suisse, Bâle 2002, p. 4 ss; A. GRISEL, Droit administratif, vol. 2, p. 605).
3.5 Le recourant admet lui-même que la redevance concernée par la loi n° 9423 est une taxe causale. Il prétend toutefois que lorsque le taux d'une telle taxe dépasse la valeur que l'on peut raisonnablement attribuer à la prestation de l'Etat, on se trouve en présence d'un impôt mixte soumis au même régime juridique que les impôts stricto sensu (cf. OBERSON, op. cit., p. 6). Le recourant perd de vue que cette distinction a été développée essentiellement en rapport avec les exigences de base légale (ATF 126 I 180 consid. 2a/bb p. 183). Rien ne permet d'affirmer qu'elle devrait également s'appliquer en droit constitutionnel genevois, lorsqu'il s'agit de distinguer entre les contributions soumises au référendum obligatoire et celles qui ne le sont pas.
Par ailleurs, en dépit des arguments du recourant, il n'est pas démontré que l'on se trouverait effectivement en présence d'un impôt déguisé: le montant de la taxe d'utilisation du domaine public (1 % en faveur du canton et 7 % en faveur des communes) ne paraît pas correspondre mathématiquement à l'avantage économique retiré de l'utilisation du domaine public: comme l'explique le Grand Conseil, le législateur s'est contenté, lors de l'adoption de la LSI, de reprendre la teneur des conventions passées jusque-là avec les communes; pour la taxe due à l'Etat, il a considéré que le taux applicable "pouvait être de 1 %", simplement parce que l'assiette était déterminée sur l'ensemble des recettes brutes de la fourniture d'électricité (Mémorial 1969, p. 2590). Dans la mesure où la valeur de la prestation de l'Etat n'a pas été déterminée de manière précise, l'augmentation - même massive - de la taxe ne permet pas à elle seule de considérer cette dernière comme un impôt déguisé. Le fait que l'augmentation ait eu lieu sans modification apparente des conditions d'utilisation du domaine public ne modifie donc pas la nature de la redevance, sous l'angle de l'art. 53A Cst./GE.
La taxe ne vise par ailleurs pas un ensemble de contribuables mais un établissement public déterminé, de la même manière qu'un concessionnaire. Il y a lieu à ce sujet de relever que les Services industriels, établissement de droit public détenu par l'Etat, sont de par la loi exemptés de tous impôts, cantonaux et communaux (art. 5 LSI). Il ne s'agit donc pas d'un sujet fiscal à proprement parler, de sorte que l'augmentation de la taxe, décidée pour une durée limitée, ne saurait dans tous les cas constituer un impôt mixte. Il s'agit bien d'une taxe d'utilisation du domaine public (A. GRISEL, op. cit., p. 609).
Dans ces conditions, l'art. 53A Cst./GE ne s'applique pas et le second grief du recourant doit être écarté.
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Art. 85 lett. a OG; art. 53A Cost./GE; referendum in materia di imposte. Il ricorso per violazione dei diritti politici non è aperto per fare valere che una legge cantonale violerebbe la costituzione cantonale (consid. 2). Il referendum fiscale previsto dall'art. 53A Cost./GE si limita alle imposte in senso proprio (consid. 3.1-3.4). Il canone d'utilizzazione del suolo pubblico a carico dei servizi industriali di Ginevra è una tassa causale. Il suo aumento, anche considerevole, non ne fa un'imposta mista (consid. 3.5).
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Sachverhalt ab Seite 394
La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), sise à Lucerne, est un établissement de droit public ayant la personnalité morale.
Par acte authentique du 5 mai 2004, instrumenté par Me X., notaire à Genève, la CNA a acquis les parcelles x et y, feuille x, de la commune de Genève/Eaux-Vives.
Par courrier du 13 mai 2004, le notaire prénommé a requis le Conseil d'Etat du canton de Genève d'exonérer la transaction mentionnée ci-dessus notamment des droits de mutation.
Par décision du 23 juin 2004, prise sur délégation du Conseil d'Etat, la Conseillère d'Etat chargée du Département des finances du canton de Genève a rejeté la demande. Elle a considéré que l'art. 80 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003; RS 830.1) ne prévoyait pas l'exonération des impôts fonciers tels que les droits de mutation.
Agissant par la voie du recours de droit public, la CNA et le notaire prénommé demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision rendue le 23 juin 2004 par la Conseillère d'Etat chargée du Département des finances du canton de Genève. Ils dénoncent notamment une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral ainsi qu'une application du droit cantonal contraire au principe d'égalité de traitement et arbitraire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Dénonçant une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral, les recourantes soutiennent que la décision attaquée serait contraire à l'art. 80 al. 1 LPGA, qui exonère les assureurs notamment des impôts directs. En relation avec la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, le texte légal revêtirait une importance moindre. L'étude de la genèse de cette disposition montrerait que le législateur n'a pas entendu s'écarter de l'ancien art. 67 LAA, qui exemptait la CNA plus largement de tous les impôts. La référence aux impôts directs proviendrait de ce que le législateur s'est inspiré de l'ancien art. 94 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), dans un but purement rédactionnel et sans vouloir introduire une limitation par rapport à l'ancien art. 67 LAA. Une interprétation large de l'art. 80 al. 1 LPGA se justifierait aussi d'un point de vue téléologique (éviter que les collectivités publiques s'imposent mutuellement, ne pas grever les assurances sociales). Il faudrait de plus tenir compte du fait que la Confédération et ses établissements ont été et sont exonérés de tous les impôts cantonaux, auparavant en vertu de l'art. 10 de la loi fédérale du 26 mars 1934 sur les garanties politiques et de police en faveur de la Confédération (RO 1934 p. 529 ss), dans sa teneur du 5 mai 1977 (RO 1977 p. 2250), et désormais de l'art. 62d de la loi fédérale du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA, qui a abrogé la loi fédérale sur les garanties politiques et de police en faveur de la Confédération avec effet au 1er décembre 2003; RS 172.010). Au demeurant, en relation avec l'art. 80 LPGA, les impôts indirects devraient être définis comme ceux dont le débiteur n'est pas identique à la personne qui supporte l'impôt. Les droits de mutation mis à la charge de la CNA ne répondraient pas à cette définition, car ils ne peuvent pas être répercutés sur quelqu'un d'autre. Il s'agirait donc d'impôts directs, de sorte que la CNA devrait être mise au bénéfice de l'exonération, contrairement à ce que prévoit la décision attaquée.
3.2 Selon le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), la législation fédérale l'emporte sur la réglementation cantonale, quel que soit leur niveau respectif. Il est notamment interdit au législateur ou à l'exécutif cantonal d'intervenir dans les matières que le législateur fédéral a entendu réglementer de façon exhaustive, d'éluder le droit fédéral ou d'en contredire le sens ou l'esprit (ATF 130 I 226 consid. 2.4 p. 230, ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 86/87; ATF 129 I 402 consid. 2 p. 404). Le Tribunal fédéral examine en principe librement, dans chaque cas d'espèce, si les normes de droit cantonal ou communal sont compatibles avec le droit fédéral (ATF 130 I 96 consid. 2.3 p. 98; ATF 128 II 66 consid. 3 p. 70).
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 131 II 13 consid. 7.1 p. 31; ATF 130 V 479 consid. 5.2 p. 484, ATF 130 V 472 consid. 6.5.1 p. 475).
3.3 L'art. 80 al. 1 LPGA dispose ce qui suit:
"Les assureurs et les organes d'exécution sont exonérés des impôts directs fédéraux, cantonaux et communaux ainsi que des impôts cantonaux et communaux sur les successions et donations dans la mesure où leur revenu et leur fortune servent exclusivement à mettre en oeuvre les assurances sociales, ou à allouer ou à garantir des prestations d'assurances sociales."
Cette disposition règle de manière uniforme l'exonération fiscale de toutes les institutions d'assurances sociales et de tous les organes d'exécution, exonération qui, avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, était prévue dans les différentes lois spéciales (rapport de la Commission du Conseil des Etats sur l'initiative parlementaire en vue de l'adoption d'une loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, FF 1991 II 181 ss, p. 266). La loi fédérale sur l'assurance-accidents réglait l'exonération fiscale de la CNA à l'art. 67 et celle des autres assureurs à l'art. 71.
L'ancien art. 67 al. 1 LAA avait la teneur suivante (RO 1982 p. 1697):
"La CNA est exempte d'impôts, sauf pour sa fortune immobilière en tant qu'elle n'est pas directement affectée à la gestion de l'assurance ou au placement de réserves mathématiques."
L'ancien art. 71 al. 1 LAA disposait ce qui suit (RO 1982 p. 1698):
"Les assureurs sont exonérés des impôts directs fédéraux, cantonaux et communaux pour les montants qu'ils affectent aux réserves mathématiques, à condition que celles-ci soient exclusivement destinées à garantir des droits fondés sur la présente loi."
Ainsi, en ce qui concerne l'exonération fiscale, la CNA et les autres assureurs autorisés à pratiquer l'assurance-accidents n'étaient pas soumis au même régime. L'exonération avait une portée différente notamment dans la mesure où la CNA était en principe exemptée de tous les impôts, alors que les autres assureurs étaient affranchis des seuls impôts directs. L'art. 80 LPGA limite désormais lui aussi l'exonération aux impôts directs. Lors des travaux préparatoires, la Commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national a proposé d'abroger l'art. 67 LAA - proposition qui a été suivie par les Chambres -, en considérant que l'exonération de la CNA était désormais prévue par la règle générale de l'art. 88 LPGA, devenu par la suite l'art. 80 LPGA (rapport de ladite commission, FF 1999 p. 4168 ss, 4354). C'est dire que le législateur a expressément envisagé le cas de la CNA, en décidant de la soumettre au régime général de l'art. 80 LPGA. Dans ces conditions, l'argumentation des recourantes, selon laquelle le législateur n'aurait pas voulu s'écarter de l'art. 67 LAA, ne peut être suivie. Il y a lieu au contraire de s'en tenir au texte clair de l'art. 80 al. 1 LPGA, qui limite l'exemption aux impôts directs.
3.4 Les critères de distinction entre les impôts directs et indirects sont nombreux et, pour certains, controversés. Le critère traditionnel est tiré de l'incidence économique de l'impôt: les impôts directs sont ceux qui frappent immédiatement les contribuables qui les supportent économiquement, alors que les impôts indirects sont généralement répercutés sur des tiers. Actuellement, la doctrine majoritaire fonde la distinction sur le rapport existant entre l'objet de l'impôt et sa base de calcul: les impôts directs sont ceux dont l'objet et la base de calcul sont identiques, alors que les impôts indirects sont calculés sur des éléments différents de leur objet (XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 2e éd., Genève/Bâle/Munich 2002, § 1 nos 19 ss; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4e éd., Berne 2002, p. 18; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 9e éd., Berne/Stuttgart/Vienne 2001, § 3 nos 73 ss). Une autre approche est basée sur le rapport existant entre l'objet de l'impôt (notion juridique) et l'état de fait économique qui est frappé par celui-ci ("Steuergut", notion économique). Dans le cas des impôts directs, les deux notions coïncident, alors qu'elles sont différentes pour les impôts indirects (ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6e éd., Zurich 2002, p. 154).
Dans un sens large, le droit de mutation est un impôt frappant les transferts juridiques et économiques, à titre onéreux ou gracieux, entre vifs ou pour cause de mort, d'immeubles ou de parts d'immeubles (OLIVIER THOMAS, Les droits de mutation, thèse Lausanne 1991, p. 29). Il a pour objet le transfert en tant que tel; de manière générale et en particulier dans le canton de Genève (art. 9 al. 1 en relation avec l'art. 33 de la loi genevoise du 9 octobre 1969 sur les droits d'enregistrement [LDE; RS/GE D 3 30]), il est calculé sur la base du prix d'acquisition. Il est par conséquent qualifié sans discussion d'impôt indirect (HÖHN/WALDBURGER, op. cit., § 3 no 37; OBERSON, op. cit., § 17 no 21; ATF 111 Ib 6 consid. 4a p. 8; RDAT 2000 II n° 1t p. 371, RNRF 82/2001 p. 118, 2P.89/1999, consid. 2b/ bb). Quant au critère de l'incidence économique qui vaut avant tout pour les impôts de consommation, il est vrai que, dans le cas particulier, le transfert de l'impôt à un tiers n'est pas prévu en tant que tel; les droits de mutation font toutefois partie des charges qui sont soit activées dans un compte "Immeubles", soit comptabilisées comme frais généraux de l'entreprise.
Au vu de ce qui précède, le droit de mutation genevois constitue bien un impôt indirect qui n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 80 al. 1 LPGA. Partant, la décision attaquée n'est pas contraire à cette disposition et le grief de violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral doit être rejeté.
4.
4.1 Les recourantes soutiennent finalement que la décision entreprise fait une application contraire au principe d'égalité de traitement et arbitraire du droit cantonal. Elles relèvent que les art. 28 al. 1 let. a à p et 42 LDE exonèrent des droits de mutation le canton de Genève et ses établissements, les communes genevoises et leurs établissements ainsi que d'autres institutions à but exclusivement social. Selon elles, il est choquant, contraire au principe d'égalité de traitement et arbitraire de traiter la CNA différemment.
4.2 Le principe d'égalité (art. 8 Cst.) et la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liés. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Elle viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 131 I 1 consid. 4.2 p. 6/7; ATF 129 I 346 consid. 6 p. 357 ss, ATF 129 I 113 consid. 5.1 p. 125). L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 129 I 346 consid. 6 p. 357 ss, ATF 129 I 1 consid. 3 p. 3; ATF 127 I 185 consid. 5 p. 192 et les références citées).
4.3 Intitulé "Exemptions", l'art. 28 LDE fait partie du titre IV "Donations entre vifs". Son texte est le suivant:
"1 Sont exemptes de tous droits, les donations faites:
a) aux Eglises, pour les besoins des cultes si celles-ci exercent leur activité dans le canton de Genève;
b) à l'Etat de Genève, ainsi qu'aux établissements qui en dépendent;
c) aux communes du canton de Genève, ainsi qu'aux établissements qui en dépendent;
d) à l'Hospice général, au bureau central d'aide sociale et aux institutions qui en dépendent;
e) aux Hôpitaux universitaires de Genève;
f) (abrogé)
g) (abrogé)
h) aux cliniques genevoises de Joli-Mont et de Montana
i) à la maison de retraite du Petit-Saconnex créée par la loi du 17 septembre 1993;
j) à la fondation officielle de la jeunesse;
k) à l'office des allocations aux personnes âgées, veuves, orphelins et invalides créé par la loi du 25 octobre 1968;
l) aux caisses de secours des sapeurs-pompiers visées par la loi du 22 mars 1899;
m) à la fondation de secours mutuels aux orphelins;
n) (abrogé)
o) à la Croix-Rouge suisse ou à sa section genevoise;
p) au Comité international de la Croix-Rouge;
q) aux sociétés et institutions ayant la personnalité civile et leur siège dans le canton de Genève, qui exercent une activité d'utilité publique, culturelle ou de bienfaisance, dont les bénéficiaires, en règle générale, résident dans le canton de Genève ou sont de nationalité genevoise;
r) aux sociétés et institutions ayant la personnalité civile et leur siège dans un autre canton qui exercent sur l'ensemble du territoire de la Confédération l'une ou l'autre des activités mentionnées sous lettre q;
s) aux sociétés et institutions ayant la personnalité civile et leur siège dans un autre canton et qui exercent essentiellement dans ce canton, l'une ou l'autre des activités mentionnées sous lettre q. L'exemption de l'enregistrement et du paiement des droits n'est accordée dans ce cas que sous réserve de réciprocité.
2 En outre, le Conseil d'Etat peut exempter de l'enregistrement ou du paiement partiel ou total des droits d'autres sociétés et institutions ayant la personnalité civile et qui exercent soit dans le canton, soit hors de celui-ci, dans une mesure prépondérante, l'une ou l'autre des activités mentionnées sous lettre q de l'alinéa 1.
[...]."
L'art. 42 LDE fait partie du titre V "Ventes". Intitulé "Acquisition d'immeubles par une commune ou des institutions énumérées à l'article 28, alinéa 1, lettres a à p", il dispose ce qui suit:
"1 Les acquisitions d'immeubles faites dans un but d'utilité publique par les communes ou les institutions énumérées à l'article 28, alinéa 1, lettres a à p, sont exemptées des droits prévus au présent titre.
2 Le Conseil d'Etat constate, dans chaque cas, par un arrêté spécial, si l'acquisition a un but d'utilité publique et remplit les conditions exigées."
L'art. 42 LDE limite ainsi l'exemption des droits de mutation aux corporations, établissements et institutions énumérés aux let. a à p de l'art. 28 LDE, soit à ceux qui exercent une activité d'utilité publique ou d'intérêt général en principe en relation avec le canton de Genève. Or, la CNA n'en fait pas partie. Même dans le cadre de son monopole partiel, elle a une activité commerciale qui se distingue nettement de celle à laquelle se vouent ces corporations, établissements et institutions. Au vu des dispositions précitées - dont les recourantes ne prétendent pas qu'elles seraient elles-mêmes contraires au principe de l'égalité de traitement ni arbitraires -, l'autorité intimée n'a pas violé les droits constitutionnels en refusant d'exempter la CNA des droits de mutation en relation avec la transaction en cause. Partant, le grief tiré d'une application contraire au principe d'égalité de traitement et arbitraire du droit cantonal est mal fondé.
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Art. 80 Abs. 1 ATSG, Art. 8 und 49 BV; Befreiung von der Handänderungssteuer; derogatorische Kraft des Bundesrechts, Gleichbehandlung. Altes und neues Recht betreffend die Steuerbefreiung der SUVA (E. 3.3). Unterscheidung zwischen direkten und indirekten Steuern sowie Wesen der Handänderungssteuer (E. 3.4). Gleichbehandlung mit den durch das kantonale Recht befreiten Einrichtungen (E. 4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 394
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131 I 394
Sachverhalt ab Seite 394
La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), sise à Lucerne, est un établissement de droit public ayant la personnalité morale.
Par acte authentique du 5 mai 2004, instrumenté par Me X., notaire à Genève, la CNA a acquis les parcelles x et y, feuille x, de la commune de Genève/Eaux-Vives.
Par courrier du 13 mai 2004, le notaire prénommé a requis le Conseil d'Etat du canton de Genève d'exonérer la transaction mentionnée ci-dessus notamment des droits de mutation.
Par décision du 23 juin 2004, prise sur délégation du Conseil d'Etat, la Conseillère d'Etat chargée du Département des finances du canton de Genève a rejeté la demande. Elle a considéré que l'art. 80 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003; RS 830.1) ne prévoyait pas l'exonération des impôts fonciers tels que les droits de mutation.
Agissant par la voie du recours de droit public, la CNA et le notaire prénommé demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision rendue le 23 juin 2004 par la Conseillère d'Etat chargée du Département des finances du canton de Genève. Ils dénoncent notamment une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral ainsi qu'une application du droit cantonal contraire au principe d'égalité de traitement et arbitraire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Dénonçant une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral, les recourantes soutiennent que la décision attaquée serait contraire à l'art. 80 al. 1 LPGA, qui exonère les assureurs notamment des impôts directs. En relation avec la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, le texte légal revêtirait une importance moindre. L'étude de la genèse de cette disposition montrerait que le législateur n'a pas entendu s'écarter de l'ancien art. 67 LAA, qui exemptait la CNA plus largement de tous les impôts. La référence aux impôts directs proviendrait de ce que le législateur s'est inspiré de l'ancien art. 94 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), dans un but purement rédactionnel et sans vouloir introduire une limitation par rapport à l'ancien art. 67 LAA. Une interprétation large de l'art. 80 al. 1 LPGA se justifierait aussi d'un point de vue téléologique (éviter que les collectivités publiques s'imposent mutuellement, ne pas grever les assurances sociales). Il faudrait de plus tenir compte du fait que la Confédération et ses établissements ont été et sont exonérés de tous les impôts cantonaux, auparavant en vertu de l'art. 10 de la loi fédérale du 26 mars 1934 sur les garanties politiques et de police en faveur de la Confédération (RO 1934 p. 529 ss), dans sa teneur du 5 mai 1977 (RO 1977 p. 2250), et désormais de l'art. 62d de la loi fédérale du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA, qui a abrogé la loi fédérale sur les garanties politiques et de police en faveur de la Confédération avec effet au 1er décembre 2003; RS 172.010). Au demeurant, en relation avec l'art. 80 LPGA, les impôts indirects devraient être définis comme ceux dont le débiteur n'est pas identique à la personne qui supporte l'impôt. Les droits de mutation mis à la charge de la CNA ne répondraient pas à cette définition, car ils ne peuvent pas être répercutés sur quelqu'un d'autre. Il s'agirait donc d'impôts directs, de sorte que la CNA devrait être mise au bénéfice de l'exonération, contrairement à ce que prévoit la décision attaquée.
3.2 Selon le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), la législation fédérale l'emporte sur la réglementation cantonale, quel que soit leur niveau respectif. Il est notamment interdit au législateur ou à l'exécutif cantonal d'intervenir dans les matières que le législateur fédéral a entendu réglementer de façon exhaustive, d'éluder le droit fédéral ou d'en contredire le sens ou l'esprit (ATF 130 I 226 consid. 2.4 p. 230, ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 86/87; ATF 129 I 402 consid. 2 p. 404). Le Tribunal fédéral examine en principe librement, dans chaque cas d'espèce, si les normes de droit cantonal ou communal sont compatibles avec le droit fédéral (ATF 130 I 96 consid. 2.3 p. 98; ATF 128 II 66 consid. 3 p. 70).
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 131 II 13 consid. 7.1 p. 31; ATF 130 V 479 consid. 5.2 p. 484, ATF 130 V 472 consid. 6.5.1 p. 475).
3.3 L'art. 80 al. 1 LPGA dispose ce qui suit:
"Les assureurs et les organes d'exécution sont exonérés des impôts directs fédéraux, cantonaux et communaux ainsi que des impôts cantonaux et communaux sur les successions et donations dans la mesure où leur revenu et leur fortune servent exclusivement à mettre en oeuvre les assurances sociales, ou à allouer ou à garantir des prestations d'assurances sociales."
Cette disposition règle de manière uniforme l'exonération fiscale de toutes les institutions d'assurances sociales et de tous les organes d'exécution, exonération qui, avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, était prévue dans les différentes lois spéciales (rapport de la Commission du Conseil des Etats sur l'initiative parlementaire en vue de l'adoption d'une loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, FF 1991 II 181 ss, p. 266). La loi fédérale sur l'assurance-accidents réglait l'exonération fiscale de la CNA à l'art. 67 et celle des autres assureurs à l'art. 71.
L'ancien art. 67 al. 1 LAA avait la teneur suivante (RO 1982 p. 1697):
"La CNA est exempte d'impôts, sauf pour sa fortune immobilière en tant qu'elle n'est pas directement affectée à la gestion de l'assurance ou au placement de réserves mathématiques."
L'ancien art. 71 al. 1 LAA disposait ce qui suit (RO 1982 p. 1698):
"Les assureurs sont exonérés des impôts directs fédéraux, cantonaux et communaux pour les montants qu'ils affectent aux réserves mathématiques, à condition que celles-ci soient exclusivement destinées à garantir des droits fondés sur la présente loi."
Ainsi, en ce qui concerne l'exonération fiscale, la CNA et les autres assureurs autorisés à pratiquer l'assurance-accidents n'étaient pas soumis au même régime. L'exonération avait une portée différente notamment dans la mesure où la CNA était en principe exemptée de tous les impôts, alors que les autres assureurs étaient affranchis des seuls impôts directs. L'art. 80 LPGA limite désormais lui aussi l'exonération aux impôts directs. Lors des travaux préparatoires, la Commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national a proposé d'abroger l'art. 67 LAA - proposition qui a été suivie par les Chambres -, en considérant que l'exonération de la CNA était désormais prévue par la règle générale de l'art. 88 LPGA, devenu par la suite l'art. 80 LPGA (rapport de ladite commission, FF 1999 p. 4168 ss, 4354). C'est dire que le législateur a expressément envisagé le cas de la CNA, en décidant de la soumettre au régime général de l'art. 80 LPGA. Dans ces conditions, l'argumentation des recourantes, selon laquelle le législateur n'aurait pas voulu s'écarter de l'art. 67 LAA, ne peut être suivie. Il y a lieu au contraire de s'en tenir au texte clair de l'art. 80 al. 1 LPGA, qui limite l'exemption aux impôts directs.
3.4 Les critères de distinction entre les impôts directs et indirects sont nombreux et, pour certains, controversés. Le critère traditionnel est tiré de l'incidence économique de l'impôt: les impôts directs sont ceux qui frappent immédiatement les contribuables qui les supportent économiquement, alors que les impôts indirects sont généralement répercutés sur des tiers. Actuellement, la doctrine majoritaire fonde la distinction sur le rapport existant entre l'objet de l'impôt et sa base de calcul: les impôts directs sont ceux dont l'objet et la base de calcul sont identiques, alors que les impôts indirects sont calculés sur des éléments différents de leur objet (XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 2e éd., Genève/Bâle/Munich 2002, § 1 nos 19 ss; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4e éd., Berne 2002, p. 18; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 9e éd., Berne/Stuttgart/Vienne 2001, § 3 nos 73 ss). Une autre approche est basée sur le rapport existant entre l'objet de l'impôt (notion juridique) et l'état de fait économique qui est frappé par celui-ci ("Steuergut", notion économique). Dans le cas des impôts directs, les deux notions coïncident, alors qu'elles sont différentes pour les impôts indirects (ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6e éd., Zurich 2002, p. 154).
Dans un sens large, le droit de mutation est un impôt frappant les transferts juridiques et économiques, à titre onéreux ou gracieux, entre vifs ou pour cause de mort, d'immeubles ou de parts d'immeubles (OLIVIER THOMAS, Les droits de mutation, thèse Lausanne 1991, p. 29). Il a pour objet le transfert en tant que tel; de manière générale et en particulier dans le canton de Genève (art. 9 al. 1 en relation avec l'art. 33 de la loi genevoise du 9 octobre 1969 sur les droits d'enregistrement [LDE; RS/GE D 3 30]), il est calculé sur la base du prix d'acquisition. Il est par conséquent qualifié sans discussion d'impôt indirect (HÖHN/WALDBURGER, op. cit., § 3 no 37; OBERSON, op. cit., § 17 no 21; ATF 111 Ib 6 consid. 4a p. 8; RDAT 2000 II n° 1t p. 371, RNRF 82/2001 p. 118, 2P.89/1999, consid. 2b/ bb). Quant au critère de l'incidence économique qui vaut avant tout pour les impôts de consommation, il est vrai que, dans le cas particulier, le transfert de l'impôt à un tiers n'est pas prévu en tant que tel; les droits de mutation font toutefois partie des charges qui sont soit activées dans un compte "Immeubles", soit comptabilisées comme frais généraux de l'entreprise.
Au vu de ce qui précède, le droit de mutation genevois constitue bien un impôt indirect qui n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 80 al. 1 LPGA. Partant, la décision attaquée n'est pas contraire à cette disposition et le grief de violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral doit être rejeté.
4.
4.1 Les recourantes soutiennent finalement que la décision entreprise fait une application contraire au principe d'égalité de traitement et arbitraire du droit cantonal. Elles relèvent que les art. 28 al. 1 let. a à p et 42 LDE exonèrent des droits de mutation le canton de Genève et ses établissements, les communes genevoises et leurs établissements ainsi que d'autres institutions à but exclusivement social. Selon elles, il est choquant, contraire au principe d'égalité de traitement et arbitraire de traiter la CNA différemment.
4.2 Le principe d'égalité (art. 8 Cst.) et la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liés. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Elle viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 131 I 1 consid. 4.2 p. 6/7; ATF 129 I 346 consid. 6 p. 357 ss, ATF 129 I 113 consid. 5.1 p. 125). L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 129 I 346 consid. 6 p. 357 ss, ATF 129 I 1 consid. 3 p. 3; ATF 127 I 185 consid. 5 p. 192 et les références citées).
4.3 Intitulé "Exemptions", l'art. 28 LDE fait partie du titre IV "Donations entre vifs". Son texte est le suivant:
"1 Sont exemptes de tous droits, les donations faites:
a) aux Eglises, pour les besoins des cultes si celles-ci exercent leur activité dans le canton de Genève;
b) à l'Etat de Genève, ainsi qu'aux établissements qui en dépendent;
c) aux communes du canton de Genève, ainsi qu'aux établissements qui en dépendent;
d) à l'Hospice général, au bureau central d'aide sociale et aux institutions qui en dépendent;
e) aux Hôpitaux universitaires de Genève;
f) (abrogé)
g) (abrogé)
h) aux cliniques genevoises de Joli-Mont et de Montana
i) à la maison de retraite du Petit-Saconnex créée par la loi du 17 septembre 1993;
j) à la fondation officielle de la jeunesse;
k) à l'office des allocations aux personnes âgées, veuves, orphelins et invalides créé par la loi du 25 octobre 1968;
l) aux caisses de secours des sapeurs-pompiers visées par la loi du 22 mars 1899;
m) à la fondation de secours mutuels aux orphelins;
n) (abrogé)
o) à la Croix-Rouge suisse ou à sa section genevoise;
p) au Comité international de la Croix-Rouge;
q) aux sociétés et institutions ayant la personnalité civile et leur siège dans le canton de Genève, qui exercent une activité d'utilité publique, culturelle ou de bienfaisance, dont les bénéficiaires, en règle générale, résident dans le canton de Genève ou sont de nationalité genevoise;
r) aux sociétés et institutions ayant la personnalité civile et leur siège dans un autre canton qui exercent sur l'ensemble du territoire de la Confédération l'une ou l'autre des activités mentionnées sous lettre q;
s) aux sociétés et institutions ayant la personnalité civile et leur siège dans un autre canton et qui exercent essentiellement dans ce canton, l'une ou l'autre des activités mentionnées sous lettre q. L'exemption de l'enregistrement et du paiement des droits n'est accordée dans ce cas que sous réserve de réciprocité.
2 En outre, le Conseil d'Etat peut exempter de l'enregistrement ou du paiement partiel ou total des droits d'autres sociétés et institutions ayant la personnalité civile et qui exercent soit dans le canton, soit hors de celui-ci, dans une mesure prépondérante, l'une ou l'autre des activités mentionnées sous lettre q de l'alinéa 1.
[...]."
L'art. 42 LDE fait partie du titre V "Ventes". Intitulé "Acquisition d'immeubles par une commune ou des institutions énumérées à l'article 28, alinéa 1, lettres a à p", il dispose ce qui suit:
"1 Les acquisitions d'immeubles faites dans un but d'utilité publique par les communes ou les institutions énumérées à l'article 28, alinéa 1, lettres a à p, sont exemptées des droits prévus au présent titre.
2 Le Conseil d'Etat constate, dans chaque cas, par un arrêté spécial, si l'acquisition a un but d'utilité publique et remplit les conditions exigées."
L'art. 42 LDE limite ainsi l'exemption des droits de mutation aux corporations, établissements et institutions énumérés aux let. a à p de l'art. 28 LDE, soit à ceux qui exercent une activité d'utilité publique ou d'intérêt général en principe en relation avec le canton de Genève. Or, la CNA n'en fait pas partie. Même dans le cadre de son monopole partiel, elle a une activité commerciale qui se distingue nettement de celle à laquelle se vouent ces corporations, établissements et institutions. Au vu des dispositions précitées - dont les recourantes ne prétendent pas qu'elles seraient elles-mêmes contraires au principe de l'égalité de traitement ni arbitraires -, l'autorité intimée n'a pas violé les droits constitutionnels en refusant d'exempter la CNA des droits de mutation en relation avec la transaction en cause. Partant, le grief tiré d'une application contraire au principe d'égalité de traitement et arbitraire du droit cantonal est mal fondé.
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Art. 80 al. 1 LPGA, art. 8 et 49 Cst.; exonération des droits de mutation; force dérogatoire du droit fédéral, égalité de traitement. Ancien et nouveau droit régissant l'exonération fiscale de la CNA (consid. 3.3). Distinction entre impôts directs et indirects et nature du droit de mutation (consid. 3.4). Egalité de traitement avec les institutions exonérées par le droit cantonal (consid. 4).
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La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), sise à Lucerne, est un établissement de droit public ayant la personnalité morale.
Par acte authentique du 5 mai 2004, instrumenté par Me X., notaire à Genève, la CNA a acquis les parcelles x et y, feuille x, de la commune de Genève/Eaux-Vives.
Par courrier du 13 mai 2004, le notaire prénommé a requis le Conseil d'Etat du canton de Genève d'exonérer la transaction mentionnée ci-dessus notamment des droits de mutation.
Par décision du 23 juin 2004, prise sur délégation du Conseil d'Etat, la Conseillère d'Etat chargée du Département des finances du canton de Genève a rejeté la demande. Elle a considéré que l'art. 80 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003; RS 830.1) ne prévoyait pas l'exonération des impôts fonciers tels que les droits de mutation.
Agissant par la voie du recours de droit public, la CNA et le notaire prénommé demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision rendue le 23 juin 2004 par la Conseillère d'Etat chargée du Département des finances du canton de Genève. Ils dénoncent notamment une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral ainsi qu'une application du droit cantonal contraire au principe d'égalité de traitement et arbitraire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Dénonçant une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral, les recourantes soutiennent que la décision attaquée serait contraire à l'art. 80 al. 1 LPGA, qui exonère les assureurs notamment des impôts directs. En relation avec la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, le texte légal revêtirait une importance moindre. L'étude de la genèse de cette disposition montrerait que le législateur n'a pas entendu s'écarter de l'ancien art. 67 LAA, qui exemptait la CNA plus largement de tous les impôts. La référence aux impôts directs proviendrait de ce que le législateur s'est inspiré de l'ancien art. 94 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), dans un but purement rédactionnel et sans vouloir introduire une limitation par rapport à l'ancien art. 67 LAA. Une interprétation large de l'art. 80 al. 1 LPGA se justifierait aussi d'un point de vue téléologique (éviter que les collectivités publiques s'imposent mutuellement, ne pas grever les assurances sociales). Il faudrait de plus tenir compte du fait que la Confédération et ses établissements ont été et sont exonérés de tous les impôts cantonaux, auparavant en vertu de l'art. 10 de la loi fédérale du 26 mars 1934 sur les garanties politiques et de police en faveur de la Confédération (RO 1934 p. 529 ss), dans sa teneur du 5 mai 1977 (RO 1977 p. 2250), et désormais de l'art. 62d de la loi fédérale du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA, qui a abrogé la loi fédérale sur les garanties politiques et de police en faveur de la Confédération avec effet au 1er décembre 2003; RS 172.010). Au demeurant, en relation avec l'art. 80 LPGA, les impôts indirects devraient être définis comme ceux dont le débiteur n'est pas identique à la personne qui supporte l'impôt. Les droits de mutation mis à la charge de la CNA ne répondraient pas à cette définition, car ils ne peuvent pas être répercutés sur quelqu'un d'autre. Il s'agirait donc d'impôts directs, de sorte que la CNA devrait être mise au bénéfice de l'exonération, contrairement à ce que prévoit la décision attaquée.
3.2 Selon le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), la législation fédérale l'emporte sur la réglementation cantonale, quel que soit leur niveau respectif. Il est notamment interdit au législateur ou à l'exécutif cantonal d'intervenir dans les matières que le législateur fédéral a entendu réglementer de façon exhaustive, d'éluder le droit fédéral ou d'en contredire le sens ou l'esprit (ATF 130 I 226 consid. 2.4 p. 230, ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 86/87; ATF 129 I 402 consid. 2 p. 404). Le Tribunal fédéral examine en principe librement, dans chaque cas d'espèce, si les normes de droit cantonal ou communal sont compatibles avec le droit fédéral (ATF 130 I 96 consid. 2.3 p. 98; ATF 128 II 66 consid. 3 p. 70).
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 131 II 13 consid. 7.1 p. 31; ATF 130 V 479 consid. 5.2 p. 484, ATF 130 V 472 consid. 6.5.1 p. 475).
3.3 L'art. 80 al. 1 LPGA dispose ce qui suit:
"Les assureurs et les organes d'exécution sont exonérés des impôts directs fédéraux, cantonaux et communaux ainsi que des impôts cantonaux et communaux sur les successions et donations dans la mesure où leur revenu et leur fortune servent exclusivement à mettre en oeuvre les assurances sociales, ou à allouer ou à garantir des prestations d'assurances sociales."
Cette disposition règle de manière uniforme l'exonération fiscale de toutes les institutions d'assurances sociales et de tous les organes d'exécution, exonération qui, avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, était prévue dans les différentes lois spéciales (rapport de la Commission du Conseil des Etats sur l'initiative parlementaire en vue de l'adoption d'une loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, FF 1991 II 181 ss, p. 266). La loi fédérale sur l'assurance-accidents réglait l'exonération fiscale de la CNA à l'art. 67 et celle des autres assureurs à l'art. 71.
L'ancien art. 67 al. 1 LAA avait la teneur suivante (RO 1982 p. 1697):
"La CNA est exempte d'impôts, sauf pour sa fortune immobilière en tant qu'elle n'est pas directement affectée à la gestion de l'assurance ou au placement de réserves mathématiques."
L'ancien art. 71 al. 1 LAA disposait ce qui suit (RO 1982 p. 1698):
"Les assureurs sont exonérés des impôts directs fédéraux, cantonaux et communaux pour les montants qu'ils affectent aux réserves mathématiques, à condition que celles-ci soient exclusivement destinées à garantir des droits fondés sur la présente loi."
Ainsi, en ce qui concerne l'exonération fiscale, la CNA et les autres assureurs autorisés à pratiquer l'assurance-accidents n'étaient pas soumis au même régime. L'exonération avait une portée différente notamment dans la mesure où la CNA était en principe exemptée de tous les impôts, alors que les autres assureurs étaient affranchis des seuls impôts directs. L'art. 80 LPGA limite désormais lui aussi l'exonération aux impôts directs. Lors des travaux préparatoires, la Commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national a proposé d'abroger l'art. 67 LAA - proposition qui a été suivie par les Chambres -, en considérant que l'exonération de la CNA était désormais prévue par la règle générale de l'art. 88 LPGA, devenu par la suite l'art. 80 LPGA (rapport de ladite commission, FF 1999 p. 4168 ss, 4354). C'est dire que le législateur a expressément envisagé le cas de la CNA, en décidant de la soumettre au régime général de l'art. 80 LPGA. Dans ces conditions, l'argumentation des recourantes, selon laquelle le législateur n'aurait pas voulu s'écarter de l'art. 67 LAA, ne peut être suivie. Il y a lieu au contraire de s'en tenir au texte clair de l'art. 80 al. 1 LPGA, qui limite l'exemption aux impôts directs.
3.4 Les critères de distinction entre les impôts directs et indirects sont nombreux et, pour certains, controversés. Le critère traditionnel est tiré de l'incidence économique de l'impôt: les impôts directs sont ceux qui frappent immédiatement les contribuables qui les supportent économiquement, alors que les impôts indirects sont généralement répercutés sur des tiers. Actuellement, la doctrine majoritaire fonde la distinction sur le rapport existant entre l'objet de l'impôt et sa base de calcul: les impôts directs sont ceux dont l'objet et la base de calcul sont identiques, alors que les impôts indirects sont calculés sur des éléments différents de leur objet (XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 2e éd., Genève/Bâle/Munich 2002, § 1 nos 19 ss; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4e éd., Berne 2002, p. 18; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 9e éd., Berne/Stuttgart/Vienne 2001, § 3 nos 73 ss). Une autre approche est basée sur le rapport existant entre l'objet de l'impôt (notion juridique) et l'état de fait économique qui est frappé par celui-ci ("Steuergut", notion économique). Dans le cas des impôts directs, les deux notions coïncident, alors qu'elles sont différentes pour les impôts indirects (ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6e éd., Zurich 2002, p. 154).
Dans un sens large, le droit de mutation est un impôt frappant les transferts juridiques et économiques, à titre onéreux ou gracieux, entre vifs ou pour cause de mort, d'immeubles ou de parts d'immeubles (OLIVIER THOMAS, Les droits de mutation, thèse Lausanne 1991, p. 29). Il a pour objet le transfert en tant que tel; de manière générale et en particulier dans le canton de Genève (art. 9 al. 1 en relation avec l'art. 33 de la loi genevoise du 9 octobre 1969 sur les droits d'enregistrement [LDE; RS/GE D 3 30]), il est calculé sur la base du prix d'acquisition. Il est par conséquent qualifié sans discussion d'impôt indirect (HÖHN/WALDBURGER, op. cit., § 3 no 37; OBERSON, op. cit., § 17 no 21; ATF 111 Ib 6 consid. 4a p. 8; RDAT 2000 II n° 1t p. 371, RNRF 82/2001 p. 118, 2P.89/1999, consid. 2b/ bb). Quant au critère de l'incidence économique qui vaut avant tout pour les impôts de consommation, il est vrai que, dans le cas particulier, le transfert de l'impôt à un tiers n'est pas prévu en tant que tel; les droits de mutation font toutefois partie des charges qui sont soit activées dans un compte "Immeubles", soit comptabilisées comme frais généraux de l'entreprise.
Au vu de ce qui précède, le droit de mutation genevois constitue bien un impôt indirect qui n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 80 al. 1 LPGA. Partant, la décision attaquée n'est pas contraire à cette disposition et le grief de violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral doit être rejeté.
4.
4.1 Les recourantes soutiennent finalement que la décision entreprise fait une application contraire au principe d'égalité de traitement et arbitraire du droit cantonal. Elles relèvent que les art. 28 al. 1 let. a à p et 42 LDE exonèrent des droits de mutation le canton de Genève et ses établissements, les communes genevoises et leurs établissements ainsi que d'autres institutions à but exclusivement social. Selon elles, il est choquant, contraire au principe d'égalité de traitement et arbitraire de traiter la CNA différemment.
4.2 Le principe d'égalité (art. 8 Cst.) et la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liés. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Elle viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 131 I 1 consid. 4.2 p. 6/7; ATF 129 I 346 consid. 6 p. 357 ss, ATF 129 I 113 consid. 5.1 p. 125). L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 129 I 346 consid. 6 p. 357 ss, ATF 129 I 1 consid. 3 p. 3; ATF 127 I 185 consid. 5 p. 192 et les références citées).
4.3 Intitulé "Exemptions", l'art. 28 LDE fait partie du titre IV "Donations entre vifs". Son texte est le suivant:
"1 Sont exemptes de tous droits, les donations faites:
a) aux Eglises, pour les besoins des cultes si celles-ci exercent leur activité dans le canton de Genève;
b) à l'Etat de Genève, ainsi qu'aux établissements qui en dépendent;
c) aux communes du canton de Genève, ainsi qu'aux établissements qui en dépendent;
d) à l'Hospice général, au bureau central d'aide sociale et aux institutions qui en dépendent;
e) aux Hôpitaux universitaires de Genève;
f) (abrogé)
g) (abrogé)
h) aux cliniques genevoises de Joli-Mont et de Montana
i) à la maison de retraite du Petit-Saconnex créée par la loi du 17 septembre 1993;
j) à la fondation officielle de la jeunesse;
k) à l'office des allocations aux personnes âgées, veuves, orphelins et invalides créé par la loi du 25 octobre 1968;
l) aux caisses de secours des sapeurs-pompiers visées par la loi du 22 mars 1899;
m) à la fondation de secours mutuels aux orphelins;
n) (abrogé)
o) à la Croix-Rouge suisse ou à sa section genevoise;
p) au Comité international de la Croix-Rouge;
q) aux sociétés et institutions ayant la personnalité civile et leur siège dans le canton de Genève, qui exercent une activité d'utilité publique, culturelle ou de bienfaisance, dont les bénéficiaires, en règle générale, résident dans le canton de Genève ou sont de nationalité genevoise;
r) aux sociétés et institutions ayant la personnalité civile et leur siège dans un autre canton qui exercent sur l'ensemble du territoire de la Confédération l'une ou l'autre des activités mentionnées sous lettre q;
s) aux sociétés et institutions ayant la personnalité civile et leur siège dans un autre canton et qui exercent essentiellement dans ce canton, l'une ou l'autre des activités mentionnées sous lettre q. L'exemption de l'enregistrement et du paiement des droits n'est accordée dans ce cas que sous réserve de réciprocité.
2 En outre, le Conseil d'Etat peut exempter de l'enregistrement ou du paiement partiel ou total des droits d'autres sociétés et institutions ayant la personnalité civile et qui exercent soit dans le canton, soit hors de celui-ci, dans une mesure prépondérante, l'une ou l'autre des activités mentionnées sous lettre q de l'alinéa 1.
[...]."
L'art. 42 LDE fait partie du titre V "Ventes". Intitulé "Acquisition d'immeubles par une commune ou des institutions énumérées à l'article 28, alinéa 1, lettres a à p", il dispose ce qui suit:
"1 Les acquisitions d'immeubles faites dans un but d'utilité publique par les communes ou les institutions énumérées à l'article 28, alinéa 1, lettres a à p, sont exemptées des droits prévus au présent titre.
2 Le Conseil d'Etat constate, dans chaque cas, par un arrêté spécial, si l'acquisition a un but d'utilité publique et remplit les conditions exigées."
L'art. 42 LDE limite ainsi l'exemption des droits de mutation aux corporations, établissements et institutions énumérés aux let. a à p de l'art. 28 LDE, soit à ceux qui exercent une activité d'utilité publique ou d'intérêt général en principe en relation avec le canton de Genève. Or, la CNA n'en fait pas partie. Même dans le cadre de son monopole partiel, elle a une activité commerciale qui se distingue nettement de celle à laquelle se vouent ces corporations, établissements et institutions. Au vu des dispositions précitées - dont les recourantes ne prétendent pas qu'elles seraient elles-mêmes contraires au principe de l'égalité de traitement ni arbitraires -, l'autorité intimée n'a pas violé les droits constitutionnels en refusant d'exempter la CNA des droits de mutation en relation avec la transaction en cause. Partant, le grief tiré d'une application contraire au principe d'égalité de traitement et arbitraire du droit cantonal est mal fondé.
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fr
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Art. 80 cpv. 1 LPGA, art. 8 e 49 Cost.; esenzione fiscale in materia di diritti di mutazione; forza derogatoria del diritto federale, parità di trattamento. Vecchio e nuovo diritto in merito all'esenzione fiscale dell'INSAI (consid. 3.3). Distinzione tra imposte dirette ed indirette, nonché natura del diritto di mutazione (consid. 3.4). Parità di trattamento con le istituzioni esentate in base al diritto cantonale (consid. 4).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 402
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131 I 402
Sachverhalt ab Seite 403
Das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) ist eine Dienstabteilung der Industriellen Betriebe der Stadt Zürich und besitzt Anlagen in den Kantonen Aargau, Bern, Glarus, Graubünden, Luzern, Obwalden, Schwyz, St. Gallen, Tessin und Wallis. Im Kanton Graubünden verfügt es über Wasserkraftkonzessionen, aufgrund derer es verschiedene ihm gehörende Kraftwerkanlagen betreibt. Gestützt darauf ist das EWZ im Kanton Graubünden beschränkt steuerpflichtig (§ 75 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1986 für den Kanton Graubünden), wogegen es im Sitzkanton Zürich gemäss § 61 lit. c des Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 subjektiv steuerfrei ist (wie auch im Betriebsstättenkanton St. Gallen).
Das EWZ hat im April 1998 mit einer amerikanischen Bank als Investorin und einem US-Trust als Leasinggeber ein sog. "Lease-and-lease-back"-Geschäft über die sich in Graubünden befindenden Kraftwerkanlagen Mittelbünden 1, Mittelbünden 2 sowie Bergell abgeschlossen. Mit dieser Vereinbarung wird der Nutzungswert der erwähnten Kraftwerkanlagen während 48 Jahren gegen eine Einmalzahlung an den US-Trust verleast (Hauptleasingvertrag) und gleichzeitig von diesem für eine kürzere Zeitdauer zurückgeleast (Unterleasingvertrag). Mit Ablauf der sog. Basislaufzeit des Unterleasingvertrags hat das EWZ das Recht, alle vertraglichen Ansprüche zu einem fest vereinbarten Preis zurückzuerwerben (Kaufoption). Die Differenz zwischen der gemäss Hauptleasingvertrag an das EWZ geleisteten Einmalzahlung einerseits und den gemäss Unterleasingvertrag vom EWZ (den erfüllungsübernehmenden Banken) geschuldeten Leasingraten sowie dem Kaufoptionspreis anderseits bildet den finanziellen Vorteil für das EWZ. Dieser sog. Barwertvorteil (umgerechnet Fr. 127'256'265.-) wurde dem EWZ beim Abschluss des Geschäfts überwiesen.
Das EWZ deklarierte in der Steuererklärung 1998 für den Kanton Graubünden einen steuerbaren Gewinn von Fr. 5'476'300.- Der Ertrag aus dem zugeflossenen Barwertvorteil wurde durch Bildung einer Rückstellung in gleicher Höhe neutralisiert. Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden veranlagte demgegenüber das EWZ für das Steuerjahr 1998 auf einen steuerbaren Gewinn von Fr. 101'536'900.- (sowie ein steuerbares Kapital entsprechend der Selbstschatzung). In der interkantonalen Steuerausscheidung wurde der Barwertvorteil aus der Leasingtransaktion als Ertrag aus unbeweglichem Vermögen qualifiziert und dem Kanton Graubünden zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen. Eine Einsprache, mit der das EWZ beantragt hatte, der Barwertvorteil aus der Leasingtransaktion sei nicht objektmässig, sondern nach denselben Quoten auszuscheiden, wie sie für die Ausscheidung des übrigen Betriebsgewinns angewandt würden, blieb erfolglos. Ein Rekurs gegen die Einspracheverfügung wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 3. September 2004 abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Stadt Zürich, Elektrizitätswerk der Stadt Zürich, staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Verbots der interkantonalen Doppelbesteuerung erhoben (Art. 127 Abs. 3 BV).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gegen den Kanton Graubünden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführerin hat am 29. April 1998 mit diversen ausländischen Partnern ein sog. "Lease-and-lease-back"-Geschäft abgeschlossen.
4.1 Ein "Lease-and-lease-back"-Geschäft (auch als "Lease-in/ Lease-out"-Geschäft oder "US-Cross Border Lease-Transaktion" bezeichnet) ist eine internationale Finanzierungstransaktion, die in zunehmendem Mass von Erbringern von öffentlichen Dienstleistungen angewendet wird, um ihre Anlagen zu finanzieren (vgl. dazu: JOACHIM FRICK, Finanzleasinggeschäfte am Beispiel von Aircraft Finance-Transaktionen - Strukturen, Vorteile und Risiken, in: SZW 2000 S. 242 ff.; MICHAEL PFEIFFER, Lohnende Leasinggeschäfte - keine Zechprellerei "ohne Gegenleistung", sondern ernsthaftes Finanzierungsgeschäft, in: Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, Solothurn 1998, S. 413 ff.; vgl. auch THOMAS GÜNTHER/MIRKO NIEPEL, Aufbau und Risiken des kommunalen US-Lease-in/Lease-out in Deutschland, in: Deutsches Steuerrecht [DStR] 14/2002 S. 601 ff.; PATRICK BIAGOSCH/KLAUS WEINAND-HÄRER, US-Cross Border Lease-Transaktionen, in: Michael Kroll [Hrsg.], Leasing-Handbuch für die öffentliche Hand, 9. Aufl., Lichtenfels 2003, S. 104 ff.; PETER SESTER, US-Cross-Border-Leasing: Eine Risikoanalyse - unter besonderer Berücksichtigung der Risiken aus einer Insolvenz des US-Trusts und aus deliktischen Klagen in den USA, in: Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 57/2003, Wertpapiermitteilungen [WM] 38/2003 S. 1833 ff.; derselbe, Tatbestand und rechtliche Struktur des Cross-Border-Leasing, in: Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft [ZBB] 15/2003 S. 94 ff.).
4.2 Wie im Sachverhalt dargestellt (siehe oben), liegt einer derartigen Finanztransaktion ein komplexes Vertragswerk zugrunde, das in seinen wesentlichen Elementen wie folgt skizziert werden kann: Durch einen Hauptmietvertrag ("Head lease") wird das betreffende Wirtschaftsgut vom Eigentümer an einen US-Trust vermietet (Laufzeit in der Regel 45 bis 99 Jahre). Die Mietrate wird in der Regel zu Beginn der Transaktion fällig und an den Eigentümer bezahlt. Der US-Trust wiederum vermietet das Wirtschaftsgut aufgrund eines Untermietvertrags ("Sub lease") zurück an den Eigentümer (Mietdauer in der Regel 20 bis 29 Jahre); dieser erhält zudem eine Kaufoption, um die beim US-Trust am Ende der Mietzeit noch bestehenden Nutzungsrechte unter dem Hauptmietvertrag zu einem festen Preis zu erwerben. Der Untermietvertrag sieht in der Regel eine halbjährliche oder jährlich wiederkehrende Zahlung der Mietraten vor. Der Eigentümer kommt seinen Zahlungsverpflichtungen (Mietraten, Optionspreis) häufig dadurch nach, dass er mit zwei oder mehreren Banken entsprechende Erfüllungsübernahmeverträge abschliesst (sog. "Payment Undertaking Agreements"). Die einzelnen bilateralen Verträge sind durch einen Rahmenvertrag ("Participation Agreement") miteinander verknüpft.
Für den Eigenkapitalinvestor des US-Trusts liegt der wirtschaftliche Vorteil einer solchen "US-Cross Border Lease-Transaktion" in den steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten nach US-Steuerrecht (JOACHIM M. FRITZ, Die Bedeutung des wirtschaftlichen Beraters ["Arrangeurs"] bei US-Cross Border Lease-Transaktionen, in: Kroll, Leasing-Handbuch, a.a.O., S. 124 ff., insbesondere S. 128 f.; vgl. auch SESTER, a.a.O., WM 38/2003 S. 1833). Für den Eigentümer des Wirtschaftsgutes liegt der wirtschaftliche Vorteil (sog. Barwertvorteil) wie bereits erwähnt in der Differenz zwischen der unter dem Hauptmietvertrag an den Eigentümer bezahlten Mietrate und den unter dem Untermietvertrag geschuldeten Mietraten zuzüglich des Kaufoptionspreises. Die Höhe des Barwertvorteils hängt von der Art und dem Alter des Wirtschaftsguts, vom Wert der vermieteten Wirtschaftsgüter, von den langfristigen US-Zinssätzen, dem US-Dollar-Kurs und den Anforderungen (hinsichtlich Rendite und Sicherheit der Anlagen etc.) des US-Eigenkapitalinvestors ab (vgl. BIAGOSCH/WEINAND-HÄRER, a.a.O., S. 107; GÜNTHER/NIEPEL, a.a.O., DStR 14/2002 S. 604); jedenfalls teilweise ist der Barwertvorteil auch auf die von den Beteiligten vorgenommene "Aufteilung" der Zinsvorteile zurückzuführen.
4.3 Was die rechtliche Einordnung dieser "Lease-and-lease-back"-Geschäfte (bzw. "US-Cross Border Lease-Transaktion") betrifft, handelt es sich nach der spärlichen schweizerischen Literatur um ein einheitliches Geschäft, das nicht als separate Vermietung mit nachfolgendem Rückerwerb der Nutzung betrachtet werden könne (FRICK, a.a.O., S. 246). Die Gesamttransaktion darf demnach entgegen der in der Vernehmlassung vom 17. Januar 2005 der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden geäusserten Auffassung nicht in ihre einzelnen Elemente zerlegt werden - unter Ausblendung wichtiger Teilaspekte (etwa desjenigen der Refinanzierung). Alles hängt eng zusammen und reduziert sich auf die Vereinnahmung eines Barwertvorteils, etwa in der Form eines Kommissionsgeschäfts. Aus Schweizer Sicht kann die vertragliche Konstruktion als "Finanzierungsgeschäft eigener Art" qualifiziert werden" (PFEIFFER, a.a.O., S. 424; vgl. auch SESTER, a.a.O., ZBB 15/2003 S. 94).
5.
5.1 Unter Ertrag i.w.S. aus einer Liegenschaft ist doppelbesteuerungsrechtlich jegliches Einkommen zu verstehen, das eine Person aus einem Grundstück erzielt, über das sie aufgrund ihres Eigentums oder eines andern Rechts verfügen kann (Urteil 2P.185/1994 vom 2. Dezember 1996, publ. in: StE 1997 A 24.34 Nr. 1). Es ist unbestritten, dass vorliegend - wenn überhaupt - nicht ein Vermögensgewinn (Wertzuwachsgewinn), sondern ein Vermögensertrag in Frage steht. In den Fällen, in denen eine Liegenschaft erst dank dem Arbeitsaufwand des Eigentümers einen Ertrag abwirft, lässt sich das Ertragseinkommen nur dadurch von andern Einkünften abgrenzen, dass untersucht wird, in welchem Mass das erzielte Einkommen auf die persönlichen Bemühungen des Eigentümers zurückgeht und in welchem Mass es seine Ursache im Grundstück selber (bzw. in der durch das Eigentum ermöglichten Nutzung) hat (ASA 29 S. 198, E. 4b S. 203). Im vorliegenden Fall ist offensichtlich, dass der fragliche Barwertvorteil nur dank dem arbeits- und kostenintensiven Engagement des Eigentümers der Kraftwerkanlagen realisiert werden kann, nicht aufgrund des Wirkens der lokalen Kraftwerkbetreiber in Mittelbünden bzw. im Bergell. Dass diese Kraftwerkanlagen das "Vehikel" bilden, um dem US-Investor Abschreibungspotential und damit Steuerstundungssubstrat zu verschaffen, ist nicht entscheidend; ohne eine professionelle Beratung sind solche "Lease-and-lease-back"-Geschäfte nicht denkbar, zumal sie nicht auf der Basis von Standardverträgen abgeschlossen, sondern individuell (wenn auch nach einheitlichem Muster) ausgehandelt werden (FRITZ, a.a.O., S. 124 ff.; PFEIFFER, a.a.O., S. 417 f.; vgl. auch den Untertitel bei GÜNTHER/NIEPEL, a.a.O.: "Beratungsbedarf durch rechts- und steuerberatende Berufe"; FRICK, a.a.O., SZW 2000 S. 242, 250). Schon aus diesem Grund erweist sich die Annahme von Liegenschaftsertrag als nicht sachgerecht.
5.2 Wie dargelegt, hat der Barwertvorteil verschiedene Ursachen (oben E. 4.2 a.E.). Mit Rücksicht auf einige Kriterien (z.B. Art, Alter und Wert der vermieteten Anlagen) könnte eine gewisse Komponente "Nutzungsentgelt" (aufgrund des gegenüber dem Unterleasingvertrag bedeutend länger dauernden Hauptleasingvertrags) bei formaler Betrachtungsweise allenfalls noch angenommen werden. Daneben haben aber entscheidende andere Komponenten (z.B. "Aufteilung" des Zinsvorteils, langfristige US-Zinssätze, US-Dollar-Kurs etc.) mit den Immobilien im Kanton Graubünden nichts zu tun. Wenn überhaupt, müsste der "Immobilienertrag" vom übrigen Finanzertrag ausgesondert werden. Dabei bliebe völlig ungewiss, nach welchen Kriterien diese Aussonderung vorzunehmen wäre. Eine solche Lösung würde zudem mit dem vom Bundesgericht stets beachteten Prinzip kollidieren, wonach im Interesse der Rechtssicherheit Regeln entwickelt werden sollen, die leicht und einfach zu handhaben sind und keine Zersplitterung der Steuerhoheiten bewirken (BGE 125 I 458 E. 2d S. 467 f. mit Hinweisen). Doch selbst wenn eine Aussonderung möglich wäre, könnte diese nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Barwertvorteil im Grunde nur die Gegenleistung des amerikanischen Vertragspartners dafür ist, dass ihm eine bestimmte steuerliche Gestaltung ermöglicht wurde (vgl. oben E. 4.2). So besehen besteht überhaupt kein Konnex mit den Immobilien mehr. Im Übrigen sind viele der für "Lease-and-lease-back"-Geschäfte (bzw. "US-Cross Border Lease-Transaktionen") in Frage kommenden langlebigen Investitionsgüter wie Flugzeuge, Schiffe, Eisenbahnrollmaterial oder Computergrossanlagen ohnehin bewegliches Vermögen, wo eine Zuteilung an den Belegenheitsort nicht mehr in Frage käme. Einzig dort den Ort der gelegenen Sache (allenfalls auch nur partiell) zum Zuge kommen zu lassen, wo zufälligerweise Grundeigentum als Basiswert herangezogen wird, erwiese sich als nicht sachgerecht. Auch diese Gründe sprechen somit dagegen, den umstrittenen Barwertvorteil als Liegenschaftsertrag zu qualifizieren.
5.3 Die Vorinstanz begründet ihre gegenteilige Auffassung damit, dass die fraglichen Kraftwerkanlagen hinsichtlich der Stromerzeugung zwar Betriebsanlageliegenschaften, hinsichtlich des Barwertvorteils aber Kapitalanlageliegenschaften seien. Das vermag nicht zu überzeugen: Zum einen hat das Bundesgericht eine solche "Doppelfunktion" von Liegenschaften bislang nie angenommen. Zum andern ist zweifelhaft, ob die Gegenstand der "US-Cross Border Lease-Transaktion" bildenden Kraftwerksliegenschaften wirklich eine Kapitalanlagefunktion übernehmen. Kapitalanlageliegenschaften sind Immobilien, die nur mittelbar durch ihren Ertrag als Kapitalanlage einem Unternehmen dienen (ERNST HÖHN/PETER MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 495; BERNHARD F. SCHÄRER, Verlustverrechnung von Kapitalgesellschaften im interkantonalen Doppelbesteuerungsrecht, Diss. Zürich 1997, S. 175). Vorliegend wird indessen durch den Einsatz der fraglichen Kraftwerkanlagen für die Leasing-Transaktion, wie aufgezeigt, viel mehr Substrat generiert als nur "Immobilienertrag". Es erscheint daher naheliegend, von einer weiteren Funktion als "Betriebsliegenschaft" zu sprechen; dies erst recht, wenn der Barwertvorteil als Gegenleistung des amerikanischen Vertragspartners für die ihm ermöglichte steuerliche Gestaltung aufgefasst wird. Im Rahmen von Betriebsstättenliegenschaften angefallene Erträge werden aber in die quotenmässige Ausscheidung einbezogen (KURT LOCHER/PETER LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, § 7, IB, Nr. 4, 14, 25, 32 [E. 4c] und 45 [E. 3b]). Auch aus dieser Optik erweist sich nur eine quotenmässige Gewinnausscheidung als sachgerecht.
6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gegenüber dem Kanton Graubünden gutzuheissen, und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. September 2004 ist aufzuheben. Der Barwertvorteil aus dem "Lease-and-lease-back"-Geschäft ist nach denselben Quoten auszuscheiden, wie sie auch für die Ausscheidung des übrigen Betriebsgewinns angewendet werden.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Kanton Graubünden kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Der mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Beschwerdeführerin ist nach bundesgerichtlicher Praxis keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 zweiter Teilsatz OG analog).
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Doppelbesteuerung betreffend Kantonssteuern; Besteuerung eines Barwertvorteils aus einem "Lease-and-lease-back"-Geschäft über Kraftwerkanlagen (Art. 127 Abs. 3 BV). Das "Lease-and-lease-back"-Geschäft: Funktion und rechtliche Einordnung (E. 4).
Der Barwertvorteil aus einem "Lease-and-lease-back"-Geschäft über Kraft werkanlagen ist doppelbesteuerungsrechtlich nicht als Liegenschaftsertrag zu qualifizieren. Im interkantonalen Verhältnis ist der im Rahmen von Betriebsstättenliegenschaften in Form eines Barwertvorteils angefallene Ertrag deshalb in die quotenmässige Steuerausscheidung einzubeziehen (E. 5).
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131 I 402
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131 I 402
Sachverhalt ab Seite 403
Das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) ist eine Dienstabteilung der Industriellen Betriebe der Stadt Zürich und besitzt Anlagen in den Kantonen Aargau, Bern, Glarus, Graubünden, Luzern, Obwalden, Schwyz, St. Gallen, Tessin und Wallis. Im Kanton Graubünden verfügt es über Wasserkraftkonzessionen, aufgrund derer es verschiedene ihm gehörende Kraftwerkanlagen betreibt. Gestützt darauf ist das EWZ im Kanton Graubünden beschränkt steuerpflichtig (§ 75 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1986 für den Kanton Graubünden), wogegen es im Sitzkanton Zürich gemäss § 61 lit. c des Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 subjektiv steuerfrei ist (wie auch im Betriebsstättenkanton St. Gallen).
Das EWZ hat im April 1998 mit einer amerikanischen Bank als Investorin und einem US-Trust als Leasinggeber ein sog. "Lease-and-lease-back"-Geschäft über die sich in Graubünden befindenden Kraftwerkanlagen Mittelbünden 1, Mittelbünden 2 sowie Bergell abgeschlossen. Mit dieser Vereinbarung wird der Nutzungswert der erwähnten Kraftwerkanlagen während 48 Jahren gegen eine Einmalzahlung an den US-Trust verleast (Hauptleasingvertrag) und gleichzeitig von diesem für eine kürzere Zeitdauer zurückgeleast (Unterleasingvertrag). Mit Ablauf der sog. Basislaufzeit des Unterleasingvertrags hat das EWZ das Recht, alle vertraglichen Ansprüche zu einem fest vereinbarten Preis zurückzuerwerben (Kaufoption). Die Differenz zwischen der gemäss Hauptleasingvertrag an das EWZ geleisteten Einmalzahlung einerseits und den gemäss Unterleasingvertrag vom EWZ (den erfüllungsübernehmenden Banken) geschuldeten Leasingraten sowie dem Kaufoptionspreis anderseits bildet den finanziellen Vorteil für das EWZ. Dieser sog. Barwertvorteil (umgerechnet Fr. 127'256'265.-) wurde dem EWZ beim Abschluss des Geschäfts überwiesen.
Das EWZ deklarierte in der Steuererklärung 1998 für den Kanton Graubünden einen steuerbaren Gewinn von Fr. 5'476'300.- Der Ertrag aus dem zugeflossenen Barwertvorteil wurde durch Bildung einer Rückstellung in gleicher Höhe neutralisiert. Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden veranlagte demgegenüber das EWZ für das Steuerjahr 1998 auf einen steuerbaren Gewinn von Fr. 101'536'900.- (sowie ein steuerbares Kapital entsprechend der Selbstschatzung). In der interkantonalen Steuerausscheidung wurde der Barwertvorteil aus der Leasingtransaktion als Ertrag aus unbeweglichem Vermögen qualifiziert und dem Kanton Graubünden zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen. Eine Einsprache, mit der das EWZ beantragt hatte, der Barwertvorteil aus der Leasingtransaktion sei nicht objektmässig, sondern nach denselben Quoten auszuscheiden, wie sie für die Ausscheidung des übrigen Betriebsgewinns angewandt würden, blieb erfolglos. Ein Rekurs gegen die Einspracheverfügung wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 3. September 2004 abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Stadt Zürich, Elektrizitätswerk der Stadt Zürich, staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Verbots der interkantonalen Doppelbesteuerung erhoben (Art. 127 Abs. 3 BV).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gegen den Kanton Graubünden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführerin hat am 29. April 1998 mit diversen ausländischen Partnern ein sog. "Lease-and-lease-back"-Geschäft abgeschlossen.
4.1 Ein "Lease-and-lease-back"-Geschäft (auch als "Lease-in/ Lease-out"-Geschäft oder "US-Cross Border Lease-Transaktion" bezeichnet) ist eine internationale Finanzierungstransaktion, die in zunehmendem Mass von Erbringern von öffentlichen Dienstleistungen angewendet wird, um ihre Anlagen zu finanzieren (vgl. dazu: JOACHIM FRICK, Finanzleasinggeschäfte am Beispiel von Aircraft Finance-Transaktionen - Strukturen, Vorteile und Risiken, in: SZW 2000 S. 242 ff.; MICHAEL PFEIFFER, Lohnende Leasinggeschäfte - keine Zechprellerei "ohne Gegenleistung", sondern ernsthaftes Finanzierungsgeschäft, in: Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, Solothurn 1998, S. 413 ff.; vgl. auch THOMAS GÜNTHER/MIRKO NIEPEL, Aufbau und Risiken des kommunalen US-Lease-in/Lease-out in Deutschland, in: Deutsches Steuerrecht [DStR] 14/2002 S. 601 ff.; PATRICK BIAGOSCH/KLAUS WEINAND-HÄRER, US-Cross Border Lease-Transaktionen, in: Michael Kroll [Hrsg.], Leasing-Handbuch für die öffentliche Hand, 9. Aufl., Lichtenfels 2003, S. 104 ff.; PETER SESTER, US-Cross-Border-Leasing: Eine Risikoanalyse - unter besonderer Berücksichtigung der Risiken aus einer Insolvenz des US-Trusts und aus deliktischen Klagen in den USA, in: Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 57/2003, Wertpapiermitteilungen [WM] 38/2003 S. 1833 ff.; derselbe, Tatbestand und rechtliche Struktur des Cross-Border-Leasing, in: Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft [ZBB] 15/2003 S. 94 ff.).
4.2 Wie im Sachverhalt dargestellt (siehe oben), liegt einer derartigen Finanztransaktion ein komplexes Vertragswerk zugrunde, das in seinen wesentlichen Elementen wie folgt skizziert werden kann: Durch einen Hauptmietvertrag ("Head lease") wird das betreffende Wirtschaftsgut vom Eigentümer an einen US-Trust vermietet (Laufzeit in der Regel 45 bis 99 Jahre). Die Mietrate wird in der Regel zu Beginn der Transaktion fällig und an den Eigentümer bezahlt. Der US-Trust wiederum vermietet das Wirtschaftsgut aufgrund eines Untermietvertrags ("Sub lease") zurück an den Eigentümer (Mietdauer in der Regel 20 bis 29 Jahre); dieser erhält zudem eine Kaufoption, um die beim US-Trust am Ende der Mietzeit noch bestehenden Nutzungsrechte unter dem Hauptmietvertrag zu einem festen Preis zu erwerben. Der Untermietvertrag sieht in der Regel eine halbjährliche oder jährlich wiederkehrende Zahlung der Mietraten vor. Der Eigentümer kommt seinen Zahlungsverpflichtungen (Mietraten, Optionspreis) häufig dadurch nach, dass er mit zwei oder mehreren Banken entsprechende Erfüllungsübernahmeverträge abschliesst (sog. "Payment Undertaking Agreements"). Die einzelnen bilateralen Verträge sind durch einen Rahmenvertrag ("Participation Agreement") miteinander verknüpft.
Für den Eigenkapitalinvestor des US-Trusts liegt der wirtschaftliche Vorteil einer solchen "US-Cross Border Lease-Transaktion" in den steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten nach US-Steuerrecht (JOACHIM M. FRITZ, Die Bedeutung des wirtschaftlichen Beraters ["Arrangeurs"] bei US-Cross Border Lease-Transaktionen, in: Kroll, Leasing-Handbuch, a.a.O., S. 124 ff., insbesondere S. 128 f.; vgl. auch SESTER, a.a.O., WM 38/2003 S. 1833). Für den Eigentümer des Wirtschaftsgutes liegt der wirtschaftliche Vorteil (sog. Barwertvorteil) wie bereits erwähnt in der Differenz zwischen der unter dem Hauptmietvertrag an den Eigentümer bezahlten Mietrate und den unter dem Untermietvertrag geschuldeten Mietraten zuzüglich des Kaufoptionspreises. Die Höhe des Barwertvorteils hängt von der Art und dem Alter des Wirtschaftsguts, vom Wert der vermieteten Wirtschaftsgüter, von den langfristigen US-Zinssätzen, dem US-Dollar-Kurs und den Anforderungen (hinsichtlich Rendite und Sicherheit der Anlagen etc.) des US-Eigenkapitalinvestors ab (vgl. BIAGOSCH/WEINAND-HÄRER, a.a.O., S. 107; GÜNTHER/NIEPEL, a.a.O., DStR 14/2002 S. 604); jedenfalls teilweise ist der Barwertvorteil auch auf die von den Beteiligten vorgenommene "Aufteilung" der Zinsvorteile zurückzuführen.
4.3 Was die rechtliche Einordnung dieser "Lease-and-lease-back"-Geschäfte (bzw. "US-Cross Border Lease-Transaktion") betrifft, handelt es sich nach der spärlichen schweizerischen Literatur um ein einheitliches Geschäft, das nicht als separate Vermietung mit nachfolgendem Rückerwerb der Nutzung betrachtet werden könne (FRICK, a.a.O., S. 246). Die Gesamttransaktion darf demnach entgegen der in der Vernehmlassung vom 17. Januar 2005 der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden geäusserten Auffassung nicht in ihre einzelnen Elemente zerlegt werden - unter Ausblendung wichtiger Teilaspekte (etwa desjenigen der Refinanzierung). Alles hängt eng zusammen und reduziert sich auf die Vereinnahmung eines Barwertvorteils, etwa in der Form eines Kommissionsgeschäfts. Aus Schweizer Sicht kann die vertragliche Konstruktion als "Finanzierungsgeschäft eigener Art" qualifiziert werden" (PFEIFFER, a.a.O., S. 424; vgl. auch SESTER, a.a.O., ZBB 15/2003 S. 94).
5.
5.1 Unter Ertrag i.w.S. aus einer Liegenschaft ist doppelbesteuerungsrechtlich jegliches Einkommen zu verstehen, das eine Person aus einem Grundstück erzielt, über das sie aufgrund ihres Eigentums oder eines andern Rechts verfügen kann (Urteil 2P.185/1994 vom 2. Dezember 1996, publ. in: StE 1997 A 24.34 Nr. 1). Es ist unbestritten, dass vorliegend - wenn überhaupt - nicht ein Vermögensgewinn (Wertzuwachsgewinn), sondern ein Vermögensertrag in Frage steht. In den Fällen, in denen eine Liegenschaft erst dank dem Arbeitsaufwand des Eigentümers einen Ertrag abwirft, lässt sich das Ertragseinkommen nur dadurch von andern Einkünften abgrenzen, dass untersucht wird, in welchem Mass das erzielte Einkommen auf die persönlichen Bemühungen des Eigentümers zurückgeht und in welchem Mass es seine Ursache im Grundstück selber (bzw. in der durch das Eigentum ermöglichten Nutzung) hat (ASA 29 S. 198, E. 4b S. 203). Im vorliegenden Fall ist offensichtlich, dass der fragliche Barwertvorteil nur dank dem arbeits- und kostenintensiven Engagement des Eigentümers der Kraftwerkanlagen realisiert werden kann, nicht aufgrund des Wirkens der lokalen Kraftwerkbetreiber in Mittelbünden bzw. im Bergell. Dass diese Kraftwerkanlagen das "Vehikel" bilden, um dem US-Investor Abschreibungspotential und damit Steuerstundungssubstrat zu verschaffen, ist nicht entscheidend; ohne eine professionelle Beratung sind solche "Lease-and-lease-back"-Geschäfte nicht denkbar, zumal sie nicht auf der Basis von Standardverträgen abgeschlossen, sondern individuell (wenn auch nach einheitlichem Muster) ausgehandelt werden (FRITZ, a.a.O., S. 124 ff.; PFEIFFER, a.a.O., S. 417 f.; vgl. auch den Untertitel bei GÜNTHER/NIEPEL, a.a.O.: "Beratungsbedarf durch rechts- und steuerberatende Berufe"; FRICK, a.a.O., SZW 2000 S. 242, 250). Schon aus diesem Grund erweist sich die Annahme von Liegenschaftsertrag als nicht sachgerecht.
5.2 Wie dargelegt, hat der Barwertvorteil verschiedene Ursachen (oben E. 4.2 a.E.). Mit Rücksicht auf einige Kriterien (z.B. Art, Alter und Wert der vermieteten Anlagen) könnte eine gewisse Komponente "Nutzungsentgelt" (aufgrund des gegenüber dem Unterleasingvertrag bedeutend länger dauernden Hauptleasingvertrags) bei formaler Betrachtungsweise allenfalls noch angenommen werden. Daneben haben aber entscheidende andere Komponenten (z.B. "Aufteilung" des Zinsvorteils, langfristige US-Zinssätze, US-Dollar-Kurs etc.) mit den Immobilien im Kanton Graubünden nichts zu tun. Wenn überhaupt, müsste der "Immobilienertrag" vom übrigen Finanzertrag ausgesondert werden. Dabei bliebe völlig ungewiss, nach welchen Kriterien diese Aussonderung vorzunehmen wäre. Eine solche Lösung würde zudem mit dem vom Bundesgericht stets beachteten Prinzip kollidieren, wonach im Interesse der Rechtssicherheit Regeln entwickelt werden sollen, die leicht und einfach zu handhaben sind und keine Zersplitterung der Steuerhoheiten bewirken (BGE 125 I 458 E. 2d S. 467 f. mit Hinweisen). Doch selbst wenn eine Aussonderung möglich wäre, könnte diese nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Barwertvorteil im Grunde nur die Gegenleistung des amerikanischen Vertragspartners dafür ist, dass ihm eine bestimmte steuerliche Gestaltung ermöglicht wurde (vgl. oben E. 4.2). So besehen besteht überhaupt kein Konnex mit den Immobilien mehr. Im Übrigen sind viele der für "Lease-and-lease-back"-Geschäfte (bzw. "US-Cross Border Lease-Transaktionen") in Frage kommenden langlebigen Investitionsgüter wie Flugzeuge, Schiffe, Eisenbahnrollmaterial oder Computergrossanlagen ohnehin bewegliches Vermögen, wo eine Zuteilung an den Belegenheitsort nicht mehr in Frage käme. Einzig dort den Ort der gelegenen Sache (allenfalls auch nur partiell) zum Zuge kommen zu lassen, wo zufälligerweise Grundeigentum als Basiswert herangezogen wird, erwiese sich als nicht sachgerecht. Auch diese Gründe sprechen somit dagegen, den umstrittenen Barwertvorteil als Liegenschaftsertrag zu qualifizieren.
5.3 Die Vorinstanz begründet ihre gegenteilige Auffassung damit, dass die fraglichen Kraftwerkanlagen hinsichtlich der Stromerzeugung zwar Betriebsanlageliegenschaften, hinsichtlich des Barwertvorteils aber Kapitalanlageliegenschaften seien. Das vermag nicht zu überzeugen: Zum einen hat das Bundesgericht eine solche "Doppelfunktion" von Liegenschaften bislang nie angenommen. Zum andern ist zweifelhaft, ob die Gegenstand der "US-Cross Border Lease-Transaktion" bildenden Kraftwerksliegenschaften wirklich eine Kapitalanlagefunktion übernehmen. Kapitalanlageliegenschaften sind Immobilien, die nur mittelbar durch ihren Ertrag als Kapitalanlage einem Unternehmen dienen (ERNST HÖHN/PETER MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 495; BERNHARD F. SCHÄRER, Verlustverrechnung von Kapitalgesellschaften im interkantonalen Doppelbesteuerungsrecht, Diss. Zürich 1997, S. 175). Vorliegend wird indessen durch den Einsatz der fraglichen Kraftwerkanlagen für die Leasing-Transaktion, wie aufgezeigt, viel mehr Substrat generiert als nur "Immobilienertrag". Es erscheint daher naheliegend, von einer weiteren Funktion als "Betriebsliegenschaft" zu sprechen; dies erst recht, wenn der Barwertvorteil als Gegenleistung des amerikanischen Vertragspartners für die ihm ermöglichte steuerliche Gestaltung aufgefasst wird. Im Rahmen von Betriebsstättenliegenschaften angefallene Erträge werden aber in die quotenmässige Ausscheidung einbezogen (KURT LOCHER/PETER LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, § 7, IB, Nr. 4, 14, 25, 32 [E. 4c] und 45 [E. 3b]). Auch aus dieser Optik erweist sich nur eine quotenmässige Gewinnausscheidung als sachgerecht.
6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gegenüber dem Kanton Graubünden gutzuheissen, und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. September 2004 ist aufzuheben. Der Barwertvorteil aus dem "Lease-and-lease-back"-Geschäft ist nach denselben Quoten auszuscheiden, wie sie auch für die Ausscheidung des übrigen Betriebsgewinns angewendet werden.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Kanton Graubünden kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Der mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Beschwerdeführerin ist nach bundesgerichtlicher Praxis keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 zweiter Teilsatz OG analog).
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Double imposition en matière d'impôts cantonaux; imposition de l'avantage lié à la valeur actuelle résultant d'un contrat de "lease-and-lease-back" portant sur les installations d'une centrale électrique (art. 127 al. 3 Cst.). Le contrat de "lease-and-lease-back": fonction et classification juridique (consid. 4).
L'avantage lié à la valeur actuelle d'un contrat de "lease-and-lease-back" portant sur les installations d'une centrale électrique ne doit pas être qualifié de revenu immobilier au regard des règles en matière de double imposition. Sur le plan intercantonal, le revenu obtenu à ce titre doit ainsi être pris en considération, s'agissant des établissements stables, selon le système de répartition par quote-part (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 403
Das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) ist eine Dienstabteilung der Industriellen Betriebe der Stadt Zürich und besitzt Anlagen in den Kantonen Aargau, Bern, Glarus, Graubünden, Luzern, Obwalden, Schwyz, St. Gallen, Tessin und Wallis. Im Kanton Graubünden verfügt es über Wasserkraftkonzessionen, aufgrund derer es verschiedene ihm gehörende Kraftwerkanlagen betreibt. Gestützt darauf ist das EWZ im Kanton Graubünden beschränkt steuerpflichtig (§ 75 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1986 für den Kanton Graubünden), wogegen es im Sitzkanton Zürich gemäss § 61 lit. c des Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 subjektiv steuerfrei ist (wie auch im Betriebsstättenkanton St. Gallen).
Das EWZ hat im April 1998 mit einer amerikanischen Bank als Investorin und einem US-Trust als Leasinggeber ein sog. "Lease-and-lease-back"-Geschäft über die sich in Graubünden befindenden Kraftwerkanlagen Mittelbünden 1, Mittelbünden 2 sowie Bergell abgeschlossen. Mit dieser Vereinbarung wird der Nutzungswert der erwähnten Kraftwerkanlagen während 48 Jahren gegen eine Einmalzahlung an den US-Trust verleast (Hauptleasingvertrag) und gleichzeitig von diesem für eine kürzere Zeitdauer zurückgeleast (Unterleasingvertrag). Mit Ablauf der sog. Basislaufzeit des Unterleasingvertrags hat das EWZ das Recht, alle vertraglichen Ansprüche zu einem fest vereinbarten Preis zurückzuerwerben (Kaufoption). Die Differenz zwischen der gemäss Hauptleasingvertrag an das EWZ geleisteten Einmalzahlung einerseits und den gemäss Unterleasingvertrag vom EWZ (den erfüllungsübernehmenden Banken) geschuldeten Leasingraten sowie dem Kaufoptionspreis anderseits bildet den finanziellen Vorteil für das EWZ. Dieser sog. Barwertvorteil (umgerechnet Fr. 127'256'265.-) wurde dem EWZ beim Abschluss des Geschäfts überwiesen.
Das EWZ deklarierte in der Steuererklärung 1998 für den Kanton Graubünden einen steuerbaren Gewinn von Fr. 5'476'300.- Der Ertrag aus dem zugeflossenen Barwertvorteil wurde durch Bildung einer Rückstellung in gleicher Höhe neutralisiert. Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden veranlagte demgegenüber das EWZ für das Steuerjahr 1998 auf einen steuerbaren Gewinn von Fr. 101'536'900.- (sowie ein steuerbares Kapital entsprechend der Selbstschatzung). In der interkantonalen Steuerausscheidung wurde der Barwertvorteil aus der Leasingtransaktion als Ertrag aus unbeweglichem Vermögen qualifiziert und dem Kanton Graubünden zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen. Eine Einsprache, mit der das EWZ beantragt hatte, der Barwertvorteil aus der Leasingtransaktion sei nicht objektmässig, sondern nach denselben Quoten auszuscheiden, wie sie für die Ausscheidung des übrigen Betriebsgewinns angewandt würden, blieb erfolglos. Ein Rekurs gegen die Einspracheverfügung wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 3. September 2004 abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Stadt Zürich, Elektrizitätswerk der Stadt Zürich, staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Verbots der interkantonalen Doppelbesteuerung erhoben (Art. 127 Abs. 3 BV).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gegen den Kanton Graubünden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführerin hat am 29. April 1998 mit diversen ausländischen Partnern ein sog. "Lease-and-lease-back"-Geschäft abgeschlossen.
4.1 Ein "Lease-and-lease-back"-Geschäft (auch als "Lease-in/ Lease-out"-Geschäft oder "US-Cross Border Lease-Transaktion" bezeichnet) ist eine internationale Finanzierungstransaktion, die in zunehmendem Mass von Erbringern von öffentlichen Dienstleistungen angewendet wird, um ihre Anlagen zu finanzieren (vgl. dazu: JOACHIM FRICK, Finanzleasinggeschäfte am Beispiel von Aircraft Finance-Transaktionen - Strukturen, Vorteile und Risiken, in: SZW 2000 S. 242 ff.; MICHAEL PFEIFFER, Lohnende Leasinggeschäfte - keine Zechprellerei "ohne Gegenleistung", sondern ernsthaftes Finanzierungsgeschäft, in: Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, Solothurn 1998, S. 413 ff.; vgl. auch THOMAS GÜNTHER/MIRKO NIEPEL, Aufbau und Risiken des kommunalen US-Lease-in/Lease-out in Deutschland, in: Deutsches Steuerrecht [DStR] 14/2002 S. 601 ff.; PATRICK BIAGOSCH/KLAUS WEINAND-HÄRER, US-Cross Border Lease-Transaktionen, in: Michael Kroll [Hrsg.], Leasing-Handbuch für die öffentliche Hand, 9. Aufl., Lichtenfels 2003, S. 104 ff.; PETER SESTER, US-Cross-Border-Leasing: Eine Risikoanalyse - unter besonderer Berücksichtigung der Risiken aus einer Insolvenz des US-Trusts und aus deliktischen Klagen in den USA, in: Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 57/2003, Wertpapiermitteilungen [WM] 38/2003 S. 1833 ff.; derselbe, Tatbestand und rechtliche Struktur des Cross-Border-Leasing, in: Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft [ZBB] 15/2003 S. 94 ff.).
4.2 Wie im Sachverhalt dargestellt (siehe oben), liegt einer derartigen Finanztransaktion ein komplexes Vertragswerk zugrunde, das in seinen wesentlichen Elementen wie folgt skizziert werden kann: Durch einen Hauptmietvertrag ("Head lease") wird das betreffende Wirtschaftsgut vom Eigentümer an einen US-Trust vermietet (Laufzeit in der Regel 45 bis 99 Jahre). Die Mietrate wird in der Regel zu Beginn der Transaktion fällig und an den Eigentümer bezahlt. Der US-Trust wiederum vermietet das Wirtschaftsgut aufgrund eines Untermietvertrags ("Sub lease") zurück an den Eigentümer (Mietdauer in der Regel 20 bis 29 Jahre); dieser erhält zudem eine Kaufoption, um die beim US-Trust am Ende der Mietzeit noch bestehenden Nutzungsrechte unter dem Hauptmietvertrag zu einem festen Preis zu erwerben. Der Untermietvertrag sieht in der Regel eine halbjährliche oder jährlich wiederkehrende Zahlung der Mietraten vor. Der Eigentümer kommt seinen Zahlungsverpflichtungen (Mietraten, Optionspreis) häufig dadurch nach, dass er mit zwei oder mehreren Banken entsprechende Erfüllungsübernahmeverträge abschliesst (sog. "Payment Undertaking Agreements"). Die einzelnen bilateralen Verträge sind durch einen Rahmenvertrag ("Participation Agreement") miteinander verknüpft.
Für den Eigenkapitalinvestor des US-Trusts liegt der wirtschaftliche Vorteil einer solchen "US-Cross Border Lease-Transaktion" in den steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten nach US-Steuerrecht (JOACHIM M. FRITZ, Die Bedeutung des wirtschaftlichen Beraters ["Arrangeurs"] bei US-Cross Border Lease-Transaktionen, in: Kroll, Leasing-Handbuch, a.a.O., S. 124 ff., insbesondere S. 128 f.; vgl. auch SESTER, a.a.O., WM 38/2003 S. 1833). Für den Eigentümer des Wirtschaftsgutes liegt der wirtschaftliche Vorteil (sog. Barwertvorteil) wie bereits erwähnt in der Differenz zwischen der unter dem Hauptmietvertrag an den Eigentümer bezahlten Mietrate und den unter dem Untermietvertrag geschuldeten Mietraten zuzüglich des Kaufoptionspreises. Die Höhe des Barwertvorteils hängt von der Art und dem Alter des Wirtschaftsguts, vom Wert der vermieteten Wirtschaftsgüter, von den langfristigen US-Zinssätzen, dem US-Dollar-Kurs und den Anforderungen (hinsichtlich Rendite und Sicherheit der Anlagen etc.) des US-Eigenkapitalinvestors ab (vgl. BIAGOSCH/WEINAND-HÄRER, a.a.O., S. 107; GÜNTHER/NIEPEL, a.a.O., DStR 14/2002 S. 604); jedenfalls teilweise ist der Barwertvorteil auch auf die von den Beteiligten vorgenommene "Aufteilung" der Zinsvorteile zurückzuführen.
4.3 Was die rechtliche Einordnung dieser "Lease-and-lease-back"-Geschäfte (bzw. "US-Cross Border Lease-Transaktion") betrifft, handelt es sich nach der spärlichen schweizerischen Literatur um ein einheitliches Geschäft, das nicht als separate Vermietung mit nachfolgendem Rückerwerb der Nutzung betrachtet werden könne (FRICK, a.a.O., S. 246). Die Gesamttransaktion darf demnach entgegen der in der Vernehmlassung vom 17. Januar 2005 der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden geäusserten Auffassung nicht in ihre einzelnen Elemente zerlegt werden - unter Ausblendung wichtiger Teilaspekte (etwa desjenigen der Refinanzierung). Alles hängt eng zusammen und reduziert sich auf die Vereinnahmung eines Barwertvorteils, etwa in der Form eines Kommissionsgeschäfts. Aus Schweizer Sicht kann die vertragliche Konstruktion als "Finanzierungsgeschäft eigener Art" qualifiziert werden" (PFEIFFER, a.a.O., S. 424; vgl. auch SESTER, a.a.O., ZBB 15/2003 S. 94).
5.
5.1 Unter Ertrag i.w.S. aus einer Liegenschaft ist doppelbesteuerungsrechtlich jegliches Einkommen zu verstehen, das eine Person aus einem Grundstück erzielt, über das sie aufgrund ihres Eigentums oder eines andern Rechts verfügen kann (Urteil 2P.185/1994 vom 2. Dezember 1996, publ. in: StE 1997 A 24.34 Nr. 1). Es ist unbestritten, dass vorliegend - wenn überhaupt - nicht ein Vermögensgewinn (Wertzuwachsgewinn), sondern ein Vermögensertrag in Frage steht. In den Fällen, in denen eine Liegenschaft erst dank dem Arbeitsaufwand des Eigentümers einen Ertrag abwirft, lässt sich das Ertragseinkommen nur dadurch von andern Einkünften abgrenzen, dass untersucht wird, in welchem Mass das erzielte Einkommen auf die persönlichen Bemühungen des Eigentümers zurückgeht und in welchem Mass es seine Ursache im Grundstück selber (bzw. in der durch das Eigentum ermöglichten Nutzung) hat (ASA 29 S. 198, E. 4b S. 203). Im vorliegenden Fall ist offensichtlich, dass der fragliche Barwertvorteil nur dank dem arbeits- und kostenintensiven Engagement des Eigentümers der Kraftwerkanlagen realisiert werden kann, nicht aufgrund des Wirkens der lokalen Kraftwerkbetreiber in Mittelbünden bzw. im Bergell. Dass diese Kraftwerkanlagen das "Vehikel" bilden, um dem US-Investor Abschreibungspotential und damit Steuerstundungssubstrat zu verschaffen, ist nicht entscheidend; ohne eine professionelle Beratung sind solche "Lease-and-lease-back"-Geschäfte nicht denkbar, zumal sie nicht auf der Basis von Standardverträgen abgeschlossen, sondern individuell (wenn auch nach einheitlichem Muster) ausgehandelt werden (FRITZ, a.a.O., S. 124 ff.; PFEIFFER, a.a.O., S. 417 f.; vgl. auch den Untertitel bei GÜNTHER/NIEPEL, a.a.O.: "Beratungsbedarf durch rechts- und steuerberatende Berufe"; FRICK, a.a.O., SZW 2000 S. 242, 250). Schon aus diesem Grund erweist sich die Annahme von Liegenschaftsertrag als nicht sachgerecht.
5.2 Wie dargelegt, hat der Barwertvorteil verschiedene Ursachen (oben E. 4.2 a.E.). Mit Rücksicht auf einige Kriterien (z.B. Art, Alter und Wert der vermieteten Anlagen) könnte eine gewisse Komponente "Nutzungsentgelt" (aufgrund des gegenüber dem Unterleasingvertrag bedeutend länger dauernden Hauptleasingvertrags) bei formaler Betrachtungsweise allenfalls noch angenommen werden. Daneben haben aber entscheidende andere Komponenten (z.B. "Aufteilung" des Zinsvorteils, langfristige US-Zinssätze, US-Dollar-Kurs etc.) mit den Immobilien im Kanton Graubünden nichts zu tun. Wenn überhaupt, müsste der "Immobilienertrag" vom übrigen Finanzertrag ausgesondert werden. Dabei bliebe völlig ungewiss, nach welchen Kriterien diese Aussonderung vorzunehmen wäre. Eine solche Lösung würde zudem mit dem vom Bundesgericht stets beachteten Prinzip kollidieren, wonach im Interesse der Rechtssicherheit Regeln entwickelt werden sollen, die leicht und einfach zu handhaben sind und keine Zersplitterung der Steuerhoheiten bewirken (BGE 125 I 458 E. 2d S. 467 f. mit Hinweisen). Doch selbst wenn eine Aussonderung möglich wäre, könnte diese nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Barwertvorteil im Grunde nur die Gegenleistung des amerikanischen Vertragspartners dafür ist, dass ihm eine bestimmte steuerliche Gestaltung ermöglicht wurde (vgl. oben E. 4.2). So besehen besteht überhaupt kein Konnex mit den Immobilien mehr. Im Übrigen sind viele der für "Lease-and-lease-back"-Geschäfte (bzw. "US-Cross Border Lease-Transaktionen") in Frage kommenden langlebigen Investitionsgüter wie Flugzeuge, Schiffe, Eisenbahnrollmaterial oder Computergrossanlagen ohnehin bewegliches Vermögen, wo eine Zuteilung an den Belegenheitsort nicht mehr in Frage käme. Einzig dort den Ort der gelegenen Sache (allenfalls auch nur partiell) zum Zuge kommen zu lassen, wo zufälligerweise Grundeigentum als Basiswert herangezogen wird, erwiese sich als nicht sachgerecht. Auch diese Gründe sprechen somit dagegen, den umstrittenen Barwertvorteil als Liegenschaftsertrag zu qualifizieren.
5.3 Die Vorinstanz begründet ihre gegenteilige Auffassung damit, dass die fraglichen Kraftwerkanlagen hinsichtlich der Stromerzeugung zwar Betriebsanlageliegenschaften, hinsichtlich des Barwertvorteils aber Kapitalanlageliegenschaften seien. Das vermag nicht zu überzeugen: Zum einen hat das Bundesgericht eine solche "Doppelfunktion" von Liegenschaften bislang nie angenommen. Zum andern ist zweifelhaft, ob die Gegenstand der "US-Cross Border Lease-Transaktion" bildenden Kraftwerksliegenschaften wirklich eine Kapitalanlagefunktion übernehmen. Kapitalanlageliegenschaften sind Immobilien, die nur mittelbar durch ihren Ertrag als Kapitalanlage einem Unternehmen dienen (ERNST HÖHN/PETER MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 495; BERNHARD F. SCHÄRER, Verlustverrechnung von Kapitalgesellschaften im interkantonalen Doppelbesteuerungsrecht, Diss. Zürich 1997, S. 175). Vorliegend wird indessen durch den Einsatz der fraglichen Kraftwerkanlagen für die Leasing-Transaktion, wie aufgezeigt, viel mehr Substrat generiert als nur "Immobilienertrag". Es erscheint daher naheliegend, von einer weiteren Funktion als "Betriebsliegenschaft" zu sprechen; dies erst recht, wenn der Barwertvorteil als Gegenleistung des amerikanischen Vertragspartners für die ihm ermöglichte steuerliche Gestaltung aufgefasst wird. Im Rahmen von Betriebsstättenliegenschaften angefallene Erträge werden aber in die quotenmässige Ausscheidung einbezogen (KURT LOCHER/PETER LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, § 7, IB, Nr. 4, 14, 25, 32 [E. 4c] und 45 [E. 3b]). Auch aus dieser Optik erweist sich nur eine quotenmässige Gewinnausscheidung als sachgerecht.
6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gegenüber dem Kanton Graubünden gutzuheissen, und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. September 2004 ist aufzuheben. Der Barwertvorteil aus dem "Lease-and-lease-back"-Geschäft ist nach denselben Quoten auszuscheiden, wie sie auch für die Ausscheidung des übrigen Betriebsgewinns angewendet werden.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Kanton Graubünden kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Der mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Beschwerdeführerin ist nach bundesgerichtlicher Praxis keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 zweiter Teilsatz OG analog).
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de
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Doppia imposizione in materia di imposte cantonali; imposizione del vantaggio legato al valore attuale derivante da un contratto di "lease-and-lease-back" relativo alle installazioni di una centrale elettrica (art. 127 cpv. 3 Cost.). Il contratto di "lease-and-lease-back": funzione e classificazione giuridica (consid. 4).
Il vantaggio legato al valore attuale derivante da un contratto di "lease-and-lease-back" relativo alle installazioni di una centrale elettrica non va qualificato quale reddito immobiliare dal profilo delle regole in materia di doppia imposizione. Nel rapporto intercantonale, il reddito conseguito sotto forma di vantaggio legato al valore attuale nell'ambito di immobili di uno stabilimento d'impresa va perciò incluso nel riparto dell'imposta per quote (consid. 5).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 409
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131 I 409
Sachverhalt ab Seite 410
Der im Kanton Bern wohnhafte A. (geb. 1913) ging Ende 1997 mit der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt (im Folgenden: Rentenanstalt) einen Vertrag über eine Altersrentenversicherung (Police Nr. ...) ein. Die Rentenanstalt sollte ihm am 23. jedes Monats, erstmals am 23. Januar 1998, eine Rente von Fr. 1'898.20 auszahlen. Die für die Finanzierung der Altersrente notwendige Prämie erbrachte A. als Einmalprämie am 23. Dezember 1997 im Betrage von Fr. 244'982.-. Am 9. September 2000 verstarb er. Im Oktober 2000 erhielten die beiden Söhne X. und Y. von der Rentenanstalt je einen Betrag von Fr. 91'134.- ausbezahlt. Der Grund dieser Zahlungen bestand in der Rückgewähr von Prämien aus der Altersrentenversicherung.
Die Steuerverwaltung des Kantons Bern erfasste mit Veranlagung vom 13. März 2001 den Rückgewährbetrag von Fr. 91'134.- bei X., der im Kanton Zürich wohnhaft ist, mit der Erbschaftssteuer. Die Steuerveranlagung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am 21. Mai 2003 eröffnete das Kantonale Steueramt Zürich X. und seiner Ehefrau einen Einschätzungsentscheid. Darin unterwarf es den gleichen Rückgewährbetrag den Zürcher Staats- und Gemeindesteuern als in der Steuerperiode 2000 getrennt vom übrigen Einkommen zu besteuernde Kapitalleistung. Diese Einschätzung bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 7. August 2003.
X. erhob gegen den Einspracheentscheid vom 7. August 2003 Rekurs bei der Steuerrekurskommission I des Kantons Zürich. Er rügte, die Steuerhoheit liege beim Kanton Bern, wo auch die Erbschaft ordentlich versteuert worden sei. Eine zusätzliche steuerliche Belastung durch den Kanton Zürich führe zu einer Doppelbesteuerung. Mit Entscheid vom 27. Oktober 2003 wies die Steuerrekurskommission I des Kantons Zürich den Rekurs ab.
X. hat am 24. November 2003 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, in welcher er geltend macht, es liege eine unzulässige Doppelbesteuerung durch den Kanton Zürich vor. Er beantragt, den Entscheid der Steuerrekurskommission I des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2003 aufzuheben. Ausserdem solle das Bundesgericht die Steuerhoheit festlegen. Auf Anfrage des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat X. mit Eingabe vom 27. November 2003 erklärt, dass er die staatsrechtliche Beschwerde auch auf die rechtskräftige Steuerveranlagung des Kantons Bern vom 13. März 2001 ausdehne und deren Aufhebung verlange.
In Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht sowohl den Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Zürich als auch die Erbschaftssteuer-Veranlagung der Steuerverwaltung des Kantons Bern auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet oder eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; BGE 130 I 205 E. 4.1 S. 210 mit Hinweisen).
Nach diesen Kriterien ist von einer unzulässigen (aktuellen) Doppelbesteuerung auszugehen, wenn zwei Kantone nach ihrem internen Recht die gleichen Kapitalleistungen einer Versicherung jeweils vollumfänglich der Einkommens- und/oder der Erbschaftssteuer unterwerfen; diese beiden Steuerarten sind als gleichartig im doppelbesteuerungsrechtlichen Sinn anzusehen (BGE 130 I 205 E. 4.1 S. 210 mit Hinweisen).
2.2 Im vorliegenden Fall hat der Kanton Bern die kantonale Erbschaftssteuer unter anderem auf dem Rückgewährbetrag aus der Rentenversicherung von Fr. 91'134.- erhoben. Der Kanton Zürich hat den gleichen Rückgewährbetrag von Fr. 91'134.- (getrennt vom übrigen Einkommen als steuerbare Kapitalleistung) einkommenssteuerrechtlich erfasst. Demnach verstossen die vorgenommenen Besteuerungen gegen das verfassungsmässige Doppelbesteuerungsverbot.
3. Mithin ist zu klären, welchem Kanton die Besteuerung der Rückgewährleistung zusteht.
3.1 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die Steuerhoheit dem Kanton Bern zukommt. Zwar räumt Art. 127 Abs. 3 BV dem Bürger ein Individualrecht ein, indem es ihn gegen eine doppelte Besteuerung schützt. Er hat jedoch keinen Anspruch darauf, dass die Doppelbesteuerung in einer bestimmten Art und Weise vermieden wird (BGE 101 Ia 384 E. 4a S. 387). Es ist vielmehr Aufgabe des Bundesrechts, darüber die nötigen Regeln aufzustellen.
3.2 Um eine einheitliche und kohärente Regelung zu schaffen, hat sich die Zuteilungsnorm an der für die Bundesgesetzgebung über die direkten Steuern (Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14] und Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]) getroffenen Regelung zu orientieren, zumal damit auch eine vertikale Steuerharmonisierung zwischen Bund und Kantonen hergestellt wird (BGE 130 I 205 E. 9.2 S. 221 mit Hinweisen; BGE 118 Ia 277 E. 3a S. 281; Urteile 2P.62/1997 vom 23. Juli 1999, publ. in: Pra 88/1999 Nr. 184 S. 958, E. 4c, und 2P.252/ 1998 vom 16. März 2000, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 82 S. 494, E. 4b).
Demzufolge ist die Zuteilung der Besteuerungskompetenz an die Kantone danach vorzunehmen, wie die Leistungen beim Empfänger nach den Steuererlassen des Bundes erfasst werden: Die als Einkommen steuerbaren Leistungen sind im Wohnsitzkanton des Leistungsempfängers steuerbar; die von der Einkommenssteuer befreiten Leistungen werden dem Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers zur Besteuerung zugewiesen (BGE 130 I 205 E. 9.4 S. 222).
4.
4.1 Nach der in Art. 16 Abs. 1 DBG und Art. 7 Abs. 1 StHG aufgestellten Generalklausel sollen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte grundsätzlich der Einkommenssteuer unterliegen (vgl. BGE 125 II 113 E. 4 S. 119 f.; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG [im Folgenden: Kommentar], I. Teil, 2001, N. 4 f. zu Art. 16 DBG; FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 8 ff. zu Art. 16 DBG; MARKUS REICH, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl. 2002, N. 4 ff. zu Art. 7 StHG). Zu den Einkünften im Sinne dieser Bestimmungen zählt grundsätzlich auch der dem Beschwerdeführer durch die Versicherung ausgerichtete Rückgewährbetrag.
4.2 Es fragt sich aber, ob die Rückgewährleistung nicht als Vermögensanfall infolge Erbschaft, Vermächtnis, Schenkung oder güterrechtlicher Auseinandersetzung gemäss Art. 24 lit. a DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. c StHG - so die Ansicht der Steuerverwaltung des Kantons Bern - oder als Vermögensanfall aus rückkaufsfähiger privater Kapitalversicherung gemäss Art. 24 lit. b DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. d StHG einkommenssteuerfrei ist. In Betracht kommt auch die einkommenssteuerrechtliche Erfassung nur eines Teilbetrages gemäss der Sonderregelung für Leibrenten und Einkünfte aus Verpfründung in Art. 22 Abs. 3 DBG bzw. Art. 7 Abs. 2 StHG oder nur der Erträge gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG und Art. 7 Abs. 1ter StHG. Zu erwägen ist ebenso, ob der Rückgewährbetrag entsprechend Art. 22 Abs. 1 oder Art. 23 lit. b DBG - in Anlehnung an die letztgenannte Bestimmung argumentieren die Zürcher Instanzen - vollumfänglich mit der Einkommenssteuer erfasst wird. Das Bundesgericht hatte sich hierzu bislang nicht ausdrücklich zu äussern. Die Praxis in den Kantonen ist nicht einheitlich. Soweit sich die Doktrin äussert, ist keine eindeutige Meinung festzustellen (einige Lösungsalternativen sind aufgeführt bei: DANIELLE YERSIN/GLADYS LAFFELY MAILLARD, L'imposition des revenus provenant de la prévoyance dès 1995, StR 51/1996 S. 529; PETRA HELFENSTEIN, Die Besteuerung der privaten Rentenversicherung in der Schweiz - eine systematische Darstellung der kantonalen Unterschiede, StR 59/2004 S. 86 ff.; weitere Doktrin wird im Folgenden zitiert).
Die Gründe für die unterschiedliche Behandlung der Einkünfte aus Versicherungen mögen nicht immer leicht ersichtlich sein (vgl. BGE 130 I 205 E. 7.6.5 S. 220 mit Hinweisen; GLADYS LAFFELY MAILLARD, Les assurances sur la vie, notamment les assurances de capitaux à prime unique, et leur traitement fiscal, ASA 66 S. 612 f.; JEAN LAMPERT, LIFD: Le traitement fiscal de la prévoyance, StR 48/ 1993 S. 262 ff.; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 39 zu Art. 24 DBG; PETER LOCHER, Kommentar, N. 22 zu Art. 24 DBG; Bericht der Expertenkommission zur Prüfung des Systems der direkten Steuern auf Lücken [im Folgenden: Expertenkommission Steuerlücken], 1998, S. 115 ff.). Dennoch bleiben die vom Gesetzgeber gemachten Vorgaben verbindlich (vgl. Art. 191 BV).
5.
5.1 Gemäss Art. 22 Abs. 1 DBG sind alle Einkünfte aus der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge, mit Einschluss der Kapitalabfindungen und insbesondere auch "Rückzahlungen von Einlagen, Prämien und Beiträgen" steuerbar (vgl. auch Art. 7 Abs. 1 StHG: alle Einkünfte "aus Vorsorgeeinrichtungen"). Art. 22 Abs. 1 DBG erfasst damit seinem Text zufolge Einkünfte aus der Vorsorge der sog. 1. Säule (Sozialversicherung; Art. 112 BV), der 2. Säule (berufliche Vorsorge; Art. 113 BV) und der Säule 3a (anerkannte Formen der gebundenen Selbstvorsorge). Der Besteuerung der Einkünfte nach Art. 22 Abs. 1 DBG steht der volle Abzug der an die entsprechenden Vorsorgeeinrichtungen geleisteten Beiträge gegenüber (Art. 33 Abs. 1 lit. d und e DBG, Art. 9 Abs. 2 lit. d und e StHG; vgl. PETER LOCHER, Kommentar, N. 6, 12, 20 und 42 zu Art. 22 DBG). Diese steuerliche Behandlung entspricht dem sog. Waadtländer Modell, das mit dem Inkrafttreten der steuerrechtlichen Bestimmungen (Art. 81-83) des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) verwirklicht wurde (Näheres in BGE 130 I 205 E. 7 S. 212 ff. mit Hinweisen).
5.2 Auch wenn es hier um Altersvorsorge und (zumindest teilweise) um die Rückerstattung von Prämien geht, fällt die vom Verstorbenen bei der Rentenanstalt abgeschlossene Versicherung nicht in den von Art. 22 Abs. 1 DBG ausdrücklich geregelten Anwendungsbereich. Die interessierenden Einkünfte stammen unbestrittenermassen aus einer Leibrentenversicherung. Als Leibrente wird eine periodisch wiederkehrende, in der Regel gleich bleibende und auf das Leben einer oder mehrerer Personen gestellte Leistung verstanden (vgl. Art. 516 ff. OR; DANIEL JUNGO/WOLFGANG MAUTE, Lebensversicherungen und Steuern, 2003, S. 55 f.; GLADYS LAFFELY MAILLARD, a.a.O., ASA 66 S. 609 f.; PETER LOCHER, Kommentar, N. 51 zu Art. 22 DBG; THOMAS FISCHER/WERNER A. RÄBER, Persönliche Steuer- und Vorsorgeplanung, 4. Aufl. 2002, S. 175 f. und 214 ff.; vgl. auch BBl 1998 S. 88 Ziff. 262.41; Urteil 2A.40/1998 vom 10. August 1998, publ. in: StE 1999 B 28 Nr. 6 und RDAF 1998 II S. 462, E. 4b mit Hinweisen). Beim Rentenschuldner kann es sich um eine Versicherungsgesellschaft, eine Privatperson oder einen Geschäftsbetrieb handeln (HANS-JÜRG NEUHAUS, Die steuerrechtlichen Massnahmen im Bundesgesetz vom 19. März 1999 über das Stabilisierungsprogramm 1998, ASA 68 S. 293). Leibrentenversicherungen gehören allenfalls zur individuellen, nicht gebundenen Vorsorge der Säule 3b. Die "Kapitalabfindungen und Rückzahlungen von Einlagen, Prämien und Beiträgen" im Sinne von Art. 22 Abs. 1 DBG beziehen sich aber nur auf Einkünfte aus der Vorsorge der Säulen 1, 2 und 3a.
5.3 In Bezug auf die individuelle, nicht gebundene Vorsorge der Säule 3b weicht das Gesetz vom genannten Waadtländer Modell ab (vgl. Urteil 2P.170/2003 vom 13. Februar 2004, publ. in: StR 59/ 2004 S. 346, E. 4.1). Die aufzubringenden Prämien können steuerlich nur sehr eingeschränkt, im Rahmen des sog. allgemeinen Versicherungsabzugs von den Einkünften abgezogen werden (Art. 33 Abs. 1 lit. g DBG; Art. 9 Abs. 2 lit. g StHG). Weil der pauschalisierte Abzug insbesondere auch für die Prämien der Krankenkassen und der nicht obligatorischen Unfallversicherung gilt, verbleibt neben der Grundversicherungsprämie für die Krankenkasse in der Regel (fast) kein Abzugsbetrag für anderweitige Versicherungen (Urteil 2A.366/2000 vom 15. November 2001, publ. in: StE 2002 B 26.12 Nr. 6 und RDAF 2002 II S. 323, E. 2a; Expertenkommission Steuerlücken, a.a.O., S. 107). Für die Leistungen aus der Säule 3b gilt trotzdem der allgemeine Grundsatz, dass alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte der Einkommenssteuer unterliegen (Art. 16 Abs. 1 DBG, Art. 7 Abs. 1 StHG; BGE 130 I 205 E. 7.6.2 S. 216).
5.4
5.4.1 Gemäss Art. 22 Abs. 3 DBG und Art. 7 Abs. 2 StHG sind Leibrenten allerdings nur zu 60 Prozent bzw. seit 1. Januar 2001 zu 40 Prozent steuerbar (AS 1999 S. 2378 f. und 2386). Die reduzierte Besteuerung bei Leibrenten trägt dem Umstand Rechnung, dass ein Teil der Rente eine Rückzahlung des durch den Versicherungsnehmer geleisteten Kapitals darstellt (BBl 1998 S. 87 Ziff. 262.41; BGE 130 I 205 E. 7.6.5. S. 219 f.; Urteil 2P.170/2003 vom 13. Februar 2004, publ. in: StR 59/2004 S. 346, E. 4.1).
5.4.2 Ursprünglich hatte der Bundesrat gemäss Botschaft über die Steuerharmonisierung zwar noch die unbegrenzte Steuerbarkeit der Leistungen aus einem Leibrentenversicherungsvertrag vor Augen gehabt, wobei dem die vollumfängliche Abzugsfähigkeit der Prämien und Einlagen gegenübergestanden hätte (nach dem sog. Waadtländer Modell, BBl 1983 III 165). Davon wurde aber in der Folge Abstand genommen (vgl. Votum Binder in AB 1986 S S. 133 f.; JEAN LAMPERT, a.a.O., StR 48/1993 S. 259 f.; ders., Prévoyance, famille, droit pénal: quelques points de la LIFD méritant discussion, ASA 62 S. 18 f.; MARKUS REICH, a.a.O., N. 69 zu Art. 7 StHG; PETER LOCHER, Kommentar, N. 50 zu Art. 22 DBG; FERDINAND Zuppinger/Peter Böckli/Peter Locher/Markus Reich, Steuerharmonisierung, 1984, S. 86 f.). Das Bundesgericht hatte denn auch in einem früheren Entscheid entsprechend dem vom Bundesrat ursprünglich befürworteten Modell eine vollständige Erfassung der Rückgewährleistung mit der Einkommenssteuer geschützt. Dies betraf indes die kantonale Steuer im Kanton Waadt. Dort konnten die steuerbaren Einkünfte damals noch grundsätzlich umfassend um die Einlagen und Prämien für die Leibrentenversicherung gekürzt werden. Sowohl die Frage einer Doppelbesteuerung als auch diejenige der Behandlung nach den Bundessteuererlassen (StHG und DBG) wurde offen gelassen bzw. nicht näher behandelt (Urteil 2P.194/1998 vom 4. Mai 1999, publ. in: StR 54/1999 S. 740 und RDAF 1999 II S. 475, E. 4c-e). Seither hat das Bundesgericht zudem erklärt, dass das weitere Festhalten (über den 1. Januar 2001 hinaus) am sog. Waadtländer Modell durch den Kanton Waadt in Bezug auf die Leibrentenversicherungen bundesrechtswidrig ist (erwähntes Urteil 2P.170/2003, publ. in: StR 59/2004 S. 346, E. 7-8).
5.4.3 Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass bei Leibrenten ein Teil der Rente eine Rückzahlung der vom Versicherten (oder Dritten) eingebrachten Mittel darstellt, ohne dass diese zu einem früheren Zeitpunkt vollständig von den Einkünften abgezogen werden konnten (vgl. oben E. 5.3). Um dies zu berücksichtigen, sah er zunächst eine steuerbare Quote der Leibrenten von 60 Prozent vor und schränkte damit die zuvor bestehende volle Besteuerung der Versicherungsleistungen entsprechend ein (vgl. Botschaft über die Ausführung der Finanzordnung 1955 bis 1958, BBl 1954 II 781 zu Art. 21bis WStB). Auf die Kritik hin, der der Besteuerung unterliegende Anteil von 60 Prozent sei zu hoch und führe dazu, dass nicht nur die Ertragskomponente, sondern regelmässig auch ein Anteil Kapitalrückzahlung besteuert werde, hat er die steuerbare Quote auf den 1. Januar 2001 auf 40 Prozent herabgesetzt (vgl. BBl 1998 S. 87 f., 90 und 97; HANS-JÜRG NEUHAUS, a.a.O., ASA 68 S. 294; PETER LOCHER, Besteuerung von Renten und rentenähnlichen Rechtsverhältnissen in der Schweiz, SJZ 87/1991 S. 184; WILLI BERGER, Wann kommt die gerechte Besteuerung der privaten Rentenversicherungen?, StR 51/1996 S. 375 ff.). Die pauschale Festsetzung eines Prozentanteils ohne weitere Abstufungen wurde aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität bewusst gewählt (vgl. BBl 1998 S. 90 und 97; erwähnte Urteile 2A.366/2000, publ. in: StE 2002 B 26.12 Nr. 6 und RDAF 2002 II S. 323, E. 2a; 2P.170/2003, publ. in: StR 59/2004 S. 346, E. 4.1); andere Lösungsansätze würden ein nicht sehr anwendungsfreundliches Regelwerk bedingen, den administrativen Aufwand allseitig markant erhöhen und die Anwendung in der Praxis erheblich erschweren (HANS-JÜRG NEUHAUS, a.a.O., ASA 68 S. 295). An der schematisierenden Vorgehensweise wurde auch anlässlich späterer Gesetzesänderungen festgehalten. Dabei nahm der Gesetzgeber in Kauf, dass der Ertragsanteil unter anderem je nach Alter und Geschlecht des Versicherten, Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sowie Beginn und Dauer der Rentenzahlungen differieren kann (vgl. HANS-JÜRG NEUHAUS, a.a.O., ASA 68 S. 294; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. I, 9. Aufl. 2001, N. 103 zu § 14, S. 339 f. mit Kritik). Mit der Pauschalisierung sollte entbehrlich sein, jeweils den Kapitalrückzahlungs- und den Ertragsanteil ermitteln und allenfalls darüber befinden zu müssen, was als Kapital- und was als Ertragsanteil zu betrachten ist.
5.4.4 Mithin sind und waren für den Versicherten sämtliche Rentenleistungen zu 60 bzw. 40 Prozent einkommenssteuerpflichtig, ungeachtet dessen, wie lange eine Rente bezogen bzw. ob und wann die Einlage aufgebraucht wurde oder wird. Es ist zu prüfen, ob diese Vorgehensweise auch für den im Todesfall fällig werdenden Rückgewährbetrag zu gelten hat oder eine andere Lösung vorzuziehen ist.
5.5
5.5.1 Das Kantonale Steueramt Zürich weist in seiner Vernehmlassung auf die bundesgerichtlichen Ausführungen in BGE 82 II 94 E. 4a S. 98 hin. Demnach fallen mit dem Tode fällig gewordene Versicherungsleistungen, die aufgrund einer Begünstigungsklausel im Versicherungsvertrag ausbezahlt werden, nicht in den Nachlass. Daraus schliesst das Steueramt, dass Art. 24 lit. a DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. c StHG nicht einschlägig seien und die Rückgewährleistung somit vollständig als Einkommen zu besteuern sei. In diese Richtung geht auch die Empfehlung des Vorstandes der Schweizerischen Steuerkonferenz vom 2./3. April 2003 zur Besteuerung von Leibrentenversicherungsleistungen (dortige lit. B); laut dieser Empfehlung sollen Rückgewährleistungen nur der Erbschaftssteuer unterliegen, wenn im Versicherungsvertrag kein Begünstigter benannt ist.
Der zitierte Entscheid des Bundesgerichts befasst sich indes mit dem Nachlass im Sinne des Erbrechts (vgl. zur erbrechtlichen Behandlung von Vorsorge- und Freizügigkeitsleistungen BGE 130 I 205 E. 8 S. 220 f.; BGE 129 III 305). Für das Steuerrecht und namentlich für das Doppelbesteuerungsrecht ist der Begriff der Erbschaft unabhängig von der zivilrechtlichen Definition bzw. Behandlung zu bestimmen (BGE 130 I 205 E. 9.1 und 9.2 S. 221). Dass Leistungen nicht in den Nachlass im Sinne des Erbrechts fallen, heisst deshalb noch nicht, dieser Schluss müsse auch für das Steuerrecht gelten. Das Bundesgericht hat zudem unlängst in Abweichung von der Praxis einiger Kantone festgehalten, dass die Frage, ob eine Vorsorge- oder Versicherungsleistung der Einkommenssteuer unterliegt, unabhängig von einer Begünstigungsklausel zu beurteilen ist. Erst wenn feststeht, dass eine Leistung einkommenssteuerrechtlich zu erfassen ist, kommt es auf eine etwaige Begünstigungsklausel an (BGE 130 I 205 E. 9.5 S. 222 f.). Aus ihr ergibt sich nämlich der Leistungsempfänger und damit der für die Besteuerung des Einkommens zuständige (Wohnsitz-)Kanton (vgl. oben E. 3.2).
5.5.2 Die Steuerverwaltung des Kantons Bern vertritt ihrerseits die Ansicht, dass Art. 24 lit. a DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. c StHG (Vermögensanfall infolge Erbschaft) vorliegend zum Tragen kommen (vgl. auch DANIEL JUNGO/WOLFGANG MAUTE, a.a.O., S. 70 f.; THOMAS FISCHER/WERNER RÄBER, a.a.O., S. 177; PETER LOCHER, Kommentar, N. 7 und 26 zu Art. 24 DBG; GLADYS LAFFELY MAILLARD, a.a.O., ASA 66 S. 612; ROGER IFF, Zum Rückkauf von Renten, StR 54/1999 S. 780). Die Rückgewährsumme stamme aus dem Vermögen des Erblassers und hätte im Falle eines Versicherungsrückkaufs zu Lebzeiten des Verstorbenen dessen Einkommen gebildet. Sie könne daher allenfalls mit der Erbschaftssteuer im Kanton, in welchem der Verstorbene seinen letzten Wohnsitz hatte - hier demnach im Kanton Bern -, erfasst werden. Der Kanton Zürich dürfe den auf den Beschwerdeführer entfallenden Anteil am Rückgewährbetrag hingegen nicht als Einkommen besteuern. Insoweit beruft sich die Steuerverwaltung des Kantons Bern auf ein in BGE 88 I 116 bzw. ASA 31 S. 374 publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 1. Juni 1962.
In diesem Entscheid, dem keine doppelbesteuerungsrechtliche Problematik zugrunde lag, hat das Bundesgericht angedeutet, die einem Erben zufallende Kapitalleistung aus rückkaufsfähiger Lebensversicherung stelle - im Gegensatz zur Todesfallsumme aus einer Unfallversicherung oder aus einer nicht rückkaufsfähigen Lebensversicherung - einen einkommenssteuerfreien Eingang aus Erbschaft dar. Als Begründung wurde angeführt, dass der Erblasser bereits einen festen Anspruch hierauf hatte, da der Rückkaufswert der Versicherung ein jederzeit realisierbarer Vermögenswert ist (BGE 88 I 116 E. 3b S. 120 f.).
5.5.3 Demgegenüber verweisen die Steuerrekurskommission sowie das Steueramt des Kantons Zürich in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 1973 zur interkantonalen Doppelbesteuerung. Dort hatte das Bundesgericht darauf abgestellt, dass Todesfallentschädigungen sowie Leistungen aus Personalversicherung, die nach dem Tode des Versicherten ausgerichtet werden, nicht vorerst in die Erbmasse, sondern direkt in das Vermögen der anspruchsberechtigten Erben fallen. Daher waren sie als Einkommen und nicht als Erbschaft zu versteuern. Das Besteuerungsrecht war somit dem Kanton zugewiesen worden, in welchem die Leistungsempfänger ihren Wohnsitz hatten (BGE 99 Ia 232 E. 3 S. 235).
5.5.4 Die Erwägungen der Entscheide BGE 88 I 116 und BGE 99 Ia 232 können allerdings nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Ihnen lagen Sachverhalte aus den Jahren 1957 und 1971 zugrunde. Seither ist der Bereich der Vorsorge- und Versicherungsleistungen auf Bundesebene gesetzlich neu geregelt worden. Zum einen ist am 1. Januar 1985 das Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) mit steuerrechtlichen Sonderbestimmungen in Kraft getreten (vgl. Art. 80-83 BVG und Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen, BVV 3; SR 831.461.3). Zum anderen ist 1993 das Steuerharmonisierungsgesetz unter anderem mit einer eigenen Regelung für Leibrentenversicherungen (siehe oben E. 5.4) eingeführt worden. Diese Gesetzeswerke enthalten für die Kantone verbindliche Regelungen, wie Einkünfte und Ausgaben steuerlich zu behandeln sind (vgl. BGE 130 I 205 E. 5 und 9.3 S. 211 f. und 222).
5.5.5 Wohl heisst es in Art. 23 lit. b DBG, dass unter anderem einmalige oder wiederkehrende Zahlungen bei Tod sowie für bleibende körperliche oder gesundheitliche Nachteile steuerbar seien. Das Steueramt und die Steuerrekurskommission des Kantons Zürich haben sich auf die entsprechende Bestimmung im kantonalen Recht berufen (§ 23 lit. b StG/ZH). Wie ausgeführt, enthält die Rückgewährleistung bei der Leibrente jedoch grundsätzlich eine Kapitalrückzahlungskomponente. Deswegen hat der Gesetzgeber bestimmt, die Leibrente nicht vollständig der Einkommenssteuer zu unterwerfen (vgl. oben E. 5.4.3; MARTIN STEINER, in: Martin Zweifel/ Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2000, N. 20 zu Art. 22 DBG). Mithin hat Art. 22 Abs. 3 DBG hier als lex specialis dem Art. 23 lit. b DBG vorzugehen (vgl. RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], a.a.O., Bd. I/2a, 2000, N. 10 zu Art. 23 DBG; PETER LOCHER, Kommentar, N. 26 zu Art. 23 DBG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 2 zu Art. 23 DBG). Art. 23 lit. b DBG ist denn auch eher auf Leistungen zugeschnitten, die von Unfall- und Haftpflichtversicherungen ausgerichtet werden. Dort werden Prämien lediglich für das vom Versicherer zu tragende Risiko geleistet; das beim Eintritt des versicherten Ereignisses auszubezahlende Kapital enthält regelmässig keine eigentliche Kapitalrückzahlungskomponente.
5.5.6 Doch auch die gänzliche bzw. weitgehende Befreiung von der Einkommenssteuer in Anwendung von Art. 24 lit. b DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. d StHG bzw. von Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG und Art. 7 Abs. 1ter StHG ist für die Rückgewährleistung aus der Leibrentenversicherung abzulehnen. Das würde zu einer vom Gesetz für Leibrenten nicht vorgesehenen Privilegierung führen. Diese Bestimmungen nennen ausdrücklich nur die rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen. Da die Rentenversicherung im Gegensatz dazu dort nicht aufgeführt ist, kommen Vermögensanfälle aus der Rentenversicherung nicht in den Genuss der in diesen Bestimmungen vorgesehenen Steuerfreiheit. Diese Bestimmungen stellen eine Ausnahme vom Grundsatz der Erfassung aller Einkünfte mit der Einkommenssteuer dar und dürfen deshalb nicht in einem weiten Sinne verstanden werden (Urteil 2P.194/1998 vom 4. Mai 1999, publ. in: StR 54/1999 S. 740 und RDAF 1999 II S. 475, E. 4c; RICHNER/ FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 29 zu Art. 16 DBG). Durch die weitgehende Befreiung des Vermögensanfalls aus Kapitalversicherung von der Einkommenssteuer wollte der Gesetzgeber für jene bestimmte Versicherungsart einen besonderen Anreiz für den Sparer geben (BGE 130 I 205 E. 7.6.2 S. 217 mit Hinweisen; JEAN LAMPERT, a.a.O., StR 48/1993 S. 266).
Bereits im Urteil des Bundesgerichts 2A.40/1998 vom 10. August 1998 (publ. in: StE 1999 B 28 Nr. 6 und RDAF 1998 II S. 462, E. 4c) zu den Regelungen der Art. 21bis Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt), die mit Art. 22 Abs. 3 und Art. 24 lit. b DBG vergleichbar sind, hatte das Bundesgericht für den Rückkauf einer Leibrentenversicherung entschieden, dass weder das Gesetz Raum lasse noch sonst wie Anlass bestehe, von der für die Rentenzahlungen vorgesehenen Regelung abzuweichen. Daran haben der Vorstand der Schweizerischen Steuerkonferenz (in seiner Empfehlung vom 2/3. April 2003 zur Besteuerung von Leibrentenversicherungsleistungen, lit. A 2) und ein Teil der Doktrin unter dem Regime des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) für den Versicherungsrückkauf festgehalten (RICHNER/ FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 49 zu Art. 22 DBG; a.A.: PETER LOCHER, Kommentar, N. 26 zu Art. 24 DBG; ROGER IFF, a.a.O., StR 54/1999 S. 782; GLADYS LAFFELY MAILLARD, a.a.O., ASA 66 S. 612).
5.5.7 Zwar hat das Bundesgericht zu sog. Zeitrentenverträgen entschieden, dass die Kapitalrückzahlungen einkommenssteuerfrei sind; nur die Leistungen im Umfange der Zinsquote werden als Vermögensertrag nach Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG besteuert. Allerdings handelt es sich bei der Zeitrente nicht um eine Rentenversicherung oder Leibrente, sondern um ein Finanzgeschäft, bei dem ein (verzinsliches) Kapital ratenweise zurückbezahlt wird. Als Zeitrenten werden periodisch wiederkehrende, zeitlich beschränkte und nicht auf das Leben einer Person abstellende Leistungen bezeichnet (vgl. erwähntes Urteil 2A.366/2000, publ. in: StE 2002 B 26.12 Nr. 6 und RDAF 2002 II S. 323, insbes. E. 2b; GLADYS LAFFELY MAILLARD, a.a.O., ASA 66 S. 607; PETER LOCHER, Kommentar, I. Teil, N. 51 zu Art. 22 DBG; DANIEL JUNGO/WOLFGANG MAUTE, a.a.O., S. 56).
6.
6.1 Bleibt die Anwendung der Regelungen in Art. 7 Abs. 2 StHG und Art. 22 Abs. 3 DBG zu untersuchen. Im Gegensatz zu Art. 22 Abs. 1 DBG wird dort nicht ausdrücklich die "Rückzahlung von Einlagen, Prämien und Beiträgen" erwähnt. Der Ansatz der in Art. 7 Abs. 2 StHG und Art. 22 Abs. 3 DBG vorgesehenen Aufteilungsquote auch für die Rückgewährleistung erscheint aber folgerichtig, wenn das Gesetz diese Quoten bereits für die Rentenleistungen vorgesehen hat. Der Gesetzgeber ist bei der Wahl der Quoten von Erfahrungswerten ausgegangen (vgl. u.a. BBl 1998 S. 97; WILLI BERGER, a.a.O., StR 51/1996 S. 376 ff.; HANS-JÜRG NEUHAUS, a.a.O., ASA 68 S. 294). Würde davon ausgegangen werden, dass der Kapitalrückzahlungsanteil mehr als 60 Prozent, ja gar die gesamte Rückgewährleistung ausmacht, wäre daraus unter Umständen zu schliessen, dass die bereits ausgezahlten Renten Zinsen und Überschüsse von über 40 Prozent enthielten, die wegen der pauschalen Regelungen in Art. 7 Abs. 2 StHG und Art. 22 Abs. 3 DBG (nach der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung) jedoch nicht besteuert worden wären. Ein pauschalisierendes System muss aber konsequent durchgeführt werden. Es geht grundsätzlich nicht an, hiervon unvermittelt für den gleichen Bereich abzuweichen, indem von der zunächst pauschalen Behandlung später und nur für einen Teil der Versicherungsleistungen zu einer exakten Berechnung von Kapitalrückzahlungs- und Ertragsquote übergegangen wird. In die Bestimmung des Umfangs der Pauschale ist vom Gesetzgeber bereits einbezogen worden, dass der Ertragsanteil nicht immer gleich bleibt. Mit Blick auf die vom Gesetzgeber bei der Leibrente bewusst gewählte schematisierende Behandlung rechtfertigt es sich demzufolge nicht, den Ertragsanteil - gegenüber der Kapitalrückzahlungsquote - in Bezug auf die Rückgewährleistung konkret zu ermitteln und nur den derart berechneten Ertragsanteil der Einkommenssteuer zu unterwerfen (a.A. HANS-JÜRG NEUHAUS, a.a.O., ASA 68 S. 297; PETER LOCHER, Kommentar, N. 26 zu Art. 24 DBG; ROGER IFF, a.a.O., StR 54/1999 S. 782). Das widerspräche auch der vom Gesetzgeber beabsichtigten Vereinfachung, die nicht darauf abstellt, wie hoch der Ertragsanteil jeweils exakt ausfällt. Sofern die versicherte Person im Übrigen länger leben würde und dadurch im Rahmen der Rentenzahlungen gleichsam das ganze eingezahlte Kapital zurückbekäme, würde die Besteuerung der gesamten Versicherungsleistungen nach Art. 22 Abs. 3 DBG und Art. 7 Abs. 2 StHG stattfinden; dementsprechend bekämen Erben das noch vorhandene Kapital auch nur in dem Umfang, dass bereits 40 Prozent hiervon der Einkommenssteuer unterworfen worden war. Nach dem Gesagten erscheint es daher sachgerecht und nahe liegend, beim Tode des Versicherten die Art. 22 Abs. 3 DBG und Art. 7 Abs. 2 StHG genauso auf die Rückgewährleistung anzuwenden. Demnach unterliegen 40 Prozent des Rückgewährbetrages der Einkommenssteuer. Der für die Besteuerung des Einkommens zuständige Kanton kann daher nur diesen Prozentanteil des dem Leistungsempfänger ausgerichteten Rückgewährbetrages besteuern. Die sich anschliessende Frage der Art der Steuerberechnung ist nicht Gegenstand der hier interessierenden Doppelbesteuerung.
6.2 Was die übrigen 60 Prozent der Rückgewährsumme anbelangt, so handelt es sich nach der pauschalisierenden Sichtweise um Rückzahlung des vom Verstorbenen als Einlage geleisteten und noch nicht aufgebrauchten Kapitals. Im Sinne des Doppelbesteuerungsrechts sind sie damit der Erbschaft zuzuordnen, ungeachtet dessen, ob im Versicherungsvertrag eine Begünstigungsklausel enthalten war (vgl. obige E. 3.2 und 5.5.1; BGE 130 I 205 E. 9.4 und 9.5 S. 222 f.). Das bedeutet, dass dieser Teil dem Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers zur Besteuerung zugewiesen ist. Es ist diesem Kanton überlassen, ob er nach seinem Erbschaftssteuerrecht eine entsprechende Besteuerung auch wirklich vornehmen will (BGE 130 I 205 E. 9.6 S. 223).
6.3 Zwar gilt die prozentuale Aufteilung mit dem vorstehenden Zahlenverhältnis im Steuerharmonisierungsgesetz und im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer erst seit dem 1. Januar 2001 (vgl. RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 52 zu Art. 22 DBG), während der Versicherte bereits im Jahre 2000 verstarb, worauf der Rückgewährbetrag noch im selben Jahr fällig und ausbezahlt wurde. Auch wenn diese Gesetze damals noch eine Besteuerung von 60 Prozent der Leistungen als Einkommen vorsahen (vgl. oben E. 5.4.1 und 5.4.3; AS 1999 S. 2378 f. und 2386; BBl 1998 S. 90 und 97), besteht unter dem Blickwinkel des Doppelbesteuerungsverbots kein Anlass, derartige Unterscheidungen in zeitlicher Hinsicht zu treffen. Es soll eine praktikable Kollisionsregel aufgestellt werden, die allgemeine Gültigkeit hat und nicht wegen etwaiger zeitlicher Verschiebungen oder Überschneidungen zu neuen Abgrenzungsproblemen führen kann.
6.4 Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2003 sowie die Erbschaftssteuer-Veranlagung der Steuerverwaltung des Kantons Bern vom 13. März 2001 aufgehoben werden und der dem Beschwerdeführer zustehende Rückgewährbetrag den beteiligten Kantonen gemäss den Ausführungen in obigen Erwägungen 6.1 und 6.2 zur Besteuerung zugewiesen wird. Die Steuerrekurskommission des Kantons Zürich wird auch über die Kosten des kantonalen Verfahrens neu zu entscheiden haben.
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Art. 127 Abs. 3 BV; Art. 7 Abs. 2 StHG; Art. 22 Abs. 3 DBG; Leibrente; doppelbesteuerungsrechtliche Behandlung des Rückgewährbetrages im Todesfall. Das Doppelbesteuerungsverbot ist verletzt, wenn der im Todesfall geleistete Rückgewährbetrag in einem Kanton vollständig der Einkommens- und im andern der Erbschaftssteuer unterworfen wird (E. 2). Ausrichtung der interkantonalen Zuteilungsnorm an der in der Bundesgesetzgebung über die direkten Steuern getroffenen Regelung (E. 3).
Selbständiger Nachlassbegriff im Doppelbesteuerungsrecht; Bedeutung von Begünstigungsklauseln im Versicherungsvertrag (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5.5.1). Anwendung der in Art. 7 Abs. 2 StHG und Art. 22 Abs. 3 DBG für die Leibrentenzahlungen vorgesehenen Regelung auch für den Rückgewährbetrag aus einer Leibrentenversicherung. Demnach unterliegen 40 Prozent der Rückgewährleistung der Einkommenssteuer und sind damit dem für die Besteuerung des Einkommens des Leistungsempfängers zuständigen Kanton zugeteilt; 60 Prozent der Rückgewährssumme sind steuerrechtlich der Erbschaft und demzufolge dem Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers zur entsprechenden Besteuerung zugewiesen (E. 5 und 6). Die vor dem 1. Januar 2001 in Art. 7 Abs. 2 StHG und Art. 22 Abs. 3 DBG geltenden umgekehrten Aufteilungsverhältnisse sind doppelbesteuerungsrechtlich unbeachtlich (E. 6.3).
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I
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131 I 409
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131 I 409
Sachverhalt ab Seite 410
Der im Kanton Bern wohnhafte A. (geb. 1913) ging Ende 1997 mit der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt (im Folgenden: Rentenanstalt) einen Vertrag über eine Altersrentenversicherung (Police Nr. ...) ein. Die Rentenanstalt sollte ihm am 23. jedes Monats, erstmals am 23. Januar 1998, eine Rente von Fr. 1'898.20 auszahlen. Die für die Finanzierung der Altersrente notwendige Prämie erbrachte A. als Einmalprämie am 23. Dezember 1997 im Betrage von Fr. 244'982.-. Am 9. September 2000 verstarb er. Im Oktober 2000 erhielten die beiden Söhne X. und Y. von der Rentenanstalt je einen Betrag von Fr. 91'134.- ausbezahlt. Der Grund dieser Zahlungen bestand in der Rückgewähr von Prämien aus der Altersrentenversicherung.
Die Steuerverwaltung des Kantons Bern erfasste mit Veranlagung vom 13. März 2001 den Rückgewährbetrag von Fr. 91'134.- bei X., der im Kanton Zürich wohnhaft ist, mit der Erbschaftssteuer. Die Steuerveranlagung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am 21. Mai 2003 eröffnete das Kantonale Steueramt Zürich X. und seiner Ehefrau einen Einschätzungsentscheid. Darin unterwarf es den gleichen Rückgewährbetrag den Zürcher Staats- und Gemeindesteuern als in der Steuerperiode 2000 getrennt vom übrigen Einkommen zu besteuernde Kapitalleistung. Diese Einschätzung bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 7. August 2003.
X. erhob gegen den Einspracheentscheid vom 7. August 2003 Rekurs bei der Steuerrekurskommission I des Kantons Zürich. Er rügte, die Steuerhoheit liege beim Kanton Bern, wo auch die Erbschaft ordentlich versteuert worden sei. Eine zusätzliche steuerliche Belastung durch den Kanton Zürich führe zu einer Doppelbesteuerung. Mit Entscheid vom 27. Oktober 2003 wies die Steuerrekurskommission I des Kantons Zürich den Rekurs ab.
X. hat am 24. November 2003 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, in welcher er geltend macht, es liege eine unzulässige Doppelbesteuerung durch den Kanton Zürich vor. Er beantragt, den Entscheid der Steuerrekurskommission I des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2003 aufzuheben. Ausserdem solle das Bundesgericht die Steuerhoheit festlegen. Auf Anfrage des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat X. mit Eingabe vom 27. November 2003 erklärt, dass er die staatsrechtliche Beschwerde auch auf die rechtskräftige Steuerveranlagung des Kantons Bern vom 13. März 2001 ausdehne und deren Aufhebung verlange.
In Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht sowohl den Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Zürich als auch die Erbschaftssteuer-Veranlagung der Steuerverwaltung des Kantons Bern auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet oder eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; BGE 130 I 205 E. 4.1 S. 210 mit Hinweisen).
Nach diesen Kriterien ist von einer unzulässigen (aktuellen) Doppelbesteuerung auszugehen, wenn zwei Kantone nach ihrem internen Recht die gleichen Kapitalleistungen einer Versicherung jeweils vollumfänglich der Einkommens- und/oder der Erbschaftssteuer unterwerfen; diese beiden Steuerarten sind als gleichartig im doppelbesteuerungsrechtlichen Sinn anzusehen (BGE 130 I 205 E. 4.1 S. 210 mit Hinweisen).
2.2 Im vorliegenden Fall hat der Kanton Bern die kantonale Erbschaftssteuer unter anderem auf dem Rückgewährbetrag aus der Rentenversicherung von Fr. 91'134.- erhoben. Der Kanton Zürich hat den gleichen Rückgewährbetrag von Fr. 91'134.- (getrennt vom übrigen Einkommen als steuerbare Kapitalleistung) einkommenssteuerrechtlich erfasst. Demnach verstossen die vorgenommenen Besteuerungen gegen das verfassungsmässige Doppelbesteuerungsverbot.
3. Mithin ist zu klären, welchem Kanton die Besteuerung der Rückgewährleistung zusteht.
3.1 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die Steuerhoheit dem Kanton Bern zukommt. Zwar räumt Art. 127 Abs. 3 BV dem Bürger ein Individualrecht ein, indem es ihn gegen eine doppelte Besteuerung schützt. Er hat jedoch keinen Anspruch darauf, dass die Doppelbesteuerung in einer bestimmten Art und Weise vermieden wird (BGE 101 Ia 384 E. 4a S. 387). Es ist vielmehr Aufgabe des Bundesrechts, darüber die nötigen Regeln aufzustellen.
3.2 Um eine einheitliche und kohärente Regelung zu schaffen, hat sich die Zuteilungsnorm an der für die Bundesgesetzgebung über die direkten Steuern (Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14] und Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]) getroffenen Regelung zu orientieren, zumal damit auch eine vertikale Steuerharmonisierung zwischen Bund und Kantonen hergestellt wird (BGE 130 I 205 E. 9.2 S. 221 mit Hinweisen; BGE 118 Ia 277 E. 3a S. 281; Urteile 2P.62/1997 vom 23. Juli 1999, publ. in: Pra 88/1999 Nr. 184 S. 958, E. 4c, und 2P.252/ 1998 vom 16. März 2000, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 82 S. 494, E. 4b).
Demzufolge ist die Zuteilung der Besteuerungskompetenz an die Kantone danach vorzunehmen, wie die Leistungen beim Empfänger nach den Steuererlassen des Bundes erfasst werden: Die als Einkommen steuerbaren Leistungen sind im Wohnsitzkanton des Leistungsempfängers steuerbar; die von der Einkommenssteuer befreiten Leistungen werden dem Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers zur Besteuerung zugewiesen (BGE 130 I 205 E. 9.4 S. 222).
4.
4.1 Nach der in Art. 16 Abs. 1 DBG und Art. 7 Abs. 1 StHG aufgestellten Generalklausel sollen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte grundsätzlich der Einkommenssteuer unterliegen (vgl. BGE 125 II 113 E. 4 S. 119 f.; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG [im Folgenden: Kommentar], I. Teil, 2001, N. 4 f. zu Art. 16 DBG; FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 8 ff. zu Art. 16 DBG; MARKUS REICH, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl. 2002, N. 4 ff. zu Art. 7 StHG). Zu den Einkünften im Sinne dieser Bestimmungen zählt grundsätzlich auch der dem Beschwerdeführer durch die Versicherung ausgerichtete Rückgewährbetrag.
4.2 Es fragt sich aber, ob die Rückgewährleistung nicht als Vermögensanfall infolge Erbschaft, Vermächtnis, Schenkung oder güterrechtlicher Auseinandersetzung gemäss Art. 24 lit. a DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. c StHG - so die Ansicht der Steuerverwaltung des Kantons Bern - oder als Vermögensanfall aus rückkaufsfähiger privater Kapitalversicherung gemäss Art. 24 lit. b DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. d StHG einkommenssteuerfrei ist. In Betracht kommt auch die einkommenssteuerrechtliche Erfassung nur eines Teilbetrages gemäss der Sonderregelung für Leibrenten und Einkünfte aus Verpfründung in Art. 22 Abs. 3 DBG bzw. Art. 7 Abs. 2 StHG oder nur der Erträge gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG und Art. 7 Abs. 1ter StHG. Zu erwägen ist ebenso, ob der Rückgewährbetrag entsprechend Art. 22 Abs. 1 oder Art. 23 lit. b DBG - in Anlehnung an die letztgenannte Bestimmung argumentieren die Zürcher Instanzen - vollumfänglich mit der Einkommenssteuer erfasst wird. Das Bundesgericht hatte sich hierzu bislang nicht ausdrücklich zu äussern. Die Praxis in den Kantonen ist nicht einheitlich. Soweit sich die Doktrin äussert, ist keine eindeutige Meinung festzustellen (einige Lösungsalternativen sind aufgeführt bei: DANIELLE YERSIN/GLADYS LAFFELY MAILLARD, L'imposition des revenus provenant de la prévoyance dès 1995, StR 51/1996 S. 529; PETRA HELFENSTEIN, Die Besteuerung der privaten Rentenversicherung in der Schweiz - eine systematische Darstellung der kantonalen Unterschiede, StR 59/2004 S. 86 ff.; weitere Doktrin wird im Folgenden zitiert).
Die Gründe für die unterschiedliche Behandlung der Einkünfte aus Versicherungen mögen nicht immer leicht ersichtlich sein (vgl. BGE 130 I 205 E. 7.6.5 S. 220 mit Hinweisen; GLADYS LAFFELY MAILLARD, Les assurances sur la vie, notamment les assurances de capitaux à prime unique, et leur traitement fiscal, ASA 66 S. 612 f.; JEAN LAMPERT, LIFD: Le traitement fiscal de la prévoyance, StR 48/ 1993 S. 262 ff.; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 39 zu Art. 24 DBG; PETER LOCHER, Kommentar, N. 22 zu Art. 24 DBG; Bericht der Expertenkommission zur Prüfung des Systems der direkten Steuern auf Lücken [im Folgenden: Expertenkommission Steuerlücken], 1998, S. 115 ff.). Dennoch bleiben die vom Gesetzgeber gemachten Vorgaben verbindlich (vgl. Art. 191 BV).
5.
5.1 Gemäss Art. 22 Abs. 1 DBG sind alle Einkünfte aus der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge, mit Einschluss der Kapitalabfindungen und insbesondere auch "Rückzahlungen von Einlagen, Prämien und Beiträgen" steuerbar (vgl. auch Art. 7 Abs. 1 StHG: alle Einkünfte "aus Vorsorgeeinrichtungen"). Art. 22 Abs. 1 DBG erfasst damit seinem Text zufolge Einkünfte aus der Vorsorge der sog. 1. Säule (Sozialversicherung; Art. 112 BV), der 2. Säule (berufliche Vorsorge; Art. 113 BV) und der Säule 3a (anerkannte Formen der gebundenen Selbstvorsorge). Der Besteuerung der Einkünfte nach Art. 22 Abs. 1 DBG steht der volle Abzug der an die entsprechenden Vorsorgeeinrichtungen geleisteten Beiträge gegenüber (Art. 33 Abs. 1 lit. d und e DBG, Art. 9 Abs. 2 lit. d und e StHG; vgl. PETER LOCHER, Kommentar, N. 6, 12, 20 und 42 zu Art. 22 DBG). Diese steuerliche Behandlung entspricht dem sog. Waadtländer Modell, das mit dem Inkrafttreten der steuerrechtlichen Bestimmungen (Art. 81-83) des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) verwirklicht wurde (Näheres in BGE 130 I 205 E. 7 S. 212 ff. mit Hinweisen).
5.2 Auch wenn es hier um Altersvorsorge und (zumindest teilweise) um die Rückerstattung von Prämien geht, fällt die vom Verstorbenen bei der Rentenanstalt abgeschlossene Versicherung nicht in den von Art. 22 Abs. 1 DBG ausdrücklich geregelten Anwendungsbereich. Die interessierenden Einkünfte stammen unbestrittenermassen aus einer Leibrentenversicherung. Als Leibrente wird eine periodisch wiederkehrende, in der Regel gleich bleibende und auf das Leben einer oder mehrerer Personen gestellte Leistung verstanden (vgl. Art. 516 ff. OR; DANIEL JUNGO/WOLFGANG MAUTE, Lebensversicherungen und Steuern, 2003, S. 55 f.; GLADYS LAFFELY MAILLARD, a.a.O., ASA 66 S. 609 f.; PETER LOCHER, Kommentar, N. 51 zu Art. 22 DBG; THOMAS FISCHER/WERNER A. RÄBER, Persönliche Steuer- und Vorsorgeplanung, 4. Aufl. 2002, S. 175 f. und 214 ff.; vgl. auch BBl 1998 S. 88 Ziff. 262.41; Urteil 2A.40/1998 vom 10. August 1998, publ. in: StE 1999 B 28 Nr. 6 und RDAF 1998 II S. 462, E. 4b mit Hinweisen). Beim Rentenschuldner kann es sich um eine Versicherungsgesellschaft, eine Privatperson oder einen Geschäftsbetrieb handeln (HANS-JÜRG NEUHAUS, Die steuerrechtlichen Massnahmen im Bundesgesetz vom 19. März 1999 über das Stabilisierungsprogramm 1998, ASA 68 S. 293). Leibrentenversicherungen gehören allenfalls zur individuellen, nicht gebundenen Vorsorge der Säule 3b. Die "Kapitalabfindungen und Rückzahlungen von Einlagen, Prämien und Beiträgen" im Sinne von Art. 22 Abs. 1 DBG beziehen sich aber nur auf Einkünfte aus der Vorsorge der Säulen 1, 2 und 3a.
5.3 In Bezug auf die individuelle, nicht gebundene Vorsorge der Säule 3b weicht das Gesetz vom genannten Waadtländer Modell ab (vgl. Urteil 2P.170/2003 vom 13. Februar 2004, publ. in: StR 59/ 2004 S. 346, E. 4.1). Die aufzubringenden Prämien können steuerlich nur sehr eingeschränkt, im Rahmen des sog. allgemeinen Versicherungsabzugs von den Einkünften abgezogen werden (Art. 33 Abs. 1 lit. g DBG; Art. 9 Abs. 2 lit. g StHG). Weil der pauschalisierte Abzug insbesondere auch für die Prämien der Krankenkassen und der nicht obligatorischen Unfallversicherung gilt, verbleibt neben der Grundversicherungsprämie für die Krankenkasse in der Regel (fast) kein Abzugsbetrag für anderweitige Versicherungen (Urteil 2A.366/2000 vom 15. November 2001, publ. in: StE 2002 B 26.12 Nr. 6 und RDAF 2002 II S. 323, E. 2a; Expertenkommission Steuerlücken, a.a.O., S. 107). Für die Leistungen aus der Säule 3b gilt trotzdem der allgemeine Grundsatz, dass alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte der Einkommenssteuer unterliegen (Art. 16 Abs. 1 DBG, Art. 7 Abs. 1 StHG; BGE 130 I 205 E. 7.6.2 S. 216).
5.4
5.4.1 Gemäss Art. 22 Abs. 3 DBG und Art. 7 Abs. 2 StHG sind Leibrenten allerdings nur zu 60 Prozent bzw. seit 1. Januar 2001 zu 40 Prozent steuerbar (AS 1999 S. 2378 f. und 2386). Die reduzierte Besteuerung bei Leibrenten trägt dem Umstand Rechnung, dass ein Teil der Rente eine Rückzahlung des durch den Versicherungsnehmer geleisteten Kapitals darstellt (BBl 1998 S. 87 Ziff. 262.41; BGE 130 I 205 E. 7.6.5. S. 219 f.; Urteil 2P.170/2003 vom 13. Februar 2004, publ. in: StR 59/2004 S. 346, E. 4.1).
5.4.2 Ursprünglich hatte der Bundesrat gemäss Botschaft über die Steuerharmonisierung zwar noch die unbegrenzte Steuerbarkeit der Leistungen aus einem Leibrentenversicherungsvertrag vor Augen gehabt, wobei dem die vollumfängliche Abzugsfähigkeit der Prämien und Einlagen gegenübergestanden hätte (nach dem sog. Waadtländer Modell, BBl 1983 III 165). Davon wurde aber in der Folge Abstand genommen (vgl. Votum Binder in AB 1986 S S. 133 f.; JEAN LAMPERT, a.a.O., StR 48/1993 S. 259 f.; ders., Prévoyance, famille, droit pénal: quelques points de la LIFD méritant discussion, ASA 62 S. 18 f.; MARKUS REICH, a.a.O., N. 69 zu Art. 7 StHG; PETER LOCHER, Kommentar, N. 50 zu Art. 22 DBG; FERDINAND Zuppinger/Peter Böckli/Peter Locher/Markus Reich, Steuerharmonisierung, 1984, S. 86 f.). Das Bundesgericht hatte denn auch in einem früheren Entscheid entsprechend dem vom Bundesrat ursprünglich befürworteten Modell eine vollständige Erfassung der Rückgewährleistung mit der Einkommenssteuer geschützt. Dies betraf indes die kantonale Steuer im Kanton Waadt. Dort konnten die steuerbaren Einkünfte damals noch grundsätzlich umfassend um die Einlagen und Prämien für die Leibrentenversicherung gekürzt werden. Sowohl die Frage einer Doppelbesteuerung als auch diejenige der Behandlung nach den Bundessteuererlassen (StHG und DBG) wurde offen gelassen bzw. nicht näher behandelt (Urteil 2P.194/1998 vom 4. Mai 1999, publ. in: StR 54/1999 S. 740 und RDAF 1999 II S. 475, E. 4c-e). Seither hat das Bundesgericht zudem erklärt, dass das weitere Festhalten (über den 1. Januar 2001 hinaus) am sog. Waadtländer Modell durch den Kanton Waadt in Bezug auf die Leibrentenversicherungen bundesrechtswidrig ist (erwähntes Urteil 2P.170/2003, publ. in: StR 59/2004 S. 346, E. 7-8).
5.4.3 Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass bei Leibrenten ein Teil der Rente eine Rückzahlung der vom Versicherten (oder Dritten) eingebrachten Mittel darstellt, ohne dass diese zu einem früheren Zeitpunkt vollständig von den Einkünften abgezogen werden konnten (vgl. oben E. 5.3). Um dies zu berücksichtigen, sah er zunächst eine steuerbare Quote der Leibrenten von 60 Prozent vor und schränkte damit die zuvor bestehende volle Besteuerung der Versicherungsleistungen entsprechend ein (vgl. Botschaft über die Ausführung der Finanzordnung 1955 bis 1958, BBl 1954 II 781 zu Art. 21bis WStB). Auf die Kritik hin, der der Besteuerung unterliegende Anteil von 60 Prozent sei zu hoch und führe dazu, dass nicht nur die Ertragskomponente, sondern regelmässig auch ein Anteil Kapitalrückzahlung besteuert werde, hat er die steuerbare Quote auf den 1. Januar 2001 auf 40 Prozent herabgesetzt (vgl. BBl 1998 S. 87 f., 90 und 97; HANS-JÜRG NEUHAUS, a.a.O., ASA 68 S. 294; PETER LOCHER, Besteuerung von Renten und rentenähnlichen Rechtsverhältnissen in der Schweiz, SJZ 87/1991 S. 184; WILLI BERGER, Wann kommt die gerechte Besteuerung der privaten Rentenversicherungen?, StR 51/1996 S. 375 ff.). Die pauschale Festsetzung eines Prozentanteils ohne weitere Abstufungen wurde aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität bewusst gewählt (vgl. BBl 1998 S. 90 und 97; erwähnte Urteile 2A.366/2000, publ. in: StE 2002 B 26.12 Nr. 6 und RDAF 2002 II S. 323, E. 2a; 2P.170/2003, publ. in: StR 59/2004 S. 346, E. 4.1); andere Lösungsansätze würden ein nicht sehr anwendungsfreundliches Regelwerk bedingen, den administrativen Aufwand allseitig markant erhöhen und die Anwendung in der Praxis erheblich erschweren (HANS-JÜRG NEUHAUS, a.a.O., ASA 68 S. 295). An der schematisierenden Vorgehensweise wurde auch anlässlich späterer Gesetzesänderungen festgehalten. Dabei nahm der Gesetzgeber in Kauf, dass der Ertragsanteil unter anderem je nach Alter und Geschlecht des Versicherten, Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sowie Beginn und Dauer der Rentenzahlungen differieren kann (vgl. HANS-JÜRG NEUHAUS, a.a.O., ASA 68 S. 294; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. I, 9. Aufl. 2001, N. 103 zu § 14, S. 339 f. mit Kritik). Mit der Pauschalisierung sollte entbehrlich sein, jeweils den Kapitalrückzahlungs- und den Ertragsanteil ermitteln und allenfalls darüber befinden zu müssen, was als Kapital- und was als Ertragsanteil zu betrachten ist.
5.4.4 Mithin sind und waren für den Versicherten sämtliche Rentenleistungen zu 60 bzw. 40 Prozent einkommenssteuerpflichtig, ungeachtet dessen, wie lange eine Rente bezogen bzw. ob und wann die Einlage aufgebraucht wurde oder wird. Es ist zu prüfen, ob diese Vorgehensweise auch für den im Todesfall fällig werdenden Rückgewährbetrag zu gelten hat oder eine andere Lösung vorzuziehen ist.
5.5
5.5.1 Das Kantonale Steueramt Zürich weist in seiner Vernehmlassung auf die bundesgerichtlichen Ausführungen in BGE 82 II 94 E. 4a S. 98 hin. Demnach fallen mit dem Tode fällig gewordene Versicherungsleistungen, die aufgrund einer Begünstigungsklausel im Versicherungsvertrag ausbezahlt werden, nicht in den Nachlass. Daraus schliesst das Steueramt, dass Art. 24 lit. a DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. c StHG nicht einschlägig seien und die Rückgewährleistung somit vollständig als Einkommen zu besteuern sei. In diese Richtung geht auch die Empfehlung des Vorstandes der Schweizerischen Steuerkonferenz vom 2./3. April 2003 zur Besteuerung von Leibrentenversicherungsleistungen (dortige lit. B); laut dieser Empfehlung sollen Rückgewährleistungen nur der Erbschaftssteuer unterliegen, wenn im Versicherungsvertrag kein Begünstigter benannt ist.
Der zitierte Entscheid des Bundesgerichts befasst sich indes mit dem Nachlass im Sinne des Erbrechts (vgl. zur erbrechtlichen Behandlung von Vorsorge- und Freizügigkeitsleistungen BGE 130 I 205 E. 8 S. 220 f.; BGE 129 III 305). Für das Steuerrecht und namentlich für das Doppelbesteuerungsrecht ist der Begriff der Erbschaft unabhängig von der zivilrechtlichen Definition bzw. Behandlung zu bestimmen (BGE 130 I 205 E. 9.1 und 9.2 S. 221). Dass Leistungen nicht in den Nachlass im Sinne des Erbrechts fallen, heisst deshalb noch nicht, dieser Schluss müsse auch für das Steuerrecht gelten. Das Bundesgericht hat zudem unlängst in Abweichung von der Praxis einiger Kantone festgehalten, dass die Frage, ob eine Vorsorge- oder Versicherungsleistung der Einkommenssteuer unterliegt, unabhängig von einer Begünstigungsklausel zu beurteilen ist. Erst wenn feststeht, dass eine Leistung einkommenssteuerrechtlich zu erfassen ist, kommt es auf eine etwaige Begünstigungsklausel an (BGE 130 I 205 E. 9.5 S. 222 f.). Aus ihr ergibt sich nämlich der Leistungsempfänger und damit der für die Besteuerung des Einkommens zuständige (Wohnsitz-)Kanton (vgl. oben E. 3.2).
5.5.2 Die Steuerverwaltung des Kantons Bern vertritt ihrerseits die Ansicht, dass Art. 24 lit. a DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. c StHG (Vermögensanfall infolge Erbschaft) vorliegend zum Tragen kommen (vgl. auch DANIEL JUNGO/WOLFGANG MAUTE, a.a.O., S. 70 f.; THOMAS FISCHER/WERNER RÄBER, a.a.O., S. 177; PETER LOCHER, Kommentar, N. 7 und 26 zu Art. 24 DBG; GLADYS LAFFELY MAILLARD, a.a.O., ASA 66 S. 612; ROGER IFF, Zum Rückkauf von Renten, StR 54/1999 S. 780). Die Rückgewährsumme stamme aus dem Vermögen des Erblassers und hätte im Falle eines Versicherungsrückkaufs zu Lebzeiten des Verstorbenen dessen Einkommen gebildet. Sie könne daher allenfalls mit der Erbschaftssteuer im Kanton, in welchem der Verstorbene seinen letzten Wohnsitz hatte - hier demnach im Kanton Bern -, erfasst werden. Der Kanton Zürich dürfe den auf den Beschwerdeführer entfallenden Anteil am Rückgewährbetrag hingegen nicht als Einkommen besteuern. Insoweit beruft sich die Steuerverwaltung des Kantons Bern auf ein in BGE 88 I 116 bzw. ASA 31 S. 374 publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 1. Juni 1962.
In diesem Entscheid, dem keine doppelbesteuerungsrechtliche Problematik zugrunde lag, hat das Bundesgericht angedeutet, die einem Erben zufallende Kapitalleistung aus rückkaufsfähiger Lebensversicherung stelle - im Gegensatz zur Todesfallsumme aus einer Unfallversicherung oder aus einer nicht rückkaufsfähigen Lebensversicherung - einen einkommenssteuerfreien Eingang aus Erbschaft dar. Als Begründung wurde angeführt, dass der Erblasser bereits einen festen Anspruch hierauf hatte, da der Rückkaufswert der Versicherung ein jederzeit realisierbarer Vermögenswert ist (BGE 88 I 116 E. 3b S. 120 f.).
5.5.3 Demgegenüber verweisen die Steuerrekurskommission sowie das Steueramt des Kantons Zürich in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 1973 zur interkantonalen Doppelbesteuerung. Dort hatte das Bundesgericht darauf abgestellt, dass Todesfallentschädigungen sowie Leistungen aus Personalversicherung, die nach dem Tode des Versicherten ausgerichtet werden, nicht vorerst in die Erbmasse, sondern direkt in das Vermögen der anspruchsberechtigten Erben fallen. Daher waren sie als Einkommen und nicht als Erbschaft zu versteuern. Das Besteuerungsrecht war somit dem Kanton zugewiesen worden, in welchem die Leistungsempfänger ihren Wohnsitz hatten (BGE 99 Ia 232 E. 3 S. 235).
5.5.4 Die Erwägungen der Entscheide BGE 88 I 116 und BGE 99 Ia 232 können allerdings nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Ihnen lagen Sachverhalte aus den Jahren 1957 und 1971 zugrunde. Seither ist der Bereich der Vorsorge- und Versicherungsleistungen auf Bundesebene gesetzlich neu geregelt worden. Zum einen ist am 1. Januar 1985 das Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) mit steuerrechtlichen Sonderbestimmungen in Kraft getreten (vgl. Art. 80-83 BVG und Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen, BVV 3; SR 831.461.3). Zum anderen ist 1993 das Steuerharmonisierungsgesetz unter anderem mit einer eigenen Regelung für Leibrentenversicherungen (siehe oben E. 5.4) eingeführt worden. Diese Gesetzeswerke enthalten für die Kantone verbindliche Regelungen, wie Einkünfte und Ausgaben steuerlich zu behandeln sind (vgl. BGE 130 I 205 E. 5 und 9.3 S. 211 f. und 222).
5.5.5 Wohl heisst es in Art. 23 lit. b DBG, dass unter anderem einmalige oder wiederkehrende Zahlungen bei Tod sowie für bleibende körperliche oder gesundheitliche Nachteile steuerbar seien. Das Steueramt und die Steuerrekurskommission des Kantons Zürich haben sich auf die entsprechende Bestimmung im kantonalen Recht berufen (§ 23 lit. b StG/ZH). Wie ausgeführt, enthält die Rückgewährleistung bei der Leibrente jedoch grundsätzlich eine Kapitalrückzahlungskomponente. Deswegen hat der Gesetzgeber bestimmt, die Leibrente nicht vollständig der Einkommenssteuer zu unterwerfen (vgl. oben E. 5.4.3; MARTIN STEINER, in: Martin Zweifel/ Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2000, N. 20 zu Art. 22 DBG). Mithin hat Art. 22 Abs. 3 DBG hier als lex specialis dem Art. 23 lit. b DBG vorzugehen (vgl. RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], a.a.O., Bd. I/2a, 2000, N. 10 zu Art. 23 DBG; PETER LOCHER, Kommentar, N. 26 zu Art. 23 DBG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 2 zu Art. 23 DBG). Art. 23 lit. b DBG ist denn auch eher auf Leistungen zugeschnitten, die von Unfall- und Haftpflichtversicherungen ausgerichtet werden. Dort werden Prämien lediglich für das vom Versicherer zu tragende Risiko geleistet; das beim Eintritt des versicherten Ereignisses auszubezahlende Kapital enthält regelmässig keine eigentliche Kapitalrückzahlungskomponente.
5.5.6 Doch auch die gänzliche bzw. weitgehende Befreiung von der Einkommenssteuer in Anwendung von Art. 24 lit. b DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. d StHG bzw. von Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG und Art. 7 Abs. 1ter StHG ist für die Rückgewährleistung aus der Leibrentenversicherung abzulehnen. Das würde zu einer vom Gesetz für Leibrenten nicht vorgesehenen Privilegierung führen. Diese Bestimmungen nennen ausdrücklich nur die rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen. Da die Rentenversicherung im Gegensatz dazu dort nicht aufgeführt ist, kommen Vermögensanfälle aus der Rentenversicherung nicht in den Genuss der in diesen Bestimmungen vorgesehenen Steuerfreiheit. Diese Bestimmungen stellen eine Ausnahme vom Grundsatz der Erfassung aller Einkünfte mit der Einkommenssteuer dar und dürfen deshalb nicht in einem weiten Sinne verstanden werden (Urteil 2P.194/1998 vom 4. Mai 1999, publ. in: StR 54/1999 S. 740 und RDAF 1999 II S. 475, E. 4c; RICHNER/ FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 29 zu Art. 16 DBG). Durch die weitgehende Befreiung des Vermögensanfalls aus Kapitalversicherung von der Einkommenssteuer wollte der Gesetzgeber für jene bestimmte Versicherungsart einen besonderen Anreiz für den Sparer geben (BGE 130 I 205 E. 7.6.2 S. 217 mit Hinweisen; JEAN LAMPERT, a.a.O., StR 48/1993 S. 266).
Bereits im Urteil des Bundesgerichts 2A.40/1998 vom 10. August 1998 (publ. in: StE 1999 B 28 Nr. 6 und RDAF 1998 II S. 462, E. 4c) zu den Regelungen der Art. 21bis Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt), die mit Art. 22 Abs. 3 und Art. 24 lit. b DBG vergleichbar sind, hatte das Bundesgericht für den Rückkauf einer Leibrentenversicherung entschieden, dass weder das Gesetz Raum lasse noch sonst wie Anlass bestehe, von der für die Rentenzahlungen vorgesehenen Regelung abzuweichen. Daran haben der Vorstand der Schweizerischen Steuerkonferenz (in seiner Empfehlung vom 2/3. April 2003 zur Besteuerung von Leibrentenversicherungsleistungen, lit. A 2) und ein Teil der Doktrin unter dem Regime des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) für den Versicherungsrückkauf festgehalten (RICHNER/ FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 49 zu Art. 22 DBG; a.A.: PETER LOCHER, Kommentar, N. 26 zu Art. 24 DBG; ROGER IFF, a.a.O., StR 54/1999 S. 782; GLADYS LAFFELY MAILLARD, a.a.O., ASA 66 S. 612).
5.5.7 Zwar hat das Bundesgericht zu sog. Zeitrentenverträgen entschieden, dass die Kapitalrückzahlungen einkommenssteuerfrei sind; nur die Leistungen im Umfange der Zinsquote werden als Vermögensertrag nach Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG besteuert. Allerdings handelt es sich bei der Zeitrente nicht um eine Rentenversicherung oder Leibrente, sondern um ein Finanzgeschäft, bei dem ein (verzinsliches) Kapital ratenweise zurückbezahlt wird. Als Zeitrenten werden periodisch wiederkehrende, zeitlich beschränkte und nicht auf das Leben einer Person abstellende Leistungen bezeichnet (vgl. erwähntes Urteil 2A.366/2000, publ. in: StE 2002 B 26.12 Nr. 6 und RDAF 2002 II S. 323, insbes. E. 2b; GLADYS LAFFELY MAILLARD, a.a.O., ASA 66 S. 607; PETER LOCHER, Kommentar, I. Teil, N. 51 zu Art. 22 DBG; DANIEL JUNGO/WOLFGANG MAUTE, a.a.O., S. 56).
6.
6.1 Bleibt die Anwendung der Regelungen in Art. 7 Abs. 2 StHG und Art. 22 Abs. 3 DBG zu untersuchen. Im Gegensatz zu Art. 22 Abs. 1 DBG wird dort nicht ausdrücklich die "Rückzahlung von Einlagen, Prämien und Beiträgen" erwähnt. Der Ansatz der in Art. 7 Abs. 2 StHG und Art. 22 Abs. 3 DBG vorgesehenen Aufteilungsquote auch für die Rückgewährleistung erscheint aber folgerichtig, wenn das Gesetz diese Quoten bereits für die Rentenleistungen vorgesehen hat. Der Gesetzgeber ist bei der Wahl der Quoten von Erfahrungswerten ausgegangen (vgl. u.a. BBl 1998 S. 97; WILLI BERGER, a.a.O., StR 51/1996 S. 376 ff.; HANS-JÜRG NEUHAUS, a.a.O., ASA 68 S. 294). Würde davon ausgegangen werden, dass der Kapitalrückzahlungsanteil mehr als 60 Prozent, ja gar die gesamte Rückgewährleistung ausmacht, wäre daraus unter Umständen zu schliessen, dass die bereits ausgezahlten Renten Zinsen und Überschüsse von über 40 Prozent enthielten, die wegen der pauschalen Regelungen in Art. 7 Abs. 2 StHG und Art. 22 Abs. 3 DBG (nach der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung) jedoch nicht besteuert worden wären. Ein pauschalisierendes System muss aber konsequent durchgeführt werden. Es geht grundsätzlich nicht an, hiervon unvermittelt für den gleichen Bereich abzuweichen, indem von der zunächst pauschalen Behandlung später und nur für einen Teil der Versicherungsleistungen zu einer exakten Berechnung von Kapitalrückzahlungs- und Ertragsquote übergegangen wird. In die Bestimmung des Umfangs der Pauschale ist vom Gesetzgeber bereits einbezogen worden, dass der Ertragsanteil nicht immer gleich bleibt. Mit Blick auf die vom Gesetzgeber bei der Leibrente bewusst gewählte schematisierende Behandlung rechtfertigt es sich demzufolge nicht, den Ertragsanteil - gegenüber der Kapitalrückzahlungsquote - in Bezug auf die Rückgewährleistung konkret zu ermitteln und nur den derart berechneten Ertragsanteil der Einkommenssteuer zu unterwerfen (a.A. HANS-JÜRG NEUHAUS, a.a.O., ASA 68 S. 297; PETER LOCHER, Kommentar, N. 26 zu Art. 24 DBG; ROGER IFF, a.a.O., StR 54/1999 S. 782). Das widerspräche auch der vom Gesetzgeber beabsichtigten Vereinfachung, die nicht darauf abstellt, wie hoch der Ertragsanteil jeweils exakt ausfällt. Sofern die versicherte Person im Übrigen länger leben würde und dadurch im Rahmen der Rentenzahlungen gleichsam das ganze eingezahlte Kapital zurückbekäme, würde die Besteuerung der gesamten Versicherungsleistungen nach Art. 22 Abs. 3 DBG und Art. 7 Abs. 2 StHG stattfinden; dementsprechend bekämen Erben das noch vorhandene Kapital auch nur in dem Umfang, dass bereits 40 Prozent hiervon der Einkommenssteuer unterworfen worden war. Nach dem Gesagten erscheint es daher sachgerecht und nahe liegend, beim Tode des Versicherten die Art. 22 Abs. 3 DBG und Art. 7 Abs. 2 StHG genauso auf die Rückgewährleistung anzuwenden. Demnach unterliegen 40 Prozent des Rückgewährbetrages der Einkommenssteuer. Der für die Besteuerung des Einkommens zuständige Kanton kann daher nur diesen Prozentanteil des dem Leistungsempfänger ausgerichteten Rückgewährbetrages besteuern. Die sich anschliessende Frage der Art der Steuerberechnung ist nicht Gegenstand der hier interessierenden Doppelbesteuerung.
6.2 Was die übrigen 60 Prozent der Rückgewährsumme anbelangt, so handelt es sich nach der pauschalisierenden Sichtweise um Rückzahlung des vom Verstorbenen als Einlage geleisteten und noch nicht aufgebrauchten Kapitals. Im Sinne des Doppelbesteuerungsrechts sind sie damit der Erbschaft zuzuordnen, ungeachtet dessen, ob im Versicherungsvertrag eine Begünstigungsklausel enthalten war (vgl. obige E. 3.2 und 5.5.1; BGE 130 I 205 E. 9.4 und 9.5 S. 222 f.). Das bedeutet, dass dieser Teil dem Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers zur Besteuerung zugewiesen ist. Es ist diesem Kanton überlassen, ob er nach seinem Erbschaftssteuerrecht eine entsprechende Besteuerung auch wirklich vornehmen will (BGE 130 I 205 E. 9.6 S. 223).
6.3 Zwar gilt die prozentuale Aufteilung mit dem vorstehenden Zahlenverhältnis im Steuerharmonisierungsgesetz und im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer erst seit dem 1. Januar 2001 (vgl. RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 52 zu Art. 22 DBG), während der Versicherte bereits im Jahre 2000 verstarb, worauf der Rückgewährbetrag noch im selben Jahr fällig und ausbezahlt wurde. Auch wenn diese Gesetze damals noch eine Besteuerung von 60 Prozent der Leistungen als Einkommen vorsahen (vgl. oben E. 5.4.1 und 5.4.3; AS 1999 S. 2378 f. und 2386; BBl 1998 S. 90 und 97), besteht unter dem Blickwinkel des Doppelbesteuerungsverbots kein Anlass, derartige Unterscheidungen in zeitlicher Hinsicht zu treffen. Es soll eine praktikable Kollisionsregel aufgestellt werden, die allgemeine Gültigkeit hat und nicht wegen etwaiger zeitlicher Verschiebungen oder Überschneidungen zu neuen Abgrenzungsproblemen führen kann.
6.4 Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2003 sowie die Erbschaftssteuer-Veranlagung der Steuerverwaltung des Kantons Bern vom 13. März 2001 aufgehoben werden und der dem Beschwerdeführer zustehende Rückgewährbetrag den beteiligten Kantonen gemäss den Ausführungen in obigen Erwägungen 6.1 und 6.2 zur Besteuerung zugewiesen wird. Die Steuerrekurskommission des Kantons Zürich wird auch über die Kosten des kantonalen Verfahrens neu zu entscheiden haben.
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de
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Art. 127 al. 3 Cst.; art. 7 al. 2 LHID; art. 22 al. 3 LIFD; rente viagère; réglementation de la double imposition intercantonale du montant restitué en cas de décès. Il y a double imposition prohibée lorsque le montant restitué en cas de décès est imposé pleinement dans un canton comme revenu et dans un autre à titre de succession (consid. 2). Adaptation des règles intercantonales d'attribution à la législation fédérale en matière d'impôts directs (consid. 3).
Autonomie de la définition de la succession en matière de double imposition; portée des clauses bénéficiaires dans le contrat d'assurance (confirmation de la jurisprudence; consid. 5.5.1). Application de la réglementation prévue aux art. 7 al. 2 LHID et 22 al. 3 LIFD concernant les rentes viagères également au montant restitué d'une assurance de rente viagère. Ainsi, 40 pour cent de la prestation restituée sont soumis à l'impôt sur le revenu et attribués au canton compétent pour imposer le revenu du bénéficiaire de la prestation; 60 pour cent de la somme restituée sont compris dans la succession au plan fiscal et attribués au canton de dernier domicile du défunt compétent pour prélever l'impôt correspondant (consid. 5 et 6). Les pourcentages prévus par les art. 7 al. 2 LHID et 22 al. 3 LIFD avant le 1er janvier 2001 n'ont pas à être pris en compte en matière de double imposition (consid. 6.3).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,622
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131 I 409
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131 I 409
Sachverhalt ab Seite 410
Der im Kanton Bern wohnhafte A. (geb. 1913) ging Ende 1997 mit der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt (im Folgenden: Rentenanstalt) einen Vertrag über eine Altersrentenversicherung (Police Nr. ...) ein. Die Rentenanstalt sollte ihm am 23. jedes Monats, erstmals am 23. Januar 1998, eine Rente von Fr. 1'898.20 auszahlen. Die für die Finanzierung der Altersrente notwendige Prämie erbrachte A. als Einmalprämie am 23. Dezember 1997 im Betrage von Fr. 244'982.-. Am 9. September 2000 verstarb er. Im Oktober 2000 erhielten die beiden Söhne X. und Y. von der Rentenanstalt je einen Betrag von Fr. 91'134.- ausbezahlt. Der Grund dieser Zahlungen bestand in der Rückgewähr von Prämien aus der Altersrentenversicherung.
Die Steuerverwaltung des Kantons Bern erfasste mit Veranlagung vom 13. März 2001 den Rückgewährbetrag von Fr. 91'134.- bei X., der im Kanton Zürich wohnhaft ist, mit der Erbschaftssteuer. Die Steuerveranlagung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am 21. Mai 2003 eröffnete das Kantonale Steueramt Zürich X. und seiner Ehefrau einen Einschätzungsentscheid. Darin unterwarf es den gleichen Rückgewährbetrag den Zürcher Staats- und Gemeindesteuern als in der Steuerperiode 2000 getrennt vom übrigen Einkommen zu besteuernde Kapitalleistung. Diese Einschätzung bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 7. August 2003.
X. erhob gegen den Einspracheentscheid vom 7. August 2003 Rekurs bei der Steuerrekurskommission I des Kantons Zürich. Er rügte, die Steuerhoheit liege beim Kanton Bern, wo auch die Erbschaft ordentlich versteuert worden sei. Eine zusätzliche steuerliche Belastung durch den Kanton Zürich führe zu einer Doppelbesteuerung. Mit Entscheid vom 27. Oktober 2003 wies die Steuerrekurskommission I des Kantons Zürich den Rekurs ab.
X. hat am 24. November 2003 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, in welcher er geltend macht, es liege eine unzulässige Doppelbesteuerung durch den Kanton Zürich vor. Er beantragt, den Entscheid der Steuerrekurskommission I des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2003 aufzuheben. Ausserdem solle das Bundesgericht die Steuerhoheit festlegen. Auf Anfrage des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat X. mit Eingabe vom 27. November 2003 erklärt, dass er die staatsrechtliche Beschwerde auch auf die rechtskräftige Steuerveranlagung des Kantons Bern vom 13. März 2001 ausdehne und deren Aufhebung verlange.
In Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht sowohl den Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Zürich als auch die Erbschaftssteuer-Veranlagung der Steuerverwaltung des Kantons Bern auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet oder eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; BGE 130 I 205 E. 4.1 S. 210 mit Hinweisen).
Nach diesen Kriterien ist von einer unzulässigen (aktuellen) Doppelbesteuerung auszugehen, wenn zwei Kantone nach ihrem internen Recht die gleichen Kapitalleistungen einer Versicherung jeweils vollumfänglich der Einkommens- und/oder der Erbschaftssteuer unterwerfen; diese beiden Steuerarten sind als gleichartig im doppelbesteuerungsrechtlichen Sinn anzusehen (BGE 130 I 205 E. 4.1 S. 210 mit Hinweisen).
2.2 Im vorliegenden Fall hat der Kanton Bern die kantonale Erbschaftssteuer unter anderem auf dem Rückgewährbetrag aus der Rentenversicherung von Fr. 91'134.- erhoben. Der Kanton Zürich hat den gleichen Rückgewährbetrag von Fr. 91'134.- (getrennt vom übrigen Einkommen als steuerbare Kapitalleistung) einkommenssteuerrechtlich erfasst. Demnach verstossen die vorgenommenen Besteuerungen gegen das verfassungsmässige Doppelbesteuerungsverbot.
3. Mithin ist zu klären, welchem Kanton die Besteuerung der Rückgewährleistung zusteht.
3.1 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die Steuerhoheit dem Kanton Bern zukommt. Zwar räumt Art. 127 Abs. 3 BV dem Bürger ein Individualrecht ein, indem es ihn gegen eine doppelte Besteuerung schützt. Er hat jedoch keinen Anspruch darauf, dass die Doppelbesteuerung in einer bestimmten Art und Weise vermieden wird (BGE 101 Ia 384 E. 4a S. 387). Es ist vielmehr Aufgabe des Bundesrechts, darüber die nötigen Regeln aufzustellen.
3.2 Um eine einheitliche und kohärente Regelung zu schaffen, hat sich die Zuteilungsnorm an der für die Bundesgesetzgebung über die direkten Steuern (Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14] und Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]) getroffenen Regelung zu orientieren, zumal damit auch eine vertikale Steuerharmonisierung zwischen Bund und Kantonen hergestellt wird (BGE 130 I 205 E. 9.2 S. 221 mit Hinweisen; BGE 118 Ia 277 E. 3a S. 281; Urteile 2P.62/1997 vom 23. Juli 1999, publ. in: Pra 88/1999 Nr. 184 S. 958, E. 4c, und 2P.252/ 1998 vom 16. März 2000, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 82 S. 494, E. 4b).
Demzufolge ist die Zuteilung der Besteuerungskompetenz an die Kantone danach vorzunehmen, wie die Leistungen beim Empfänger nach den Steuererlassen des Bundes erfasst werden: Die als Einkommen steuerbaren Leistungen sind im Wohnsitzkanton des Leistungsempfängers steuerbar; die von der Einkommenssteuer befreiten Leistungen werden dem Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers zur Besteuerung zugewiesen (BGE 130 I 205 E. 9.4 S. 222).
4.
4.1 Nach der in Art. 16 Abs. 1 DBG und Art. 7 Abs. 1 StHG aufgestellten Generalklausel sollen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte grundsätzlich der Einkommenssteuer unterliegen (vgl. BGE 125 II 113 E. 4 S. 119 f.; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG [im Folgenden: Kommentar], I. Teil, 2001, N. 4 f. zu Art. 16 DBG; FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 8 ff. zu Art. 16 DBG; MARKUS REICH, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl. 2002, N. 4 ff. zu Art. 7 StHG). Zu den Einkünften im Sinne dieser Bestimmungen zählt grundsätzlich auch der dem Beschwerdeführer durch die Versicherung ausgerichtete Rückgewährbetrag.
4.2 Es fragt sich aber, ob die Rückgewährleistung nicht als Vermögensanfall infolge Erbschaft, Vermächtnis, Schenkung oder güterrechtlicher Auseinandersetzung gemäss Art. 24 lit. a DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. c StHG - so die Ansicht der Steuerverwaltung des Kantons Bern - oder als Vermögensanfall aus rückkaufsfähiger privater Kapitalversicherung gemäss Art. 24 lit. b DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. d StHG einkommenssteuerfrei ist. In Betracht kommt auch die einkommenssteuerrechtliche Erfassung nur eines Teilbetrages gemäss der Sonderregelung für Leibrenten und Einkünfte aus Verpfründung in Art. 22 Abs. 3 DBG bzw. Art. 7 Abs. 2 StHG oder nur der Erträge gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG und Art. 7 Abs. 1ter StHG. Zu erwägen ist ebenso, ob der Rückgewährbetrag entsprechend Art. 22 Abs. 1 oder Art. 23 lit. b DBG - in Anlehnung an die letztgenannte Bestimmung argumentieren die Zürcher Instanzen - vollumfänglich mit der Einkommenssteuer erfasst wird. Das Bundesgericht hatte sich hierzu bislang nicht ausdrücklich zu äussern. Die Praxis in den Kantonen ist nicht einheitlich. Soweit sich die Doktrin äussert, ist keine eindeutige Meinung festzustellen (einige Lösungsalternativen sind aufgeführt bei: DANIELLE YERSIN/GLADYS LAFFELY MAILLARD, L'imposition des revenus provenant de la prévoyance dès 1995, StR 51/1996 S. 529; PETRA HELFENSTEIN, Die Besteuerung der privaten Rentenversicherung in der Schweiz - eine systematische Darstellung der kantonalen Unterschiede, StR 59/2004 S. 86 ff.; weitere Doktrin wird im Folgenden zitiert).
Die Gründe für die unterschiedliche Behandlung der Einkünfte aus Versicherungen mögen nicht immer leicht ersichtlich sein (vgl. BGE 130 I 205 E. 7.6.5 S. 220 mit Hinweisen; GLADYS LAFFELY MAILLARD, Les assurances sur la vie, notamment les assurances de capitaux à prime unique, et leur traitement fiscal, ASA 66 S. 612 f.; JEAN LAMPERT, LIFD: Le traitement fiscal de la prévoyance, StR 48/ 1993 S. 262 ff.; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 39 zu Art. 24 DBG; PETER LOCHER, Kommentar, N. 22 zu Art. 24 DBG; Bericht der Expertenkommission zur Prüfung des Systems der direkten Steuern auf Lücken [im Folgenden: Expertenkommission Steuerlücken], 1998, S. 115 ff.). Dennoch bleiben die vom Gesetzgeber gemachten Vorgaben verbindlich (vgl. Art. 191 BV).
5.
5.1 Gemäss Art. 22 Abs. 1 DBG sind alle Einkünfte aus der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge, mit Einschluss der Kapitalabfindungen und insbesondere auch "Rückzahlungen von Einlagen, Prämien und Beiträgen" steuerbar (vgl. auch Art. 7 Abs. 1 StHG: alle Einkünfte "aus Vorsorgeeinrichtungen"). Art. 22 Abs. 1 DBG erfasst damit seinem Text zufolge Einkünfte aus der Vorsorge der sog. 1. Säule (Sozialversicherung; Art. 112 BV), der 2. Säule (berufliche Vorsorge; Art. 113 BV) und der Säule 3a (anerkannte Formen der gebundenen Selbstvorsorge). Der Besteuerung der Einkünfte nach Art. 22 Abs. 1 DBG steht der volle Abzug der an die entsprechenden Vorsorgeeinrichtungen geleisteten Beiträge gegenüber (Art. 33 Abs. 1 lit. d und e DBG, Art. 9 Abs. 2 lit. d und e StHG; vgl. PETER LOCHER, Kommentar, N. 6, 12, 20 und 42 zu Art. 22 DBG). Diese steuerliche Behandlung entspricht dem sog. Waadtländer Modell, das mit dem Inkrafttreten der steuerrechtlichen Bestimmungen (Art. 81-83) des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) verwirklicht wurde (Näheres in BGE 130 I 205 E. 7 S. 212 ff. mit Hinweisen).
5.2 Auch wenn es hier um Altersvorsorge und (zumindest teilweise) um die Rückerstattung von Prämien geht, fällt die vom Verstorbenen bei der Rentenanstalt abgeschlossene Versicherung nicht in den von Art. 22 Abs. 1 DBG ausdrücklich geregelten Anwendungsbereich. Die interessierenden Einkünfte stammen unbestrittenermassen aus einer Leibrentenversicherung. Als Leibrente wird eine periodisch wiederkehrende, in der Regel gleich bleibende und auf das Leben einer oder mehrerer Personen gestellte Leistung verstanden (vgl. Art. 516 ff. OR; DANIEL JUNGO/WOLFGANG MAUTE, Lebensversicherungen und Steuern, 2003, S. 55 f.; GLADYS LAFFELY MAILLARD, a.a.O., ASA 66 S. 609 f.; PETER LOCHER, Kommentar, N. 51 zu Art. 22 DBG; THOMAS FISCHER/WERNER A. RÄBER, Persönliche Steuer- und Vorsorgeplanung, 4. Aufl. 2002, S. 175 f. und 214 ff.; vgl. auch BBl 1998 S. 88 Ziff. 262.41; Urteil 2A.40/1998 vom 10. August 1998, publ. in: StE 1999 B 28 Nr. 6 und RDAF 1998 II S. 462, E. 4b mit Hinweisen). Beim Rentenschuldner kann es sich um eine Versicherungsgesellschaft, eine Privatperson oder einen Geschäftsbetrieb handeln (HANS-JÜRG NEUHAUS, Die steuerrechtlichen Massnahmen im Bundesgesetz vom 19. März 1999 über das Stabilisierungsprogramm 1998, ASA 68 S. 293). Leibrentenversicherungen gehören allenfalls zur individuellen, nicht gebundenen Vorsorge der Säule 3b. Die "Kapitalabfindungen und Rückzahlungen von Einlagen, Prämien und Beiträgen" im Sinne von Art. 22 Abs. 1 DBG beziehen sich aber nur auf Einkünfte aus der Vorsorge der Säulen 1, 2 und 3a.
5.3 In Bezug auf die individuelle, nicht gebundene Vorsorge der Säule 3b weicht das Gesetz vom genannten Waadtländer Modell ab (vgl. Urteil 2P.170/2003 vom 13. Februar 2004, publ. in: StR 59/ 2004 S. 346, E. 4.1). Die aufzubringenden Prämien können steuerlich nur sehr eingeschränkt, im Rahmen des sog. allgemeinen Versicherungsabzugs von den Einkünften abgezogen werden (Art. 33 Abs. 1 lit. g DBG; Art. 9 Abs. 2 lit. g StHG). Weil der pauschalisierte Abzug insbesondere auch für die Prämien der Krankenkassen und der nicht obligatorischen Unfallversicherung gilt, verbleibt neben der Grundversicherungsprämie für die Krankenkasse in der Regel (fast) kein Abzugsbetrag für anderweitige Versicherungen (Urteil 2A.366/2000 vom 15. November 2001, publ. in: StE 2002 B 26.12 Nr. 6 und RDAF 2002 II S. 323, E. 2a; Expertenkommission Steuerlücken, a.a.O., S. 107). Für die Leistungen aus der Säule 3b gilt trotzdem der allgemeine Grundsatz, dass alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte der Einkommenssteuer unterliegen (Art. 16 Abs. 1 DBG, Art. 7 Abs. 1 StHG; BGE 130 I 205 E. 7.6.2 S. 216).
5.4
5.4.1 Gemäss Art. 22 Abs. 3 DBG und Art. 7 Abs. 2 StHG sind Leibrenten allerdings nur zu 60 Prozent bzw. seit 1. Januar 2001 zu 40 Prozent steuerbar (AS 1999 S. 2378 f. und 2386). Die reduzierte Besteuerung bei Leibrenten trägt dem Umstand Rechnung, dass ein Teil der Rente eine Rückzahlung des durch den Versicherungsnehmer geleisteten Kapitals darstellt (BBl 1998 S. 87 Ziff. 262.41; BGE 130 I 205 E. 7.6.5. S. 219 f.; Urteil 2P.170/2003 vom 13. Februar 2004, publ. in: StR 59/2004 S. 346, E. 4.1).
5.4.2 Ursprünglich hatte der Bundesrat gemäss Botschaft über die Steuerharmonisierung zwar noch die unbegrenzte Steuerbarkeit der Leistungen aus einem Leibrentenversicherungsvertrag vor Augen gehabt, wobei dem die vollumfängliche Abzugsfähigkeit der Prämien und Einlagen gegenübergestanden hätte (nach dem sog. Waadtländer Modell, BBl 1983 III 165). Davon wurde aber in der Folge Abstand genommen (vgl. Votum Binder in AB 1986 S S. 133 f.; JEAN LAMPERT, a.a.O., StR 48/1993 S. 259 f.; ders., Prévoyance, famille, droit pénal: quelques points de la LIFD méritant discussion, ASA 62 S. 18 f.; MARKUS REICH, a.a.O., N. 69 zu Art. 7 StHG; PETER LOCHER, Kommentar, N. 50 zu Art. 22 DBG; FERDINAND Zuppinger/Peter Böckli/Peter Locher/Markus Reich, Steuerharmonisierung, 1984, S. 86 f.). Das Bundesgericht hatte denn auch in einem früheren Entscheid entsprechend dem vom Bundesrat ursprünglich befürworteten Modell eine vollständige Erfassung der Rückgewährleistung mit der Einkommenssteuer geschützt. Dies betraf indes die kantonale Steuer im Kanton Waadt. Dort konnten die steuerbaren Einkünfte damals noch grundsätzlich umfassend um die Einlagen und Prämien für die Leibrentenversicherung gekürzt werden. Sowohl die Frage einer Doppelbesteuerung als auch diejenige der Behandlung nach den Bundessteuererlassen (StHG und DBG) wurde offen gelassen bzw. nicht näher behandelt (Urteil 2P.194/1998 vom 4. Mai 1999, publ. in: StR 54/1999 S. 740 und RDAF 1999 II S. 475, E. 4c-e). Seither hat das Bundesgericht zudem erklärt, dass das weitere Festhalten (über den 1. Januar 2001 hinaus) am sog. Waadtländer Modell durch den Kanton Waadt in Bezug auf die Leibrentenversicherungen bundesrechtswidrig ist (erwähntes Urteil 2P.170/2003, publ. in: StR 59/2004 S. 346, E. 7-8).
5.4.3 Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass bei Leibrenten ein Teil der Rente eine Rückzahlung der vom Versicherten (oder Dritten) eingebrachten Mittel darstellt, ohne dass diese zu einem früheren Zeitpunkt vollständig von den Einkünften abgezogen werden konnten (vgl. oben E. 5.3). Um dies zu berücksichtigen, sah er zunächst eine steuerbare Quote der Leibrenten von 60 Prozent vor und schränkte damit die zuvor bestehende volle Besteuerung der Versicherungsleistungen entsprechend ein (vgl. Botschaft über die Ausführung der Finanzordnung 1955 bis 1958, BBl 1954 II 781 zu Art. 21bis WStB). Auf die Kritik hin, der der Besteuerung unterliegende Anteil von 60 Prozent sei zu hoch und führe dazu, dass nicht nur die Ertragskomponente, sondern regelmässig auch ein Anteil Kapitalrückzahlung besteuert werde, hat er die steuerbare Quote auf den 1. Januar 2001 auf 40 Prozent herabgesetzt (vgl. BBl 1998 S. 87 f., 90 und 97; HANS-JÜRG NEUHAUS, a.a.O., ASA 68 S. 294; PETER LOCHER, Besteuerung von Renten und rentenähnlichen Rechtsverhältnissen in der Schweiz, SJZ 87/1991 S. 184; WILLI BERGER, Wann kommt die gerechte Besteuerung der privaten Rentenversicherungen?, StR 51/1996 S. 375 ff.). Die pauschale Festsetzung eines Prozentanteils ohne weitere Abstufungen wurde aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität bewusst gewählt (vgl. BBl 1998 S. 90 und 97; erwähnte Urteile 2A.366/2000, publ. in: StE 2002 B 26.12 Nr. 6 und RDAF 2002 II S. 323, E. 2a; 2P.170/2003, publ. in: StR 59/2004 S. 346, E. 4.1); andere Lösungsansätze würden ein nicht sehr anwendungsfreundliches Regelwerk bedingen, den administrativen Aufwand allseitig markant erhöhen und die Anwendung in der Praxis erheblich erschweren (HANS-JÜRG NEUHAUS, a.a.O., ASA 68 S. 295). An der schematisierenden Vorgehensweise wurde auch anlässlich späterer Gesetzesänderungen festgehalten. Dabei nahm der Gesetzgeber in Kauf, dass der Ertragsanteil unter anderem je nach Alter und Geschlecht des Versicherten, Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sowie Beginn und Dauer der Rentenzahlungen differieren kann (vgl. HANS-JÜRG NEUHAUS, a.a.O., ASA 68 S. 294; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. I, 9. Aufl. 2001, N. 103 zu § 14, S. 339 f. mit Kritik). Mit der Pauschalisierung sollte entbehrlich sein, jeweils den Kapitalrückzahlungs- und den Ertragsanteil ermitteln und allenfalls darüber befinden zu müssen, was als Kapital- und was als Ertragsanteil zu betrachten ist.
5.4.4 Mithin sind und waren für den Versicherten sämtliche Rentenleistungen zu 60 bzw. 40 Prozent einkommenssteuerpflichtig, ungeachtet dessen, wie lange eine Rente bezogen bzw. ob und wann die Einlage aufgebraucht wurde oder wird. Es ist zu prüfen, ob diese Vorgehensweise auch für den im Todesfall fällig werdenden Rückgewährbetrag zu gelten hat oder eine andere Lösung vorzuziehen ist.
5.5
5.5.1 Das Kantonale Steueramt Zürich weist in seiner Vernehmlassung auf die bundesgerichtlichen Ausführungen in BGE 82 II 94 E. 4a S. 98 hin. Demnach fallen mit dem Tode fällig gewordene Versicherungsleistungen, die aufgrund einer Begünstigungsklausel im Versicherungsvertrag ausbezahlt werden, nicht in den Nachlass. Daraus schliesst das Steueramt, dass Art. 24 lit. a DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. c StHG nicht einschlägig seien und die Rückgewährleistung somit vollständig als Einkommen zu besteuern sei. In diese Richtung geht auch die Empfehlung des Vorstandes der Schweizerischen Steuerkonferenz vom 2./3. April 2003 zur Besteuerung von Leibrentenversicherungsleistungen (dortige lit. B); laut dieser Empfehlung sollen Rückgewährleistungen nur der Erbschaftssteuer unterliegen, wenn im Versicherungsvertrag kein Begünstigter benannt ist.
Der zitierte Entscheid des Bundesgerichts befasst sich indes mit dem Nachlass im Sinne des Erbrechts (vgl. zur erbrechtlichen Behandlung von Vorsorge- und Freizügigkeitsleistungen BGE 130 I 205 E. 8 S. 220 f.; BGE 129 III 305). Für das Steuerrecht und namentlich für das Doppelbesteuerungsrecht ist der Begriff der Erbschaft unabhängig von der zivilrechtlichen Definition bzw. Behandlung zu bestimmen (BGE 130 I 205 E. 9.1 und 9.2 S. 221). Dass Leistungen nicht in den Nachlass im Sinne des Erbrechts fallen, heisst deshalb noch nicht, dieser Schluss müsse auch für das Steuerrecht gelten. Das Bundesgericht hat zudem unlängst in Abweichung von der Praxis einiger Kantone festgehalten, dass die Frage, ob eine Vorsorge- oder Versicherungsleistung der Einkommenssteuer unterliegt, unabhängig von einer Begünstigungsklausel zu beurteilen ist. Erst wenn feststeht, dass eine Leistung einkommenssteuerrechtlich zu erfassen ist, kommt es auf eine etwaige Begünstigungsklausel an (BGE 130 I 205 E. 9.5 S. 222 f.). Aus ihr ergibt sich nämlich der Leistungsempfänger und damit der für die Besteuerung des Einkommens zuständige (Wohnsitz-)Kanton (vgl. oben E. 3.2).
5.5.2 Die Steuerverwaltung des Kantons Bern vertritt ihrerseits die Ansicht, dass Art. 24 lit. a DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. c StHG (Vermögensanfall infolge Erbschaft) vorliegend zum Tragen kommen (vgl. auch DANIEL JUNGO/WOLFGANG MAUTE, a.a.O., S. 70 f.; THOMAS FISCHER/WERNER RÄBER, a.a.O., S. 177; PETER LOCHER, Kommentar, N. 7 und 26 zu Art. 24 DBG; GLADYS LAFFELY MAILLARD, a.a.O., ASA 66 S. 612; ROGER IFF, Zum Rückkauf von Renten, StR 54/1999 S. 780). Die Rückgewährsumme stamme aus dem Vermögen des Erblassers und hätte im Falle eines Versicherungsrückkaufs zu Lebzeiten des Verstorbenen dessen Einkommen gebildet. Sie könne daher allenfalls mit der Erbschaftssteuer im Kanton, in welchem der Verstorbene seinen letzten Wohnsitz hatte - hier demnach im Kanton Bern -, erfasst werden. Der Kanton Zürich dürfe den auf den Beschwerdeführer entfallenden Anteil am Rückgewährbetrag hingegen nicht als Einkommen besteuern. Insoweit beruft sich die Steuerverwaltung des Kantons Bern auf ein in BGE 88 I 116 bzw. ASA 31 S. 374 publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 1. Juni 1962.
In diesem Entscheid, dem keine doppelbesteuerungsrechtliche Problematik zugrunde lag, hat das Bundesgericht angedeutet, die einem Erben zufallende Kapitalleistung aus rückkaufsfähiger Lebensversicherung stelle - im Gegensatz zur Todesfallsumme aus einer Unfallversicherung oder aus einer nicht rückkaufsfähigen Lebensversicherung - einen einkommenssteuerfreien Eingang aus Erbschaft dar. Als Begründung wurde angeführt, dass der Erblasser bereits einen festen Anspruch hierauf hatte, da der Rückkaufswert der Versicherung ein jederzeit realisierbarer Vermögenswert ist (BGE 88 I 116 E. 3b S. 120 f.).
5.5.3 Demgegenüber verweisen die Steuerrekurskommission sowie das Steueramt des Kantons Zürich in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 1973 zur interkantonalen Doppelbesteuerung. Dort hatte das Bundesgericht darauf abgestellt, dass Todesfallentschädigungen sowie Leistungen aus Personalversicherung, die nach dem Tode des Versicherten ausgerichtet werden, nicht vorerst in die Erbmasse, sondern direkt in das Vermögen der anspruchsberechtigten Erben fallen. Daher waren sie als Einkommen und nicht als Erbschaft zu versteuern. Das Besteuerungsrecht war somit dem Kanton zugewiesen worden, in welchem die Leistungsempfänger ihren Wohnsitz hatten (BGE 99 Ia 232 E. 3 S. 235).
5.5.4 Die Erwägungen der Entscheide BGE 88 I 116 und BGE 99 Ia 232 können allerdings nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Ihnen lagen Sachverhalte aus den Jahren 1957 und 1971 zugrunde. Seither ist der Bereich der Vorsorge- und Versicherungsleistungen auf Bundesebene gesetzlich neu geregelt worden. Zum einen ist am 1. Januar 1985 das Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) mit steuerrechtlichen Sonderbestimmungen in Kraft getreten (vgl. Art. 80-83 BVG und Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen, BVV 3; SR 831.461.3). Zum anderen ist 1993 das Steuerharmonisierungsgesetz unter anderem mit einer eigenen Regelung für Leibrentenversicherungen (siehe oben E. 5.4) eingeführt worden. Diese Gesetzeswerke enthalten für die Kantone verbindliche Regelungen, wie Einkünfte und Ausgaben steuerlich zu behandeln sind (vgl. BGE 130 I 205 E. 5 und 9.3 S. 211 f. und 222).
5.5.5 Wohl heisst es in Art. 23 lit. b DBG, dass unter anderem einmalige oder wiederkehrende Zahlungen bei Tod sowie für bleibende körperliche oder gesundheitliche Nachteile steuerbar seien. Das Steueramt und die Steuerrekurskommission des Kantons Zürich haben sich auf die entsprechende Bestimmung im kantonalen Recht berufen (§ 23 lit. b StG/ZH). Wie ausgeführt, enthält die Rückgewährleistung bei der Leibrente jedoch grundsätzlich eine Kapitalrückzahlungskomponente. Deswegen hat der Gesetzgeber bestimmt, die Leibrente nicht vollständig der Einkommenssteuer zu unterwerfen (vgl. oben E. 5.4.3; MARTIN STEINER, in: Martin Zweifel/ Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2000, N. 20 zu Art. 22 DBG). Mithin hat Art. 22 Abs. 3 DBG hier als lex specialis dem Art. 23 lit. b DBG vorzugehen (vgl. RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], a.a.O., Bd. I/2a, 2000, N. 10 zu Art. 23 DBG; PETER LOCHER, Kommentar, N. 26 zu Art. 23 DBG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 2 zu Art. 23 DBG). Art. 23 lit. b DBG ist denn auch eher auf Leistungen zugeschnitten, die von Unfall- und Haftpflichtversicherungen ausgerichtet werden. Dort werden Prämien lediglich für das vom Versicherer zu tragende Risiko geleistet; das beim Eintritt des versicherten Ereignisses auszubezahlende Kapital enthält regelmässig keine eigentliche Kapitalrückzahlungskomponente.
5.5.6 Doch auch die gänzliche bzw. weitgehende Befreiung von der Einkommenssteuer in Anwendung von Art. 24 lit. b DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. d StHG bzw. von Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG und Art. 7 Abs. 1ter StHG ist für die Rückgewährleistung aus der Leibrentenversicherung abzulehnen. Das würde zu einer vom Gesetz für Leibrenten nicht vorgesehenen Privilegierung führen. Diese Bestimmungen nennen ausdrücklich nur die rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen. Da die Rentenversicherung im Gegensatz dazu dort nicht aufgeführt ist, kommen Vermögensanfälle aus der Rentenversicherung nicht in den Genuss der in diesen Bestimmungen vorgesehenen Steuerfreiheit. Diese Bestimmungen stellen eine Ausnahme vom Grundsatz der Erfassung aller Einkünfte mit der Einkommenssteuer dar und dürfen deshalb nicht in einem weiten Sinne verstanden werden (Urteil 2P.194/1998 vom 4. Mai 1999, publ. in: StR 54/1999 S. 740 und RDAF 1999 II S. 475, E. 4c; RICHNER/ FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 29 zu Art. 16 DBG). Durch die weitgehende Befreiung des Vermögensanfalls aus Kapitalversicherung von der Einkommenssteuer wollte der Gesetzgeber für jene bestimmte Versicherungsart einen besonderen Anreiz für den Sparer geben (BGE 130 I 205 E. 7.6.2 S. 217 mit Hinweisen; JEAN LAMPERT, a.a.O., StR 48/1993 S. 266).
Bereits im Urteil des Bundesgerichts 2A.40/1998 vom 10. August 1998 (publ. in: StE 1999 B 28 Nr. 6 und RDAF 1998 II S. 462, E. 4c) zu den Regelungen der Art. 21bis Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt), die mit Art. 22 Abs. 3 und Art. 24 lit. b DBG vergleichbar sind, hatte das Bundesgericht für den Rückkauf einer Leibrentenversicherung entschieden, dass weder das Gesetz Raum lasse noch sonst wie Anlass bestehe, von der für die Rentenzahlungen vorgesehenen Regelung abzuweichen. Daran haben der Vorstand der Schweizerischen Steuerkonferenz (in seiner Empfehlung vom 2/3. April 2003 zur Besteuerung von Leibrentenversicherungsleistungen, lit. A 2) und ein Teil der Doktrin unter dem Regime des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) für den Versicherungsrückkauf festgehalten (RICHNER/ FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 49 zu Art. 22 DBG; a.A.: PETER LOCHER, Kommentar, N. 26 zu Art. 24 DBG; ROGER IFF, a.a.O., StR 54/1999 S. 782; GLADYS LAFFELY MAILLARD, a.a.O., ASA 66 S. 612).
5.5.7 Zwar hat das Bundesgericht zu sog. Zeitrentenverträgen entschieden, dass die Kapitalrückzahlungen einkommenssteuerfrei sind; nur die Leistungen im Umfange der Zinsquote werden als Vermögensertrag nach Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG besteuert. Allerdings handelt es sich bei der Zeitrente nicht um eine Rentenversicherung oder Leibrente, sondern um ein Finanzgeschäft, bei dem ein (verzinsliches) Kapital ratenweise zurückbezahlt wird. Als Zeitrenten werden periodisch wiederkehrende, zeitlich beschränkte und nicht auf das Leben einer Person abstellende Leistungen bezeichnet (vgl. erwähntes Urteil 2A.366/2000, publ. in: StE 2002 B 26.12 Nr. 6 und RDAF 2002 II S. 323, insbes. E. 2b; GLADYS LAFFELY MAILLARD, a.a.O., ASA 66 S. 607; PETER LOCHER, Kommentar, I. Teil, N. 51 zu Art. 22 DBG; DANIEL JUNGO/WOLFGANG MAUTE, a.a.O., S. 56).
6.
6.1 Bleibt die Anwendung der Regelungen in Art. 7 Abs. 2 StHG und Art. 22 Abs. 3 DBG zu untersuchen. Im Gegensatz zu Art. 22 Abs. 1 DBG wird dort nicht ausdrücklich die "Rückzahlung von Einlagen, Prämien und Beiträgen" erwähnt. Der Ansatz der in Art. 7 Abs. 2 StHG und Art. 22 Abs. 3 DBG vorgesehenen Aufteilungsquote auch für die Rückgewährleistung erscheint aber folgerichtig, wenn das Gesetz diese Quoten bereits für die Rentenleistungen vorgesehen hat. Der Gesetzgeber ist bei der Wahl der Quoten von Erfahrungswerten ausgegangen (vgl. u.a. BBl 1998 S. 97; WILLI BERGER, a.a.O., StR 51/1996 S. 376 ff.; HANS-JÜRG NEUHAUS, a.a.O., ASA 68 S. 294). Würde davon ausgegangen werden, dass der Kapitalrückzahlungsanteil mehr als 60 Prozent, ja gar die gesamte Rückgewährleistung ausmacht, wäre daraus unter Umständen zu schliessen, dass die bereits ausgezahlten Renten Zinsen und Überschüsse von über 40 Prozent enthielten, die wegen der pauschalen Regelungen in Art. 7 Abs. 2 StHG und Art. 22 Abs. 3 DBG (nach der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung) jedoch nicht besteuert worden wären. Ein pauschalisierendes System muss aber konsequent durchgeführt werden. Es geht grundsätzlich nicht an, hiervon unvermittelt für den gleichen Bereich abzuweichen, indem von der zunächst pauschalen Behandlung später und nur für einen Teil der Versicherungsleistungen zu einer exakten Berechnung von Kapitalrückzahlungs- und Ertragsquote übergegangen wird. In die Bestimmung des Umfangs der Pauschale ist vom Gesetzgeber bereits einbezogen worden, dass der Ertragsanteil nicht immer gleich bleibt. Mit Blick auf die vom Gesetzgeber bei der Leibrente bewusst gewählte schematisierende Behandlung rechtfertigt es sich demzufolge nicht, den Ertragsanteil - gegenüber der Kapitalrückzahlungsquote - in Bezug auf die Rückgewährleistung konkret zu ermitteln und nur den derart berechneten Ertragsanteil der Einkommenssteuer zu unterwerfen (a.A. HANS-JÜRG NEUHAUS, a.a.O., ASA 68 S. 297; PETER LOCHER, Kommentar, N. 26 zu Art. 24 DBG; ROGER IFF, a.a.O., StR 54/1999 S. 782). Das widerspräche auch der vom Gesetzgeber beabsichtigten Vereinfachung, die nicht darauf abstellt, wie hoch der Ertragsanteil jeweils exakt ausfällt. Sofern die versicherte Person im Übrigen länger leben würde und dadurch im Rahmen der Rentenzahlungen gleichsam das ganze eingezahlte Kapital zurückbekäme, würde die Besteuerung der gesamten Versicherungsleistungen nach Art. 22 Abs. 3 DBG und Art. 7 Abs. 2 StHG stattfinden; dementsprechend bekämen Erben das noch vorhandene Kapital auch nur in dem Umfang, dass bereits 40 Prozent hiervon der Einkommenssteuer unterworfen worden war. Nach dem Gesagten erscheint es daher sachgerecht und nahe liegend, beim Tode des Versicherten die Art. 22 Abs. 3 DBG und Art. 7 Abs. 2 StHG genauso auf die Rückgewährleistung anzuwenden. Demnach unterliegen 40 Prozent des Rückgewährbetrages der Einkommenssteuer. Der für die Besteuerung des Einkommens zuständige Kanton kann daher nur diesen Prozentanteil des dem Leistungsempfänger ausgerichteten Rückgewährbetrages besteuern. Die sich anschliessende Frage der Art der Steuerberechnung ist nicht Gegenstand der hier interessierenden Doppelbesteuerung.
6.2 Was die übrigen 60 Prozent der Rückgewährsumme anbelangt, so handelt es sich nach der pauschalisierenden Sichtweise um Rückzahlung des vom Verstorbenen als Einlage geleisteten und noch nicht aufgebrauchten Kapitals. Im Sinne des Doppelbesteuerungsrechts sind sie damit der Erbschaft zuzuordnen, ungeachtet dessen, ob im Versicherungsvertrag eine Begünstigungsklausel enthalten war (vgl. obige E. 3.2 und 5.5.1; BGE 130 I 205 E. 9.4 und 9.5 S. 222 f.). Das bedeutet, dass dieser Teil dem Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers zur Besteuerung zugewiesen ist. Es ist diesem Kanton überlassen, ob er nach seinem Erbschaftssteuerrecht eine entsprechende Besteuerung auch wirklich vornehmen will (BGE 130 I 205 E. 9.6 S. 223).
6.3 Zwar gilt die prozentuale Aufteilung mit dem vorstehenden Zahlenverhältnis im Steuerharmonisierungsgesetz und im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer erst seit dem 1. Januar 2001 (vgl. RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 52 zu Art. 22 DBG), während der Versicherte bereits im Jahre 2000 verstarb, worauf der Rückgewährbetrag noch im selben Jahr fällig und ausbezahlt wurde. Auch wenn diese Gesetze damals noch eine Besteuerung von 60 Prozent der Leistungen als Einkommen vorsahen (vgl. oben E. 5.4.1 und 5.4.3; AS 1999 S. 2378 f. und 2386; BBl 1998 S. 90 und 97), besteht unter dem Blickwinkel des Doppelbesteuerungsverbots kein Anlass, derartige Unterscheidungen in zeitlicher Hinsicht zu treffen. Es soll eine praktikable Kollisionsregel aufgestellt werden, die allgemeine Gültigkeit hat und nicht wegen etwaiger zeitlicher Verschiebungen oder Überschneidungen zu neuen Abgrenzungsproblemen führen kann.
6.4 Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2003 sowie die Erbschaftssteuer-Veranlagung der Steuerverwaltung des Kantons Bern vom 13. März 2001 aufgehoben werden und der dem Beschwerdeführer zustehende Rückgewährbetrag den beteiligten Kantonen gemäss den Ausführungen in obigen Erwägungen 6.1 und 6.2 zur Besteuerung zugewiesen wird. Die Steuerrekurskommission des Kantons Zürich wird auch über die Kosten des kantonalen Verfahrens neu zu entscheiden haben.
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de
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Art. 127 cpv. 3 Cost.; art. 7 cpv. 2 LAID; art. 22 cpv. 3 LIFD; rendita vitalizia; regime, dal profilo della doppia imposizione, dell'importo concesso in restituzione in caso di decesso. Il divieto della doppia imposizione è disatteso se l'importo concesso in restituzione in caso di decesso viene integralmente assoggettato in un cantone all'imposta sul reddito e nell'altro all'imposta sulle successioni (consid. 2). Allineamento della norma di ripartizione intercantonale al regime adottato nella legislazione federale sulle imposte dirette (consid. 3).
Concetto autonomo di successione in materia di doppia imposizione; portata delle clausole preferenziali nel contratto d'assicurazione (conferma della giurisprudenza; consid. 5.5.1). Applicazione della regolamentazione prevista per il pagamento di rendite vitalizie agli art. 7 cpv. 2 LAID e 22 cpv. 3 LIFD anche per l'importo concesso in restituzione in base ad un'assicurazione di rendita vitalizia. Pertanto, il 40 per cento della prestazione concessa in restituzione soggiace all'imposta sul reddito ed è perciò attribuito al cantone competente per l'imposizione del reddito del beneficiario della prestazione; il 60 per cento della somma concessa in restituzione è attribuito dal profilo fiscale alla successione e quindi, per la relativa imposizione, al cantone dell'ultimo domicilio del defunto (consid. 5 e 6). Le inverse proporzioni di ripartizione previste dagli art. 7 cpv. 2 LAID e 22 cpv. 3 LIFD prima del 1° gennaio 2001 sono irrilevanti dal profilo della doppia imposizione (consid. 6.3).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,623
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131 I 425
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131 I 425
Sachverhalt ab Seite 426
Seit 23. Januar 2004 führt die Schweizerische Bundesanwaltschaft (nachfolgend: BA) ein Ermittlungsverfahren gegen Y. und weitere Beteiligte wegen des Verdachtes der Geldwäscherei. Am 23. April 2004 erliess sie eine Editionsverfügung (betreffend Konteninformationen) gegenüber der Genfer Niederlassung der Bank X. Gleichzeitig ordnete sie eine Informationssperre an. Der betroffenen Bank (sowie ihren Organen und Mitarbeitenden) wurde untersagt, ihren Kunden und dritten Personen bzw. Gesellschaften Mitteilung zu machen über die Editionsverfügung bzw. darüber, dass im vorliegenden Zusammenhang ein Ermittlungsverfahren hängig ist. Die Verfügung der BA vom 23. April 2004 blieb unangefochten.
Am 23. August 2004 ersuchte die betroffene Bank die BA um Aufhebung der angeordneten Informationssperre. Mit Verfügung vom 30. August 2004 wies die BA das Ersuchen ab. Die von der betroffenen Bank gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde hiess das Bundesstrafgericht (Beschwerdekammer) mit Entscheid vom 24. Januar 2005 gut. Die Beschwerdekammer ordnete die Aufhebung des streitigen Mitteilungsverbotes an.
Mit Eingabe vom 31. Januar 2005 erhob die BA beim Bundesgericht vorsorglich Zwangsmassnahmenbeschwerde gegen den (gleichentags eröffneten) Entscheid des Bundesstrafgerichtes vom 24. Januar 2005. Die BA stellte und begründete das Begehren, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit separater Eingabe vom 1. März 2005 begründete die BA die Beschwerde. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Mit Präsidialverfügung vom 4. März 2005 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesstrafgericht hat am 4. März 2005 auf eine Stellungnahme ausdrücklich verzichtet. Die beschwerdegegnerische Bank beantragt mit Eingabe vom 11. April 2005 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im angefochtenen Entscheid erwägt die Beschwerdekammer Folgendes: Entgegen der Auffassung der Bundesanwaltschaft ergebe sich aus den Bestimmungen des BStP über den grundsätzlich geheimen Charakter der gerichtspolizeilichen Ermittlungen (Art. 102quater BStP) "keine gesetzliche Grundlage für die Auferlegung eines Schweigegebots unter Strafandrohung". Im BStP finde sich keine ausdrückliche Ermächtigung für Informationssperren gegenüber nicht an das Amts- und Ermittlungsgeheimnis gebundenen Dritten. Durch die Strafandrohung nach Art. 292 StGB werde das streitige Mitteilungsverbot noch "nicht zur strafprozessualen Zwangsmassnahme". Allerdings schränke die Informationssperre die Kommunikations- und allenfalls die Wirtschaftsfreiheit der betroffenen Bank ein. Es handle sich aber "klar" um einen nicht schwerwiegenden Grundrechtseingriff, weshalb "die gesetzliche Grundlage für das Mitteilungsverbot (...) nicht zwingend auf Gesetzesebene geregelt sein" müsse. Als gesetzliche Grundlage komme - bei einem geringfügigen Eingriff wie hier - namentlich die Zeugenpflicht der Bankangestellten bzw. die Auskunfts- und Editionspflicht der Bank in Frage, zumal das Schweigegebot des Zeugen "eine eigenständige Nebenpflicht" der gesetzlichen Zeugenpflicht darstelle. Laut Beschwerdekammer liegt der Zweck der von der Bundesanwaltschaft angeordneten Informationssperre in der "Verhinderung einer Kollusion". Der Beschuldigte "soll nicht vorgewarnt werden, um nicht durch entsprechende Dispositionen die Ermittlungen zu beeinträchtigen". Allerdings diene der Verhinderung von Kollusion "typischerweise die Untersuchungshaft", welche sich "ausschliesslich gegen den Beschuldigten selbst richtet und insofern keine Handhabe für auch minder schwere Eingriffe gegen Dritte" biete.
Sodann könne geprüft werden, "ob sich ein Mitteilungsverbot als 'minus' aus der Kontensperre ableiten lässt". "Immerhin" greife "die Kontensperre" in die "Rechtsstellung der Bank ein". Diese könne "ihren vertraglichen Verpflichtungen auf Leistung gemäss den Weisungen des am Konto Berechtigten nicht nachkommen". Da Kontensperre und Mitteilungsverbot jedoch "grundsätzlich verschiedener Natur" seien, biete sich "Art. 65 BStP wohl eher nicht als gesetzliche Grundlage an". "Eine ausreichende gesetzliche Grundlage könnte" nach Auffassung der Beschwerdekammer "grundsätzlich auch Gewohnheitsrecht bilden". In diesem Zusammenhang sei "auf die Empfehlung der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren betreffend Kontosperren und Schweigepflicht der Bank vom 25. März 1997 hinzuweisen, welche auf einem Konsens zwischen der Schweizerischen Bankiervereinigung und der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren" beruhe. In der Empfehlung werde ausdrücklich festgehalten, dass "der Richter das Recht" habe, "der Bank zu verbieten, den Kunden" über die Kontensperre "und alle damit zusammenhängenden Umstände zu informieren", falls dadurch "die hängige Strafuntersuchung beeinträchtigt werden könnte". "Der Umstand der Vereinbarung der KKJPD als diesbezüglicher Vertreterin aller Kantone" belege zwar "eine allgemeine Rechtsüberzeugung". Die Vereinbarung werde "von den Strafverfolgungsbehörden der Kantone und nach Inkrafttreten der Effizienzvorlage im Jahre 2002 von den Behörden des Bundes in der Zusammenarbeit mit den Banken auch angewendet". "Die Übung dieser Praxis (mehr als sieben Jahre)" sei "indessen nicht als lange zu bezeichnen", weshalb sich die streitige Informationssperre nach Ansicht des Bundesstrafgerichtes "nicht auf Gewohnheitsrecht abstützen" lasse.
"Ob ein Mitteilungsverbot an eine Bank unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe überhaupt einer gesetzlichen Grundlage bedarf", sei "in der Lehre umstritten". In der Bundesgesetzgebung seien Informationssperren gegenüber Dritten namentlich in Art. 80n des Rechtshilfegesetzes [IRSG; SR 351.1] und Art. 10 Abs. 3 des Geldwäschereigesetzes [GwG; SR 955.0] ausdrücklich vorgesehen. Die Frage einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage könne jedoch im vorliegenden Fall "letztlich offen bleiben". Das "öffentliche Interesse an der Möglichkeit, einer Bank ein Mitteilungsverbot aufzuerlegen", sei "im Übrigen offensichtlich und im Lichte neuerer Entwicklungen auch gross". Es erscheine laut angefochtenem Entscheid "bedenklich", wenn "erste Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden, welche Bankerhebungen erforderlich machen, den Betroffenen durch die Bank offenbart werden könnten".
Trotz diesen Erwägungen, die grossteils zu Gunsten der angefochtenen Informationssperre ausfielen, hiess das Bundesstrafgericht die Beschwerde der betroffenen Bank gut. Die Bundesanwaltschaft habe "sich im Beschwerdeverfahren zur Begründung ihres Standpunktes auf Ausführungen allgemeiner Natur beschränkt und aus dem Strafverfahren praktisch keine Akten eingereicht". "Die wenigen Unterlagen" umfassten "die Korrespondenz" mit der betroffenen Bank "sowie eine Aktennotiz über die Einsicht in die Gerichtsakten in einem US-amerikanischen Prozess vom 16. Juni 2004". Zwar sei die betroffene Bank "nicht Partei im Strafverfahren", weshalb ihr "nur ein sehr eingeschränkter Zugang zu den Akten des Strafverfahrens" zustehe. Die Bundesanwaltschaft übersehe jedoch, "dass Akteneinsicht und Verfügungsbegründung nicht das Gleiche" seien. In der Literatur würden sogar "erhöhte Anforderungen an die Begründung" verlangt. Wie weit die untersuchende Behörde dabei zu "gehen" habe, sei "im Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Situation und der Untersuchungsinteressen zu entscheiden". "Die eingereichten Unterlagen und die Erläuterungen" der Bundesanwaltschaft "in der angefochtenen Verfügung und im Beschwerdeverfahren" vermöchten nach Ansicht des Bundesstrafgerichtes "selbst in groben Zügen nicht zu erklären, ob und warum das Mitteilungsverbot im heutigen Zeitpunkt erforderlich sein soll". Insbesondere sei nicht ersichtlich, "inwiefern eine Mitteilung die Untersuchung beeinträchtigen könnte". Daher sei "die Beschwerde zu schützen und das Mitteilungsverbot aufzuheben". Dies entbinde die betroffene Bank "nicht von der Pflicht sicherzustellen, dass und wie sie bei Orientierung ihres Kunden ihren Sorgfaltspflichten nachkommt".
3. Die Bundesanwaltschaft macht geltend, der angefochtene Entscheid erlaube der Beschwerdegegnerin, ihren Kunden und dritten Personen über das hängige Ermittlungsverfahren und die Editionsverfügung Mitteilung zu machen. Damit werde der weitere Verlauf der Untersuchungen empfindlich tangiert, und es sei zum Nachteil der strafprozessualen Sachverhaltsabklärung ein "nicht wieder gut zu machender Schaden" zu befürchten. Insbesondere sei damit zu rechnen, dass "der Beschuldigte geeignete Dispositionen über seine Vermögenswerte treffen und das Nötigste unternehmen" werde, "um die laufenden und kommenden Ermittlungen mit vielfältigsten Kollusionshandlungen zu seinen Gunsten zu beeinflussen".
In einem in den USA hängigen Gerichtsverfahren seien "deutliche Verdachtsmomente" gegen den Hauptangeschuldigten dargelegt worden. Angesichts der in den Fall involvierten schweizerischen Gesellschaften bestehe ein sachlicher Bezug zwischen den mutmasslichen strafbaren Handlungen und der Schweiz. Sie, die Bundesanwaltschaft, habe schon im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesstrafgericht darauf hingewiesen und entsprechende Dokumente vorgelegt. Daher sei es "aktenwidrig", wenn im angefochtenen Entscheid ausgeführt werde, "die Bundesanwaltschaft habe selbst in groben Zügen nicht dargelegt, worum es gehe". Als Vortaten der untersuchten Geldwäscherei kämen namentlich Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung und Korruption in Betracht bei der Privatisierung bzw. beim Erwerb und Betrieb von ehemaligen russischen Staatsunternehmen in den Jahren 1997-1999.
Bei dem im Mittelpunkt stehenden Ölkonzern handle es sich um ein "international ausserordentlich breit gestreutes und sehr verschachteltes Firmenkonglomerat". Die angehobenen Ermittlungen seien "im internationalen Kontext schwierig". Im Vorfeld eines Bundesstrafprozesses erfolgten diese "vorerst verdeckt". Im vorliegenden Fall erweise sich eine Informationssperre zulasten der betroffenen Bank als sachlich geboten. Es handle sich dabei nicht um einen schweren Eingriff in die Kommunikations- und Wirtschaftsfreiheit der Bank. Die angeordnete Informationssperre habe "temporären Charakter". Das Mitteilungsverbot finde seine Grundlage in der strafprozessualen "Untersuchungsmaxime" (Art. 101 Abs. 1 und 2 BStP) sowie in der gesetzlichen Editions- und Zeugnispflicht der Bank bzw. ihrer Organe und Angestellten. Ausserdem beruhe es auf einer Vereinbarung der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren mit der Schweizerischen Bankiervereinigung aus dem Jahre 1997. In der kantonalen Strafverfahrenspraxis würden Informationssperren dieser Art denn auch ("im Einzelfall" bzw. im Zusammenhang mit Editionsverfügungen an Banken) "seit Jahrzehnten" gehandhabt. Im Vorentwurf zur künftigen gesamtschweizerischen Strafprozessordnung werde eine entsprechende Geheimhaltungsverpflichtung ausdrücklich vorgesehen. Der angefochtene Entscheid sei im Ergebnis bundesrechtswidrig und gefährde die Strafverfolgung ernsthaft.
4. Die beschwerdegegnerische Bank wendet im wesentlichen Folgendes ein: Die Vermutung der Bundesanwaltschaft, wonach sich Kunden der Beschwerdegegnerin der Geldwäscherei in substanzieller Höhe schuldig gemacht hätten, stehe in offensichtlichem Widerspruch zum Umstand, dass bisher keinerlei Kontensperren verfügt worden seien. Die Verdächtigungen der Bundesanwaltschaft stützten sich auf Auszüge aus dem Internet mit verleumderischem Inhalt sowie auf Behauptungen, die in unzulässigen Zivilklagen erhoben worden seien. Sie seien Teil einer Rufmordkampagne gegen den betroffenen Kunden der Beschwerdegegnerin, welche von dessen politischen und geschäftlichen Widersachern inszeniert worden sei.
Bei der streitigen Informationssperre handelt es sich nach Ansicht der Beschwerdegegnerin um eine strafprozessuale Zwangsmassnahme. Das ihr auferlegte Verbot, ihre Kundschaft über das Vorliegen strafprozessualer Ermittlungen und die Edition von Bankunterlagen zu informieren, stelle einen schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechte der Beschwerdegegnerin dar, der einer klaren und präzisen Verankerung in einem formellen Gesetz bedürfe. Der streitigen Zwangsmassnahme gebreche es an einer solchen gesetzlichen Grundlage. Sie sei ausserdem unverhältnismässig und werde nicht durch ein ausreichendes öffentliches Interesse begründet.
Die Informationssperre verletze namentlich die von der Verfassung geschützte Kommunikations- und Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdegegnerin. Sie werde faktisch sogar gezwungen, ihre privatrechtlichen Verpflichtungen gegenüber ihrer Klientschaft zu verletzen. Es entspreche dem Wesen des Mandats- und Vertrauensverhältnisses mit dem Bankkunden, dass die Bank verpflichtet sei, ihrem Kunden alle Informationen weiterzugeben, die das Mandatsverhältnis betreffen oder betreffen könnten. Zwar könne es Fälle geben, bei denen die Interessen der Strafverfolgung während einer sehr eingeschränkten Zeit wichtiger erscheinen als die privaten bzw. geschäftlichen Interessen der Bank und ihrer Klientschaft. Ein unbeschränktes Kommunikationsverbot, wie es im vorliegenden Fall verfügt worden sei, werde jedoch durch kein öffentliches Interesse legitimiert. Die Ermittlungen dauerten bereits mehr als ein Jahr an, weshalb keine Kollusionsgefahr mehr erkennbar sei.
5. Zunächst sind die rechtlichen Grundlagen der streitigen Zwangsmassnahme zu klären.
5.1 Bei hinreichendem Verdacht strafbarer Handlungen, die der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen, ordnet der Bundesanwalt die Eröffnung eines Ermittlungsverfahrens an (Art. 101 Abs. 1 BStP). Der Bundesanwalt und die gerichtliche Polizei "nehmen die zur Feststellung der Täterschaft und des wesentlichen Sachverhalts sowie die zur Sicherung der Tatspuren und Beweise erforderlichen Ermittlungshandlungen vor und treffen die unaufschiebbaren weiteren Massnahmen" (Art. 101 Abs. 2 BStP).
Nach schweizerischem Strafprozessrecht sind die Ermittlungen und Untersuchungen grundsätzlich geheim (vgl. ROBERT HAUSER/ ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 52 Rz. 5 f.; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 156; Art. 76 Abs. 1 des Vorentwurfes [2001] des EJPD für eine Schweizerische Strafprozessordnung [VE/StPO]). Das Untersuchungs- und Ermittlungsgeheimnis dient der Sicherung der Zwecke des Strafprozesses. Es richtet sich an die Strafjustizbehörden und findet seine Schranken in den gesetzlichen Partei- und Teilnahmerechten (vgl. SCHMID, a.a.O., S. 55 Fn. 169, Rz. 157). Auch das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren im Rahmen des Bundesstrafprozesses (vor Einleitung der allfälligen Voruntersuchung) ist geheim. Ermittlungsdaten dürfen nur an die im Gesetz ausdrücklich bezeichneten Amtsstellen weitergeleitet werden (Art. 102quater Abs. 1 BStP). Die Bundesanwaltschaft kann die Bekanntgabe von Informationen verweigern, einschränken oder mit Auflagen versehen (Art. 102quater Abs. 2 BStP). Weiteren Behörden und privaten Personen dürfen Daten aus dem gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren nur "zum Schutze vor unmittelbar drohenden Gefahren" zugänglich gemacht werden (Art. 102quater Abs. 3 BStP). Im Bundesstrafprozess konkretisiert sich das Ermittlungsgeheimnis auch an der Befugnis der Bundesanwaltschaft, Informationen über Personendaten zu verweigern, wenn die Auskunft "den Zweck des Ermittlungsverfahrens in Frage stellen würde" (Art. 102bis BStP).
5.2 Das schweizerische Strafverfahrensrecht, namentlich der Bundesstrafprozess, kennt keinen "numerus clausus" der zulässigen Zwangsmassnahmen im Ermittlungsverfahren (vgl. Art. 101 Abs. 2 BStP; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 59 Rz. 3-7). Strafprozessuale Informationsverbote gegenüber Dritten, namentlich editionspflichtigen kontenführenden Banken, dienen der ungestörten Abklärung von mutmasslichen Delikten bei drohender Kollusionsgefahr (vgl. MARCEL BUTTLIGER, Schweigepflicht der Bank im Strafverfahren, in: SJZ 90/1994 S. 377 ff., 378 f.; CHRISTIANE LENTJES MEILI, Zur Stellung der Banken in der Zürcher Strafuntersuchung, insbesondere bei Bankabfragen und Beschlagnahmen, Schweizer Schriften zum Bankenrecht, Bd. 41, Diss. Zürich 1996, S. 217 f.; LUCA MARAZZI, Sull'ordine di perquisizione e sequestro bancario. La legittimazione attiva della banca a interporre reclamo contro un ordine di perquisizione e sequestro, in: Ticino e il diritto, Raccolta di studi pubblicati in occasione delle Giornate dei giuristi svizzeri 1997, Lugano 1997, S. 501 ff., 523; s. auch Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden [PKG] 1994 Nr. 42). In Art. 319 Abs. 1 VE/StPO (2001) werden "schriftliche Weisungen" an Banken über die bei Überwachungsmassnahmen bzw. Editionsverfügungen "zu beachtende Geheimhaltung" ausdrücklich vorgesehen (vgl. auch Art. 80n Abs. 1 IRSG, Art. 10 Abs. 3 GwG). In der Literatur wird teilweise die Meinung vertreten, dass sich Verschwiegenheitsgebote als "Nebenverpflichtung" auch aus den gesetzlichen Editions- und Zeugnispflichten ergeben können (vgl. BUTTLIGER, a.a.O., S. 378-380; MARAZZI, a.a.O., S. 523). Im Gegensatz zu den Berufsgeheimnisträgern im Sinne von Art. 321 StGB sind Organe und Mitarbeitende einer Bank grundsätzlich editions- und zeugnispflichtig (Art. 74 Abs. 1 und Art. 77 BStP i.V.m. Art. 88ter, Art. 101 Abs. 2 und Art. 103 Abs. 1 BStP; vgl. BUTTLIGER, a.a.O., S. 377 f.; LENTJES MEILI, a.a.O., S. 219). Die Frage, inwieweit zur strafprozessualen Wahrheitsfindung strafbewehrte Informationssperren zulässig erscheinen, die nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sind, ist in der Lehre umstritten. Schwere Eingriffe in die Freiheitsrechte der Betroffenen bedürfen einer ausreichenden formellgesetzlichen Grundlage (BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68, BGE 130 I 360 E. 14.2 S. 362, 369 E. 7.3 S. 381, je mit Hinweisen; vgl. HAUSER/SCHWERI/ HARTMANN, a.a.O., § 59 Rz. 7). Soweit durch strafprozessuale Informationssperren verfassungsmässige Individualrechte tangiert werden, gelten diesbezüglich die allgemeinen Eingriffsvorbehalte von Art. 36 BV. Namentlich ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (vgl. BUTTLIGER, a.a.O., S. 379; LENTJES MEILI, a.a.O., S. 219, 250).
6. Zu prüfen ist, ob die hier streitige strafprozessuale Zwangsmassnahme bundesrechtskonform erscheint.
6.1 Es stellt sich die Frage, ob die streitige Informationssperre auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (vgl. Art. 36 BV). Das Bundesgericht beurteilt diese Frage aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles. Ein schwerer Eingriff in die verfassungsmässigen Individualrechte der beschwerdegegnerischen Bank bedürfte einer klaren Grundlage im formellen Gesetz (vgl. BGE 130 I 16 E. 3 S. 18, BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68, 360 E. 14.2 S. 362, je mit Hinweisen). Liegt kein schwerer Fall vor, kann sich der Eingriff auch auf eine materiellgesetzliche Norm (etwa eine Verordnung oder auf polizeiliche bzw. strafprozessuale Generalklauseln) stützen. Das öffentliche Interesse an der streitigen Verfügung und ihre Verhältnismässigkeit prüft das Bundesgericht frei (vgl. BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68, BGE 130 I 360 E. 14.2 S. 362, 369 E. 7.3 S. 381, je mit Hinweisen). Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht massgebend (Art. 191 BV).
6.2 Zwar ist das Ermittlungsgeheimnis im Bundesstrafprozessrecht in Art. 102quater BStP verankert. Dieses und insbesondere die Vorschriften von Art. 102quater Abs. 2-3 BStP richten sich jedoch primär an die Strafjustizbehörden. Das BStP kennt keine ausdrückliche formellgesetzliche Grundlage für strafbewehrte Mitteilungsverbote gegenüber von Editionsverfügungen betroffenen Privaten. Es bleibt zu prüfen, ob die Generalklausel von Art. 101 Abs. 2 BStP im vorliegenden Fall als gesetzliche Grundlage ausreicht und ob der streitige Eingriff verhältnismässig erscheint.
6.3 Nach der dargelegten Lehre und Praxis stellen sachlich notwendige und zeitlich limitierte Informationssperren gegenüber Banken grundsätzlich keinen besonders empfindlichen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Kommunikations- und Wirtschaftsfreiheit dar (vgl. BUTTLIGER, a.a.O., S. 379-81; LENTJES MEILI, a.a.O., S. 221 f.). Das vorläufige Verbot, Ermittlungsgeheimnisse an Kunden und Dritte weiterzuleiten, hindert die betroffene Bank grundsätzlich nicht daran, im Rahmen ihrer gesetzlichen und vertraglichen Pflichten legale Bankgeschäfte und Kundenberatungen abzuwickeln (vgl. LENTJES MEILI, a.a.O., S. 237 f., 247 f., 250; SIEGFRIED SICHTERMANN, Bankgeheimnis und Bankauskunft. Systematische Darstellung mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung und unter Heranziehung ausländischen Rechts, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 1984, S. 347 ff.). Ein befristetes Informationsverbot gegenüber Bankkunden wäre auch im vorliegenden Fall grundsätzlich zulässig. Zwar macht die beschwerdegegnerische Bank sinngemäss geltend, ihre Klientschaft könne auch an den in der Editionsverfügung vom 23. April 2004 erwähnten Informationen interessiert sein. Die Bank legt jedoch keine besonderen Gründe dar, weshalb im vorliegenden Fall ihr privates Interesse, ihre Kunden oder Dritte über hängige strafprozessuale Ermittlungen zu informieren, das öffentliche Interesse an der ungestörten Aufklärung von mutmasslichen schweren Straftaten überwiegen könnte. Noch viel weniger macht die Beschwerdegegnerin unmittelbar drohende Gefahren im Sinne von Art. 102quater Abs. 3 BStP geltend.
6.4 Nach Darlegung der Bundesanwaltschaft handelt es sich hier um schwierige Ermittlungen wegen mutmasslicher Geldwäscherei im internationalen Kontext. Untersucht wird die Verschleierung von angeblich illegalen Erlösen aus dem Erwerb und Betrieb von ehemaligen russischen Staatsunternehmen; dabei gehe es namentlich um unrechtmässige Gewinne aus Geschäften mit jährlich mehreren Millionen Tonnen Öl. Zwar wäre es einer betroffenen Bank zuzumuten, dass sie bei schwerwiegenden strafrechtlichen Verdachtsgründen und im Falle von drohender Kollusionsgefahr das Ermittlungsgeheimnis für eine angemessene Zeit respektiert und keine vertraulichen Informationen über das hängige Strafverfahren an ihre Kundschaft, insbesondere an den Verdächtigen, oder an Dritte weitergibt. Die strafbewehrte Zwangsmassnahme muss jedoch auch in zeitlicher Hinsicht verhältnismässig sein (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV; Art. 50 BStP; BUTTLIGER, a.a.O., S. 379). Im vorliegenden Fall ist diese Voraussetzung nicht erfüllt. Die streitige Informationssperre wurde vor knapp einem Jahr (nämlich am 30. August 2004) angeordnet bzw. bestätigt. Die ursprüngliche Verfügung datiert sogar vom 23. April 2004. Weder wurde die Zwangsmassnahme zeitlich limitiert, noch von der Bundesanwaltschaft seither aufgehoben. Eine Weiterdauer der Zwangsmassnahme erscheint im heutigen Zeitpunkt nicht nur unverhältnismässig. Eine unbefristete strafbewehrte Informationssperre wäre auch als schwerer Eingriff in die Wirtschafts- und Kommunikationsfreiheit der betroffenen Bank anzusehen, der einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage bedürfte.
7. Nach dem Gesagten erscheint die Weiterdauer der streitigen Informationssperre verfassungswidrig. Der angefochtene Entscheid erweist sich im Ergebnis als bundesrechtskonform, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist. (...)
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de
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Art. 36 Abs. 1 und 3 BV; Art. 101 Abs. 2 und Art. 102quater BStP; strafprozessuales Kommunikationsverbot zu Lasten einer von einer Editionsverfügung betroffenen Bank; gesetzliche Grundlage und Verhältnismässigkeit der Zwangsmassnahme. Zwar stellen befristete und im Interesse des strafprozessualen Untersuchungsgeheimnisses liegende, sachlich gebotene Informationssperren gegenüber Banken grundsätzlich keinen besonders empfindlichen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Kommunikations- und Wirtschaftsfreiheit dar. Im vorliegenden Fall gebricht es der streitigen Zwangsmassnahme jedoch in zeitlicher Hinsicht an der Verhältnismässigkeit (E. 5 und 6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,624
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131 I 425
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131 I 425
Sachverhalt ab Seite 426
Seit 23. Januar 2004 führt die Schweizerische Bundesanwaltschaft (nachfolgend: BA) ein Ermittlungsverfahren gegen Y. und weitere Beteiligte wegen des Verdachtes der Geldwäscherei. Am 23. April 2004 erliess sie eine Editionsverfügung (betreffend Konteninformationen) gegenüber der Genfer Niederlassung der Bank X. Gleichzeitig ordnete sie eine Informationssperre an. Der betroffenen Bank (sowie ihren Organen und Mitarbeitenden) wurde untersagt, ihren Kunden und dritten Personen bzw. Gesellschaften Mitteilung zu machen über die Editionsverfügung bzw. darüber, dass im vorliegenden Zusammenhang ein Ermittlungsverfahren hängig ist. Die Verfügung der BA vom 23. April 2004 blieb unangefochten.
Am 23. August 2004 ersuchte die betroffene Bank die BA um Aufhebung der angeordneten Informationssperre. Mit Verfügung vom 30. August 2004 wies die BA das Ersuchen ab. Die von der betroffenen Bank gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde hiess das Bundesstrafgericht (Beschwerdekammer) mit Entscheid vom 24. Januar 2005 gut. Die Beschwerdekammer ordnete die Aufhebung des streitigen Mitteilungsverbotes an.
Mit Eingabe vom 31. Januar 2005 erhob die BA beim Bundesgericht vorsorglich Zwangsmassnahmenbeschwerde gegen den (gleichentags eröffneten) Entscheid des Bundesstrafgerichtes vom 24. Januar 2005. Die BA stellte und begründete das Begehren, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit separater Eingabe vom 1. März 2005 begründete die BA die Beschwerde. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Mit Präsidialverfügung vom 4. März 2005 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesstrafgericht hat am 4. März 2005 auf eine Stellungnahme ausdrücklich verzichtet. Die beschwerdegegnerische Bank beantragt mit Eingabe vom 11. April 2005 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im angefochtenen Entscheid erwägt die Beschwerdekammer Folgendes: Entgegen der Auffassung der Bundesanwaltschaft ergebe sich aus den Bestimmungen des BStP über den grundsätzlich geheimen Charakter der gerichtspolizeilichen Ermittlungen (Art. 102quater BStP) "keine gesetzliche Grundlage für die Auferlegung eines Schweigegebots unter Strafandrohung". Im BStP finde sich keine ausdrückliche Ermächtigung für Informationssperren gegenüber nicht an das Amts- und Ermittlungsgeheimnis gebundenen Dritten. Durch die Strafandrohung nach Art. 292 StGB werde das streitige Mitteilungsverbot noch "nicht zur strafprozessualen Zwangsmassnahme". Allerdings schränke die Informationssperre die Kommunikations- und allenfalls die Wirtschaftsfreiheit der betroffenen Bank ein. Es handle sich aber "klar" um einen nicht schwerwiegenden Grundrechtseingriff, weshalb "die gesetzliche Grundlage für das Mitteilungsverbot (...) nicht zwingend auf Gesetzesebene geregelt sein" müsse. Als gesetzliche Grundlage komme - bei einem geringfügigen Eingriff wie hier - namentlich die Zeugenpflicht der Bankangestellten bzw. die Auskunfts- und Editionspflicht der Bank in Frage, zumal das Schweigegebot des Zeugen "eine eigenständige Nebenpflicht" der gesetzlichen Zeugenpflicht darstelle. Laut Beschwerdekammer liegt der Zweck der von der Bundesanwaltschaft angeordneten Informationssperre in der "Verhinderung einer Kollusion". Der Beschuldigte "soll nicht vorgewarnt werden, um nicht durch entsprechende Dispositionen die Ermittlungen zu beeinträchtigen". Allerdings diene der Verhinderung von Kollusion "typischerweise die Untersuchungshaft", welche sich "ausschliesslich gegen den Beschuldigten selbst richtet und insofern keine Handhabe für auch minder schwere Eingriffe gegen Dritte" biete.
Sodann könne geprüft werden, "ob sich ein Mitteilungsverbot als 'minus' aus der Kontensperre ableiten lässt". "Immerhin" greife "die Kontensperre" in die "Rechtsstellung der Bank ein". Diese könne "ihren vertraglichen Verpflichtungen auf Leistung gemäss den Weisungen des am Konto Berechtigten nicht nachkommen". Da Kontensperre und Mitteilungsverbot jedoch "grundsätzlich verschiedener Natur" seien, biete sich "Art. 65 BStP wohl eher nicht als gesetzliche Grundlage an". "Eine ausreichende gesetzliche Grundlage könnte" nach Auffassung der Beschwerdekammer "grundsätzlich auch Gewohnheitsrecht bilden". In diesem Zusammenhang sei "auf die Empfehlung der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren betreffend Kontosperren und Schweigepflicht der Bank vom 25. März 1997 hinzuweisen, welche auf einem Konsens zwischen der Schweizerischen Bankiervereinigung und der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren" beruhe. In der Empfehlung werde ausdrücklich festgehalten, dass "der Richter das Recht" habe, "der Bank zu verbieten, den Kunden" über die Kontensperre "und alle damit zusammenhängenden Umstände zu informieren", falls dadurch "die hängige Strafuntersuchung beeinträchtigt werden könnte". "Der Umstand der Vereinbarung der KKJPD als diesbezüglicher Vertreterin aller Kantone" belege zwar "eine allgemeine Rechtsüberzeugung". Die Vereinbarung werde "von den Strafverfolgungsbehörden der Kantone und nach Inkrafttreten der Effizienzvorlage im Jahre 2002 von den Behörden des Bundes in der Zusammenarbeit mit den Banken auch angewendet". "Die Übung dieser Praxis (mehr als sieben Jahre)" sei "indessen nicht als lange zu bezeichnen", weshalb sich die streitige Informationssperre nach Ansicht des Bundesstrafgerichtes "nicht auf Gewohnheitsrecht abstützen" lasse.
"Ob ein Mitteilungsverbot an eine Bank unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe überhaupt einer gesetzlichen Grundlage bedarf", sei "in der Lehre umstritten". In der Bundesgesetzgebung seien Informationssperren gegenüber Dritten namentlich in Art. 80n des Rechtshilfegesetzes [IRSG; SR 351.1] und Art. 10 Abs. 3 des Geldwäschereigesetzes [GwG; SR 955.0] ausdrücklich vorgesehen. Die Frage einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage könne jedoch im vorliegenden Fall "letztlich offen bleiben". Das "öffentliche Interesse an der Möglichkeit, einer Bank ein Mitteilungsverbot aufzuerlegen", sei "im Übrigen offensichtlich und im Lichte neuerer Entwicklungen auch gross". Es erscheine laut angefochtenem Entscheid "bedenklich", wenn "erste Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden, welche Bankerhebungen erforderlich machen, den Betroffenen durch die Bank offenbart werden könnten".
Trotz diesen Erwägungen, die grossteils zu Gunsten der angefochtenen Informationssperre ausfielen, hiess das Bundesstrafgericht die Beschwerde der betroffenen Bank gut. Die Bundesanwaltschaft habe "sich im Beschwerdeverfahren zur Begründung ihres Standpunktes auf Ausführungen allgemeiner Natur beschränkt und aus dem Strafverfahren praktisch keine Akten eingereicht". "Die wenigen Unterlagen" umfassten "die Korrespondenz" mit der betroffenen Bank "sowie eine Aktennotiz über die Einsicht in die Gerichtsakten in einem US-amerikanischen Prozess vom 16. Juni 2004". Zwar sei die betroffene Bank "nicht Partei im Strafverfahren", weshalb ihr "nur ein sehr eingeschränkter Zugang zu den Akten des Strafverfahrens" zustehe. Die Bundesanwaltschaft übersehe jedoch, "dass Akteneinsicht und Verfügungsbegründung nicht das Gleiche" seien. In der Literatur würden sogar "erhöhte Anforderungen an die Begründung" verlangt. Wie weit die untersuchende Behörde dabei zu "gehen" habe, sei "im Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Situation und der Untersuchungsinteressen zu entscheiden". "Die eingereichten Unterlagen und die Erläuterungen" der Bundesanwaltschaft "in der angefochtenen Verfügung und im Beschwerdeverfahren" vermöchten nach Ansicht des Bundesstrafgerichtes "selbst in groben Zügen nicht zu erklären, ob und warum das Mitteilungsverbot im heutigen Zeitpunkt erforderlich sein soll". Insbesondere sei nicht ersichtlich, "inwiefern eine Mitteilung die Untersuchung beeinträchtigen könnte". Daher sei "die Beschwerde zu schützen und das Mitteilungsverbot aufzuheben". Dies entbinde die betroffene Bank "nicht von der Pflicht sicherzustellen, dass und wie sie bei Orientierung ihres Kunden ihren Sorgfaltspflichten nachkommt".
3. Die Bundesanwaltschaft macht geltend, der angefochtene Entscheid erlaube der Beschwerdegegnerin, ihren Kunden und dritten Personen über das hängige Ermittlungsverfahren und die Editionsverfügung Mitteilung zu machen. Damit werde der weitere Verlauf der Untersuchungen empfindlich tangiert, und es sei zum Nachteil der strafprozessualen Sachverhaltsabklärung ein "nicht wieder gut zu machender Schaden" zu befürchten. Insbesondere sei damit zu rechnen, dass "der Beschuldigte geeignete Dispositionen über seine Vermögenswerte treffen und das Nötigste unternehmen" werde, "um die laufenden und kommenden Ermittlungen mit vielfältigsten Kollusionshandlungen zu seinen Gunsten zu beeinflussen".
In einem in den USA hängigen Gerichtsverfahren seien "deutliche Verdachtsmomente" gegen den Hauptangeschuldigten dargelegt worden. Angesichts der in den Fall involvierten schweizerischen Gesellschaften bestehe ein sachlicher Bezug zwischen den mutmasslichen strafbaren Handlungen und der Schweiz. Sie, die Bundesanwaltschaft, habe schon im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesstrafgericht darauf hingewiesen und entsprechende Dokumente vorgelegt. Daher sei es "aktenwidrig", wenn im angefochtenen Entscheid ausgeführt werde, "die Bundesanwaltschaft habe selbst in groben Zügen nicht dargelegt, worum es gehe". Als Vortaten der untersuchten Geldwäscherei kämen namentlich Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung und Korruption in Betracht bei der Privatisierung bzw. beim Erwerb und Betrieb von ehemaligen russischen Staatsunternehmen in den Jahren 1997-1999.
Bei dem im Mittelpunkt stehenden Ölkonzern handle es sich um ein "international ausserordentlich breit gestreutes und sehr verschachteltes Firmenkonglomerat". Die angehobenen Ermittlungen seien "im internationalen Kontext schwierig". Im Vorfeld eines Bundesstrafprozesses erfolgten diese "vorerst verdeckt". Im vorliegenden Fall erweise sich eine Informationssperre zulasten der betroffenen Bank als sachlich geboten. Es handle sich dabei nicht um einen schweren Eingriff in die Kommunikations- und Wirtschaftsfreiheit der Bank. Die angeordnete Informationssperre habe "temporären Charakter". Das Mitteilungsverbot finde seine Grundlage in der strafprozessualen "Untersuchungsmaxime" (Art. 101 Abs. 1 und 2 BStP) sowie in der gesetzlichen Editions- und Zeugnispflicht der Bank bzw. ihrer Organe und Angestellten. Ausserdem beruhe es auf einer Vereinbarung der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren mit der Schweizerischen Bankiervereinigung aus dem Jahre 1997. In der kantonalen Strafverfahrenspraxis würden Informationssperren dieser Art denn auch ("im Einzelfall" bzw. im Zusammenhang mit Editionsverfügungen an Banken) "seit Jahrzehnten" gehandhabt. Im Vorentwurf zur künftigen gesamtschweizerischen Strafprozessordnung werde eine entsprechende Geheimhaltungsverpflichtung ausdrücklich vorgesehen. Der angefochtene Entscheid sei im Ergebnis bundesrechtswidrig und gefährde die Strafverfolgung ernsthaft.
4. Die beschwerdegegnerische Bank wendet im wesentlichen Folgendes ein: Die Vermutung der Bundesanwaltschaft, wonach sich Kunden der Beschwerdegegnerin der Geldwäscherei in substanzieller Höhe schuldig gemacht hätten, stehe in offensichtlichem Widerspruch zum Umstand, dass bisher keinerlei Kontensperren verfügt worden seien. Die Verdächtigungen der Bundesanwaltschaft stützten sich auf Auszüge aus dem Internet mit verleumderischem Inhalt sowie auf Behauptungen, die in unzulässigen Zivilklagen erhoben worden seien. Sie seien Teil einer Rufmordkampagne gegen den betroffenen Kunden der Beschwerdegegnerin, welche von dessen politischen und geschäftlichen Widersachern inszeniert worden sei.
Bei der streitigen Informationssperre handelt es sich nach Ansicht der Beschwerdegegnerin um eine strafprozessuale Zwangsmassnahme. Das ihr auferlegte Verbot, ihre Kundschaft über das Vorliegen strafprozessualer Ermittlungen und die Edition von Bankunterlagen zu informieren, stelle einen schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechte der Beschwerdegegnerin dar, der einer klaren und präzisen Verankerung in einem formellen Gesetz bedürfe. Der streitigen Zwangsmassnahme gebreche es an einer solchen gesetzlichen Grundlage. Sie sei ausserdem unverhältnismässig und werde nicht durch ein ausreichendes öffentliches Interesse begründet.
Die Informationssperre verletze namentlich die von der Verfassung geschützte Kommunikations- und Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdegegnerin. Sie werde faktisch sogar gezwungen, ihre privatrechtlichen Verpflichtungen gegenüber ihrer Klientschaft zu verletzen. Es entspreche dem Wesen des Mandats- und Vertrauensverhältnisses mit dem Bankkunden, dass die Bank verpflichtet sei, ihrem Kunden alle Informationen weiterzugeben, die das Mandatsverhältnis betreffen oder betreffen könnten. Zwar könne es Fälle geben, bei denen die Interessen der Strafverfolgung während einer sehr eingeschränkten Zeit wichtiger erscheinen als die privaten bzw. geschäftlichen Interessen der Bank und ihrer Klientschaft. Ein unbeschränktes Kommunikationsverbot, wie es im vorliegenden Fall verfügt worden sei, werde jedoch durch kein öffentliches Interesse legitimiert. Die Ermittlungen dauerten bereits mehr als ein Jahr an, weshalb keine Kollusionsgefahr mehr erkennbar sei.
5. Zunächst sind die rechtlichen Grundlagen der streitigen Zwangsmassnahme zu klären.
5.1 Bei hinreichendem Verdacht strafbarer Handlungen, die der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen, ordnet der Bundesanwalt die Eröffnung eines Ermittlungsverfahrens an (Art. 101 Abs. 1 BStP). Der Bundesanwalt und die gerichtliche Polizei "nehmen die zur Feststellung der Täterschaft und des wesentlichen Sachverhalts sowie die zur Sicherung der Tatspuren und Beweise erforderlichen Ermittlungshandlungen vor und treffen die unaufschiebbaren weiteren Massnahmen" (Art. 101 Abs. 2 BStP).
Nach schweizerischem Strafprozessrecht sind die Ermittlungen und Untersuchungen grundsätzlich geheim (vgl. ROBERT HAUSER/ ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 52 Rz. 5 f.; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 156; Art. 76 Abs. 1 des Vorentwurfes [2001] des EJPD für eine Schweizerische Strafprozessordnung [VE/StPO]). Das Untersuchungs- und Ermittlungsgeheimnis dient der Sicherung der Zwecke des Strafprozesses. Es richtet sich an die Strafjustizbehörden und findet seine Schranken in den gesetzlichen Partei- und Teilnahmerechten (vgl. SCHMID, a.a.O., S. 55 Fn. 169, Rz. 157). Auch das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren im Rahmen des Bundesstrafprozesses (vor Einleitung der allfälligen Voruntersuchung) ist geheim. Ermittlungsdaten dürfen nur an die im Gesetz ausdrücklich bezeichneten Amtsstellen weitergeleitet werden (Art. 102quater Abs. 1 BStP). Die Bundesanwaltschaft kann die Bekanntgabe von Informationen verweigern, einschränken oder mit Auflagen versehen (Art. 102quater Abs. 2 BStP). Weiteren Behörden und privaten Personen dürfen Daten aus dem gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren nur "zum Schutze vor unmittelbar drohenden Gefahren" zugänglich gemacht werden (Art. 102quater Abs. 3 BStP). Im Bundesstrafprozess konkretisiert sich das Ermittlungsgeheimnis auch an der Befugnis der Bundesanwaltschaft, Informationen über Personendaten zu verweigern, wenn die Auskunft "den Zweck des Ermittlungsverfahrens in Frage stellen würde" (Art. 102bis BStP).
5.2 Das schweizerische Strafverfahrensrecht, namentlich der Bundesstrafprozess, kennt keinen "numerus clausus" der zulässigen Zwangsmassnahmen im Ermittlungsverfahren (vgl. Art. 101 Abs. 2 BStP; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 59 Rz. 3-7). Strafprozessuale Informationsverbote gegenüber Dritten, namentlich editionspflichtigen kontenführenden Banken, dienen der ungestörten Abklärung von mutmasslichen Delikten bei drohender Kollusionsgefahr (vgl. MARCEL BUTTLIGER, Schweigepflicht der Bank im Strafverfahren, in: SJZ 90/1994 S. 377 ff., 378 f.; CHRISTIANE LENTJES MEILI, Zur Stellung der Banken in der Zürcher Strafuntersuchung, insbesondere bei Bankabfragen und Beschlagnahmen, Schweizer Schriften zum Bankenrecht, Bd. 41, Diss. Zürich 1996, S. 217 f.; LUCA MARAZZI, Sull'ordine di perquisizione e sequestro bancario. La legittimazione attiva della banca a interporre reclamo contro un ordine di perquisizione e sequestro, in: Ticino e il diritto, Raccolta di studi pubblicati in occasione delle Giornate dei giuristi svizzeri 1997, Lugano 1997, S. 501 ff., 523; s. auch Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden [PKG] 1994 Nr. 42). In Art. 319 Abs. 1 VE/StPO (2001) werden "schriftliche Weisungen" an Banken über die bei Überwachungsmassnahmen bzw. Editionsverfügungen "zu beachtende Geheimhaltung" ausdrücklich vorgesehen (vgl. auch Art. 80n Abs. 1 IRSG, Art. 10 Abs. 3 GwG). In der Literatur wird teilweise die Meinung vertreten, dass sich Verschwiegenheitsgebote als "Nebenverpflichtung" auch aus den gesetzlichen Editions- und Zeugnispflichten ergeben können (vgl. BUTTLIGER, a.a.O., S. 378-380; MARAZZI, a.a.O., S. 523). Im Gegensatz zu den Berufsgeheimnisträgern im Sinne von Art. 321 StGB sind Organe und Mitarbeitende einer Bank grundsätzlich editions- und zeugnispflichtig (Art. 74 Abs. 1 und Art. 77 BStP i.V.m. Art. 88ter, Art. 101 Abs. 2 und Art. 103 Abs. 1 BStP; vgl. BUTTLIGER, a.a.O., S. 377 f.; LENTJES MEILI, a.a.O., S. 219). Die Frage, inwieweit zur strafprozessualen Wahrheitsfindung strafbewehrte Informationssperren zulässig erscheinen, die nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sind, ist in der Lehre umstritten. Schwere Eingriffe in die Freiheitsrechte der Betroffenen bedürfen einer ausreichenden formellgesetzlichen Grundlage (BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68, BGE 130 I 360 E. 14.2 S. 362, 369 E. 7.3 S. 381, je mit Hinweisen; vgl. HAUSER/SCHWERI/ HARTMANN, a.a.O., § 59 Rz. 7). Soweit durch strafprozessuale Informationssperren verfassungsmässige Individualrechte tangiert werden, gelten diesbezüglich die allgemeinen Eingriffsvorbehalte von Art. 36 BV. Namentlich ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (vgl. BUTTLIGER, a.a.O., S. 379; LENTJES MEILI, a.a.O., S. 219, 250).
6. Zu prüfen ist, ob die hier streitige strafprozessuale Zwangsmassnahme bundesrechtskonform erscheint.
6.1 Es stellt sich die Frage, ob die streitige Informationssperre auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (vgl. Art. 36 BV). Das Bundesgericht beurteilt diese Frage aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles. Ein schwerer Eingriff in die verfassungsmässigen Individualrechte der beschwerdegegnerischen Bank bedürfte einer klaren Grundlage im formellen Gesetz (vgl. BGE 130 I 16 E. 3 S. 18, BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68, 360 E. 14.2 S. 362, je mit Hinweisen). Liegt kein schwerer Fall vor, kann sich der Eingriff auch auf eine materiellgesetzliche Norm (etwa eine Verordnung oder auf polizeiliche bzw. strafprozessuale Generalklauseln) stützen. Das öffentliche Interesse an der streitigen Verfügung und ihre Verhältnismässigkeit prüft das Bundesgericht frei (vgl. BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68, BGE 130 I 360 E. 14.2 S. 362, 369 E. 7.3 S. 381, je mit Hinweisen). Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht massgebend (Art. 191 BV).
6.2 Zwar ist das Ermittlungsgeheimnis im Bundesstrafprozessrecht in Art. 102quater BStP verankert. Dieses und insbesondere die Vorschriften von Art. 102quater Abs. 2-3 BStP richten sich jedoch primär an die Strafjustizbehörden. Das BStP kennt keine ausdrückliche formellgesetzliche Grundlage für strafbewehrte Mitteilungsverbote gegenüber von Editionsverfügungen betroffenen Privaten. Es bleibt zu prüfen, ob die Generalklausel von Art. 101 Abs. 2 BStP im vorliegenden Fall als gesetzliche Grundlage ausreicht und ob der streitige Eingriff verhältnismässig erscheint.
6.3 Nach der dargelegten Lehre und Praxis stellen sachlich notwendige und zeitlich limitierte Informationssperren gegenüber Banken grundsätzlich keinen besonders empfindlichen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Kommunikations- und Wirtschaftsfreiheit dar (vgl. BUTTLIGER, a.a.O., S. 379-81; LENTJES MEILI, a.a.O., S. 221 f.). Das vorläufige Verbot, Ermittlungsgeheimnisse an Kunden und Dritte weiterzuleiten, hindert die betroffene Bank grundsätzlich nicht daran, im Rahmen ihrer gesetzlichen und vertraglichen Pflichten legale Bankgeschäfte und Kundenberatungen abzuwickeln (vgl. LENTJES MEILI, a.a.O., S. 237 f., 247 f., 250; SIEGFRIED SICHTERMANN, Bankgeheimnis und Bankauskunft. Systematische Darstellung mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung und unter Heranziehung ausländischen Rechts, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 1984, S. 347 ff.). Ein befristetes Informationsverbot gegenüber Bankkunden wäre auch im vorliegenden Fall grundsätzlich zulässig. Zwar macht die beschwerdegegnerische Bank sinngemäss geltend, ihre Klientschaft könne auch an den in der Editionsverfügung vom 23. April 2004 erwähnten Informationen interessiert sein. Die Bank legt jedoch keine besonderen Gründe dar, weshalb im vorliegenden Fall ihr privates Interesse, ihre Kunden oder Dritte über hängige strafprozessuale Ermittlungen zu informieren, das öffentliche Interesse an der ungestörten Aufklärung von mutmasslichen schweren Straftaten überwiegen könnte. Noch viel weniger macht die Beschwerdegegnerin unmittelbar drohende Gefahren im Sinne von Art. 102quater Abs. 3 BStP geltend.
6.4 Nach Darlegung der Bundesanwaltschaft handelt es sich hier um schwierige Ermittlungen wegen mutmasslicher Geldwäscherei im internationalen Kontext. Untersucht wird die Verschleierung von angeblich illegalen Erlösen aus dem Erwerb und Betrieb von ehemaligen russischen Staatsunternehmen; dabei gehe es namentlich um unrechtmässige Gewinne aus Geschäften mit jährlich mehreren Millionen Tonnen Öl. Zwar wäre es einer betroffenen Bank zuzumuten, dass sie bei schwerwiegenden strafrechtlichen Verdachtsgründen und im Falle von drohender Kollusionsgefahr das Ermittlungsgeheimnis für eine angemessene Zeit respektiert und keine vertraulichen Informationen über das hängige Strafverfahren an ihre Kundschaft, insbesondere an den Verdächtigen, oder an Dritte weitergibt. Die strafbewehrte Zwangsmassnahme muss jedoch auch in zeitlicher Hinsicht verhältnismässig sein (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV; Art. 50 BStP; BUTTLIGER, a.a.O., S. 379). Im vorliegenden Fall ist diese Voraussetzung nicht erfüllt. Die streitige Informationssperre wurde vor knapp einem Jahr (nämlich am 30. August 2004) angeordnet bzw. bestätigt. Die ursprüngliche Verfügung datiert sogar vom 23. April 2004. Weder wurde die Zwangsmassnahme zeitlich limitiert, noch von der Bundesanwaltschaft seither aufgehoben. Eine Weiterdauer der Zwangsmassnahme erscheint im heutigen Zeitpunkt nicht nur unverhältnismässig. Eine unbefristete strafbewehrte Informationssperre wäre auch als schwerer Eingriff in die Wirtschafts- und Kommunikationsfreiheit der betroffenen Bank anzusehen, der einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage bedürfte.
7. Nach dem Gesagten erscheint die Weiterdauer der streitigen Informationssperre verfassungswidrig. Der angefochtene Entscheid erweist sich im Ergebnis als bundesrechtskonform, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist. (...)
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Art. 36 al. 1 et 3 Cst.; art. 101 al. 2 et art. 102quater PPF; interdiction de communiquer des informations, fondée sur le droit de procédure pénale, signifiée à une banque visée par l'obligation de produire des pièces; base légale et proportionnalité de la mesure de contrainte. Les interdictions, signifiées à des banques, de donner des informations - interdictions limitées dans le temps, justifiées par l'intérêt au maintien du secret de l'enquête selon les règles de procédure pénale, et fondées sur des motifs objectifs - ne représentent pas des restrictions particulièrement graves des liberté de communication et liberté économique garanties par le droit constitutionnel. En l'occurrence, la mesure de contrainte litigieuse est toutefois contraire au principe de la proportionnalité, à cause de sa durée (consid. 5 et 6).
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131 I 425
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131 I 425
Sachverhalt ab Seite 426
Seit 23. Januar 2004 führt die Schweizerische Bundesanwaltschaft (nachfolgend: BA) ein Ermittlungsverfahren gegen Y. und weitere Beteiligte wegen des Verdachtes der Geldwäscherei. Am 23. April 2004 erliess sie eine Editionsverfügung (betreffend Konteninformationen) gegenüber der Genfer Niederlassung der Bank X. Gleichzeitig ordnete sie eine Informationssperre an. Der betroffenen Bank (sowie ihren Organen und Mitarbeitenden) wurde untersagt, ihren Kunden und dritten Personen bzw. Gesellschaften Mitteilung zu machen über die Editionsverfügung bzw. darüber, dass im vorliegenden Zusammenhang ein Ermittlungsverfahren hängig ist. Die Verfügung der BA vom 23. April 2004 blieb unangefochten.
Am 23. August 2004 ersuchte die betroffene Bank die BA um Aufhebung der angeordneten Informationssperre. Mit Verfügung vom 30. August 2004 wies die BA das Ersuchen ab. Die von der betroffenen Bank gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde hiess das Bundesstrafgericht (Beschwerdekammer) mit Entscheid vom 24. Januar 2005 gut. Die Beschwerdekammer ordnete die Aufhebung des streitigen Mitteilungsverbotes an.
Mit Eingabe vom 31. Januar 2005 erhob die BA beim Bundesgericht vorsorglich Zwangsmassnahmenbeschwerde gegen den (gleichentags eröffneten) Entscheid des Bundesstrafgerichtes vom 24. Januar 2005. Die BA stellte und begründete das Begehren, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit separater Eingabe vom 1. März 2005 begründete die BA die Beschwerde. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Mit Präsidialverfügung vom 4. März 2005 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesstrafgericht hat am 4. März 2005 auf eine Stellungnahme ausdrücklich verzichtet. Die beschwerdegegnerische Bank beantragt mit Eingabe vom 11. April 2005 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im angefochtenen Entscheid erwägt die Beschwerdekammer Folgendes: Entgegen der Auffassung der Bundesanwaltschaft ergebe sich aus den Bestimmungen des BStP über den grundsätzlich geheimen Charakter der gerichtspolizeilichen Ermittlungen (Art. 102quater BStP) "keine gesetzliche Grundlage für die Auferlegung eines Schweigegebots unter Strafandrohung". Im BStP finde sich keine ausdrückliche Ermächtigung für Informationssperren gegenüber nicht an das Amts- und Ermittlungsgeheimnis gebundenen Dritten. Durch die Strafandrohung nach Art. 292 StGB werde das streitige Mitteilungsverbot noch "nicht zur strafprozessualen Zwangsmassnahme". Allerdings schränke die Informationssperre die Kommunikations- und allenfalls die Wirtschaftsfreiheit der betroffenen Bank ein. Es handle sich aber "klar" um einen nicht schwerwiegenden Grundrechtseingriff, weshalb "die gesetzliche Grundlage für das Mitteilungsverbot (...) nicht zwingend auf Gesetzesebene geregelt sein" müsse. Als gesetzliche Grundlage komme - bei einem geringfügigen Eingriff wie hier - namentlich die Zeugenpflicht der Bankangestellten bzw. die Auskunfts- und Editionspflicht der Bank in Frage, zumal das Schweigegebot des Zeugen "eine eigenständige Nebenpflicht" der gesetzlichen Zeugenpflicht darstelle. Laut Beschwerdekammer liegt der Zweck der von der Bundesanwaltschaft angeordneten Informationssperre in der "Verhinderung einer Kollusion". Der Beschuldigte "soll nicht vorgewarnt werden, um nicht durch entsprechende Dispositionen die Ermittlungen zu beeinträchtigen". Allerdings diene der Verhinderung von Kollusion "typischerweise die Untersuchungshaft", welche sich "ausschliesslich gegen den Beschuldigten selbst richtet und insofern keine Handhabe für auch minder schwere Eingriffe gegen Dritte" biete.
Sodann könne geprüft werden, "ob sich ein Mitteilungsverbot als 'minus' aus der Kontensperre ableiten lässt". "Immerhin" greife "die Kontensperre" in die "Rechtsstellung der Bank ein". Diese könne "ihren vertraglichen Verpflichtungen auf Leistung gemäss den Weisungen des am Konto Berechtigten nicht nachkommen". Da Kontensperre und Mitteilungsverbot jedoch "grundsätzlich verschiedener Natur" seien, biete sich "Art. 65 BStP wohl eher nicht als gesetzliche Grundlage an". "Eine ausreichende gesetzliche Grundlage könnte" nach Auffassung der Beschwerdekammer "grundsätzlich auch Gewohnheitsrecht bilden". In diesem Zusammenhang sei "auf die Empfehlung der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren betreffend Kontosperren und Schweigepflicht der Bank vom 25. März 1997 hinzuweisen, welche auf einem Konsens zwischen der Schweizerischen Bankiervereinigung und der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren" beruhe. In der Empfehlung werde ausdrücklich festgehalten, dass "der Richter das Recht" habe, "der Bank zu verbieten, den Kunden" über die Kontensperre "und alle damit zusammenhängenden Umstände zu informieren", falls dadurch "die hängige Strafuntersuchung beeinträchtigt werden könnte". "Der Umstand der Vereinbarung der KKJPD als diesbezüglicher Vertreterin aller Kantone" belege zwar "eine allgemeine Rechtsüberzeugung". Die Vereinbarung werde "von den Strafverfolgungsbehörden der Kantone und nach Inkrafttreten der Effizienzvorlage im Jahre 2002 von den Behörden des Bundes in der Zusammenarbeit mit den Banken auch angewendet". "Die Übung dieser Praxis (mehr als sieben Jahre)" sei "indessen nicht als lange zu bezeichnen", weshalb sich die streitige Informationssperre nach Ansicht des Bundesstrafgerichtes "nicht auf Gewohnheitsrecht abstützen" lasse.
"Ob ein Mitteilungsverbot an eine Bank unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe überhaupt einer gesetzlichen Grundlage bedarf", sei "in der Lehre umstritten". In der Bundesgesetzgebung seien Informationssperren gegenüber Dritten namentlich in Art. 80n des Rechtshilfegesetzes [IRSG; SR 351.1] und Art. 10 Abs. 3 des Geldwäschereigesetzes [GwG; SR 955.0] ausdrücklich vorgesehen. Die Frage einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage könne jedoch im vorliegenden Fall "letztlich offen bleiben". Das "öffentliche Interesse an der Möglichkeit, einer Bank ein Mitteilungsverbot aufzuerlegen", sei "im Übrigen offensichtlich und im Lichte neuerer Entwicklungen auch gross". Es erscheine laut angefochtenem Entscheid "bedenklich", wenn "erste Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden, welche Bankerhebungen erforderlich machen, den Betroffenen durch die Bank offenbart werden könnten".
Trotz diesen Erwägungen, die grossteils zu Gunsten der angefochtenen Informationssperre ausfielen, hiess das Bundesstrafgericht die Beschwerde der betroffenen Bank gut. Die Bundesanwaltschaft habe "sich im Beschwerdeverfahren zur Begründung ihres Standpunktes auf Ausführungen allgemeiner Natur beschränkt und aus dem Strafverfahren praktisch keine Akten eingereicht". "Die wenigen Unterlagen" umfassten "die Korrespondenz" mit der betroffenen Bank "sowie eine Aktennotiz über die Einsicht in die Gerichtsakten in einem US-amerikanischen Prozess vom 16. Juni 2004". Zwar sei die betroffene Bank "nicht Partei im Strafverfahren", weshalb ihr "nur ein sehr eingeschränkter Zugang zu den Akten des Strafverfahrens" zustehe. Die Bundesanwaltschaft übersehe jedoch, "dass Akteneinsicht und Verfügungsbegründung nicht das Gleiche" seien. In der Literatur würden sogar "erhöhte Anforderungen an die Begründung" verlangt. Wie weit die untersuchende Behörde dabei zu "gehen" habe, sei "im Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Situation und der Untersuchungsinteressen zu entscheiden". "Die eingereichten Unterlagen und die Erläuterungen" der Bundesanwaltschaft "in der angefochtenen Verfügung und im Beschwerdeverfahren" vermöchten nach Ansicht des Bundesstrafgerichtes "selbst in groben Zügen nicht zu erklären, ob und warum das Mitteilungsverbot im heutigen Zeitpunkt erforderlich sein soll". Insbesondere sei nicht ersichtlich, "inwiefern eine Mitteilung die Untersuchung beeinträchtigen könnte". Daher sei "die Beschwerde zu schützen und das Mitteilungsverbot aufzuheben". Dies entbinde die betroffene Bank "nicht von der Pflicht sicherzustellen, dass und wie sie bei Orientierung ihres Kunden ihren Sorgfaltspflichten nachkommt".
3. Die Bundesanwaltschaft macht geltend, der angefochtene Entscheid erlaube der Beschwerdegegnerin, ihren Kunden und dritten Personen über das hängige Ermittlungsverfahren und die Editionsverfügung Mitteilung zu machen. Damit werde der weitere Verlauf der Untersuchungen empfindlich tangiert, und es sei zum Nachteil der strafprozessualen Sachverhaltsabklärung ein "nicht wieder gut zu machender Schaden" zu befürchten. Insbesondere sei damit zu rechnen, dass "der Beschuldigte geeignete Dispositionen über seine Vermögenswerte treffen und das Nötigste unternehmen" werde, "um die laufenden und kommenden Ermittlungen mit vielfältigsten Kollusionshandlungen zu seinen Gunsten zu beeinflussen".
In einem in den USA hängigen Gerichtsverfahren seien "deutliche Verdachtsmomente" gegen den Hauptangeschuldigten dargelegt worden. Angesichts der in den Fall involvierten schweizerischen Gesellschaften bestehe ein sachlicher Bezug zwischen den mutmasslichen strafbaren Handlungen und der Schweiz. Sie, die Bundesanwaltschaft, habe schon im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesstrafgericht darauf hingewiesen und entsprechende Dokumente vorgelegt. Daher sei es "aktenwidrig", wenn im angefochtenen Entscheid ausgeführt werde, "die Bundesanwaltschaft habe selbst in groben Zügen nicht dargelegt, worum es gehe". Als Vortaten der untersuchten Geldwäscherei kämen namentlich Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung und Korruption in Betracht bei der Privatisierung bzw. beim Erwerb und Betrieb von ehemaligen russischen Staatsunternehmen in den Jahren 1997-1999.
Bei dem im Mittelpunkt stehenden Ölkonzern handle es sich um ein "international ausserordentlich breit gestreutes und sehr verschachteltes Firmenkonglomerat". Die angehobenen Ermittlungen seien "im internationalen Kontext schwierig". Im Vorfeld eines Bundesstrafprozesses erfolgten diese "vorerst verdeckt". Im vorliegenden Fall erweise sich eine Informationssperre zulasten der betroffenen Bank als sachlich geboten. Es handle sich dabei nicht um einen schweren Eingriff in die Kommunikations- und Wirtschaftsfreiheit der Bank. Die angeordnete Informationssperre habe "temporären Charakter". Das Mitteilungsverbot finde seine Grundlage in der strafprozessualen "Untersuchungsmaxime" (Art. 101 Abs. 1 und 2 BStP) sowie in der gesetzlichen Editions- und Zeugnispflicht der Bank bzw. ihrer Organe und Angestellten. Ausserdem beruhe es auf einer Vereinbarung der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren mit der Schweizerischen Bankiervereinigung aus dem Jahre 1997. In der kantonalen Strafverfahrenspraxis würden Informationssperren dieser Art denn auch ("im Einzelfall" bzw. im Zusammenhang mit Editionsverfügungen an Banken) "seit Jahrzehnten" gehandhabt. Im Vorentwurf zur künftigen gesamtschweizerischen Strafprozessordnung werde eine entsprechende Geheimhaltungsverpflichtung ausdrücklich vorgesehen. Der angefochtene Entscheid sei im Ergebnis bundesrechtswidrig und gefährde die Strafverfolgung ernsthaft.
4. Die beschwerdegegnerische Bank wendet im wesentlichen Folgendes ein: Die Vermutung der Bundesanwaltschaft, wonach sich Kunden der Beschwerdegegnerin der Geldwäscherei in substanzieller Höhe schuldig gemacht hätten, stehe in offensichtlichem Widerspruch zum Umstand, dass bisher keinerlei Kontensperren verfügt worden seien. Die Verdächtigungen der Bundesanwaltschaft stützten sich auf Auszüge aus dem Internet mit verleumderischem Inhalt sowie auf Behauptungen, die in unzulässigen Zivilklagen erhoben worden seien. Sie seien Teil einer Rufmordkampagne gegen den betroffenen Kunden der Beschwerdegegnerin, welche von dessen politischen und geschäftlichen Widersachern inszeniert worden sei.
Bei der streitigen Informationssperre handelt es sich nach Ansicht der Beschwerdegegnerin um eine strafprozessuale Zwangsmassnahme. Das ihr auferlegte Verbot, ihre Kundschaft über das Vorliegen strafprozessualer Ermittlungen und die Edition von Bankunterlagen zu informieren, stelle einen schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechte der Beschwerdegegnerin dar, der einer klaren und präzisen Verankerung in einem formellen Gesetz bedürfe. Der streitigen Zwangsmassnahme gebreche es an einer solchen gesetzlichen Grundlage. Sie sei ausserdem unverhältnismässig und werde nicht durch ein ausreichendes öffentliches Interesse begründet.
Die Informationssperre verletze namentlich die von der Verfassung geschützte Kommunikations- und Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdegegnerin. Sie werde faktisch sogar gezwungen, ihre privatrechtlichen Verpflichtungen gegenüber ihrer Klientschaft zu verletzen. Es entspreche dem Wesen des Mandats- und Vertrauensverhältnisses mit dem Bankkunden, dass die Bank verpflichtet sei, ihrem Kunden alle Informationen weiterzugeben, die das Mandatsverhältnis betreffen oder betreffen könnten. Zwar könne es Fälle geben, bei denen die Interessen der Strafverfolgung während einer sehr eingeschränkten Zeit wichtiger erscheinen als die privaten bzw. geschäftlichen Interessen der Bank und ihrer Klientschaft. Ein unbeschränktes Kommunikationsverbot, wie es im vorliegenden Fall verfügt worden sei, werde jedoch durch kein öffentliches Interesse legitimiert. Die Ermittlungen dauerten bereits mehr als ein Jahr an, weshalb keine Kollusionsgefahr mehr erkennbar sei.
5. Zunächst sind die rechtlichen Grundlagen der streitigen Zwangsmassnahme zu klären.
5.1 Bei hinreichendem Verdacht strafbarer Handlungen, die der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen, ordnet der Bundesanwalt die Eröffnung eines Ermittlungsverfahrens an (Art. 101 Abs. 1 BStP). Der Bundesanwalt und die gerichtliche Polizei "nehmen die zur Feststellung der Täterschaft und des wesentlichen Sachverhalts sowie die zur Sicherung der Tatspuren und Beweise erforderlichen Ermittlungshandlungen vor und treffen die unaufschiebbaren weiteren Massnahmen" (Art. 101 Abs. 2 BStP).
Nach schweizerischem Strafprozessrecht sind die Ermittlungen und Untersuchungen grundsätzlich geheim (vgl. ROBERT HAUSER/ ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 52 Rz. 5 f.; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 156; Art. 76 Abs. 1 des Vorentwurfes [2001] des EJPD für eine Schweizerische Strafprozessordnung [VE/StPO]). Das Untersuchungs- und Ermittlungsgeheimnis dient der Sicherung der Zwecke des Strafprozesses. Es richtet sich an die Strafjustizbehörden und findet seine Schranken in den gesetzlichen Partei- und Teilnahmerechten (vgl. SCHMID, a.a.O., S. 55 Fn. 169, Rz. 157). Auch das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren im Rahmen des Bundesstrafprozesses (vor Einleitung der allfälligen Voruntersuchung) ist geheim. Ermittlungsdaten dürfen nur an die im Gesetz ausdrücklich bezeichneten Amtsstellen weitergeleitet werden (Art. 102quater Abs. 1 BStP). Die Bundesanwaltschaft kann die Bekanntgabe von Informationen verweigern, einschränken oder mit Auflagen versehen (Art. 102quater Abs. 2 BStP). Weiteren Behörden und privaten Personen dürfen Daten aus dem gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren nur "zum Schutze vor unmittelbar drohenden Gefahren" zugänglich gemacht werden (Art. 102quater Abs. 3 BStP). Im Bundesstrafprozess konkretisiert sich das Ermittlungsgeheimnis auch an der Befugnis der Bundesanwaltschaft, Informationen über Personendaten zu verweigern, wenn die Auskunft "den Zweck des Ermittlungsverfahrens in Frage stellen würde" (Art. 102bis BStP).
5.2 Das schweizerische Strafverfahrensrecht, namentlich der Bundesstrafprozess, kennt keinen "numerus clausus" der zulässigen Zwangsmassnahmen im Ermittlungsverfahren (vgl. Art. 101 Abs. 2 BStP; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 59 Rz. 3-7). Strafprozessuale Informationsverbote gegenüber Dritten, namentlich editionspflichtigen kontenführenden Banken, dienen der ungestörten Abklärung von mutmasslichen Delikten bei drohender Kollusionsgefahr (vgl. MARCEL BUTTLIGER, Schweigepflicht der Bank im Strafverfahren, in: SJZ 90/1994 S. 377 ff., 378 f.; CHRISTIANE LENTJES MEILI, Zur Stellung der Banken in der Zürcher Strafuntersuchung, insbesondere bei Bankabfragen und Beschlagnahmen, Schweizer Schriften zum Bankenrecht, Bd. 41, Diss. Zürich 1996, S. 217 f.; LUCA MARAZZI, Sull'ordine di perquisizione e sequestro bancario. La legittimazione attiva della banca a interporre reclamo contro un ordine di perquisizione e sequestro, in: Ticino e il diritto, Raccolta di studi pubblicati in occasione delle Giornate dei giuristi svizzeri 1997, Lugano 1997, S. 501 ff., 523; s. auch Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden [PKG] 1994 Nr. 42). In Art. 319 Abs. 1 VE/StPO (2001) werden "schriftliche Weisungen" an Banken über die bei Überwachungsmassnahmen bzw. Editionsverfügungen "zu beachtende Geheimhaltung" ausdrücklich vorgesehen (vgl. auch Art. 80n Abs. 1 IRSG, Art. 10 Abs. 3 GwG). In der Literatur wird teilweise die Meinung vertreten, dass sich Verschwiegenheitsgebote als "Nebenverpflichtung" auch aus den gesetzlichen Editions- und Zeugnispflichten ergeben können (vgl. BUTTLIGER, a.a.O., S. 378-380; MARAZZI, a.a.O., S. 523). Im Gegensatz zu den Berufsgeheimnisträgern im Sinne von Art. 321 StGB sind Organe und Mitarbeitende einer Bank grundsätzlich editions- und zeugnispflichtig (Art. 74 Abs. 1 und Art. 77 BStP i.V.m. Art. 88ter, Art. 101 Abs. 2 und Art. 103 Abs. 1 BStP; vgl. BUTTLIGER, a.a.O., S. 377 f.; LENTJES MEILI, a.a.O., S. 219). Die Frage, inwieweit zur strafprozessualen Wahrheitsfindung strafbewehrte Informationssperren zulässig erscheinen, die nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sind, ist in der Lehre umstritten. Schwere Eingriffe in die Freiheitsrechte der Betroffenen bedürfen einer ausreichenden formellgesetzlichen Grundlage (BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68, BGE 130 I 360 E. 14.2 S. 362, 369 E. 7.3 S. 381, je mit Hinweisen; vgl. HAUSER/SCHWERI/ HARTMANN, a.a.O., § 59 Rz. 7). Soweit durch strafprozessuale Informationssperren verfassungsmässige Individualrechte tangiert werden, gelten diesbezüglich die allgemeinen Eingriffsvorbehalte von Art. 36 BV. Namentlich ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (vgl. BUTTLIGER, a.a.O., S. 379; LENTJES MEILI, a.a.O., S. 219, 250).
6. Zu prüfen ist, ob die hier streitige strafprozessuale Zwangsmassnahme bundesrechtskonform erscheint.
6.1 Es stellt sich die Frage, ob die streitige Informationssperre auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (vgl. Art. 36 BV). Das Bundesgericht beurteilt diese Frage aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles. Ein schwerer Eingriff in die verfassungsmässigen Individualrechte der beschwerdegegnerischen Bank bedürfte einer klaren Grundlage im formellen Gesetz (vgl. BGE 130 I 16 E. 3 S. 18, BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68, 360 E. 14.2 S. 362, je mit Hinweisen). Liegt kein schwerer Fall vor, kann sich der Eingriff auch auf eine materiellgesetzliche Norm (etwa eine Verordnung oder auf polizeiliche bzw. strafprozessuale Generalklauseln) stützen. Das öffentliche Interesse an der streitigen Verfügung und ihre Verhältnismässigkeit prüft das Bundesgericht frei (vgl. BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68, BGE 130 I 360 E. 14.2 S. 362, 369 E. 7.3 S. 381, je mit Hinweisen). Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht massgebend (Art. 191 BV).
6.2 Zwar ist das Ermittlungsgeheimnis im Bundesstrafprozessrecht in Art. 102quater BStP verankert. Dieses und insbesondere die Vorschriften von Art. 102quater Abs. 2-3 BStP richten sich jedoch primär an die Strafjustizbehörden. Das BStP kennt keine ausdrückliche formellgesetzliche Grundlage für strafbewehrte Mitteilungsverbote gegenüber von Editionsverfügungen betroffenen Privaten. Es bleibt zu prüfen, ob die Generalklausel von Art. 101 Abs. 2 BStP im vorliegenden Fall als gesetzliche Grundlage ausreicht und ob der streitige Eingriff verhältnismässig erscheint.
6.3 Nach der dargelegten Lehre und Praxis stellen sachlich notwendige und zeitlich limitierte Informationssperren gegenüber Banken grundsätzlich keinen besonders empfindlichen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Kommunikations- und Wirtschaftsfreiheit dar (vgl. BUTTLIGER, a.a.O., S. 379-81; LENTJES MEILI, a.a.O., S. 221 f.). Das vorläufige Verbot, Ermittlungsgeheimnisse an Kunden und Dritte weiterzuleiten, hindert die betroffene Bank grundsätzlich nicht daran, im Rahmen ihrer gesetzlichen und vertraglichen Pflichten legale Bankgeschäfte und Kundenberatungen abzuwickeln (vgl. LENTJES MEILI, a.a.O., S. 237 f., 247 f., 250; SIEGFRIED SICHTERMANN, Bankgeheimnis und Bankauskunft. Systematische Darstellung mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung und unter Heranziehung ausländischen Rechts, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 1984, S. 347 ff.). Ein befristetes Informationsverbot gegenüber Bankkunden wäre auch im vorliegenden Fall grundsätzlich zulässig. Zwar macht die beschwerdegegnerische Bank sinngemäss geltend, ihre Klientschaft könne auch an den in der Editionsverfügung vom 23. April 2004 erwähnten Informationen interessiert sein. Die Bank legt jedoch keine besonderen Gründe dar, weshalb im vorliegenden Fall ihr privates Interesse, ihre Kunden oder Dritte über hängige strafprozessuale Ermittlungen zu informieren, das öffentliche Interesse an der ungestörten Aufklärung von mutmasslichen schweren Straftaten überwiegen könnte. Noch viel weniger macht die Beschwerdegegnerin unmittelbar drohende Gefahren im Sinne von Art. 102quater Abs. 3 BStP geltend.
6.4 Nach Darlegung der Bundesanwaltschaft handelt es sich hier um schwierige Ermittlungen wegen mutmasslicher Geldwäscherei im internationalen Kontext. Untersucht wird die Verschleierung von angeblich illegalen Erlösen aus dem Erwerb und Betrieb von ehemaligen russischen Staatsunternehmen; dabei gehe es namentlich um unrechtmässige Gewinne aus Geschäften mit jährlich mehreren Millionen Tonnen Öl. Zwar wäre es einer betroffenen Bank zuzumuten, dass sie bei schwerwiegenden strafrechtlichen Verdachtsgründen und im Falle von drohender Kollusionsgefahr das Ermittlungsgeheimnis für eine angemessene Zeit respektiert und keine vertraulichen Informationen über das hängige Strafverfahren an ihre Kundschaft, insbesondere an den Verdächtigen, oder an Dritte weitergibt. Die strafbewehrte Zwangsmassnahme muss jedoch auch in zeitlicher Hinsicht verhältnismässig sein (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV; Art. 50 BStP; BUTTLIGER, a.a.O., S. 379). Im vorliegenden Fall ist diese Voraussetzung nicht erfüllt. Die streitige Informationssperre wurde vor knapp einem Jahr (nämlich am 30. August 2004) angeordnet bzw. bestätigt. Die ursprüngliche Verfügung datiert sogar vom 23. April 2004. Weder wurde die Zwangsmassnahme zeitlich limitiert, noch von der Bundesanwaltschaft seither aufgehoben. Eine Weiterdauer der Zwangsmassnahme erscheint im heutigen Zeitpunkt nicht nur unverhältnismässig. Eine unbefristete strafbewehrte Informationssperre wäre auch als schwerer Eingriff in die Wirtschafts- und Kommunikationsfreiheit der betroffenen Bank anzusehen, der einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage bedürfte.
7. Nach dem Gesagten erscheint die Weiterdauer der streitigen Informationssperre verfassungswidrig. Der angefochtene Entscheid erweist sich im Ergebnis als bundesrechtskonform, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist. (...)
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Art. 36 cpv. 1 e 3 Cost.; art. 101 cpv. 2 e art. 102quater PP; divieto di informazione, fondato sulla procedura penale, imposto a una banca destinataria di una decisione di edizione; base legale e proporzionalità della misura coercitiva. I divieti di informazione imposti alle banche, limitati nel tempo, fondati sul segreto istruttorio della procedura penale e sorretti da motivi oggettivi, non costituiscono un'ingerenza particolarmente grave nella libertà di comunicazione e in quella economica garantite dal diritto costituzionale. Nella fattispecie la misura coercitiva litigiosa non rispetta tuttavia, a causa della sua durata, il principio della proporzionalità (consid. 5 e 6).
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131 I 436
Sachverhalt ab Seite 437
Le 28 octobre 2002, le Ministère public de la Confédération a ouvert une enquête préliminaire contre le ressortissant kosovar X. pour infractions graves à la LStup et participation à une organisation criminelle. Le 10 décembre 2002, la prévention a été étendue au blanchiment d'argent. Le Ministère public soupçonne X. d'avoir mis sur pied, avec des membres de sa famille et des tiers, un trafic international portant sur plusieurs centaines de kilos d'héroïne et de cocaïne, avec des ramifications en Suisse.
Le 4 juillet 2003, le Ministère public a décerné un mandat d'arrêt international contre X., sur la base duquel celui-ci a été arrêté en Macédoine le 2 août 2003.
Le 29 octobre 2003, la République de Macédoine a extradé X. à la Suisse. Le Ministère public a décerné un mandat d'arrêt contre X. qui a été immédiatement placé en détention préventive.
X. a demandé sa libération provisoire, le 11 mai 2005. Le Ministère public a rejeté cette requête, le 24 mai 2005.
Par arrêt du 22 juin 2005, le Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours formé par X. contre cette décision.
Agissant par la voie du recours au sens de l'art. 33 al. 3 let. a LTPF, X. demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 22 juin 2005 et d'ordonner sa libération immédiate, éventuellement assortie de sûretés. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause au Tribunal pénal fédéral pour nouvelle décision au sens des considérants. Il invoque les art. 19 ch. 4 LStup, 44 PPF, 31 al. 3 et 32 Cst., ainsi que l'art. 5 par. 3 CEDH. Il requiert l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et annulé la décision attaquée. Il a rejeté la demande de libération immédiate et transmis la cause au Juge d'instruction fédéral comme objet de sa compétence.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. De l'avis du recourant, il serait incompatible avec les art. 5 par. 3 CEDH et 31 al. 3 Cst. que le Ministère public statue sur les demandes de mise en liberté.
1.1 Le Ministère public de la Confédération (représenté par le Procureur général de la Confédération, son suppléant et les Procureurs fédéraux) est partie au procès dans la procédure régie par la PPF (art. 34 PPF). Il dirige les recherches de la police judiciaire fédérale (art. 15 et 104 al. 1 PPF). L'inculpé peut être placé en détention préventive s'il existe contre lui des charges suffisantes, ainsi qu'un risque de fuite ou de collusion (art. 44 PPF). Le Ministère public est notamment compétent pour décerner le mandat d'arrêt avant l'ouverture de l'instruction préparatoire; après celle-ci, c'est le Juge d'instruction fédéral qui décide (art. 45 ch. 1 et 2 PPF). Lorsque, comme en l'espèce, le mandat d'arrêt a été décerné par le Ministère public, sa décision doit être confirmée par le Juge d'instruction fédéral (art. 47 al. 2 PPF). L'inculpé peut demander en tout temps d'être mis en liberté (art. 52 al. 1 PPF). Le refus du Procureur général ou du Juge d'instruction peut être déféré à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (art. 52 al. 2 PPF). Lorsqu'il n'y a pas de motifs d'ouvrir l'instruction préparatoire, le Ministère public suspend les recherches (art. 106 al. 1 PPF). Dans le cas contraire, il requiert le Juge d'instruction fédéral d'ouvrir l'instruction préparatoire (art. 108 al. 1 PPF). Au terme de celle-ci, il communique son dossier au Ministère public (art. 119 PPF). Celui-ci dresse l'acte d'accusation s'il existe des présomptions de culpabilité suffisantes (art. 125 PPF). L'acte d'accusation est transmis à la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral (art. 127 al. 1 ch. 4 PPF). Le Ministère public soutient l'accusation devant les tribunaux fédéraux (art. 15 PPF). Pour ses réquisitions, il s'inspire de sa propre conviction (art. 14 al. 2 PPF) et accomplit ses tâches sans instructions (art. 16 al. 4 PPF).
1.2 Toute personne placée en détention préventive a le droit d'être traduite devant un juge; celui-ci ordonne le maintien de la détention ou la libération (art. 31 al. 3 Cst.). Le juge qui ordonne la détention doit être indépendant du pouvoir exécutif et des parties; il ne doit pas recevoir d'instructions. Il lui appartient de statuer au sujet de la détention dans le cadre d'une procédure judiciaire, après avoir entendu la personne détenue. Le juge examine si la détention est justifiée; au besoin, il la lève (ATF 131 I 66 consid. 4.3 p. 68/ 69, et les références citées).
Sous l'angle des art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH, il est prohibé que l'autorité ordonnant la détention soit celle qui soutienne l'accusation dans la même affaire (ATF 131 I 36 consid. 2.3 p. 40, ATF 131 I 66 consid. 4.3 p. 69, consid. 4.6.1 p. 71, consid. 4.8 p. 73/74, et les références citées). La Cour européenne des droits de l'homme a, dans une affaire concernant le Procureur de district zurichois, jugé que l'art. 5 par. 3 CEDH était respecté dès lors que la séparation personnelle des fonctions d'autorité ordonnant la détention, d'une part, et de celle d'autorité de poursuite ou d'accusation, d'autre part, était garantie (arrêt dans la cause Schiesser contre Suisse du 4 décembre 1979, Série A, vol. 34, par. 31, publié in EuGRZ 1980 p. 201). Dans un cas concernant également le Procureur de district zurichois, la Cour a constaté une violation de l'art. 5 par. 3 CEDH, les deux fonctions ayant été cumulées en l'occurrence (arrêt dans la cause Jutta Huber contre Suisse du 23 octobre 1990, Série A, vol. 188, par. 42 ss, publié in EuGRZ 1990 p. 502). L'élément déterminant pour apprécier l'indépendance du magistrat qui ordonne la détention est l'apparence, telle qu'elle peut être considérée objectivement au moment de la mise en détention; l'autorité ne peut plus être tenue pour indépendante dès qu'il existe la possibilité, sur le vu des dispositions de procédure applicables, que le juge appelé à statuer sur la détention puisse être appelé ultérieurement à soutenir l'accusation (arrêt dans la cause Brincat contre Italie du 26 novembre 1992, Série A, vol. 249-A, publié in EuGRZ 1993 p. 389; arrêt dans la cause H.B. contre Suisse du 5 avril 2001, par. 55, 57, 62, publié in JAAC 65/2001 n° 120 p. 1292; arrêt dans la cause Huber contre Suisse, précité, par. 40; cf. également ATF 118 Ia 95 consid. 3a p. 97; ATF 117 Ia 199 consid. 4b p. 201).
La portée de cette jurisprudence, développée initialement à propos du cumul de fonctions exercées par le Ministère public cantonal (ATF 124 I 274; ATF 118 Ia 95; ATF 117 Ia 199), a été étendue au cas où le juge d'instruction ordonne la détention et que sa décision de clôture de la procédure peut, le cas échéant, servir d'acte d'accusation (ATF 131 I 36, ATF 131 I 66 consid. 4.6.2, se référant à l'arrêt dans la cause H.B. contre Suisse, précité). A cet égard, le Juge d'instruction fédéral remplit les exigences d'indépendance requises par la Constitution et la Convention (ATF 131 I 66).
1.3 Sur le vu de cette jurisprudence - dont il n'y a pas de motifs de se départir - le système de la PPF crée une difficulté au regard des art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH, dès lors qu'il est possible que le même Procureur fédéral, dans la même affaire, rejette la demande de libération provisoire, puis soutienne l'accusation devant le juge du fond.
Le Tribunal pénal fédéral estime pour sa part que le contrôle judiciaire du refus de mise en liberté, prévu par l'art. 52 al. 2 PPF, satisferait aux exigences de l'art. 5 par. 4 CEDH (cf. ATF 120 IV 342). Quoi qu'il en soit, cela ne signifie pas pour autant que la procédure suivie en l'espèce soit conforme aux art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH, qui visent l'autorité qui ordonne la détention. En second lieu - mais sans que ses motifs soient limpides sur ce point - l'arrêt attaqué semble distinguer le contrôle initial de la détention préventive selon l'art. 47 al. 2 PPF et le rejet de la demande de mise en liberté ultérieure, selon l'art. 52 al. 2 PPF. Or, cette différence porte uniquement sur l'aménagement du contrôle judiciaire de la mise en détention et non pas - comme en l'occurrence - sur les garanties d'indépendance de l'autorité compétente pour ordonner la détention. De ce point de vue, il est indifférent que cette autorité statue sur l'incarcération initiale (art. 47 PPF) ou sur la levée de celle-ci (art. 52 PPF). Ni la Constitution, ni la CEDH ne font de distinction à cet égard, s'agissant des garanties qu'elles offrent au détenu.
1.4 Pour que le système de la PPF se concilie avec le droit supérieur, l'autorité qui statue sur la demande de libération provisoire dans la phase des recherches préliminaires ne doit pas être la même que celle qui dresse l'acte d'accusation et remplit le rôle de l'accusateur public dans le procès au fond. Une première solution pourrait consister à désigner, au sein du Ministère public, un Procureur fédéral exclusivement chargé de la détention. La séparation personnelle de cette fonction avec celle de l'investigation et de l'accusation serait ainsi garantie. Cette solution présente toutefois l'inconvénient que si les deux fonctions sont cumulées au sein du Ministère public, l'apparence d'indépendance n'est pas garantie dans la mesure où les Procureurs fédéraux sont soumis à l'autorité du Procureur général de la Confédération, dont ils reçoivent les instructions. Une deuxième solution dès lors s'impose, consistant à ce que le Procureur fédéral, lorsqu'il envisage de rejeter la demande de libération provisoire selon l'art. 52 al. 1 PPF, transmette la cause pour décision, avec son préavis, au Juge d'instruction fédéral. Ce magistrat présente en effet toutes les garanties d'indépendance requises par les art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH pour statuer sur ce point. Sa compétence dans la matière, déjà acquise pour ce qui est de l'instruction préparatoire (art. 47 al. 2 PPF), doit ainsi être étendue à la phase de l'enquête préliminaire.
1.5 Les garanties offertes par la Constitution et la Convention n'ont pas été respectées en l'occurrence et le défaut constaté n'est pas remédiable devant le Tribunal fédéral. Le recours doit être admis sur ce point, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres griefs soulevés par le recourant. Il se justifie dès lors, dans le sens d'une interprétation des dispositions de la PPF conforme au droit supérieur, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause au Juge d'instruction fédéral, comme objet de sa compétence, afin qu'il statue dans le meilleur délai sur la demande de mise en liberté présentée par le recourant. Dans l'intervalle, la détention préventive du recourant sera maintenue. Le présent arrêt se substituera, comme titre provisoire de détention, à la décision du 24 mai 2005, et cela jusqu'à ce que le Juge d'instruction fédéral statue.
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fr
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Art. 31 Abs. 3 BV; Art. 5 Ziff. 3 EMRK; Art. 47 und 52 BStP; Kumulation der Zuständigkeiten des Bundesanwalts zum Entscheid über ein Haftentlassungsgesuch und zur Vertretung der Anklage. Aufteilung der Zuständigkeiten zum Entscheid über die Untersuchungshaft und deren Aufhebung nach dem System des BStP (E. 1.1).
Recht des Inhaftierten, dass der Entscheid betreffend die Untersuchungshaft und deren Aufhebung von einer - insbesondere von der Anklage - unabhängigen Behörde getroffen wird (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 1.2).
Art. 52 Abs. 1 BStP kann in einem mit Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK vereinbaren Sinne ausgelegt werden. Dafür ist erforderlich, dass die Behörde, die über das Haftentlassungsgesuch befindet, nicht die gleiche ist wie jene, welche die Anklage vertritt. Wenn sich der Bundesanwalt dem Haftentlassungsgesuch widersetzen will, muss er die Sache dem Eidgenössischen Untersuchungsrichter zum Entscheid überweisen (E. 1.3 und 1.4).
In der Zwischenzeit bleibt die Untersuchungshaft aufgrund der Wirkung des bundesgerichtlichen Urteils aufrechterhalten (E. 1.5).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 436
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Sachverhalt ab Seite 437
Le 28 octobre 2002, le Ministère public de la Confédération a ouvert une enquête préliminaire contre le ressortissant kosovar X. pour infractions graves à la LStup et participation à une organisation criminelle. Le 10 décembre 2002, la prévention a été étendue au blanchiment d'argent. Le Ministère public soupçonne X. d'avoir mis sur pied, avec des membres de sa famille et des tiers, un trafic international portant sur plusieurs centaines de kilos d'héroïne et de cocaïne, avec des ramifications en Suisse.
Le 4 juillet 2003, le Ministère public a décerné un mandat d'arrêt international contre X., sur la base duquel celui-ci a été arrêté en Macédoine le 2 août 2003.
Le 29 octobre 2003, la République de Macédoine a extradé X. à la Suisse. Le Ministère public a décerné un mandat d'arrêt contre X. qui a été immédiatement placé en détention préventive.
X. a demandé sa libération provisoire, le 11 mai 2005. Le Ministère public a rejeté cette requête, le 24 mai 2005.
Par arrêt du 22 juin 2005, le Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours formé par X. contre cette décision.
Agissant par la voie du recours au sens de l'art. 33 al. 3 let. a LTPF, X. demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 22 juin 2005 et d'ordonner sa libération immédiate, éventuellement assortie de sûretés. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause au Tribunal pénal fédéral pour nouvelle décision au sens des considérants. Il invoque les art. 19 ch. 4 LStup, 44 PPF, 31 al. 3 et 32 Cst., ainsi que l'art. 5 par. 3 CEDH. Il requiert l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et annulé la décision attaquée. Il a rejeté la demande de libération immédiate et transmis la cause au Juge d'instruction fédéral comme objet de sa compétence.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. De l'avis du recourant, il serait incompatible avec les art. 5 par. 3 CEDH et 31 al. 3 Cst. que le Ministère public statue sur les demandes de mise en liberté.
1.1 Le Ministère public de la Confédération (représenté par le Procureur général de la Confédération, son suppléant et les Procureurs fédéraux) est partie au procès dans la procédure régie par la PPF (art. 34 PPF). Il dirige les recherches de la police judiciaire fédérale (art. 15 et 104 al. 1 PPF). L'inculpé peut être placé en détention préventive s'il existe contre lui des charges suffisantes, ainsi qu'un risque de fuite ou de collusion (art. 44 PPF). Le Ministère public est notamment compétent pour décerner le mandat d'arrêt avant l'ouverture de l'instruction préparatoire; après celle-ci, c'est le Juge d'instruction fédéral qui décide (art. 45 ch. 1 et 2 PPF). Lorsque, comme en l'espèce, le mandat d'arrêt a été décerné par le Ministère public, sa décision doit être confirmée par le Juge d'instruction fédéral (art. 47 al. 2 PPF). L'inculpé peut demander en tout temps d'être mis en liberté (art. 52 al. 1 PPF). Le refus du Procureur général ou du Juge d'instruction peut être déféré à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (art. 52 al. 2 PPF). Lorsqu'il n'y a pas de motifs d'ouvrir l'instruction préparatoire, le Ministère public suspend les recherches (art. 106 al. 1 PPF). Dans le cas contraire, il requiert le Juge d'instruction fédéral d'ouvrir l'instruction préparatoire (art. 108 al. 1 PPF). Au terme de celle-ci, il communique son dossier au Ministère public (art. 119 PPF). Celui-ci dresse l'acte d'accusation s'il existe des présomptions de culpabilité suffisantes (art. 125 PPF). L'acte d'accusation est transmis à la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral (art. 127 al. 1 ch. 4 PPF). Le Ministère public soutient l'accusation devant les tribunaux fédéraux (art. 15 PPF). Pour ses réquisitions, il s'inspire de sa propre conviction (art. 14 al. 2 PPF) et accomplit ses tâches sans instructions (art. 16 al. 4 PPF).
1.2 Toute personne placée en détention préventive a le droit d'être traduite devant un juge; celui-ci ordonne le maintien de la détention ou la libération (art. 31 al. 3 Cst.). Le juge qui ordonne la détention doit être indépendant du pouvoir exécutif et des parties; il ne doit pas recevoir d'instructions. Il lui appartient de statuer au sujet de la détention dans le cadre d'une procédure judiciaire, après avoir entendu la personne détenue. Le juge examine si la détention est justifiée; au besoin, il la lève (ATF 131 I 66 consid. 4.3 p. 68/ 69, et les références citées).
Sous l'angle des art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH, il est prohibé que l'autorité ordonnant la détention soit celle qui soutienne l'accusation dans la même affaire (ATF 131 I 36 consid. 2.3 p. 40, ATF 131 I 66 consid. 4.3 p. 69, consid. 4.6.1 p. 71, consid. 4.8 p. 73/74, et les références citées). La Cour européenne des droits de l'homme a, dans une affaire concernant le Procureur de district zurichois, jugé que l'art. 5 par. 3 CEDH était respecté dès lors que la séparation personnelle des fonctions d'autorité ordonnant la détention, d'une part, et de celle d'autorité de poursuite ou d'accusation, d'autre part, était garantie (arrêt dans la cause Schiesser contre Suisse du 4 décembre 1979, Série A, vol. 34, par. 31, publié in EuGRZ 1980 p. 201). Dans un cas concernant également le Procureur de district zurichois, la Cour a constaté une violation de l'art. 5 par. 3 CEDH, les deux fonctions ayant été cumulées en l'occurrence (arrêt dans la cause Jutta Huber contre Suisse du 23 octobre 1990, Série A, vol. 188, par. 42 ss, publié in EuGRZ 1990 p. 502). L'élément déterminant pour apprécier l'indépendance du magistrat qui ordonne la détention est l'apparence, telle qu'elle peut être considérée objectivement au moment de la mise en détention; l'autorité ne peut plus être tenue pour indépendante dès qu'il existe la possibilité, sur le vu des dispositions de procédure applicables, que le juge appelé à statuer sur la détention puisse être appelé ultérieurement à soutenir l'accusation (arrêt dans la cause Brincat contre Italie du 26 novembre 1992, Série A, vol. 249-A, publié in EuGRZ 1993 p. 389; arrêt dans la cause H.B. contre Suisse du 5 avril 2001, par. 55, 57, 62, publié in JAAC 65/2001 n° 120 p. 1292; arrêt dans la cause Huber contre Suisse, précité, par. 40; cf. également ATF 118 Ia 95 consid. 3a p. 97; ATF 117 Ia 199 consid. 4b p. 201).
La portée de cette jurisprudence, développée initialement à propos du cumul de fonctions exercées par le Ministère public cantonal (ATF 124 I 274; ATF 118 Ia 95; ATF 117 Ia 199), a été étendue au cas où le juge d'instruction ordonne la détention et que sa décision de clôture de la procédure peut, le cas échéant, servir d'acte d'accusation (ATF 131 I 36, ATF 131 I 66 consid. 4.6.2, se référant à l'arrêt dans la cause H.B. contre Suisse, précité). A cet égard, le Juge d'instruction fédéral remplit les exigences d'indépendance requises par la Constitution et la Convention (ATF 131 I 66).
1.3 Sur le vu de cette jurisprudence - dont il n'y a pas de motifs de se départir - le système de la PPF crée une difficulté au regard des art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH, dès lors qu'il est possible que le même Procureur fédéral, dans la même affaire, rejette la demande de libération provisoire, puis soutienne l'accusation devant le juge du fond.
Le Tribunal pénal fédéral estime pour sa part que le contrôle judiciaire du refus de mise en liberté, prévu par l'art. 52 al. 2 PPF, satisferait aux exigences de l'art. 5 par. 4 CEDH (cf. ATF 120 IV 342). Quoi qu'il en soit, cela ne signifie pas pour autant que la procédure suivie en l'espèce soit conforme aux art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH, qui visent l'autorité qui ordonne la détention. En second lieu - mais sans que ses motifs soient limpides sur ce point - l'arrêt attaqué semble distinguer le contrôle initial de la détention préventive selon l'art. 47 al. 2 PPF et le rejet de la demande de mise en liberté ultérieure, selon l'art. 52 al. 2 PPF. Or, cette différence porte uniquement sur l'aménagement du contrôle judiciaire de la mise en détention et non pas - comme en l'occurrence - sur les garanties d'indépendance de l'autorité compétente pour ordonner la détention. De ce point de vue, il est indifférent que cette autorité statue sur l'incarcération initiale (art. 47 PPF) ou sur la levée de celle-ci (art. 52 PPF). Ni la Constitution, ni la CEDH ne font de distinction à cet égard, s'agissant des garanties qu'elles offrent au détenu.
1.4 Pour que le système de la PPF se concilie avec le droit supérieur, l'autorité qui statue sur la demande de libération provisoire dans la phase des recherches préliminaires ne doit pas être la même que celle qui dresse l'acte d'accusation et remplit le rôle de l'accusateur public dans le procès au fond. Une première solution pourrait consister à désigner, au sein du Ministère public, un Procureur fédéral exclusivement chargé de la détention. La séparation personnelle de cette fonction avec celle de l'investigation et de l'accusation serait ainsi garantie. Cette solution présente toutefois l'inconvénient que si les deux fonctions sont cumulées au sein du Ministère public, l'apparence d'indépendance n'est pas garantie dans la mesure où les Procureurs fédéraux sont soumis à l'autorité du Procureur général de la Confédération, dont ils reçoivent les instructions. Une deuxième solution dès lors s'impose, consistant à ce que le Procureur fédéral, lorsqu'il envisage de rejeter la demande de libération provisoire selon l'art. 52 al. 1 PPF, transmette la cause pour décision, avec son préavis, au Juge d'instruction fédéral. Ce magistrat présente en effet toutes les garanties d'indépendance requises par les art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH pour statuer sur ce point. Sa compétence dans la matière, déjà acquise pour ce qui est de l'instruction préparatoire (art. 47 al. 2 PPF), doit ainsi être étendue à la phase de l'enquête préliminaire.
1.5 Les garanties offertes par la Constitution et la Convention n'ont pas été respectées en l'occurrence et le défaut constaté n'est pas remédiable devant le Tribunal fédéral. Le recours doit être admis sur ce point, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres griefs soulevés par le recourant. Il se justifie dès lors, dans le sens d'une interprétation des dispositions de la PPF conforme au droit supérieur, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause au Juge d'instruction fédéral, comme objet de sa compétence, afin qu'il statue dans le meilleur délai sur la demande de mise en liberté présentée par le recourant. Dans l'intervalle, la détention préventive du recourant sera maintenue. Le présent arrêt se substituera, comme titre provisoire de détention, à la décision du 24 mai 2005, et cela jusqu'à ce que le Juge d'instruction fédéral statue.
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Art. 31 al. 3 Cst.; art. 5 par. 3 CEDH; art. 47 et 52 PPF; cumul, par le Ministère public fédéral, des fonctions d'autorité qui statue sur la demande de libération provisoire et soutient l'accusation au fond. Système de la PPF quant à la répartition des compétences pour décider de la détention préventive et de la levée de celle-ci (consid. 1.1).
Droit du détenu à ce que la décision relative à la détention et à la levée de celle-ci soit prise par une autorité indépendante, notamment de l'accusation (rappel de la jurisprudence; consid. 1.2).
L'art. 52 al. 1 PPF peut être interprété dans un sens conforme aux art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH. Il faut pour cela que l'autorité statuant sur la demande de libération provisoire ne soit pas la même que celle qui soutient l'accusation au fond. Lorsque le Ministère public entend s'opposer à la demande de libération provisoire, il doit transmettre l'affaire au Juge d'instruction fédéral pour décision (consid. 1.3 et 1.4).
Dans l'intervalle, la détention est maintenue par l'effet de l'arrêt du Tribunal fédéral (consid. 1.5).
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Sachverhalt ab Seite 437
Le 28 octobre 2002, le Ministère public de la Confédération a ouvert une enquête préliminaire contre le ressortissant kosovar X. pour infractions graves à la LStup et participation à une organisation criminelle. Le 10 décembre 2002, la prévention a été étendue au blanchiment d'argent. Le Ministère public soupçonne X. d'avoir mis sur pied, avec des membres de sa famille et des tiers, un trafic international portant sur plusieurs centaines de kilos d'héroïne et de cocaïne, avec des ramifications en Suisse.
Le 4 juillet 2003, le Ministère public a décerné un mandat d'arrêt international contre X., sur la base duquel celui-ci a été arrêté en Macédoine le 2 août 2003.
Le 29 octobre 2003, la République de Macédoine a extradé X. à la Suisse. Le Ministère public a décerné un mandat d'arrêt contre X. qui a été immédiatement placé en détention préventive.
X. a demandé sa libération provisoire, le 11 mai 2005. Le Ministère public a rejeté cette requête, le 24 mai 2005.
Par arrêt du 22 juin 2005, le Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours formé par X. contre cette décision.
Agissant par la voie du recours au sens de l'art. 33 al. 3 let. a LTPF, X. demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 22 juin 2005 et d'ordonner sa libération immédiate, éventuellement assortie de sûretés. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause au Tribunal pénal fédéral pour nouvelle décision au sens des considérants. Il invoque les art. 19 ch. 4 LStup, 44 PPF, 31 al. 3 et 32 Cst., ainsi que l'art. 5 par. 3 CEDH. Il requiert l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et annulé la décision attaquée. Il a rejeté la demande de libération immédiate et transmis la cause au Juge d'instruction fédéral comme objet de sa compétence.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. De l'avis du recourant, il serait incompatible avec les art. 5 par. 3 CEDH et 31 al. 3 Cst. que le Ministère public statue sur les demandes de mise en liberté.
1.1 Le Ministère public de la Confédération (représenté par le Procureur général de la Confédération, son suppléant et les Procureurs fédéraux) est partie au procès dans la procédure régie par la PPF (art. 34 PPF). Il dirige les recherches de la police judiciaire fédérale (art. 15 et 104 al. 1 PPF). L'inculpé peut être placé en détention préventive s'il existe contre lui des charges suffisantes, ainsi qu'un risque de fuite ou de collusion (art. 44 PPF). Le Ministère public est notamment compétent pour décerner le mandat d'arrêt avant l'ouverture de l'instruction préparatoire; après celle-ci, c'est le Juge d'instruction fédéral qui décide (art. 45 ch. 1 et 2 PPF). Lorsque, comme en l'espèce, le mandat d'arrêt a été décerné par le Ministère public, sa décision doit être confirmée par le Juge d'instruction fédéral (art. 47 al. 2 PPF). L'inculpé peut demander en tout temps d'être mis en liberté (art. 52 al. 1 PPF). Le refus du Procureur général ou du Juge d'instruction peut être déféré à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (art. 52 al. 2 PPF). Lorsqu'il n'y a pas de motifs d'ouvrir l'instruction préparatoire, le Ministère public suspend les recherches (art. 106 al. 1 PPF). Dans le cas contraire, il requiert le Juge d'instruction fédéral d'ouvrir l'instruction préparatoire (art. 108 al. 1 PPF). Au terme de celle-ci, il communique son dossier au Ministère public (art. 119 PPF). Celui-ci dresse l'acte d'accusation s'il existe des présomptions de culpabilité suffisantes (art. 125 PPF). L'acte d'accusation est transmis à la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral (art. 127 al. 1 ch. 4 PPF). Le Ministère public soutient l'accusation devant les tribunaux fédéraux (art. 15 PPF). Pour ses réquisitions, il s'inspire de sa propre conviction (art. 14 al. 2 PPF) et accomplit ses tâches sans instructions (art. 16 al. 4 PPF).
1.2 Toute personne placée en détention préventive a le droit d'être traduite devant un juge; celui-ci ordonne le maintien de la détention ou la libération (art. 31 al. 3 Cst.). Le juge qui ordonne la détention doit être indépendant du pouvoir exécutif et des parties; il ne doit pas recevoir d'instructions. Il lui appartient de statuer au sujet de la détention dans le cadre d'une procédure judiciaire, après avoir entendu la personne détenue. Le juge examine si la détention est justifiée; au besoin, il la lève (ATF 131 I 66 consid. 4.3 p. 68/ 69, et les références citées).
Sous l'angle des art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH, il est prohibé que l'autorité ordonnant la détention soit celle qui soutienne l'accusation dans la même affaire (ATF 131 I 36 consid. 2.3 p. 40, ATF 131 I 66 consid. 4.3 p. 69, consid. 4.6.1 p. 71, consid. 4.8 p. 73/74, et les références citées). La Cour européenne des droits de l'homme a, dans une affaire concernant le Procureur de district zurichois, jugé que l'art. 5 par. 3 CEDH était respecté dès lors que la séparation personnelle des fonctions d'autorité ordonnant la détention, d'une part, et de celle d'autorité de poursuite ou d'accusation, d'autre part, était garantie (arrêt dans la cause Schiesser contre Suisse du 4 décembre 1979, Série A, vol. 34, par. 31, publié in EuGRZ 1980 p. 201). Dans un cas concernant également le Procureur de district zurichois, la Cour a constaté une violation de l'art. 5 par. 3 CEDH, les deux fonctions ayant été cumulées en l'occurrence (arrêt dans la cause Jutta Huber contre Suisse du 23 octobre 1990, Série A, vol. 188, par. 42 ss, publié in EuGRZ 1990 p. 502). L'élément déterminant pour apprécier l'indépendance du magistrat qui ordonne la détention est l'apparence, telle qu'elle peut être considérée objectivement au moment de la mise en détention; l'autorité ne peut plus être tenue pour indépendante dès qu'il existe la possibilité, sur le vu des dispositions de procédure applicables, que le juge appelé à statuer sur la détention puisse être appelé ultérieurement à soutenir l'accusation (arrêt dans la cause Brincat contre Italie du 26 novembre 1992, Série A, vol. 249-A, publié in EuGRZ 1993 p. 389; arrêt dans la cause H.B. contre Suisse du 5 avril 2001, par. 55, 57, 62, publié in JAAC 65/2001 n° 120 p. 1292; arrêt dans la cause Huber contre Suisse, précité, par. 40; cf. également ATF 118 Ia 95 consid. 3a p. 97; ATF 117 Ia 199 consid. 4b p. 201).
La portée de cette jurisprudence, développée initialement à propos du cumul de fonctions exercées par le Ministère public cantonal (ATF 124 I 274; ATF 118 Ia 95; ATF 117 Ia 199), a été étendue au cas où le juge d'instruction ordonne la détention et que sa décision de clôture de la procédure peut, le cas échéant, servir d'acte d'accusation (ATF 131 I 36, ATF 131 I 66 consid. 4.6.2, se référant à l'arrêt dans la cause H.B. contre Suisse, précité). A cet égard, le Juge d'instruction fédéral remplit les exigences d'indépendance requises par la Constitution et la Convention (ATF 131 I 66).
1.3 Sur le vu de cette jurisprudence - dont il n'y a pas de motifs de se départir - le système de la PPF crée une difficulté au regard des art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH, dès lors qu'il est possible que le même Procureur fédéral, dans la même affaire, rejette la demande de libération provisoire, puis soutienne l'accusation devant le juge du fond.
Le Tribunal pénal fédéral estime pour sa part que le contrôle judiciaire du refus de mise en liberté, prévu par l'art. 52 al. 2 PPF, satisferait aux exigences de l'art. 5 par. 4 CEDH (cf. ATF 120 IV 342). Quoi qu'il en soit, cela ne signifie pas pour autant que la procédure suivie en l'espèce soit conforme aux art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH, qui visent l'autorité qui ordonne la détention. En second lieu - mais sans que ses motifs soient limpides sur ce point - l'arrêt attaqué semble distinguer le contrôle initial de la détention préventive selon l'art. 47 al. 2 PPF et le rejet de la demande de mise en liberté ultérieure, selon l'art. 52 al. 2 PPF. Or, cette différence porte uniquement sur l'aménagement du contrôle judiciaire de la mise en détention et non pas - comme en l'occurrence - sur les garanties d'indépendance de l'autorité compétente pour ordonner la détention. De ce point de vue, il est indifférent que cette autorité statue sur l'incarcération initiale (art. 47 PPF) ou sur la levée de celle-ci (art. 52 PPF). Ni la Constitution, ni la CEDH ne font de distinction à cet égard, s'agissant des garanties qu'elles offrent au détenu.
1.4 Pour que le système de la PPF se concilie avec le droit supérieur, l'autorité qui statue sur la demande de libération provisoire dans la phase des recherches préliminaires ne doit pas être la même que celle qui dresse l'acte d'accusation et remplit le rôle de l'accusateur public dans le procès au fond. Une première solution pourrait consister à désigner, au sein du Ministère public, un Procureur fédéral exclusivement chargé de la détention. La séparation personnelle de cette fonction avec celle de l'investigation et de l'accusation serait ainsi garantie. Cette solution présente toutefois l'inconvénient que si les deux fonctions sont cumulées au sein du Ministère public, l'apparence d'indépendance n'est pas garantie dans la mesure où les Procureurs fédéraux sont soumis à l'autorité du Procureur général de la Confédération, dont ils reçoivent les instructions. Une deuxième solution dès lors s'impose, consistant à ce que le Procureur fédéral, lorsqu'il envisage de rejeter la demande de libération provisoire selon l'art. 52 al. 1 PPF, transmette la cause pour décision, avec son préavis, au Juge d'instruction fédéral. Ce magistrat présente en effet toutes les garanties d'indépendance requises par les art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH pour statuer sur ce point. Sa compétence dans la matière, déjà acquise pour ce qui est de l'instruction préparatoire (art. 47 al. 2 PPF), doit ainsi être étendue à la phase de l'enquête préliminaire.
1.5 Les garanties offertes par la Constitution et la Convention n'ont pas été respectées en l'occurrence et le défaut constaté n'est pas remédiable devant le Tribunal fédéral. Le recours doit être admis sur ce point, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres griefs soulevés par le recourant. Il se justifie dès lors, dans le sens d'une interprétation des dispositions de la PPF conforme au droit supérieur, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause au Juge d'instruction fédéral, comme objet de sa compétence, afin qu'il statue dans le meilleur délai sur la demande de mise en liberté présentée par le recourant. Dans l'intervalle, la détention préventive du recourant sera maintenue. Le présent arrêt se substituera, comme titre provisoire de détention, à la décision du 24 mai 2005, et cela jusqu'à ce que le Juge d'instruction fédéral statue.
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Art. 31 cpv. 3 Cost.; art. 5 n. 3 CEDU; art. 47 e 52 PP; cumulo da parte del Ministero pubblico della Confederazione delle funzioni di autorità che statuisce sulla domanda di libertà provvisoria e che sostiene l'accusa. Ripartizione delle competenze riguardo alla decisione sulla carcerazione preventiva e sulla messa in libertà nel sistema della PP (consid. 1.1).
Diritto del detenuto che la decisione sulla carcerazione preventiva e sulla messa in libertà sia presa da un'autorità indipendente in particolare dall'accusa (ricapitolazione della giurisprudenza; consid. 1.2).
L'art. 52 cpv. 1 PP può essere interpretato in senso conforme agli art. 31 cpv. 3 Cost. e 5 n. 3 CEDU. Occorre per questo che l'autorità che statuisce sulla domanda di libertà provvisoria non sia la stessa che sostiene l'accusa. Quando il Ministero pubblico intende opporsi alla domanda di messa in libertà, deve trasmettere la causa al giudice istruttore federale per decisione (consid. 1.3 e 1.4).
Nel frattempo, la detenzione è mantenuta per effetto della sentenza del Tribunale federale (consid. 1.5).
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131 I 442
Sachverhalt ab Seite 443
Am 28. November 2004 fand in der Stadt Bern die im Proporzverfahren durchgeführte Wahl des Gemeinderates (Exekutive) für die Amtsdauer 2005-2008 statt. Gemäss Protokoll der Stadtkanzlei erzielte die RotGrünMitte-Liste aufgrund der Gesamtzahl der Listenstimmen drei Gemeinderatssitze. Auf dieser Liste belegte Regula Rytz mit 20'606 Stimmen den dritten Rang; sie hatte 19 Stimmen mehr erhalten als Alec von Graffenried mit 20'587 Stimmen auf dem vierten Rang. Demnach war Regula Rytz in den Gemeinderat gewählt, während Alec von Graffenried ausschied.
Der Gemeinderat nahm am 1. Dezember 2004 vom Bericht der Stadtkanzlei über die Gemeinderatswahl Kenntnis und wies gleichzeitig das Begehren der Grünen Freien Liste (GFL) um Nachzählung ab. Demnach galt Regula Rytz als in den Gemeinderat gewählt.
Bruno Studer und Mitbeteiligte sowie ein weiterer Stimmbürger führten in der Folge bei der Regierungsstatthalterin von Bern Wahlbeschwerde bzw. Gemeindebeschwerde und verlangten eine Nachzählung der Wahlzettel und eine Auswertung einzelner Kategorien von Wahlzetteln. Die Regierungsstatthalterin entzog der Beschwerde die aufschiebende Wirkung, führte eine Untersuchung durch und wies die Beschwerden am 10. Januar 2005 ab. Sie hielt fest, dass das Vorliegen einer geringen Stimmendifferenz für sich allein keinen Anspruch auf Nachzählung einräume und keine Hinweise auf Unregelmässigkeiten vorlägen.
Die unterlegenen Stimmbürger fochten diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Bern an und machten geltend, in Anbetracht notorischer Zählfehler bestehe bei knappem Wahlausgang aufgrund von Art. 34 Abs. 2 BV ein Anspruch auf Nachzählung. Nach Entzug der aufschiebenden Wirkung wies der Regierungsrat die Beschwerden am 20. April 2005 ab. Er hielt fest, dass ein knappes Resultat für sich allein genommen keinen Anspruch auf eine Nachzählung begründe. Gewisse - ausdrücklich festgehaltene und als schwerwiegend bezeichnete - Mängel des Auszählungsverfahrens hätten sich auf das Wahlresultat und insbesondere auf den Stimmenunterschied zwischen Regula Rytz und Alec von Graffenried nicht ausgewirkt.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates haben Bruno Studer und Mitbeteiligte beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 34 BV erhoben. Sie machen im Wesentlichen geltend, angesichts des knappen Wahlresultats und konkreter Anhaltspunkte für fehlerhafte bzw. gesetzwidrige Auszählung einen Anspruch auf Nachzählung zu haben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid in verschiedener Hinsicht Unregelmässigkeiten im Zusammenhang mit der Auszählung der Wahlzettel festgehalten. Er kam indessen zum Schluss, dass diese durch eine Nachzählung nicht behoben werden könnten, und fügte an, dass sie sich auf das umstrittene Wahlresultat nicht ausgewirkt hätten. Zusammenfassend hielt er fest, dass für die Stadt Bern im Sinne einer Anpassung der Praxis an die Rechtsgrundlagen Handlungsbedarf bestehe.
2.1 Gemäss der in der Stadt Bern gehandhabten Praxis sind anlässlich der Gemeinderatswahl die unveränderten Wahlzettel aus der brieflichen Stimmabgabe nicht mit amtlicher Kennzeichnung (durch Stempelung oder Stanzung) versehen worden. Demgegenüber sind die veränderten Wahlzettel aus der brieflichen Stimmabgabe gestanzt worden.
Die briefliche Stimmabgabe wird nach Art. 8 des städtischen Reglements über die politischen Rechte (RPR; SSSB 141.1) unter den gleichen Voraussetzungen und im gleichen Verfahren gestattet wie für kantonale Abstimmungen und Wahlen. Art. 28 Abs. 3 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Bern über die politischen Rechte (VPR/BE; BSG 141.112) schreibt vor, dass die in den Antwortcouverts enthaltenen Wahlzettel abgestempelt und in die Urne gelegt werden. In Art. 28 Abs. 5 VPR/BE wird vorgesehen, dass der Regierungsstatthalter Gemeinden mit über 5'000 Stimmberechtigten ermächtigen kann, an Stelle der Stempelung ein gleichwertiges maschinelles Verfahren der amtlichen Kennzeichnung zu verwenden; dazu gehört insbesondere die Stanzung. Schliesslich hält Art. 43 Abs. 1 lit. b RPR fest, dass Wahlzettel ungültig sind, wenn sie nicht abgestempelt oder gestanzt sind.
2.2 Der Regierungsrat hielt in diesem Zusammenhang vorerst fest, dass das Fehlen einer Stempelung oder Stanzung auf den unveränderten Wahlzetteln aus brieflicher Stimmabgabe sehr aussergewöhnlich sei und gegen eine grundlegende Bestimmung des städtischen Reglements über die politischen Rechte verstosse. Diese Regelwidrigkeit lasse sich indessen durch die von den Beschwerdeführern geforderte Nachzählung nicht beseitigen. Entscheidend im vorliegenden Fall sei vielmehr, dass sich die Regelwidrigkeit nicht auf das Wahlergebnis von Regula Rytz und Alec von Graffenried bzw. auf die sie trennende Stimmendifferenz ausgewirkt habe. Denn beide hatten auf derselben RotGrünMitte-Liste kandidiert, sodass die gleiche - wenn auch regelwidrige - Behandlung der unveränderten Listen zu keiner Verfälschung des Wahlergebnisses geführt habe.
Weiter legte der Regierungsrat dar, dass die unterschiedliche Behandlung der veränderten Wahlzettel einerseits, welche gestanzt wurden, und der unveränderten Wahlzettel andererseits, welche nicht gestanzt wurden, sich auf das Wahlergebnis ebenfalls nicht ausgewirkt habe. Bei der Verarbeitung der brieflichen Stimmabgabe werden die Wahlzettel nach unveränderten, veränderten, leeren und ungültigen sortiert. Insbesondere werden die veränderten und die unveränderten Wahlzettel getrennt voneinander gezählt bzw. gewogen. Demnach vermöge die Stanzung bzw. Nichtstanzung keine Gewichtsveränderung und demnach keine Verfälschung des Wahlergebnisses zu bewirken.
Festgehalten wurde ferner, dass es an der nach Art. 28 Abs. 5 VPR/ BE erforderlichen Bewilligung fehle, anstelle einer Stempelung der brieflich abgegebenen Wahlzettel eine Stanzung vorzunehmen. Auch insofern vermöge eine Nachzählung den Mangel nicht zu beheben. Entscheidend sei gesamthaft betrachtet, dass mit der Stanzung eines Kreuzes das Erfordernis einer amtlichen Kennzeichnung klar erfüllt sei. Auch in dieser Hinsicht sei ein Einfluss auf das Wahlergebnis nicht ersichtlich.
Schliesslich legte der Regierungsrat unter Hinweis auf die Anleitung für die Ausmittlung der Gemeinderats- und Stadtratswahlen und die getroffenen Abklärungen im Einzelnen dar, dass das Verfahren der Auszählung der brieflich eingereichten Wahlzettel Gewähr für eine korrekte Ermittlung des Wahlergebnisses biete. Die unveränderten Wahlzettel werden nach Listen sortiert und die Bündel nochmals daraufhin kontrolliert, dass sich nur unveränderte Listen darin befinden. Diese Bündel werden zwei Mal gewogen und schliesslich listenweise verpackt, etikettiert, mit den Angaben über Wahl, Zählkreis, Liste und brieflicher Stimmabgabe versehen und anschliessend plombiert. Gesamthaft wird demnach die Ermittlung der brieflich eingelegten Wahlzettel zentralisiert und unter doppelter Kontrolle jedes Ausmittlungsschrittes durchgeführt.
2.3 Die Beschwerdeführer stellen diese Ausführungen nicht grundsätzlich in Frage. Insbesondere machen sie nicht geltend, dass sich das Fehlen einer amtlichen Kennzeichnung der brieflich eingelegten unveränderten Wahlzettel auf das Wahlergebnis hätte auswirken können. Ebenso wenig wird ausgeführt, die fehlende Bewilligung für die Stanzung der Wahlzettel (anstelle der Stempelung) hätte einen Einfluss auf das Resultat haben können. Schliesslich bringen sie auch nicht vor, dass das Auszählverfahren, wie es in den verschiedenen Bestimmungen allgemein geordnet und in der Anleitung für die Ausmittlung der Gemeinderats- und Stadtratswahlen im Speziellen umschrieben ist, im Grundsatz nicht hinreichend Gewähr für eine korrekte Ermittlung der Wahlresultate zu bieten vermöge.
3. Die Beschwerdeführer machen zur Hauptsache geltend, in Anbetracht des knappen Wahlresultats (von 19 Stimmen Unterschied zwischen Regula Rytz und Alec von Graffenried bei rund 20'000 Kandidatenstimmen) sowie tatsächlicher Unregelmässigkeiten und stets möglicher Fehler bei der Ermittlung des Wahlresultats hätten sie aufgrund von Art. 34 BV einen Anspruch auf Überprüfung des Resultats und Nachzählung der Wahlzettel. Der Regierungsrat hat einen solchen Anspruch in Übereinstimmung mit dem Gemeinderat im vorliegenden Fall verneint.
3.1 Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundsätze der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfaltigen Teilgehalten ergibt sich indessen in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone. Die Kantone ordnen gemäss Art. 39 Abs. 1 BV die politischen Rechte für sich und die Gemeinden nach Massgabe von Art. 51 Abs. 1 BV in ihren Verfassungen und gesetzlichen Bestimmungen; im Rahmen der kantonalen Gesetzgebung kommt den Gemeinden eine entsprechende Regelungskompetenz zu (vgl. GEROLD STEINMANN, Die Gewährleistung der politischen Rechte durch die neue Bundesverfassung [Artikel 34 BV], in: ZBJV 139/ 2003 S. 485). Darüber hinaus schützt Art. 34 Abs. 2 BV in Übereinstimmung mit der bereits unter der alten Bundesverfassung anerkannten Stimm- und Wahlfreiheit (vgl. BGE 121 I 138 E. 3 S. 141) die freie Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe. Sie bedeutet, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Dazu gehört u.a., dass Wahl- und Abstimmungsergebnisse sorgfältig und ordnungsgemäss ermittelt werden (BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 85; BGE 104 Ia 428 E. 3a S. 431; BGE 121 I 138 E. 3 S. 142, mit Hinweisen), gegen Wahl- und Abstimmungsergebnisse vorgebrachte Rügen - mit der allfälligen Folge einer Nachzählung oder Aufhebung des Urnengangs - im Rahmen des einschlägigen Verfahrensrechts geprüft werden (BGE 114 Ia 42) und ordnungsgemäss zustande gekommene Wahl- oder Abstimmungsergebnisse tatsächlich anerkannt werden (BGE 112 Ia 208 E. 1b S. 211).
3.2 Es ist in erster Linie eine Frage des kantonalen Rechts, unter welchen Voraussetzungen Nachzählungen von Wahl- und Abstimmungsergebnissen anzuordnen sind und ob der einzelne Stimmberechtigte eine Nachzählung erwirken kann (vgl. BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 84; BGE 114 Ia 42). Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat (wie vorher bereits die Regierungstatthalterin) die Vorbringen der Beschwerdeführer hinsichtlich der Unregelmässigkeiten der Ermittlung des Wahlresultats tatsächlich und eingehend geprüft, indessen einen Anspruch der Beschwerdeführer auf Nachzählung aufgrund des anzuwendenden städtischen Reglements über die politischen Rechte verneint. Dieses enthält folgende Bestimmung:
Art. 25 - Nachzählung
Bestehen Zweifel an der Richtigkeit der ermittelten Resultate, so kann der Gemeinderat eine Nachzählung veranlassen.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die zuständige Behörde auch ohne entsprechende gesetzliche Bestimmung von Amtes wegen eine Nachkontrolle eines Wahl- oder Abstimmungsergebnisses anordnen, falls es nach der gegebenen Sachlage als für die zuverlässige Ermittlung geboten erscheint (BGE 101 Ia 238 E. 4a S. 245; BGE 104 Ia 428 E. 3c S. 432; ZBl 78/1977 S. 451, E. 2b, mit Hinweisen). Im Einzelnen mag es dem Gebot politischer Klugheit entsprechen, bei gegebener Sachlage eine Nachzählung vorzunehmen (BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 85; vgl. ZBl 78/1977 S. 451 [Billigung des Ergebnisses einer Nachzählung]). Eine solche von Amtes wegen angeordnete Nachzählung kann sich umso mehr rechtfertigen, wenn der Aufwand verhältnismässig ist und sich dadurch keine wesentlichen Verzögerungen ergeben (vgl. Urteil 1P.363/1994 vom 15. Dezember 1994, E. 3d). In diesem Sinne hielt der Regierungsrat fest, dass der Gemeinderat in Ausübung von Art. 25 RPR grundsätzlich von Amtes wegen eine Nachzählung anordnen könne, dass Art. 25 RPR den Stimmberechtigten jedoch keinen Anspruch auf Nachzählung einräume.
Die Beschwerdeführer ziehen diese Auslegung des Reglements über die politischen Rechte nicht in Zweifel und werfen dem Regierungsrat nicht vor, gestützt auf Art. 25 RPR zu Unrecht einen Anspruch auf Nachzählung verneint zu haben. Sie beziehen sich auch sonst wie nicht auf kantonales Recht (vgl. Art. 44 VPR/BE). Einen entsprechenden Anspruch auf Nachzählung leiten sie vielmehr direkt aus Art. 34 BV ab.
3.3 Vorerst gilt es festzuhalten, dass im demokratischen Entscheid findungsprozess auch knappe Wahl- und Abstimmungsergebnisse tatsächlich anzuerkennen sind und nicht wegen kleiner Stimmenunterschiede in Frage gestellt werden sollen (vgl. BGE 112 Ia 208 E. 1b S. 211; BGE 104 Ia 428 E. 3b S. 431 f.; ZBl 65/1964 S. 22). Grundlage hierfür ist indessen, dass Wahl- und Abstimmungsergebnisse ordnungsgemäss zustande kommen und Wahl- und Abstimmungszettel korrekt und regelkonform ausgezählt werden.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht - unter der Voraussetzung einer zweckmässigen kantonalen Ordnung, welche Gewähr für eine sorgfältige Ermittlung der Wahl- und Abstimmungsergebnisse bietet - eine sich aus dem Bundesverfassungsrecht ergebende Verpflichtung zur Nachzählung bloss in jenen knapp ausgegangenen Fällen, in denen der Bürger auf konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auszählung oder für ein gesetzwidriges Verhalten der zuständigen Organe hinzuweisen vermag. Der blosse Umstand eines knappen Wahl- oder Abstimmungsergebnisses begründet für sich allein genommen keine Pflicht zur Nachzählung (BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 85; vgl. auch BGE 114 Ia 42 E. 4c S. 46). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht seither festgehalten. In einem neuesten Entscheid wurde ein Anspruch auf Nachzählung bei Vorliegen eines knappen Wahlresultats mangels konkreter Hinweise auf fehlerhafte Auszählung oder gesetzwidriges Verhalten unter Hinweis auf das Verfahren der Ermittlung der Ergebnisse verneint (1P.369/2004 vom 13. Juni 2005).
Schliesslich geht auch ein Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahre 1994 von diesen Grundlagen aus (1P.363/1994 vom 15. Dezember 1994). Er betraf das äusserst knappe Wahlresultat im Wahlkreis La Sarraz (VD) zu einer waadtländischen Grossratswahl, in der eine Partei in einer Proporzwahl einen Sitz lediglich um zwei Stimmen verpasste. Die gegen die Verweigerung einer Nachzählung erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde indes nicht allein wegen des sehr knappen Wahlausgangs gutgeheissen. Entscheidend war vielmehr, dass gegenüber den Rekurrenten an die nach kantonalem Recht erforderliche Glaubhaftmachung von Unregelmässigkeiten - in Anbetracht des Umstandes, dass das Resultat sehr knapp war und ein isolierter Auszählfehler von bereits zwei Wahlzetteln oder die Gültigkeitsbeurteilung von zwei Wahlzetteln ausschlaggebend sein konnte - allzu strenge Anforderungen gestellt worden waren.
Von der Nachzählung im eigentlichen Sinne ist schliesslich die Wiederholung von Abstimmungen anlässlich von Landsgemeinden und Gemeindeversammlungen zu unterscheiden (vgl. BGE 100 Ia 362; BGE 104 Ia 428). Dabei geht es nicht um die Nachprüfung eines an sich feststehenden Abstimmungsergebnisses, sondern vielmehr um eine Wiederholung einer Abstimmung, die angesichts unterschiedlichen Abstimmungsverhaltens anders ausfallen kann. Von der Frage der Nachzählung ist ferner die Aufhebung von Urnengängen bei festgestellten Unregelmässigkeiten zu trennen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung werden Wahl- und Abstimmungsergebnisse lediglich aufgehoben, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten (vgl. BGE 129 I 185 E. 8 S. 204; BGE 121 I 1 E. 5b S. 12; ZBl 102/2001 S. 188, E. 4).
3.4 Der Regierungsrat wies im angefochtenen Entscheid darauf hin, dass die Rechtsprechung in andern Kantonen - vorbehältlich spezifischer Rechtsgrundlagen - nach wie vor davon ausgehe, dass der blosse Umstand knapper Ergebnisse keinen Anspruch auf Nachzählung einräumt (vgl. auch die Hinweise bei BERNHARD MAAG, Urnenwahl von Behörden im Majorzsystem, Diss. Zürich 2004, S. 67 Anm. 155). Diese Praxis verfolgt, soweit ersichtlich, auch der Nationalrat bei Nationalratswahlen (vgl. AB 1975 N 1538-1540 betreffend den Kanton Aargau). Gleich verhalte es sich mit den rechtlichen Grundlagen in andern Kantonen. Dem kann angefügt werden, dass zwar eine Reihe von Kantonen eine Nachzählung bei knappem Ausgang vorschreibt (vgl. etwa § 75 Abs. 3 des Gesetzes über die politischen Rechte des Kantons Zürich; Art. 45 der Vollziehungsverordnung des Kantons Obwalden zum Gesetz über die Ausübung der politischen Rechte; Art. 39 Abs. 4 des Urnenabstimmungsgesetzes des Kantons St. Gallen); umgekehrt kennen andere Kantone Bestimmungen, wonach lediglich nachzuzählen ist, wenn stichhaltige Gründe und Zweifel am Ergebnis dies erfordern (vgl. Art. 44 Abs. 2 VPR/BE; § 79 des Gesetzes über Wahlen und Abstimmungen des Kantons Basel-Stadt; § 14 des Gesetzes über die politischen Rechte des Kantons Basel-Landschaft; § 34 der Verordnung über die Wahl des Grossen Rates des Kantons Schaffhausen); nach Art. 11 der eidgenössischen Verordnung über die politischen Rechte (VPR; SR 161.11) zählt das kantonale Wahlbüro bei Nationalratswahlen entweder selber nach oder ordnet eine Nachzählung durch das Gemeindewahlbüro an, wenn Verdacht besteht, dass ein Gemeindeergebnis unrichtig ist.
3.5 Die neuere Doktrin verlangt im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Nachzählung beim Vorliegen von Anzeichen von Unregelmässigkeiten und knappen Ergebnissen und folgert aus dem genannten Entscheid aus dem Jahre 1994, dass bei sehr knappen Ergebnissen auch ohne konkrete Anzeichen von Unregelmässigkeiten nachzuzählen ist (vgl. RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003, Rz. 1896; YVO HANGARTNER/ANDREAS KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, Rz. 2561; JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 369; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 292; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bern 2004, § 52 Rz. 69; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, L'expression fidèle et sûre de la volonté du corps électoral, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 21 Rz. 39). Diese Autoren setzen sich zwar mit der besondern prozessualen Situation des genannten Entscheides nicht näher auseinander. Sie bringen aber im Hinblick auf die erforderliche Glaubwürdigkeit von Wahl- und Abstimmungsresultaten zum Ausdruck, dass Nachzählungen bei sehr knappen Ergebnissen angezeigt seien.
In diesem Sinne äussern sich mit ausführlicherer Begründung insbesondere STEPHAN WIDMER und BERNHARD MAAG. Ersterer hält dafür, das für jede Demokratie unabdingbare Vertrauen in die Richtigkeit der Ergebnisermittlung und die praktisch nicht vermeidbaren Auszählungsfehler sprächen bei knappen Ergebnissen auch ohne konkrete Anzeichen von Unregelmässigkeiten für einen Anspruch auf Nachzählung (STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, Diss. Zürich 1989, S. 172 ff.). Letzterer geht davon aus, dass Wahl- und Abstimmungsresultate keine arithmetisch exakte Grösse darstellten. Bei sehr knappen Differenzen dürften nur sehr geringe Anforderungen an die Glaubhaftmachung von Unregelmässigkeiten gestellt werden und könnten einzelne Auszählfehler vermutet werden. Dies führe zur Bejahung eines individuellen Anspruchs auf Nachzählung einzig wegen der Knappheit des Resultats. Im Sinne eines Richtwertes nimmt er dies an, wenn der Abstand der fraglichen Stimmenzahlen weniger als 1o /oo beträgt (MAAG, a.a.O., S. 65 ff.).
3.6 Es darf angenommen werden, dass bei d er Ermittlung von Wahl- und Abstimmungsergebnissen, seien sie knapp oder nicht, immer wieder Fehler unterlaufen. Sie können darauf zurückgeführt werden, dass tatsächlich falsch gezählt wird, dass Wahl- und Abstimmungszettel hinsichtlich Gültigkeit oder Ungültigkeit falsch zugeordnet werden (vgl. ZBl 104/2003 S. 584) oder dass einzelne, etwa nicht eindeutig klar geschriebene Namen bei Wahlen unterschiedlich behandelt werden. Die Unsicherheiten mögen bei Abstimmungen mit klarer Ja- bzw. Nein-Antwort kleiner sein als bei Proporzwahlen mit Listen und der Möglichkeit des Kumulierens und Panaschierens (vgl. BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 86; Urteil 1P.363/ 1994 vom 15. Dezember 1994, E. 3d). So zeigt sich denn auch, dass Nachzählungen kaum je zu demselben Resultat führen (vgl. BGE 101 Ia 238; ZBl 78/1977 S. 451; zur Abstimmung über die neue Verfassung des Kantons Graubünden die Hinweise bei MAAG, a.a.O., S. 65 Anm. 144). Solche Ungenauigkeiten werden in gewissem Ausmass in Kauf genommen, sind bei Landsgemeinden und Gemeindeversammlungen nicht zu vermeiden (vgl. BGE 121 I 138 E. 3 S. 142 mit Hinweisen) und sollen durch strikte (und einfache) Regeln (vgl. BGE 105 Ia 237 E. 3b S.240) sowie durch die Beteiligung von politischen Kräften bei der Auszählung (vgl. WIDMER, a.a.O., S. 168; JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 369 mit Verweis auf Art. 25 UNO-Pakt II) beschränkt werden. Eine gewisse Unsicherheit der Auszählung ist somit dem demokratischen Wahl- und Abstimmungsverfahren inhärent und in gewissen Grenzen hinzunehmen. Eine Grenze der Akzeptanz von Auszählungsunsicherheiten ist indessen erreicht, wenn Unregelmässigkeiten festgestellt werden oder hierfür ernsthafte Anzeichen bestehen und das Wahl- oder Abstimmungsergebnis sehr knapp ausgefallen ist. Diesfalls kann nicht nur ein einzelnes Wahl- oder Abstimmungsergebnis fragwürdig erscheinen, sondern besteht die Gefahr, dass die Glaubwürdigkeit des demokratischen Entscheidungsverfahrens als solches leidet. Es kann dem einzelnen Stimmberechtigten in seiner Organfunktion bei solchen Gegebenheiten nicht verwehrt werden, eine Nachzählung zu verlangen. Dies trifft jedenfalls zu, wenn bei knappem Wahl- oder Abstimmungsergebnis zusätzlich Anzeichen für Unregelmässigkeiten bestehen oder solche gar nachgewiesen sind.
3.7 Vor diesem Hintergrund kommt der kantonal- bzw. kommunalrechtlichen Ordnung des Wahl- und Abstimmungswesens und insbesondere des Auszählverfahrens entscheidende Bedeutung zu (vgl. BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 85). In dieser Hinsicht führte der Regierungsrat aus, dass die in der Stadt Bern geübte Handhabung grundsätzlich Gewähr für eine korrekte und zuverlässige Ermittlung von Wahl- und Abstimmungsresultaten biete. Er legte dies zwar in erster Linie hinsichtlich der brieflich eingelegten Wahlzettel dar, hielt indessen darüber hinaus allgemein fest, dass aufgrund der rechtlichen Vorgaben sowie der genannten Anleitung für die Ausmittlung der Gemeinderats- und Stadtratswahlen ein durchdachtes System mit mehrfachen Kontrollen bestehe. Die Beschwerdeführer stellen dies mit ihrer Beschwerde nicht in Frage und machen insbesondere nicht geltend, dass das Ermittlungsverfahren systemimmanente Gefahren oder Schwächen aufweise oder sonst wie keine Gewähr für eine korrekte Resultateermittlung biete. Doch weisen sie in allgemeiner Weise darauf hin, dass Auszählungsfehler anerkanntermassen tatsächlich immer vorkommen könnten und das Wahlresultat im vorliegenden Fall daher möglicherweise nicht der tatsächlichen Stimmabgabe entspreche.
Der kantonalen Ordnung des Wahl- und Abstimmungswesens und des Auszählverfahrens ist ferner die kantonale Regelung und Handhabung des Beschwerdeweges zuzuordnen. Der vorliegende Fall zeigt, dass die Beschwerdeführer ihre Rügen vor zwei Instanzen mit voller Rechtskontrolle vorbringen konnten. Sowohl die Regierungsstatthalterin als auch der Regierungsrat haben das in der Stadt Bern gehandhabte Auszählverfahren tatsächlich sehr eingehend geprüft und verschiedene Unregelmässigkeiten klar aufgedeckt (vgl. demgegenüber die Verhältnisse von BGE 114 Ia 42). Insoweit kann festgehalten werden, dass die Beschwerdeführer in den Genuss einer sorgfältigen Prüfung kamen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Regierungsrat, wenn auch nicht ausschliesslich, so doch in erster Linie das Verfahren der Auszählung der brieflich eingelegten Wahlzettel untersuchte.
3.8 Bei dieser Sachlage kommt der Glaubhaftmachung von konkreten Anhaltspunkten für Unregelmässigkeiten bzw. der Feststellung von tatsächlichen Unrechtmässigkeiten im Auszählungsverfahren entscheidende Bedeutung zu. Wie dargelegt, können verschiedenste Umstände zu Zählfehlern führen. Solche nachzuweisen kann dem einzelnen Stimmberechtigten zwar schwer fallen oder sich mangels Einblicks in die Grundlagen gar als unmöglich erweisen (vgl. Urteil 1P.363/1994 vom 15. Dezember 1994, E. 3d). Im vorliegenden Fall haben sich nicht nur Anzeichen für Unregelmässigkeiten gezeigt, sondern sind vom Regierungsrat Unrechtmässigkeiten tatsächlich aufgezeigt sowie als sehr aussergewöhnlich und gegen grundlegende Bestimmungen des Reglements über die politischen Rechte verstossend bezeichnet worden. Damit ist die Glaubwürdigkeit in das festgestellte Wahlergebnis in schwerwiegender Weise erschüttert. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass sich die festgestellten Unregelmässigkeiten nach dem angefochtenen Entscheid nicht konkret ausgewirkt haben sollen. Wesentlich ist, dass ein verordnungs- und reglementswidriges Auszählverfahren angewendet worden ist. Ein solches Vorgehen erhöht im Allgemeinen die Gefahr von Auszählungsfehlern. Bei dieser Sachlage kann das für die direkte Demokratie unabdingbare Vertrauen in die Richtigkeit der Ergebnisermittlung der Wahl ohne Nachzählung des knappen Resultats nicht gewahrt werden. Der Anspruch auf Nachzählung geht hier dem Interesse am Festhalten eines einmal ausgezählten und veröffentlichten Wahlergebnisses vor.
In Anbetracht der konkreten Gegebenheiten mit den vom Regierungsrat als gravierend bezeichneten Unregelmässigkeiten im Auszählungsverfahren einerseits und dem äusserst knappen Ausgang zwischen den beiden Kandidaten andererseits können die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 34 Abs. 2 BV eine Nachzählung beanspruchen. Daher erweist sich die vorliegende Beschwerde als begründet.
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de
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Art. 34 Abs. 2 BV; Nachzählung des Ergebnisses der Gemeinderatswahl. Massgebliche Vorschriften zur Auszählung der Wahlzettel; Feststellung von aussergewöhnlichen Regelwidrigkeiten (E. 2).
Ermittlung und Nachzählung von Wahl- und Abstimmungsergebnissen im Lichte von Art. 34 Abs. 2 BV (E. 3.1-3.7).
In Anbetracht der festgestellten Unregelmässigkeiten bei der Auszählung und des sehr knappen Wahlausgangs Anspruch auf Nachzählung bejaht (E. 3.8).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-442%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,630
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131 I 442
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131 I 442
Sachverhalt ab Seite 443
Am 28. November 2004 fand in der Stadt Bern die im Proporzverfahren durchgeführte Wahl des Gemeinderates (Exekutive) für die Amtsdauer 2005-2008 statt. Gemäss Protokoll der Stadtkanzlei erzielte die RotGrünMitte-Liste aufgrund der Gesamtzahl der Listenstimmen drei Gemeinderatssitze. Auf dieser Liste belegte Regula Rytz mit 20'606 Stimmen den dritten Rang; sie hatte 19 Stimmen mehr erhalten als Alec von Graffenried mit 20'587 Stimmen auf dem vierten Rang. Demnach war Regula Rytz in den Gemeinderat gewählt, während Alec von Graffenried ausschied.
Der Gemeinderat nahm am 1. Dezember 2004 vom Bericht der Stadtkanzlei über die Gemeinderatswahl Kenntnis und wies gleichzeitig das Begehren der Grünen Freien Liste (GFL) um Nachzählung ab. Demnach galt Regula Rytz als in den Gemeinderat gewählt.
Bruno Studer und Mitbeteiligte sowie ein weiterer Stimmbürger führten in der Folge bei der Regierungsstatthalterin von Bern Wahlbeschwerde bzw. Gemeindebeschwerde und verlangten eine Nachzählung der Wahlzettel und eine Auswertung einzelner Kategorien von Wahlzetteln. Die Regierungsstatthalterin entzog der Beschwerde die aufschiebende Wirkung, führte eine Untersuchung durch und wies die Beschwerden am 10. Januar 2005 ab. Sie hielt fest, dass das Vorliegen einer geringen Stimmendifferenz für sich allein keinen Anspruch auf Nachzählung einräume und keine Hinweise auf Unregelmässigkeiten vorlägen.
Die unterlegenen Stimmbürger fochten diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Bern an und machten geltend, in Anbetracht notorischer Zählfehler bestehe bei knappem Wahlausgang aufgrund von Art. 34 Abs. 2 BV ein Anspruch auf Nachzählung. Nach Entzug der aufschiebenden Wirkung wies der Regierungsrat die Beschwerden am 20. April 2005 ab. Er hielt fest, dass ein knappes Resultat für sich allein genommen keinen Anspruch auf eine Nachzählung begründe. Gewisse - ausdrücklich festgehaltene und als schwerwiegend bezeichnete - Mängel des Auszählungsverfahrens hätten sich auf das Wahlresultat und insbesondere auf den Stimmenunterschied zwischen Regula Rytz und Alec von Graffenried nicht ausgewirkt.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates haben Bruno Studer und Mitbeteiligte beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 34 BV erhoben. Sie machen im Wesentlichen geltend, angesichts des knappen Wahlresultats und konkreter Anhaltspunkte für fehlerhafte bzw. gesetzwidrige Auszählung einen Anspruch auf Nachzählung zu haben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid in verschiedener Hinsicht Unregelmässigkeiten im Zusammenhang mit der Auszählung der Wahlzettel festgehalten. Er kam indessen zum Schluss, dass diese durch eine Nachzählung nicht behoben werden könnten, und fügte an, dass sie sich auf das umstrittene Wahlresultat nicht ausgewirkt hätten. Zusammenfassend hielt er fest, dass für die Stadt Bern im Sinne einer Anpassung der Praxis an die Rechtsgrundlagen Handlungsbedarf bestehe.
2.1 Gemäss der in der Stadt Bern gehandhabten Praxis sind anlässlich der Gemeinderatswahl die unveränderten Wahlzettel aus der brieflichen Stimmabgabe nicht mit amtlicher Kennzeichnung (durch Stempelung oder Stanzung) versehen worden. Demgegenüber sind die veränderten Wahlzettel aus der brieflichen Stimmabgabe gestanzt worden.
Die briefliche Stimmabgabe wird nach Art. 8 des städtischen Reglements über die politischen Rechte (RPR; SSSB 141.1) unter den gleichen Voraussetzungen und im gleichen Verfahren gestattet wie für kantonale Abstimmungen und Wahlen. Art. 28 Abs. 3 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Bern über die politischen Rechte (VPR/BE; BSG 141.112) schreibt vor, dass die in den Antwortcouverts enthaltenen Wahlzettel abgestempelt und in die Urne gelegt werden. In Art. 28 Abs. 5 VPR/BE wird vorgesehen, dass der Regierungsstatthalter Gemeinden mit über 5'000 Stimmberechtigten ermächtigen kann, an Stelle der Stempelung ein gleichwertiges maschinelles Verfahren der amtlichen Kennzeichnung zu verwenden; dazu gehört insbesondere die Stanzung. Schliesslich hält Art. 43 Abs. 1 lit. b RPR fest, dass Wahlzettel ungültig sind, wenn sie nicht abgestempelt oder gestanzt sind.
2.2 Der Regierungsrat hielt in diesem Zusammenhang vorerst fest, dass das Fehlen einer Stempelung oder Stanzung auf den unveränderten Wahlzetteln aus brieflicher Stimmabgabe sehr aussergewöhnlich sei und gegen eine grundlegende Bestimmung des städtischen Reglements über die politischen Rechte verstosse. Diese Regelwidrigkeit lasse sich indessen durch die von den Beschwerdeführern geforderte Nachzählung nicht beseitigen. Entscheidend im vorliegenden Fall sei vielmehr, dass sich die Regelwidrigkeit nicht auf das Wahlergebnis von Regula Rytz und Alec von Graffenried bzw. auf die sie trennende Stimmendifferenz ausgewirkt habe. Denn beide hatten auf derselben RotGrünMitte-Liste kandidiert, sodass die gleiche - wenn auch regelwidrige - Behandlung der unveränderten Listen zu keiner Verfälschung des Wahlergebnisses geführt habe.
Weiter legte der Regierungsrat dar, dass die unterschiedliche Behandlung der veränderten Wahlzettel einerseits, welche gestanzt wurden, und der unveränderten Wahlzettel andererseits, welche nicht gestanzt wurden, sich auf das Wahlergebnis ebenfalls nicht ausgewirkt habe. Bei der Verarbeitung der brieflichen Stimmabgabe werden die Wahlzettel nach unveränderten, veränderten, leeren und ungültigen sortiert. Insbesondere werden die veränderten und die unveränderten Wahlzettel getrennt voneinander gezählt bzw. gewogen. Demnach vermöge die Stanzung bzw. Nichtstanzung keine Gewichtsveränderung und demnach keine Verfälschung des Wahlergebnisses zu bewirken.
Festgehalten wurde ferner, dass es an der nach Art. 28 Abs. 5 VPR/ BE erforderlichen Bewilligung fehle, anstelle einer Stempelung der brieflich abgegebenen Wahlzettel eine Stanzung vorzunehmen. Auch insofern vermöge eine Nachzählung den Mangel nicht zu beheben. Entscheidend sei gesamthaft betrachtet, dass mit der Stanzung eines Kreuzes das Erfordernis einer amtlichen Kennzeichnung klar erfüllt sei. Auch in dieser Hinsicht sei ein Einfluss auf das Wahlergebnis nicht ersichtlich.
Schliesslich legte der Regierungsrat unter Hinweis auf die Anleitung für die Ausmittlung der Gemeinderats- und Stadtratswahlen und die getroffenen Abklärungen im Einzelnen dar, dass das Verfahren der Auszählung der brieflich eingereichten Wahlzettel Gewähr für eine korrekte Ermittlung des Wahlergebnisses biete. Die unveränderten Wahlzettel werden nach Listen sortiert und die Bündel nochmals daraufhin kontrolliert, dass sich nur unveränderte Listen darin befinden. Diese Bündel werden zwei Mal gewogen und schliesslich listenweise verpackt, etikettiert, mit den Angaben über Wahl, Zählkreis, Liste und brieflicher Stimmabgabe versehen und anschliessend plombiert. Gesamthaft wird demnach die Ermittlung der brieflich eingelegten Wahlzettel zentralisiert und unter doppelter Kontrolle jedes Ausmittlungsschrittes durchgeführt.
2.3 Die Beschwerdeführer stellen diese Ausführungen nicht grundsätzlich in Frage. Insbesondere machen sie nicht geltend, dass sich das Fehlen einer amtlichen Kennzeichnung der brieflich eingelegten unveränderten Wahlzettel auf das Wahlergebnis hätte auswirken können. Ebenso wenig wird ausgeführt, die fehlende Bewilligung für die Stanzung der Wahlzettel (anstelle der Stempelung) hätte einen Einfluss auf das Resultat haben können. Schliesslich bringen sie auch nicht vor, dass das Auszählverfahren, wie es in den verschiedenen Bestimmungen allgemein geordnet und in der Anleitung für die Ausmittlung der Gemeinderats- und Stadtratswahlen im Speziellen umschrieben ist, im Grundsatz nicht hinreichend Gewähr für eine korrekte Ermittlung der Wahlresultate zu bieten vermöge.
3. Die Beschwerdeführer machen zur Hauptsache geltend, in Anbetracht des knappen Wahlresultats (von 19 Stimmen Unterschied zwischen Regula Rytz und Alec von Graffenried bei rund 20'000 Kandidatenstimmen) sowie tatsächlicher Unregelmässigkeiten und stets möglicher Fehler bei der Ermittlung des Wahlresultats hätten sie aufgrund von Art. 34 BV einen Anspruch auf Überprüfung des Resultats und Nachzählung der Wahlzettel. Der Regierungsrat hat einen solchen Anspruch in Übereinstimmung mit dem Gemeinderat im vorliegenden Fall verneint.
3.1 Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundsätze der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfaltigen Teilgehalten ergibt sich indessen in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone. Die Kantone ordnen gemäss Art. 39 Abs. 1 BV die politischen Rechte für sich und die Gemeinden nach Massgabe von Art. 51 Abs. 1 BV in ihren Verfassungen und gesetzlichen Bestimmungen; im Rahmen der kantonalen Gesetzgebung kommt den Gemeinden eine entsprechende Regelungskompetenz zu (vgl. GEROLD STEINMANN, Die Gewährleistung der politischen Rechte durch die neue Bundesverfassung [Artikel 34 BV], in: ZBJV 139/ 2003 S. 485). Darüber hinaus schützt Art. 34 Abs. 2 BV in Übereinstimmung mit der bereits unter der alten Bundesverfassung anerkannten Stimm- und Wahlfreiheit (vgl. BGE 121 I 138 E. 3 S. 141) die freie Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe. Sie bedeutet, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Dazu gehört u.a., dass Wahl- und Abstimmungsergebnisse sorgfältig und ordnungsgemäss ermittelt werden (BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 85; BGE 104 Ia 428 E. 3a S. 431; BGE 121 I 138 E. 3 S. 142, mit Hinweisen), gegen Wahl- und Abstimmungsergebnisse vorgebrachte Rügen - mit der allfälligen Folge einer Nachzählung oder Aufhebung des Urnengangs - im Rahmen des einschlägigen Verfahrensrechts geprüft werden (BGE 114 Ia 42) und ordnungsgemäss zustande gekommene Wahl- oder Abstimmungsergebnisse tatsächlich anerkannt werden (BGE 112 Ia 208 E. 1b S. 211).
3.2 Es ist in erster Linie eine Frage des kantonalen Rechts, unter welchen Voraussetzungen Nachzählungen von Wahl- und Abstimmungsergebnissen anzuordnen sind und ob der einzelne Stimmberechtigte eine Nachzählung erwirken kann (vgl. BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 84; BGE 114 Ia 42). Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat (wie vorher bereits die Regierungstatthalterin) die Vorbringen der Beschwerdeführer hinsichtlich der Unregelmässigkeiten der Ermittlung des Wahlresultats tatsächlich und eingehend geprüft, indessen einen Anspruch der Beschwerdeführer auf Nachzählung aufgrund des anzuwendenden städtischen Reglements über die politischen Rechte verneint. Dieses enthält folgende Bestimmung:
Art. 25 - Nachzählung
Bestehen Zweifel an der Richtigkeit der ermittelten Resultate, so kann der Gemeinderat eine Nachzählung veranlassen.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die zuständige Behörde auch ohne entsprechende gesetzliche Bestimmung von Amtes wegen eine Nachkontrolle eines Wahl- oder Abstimmungsergebnisses anordnen, falls es nach der gegebenen Sachlage als für die zuverlässige Ermittlung geboten erscheint (BGE 101 Ia 238 E. 4a S. 245; BGE 104 Ia 428 E. 3c S. 432; ZBl 78/1977 S. 451, E. 2b, mit Hinweisen). Im Einzelnen mag es dem Gebot politischer Klugheit entsprechen, bei gegebener Sachlage eine Nachzählung vorzunehmen (BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 85; vgl. ZBl 78/1977 S. 451 [Billigung des Ergebnisses einer Nachzählung]). Eine solche von Amtes wegen angeordnete Nachzählung kann sich umso mehr rechtfertigen, wenn der Aufwand verhältnismässig ist und sich dadurch keine wesentlichen Verzögerungen ergeben (vgl. Urteil 1P.363/1994 vom 15. Dezember 1994, E. 3d). In diesem Sinne hielt der Regierungsrat fest, dass der Gemeinderat in Ausübung von Art. 25 RPR grundsätzlich von Amtes wegen eine Nachzählung anordnen könne, dass Art. 25 RPR den Stimmberechtigten jedoch keinen Anspruch auf Nachzählung einräume.
Die Beschwerdeführer ziehen diese Auslegung des Reglements über die politischen Rechte nicht in Zweifel und werfen dem Regierungsrat nicht vor, gestützt auf Art. 25 RPR zu Unrecht einen Anspruch auf Nachzählung verneint zu haben. Sie beziehen sich auch sonst wie nicht auf kantonales Recht (vgl. Art. 44 VPR/BE). Einen entsprechenden Anspruch auf Nachzählung leiten sie vielmehr direkt aus Art. 34 BV ab.
3.3 Vorerst gilt es festzuhalten, dass im demokratischen Entscheid findungsprozess auch knappe Wahl- und Abstimmungsergebnisse tatsächlich anzuerkennen sind und nicht wegen kleiner Stimmenunterschiede in Frage gestellt werden sollen (vgl. BGE 112 Ia 208 E. 1b S. 211; BGE 104 Ia 428 E. 3b S. 431 f.; ZBl 65/1964 S. 22). Grundlage hierfür ist indessen, dass Wahl- und Abstimmungsergebnisse ordnungsgemäss zustande kommen und Wahl- und Abstimmungszettel korrekt und regelkonform ausgezählt werden.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht - unter der Voraussetzung einer zweckmässigen kantonalen Ordnung, welche Gewähr für eine sorgfältige Ermittlung der Wahl- und Abstimmungsergebnisse bietet - eine sich aus dem Bundesverfassungsrecht ergebende Verpflichtung zur Nachzählung bloss in jenen knapp ausgegangenen Fällen, in denen der Bürger auf konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auszählung oder für ein gesetzwidriges Verhalten der zuständigen Organe hinzuweisen vermag. Der blosse Umstand eines knappen Wahl- oder Abstimmungsergebnisses begründet für sich allein genommen keine Pflicht zur Nachzählung (BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 85; vgl. auch BGE 114 Ia 42 E. 4c S. 46). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht seither festgehalten. In einem neuesten Entscheid wurde ein Anspruch auf Nachzählung bei Vorliegen eines knappen Wahlresultats mangels konkreter Hinweise auf fehlerhafte Auszählung oder gesetzwidriges Verhalten unter Hinweis auf das Verfahren der Ermittlung der Ergebnisse verneint (1P.369/2004 vom 13. Juni 2005).
Schliesslich geht auch ein Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahre 1994 von diesen Grundlagen aus (1P.363/1994 vom 15. Dezember 1994). Er betraf das äusserst knappe Wahlresultat im Wahlkreis La Sarraz (VD) zu einer waadtländischen Grossratswahl, in der eine Partei in einer Proporzwahl einen Sitz lediglich um zwei Stimmen verpasste. Die gegen die Verweigerung einer Nachzählung erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde indes nicht allein wegen des sehr knappen Wahlausgangs gutgeheissen. Entscheidend war vielmehr, dass gegenüber den Rekurrenten an die nach kantonalem Recht erforderliche Glaubhaftmachung von Unregelmässigkeiten - in Anbetracht des Umstandes, dass das Resultat sehr knapp war und ein isolierter Auszählfehler von bereits zwei Wahlzetteln oder die Gültigkeitsbeurteilung von zwei Wahlzetteln ausschlaggebend sein konnte - allzu strenge Anforderungen gestellt worden waren.
Von der Nachzählung im eigentlichen Sinne ist schliesslich die Wiederholung von Abstimmungen anlässlich von Landsgemeinden und Gemeindeversammlungen zu unterscheiden (vgl. BGE 100 Ia 362; BGE 104 Ia 428). Dabei geht es nicht um die Nachprüfung eines an sich feststehenden Abstimmungsergebnisses, sondern vielmehr um eine Wiederholung einer Abstimmung, die angesichts unterschiedlichen Abstimmungsverhaltens anders ausfallen kann. Von der Frage der Nachzählung ist ferner die Aufhebung von Urnengängen bei festgestellten Unregelmässigkeiten zu trennen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung werden Wahl- und Abstimmungsergebnisse lediglich aufgehoben, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten (vgl. BGE 129 I 185 E. 8 S. 204; BGE 121 I 1 E. 5b S. 12; ZBl 102/2001 S. 188, E. 4).
3.4 Der Regierungsrat wies im angefochtenen Entscheid darauf hin, dass die Rechtsprechung in andern Kantonen - vorbehältlich spezifischer Rechtsgrundlagen - nach wie vor davon ausgehe, dass der blosse Umstand knapper Ergebnisse keinen Anspruch auf Nachzählung einräumt (vgl. auch die Hinweise bei BERNHARD MAAG, Urnenwahl von Behörden im Majorzsystem, Diss. Zürich 2004, S. 67 Anm. 155). Diese Praxis verfolgt, soweit ersichtlich, auch der Nationalrat bei Nationalratswahlen (vgl. AB 1975 N 1538-1540 betreffend den Kanton Aargau). Gleich verhalte es sich mit den rechtlichen Grundlagen in andern Kantonen. Dem kann angefügt werden, dass zwar eine Reihe von Kantonen eine Nachzählung bei knappem Ausgang vorschreibt (vgl. etwa § 75 Abs. 3 des Gesetzes über die politischen Rechte des Kantons Zürich; Art. 45 der Vollziehungsverordnung des Kantons Obwalden zum Gesetz über die Ausübung der politischen Rechte; Art. 39 Abs. 4 des Urnenabstimmungsgesetzes des Kantons St. Gallen); umgekehrt kennen andere Kantone Bestimmungen, wonach lediglich nachzuzählen ist, wenn stichhaltige Gründe und Zweifel am Ergebnis dies erfordern (vgl. Art. 44 Abs. 2 VPR/BE; § 79 des Gesetzes über Wahlen und Abstimmungen des Kantons Basel-Stadt; § 14 des Gesetzes über die politischen Rechte des Kantons Basel-Landschaft; § 34 der Verordnung über die Wahl des Grossen Rates des Kantons Schaffhausen); nach Art. 11 der eidgenössischen Verordnung über die politischen Rechte (VPR; SR 161.11) zählt das kantonale Wahlbüro bei Nationalratswahlen entweder selber nach oder ordnet eine Nachzählung durch das Gemeindewahlbüro an, wenn Verdacht besteht, dass ein Gemeindeergebnis unrichtig ist.
3.5 Die neuere Doktrin verlangt im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Nachzählung beim Vorliegen von Anzeichen von Unregelmässigkeiten und knappen Ergebnissen und folgert aus dem genannten Entscheid aus dem Jahre 1994, dass bei sehr knappen Ergebnissen auch ohne konkrete Anzeichen von Unregelmässigkeiten nachzuzählen ist (vgl. RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003, Rz. 1896; YVO HANGARTNER/ANDREAS KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, Rz. 2561; JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 369; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 292; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bern 2004, § 52 Rz. 69; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, L'expression fidèle et sûre de la volonté du corps électoral, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 21 Rz. 39). Diese Autoren setzen sich zwar mit der besondern prozessualen Situation des genannten Entscheides nicht näher auseinander. Sie bringen aber im Hinblick auf die erforderliche Glaubwürdigkeit von Wahl- und Abstimmungsresultaten zum Ausdruck, dass Nachzählungen bei sehr knappen Ergebnissen angezeigt seien.
In diesem Sinne äussern sich mit ausführlicherer Begründung insbesondere STEPHAN WIDMER und BERNHARD MAAG. Ersterer hält dafür, das für jede Demokratie unabdingbare Vertrauen in die Richtigkeit der Ergebnisermittlung und die praktisch nicht vermeidbaren Auszählungsfehler sprächen bei knappen Ergebnissen auch ohne konkrete Anzeichen von Unregelmässigkeiten für einen Anspruch auf Nachzählung (STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, Diss. Zürich 1989, S. 172 ff.). Letzterer geht davon aus, dass Wahl- und Abstimmungsresultate keine arithmetisch exakte Grösse darstellten. Bei sehr knappen Differenzen dürften nur sehr geringe Anforderungen an die Glaubhaftmachung von Unregelmässigkeiten gestellt werden und könnten einzelne Auszählfehler vermutet werden. Dies führe zur Bejahung eines individuellen Anspruchs auf Nachzählung einzig wegen der Knappheit des Resultats. Im Sinne eines Richtwertes nimmt er dies an, wenn der Abstand der fraglichen Stimmenzahlen weniger als 1o /oo beträgt (MAAG, a.a.O., S. 65 ff.).
3.6 Es darf angenommen werden, dass bei d er Ermittlung von Wahl- und Abstimmungsergebnissen, seien sie knapp oder nicht, immer wieder Fehler unterlaufen. Sie können darauf zurückgeführt werden, dass tatsächlich falsch gezählt wird, dass Wahl- und Abstimmungszettel hinsichtlich Gültigkeit oder Ungültigkeit falsch zugeordnet werden (vgl. ZBl 104/2003 S. 584) oder dass einzelne, etwa nicht eindeutig klar geschriebene Namen bei Wahlen unterschiedlich behandelt werden. Die Unsicherheiten mögen bei Abstimmungen mit klarer Ja- bzw. Nein-Antwort kleiner sein als bei Proporzwahlen mit Listen und der Möglichkeit des Kumulierens und Panaschierens (vgl. BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 86; Urteil 1P.363/ 1994 vom 15. Dezember 1994, E. 3d). So zeigt sich denn auch, dass Nachzählungen kaum je zu demselben Resultat führen (vgl. BGE 101 Ia 238; ZBl 78/1977 S. 451; zur Abstimmung über die neue Verfassung des Kantons Graubünden die Hinweise bei MAAG, a.a.O., S. 65 Anm. 144). Solche Ungenauigkeiten werden in gewissem Ausmass in Kauf genommen, sind bei Landsgemeinden und Gemeindeversammlungen nicht zu vermeiden (vgl. BGE 121 I 138 E. 3 S. 142 mit Hinweisen) und sollen durch strikte (und einfache) Regeln (vgl. BGE 105 Ia 237 E. 3b S.240) sowie durch die Beteiligung von politischen Kräften bei der Auszählung (vgl. WIDMER, a.a.O., S. 168; JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 369 mit Verweis auf Art. 25 UNO-Pakt II) beschränkt werden. Eine gewisse Unsicherheit der Auszählung ist somit dem demokratischen Wahl- und Abstimmungsverfahren inhärent und in gewissen Grenzen hinzunehmen. Eine Grenze der Akzeptanz von Auszählungsunsicherheiten ist indessen erreicht, wenn Unregelmässigkeiten festgestellt werden oder hierfür ernsthafte Anzeichen bestehen und das Wahl- oder Abstimmungsergebnis sehr knapp ausgefallen ist. Diesfalls kann nicht nur ein einzelnes Wahl- oder Abstimmungsergebnis fragwürdig erscheinen, sondern besteht die Gefahr, dass die Glaubwürdigkeit des demokratischen Entscheidungsverfahrens als solches leidet. Es kann dem einzelnen Stimmberechtigten in seiner Organfunktion bei solchen Gegebenheiten nicht verwehrt werden, eine Nachzählung zu verlangen. Dies trifft jedenfalls zu, wenn bei knappem Wahl- oder Abstimmungsergebnis zusätzlich Anzeichen für Unregelmässigkeiten bestehen oder solche gar nachgewiesen sind.
3.7 Vor diesem Hintergrund kommt der kantonal- bzw. kommunalrechtlichen Ordnung des Wahl- und Abstimmungswesens und insbesondere des Auszählverfahrens entscheidende Bedeutung zu (vgl. BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 85). In dieser Hinsicht führte der Regierungsrat aus, dass die in der Stadt Bern geübte Handhabung grundsätzlich Gewähr für eine korrekte und zuverlässige Ermittlung von Wahl- und Abstimmungsresultaten biete. Er legte dies zwar in erster Linie hinsichtlich der brieflich eingelegten Wahlzettel dar, hielt indessen darüber hinaus allgemein fest, dass aufgrund der rechtlichen Vorgaben sowie der genannten Anleitung für die Ausmittlung der Gemeinderats- und Stadtratswahlen ein durchdachtes System mit mehrfachen Kontrollen bestehe. Die Beschwerdeführer stellen dies mit ihrer Beschwerde nicht in Frage und machen insbesondere nicht geltend, dass das Ermittlungsverfahren systemimmanente Gefahren oder Schwächen aufweise oder sonst wie keine Gewähr für eine korrekte Resultateermittlung biete. Doch weisen sie in allgemeiner Weise darauf hin, dass Auszählungsfehler anerkanntermassen tatsächlich immer vorkommen könnten und das Wahlresultat im vorliegenden Fall daher möglicherweise nicht der tatsächlichen Stimmabgabe entspreche.
Der kantonalen Ordnung des Wahl- und Abstimmungswesens und des Auszählverfahrens ist ferner die kantonale Regelung und Handhabung des Beschwerdeweges zuzuordnen. Der vorliegende Fall zeigt, dass die Beschwerdeführer ihre Rügen vor zwei Instanzen mit voller Rechtskontrolle vorbringen konnten. Sowohl die Regierungsstatthalterin als auch der Regierungsrat haben das in der Stadt Bern gehandhabte Auszählverfahren tatsächlich sehr eingehend geprüft und verschiedene Unregelmässigkeiten klar aufgedeckt (vgl. demgegenüber die Verhältnisse von BGE 114 Ia 42). Insoweit kann festgehalten werden, dass die Beschwerdeführer in den Genuss einer sorgfältigen Prüfung kamen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Regierungsrat, wenn auch nicht ausschliesslich, so doch in erster Linie das Verfahren der Auszählung der brieflich eingelegten Wahlzettel untersuchte.
3.8 Bei dieser Sachlage kommt der Glaubhaftmachung von konkreten Anhaltspunkten für Unregelmässigkeiten bzw. der Feststellung von tatsächlichen Unrechtmässigkeiten im Auszählungsverfahren entscheidende Bedeutung zu. Wie dargelegt, können verschiedenste Umstände zu Zählfehlern führen. Solche nachzuweisen kann dem einzelnen Stimmberechtigten zwar schwer fallen oder sich mangels Einblicks in die Grundlagen gar als unmöglich erweisen (vgl. Urteil 1P.363/1994 vom 15. Dezember 1994, E. 3d). Im vorliegenden Fall haben sich nicht nur Anzeichen für Unregelmässigkeiten gezeigt, sondern sind vom Regierungsrat Unrechtmässigkeiten tatsächlich aufgezeigt sowie als sehr aussergewöhnlich und gegen grundlegende Bestimmungen des Reglements über die politischen Rechte verstossend bezeichnet worden. Damit ist die Glaubwürdigkeit in das festgestellte Wahlergebnis in schwerwiegender Weise erschüttert. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass sich die festgestellten Unregelmässigkeiten nach dem angefochtenen Entscheid nicht konkret ausgewirkt haben sollen. Wesentlich ist, dass ein verordnungs- und reglementswidriges Auszählverfahren angewendet worden ist. Ein solches Vorgehen erhöht im Allgemeinen die Gefahr von Auszählungsfehlern. Bei dieser Sachlage kann das für die direkte Demokratie unabdingbare Vertrauen in die Richtigkeit der Ergebnisermittlung der Wahl ohne Nachzählung des knappen Resultats nicht gewahrt werden. Der Anspruch auf Nachzählung geht hier dem Interesse am Festhalten eines einmal ausgezählten und veröffentlichten Wahlergebnisses vor.
In Anbetracht der konkreten Gegebenheiten mit den vom Regierungsrat als gravierend bezeichneten Unregelmässigkeiten im Auszählungsverfahren einerseits und dem äusserst knappen Ausgang zwischen den beiden Kandidaten andererseits können die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 34 Abs. 2 BV eine Nachzählung beanspruchen. Daher erweist sich die vorliegende Beschwerde als begründet.
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de
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Art. 34 al. 2 Cst.; recomptage du résultat de l'élection du conseil communal. Dispositions applicables au comptage des bulletins de vote; constatation d'irrégularités insolites (consid. 2).
Investigation et recomptage des résultats d'élections et de votations au regard de l'art. 34 al. 2 Cst. (consid. 3.1-3.7).
Droit à un recomptage admis vu les irrégularités constatées lors du dépouillement et le résultat très serré de l'élection (consid. 3.8).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-442%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,631
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131 I 442
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131 I 442
Sachverhalt ab Seite 443
Am 28. November 2004 fand in der Stadt Bern die im Proporzverfahren durchgeführte Wahl des Gemeinderates (Exekutive) für die Amtsdauer 2005-2008 statt. Gemäss Protokoll der Stadtkanzlei erzielte die RotGrünMitte-Liste aufgrund der Gesamtzahl der Listenstimmen drei Gemeinderatssitze. Auf dieser Liste belegte Regula Rytz mit 20'606 Stimmen den dritten Rang; sie hatte 19 Stimmen mehr erhalten als Alec von Graffenried mit 20'587 Stimmen auf dem vierten Rang. Demnach war Regula Rytz in den Gemeinderat gewählt, während Alec von Graffenried ausschied.
Der Gemeinderat nahm am 1. Dezember 2004 vom Bericht der Stadtkanzlei über die Gemeinderatswahl Kenntnis und wies gleichzeitig das Begehren der Grünen Freien Liste (GFL) um Nachzählung ab. Demnach galt Regula Rytz als in den Gemeinderat gewählt.
Bruno Studer und Mitbeteiligte sowie ein weiterer Stimmbürger führten in der Folge bei der Regierungsstatthalterin von Bern Wahlbeschwerde bzw. Gemeindebeschwerde und verlangten eine Nachzählung der Wahlzettel und eine Auswertung einzelner Kategorien von Wahlzetteln. Die Regierungsstatthalterin entzog der Beschwerde die aufschiebende Wirkung, führte eine Untersuchung durch und wies die Beschwerden am 10. Januar 2005 ab. Sie hielt fest, dass das Vorliegen einer geringen Stimmendifferenz für sich allein keinen Anspruch auf Nachzählung einräume und keine Hinweise auf Unregelmässigkeiten vorlägen.
Die unterlegenen Stimmbürger fochten diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Bern an und machten geltend, in Anbetracht notorischer Zählfehler bestehe bei knappem Wahlausgang aufgrund von Art. 34 Abs. 2 BV ein Anspruch auf Nachzählung. Nach Entzug der aufschiebenden Wirkung wies der Regierungsrat die Beschwerden am 20. April 2005 ab. Er hielt fest, dass ein knappes Resultat für sich allein genommen keinen Anspruch auf eine Nachzählung begründe. Gewisse - ausdrücklich festgehaltene und als schwerwiegend bezeichnete - Mängel des Auszählungsverfahrens hätten sich auf das Wahlresultat und insbesondere auf den Stimmenunterschied zwischen Regula Rytz und Alec von Graffenried nicht ausgewirkt.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates haben Bruno Studer und Mitbeteiligte beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 34 BV erhoben. Sie machen im Wesentlichen geltend, angesichts des knappen Wahlresultats und konkreter Anhaltspunkte für fehlerhafte bzw. gesetzwidrige Auszählung einen Anspruch auf Nachzählung zu haben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid in verschiedener Hinsicht Unregelmässigkeiten im Zusammenhang mit der Auszählung der Wahlzettel festgehalten. Er kam indessen zum Schluss, dass diese durch eine Nachzählung nicht behoben werden könnten, und fügte an, dass sie sich auf das umstrittene Wahlresultat nicht ausgewirkt hätten. Zusammenfassend hielt er fest, dass für die Stadt Bern im Sinne einer Anpassung der Praxis an die Rechtsgrundlagen Handlungsbedarf bestehe.
2.1 Gemäss der in der Stadt Bern gehandhabten Praxis sind anlässlich der Gemeinderatswahl die unveränderten Wahlzettel aus der brieflichen Stimmabgabe nicht mit amtlicher Kennzeichnung (durch Stempelung oder Stanzung) versehen worden. Demgegenüber sind die veränderten Wahlzettel aus der brieflichen Stimmabgabe gestanzt worden.
Die briefliche Stimmabgabe wird nach Art. 8 des städtischen Reglements über die politischen Rechte (RPR; SSSB 141.1) unter den gleichen Voraussetzungen und im gleichen Verfahren gestattet wie für kantonale Abstimmungen und Wahlen. Art. 28 Abs. 3 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Bern über die politischen Rechte (VPR/BE; BSG 141.112) schreibt vor, dass die in den Antwortcouverts enthaltenen Wahlzettel abgestempelt und in die Urne gelegt werden. In Art. 28 Abs. 5 VPR/BE wird vorgesehen, dass der Regierungsstatthalter Gemeinden mit über 5'000 Stimmberechtigten ermächtigen kann, an Stelle der Stempelung ein gleichwertiges maschinelles Verfahren der amtlichen Kennzeichnung zu verwenden; dazu gehört insbesondere die Stanzung. Schliesslich hält Art. 43 Abs. 1 lit. b RPR fest, dass Wahlzettel ungültig sind, wenn sie nicht abgestempelt oder gestanzt sind.
2.2 Der Regierungsrat hielt in diesem Zusammenhang vorerst fest, dass das Fehlen einer Stempelung oder Stanzung auf den unveränderten Wahlzetteln aus brieflicher Stimmabgabe sehr aussergewöhnlich sei und gegen eine grundlegende Bestimmung des städtischen Reglements über die politischen Rechte verstosse. Diese Regelwidrigkeit lasse sich indessen durch die von den Beschwerdeführern geforderte Nachzählung nicht beseitigen. Entscheidend im vorliegenden Fall sei vielmehr, dass sich die Regelwidrigkeit nicht auf das Wahlergebnis von Regula Rytz und Alec von Graffenried bzw. auf die sie trennende Stimmendifferenz ausgewirkt habe. Denn beide hatten auf derselben RotGrünMitte-Liste kandidiert, sodass die gleiche - wenn auch regelwidrige - Behandlung der unveränderten Listen zu keiner Verfälschung des Wahlergebnisses geführt habe.
Weiter legte der Regierungsrat dar, dass die unterschiedliche Behandlung der veränderten Wahlzettel einerseits, welche gestanzt wurden, und der unveränderten Wahlzettel andererseits, welche nicht gestanzt wurden, sich auf das Wahlergebnis ebenfalls nicht ausgewirkt habe. Bei der Verarbeitung der brieflichen Stimmabgabe werden die Wahlzettel nach unveränderten, veränderten, leeren und ungültigen sortiert. Insbesondere werden die veränderten und die unveränderten Wahlzettel getrennt voneinander gezählt bzw. gewogen. Demnach vermöge die Stanzung bzw. Nichtstanzung keine Gewichtsveränderung und demnach keine Verfälschung des Wahlergebnisses zu bewirken.
Festgehalten wurde ferner, dass es an der nach Art. 28 Abs. 5 VPR/ BE erforderlichen Bewilligung fehle, anstelle einer Stempelung der brieflich abgegebenen Wahlzettel eine Stanzung vorzunehmen. Auch insofern vermöge eine Nachzählung den Mangel nicht zu beheben. Entscheidend sei gesamthaft betrachtet, dass mit der Stanzung eines Kreuzes das Erfordernis einer amtlichen Kennzeichnung klar erfüllt sei. Auch in dieser Hinsicht sei ein Einfluss auf das Wahlergebnis nicht ersichtlich.
Schliesslich legte der Regierungsrat unter Hinweis auf die Anleitung für die Ausmittlung der Gemeinderats- und Stadtratswahlen und die getroffenen Abklärungen im Einzelnen dar, dass das Verfahren der Auszählung der brieflich eingereichten Wahlzettel Gewähr für eine korrekte Ermittlung des Wahlergebnisses biete. Die unveränderten Wahlzettel werden nach Listen sortiert und die Bündel nochmals daraufhin kontrolliert, dass sich nur unveränderte Listen darin befinden. Diese Bündel werden zwei Mal gewogen und schliesslich listenweise verpackt, etikettiert, mit den Angaben über Wahl, Zählkreis, Liste und brieflicher Stimmabgabe versehen und anschliessend plombiert. Gesamthaft wird demnach die Ermittlung der brieflich eingelegten Wahlzettel zentralisiert und unter doppelter Kontrolle jedes Ausmittlungsschrittes durchgeführt.
2.3 Die Beschwerdeführer stellen diese Ausführungen nicht grundsätzlich in Frage. Insbesondere machen sie nicht geltend, dass sich das Fehlen einer amtlichen Kennzeichnung der brieflich eingelegten unveränderten Wahlzettel auf das Wahlergebnis hätte auswirken können. Ebenso wenig wird ausgeführt, die fehlende Bewilligung für die Stanzung der Wahlzettel (anstelle der Stempelung) hätte einen Einfluss auf das Resultat haben können. Schliesslich bringen sie auch nicht vor, dass das Auszählverfahren, wie es in den verschiedenen Bestimmungen allgemein geordnet und in der Anleitung für die Ausmittlung der Gemeinderats- und Stadtratswahlen im Speziellen umschrieben ist, im Grundsatz nicht hinreichend Gewähr für eine korrekte Ermittlung der Wahlresultate zu bieten vermöge.
3. Die Beschwerdeführer machen zur Hauptsache geltend, in Anbetracht des knappen Wahlresultats (von 19 Stimmen Unterschied zwischen Regula Rytz und Alec von Graffenried bei rund 20'000 Kandidatenstimmen) sowie tatsächlicher Unregelmässigkeiten und stets möglicher Fehler bei der Ermittlung des Wahlresultats hätten sie aufgrund von Art. 34 BV einen Anspruch auf Überprüfung des Resultats und Nachzählung der Wahlzettel. Der Regierungsrat hat einen solchen Anspruch in Übereinstimmung mit dem Gemeinderat im vorliegenden Fall verneint.
3.1 Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundsätze der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfaltigen Teilgehalten ergibt sich indessen in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone. Die Kantone ordnen gemäss Art. 39 Abs. 1 BV die politischen Rechte für sich und die Gemeinden nach Massgabe von Art. 51 Abs. 1 BV in ihren Verfassungen und gesetzlichen Bestimmungen; im Rahmen der kantonalen Gesetzgebung kommt den Gemeinden eine entsprechende Regelungskompetenz zu (vgl. GEROLD STEINMANN, Die Gewährleistung der politischen Rechte durch die neue Bundesverfassung [Artikel 34 BV], in: ZBJV 139/ 2003 S. 485). Darüber hinaus schützt Art. 34 Abs. 2 BV in Übereinstimmung mit der bereits unter der alten Bundesverfassung anerkannten Stimm- und Wahlfreiheit (vgl. BGE 121 I 138 E. 3 S. 141) die freie Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe. Sie bedeutet, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Dazu gehört u.a., dass Wahl- und Abstimmungsergebnisse sorgfältig und ordnungsgemäss ermittelt werden (BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 85; BGE 104 Ia 428 E. 3a S. 431; BGE 121 I 138 E. 3 S. 142, mit Hinweisen), gegen Wahl- und Abstimmungsergebnisse vorgebrachte Rügen - mit der allfälligen Folge einer Nachzählung oder Aufhebung des Urnengangs - im Rahmen des einschlägigen Verfahrensrechts geprüft werden (BGE 114 Ia 42) und ordnungsgemäss zustande gekommene Wahl- oder Abstimmungsergebnisse tatsächlich anerkannt werden (BGE 112 Ia 208 E. 1b S. 211).
3.2 Es ist in erster Linie eine Frage des kantonalen Rechts, unter welchen Voraussetzungen Nachzählungen von Wahl- und Abstimmungsergebnissen anzuordnen sind und ob der einzelne Stimmberechtigte eine Nachzählung erwirken kann (vgl. BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 84; BGE 114 Ia 42). Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat (wie vorher bereits die Regierungstatthalterin) die Vorbringen der Beschwerdeführer hinsichtlich der Unregelmässigkeiten der Ermittlung des Wahlresultats tatsächlich und eingehend geprüft, indessen einen Anspruch der Beschwerdeführer auf Nachzählung aufgrund des anzuwendenden städtischen Reglements über die politischen Rechte verneint. Dieses enthält folgende Bestimmung:
Art. 25 - Nachzählung
Bestehen Zweifel an der Richtigkeit der ermittelten Resultate, so kann der Gemeinderat eine Nachzählung veranlassen.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die zuständige Behörde auch ohne entsprechende gesetzliche Bestimmung von Amtes wegen eine Nachkontrolle eines Wahl- oder Abstimmungsergebnisses anordnen, falls es nach der gegebenen Sachlage als für die zuverlässige Ermittlung geboten erscheint (BGE 101 Ia 238 E. 4a S. 245; BGE 104 Ia 428 E. 3c S. 432; ZBl 78/1977 S. 451, E. 2b, mit Hinweisen). Im Einzelnen mag es dem Gebot politischer Klugheit entsprechen, bei gegebener Sachlage eine Nachzählung vorzunehmen (BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 85; vgl. ZBl 78/1977 S. 451 [Billigung des Ergebnisses einer Nachzählung]). Eine solche von Amtes wegen angeordnete Nachzählung kann sich umso mehr rechtfertigen, wenn der Aufwand verhältnismässig ist und sich dadurch keine wesentlichen Verzögerungen ergeben (vgl. Urteil 1P.363/1994 vom 15. Dezember 1994, E. 3d). In diesem Sinne hielt der Regierungsrat fest, dass der Gemeinderat in Ausübung von Art. 25 RPR grundsätzlich von Amtes wegen eine Nachzählung anordnen könne, dass Art. 25 RPR den Stimmberechtigten jedoch keinen Anspruch auf Nachzählung einräume.
Die Beschwerdeführer ziehen diese Auslegung des Reglements über die politischen Rechte nicht in Zweifel und werfen dem Regierungsrat nicht vor, gestützt auf Art. 25 RPR zu Unrecht einen Anspruch auf Nachzählung verneint zu haben. Sie beziehen sich auch sonst wie nicht auf kantonales Recht (vgl. Art. 44 VPR/BE). Einen entsprechenden Anspruch auf Nachzählung leiten sie vielmehr direkt aus Art. 34 BV ab.
3.3 Vorerst gilt es festzuhalten, dass im demokratischen Entscheid findungsprozess auch knappe Wahl- und Abstimmungsergebnisse tatsächlich anzuerkennen sind und nicht wegen kleiner Stimmenunterschiede in Frage gestellt werden sollen (vgl. BGE 112 Ia 208 E. 1b S. 211; BGE 104 Ia 428 E. 3b S. 431 f.; ZBl 65/1964 S. 22). Grundlage hierfür ist indessen, dass Wahl- und Abstimmungsergebnisse ordnungsgemäss zustande kommen und Wahl- und Abstimmungszettel korrekt und regelkonform ausgezählt werden.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht - unter der Voraussetzung einer zweckmässigen kantonalen Ordnung, welche Gewähr für eine sorgfältige Ermittlung der Wahl- und Abstimmungsergebnisse bietet - eine sich aus dem Bundesverfassungsrecht ergebende Verpflichtung zur Nachzählung bloss in jenen knapp ausgegangenen Fällen, in denen der Bürger auf konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auszählung oder für ein gesetzwidriges Verhalten der zuständigen Organe hinzuweisen vermag. Der blosse Umstand eines knappen Wahl- oder Abstimmungsergebnisses begründet für sich allein genommen keine Pflicht zur Nachzählung (BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 85; vgl. auch BGE 114 Ia 42 E. 4c S. 46). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht seither festgehalten. In einem neuesten Entscheid wurde ein Anspruch auf Nachzählung bei Vorliegen eines knappen Wahlresultats mangels konkreter Hinweise auf fehlerhafte Auszählung oder gesetzwidriges Verhalten unter Hinweis auf das Verfahren der Ermittlung der Ergebnisse verneint (1P.369/2004 vom 13. Juni 2005).
Schliesslich geht auch ein Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahre 1994 von diesen Grundlagen aus (1P.363/1994 vom 15. Dezember 1994). Er betraf das äusserst knappe Wahlresultat im Wahlkreis La Sarraz (VD) zu einer waadtländischen Grossratswahl, in der eine Partei in einer Proporzwahl einen Sitz lediglich um zwei Stimmen verpasste. Die gegen die Verweigerung einer Nachzählung erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde indes nicht allein wegen des sehr knappen Wahlausgangs gutgeheissen. Entscheidend war vielmehr, dass gegenüber den Rekurrenten an die nach kantonalem Recht erforderliche Glaubhaftmachung von Unregelmässigkeiten - in Anbetracht des Umstandes, dass das Resultat sehr knapp war und ein isolierter Auszählfehler von bereits zwei Wahlzetteln oder die Gültigkeitsbeurteilung von zwei Wahlzetteln ausschlaggebend sein konnte - allzu strenge Anforderungen gestellt worden waren.
Von der Nachzählung im eigentlichen Sinne ist schliesslich die Wiederholung von Abstimmungen anlässlich von Landsgemeinden und Gemeindeversammlungen zu unterscheiden (vgl. BGE 100 Ia 362; BGE 104 Ia 428). Dabei geht es nicht um die Nachprüfung eines an sich feststehenden Abstimmungsergebnisses, sondern vielmehr um eine Wiederholung einer Abstimmung, die angesichts unterschiedlichen Abstimmungsverhaltens anders ausfallen kann. Von der Frage der Nachzählung ist ferner die Aufhebung von Urnengängen bei festgestellten Unregelmässigkeiten zu trennen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung werden Wahl- und Abstimmungsergebnisse lediglich aufgehoben, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten (vgl. BGE 129 I 185 E. 8 S. 204; BGE 121 I 1 E. 5b S. 12; ZBl 102/2001 S. 188, E. 4).
3.4 Der Regierungsrat wies im angefochtenen Entscheid darauf hin, dass die Rechtsprechung in andern Kantonen - vorbehältlich spezifischer Rechtsgrundlagen - nach wie vor davon ausgehe, dass der blosse Umstand knapper Ergebnisse keinen Anspruch auf Nachzählung einräumt (vgl. auch die Hinweise bei BERNHARD MAAG, Urnenwahl von Behörden im Majorzsystem, Diss. Zürich 2004, S. 67 Anm. 155). Diese Praxis verfolgt, soweit ersichtlich, auch der Nationalrat bei Nationalratswahlen (vgl. AB 1975 N 1538-1540 betreffend den Kanton Aargau). Gleich verhalte es sich mit den rechtlichen Grundlagen in andern Kantonen. Dem kann angefügt werden, dass zwar eine Reihe von Kantonen eine Nachzählung bei knappem Ausgang vorschreibt (vgl. etwa § 75 Abs. 3 des Gesetzes über die politischen Rechte des Kantons Zürich; Art. 45 der Vollziehungsverordnung des Kantons Obwalden zum Gesetz über die Ausübung der politischen Rechte; Art. 39 Abs. 4 des Urnenabstimmungsgesetzes des Kantons St. Gallen); umgekehrt kennen andere Kantone Bestimmungen, wonach lediglich nachzuzählen ist, wenn stichhaltige Gründe und Zweifel am Ergebnis dies erfordern (vgl. Art. 44 Abs. 2 VPR/BE; § 79 des Gesetzes über Wahlen und Abstimmungen des Kantons Basel-Stadt; § 14 des Gesetzes über die politischen Rechte des Kantons Basel-Landschaft; § 34 der Verordnung über die Wahl des Grossen Rates des Kantons Schaffhausen); nach Art. 11 der eidgenössischen Verordnung über die politischen Rechte (VPR; SR 161.11) zählt das kantonale Wahlbüro bei Nationalratswahlen entweder selber nach oder ordnet eine Nachzählung durch das Gemeindewahlbüro an, wenn Verdacht besteht, dass ein Gemeindeergebnis unrichtig ist.
3.5 Die neuere Doktrin verlangt im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Nachzählung beim Vorliegen von Anzeichen von Unregelmässigkeiten und knappen Ergebnissen und folgert aus dem genannten Entscheid aus dem Jahre 1994, dass bei sehr knappen Ergebnissen auch ohne konkrete Anzeichen von Unregelmässigkeiten nachzuzählen ist (vgl. RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003, Rz. 1896; YVO HANGARTNER/ANDREAS KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, Rz. 2561; JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 369; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 292; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bern 2004, § 52 Rz. 69; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, L'expression fidèle et sûre de la volonté du corps électoral, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 21 Rz. 39). Diese Autoren setzen sich zwar mit der besondern prozessualen Situation des genannten Entscheides nicht näher auseinander. Sie bringen aber im Hinblick auf die erforderliche Glaubwürdigkeit von Wahl- und Abstimmungsresultaten zum Ausdruck, dass Nachzählungen bei sehr knappen Ergebnissen angezeigt seien.
In diesem Sinne äussern sich mit ausführlicherer Begründung insbesondere STEPHAN WIDMER und BERNHARD MAAG. Ersterer hält dafür, das für jede Demokratie unabdingbare Vertrauen in die Richtigkeit der Ergebnisermittlung und die praktisch nicht vermeidbaren Auszählungsfehler sprächen bei knappen Ergebnissen auch ohne konkrete Anzeichen von Unregelmässigkeiten für einen Anspruch auf Nachzählung (STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, Diss. Zürich 1989, S. 172 ff.). Letzterer geht davon aus, dass Wahl- und Abstimmungsresultate keine arithmetisch exakte Grösse darstellten. Bei sehr knappen Differenzen dürften nur sehr geringe Anforderungen an die Glaubhaftmachung von Unregelmässigkeiten gestellt werden und könnten einzelne Auszählfehler vermutet werden. Dies führe zur Bejahung eines individuellen Anspruchs auf Nachzählung einzig wegen der Knappheit des Resultats. Im Sinne eines Richtwertes nimmt er dies an, wenn der Abstand der fraglichen Stimmenzahlen weniger als 1o /oo beträgt (MAAG, a.a.O., S. 65 ff.).
3.6 Es darf angenommen werden, dass bei d er Ermittlung von Wahl- und Abstimmungsergebnissen, seien sie knapp oder nicht, immer wieder Fehler unterlaufen. Sie können darauf zurückgeführt werden, dass tatsächlich falsch gezählt wird, dass Wahl- und Abstimmungszettel hinsichtlich Gültigkeit oder Ungültigkeit falsch zugeordnet werden (vgl. ZBl 104/2003 S. 584) oder dass einzelne, etwa nicht eindeutig klar geschriebene Namen bei Wahlen unterschiedlich behandelt werden. Die Unsicherheiten mögen bei Abstimmungen mit klarer Ja- bzw. Nein-Antwort kleiner sein als bei Proporzwahlen mit Listen und der Möglichkeit des Kumulierens und Panaschierens (vgl. BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 86; Urteil 1P.363/ 1994 vom 15. Dezember 1994, E. 3d). So zeigt sich denn auch, dass Nachzählungen kaum je zu demselben Resultat führen (vgl. BGE 101 Ia 238; ZBl 78/1977 S. 451; zur Abstimmung über die neue Verfassung des Kantons Graubünden die Hinweise bei MAAG, a.a.O., S. 65 Anm. 144). Solche Ungenauigkeiten werden in gewissem Ausmass in Kauf genommen, sind bei Landsgemeinden und Gemeindeversammlungen nicht zu vermeiden (vgl. BGE 121 I 138 E. 3 S. 142 mit Hinweisen) und sollen durch strikte (und einfache) Regeln (vgl. BGE 105 Ia 237 E. 3b S.240) sowie durch die Beteiligung von politischen Kräften bei der Auszählung (vgl. WIDMER, a.a.O., S. 168; JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 369 mit Verweis auf Art. 25 UNO-Pakt II) beschränkt werden. Eine gewisse Unsicherheit der Auszählung ist somit dem demokratischen Wahl- und Abstimmungsverfahren inhärent und in gewissen Grenzen hinzunehmen. Eine Grenze der Akzeptanz von Auszählungsunsicherheiten ist indessen erreicht, wenn Unregelmässigkeiten festgestellt werden oder hierfür ernsthafte Anzeichen bestehen und das Wahl- oder Abstimmungsergebnis sehr knapp ausgefallen ist. Diesfalls kann nicht nur ein einzelnes Wahl- oder Abstimmungsergebnis fragwürdig erscheinen, sondern besteht die Gefahr, dass die Glaubwürdigkeit des demokratischen Entscheidungsverfahrens als solches leidet. Es kann dem einzelnen Stimmberechtigten in seiner Organfunktion bei solchen Gegebenheiten nicht verwehrt werden, eine Nachzählung zu verlangen. Dies trifft jedenfalls zu, wenn bei knappem Wahl- oder Abstimmungsergebnis zusätzlich Anzeichen für Unregelmässigkeiten bestehen oder solche gar nachgewiesen sind.
3.7 Vor diesem Hintergrund kommt der kantonal- bzw. kommunalrechtlichen Ordnung des Wahl- und Abstimmungswesens und insbesondere des Auszählverfahrens entscheidende Bedeutung zu (vgl. BGE 98 Ia 73 E. 4 S. 85). In dieser Hinsicht führte der Regierungsrat aus, dass die in der Stadt Bern geübte Handhabung grundsätzlich Gewähr für eine korrekte und zuverlässige Ermittlung von Wahl- und Abstimmungsresultaten biete. Er legte dies zwar in erster Linie hinsichtlich der brieflich eingelegten Wahlzettel dar, hielt indessen darüber hinaus allgemein fest, dass aufgrund der rechtlichen Vorgaben sowie der genannten Anleitung für die Ausmittlung der Gemeinderats- und Stadtratswahlen ein durchdachtes System mit mehrfachen Kontrollen bestehe. Die Beschwerdeführer stellen dies mit ihrer Beschwerde nicht in Frage und machen insbesondere nicht geltend, dass das Ermittlungsverfahren systemimmanente Gefahren oder Schwächen aufweise oder sonst wie keine Gewähr für eine korrekte Resultateermittlung biete. Doch weisen sie in allgemeiner Weise darauf hin, dass Auszählungsfehler anerkanntermassen tatsächlich immer vorkommen könnten und das Wahlresultat im vorliegenden Fall daher möglicherweise nicht der tatsächlichen Stimmabgabe entspreche.
Der kantonalen Ordnung des Wahl- und Abstimmungswesens und des Auszählverfahrens ist ferner die kantonale Regelung und Handhabung des Beschwerdeweges zuzuordnen. Der vorliegende Fall zeigt, dass die Beschwerdeführer ihre Rügen vor zwei Instanzen mit voller Rechtskontrolle vorbringen konnten. Sowohl die Regierungsstatthalterin als auch der Regierungsrat haben das in der Stadt Bern gehandhabte Auszählverfahren tatsächlich sehr eingehend geprüft und verschiedene Unregelmässigkeiten klar aufgedeckt (vgl. demgegenüber die Verhältnisse von BGE 114 Ia 42). Insoweit kann festgehalten werden, dass die Beschwerdeführer in den Genuss einer sorgfältigen Prüfung kamen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Regierungsrat, wenn auch nicht ausschliesslich, so doch in erster Linie das Verfahren der Auszählung der brieflich eingelegten Wahlzettel untersuchte.
3.8 Bei dieser Sachlage kommt der Glaubhaftmachung von konkreten Anhaltspunkten für Unregelmässigkeiten bzw. der Feststellung von tatsächlichen Unrechtmässigkeiten im Auszählungsverfahren entscheidende Bedeutung zu. Wie dargelegt, können verschiedenste Umstände zu Zählfehlern führen. Solche nachzuweisen kann dem einzelnen Stimmberechtigten zwar schwer fallen oder sich mangels Einblicks in die Grundlagen gar als unmöglich erweisen (vgl. Urteil 1P.363/1994 vom 15. Dezember 1994, E. 3d). Im vorliegenden Fall haben sich nicht nur Anzeichen für Unregelmässigkeiten gezeigt, sondern sind vom Regierungsrat Unrechtmässigkeiten tatsächlich aufgezeigt sowie als sehr aussergewöhnlich und gegen grundlegende Bestimmungen des Reglements über die politischen Rechte verstossend bezeichnet worden. Damit ist die Glaubwürdigkeit in das festgestellte Wahlergebnis in schwerwiegender Weise erschüttert. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass sich die festgestellten Unregelmässigkeiten nach dem angefochtenen Entscheid nicht konkret ausgewirkt haben sollen. Wesentlich ist, dass ein verordnungs- und reglementswidriges Auszählverfahren angewendet worden ist. Ein solches Vorgehen erhöht im Allgemeinen die Gefahr von Auszählungsfehlern. Bei dieser Sachlage kann das für die direkte Demokratie unabdingbare Vertrauen in die Richtigkeit der Ergebnisermittlung der Wahl ohne Nachzählung des knappen Resultats nicht gewahrt werden. Der Anspruch auf Nachzählung geht hier dem Interesse am Festhalten eines einmal ausgezählten und veröffentlichten Wahlergebnisses vor.
In Anbetracht der konkreten Gegebenheiten mit den vom Regierungsrat als gravierend bezeichneten Unregelmässigkeiten im Auszählungsverfahren einerseits und dem äusserst knappen Ausgang zwischen den beiden Kandidaten andererseits können die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 34 Abs. 2 BV eine Nachzählung beanspruchen. Daher erweist sich die vorliegende Beschwerde als begründet.
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Art. 34 cpv. 2 Cost.; nuovo conteggio delle schede nell'elezione del municipio. Disposizioni applicabili al conteggio delle schede di voto; constatazione di irregolarità insolite (consid. 2).
Accertamento e riconteggio delle schede in elezioni e votazioni alla luce dell'art. 34 cpv. 2 Cost. (consid. 3.1-3.7).
Diritto a un riconteggio ammesso in considerazione delle irregolarità nello spoglio e del risultato molto stretto dell'elezione (consid. 3.8).
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131 I 45
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131 I 45
Sachverhalt ab Seite 45
A.
A.a Am 14. März 1966 schloss die Y. (Grundeigentümerin) mit Z. sen. (Vater von Z. jun., Beschwerdeführer) einen Baurechtsvertrag über die Bestellung eines selbstständigen und dauernden Baurechts auf dem Grundstück altKat.-Nr. x (Kat. Nr. y), Grundbuch A. Das Grundstück wurde mit einem Zweifamilien-Terrassenhaus überbaut (B.strasse).
A.b Am 26. April 2001 stellte der Beschwerdeführer als Bauherr ein Gesuch für den Anbau einer Eingangshalle mit Nutzung des Flachdaches des oberen Hauses. Der Gemeinderat von A. entsprach dem Gesuch. In der Folge teilte die Grundeigentümerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) dem Beschwerdeführer mit, sie verzichte auf eine Anfechtung der Baubewilligung, behalte sich jedoch vor, dem Baurechtsvertrag gegebenenfalls zivilrechtlich Nachachtung zu verschaffen. Der geplante Terrassenaufgang und die Nutzbarmachung der Dachfläche widerspreche klar dem Inhalt des Baurechtsvertrages.
B. In der Folge klagte der Beschwerdeführer vor dem gemäss Baurechtsvertrag bestellten Schiedsgericht gegen die Beschwerdegegnerin mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass er ihr gegenüber berechtigt sei, beim Wohnhaus Assek.-Nr. z, Kat.-Nr. y, B.strasse in A. einen Dachaufgang sowie eine Dachterrasse gemäss bewilligter Baueingabe vom 26. April 2001 zu realisieren. Die Beschwerdegegnerin beantragte Abweisung der Klage und erhob ihrerseits Widerklage. Das angerufene Schiedsgericht wies die Hauptklage ab und verbot dem Beschwerdeführer in Gutheissung der Widerklage, eine Erweiterung des bestehenden Dachausstiegs vorzunehmen und auf dem Flachdach Windschutzwände oder andere Vorrichtungen anzubringen, welche der Nutzbarmachung der Dachfläche als Dachterrasse dienen und das bestehende 110 cm hohe Brüstungsband überragen. Für den Fall der Zuwiderhandlung wurde Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB sowie der Zwangsvollzug angedroht (Urteil vom 30. Januar 2004). Die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Mai 2004 ab, soweit es auf sie eintrat.
C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt der Beschwerdeführer, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben. Er vertritt im Wesentlichen den Standpunkt, indem das Obergericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten sei, habe es Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 36 lit. f des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit (KSG; SR 279) verletzt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach den Ausführungen des Obergerichts hat das Schiedsgericht erwogen, die Baurechtsgeberin habe sich mit dem Baurechtsvertrag vom 14. März 1966 eine geordnete Überbauung nach einheitlichen Kriterien sichern wollen, die auch im Falle nachträglicher Veränderungen gewahrt bleiben sollte. Das Obergericht hält alsdann dafür, die Feststellung des Schiedsgerichts, die Überbauung zeige noch heute ein "einheitliches Erscheinungsbild", sei nicht einfach die Feststellung einer Tatsache, wie der Beschwerdeführer argumentiere. Das Schiedsgericht habe im Rahmen der angeordneten Beweisabnahme von Amtes wegen einen Augenschein vor Ort sowie auf dem Grundbuchamt durchgeführt, habe überdies Einsicht in die Grundbuchakten genommen und an verschiedenen Standorten festgestellt, welcher Stellenwert dem Erscheinungsbild des Daches mit der streitbetroffenen Liegenschaft in der B.strasse zukomme. Die Parteien hätten zum protokollierten Ergebnis des Augenscheins Stellung bezogen. Der Beschwerdeführer rüge mit seiner Kritik an den Erwägungen des Schiedsgerichts willkürliche Beweiswürdigung und nicht willkürliche Tatsachenfeststellung. Die willkürliche Anwendung von Verfahrensrecht, hier des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung, könne nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 36 lit. f KSG geltend gemacht werden. Insoweit trat das Obergericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers in diesem Punkt nicht ein.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde die Annahme des Schiedsgerichts, das einheitliche Erscheinungsbild der Überbauung habe erhalten werden können, als willkürlich beanstandet. In der Nichtigkeitsbeschwerde sei nirgends die Rede davon gewesen, dass das Schiedsgericht eine Verfahrensvorschrift verletzt habe. Vielmehr sei eine willkürliche tatsächliche Annahme des Schiedsgerichtes gerügt worden, welche nach Art. 36 lit. f KSG nebst der Aktenwidrigkeitsrüge erhoben werden könne. Eine willkürliche tatsächliche Annahme liege namentlich dann vor, wenn das Gericht eine beweispflichtige Tatsache als bewiesen annehme, obwohl die Akten darüber keinen Aufschluss geben, oder wenn das Gericht eine Feststellung aufgrund willkürlicher Beweiswürdigung treffe. Die Auffassung des Obergerichts, bei der Rüge der willkürlichen tatsächlichen Annahme und der Rüge willkürlicher Beweiswürdigung handle es sich um unterschiedliche Nichtigkeitsgründe sei daher nicht nachvollziehbar. Die vor Obergericht erhobene Rüge habe sich auf die letztgenannte Variante, die willkürliche tatsächliche Annahme, bezogen, welche nach dem einschlägigen Kommentator (FRANK/STRÄULI/MESSMER) einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von Art. 36 lit. f KSG bilde. Die das Nichteintreten begründenden Erwägungen des Obergerichts äusserten sich nicht zu der von ihm (dem Beschwerdeführer) vorgebrachten Rüge und verletzten damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV.
3.3 Mit seinen Ausführungen beanstandet der Beschwerdeführer einmal im Ergebnis die Auslegung des Schiedsgerichts betreffend Art. 36 lit. f KSG und kritisiert alsdann auf dieser Rüge aufbauend eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Aufgrund dieser Konstellation ist die Rüge der Auslegung von Art. 36 lit. f KSG mit Bezug auf die Nichtigkeitsgründe vorweg zu behandeln. Im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. b OG prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung von Konkordatsrecht frei (BGE 112 Ia 350 E. 1 mit Hinweisen).
3.4 Nach Art. 36 lit. f KSG kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, um geltend zu machen, "der Schiedsspruch sei willkürlich, weil er auf offensichtlich aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen beruht oder weil er eine offenbare Verletzung des Rechts oder der Billigkeit enthält". Die konkordatsrechtliche Umschreibung der Willkür stimmt im Ergebnis mit dem durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 4 aBV - heute Art. 9 BV - entwickelten Willkürbegriff überein (JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, 1984, N. 93 zu Art. 36 KSG mit Hinweisen). Damit ist freilich noch nichts darüber ausgesagt, ob auch die Beweiswürdigung unter den Begriff der offensichtlich aktenwidrigen tatsächlichen Feststellung im Sinn von Art. 36 lit. f KSG zu subsumieren ist. Diese Bestimmung umfasst den Willkürtatbestand nicht generell, sondern konkretisiert ihn nach drei Richtungen: Willkürlich ist ein Schiedsspruch, wenn er auf (1) offensichtlich aktenwidrigen Feststellungen beruht, wenn er (2) materielles Recht oder (3) den Grundsatz der Billigkeit offensichtlich verletzt (POUDRET, SJK 464c S. 5).
3.5 In BGE 107 Ia 246 E. 5a/aa hat das Bundesgericht freilich ausgeführt, die kantonalen Behörden könnten im Rahmen einer Beschwerde gestützt auf Art. 36 lit. f KSG in die Beweiswürdigung der Schiedsgerichte nur eingreifen, wenn sie sich als offensichtlich falsch bzw. willkürlich erweise oder auf einem offensichtlichen Versehen beruhe. Allerdings hat sich das Bundesgericht, wie den Erwägungen zu entnehmen ist, mit der Auslegung von Art. 36 lit. f KSG nicht befasst und sich insoweit zur hier zu beurteilenden Streitfrage nicht geäussert.
Nach LALIVE/POUDRET/REYMOND (Le droit de l'arbitrage, 1989, N. 4 zu Art. 36 KSG S. 213 f.) umfasst Art. 36 lit. f KSG auch die Beweiswürdigung, namentlich die Würdigung von Aktenstücken, wie protokollierte Zeugenaussagen und Expertisen. Sie stützen ihre Auffassung auf die besagte Erwägung (5a/aa) des bundesgerichtlichen Urteils.
JOLIDON (Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, 1984, S. 517; derselbe, Les motifs du recours en nullité selon le Concordat suisse sur l'arbitrage, in: Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 326), gemäss dem auch die offensichtlich unrichtige Beweiswürdigung Gegenstand der Prüfung gemäss Art. 36 lit. f KSG bildet, beruft sich ebenfalls auf die erwähnte Rechtsprechung, aber auch auf Art. 360 Ziff. 2 ZPO/BE. Diese Bestimmung nennt allerdings den Nichtigkeitsgrund der offenbar unrichtigen Beweiswürdigung ausdrücklich, weshalb daraus für die Auslegung von Art. 36 lit. f KSG nichts zu gewinnen ist.
Schliesslich verweist der Beschwerdeführer auf den Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2000, N. 106 vor §§ 238-258 ZPO/ZH), wo ausgeführt wird, die Aktenwidrigkeitsrüge decke sich mit dem Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 2, erster Teil (aktenwidrige tatsächliche Annahme) und die willkürliche tatsächliche Annahme entspreche dem Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 2, zweiter Teil (willkürliche tatsächliche Annahme). Richtig ist, dass die willkürliche tatsächliche Annahme auch die Beweiswürdigung umfasst (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 45 zu § 281 ZPO/ZH). Doch übersehen die Autoren, dass Art. 36 lit. f KSG - im Gegensatz zu § 281 Ziff. 2 - den Nichtigkeitsgrund gerade nicht mit der "willkürlichen tatsächlichen Annahme" umschreibt, sondern mit der Willkür, die auf einer offenbaren Verletzung von Recht und Billigkeit sowie auf "offensichtlich aktenwidrigen Feststellungen" beruht.
3.6 Offensichtlich aktenwidrige tatsächliche Feststellungen trifft das Schiedsgericht dann, wenn es sich infolge Versehens mit den Akten in Widerspruch gesetzt hat, sei es, dass es Aktenstellen übersehen oder ihnen einen anderen als den wirklichen Inhalt beigemessen hat, sei es, dass es irrig davon ausgegangen ist, eine Tatsache sei aktenmässig belegt, während die Akten in Wirklichkeit darüber keinen Aufschluss geben (RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., 1993, S. 346; in diesem Sinne auch der Entscheid 4P.138/1997 vom 29. Oktober 1997, E. 1). Aktenwidrigkeit ist nicht mit Beweiswürdigung gleichzusetzen, sondern liegt nur vor, wenn der Richter bei der Beweiswürdigung von unrichtigen tatsächlichen Prämissen ausgeht (so GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 523, Fn. 28 lit. b; siehe auch MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Nr. 149 Fn. 42, S. 213 und BGE 63 II 39 betreffend Auslegung von Art. 81 aOG). Nicht das Ergebnis der Beweiswürdigung und die darin liegenden Wertungen sind Gegenstand der Willkürrüge, sondern durch Akten unstreitig widerlegte Tatsachenfeststellungen (WENGER, Die Rechtsmittel gegen schiedsrichterliche Entscheidungen gemäss Konkordat und gemäss zürcherischem Recht, in: Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz, Bd. I, S. 67 f.).
3.7 Dieses Auslegungsergebnis erweist sich auch unter rechtspolitischen Gesichtspunkten als sachgerecht: Was die tatsächlichen Feststellungen anbelangt, sind mögliche Rügen auf klare Fälle beschränkt. Ob eine tatsächliche Annahme offensichtlich aktenwidrig ist, ist keine Wertungs-, keine Ermessensfrage. Demgegenüber beruht die Beweiswürdigung oft auf Ermessen und ebenso die Beurteilung der Frage, ob dieses Ermessen willkürlich gehandhabt wurde. Es macht durchaus Sinn, bei der Überprüfung von Schiedssprüchen dieses schwer fassbare Feld auszusparen. Wer seinen Streit einem Schiedsgericht unterbreitet, hat dessen Beweiswürdigung hinzunehmen, nicht jedoch offensichtlich aktenwidrige tatsächliche Feststellungen. Vergleichsweise sei auf das Verfahren der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit hingewiesen, dessen Beschwerdegrund der Verletzung des Ordre public gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG die Anfechtungsmöglichkeiten im Vergleich zu Art. 36 lit. f KSG erheblich einschränkt, indem selbst eine offensichtlich aktenwidrige Tatsachenfeststellung oder eine offenbare Verletzung des Rechts für sich allein nicht ausreicht, um ein Schiedsurteil aufzuheben (BGE 116 II 634 E. 4 S. 636; BGE 115 II 102 E. 3a S. 105).
3.8 Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat dieser Rechtsauffassung im Verfahren nach Art. 16 OG zugestimmt.
3.9 Im vorliegenden Fall wurde über den Augenschein ein Protokoll erstellt. Dazu haben die Parteien Stellung nehmen können, wobei der Beschwerdeführer nach den obergerichtlichen Feststellungen keine Änderungen bzw. Korrekturen beantragt hat. Alle weiter gehenden Ergebnisse des Augenscheins, namentlich die aus den feststehenden Wahrnehmungen zu ziehenden Schlüsse sowie die darauf gestützten Wertungen sind Bestandteil der Beweiswürdigung (BÜHLER, Die Beweiswürdigung, in: Der Beweis im Zivilprozess, 2000, S. 85). Aus dem obergerichtlichen Beschluss und dem Schiedsgerichtsurteil ergibt sich, dass das Schiedsgericht seine Feststellung, die Überbauung zeige noch heute ein "einheitliches Erscheinungsbild", in Würdigung der Wahrnehmungen anlässlich des Augenscheines getroffen hat. Auf Beweiswürdigung beruhend ist dieser Schluss der Aktenwidrigkeitsrüge nicht zugänglich und daher mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar. Ist aber das Obergericht zu Recht auf die Rüge des Beschwerdeführers nicht eingetreten, bleibt auch die Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV erfolglos.
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Art. 36 lit. f KSG. Willkür als Nichtigkeitsgrund, weil der Schiedsspruch auf offensichtlich aktenwidrigen Feststellungen beruht (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 45
A.
A.a Am 14. März 1966 schloss die Y. (Grundeigentümerin) mit Z. sen. (Vater von Z. jun., Beschwerdeführer) einen Baurechtsvertrag über die Bestellung eines selbstständigen und dauernden Baurechts auf dem Grundstück altKat.-Nr. x (Kat. Nr. y), Grundbuch A. Das Grundstück wurde mit einem Zweifamilien-Terrassenhaus überbaut (B.strasse).
A.b Am 26. April 2001 stellte der Beschwerdeführer als Bauherr ein Gesuch für den Anbau einer Eingangshalle mit Nutzung des Flachdaches des oberen Hauses. Der Gemeinderat von A. entsprach dem Gesuch. In der Folge teilte die Grundeigentümerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) dem Beschwerdeführer mit, sie verzichte auf eine Anfechtung der Baubewilligung, behalte sich jedoch vor, dem Baurechtsvertrag gegebenenfalls zivilrechtlich Nachachtung zu verschaffen. Der geplante Terrassenaufgang und die Nutzbarmachung der Dachfläche widerspreche klar dem Inhalt des Baurechtsvertrages.
B. In der Folge klagte der Beschwerdeführer vor dem gemäss Baurechtsvertrag bestellten Schiedsgericht gegen die Beschwerdegegnerin mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass er ihr gegenüber berechtigt sei, beim Wohnhaus Assek.-Nr. z, Kat.-Nr. y, B.strasse in A. einen Dachaufgang sowie eine Dachterrasse gemäss bewilligter Baueingabe vom 26. April 2001 zu realisieren. Die Beschwerdegegnerin beantragte Abweisung der Klage und erhob ihrerseits Widerklage. Das angerufene Schiedsgericht wies die Hauptklage ab und verbot dem Beschwerdeführer in Gutheissung der Widerklage, eine Erweiterung des bestehenden Dachausstiegs vorzunehmen und auf dem Flachdach Windschutzwände oder andere Vorrichtungen anzubringen, welche der Nutzbarmachung der Dachfläche als Dachterrasse dienen und das bestehende 110 cm hohe Brüstungsband überragen. Für den Fall der Zuwiderhandlung wurde Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB sowie der Zwangsvollzug angedroht (Urteil vom 30. Januar 2004). Die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Mai 2004 ab, soweit es auf sie eintrat.
C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt der Beschwerdeführer, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben. Er vertritt im Wesentlichen den Standpunkt, indem das Obergericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten sei, habe es Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 36 lit. f des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit (KSG; SR 279) verletzt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach den Ausführungen des Obergerichts hat das Schiedsgericht erwogen, die Baurechtsgeberin habe sich mit dem Baurechtsvertrag vom 14. März 1966 eine geordnete Überbauung nach einheitlichen Kriterien sichern wollen, die auch im Falle nachträglicher Veränderungen gewahrt bleiben sollte. Das Obergericht hält alsdann dafür, die Feststellung des Schiedsgerichts, die Überbauung zeige noch heute ein "einheitliches Erscheinungsbild", sei nicht einfach die Feststellung einer Tatsache, wie der Beschwerdeführer argumentiere. Das Schiedsgericht habe im Rahmen der angeordneten Beweisabnahme von Amtes wegen einen Augenschein vor Ort sowie auf dem Grundbuchamt durchgeführt, habe überdies Einsicht in die Grundbuchakten genommen und an verschiedenen Standorten festgestellt, welcher Stellenwert dem Erscheinungsbild des Daches mit der streitbetroffenen Liegenschaft in der B.strasse zukomme. Die Parteien hätten zum protokollierten Ergebnis des Augenscheins Stellung bezogen. Der Beschwerdeführer rüge mit seiner Kritik an den Erwägungen des Schiedsgerichts willkürliche Beweiswürdigung und nicht willkürliche Tatsachenfeststellung. Die willkürliche Anwendung von Verfahrensrecht, hier des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung, könne nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 36 lit. f KSG geltend gemacht werden. Insoweit trat das Obergericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers in diesem Punkt nicht ein.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde die Annahme des Schiedsgerichts, das einheitliche Erscheinungsbild der Überbauung habe erhalten werden können, als willkürlich beanstandet. In der Nichtigkeitsbeschwerde sei nirgends die Rede davon gewesen, dass das Schiedsgericht eine Verfahrensvorschrift verletzt habe. Vielmehr sei eine willkürliche tatsächliche Annahme des Schiedsgerichtes gerügt worden, welche nach Art. 36 lit. f KSG nebst der Aktenwidrigkeitsrüge erhoben werden könne. Eine willkürliche tatsächliche Annahme liege namentlich dann vor, wenn das Gericht eine beweispflichtige Tatsache als bewiesen annehme, obwohl die Akten darüber keinen Aufschluss geben, oder wenn das Gericht eine Feststellung aufgrund willkürlicher Beweiswürdigung treffe. Die Auffassung des Obergerichts, bei der Rüge der willkürlichen tatsächlichen Annahme und der Rüge willkürlicher Beweiswürdigung handle es sich um unterschiedliche Nichtigkeitsgründe sei daher nicht nachvollziehbar. Die vor Obergericht erhobene Rüge habe sich auf die letztgenannte Variante, die willkürliche tatsächliche Annahme, bezogen, welche nach dem einschlägigen Kommentator (FRANK/STRÄULI/MESSMER) einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von Art. 36 lit. f KSG bilde. Die das Nichteintreten begründenden Erwägungen des Obergerichts äusserten sich nicht zu der von ihm (dem Beschwerdeführer) vorgebrachten Rüge und verletzten damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV.
3.3 Mit seinen Ausführungen beanstandet der Beschwerdeführer einmal im Ergebnis die Auslegung des Schiedsgerichts betreffend Art. 36 lit. f KSG und kritisiert alsdann auf dieser Rüge aufbauend eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Aufgrund dieser Konstellation ist die Rüge der Auslegung von Art. 36 lit. f KSG mit Bezug auf die Nichtigkeitsgründe vorweg zu behandeln. Im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. b OG prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung von Konkordatsrecht frei (BGE 112 Ia 350 E. 1 mit Hinweisen).
3.4 Nach Art. 36 lit. f KSG kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, um geltend zu machen, "der Schiedsspruch sei willkürlich, weil er auf offensichtlich aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen beruht oder weil er eine offenbare Verletzung des Rechts oder der Billigkeit enthält". Die konkordatsrechtliche Umschreibung der Willkür stimmt im Ergebnis mit dem durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 4 aBV - heute Art. 9 BV - entwickelten Willkürbegriff überein (JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, 1984, N. 93 zu Art. 36 KSG mit Hinweisen). Damit ist freilich noch nichts darüber ausgesagt, ob auch die Beweiswürdigung unter den Begriff der offensichtlich aktenwidrigen tatsächlichen Feststellung im Sinn von Art. 36 lit. f KSG zu subsumieren ist. Diese Bestimmung umfasst den Willkürtatbestand nicht generell, sondern konkretisiert ihn nach drei Richtungen: Willkürlich ist ein Schiedsspruch, wenn er auf (1) offensichtlich aktenwidrigen Feststellungen beruht, wenn er (2) materielles Recht oder (3) den Grundsatz der Billigkeit offensichtlich verletzt (POUDRET, SJK 464c S. 5).
3.5 In BGE 107 Ia 246 E. 5a/aa hat das Bundesgericht freilich ausgeführt, die kantonalen Behörden könnten im Rahmen einer Beschwerde gestützt auf Art. 36 lit. f KSG in die Beweiswürdigung der Schiedsgerichte nur eingreifen, wenn sie sich als offensichtlich falsch bzw. willkürlich erweise oder auf einem offensichtlichen Versehen beruhe. Allerdings hat sich das Bundesgericht, wie den Erwägungen zu entnehmen ist, mit der Auslegung von Art. 36 lit. f KSG nicht befasst und sich insoweit zur hier zu beurteilenden Streitfrage nicht geäussert.
Nach LALIVE/POUDRET/REYMOND (Le droit de l'arbitrage, 1989, N. 4 zu Art. 36 KSG S. 213 f.) umfasst Art. 36 lit. f KSG auch die Beweiswürdigung, namentlich die Würdigung von Aktenstücken, wie protokollierte Zeugenaussagen und Expertisen. Sie stützen ihre Auffassung auf die besagte Erwägung (5a/aa) des bundesgerichtlichen Urteils.
JOLIDON (Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, 1984, S. 517; derselbe, Les motifs du recours en nullité selon le Concordat suisse sur l'arbitrage, in: Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 326), gemäss dem auch die offensichtlich unrichtige Beweiswürdigung Gegenstand der Prüfung gemäss Art. 36 lit. f KSG bildet, beruft sich ebenfalls auf die erwähnte Rechtsprechung, aber auch auf Art. 360 Ziff. 2 ZPO/BE. Diese Bestimmung nennt allerdings den Nichtigkeitsgrund der offenbar unrichtigen Beweiswürdigung ausdrücklich, weshalb daraus für die Auslegung von Art. 36 lit. f KSG nichts zu gewinnen ist.
Schliesslich verweist der Beschwerdeführer auf den Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2000, N. 106 vor §§ 238-258 ZPO/ZH), wo ausgeführt wird, die Aktenwidrigkeitsrüge decke sich mit dem Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 2, erster Teil (aktenwidrige tatsächliche Annahme) und die willkürliche tatsächliche Annahme entspreche dem Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 2, zweiter Teil (willkürliche tatsächliche Annahme). Richtig ist, dass die willkürliche tatsächliche Annahme auch die Beweiswürdigung umfasst (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 45 zu § 281 ZPO/ZH). Doch übersehen die Autoren, dass Art. 36 lit. f KSG - im Gegensatz zu § 281 Ziff. 2 - den Nichtigkeitsgrund gerade nicht mit der "willkürlichen tatsächlichen Annahme" umschreibt, sondern mit der Willkür, die auf einer offenbaren Verletzung von Recht und Billigkeit sowie auf "offensichtlich aktenwidrigen Feststellungen" beruht.
3.6 Offensichtlich aktenwidrige tatsächliche Feststellungen trifft das Schiedsgericht dann, wenn es sich infolge Versehens mit den Akten in Widerspruch gesetzt hat, sei es, dass es Aktenstellen übersehen oder ihnen einen anderen als den wirklichen Inhalt beigemessen hat, sei es, dass es irrig davon ausgegangen ist, eine Tatsache sei aktenmässig belegt, während die Akten in Wirklichkeit darüber keinen Aufschluss geben (RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., 1993, S. 346; in diesem Sinne auch der Entscheid 4P.138/1997 vom 29. Oktober 1997, E. 1). Aktenwidrigkeit ist nicht mit Beweiswürdigung gleichzusetzen, sondern liegt nur vor, wenn der Richter bei der Beweiswürdigung von unrichtigen tatsächlichen Prämissen ausgeht (so GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 523, Fn. 28 lit. b; siehe auch MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Nr. 149 Fn. 42, S. 213 und BGE 63 II 39 betreffend Auslegung von Art. 81 aOG). Nicht das Ergebnis der Beweiswürdigung und die darin liegenden Wertungen sind Gegenstand der Willkürrüge, sondern durch Akten unstreitig widerlegte Tatsachenfeststellungen (WENGER, Die Rechtsmittel gegen schiedsrichterliche Entscheidungen gemäss Konkordat und gemäss zürcherischem Recht, in: Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz, Bd. I, S. 67 f.).
3.7 Dieses Auslegungsergebnis erweist sich auch unter rechtspolitischen Gesichtspunkten als sachgerecht: Was die tatsächlichen Feststellungen anbelangt, sind mögliche Rügen auf klare Fälle beschränkt. Ob eine tatsächliche Annahme offensichtlich aktenwidrig ist, ist keine Wertungs-, keine Ermessensfrage. Demgegenüber beruht die Beweiswürdigung oft auf Ermessen und ebenso die Beurteilung der Frage, ob dieses Ermessen willkürlich gehandhabt wurde. Es macht durchaus Sinn, bei der Überprüfung von Schiedssprüchen dieses schwer fassbare Feld auszusparen. Wer seinen Streit einem Schiedsgericht unterbreitet, hat dessen Beweiswürdigung hinzunehmen, nicht jedoch offensichtlich aktenwidrige tatsächliche Feststellungen. Vergleichsweise sei auf das Verfahren der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit hingewiesen, dessen Beschwerdegrund der Verletzung des Ordre public gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG die Anfechtungsmöglichkeiten im Vergleich zu Art. 36 lit. f KSG erheblich einschränkt, indem selbst eine offensichtlich aktenwidrige Tatsachenfeststellung oder eine offenbare Verletzung des Rechts für sich allein nicht ausreicht, um ein Schiedsurteil aufzuheben (BGE 116 II 634 E. 4 S. 636; BGE 115 II 102 E. 3a S. 105).
3.8 Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat dieser Rechtsauffassung im Verfahren nach Art. 16 OG zugestimmt.
3.9 Im vorliegenden Fall wurde über den Augenschein ein Protokoll erstellt. Dazu haben die Parteien Stellung nehmen können, wobei der Beschwerdeführer nach den obergerichtlichen Feststellungen keine Änderungen bzw. Korrekturen beantragt hat. Alle weiter gehenden Ergebnisse des Augenscheins, namentlich die aus den feststehenden Wahrnehmungen zu ziehenden Schlüsse sowie die darauf gestützten Wertungen sind Bestandteil der Beweiswürdigung (BÜHLER, Die Beweiswürdigung, in: Der Beweis im Zivilprozess, 2000, S. 85). Aus dem obergerichtlichen Beschluss und dem Schiedsgerichtsurteil ergibt sich, dass das Schiedsgericht seine Feststellung, die Überbauung zeige noch heute ein "einheitliches Erscheinungsbild", in Würdigung der Wahrnehmungen anlässlich des Augenscheines getroffen hat. Auf Beweiswürdigung beruhend ist dieser Schluss der Aktenwidrigkeitsrüge nicht zugänglich und daher mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar. Ist aber das Obergericht zu Recht auf die Rüge des Beschwerdeführers nicht eingetreten, bleibt auch die Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV erfolglos.
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Art. 36 let. f CA. De l'arbitraire comme motif de nullité parce que la sentence repose sur des constatations manifestement contraires aux faits résultant du dossier (consid. 3).
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131 I 45
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131 I 45
Sachverhalt ab Seite 45
A.
A.a Am 14. März 1966 schloss die Y. (Grundeigentümerin) mit Z. sen. (Vater von Z. jun., Beschwerdeführer) einen Baurechtsvertrag über die Bestellung eines selbstständigen und dauernden Baurechts auf dem Grundstück altKat.-Nr. x (Kat. Nr. y), Grundbuch A. Das Grundstück wurde mit einem Zweifamilien-Terrassenhaus überbaut (B.strasse).
A.b Am 26. April 2001 stellte der Beschwerdeführer als Bauherr ein Gesuch für den Anbau einer Eingangshalle mit Nutzung des Flachdaches des oberen Hauses. Der Gemeinderat von A. entsprach dem Gesuch. In der Folge teilte die Grundeigentümerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) dem Beschwerdeführer mit, sie verzichte auf eine Anfechtung der Baubewilligung, behalte sich jedoch vor, dem Baurechtsvertrag gegebenenfalls zivilrechtlich Nachachtung zu verschaffen. Der geplante Terrassenaufgang und die Nutzbarmachung der Dachfläche widerspreche klar dem Inhalt des Baurechtsvertrages.
B. In der Folge klagte der Beschwerdeführer vor dem gemäss Baurechtsvertrag bestellten Schiedsgericht gegen die Beschwerdegegnerin mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass er ihr gegenüber berechtigt sei, beim Wohnhaus Assek.-Nr. z, Kat.-Nr. y, B.strasse in A. einen Dachaufgang sowie eine Dachterrasse gemäss bewilligter Baueingabe vom 26. April 2001 zu realisieren. Die Beschwerdegegnerin beantragte Abweisung der Klage und erhob ihrerseits Widerklage. Das angerufene Schiedsgericht wies die Hauptklage ab und verbot dem Beschwerdeführer in Gutheissung der Widerklage, eine Erweiterung des bestehenden Dachausstiegs vorzunehmen und auf dem Flachdach Windschutzwände oder andere Vorrichtungen anzubringen, welche der Nutzbarmachung der Dachfläche als Dachterrasse dienen und das bestehende 110 cm hohe Brüstungsband überragen. Für den Fall der Zuwiderhandlung wurde Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB sowie der Zwangsvollzug angedroht (Urteil vom 30. Januar 2004). Die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Mai 2004 ab, soweit es auf sie eintrat.
C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt der Beschwerdeführer, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben. Er vertritt im Wesentlichen den Standpunkt, indem das Obergericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten sei, habe es Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 36 lit. f des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit (KSG; SR 279) verletzt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach den Ausführungen des Obergerichts hat das Schiedsgericht erwogen, die Baurechtsgeberin habe sich mit dem Baurechtsvertrag vom 14. März 1966 eine geordnete Überbauung nach einheitlichen Kriterien sichern wollen, die auch im Falle nachträglicher Veränderungen gewahrt bleiben sollte. Das Obergericht hält alsdann dafür, die Feststellung des Schiedsgerichts, die Überbauung zeige noch heute ein "einheitliches Erscheinungsbild", sei nicht einfach die Feststellung einer Tatsache, wie der Beschwerdeführer argumentiere. Das Schiedsgericht habe im Rahmen der angeordneten Beweisabnahme von Amtes wegen einen Augenschein vor Ort sowie auf dem Grundbuchamt durchgeführt, habe überdies Einsicht in die Grundbuchakten genommen und an verschiedenen Standorten festgestellt, welcher Stellenwert dem Erscheinungsbild des Daches mit der streitbetroffenen Liegenschaft in der B.strasse zukomme. Die Parteien hätten zum protokollierten Ergebnis des Augenscheins Stellung bezogen. Der Beschwerdeführer rüge mit seiner Kritik an den Erwägungen des Schiedsgerichts willkürliche Beweiswürdigung und nicht willkürliche Tatsachenfeststellung. Die willkürliche Anwendung von Verfahrensrecht, hier des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung, könne nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 36 lit. f KSG geltend gemacht werden. Insoweit trat das Obergericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers in diesem Punkt nicht ein.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde die Annahme des Schiedsgerichts, das einheitliche Erscheinungsbild der Überbauung habe erhalten werden können, als willkürlich beanstandet. In der Nichtigkeitsbeschwerde sei nirgends die Rede davon gewesen, dass das Schiedsgericht eine Verfahrensvorschrift verletzt habe. Vielmehr sei eine willkürliche tatsächliche Annahme des Schiedsgerichtes gerügt worden, welche nach Art. 36 lit. f KSG nebst der Aktenwidrigkeitsrüge erhoben werden könne. Eine willkürliche tatsächliche Annahme liege namentlich dann vor, wenn das Gericht eine beweispflichtige Tatsache als bewiesen annehme, obwohl die Akten darüber keinen Aufschluss geben, oder wenn das Gericht eine Feststellung aufgrund willkürlicher Beweiswürdigung treffe. Die Auffassung des Obergerichts, bei der Rüge der willkürlichen tatsächlichen Annahme und der Rüge willkürlicher Beweiswürdigung handle es sich um unterschiedliche Nichtigkeitsgründe sei daher nicht nachvollziehbar. Die vor Obergericht erhobene Rüge habe sich auf die letztgenannte Variante, die willkürliche tatsächliche Annahme, bezogen, welche nach dem einschlägigen Kommentator (FRANK/STRÄULI/MESSMER) einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von Art. 36 lit. f KSG bilde. Die das Nichteintreten begründenden Erwägungen des Obergerichts äusserten sich nicht zu der von ihm (dem Beschwerdeführer) vorgebrachten Rüge und verletzten damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV.
3.3 Mit seinen Ausführungen beanstandet der Beschwerdeführer einmal im Ergebnis die Auslegung des Schiedsgerichts betreffend Art. 36 lit. f KSG und kritisiert alsdann auf dieser Rüge aufbauend eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Aufgrund dieser Konstellation ist die Rüge der Auslegung von Art. 36 lit. f KSG mit Bezug auf die Nichtigkeitsgründe vorweg zu behandeln. Im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. b OG prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung von Konkordatsrecht frei (BGE 112 Ia 350 E. 1 mit Hinweisen).
3.4 Nach Art. 36 lit. f KSG kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, um geltend zu machen, "der Schiedsspruch sei willkürlich, weil er auf offensichtlich aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen beruht oder weil er eine offenbare Verletzung des Rechts oder der Billigkeit enthält". Die konkordatsrechtliche Umschreibung der Willkür stimmt im Ergebnis mit dem durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 4 aBV - heute Art. 9 BV - entwickelten Willkürbegriff überein (JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, 1984, N. 93 zu Art. 36 KSG mit Hinweisen). Damit ist freilich noch nichts darüber ausgesagt, ob auch die Beweiswürdigung unter den Begriff der offensichtlich aktenwidrigen tatsächlichen Feststellung im Sinn von Art. 36 lit. f KSG zu subsumieren ist. Diese Bestimmung umfasst den Willkürtatbestand nicht generell, sondern konkretisiert ihn nach drei Richtungen: Willkürlich ist ein Schiedsspruch, wenn er auf (1) offensichtlich aktenwidrigen Feststellungen beruht, wenn er (2) materielles Recht oder (3) den Grundsatz der Billigkeit offensichtlich verletzt (POUDRET, SJK 464c S. 5).
3.5 In BGE 107 Ia 246 E. 5a/aa hat das Bundesgericht freilich ausgeführt, die kantonalen Behörden könnten im Rahmen einer Beschwerde gestützt auf Art. 36 lit. f KSG in die Beweiswürdigung der Schiedsgerichte nur eingreifen, wenn sie sich als offensichtlich falsch bzw. willkürlich erweise oder auf einem offensichtlichen Versehen beruhe. Allerdings hat sich das Bundesgericht, wie den Erwägungen zu entnehmen ist, mit der Auslegung von Art. 36 lit. f KSG nicht befasst und sich insoweit zur hier zu beurteilenden Streitfrage nicht geäussert.
Nach LALIVE/POUDRET/REYMOND (Le droit de l'arbitrage, 1989, N. 4 zu Art. 36 KSG S. 213 f.) umfasst Art. 36 lit. f KSG auch die Beweiswürdigung, namentlich die Würdigung von Aktenstücken, wie protokollierte Zeugenaussagen und Expertisen. Sie stützen ihre Auffassung auf die besagte Erwägung (5a/aa) des bundesgerichtlichen Urteils.
JOLIDON (Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, 1984, S. 517; derselbe, Les motifs du recours en nullité selon le Concordat suisse sur l'arbitrage, in: Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 326), gemäss dem auch die offensichtlich unrichtige Beweiswürdigung Gegenstand der Prüfung gemäss Art. 36 lit. f KSG bildet, beruft sich ebenfalls auf die erwähnte Rechtsprechung, aber auch auf Art. 360 Ziff. 2 ZPO/BE. Diese Bestimmung nennt allerdings den Nichtigkeitsgrund der offenbar unrichtigen Beweiswürdigung ausdrücklich, weshalb daraus für die Auslegung von Art. 36 lit. f KSG nichts zu gewinnen ist.
Schliesslich verweist der Beschwerdeführer auf den Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2000, N. 106 vor §§ 238-258 ZPO/ZH), wo ausgeführt wird, die Aktenwidrigkeitsrüge decke sich mit dem Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 2, erster Teil (aktenwidrige tatsächliche Annahme) und die willkürliche tatsächliche Annahme entspreche dem Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 2, zweiter Teil (willkürliche tatsächliche Annahme). Richtig ist, dass die willkürliche tatsächliche Annahme auch die Beweiswürdigung umfasst (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 45 zu § 281 ZPO/ZH). Doch übersehen die Autoren, dass Art. 36 lit. f KSG - im Gegensatz zu § 281 Ziff. 2 - den Nichtigkeitsgrund gerade nicht mit der "willkürlichen tatsächlichen Annahme" umschreibt, sondern mit der Willkür, die auf einer offenbaren Verletzung von Recht und Billigkeit sowie auf "offensichtlich aktenwidrigen Feststellungen" beruht.
3.6 Offensichtlich aktenwidrige tatsächliche Feststellungen trifft das Schiedsgericht dann, wenn es sich infolge Versehens mit den Akten in Widerspruch gesetzt hat, sei es, dass es Aktenstellen übersehen oder ihnen einen anderen als den wirklichen Inhalt beigemessen hat, sei es, dass es irrig davon ausgegangen ist, eine Tatsache sei aktenmässig belegt, während die Akten in Wirklichkeit darüber keinen Aufschluss geben (RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., 1993, S. 346; in diesem Sinne auch der Entscheid 4P.138/1997 vom 29. Oktober 1997, E. 1). Aktenwidrigkeit ist nicht mit Beweiswürdigung gleichzusetzen, sondern liegt nur vor, wenn der Richter bei der Beweiswürdigung von unrichtigen tatsächlichen Prämissen ausgeht (so GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 523, Fn. 28 lit. b; siehe auch MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Nr. 149 Fn. 42, S. 213 und BGE 63 II 39 betreffend Auslegung von Art. 81 aOG). Nicht das Ergebnis der Beweiswürdigung und die darin liegenden Wertungen sind Gegenstand der Willkürrüge, sondern durch Akten unstreitig widerlegte Tatsachenfeststellungen (WENGER, Die Rechtsmittel gegen schiedsrichterliche Entscheidungen gemäss Konkordat und gemäss zürcherischem Recht, in: Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz, Bd. I, S. 67 f.).
3.7 Dieses Auslegungsergebnis erweist sich auch unter rechtspolitischen Gesichtspunkten als sachgerecht: Was die tatsächlichen Feststellungen anbelangt, sind mögliche Rügen auf klare Fälle beschränkt. Ob eine tatsächliche Annahme offensichtlich aktenwidrig ist, ist keine Wertungs-, keine Ermessensfrage. Demgegenüber beruht die Beweiswürdigung oft auf Ermessen und ebenso die Beurteilung der Frage, ob dieses Ermessen willkürlich gehandhabt wurde. Es macht durchaus Sinn, bei der Überprüfung von Schiedssprüchen dieses schwer fassbare Feld auszusparen. Wer seinen Streit einem Schiedsgericht unterbreitet, hat dessen Beweiswürdigung hinzunehmen, nicht jedoch offensichtlich aktenwidrige tatsächliche Feststellungen. Vergleichsweise sei auf das Verfahren der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit hingewiesen, dessen Beschwerdegrund der Verletzung des Ordre public gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG die Anfechtungsmöglichkeiten im Vergleich zu Art. 36 lit. f KSG erheblich einschränkt, indem selbst eine offensichtlich aktenwidrige Tatsachenfeststellung oder eine offenbare Verletzung des Rechts für sich allein nicht ausreicht, um ein Schiedsurteil aufzuheben (BGE 116 II 634 E. 4 S. 636; BGE 115 II 102 E. 3a S. 105).
3.8 Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat dieser Rechtsauffassung im Verfahren nach Art. 16 OG zugestimmt.
3.9 Im vorliegenden Fall wurde über den Augenschein ein Protokoll erstellt. Dazu haben die Parteien Stellung nehmen können, wobei der Beschwerdeführer nach den obergerichtlichen Feststellungen keine Änderungen bzw. Korrekturen beantragt hat. Alle weiter gehenden Ergebnisse des Augenscheins, namentlich die aus den feststehenden Wahrnehmungen zu ziehenden Schlüsse sowie die darauf gestützten Wertungen sind Bestandteil der Beweiswürdigung (BÜHLER, Die Beweiswürdigung, in: Der Beweis im Zivilprozess, 2000, S. 85). Aus dem obergerichtlichen Beschluss und dem Schiedsgerichtsurteil ergibt sich, dass das Schiedsgericht seine Feststellung, die Überbauung zeige noch heute ein "einheitliches Erscheinungsbild", in Würdigung der Wahrnehmungen anlässlich des Augenscheines getroffen hat. Auf Beweiswürdigung beruhend ist dieser Schluss der Aktenwidrigkeitsrüge nicht zugänglich und daher mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar. Ist aber das Obergericht zu Recht auf die Rüge des Beschwerdeführers nicht eingetreten, bleibt auch die Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV erfolglos.
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Art. 36 lett. f CA. Arbitrio quale motivo di nullità, perché il lodo si fonda su accertamenti palesemente in contrasto con gli atti (consid. 3).
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131 I 455
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131 I 455
Sachverhalt ab Seite 455
Am 1. März 2005 erstattete der türkische Staatsangehörige X. (geb. 1962) Strafanzeige gegen ihm dem Namen nach unbekannte Polizeibeamte; dies gestützt auf folgenden Sachverhalt:
In der Nacht des 11. Februar 2005, um ca. 23.00 bis 23.30 Uhr, habe er sich in einem Restaurant aufgehalten. Der Wirt habe für ihn ein Taxi bestellt. Aufgrund seines Alkoholkonsums müsse es so gewesen sein, dass er - X. - nicht mehr in der Lage gewesen sei, dem Taxifahrer den Weg nach Hause zu beschreiben. Auf dem Trottoir habe er plötzlich einen Polizeibeamten und eine Polizeibeamtin vor sich stehen sehen. Diese hätten ihn aufgefordert, sich auszuweisen. Die Beamten hätten seinen Ausweis angeschaut und ihm Handschellen angelegt. Dann habe ihn der Polizeibeamte sehr grob an das Auto gedrückt. Er habe den Polizeibeamten angeschaut und gesagt: "Was ist los?". Darauf habe ihm der Beamte einen Tritt ans Bein gegeben und ihn mit dem Gesicht auf den Boden geschlagen. Er - X. - erinnere sich noch, dass er, die Schmerzen kaum aushaltend, das Wort "Arschloch" ausgestossen habe. Mit auf dem Rücken verbundenen Händen sei er mit dem Bauch auf dem Boden gelegen. Als ob das nicht genügen würde, habe ihn der Beamte an den Haaren gehalten und mehrmals seinen Kopf auf den Beton geschlagen, so dass er - X. - einen Nasenbeinbruch, eine Verletzung der Lippe sowie Blutergüsse an der Schulter und am Bein erlitten habe. In der Folge sei er in Ohnmacht gefallen. Danach habe er ins Spital verbracht worden sein müssen. Am 12. Februar 2005, um ca. 9.00 Uhr, sei er im Ausnüchterungszimmer der Polizeizentrale der Stadt St. Gallen aufgewacht.
X. fügte dem hinzu, eine detailliertere Aussage werde er gerne vor der zuständigen Behörde machen. Dieser werde er zu gegebener Zeit auch Beweise, die seine Sachverhaltsschilderung belegten, einreichen.
Bei den beiden erwähnten Polizeibeamten handelt es sich um A. und B.
Am 4. März 2005 übermittelte die Staatsanwaltschaft die Strafanzeige der Anklagekammer des Kantons St. Gallen zum Entscheid über die Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen die beiden Polizeibeamten. In der Beilage sandte die Staatsanwaltschaft der Anklagekammer einen Auszug aus dem Journal der Stadtpolizei St. Gallen vom 11./12. Februar 2005 zu.
Mit Schreiben vom 8. März 2005 teilte die Anklagekammer dem Polizeikommando mit, sie habe die Strafanzeige vom 1. März 2005 erhalten. Für Strafklagen gegen Behördenmitglieder und Angestellte öffentlich-rechtlicher Institutionen sehe die st. gallische Strafprozessordnung ein besonderes Verfahren vor. Im Unterschied zum ordentlichen Verfahren entscheide nicht der Untersuchungsrichter, sondern die Anklagekammer über die Eröffnung des Strafverfahrens, soweit die erhobenen Vorwürfe die Amtsführung beträfen. Im Rahmen dieses besonderen Verfahrens gab die Anklagekammer dem Polizeikommando und den beteiligten Polizeibeamten Gelegenheit, zur Strafklage Stellung zu nehmen und allfällige Akten einzureichen.
Mit Schreiben ebenfalls vom 8. März 2005 teilte Fürsprecher Ismet Bardakci mit, X. habe ihn mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt. Fürsprecher Bardakci ersuchte um Zustellung der Akten zur Einsichtnahme.
Am 15. März 2005 sandte die Anklagekammer dem Anwalt die Akten zu.
Am 23. März 2005 übermittelte das Polizeikommando der Anklagekammer einen von A. verfassten Informationsbericht zum Vorfall vom 11./12. Februar 2005; im Weiteren schriftliche Stellungnahmen von A. und B.; überdies Stellungnahmen der Polizeibeamten C. und D., welche sich mit X. befassten, nachdem dieser in der Nacht des 11./12. Februar 2005 in den "Check-In" der Stadtpolizei verbracht worden war.
Am 24. März 2005 sandte die Anklagekammer Fürsprecher Bardakci Kopien der vom Polizeikommando eingereichten Stellungnahmen. Die Anklagekammer teilte ihm mit, ein weiterer Schriftenwechsel sei nicht vorgesehen. Die Anklagekammer werde ihren Entscheid gestützt auf die Akten fällen.
Mit Schreiben vom 28. März 2005 an die Anklagekammer beantragte Fürsprecher Bardakci namens von X., gegen A. und B. sei ein Strafverfahren wegen Körperverletzung zu eröffnen. Der Arztbericht vom 16. März 2005 von Dr. med. T. sowie zwei Fotoaufnahmen von X., die am 11. oder 12. Februar 2005 im Kantonsspital St. Gallen gemacht worden seien, seien zu den Akten zu erkennen. Die medizinischen Akten betreffend X. im Zusammenhang mit seinen erlittenen Verletzungen seien beim Kantonsspital St. Gallen herauszuverlangen. Im Weiteren ersuchte Fürsprecher Bardakci darum, das im Informationsbericht von A. erwähnte Protokoll der polizeilichen Einvernahme von X. beizuziehen.
Am 7. April 2005 sandte die Stadtpolizei der Anklagekammer das Protokoll der polizeilichen Einvernahme von X. vom 12. Februar 2005 zu.
Am 11. April stellte die Anklagekammer Fürsprecher Bardakci dieses Protokoll in Kopie zu.
Mit Entscheid vom 26. April 2005 lehnte die Anklagekammer die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen A. und B. ab. Die Anklagekammer kam zum Schluss, der Einsatz der beiden Beamten sei rechtmässig gewesen. Er sei durch die Amtspflicht nach Art. 32 StGB gedeckt und daher nicht strafbar. Es lägen keine konkreten Anhaltspunkte vor, dass die Beamten unzulässige und unverhältnismässige Mittel oder Gewalt angewendet hätten. Namentlich seien die von X. erlittenen Verletzungen mit seinem von den Beamten geschilderten Sturz mit auf dem Rücken gefesselten Händen erklärbar. Es fehle insgesamt an konkreten Anhaltspunkten für ein damit zusammenhängendes strafbares Verhalten durch die beiden Beamten.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Anklagekammer aufzuheben. Er macht eine Verletzung insbesondere von Art. 3 und 13 EMRK geltend. Daraus ergebe sich die Pflicht des Staates, für gründliche, wirksame und unvoreingenommene Ermittlungen zu sorgen, wenn jemand erniedrigend behandelt worden sei. Die Ermittlungen müssten geeignet sein, die Verantwortlichen zu identifizieren und zu bestrafen. Der Betroffene sei am Ermittlungsverfahren angemessen zu beteiligen. Eine wirksame Untersuchung habe im vorliegenden Fall nicht stattgefunden. Die Anklagekammer habe sich mit schriftlichen Erklärungen der angeschuldigten Polizeibeamten begnügt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid stellt einen Endentscheid dar. Ein kantonales Rechtsmittel dagegen ist nicht gegeben. Die staatsrechtliche Beschwerde ist insoweit zulässig (Art. 86 i.V.m. Art. 87 OG).
1.2 Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde setzt die persönliche Betroffenheit des Beschwerdeführers in eigenen rechtlich geschützten Positionen voraus (Art. 88 OG).
1.2.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Geschädigte hat an der Verfolgung und Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches oder mittelbares Interesse im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 88 OG. Der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht ausschliesslich dem Staat zu, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte als Privatstrafkläger auftritt oder die eingeklagte Handlung auf seinen Antrag hin verfolgt wird. Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst ist der Geschädigte aber befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von Verfahrensrechten geltend zu machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach Art. 88 OG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Ist der Beschwerdeführer in diesem Sinne nach kantonalem Recht Partei, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund der Bundesverfassung oder von Art. 6 EMRK zustehen.
Etwas anderes gilt für das Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5). Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG kann das Opfer den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird. Hat - wie hier - von Anfang an ein Gericht die Einleitung eines Verfahrens abgelehnt, ist Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG damit Genüge getan (BGE 6S.152/2005 vom 26. August 2005, E. 3.2.1). Das Opfer kann nach Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG den betreffenden Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG geht als "lex specialis" Art. 88 OG vor. Die Legitimation des Opfers zur staatsrechtlichen Beschwerde ist insoweit auf materiellrechtliche Fragen erweitert.
Ob die Opferstellung gegeben ist, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (BGE 128 I 218 E. 1.1; BGE 120 Ia 101 E. 1a und 2a, BGE 120 Ia 157 E. 2).
1.2.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 OHG ist Opfer, wer durch eine Straftat in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat.
Nach der Rechtsprechung muss die Beeinträchtigung von einem gewissen Gewicht sein. Bagatelldelikte wie z.B. Tätlichkeiten, die nur unerhebliche Beeinträchtigungen bewirken, sind daher vom Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes grundsätzlich ausgenommen. Entscheidend ist jedoch nicht die Schwere der Straftat, sondern der Grad der Betroffenheit der geschädigten Person. So kann etwa eine Tätlichkeit die Opferstellung begründen, wenn sie zu einer nicht unerheblichen psychischen Beeinträchtigung führt. Umgekehrt ist es denkbar, dass eine im Sinne des Opferhilfegesetzes unerhebliche Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität angenommen wird, obwohl der Eingriff strafrechtlich als leichte Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) zu beurteilen ist. Entscheidend ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des Opferhilfegesetzes - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen (BGE 128 I 218 E. 1.2 mit Hinweis).
1.2.3 Dr. med. T. führt im ärztlichen Bericht unter der Überschrift "Untersuchungsbefund am 16. März 2005" unter anderem aus:
"In Heilung begriffene Läsionen am Gesicht und an der linken Schulter, insbesondere eine Riss-Quetsch-Wunde am Nasenansatz, palpatorisch eine Nasenbeinfraktur, Schürfwunden an der Stirn links oberhalb der Augenbraue, Schürfungen unterhalb des linken Auges, Schürfungen an der Oberlippe links, Schürfungen an der Unterlippe innen, Schürfungen an der linken Schulter sowie Schwellung und Druckdolenz an der linken Hand dorsoradial, einer Prellung entsprechend."
Unter der Überschrift "Beurteilung" bemerkt er:
"Der Patient zeigt Läsionen am Gesicht und an der linken Schulter (siehe Untersuchungsbefund), die durch eine Gewaltanwendung zustande gekommen sind. Die beschriebenen Läsionen sind, insbesondere wenn die Nasenbeinfraktur und eine mögliche Commotio cerebri (Bewusstsein verloren) betrachtet werden, mittelschweren bis schweren Ausmasses."
Dass der Beschwerdeführer Verletzungen im Gesicht, insbesondere an der Nase, und an der Schulter erlitten hat, zeigen auch die bei den Akten liegenden Fotos, die in der Nacht des Vorfalles im Kantonsspital St. Gallen gemacht worden sind. Um eine Bagatelle handelt es sich nicht. Dies ist auch deshalb auszuschliessen, weil die beiden Polizeibeamten unmittelbar nach der Auseinandersetzung mit dem Beschwerdeführer die Ambulanz herbeigerufen haben.
In Berücksichtigung der erlittenen Verletzungen ist die Opfereigenschaft nach Art. 2 Abs. 1 OHG zu bejahen. Rechnung zu tragen ist dabei auch dem Umstand, dass der Polizeibeamte nach den Angaben des Beschwerdeführers diesen, als er wehrlos am Boden gelegen sei, an den Haaren gehalten und seinen Kopf mehrmals auf den Beton geschlagen haben soll. Dies stellte nicht nur eine Beeinträchtigung der körperlichen, sondern auch der psychischen Integrität dar.
1.2.4 Für eine auf materiellrechtliche Fragen erweiterte Legitimation des Beschwerdeführers genügt die Opfereigenschaft - wie dargelegt - jedoch nicht. Der angefochtene Entscheid muss zudem seine Zivilansprüche betreffen oder sich auf deren Beurteilung auswirken können.
Nach der Rechtsprechung fehlt dem Geschädigten, dem ausschliesslich öffentlich-rechtliche Ansprüche aus Haftungsrecht gegen den Kanton zustehen, und der keine Zivilforderungen gegen den angeblich fehlbaren Beamten geltend machen kann, die erweiterte Legitimation (Urteile 1P.737/2004 vom 31. März 2005, E. 2 und 1P.432/2004 vom 27. Oktober 2004, E. 1; vgl. auch BGE 125 IV 161 E. 3).
Gemäss Art. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes des Kantons St. Gallen vom 7. Dezember 1959 (sGS 161.1) haften der Staat, die Gemeinden, die übrigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und die öffentlich-rechtlichen Anstalten des kantonalen Rechts für den Schaden, den ihre Behörden, Beamten und Angestellten in Ausübung dienstlicher Verrichtungen Dritten widerrechtlich zufügen (Abs. 1). Der Geschädigte kann Behördenmitglieder, Beamte und Angestellte nicht unmittelbar belangen (Abs. 3).
Der Beschwerdeführer hat somit aufgrund des behaupteten Vorgehens der Polizeibeamten allenfalls eine öffentlich-rechtliche Forderung gegen den Staat. Er hat aber keine Zivilforderung gegen die Polizeibeamten. Als Zivilforderung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG kann nur ein solcher Anspruch betrachtet werden, der adhäsionsweise im Strafverfahren geltend gemacht werden kann (Urteil 1P.737/2004 vom 31. März 2005, E. 2; BGE 125 IV 161 E. 3).
Die erweiterte Legitimation steht dem Beschwerdeführer somit nicht zu. Er kann lediglich die Verletzung von Verfahrensrechten geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Die Verfahrensrechte können ihm aufgrund des kantonalen Rechts oder unmittelbar aufgrund der Bundesverfassung oder der Europäischen Menschenrechtskonvention zustehen.
1.2.5 Gemäss Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. Dies gewährleistet ebenso Art. 10 Abs. 3 BV.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte hat dann, wenn jemand in vertretbarer Weise ("de manière défendable") behauptet, von der Polizei in einer Art. 3 EMRK verletzenden Weise misshandelt worden zu sein, eine wirksame und vertiefte amtliche Untersuchung ("une enquête officielle approfondie et effective") stattzufinden. Die Untersuchung muss zur Ermittlung und Bestrafung der Verantwortlichen führen können. Verhielte es sich anders, wäre das Verbot der Folter und der unmenschlichen oder erniedrigenden Bestrafung oder Behandlung - trotz seiner grundlegenden Bedeutung - in der Praxis wirkungslos.
Diese Rechtsprechung zu Art. 3 EMRK hat der Europäische Gerichtshof im Urteil in Sachen Assenov gegen Bulgarien vom 28. Oktober 1998 entwickelt (Recueil CourEDH 1998-VIII S. 3264, Ziff. 102 ff.). Er stützte sich dabei auf seine entsprechende Praxis zu Art. 2 EMRK, der das Recht auf Leben gewährleistet (dazu insbesondere Urteil i.S. McCann gegen Vereinigtes Königreich vom 27. September 1995, Serie A, Bd. 324, Ziff. 161 ff.). Der Gerichtshof hat diese Rechtsprechung in der Folge mehrfach bestätigt (vgl. Urteile i.S. Labita gegen Italien vom 6. April 2000, Recueil CourEDH 2000-IV S. 25, Ziff. 131 ff.; i.S. Dikme gegen Türkei vom 11. Juli 2000, Recueil CourEDH 2000-VIII S. 181, Ziff. 101 ff.; i.S. Caloc gegen Frankreich vom 20. Juli 2000, Recueil CourEDH 2000-IX S. 1, Ziff. 88 ff.; i.S. M.C. gegen Bulgarien vom 4. Dezember 2003, Recueil CourEDH 2003-XII S. 45, Ziff. 151; i.S. Slimani gegen Frankreich vom 27. Juli 2004, Ziff. 31).
Auf den dargelegten prozessualen Teilgehalt von Art. 3 EMRK wird auch im Schrifttum hingewiesen (ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 58 und 70; MARK E. VILLIGER, Neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Artikel 3 EMRK, in: Daniel Thürer [Hrsg.], EMRK: Neuere Entwicklungen, Zürich 2005, S. 65; WALTER GOLLWITZER, Menschenrechte im Strafverfahren: MRK und IPBPR, Kommentar, Berlin 2005, Art. 3 MRK/Art. 7 IPBPR N. 11).
Der Europäische Gerichtshof leitet den Anspruch auf eine vertiefte und wirksame Untersuchung bei vertretbarer Behauptung einer Art. 3 EMRK verletzenden Behandlung ebenso ab aus dem Recht auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK. Diese Bestimmung verlangt überdies den wirksamen Zugang des Klägers zum Untersuchungsverfahren ("un accès effectif du plaignant à la procédure d'enquête"; Urteil i.S. Assenov, a.a.O., Ziff. 117 f.; vgl. auch Urteile i.S. Aksoy gegen Türkei vom 18. Dezember 1996, Recueil CourEDH 1996-VI S. 2260, Ziff. 98; i.S. Aydin gegen Türkei vom 25. September 1997, Recueil CourEDH 1997-VI S. 1866, Ziff. 103 ff.; i.S. Cakici gegen Türkei vom 8. Juli 1999, Recueil CourEDH 1999-IV S. 657, Ziff. 113; i.S. Ilhan gegen Türkei vom 27. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-VII S. 315, Ziff. 97 ff.).
1.2.6 Der Beschwerdeführer hat bei seiner polizeilichen Anhaltung am 11. Februar 2005 unstreitig Verletzungen erlitten. Er macht geltend, der beteiligte Polizeibeamte habe ihm diese in der in der Strafanzeige beschriebenen Weise absichtlich zugefügt. Die beiden Polizeibeamten geben demgegenüber an, der Beschwerdeführer sei, als ihm die Arme bereits mit Handschellen auf den Rücken gebunden gewesen seien, vornüber gestürzt und habe sich so die Verletzungen zugezogen. Es stehen sich somit die Aussagen des Beschwerdeführers einerseits und der beiden Polizeibeamten anderseits gegenüber. Dass sich die Sache so zugetragen hat, wie der Beschwerdeführer behauptet, kann nicht von vornherein sicher ausgeschlossen werden. Er erhebt seine Anschuldigung in vertretbarer Weise. Verhielte es sich so, wie er sagt, hätte also, als er bereits wehrlos mit auf dem Rücken gebundenen Armen auf dem Bauch am Boden lag, der Polizeibeamte ihn an den Haaren gefasst und seinen Kopf mehrmals auf den Boden geschlagen, läge darin eine gegen Art. 3 EMRK verstossende erniedrigende Behandlung. Ist jemand seiner Freiheit beraubt, beeinträchtigt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Anwendung körperlicher Gewalt durch Polizeibeamte, soweit sie nicht aufgrund des Verhaltens des Betroffenen unbedingt erforderlich ist, die menschliche Würde und stellt grundsätzlich eine Verletzung von Art. 3 EMRK dar (Urteile i.S. Ribitsch gegen Österreich vom 4. Dezember 1995, Serie A, Bd. 336, Ziff. 38 ff.; i.S. Assenov, a.a.O., Ziff. 94, mit Hinweisen). So bejahte der Europäische Gerichtshof die Anwendbarkeit von Art. 3 EMRK bei mehreren Quetschungen, von denen der Betroffene behauptet hatte, sie seien ihm bei der Festnahme von Polizisten rechtswidrig zugefügt worden (Urteil i.S. Assenov, a.a.O., Ziff. 95); ebenso in einem entsprechenden Fall bei mehreren Beulen an einem Arm (Urteil i.S. Ribitsch, a.a.O., Ziff. 39 f.).
Der Beschwerdeführer kann sich somit auf Art. 3 EMRK berufen. Der prozessuale Teilgehalt dieser Bestimmung verschafft ihm einen Rechtsanspruch auf eine wirksame und vertiefte amtliche Untersuchung seines Vorwurfes. Art. 13 EMRK gibt ihm überdies das Recht auf einen wirksamen Zugang zum Untersuchungsverfahren. Der angefochtene Entscheid, mit dem die Eröffnung einer Strafuntersuchung abgelehnt worden ist, betrifft deshalb den Beschwerdeführer in seinen rechtlich geschützten Interessen im Sinne von Art. 88 OG.
Auf die Rüge der Verletzung von Art. 3 und 13 EMRK ist einzutreten.
2.
2.1 Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. b StPO/SG entscheidet die Anklagekammer über die Eröffnung des Strafverfahrens gegen Behördenmitglieder oder Beamte nach Art. 110 Ziff. 4 StGB wegen strafbarer Handlungen, die deren Amtsführung betreffen (...).
Der Anklagekammer lagen bei ihrem Entscheid vor:
- ein Auszug aus dem Journal der Stadtpolizei vom 11./12. Februar 2005;
- der vom Polizeibeamten A. erstellte Informationsbericht vom 12. Februar 2005;
- die schriftlichen Stellungnahmen der beiden an der Anhaltung des Beschwerdeführers beteiligten Polizeibeamten;
- die schriftlichen Stellungnahmen der weiteren zwei Polizeibeamten, die bei der Anhaltung des Beschwerdeführers nicht anwesend waren, sich mit ihm aber nachher im "Check-In" der Dienststelle befassten;
- der ärztliche Bericht von Dr. med. T. vom 16. März 2005;
- zwei Fotos, die das verletzte Gesicht und die verletzte Schulter des Beschwerdeführers zeigen;
- das Protokoll der polizeilichen Einvernahme des Beschwerdeführers vom 12. Februar 2005.
Aus dem Protokoll der polizeilichen Einvernahme ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bereits am Morgen nach dem Vorfall - als er nach seiner starken Alkoholisierung (2,09 Promille) wieder ausgenüchtert war - angab, er sei bei seiner Anhaltung misshandelt worden. Er sagte aus, die Beamten hätten ihn in Handfesseln gelegt und zu Boden geworfen; danach hätten sie ihn geschlagen.
Wie gesagt, sind die Verletzungen des Beschwerdeführers grundsätzlich unbestritten. Zur Frage, wie er sich diese im Einzelnen zugezogen hat, lagen der Anklagekammer lediglich die sich widersprechenden Aussagen des Beschwerdeführers einerseits und der bei der Anhaltung beteiligten beiden Polizeibeamten anderseits vor. Die beiden weiteren Polizeibeamten, die mit dem Beschwerdeführer erst im "Check-In" der Dienststelle zu tun hatten, konnten dazu, was sich bei der Anhaltung abgespielt hatte, keine Angaben machen. Dasselbe gilt für Dr. med. T., der den Beschwerdeführer über einen Monat nach dem Vorfall untersucht hat.
Eine wirksame und vertiefte Untersuchung der Vorwürfe des Beschwerdeführers hat damit nicht stattgefunden. Dazu wäre Folgendes erforderlich gewesen:
Im Informationsbericht vom 12. Februar 2005 führt A. unter anderem aus: "Herr X. versuchte plötzlich, mit Fusstritten meinen Körper zu treffen und beabsichtigte, sich gleichzeitig loszureissen. Dabei kam er zu Fall und schlug mit dem Gesicht auf dem Teerbelag auf. Beim Sturz zog sich Herr X. eine blutende Verletzung im Gesicht zu, weshalb ich via unsere Einsatzzentrale die Ambulanz aufbot. Durch den Lärm gestört, trat ein Anwohner der Liegenschaft N...gasse 56 vor das Haus und beobachtete das Geschehen." Von einem hinzutretenden Anwohner der Liegenschaft N...gasse 56 ist auch in den Stellungnahmen von A. und B. die Rede. Was der Anwohner im Einzelnen beobachtet hat, ergibt sich aus den Akten jedoch nicht. Da der Beschwerdeführer bei der Auseinandersetzung mit der Polizei herumschrie, ist es denkbar, dass der Anwohner hinausgeschaut und gesehen hat, was sich dabei im Einzelnen ereignet hat. Da sein Wohnort bekannt ist, wäre es einfach gewesen, ihn zu ermitteln und als Zeugen zu befragen. Da es bei der Anhaltung lärmig zuging, ist es auch möglich, dass weitere Anwohner den Vorfall beobachtet haben. Dazu wurden keine Ermittlungen getätigt.
Sachdienliche Angaben hätten möglicherweise auch die beiden Sa nitäter der Ambulanz machen können. Zwar haben diese die Anhaltung nicht beobachtet. Sie hätten aber gegebenenfalls Angaben machen können, was ihnen der Beschwerdeführer dazu gesagt hat, wie er sich die Verletzungen zugezogen hat.
Das Gleiche gilt für die Ärzte und Krankenschwestern, die den Beschwerdeführer nach der Einlieferung durch die Ambulanz im Kantonsspital St. Gallen behandelt haben. Die Ärzte hätten auch dazu befragt werden können, ob die Verletzungen des Beschwerdeführers mit dem von den Polizeibeamten behaupteten Sturz vereinbar seien. Soweit erforderlich, hätte dazu auch ein kurzes Gutachten eingeholt werden können.
Schliesslich hätten die Unterlagen des Kantonsspitals über die Behandlung des Beschwerdeführers beigezogen werden müssen.
2.2 Da dies alles unterblieben ist, haben die kantonalen Behörden den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine wirksame und vertiefte Untersuchung nach Art. 3 und 13 EMRK verletzt.
Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die kantonalen Behörden werden eine Untersuchung zu eröffnen haben. Damit werden nach Art. 172 StPO/SG alle sachlichen und persönlichen Umstände abgeklärt, die für das richterliche Urteil oder für die Aufhebung des Verfahrens von Bedeutung sein können. Der Beschwerdeführer hat dabei ein Akteneinsichts- (Art. 174 StPO/SG), ein Teilnahme- (Art. 176 StPO/SG) und ein Antragsrecht (Art. 177 StPO/SG). Damit wird auch der sich aus Art. 13 EMRK ergebende Anspruch auf wirksamen Zugang zum Untersuchungsverfahren gewährleistet.
2.3 Zu unterstreichen ist Folgendes: Die Eröffnung der Untersuchung bedeutet keine Vorverurteilung der betroffenen Polizeibeamten. Diese stehen unter dem Schutz der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Es geht einzig darum, dass der vom Beschwerdeführer erhobene Vorwurf gründlich abgeklärt wird.
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Art. 3 und 13 EMRK, Art. 10 Abs. 3 BV, Art. 88 OG; erniedrigende Behandlung, Untersuchung. Wer in vertretbarer Weise behauptet, von einem Polizeibeamten erniedrigend behandelt worden zu sein, hat Anspruch auf eine wirksame und vertiefte amtliche Untersuchung (E. 1.2.5). Anspruch im vorliegenden Fall verletzt (E. 2).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-455%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 455
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131 I 455
Sachverhalt ab Seite 455
Am 1. März 2005 erstattete der türkische Staatsangehörige X. (geb. 1962) Strafanzeige gegen ihm dem Namen nach unbekannte Polizeibeamte; dies gestützt auf folgenden Sachverhalt:
In der Nacht des 11. Februar 2005, um ca. 23.00 bis 23.30 Uhr, habe er sich in einem Restaurant aufgehalten. Der Wirt habe für ihn ein Taxi bestellt. Aufgrund seines Alkoholkonsums müsse es so gewesen sein, dass er - X. - nicht mehr in der Lage gewesen sei, dem Taxifahrer den Weg nach Hause zu beschreiben. Auf dem Trottoir habe er plötzlich einen Polizeibeamten und eine Polizeibeamtin vor sich stehen sehen. Diese hätten ihn aufgefordert, sich auszuweisen. Die Beamten hätten seinen Ausweis angeschaut und ihm Handschellen angelegt. Dann habe ihn der Polizeibeamte sehr grob an das Auto gedrückt. Er habe den Polizeibeamten angeschaut und gesagt: "Was ist los?". Darauf habe ihm der Beamte einen Tritt ans Bein gegeben und ihn mit dem Gesicht auf den Boden geschlagen. Er - X. - erinnere sich noch, dass er, die Schmerzen kaum aushaltend, das Wort "Arschloch" ausgestossen habe. Mit auf dem Rücken verbundenen Händen sei er mit dem Bauch auf dem Boden gelegen. Als ob das nicht genügen würde, habe ihn der Beamte an den Haaren gehalten und mehrmals seinen Kopf auf den Beton geschlagen, so dass er - X. - einen Nasenbeinbruch, eine Verletzung der Lippe sowie Blutergüsse an der Schulter und am Bein erlitten habe. In der Folge sei er in Ohnmacht gefallen. Danach habe er ins Spital verbracht worden sein müssen. Am 12. Februar 2005, um ca. 9.00 Uhr, sei er im Ausnüchterungszimmer der Polizeizentrale der Stadt St. Gallen aufgewacht.
X. fügte dem hinzu, eine detailliertere Aussage werde er gerne vor der zuständigen Behörde machen. Dieser werde er zu gegebener Zeit auch Beweise, die seine Sachverhaltsschilderung belegten, einreichen.
Bei den beiden erwähnten Polizeibeamten handelt es sich um A. und B.
Am 4. März 2005 übermittelte die Staatsanwaltschaft die Strafanzeige der Anklagekammer des Kantons St. Gallen zum Entscheid über die Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen die beiden Polizeibeamten. In der Beilage sandte die Staatsanwaltschaft der Anklagekammer einen Auszug aus dem Journal der Stadtpolizei St. Gallen vom 11./12. Februar 2005 zu.
Mit Schreiben vom 8. März 2005 teilte die Anklagekammer dem Polizeikommando mit, sie habe die Strafanzeige vom 1. März 2005 erhalten. Für Strafklagen gegen Behördenmitglieder und Angestellte öffentlich-rechtlicher Institutionen sehe die st. gallische Strafprozessordnung ein besonderes Verfahren vor. Im Unterschied zum ordentlichen Verfahren entscheide nicht der Untersuchungsrichter, sondern die Anklagekammer über die Eröffnung des Strafverfahrens, soweit die erhobenen Vorwürfe die Amtsführung beträfen. Im Rahmen dieses besonderen Verfahrens gab die Anklagekammer dem Polizeikommando und den beteiligten Polizeibeamten Gelegenheit, zur Strafklage Stellung zu nehmen und allfällige Akten einzureichen.
Mit Schreiben ebenfalls vom 8. März 2005 teilte Fürsprecher Ismet Bardakci mit, X. habe ihn mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt. Fürsprecher Bardakci ersuchte um Zustellung der Akten zur Einsichtnahme.
Am 15. März 2005 sandte die Anklagekammer dem Anwalt die Akten zu.
Am 23. März 2005 übermittelte das Polizeikommando der Anklagekammer einen von A. verfassten Informationsbericht zum Vorfall vom 11./12. Februar 2005; im Weiteren schriftliche Stellungnahmen von A. und B.; überdies Stellungnahmen der Polizeibeamten C. und D., welche sich mit X. befassten, nachdem dieser in der Nacht des 11./12. Februar 2005 in den "Check-In" der Stadtpolizei verbracht worden war.
Am 24. März 2005 sandte die Anklagekammer Fürsprecher Bardakci Kopien der vom Polizeikommando eingereichten Stellungnahmen. Die Anklagekammer teilte ihm mit, ein weiterer Schriftenwechsel sei nicht vorgesehen. Die Anklagekammer werde ihren Entscheid gestützt auf die Akten fällen.
Mit Schreiben vom 28. März 2005 an die Anklagekammer beantragte Fürsprecher Bardakci namens von X., gegen A. und B. sei ein Strafverfahren wegen Körperverletzung zu eröffnen. Der Arztbericht vom 16. März 2005 von Dr. med. T. sowie zwei Fotoaufnahmen von X., die am 11. oder 12. Februar 2005 im Kantonsspital St. Gallen gemacht worden seien, seien zu den Akten zu erkennen. Die medizinischen Akten betreffend X. im Zusammenhang mit seinen erlittenen Verletzungen seien beim Kantonsspital St. Gallen herauszuverlangen. Im Weiteren ersuchte Fürsprecher Bardakci darum, das im Informationsbericht von A. erwähnte Protokoll der polizeilichen Einvernahme von X. beizuziehen.
Am 7. April 2005 sandte die Stadtpolizei der Anklagekammer das Protokoll der polizeilichen Einvernahme von X. vom 12. Februar 2005 zu.
Am 11. April stellte die Anklagekammer Fürsprecher Bardakci dieses Protokoll in Kopie zu.
Mit Entscheid vom 26. April 2005 lehnte die Anklagekammer die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen A. und B. ab. Die Anklagekammer kam zum Schluss, der Einsatz der beiden Beamten sei rechtmässig gewesen. Er sei durch die Amtspflicht nach Art. 32 StGB gedeckt und daher nicht strafbar. Es lägen keine konkreten Anhaltspunkte vor, dass die Beamten unzulässige und unverhältnismässige Mittel oder Gewalt angewendet hätten. Namentlich seien die von X. erlittenen Verletzungen mit seinem von den Beamten geschilderten Sturz mit auf dem Rücken gefesselten Händen erklärbar. Es fehle insgesamt an konkreten Anhaltspunkten für ein damit zusammenhängendes strafbares Verhalten durch die beiden Beamten.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Anklagekammer aufzuheben. Er macht eine Verletzung insbesondere von Art. 3 und 13 EMRK geltend. Daraus ergebe sich die Pflicht des Staates, für gründliche, wirksame und unvoreingenommene Ermittlungen zu sorgen, wenn jemand erniedrigend behandelt worden sei. Die Ermittlungen müssten geeignet sein, die Verantwortlichen zu identifizieren und zu bestrafen. Der Betroffene sei am Ermittlungsverfahren angemessen zu beteiligen. Eine wirksame Untersuchung habe im vorliegenden Fall nicht stattgefunden. Die Anklagekammer habe sich mit schriftlichen Erklärungen der angeschuldigten Polizeibeamten begnügt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid stellt einen Endentscheid dar. Ein kantonales Rechtsmittel dagegen ist nicht gegeben. Die staatsrechtliche Beschwerde ist insoweit zulässig (Art. 86 i.V.m. Art. 87 OG).
1.2 Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde setzt die persönliche Betroffenheit des Beschwerdeführers in eigenen rechtlich geschützten Positionen voraus (Art. 88 OG).
1.2.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Geschädigte hat an der Verfolgung und Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches oder mittelbares Interesse im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 88 OG. Der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht ausschliesslich dem Staat zu, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte als Privatstrafkläger auftritt oder die eingeklagte Handlung auf seinen Antrag hin verfolgt wird. Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst ist der Geschädigte aber befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von Verfahrensrechten geltend zu machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach Art. 88 OG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Ist der Beschwerdeführer in diesem Sinne nach kantonalem Recht Partei, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund der Bundesverfassung oder von Art. 6 EMRK zustehen.
Etwas anderes gilt für das Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5). Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG kann das Opfer den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird. Hat - wie hier - von Anfang an ein Gericht die Einleitung eines Verfahrens abgelehnt, ist Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG damit Genüge getan (BGE 6S.152/2005 vom 26. August 2005, E. 3.2.1). Das Opfer kann nach Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG den betreffenden Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG geht als "lex specialis" Art. 88 OG vor. Die Legitimation des Opfers zur staatsrechtlichen Beschwerde ist insoweit auf materiellrechtliche Fragen erweitert.
Ob die Opferstellung gegeben ist, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (BGE 128 I 218 E. 1.1; BGE 120 Ia 101 E. 1a und 2a, BGE 120 Ia 157 E. 2).
1.2.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 OHG ist Opfer, wer durch eine Straftat in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat.
Nach der Rechtsprechung muss die Beeinträchtigung von einem gewissen Gewicht sein. Bagatelldelikte wie z.B. Tätlichkeiten, die nur unerhebliche Beeinträchtigungen bewirken, sind daher vom Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes grundsätzlich ausgenommen. Entscheidend ist jedoch nicht die Schwere der Straftat, sondern der Grad der Betroffenheit der geschädigten Person. So kann etwa eine Tätlichkeit die Opferstellung begründen, wenn sie zu einer nicht unerheblichen psychischen Beeinträchtigung führt. Umgekehrt ist es denkbar, dass eine im Sinne des Opferhilfegesetzes unerhebliche Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität angenommen wird, obwohl der Eingriff strafrechtlich als leichte Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) zu beurteilen ist. Entscheidend ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des Opferhilfegesetzes - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen (BGE 128 I 218 E. 1.2 mit Hinweis).
1.2.3 Dr. med. T. führt im ärztlichen Bericht unter der Überschrift "Untersuchungsbefund am 16. März 2005" unter anderem aus:
"In Heilung begriffene Läsionen am Gesicht und an der linken Schulter, insbesondere eine Riss-Quetsch-Wunde am Nasenansatz, palpatorisch eine Nasenbeinfraktur, Schürfwunden an der Stirn links oberhalb der Augenbraue, Schürfungen unterhalb des linken Auges, Schürfungen an der Oberlippe links, Schürfungen an der Unterlippe innen, Schürfungen an der linken Schulter sowie Schwellung und Druckdolenz an der linken Hand dorsoradial, einer Prellung entsprechend."
Unter der Überschrift "Beurteilung" bemerkt er:
"Der Patient zeigt Läsionen am Gesicht und an der linken Schulter (siehe Untersuchungsbefund), die durch eine Gewaltanwendung zustande gekommen sind. Die beschriebenen Läsionen sind, insbesondere wenn die Nasenbeinfraktur und eine mögliche Commotio cerebri (Bewusstsein verloren) betrachtet werden, mittelschweren bis schweren Ausmasses."
Dass der Beschwerdeführer Verletzungen im Gesicht, insbesondere an der Nase, und an der Schulter erlitten hat, zeigen auch die bei den Akten liegenden Fotos, die in der Nacht des Vorfalles im Kantonsspital St. Gallen gemacht worden sind. Um eine Bagatelle handelt es sich nicht. Dies ist auch deshalb auszuschliessen, weil die beiden Polizeibeamten unmittelbar nach der Auseinandersetzung mit dem Beschwerdeführer die Ambulanz herbeigerufen haben.
In Berücksichtigung der erlittenen Verletzungen ist die Opfereigenschaft nach Art. 2 Abs. 1 OHG zu bejahen. Rechnung zu tragen ist dabei auch dem Umstand, dass der Polizeibeamte nach den Angaben des Beschwerdeführers diesen, als er wehrlos am Boden gelegen sei, an den Haaren gehalten und seinen Kopf mehrmals auf den Beton geschlagen haben soll. Dies stellte nicht nur eine Beeinträchtigung der körperlichen, sondern auch der psychischen Integrität dar.
1.2.4 Für eine auf materiellrechtliche Fragen erweiterte Legitimation des Beschwerdeführers genügt die Opfereigenschaft - wie dargelegt - jedoch nicht. Der angefochtene Entscheid muss zudem seine Zivilansprüche betreffen oder sich auf deren Beurteilung auswirken können.
Nach der Rechtsprechung fehlt dem Geschädigten, dem ausschliesslich öffentlich-rechtliche Ansprüche aus Haftungsrecht gegen den Kanton zustehen, und der keine Zivilforderungen gegen den angeblich fehlbaren Beamten geltend machen kann, die erweiterte Legitimation (Urteile 1P.737/2004 vom 31. März 2005, E. 2 und 1P.432/2004 vom 27. Oktober 2004, E. 1; vgl. auch BGE 125 IV 161 E. 3).
Gemäss Art. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes des Kantons St. Gallen vom 7. Dezember 1959 (sGS 161.1) haften der Staat, die Gemeinden, die übrigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und die öffentlich-rechtlichen Anstalten des kantonalen Rechts für den Schaden, den ihre Behörden, Beamten und Angestellten in Ausübung dienstlicher Verrichtungen Dritten widerrechtlich zufügen (Abs. 1). Der Geschädigte kann Behördenmitglieder, Beamte und Angestellte nicht unmittelbar belangen (Abs. 3).
Der Beschwerdeführer hat somit aufgrund des behaupteten Vorgehens der Polizeibeamten allenfalls eine öffentlich-rechtliche Forderung gegen den Staat. Er hat aber keine Zivilforderung gegen die Polizeibeamten. Als Zivilforderung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG kann nur ein solcher Anspruch betrachtet werden, der adhäsionsweise im Strafverfahren geltend gemacht werden kann (Urteil 1P.737/2004 vom 31. März 2005, E. 2; BGE 125 IV 161 E. 3).
Die erweiterte Legitimation steht dem Beschwerdeführer somit nicht zu. Er kann lediglich die Verletzung von Verfahrensrechten geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Die Verfahrensrechte können ihm aufgrund des kantonalen Rechts oder unmittelbar aufgrund der Bundesverfassung oder der Europäischen Menschenrechtskonvention zustehen.
1.2.5 Gemäss Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. Dies gewährleistet ebenso Art. 10 Abs. 3 BV.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte hat dann, wenn jemand in vertretbarer Weise ("de manière défendable") behauptet, von der Polizei in einer Art. 3 EMRK verletzenden Weise misshandelt worden zu sein, eine wirksame und vertiefte amtliche Untersuchung ("une enquête officielle approfondie et effective") stattzufinden. Die Untersuchung muss zur Ermittlung und Bestrafung der Verantwortlichen führen können. Verhielte es sich anders, wäre das Verbot der Folter und der unmenschlichen oder erniedrigenden Bestrafung oder Behandlung - trotz seiner grundlegenden Bedeutung - in der Praxis wirkungslos.
Diese Rechtsprechung zu Art. 3 EMRK hat der Europäische Gerichtshof im Urteil in Sachen Assenov gegen Bulgarien vom 28. Oktober 1998 entwickelt (Recueil CourEDH 1998-VIII S. 3264, Ziff. 102 ff.). Er stützte sich dabei auf seine entsprechende Praxis zu Art. 2 EMRK, der das Recht auf Leben gewährleistet (dazu insbesondere Urteil i.S. McCann gegen Vereinigtes Königreich vom 27. September 1995, Serie A, Bd. 324, Ziff. 161 ff.). Der Gerichtshof hat diese Rechtsprechung in der Folge mehrfach bestätigt (vgl. Urteile i.S. Labita gegen Italien vom 6. April 2000, Recueil CourEDH 2000-IV S. 25, Ziff. 131 ff.; i.S. Dikme gegen Türkei vom 11. Juli 2000, Recueil CourEDH 2000-VIII S. 181, Ziff. 101 ff.; i.S. Caloc gegen Frankreich vom 20. Juli 2000, Recueil CourEDH 2000-IX S. 1, Ziff. 88 ff.; i.S. M.C. gegen Bulgarien vom 4. Dezember 2003, Recueil CourEDH 2003-XII S. 45, Ziff. 151; i.S. Slimani gegen Frankreich vom 27. Juli 2004, Ziff. 31).
Auf den dargelegten prozessualen Teilgehalt von Art. 3 EMRK wird auch im Schrifttum hingewiesen (ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 58 und 70; MARK E. VILLIGER, Neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Artikel 3 EMRK, in: Daniel Thürer [Hrsg.], EMRK: Neuere Entwicklungen, Zürich 2005, S. 65; WALTER GOLLWITZER, Menschenrechte im Strafverfahren: MRK und IPBPR, Kommentar, Berlin 2005, Art. 3 MRK/Art. 7 IPBPR N. 11).
Der Europäische Gerichtshof leitet den Anspruch auf eine vertiefte und wirksame Untersuchung bei vertretbarer Behauptung einer Art. 3 EMRK verletzenden Behandlung ebenso ab aus dem Recht auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK. Diese Bestimmung verlangt überdies den wirksamen Zugang des Klägers zum Untersuchungsverfahren ("un accès effectif du plaignant à la procédure d'enquête"; Urteil i.S. Assenov, a.a.O., Ziff. 117 f.; vgl. auch Urteile i.S. Aksoy gegen Türkei vom 18. Dezember 1996, Recueil CourEDH 1996-VI S. 2260, Ziff. 98; i.S. Aydin gegen Türkei vom 25. September 1997, Recueil CourEDH 1997-VI S. 1866, Ziff. 103 ff.; i.S. Cakici gegen Türkei vom 8. Juli 1999, Recueil CourEDH 1999-IV S. 657, Ziff. 113; i.S. Ilhan gegen Türkei vom 27. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-VII S. 315, Ziff. 97 ff.).
1.2.6 Der Beschwerdeführer hat bei seiner polizeilichen Anhaltung am 11. Februar 2005 unstreitig Verletzungen erlitten. Er macht geltend, der beteiligte Polizeibeamte habe ihm diese in der in der Strafanzeige beschriebenen Weise absichtlich zugefügt. Die beiden Polizeibeamten geben demgegenüber an, der Beschwerdeführer sei, als ihm die Arme bereits mit Handschellen auf den Rücken gebunden gewesen seien, vornüber gestürzt und habe sich so die Verletzungen zugezogen. Es stehen sich somit die Aussagen des Beschwerdeführers einerseits und der beiden Polizeibeamten anderseits gegenüber. Dass sich die Sache so zugetragen hat, wie der Beschwerdeführer behauptet, kann nicht von vornherein sicher ausgeschlossen werden. Er erhebt seine Anschuldigung in vertretbarer Weise. Verhielte es sich so, wie er sagt, hätte also, als er bereits wehrlos mit auf dem Rücken gebundenen Armen auf dem Bauch am Boden lag, der Polizeibeamte ihn an den Haaren gefasst und seinen Kopf mehrmals auf den Boden geschlagen, läge darin eine gegen Art. 3 EMRK verstossende erniedrigende Behandlung. Ist jemand seiner Freiheit beraubt, beeinträchtigt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Anwendung körperlicher Gewalt durch Polizeibeamte, soweit sie nicht aufgrund des Verhaltens des Betroffenen unbedingt erforderlich ist, die menschliche Würde und stellt grundsätzlich eine Verletzung von Art. 3 EMRK dar (Urteile i.S. Ribitsch gegen Österreich vom 4. Dezember 1995, Serie A, Bd. 336, Ziff. 38 ff.; i.S. Assenov, a.a.O., Ziff. 94, mit Hinweisen). So bejahte der Europäische Gerichtshof die Anwendbarkeit von Art. 3 EMRK bei mehreren Quetschungen, von denen der Betroffene behauptet hatte, sie seien ihm bei der Festnahme von Polizisten rechtswidrig zugefügt worden (Urteil i.S. Assenov, a.a.O., Ziff. 95); ebenso in einem entsprechenden Fall bei mehreren Beulen an einem Arm (Urteil i.S. Ribitsch, a.a.O., Ziff. 39 f.).
Der Beschwerdeführer kann sich somit auf Art. 3 EMRK berufen. Der prozessuale Teilgehalt dieser Bestimmung verschafft ihm einen Rechtsanspruch auf eine wirksame und vertiefte amtliche Untersuchung seines Vorwurfes. Art. 13 EMRK gibt ihm überdies das Recht auf einen wirksamen Zugang zum Untersuchungsverfahren. Der angefochtene Entscheid, mit dem die Eröffnung einer Strafuntersuchung abgelehnt worden ist, betrifft deshalb den Beschwerdeführer in seinen rechtlich geschützten Interessen im Sinne von Art. 88 OG.
Auf die Rüge der Verletzung von Art. 3 und 13 EMRK ist einzutreten.
2.
2.1 Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. b StPO/SG entscheidet die Anklagekammer über die Eröffnung des Strafverfahrens gegen Behördenmitglieder oder Beamte nach Art. 110 Ziff. 4 StGB wegen strafbarer Handlungen, die deren Amtsführung betreffen (...).
Der Anklagekammer lagen bei ihrem Entscheid vor:
- ein Auszug aus dem Journal der Stadtpolizei vom 11./12. Februar 2005;
- der vom Polizeibeamten A. erstellte Informationsbericht vom 12. Februar 2005;
- die schriftlichen Stellungnahmen der beiden an der Anhaltung des Beschwerdeführers beteiligten Polizeibeamten;
- die schriftlichen Stellungnahmen der weiteren zwei Polizeibeamten, die bei der Anhaltung des Beschwerdeführers nicht anwesend waren, sich mit ihm aber nachher im "Check-In" der Dienststelle befassten;
- der ärztliche Bericht von Dr. med. T. vom 16. März 2005;
- zwei Fotos, die das verletzte Gesicht und die verletzte Schulter des Beschwerdeführers zeigen;
- das Protokoll der polizeilichen Einvernahme des Beschwerdeführers vom 12. Februar 2005.
Aus dem Protokoll der polizeilichen Einvernahme ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bereits am Morgen nach dem Vorfall - als er nach seiner starken Alkoholisierung (2,09 Promille) wieder ausgenüchtert war - angab, er sei bei seiner Anhaltung misshandelt worden. Er sagte aus, die Beamten hätten ihn in Handfesseln gelegt und zu Boden geworfen; danach hätten sie ihn geschlagen.
Wie gesagt, sind die Verletzungen des Beschwerdeführers grundsätzlich unbestritten. Zur Frage, wie er sich diese im Einzelnen zugezogen hat, lagen der Anklagekammer lediglich die sich widersprechenden Aussagen des Beschwerdeführers einerseits und der bei der Anhaltung beteiligten beiden Polizeibeamten anderseits vor. Die beiden weiteren Polizeibeamten, die mit dem Beschwerdeführer erst im "Check-In" der Dienststelle zu tun hatten, konnten dazu, was sich bei der Anhaltung abgespielt hatte, keine Angaben machen. Dasselbe gilt für Dr. med. T., der den Beschwerdeführer über einen Monat nach dem Vorfall untersucht hat.
Eine wirksame und vertiefte Untersuchung der Vorwürfe des Beschwerdeführers hat damit nicht stattgefunden. Dazu wäre Folgendes erforderlich gewesen:
Im Informationsbericht vom 12. Februar 2005 führt A. unter anderem aus: "Herr X. versuchte plötzlich, mit Fusstritten meinen Körper zu treffen und beabsichtigte, sich gleichzeitig loszureissen. Dabei kam er zu Fall und schlug mit dem Gesicht auf dem Teerbelag auf. Beim Sturz zog sich Herr X. eine blutende Verletzung im Gesicht zu, weshalb ich via unsere Einsatzzentrale die Ambulanz aufbot. Durch den Lärm gestört, trat ein Anwohner der Liegenschaft N...gasse 56 vor das Haus und beobachtete das Geschehen." Von einem hinzutretenden Anwohner der Liegenschaft N...gasse 56 ist auch in den Stellungnahmen von A. und B. die Rede. Was der Anwohner im Einzelnen beobachtet hat, ergibt sich aus den Akten jedoch nicht. Da der Beschwerdeführer bei der Auseinandersetzung mit der Polizei herumschrie, ist es denkbar, dass der Anwohner hinausgeschaut und gesehen hat, was sich dabei im Einzelnen ereignet hat. Da sein Wohnort bekannt ist, wäre es einfach gewesen, ihn zu ermitteln und als Zeugen zu befragen. Da es bei der Anhaltung lärmig zuging, ist es auch möglich, dass weitere Anwohner den Vorfall beobachtet haben. Dazu wurden keine Ermittlungen getätigt.
Sachdienliche Angaben hätten möglicherweise auch die beiden Sa nitäter der Ambulanz machen können. Zwar haben diese die Anhaltung nicht beobachtet. Sie hätten aber gegebenenfalls Angaben machen können, was ihnen der Beschwerdeführer dazu gesagt hat, wie er sich die Verletzungen zugezogen hat.
Das Gleiche gilt für die Ärzte und Krankenschwestern, die den Beschwerdeführer nach der Einlieferung durch die Ambulanz im Kantonsspital St. Gallen behandelt haben. Die Ärzte hätten auch dazu befragt werden können, ob die Verletzungen des Beschwerdeführers mit dem von den Polizeibeamten behaupteten Sturz vereinbar seien. Soweit erforderlich, hätte dazu auch ein kurzes Gutachten eingeholt werden können.
Schliesslich hätten die Unterlagen des Kantonsspitals über die Behandlung des Beschwerdeführers beigezogen werden müssen.
2.2 Da dies alles unterblieben ist, haben die kantonalen Behörden den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine wirksame und vertiefte Untersuchung nach Art. 3 und 13 EMRK verletzt.
Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die kantonalen Behörden werden eine Untersuchung zu eröffnen haben. Damit werden nach Art. 172 StPO/SG alle sachlichen und persönlichen Umstände abgeklärt, die für das richterliche Urteil oder für die Aufhebung des Verfahrens von Bedeutung sein können. Der Beschwerdeführer hat dabei ein Akteneinsichts- (Art. 174 StPO/SG), ein Teilnahme- (Art. 176 StPO/SG) und ein Antragsrecht (Art. 177 StPO/SG). Damit wird auch der sich aus Art. 13 EMRK ergebende Anspruch auf wirksamen Zugang zum Untersuchungsverfahren gewährleistet.
2.3 Zu unterstreichen ist Folgendes: Die Eröffnung der Untersuchung bedeutet keine Vorverurteilung der betroffenen Polizeibeamten. Diese stehen unter dem Schutz der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Es geht einzig darum, dass der vom Beschwerdeführer erhobene Vorwurf gründlich abgeklärt wird.
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de
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Art. 3 et 13 CEDH, art. 10 al. 3 Cst., art. 88 OJ; traitement dégradant, enquête. Celui qui prétend de manière défendable avoir été traité d'une façon dégradante par un fonctionnaire de police a droit à une enquête officielle effective et approfondie (consid. 1.2.5). En l'occurrence, ce droit n'a pas été respecté (consid. 2).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-455%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,637
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131 I 455
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131 I 455
Sachverhalt ab Seite 455
Am 1. März 2005 erstattete der türkische Staatsangehörige X. (geb. 1962) Strafanzeige gegen ihm dem Namen nach unbekannte Polizeibeamte; dies gestützt auf folgenden Sachverhalt:
In der Nacht des 11. Februar 2005, um ca. 23.00 bis 23.30 Uhr, habe er sich in einem Restaurant aufgehalten. Der Wirt habe für ihn ein Taxi bestellt. Aufgrund seines Alkoholkonsums müsse es so gewesen sein, dass er - X. - nicht mehr in der Lage gewesen sei, dem Taxifahrer den Weg nach Hause zu beschreiben. Auf dem Trottoir habe er plötzlich einen Polizeibeamten und eine Polizeibeamtin vor sich stehen sehen. Diese hätten ihn aufgefordert, sich auszuweisen. Die Beamten hätten seinen Ausweis angeschaut und ihm Handschellen angelegt. Dann habe ihn der Polizeibeamte sehr grob an das Auto gedrückt. Er habe den Polizeibeamten angeschaut und gesagt: "Was ist los?". Darauf habe ihm der Beamte einen Tritt ans Bein gegeben und ihn mit dem Gesicht auf den Boden geschlagen. Er - X. - erinnere sich noch, dass er, die Schmerzen kaum aushaltend, das Wort "Arschloch" ausgestossen habe. Mit auf dem Rücken verbundenen Händen sei er mit dem Bauch auf dem Boden gelegen. Als ob das nicht genügen würde, habe ihn der Beamte an den Haaren gehalten und mehrmals seinen Kopf auf den Beton geschlagen, so dass er - X. - einen Nasenbeinbruch, eine Verletzung der Lippe sowie Blutergüsse an der Schulter und am Bein erlitten habe. In der Folge sei er in Ohnmacht gefallen. Danach habe er ins Spital verbracht worden sein müssen. Am 12. Februar 2005, um ca. 9.00 Uhr, sei er im Ausnüchterungszimmer der Polizeizentrale der Stadt St. Gallen aufgewacht.
X. fügte dem hinzu, eine detailliertere Aussage werde er gerne vor der zuständigen Behörde machen. Dieser werde er zu gegebener Zeit auch Beweise, die seine Sachverhaltsschilderung belegten, einreichen.
Bei den beiden erwähnten Polizeibeamten handelt es sich um A. und B.
Am 4. März 2005 übermittelte die Staatsanwaltschaft die Strafanzeige der Anklagekammer des Kantons St. Gallen zum Entscheid über die Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen die beiden Polizeibeamten. In der Beilage sandte die Staatsanwaltschaft der Anklagekammer einen Auszug aus dem Journal der Stadtpolizei St. Gallen vom 11./12. Februar 2005 zu.
Mit Schreiben vom 8. März 2005 teilte die Anklagekammer dem Polizeikommando mit, sie habe die Strafanzeige vom 1. März 2005 erhalten. Für Strafklagen gegen Behördenmitglieder und Angestellte öffentlich-rechtlicher Institutionen sehe die st. gallische Strafprozessordnung ein besonderes Verfahren vor. Im Unterschied zum ordentlichen Verfahren entscheide nicht der Untersuchungsrichter, sondern die Anklagekammer über die Eröffnung des Strafverfahrens, soweit die erhobenen Vorwürfe die Amtsführung beträfen. Im Rahmen dieses besonderen Verfahrens gab die Anklagekammer dem Polizeikommando und den beteiligten Polizeibeamten Gelegenheit, zur Strafklage Stellung zu nehmen und allfällige Akten einzureichen.
Mit Schreiben ebenfalls vom 8. März 2005 teilte Fürsprecher Ismet Bardakci mit, X. habe ihn mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt. Fürsprecher Bardakci ersuchte um Zustellung der Akten zur Einsichtnahme.
Am 15. März 2005 sandte die Anklagekammer dem Anwalt die Akten zu.
Am 23. März 2005 übermittelte das Polizeikommando der Anklagekammer einen von A. verfassten Informationsbericht zum Vorfall vom 11./12. Februar 2005; im Weiteren schriftliche Stellungnahmen von A. und B.; überdies Stellungnahmen der Polizeibeamten C. und D., welche sich mit X. befassten, nachdem dieser in der Nacht des 11./12. Februar 2005 in den "Check-In" der Stadtpolizei verbracht worden war.
Am 24. März 2005 sandte die Anklagekammer Fürsprecher Bardakci Kopien der vom Polizeikommando eingereichten Stellungnahmen. Die Anklagekammer teilte ihm mit, ein weiterer Schriftenwechsel sei nicht vorgesehen. Die Anklagekammer werde ihren Entscheid gestützt auf die Akten fällen.
Mit Schreiben vom 28. März 2005 an die Anklagekammer beantragte Fürsprecher Bardakci namens von X., gegen A. und B. sei ein Strafverfahren wegen Körperverletzung zu eröffnen. Der Arztbericht vom 16. März 2005 von Dr. med. T. sowie zwei Fotoaufnahmen von X., die am 11. oder 12. Februar 2005 im Kantonsspital St. Gallen gemacht worden seien, seien zu den Akten zu erkennen. Die medizinischen Akten betreffend X. im Zusammenhang mit seinen erlittenen Verletzungen seien beim Kantonsspital St. Gallen herauszuverlangen. Im Weiteren ersuchte Fürsprecher Bardakci darum, das im Informationsbericht von A. erwähnte Protokoll der polizeilichen Einvernahme von X. beizuziehen.
Am 7. April 2005 sandte die Stadtpolizei der Anklagekammer das Protokoll der polizeilichen Einvernahme von X. vom 12. Februar 2005 zu.
Am 11. April stellte die Anklagekammer Fürsprecher Bardakci dieses Protokoll in Kopie zu.
Mit Entscheid vom 26. April 2005 lehnte die Anklagekammer die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen A. und B. ab. Die Anklagekammer kam zum Schluss, der Einsatz der beiden Beamten sei rechtmässig gewesen. Er sei durch die Amtspflicht nach Art. 32 StGB gedeckt und daher nicht strafbar. Es lägen keine konkreten Anhaltspunkte vor, dass die Beamten unzulässige und unverhältnismässige Mittel oder Gewalt angewendet hätten. Namentlich seien die von X. erlittenen Verletzungen mit seinem von den Beamten geschilderten Sturz mit auf dem Rücken gefesselten Händen erklärbar. Es fehle insgesamt an konkreten Anhaltspunkten für ein damit zusammenhängendes strafbares Verhalten durch die beiden Beamten.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Anklagekammer aufzuheben. Er macht eine Verletzung insbesondere von Art. 3 und 13 EMRK geltend. Daraus ergebe sich die Pflicht des Staates, für gründliche, wirksame und unvoreingenommene Ermittlungen zu sorgen, wenn jemand erniedrigend behandelt worden sei. Die Ermittlungen müssten geeignet sein, die Verantwortlichen zu identifizieren und zu bestrafen. Der Betroffene sei am Ermittlungsverfahren angemessen zu beteiligen. Eine wirksame Untersuchung habe im vorliegenden Fall nicht stattgefunden. Die Anklagekammer habe sich mit schriftlichen Erklärungen der angeschuldigten Polizeibeamten begnügt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid stellt einen Endentscheid dar. Ein kantonales Rechtsmittel dagegen ist nicht gegeben. Die staatsrechtliche Beschwerde ist insoweit zulässig (Art. 86 i.V.m. Art. 87 OG).
1.2 Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde setzt die persönliche Betroffenheit des Beschwerdeführers in eigenen rechtlich geschützten Positionen voraus (Art. 88 OG).
1.2.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Geschädigte hat an der Verfolgung und Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches oder mittelbares Interesse im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 88 OG. Der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht ausschliesslich dem Staat zu, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte als Privatstrafkläger auftritt oder die eingeklagte Handlung auf seinen Antrag hin verfolgt wird. Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst ist der Geschädigte aber befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von Verfahrensrechten geltend zu machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach Art. 88 OG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Ist der Beschwerdeführer in diesem Sinne nach kantonalem Recht Partei, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund der Bundesverfassung oder von Art. 6 EMRK zustehen.
Etwas anderes gilt für das Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5). Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG kann das Opfer den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird. Hat - wie hier - von Anfang an ein Gericht die Einleitung eines Verfahrens abgelehnt, ist Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG damit Genüge getan (BGE 6S.152/2005 vom 26. August 2005, E. 3.2.1). Das Opfer kann nach Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG den betreffenden Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG geht als "lex specialis" Art. 88 OG vor. Die Legitimation des Opfers zur staatsrechtlichen Beschwerde ist insoweit auf materiellrechtliche Fragen erweitert.
Ob die Opferstellung gegeben ist, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (BGE 128 I 218 E. 1.1; BGE 120 Ia 101 E. 1a und 2a, BGE 120 Ia 157 E. 2).
1.2.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 OHG ist Opfer, wer durch eine Straftat in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat.
Nach der Rechtsprechung muss die Beeinträchtigung von einem gewissen Gewicht sein. Bagatelldelikte wie z.B. Tätlichkeiten, die nur unerhebliche Beeinträchtigungen bewirken, sind daher vom Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes grundsätzlich ausgenommen. Entscheidend ist jedoch nicht die Schwere der Straftat, sondern der Grad der Betroffenheit der geschädigten Person. So kann etwa eine Tätlichkeit die Opferstellung begründen, wenn sie zu einer nicht unerheblichen psychischen Beeinträchtigung führt. Umgekehrt ist es denkbar, dass eine im Sinne des Opferhilfegesetzes unerhebliche Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität angenommen wird, obwohl der Eingriff strafrechtlich als leichte Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) zu beurteilen ist. Entscheidend ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des Opferhilfegesetzes - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen (BGE 128 I 218 E. 1.2 mit Hinweis).
1.2.3 Dr. med. T. führt im ärztlichen Bericht unter der Überschrift "Untersuchungsbefund am 16. März 2005" unter anderem aus:
"In Heilung begriffene Läsionen am Gesicht und an der linken Schulter, insbesondere eine Riss-Quetsch-Wunde am Nasenansatz, palpatorisch eine Nasenbeinfraktur, Schürfwunden an der Stirn links oberhalb der Augenbraue, Schürfungen unterhalb des linken Auges, Schürfungen an der Oberlippe links, Schürfungen an der Unterlippe innen, Schürfungen an der linken Schulter sowie Schwellung und Druckdolenz an der linken Hand dorsoradial, einer Prellung entsprechend."
Unter der Überschrift "Beurteilung" bemerkt er:
"Der Patient zeigt Läsionen am Gesicht und an der linken Schulter (siehe Untersuchungsbefund), die durch eine Gewaltanwendung zustande gekommen sind. Die beschriebenen Läsionen sind, insbesondere wenn die Nasenbeinfraktur und eine mögliche Commotio cerebri (Bewusstsein verloren) betrachtet werden, mittelschweren bis schweren Ausmasses."
Dass der Beschwerdeführer Verletzungen im Gesicht, insbesondere an der Nase, und an der Schulter erlitten hat, zeigen auch die bei den Akten liegenden Fotos, die in der Nacht des Vorfalles im Kantonsspital St. Gallen gemacht worden sind. Um eine Bagatelle handelt es sich nicht. Dies ist auch deshalb auszuschliessen, weil die beiden Polizeibeamten unmittelbar nach der Auseinandersetzung mit dem Beschwerdeführer die Ambulanz herbeigerufen haben.
In Berücksichtigung der erlittenen Verletzungen ist die Opfereigenschaft nach Art. 2 Abs. 1 OHG zu bejahen. Rechnung zu tragen ist dabei auch dem Umstand, dass der Polizeibeamte nach den Angaben des Beschwerdeführers diesen, als er wehrlos am Boden gelegen sei, an den Haaren gehalten und seinen Kopf mehrmals auf den Beton geschlagen haben soll. Dies stellte nicht nur eine Beeinträchtigung der körperlichen, sondern auch der psychischen Integrität dar.
1.2.4 Für eine auf materiellrechtliche Fragen erweiterte Legitimation des Beschwerdeführers genügt die Opfereigenschaft - wie dargelegt - jedoch nicht. Der angefochtene Entscheid muss zudem seine Zivilansprüche betreffen oder sich auf deren Beurteilung auswirken können.
Nach der Rechtsprechung fehlt dem Geschädigten, dem ausschliesslich öffentlich-rechtliche Ansprüche aus Haftungsrecht gegen den Kanton zustehen, und der keine Zivilforderungen gegen den angeblich fehlbaren Beamten geltend machen kann, die erweiterte Legitimation (Urteile 1P.737/2004 vom 31. März 2005, E. 2 und 1P.432/2004 vom 27. Oktober 2004, E. 1; vgl. auch BGE 125 IV 161 E. 3).
Gemäss Art. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes des Kantons St. Gallen vom 7. Dezember 1959 (sGS 161.1) haften der Staat, die Gemeinden, die übrigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und die öffentlich-rechtlichen Anstalten des kantonalen Rechts für den Schaden, den ihre Behörden, Beamten und Angestellten in Ausübung dienstlicher Verrichtungen Dritten widerrechtlich zufügen (Abs. 1). Der Geschädigte kann Behördenmitglieder, Beamte und Angestellte nicht unmittelbar belangen (Abs. 3).
Der Beschwerdeführer hat somit aufgrund des behaupteten Vorgehens der Polizeibeamten allenfalls eine öffentlich-rechtliche Forderung gegen den Staat. Er hat aber keine Zivilforderung gegen die Polizeibeamten. Als Zivilforderung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG kann nur ein solcher Anspruch betrachtet werden, der adhäsionsweise im Strafverfahren geltend gemacht werden kann (Urteil 1P.737/2004 vom 31. März 2005, E. 2; BGE 125 IV 161 E. 3).
Die erweiterte Legitimation steht dem Beschwerdeführer somit nicht zu. Er kann lediglich die Verletzung von Verfahrensrechten geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Die Verfahrensrechte können ihm aufgrund des kantonalen Rechts oder unmittelbar aufgrund der Bundesverfassung oder der Europäischen Menschenrechtskonvention zustehen.
1.2.5 Gemäss Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. Dies gewährleistet ebenso Art. 10 Abs. 3 BV.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte hat dann, wenn jemand in vertretbarer Weise ("de manière défendable") behauptet, von der Polizei in einer Art. 3 EMRK verletzenden Weise misshandelt worden zu sein, eine wirksame und vertiefte amtliche Untersuchung ("une enquête officielle approfondie et effective") stattzufinden. Die Untersuchung muss zur Ermittlung und Bestrafung der Verantwortlichen führen können. Verhielte es sich anders, wäre das Verbot der Folter und der unmenschlichen oder erniedrigenden Bestrafung oder Behandlung - trotz seiner grundlegenden Bedeutung - in der Praxis wirkungslos.
Diese Rechtsprechung zu Art. 3 EMRK hat der Europäische Gerichtshof im Urteil in Sachen Assenov gegen Bulgarien vom 28. Oktober 1998 entwickelt (Recueil CourEDH 1998-VIII S. 3264, Ziff. 102 ff.). Er stützte sich dabei auf seine entsprechende Praxis zu Art. 2 EMRK, der das Recht auf Leben gewährleistet (dazu insbesondere Urteil i.S. McCann gegen Vereinigtes Königreich vom 27. September 1995, Serie A, Bd. 324, Ziff. 161 ff.). Der Gerichtshof hat diese Rechtsprechung in der Folge mehrfach bestätigt (vgl. Urteile i.S. Labita gegen Italien vom 6. April 2000, Recueil CourEDH 2000-IV S. 25, Ziff. 131 ff.; i.S. Dikme gegen Türkei vom 11. Juli 2000, Recueil CourEDH 2000-VIII S. 181, Ziff. 101 ff.; i.S. Caloc gegen Frankreich vom 20. Juli 2000, Recueil CourEDH 2000-IX S. 1, Ziff. 88 ff.; i.S. M.C. gegen Bulgarien vom 4. Dezember 2003, Recueil CourEDH 2003-XII S. 45, Ziff. 151; i.S. Slimani gegen Frankreich vom 27. Juli 2004, Ziff. 31).
Auf den dargelegten prozessualen Teilgehalt von Art. 3 EMRK wird auch im Schrifttum hingewiesen (ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 58 und 70; MARK E. VILLIGER, Neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Artikel 3 EMRK, in: Daniel Thürer [Hrsg.], EMRK: Neuere Entwicklungen, Zürich 2005, S. 65; WALTER GOLLWITZER, Menschenrechte im Strafverfahren: MRK und IPBPR, Kommentar, Berlin 2005, Art. 3 MRK/Art. 7 IPBPR N. 11).
Der Europäische Gerichtshof leitet den Anspruch auf eine vertiefte und wirksame Untersuchung bei vertretbarer Behauptung einer Art. 3 EMRK verletzenden Behandlung ebenso ab aus dem Recht auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK. Diese Bestimmung verlangt überdies den wirksamen Zugang des Klägers zum Untersuchungsverfahren ("un accès effectif du plaignant à la procédure d'enquête"; Urteil i.S. Assenov, a.a.O., Ziff. 117 f.; vgl. auch Urteile i.S. Aksoy gegen Türkei vom 18. Dezember 1996, Recueil CourEDH 1996-VI S. 2260, Ziff. 98; i.S. Aydin gegen Türkei vom 25. September 1997, Recueil CourEDH 1997-VI S. 1866, Ziff. 103 ff.; i.S. Cakici gegen Türkei vom 8. Juli 1999, Recueil CourEDH 1999-IV S. 657, Ziff. 113; i.S. Ilhan gegen Türkei vom 27. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-VII S. 315, Ziff. 97 ff.).
1.2.6 Der Beschwerdeführer hat bei seiner polizeilichen Anhaltung am 11. Februar 2005 unstreitig Verletzungen erlitten. Er macht geltend, der beteiligte Polizeibeamte habe ihm diese in der in der Strafanzeige beschriebenen Weise absichtlich zugefügt. Die beiden Polizeibeamten geben demgegenüber an, der Beschwerdeführer sei, als ihm die Arme bereits mit Handschellen auf den Rücken gebunden gewesen seien, vornüber gestürzt und habe sich so die Verletzungen zugezogen. Es stehen sich somit die Aussagen des Beschwerdeführers einerseits und der beiden Polizeibeamten anderseits gegenüber. Dass sich die Sache so zugetragen hat, wie der Beschwerdeführer behauptet, kann nicht von vornherein sicher ausgeschlossen werden. Er erhebt seine Anschuldigung in vertretbarer Weise. Verhielte es sich so, wie er sagt, hätte also, als er bereits wehrlos mit auf dem Rücken gebundenen Armen auf dem Bauch am Boden lag, der Polizeibeamte ihn an den Haaren gefasst und seinen Kopf mehrmals auf den Boden geschlagen, läge darin eine gegen Art. 3 EMRK verstossende erniedrigende Behandlung. Ist jemand seiner Freiheit beraubt, beeinträchtigt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Anwendung körperlicher Gewalt durch Polizeibeamte, soweit sie nicht aufgrund des Verhaltens des Betroffenen unbedingt erforderlich ist, die menschliche Würde und stellt grundsätzlich eine Verletzung von Art. 3 EMRK dar (Urteile i.S. Ribitsch gegen Österreich vom 4. Dezember 1995, Serie A, Bd. 336, Ziff. 38 ff.; i.S. Assenov, a.a.O., Ziff. 94, mit Hinweisen). So bejahte der Europäische Gerichtshof die Anwendbarkeit von Art. 3 EMRK bei mehreren Quetschungen, von denen der Betroffene behauptet hatte, sie seien ihm bei der Festnahme von Polizisten rechtswidrig zugefügt worden (Urteil i.S. Assenov, a.a.O., Ziff. 95); ebenso in einem entsprechenden Fall bei mehreren Beulen an einem Arm (Urteil i.S. Ribitsch, a.a.O., Ziff. 39 f.).
Der Beschwerdeführer kann sich somit auf Art. 3 EMRK berufen. Der prozessuale Teilgehalt dieser Bestimmung verschafft ihm einen Rechtsanspruch auf eine wirksame und vertiefte amtliche Untersuchung seines Vorwurfes. Art. 13 EMRK gibt ihm überdies das Recht auf einen wirksamen Zugang zum Untersuchungsverfahren. Der angefochtene Entscheid, mit dem die Eröffnung einer Strafuntersuchung abgelehnt worden ist, betrifft deshalb den Beschwerdeführer in seinen rechtlich geschützten Interessen im Sinne von Art. 88 OG.
Auf die Rüge der Verletzung von Art. 3 und 13 EMRK ist einzutreten.
2.
2.1 Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. b StPO/SG entscheidet die Anklagekammer über die Eröffnung des Strafverfahrens gegen Behördenmitglieder oder Beamte nach Art. 110 Ziff. 4 StGB wegen strafbarer Handlungen, die deren Amtsführung betreffen (...).
Der Anklagekammer lagen bei ihrem Entscheid vor:
- ein Auszug aus dem Journal der Stadtpolizei vom 11./12. Februar 2005;
- der vom Polizeibeamten A. erstellte Informationsbericht vom 12. Februar 2005;
- die schriftlichen Stellungnahmen der beiden an der Anhaltung des Beschwerdeführers beteiligten Polizeibeamten;
- die schriftlichen Stellungnahmen der weiteren zwei Polizeibeamten, die bei der Anhaltung des Beschwerdeführers nicht anwesend waren, sich mit ihm aber nachher im "Check-In" der Dienststelle befassten;
- der ärztliche Bericht von Dr. med. T. vom 16. März 2005;
- zwei Fotos, die das verletzte Gesicht und die verletzte Schulter des Beschwerdeführers zeigen;
- das Protokoll der polizeilichen Einvernahme des Beschwerdeführers vom 12. Februar 2005.
Aus dem Protokoll der polizeilichen Einvernahme ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bereits am Morgen nach dem Vorfall - als er nach seiner starken Alkoholisierung (2,09 Promille) wieder ausgenüchtert war - angab, er sei bei seiner Anhaltung misshandelt worden. Er sagte aus, die Beamten hätten ihn in Handfesseln gelegt und zu Boden geworfen; danach hätten sie ihn geschlagen.
Wie gesagt, sind die Verletzungen des Beschwerdeführers grundsätzlich unbestritten. Zur Frage, wie er sich diese im Einzelnen zugezogen hat, lagen der Anklagekammer lediglich die sich widersprechenden Aussagen des Beschwerdeführers einerseits und der bei der Anhaltung beteiligten beiden Polizeibeamten anderseits vor. Die beiden weiteren Polizeibeamten, die mit dem Beschwerdeführer erst im "Check-In" der Dienststelle zu tun hatten, konnten dazu, was sich bei der Anhaltung abgespielt hatte, keine Angaben machen. Dasselbe gilt für Dr. med. T., der den Beschwerdeführer über einen Monat nach dem Vorfall untersucht hat.
Eine wirksame und vertiefte Untersuchung der Vorwürfe des Beschwerdeführers hat damit nicht stattgefunden. Dazu wäre Folgendes erforderlich gewesen:
Im Informationsbericht vom 12. Februar 2005 führt A. unter anderem aus: "Herr X. versuchte plötzlich, mit Fusstritten meinen Körper zu treffen und beabsichtigte, sich gleichzeitig loszureissen. Dabei kam er zu Fall und schlug mit dem Gesicht auf dem Teerbelag auf. Beim Sturz zog sich Herr X. eine blutende Verletzung im Gesicht zu, weshalb ich via unsere Einsatzzentrale die Ambulanz aufbot. Durch den Lärm gestört, trat ein Anwohner der Liegenschaft N...gasse 56 vor das Haus und beobachtete das Geschehen." Von einem hinzutretenden Anwohner der Liegenschaft N...gasse 56 ist auch in den Stellungnahmen von A. und B. die Rede. Was der Anwohner im Einzelnen beobachtet hat, ergibt sich aus den Akten jedoch nicht. Da der Beschwerdeführer bei der Auseinandersetzung mit der Polizei herumschrie, ist es denkbar, dass der Anwohner hinausgeschaut und gesehen hat, was sich dabei im Einzelnen ereignet hat. Da sein Wohnort bekannt ist, wäre es einfach gewesen, ihn zu ermitteln und als Zeugen zu befragen. Da es bei der Anhaltung lärmig zuging, ist es auch möglich, dass weitere Anwohner den Vorfall beobachtet haben. Dazu wurden keine Ermittlungen getätigt.
Sachdienliche Angaben hätten möglicherweise auch die beiden Sa nitäter der Ambulanz machen können. Zwar haben diese die Anhaltung nicht beobachtet. Sie hätten aber gegebenenfalls Angaben machen können, was ihnen der Beschwerdeführer dazu gesagt hat, wie er sich die Verletzungen zugezogen hat.
Das Gleiche gilt für die Ärzte und Krankenschwestern, die den Beschwerdeführer nach der Einlieferung durch die Ambulanz im Kantonsspital St. Gallen behandelt haben. Die Ärzte hätten auch dazu befragt werden können, ob die Verletzungen des Beschwerdeführers mit dem von den Polizeibeamten behaupteten Sturz vereinbar seien. Soweit erforderlich, hätte dazu auch ein kurzes Gutachten eingeholt werden können.
Schliesslich hätten die Unterlagen des Kantonsspitals über die Behandlung des Beschwerdeführers beigezogen werden müssen.
2.2 Da dies alles unterblieben ist, haben die kantonalen Behörden den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine wirksame und vertiefte Untersuchung nach Art. 3 und 13 EMRK verletzt.
Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die kantonalen Behörden werden eine Untersuchung zu eröffnen haben. Damit werden nach Art. 172 StPO/SG alle sachlichen und persönlichen Umstände abgeklärt, die für das richterliche Urteil oder für die Aufhebung des Verfahrens von Bedeutung sein können. Der Beschwerdeführer hat dabei ein Akteneinsichts- (Art. 174 StPO/SG), ein Teilnahme- (Art. 176 StPO/SG) und ein Antragsrecht (Art. 177 StPO/SG). Damit wird auch der sich aus Art. 13 EMRK ergebende Anspruch auf wirksamen Zugang zum Untersuchungsverfahren gewährleistet.
2.3 Zu unterstreichen ist Folgendes: Die Eröffnung der Untersuchung bedeutet keine Vorverurteilung der betroffenen Polizeibeamten. Diese stehen unter dem Schutz der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Es geht einzig darum, dass der vom Beschwerdeführer erhobene Vorwurf gründlich abgeklärt wird.
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Art. 3 e 13 CEDU, art. 10 cpv. 3 Cost., art. 88 OG; trattamento degradante, inchiesta. Chi pretende in modo sostenibile di essere stato trattato in modo degradante da un funzionario della polizia ha diritto a un'inchiesta effettiva e approfondita (consid. 1.2.5). Diritto violato in concreto (consid. 2).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-455%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 467
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131 I 467
Sachverhalt ab Seite 468
A. Das Advokaturexamen in Basel-Stadt kann nur einmal wiederholt werden. X., Lizentiat der Rechte, trat im Jahr 2004 zum zweiten Mal zur Prüfung an. Am 9. November 2004 eröffnete ihm die Advokaten-Prüfungsbehörde Basel-Stadt, dass er nicht zu den mündlichen Prüfungen zugelassen werde, da sowohl seine vierzehntägige Hausarbeit als auch die zweite Klausur als ungenügend bewertet worden waren.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. Dezember 2004 beantragt X. dem Bundesgericht, diesen Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihn zu den mündlichen Prüfungen zuzulassen bzw. ihm ein kantonales Rechtsmittel zu gewähren. Er rügt eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101), weil ihm kein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung stehe. In Bezug auf die Hausarbeit macht er Willkür bei der Bewertung, Verletzung der Rechtsgleichheit, fehlende gesetzliche Grundlage bzw. fehlende Delegationsnorm im Advokaturgesetz und Unverhältnismässigkeit geltend.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid der Advokaten-Prüfungsbehörde Basel-Stadt sei letztinstanzlich; wenn kein Rechtsmittel bei einem unabhängigen Gericht dagegen erhoben werden könne, verletze dies Art. 6 EMRK bzw. Art. 30 BV. Disziplinarstreitigkeiten, die zur Einstellung der Berufsausübung führen könnten, gälten als zivilrechtlich im Sinn von Art. 6 EMRK. Ein Zivilstreit im Sinn der Strassburger Organe liege vor, wenn sich die Streitigkeiten auf den Stand der zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen auswirke. Gerade weil ein Zivilrecht zur Diskussion stehe, falle das Bewilligungsverfahren bei einer Erwerbstätigkeit unter Art. 6 EMRK.
2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Anspruch auf gerichtliche Beurteilung gemäss Art. 6 EMRK bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht worden sein, andernfalls ein Verzicht auf diese Rüge angenommen wird (vgl. BGE 123 I 87 E. 2b S. 89 mit Hinweis; bestätigt im Urteil 1P.188/2005 vom 14. Juli 2005, E. 2.4). Das gilt selbst dann, wenn die kantonale Gesetzgebung die Zuständigkeit eines Gerichts nicht vorsieht. Ob der Beschwerdeführer nach Eröffnung des negativen Prüfungsentscheids die Prüfungsbehörde um eine Rechtsmittelbelehrung für das zuständige kantonale Gericht hätte ersuchen oder sich direkt mit einem Rechtsmittel an das in Betracht fallende kantonale Gericht (das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht) hätte wenden sollen, kann vorliegend offen bleiben, weil - wie zu zeigen sein wird - Art. 6 Ziff. 1 EMRK hier nicht anwendbar ist.
2.3 Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 30 BV geltend macht, genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. a OG nicht.
2.4 Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen ("des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil"; "determinations of civil rights and obligations") oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht beurteilt werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die von der Konvention verwendeten Begriffe entsprechend der Praxis der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention auszulegen (vgl. BGE 129 I 207 E. 3 S. 210; BGE 128 I 346 E. 3.2 S. 351; BGE 127 II 306 E. 5 S. 309; BGE 125 I 209 E. 7a S. 215 f.).
2.5 Der Begriff der "civil rights" umfasst nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern sie massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (vgl. BGE 121 I 30 E. 5c S. 34 mit Hinweisen). Zivilrechtlichen Charakter können daher auch solche Entscheidungen haben, mit denen einer Person die Erlaubnis zur Ausübung eines Berufs verweigert oder entzogen wird (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [nachfolgend: Gerichtshof] i.S. De Moor vom 23. Juni 1994, Serie A, Bd. 292-A, Ziff. 43; i.S. Kraska vom 19. April 1993, Serie A, Bd. 254-B, Ziff. 23 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1P.4/ 1999 vom 16. Juni 1999, publ. in: ZBl 101/2000 S. 665, E. 6b). Unter den Begriff der zivilrechtlichen Ansprüche fällt auch der Widerruf einer Berufsausübungsbewilligung (vgl. Urteile i.S. Albert und Le Compte vom 10. Februar 1983, Serie A, Bd. 58, Ziff. 27/ 28; i.S. Le Compte, van Leuven und De Meyere vom 23. Juni 1981, Serie A, Bd. 43, Ziff. 46 ff.), namentlich für Anwälte (Urteile i.S. De Moor, a.a.O., Ziff. 42 bis 47; i.S. H. gegen Belgien vom 27. November 1987, Serie A, Bd. 127-B, Ziff. 44 ff.), ebenso der disziplinarische Entzug der Bewilligung zur Ausübung eines freien Berufs (BGE 123 I 87 E. 2a S. 88 mit Hinweisen).
2.6 Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass bei Berufszulassungsprüfungen einerseits die Rechtmässigkeit des Verfahrens oder andererseits die Frage, ob der Kandidat den gesetzlichen Vorschriften entspricht und die erforderlichen Kenntnisse aufweist, streitig sein könnten. Letztere Fragen seien nur bedingt justiziabel. Insbesondere nähere sich die Beurteilung der erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen einem Examen im schulischen oder universitären Bereich. Gemäss Gerichtshof entfernt sich die Beurteilung von Kenntnissen und Erfahrungen, die erforderlich sind, um einen bestimmten Beruf unter Führung eines bestimmten Titels auszuüben, von der üblichen Aufgabe eines Richters in einem solchen Mass, dass die Garantien des Art. 6 EMRK insoweit nicht greifen können und mithin diesbezüglich keine "Streitigkeit" (frz. "contestation") im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gegeben ist (Urteile i.S van Marle vom 26. Juni 1986, Serie A, Bd. 101, Ziff. 34 ff.; i.S. San Juan vom 28. Februar 2002, Recueil CourEDH 2002-III S. 523 ff.; vgl. die Kritik bei RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 266 f.). Im Einzelnen hat die Kommission bestätigt, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Maturitätsprüfungen (Entscheid vom 10. Januar 1991, publ. in: VPB 55/1991 Nr. 45), auf Universitätsexamen (Entscheid vom 1. Oktober 1985, publ. in: VPB 50/1986 Nr. 96) und auf die Beurteilung von Habilitationsschriften nicht anwendbar ist (Entscheid vom 2. März 1994, publ. in: Österreichische Juristen-Zeitung 49/1994 S. 709 f.). Im Fall van Marle bejahte die unterlegene Minderheit des Gerichtshofs die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK u.a. deshalb, weil die streitige Prüfung für das Recht der Beschwerdeführer ausschlaggebend war, ihren Beruf überhaupt weiterhin auszuüben und ihren bisherigen Titel weiter zu verwenden.
2.7 Das Bundesgericht hat aus dieser Praxis der Strassburger Organe den Schluss gezogen, dass Prüfungsentscheide grundsätzlich keine zivilrechtlichen Streitigkeiten im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betreffen, jedenfalls soweit sie nicht der Erlaubnis oder Verweigerung zur Ausübung eines bestimmten Berufs gleichkommen. Entsprechend hat es namentlich universitäre Prüfungen und Promotionen, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Frage der Berufszulassung oder -ausübung stehen, vom Anwendungsbereich der Konvention ausgeschlossen (vgl. BGE 128 I 288 E. 2.7 S. 294; Urteile 1P.4/1999 vom 16. Juni 1999, publ. in: ZBl 101/2000 S. 665, E. 6b und c; 2P.420/1997 vom 17. April 1998, E. 2; 2P.101/1996 vom 8. Oktober 1996, E. 1c).
Auch die Verweigerung einer Bewilligung zur erstmaligen Berufsausübung kann in den Anwendungsbereich der Konvention fallen (vgl. Urteile De Moor, a.a.O., Ziff. 42; H. gegen Belgien, a.a.O.), wobei aber in den fraglichen Urteilen des Gerichtshofs nicht die Beurteilung der beruflichen Eignung im Rahmen einer Prüfung in Frage stand. Das Bundesgericht hat im Urteil 2P.102/1995 vom 10. November 1995, E. 2, ausführlich auf die Schwierigkeiten namentlich der kantonalen Umsetzung hingewiesen, wenn Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf sämtliche Berufszulassungsprüfungen angewendet würde, konnte die Frage jedoch dort wie auch in späteren Fällen offen lassen.
Soweit das Bundesgericht im Zusammenhang mit Notariats- oder Anwaltspatenten den zivilrechtlichen Charakter einer Streitigkeit im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bejaht hat, ging es immer um die Beschränkung einer bereits bestehenden Tätigkeit (Entzug des Notariatspatents im Kanton Neuenburg: Urteil 2P.198/1993 vom 22. November 1993; Entzug einer Bewilligung zur Ausübung des freien Notariats im Kanton Graubünden: BGE 123 I 87; vorübergehende Einstellung eines Zürcher Anwalts im Beruf: BGE 126 I 228).
Es äusserte im Fall 2P.29/1996 vom 29. November 1996, E. 2, Zweifel, ob die Konvention bei Anwaltsprüfungen überhaupt zur Anwendung kommt, und lehnte im Urteil 2P.179/2001 vom 30. November 2001, E. 5b, betreffend eine Anwaltsprüfung im Kanton Tessin die Bewertung von gerügten Verletzungen, die im Wesentlichen formaler Natur waren, ab, weil dies eine materielle Überprüfung des umstrittenen Examens vorausgesetzt hätte. Da der Kandidat noch eine weitere Wiederholungsmöglichkeit hatte und deshalb im konkreten Fall nicht endgültig vom Berufszugang ausgeschlossen war (vgl. BGE 109 Ia 214 E. 3b S. 216 f.), blieb die Frage der Konventionsanwendung auch hier offen.
Da Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Streitigkeiten, die das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis zwischen dem Notar, der hoheitliche Funktionen ausübt (vgl. dazu BGE 129 I 207), und dem Staat betreffen, prinzipiell keine Anwendung findet, gilt das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch für die vom Gesetz für Notare vorgesehene Fähigkeitsprüfung (Urteil 2P.110/2002 vom 6. August 2003, E. 4.2.3).
2.8 Die Lehre äussert sich unterschiedlich zum Thema. Für MARK Villiger (Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 243 f., N. 381) ist die Unterscheidung zwischen Wiederaufnahme einer suspendierten Berufstätigkeit und der erstmaligen Aufnahme einer Berufs- oder Gewerbetätigkeit tendenziell überholt und beides unter Art. 6 EMRK zu subsumieren (ebenso: ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf richterliche Beurteilung "zivilrechtlicher" Streitigkeiten im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss Art. 6 EMRK, AJP 1994 S. 33 Fn. 126). RAINER J. SCHWEIZER (Die schweizerischen Gerichte und das europäische Recht, ZSR 112/ 1993 S. 678 Fn. 463) hält die Anwendung der Konvention für Fachprüfungen zur Berufsausübung für vertretbar. Nach ARTHUR Haefliger/Frank Schürmann (Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 144) liegt demgegenüber keine Streitigkeit im Sinn der Konvention vor, wenn es um die Qualifikation der beruflichen Eignung im Rahmen einer Prüfung geht (ähnlich mit differenzierter Argumentation: RUTH HERZOG, a.a.O., S. 260/261 und 266/267).
2.9 Anzuknüpfen ist an diese bereits früher vom Gerichtshof in den Fällen van Marle und San Juan getroffene Unterscheidung zwischen den formellen Fragen der Rechtmässigkeit des Verfahrens und den materiellen Fragen einer Prüfung, ob ein Kandidat die gesetzlichen Anforderungen erfüllt und die erforderlichen Kenntnisse aufweist. Soweit es um die Beurteilung der notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen geht, die erforderlich sind, um einen bestimmten Beruf unter Führung eines bestimmten Titels auszuüben, bleibt die Prüfung vom Anwendungsbereich der Konvention mangels (justiziabler) "Streitigkeit" (frz. "contestation") im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgeschlossen.
Da der Beschwerdeführer ausschliesslich materielle Rügen gegen die Bewertung seiner Prüfungsleistung vorbringt, kommt Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegend nicht zur Anwendung. Ob die Basler Advokaten-Prüfungskommission ein unabhängiges Gericht im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist, kann daher offen bleiben.
3. Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf die Hausarbeit Willkür bei der Bewertung, eine Verletzung der Rechtsgleichheit, das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage bzw. einer Delegationsnorm im Advokaturgesetz oder im Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) sowie Unverhältnismässigkeit geltend.
3.1 Hat das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin die Bewertung von Examensleistungen zu beurteilen, so prüft es die Handhabung der einschlägigen kantonalen Verfahrensvorschriften - auf entsprechende, ordnungsgemäss begründete Rügen hin (vgl. E. 1.3) - nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. In erster Linie prüft es dabei, ob das vorgeschriebene Verfahren unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Minimalgarantien durchgeführt worden ist (Urteile 2P.26/2003 vom 1. September 2003, E. 2.1; 2P.223/2001 vom 7. Februar 2002, E. 2 mit Hinweisen). Eine besondere Zurückhaltung auferlegt es sich bei der materiellen Beurteilung, indem es erst einschreitet, wenn sich die Behörde von sachfremden oder sonst wie ganz offensichtlich unhaltbaren Erwägungen hat leiten lassen, so dass ihr Entscheid unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten als nicht mehr vertretbar und damit als willkürlich erscheint (BGE 121 I 225 E. 4b S. 230; BGE 118 Ia 488 E. 4c S. 495; BGE 106 Ia 1 E. 3c S. 4). Das Bundesgericht auferlegt sich bei der Überprüfung von Examensleistungen auch dann Zurückhaltung, wenn es aufgrund seiner Fachkenntnisse sachlich zu einer weitergehenden Überprüfung befähigt wäre (beispielsweise bei Rechtsanwalts- oder Notariatsprüfungen; BGE 121 I 225 E. 4b S. 230; BGE 118 Ia 488 E. 4c S. 495).
Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56, BGE 127 I 60 E. 5a S. 70; BGE 126 I 168 E. 3a).
3.2 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Bewertung seiner Hausarbeit. Der Vorwurf, die eingereichte Arbeit sei mit rund dreissig Seiten in quantitativer Hinsicht ungenügend, sei unhaltbar.
Der Examinator hat namentlich die fehlende Bezugnahme auf die kantonale Gerichtspraxis bemängelt. Dass bei einer kantonalen Anwaltsprüfung verlangt wird, dass sich der Bewerber auch mit der kantonalen Gerichtspraxis auseinandersetzt, ist nicht zu beanstanden. Es erscheint denn auch nicht willkürlich, wenn eine Arbeit, die nicht oder nur am Rande auf diese Praxis eingeht, als quantitativ mangelhaft bewertet wird.
Ebenso wenig ist es sachfremd, wenn der Examinator lückenhafte Meinungswiedergaben aus der Literatur oder den systematischen Aufbau der Arbeit (falsche Einordnung von strafrechtlichen Tatbestandsmerkmalen) bemängelt. Was der Beschwerdeführer diesbezüglich vorbringt, ist appellatorische Kritik, die nicht geeignet ist, den Vorwurf der Willkür zu begründen. Dasselbe gilt für die vom Examinator beanstandeten und vom Beschwerdeführer in Abrede gestellten "marginalen" Fehler (falsche Zitierweise, fehlerhafte Wiedergabe von Autorennamen etc.) sowie für die vom Beschwerdeführer gerügte Unverhältnismässigkeit der Anforderungen an die Hausarbeit, die er wiederholt eine "kleine Dissertation" nennt.
3.3 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung der Rechtsgleichheit geltend, weil ihm die Prüfungskommission die Note für seine beim ersten Versuch bestandene Hausarbeit nicht für die zweite Prüfung anrechnen wollte. Im Kanton Basel-Landschaft sei das anders.
Mit dem Vergleich mit der Prüfungsordnung des Nachbarkantons verkennt der Beschwerdeführer, dass jeder Kanton das Recht hat, die Anforderungen für den Erwerb des kantonalen Anwaltspatentes selbst festzulegen (Art. 3 Abs. 1 BGFA). Eine Ungleichbehandlung mit andern Bewerbern innerhalb des Kantons macht der Beschwerdeführer hingegen nicht geltend, weshalb diese Rüge unbegründet ist.
3.4 Der Beschwerdeführer rügt das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage (bzw. einer Delegationsnorm) im Advokaturgesetz bzw. im BGFA für die verlangte vierzehntägige Hausarbeit. Nach § 8 des Advokaturgesetzes müsse die Prüfung "praxisbezogen" sein, verlangt werde aber "eine rein theoretische Arbeit, die einer kleinen Dissertation zu entsprechen hat".
Durch das Anwaltsexamen soll sich die Bewerberin oder der Bewerber über die für den Anwaltsberuf erforderlichen theoretischen und praktischen Kenntnisse ausweisen (vgl. § 8 Abs. 1 des Advokaturgesetzes und Art. 7 Abs. 1 lit. b BGFA). Das Advokaturgesetz verlangt weiter einen mündlichen und einen schriftlichen Teil mit Praxisbezug und in Berücksichtigung des eidgenössischen und kantonalen Rechts (§ 8 Abs. 2). Der schriftliche Teil umfasst eine vierzehntägige Hausarbeit und zwei Klausuren von je zwölf Stunden Dauer (§ 4 Abs. 2 des Reglements vom 27. Februar 2003 über das Anwaltsexamen).
Die vom Beschwerdeführer als Teil der Prüfung verlangte Hausarbeit kann sich somit auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage abstützen. Sie entspricht auch dem gesetzlich geforderten Praxisbezug. So muss der Anwalt in der Lage sein, innerhalb einer vorgegebenen relativ kurzen Zeit ein Thema zu recherchieren und im Rahmen einer Rechtsschrift - im Prüfungsfall als Hausarbeit - zu verarbeiten. Die an den Beschwerdeführer gestellten Anforderungen halten deshalb der Willkürrüge stand.
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Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 3 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 lit. b BGFA (Anwaltsgesetz); § 8 des Basler Advokaturgesetzes vom 15. Mai 2002; richterliche Überprüfung von Berufszulassungsprüfungen (Anwaltspatent). Unterscheidung bei Berufszulassungsprüfungen zwischen formellen Fragen der Rechtmässigkeit des Verfahrens und materiellen Fragen einer Prüfung (E. 2.7).
Keine Anwendung der Konvention mangels (justiziabler) "Streitigkeit" im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Prüfungen, soweit zur Berufsausübung notwendige Kenntnisse und Erfahrungen zu beurteilen sind (E. 2.9).
Willkür bei der Bewertung einer schriftlichen Hausarbeit (E. 3.1-3.2). Jeder Kanton kann die Anforderungen für den Erwerb des kantonalen Anwaltspatentes selbst festlegen (E. 3.3). Ausreichende gesetzliche Grundlage im BGFA bzw. Basler Advokaturgesetz für die als Teil der Prüfung verlangte 14-tägige Hausarbeit (E. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 468
A. Das Advokaturexamen in Basel-Stadt kann nur einmal wiederholt werden. X., Lizentiat der Rechte, trat im Jahr 2004 zum zweiten Mal zur Prüfung an. Am 9. November 2004 eröffnete ihm die Advokaten-Prüfungsbehörde Basel-Stadt, dass er nicht zu den mündlichen Prüfungen zugelassen werde, da sowohl seine vierzehntägige Hausarbeit als auch die zweite Klausur als ungenügend bewertet worden waren.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. Dezember 2004 beantragt X. dem Bundesgericht, diesen Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihn zu den mündlichen Prüfungen zuzulassen bzw. ihm ein kantonales Rechtsmittel zu gewähren. Er rügt eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101), weil ihm kein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung stehe. In Bezug auf die Hausarbeit macht er Willkür bei der Bewertung, Verletzung der Rechtsgleichheit, fehlende gesetzliche Grundlage bzw. fehlende Delegationsnorm im Advokaturgesetz und Unverhältnismässigkeit geltend.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid der Advokaten-Prüfungsbehörde Basel-Stadt sei letztinstanzlich; wenn kein Rechtsmittel bei einem unabhängigen Gericht dagegen erhoben werden könne, verletze dies Art. 6 EMRK bzw. Art. 30 BV. Disziplinarstreitigkeiten, die zur Einstellung der Berufsausübung führen könnten, gälten als zivilrechtlich im Sinn von Art. 6 EMRK. Ein Zivilstreit im Sinn der Strassburger Organe liege vor, wenn sich die Streitigkeiten auf den Stand der zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen auswirke. Gerade weil ein Zivilrecht zur Diskussion stehe, falle das Bewilligungsverfahren bei einer Erwerbstätigkeit unter Art. 6 EMRK.
2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Anspruch auf gerichtliche Beurteilung gemäss Art. 6 EMRK bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht worden sein, andernfalls ein Verzicht auf diese Rüge angenommen wird (vgl. BGE 123 I 87 E. 2b S. 89 mit Hinweis; bestätigt im Urteil 1P.188/2005 vom 14. Juli 2005, E. 2.4). Das gilt selbst dann, wenn die kantonale Gesetzgebung die Zuständigkeit eines Gerichts nicht vorsieht. Ob der Beschwerdeführer nach Eröffnung des negativen Prüfungsentscheids die Prüfungsbehörde um eine Rechtsmittelbelehrung für das zuständige kantonale Gericht hätte ersuchen oder sich direkt mit einem Rechtsmittel an das in Betracht fallende kantonale Gericht (das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht) hätte wenden sollen, kann vorliegend offen bleiben, weil - wie zu zeigen sein wird - Art. 6 Ziff. 1 EMRK hier nicht anwendbar ist.
2.3 Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 30 BV geltend macht, genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. a OG nicht.
2.4 Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen ("des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil"; "determinations of civil rights and obligations") oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht beurteilt werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die von der Konvention verwendeten Begriffe entsprechend der Praxis der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention auszulegen (vgl. BGE 129 I 207 E. 3 S. 210; BGE 128 I 346 E. 3.2 S. 351; BGE 127 II 306 E. 5 S. 309; BGE 125 I 209 E. 7a S. 215 f.).
2.5 Der Begriff der "civil rights" umfasst nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern sie massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (vgl. BGE 121 I 30 E. 5c S. 34 mit Hinweisen). Zivilrechtlichen Charakter können daher auch solche Entscheidungen haben, mit denen einer Person die Erlaubnis zur Ausübung eines Berufs verweigert oder entzogen wird (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [nachfolgend: Gerichtshof] i.S. De Moor vom 23. Juni 1994, Serie A, Bd. 292-A, Ziff. 43; i.S. Kraska vom 19. April 1993, Serie A, Bd. 254-B, Ziff. 23 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1P.4/ 1999 vom 16. Juni 1999, publ. in: ZBl 101/2000 S. 665, E. 6b). Unter den Begriff der zivilrechtlichen Ansprüche fällt auch der Widerruf einer Berufsausübungsbewilligung (vgl. Urteile i.S. Albert und Le Compte vom 10. Februar 1983, Serie A, Bd. 58, Ziff. 27/ 28; i.S. Le Compte, van Leuven und De Meyere vom 23. Juni 1981, Serie A, Bd. 43, Ziff. 46 ff.), namentlich für Anwälte (Urteile i.S. De Moor, a.a.O., Ziff. 42 bis 47; i.S. H. gegen Belgien vom 27. November 1987, Serie A, Bd. 127-B, Ziff. 44 ff.), ebenso der disziplinarische Entzug der Bewilligung zur Ausübung eines freien Berufs (BGE 123 I 87 E. 2a S. 88 mit Hinweisen).
2.6 Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass bei Berufszulassungsprüfungen einerseits die Rechtmässigkeit des Verfahrens oder andererseits die Frage, ob der Kandidat den gesetzlichen Vorschriften entspricht und die erforderlichen Kenntnisse aufweist, streitig sein könnten. Letztere Fragen seien nur bedingt justiziabel. Insbesondere nähere sich die Beurteilung der erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen einem Examen im schulischen oder universitären Bereich. Gemäss Gerichtshof entfernt sich die Beurteilung von Kenntnissen und Erfahrungen, die erforderlich sind, um einen bestimmten Beruf unter Führung eines bestimmten Titels auszuüben, von der üblichen Aufgabe eines Richters in einem solchen Mass, dass die Garantien des Art. 6 EMRK insoweit nicht greifen können und mithin diesbezüglich keine "Streitigkeit" (frz. "contestation") im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gegeben ist (Urteile i.S van Marle vom 26. Juni 1986, Serie A, Bd. 101, Ziff. 34 ff.; i.S. San Juan vom 28. Februar 2002, Recueil CourEDH 2002-III S. 523 ff.; vgl. die Kritik bei RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 266 f.). Im Einzelnen hat die Kommission bestätigt, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Maturitätsprüfungen (Entscheid vom 10. Januar 1991, publ. in: VPB 55/1991 Nr. 45), auf Universitätsexamen (Entscheid vom 1. Oktober 1985, publ. in: VPB 50/1986 Nr. 96) und auf die Beurteilung von Habilitationsschriften nicht anwendbar ist (Entscheid vom 2. März 1994, publ. in: Österreichische Juristen-Zeitung 49/1994 S. 709 f.). Im Fall van Marle bejahte die unterlegene Minderheit des Gerichtshofs die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK u.a. deshalb, weil die streitige Prüfung für das Recht der Beschwerdeführer ausschlaggebend war, ihren Beruf überhaupt weiterhin auszuüben und ihren bisherigen Titel weiter zu verwenden.
2.7 Das Bundesgericht hat aus dieser Praxis der Strassburger Organe den Schluss gezogen, dass Prüfungsentscheide grundsätzlich keine zivilrechtlichen Streitigkeiten im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betreffen, jedenfalls soweit sie nicht der Erlaubnis oder Verweigerung zur Ausübung eines bestimmten Berufs gleichkommen. Entsprechend hat es namentlich universitäre Prüfungen und Promotionen, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Frage der Berufszulassung oder -ausübung stehen, vom Anwendungsbereich der Konvention ausgeschlossen (vgl. BGE 128 I 288 E. 2.7 S. 294; Urteile 1P.4/1999 vom 16. Juni 1999, publ. in: ZBl 101/2000 S. 665, E. 6b und c; 2P.420/1997 vom 17. April 1998, E. 2; 2P.101/1996 vom 8. Oktober 1996, E. 1c).
Auch die Verweigerung einer Bewilligung zur erstmaligen Berufsausübung kann in den Anwendungsbereich der Konvention fallen (vgl. Urteile De Moor, a.a.O., Ziff. 42; H. gegen Belgien, a.a.O.), wobei aber in den fraglichen Urteilen des Gerichtshofs nicht die Beurteilung der beruflichen Eignung im Rahmen einer Prüfung in Frage stand. Das Bundesgericht hat im Urteil 2P.102/1995 vom 10. November 1995, E. 2, ausführlich auf die Schwierigkeiten namentlich der kantonalen Umsetzung hingewiesen, wenn Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf sämtliche Berufszulassungsprüfungen angewendet würde, konnte die Frage jedoch dort wie auch in späteren Fällen offen lassen.
Soweit das Bundesgericht im Zusammenhang mit Notariats- oder Anwaltspatenten den zivilrechtlichen Charakter einer Streitigkeit im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bejaht hat, ging es immer um die Beschränkung einer bereits bestehenden Tätigkeit (Entzug des Notariatspatents im Kanton Neuenburg: Urteil 2P.198/1993 vom 22. November 1993; Entzug einer Bewilligung zur Ausübung des freien Notariats im Kanton Graubünden: BGE 123 I 87; vorübergehende Einstellung eines Zürcher Anwalts im Beruf: BGE 126 I 228).
Es äusserte im Fall 2P.29/1996 vom 29. November 1996, E. 2, Zweifel, ob die Konvention bei Anwaltsprüfungen überhaupt zur Anwendung kommt, und lehnte im Urteil 2P.179/2001 vom 30. November 2001, E. 5b, betreffend eine Anwaltsprüfung im Kanton Tessin die Bewertung von gerügten Verletzungen, die im Wesentlichen formaler Natur waren, ab, weil dies eine materielle Überprüfung des umstrittenen Examens vorausgesetzt hätte. Da der Kandidat noch eine weitere Wiederholungsmöglichkeit hatte und deshalb im konkreten Fall nicht endgültig vom Berufszugang ausgeschlossen war (vgl. BGE 109 Ia 214 E. 3b S. 216 f.), blieb die Frage der Konventionsanwendung auch hier offen.
Da Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Streitigkeiten, die das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis zwischen dem Notar, der hoheitliche Funktionen ausübt (vgl. dazu BGE 129 I 207), und dem Staat betreffen, prinzipiell keine Anwendung findet, gilt das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch für die vom Gesetz für Notare vorgesehene Fähigkeitsprüfung (Urteil 2P.110/2002 vom 6. August 2003, E. 4.2.3).
2.8 Die Lehre äussert sich unterschiedlich zum Thema. Für MARK Villiger (Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 243 f., N. 381) ist die Unterscheidung zwischen Wiederaufnahme einer suspendierten Berufstätigkeit und der erstmaligen Aufnahme einer Berufs- oder Gewerbetätigkeit tendenziell überholt und beides unter Art. 6 EMRK zu subsumieren (ebenso: ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf richterliche Beurteilung "zivilrechtlicher" Streitigkeiten im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss Art. 6 EMRK, AJP 1994 S. 33 Fn. 126). RAINER J. SCHWEIZER (Die schweizerischen Gerichte und das europäische Recht, ZSR 112/ 1993 S. 678 Fn. 463) hält die Anwendung der Konvention für Fachprüfungen zur Berufsausübung für vertretbar. Nach ARTHUR Haefliger/Frank Schürmann (Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 144) liegt demgegenüber keine Streitigkeit im Sinn der Konvention vor, wenn es um die Qualifikation der beruflichen Eignung im Rahmen einer Prüfung geht (ähnlich mit differenzierter Argumentation: RUTH HERZOG, a.a.O., S. 260/261 und 266/267).
2.9 Anzuknüpfen ist an diese bereits früher vom Gerichtshof in den Fällen van Marle und San Juan getroffene Unterscheidung zwischen den formellen Fragen der Rechtmässigkeit des Verfahrens und den materiellen Fragen einer Prüfung, ob ein Kandidat die gesetzlichen Anforderungen erfüllt und die erforderlichen Kenntnisse aufweist. Soweit es um die Beurteilung der notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen geht, die erforderlich sind, um einen bestimmten Beruf unter Führung eines bestimmten Titels auszuüben, bleibt die Prüfung vom Anwendungsbereich der Konvention mangels (justiziabler) "Streitigkeit" (frz. "contestation") im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgeschlossen.
Da der Beschwerdeführer ausschliesslich materielle Rügen gegen die Bewertung seiner Prüfungsleistung vorbringt, kommt Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegend nicht zur Anwendung. Ob die Basler Advokaten-Prüfungskommission ein unabhängiges Gericht im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist, kann daher offen bleiben.
3. Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf die Hausarbeit Willkür bei der Bewertung, eine Verletzung der Rechtsgleichheit, das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage bzw. einer Delegationsnorm im Advokaturgesetz oder im Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) sowie Unverhältnismässigkeit geltend.
3.1 Hat das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin die Bewertung von Examensleistungen zu beurteilen, so prüft es die Handhabung der einschlägigen kantonalen Verfahrensvorschriften - auf entsprechende, ordnungsgemäss begründete Rügen hin (vgl. E. 1.3) - nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. In erster Linie prüft es dabei, ob das vorgeschriebene Verfahren unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Minimalgarantien durchgeführt worden ist (Urteile 2P.26/2003 vom 1. September 2003, E. 2.1; 2P.223/2001 vom 7. Februar 2002, E. 2 mit Hinweisen). Eine besondere Zurückhaltung auferlegt es sich bei der materiellen Beurteilung, indem es erst einschreitet, wenn sich die Behörde von sachfremden oder sonst wie ganz offensichtlich unhaltbaren Erwägungen hat leiten lassen, so dass ihr Entscheid unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten als nicht mehr vertretbar und damit als willkürlich erscheint (BGE 121 I 225 E. 4b S. 230; BGE 118 Ia 488 E. 4c S. 495; BGE 106 Ia 1 E. 3c S. 4). Das Bundesgericht auferlegt sich bei der Überprüfung von Examensleistungen auch dann Zurückhaltung, wenn es aufgrund seiner Fachkenntnisse sachlich zu einer weitergehenden Überprüfung befähigt wäre (beispielsweise bei Rechtsanwalts- oder Notariatsprüfungen; BGE 121 I 225 E. 4b S. 230; BGE 118 Ia 488 E. 4c S. 495).
Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56, BGE 127 I 60 E. 5a S. 70; BGE 126 I 168 E. 3a).
3.2 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Bewertung seiner Hausarbeit. Der Vorwurf, die eingereichte Arbeit sei mit rund dreissig Seiten in quantitativer Hinsicht ungenügend, sei unhaltbar.
Der Examinator hat namentlich die fehlende Bezugnahme auf die kantonale Gerichtspraxis bemängelt. Dass bei einer kantonalen Anwaltsprüfung verlangt wird, dass sich der Bewerber auch mit der kantonalen Gerichtspraxis auseinandersetzt, ist nicht zu beanstanden. Es erscheint denn auch nicht willkürlich, wenn eine Arbeit, die nicht oder nur am Rande auf diese Praxis eingeht, als quantitativ mangelhaft bewertet wird.
Ebenso wenig ist es sachfremd, wenn der Examinator lückenhafte Meinungswiedergaben aus der Literatur oder den systematischen Aufbau der Arbeit (falsche Einordnung von strafrechtlichen Tatbestandsmerkmalen) bemängelt. Was der Beschwerdeführer diesbezüglich vorbringt, ist appellatorische Kritik, die nicht geeignet ist, den Vorwurf der Willkür zu begründen. Dasselbe gilt für die vom Examinator beanstandeten und vom Beschwerdeführer in Abrede gestellten "marginalen" Fehler (falsche Zitierweise, fehlerhafte Wiedergabe von Autorennamen etc.) sowie für die vom Beschwerdeführer gerügte Unverhältnismässigkeit der Anforderungen an die Hausarbeit, die er wiederholt eine "kleine Dissertation" nennt.
3.3 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung der Rechtsgleichheit geltend, weil ihm die Prüfungskommission die Note für seine beim ersten Versuch bestandene Hausarbeit nicht für die zweite Prüfung anrechnen wollte. Im Kanton Basel-Landschaft sei das anders.
Mit dem Vergleich mit der Prüfungsordnung des Nachbarkantons verkennt der Beschwerdeführer, dass jeder Kanton das Recht hat, die Anforderungen für den Erwerb des kantonalen Anwaltspatentes selbst festzulegen (Art. 3 Abs. 1 BGFA). Eine Ungleichbehandlung mit andern Bewerbern innerhalb des Kantons macht der Beschwerdeführer hingegen nicht geltend, weshalb diese Rüge unbegründet ist.
3.4 Der Beschwerdeführer rügt das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage (bzw. einer Delegationsnorm) im Advokaturgesetz bzw. im BGFA für die verlangte vierzehntägige Hausarbeit. Nach § 8 des Advokaturgesetzes müsse die Prüfung "praxisbezogen" sein, verlangt werde aber "eine rein theoretische Arbeit, die einer kleinen Dissertation zu entsprechen hat".
Durch das Anwaltsexamen soll sich die Bewerberin oder der Bewerber über die für den Anwaltsberuf erforderlichen theoretischen und praktischen Kenntnisse ausweisen (vgl. § 8 Abs. 1 des Advokaturgesetzes und Art. 7 Abs. 1 lit. b BGFA). Das Advokaturgesetz verlangt weiter einen mündlichen und einen schriftlichen Teil mit Praxisbezug und in Berücksichtigung des eidgenössischen und kantonalen Rechts (§ 8 Abs. 2). Der schriftliche Teil umfasst eine vierzehntägige Hausarbeit und zwei Klausuren von je zwölf Stunden Dauer (§ 4 Abs. 2 des Reglements vom 27. Februar 2003 über das Anwaltsexamen).
Die vom Beschwerdeführer als Teil der Prüfung verlangte Hausarbeit kann sich somit auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage abstützen. Sie entspricht auch dem gesetzlich geforderten Praxisbezug. So muss der Anwalt in der Lage sein, innerhalb einer vorgegebenen relativ kurzen Zeit ein Thema zu recherchieren und im Rahmen einer Rechtsschrift - im Prüfungsfall als Hausarbeit - zu verarbeiten. Die an den Beschwerdeführer gestellten Anforderungen halten deshalb der Willkürrüge stand.
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Art. 6 par. 1 CEDH; art. 3 al. 1 et art. 7 al. 1 let. b LLCA (loi sur les avocats); § 8 de la loi bâloise sur les avocats du 15 mai 2002; examen judiciaire des épreuves prévues par le droit cantonal pour l'obtention d'un brevet d'avocat. Distinction entre les questions formelles portant sur la régularité de la procédure et les questions matérielles lors de l'examen des conditions prévues par le droit cantonal pour l'obtention du brevet d'avocat (consid. 2.7).
Pas d'application de la Convention aux examens d'avocat, qui ne peuvent être qualifiés de contestations sur des droits ou obligations de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, lorsqu'il s'agit uniquement de juger des connaissances et de la pratique nécessaires à l'exercice de la profession (consid. 2.9).
Arbitraire lors de l'appréciation d'une épreuve écrite rédigée à la maison (consid. 3.1-3.2). Chaque canton peut fixer lui-même les exigences pour l'obtention du brevet cantonal d'avocat (consid. 3.3). Base légale suffisante dans la LLCA, respectivement la loi bâloise sur les avocats, pour l'épreuve de 14 jours exigée, en tant que partie de l'examen écrit (consid. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 468
A. Das Advokaturexamen in Basel-Stadt kann nur einmal wiederholt werden. X., Lizentiat der Rechte, trat im Jahr 2004 zum zweiten Mal zur Prüfung an. Am 9. November 2004 eröffnete ihm die Advokaten-Prüfungsbehörde Basel-Stadt, dass er nicht zu den mündlichen Prüfungen zugelassen werde, da sowohl seine vierzehntägige Hausarbeit als auch die zweite Klausur als ungenügend bewertet worden waren.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. Dezember 2004 beantragt X. dem Bundesgericht, diesen Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihn zu den mündlichen Prüfungen zuzulassen bzw. ihm ein kantonales Rechtsmittel zu gewähren. Er rügt eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101), weil ihm kein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung stehe. In Bezug auf die Hausarbeit macht er Willkür bei der Bewertung, Verletzung der Rechtsgleichheit, fehlende gesetzliche Grundlage bzw. fehlende Delegationsnorm im Advokaturgesetz und Unverhältnismässigkeit geltend.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid der Advokaten-Prüfungsbehörde Basel-Stadt sei letztinstanzlich; wenn kein Rechtsmittel bei einem unabhängigen Gericht dagegen erhoben werden könne, verletze dies Art. 6 EMRK bzw. Art. 30 BV. Disziplinarstreitigkeiten, die zur Einstellung der Berufsausübung führen könnten, gälten als zivilrechtlich im Sinn von Art. 6 EMRK. Ein Zivilstreit im Sinn der Strassburger Organe liege vor, wenn sich die Streitigkeiten auf den Stand der zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen auswirke. Gerade weil ein Zivilrecht zur Diskussion stehe, falle das Bewilligungsverfahren bei einer Erwerbstätigkeit unter Art. 6 EMRK.
2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Anspruch auf gerichtliche Beurteilung gemäss Art. 6 EMRK bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht worden sein, andernfalls ein Verzicht auf diese Rüge angenommen wird (vgl. BGE 123 I 87 E. 2b S. 89 mit Hinweis; bestätigt im Urteil 1P.188/2005 vom 14. Juli 2005, E. 2.4). Das gilt selbst dann, wenn die kantonale Gesetzgebung die Zuständigkeit eines Gerichts nicht vorsieht. Ob der Beschwerdeführer nach Eröffnung des negativen Prüfungsentscheids die Prüfungsbehörde um eine Rechtsmittelbelehrung für das zuständige kantonale Gericht hätte ersuchen oder sich direkt mit einem Rechtsmittel an das in Betracht fallende kantonale Gericht (das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht) hätte wenden sollen, kann vorliegend offen bleiben, weil - wie zu zeigen sein wird - Art. 6 Ziff. 1 EMRK hier nicht anwendbar ist.
2.3 Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 30 BV geltend macht, genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. a OG nicht.
2.4 Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen ("des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil"; "determinations of civil rights and obligations") oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht beurteilt werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die von der Konvention verwendeten Begriffe entsprechend der Praxis der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention auszulegen (vgl. BGE 129 I 207 E. 3 S. 210; BGE 128 I 346 E. 3.2 S. 351; BGE 127 II 306 E. 5 S. 309; BGE 125 I 209 E. 7a S. 215 f.).
2.5 Der Begriff der "civil rights" umfasst nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern sie massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (vgl. BGE 121 I 30 E. 5c S. 34 mit Hinweisen). Zivilrechtlichen Charakter können daher auch solche Entscheidungen haben, mit denen einer Person die Erlaubnis zur Ausübung eines Berufs verweigert oder entzogen wird (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [nachfolgend: Gerichtshof] i.S. De Moor vom 23. Juni 1994, Serie A, Bd. 292-A, Ziff. 43; i.S. Kraska vom 19. April 1993, Serie A, Bd. 254-B, Ziff. 23 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1P.4/ 1999 vom 16. Juni 1999, publ. in: ZBl 101/2000 S. 665, E. 6b). Unter den Begriff der zivilrechtlichen Ansprüche fällt auch der Widerruf einer Berufsausübungsbewilligung (vgl. Urteile i.S. Albert und Le Compte vom 10. Februar 1983, Serie A, Bd. 58, Ziff. 27/ 28; i.S. Le Compte, van Leuven und De Meyere vom 23. Juni 1981, Serie A, Bd. 43, Ziff. 46 ff.), namentlich für Anwälte (Urteile i.S. De Moor, a.a.O., Ziff. 42 bis 47; i.S. H. gegen Belgien vom 27. November 1987, Serie A, Bd. 127-B, Ziff. 44 ff.), ebenso der disziplinarische Entzug der Bewilligung zur Ausübung eines freien Berufs (BGE 123 I 87 E. 2a S. 88 mit Hinweisen).
2.6 Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass bei Berufszulassungsprüfungen einerseits die Rechtmässigkeit des Verfahrens oder andererseits die Frage, ob der Kandidat den gesetzlichen Vorschriften entspricht und die erforderlichen Kenntnisse aufweist, streitig sein könnten. Letztere Fragen seien nur bedingt justiziabel. Insbesondere nähere sich die Beurteilung der erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen einem Examen im schulischen oder universitären Bereich. Gemäss Gerichtshof entfernt sich die Beurteilung von Kenntnissen und Erfahrungen, die erforderlich sind, um einen bestimmten Beruf unter Führung eines bestimmten Titels auszuüben, von der üblichen Aufgabe eines Richters in einem solchen Mass, dass die Garantien des Art. 6 EMRK insoweit nicht greifen können und mithin diesbezüglich keine "Streitigkeit" (frz. "contestation") im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gegeben ist (Urteile i.S van Marle vom 26. Juni 1986, Serie A, Bd. 101, Ziff. 34 ff.; i.S. San Juan vom 28. Februar 2002, Recueil CourEDH 2002-III S. 523 ff.; vgl. die Kritik bei RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 266 f.). Im Einzelnen hat die Kommission bestätigt, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Maturitätsprüfungen (Entscheid vom 10. Januar 1991, publ. in: VPB 55/1991 Nr. 45), auf Universitätsexamen (Entscheid vom 1. Oktober 1985, publ. in: VPB 50/1986 Nr. 96) und auf die Beurteilung von Habilitationsschriften nicht anwendbar ist (Entscheid vom 2. März 1994, publ. in: Österreichische Juristen-Zeitung 49/1994 S. 709 f.). Im Fall van Marle bejahte die unterlegene Minderheit des Gerichtshofs die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK u.a. deshalb, weil die streitige Prüfung für das Recht der Beschwerdeführer ausschlaggebend war, ihren Beruf überhaupt weiterhin auszuüben und ihren bisherigen Titel weiter zu verwenden.
2.7 Das Bundesgericht hat aus dieser Praxis der Strassburger Organe den Schluss gezogen, dass Prüfungsentscheide grundsätzlich keine zivilrechtlichen Streitigkeiten im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betreffen, jedenfalls soweit sie nicht der Erlaubnis oder Verweigerung zur Ausübung eines bestimmten Berufs gleichkommen. Entsprechend hat es namentlich universitäre Prüfungen und Promotionen, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Frage der Berufszulassung oder -ausübung stehen, vom Anwendungsbereich der Konvention ausgeschlossen (vgl. BGE 128 I 288 E. 2.7 S. 294; Urteile 1P.4/1999 vom 16. Juni 1999, publ. in: ZBl 101/2000 S. 665, E. 6b und c; 2P.420/1997 vom 17. April 1998, E. 2; 2P.101/1996 vom 8. Oktober 1996, E. 1c).
Auch die Verweigerung einer Bewilligung zur erstmaligen Berufsausübung kann in den Anwendungsbereich der Konvention fallen (vgl. Urteile De Moor, a.a.O., Ziff. 42; H. gegen Belgien, a.a.O.), wobei aber in den fraglichen Urteilen des Gerichtshofs nicht die Beurteilung der beruflichen Eignung im Rahmen einer Prüfung in Frage stand. Das Bundesgericht hat im Urteil 2P.102/1995 vom 10. November 1995, E. 2, ausführlich auf die Schwierigkeiten namentlich der kantonalen Umsetzung hingewiesen, wenn Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf sämtliche Berufszulassungsprüfungen angewendet würde, konnte die Frage jedoch dort wie auch in späteren Fällen offen lassen.
Soweit das Bundesgericht im Zusammenhang mit Notariats- oder Anwaltspatenten den zivilrechtlichen Charakter einer Streitigkeit im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bejaht hat, ging es immer um die Beschränkung einer bereits bestehenden Tätigkeit (Entzug des Notariatspatents im Kanton Neuenburg: Urteil 2P.198/1993 vom 22. November 1993; Entzug einer Bewilligung zur Ausübung des freien Notariats im Kanton Graubünden: BGE 123 I 87; vorübergehende Einstellung eines Zürcher Anwalts im Beruf: BGE 126 I 228).
Es äusserte im Fall 2P.29/1996 vom 29. November 1996, E. 2, Zweifel, ob die Konvention bei Anwaltsprüfungen überhaupt zur Anwendung kommt, und lehnte im Urteil 2P.179/2001 vom 30. November 2001, E. 5b, betreffend eine Anwaltsprüfung im Kanton Tessin die Bewertung von gerügten Verletzungen, die im Wesentlichen formaler Natur waren, ab, weil dies eine materielle Überprüfung des umstrittenen Examens vorausgesetzt hätte. Da der Kandidat noch eine weitere Wiederholungsmöglichkeit hatte und deshalb im konkreten Fall nicht endgültig vom Berufszugang ausgeschlossen war (vgl. BGE 109 Ia 214 E. 3b S. 216 f.), blieb die Frage der Konventionsanwendung auch hier offen.
Da Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Streitigkeiten, die das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis zwischen dem Notar, der hoheitliche Funktionen ausübt (vgl. dazu BGE 129 I 207), und dem Staat betreffen, prinzipiell keine Anwendung findet, gilt das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch für die vom Gesetz für Notare vorgesehene Fähigkeitsprüfung (Urteil 2P.110/2002 vom 6. August 2003, E. 4.2.3).
2.8 Die Lehre äussert sich unterschiedlich zum Thema. Für MARK Villiger (Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 243 f., N. 381) ist die Unterscheidung zwischen Wiederaufnahme einer suspendierten Berufstätigkeit und der erstmaligen Aufnahme einer Berufs- oder Gewerbetätigkeit tendenziell überholt und beides unter Art. 6 EMRK zu subsumieren (ebenso: ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf richterliche Beurteilung "zivilrechtlicher" Streitigkeiten im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss Art. 6 EMRK, AJP 1994 S. 33 Fn. 126). RAINER J. SCHWEIZER (Die schweizerischen Gerichte und das europäische Recht, ZSR 112/ 1993 S. 678 Fn. 463) hält die Anwendung der Konvention für Fachprüfungen zur Berufsausübung für vertretbar. Nach ARTHUR Haefliger/Frank Schürmann (Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 144) liegt demgegenüber keine Streitigkeit im Sinn der Konvention vor, wenn es um die Qualifikation der beruflichen Eignung im Rahmen einer Prüfung geht (ähnlich mit differenzierter Argumentation: RUTH HERZOG, a.a.O., S. 260/261 und 266/267).
2.9 Anzuknüpfen ist an diese bereits früher vom Gerichtshof in den Fällen van Marle und San Juan getroffene Unterscheidung zwischen den formellen Fragen der Rechtmässigkeit des Verfahrens und den materiellen Fragen einer Prüfung, ob ein Kandidat die gesetzlichen Anforderungen erfüllt und die erforderlichen Kenntnisse aufweist. Soweit es um die Beurteilung der notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen geht, die erforderlich sind, um einen bestimmten Beruf unter Führung eines bestimmten Titels auszuüben, bleibt die Prüfung vom Anwendungsbereich der Konvention mangels (justiziabler) "Streitigkeit" (frz. "contestation") im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgeschlossen.
Da der Beschwerdeführer ausschliesslich materielle Rügen gegen die Bewertung seiner Prüfungsleistung vorbringt, kommt Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegend nicht zur Anwendung. Ob die Basler Advokaten-Prüfungskommission ein unabhängiges Gericht im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist, kann daher offen bleiben.
3. Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf die Hausarbeit Willkür bei der Bewertung, eine Verletzung der Rechtsgleichheit, das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage bzw. einer Delegationsnorm im Advokaturgesetz oder im Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) sowie Unverhältnismässigkeit geltend.
3.1 Hat das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin die Bewertung von Examensleistungen zu beurteilen, so prüft es die Handhabung der einschlägigen kantonalen Verfahrensvorschriften - auf entsprechende, ordnungsgemäss begründete Rügen hin (vgl. E. 1.3) - nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. In erster Linie prüft es dabei, ob das vorgeschriebene Verfahren unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Minimalgarantien durchgeführt worden ist (Urteile 2P.26/2003 vom 1. September 2003, E. 2.1; 2P.223/2001 vom 7. Februar 2002, E. 2 mit Hinweisen). Eine besondere Zurückhaltung auferlegt es sich bei der materiellen Beurteilung, indem es erst einschreitet, wenn sich die Behörde von sachfremden oder sonst wie ganz offensichtlich unhaltbaren Erwägungen hat leiten lassen, so dass ihr Entscheid unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten als nicht mehr vertretbar und damit als willkürlich erscheint (BGE 121 I 225 E. 4b S. 230; BGE 118 Ia 488 E. 4c S. 495; BGE 106 Ia 1 E. 3c S. 4). Das Bundesgericht auferlegt sich bei der Überprüfung von Examensleistungen auch dann Zurückhaltung, wenn es aufgrund seiner Fachkenntnisse sachlich zu einer weitergehenden Überprüfung befähigt wäre (beispielsweise bei Rechtsanwalts- oder Notariatsprüfungen; BGE 121 I 225 E. 4b S. 230; BGE 118 Ia 488 E. 4c S. 495).
Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56, BGE 127 I 60 E. 5a S. 70; BGE 126 I 168 E. 3a).
3.2 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Bewertung seiner Hausarbeit. Der Vorwurf, die eingereichte Arbeit sei mit rund dreissig Seiten in quantitativer Hinsicht ungenügend, sei unhaltbar.
Der Examinator hat namentlich die fehlende Bezugnahme auf die kantonale Gerichtspraxis bemängelt. Dass bei einer kantonalen Anwaltsprüfung verlangt wird, dass sich der Bewerber auch mit der kantonalen Gerichtspraxis auseinandersetzt, ist nicht zu beanstanden. Es erscheint denn auch nicht willkürlich, wenn eine Arbeit, die nicht oder nur am Rande auf diese Praxis eingeht, als quantitativ mangelhaft bewertet wird.
Ebenso wenig ist es sachfremd, wenn der Examinator lückenhafte Meinungswiedergaben aus der Literatur oder den systematischen Aufbau der Arbeit (falsche Einordnung von strafrechtlichen Tatbestandsmerkmalen) bemängelt. Was der Beschwerdeführer diesbezüglich vorbringt, ist appellatorische Kritik, die nicht geeignet ist, den Vorwurf der Willkür zu begründen. Dasselbe gilt für die vom Examinator beanstandeten und vom Beschwerdeführer in Abrede gestellten "marginalen" Fehler (falsche Zitierweise, fehlerhafte Wiedergabe von Autorennamen etc.) sowie für die vom Beschwerdeführer gerügte Unverhältnismässigkeit der Anforderungen an die Hausarbeit, die er wiederholt eine "kleine Dissertation" nennt.
3.3 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung der Rechtsgleichheit geltend, weil ihm die Prüfungskommission die Note für seine beim ersten Versuch bestandene Hausarbeit nicht für die zweite Prüfung anrechnen wollte. Im Kanton Basel-Landschaft sei das anders.
Mit dem Vergleich mit der Prüfungsordnung des Nachbarkantons verkennt der Beschwerdeführer, dass jeder Kanton das Recht hat, die Anforderungen für den Erwerb des kantonalen Anwaltspatentes selbst festzulegen (Art. 3 Abs. 1 BGFA). Eine Ungleichbehandlung mit andern Bewerbern innerhalb des Kantons macht der Beschwerdeführer hingegen nicht geltend, weshalb diese Rüge unbegründet ist.
3.4 Der Beschwerdeführer rügt das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage (bzw. einer Delegationsnorm) im Advokaturgesetz bzw. im BGFA für die verlangte vierzehntägige Hausarbeit. Nach § 8 des Advokaturgesetzes müsse die Prüfung "praxisbezogen" sein, verlangt werde aber "eine rein theoretische Arbeit, die einer kleinen Dissertation zu entsprechen hat".
Durch das Anwaltsexamen soll sich die Bewerberin oder der Bewerber über die für den Anwaltsberuf erforderlichen theoretischen und praktischen Kenntnisse ausweisen (vgl. § 8 Abs. 1 des Advokaturgesetzes und Art. 7 Abs. 1 lit. b BGFA). Das Advokaturgesetz verlangt weiter einen mündlichen und einen schriftlichen Teil mit Praxisbezug und in Berücksichtigung des eidgenössischen und kantonalen Rechts (§ 8 Abs. 2). Der schriftliche Teil umfasst eine vierzehntägige Hausarbeit und zwei Klausuren von je zwölf Stunden Dauer (§ 4 Abs. 2 des Reglements vom 27. Februar 2003 über das Anwaltsexamen).
Die vom Beschwerdeführer als Teil der Prüfung verlangte Hausarbeit kann sich somit auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage abstützen. Sie entspricht auch dem gesetzlich geforderten Praxisbezug. So muss der Anwalt in der Lage sein, innerhalb einer vorgegebenen relativ kurzen Zeit ein Thema zu recherchieren und im Rahmen einer Rechtsschrift - im Prüfungsfall als Hausarbeit - zu verarbeiten. Die an den Beschwerdeführer gestellten Anforderungen halten deshalb der Willkürrüge stand.
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de
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Art. 6 n. 1 CEDU; art. 3 cpv. 1 e art. 7 cpv. 1 lett. b LLCA (legge sugli avvocati); § 8 della legge basilese sull'avvocatura del 15 maggio 2002; controllo giudiziario di esami di ammissione ad una professione (patente d'avvocato). Differenza, in materia di esami di ammissione ad una professione, tra le questioni formali della legalità della procedura e le questioni materiali di un esame (consid. 2.7).
In materia di esami, fintantoché si tratti di valutare le necessarie conoscenze ed esperienze per l'esercizio della professione, la Convenzione non si applica perché manca una "contestazione su diritti o doveri di carattere civile" ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 2.9).
Valutazione arbitraria di un lavoro scritto elaborato a casa (consid. 3.1-3.2). Ogni Cantone può fissare esso medesimo le esigenze per l'ottenimento della patente cantonale d'avvocato (consid. 3.3). Base legale sufficiente nella LLCA, rispettivamente nella legge basilese sull'avvocatura per esigere un lavoro scritto di 14 giorni elaborato a casa, in quanto parte dell'esame (consid. 3.4).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-467%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,641
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131 I 476
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131 I 476
Sachverhalt ab Seite 476
X. arbeitete im Behindertenheim Y. in Hausen bei Brugg als Pfleger in einer der Abteilungen und auf einer anderen Abteilung zusätzlich als Nachtwache. Es wird ihm vorgeworfen, während seines Dienstes als Nachtwache am 10. September 2000 den Heimbewohner A., geboren am 13. Oktober 1982 und auf der geistigen Entwicklungsstufe eines Primarschülers in der fünften Klasse, zwischen 23.00 und 23.30 Uhr in dessen Einzelzimmer aufgesucht, ihm zwischen die Beine gegriffen, seinen nackten Penis geküsst und in den Mund genommen zu haben.
Mit Urteil vom 16. März 2004 sprach das Bezirksgericht Brugg X. der sexuellen Handlungen mit Abhängigen gemäss Art. 188 Ziff. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von acht Monaten. Eine von X. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 9. Dezember 2004 ab.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 9. Dezember 2004 wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte und von Verfahrensgarantien aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt zunächst, das Obergericht des Kantons Aargau habe Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK sowie Art. 32 Abs. 2 BV verletzt, indem es die erste Einvernahme des angeblichen Opfers zum Beweis zugelassen habe. Die Begründung im angefochtenen Urteil, weshalb die erste Aussage verwertbar sein solle, sei willkürlich und verletze den Grundsatz der Unschuldsvermutung (Art. 9 und Art. 32 Abs. 1 BV).
2.1 Das Recht, Belastungszeugen zu befragen, untersteht dem kan tonalen Verfahrensrecht und muss nach dessen Bestimmungen formgerecht und rechtzeitig geltend gemacht werden.
2.1.1 Im vorliegenden Fall reichte die Trägerin des Behindertenwohnheims Y. am 15. September 2000 Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer ein. Am gleichen Tag ordnete das Bezirksamt Brugg eine Hausdurchsuchung am Wohnort des Beschwerdeführers an, welche am selben Nachmittag durchgeführt wurde. Direkt im Anschluss an die Hausdurchsuchung befragte die Kantonspolizei Aargau den Beschwerdeführer erstmals zu den in der Strafanzeige erhobenen Vorwürfen. Am 19. September 2000 erteilte das Bezirksamt Brugg dem leitenden Arzt Pädiatrie am Kantonsspital Baden, Dr. med. B., den Auftrag, A. als Opfer zu befragen und dessen Glaubwürdigkeit zu beurteilen. Die Befragung erfolgte am 2. Oktober 2000 im Kantonsspital Baden in Begleitung der Mutter von A. und des Gruppenleiters des Wohnheims Y.
Mit Schreiben vom 30. September 2002 an die zuständige Untersuchungsrichterin beantragte der Verteidiger des Beschwerdeführers unter anderem, Dr. med. B. mit der Sachdarstellung des Beschuldigten zu konfrontieren und ihm die sich daraus ergebende Erklärung für die Aussagen des A. vorzuhalten. In der Begründung der Anträge führte der Verteidiger aus, Dr. med. B. könnte A. damit konfrontieren. In der Folge konnte der Verteidiger des Beschwerdeführers Dr. med. B. einen Fragenkatalog unterbreiten lassen, den dieser am 21. Februar 2003 beantwortete. Im Anschluss daran stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers am 11. März 2003 den Antrag auf eine zweite Einvernahme des Belastungszeugen mit der Möglichkeit, Ergänzungsfragen an ihn zu stellen. Mit Antwortschreiben vom 13. März 2003 teilte die zuständige Untersuchungsrichterin dem Verteidiger des Beschwerdeführers mit, eine Ausdehnung des Beweisverfahrens dränge sich in diesem Verfahrensstadium nicht auf. Es werde dem Gericht überlassen, die Aussagen zu gewichten und über ein Glaubwürdigkeitsgutachten zu befinden. Am 14. August 2003 stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers den Antrag, "es sei zu prüfen, ob die bisherige(n) Aussage(n) von Herrn A. bei Herrn Dr. B. und die Berichte von Herrn Dr. B. in einer rechtsstaatlich korrekten Form geführt wurden oder ob diese unter Wahrung der Verteidigungsrechte des Angeklagten zu wiederholen bzw. mit einem Beweisverwertungsverbot zu belegen" seien. Anlässlich der ersten Verhandlung vor dem Bezirksgericht Brugg am 16. Dezember 2003 erneuerte der Verteidiger des Beschwerdeführers diesen Antrag und führte aus, die Aussage des Belastungszeugen sei wegen Verletzung der Verteidigungsrechte - keine Möglichkeit, Ergänzungsfragen zu stellen - nicht verwertbar. Auf diesen Antrag ging das Bezirksgericht Brugg im Urteil vom 16. März 2004 mit keinem Wort ein. In seiner Berufung an das Obergericht des Kantons Aargau beantragte der Verteidiger des Beschwerdeführers, es sei A. allenfalls erneut einzuvernehmen, unter Wahrung der Verteidigungsrechte. In der Folge ordnete das Obergericht eine videodokumentierte zweite Befragung des Belastungszeugen durch Dr. med. B. an. Die Einvernahme erfolgte am 4. November 2004 im Beisein des Verteidigers des Beschwerdeführers auf der Grundlage eines Fragenkatalogs des Verteidigers.
In seinem Befragungsbericht schildert Dr. med. B., dass A. nach Angaben des Heimleiters über die neue Einvernahme äusserst unwillig und verärgert reagiert habe. Anfänglich habe er jegliche Kooperation verweigert und angegeben, "die Sache sei für ihn abgeschlossen". Schliesslich habe er aber doch in die Befragung eingewilligt. Bei der Einvernahme habe er im Rahmen seiner geistigen Möglichkeiten orientiert gewirkt. Er sei in der Lage gewesen, auf einfache Fragen nach längerer Überlegung klar aber mit wenigen Worten Auskunft zu geben. Als das Thema auf Sexualität und dann insbesondere auf den Angeklagten und Sexualität im Zusammenhang mit diesem gekommen sei, habe der Zeuge stereotyp geantwortet, er wisse nicht mehr oder könne sich nicht mehr erinnern. Trotz verschiedener Versuche habe der Zeuge keinerlei Angaben inhaltlicher Art zu irgendwelchen Erlebnissen im Zusammenhang mit dem Angeklagten gemacht. Anfänglich habe der Zeuge sogar verneint, den Angeklagten zu kennen, dann auf eine spätere Frage hin jedoch angegeben, dieser sei nett gewesen. Es sei auffallend gewesen, dass der Zeuge bei "unverfänglichen" Fragen vor einer Antwort immer lange überlegt habe, bei sämtlichen Fragen zu Sexualität oder unerwünschten Berührungen jedoch keinen Augenblick überlegt, sondern formelhaft mit dem Satz geantwortet habe, er wisse es nicht mehr. Diese Abwehrhaltung habe während der ganzen Befragung bestanden. Gegen Ende sei der Zeuge zunehmend unwillig geworden und habe etwas verärgert gewirkt. Insgesamt habe er den Eindruck vermittelt, als ob das Thema für ihn abgeschlossen sei und er darüber nicht mehr reden wolle.
2.1.2 Das Obergericht des Kantons Aargau nimmt an, mit der zweiten Befragung des Belastungszeugen am 4. November 2004 sei das Konfrontationsrecht des Beschwerdeführers gewahrt worden. Die erste Aussage sei verwertbar, selbst wenn man annehmen wollte, das Aussageverhalten des Zeugen anlässlich der zweiten Befragung habe dem Angeklagten verunmöglicht, die Glaubwürdigkeit der (ersten) Aussagen zu prüfen und deren Beweiswert auf die Probe bzw. in Frage zu stellen. Dem Aussageverhalten des Zeugen, dem Bericht von Dr. med. B. und den Beobachtungen seiner Betreuungsperson im Behindertenwohnheim könne eindeutig entnommen werden, dass der Zeuge sich an den Vorfall und die erste Befragung erinnern könne, sich daran aber nicht mehr erinnern wolle. Seine formelhaften und für seine Verhältnisse auffallend raschen Antworten zeigten auf, dass er sich auf diese Weise der ihm unangenehmen zweiten Befragung habe entziehen wollen. Sein Aussageverhalten sei entweder als Aussageverweigerung oder als Aussagewiderruf zu interpretieren. Ein Widerruf sei vom Obergericht frei zu würdigen. Im Falle einer Aussageverweigerung wäre die Verwertbarkeit der ersten Aussage ausnahmsweise zu bejahen, weil sie nicht das einzige Beweismittel sei. Vielmehr liege der Bericht des vom Bezirksgericht als Zeugen einvernommenen Wohngruppenleiters vor, welchem der Belastungszeuge erstmals über den Vorfall erzählt habe. Abgesehen davon sei bedeutsam, dass der Belastungszeuge geistig behindert sei und deshalb von einem medizinischen Sachverständigen habe befragt werden müssen. Schliesslich sei die aktenkundige Reaktion des Beschwerdeführers auf die Konfrontation mit den Vorwürfen ein gewichtiges Indiz dafür, dass sich der Vorfall wie vom Zeugen geschildert abgespielt habe.
2.1.3 Das Obergericht des Kantons Aargau geht implizit davon aus, dass der bereits im Untersuchungsverfahren gestellte Beweisantrag auf eine Konfrontation mit dem Belastungszeugen bzw. auf eine erneute Befragung unter Gewährung des Rechts, Ergänzungsfragen an ihn zu stellen, nach kantonalem Prozessrecht rechtzeitig gestellt wurde und die Ergänzungsfragen erheblich waren. Davon ist nachfolgend auszugehen.
2.2 Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Entsprechend sind Beschwerden wie die hier zu beurteilende unter dem Blickwinkel beider Bestimmungen zu prüfen. Mit der Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wurde, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen. Dieser Anspruch wird als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) auch durch Art. 32 Abs. 2 BV gewährleistet. Ziel der genannten Normen ist die Wahrung der Waffengleichheit und die Gewährung eines fairen Verfahrens (BGE 129 I 151 E. 3.1 mit ausführlichen Hinweisen).
Der Begriff des Zeugen ist entsprechend der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte autonom und ohne formelle Bindung an das nationale Recht auszulegen. Als Aussagen von Zeugen gelten all jene, die formell zugelassen sind, dem Gericht zur Kenntnis kommen und von ihm verwendet werden können. Auch in der Voruntersuchung gemachte Aussagen vor Polizeiorganen werden als Zeugenaussagen betrachtet (BGE 125 I 129 E. 6a S. 132 mit Hinweisen).
Aussagen von Zeugen und Auskunftspersonen dürfen in der Regel nur nach erfolgter Konfrontation zum Nachteil eines Angeschuldigten verwertet werden. Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt insofern grundsätzlich ein absoluter Charakter zu. Er erfährt in der Praxis aber eine gewisse Relativierung. Er gilt uneingeschränkt nur, wenn dem streitigen Zeugnis alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung zukommt, dieses also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (BGE 129 I 151 E. 3.1 mit Hinweisen). Damit die Verteidigungsrechte gewahrt sind, ist erforderlich, dass die Gelegenheit der Befragung angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann. Der Beschuldigte muss namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und in Frage stellen zu können (BGE 129 I 151 E. 4.2 mit Hinweisen). Das kann entweder zum Zeitpunkt erfolgen, zu dem der Belastungszeuge seine Aussage macht, oder auch in einem späteren Verfahrensstadium (BGE 125 I 129 E. 6b S. 132 f. mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) kann auf eine Konfrontation des Angeklagten mit dem Belastungszeugen oder auf die Einräumung der Gelegenheit zu ergänzender Befragung des Zeugen unter besonderen Umständen verzichtet werden (ausführlich BGE 124 I 274 E. 5b S. 285 mit Hinweisen). So hat der Gerichtshof die fehlende Befragung unbeanstandet gelassen, wenn der Zeuge berechtigterweise das Zeugnis verweigerte (Urteil des EGMR i.S. Asch gegen Öster reich vom 26. April 1991, Serie A, Bd. 203 = EuGRZ 1992 S. 474; anders aber Urteil des EGMR i.S. Unterpertinger gegen Österreich vom 28. August 1986, Serie A, Bd. 110 = EuGRZ 1987 S. 147), der Zeuge trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar blieb (Urteil des EGMR i.S. Artner gegen Österreich vom 28. August 1992, Serie A, Bd. 242 A = EuGRZ 1992 S. 476; Urteil des EGMR i.S. Doorson gegen Niederlande vom 26. März 1996, Recueil CourEDH 1996-II S. 446, Ziff. 79) oder verstorben war (Urteil des EGMR i.S. Ferrantelli gegen Italien vom 7. August 1996, Recueil CourEDH 1996-III S. 937, Ziff. 52 f.). Es ist in solchen Fällen gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK erforderlich, dass der Beschuldigte dazu hinreichend Stellung nehmen kann, die Aussagen sorgfältig geprüft werden und ein Schuldspruch nicht allein darauf abgestützt wird (BGE 124 I 274 E. 5b S. 286). In diesem Sinne hat der Gerichtshof in einem neueren Entscheid eine Konventionsverletzung in folgendem Fall verneint: Der Sachrichter hatte auf eine im Rahmen eines Gerichtsverfahrens im Ausland gemachte Zeugenaussage abgestellt, obschon der Zeuge unauffindbar geworden war. Der Gerichtshof verneinte eine Konventionsverletzung, weil die Aussage durch weitere Beweise gestützt wurde und den Gerichtsbehörden keine mangelnde Sorgfalt vorgeworfen werden konnte (Zulassungsentscheid des EGMR i.S. Calabrò gegen Italien vom 21. März 2002, Recueil CourEDH 2002-V S. 249; vgl. auch in Bezug auf ähnliche Konstellationen Urteile des EGMR i.S. Asch gegen Österreich, a.a.O., Ziff. 25 bis 31, und i.S. Artner gegen Österreich, a.a.O., Ziff. 19 bis 24). Demgegenüber hat der Gerichtshof eine Verletzung der Konvention (Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. d EMRK) in einem Fall bejaht, in dem Polizeibeamte den Angeklagten in schriftlich festgehaltenen Aussagen (die zweite auf dem Rechtshilfeweg) belasteten. Für das Gericht war entscheidend, dass der Angeklagte mit den Belastungszeugen nicht konfrontiert worden war, den Zeugen keine Ergänzungsfragen hatte stellen lassen können, und das Gericht sich keinen persönlichen Eindruck von den Zeugen hatte machen können. Es hielt fest, dass der Angeklagte anlässlich der ersten Zeugenaussagen nicht durch einen Anwalt vertreten gewesen war und die Sachrichter nicht alles unternommen hatten, um die vom Angeklagten beantragte Konfrontation mit den Belastungszeugen vor dem urteilenden Gericht zu ermöglichen (Urteil des EGMR i.S. Günes gegen Türkei vom 19. Juni 2003, Ziff. 88 bis 96). In ähnlichen Fällen hat der Gerichtshof ebenfalls eine Konventionsverletzung bejaht, weil die Gerichtsbehörden dem Angeklagten keine Möglichkeit gegeben hatten, den Belastungszeugen Fragen bzw. Ergänzungsfragen im Rahmen von rechtshilfeweise durchgeführten Befragungen zu stellen (Urteil des EGMR i.S. A. gegen Italien vom 14. Dezember 1999, Recueil CourEDH 1999-IX S. 59) oder im Untersuchungsverfahren (Urteile des EGMR i.S. Sadak gegen Türkei vom 17. Juli 2001, Recueil CourEDH 2001-VIII S. 241, Ziff. 66 bis 68, und i.S. Saïdi gegen Frankreich vom 20. September 1993, Serie A, Bd. 261 C, Ziff. 41 bis 44) stellen zu lassen, obschon die Zeugenaussagen für den Schuldspruch ausschlaggebend waren.
Ebenso wie der EGMR hat es das Bundesgericht zugelassen, auf eine belastende Aussage eines Zeugen, der in der Zwischenzeit stirbt oder einvernahmeunfähig wird und daher nicht mehr befragt werden kann, abzustellen (BGE 105 Ia 396 S. 397; BGE 124 I 274 E. 5b S. 285 f.). In einem nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheid hat das Bundesgericht aber eine Verletzung der Garantie des fairen Verfahrens in einem Fall bejaht, in welchem der Angeklagte gestützt auf die Aussagen von Belastungszeugen verurteilt worden war, obschon er mit den Zeugen nie konfrontiert worden war, weil diese die Schweiz zwischenzeitlich verlassen hatten und nicht mehr aufgefunden werden konnten. Für das Bundesgericht war entscheidend, dass eine Konfrontation der Belastungszeugen mit dem Angeklagten im Untersuchungsverfahren möglich gewesen wäre, in einem Zeitpunkt, in welchem sich sowohl der Angeklagte als auch die Zeugen in Untersuchungshaft befanden (Urteil 1P.302/1996 vom 24. September 1996). Mit ganz ähnlicher Begründung hat das Bundesgericht eine Verletzung des Anspruchs, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, im Entscheid BGE 129 I 151 bejaht. Der wegen sexueller Handlungen mit einem Kind Verurteilte hatte dem Kind keine Ergänzungsfragen stellen können. Für das Bundesgericht war massgebend, dass die Zeugenaussage für die Verurteilung ausschlaggebend war und die kantonalen Behörden den Umstand selbst zu vertreten hatten, dass der Angeklagte seine Rechte nicht (rechtzeitig) hatte wahrnehmen können (BGE 129 I 151 E. 4.3 S. 158).
2.3
2.3.1 Das Obergericht des Kantons Aargau wertet das Aussageverhalten von A. anlässlich seiner zweiten Befragung entweder als Aussageverweigerung oder als Aussagewiderruf, ohne sich festzulegen. Nachfolgend ist das angefochtene Urteil ausschliesslich auf der Grundlage einer Aussageverweigerung des Belastungszeugen zu prüfen, da es insoweit Verfassungs- und Konventionsrecht verletzt.
2.3.2 § 107 Abs. 2 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons Aargau vom 11. November 1958 (StPO; SAR 251.100) schreibt vor, dass Kinder, die an "Unzuchtsdelikten Erwachsener beteiligt" sind, ohne zwingende Gründe nicht mehr als einmal einvernommen werden sollen. Diese Bestimmung trägt der Gefahr Rechnung, dass Kindern durch wiederholte Einvernahmen ein gleich grosser, wenn nicht gar grösserer Schaden zugefügt werden kann als durch das vermeintliche Delikt selbst. Zwingende Gründe im Sinne dieser Bestimmung können namentlich die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten sein. Damit es möglichst bei einer Einvernahme bleibt, müssen die involvierten Behörden schon sehr früh miteinander Kontakt aufnehmen, um das weitere Vorgehen abzustimmen (BGE 129 I 151 E. 3.2 mit Hinweisen).
Nach Art. 5 Abs. 4 Opferhilfegesetz (OHG; SR 312.5) vermeiden die Behörden eine Begegnung des Opfers mit dem Beschuldigten, wenn das Opfer dies verlangt. Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (Art. 5 Abs. 5 OHG). Nach Art. 7 Abs. 2 OHG kann das Opfer die Aussage zu Fragen verweigern, die seine Intimsphäre betreffen. Das Opfer ist insofern nur von der Beantwortung bestimmter Fragen entbunden, im Übrigen aber sowohl erscheinungs- als auch zeugnispflichtig. Beim Aussageverweigerungsrecht, das auf Fragen zur Intimsphäre beschränkt ist, handelt es sich um ein so genanntes relatives bzw. partielles Zeugnisverweigerungsrecht. Dieses wird auch Auskunfts- oder Antwortverweigerungsrecht genannt (vgl. EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Diss. Zürich 1998, S. 185 ff.). Gemäss Art. 10b Abs. 1 OHG (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 23. März 2001, in Kraft seit dem 1. Oktober 2002; AS 2002 S. 2998) dürfen die Behörden das minderjährige Opfer bei Straftaten gegen die sexuelle Integrität dem Beschuldigten nicht gegenüberstellen. Damit kommt es nicht darauf an, ob die oder der Minderjährige (im Sinne von Art. 10a OHG, wonach als Kind nach den Art. 10b-10d das Opfer verstanden wird, das im Zeitpunkt der Eröffnung des Strafverfahrens weniger als 18 Jahre alt ist) einen entsprechenden Antrag stellt. Auch hier gilt ein Vorbehalt für den Fall, dass der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (Art. 10b Abs. 3 OHG). Haben Kinder als Opfer über erlebte Straftaten auszusagen und werden sie dadurch erneut mit schmerzhaften Erinnerungen an erlittene Verletzungen und Übergriffe konfrontiert, kann dies sie erneut traumatisieren. Entsprechend hält auch der Gerichtshof für Menschenrechte fest, dass die Interessen der Verteidigung und diejenigen des Opfers im Lichte von Art. 8 EMRK gegeneinander abgewogen werden müssen. Besonders minderjährige Opfer von Sexualdelikten sind im Strafverfahren zu schützen. Deshalb kann die Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK allenfalls auch ohne Konfrontation mit dem Angeklagten oder direkte Befragung des Opfers durch den Verteidiger gewährleistet werden, etwa wenn dem streitigen Zeugnis keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt (BGE 129 I 151 E. 3.1 mit Hinweisen).
Es besteht somit ein gewisser Konflikt zwischen den Rechten des Opfers, eine Konfrontation mit dem Angeschuldigten sowie die Beantwortung aller oder einzelner Fragen zu verweigern, und dem Anspruch des Angeschuldigten, dem ihn belastenden Opfer Fragen zu stellen oder stellen zu lassen. Sowohl die Untersuchungsbehörden als auch der Sachrichter haben alle Massnahmen zu treffen, um die Rechte der Parteien zu gewährleisten und die Interessen der Strafverfolgung zu sichern. Falls die durch das Opferhilfegesetz und die kantonalen Verfahrensbestimmungen geschützten legitimen Interessen des Opfers dem Angeschuldigten verunmöglichen, sein Befragungsrecht wahrzunehmen, kann dies nicht zu Lasten des Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) gehen. Vielmehr darf in einer solchen Situation nicht auf die frühere Aussage des Opfers abgestellt werden, wenn sie das einzige oder ausschlaggebende Beweismittel ist. Gegebenenfalls ist der Angeschuldigte nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" freizusprechen (vgl. BGE 125 I 127 E. 10a S. 157; BGE 129 I 151 E. 4.3 S. 158; Urteil 6P.50/ 2001 vom 4. Juli 2001, E. 3e).
2.3.3 Im zu beurteilenden Fall war die erste Aussage des Belastungszeugen ausschlaggebend für die Verurteilung des Beschwerdeführers. Entgegen der Auffassung des Obergerichts kam dem Bericht des Wohngruppenleiters über die ihm von A. anvertraute Schilderung des Vorfalls und über die Reaktion des Beschwerdeführers auf die Aufforderung zu einem klärenden Gespräch (Erschrecken und hochrotes Anlaufen des Gesichts, unbestimmt formulierte Entschuldigung bei A.) gegenüber der Aussage von A. eine deutlich untergeordnete Beweiskraft zu. Abgesehen davon, dass die Aussagen des Wohngruppenleiters nur als Indiz für den Wahrheitsgehalt der Aussage des Belastungszeugen gewertet werden durften, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil, dass das Obergericht schwergewichtig auf die Aussagen des Belastungszeugen abgestellt hat und nur ergänzend darlegte, dass diese Aussage durch jene des Wohngruppenleiters gestützt werde.
2.3.4 Die Literatur und kantonale Rechtsprechung nehmen an, dass belastende Zeugenaussagen unverwertbar sind, wenn sie das einzige oder ausschlaggebende Beweismittel darstellen und der Zeuge sich weigert, wesentliche Ergänzungsfragen des Angeschuldigten zu beantworten (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel usw. 2005, § 50 N. 6a und § 60 N. 10; Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 20. November 2000, ZR 100/2001 Nr. 13 S. 37). Dieser Auffassung ist in Bezug auf den hier zu beurteilenden Fall zuzustimmen. Ob ihr generell gefolgt werden kann, braucht nicht abschliessend beantwortet zu werden.
Wie sich aus den oben dargelegten Bestimmungen ergibt (E. 2.3.2), konnte der Belastungszeuge zwar ganz oder jedenfalls in Bezug auf die Kernfragen eine Aussage verweigern, doch durfte sich dies nicht zu Lasten der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten auswirken (vgl. BGE 125 I 127 E. 10a S. 157; BGE 129 I 151 E. 4.3 S. 158; Urteil 6P.50/2001 vom 4. Juli 2001, E. 3e). Indem der Belastungszeuge mehr als vier Jahre nach seiner ersten Befragung sich weigerte, auf Ergänzungsfragen des Angeschuldigten zu antworten, konnte dieser seine Verteidigungsrechte nicht wirksam ausüben. Der Angeschuldigte vermochte unter diesen Umständen den Beweiswert der ersten - ohne seine Mitwirkung erfolgten - Aussage weder auf die Probe noch in Frage zu stellen (BGE 129 I 151 E. 4.2 mit Hinweisen). Die kantonalen Behörden haben diesen Umstand selbst zu vertreten, weil sie nicht alles unternommen haben, um eine Konfrontation möglichst frühzeitig durchzuführen. Dem Angeschuldigten hätte nicht zuletzt angesichts des geistigen Entwicklungsstandes des Belastungszeugen auf der Stufe eines Kindes im Grundschulalter (vgl. BGE 129 I 151 E. 4.2 in fine) bereits im Untersuchungsverfahren die Möglichkeit gegeben werden können und sollen, den Opferzeugen entweder im Rahmen der ersten Befragung oder ergänzend zu dieser in geeigneter Weise befragen zu lassen.
Das Bundesgericht erkennt durchaus die sich daraus ergebenden Schwierigkeiten, die weitgehend widerstreitenden Interessen und Rechte der Opfer und Angeschuldigten im Verfahren gleichermassen zu beachten sowie dies mit den Zielen eines jeden Strafverfahrens in Einklang zu bringen. Derartige Probleme können jedoch wie bereits dargelegt nicht dazu führen, dem Angeschuldigten ein faires Verfahren zu versagen.
2.4 Damit ist diese Rüge des Beschwerdeführers begründet. Die weiteren Vorbringen für den Fall, dass die Verwertbarkeit der Zeugenaussage vom Bundesgericht bejaht würde, sind nicht mehr zu prüfen.
Seite 113 Zeile 9 von unten: partial (statt impartial)
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Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 5 Abs. 4 und 5, Art. 7 Abs. 2, Art. 10b Abs. 1 und 3 OHG; § 107 Abs. 2 StPO/AG; Anspruch auf Befragung des minderjährigen Opferzeugen; Zeugnisverweigerung. Der Anspruch, dem Belastungszeugen Fragen stellen zu können, ist dann absolut, wenn das Zeugnis für den Schuldspruch ausschlaggebend ist (E. 2.2).
Dieser Anspruch wird verletzt, wenn der Zeuge über vier Jahre nach der ersten Befragung jegliche ergänzende Aussage verweigert und das Gericht gleichwohl auf die erste, beweismässig entscheidende Aussage abstellt (E. 2.3.4).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-476%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,642
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131 I 476
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131 I 476
Sachverhalt ab Seite 476
X. arbeitete im Behindertenheim Y. in Hausen bei Brugg als Pfleger in einer der Abteilungen und auf einer anderen Abteilung zusätzlich als Nachtwache. Es wird ihm vorgeworfen, während seines Dienstes als Nachtwache am 10. September 2000 den Heimbewohner A., geboren am 13. Oktober 1982 und auf der geistigen Entwicklungsstufe eines Primarschülers in der fünften Klasse, zwischen 23.00 und 23.30 Uhr in dessen Einzelzimmer aufgesucht, ihm zwischen die Beine gegriffen, seinen nackten Penis geküsst und in den Mund genommen zu haben.
Mit Urteil vom 16. März 2004 sprach das Bezirksgericht Brugg X. der sexuellen Handlungen mit Abhängigen gemäss Art. 188 Ziff. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von acht Monaten. Eine von X. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 9. Dezember 2004 ab.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 9. Dezember 2004 wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte und von Verfahrensgarantien aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt zunächst, das Obergericht des Kantons Aargau habe Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK sowie Art. 32 Abs. 2 BV verletzt, indem es die erste Einvernahme des angeblichen Opfers zum Beweis zugelassen habe. Die Begründung im angefochtenen Urteil, weshalb die erste Aussage verwertbar sein solle, sei willkürlich und verletze den Grundsatz der Unschuldsvermutung (Art. 9 und Art. 32 Abs. 1 BV).
2.1 Das Recht, Belastungszeugen zu befragen, untersteht dem kan tonalen Verfahrensrecht und muss nach dessen Bestimmungen formgerecht und rechtzeitig geltend gemacht werden.
2.1.1 Im vorliegenden Fall reichte die Trägerin des Behindertenwohnheims Y. am 15. September 2000 Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer ein. Am gleichen Tag ordnete das Bezirksamt Brugg eine Hausdurchsuchung am Wohnort des Beschwerdeführers an, welche am selben Nachmittag durchgeführt wurde. Direkt im Anschluss an die Hausdurchsuchung befragte die Kantonspolizei Aargau den Beschwerdeführer erstmals zu den in der Strafanzeige erhobenen Vorwürfen. Am 19. September 2000 erteilte das Bezirksamt Brugg dem leitenden Arzt Pädiatrie am Kantonsspital Baden, Dr. med. B., den Auftrag, A. als Opfer zu befragen und dessen Glaubwürdigkeit zu beurteilen. Die Befragung erfolgte am 2. Oktober 2000 im Kantonsspital Baden in Begleitung der Mutter von A. und des Gruppenleiters des Wohnheims Y.
Mit Schreiben vom 30. September 2002 an die zuständige Untersuchungsrichterin beantragte der Verteidiger des Beschwerdeführers unter anderem, Dr. med. B. mit der Sachdarstellung des Beschuldigten zu konfrontieren und ihm die sich daraus ergebende Erklärung für die Aussagen des A. vorzuhalten. In der Begründung der Anträge führte der Verteidiger aus, Dr. med. B. könnte A. damit konfrontieren. In der Folge konnte der Verteidiger des Beschwerdeführers Dr. med. B. einen Fragenkatalog unterbreiten lassen, den dieser am 21. Februar 2003 beantwortete. Im Anschluss daran stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers am 11. März 2003 den Antrag auf eine zweite Einvernahme des Belastungszeugen mit der Möglichkeit, Ergänzungsfragen an ihn zu stellen. Mit Antwortschreiben vom 13. März 2003 teilte die zuständige Untersuchungsrichterin dem Verteidiger des Beschwerdeführers mit, eine Ausdehnung des Beweisverfahrens dränge sich in diesem Verfahrensstadium nicht auf. Es werde dem Gericht überlassen, die Aussagen zu gewichten und über ein Glaubwürdigkeitsgutachten zu befinden. Am 14. August 2003 stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers den Antrag, "es sei zu prüfen, ob die bisherige(n) Aussage(n) von Herrn A. bei Herrn Dr. B. und die Berichte von Herrn Dr. B. in einer rechtsstaatlich korrekten Form geführt wurden oder ob diese unter Wahrung der Verteidigungsrechte des Angeklagten zu wiederholen bzw. mit einem Beweisverwertungsverbot zu belegen" seien. Anlässlich der ersten Verhandlung vor dem Bezirksgericht Brugg am 16. Dezember 2003 erneuerte der Verteidiger des Beschwerdeführers diesen Antrag und führte aus, die Aussage des Belastungszeugen sei wegen Verletzung der Verteidigungsrechte - keine Möglichkeit, Ergänzungsfragen zu stellen - nicht verwertbar. Auf diesen Antrag ging das Bezirksgericht Brugg im Urteil vom 16. März 2004 mit keinem Wort ein. In seiner Berufung an das Obergericht des Kantons Aargau beantragte der Verteidiger des Beschwerdeführers, es sei A. allenfalls erneut einzuvernehmen, unter Wahrung der Verteidigungsrechte. In der Folge ordnete das Obergericht eine videodokumentierte zweite Befragung des Belastungszeugen durch Dr. med. B. an. Die Einvernahme erfolgte am 4. November 2004 im Beisein des Verteidigers des Beschwerdeführers auf der Grundlage eines Fragenkatalogs des Verteidigers.
In seinem Befragungsbericht schildert Dr. med. B., dass A. nach Angaben des Heimleiters über die neue Einvernahme äusserst unwillig und verärgert reagiert habe. Anfänglich habe er jegliche Kooperation verweigert und angegeben, "die Sache sei für ihn abgeschlossen". Schliesslich habe er aber doch in die Befragung eingewilligt. Bei der Einvernahme habe er im Rahmen seiner geistigen Möglichkeiten orientiert gewirkt. Er sei in der Lage gewesen, auf einfache Fragen nach längerer Überlegung klar aber mit wenigen Worten Auskunft zu geben. Als das Thema auf Sexualität und dann insbesondere auf den Angeklagten und Sexualität im Zusammenhang mit diesem gekommen sei, habe der Zeuge stereotyp geantwortet, er wisse nicht mehr oder könne sich nicht mehr erinnern. Trotz verschiedener Versuche habe der Zeuge keinerlei Angaben inhaltlicher Art zu irgendwelchen Erlebnissen im Zusammenhang mit dem Angeklagten gemacht. Anfänglich habe der Zeuge sogar verneint, den Angeklagten zu kennen, dann auf eine spätere Frage hin jedoch angegeben, dieser sei nett gewesen. Es sei auffallend gewesen, dass der Zeuge bei "unverfänglichen" Fragen vor einer Antwort immer lange überlegt habe, bei sämtlichen Fragen zu Sexualität oder unerwünschten Berührungen jedoch keinen Augenblick überlegt, sondern formelhaft mit dem Satz geantwortet habe, er wisse es nicht mehr. Diese Abwehrhaltung habe während der ganzen Befragung bestanden. Gegen Ende sei der Zeuge zunehmend unwillig geworden und habe etwas verärgert gewirkt. Insgesamt habe er den Eindruck vermittelt, als ob das Thema für ihn abgeschlossen sei und er darüber nicht mehr reden wolle.
2.1.2 Das Obergericht des Kantons Aargau nimmt an, mit der zweiten Befragung des Belastungszeugen am 4. November 2004 sei das Konfrontationsrecht des Beschwerdeführers gewahrt worden. Die erste Aussage sei verwertbar, selbst wenn man annehmen wollte, das Aussageverhalten des Zeugen anlässlich der zweiten Befragung habe dem Angeklagten verunmöglicht, die Glaubwürdigkeit der (ersten) Aussagen zu prüfen und deren Beweiswert auf die Probe bzw. in Frage zu stellen. Dem Aussageverhalten des Zeugen, dem Bericht von Dr. med. B. und den Beobachtungen seiner Betreuungsperson im Behindertenwohnheim könne eindeutig entnommen werden, dass der Zeuge sich an den Vorfall und die erste Befragung erinnern könne, sich daran aber nicht mehr erinnern wolle. Seine formelhaften und für seine Verhältnisse auffallend raschen Antworten zeigten auf, dass er sich auf diese Weise der ihm unangenehmen zweiten Befragung habe entziehen wollen. Sein Aussageverhalten sei entweder als Aussageverweigerung oder als Aussagewiderruf zu interpretieren. Ein Widerruf sei vom Obergericht frei zu würdigen. Im Falle einer Aussageverweigerung wäre die Verwertbarkeit der ersten Aussage ausnahmsweise zu bejahen, weil sie nicht das einzige Beweismittel sei. Vielmehr liege der Bericht des vom Bezirksgericht als Zeugen einvernommenen Wohngruppenleiters vor, welchem der Belastungszeuge erstmals über den Vorfall erzählt habe. Abgesehen davon sei bedeutsam, dass der Belastungszeuge geistig behindert sei und deshalb von einem medizinischen Sachverständigen habe befragt werden müssen. Schliesslich sei die aktenkundige Reaktion des Beschwerdeführers auf die Konfrontation mit den Vorwürfen ein gewichtiges Indiz dafür, dass sich der Vorfall wie vom Zeugen geschildert abgespielt habe.
2.1.3 Das Obergericht des Kantons Aargau geht implizit davon aus, dass der bereits im Untersuchungsverfahren gestellte Beweisantrag auf eine Konfrontation mit dem Belastungszeugen bzw. auf eine erneute Befragung unter Gewährung des Rechts, Ergänzungsfragen an ihn zu stellen, nach kantonalem Prozessrecht rechtzeitig gestellt wurde und die Ergänzungsfragen erheblich waren. Davon ist nachfolgend auszugehen.
2.2 Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Entsprechend sind Beschwerden wie die hier zu beurteilende unter dem Blickwinkel beider Bestimmungen zu prüfen. Mit der Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wurde, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen. Dieser Anspruch wird als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) auch durch Art. 32 Abs. 2 BV gewährleistet. Ziel der genannten Normen ist die Wahrung der Waffengleichheit und die Gewährung eines fairen Verfahrens (BGE 129 I 151 E. 3.1 mit ausführlichen Hinweisen).
Der Begriff des Zeugen ist entsprechend der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte autonom und ohne formelle Bindung an das nationale Recht auszulegen. Als Aussagen von Zeugen gelten all jene, die formell zugelassen sind, dem Gericht zur Kenntnis kommen und von ihm verwendet werden können. Auch in der Voruntersuchung gemachte Aussagen vor Polizeiorganen werden als Zeugenaussagen betrachtet (BGE 125 I 129 E. 6a S. 132 mit Hinweisen).
Aussagen von Zeugen und Auskunftspersonen dürfen in der Regel nur nach erfolgter Konfrontation zum Nachteil eines Angeschuldigten verwertet werden. Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt insofern grundsätzlich ein absoluter Charakter zu. Er erfährt in der Praxis aber eine gewisse Relativierung. Er gilt uneingeschränkt nur, wenn dem streitigen Zeugnis alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung zukommt, dieses also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (BGE 129 I 151 E. 3.1 mit Hinweisen). Damit die Verteidigungsrechte gewahrt sind, ist erforderlich, dass die Gelegenheit der Befragung angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann. Der Beschuldigte muss namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und in Frage stellen zu können (BGE 129 I 151 E. 4.2 mit Hinweisen). Das kann entweder zum Zeitpunkt erfolgen, zu dem der Belastungszeuge seine Aussage macht, oder auch in einem späteren Verfahrensstadium (BGE 125 I 129 E. 6b S. 132 f. mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) kann auf eine Konfrontation des Angeklagten mit dem Belastungszeugen oder auf die Einräumung der Gelegenheit zu ergänzender Befragung des Zeugen unter besonderen Umständen verzichtet werden (ausführlich BGE 124 I 274 E. 5b S. 285 mit Hinweisen). So hat der Gerichtshof die fehlende Befragung unbeanstandet gelassen, wenn der Zeuge berechtigterweise das Zeugnis verweigerte (Urteil des EGMR i.S. Asch gegen Öster reich vom 26. April 1991, Serie A, Bd. 203 = EuGRZ 1992 S. 474; anders aber Urteil des EGMR i.S. Unterpertinger gegen Österreich vom 28. August 1986, Serie A, Bd. 110 = EuGRZ 1987 S. 147), der Zeuge trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar blieb (Urteil des EGMR i.S. Artner gegen Österreich vom 28. August 1992, Serie A, Bd. 242 A = EuGRZ 1992 S. 476; Urteil des EGMR i.S. Doorson gegen Niederlande vom 26. März 1996, Recueil CourEDH 1996-II S. 446, Ziff. 79) oder verstorben war (Urteil des EGMR i.S. Ferrantelli gegen Italien vom 7. August 1996, Recueil CourEDH 1996-III S. 937, Ziff. 52 f.). Es ist in solchen Fällen gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK erforderlich, dass der Beschuldigte dazu hinreichend Stellung nehmen kann, die Aussagen sorgfältig geprüft werden und ein Schuldspruch nicht allein darauf abgestützt wird (BGE 124 I 274 E. 5b S. 286). In diesem Sinne hat der Gerichtshof in einem neueren Entscheid eine Konventionsverletzung in folgendem Fall verneint: Der Sachrichter hatte auf eine im Rahmen eines Gerichtsverfahrens im Ausland gemachte Zeugenaussage abgestellt, obschon der Zeuge unauffindbar geworden war. Der Gerichtshof verneinte eine Konventionsverletzung, weil die Aussage durch weitere Beweise gestützt wurde und den Gerichtsbehörden keine mangelnde Sorgfalt vorgeworfen werden konnte (Zulassungsentscheid des EGMR i.S. Calabrò gegen Italien vom 21. März 2002, Recueil CourEDH 2002-V S. 249; vgl. auch in Bezug auf ähnliche Konstellationen Urteile des EGMR i.S. Asch gegen Österreich, a.a.O., Ziff. 25 bis 31, und i.S. Artner gegen Österreich, a.a.O., Ziff. 19 bis 24). Demgegenüber hat der Gerichtshof eine Verletzung der Konvention (Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. d EMRK) in einem Fall bejaht, in dem Polizeibeamte den Angeklagten in schriftlich festgehaltenen Aussagen (die zweite auf dem Rechtshilfeweg) belasteten. Für das Gericht war entscheidend, dass der Angeklagte mit den Belastungszeugen nicht konfrontiert worden war, den Zeugen keine Ergänzungsfragen hatte stellen lassen können, und das Gericht sich keinen persönlichen Eindruck von den Zeugen hatte machen können. Es hielt fest, dass der Angeklagte anlässlich der ersten Zeugenaussagen nicht durch einen Anwalt vertreten gewesen war und die Sachrichter nicht alles unternommen hatten, um die vom Angeklagten beantragte Konfrontation mit den Belastungszeugen vor dem urteilenden Gericht zu ermöglichen (Urteil des EGMR i.S. Günes gegen Türkei vom 19. Juni 2003, Ziff. 88 bis 96). In ähnlichen Fällen hat der Gerichtshof ebenfalls eine Konventionsverletzung bejaht, weil die Gerichtsbehörden dem Angeklagten keine Möglichkeit gegeben hatten, den Belastungszeugen Fragen bzw. Ergänzungsfragen im Rahmen von rechtshilfeweise durchgeführten Befragungen zu stellen (Urteil des EGMR i.S. A. gegen Italien vom 14. Dezember 1999, Recueil CourEDH 1999-IX S. 59) oder im Untersuchungsverfahren (Urteile des EGMR i.S. Sadak gegen Türkei vom 17. Juli 2001, Recueil CourEDH 2001-VIII S. 241, Ziff. 66 bis 68, und i.S. Saïdi gegen Frankreich vom 20. September 1993, Serie A, Bd. 261 C, Ziff. 41 bis 44) stellen zu lassen, obschon die Zeugenaussagen für den Schuldspruch ausschlaggebend waren.
Ebenso wie der EGMR hat es das Bundesgericht zugelassen, auf eine belastende Aussage eines Zeugen, der in der Zwischenzeit stirbt oder einvernahmeunfähig wird und daher nicht mehr befragt werden kann, abzustellen (BGE 105 Ia 396 S. 397; BGE 124 I 274 E. 5b S. 285 f.). In einem nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheid hat das Bundesgericht aber eine Verletzung der Garantie des fairen Verfahrens in einem Fall bejaht, in welchem der Angeklagte gestützt auf die Aussagen von Belastungszeugen verurteilt worden war, obschon er mit den Zeugen nie konfrontiert worden war, weil diese die Schweiz zwischenzeitlich verlassen hatten und nicht mehr aufgefunden werden konnten. Für das Bundesgericht war entscheidend, dass eine Konfrontation der Belastungszeugen mit dem Angeklagten im Untersuchungsverfahren möglich gewesen wäre, in einem Zeitpunkt, in welchem sich sowohl der Angeklagte als auch die Zeugen in Untersuchungshaft befanden (Urteil 1P.302/1996 vom 24. September 1996). Mit ganz ähnlicher Begründung hat das Bundesgericht eine Verletzung des Anspruchs, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, im Entscheid BGE 129 I 151 bejaht. Der wegen sexueller Handlungen mit einem Kind Verurteilte hatte dem Kind keine Ergänzungsfragen stellen können. Für das Bundesgericht war massgebend, dass die Zeugenaussage für die Verurteilung ausschlaggebend war und die kantonalen Behörden den Umstand selbst zu vertreten hatten, dass der Angeklagte seine Rechte nicht (rechtzeitig) hatte wahrnehmen können (BGE 129 I 151 E. 4.3 S. 158).
2.3
2.3.1 Das Obergericht des Kantons Aargau wertet das Aussageverhalten von A. anlässlich seiner zweiten Befragung entweder als Aussageverweigerung oder als Aussagewiderruf, ohne sich festzulegen. Nachfolgend ist das angefochtene Urteil ausschliesslich auf der Grundlage einer Aussageverweigerung des Belastungszeugen zu prüfen, da es insoweit Verfassungs- und Konventionsrecht verletzt.
2.3.2 § 107 Abs. 2 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons Aargau vom 11. November 1958 (StPO; SAR 251.100) schreibt vor, dass Kinder, die an "Unzuchtsdelikten Erwachsener beteiligt" sind, ohne zwingende Gründe nicht mehr als einmal einvernommen werden sollen. Diese Bestimmung trägt der Gefahr Rechnung, dass Kindern durch wiederholte Einvernahmen ein gleich grosser, wenn nicht gar grösserer Schaden zugefügt werden kann als durch das vermeintliche Delikt selbst. Zwingende Gründe im Sinne dieser Bestimmung können namentlich die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten sein. Damit es möglichst bei einer Einvernahme bleibt, müssen die involvierten Behörden schon sehr früh miteinander Kontakt aufnehmen, um das weitere Vorgehen abzustimmen (BGE 129 I 151 E. 3.2 mit Hinweisen).
Nach Art. 5 Abs. 4 Opferhilfegesetz (OHG; SR 312.5) vermeiden die Behörden eine Begegnung des Opfers mit dem Beschuldigten, wenn das Opfer dies verlangt. Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (Art. 5 Abs. 5 OHG). Nach Art. 7 Abs. 2 OHG kann das Opfer die Aussage zu Fragen verweigern, die seine Intimsphäre betreffen. Das Opfer ist insofern nur von der Beantwortung bestimmter Fragen entbunden, im Übrigen aber sowohl erscheinungs- als auch zeugnispflichtig. Beim Aussageverweigerungsrecht, das auf Fragen zur Intimsphäre beschränkt ist, handelt es sich um ein so genanntes relatives bzw. partielles Zeugnisverweigerungsrecht. Dieses wird auch Auskunfts- oder Antwortverweigerungsrecht genannt (vgl. EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Diss. Zürich 1998, S. 185 ff.). Gemäss Art. 10b Abs. 1 OHG (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 23. März 2001, in Kraft seit dem 1. Oktober 2002; AS 2002 S. 2998) dürfen die Behörden das minderjährige Opfer bei Straftaten gegen die sexuelle Integrität dem Beschuldigten nicht gegenüberstellen. Damit kommt es nicht darauf an, ob die oder der Minderjährige (im Sinne von Art. 10a OHG, wonach als Kind nach den Art. 10b-10d das Opfer verstanden wird, das im Zeitpunkt der Eröffnung des Strafverfahrens weniger als 18 Jahre alt ist) einen entsprechenden Antrag stellt. Auch hier gilt ein Vorbehalt für den Fall, dass der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (Art. 10b Abs. 3 OHG). Haben Kinder als Opfer über erlebte Straftaten auszusagen und werden sie dadurch erneut mit schmerzhaften Erinnerungen an erlittene Verletzungen und Übergriffe konfrontiert, kann dies sie erneut traumatisieren. Entsprechend hält auch der Gerichtshof für Menschenrechte fest, dass die Interessen der Verteidigung und diejenigen des Opfers im Lichte von Art. 8 EMRK gegeneinander abgewogen werden müssen. Besonders minderjährige Opfer von Sexualdelikten sind im Strafverfahren zu schützen. Deshalb kann die Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK allenfalls auch ohne Konfrontation mit dem Angeklagten oder direkte Befragung des Opfers durch den Verteidiger gewährleistet werden, etwa wenn dem streitigen Zeugnis keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt (BGE 129 I 151 E. 3.1 mit Hinweisen).
Es besteht somit ein gewisser Konflikt zwischen den Rechten des Opfers, eine Konfrontation mit dem Angeschuldigten sowie die Beantwortung aller oder einzelner Fragen zu verweigern, und dem Anspruch des Angeschuldigten, dem ihn belastenden Opfer Fragen zu stellen oder stellen zu lassen. Sowohl die Untersuchungsbehörden als auch der Sachrichter haben alle Massnahmen zu treffen, um die Rechte der Parteien zu gewährleisten und die Interessen der Strafverfolgung zu sichern. Falls die durch das Opferhilfegesetz und die kantonalen Verfahrensbestimmungen geschützten legitimen Interessen des Opfers dem Angeschuldigten verunmöglichen, sein Befragungsrecht wahrzunehmen, kann dies nicht zu Lasten des Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) gehen. Vielmehr darf in einer solchen Situation nicht auf die frühere Aussage des Opfers abgestellt werden, wenn sie das einzige oder ausschlaggebende Beweismittel ist. Gegebenenfalls ist der Angeschuldigte nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" freizusprechen (vgl. BGE 125 I 127 E. 10a S. 157; BGE 129 I 151 E. 4.3 S. 158; Urteil 6P.50/ 2001 vom 4. Juli 2001, E. 3e).
2.3.3 Im zu beurteilenden Fall war die erste Aussage des Belastungszeugen ausschlaggebend für die Verurteilung des Beschwerdeführers. Entgegen der Auffassung des Obergerichts kam dem Bericht des Wohngruppenleiters über die ihm von A. anvertraute Schilderung des Vorfalls und über die Reaktion des Beschwerdeführers auf die Aufforderung zu einem klärenden Gespräch (Erschrecken und hochrotes Anlaufen des Gesichts, unbestimmt formulierte Entschuldigung bei A.) gegenüber der Aussage von A. eine deutlich untergeordnete Beweiskraft zu. Abgesehen davon, dass die Aussagen des Wohngruppenleiters nur als Indiz für den Wahrheitsgehalt der Aussage des Belastungszeugen gewertet werden durften, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil, dass das Obergericht schwergewichtig auf die Aussagen des Belastungszeugen abgestellt hat und nur ergänzend darlegte, dass diese Aussage durch jene des Wohngruppenleiters gestützt werde.
2.3.4 Die Literatur und kantonale Rechtsprechung nehmen an, dass belastende Zeugenaussagen unverwertbar sind, wenn sie das einzige oder ausschlaggebende Beweismittel darstellen und der Zeuge sich weigert, wesentliche Ergänzungsfragen des Angeschuldigten zu beantworten (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel usw. 2005, § 50 N. 6a und § 60 N. 10; Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 20. November 2000, ZR 100/2001 Nr. 13 S. 37). Dieser Auffassung ist in Bezug auf den hier zu beurteilenden Fall zuzustimmen. Ob ihr generell gefolgt werden kann, braucht nicht abschliessend beantwortet zu werden.
Wie sich aus den oben dargelegten Bestimmungen ergibt (E. 2.3.2), konnte der Belastungszeuge zwar ganz oder jedenfalls in Bezug auf die Kernfragen eine Aussage verweigern, doch durfte sich dies nicht zu Lasten der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten auswirken (vgl. BGE 125 I 127 E. 10a S. 157; BGE 129 I 151 E. 4.3 S. 158; Urteil 6P.50/2001 vom 4. Juli 2001, E. 3e). Indem der Belastungszeuge mehr als vier Jahre nach seiner ersten Befragung sich weigerte, auf Ergänzungsfragen des Angeschuldigten zu antworten, konnte dieser seine Verteidigungsrechte nicht wirksam ausüben. Der Angeschuldigte vermochte unter diesen Umständen den Beweiswert der ersten - ohne seine Mitwirkung erfolgten - Aussage weder auf die Probe noch in Frage zu stellen (BGE 129 I 151 E. 4.2 mit Hinweisen). Die kantonalen Behörden haben diesen Umstand selbst zu vertreten, weil sie nicht alles unternommen haben, um eine Konfrontation möglichst frühzeitig durchzuführen. Dem Angeschuldigten hätte nicht zuletzt angesichts des geistigen Entwicklungsstandes des Belastungszeugen auf der Stufe eines Kindes im Grundschulalter (vgl. BGE 129 I 151 E. 4.2 in fine) bereits im Untersuchungsverfahren die Möglichkeit gegeben werden können und sollen, den Opferzeugen entweder im Rahmen der ersten Befragung oder ergänzend zu dieser in geeigneter Weise befragen zu lassen.
Das Bundesgericht erkennt durchaus die sich daraus ergebenden Schwierigkeiten, die weitgehend widerstreitenden Interessen und Rechte der Opfer und Angeschuldigten im Verfahren gleichermassen zu beachten sowie dies mit den Zielen eines jeden Strafverfahrens in Einklang zu bringen. Derartige Probleme können jedoch wie bereits dargelegt nicht dazu führen, dem Angeschuldigten ein faires Verfahren zu versagen.
2.4 Damit ist diese Rüge des Beschwerdeführers begründet. Die weiteren Vorbringen für den Fall, dass die Verwertbarkeit der Zeugenaussage vom Bundesgericht bejaht würde, sind nicht mehr zu prüfen.
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Art. 6 par. 1 en liaison avec l'art. 6 par. 3 let. d CEDH; art. 32 al. 2 Cst.; art. 5 al. 4 et 5, art. 7 al. 2, art. 10b al. 1 et 3 LAVI; § 107 al. 2 CPP/AG; droit d'interroger comme témoin la victime mineure; refus de témoigner. Le droit d'interroger un témoin à charge est absolu dès que le témoignage est décisif pour la condamnation (consid. 2.2).
Ce droit est violé lorsque le témoin refuse, plus de quatre ans après la première audition, toute déclaration complémentaire et que néanmoins le tribunal se fonde sur la première déposition, décisive sur le plan des preuves (consid. 2.3.4).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-476%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,643
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131 I 476
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131 I 476
Sachverhalt ab Seite 476
X. arbeitete im Behindertenheim Y. in Hausen bei Brugg als Pfleger in einer der Abteilungen und auf einer anderen Abteilung zusätzlich als Nachtwache. Es wird ihm vorgeworfen, während seines Dienstes als Nachtwache am 10. September 2000 den Heimbewohner A., geboren am 13. Oktober 1982 und auf der geistigen Entwicklungsstufe eines Primarschülers in der fünften Klasse, zwischen 23.00 und 23.30 Uhr in dessen Einzelzimmer aufgesucht, ihm zwischen die Beine gegriffen, seinen nackten Penis geküsst und in den Mund genommen zu haben.
Mit Urteil vom 16. März 2004 sprach das Bezirksgericht Brugg X. der sexuellen Handlungen mit Abhängigen gemäss Art. 188 Ziff. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von acht Monaten. Eine von X. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 9. Dezember 2004 ab.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 9. Dezember 2004 wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte und von Verfahrensgarantien aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt zunächst, das Obergericht des Kantons Aargau habe Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK sowie Art. 32 Abs. 2 BV verletzt, indem es die erste Einvernahme des angeblichen Opfers zum Beweis zugelassen habe. Die Begründung im angefochtenen Urteil, weshalb die erste Aussage verwertbar sein solle, sei willkürlich und verletze den Grundsatz der Unschuldsvermutung (Art. 9 und Art. 32 Abs. 1 BV).
2.1 Das Recht, Belastungszeugen zu befragen, untersteht dem kan tonalen Verfahrensrecht und muss nach dessen Bestimmungen formgerecht und rechtzeitig geltend gemacht werden.
2.1.1 Im vorliegenden Fall reichte die Trägerin des Behindertenwohnheims Y. am 15. September 2000 Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer ein. Am gleichen Tag ordnete das Bezirksamt Brugg eine Hausdurchsuchung am Wohnort des Beschwerdeführers an, welche am selben Nachmittag durchgeführt wurde. Direkt im Anschluss an die Hausdurchsuchung befragte die Kantonspolizei Aargau den Beschwerdeführer erstmals zu den in der Strafanzeige erhobenen Vorwürfen. Am 19. September 2000 erteilte das Bezirksamt Brugg dem leitenden Arzt Pädiatrie am Kantonsspital Baden, Dr. med. B., den Auftrag, A. als Opfer zu befragen und dessen Glaubwürdigkeit zu beurteilen. Die Befragung erfolgte am 2. Oktober 2000 im Kantonsspital Baden in Begleitung der Mutter von A. und des Gruppenleiters des Wohnheims Y.
Mit Schreiben vom 30. September 2002 an die zuständige Untersuchungsrichterin beantragte der Verteidiger des Beschwerdeführers unter anderem, Dr. med. B. mit der Sachdarstellung des Beschuldigten zu konfrontieren und ihm die sich daraus ergebende Erklärung für die Aussagen des A. vorzuhalten. In der Begründung der Anträge führte der Verteidiger aus, Dr. med. B. könnte A. damit konfrontieren. In der Folge konnte der Verteidiger des Beschwerdeführers Dr. med. B. einen Fragenkatalog unterbreiten lassen, den dieser am 21. Februar 2003 beantwortete. Im Anschluss daran stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers am 11. März 2003 den Antrag auf eine zweite Einvernahme des Belastungszeugen mit der Möglichkeit, Ergänzungsfragen an ihn zu stellen. Mit Antwortschreiben vom 13. März 2003 teilte die zuständige Untersuchungsrichterin dem Verteidiger des Beschwerdeführers mit, eine Ausdehnung des Beweisverfahrens dränge sich in diesem Verfahrensstadium nicht auf. Es werde dem Gericht überlassen, die Aussagen zu gewichten und über ein Glaubwürdigkeitsgutachten zu befinden. Am 14. August 2003 stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers den Antrag, "es sei zu prüfen, ob die bisherige(n) Aussage(n) von Herrn A. bei Herrn Dr. B. und die Berichte von Herrn Dr. B. in einer rechtsstaatlich korrekten Form geführt wurden oder ob diese unter Wahrung der Verteidigungsrechte des Angeklagten zu wiederholen bzw. mit einem Beweisverwertungsverbot zu belegen" seien. Anlässlich der ersten Verhandlung vor dem Bezirksgericht Brugg am 16. Dezember 2003 erneuerte der Verteidiger des Beschwerdeführers diesen Antrag und führte aus, die Aussage des Belastungszeugen sei wegen Verletzung der Verteidigungsrechte - keine Möglichkeit, Ergänzungsfragen zu stellen - nicht verwertbar. Auf diesen Antrag ging das Bezirksgericht Brugg im Urteil vom 16. März 2004 mit keinem Wort ein. In seiner Berufung an das Obergericht des Kantons Aargau beantragte der Verteidiger des Beschwerdeführers, es sei A. allenfalls erneut einzuvernehmen, unter Wahrung der Verteidigungsrechte. In der Folge ordnete das Obergericht eine videodokumentierte zweite Befragung des Belastungszeugen durch Dr. med. B. an. Die Einvernahme erfolgte am 4. November 2004 im Beisein des Verteidigers des Beschwerdeführers auf der Grundlage eines Fragenkatalogs des Verteidigers.
In seinem Befragungsbericht schildert Dr. med. B., dass A. nach Angaben des Heimleiters über die neue Einvernahme äusserst unwillig und verärgert reagiert habe. Anfänglich habe er jegliche Kooperation verweigert und angegeben, "die Sache sei für ihn abgeschlossen". Schliesslich habe er aber doch in die Befragung eingewilligt. Bei der Einvernahme habe er im Rahmen seiner geistigen Möglichkeiten orientiert gewirkt. Er sei in der Lage gewesen, auf einfache Fragen nach längerer Überlegung klar aber mit wenigen Worten Auskunft zu geben. Als das Thema auf Sexualität und dann insbesondere auf den Angeklagten und Sexualität im Zusammenhang mit diesem gekommen sei, habe der Zeuge stereotyp geantwortet, er wisse nicht mehr oder könne sich nicht mehr erinnern. Trotz verschiedener Versuche habe der Zeuge keinerlei Angaben inhaltlicher Art zu irgendwelchen Erlebnissen im Zusammenhang mit dem Angeklagten gemacht. Anfänglich habe der Zeuge sogar verneint, den Angeklagten zu kennen, dann auf eine spätere Frage hin jedoch angegeben, dieser sei nett gewesen. Es sei auffallend gewesen, dass der Zeuge bei "unverfänglichen" Fragen vor einer Antwort immer lange überlegt habe, bei sämtlichen Fragen zu Sexualität oder unerwünschten Berührungen jedoch keinen Augenblick überlegt, sondern formelhaft mit dem Satz geantwortet habe, er wisse es nicht mehr. Diese Abwehrhaltung habe während der ganzen Befragung bestanden. Gegen Ende sei der Zeuge zunehmend unwillig geworden und habe etwas verärgert gewirkt. Insgesamt habe er den Eindruck vermittelt, als ob das Thema für ihn abgeschlossen sei und er darüber nicht mehr reden wolle.
2.1.2 Das Obergericht des Kantons Aargau nimmt an, mit der zweiten Befragung des Belastungszeugen am 4. November 2004 sei das Konfrontationsrecht des Beschwerdeführers gewahrt worden. Die erste Aussage sei verwertbar, selbst wenn man annehmen wollte, das Aussageverhalten des Zeugen anlässlich der zweiten Befragung habe dem Angeklagten verunmöglicht, die Glaubwürdigkeit der (ersten) Aussagen zu prüfen und deren Beweiswert auf die Probe bzw. in Frage zu stellen. Dem Aussageverhalten des Zeugen, dem Bericht von Dr. med. B. und den Beobachtungen seiner Betreuungsperson im Behindertenwohnheim könne eindeutig entnommen werden, dass der Zeuge sich an den Vorfall und die erste Befragung erinnern könne, sich daran aber nicht mehr erinnern wolle. Seine formelhaften und für seine Verhältnisse auffallend raschen Antworten zeigten auf, dass er sich auf diese Weise der ihm unangenehmen zweiten Befragung habe entziehen wollen. Sein Aussageverhalten sei entweder als Aussageverweigerung oder als Aussagewiderruf zu interpretieren. Ein Widerruf sei vom Obergericht frei zu würdigen. Im Falle einer Aussageverweigerung wäre die Verwertbarkeit der ersten Aussage ausnahmsweise zu bejahen, weil sie nicht das einzige Beweismittel sei. Vielmehr liege der Bericht des vom Bezirksgericht als Zeugen einvernommenen Wohngruppenleiters vor, welchem der Belastungszeuge erstmals über den Vorfall erzählt habe. Abgesehen davon sei bedeutsam, dass der Belastungszeuge geistig behindert sei und deshalb von einem medizinischen Sachverständigen habe befragt werden müssen. Schliesslich sei die aktenkundige Reaktion des Beschwerdeführers auf die Konfrontation mit den Vorwürfen ein gewichtiges Indiz dafür, dass sich der Vorfall wie vom Zeugen geschildert abgespielt habe.
2.1.3 Das Obergericht des Kantons Aargau geht implizit davon aus, dass der bereits im Untersuchungsverfahren gestellte Beweisantrag auf eine Konfrontation mit dem Belastungszeugen bzw. auf eine erneute Befragung unter Gewährung des Rechts, Ergänzungsfragen an ihn zu stellen, nach kantonalem Prozessrecht rechtzeitig gestellt wurde und die Ergänzungsfragen erheblich waren. Davon ist nachfolgend auszugehen.
2.2 Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Entsprechend sind Beschwerden wie die hier zu beurteilende unter dem Blickwinkel beider Bestimmungen zu prüfen. Mit der Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wurde, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen. Dieser Anspruch wird als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) auch durch Art. 32 Abs. 2 BV gewährleistet. Ziel der genannten Normen ist die Wahrung der Waffengleichheit und die Gewährung eines fairen Verfahrens (BGE 129 I 151 E. 3.1 mit ausführlichen Hinweisen).
Der Begriff des Zeugen ist entsprechend der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte autonom und ohne formelle Bindung an das nationale Recht auszulegen. Als Aussagen von Zeugen gelten all jene, die formell zugelassen sind, dem Gericht zur Kenntnis kommen und von ihm verwendet werden können. Auch in der Voruntersuchung gemachte Aussagen vor Polizeiorganen werden als Zeugenaussagen betrachtet (BGE 125 I 129 E. 6a S. 132 mit Hinweisen).
Aussagen von Zeugen und Auskunftspersonen dürfen in der Regel nur nach erfolgter Konfrontation zum Nachteil eines Angeschuldigten verwertet werden. Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt insofern grundsätzlich ein absoluter Charakter zu. Er erfährt in der Praxis aber eine gewisse Relativierung. Er gilt uneingeschränkt nur, wenn dem streitigen Zeugnis alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung zukommt, dieses also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (BGE 129 I 151 E. 3.1 mit Hinweisen). Damit die Verteidigungsrechte gewahrt sind, ist erforderlich, dass die Gelegenheit der Befragung angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann. Der Beschuldigte muss namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und in Frage stellen zu können (BGE 129 I 151 E. 4.2 mit Hinweisen). Das kann entweder zum Zeitpunkt erfolgen, zu dem der Belastungszeuge seine Aussage macht, oder auch in einem späteren Verfahrensstadium (BGE 125 I 129 E. 6b S. 132 f. mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) kann auf eine Konfrontation des Angeklagten mit dem Belastungszeugen oder auf die Einräumung der Gelegenheit zu ergänzender Befragung des Zeugen unter besonderen Umständen verzichtet werden (ausführlich BGE 124 I 274 E. 5b S. 285 mit Hinweisen). So hat der Gerichtshof die fehlende Befragung unbeanstandet gelassen, wenn der Zeuge berechtigterweise das Zeugnis verweigerte (Urteil des EGMR i.S. Asch gegen Öster reich vom 26. April 1991, Serie A, Bd. 203 = EuGRZ 1992 S. 474; anders aber Urteil des EGMR i.S. Unterpertinger gegen Österreich vom 28. August 1986, Serie A, Bd. 110 = EuGRZ 1987 S. 147), der Zeuge trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar blieb (Urteil des EGMR i.S. Artner gegen Österreich vom 28. August 1992, Serie A, Bd. 242 A = EuGRZ 1992 S. 476; Urteil des EGMR i.S. Doorson gegen Niederlande vom 26. März 1996, Recueil CourEDH 1996-II S. 446, Ziff. 79) oder verstorben war (Urteil des EGMR i.S. Ferrantelli gegen Italien vom 7. August 1996, Recueil CourEDH 1996-III S. 937, Ziff. 52 f.). Es ist in solchen Fällen gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK erforderlich, dass der Beschuldigte dazu hinreichend Stellung nehmen kann, die Aussagen sorgfältig geprüft werden und ein Schuldspruch nicht allein darauf abgestützt wird (BGE 124 I 274 E. 5b S. 286). In diesem Sinne hat der Gerichtshof in einem neueren Entscheid eine Konventionsverletzung in folgendem Fall verneint: Der Sachrichter hatte auf eine im Rahmen eines Gerichtsverfahrens im Ausland gemachte Zeugenaussage abgestellt, obschon der Zeuge unauffindbar geworden war. Der Gerichtshof verneinte eine Konventionsverletzung, weil die Aussage durch weitere Beweise gestützt wurde und den Gerichtsbehörden keine mangelnde Sorgfalt vorgeworfen werden konnte (Zulassungsentscheid des EGMR i.S. Calabrò gegen Italien vom 21. März 2002, Recueil CourEDH 2002-V S. 249; vgl. auch in Bezug auf ähnliche Konstellationen Urteile des EGMR i.S. Asch gegen Österreich, a.a.O., Ziff. 25 bis 31, und i.S. Artner gegen Österreich, a.a.O., Ziff. 19 bis 24). Demgegenüber hat der Gerichtshof eine Verletzung der Konvention (Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. d EMRK) in einem Fall bejaht, in dem Polizeibeamte den Angeklagten in schriftlich festgehaltenen Aussagen (die zweite auf dem Rechtshilfeweg) belasteten. Für das Gericht war entscheidend, dass der Angeklagte mit den Belastungszeugen nicht konfrontiert worden war, den Zeugen keine Ergänzungsfragen hatte stellen lassen können, und das Gericht sich keinen persönlichen Eindruck von den Zeugen hatte machen können. Es hielt fest, dass der Angeklagte anlässlich der ersten Zeugenaussagen nicht durch einen Anwalt vertreten gewesen war und die Sachrichter nicht alles unternommen hatten, um die vom Angeklagten beantragte Konfrontation mit den Belastungszeugen vor dem urteilenden Gericht zu ermöglichen (Urteil des EGMR i.S. Günes gegen Türkei vom 19. Juni 2003, Ziff. 88 bis 96). In ähnlichen Fällen hat der Gerichtshof ebenfalls eine Konventionsverletzung bejaht, weil die Gerichtsbehörden dem Angeklagten keine Möglichkeit gegeben hatten, den Belastungszeugen Fragen bzw. Ergänzungsfragen im Rahmen von rechtshilfeweise durchgeführten Befragungen zu stellen (Urteil des EGMR i.S. A. gegen Italien vom 14. Dezember 1999, Recueil CourEDH 1999-IX S. 59) oder im Untersuchungsverfahren (Urteile des EGMR i.S. Sadak gegen Türkei vom 17. Juli 2001, Recueil CourEDH 2001-VIII S. 241, Ziff. 66 bis 68, und i.S. Saïdi gegen Frankreich vom 20. September 1993, Serie A, Bd. 261 C, Ziff. 41 bis 44) stellen zu lassen, obschon die Zeugenaussagen für den Schuldspruch ausschlaggebend waren.
Ebenso wie der EGMR hat es das Bundesgericht zugelassen, auf eine belastende Aussage eines Zeugen, der in der Zwischenzeit stirbt oder einvernahmeunfähig wird und daher nicht mehr befragt werden kann, abzustellen (BGE 105 Ia 396 S. 397; BGE 124 I 274 E. 5b S. 285 f.). In einem nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheid hat das Bundesgericht aber eine Verletzung der Garantie des fairen Verfahrens in einem Fall bejaht, in welchem der Angeklagte gestützt auf die Aussagen von Belastungszeugen verurteilt worden war, obschon er mit den Zeugen nie konfrontiert worden war, weil diese die Schweiz zwischenzeitlich verlassen hatten und nicht mehr aufgefunden werden konnten. Für das Bundesgericht war entscheidend, dass eine Konfrontation der Belastungszeugen mit dem Angeklagten im Untersuchungsverfahren möglich gewesen wäre, in einem Zeitpunkt, in welchem sich sowohl der Angeklagte als auch die Zeugen in Untersuchungshaft befanden (Urteil 1P.302/1996 vom 24. September 1996). Mit ganz ähnlicher Begründung hat das Bundesgericht eine Verletzung des Anspruchs, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, im Entscheid BGE 129 I 151 bejaht. Der wegen sexueller Handlungen mit einem Kind Verurteilte hatte dem Kind keine Ergänzungsfragen stellen können. Für das Bundesgericht war massgebend, dass die Zeugenaussage für die Verurteilung ausschlaggebend war und die kantonalen Behörden den Umstand selbst zu vertreten hatten, dass der Angeklagte seine Rechte nicht (rechtzeitig) hatte wahrnehmen können (BGE 129 I 151 E. 4.3 S. 158).
2.3
2.3.1 Das Obergericht des Kantons Aargau wertet das Aussageverhalten von A. anlässlich seiner zweiten Befragung entweder als Aussageverweigerung oder als Aussagewiderruf, ohne sich festzulegen. Nachfolgend ist das angefochtene Urteil ausschliesslich auf der Grundlage einer Aussageverweigerung des Belastungszeugen zu prüfen, da es insoweit Verfassungs- und Konventionsrecht verletzt.
2.3.2 § 107 Abs. 2 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons Aargau vom 11. November 1958 (StPO; SAR 251.100) schreibt vor, dass Kinder, die an "Unzuchtsdelikten Erwachsener beteiligt" sind, ohne zwingende Gründe nicht mehr als einmal einvernommen werden sollen. Diese Bestimmung trägt der Gefahr Rechnung, dass Kindern durch wiederholte Einvernahmen ein gleich grosser, wenn nicht gar grösserer Schaden zugefügt werden kann als durch das vermeintliche Delikt selbst. Zwingende Gründe im Sinne dieser Bestimmung können namentlich die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten sein. Damit es möglichst bei einer Einvernahme bleibt, müssen die involvierten Behörden schon sehr früh miteinander Kontakt aufnehmen, um das weitere Vorgehen abzustimmen (BGE 129 I 151 E. 3.2 mit Hinweisen).
Nach Art. 5 Abs. 4 Opferhilfegesetz (OHG; SR 312.5) vermeiden die Behörden eine Begegnung des Opfers mit dem Beschuldigten, wenn das Opfer dies verlangt. Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (Art. 5 Abs. 5 OHG). Nach Art. 7 Abs. 2 OHG kann das Opfer die Aussage zu Fragen verweigern, die seine Intimsphäre betreffen. Das Opfer ist insofern nur von der Beantwortung bestimmter Fragen entbunden, im Übrigen aber sowohl erscheinungs- als auch zeugnispflichtig. Beim Aussageverweigerungsrecht, das auf Fragen zur Intimsphäre beschränkt ist, handelt es sich um ein so genanntes relatives bzw. partielles Zeugnisverweigerungsrecht. Dieses wird auch Auskunfts- oder Antwortverweigerungsrecht genannt (vgl. EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Diss. Zürich 1998, S. 185 ff.). Gemäss Art. 10b Abs. 1 OHG (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 23. März 2001, in Kraft seit dem 1. Oktober 2002; AS 2002 S. 2998) dürfen die Behörden das minderjährige Opfer bei Straftaten gegen die sexuelle Integrität dem Beschuldigten nicht gegenüberstellen. Damit kommt es nicht darauf an, ob die oder der Minderjährige (im Sinne von Art. 10a OHG, wonach als Kind nach den Art. 10b-10d das Opfer verstanden wird, das im Zeitpunkt der Eröffnung des Strafverfahrens weniger als 18 Jahre alt ist) einen entsprechenden Antrag stellt. Auch hier gilt ein Vorbehalt für den Fall, dass der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (Art. 10b Abs. 3 OHG). Haben Kinder als Opfer über erlebte Straftaten auszusagen und werden sie dadurch erneut mit schmerzhaften Erinnerungen an erlittene Verletzungen und Übergriffe konfrontiert, kann dies sie erneut traumatisieren. Entsprechend hält auch der Gerichtshof für Menschenrechte fest, dass die Interessen der Verteidigung und diejenigen des Opfers im Lichte von Art. 8 EMRK gegeneinander abgewogen werden müssen. Besonders minderjährige Opfer von Sexualdelikten sind im Strafverfahren zu schützen. Deshalb kann die Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK allenfalls auch ohne Konfrontation mit dem Angeklagten oder direkte Befragung des Opfers durch den Verteidiger gewährleistet werden, etwa wenn dem streitigen Zeugnis keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt (BGE 129 I 151 E. 3.1 mit Hinweisen).
Es besteht somit ein gewisser Konflikt zwischen den Rechten des Opfers, eine Konfrontation mit dem Angeschuldigten sowie die Beantwortung aller oder einzelner Fragen zu verweigern, und dem Anspruch des Angeschuldigten, dem ihn belastenden Opfer Fragen zu stellen oder stellen zu lassen. Sowohl die Untersuchungsbehörden als auch der Sachrichter haben alle Massnahmen zu treffen, um die Rechte der Parteien zu gewährleisten und die Interessen der Strafverfolgung zu sichern. Falls die durch das Opferhilfegesetz und die kantonalen Verfahrensbestimmungen geschützten legitimen Interessen des Opfers dem Angeschuldigten verunmöglichen, sein Befragungsrecht wahrzunehmen, kann dies nicht zu Lasten des Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) gehen. Vielmehr darf in einer solchen Situation nicht auf die frühere Aussage des Opfers abgestellt werden, wenn sie das einzige oder ausschlaggebende Beweismittel ist. Gegebenenfalls ist der Angeschuldigte nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" freizusprechen (vgl. BGE 125 I 127 E. 10a S. 157; BGE 129 I 151 E. 4.3 S. 158; Urteil 6P.50/ 2001 vom 4. Juli 2001, E. 3e).
2.3.3 Im zu beurteilenden Fall war die erste Aussage des Belastungszeugen ausschlaggebend für die Verurteilung des Beschwerdeführers. Entgegen der Auffassung des Obergerichts kam dem Bericht des Wohngruppenleiters über die ihm von A. anvertraute Schilderung des Vorfalls und über die Reaktion des Beschwerdeführers auf die Aufforderung zu einem klärenden Gespräch (Erschrecken und hochrotes Anlaufen des Gesichts, unbestimmt formulierte Entschuldigung bei A.) gegenüber der Aussage von A. eine deutlich untergeordnete Beweiskraft zu. Abgesehen davon, dass die Aussagen des Wohngruppenleiters nur als Indiz für den Wahrheitsgehalt der Aussage des Belastungszeugen gewertet werden durften, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil, dass das Obergericht schwergewichtig auf die Aussagen des Belastungszeugen abgestellt hat und nur ergänzend darlegte, dass diese Aussage durch jene des Wohngruppenleiters gestützt werde.
2.3.4 Die Literatur und kantonale Rechtsprechung nehmen an, dass belastende Zeugenaussagen unverwertbar sind, wenn sie das einzige oder ausschlaggebende Beweismittel darstellen und der Zeuge sich weigert, wesentliche Ergänzungsfragen des Angeschuldigten zu beantworten (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel usw. 2005, § 50 N. 6a und § 60 N. 10; Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 20. November 2000, ZR 100/2001 Nr. 13 S. 37). Dieser Auffassung ist in Bezug auf den hier zu beurteilenden Fall zuzustimmen. Ob ihr generell gefolgt werden kann, braucht nicht abschliessend beantwortet zu werden.
Wie sich aus den oben dargelegten Bestimmungen ergibt (E. 2.3.2), konnte der Belastungszeuge zwar ganz oder jedenfalls in Bezug auf die Kernfragen eine Aussage verweigern, doch durfte sich dies nicht zu Lasten der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten auswirken (vgl. BGE 125 I 127 E. 10a S. 157; BGE 129 I 151 E. 4.3 S. 158; Urteil 6P.50/2001 vom 4. Juli 2001, E. 3e). Indem der Belastungszeuge mehr als vier Jahre nach seiner ersten Befragung sich weigerte, auf Ergänzungsfragen des Angeschuldigten zu antworten, konnte dieser seine Verteidigungsrechte nicht wirksam ausüben. Der Angeschuldigte vermochte unter diesen Umständen den Beweiswert der ersten - ohne seine Mitwirkung erfolgten - Aussage weder auf die Probe noch in Frage zu stellen (BGE 129 I 151 E. 4.2 mit Hinweisen). Die kantonalen Behörden haben diesen Umstand selbst zu vertreten, weil sie nicht alles unternommen haben, um eine Konfrontation möglichst frühzeitig durchzuführen. Dem Angeschuldigten hätte nicht zuletzt angesichts des geistigen Entwicklungsstandes des Belastungszeugen auf der Stufe eines Kindes im Grundschulalter (vgl. BGE 129 I 151 E. 4.2 in fine) bereits im Untersuchungsverfahren die Möglichkeit gegeben werden können und sollen, den Opferzeugen entweder im Rahmen der ersten Befragung oder ergänzend zu dieser in geeigneter Weise befragen zu lassen.
Das Bundesgericht erkennt durchaus die sich daraus ergebenden Schwierigkeiten, die weitgehend widerstreitenden Interessen und Rechte der Opfer und Angeschuldigten im Verfahren gleichermassen zu beachten sowie dies mit den Zielen eines jeden Strafverfahrens in Einklang zu bringen. Derartige Probleme können jedoch wie bereits dargelegt nicht dazu führen, dem Angeschuldigten ein faires Verfahren zu versagen.
2.4 Damit ist diese Rüge des Beschwerdeführers begründet. Die weiteren Vorbringen für den Fall, dass die Verwertbarkeit der Zeugenaussage vom Bundesgericht bejaht würde, sind nicht mehr zu prüfen.
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Art. 6 n. 1 unitamente all'art. 6 n. 3 lett. d CEDU; art. 32 cpv. 2 Cost.; art. 5 cpv. 4 e 5, art. 7 cpv. 2, art. 10b cpv. 1 e 3 LAV; § 107 cpv. 2 CPP/ AG; diritto di interrogare la vittima minorenne; rifiuto di deporre. Il diritto di interrogare un teste a carico è assoluto quando la deposizione è decisiva per il verdetto di colpevolezza (consid. 2.2).
Questo diritto è violato quando il teste, a più di quattro anni dalla prima audizione, rifiuta qualsiasi dichiarazione complementare e nondimeno il tribunale si fonda sulla prima deposizione, decisiva dal profilo probatorio (consid. 2.3.4).
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Sachverhalt ab Seite 53
C. e D. sono stati arrestati nell'ambito di un'inchiesta aperta nei loro confronti dalla polizia giudiziaria federale per infrazione alla legge federale sugli stupefacenti, alla legge federale sulle armi e per partecipazione a un'organizzazione criminale; essi sono stati posti immediatamente in detenzione preventiva. Ambedue gli arrestati hanno designato quale loro difensore di fiducia l'avv. A. In assenza di quest'ultimo, il loro patrocinio è stato assunto dall'avv. B. esercitante la professione nel medesimo studio legale dell'avv. A.
Con decisione del 28 luglio 2004, il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), ritenuta la sussistenza di un rischio di collusione fra i due inquisiti e, pertanto, un rischio di inquinamento delle prove, nonché un possibile conflitto di interessi nella loro difesa, ha ingiunto ai legali di comunicargli, entro cinque giorni, quale imputato intendono patrocinare, prospettando l'eventuale nomina, se necessario, di difensori d'ufficio.
Contro questa decisione C. e gli avvocati A. e B. sono insorti dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale. Gli insorgenti hanno contestato l'asserito rischio di collusione e la limitazione, da parte del MPC, del diritto dell'imputato di scegliere liberamente il proprio patrocinatore e la strategia difensiva. Il provvedimento violerebbe inoltre il diritto dei legali al libero esercizio della professione, spettando, se del caso, esclusivamente a loro rinunciare al patrocinio di uno o di ambedue gli imputati in presenza di un eventuale conflitto di interessi. Il Presidente della Corte dei reclami penali ha negato l'effetto sospensivo ai gravami. L'avv. A. ha quindi optato per la difesa di D., mentre il patrocinio di C. è stato assunto dall'avv. E. che esercita la professione presso un altro studio legale. La Corte dei reclami penali, statuendo il 18 agosto 2004, ha respinto il ricorso.
C. e gli avvocati A. e B. impugnano questo giudizio con un ricorso al Tribunale federale.
Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1
1.2 Riguardo all'impugnabilità della decisione della Corte dei reclami penali i ricorrenti si limitano ad accennare, senza esprimersi oltre sulla questione, al fatto che nella stessa l'esclusione del duplice patrocinio sarebbe stata considerata come una misura coercitiva. L'assunto non regge.
1.2.1 L'istanza precedente non si è infatti pronunciata sul quesito: essa ha semplicemente rilevato che secondo l'art. 105bis cpv. 2 della legge federale del 15 giugno 1934 sulla procedura penale (PP; RS 312.0) gli atti e le omissioni del procuratore generale della Confederazione possono essere impugnati con ricorso alla Corte dei reclami penali conformemente alle prescrizioni procedurali degli articoli 214-219 PP. Essa ha inoltre ritenuto che i due imputati erano legittimati soltanto a invocare il diritto di libera scelta del difensore, sancito dagli art. 35 PP e 6 n. 3 lett. c CEDU, mentre i due legali potevano censurare soltanto l'asserita violazione del diritto al libero esercizio della professione (art. 27 Cost.).
Nell'indicazione sui rimedi giuridici l'istanza precedente si è limitata a richiamare testualmente l'art. 33 cpv. 3 lett. a della legge del 4 ottobre 2002 sul Tribunale penale federale (LTPF; RS 173.71), secondo cui le decisioni della Corte dei reclami penali concernenti misure coercitive sono impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notifica, per violazione del diritto federale; la procedura è retta dagli art. 214-216, 218 e 219 PP, applicabili per analogia.
Questa disciplina vale fino all'entrata in vigore della revisione totale dell'OG (art. 33 cpv. 3 LTPF).
1.2.2 È pacifico che la detenzione preventiva o misure sostitutive di quest'ultima, quali la consegna del passaporto, di documenti di identità o l'obbligo di segnalare la propria presenza, come pure il sequestro di beni o la perquisizione di carte costituiscono misure coercitive, impugnabili dinanzi al Tribunale federale (DTF 130 I 234 consid. 2.2; DTF 130 II 302 consid. 3.1; DTF 130 IV 154 consid. 1.2). Anche il carcere in vista d'estradizione rappresenta una grave ingerenza nella libertà personale e costituisce quindi una misura coercitiva impugnabile, perlomeno fino all'entrata in vigore della revisione totale dell'OG, mediante ricorso al Tribunale federale (DTF 130 II 306 consid. 1.2.2).
1.2.3 Il Tribunale federale, pronunciandosi sul mantenimento della detenzione preventiva, ha recentemente stabilito che il ricorso non era ammissibile nella misura in cui il ricorrente faceva valere d'essere stato privato del diritto di consultare l'incarto della procedura e di essere stato interrogato senza la presenza del suo avvocato: queste censure, fondate sull'asserita violazione dei diritti della difesa, esulano in effetti dall'oggetto del litigio deferibile davanti al Tribunale federale: ciò vale anche per la questione dell'indennità degli avvocati d'ufficio (sentenze 1S.1/2004 del 9 luglio 2004, consid. 2 e 1S.3/2004 del 13 agosto 2004, consid. 2.2 e 2.3; vedi anche DTF 120 IV 342 consid. 1 concernente l'art. 105bis cpv. 2 vPP, dove era stata negata l'ammissibilità del reclamo alla Camera d'accusa per il rifiuto di autorizzare la presenza del difensore in occasione dell'interrogatorio dell'imputato e di consultare l'incarto, non trattandosi di misure coercitive o di atti d'autorità connessi a siffatti provvedimenti; sulla nozione di misure coercitive vedi DTF 120 IV 260 consid. 3b pag. 262 seg.; cfr. anche ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5a ed., Zurigo 2002, § 68 n. 3 pag. 297 seg.; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4a ed., Zurigo 2004, n. 684 e segg.; GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurigo 2000, n. 2267 e segg., n. 2469 e segg.).
1.2.4 Nell'ambito della revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, la maggior parte delle decisioni prese dalla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, che competevano precedentemente alla Camera d'accusa, sono state escluse dal ricorso al Tribunale federale. L'effetto di sgravio insito nel trasferimento di queste competenze al Tribunale penale federale non dev'essere infatti annullato ammettendo un ricorso al Tribunale federale. Solo le decisioni prese dalla Corte dei reclami penali in merito ai provvedimenti coercitivi (detenzione provvisoria, sequestro di beni, ecc.) possono essere oggetto di ricorso davanti al Tribunale federale, dato che si tratta di misure gravi che pregiudicano i diritti fondamentali (Messaggio del Consiglio federale concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, del 28 febbraio 2001, FF 2001 pag. 3764 e segg., n. 2.2.3 pag. 3793).
1.2.5 Nella fattispecie è palese che, nei confronti dei due legali, il criticato provvedimento del MPC e la decisione impugnata che lo conferma, non concernono una misura coercitiva secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. a LTPF: il ricorso, in quanto presentato dai due avvocati in loro nome, è quindi manifestamente inammissibile.
D'altra parte, l'argomentazione dell'imputato, generica e incentrata del resto sul suo diritto di scegliere il proprio difensore, non si riferisce affatto alla sua detenzione o al mantenimento di quest'ultima. Le critiche ricorsuali non sono sollevate infatti nell'ambito di una domanda di scarcerazione, né l'imputato sostiene che la criticata misura gli avrebbe impedito di difendersi efficacemente di fronte a un'eventuale proroga della carcerazione. Le censure ricorsuali, attinenti all'asserita violazione dei diritti di difesa, concernono, in sostanza, la libertà di scegliere il proprio difensore e la propria strategia difensiva nell'ambito del procedimento penale: esse non sono pertanto neppure strettamente connesse a una misura coercitiva (cfr. DTF 120 IV 342 consid. 1a).
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Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG; Unzulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht gegen Anordnungen, die keine Zwangsmassnahmen darstellen, wie insbesondere der Ausschluss der Verteidigung von zwei Mitangeschuldigten durch denselben Anwalt. Der die Anordnung der Bundesanwaltschaft bestätigende Entscheid der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, die Verteidigung von zwei Mitangeschuldigten durch den gleichen Anwalt oder in derselben Kanzlei tätige Anwälte auszuschliessen, stellt keine Zwangsmassnahme gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG dar. Er ist daher nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar (E. 1.2).
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C. e D. sono stati arrestati nell'ambito di un'inchiesta aperta nei loro confronti dalla polizia giudiziaria federale per infrazione alla legge federale sugli stupefacenti, alla legge federale sulle armi e per partecipazione a un'organizzazione criminale; essi sono stati posti immediatamente in detenzione preventiva. Ambedue gli arrestati hanno designato quale loro difensore di fiducia l'avv. A. In assenza di quest'ultimo, il loro patrocinio è stato assunto dall'avv. B. esercitante la professione nel medesimo studio legale dell'avv. A.
Con decisione del 28 luglio 2004, il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), ritenuta la sussistenza di un rischio di collusione fra i due inquisiti e, pertanto, un rischio di inquinamento delle prove, nonché un possibile conflitto di interessi nella loro difesa, ha ingiunto ai legali di comunicargli, entro cinque giorni, quale imputato intendono patrocinare, prospettando l'eventuale nomina, se necessario, di difensori d'ufficio.
Contro questa decisione C. e gli avvocati A. e B. sono insorti dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale. Gli insorgenti hanno contestato l'asserito rischio di collusione e la limitazione, da parte del MPC, del diritto dell'imputato di scegliere liberamente il proprio patrocinatore e la strategia difensiva. Il provvedimento violerebbe inoltre il diritto dei legali al libero esercizio della professione, spettando, se del caso, esclusivamente a loro rinunciare al patrocinio di uno o di ambedue gli imputati in presenza di un eventuale conflitto di interessi. Il Presidente della Corte dei reclami penali ha negato l'effetto sospensivo ai gravami. L'avv. A. ha quindi optato per la difesa di D., mentre il patrocinio di C. è stato assunto dall'avv. E. che esercita la professione presso un altro studio legale. La Corte dei reclami penali, statuendo il 18 agosto 2004, ha respinto il ricorso.
C. e gli avvocati A. e B. impugnano questo giudizio con un ricorso al Tribunale federale.
Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso.
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Dai considerandi:
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1.2 Riguardo all'impugnabilità della decisione della Corte dei reclami penali i ricorrenti si limitano ad accennare, senza esprimersi oltre sulla questione, al fatto che nella stessa l'esclusione del duplice patrocinio sarebbe stata considerata come una misura coercitiva. L'assunto non regge.
1.2.1 L'istanza precedente non si è infatti pronunciata sul quesito: essa ha semplicemente rilevato che secondo l'art. 105bis cpv. 2 della legge federale del 15 giugno 1934 sulla procedura penale (PP; RS 312.0) gli atti e le omissioni del procuratore generale della Confederazione possono essere impugnati con ricorso alla Corte dei reclami penali conformemente alle prescrizioni procedurali degli articoli 214-219 PP. Essa ha inoltre ritenuto che i due imputati erano legittimati soltanto a invocare il diritto di libera scelta del difensore, sancito dagli art. 35 PP e 6 n. 3 lett. c CEDU, mentre i due legali potevano censurare soltanto l'asserita violazione del diritto al libero esercizio della professione (art. 27 Cost.).
Nell'indicazione sui rimedi giuridici l'istanza precedente si è limitata a richiamare testualmente l'art. 33 cpv. 3 lett. a della legge del 4 ottobre 2002 sul Tribunale penale federale (LTPF; RS 173.71), secondo cui le decisioni della Corte dei reclami penali concernenti misure coercitive sono impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notifica, per violazione del diritto federale; la procedura è retta dagli art. 214-216, 218 e 219 PP, applicabili per analogia.
Questa disciplina vale fino all'entrata in vigore della revisione totale dell'OG (art. 33 cpv. 3 LTPF).
1.2.2 È pacifico che la detenzione preventiva o misure sostitutive di quest'ultima, quali la consegna del passaporto, di documenti di identità o l'obbligo di segnalare la propria presenza, come pure il sequestro di beni o la perquisizione di carte costituiscono misure coercitive, impugnabili dinanzi al Tribunale federale (DTF 130 I 234 consid. 2.2; DTF 130 II 302 consid. 3.1; DTF 130 IV 154 consid. 1.2). Anche il carcere in vista d'estradizione rappresenta una grave ingerenza nella libertà personale e costituisce quindi una misura coercitiva impugnabile, perlomeno fino all'entrata in vigore della revisione totale dell'OG, mediante ricorso al Tribunale federale (DTF 130 II 306 consid. 1.2.2).
1.2.3 Il Tribunale federale, pronunciandosi sul mantenimento della detenzione preventiva, ha recentemente stabilito che il ricorso non era ammissibile nella misura in cui il ricorrente faceva valere d'essere stato privato del diritto di consultare l'incarto della procedura e di essere stato interrogato senza la presenza del suo avvocato: queste censure, fondate sull'asserita violazione dei diritti della difesa, esulano in effetti dall'oggetto del litigio deferibile davanti al Tribunale federale: ciò vale anche per la questione dell'indennità degli avvocati d'ufficio (sentenze 1S.1/2004 del 9 luglio 2004, consid. 2 e 1S.3/2004 del 13 agosto 2004, consid. 2.2 e 2.3; vedi anche DTF 120 IV 342 consid. 1 concernente l'art. 105bis cpv. 2 vPP, dove era stata negata l'ammissibilità del reclamo alla Camera d'accusa per il rifiuto di autorizzare la presenza del difensore in occasione dell'interrogatorio dell'imputato e di consultare l'incarto, non trattandosi di misure coercitive o di atti d'autorità connessi a siffatti provvedimenti; sulla nozione di misure coercitive vedi DTF 120 IV 260 consid. 3b pag. 262 seg.; cfr. anche ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5a ed., Zurigo 2002, § 68 n. 3 pag. 297 seg.; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4a ed., Zurigo 2004, n. 684 e segg.; GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurigo 2000, n. 2267 e segg., n. 2469 e segg.).
1.2.4 Nell'ambito della revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, la maggior parte delle decisioni prese dalla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, che competevano precedentemente alla Camera d'accusa, sono state escluse dal ricorso al Tribunale federale. L'effetto di sgravio insito nel trasferimento di queste competenze al Tribunale penale federale non dev'essere infatti annullato ammettendo un ricorso al Tribunale federale. Solo le decisioni prese dalla Corte dei reclami penali in merito ai provvedimenti coercitivi (detenzione provvisoria, sequestro di beni, ecc.) possono essere oggetto di ricorso davanti al Tribunale federale, dato che si tratta di misure gravi che pregiudicano i diritti fondamentali (Messaggio del Consiglio federale concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, del 28 febbraio 2001, FF 2001 pag. 3764 e segg., n. 2.2.3 pag. 3793).
1.2.5 Nella fattispecie è palese che, nei confronti dei due legali, il criticato provvedimento del MPC e la decisione impugnata che lo conferma, non concernono una misura coercitiva secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. a LTPF: il ricorso, in quanto presentato dai due avvocati in loro nome, è quindi manifestamente inammissibile.
D'altra parte, l'argomentazione dell'imputato, generica e incentrata del resto sul suo diritto di scegliere il proprio difensore, non si riferisce affatto alla sua detenzione o al mantenimento di quest'ultima. Le critiche ricorsuali non sono sollevate infatti nell'ambito di una domanda di scarcerazione, né l'imputato sostiene che la criticata misura gli avrebbe impedito di difendersi efficacemente di fronte a un'eventuale proroga della carcerazione. Le censure ricorsuali, attinenti all'asserita violazione dei diritti di difesa, concernono, in sostanza, la libertà di scegliere il proprio difensore e la propria strategia difensiva nell'ambito del procedimento penale: esse non sono pertanto neppure strettamente connesse a una misura coercitiva (cfr. DTF 120 IV 342 consid. 1a).
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Art. 33 al. 3 let. a LTPF; irrecevabilité du recours au Tribunal fédéral contre des actes qui ne constituent pas des mesures de contrainte, notamment contre une décision excluant que deux co-inculpés soient défendus par le même avocat. La décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral confirmant une ordonnance du Ministère public de la Confédération tendant à exclure que deux co-inculpés soient défendus par le même avocat, ou par deux avocats travaillant dans la même étude, ne représente pas une mesure de contrainte au sens de l'art. 33 al. 3 let. a LTPF; cette décision ne peut donc pas faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (consid. 1.2).
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Sachverhalt ab Seite 53
C. e D. sono stati arrestati nell'ambito di un'inchiesta aperta nei loro confronti dalla polizia giudiziaria federale per infrazione alla legge federale sugli stupefacenti, alla legge federale sulle armi e per partecipazione a un'organizzazione criminale; essi sono stati posti immediatamente in detenzione preventiva. Ambedue gli arrestati hanno designato quale loro difensore di fiducia l'avv. A. In assenza di quest'ultimo, il loro patrocinio è stato assunto dall'avv. B. esercitante la professione nel medesimo studio legale dell'avv. A.
Con decisione del 28 luglio 2004, il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), ritenuta la sussistenza di un rischio di collusione fra i due inquisiti e, pertanto, un rischio di inquinamento delle prove, nonché un possibile conflitto di interessi nella loro difesa, ha ingiunto ai legali di comunicargli, entro cinque giorni, quale imputato intendono patrocinare, prospettando l'eventuale nomina, se necessario, di difensori d'ufficio.
Contro questa decisione C. e gli avvocati A. e B. sono insorti dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale. Gli insorgenti hanno contestato l'asserito rischio di collusione e la limitazione, da parte del MPC, del diritto dell'imputato di scegliere liberamente il proprio patrocinatore e la strategia difensiva. Il provvedimento violerebbe inoltre il diritto dei legali al libero esercizio della professione, spettando, se del caso, esclusivamente a loro rinunciare al patrocinio di uno o di ambedue gli imputati in presenza di un eventuale conflitto di interessi. Il Presidente della Corte dei reclami penali ha negato l'effetto sospensivo ai gravami. L'avv. A. ha quindi optato per la difesa di D., mentre il patrocinio di C. è stato assunto dall'avv. E. che esercita la professione presso un altro studio legale. La Corte dei reclami penali, statuendo il 18 agosto 2004, ha respinto il ricorso.
C. e gli avvocati A. e B. impugnano questo giudizio con un ricorso al Tribunale federale.
Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1
1.2 Riguardo all'impugnabilità della decisione della Corte dei reclami penali i ricorrenti si limitano ad accennare, senza esprimersi oltre sulla questione, al fatto che nella stessa l'esclusione del duplice patrocinio sarebbe stata considerata come una misura coercitiva. L'assunto non regge.
1.2.1 L'istanza precedente non si è infatti pronunciata sul quesito: essa ha semplicemente rilevato che secondo l'art. 105bis cpv. 2 della legge federale del 15 giugno 1934 sulla procedura penale (PP; RS 312.0) gli atti e le omissioni del procuratore generale della Confederazione possono essere impugnati con ricorso alla Corte dei reclami penali conformemente alle prescrizioni procedurali degli articoli 214-219 PP. Essa ha inoltre ritenuto che i due imputati erano legittimati soltanto a invocare il diritto di libera scelta del difensore, sancito dagli art. 35 PP e 6 n. 3 lett. c CEDU, mentre i due legali potevano censurare soltanto l'asserita violazione del diritto al libero esercizio della professione (art. 27 Cost.).
Nell'indicazione sui rimedi giuridici l'istanza precedente si è limitata a richiamare testualmente l'art. 33 cpv. 3 lett. a della legge del 4 ottobre 2002 sul Tribunale penale federale (LTPF; RS 173.71), secondo cui le decisioni della Corte dei reclami penali concernenti misure coercitive sono impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notifica, per violazione del diritto federale; la procedura è retta dagli art. 214-216, 218 e 219 PP, applicabili per analogia.
Questa disciplina vale fino all'entrata in vigore della revisione totale dell'OG (art. 33 cpv. 3 LTPF).
1.2.2 È pacifico che la detenzione preventiva o misure sostitutive di quest'ultima, quali la consegna del passaporto, di documenti di identità o l'obbligo di segnalare la propria presenza, come pure il sequestro di beni o la perquisizione di carte costituiscono misure coercitive, impugnabili dinanzi al Tribunale federale (DTF 130 I 234 consid. 2.2; DTF 130 II 302 consid. 3.1; DTF 130 IV 154 consid. 1.2). Anche il carcere in vista d'estradizione rappresenta una grave ingerenza nella libertà personale e costituisce quindi una misura coercitiva impugnabile, perlomeno fino all'entrata in vigore della revisione totale dell'OG, mediante ricorso al Tribunale federale (DTF 130 II 306 consid. 1.2.2).
1.2.3 Il Tribunale federale, pronunciandosi sul mantenimento della detenzione preventiva, ha recentemente stabilito che il ricorso non era ammissibile nella misura in cui il ricorrente faceva valere d'essere stato privato del diritto di consultare l'incarto della procedura e di essere stato interrogato senza la presenza del suo avvocato: queste censure, fondate sull'asserita violazione dei diritti della difesa, esulano in effetti dall'oggetto del litigio deferibile davanti al Tribunale federale: ciò vale anche per la questione dell'indennità degli avvocati d'ufficio (sentenze 1S.1/2004 del 9 luglio 2004, consid. 2 e 1S.3/2004 del 13 agosto 2004, consid. 2.2 e 2.3; vedi anche DTF 120 IV 342 consid. 1 concernente l'art. 105bis cpv. 2 vPP, dove era stata negata l'ammissibilità del reclamo alla Camera d'accusa per il rifiuto di autorizzare la presenza del difensore in occasione dell'interrogatorio dell'imputato e di consultare l'incarto, non trattandosi di misure coercitive o di atti d'autorità connessi a siffatti provvedimenti; sulla nozione di misure coercitive vedi DTF 120 IV 260 consid. 3b pag. 262 seg.; cfr. anche ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5a ed., Zurigo 2002, § 68 n. 3 pag. 297 seg.; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4a ed., Zurigo 2004, n. 684 e segg.; GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurigo 2000, n. 2267 e segg., n. 2469 e segg.).
1.2.4 Nell'ambito della revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, la maggior parte delle decisioni prese dalla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, che competevano precedentemente alla Camera d'accusa, sono state escluse dal ricorso al Tribunale federale. L'effetto di sgravio insito nel trasferimento di queste competenze al Tribunale penale federale non dev'essere infatti annullato ammettendo un ricorso al Tribunale federale. Solo le decisioni prese dalla Corte dei reclami penali in merito ai provvedimenti coercitivi (detenzione provvisoria, sequestro di beni, ecc.) possono essere oggetto di ricorso davanti al Tribunale federale, dato che si tratta di misure gravi che pregiudicano i diritti fondamentali (Messaggio del Consiglio federale concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, del 28 febbraio 2001, FF 2001 pag. 3764 e segg., n. 2.2.3 pag. 3793).
1.2.5 Nella fattispecie è palese che, nei confronti dei due legali, il criticato provvedimento del MPC e la decisione impugnata che lo conferma, non concernono una misura coercitiva secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. a LTPF: il ricorso, in quanto presentato dai due avvocati in loro nome, è quindi manifestamente inammissibile.
D'altra parte, l'argomentazione dell'imputato, generica e incentrata del resto sul suo diritto di scegliere il proprio difensore, non si riferisce affatto alla sua detenzione o al mantenimento di quest'ultima. Le critiche ricorsuali non sono sollevate infatti nell'ambito di una domanda di scarcerazione, né l'imputato sostiene che la criticata misura gli avrebbe impedito di difendersi efficacemente di fronte a un'eventuale proroga della carcerazione. Le censure ricorsuali, attinenti all'asserita violazione dei diritti di difesa, concernono, in sostanza, la libertà di scegliere il proprio difensore e la propria strategia difensiva nell'ambito del procedimento penale: esse non sono pertanto neppure strettamente connesse a una misura coercitiva (cfr. DTF 120 IV 342 consid. 1a).
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Art. 33 cpv. 3 lett. a LTPF; inammissibilità del ricorso al Tribunale federale avverso provvedimenti che non costituiscono misure coercitive, segnatamente l'esclusione del patrocinio di due coimputati da parte del medesimo legale. La decisione della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, che conferma l'ingiunzione del Ministero pubblico della Confederazione di escludere il patrocinio di due coimputati da parte del medesimo difensore o di avvocati esercitanti nello stesso studio legale, non costituisce una misura coercitiva secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. a LTPF: essa non è pertanto impugnabile con ricorso al Tribunale federale (consid. 1.2).
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131 I 57
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Regeste b
Art. 9 BV; Zivilprozess (Art. 7 ZPO/GE); Parteiwechsel und Berichtigung der Parteibezeichnung. Der Parteiwechsel ist sorgfältig von der Berichtigung der Parteibezeichnung zu unterscheiden. Bei Letzerer geht es um die Berichtigung einfacher redaktioneller Fehler. Sie ist nur zulässig, wenn jede Gefahr einer Verwechslung ausgeschlossen werden kann (E. 2).
Sachverhalt ab Seite 58
A. Corporation est une société holding qui détient les participations de plusieurs filiales, notamment de A. Compan y, qui supervisait les activités de B. AG en Suisse. Le 2 octobre 1990, C. Ltd. a ouvert un compte auprès de la succursale genevoise de B. AG, dont l'ayant droit économique était D. SA.
Par demande du 26 septembre 2000, C. Ltd. et D. SA ont assigné B. AG et A. Corporation, solidairement entre elles, devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elles concluaient au paiement de différents montants totalisant 721'657'970 USD et 500'000'000 fr. et à la mainlevée définitive des oppositions formées aux commandements de payer notifiés à B. AG. Elles soutenaient que des détournements de fonds avaient été perpétrés à leur préjudice entre 1988 et 1992 et que ceux-ci avaient été commis notamment par leurs propres administrateurs agissant de concert avec certains organes de B. AG et A. Corporation. Elles ont invoqué la responsabilité de B. AG pour les faits de ses organes, sa responsabilité contractuelle, sa responsabilité délictuelle ainsi que sa responsabilité en tant qu'employeur. Elles ont aussi allégué que A. Corporation avait, par l'intermédiaire de ses organes, participé à l'escroquerie, notamment en approuvant le prêt fiduciaire de 300'000'000 USD en faveur d'une société tierce totalement insolvable, si bien que sa responsabilité délictuelle était engagée.
Par pli du 27 septembre 2000, le conseil de A. Corporation, associé du conseil actuel de A. Corporation et A. Company, a accusé réception de la demande dirigée contre "B. AG et A. Company New York". Par courrier du 2 mars 2001, dont l'en-tête mentionnait: "RE: A. Corporation a/k/a A. Company (true name)", U. a annoncé au Consulat Général de Suisse de New York qu'elle était l'agent pouvant accepter la demande pour la compagnie ou les compagnies susmentionnées et que le document pouvait être notifié chez elle.
Dans son mémoire de réponse du 7 novembre 2002, A. Corporation a soulevé, pour la première fois, son défaut de légitimation passive en exposant qu'elle était simplement une société holding sans activité, qui fournissait à A. Company , sa principale filiale, et à ses autres filiales, divers services de conseil et coordonnait leurs politiques générales et activités. Elle a exposé que c'était A. Company, qui représente avec ses propres filiales 75 % des actifs de A. Corporation, qui supervisait les activités de B. AG, ce que C. Ltd. et D. SA savaient parfaitement.
C. Ltd. et D. SA ont conclu à ce que le Tribunal de première instance ordonne la rectification des qualités de A. Corporation en A. Company, ce que celui-ci a fait par jugement du 29 août 2003. Statuant par arrêt du 18 juin 2004, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement du Tribunal de première instance du 29 août 2003.
A. Corporation (la recourante 1) et A. Company (la recourante 2) ont interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral, qui a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 II 65 consid. 1, ATF 130 II 321 consid. 1).
Le recours de droit public n'est en principe recevable qu'à l'encontre des décisions finales prises en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ). Il l'est contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément; ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement (art. 87 al. 1 OJ). Le recours de droit public est recevable contre d'autres décisions préjudicielles et incidentes prises séparément s'il peut en résulter un préjudice irréparable (art. 87 al. 2 OJ). Lorsque le recours de droit public n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale (art. 87 al. 3 OJ). Par préjudice irréparable, la jurisprudence entend un dommage juridique qui ne peut être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale (ATF 129 III 107 consid. 1.2.1 et les arrêts cités). En revanche, un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94 et les arrêts cités).
1.1 Du fait de la décision entreprise, la recourante 1 se voit dénier la qualité de partie et est par conséquent définitivement écartée de la procédure, à laquelle elle n'est plus fondée à participer. En particulier, la recourante 1 n'a plus le droit de recevoir communication des décisions prises dans le procès. Du fait de cette exclusion de la procédure, le Tribunal fédéral a qualifié de finale la décision rejetant la demande de constitution de partie civile dans le procès pénal (cf. ATF 128 I 215 consid. 2.3. p. 217), de même que celle refusant une demande à pouvoir intervenir dans la procédure de recours devant la juridiction administrative (cf. arrêt 1P.56/2004 du 7 avril 2004, consid. 2.1). Les motifs de ces arrêts sont en principe transposables au cas de la partie qui, ayant jusqu'alors participé à la procédure, est remplacée par une autre, de sorte qu'elle est définitivement écartée de celle-ci. La partie n'a pas le droit de recevoir la décision finale et est de fait privée de la possibilité de faire éventuellement valoir, dans la procédure de recours, sa prétention en allocation de dépens, qu'elle a en principe un intérêt juridiquement protégé à invoquer en tant que partie défenderesse.
Comme le remplacement de la recourante 1 par la recourante 2 n'a pas mis un terme au procès, il s'agit d'une décision partielle (cf. ATF 127 I 92 consid. 1a et la référence citée). Compte tenu du principe de l'économie de la procédure, celle-ci peut faire l'objet d'un recours immédiat, ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé dans le cas d'une décision partielle mettant définitivement fin à l'action dirigée contre l'un des consorts (cf. ATF 127 I 92 consid. 1d). Quoi qu'en disent les intimées, cette jurisprudence n'a pas été modifiée, l'arrêt de la Cour de cassation pénale auquel celles-ci se réfèrent se rapportant à un cumul objectif et non subjectif d'actions (cf. ATF 128 I 177 consid. 1.2.2 p. 180).
Dans la mesure où les autres conditions formelles de recevabilité sont en principe remplies, il convient d'entrer en matière sur le recours de droit public de la recourante 1.
1.2 Ayant pour effet d'attraire la recourante 2 dans la procédure, l'arrêt attaqué ne met pas un terme à celle-ci à l'égard de celle-là, qui aurait en principe la possibilité de recourir contre la décision querellée au motif que son inclusion dans la procédure violerait ses droits constitutionnels. Il s'agit d'une décision incidente qui n'a trait ni à la compétence pour statuer à l'égard de cette partie, ni à des questions liées à la récusation, de sorte qu'en vertu de l'art. 87 OJ, elle ne peut faire l'objet d'un recours de droit public qu'à la condition que la recourante 2 encoure un préjudice irréparable. De ce point de vue, celle-ci fait valoir qu'à supposer que sa responsabilité soit engagée, il n'est pas exclu que la rectification des qualités des parties l'empêche de se prévaloir de la prescription. Elle rappelle que les actes reprochés remontent aux années 1990-1991 et que les intimées ont ouvert action contre la recourante 1 le 26 septembre 2000, de sorte qu'il n'est pas indifférent de savoir à quelle date celles-ci sont réputées avoir ouvert action contre elle et, dès lors, interrompu le délai de prescription.
Quoi qu'il en soit, des considérations d'économie de la procédure imposent de renoncer en l'espèce à la condition du préjudice irréparable, comme dans le cas de décisions refusant ou admettant une demande d'autorisation d'appel en cause (cf. arrêt 4P.161/2003 du 12 novembre 2003, consid. 1.3.2; 4P.8/2003 du 11 mars 2003, consid. 2.1; 4P.79/1994 du 7 juillet 1994, consid. 1b et l'arrêt cité). Si l'attraction de la recourante 2 dans la cause en cours ne pouvait être attaquée qu'à l'issue de l'ensemble de la procédure, celle-ci devrait alors être recommencée ab initio avec la recourante 1, ce qui non seulement contreviendrait au principe de l'économie de la procédure, mais encore serait inéquitable pour les autres parties, en particulier celles qui auraient obtenu gain de cause (cf. arrêt 4P.161/2003 du 12 novembre 2003, consid. 1.3.2).
Il s'ensuit que le recours de droit public de la recourante 2 est également recevable, les autres conditions formelles de recevabilité étant en principe également remplies.
2. Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 128 I 273 consid. 2.1 p. 275 et les arrêts cités).
2.1 Il y a substitution de parties lorsque, en cours de procédure, l'une des parties est remplacée par un tiers. Cette institution se distingue de l'augmentation du nombre de parties ensuite d'adhésion, en particulier par intervention, du cumul alternatif ou éventuellement subjectif d'actions, ainsi que de la simple rectification de la désignation d'une partie, par une rupture de l'identité subjective des parties (ATF 118 Ia 129 consid. 2a et les références citées; cf. également ATF 116 V 335 consid. 4b p. 343 s.).
L'admissibilité de la substitution de parties est en principe régie par le droit cantonal de procédure, sous réserve de règles fédérales particulières imposant le changement de parties (cf. HOHL, Procédure civile, Tome I, Introduction et théorie générale, Berne 2001, n. 666 p. 130; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, vol. II, n. 3 ad art. 53 OJ; cf. également VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7e éd., Berne 2001, n. 94 ss p. 154 s. et n. 107 ss p. 156).
Comme la Cour de ju stice le relève sans être contredite, hormis la succession à cause de mort, la procédure genevoise ne règle pas expressément la substitution de parties (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/ SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève, n. 6 ad art. 1 et n. 3 ad art. 7 LPC/GE; MERMOUD, Loi de procédure civile genevoise annotée, Genève 1988, ad art. 7 al. 1 let. b LPC/GE; cf. également arrêt P.898/1986 du 6 novembre 1986, publié in SJ 1987 p. 22, consid. 3c p. 28). Dans la mesure où le droit de procédure d'autres cantons règle la substitution volontaire de parties, il exige au moins le consentement de l'autre partie (cf. ATF 118 Ia 129 consid. 2b).
Si l'accord de toutes les parties concernées ne peut pas être obtenu, seule la voie de l'intervention est alors de nature à permettre au candidat à la substitution volontaire de se joindre à la procédure (HOTTELIER, La substitution de parties en procédure civile genevoise, Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Bâle/Genève/ Munich 2000, p. 199 ss, spéc. p. 210).
Dans l'arrêt entrepris, la Cour de justice ne part pas de l'idée que la substitution serait possible sans le consentement des recourantes. Elle considère toutefois que, dans le cas d'espèce, il ne s'agit que d'une erreur dans la désignation des qualités des parties, qui peut être corrigée même si elle conduit à une substitution de parties.
2.2 L'art. 7 al. 1 let. b LPC/GE dispose que l'assignation contient, à peine de nullité, les nom, prénoms, domicile ou résidence des parties ou, s'il s'agit d'une personne morale, toute autre désignation précise. Selon une jurisprudence centenaire de la Cour de justice, cette règle tend à déterminer l'identité des parties, pour permettre à celui qui reçoit l'acte d'être fixé d'emblée sur la personne de sa partie adverse. La loyauté exige en effet que chaque partie connaisse exactement son adversaire (cf. arrêt P.898/1986 du 6 novembre 1986, publié in SJ 1987 p. 22, consid. 3c p. 27; HOTELLIER, op. cit., p. 205).
La substitution de parties doit être soigneusement distinguée de la rectification des qualités des parties. Sur le plan tant théorique que procédural, les deux notions ne se confondent en effet nullement, en dépit de l'apparente similarité des termes. Les qualités des parties sont rectifiées lorsqu'une erreur affecte la dénomination de l'une d'elles, en sorte que les mentions légales qui permettent en principe d'assurer leur identité ne sont pas pleinement réalisées. L'hypothèse vise donc le cas d'une simple erreur rédactionnelle, distincte à ce titre d'une modification formelle du lien d'instance, et qui peut en conséquence se limiter à faire l'objet d'une correction par voie prétorienne, sans commander l'annulation de l'acte qu'elle affecte (HOTELLIER, op. cit., p. 204 s.).
La distinction peut parfois réserver des difficultés. Il n'en demeure pas moins que si l'erreur commise s'avère aisément décelable et rectifiable tant pour la partie adverse que pour le juge, le risque de confusion n'existe pas et la rectification est alors possible. Dans le cas inverse, c'est la nullité de l'acte, telle que prévue par l'art. 7 al. 1 let. b LPC/GE, qu'il importe de prononcer (cf. arrêt P.898/1986 du 6 novembre 1986, publié in SJ 1987 p. 22, consid. 3c p. 28; HOTELLIER, op. cit., p. 205 s.).
La jurisprudence du Tribunal fédéral repose également sur cette distinction. C'est ainsi que, dans des cas particuliers, il a été jugé que tout risque de confusion pouvait être écarté - bien que la désignation erronée se rapporte à une tierce partie qui existait effectivement - si la véritable débitrice pouvait être identifiée par l'indication des numéros des séquestres en cause et du montant des créances en poursuite (cf. arrêt P.898/1986 du 6 novembre 1986, publié in SJ 1987 p. 22, consid. 3c) ou si la partie avait effectivement su ce qu'elle devait savoir, soit que les prétentions découlant d'un contrat d'entreprise (mentionnées dans la demande de citation en conciliation) ne pouvaient concerner qu'elle-même et non la société mentionnée par erreur (cf. ATF 114 II 335 consid. 3b).
2.3 Dans la présente espèce, la Cour de justice a considéré que l'existence d'un léger risque de confusion n'excluait pas la r ectifica tion. Ce faisant, elle n'a pas tenu compte de la jurisprudence constante selon laquelle une rectification n'est possible qu'à la condition que, dans un cas particulier, tout risque de confusion puisse être exclu. Les recourantes relèvent à juste titre que, selon la jurisprudence et la doctrine, la rectification vise à corriger des inexactitudes purement formelles, lorsqu'il n'existe dans l'esprit du juge et des parties aucun doute raisonnable sur l'identité de cette partie (cf. HOHL, Procédure civile, Tome II, Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Berne 2002, n. 1918 p. 95). Il s'ensuit que dans la mesure où, dans la décision entreprise, la Cour de justice se heurte à la pratique constante et aux principes généralement reconnus en la matière, selon lesquels le moindre doute quant à l'identité d'une partie doit être exclu, elle a appliqué l'art. 7 let. b LPC/GE de manière arbitraire.
En effet si, dans un cas d'espèce, la partie adverse peut avoir un doute sur le point de savoir si c'est elle ou éventuellement une autre personne qui est attraite en justice, il ne s'agit pas d'une simple inadvertance telle qu'une erreur de plume. Au contraire, le but de l'art. 7 al. 1 let. b LPC/GE tel qu'il résulte de la pratique centenaire de la Cour de justice, à savoir déterminer l'identité des parties dans le but de permettre au destinataire de l'acte d'être fixé sur la personne de sa partie adverse, est alors méconnu de manière insoutenable.
Pour qu'une rectification purement rédactionnelle puisse être admise, il faut avoir la certitude que, compte tenu des circonstances, la partie adverse a effectivement reconnu l'erreur dans la désignation des qualités des parties et n'a d'aucune façon été trompée par l'erreur de plume. Conformément aux principes généraux qui viennent d'être rappelés, des doutes raisonnables, fussent-ils minimes, excluent qu'il puisse être question d'une simple rectification rédactionnelle, sous peine de violer le principe de l'interdiction de l'arbitraire.
Dans la mesure où elle a confirmé le jugement du Tribunal de première instance, qui avait procédé à la rectification des qualités des parties, alors qu'elle n'excluait pas qu'il subsiste un doute raisonnable sur l'identité de la partie attraite en justice, la Cour de justice a commis arbitraire dans l'application de l'art. 7 al. 1 let. b LPC/GE.
2.4 On ne peut pas déduire des constatations de faits contenues dans l'arrêt querellé que, compte tenu des circonstances, les recourantes ne pouvaient avoir aucun doute quant à l'identité des parties contre lesquelles la demande était dirigée. Ayant été citée comme partie défenderesse, la recourante 1 s'est d'ailleurs annoncée aux autorités américaines de surveillance des banques. Savoir si elle était tenue de le faire est sans pertinence pour déterminer si la recourante 1 a effectivement su que ce n'était pas elle, mais sa filiale qui était attraite en justice. Dès lors qu'aucun élément de fait ne permet d'affirmer que la recourante 1 aurait agi de mauvaise foi, l'annonce ne peut être comprise qu'en ce sens que la recourante 1 a effectivement admis que c'était elle qui était attraite en justice dans le cadre de la procédure en cause.
En substance, la Cour de justice a considéré que l'objet de la demande en justice était clairement désigné, celle-ci visant la responsabilité de la société concernée pour les agissements de membres de ses organes, au demeurant tous correctement identifiés, dans la supervision de sa filiale suisse dans le cadre de l'octroi d'un crédit de 300'000'000 USD. La Cour de justice n'en a pas déduit que la recourante 1 aurait dû se rendre compte du fait que ce n'était pas elle, mais sa filiale, qui était attraite en justice, ce d'autant plus que, dans la partie de son arrêt où elle rappelle l'appartenance des deux recourantes au même groupe économique, elle expose que celles-ci avaient les mêmes administrateurs siégeant aux conseils des deux entités ce qui, selon les constatations du Tribunal de première instance, était également le cas au moment des opérations frauduleuses invoquées. Même si la créance était déduite d'un défaut de supervision par les organes de la société mère de B. AG, la recourante 1 ne pouvait pas nécessairement exclure que les intimées, qui décidaient elles-mêmes qui elles tenaient pour responsables, entendaient l'attraire en justice à tout autre titre que ce soit.
Enfin, le fait que la recourante 1 ne pouvait pas raisonnablement avoir de doute quant à savoir que ce n'était pas elle qui était attraite en justice, mais devait impérativement reconnaître que la recourante 2 était visée comme partie défenderesse, ne peut pas non plus être déduit des constatations selon lesquelles les recourantes étaient pleinement conscientes certes pas de la confusion, mais bien du risque de confusion, dans la mesure où elles étaient assistées en Suisse par le même bureau d'avocats, lequel avait accusé réception de la demande visant la société holding en indiquant qu'il agissait pour le compte de la filiale effectivement concernée par la demande, ni du fait de l'appartenance des deux recourantes au même groupe économique. La Cour de justice n'a d'ailleurs pas non plus tiré cette conclusion, mais est partie de l'idée qu'il existait un risque de confusion, qu'elle a toutefois qualifié de marginal.
2.5 Il résulte de ce qui précède qu'en procédant à une rectification en dépit du fait qu'il existait un doute sur l'identité des parties, les autorités cantonales ont appliqué l'art. 7 al. 1 let. b LPC/GE de manière arbitraire, dans la mesure où cela revient à admettre un cas de substitution de parties exclu tant par la loi de procédure cantonale que par les principes généraux reconnus en la matière. En conséquence, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé.
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fr
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Regeste a
Art. 87 OG; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde. Die staatsrechtliche Beschwerde ist zulässig gegen einen Entscheid, mit dem eine Partei, die bisher am Verfahren beteiligt war, durch eine andere ersetzt wird (E. 1).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,648
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131 I 57
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131 I 57
Regeste b
Art. 9 BV; Zivilprozess (Art. 7 ZPO/GE); Parteiwechsel und Berichtigung der Parteibezeichnung. Der Parteiwechsel ist sorgfältig von der Berichtigung der Parteibezeichnung zu unterscheiden. Bei Letzerer geht es um die Berichtigung einfacher redaktioneller Fehler. Sie ist nur zulässig, wenn jede Gefahr einer Verwechslung ausgeschlossen werden kann (E. 2).
Sachverhalt ab Seite 58
A. Corporation est une société holding qui détient les participations de plusieurs filiales, notamment de A. Compan y, qui supervisait les activités de B. AG en Suisse. Le 2 octobre 1990, C. Ltd. a ouvert un compte auprès de la succursale genevoise de B. AG, dont l'ayant droit économique était D. SA.
Par demande du 26 septembre 2000, C. Ltd. et D. SA ont assigné B. AG et A. Corporation, solidairement entre elles, devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elles concluaient au paiement de différents montants totalisant 721'657'970 USD et 500'000'000 fr. et à la mainlevée définitive des oppositions formées aux commandements de payer notifiés à B. AG. Elles soutenaient que des détournements de fonds avaient été perpétrés à leur préjudice entre 1988 et 1992 et que ceux-ci avaient été commis notamment par leurs propres administrateurs agissant de concert avec certains organes de B. AG et A. Corporation. Elles ont invoqué la responsabilité de B. AG pour les faits de ses organes, sa responsabilité contractuelle, sa responsabilité délictuelle ainsi que sa responsabilité en tant qu'employeur. Elles ont aussi allégué que A. Corporation avait, par l'intermédiaire de ses organes, participé à l'escroquerie, notamment en approuvant le prêt fiduciaire de 300'000'000 USD en faveur d'une société tierce totalement insolvable, si bien que sa responsabilité délictuelle était engagée.
Par pli du 27 septembre 2000, le conseil de A. Corporation, associé du conseil actuel de A. Corporation et A. Company, a accusé réception de la demande dirigée contre "B. AG et A. Company New York". Par courrier du 2 mars 2001, dont l'en-tête mentionnait: "RE: A. Corporation a/k/a A. Company (true name)", U. a annoncé au Consulat Général de Suisse de New York qu'elle était l'agent pouvant accepter la demande pour la compagnie ou les compagnies susmentionnées et que le document pouvait être notifié chez elle.
Dans son mémoire de réponse du 7 novembre 2002, A. Corporation a soulevé, pour la première fois, son défaut de légitimation passive en exposant qu'elle était simplement une société holding sans activité, qui fournissait à A. Company , sa principale filiale, et à ses autres filiales, divers services de conseil et coordonnait leurs politiques générales et activités. Elle a exposé que c'était A. Company, qui représente avec ses propres filiales 75 % des actifs de A. Corporation, qui supervisait les activités de B. AG, ce que C. Ltd. et D. SA savaient parfaitement.
C. Ltd. et D. SA ont conclu à ce que le Tribunal de première instance ordonne la rectification des qualités de A. Corporation en A. Company, ce que celui-ci a fait par jugement du 29 août 2003. Statuant par arrêt du 18 juin 2004, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement du Tribunal de première instance du 29 août 2003.
A. Corporation (la recourante 1) et A. Company (la recourante 2) ont interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral, qui a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 II 65 consid. 1, ATF 130 II 321 consid. 1).
Le recours de droit public n'est en principe recevable qu'à l'encontre des décisions finales prises en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ). Il l'est contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément; ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement (art. 87 al. 1 OJ). Le recours de droit public est recevable contre d'autres décisions préjudicielles et incidentes prises séparément s'il peut en résulter un préjudice irréparable (art. 87 al. 2 OJ). Lorsque le recours de droit public n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale (art. 87 al. 3 OJ). Par préjudice irréparable, la jurisprudence entend un dommage juridique qui ne peut être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale (ATF 129 III 107 consid. 1.2.1 et les arrêts cités). En revanche, un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94 et les arrêts cités).
1.1 Du fait de la décision entreprise, la recourante 1 se voit dénier la qualité de partie et est par conséquent définitivement écartée de la procédure, à laquelle elle n'est plus fondée à participer. En particulier, la recourante 1 n'a plus le droit de recevoir communication des décisions prises dans le procès. Du fait de cette exclusion de la procédure, le Tribunal fédéral a qualifié de finale la décision rejetant la demande de constitution de partie civile dans le procès pénal (cf. ATF 128 I 215 consid. 2.3. p. 217), de même que celle refusant une demande à pouvoir intervenir dans la procédure de recours devant la juridiction administrative (cf. arrêt 1P.56/2004 du 7 avril 2004, consid. 2.1). Les motifs de ces arrêts sont en principe transposables au cas de la partie qui, ayant jusqu'alors participé à la procédure, est remplacée par une autre, de sorte qu'elle est définitivement écartée de celle-ci. La partie n'a pas le droit de recevoir la décision finale et est de fait privée de la possibilité de faire éventuellement valoir, dans la procédure de recours, sa prétention en allocation de dépens, qu'elle a en principe un intérêt juridiquement protégé à invoquer en tant que partie défenderesse.
Comme le remplacement de la recourante 1 par la recourante 2 n'a pas mis un terme au procès, il s'agit d'une décision partielle (cf. ATF 127 I 92 consid. 1a et la référence citée). Compte tenu du principe de l'économie de la procédure, celle-ci peut faire l'objet d'un recours immédiat, ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé dans le cas d'une décision partielle mettant définitivement fin à l'action dirigée contre l'un des consorts (cf. ATF 127 I 92 consid. 1d). Quoi qu'en disent les intimées, cette jurisprudence n'a pas été modifiée, l'arrêt de la Cour de cassation pénale auquel celles-ci se réfèrent se rapportant à un cumul objectif et non subjectif d'actions (cf. ATF 128 I 177 consid. 1.2.2 p. 180).
Dans la mesure où les autres conditions formelles de recevabilité sont en principe remplies, il convient d'entrer en matière sur le recours de droit public de la recourante 1.
1.2 Ayant pour effet d'attraire la recourante 2 dans la procédure, l'arrêt attaqué ne met pas un terme à celle-ci à l'égard de celle-là, qui aurait en principe la possibilité de recourir contre la décision querellée au motif que son inclusion dans la procédure violerait ses droits constitutionnels. Il s'agit d'une décision incidente qui n'a trait ni à la compétence pour statuer à l'égard de cette partie, ni à des questions liées à la récusation, de sorte qu'en vertu de l'art. 87 OJ, elle ne peut faire l'objet d'un recours de droit public qu'à la condition que la recourante 2 encoure un préjudice irréparable. De ce point de vue, celle-ci fait valoir qu'à supposer que sa responsabilité soit engagée, il n'est pas exclu que la rectification des qualités des parties l'empêche de se prévaloir de la prescription. Elle rappelle que les actes reprochés remontent aux années 1990-1991 et que les intimées ont ouvert action contre la recourante 1 le 26 septembre 2000, de sorte qu'il n'est pas indifférent de savoir à quelle date celles-ci sont réputées avoir ouvert action contre elle et, dès lors, interrompu le délai de prescription.
Quoi qu'il en soit, des considérations d'économie de la procédure imposent de renoncer en l'espèce à la condition du préjudice irréparable, comme dans le cas de décisions refusant ou admettant une demande d'autorisation d'appel en cause (cf. arrêt 4P.161/2003 du 12 novembre 2003, consid. 1.3.2; 4P.8/2003 du 11 mars 2003, consid. 2.1; 4P.79/1994 du 7 juillet 1994, consid. 1b et l'arrêt cité). Si l'attraction de la recourante 2 dans la cause en cours ne pouvait être attaquée qu'à l'issue de l'ensemble de la procédure, celle-ci devrait alors être recommencée ab initio avec la recourante 1, ce qui non seulement contreviendrait au principe de l'économie de la procédure, mais encore serait inéquitable pour les autres parties, en particulier celles qui auraient obtenu gain de cause (cf. arrêt 4P.161/2003 du 12 novembre 2003, consid. 1.3.2).
Il s'ensuit que le recours de droit public de la recourante 2 est également recevable, les autres conditions formelles de recevabilité étant en principe également remplies.
2. Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 128 I 273 consid. 2.1 p. 275 et les arrêts cités).
2.1 Il y a substitution de parties lorsque, en cours de procédure, l'une des parties est remplacée par un tiers. Cette institution se distingue de l'augmentation du nombre de parties ensuite d'adhésion, en particulier par intervention, du cumul alternatif ou éventuellement subjectif d'actions, ainsi que de la simple rectification de la désignation d'une partie, par une rupture de l'identité subjective des parties (ATF 118 Ia 129 consid. 2a et les références citées; cf. également ATF 116 V 335 consid. 4b p. 343 s.).
L'admissibilité de la substitution de parties est en principe régie par le droit cantonal de procédure, sous réserve de règles fédérales particulières imposant le changement de parties (cf. HOHL, Procédure civile, Tome I, Introduction et théorie générale, Berne 2001, n. 666 p. 130; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, vol. II, n. 3 ad art. 53 OJ; cf. également VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7e éd., Berne 2001, n. 94 ss p. 154 s. et n. 107 ss p. 156).
Comme la Cour de ju stice le relève sans être contredite, hormis la succession à cause de mort, la procédure genevoise ne règle pas expressément la substitution de parties (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/ SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève, n. 6 ad art. 1 et n. 3 ad art. 7 LPC/GE; MERMOUD, Loi de procédure civile genevoise annotée, Genève 1988, ad art. 7 al. 1 let. b LPC/GE; cf. également arrêt P.898/1986 du 6 novembre 1986, publié in SJ 1987 p. 22, consid. 3c p. 28). Dans la mesure où le droit de procédure d'autres cantons règle la substitution volontaire de parties, il exige au moins le consentement de l'autre partie (cf. ATF 118 Ia 129 consid. 2b).
Si l'accord de toutes les parties concernées ne peut pas être obtenu, seule la voie de l'intervention est alors de nature à permettre au candidat à la substitution volontaire de se joindre à la procédure (HOTTELIER, La substitution de parties en procédure civile genevoise, Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Bâle/Genève/ Munich 2000, p. 199 ss, spéc. p. 210).
Dans l'arrêt entrepris, la Cour de justice ne part pas de l'idée que la substitution serait possible sans le consentement des recourantes. Elle considère toutefois que, dans le cas d'espèce, il ne s'agit que d'une erreur dans la désignation des qualités des parties, qui peut être corrigée même si elle conduit à une substitution de parties.
2.2 L'art. 7 al. 1 let. b LPC/GE dispose que l'assignation contient, à peine de nullité, les nom, prénoms, domicile ou résidence des parties ou, s'il s'agit d'une personne morale, toute autre désignation précise. Selon une jurisprudence centenaire de la Cour de justice, cette règle tend à déterminer l'identité des parties, pour permettre à celui qui reçoit l'acte d'être fixé d'emblée sur la personne de sa partie adverse. La loyauté exige en effet que chaque partie connaisse exactement son adversaire (cf. arrêt P.898/1986 du 6 novembre 1986, publié in SJ 1987 p. 22, consid. 3c p. 27; HOTELLIER, op. cit., p. 205).
La substitution de parties doit être soigneusement distinguée de la rectification des qualités des parties. Sur le plan tant théorique que procédural, les deux notions ne se confondent en effet nullement, en dépit de l'apparente similarité des termes. Les qualités des parties sont rectifiées lorsqu'une erreur affecte la dénomination de l'une d'elles, en sorte que les mentions légales qui permettent en principe d'assurer leur identité ne sont pas pleinement réalisées. L'hypothèse vise donc le cas d'une simple erreur rédactionnelle, distincte à ce titre d'une modification formelle du lien d'instance, et qui peut en conséquence se limiter à faire l'objet d'une correction par voie prétorienne, sans commander l'annulation de l'acte qu'elle affecte (HOTELLIER, op. cit., p. 204 s.).
La distinction peut parfois réserver des difficultés. Il n'en demeure pas moins que si l'erreur commise s'avère aisément décelable et rectifiable tant pour la partie adverse que pour le juge, le risque de confusion n'existe pas et la rectification est alors possible. Dans le cas inverse, c'est la nullité de l'acte, telle que prévue par l'art. 7 al. 1 let. b LPC/GE, qu'il importe de prononcer (cf. arrêt P.898/1986 du 6 novembre 1986, publié in SJ 1987 p. 22, consid. 3c p. 28; HOTELLIER, op. cit., p. 205 s.).
La jurisprudence du Tribunal fédéral repose également sur cette distinction. C'est ainsi que, dans des cas particuliers, il a été jugé que tout risque de confusion pouvait être écarté - bien que la désignation erronée se rapporte à une tierce partie qui existait effectivement - si la véritable débitrice pouvait être identifiée par l'indication des numéros des séquestres en cause et du montant des créances en poursuite (cf. arrêt P.898/1986 du 6 novembre 1986, publié in SJ 1987 p. 22, consid. 3c) ou si la partie avait effectivement su ce qu'elle devait savoir, soit que les prétentions découlant d'un contrat d'entreprise (mentionnées dans la demande de citation en conciliation) ne pouvaient concerner qu'elle-même et non la société mentionnée par erreur (cf. ATF 114 II 335 consid. 3b).
2.3 Dans la présente espèce, la Cour de justice a considéré que l'existence d'un léger risque de confusion n'excluait pas la r ectifica tion. Ce faisant, elle n'a pas tenu compte de la jurisprudence constante selon laquelle une rectification n'est possible qu'à la condition que, dans un cas particulier, tout risque de confusion puisse être exclu. Les recourantes relèvent à juste titre que, selon la jurisprudence et la doctrine, la rectification vise à corriger des inexactitudes purement formelles, lorsqu'il n'existe dans l'esprit du juge et des parties aucun doute raisonnable sur l'identité de cette partie (cf. HOHL, Procédure civile, Tome II, Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Berne 2002, n. 1918 p. 95). Il s'ensuit que dans la mesure où, dans la décision entreprise, la Cour de justice se heurte à la pratique constante et aux principes généralement reconnus en la matière, selon lesquels le moindre doute quant à l'identité d'une partie doit être exclu, elle a appliqué l'art. 7 let. b LPC/GE de manière arbitraire.
En effet si, dans un cas d'espèce, la partie adverse peut avoir un doute sur le point de savoir si c'est elle ou éventuellement une autre personne qui est attraite en justice, il ne s'agit pas d'une simple inadvertance telle qu'une erreur de plume. Au contraire, le but de l'art. 7 al. 1 let. b LPC/GE tel qu'il résulte de la pratique centenaire de la Cour de justice, à savoir déterminer l'identité des parties dans le but de permettre au destinataire de l'acte d'être fixé sur la personne de sa partie adverse, est alors méconnu de manière insoutenable.
Pour qu'une rectification purement rédactionnelle puisse être admise, il faut avoir la certitude que, compte tenu des circonstances, la partie adverse a effectivement reconnu l'erreur dans la désignation des qualités des parties et n'a d'aucune façon été trompée par l'erreur de plume. Conformément aux principes généraux qui viennent d'être rappelés, des doutes raisonnables, fussent-ils minimes, excluent qu'il puisse être question d'une simple rectification rédactionnelle, sous peine de violer le principe de l'interdiction de l'arbitraire.
Dans la mesure où elle a confirmé le jugement du Tribunal de première instance, qui avait procédé à la rectification des qualités des parties, alors qu'elle n'excluait pas qu'il subsiste un doute raisonnable sur l'identité de la partie attraite en justice, la Cour de justice a commis arbitraire dans l'application de l'art. 7 al. 1 let. b LPC/GE.
2.4 On ne peut pas déduire des constatations de faits contenues dans l'arrêt querellé que, compte tenu des circonstances, les recourantes ne pouvaient avoir aucun doute quant à l'identité des parties contre lesquelles la demande était dirigée. Ayant été citée comme partie défenderesse, la recourante 1 s'est d'ailleurs annoncée aux autorités américaines de surveillance des banques. Savoir si elle était tenue de le faire est sans pertinence pour déterminer si la recourante 1 a effectivement su que ce n'était pas elle, mais sa filiale qui était attraite en justice. Dès lors qu'aucun élément de fait ne permet d'affirmer que la recourante 1 aurait agi de mauvaise foi, l'annonce ne peut être comprise qu'en ce sens que la recourante 1 a effectivement admis que c'était elle qui était attraite en justice dans le cadre de la procédure en cause.
En substance, la Cour de justice a considéré que l'objet de la demande en justice était clairement désigné, celle-ci visant la responsabilité de la société concernée pour les agissements de membres de ses organes, au demeurant tous correctement identifiés, dans la supervision de sa filiale suisse dans le cadre de l'octroi d'un crédit de 300'000'000 USD. La Cour de justice n'en a pas déduit que la recourante 1 aurait dû se rendre compte du fait que ce n'était pas elle, mais sa filiale, qui était attraite en justice, ce d'autant plus que, dans la partie de son arrêt où elle rappelle l'appartenance des deux recourantes au même groupe économique, elle expose que celles-ci avaient les mêmes administrateurs siégeant aux conseils des deux entités ce qui, selon les constatations du Tribunal de première instance, était également le cas au moment des opérations frauduleuses invoquées. Même si la créance était déduite d'un défaut de supervision par les organes de la société mère de B. AG, la recourante 1 ne pouvait pas nécessairement exclure que les intimées, qui décidaient elles-mêmes qui elles tenaient pour responsables, entendaient l'attraire en justice à tout autre titre que ce soit.
Enfin, le fait que la recourante 1 ne pouvait pas raisonnablement avoir de doute quant à savoir que ce n'était pas elle qui était attraite en justice, mais devait impérativement reconnaître que la recourante 2 était visée comme partie défenderesse, ne peut pas non plus être déduit des constatations selon lesquelles les recourantes étaient pleinement conscientes certes pas de la confusion, mais bien du risque de confusion, dans la mesure où elles étaient assistées en Suisse par le même bureau d'avocats, lequel avait accusé réception de la demande visant la société holding en indiquant qu'il agissait pour le compte de la filiale effectivement concernée par la demande, ni du fait de l'appartenance des deux recourantes au même groupe économique. La Cour de justice n'a d'ailleurs pas non plus tiré cette conclusion, mais est partie de l'idée qu'il existait un risque de confusion, qu'elle a toutefois qualifié de marginal.
2.5 Il résulte de ce qui précède qu'en procédant à une rectification en dépit du fait qu'il existait un doute sur l'identité des parties, les autorités cantonales ont appliqué l'art. 7 al. 1 let. b LPC/GE de manière arbitraire, dans la mesure où cela revient à admettre un cas de substitution de parties exclu tant par la loi de procédure cantonale que par les principes généraux reconnus en la matière. En conséquence, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé.
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Art. 87 OJ; recevabilité du recours de droit public. Le recours de droit public est recevable contre une décision par laquelle une partie ayant jusqu'alors participé à la procédure est remplacée par une autre (consid. 1).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Regeste b
Art. 9 BV; Zivilprozess (Art. 7 ZPO/GE); Parteiwechsel und Berichtigung der Parteibezeichnung. Der Parteiwechsel ist sorgfältig von der Berichtigung der Parteibezeichnung zu unterscheiden. Bei Letzerer geht es um die Berichtigung einfacher redaktioneller Fehler. Sie ist nur zulässig, wenn jede Gefahr einer Verwechslung ausgeschlossen werden kann (E. 2).
Sachverhalt ab Seite 58
A. Corporation est une société holding qui détient les participations de plusieurs filiales, notamment de A. Compan y, qui supervisait les activités de B. AG en Suisse. Le 2 octobre 1990, C. Ltd. a ouvert un compte auprès de la succursale genevoise de B. AG, dont l'ayant droit économique était D. SA.
Par demande du 26 septembre 2000, C. Ltd. et D. SA ont assigné B. AG et A. Corporation, solidairement entre elles, devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elles concluaient au paiement de différents montants totalisant 721'657'970 USD et 500'000'000 fr. et à la mainlevée définitive des oppositions formées aux commandements de payer notifiés à B. AG. Elles soutenaient que des détournements de fonds avaient été perpétrés à leur préjudice entre 1988 et 1992 et que ceux-ci avaient été commis notamment par leurs propres administrateurs agissant de concert avec certains organes de B. AG et A. Corporation. Elles ont invoqué la responsabilité de B. AG pour les faits de ses organes, sa responsabilité contractuelle, sa responsabilité délictuelle ainsi que sa responsabilité en tant qu'employeur. Elles ont aussi allégué que A. Corporation avait, par l'intermédiaire de ses organes, participé à l'escroquerie, notamment en approuvant le prêt fiduciaire de 300'000'000 USD en faveur d'une société tierce totalement insolvable, si bien que sa responsabilité délictuelle était engagée.
Par pli du 27 septembre 2000, le conseil de A. Corporation, associé du conseil actuel de A. Corporation et A. Company, a accusé réception de la demande dirigée contre "B. AG et A. Company New York". Par courrier du 2 mars 2001, dont l'en-tête mentionnait: "RE: A. Corporation a/k/a A. Company (true name)", U. a annoncé au Consulat Général de Suisse de New York qu'elle était l'agent pouvant accepter la demande pour la compagnie ou les compagnies susmentionnées et que le document pouvait être notifié chez elle.
Dans son mémoire de réponse du 7 novembre 2002, A. Corporation a soulevé, pour la première fois, son défaut de légitimation passive en exposant qu'elle était simplement une société holding sans activité, qui fournissait à A. Company , sa principale filiale, et à ses autres filiales, divers services de conseil et coordonnait leurs politiques générales et activités. Elle a exposé que c'était A. Company, qui représente avec ses propres filiales 75 % des actifs de A. Corporation, qui supervisait les activités de B. AG, ce que C. Ltd. et D. SA savaient parfaitement.
C. Ltd. et D. SA ont conclu à ce que le Tribunal de première instance ordonne la rectification des qualités de A. Corporation en A. Company, ce que celui-ci a fait par jugement du 29 août 2003. Statuant par arrêt du 18 juin 2004, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement du Tribunal de première instance du 29 août 2003.
A. Corporation (la recourante 1) et A. Company (la recourante 2) ont interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral, qui a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 II 65 consid. 1, ATF 130 II 321 consid. 1).
Le recours de droit public n'est en principe recevable qu'à l'encontre des décisions finales prises en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ). Il l'est contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément; ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement (art. 87 al. 1 OJ). Le recours de droit public est recevable contre d'autres décisions préjudicielles et incidentes prises séparément s'il peut en résulter un préjudice irréparable (art. 87 al. 2 OJ). Lorsque le recours de droit public n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale (art. 87 al. 3 OJ). Par préjudice irréparable, la jurisprudence entend un dommage juridique qui ne peut être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale (ATF 129 III 107 consid. 1.2.1 et les arrêts cités). En revanche, un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94 et les arrêts cités).
1.1 Du fait de la décision entreprise, la recourante 1 se voit dénier la qualité de partie et est par conséquent définitivement écartée de la procédure, à laquelle elle n'est plus fondée à participer. En particulier, la recourante 1 n'a plus le droit de recevoir communication des décisions prises dans le procès. Du fait de cette exclusion de la procédure, le Tribunal fédéral a qualifié de finale la décision rejetant la demande de constitution de partie civile dans le procès pénal (cf. ATF 128 I 215 consid. 2.3. p. 217), de même que celle refusant une demande à pouvoir intervenir dans la procédure de recours devant la juridiction administrative (cf. arrêt 1P.56/2004 du 7 avril 2004, consid. 2.1). Les motifs de ces arrêts sont en principe transposables au cas de la partie qui, ayant jusqu'alors participé à la procédure, est remplacée par une autre, de sorte qu'elle est définitivement écartée de celle-ci. La partie n'a pas le droit de recevoir la décision finale et est de fait privée de la possibilité de faire éventuellement valoir, dans la procédure de recours, sa prétention en allocation de dépens, qu'elle a en principe un intérêt juridiquement protégé à invoquer en tant que partie défenderesse.
Comme le remplacement de la recourante 1 par la recourante 2 n'a pas mis un terme au procès, il s'agit d'une décision partielle (cf. ATF 127 I 92 consid. 1a et la référence citée). Compte tenu du principe de l'économie de la procédure, celle-ci peut faire l'objet d'un recours immédiat, ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé dans le cas d'une décision partielle mettant définitivement fin à l'action dirigée contre l'un des consorts (cf. ATF 127 I 92 consid. 1d). Quoi qu'en disent les intimées, cette jurisprudence n'a pas été modifiée, l'arrêt de la Cour de cassation pénale auquel celles-ci se réfèrent se rapportant à un cumul objectif et non subjectif d'actions (cf. ATF 128 I 177 consid. 1.2.2 p. 180).
Dans la mesure où les autres conditions formelles de recevabilité sont en principe remplies, il convient d'entrer en matière sur le recours de droit public de la recourante 1.
1.2 Ayant pour effet d'attraire la recourante 2 dans la procédure, l'arrêt attaqué ne met pas un terme à celle-ci à l'égard de celle-là, qui aurait en principe la possibilité de recourir contre la décision querellée au motif que son inclusion dans la procédure violerait ses droits constitutionnels. Il s'agit d'une décision incidente qui n'a trait ni à la compétence pour statuer à l'égard de cette partie, ni à des questions liées à la récusation, de sorte qu'en vertu de l'art. 87 OJ, elle ne peut faire l'objet d'un recours de droit public qu'à la condition que la recourante 2 encoure un préjudice irréparable. De ce point de vue, celle-ci fait valoir qu'à supposer que sa responsabilité soit engagée, il n'est pas exclu que la rectification des qualités des parties l'empêche de se prévaloir de la prescription. Elle rappelle que les actes reprochés remontent aux années 1990-1991 et que les intimées ont ouvert action contre la recourante 1 le 26 septembre 2000, de sorte qu'il n'est pas indifférent de savoir à quelle date celles-ci sont réputées avoir ouvert action contre elle et, dès lors, interrompu le délai de prescription.
Quoi qu'il en soit, des considérations d'économie de la procédure imposent de renoncer en l'espèce à la condition du préjudice irréparable, comme dans le cas de décisions refusant ou admettant une demande d'autorisation d'appel en cause (cf. arrêt 4P.161/2003 du 12 novembre 2003, consid. 1.3.2; 4P.8/2003 du 11 mars 2003, consid. 2.1; 4P.79/1994 du 7 juillet 1994, consid. 1b et l'arrêt cité). Si l'attraction de la recourante 2 dans la cause en cours ne pouvait être attaquée qu'à l'issue de l'ensemble de la procédure, celle-ci devrait alors être recommencée ab initio avec la recourante 1, ce qui non seulement contreviendrait au principe de l'économie de la procédure, mais encore serait inéquitable pour les autres parties, en particulier celles qui auraient obtenu gain de cause (cf. arrêt 4P.161/2003 du 12 novembre 2003, consid. 1.3.2).
Il s'ensuit que le recours de droit public de la recourante 2 est également recevable, les autres conditions formelles de recevabilité étant en principe également remplies.
2. Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 128 I 273 consid. 2.1 p. 275 et les arrêts cités).
2.1 Il y a substitution de parties lorsque, en cours de procédure, l'une des parties est remplacée par un tiers. Cette institution se distingue de l'augmentation du nombre de parties ensuite d'adhésion, en particulier par intervention, du cumul alternatif ou éventuellement subjectif d'actions, ainsi que de la simple rectification de la désignation d'une partie, par une rupture de l'identité subjective des parties (ATF 118 Ia 129 consid. 2a et les références citées; cf. également ATF 116 V 335 consid. 4b p. 343 s.).
L'admissibilité de la substitution de parties est en principe régie par le droit cantonal de procédure, sous réserve de règles fédérales particulières imposant le changement de parties (cf. HOHL, Procédure civile, Tome I, Introduction et théorie générale, Berne 2001, n. 666 p. 130; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, vol. II, n. 3 ad art. 53 OJ; cf. également VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7e éd., Berne 2001, n. 94 ss p. 154 s. et n. 107 ss p. 156).
Comme la Cour de ju stice le relève sans être contredite, hormis la succession à cause de mort, la procédure genevoise ne règle pas expressément la substitution de parties (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/ SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève, n. 6 ad art. 1 et n. 3 ad art. 7 LPC/GE; MERMOUD, Loi de procédure civile genevoise annotée, Genève 1988, ad art. 7 al. 1 let. b LPC/GE; cf. également arrêt P.898/1986 du 6 novembre 1986, publié in SJ 1987 p. 22, consid. 3c p. 28). Dans la mesure où le droit de procédure d'autres cantons règle la substitution volontaire de parties, il exige au moins le consentement de l'autre partie (cf. ATF 118 Ia 129 consid. 2b).
Si l'accord de toutes les parties concernées ne peut pas être obtenu, seule la voie de l'intervention est alors de nature à permettre au candidat à la substitution volontaire de se joindre à la procédure (HOTTELIER, La substitution de parties en procédure civile genevoise, Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Bâle/Genève/ Munich 2000, p. 199 ss, spéc. p. 210).
Dans l'arrêt entrepris, la Cour de justice ne part pas de l'idée que la substitution serait possible sans le consentement des recourantes. Elle considère toutefois que, dans le cas d'espèce, il ne s'agit que d'une erreur dans la désignation des qualités des parties, qui peut être corrigée même si elle conduit à une substitution de parties.
2.2 L'art. 7 al. 1 let. b LPC/GE dispose que l'assignation contient, à peine de nullité, les nom, prénoms, domicile ou résidence des parties ou, s'il s'agit d'une personne morale, toute autre désignation précise. Selon une jurisprudence centenaire de la Cour de justice, cette règle tend à déterminer l'identité des parties, pour permettre à celui qui reçoit l'acte d'être fixé d'emblée sur la personne de sa partie adverse. La loyauté exige en effet que chaque partie connaisse exactement son adversaire (cf. arrêt P.898/1986 du 6 novembre 1986, publié in SJ 1987 p. 22, consid. 3c p. 27; HOTELLIER, op. cit., p. 205).
La substitution de parties doit être soigneusement distinguée de la rectification des qualités des parties. Sur le plan tant théorique que procédural, les deux notions ne se confondent en effet nullement, en dépit de l'apparente similarité des termes. Les qualités des parties sont rectifiées lorsqu'une erreur affecte la dénomination de l'une d'elles, en sorte que les mentions légales qui permettent en principe d'assurer leur identité ne sont pas pleinement réalisées. L'hypothèse vise donc le cas d'une simple erreur rédactionnelle, distincte à ce titre d'une modification formelle du lien d'instance, et qui peut en conséquence se limiter à faire l'objet d'une correction par voie prétorienne, sans commander l'annulation de l'acte qu'elle affecte (HOTELLIER, op. cit., p. 204 s.).
La distinction peut parfois réserver des difficultés. Il n'en demeure pas moins que si l'erreur commise s'avère aisément décelable et rectifiable tant pour la partie adverse que pour le juge, le risque de confusion n'existe pas et la rectification est alors possible. Dans le cas inverse, c'est la nullité de l'acte, telle que prévue par l'art. 7 al. 1 let. b LPC/GE, qu'il importe de prononcer (cf. arrêt P.898/1986 du 6 novembre 1986, publié in SJ 1987 p. 22, consid. 3c p. 28; HOTELLIER, op. cit., p. 205 s.).
La jurisprudence du Tribunal fédéral repose également sur cette distinction. C'est ainsi que, dans des cas particuliers, il a été jugé que tout risque de confusion pouvait être écarté - bien que la désignation erronée se rapporte à une tierce partie qui existait effectivement - si la véritable débitrice pouvait être identifiée par l'indication des numéros des séquestres en cause et du montant des créances en poursuite (cf. arrêt P.898/1986 du 6 novembre 1986, publié in SJ 1987 p. 22, consid. 3c) ou si la partie avait effectivement su ce qu'elle devait savoir, soit que les prétentions découlant d'un contrat d'entreprise (mentionnées dans la demande de citation en conciliation) ne pouvaient concerner qu'elle-même et non la société mentionnée par erreur (cf. ATF 114 II 335 consid. 3b).
2.3 Dans la présente espèce, la Cour de justice a considéré que l'existence d'un léger risque de confusion n'excluait pas la r ectifica tion. Ce faisant, elle n'a pas tenu compte de la jurisprudence constante selon laquelle une rectification n'est possible qu'à la condition que, dans un cas particulier, tout risque de confusion puisse être exclu. Les recourantes relèvent à juste titre que, selon la jurisprudence et la doctrine, la rectification vise à corriger des inexactitudes purement formelles, lorsqu'il n'existe dans l'esprit du juge et des parties aucun doute raisonnable sur l'identité de cette partie (cf. HOHL, Procédure civile, Tome II, Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Berne 2002, n. 1918 p. 95). Il s'ensuit que dans la mesure où, dans la décision entreprise, la Cour de justice se heurte à la pratique constante et aux principes généralement reconnus en la matière, selon lesquels le moindre doute quant à l'identité d'une partie doit être exclu, elle a appliqué l'art. 7 let. b LPC/GE de manière arbitraire.
En effet si, dans un cas d'espèce, la partie adverse peut avoir un doute sur le point de savoir si c'est elle ou éventuellement une autre personne qui est attraite en justice, il ne s'agit pas d'une simple inadvertance telle qu'une erreur de plume. Au contraire, le but de l'art. 7 al. 1 let. b LPC/GE tel qu'il résulte de la pratique centenaire de la Cour de justice, à savoir déterminer l'identité des parties dans le but de permettre au destinataire de l'acte d'être fixé sur la personne de sa partie adverse, est alors méconnu de manière insoutenable.
Pour qu'une rectification purement rédactionnelle puisse être admise, il faut avoir la certitude que, compte tenu des circonstances, la partie adverse a effectivement reconnu l'erreur dans la désignation des qualités des parties et n'a d'aucune façon été trompée par l'erreur de plume. Conformément aux principes généraux qui viennent d'être rappelés, des doutes raisonnables, fussent-ils minimes, excluent qu'il puisse être question d'une simple rectification rédactionnelle, sous peine de violer le principe de l'interdiction de l'arbitraire.
Dans la mesure où elle a confirmé le jugement du Tribunal de première instance, qui avait procédé à la rectification des qualités des parties, alors qu'elle n'excluait pas qu'il subsiste un doute raisonnable sur l'identité de la partie attraite en justice, la Cour de justice a commis arbitraire dans l'application de l'art. 7 al. 1 let. b LPC/GE.
2.4 On ne peut pas déduire des constatations de faits contenues dans l'arrêt querellé que, compte tenu des circonstances, les recourantes ne pouvaient avoir aucun doute quant à l'identité des parties contre lesquelles la demande était dirigée. Ayant été citée comme partie défenderesse, la recourante 1 s'est d'ailleurs annoncée aux autorités américaines de surveillance des banques. Savoir si elle était tenue de le faire est sans pertinence pour déterminer si la recourante 1 a effectivement su que ce n'était pas elle, mais sa filiale qui était attraite en justice. Dès lors qu'aucun élément de fait ne permet d'affirmer que la recourante 1 aurait agi de mauvaise foi, l'annonce ne peut être comprise qu'en ce sens que la recourante 1 a effectivement admis que c'était elle qui était attraite en justice dans le cadre de la procédure en cause.
En substance, la Cour de justice a considéré que l'objet de la demande en justice était clairement désigné, celle-ci visant la responsabilité de la société concernée pour les agissements de membres de ses organes, au demeurant tous correctement identifiés, dans la supervision de sa filiale suisse dans le cadre de l'octroi d'un crédit de 300'000'000 USD. La Cour de justice n'en a pas déduit que la recourante 1 aurait dû se rendre compte du fait que ce n'était pas elle, mais sa filiale, qui était attraite en justice, ce d'autant plus que, dans la partie de son arrêt où elle rappelle l'appartenance des deux recourantes au même groupe économique, elle expose que celles-ci avaient les mêmes administrateurs siégeant aux conseils des deux entités ce qui, selon les constatations du Tribunal de première instance, était également le cas au moment des opérations frauduleuses invoquées. Même si la créance était déduite d'un défaut de supervision par les organes de la société mère de B. AG, la recourante 1 ne pouvait pas nécessairement exclure que les intimées, qui décidaient elles-mêmes qui elles tenaient pour responsables, entendaient l'attraire en justice à tout autre titre que ce soit.
Enfin, le fait que la recourante 1 ne pouvait pas raisonnablement avoir de doute quant à savoir que ce n'était pas elle qui était attraite en justice, mais devait impérativement reconnaître que la recourante 2 était visée comme partie défenderesse, ne peut pas non plus être déduit des constatations selon lesquelles les recourantes étaient pleinement conscientes certes pas de la confusion, mais bien du risque de confusion, dans la mesure où elles étaient assistées en Suisse par le même bureau d'avocats, lequel avait accusé réception de la demande visant la société holding en indiquant qu'il agissait pour le compte de la filiale effectivement concernée par la demande, ni du fait de l'appartenance des deux recourantes au même groupe économique. La Cour de justice n'a d'ailleurs pas non plus tiré cette conclusion, mais est partie de l'idée qu'il existait un risque de confusion, qu'elle a toutefois qualifié de marginal.
2.5 Il résulte de ce qui précède qu'en procédant à une rectification en dépit du fait qu'il existait un doute sur l'identité des parties, les autorités cantonales ont appliqué l'art. 7 al. 1 let. b LPC/GE de manière arbitraire, dans la mesure où cela revient à admettre un cas de substitution de parties exclu tant par la loi de procédure cantonale que par les principes généraux reconnus en la matière. En conséquence, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé.
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Art. 87 OG; ammissibilità del ricorso di diritto pubblico. Il ricorso di diritto pubblico è ammissibile contro una decisione con cui una parte che aveva fino ad allora partecipato alla procedura è rimpiazzata con un'altra (consid. 1).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 66
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Sachverhalt ab Seite 67
Am 12. Oktober 2004 eröffnete die Schweizerische Bundesanwaltschaft gerichtspolizeiliche Ermittlungen gegen X. und Mitbeteiligte wegen des Verdachtes von Vermögensdelikten.
Am 25. November 2004 erfolgte zuletzt eine förmliche Verhaftung von X. durch die Bundesanwaltschaft. Am 26. November 2004 stellte die Bundesanwaltschaft beim Eidgenössischen Untersuchungsrichteramt das Gesuch um Haftbestätigung bzw. förmliche Anordnung der Untersuchungshaft. Mit Verfügung vom 28. November 2004 bestätigte das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt die Haft wegen Kollusions- und Fluchtgefahr. Dagegen erhob X. am 30. November 2004 Beschwerde beim Bundesstrafgericht. Am 16. Dezember 2004 wies das Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, den Haftrekurs ab.
Gegen den Entscheid der Beschwerdekammer vom 16. Dezember 2004 erhob X. am 12. Januar 2005 Beschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides seine unverzügliche Haftentlassung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, dem Eidgenössischen Untersuchungsrichter (Eidg. UR), der die Haft bestätigt bzw. angeordnet habe, gebreche es an der durch Art. 31 Abs. 3 BV bzw. Art. 5 Ziff. 3 EMRK geforderten richterlichen Unabhängigkeit. Der Eidg. UR nehme Untersuchungshandlungen vor und erarbeite "mit seinem Schlussbericht die Grundlage für die Anklage". Damit werde er "im Verlaufe des Verfahrens zur Partei". Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Eidg. UR "formell unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen" sei und dass die Bundesanwaltschaft ihm gegenüber "kein Weisungsrecht" habe.
4.1 Im angefochtenen Entscheid wird dazu Folgendes erwogen: "Die Mehrzahl der Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK angepassten Gesetze" belasse "der Untersuchungsbehörde die Befugnis, die Haft zu verhängen", räume "aber dem Inhaftierten das Recht ein, den Haftbefehl durch einen Richter bzw. ein Gericht überprüfen zu lassen, so auch Art. 52 i.V.m. Art. 214 ff. BStP, welche sich auf Art. 31 Abs. 4 BV stützen". Auch "die Verschiebung eines Verhandlungstermins" könne "im Übrigen nicht als Indiz für den Mangel des Richters an den von der EMRK und der BV vorgeschriebenen Eigenschaften interpretiert werden".
4.2 Der blosse Umstand, dass das BStP - in Nachachtung von Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK - eine richterliche Überprüfung der Haftanordnung vorsieht, lässt die Haftanordnung nicht ohne Weiteres als grundrechtskonform erscheinen. Diesbezüglich müssen vielmehr die Voraussetzungen von Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK erfüllt sein (vgl. BGE 131 I 36 E. 2.6 mit Hinweisen).
Auch der Auffassung der Bundesanwaltschaft, es könne auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten werden, da eine Befangenheit des haftanordnenden Eidg. UR "quasi auf Vorrat" beanstandet werde, kann nicht gefolgt werden. Wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervorgeht, ist die Frage, welche Funktionen die haftanordnende Behörde im Verlauf des Strafverfahrens ausübt, ex ante bzw. vorausschauend zu prüfen.
4.3 Wie zuletzt in BGE 131 I 36 (Amtsstatthalteramt Luzern) dargelegt wurde, verlangt Art. 5 Ziff. 3 EMRK, dass jede in strafprozessualer Haft gehaltene Person unverzüglich einem Richter oder einer anderen, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Justizperson vorgeführt werden muss ("doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires"/"shall brought promptly before a judge or another officer authorised by law to exercise judicial power"). Nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung muss es sich beim haftanordnenden Magistraten im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK um eine unparteiische Instanz handeln, die von der Exekutive und den Parteien unabhängig und bei der Ausübung ihres Amtes nicht weisungsgebunden ist. Sie muss in einem justiziellen Verfahren entscheiden, den Inhaftierten persönlich anhören, insbesondere die Angemessenheit der Haft prüfen und nötigenfalls die Haftentlassung anordnen können (BGE 131 I 36 E. 2.3; BGE 119 Ia 221 E. 7a S. 231; BGE 118 Ia 95 E. 3b S. 98; Urteil des EGMR vom 5. April 2001 i.S. H.B. gegen Schweiz, JAAC 65/2001 Nr. 120 S. 1292, Ziff. 55, je mit Hinweisen; vgl. auch JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, N. 117 zu Art. 5 EMRK; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 112). Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist Art. 5 Ziff. 3 EMRK namentlich verletzt, wenn die haftanordnende Justizperson in gleicher Sache auch noch für die Anklageerhebung zuständig ist (BGE 131 I 36 E. 2.3 S. 40; BGE 124 I 274 E. 3c S. 279; BGE 119 Ia 221 E. 7c S. 234; BGE 118 Ia 95 E. 3c S. 98, E. 3d-e S. 99 f.; BGE 117 Ia 199 E. 4b-c S. 201 f., je mit Hinweisen).
4.4 Das Bundesgericht hat im erwähnten BGE 131 I 36 (E. 2.5) ausdrücklich offen gelassen, ob der am 1. Januar 2000 in Kraft getretene Art. 31 Abs. 3 BV einen unabhängigen Richter im engeren Sinne als haftanordnende Behörde voraussetze oder ob eine Justizperson im Sinne der bisherigen Praxis, insbesondere ein Untersuchungsrichter, diese Funktion grundsätzlich weiterhin erfüllen kann. In diesem Bundesgerichtsentscheid (der den luzernischen Amtsstatthalter betraf) stellte das Bundesgericht fest, dass im beurteilten Fall nicht einmal die Voraussetzungen der bisherigen Praxis zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK erfüllt waren, da derselbe Untersuchungsrichter in der gleichen Strafsache die Untersuchung geführt, die Haft angeordnet, die Strafverfügung erlassen und die Überweisung mit förmlicher Anklagefunktion an das Strafgericht vorgenommen hatte.
4.5 Im vorliegenden Fall ist zunächst näher zu prüfen, welche Funktionen der Eidg. UR im Bundesstrafverfahren ausübt:
4.5.1 Gemäss dem Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege sind Parteien im Bundesstrafverfahren der Beschuldigte, der Bundesanwalt und der Geschädigte (Art. 34 BStP). Die Bundesanwaltschaft leitet zunächst die Ermittlungen der gerichtlichen Polizei (Art. 15 Satz 1 und Art. 104 Abs. 1 BStP). Vor Einleitung der Voruntersuchung ist in Fällen wie dem vorliegenden der Bundesanwalt zum Erlass eines Haftbefehls berechtigt (Art. 45 Ziff. 1 BStP). Der verhaftete Beschuldigte wird unverzüglich der Bundesanwaltschaft zugeführt und von dieser innert 24 Stunden zur Sache einvernommen (Art. 47 Abs. 1 BStP). Besteht nach wie vor ein Haftgrund, veranlasst der Bundesanwalt unverzüglich die Zuführung an einen Eidg. UR und stellt Antrag auf Bestätigung der Haft (Art. 47 Abs. 2 BStP). Vor dem Entscheid über den Haftbestätigungsantrag hört der Eidg. UR den Beschuldigten unverzüglich nach der Zuführung an; er gibt dem Beschuldigten Gelegenheit, den bestehenden Verdacht und die Haftgründe zu entkräften (Art. 47 Abs. 3 BStP). Der Eidg. UR entscheidet innert 48 Stunden seit der Zuführung über die Fortsetzung oder Aufhebung der Untersuchungshaft (Art. 47 Abs. 4 BStP). Gegen den Haftbestätigungsentscheid des Eidg. UR kann innert fünf Tagen beim Bundesstrafgericht Beschwerde geführt werden (Art. 217 BStP; vgl. auch FELIX BÄNZIGER/LUC LEIMGRUBER, Das neue Engagement des Bundes in der Strafverfolgung, Kurzkommentar zur "Effizienzvorlage", Bern 2001, S. 160 Rz. 198; GIUSEP NAY, in: Basler Kommentar StGB, Bd. II, Basel 2003, N. 30 ff., 34 zu Art. 340 StGB).
4.5.2 Liegt zur Einleitung einer Voruntersuchung kein Grund vor, so stellt die Bundesanwaltschaft die Ermittlungen ein (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 BStP). Die Voruntersuchung wird (auf Antrag der Bundesanwaltschaft) durch den Eidg. UR selbstständig verfügt und geführt (Art. 108 Abs. 1 Satz 1 und Art. 109 BStP). Die Eidgenössischen Untersuchungsrichterinnen und Untersuchungsrichter werden durch das Bundesstrafgericht gewählt (Art. 15 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht [SGG; SR 173.71]). Sie sind in ihrer richterlichen Tätigkeit unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen; in rechtlicher und administrativer Hinsicht unterstehen sie der Aufsicht des Bundesstrafgerichtes (Art. 28 Abs. 2 SGG; Art. 13 Abs. 2 des Reglementes für das Bundesstrafgericht vom 11. Februar 2004 [SR 173.710]; Art. 5 des Reglementes für die eidgenössischen Untersuchungsrichterinnen und Untersuchungsrichter vom 25. Mai 2004 [SR 173.713.1]). Der Eidg. UR stellt den Sachverhalt in der Voruntersuchung soweit fest, dass die Bundesanwaltschaft entscheiden kann, ob Anklage zu erheben oder die Untersuchung einzustellen ist; er sammelt die Beweismittel für die gerichtliche Hauptverhandlung (Art. 113 BStP).
4.5.3 Nach Abschluss der Voruntersuchung stellt der Eidg. UR dem Bundesanwalt die Akten mit einem Schlussbericht zu (Art. 119 Abs. 3 BStP). Liegen gegen den Beschuldigten hinreichende Verdachtsgründe vor, so erhebt der Bundesanwalt Anklage (Art. 125 BStP). Dieser sendet seine Anklageschrift mit den Akten an die Strafkammer des Bundesstrafgerichtes (Art. 127 Abs. 1 Ziff. 4 BStP). Die Bundesanwaltschaft vertritt die Anklage vor dem Bundesstrafgericht (Art. 15 Satz 2, Art. 16 Abs. 1 und Art. 167 Abs. 1 BStP). Sie stellt ihre Anträge vor Gericht "nach freier Überzeugung" (Art. 14 Abs. 2 BStP) und weisungsungebunden (Art. 16 Abs. 4 Satz 1 BStP).
4.6 Weiter ist zu prüfen, ob der Eidg. UR die Anforderungen der übereinstimmenden bisherigen Praxis des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK erfüllt.
4.6.1 Im Fall Schiesser hatte der EGMR erwogen, dass Zürcher Bezirksanwälte die Voraussetzungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK grundsätzlich erfüllen könnten, sofern eine personelle Trennung zwischen haftrichterlicher Funktion einerseits und Untersuchungs- bzw. Anklagefunktion anderseits gewährleistet wird (Urteil des EGMR vom 4. Dezember 1980 i.S. Schiesser gegen Schweiz, Série A, vol. 34, Ziff. 31 = EuGRZ 1980 S. 201). Im Fall J.H. hat der EGMR eine Verletzung der EMRK durch die Schweiz festgestellt, da der gleiche Zürcher Bezirksanwalt sowohl für die Haftanordnung als auch für die Anklageerhebung zuständig war (Urteil des EGMR vom 23. Oktober 1990 i.S. J.H. gegen Schweiz, Série A, vol. 188, Ziff. 42 f. = EuGRZ 1990 S. 502). Entscheidend für die Beurteilung, ob die haftanordnende Justizperson ausreichend unabhängig erscheint, ist der objektive Anschein im Zeitpunkt der Haftanordnung. Der Eindruck der Unvoreingenommenheit fällt grundsätzlich schon dahin, wenn aufgrund der Prozessordnung die Möglichkeit besteht, dass die haftanordnende Justizperson in der Folge Anklagefunktionen ausüben könnte (Urteil des EGMR vom 26. November 1992 i.S. Brincat gegen Italien, Série A, vol. 249-A = EuGRZ 1993 S. 389; Urteil des EGMR vom 5. April 2001 i.S. H.B. gegen Schweiz, JAAC 65/2001 Nr. 120 S. 1292, Ziff. 55, 57, 62 f.; Urteil des EGMR i.S. J.H. gegen Schweiz, a.a.O., Ziff. 40, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 131 I 36 E. 2.3; BGE 118 Ia 95 E. 3a S. 97; BGE 117 Ia 199 E. 4b S. 201).
4.6.2 Diese Rechtsprechung wurde vom EGMR bestätigt und weiter präzisiert. Danach kann es nicht darauf ankommen, ob der haftanordnende Untersuchungsrichter in der Folge tatsächlich Anklagefunktionen ausübt, welche Gerichtsinstanz im Zeitpunkt der allfälligen Anklageerhebung zuständig ist und wer vor Gericht tatsächlich die Anklage vertritt. Falls im Zeitpunkt der Haftanordnung der spätere Erlass einer Schluss- bzw. Überweisungsverfügung des Untersuchungsrichters in Frage kommt, welche die faktische Bedeutung einer Anklageschrift hat, darf dieser Untersuchungsrichter in der gleichen Sache nicht als haftanordnender Magistrat tätig sein. Ob der Untersuchungsrichter bei seiner Haftanordnung weisungsgebunden war und ob er oder eine andere Behörde später allenfalls die Anklage vor dem zuständigen Gericht erhebt, ist nach der Auffassung des EGMR nicht massgeblich (Urteil des EGMR vom 5. April 2001 i.S. H.B. gegen Schweiz, a.a.O., Ziff. 58-63). Da eine entsprechende Überweisungs- und Schlussverfügung des Untersuchungsrichters im Zeitpunkt der Haftanordnung nicht ausgeschlossen werden konnte, erkannte der EGMR im Fall H.B. auf eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK durch die Schweiz (vgl. auch BGE 131 I 36 E. 2.3).
4.7 Im Falle des BStP stellt der nach Abschluss der Voruntersuchung gemäss Art. 119 Abs. 3 BStP zu erstellende Schlussbericht des Eidg. UR keine Überweisungsverfügung mit formeller Anklagefunktion dar (anders als etwa das "Überweisungserkanntnis" des Amtsstatthalters nach luzernischem Strafprozessrecht; vgl. dazu BGE 131 I 36 E. 2.2). Im Schlussbericht des Eidg. UR werden die Resultate der Voruntersuchung zusammengefasst, nämlich der untersuchte Sachverhalt und die ihm zugrunde liegenden Beweismittel. Der Schlussbericht soll dem Bundesanwalt die Prüfung ermöglichen, ob er Anklage erheben will oder nicht (vgl. Art. 113 BStP). Nach Einsichtnahme in den Schlussbericht, Würdigung der Beweisergebnisse und Prüfung der materiellen Rechtslage entscheidet die Bundesanwaltschaft selbstständig, ob ausreichende Verdachtsgründe vorliegen und ob sie Anklage erheben will (Art. 125 BStP). Tut sie das, reicht sie eine eigene förmliche Anklageschrift beim Bundesstrafgericht ein (Art. 127 Abs. 1 Ziff. 4 BStP). Die Bundesanwaltschaft vertritt in der Folge die Anklage vor Gericht (Art. 15 Satz 2, Art. 16 Abs. 1 und Art. 167 Abs. 1 BStP). Sie stellt ihre Parteianträge nach freier Überzeugung und weisungsungebunden (Art. 14 Abs. 2 und Art. 16 Abs. 4 Satz 1 BStP).
Anders als die Bundesanwaltschaft tritt der Eidg. UR nicht als Ankläger und Partei des Bundesstrafverfahrens auf (Art. 34 BStP). Der Eidg. UR wird als unabhängige Justizperson durch das Bundesstrafgericht gewählt und beaufsichtigt. Er führt selbstständig die Voruntersuchung und fungiert unter anderem als haftbestätigende bzw. haftanordnende richterliche Behörde im Sinne von Art. 47 Abs. 4 BStP. Er nimmt weder Weisungen der Anklagebehörde entgegen, noch Anklagefunktionen wahr (vgl. dazu ausführlich oben, E. 4.5). Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die Haftbestätigung im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren erfolgte, bei dem der Eidg. UR nicht mit Untersuchungsaufgaben betraut ist. Der Eidg. UR hat den Beschwerdeführer sodann unbestrittenermassen persönlich angehört und innert zwei Tagen nach dessen Zuführung die Untersuchungshaft bestätigt. Damit wurden die grundrechtlichen Anforderungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK und der betreffenden Rechtsprechung respektiert.
4.8 Schliesslich stellt sich die Frage, ob der neue Art. 31 Abs. 3 BV eine Änderung der dargelegten bisherigen Praxis gebietet. In Bezug auf die hier anwendbaren Bestimmungen des BStP ist allerdings vorauszuschicken, dass Bundesgesetze für das Bundesgericht massgebend sind (Art. 191 BV). Selbst wenn die Bestimmung von Art. 47 Abs. 4 BStP dem Art. 31 Abs. 3 BV widerspräche, könnte ihr durch das Bundesgericht die Anwendung nicht versagt werden (vgl. BGE 130 I 26 E. 2.2.2 S. 33 mit Hinweisen).
Der Wortlaut des am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Art. 31 Abs. 3 BV geht über denjenigen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK hinaus. Die neue Bundesverfassung sieht vor, dass der Inhaftierte "unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt" wird. Damit ist klar, dass jedenfalls ein gegenüber der Anklagebehörde weisungsgebundener Untersuchungsrichter diese Voraussetzungen nicht erfüllen könnte (vgl. BGE 131 I 36 E. 2.4; ANDREAS KELLER, Untersuchungshaft im Kanton St. Gallen - vom alten zum neuen Strafprozessgesetz, AJP 2000 S. 936 ff., 944; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 585; HANS VEST, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N. 24 zu Art. 31 BV). In einem Teil der Lehre wird darüber hinaus die Auffassung vertreten, dass alle diejenigen Strafprozessordnungen, bei denen noch Untersuchungsrichter als haftanordnende Justizpersonen fungieren, entsprechend zu korrigieren seien (vgl. VEST, a.a.O., N. 24). Der Entwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes von 2001 für eine schweizerische Strafprozessordnung (VE/StPO), welchem allerdings nicht das Untersuchungsrichter- sondern das Staatsanwaltsmodell zugrunde liegt, sieht als haftanordnende Behörde eine nicht mit Untersuchungsaufgaben betraute richterliche Instanz (Zwangsmassnahmengericht) vor (vgl. Art. 235 Abs. 3 und Art. 237 f. VE/StPO; s. auch BGE 131 I 36 E. 2.4).
Den Materialien lässt sich nicht entnehmen, dass Bundesrat und Parlament mit dem Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 BV eine neue Rechtslage schaffen wollten, die von der bisherigen Praxis des EGMR und des Bundesgerichtes grundlegend abweicht (vgl. Botschaft BR, BBl 1997 I 1 ff., S. 185 f.; Entwurf Verfassungskommission NR, BBl 1998 I 364 ff.; StR, BBl 1998 I 439 ff.). Klar erscheint lediglich, dass für die "Richterin" oder den "Richter" nach Art. 31 Abs. 3 BV mindestens die Anforderungen der Praxis zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK zu gelten haben (vgl. BBl 1997 I 185 f.). Damit besteht für das Bundesgericht kein sachlich begründeter Anlass, von der bisherigen bewährten Rechtsprechung abzuweichen. Der Sinn und Zweck von Art. 5 Ziff. 3 EMRK und Art. 31 Abs. 3 BV besteht darin, zu vermeiden, dass eine objektiv befangen erscheinende Justizperson strafprozessuale Haft anordnet. Ein solcher Anschein ist nach der dargelegten Praxis gegeben, wenn ein haftanordnender Untersuchungsrichter Weisungen von Seiten der Anklagebehörde zu befolgen hätte oder wenn er in der Folge in der gleichen Sache Anklagefunktionen ausüben könnte. Wie bereits dargelegt, ist dies beim Eidg. UR nicht der Fall.
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de
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Art. 31 Abs. 3 und Art. 191 BV; Art. 5 Ziff. 3 EMRK; Art. 47 Abs. 4 BstP; Haftbestätigung. Die Eidgenössischen Untersuchungsrichterinnen und Untersuchungsrichter erfüllen die Anforderungen von Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK an eine haftanordnende unabhängige Justizperson (E. 4).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,651
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131 I 66
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131 I 66
Sachverhalt ab Seite 67
Am 12. Oktober 2004 eröffnete die Schweizerische Bundesanwaltschaft gerichtspolizeiliche Ermittlungen gegen X. und Mitbeteiligte wegen des Verdachtes von Vermögensdelikten.
Am 25. November 2004 erfolgte zuletzt eine förmliche Verhaftung von X. durch die Bundesanwaltschaft. Am 26. November 2004 stellte die Bundesanwaltschaft beim Eidgenössischen Untersuchungsrichteramt das Gesuch um Haftbestätigung bzw. förmliche Anordnung der Untersuchungshaft. Mit Verfügung vom 28. November 2004 bestätigte das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt die Haft wegen Kollusions- und Fluchtgefahr. Dagegen erhob X. am 30. November 2004 Beschwerde beim Bundesstrafgericht. Am 16. Dezember 2004 wies das Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, den Haftrekurs ab.
Gegen den Entscheid der Beschwerdekammer vom 16. Dezember 2004 erhob X. am 12. Januar 2005 Beschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides seine unverzügliche Haftentlassung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, dem Eidgenössischen Untersuchungsrichter (Eidg. UR), der die Haft bestätigt bzw. angeordnet habe, gebreche es an der durch Art. 31 Abs. 3 BV bzw. Art. 5 Ziff. 3 EMRK geforderten richterlichen Unabhängigkeit. Der Eidg. UR nehme Untersuchungshandlungen vor und erarbeite "mit seinem Schlussbericht die Grundlage für die Anklage". Damit werde er "im Verlaufe des Verfahrens zur Partei". Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Eidg. UR "formell unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen" sei und dass die Bundesanwaltschaft ihm gegenüber "kein Weisungsrecht" habe.
4.1 Im angefochtenen Entscheid wird dazu Folgendes erwogen: "Die Mehrzahl der Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK angepassten Gesetze" belasse "der Untersuchungsbehörde die Befugnis, die Haft zu verhängen", räume "aber dem Inhaftierten das Recht ein, den Haftbefehl durch einen Richter bzw. ein Gericht überprüfen zu lassen, so auch Art. 52 i.V.m. Art. 214 ff. BStP, welche sich auf Art. 31 Abs. 4 BV stützen". Auch "die Verschiebung eines Verhandlungstermins" könne "im Übrigen nicht als Indiz für den Mangel des Richters an den von der EMRK und der BV vorgeschriebenen Eigenschaften interpretiert werden".
4.2 Der blosse Umstand, dass das BStP - in Nachachtung von Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK - eine richterliche Überprüfung der Haftanordnung vorsieht, lässt die Haftanordnung nicht ohne Weiteres als grundrechtskonform erscheinen. Diesbezüglich müssen vielmehr die Voraussetzungen von Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK erfüllt sein (vgl. BGE 131 I 36 E. 2.6 mit Hinweisen).
Auch der Auffassung der Bundesanwaltschaft, es könne auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten werden, da eine Befangenheit des haftanordnenden Eidg. UR "quasi auf Vorrat" beanstandet werde, kann nicht gefolgt werden. Wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervorgeht, ist die Frage, welche Funktionen die haftanordnende Behörde im Verlauf des Strafverfahrens ausübt, ex ante bzw. vorausschauend zu prüfen.
4.3 Wie zuletzt in BGE 131 I 36 (Amtsstatthalteramt Luzern) dargelegt wurde, verlangt Art. 5 Ziff. 3 EMRK, dass jede in strafprozessualer Haft gehaltene Person unverzüglich einem Richter oder einer anderen, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Justizperson vorgeführt werden muss ("doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires"/"shall brought promptly before a judge or another officer authorised by law to exercise judicial power"). Nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung muss es sich beim haftanordnenden Magistraten im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK um eine unparteiische Instanz handeln, die von der Exekutive und den Parteien unabhängig und bei der Ausübung ihres Amtes nicht weisungsgebunden ist. Sie muss in einem justiziellen Verfahren entscheiden, den Inhaftierten persönlich anhören, insbesondere die Angemessenheit der Haft prüfen und nötigenfalls die Haftentlassung anordnen können (BGE 131 I 36 E. 2.3; BGE 119 Ia 221 E. 7a S. 231; BGE 118 Ia 95 E. 3b S. 98; Urteil des EGMR vom 5. April 2001 i.S. H.B. gegen Schweiz, JAAC 65/2001 Nr. 120 S. 1292, Ziff. 55, je mit Hinweisen; vgl. auch JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, N. 117 zu Art. 5 EMRK; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 112). Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist Art. 5 Ziff. 3 EMRK namentlich verletzt, wenn die haftanordnende Justizperson in gleicher Sache auch noch für die Anklageerhebung zuständig ist (BGE 131 I 36 E. 2.3 S. 40; BGE 124 I 274 E. 3c S. 279; BGE 119 Ia 221 E. 7c S. 234; BGE 118 Ia 95 E. 3c S. 98, E. 3d-e S. 99 f.; BGE 117 Ia 199 E. 4b-c S. 201 f., je mit Hinweisen).
4.4 Das Bundesgericht hat im erwähnten BGE 131 I 36 (E. 2.5) ausdrücklich offen gelassen, ob der am 1. Januar 2000 in Kraft getretene Art. 31 Abs. 3 BV einen unabhängigen Richter im engeren Sinne als haftanordnende Behörde voraussetze oder ob eine Justizperson im Sinne der bisherigen Praxis, insbesondere ein Untersuchungsrichter, diese Funktion grundsätzlich weiterhin erfüllen kann. In diesem Bundesgerichtsentscheid (der den luzernischen Amtsstatthalter betraf) stellte das Bundesgericht fest, dass im beurteilten Fall nicht einmal die Voraussetzungen der bisherigen Praxis zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK erfüllt waren, da derselbe Untersuchungsrichter in der gleichen Strafsache die Untersuchung geführt, die Haft angeordnet, die Strafverfügung erlassen und die Überweisung mit förmlicher Anklagefunktion an das Strafgericht vorgenommen hatte.
4.5 Im vorliegenden Fall ist zunächst näher zu prüfen, welche Funktionen der Eidg. UR im Bundesstrafverfahren ausübt:
4.5.1 Gemäss dem Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege sind Parteien im Bundesstrafverfahren der Beschuldigte, der Bundesanwalt und der Geschädigte (Art. 34 BStP). Die Bundesanwaltschaft leitet zunächst die Ermittlungen der gerichtlichen Polizei (Art. 15 Satz 1 und Art. 104 Abs. 1 BStP). Vor Einleitung der Voruntersuchung ist in Fällen wie dem vorliegenden der Bundesanwalt zum Erlass eines Haftbefehls berechtigt (Art. 45 Ziff. 1 BStP). Der verhaftete Beschuldigte wird unverzüglich der Bundesanwaltschaft zugeführt und von dieser innert 24 Stunden zur Sache einvernommen (Art. 47 Abs. 1 BStP). Besteht nach wie vor ein Haftgrund, veranlasst der Bundesanwalt unverzüglich die Zuführung an einen Eidg. UR und stellt Antrag auf Bestätigung der Haft (Art. 47 Abs. 2 BStP). Vor dem Entscheid über den Haftbestätigungsantrag hört der Eidg. UR den Beschuldigten unverzüglich nach der Zuführung an; er gibt dem Beschuldigten Gelegenheit, den bestehenden Verdacht und die Haftgründe zu entkräften (Art. 47 Abs. 3 BStP). Der Eidg. UR entscheidet innert 48 Stunden seit der Zuführung über die Fortsetzung oder Aufhebung der Untersuchungshaft (Art. 47 Abs. 4 BStP). Gegen den Haftbestätigungsentscheid des Eidg. UR kann innert fünf Tagen beim Bundesstrafgericht Beschwerde geführt werden (Art. 217 BStP; vgl. auch FELIX BÄNZIGER/LUC LEIMGRUBER, Das neue Engagement des Bundes in der Strafverfolgung, Kurzkommentar zur "Effizienzvorlage", Bern 2001, S. 160 Rz. 198; GIUSEP NAY, in: Basler Kommentar StGB, Bd. II, Basel 2003, N. 30 ff., 34 zu Art. 340 StGB).
4.5.2 Liegt zur Einleitung einer Voruntersuchung kein Grund vor, so stellt die Bundesanwaltschaft die Ermittlungen ein (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 BStP). Die Voruntersuchung wird (auf Antrag der Bundesanwaltschaft) durch den Eidg. UR selbstständig verfügt und geführt (Art. 108 Abs. 1 Satz 1 und Art. 109 BStP). Die Eidgenössischen Untersuchungsrichterinnen und Untersuchungsrichter werden durch das Bundesstrafgericht gewählt (Art. 15 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht [SGG; SR 173.71]). Sie sind in ihrer richterlichen Tätigkeit unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen; in rechtlicher und administrativer Hinsicht unterstehen sie der Aufsicht des Bundesstrafgerichtes (Art. 28 Abs. 2 SGG; Art. 13 Abs. 2 des Reglementes für das Bundesstrafgericht vom 11. Februar 2004 [SR 173.710]; Art. 5 des Reglementes für die eidgenössischen Untersuchungsrichterinnen und Untersuchungsrichter vom 25. Mai 2004 [SR 173.713.1]). Der Eidg. UR stellt den Sachverhalt in der Voruntersuchung soweit fest, dass die Bundesanwaltschaft entscheiden kann, ob Anklage zu erheben oder die Untersuchung einzustellen ist; er sammelt die Beweismittel für die gerichtliche Hauptverhandlung (Art. 113 BStP).
4.5.3 Nach Abschluss der Voruntersuchung stellt der Eidg. UR dem Bundesanwalt die Akten mit einem Schlussbericht zu (Art. 119 Abs. 3 BStP). Liegen gegen den Beschuldigten hinreichende Verdachtsgründe vor, so erhebt der Bundesanwalt Anklage (Art. 125 BStP). Dieser sendet seine Anklageschrift mit den Akten an die Strafkammer des Bundesstrafgerichtes (Art. 127 Abs. 1 Ziff. 4 BStP). Die Bundesanwaltschaft vertritt die Anklage vor dem Bundesstrafgericht (Art. 15 Satz 2, Art. 16 Abs. 1 und Art. 167 Abs. 1 BStP). Sie stellt ihre Anträge vor Gericht "nach freier Überzeugung" (Art. 14 Abs. 2 BStP) und weisungsungebunden (Art. 16 Abs. 4 Satz 1 BStP).
4.6 Weiter ist zu prüfen, ob der Eidg. UR die Anforderungen der übereinstimmenden bisherigen Praxis des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK erfüllt.
4.6.1 Im Fall Schiesser hatte der EGMR erwogen, dass Zürcher Bezirksanwälte die Voraussetzungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK grundsätzlich erfüllen könnten, sofern eine personelle Trennung zwischen haftrichterlicher Funktion einerseits und Untersuchungs- bzw. Anklagefunktion anderseits gewährleistet wird (Urteil des EGMR vom 4. Dezember 1980 i.S. Schiesser gegen Schweiz, Série A, vol. 34, Ziff. 31 = EuGRZ 1980 S. 201). Im Fall J.H. hat der EGMR eine Verletzung der EMRK durch die Schweiz festgestellt, da der gleiche Zürcher Bezirksanwalt sowohl für die Haftanordnung als auch für die Anklageerhebung zuständig war (Urteil des EGMR vom 23. Oktober 1990 i.S. J.H. gegen Schweiz, Série A, vol. 188, Ziff. 42 f. = EuGRZ 1990 S. 502). Entscheidend für die Beurteilung, ob die haftanordnende Justizperson ausreichend unabhängig erscheint, ist der objektive Anschein im Zeitpunkt der Haftanordnung. Der Eindruck der Unvoreingenommenheit fällt grundsätzlich schon dahin, wenn aufgrund der Prozessordnung die Möglichkeit besteht, dass die haftanordnende Justizperson in der Folge Anklagefunktionen ausüben könnte (Urteil des EGMR vom 26. November 1992 i.S. Brincat gegen Italien, Série A, vol. 249-A = EuGRZ 1993 S. 389; Urteil des EGMR vom 5. April 2001 i.S. H.B. gegen Schweiz, JAAC 65/2001 Nr. 120 S. 1292, Ziff. 55, 57, 62 f.; Urteil des EGMR i.S. J.H. gegen Schweiz, a.a.O., Ziff. 40, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 131 I 36 E. 2.3; BGE 118 Ia 95 E. 3a S. 97; BGE 117 Ia 199 E. 4b S. 201).
4.6.2 Diese Rechtsprechung wurde vom EGMR bestätigt und weiter präzisiert. Danach kann es nicht darauf ankommen, ob der haftanordnende Untersuchungsrichter in der Folge tatsächlich Anklagefunktionen ausübt, welche Gerichtsinstanz im Zeitpunkt der allfälligen Anklageerhebung zuständig ist und wer vor Gericht tatsächlich die Anklage vertritt. Falls im Zeitpunkt der Haftanordnung der spätere Erlass einer Schluss- bzw. Überweisungsverfügung des Untersuchungsrichters in Frage kommt, welche die faktische Bedeutung einer Anklageschrift hat, darf dieser Untersuchungsrichter in der gleichen Sache nicht als haftanordnender Magistrat tätig sein. Ob der Untersuchungsrichter bei seiner Haftanordnung weisungsgebunden war und ob er oder eine andere Behörde später allenfalls die Anklage vor dem zuständigen Gericht erhebt, ist nach der Auffassung des EGMR nicht massgeblich (Urteil des EGMR vom 5. April 2001 i.S. H.B. gegen Schweiz, a.a.O., Ziff. 58-63). Da eine entsprechende Überweisungs- und Schlussverfügung des Untersuchungsrichters im Zeitpunkt der Haftanordnung nicht ausgeschlossen werden konnte, erkannte der EGMR im Fall H.B. auf eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK durch die Schweiz (vgl. auch BGE 131 I 36 E. 2.3).
4.7 Im Falle des BStP stellt der nach Abschluss der Voruntersuchung gemäss Art. 119 Abs. 3 BStP zu erstellende Schlussbericht des Eidg. UR keine Überweisungsverfügung mit formeller Anklagefunktion dar (anders als etwa das "Überweisungserkanntnis" des Amtsstatthalters nach luzernischem Strafprozessrecht; vgl. dazu BGE 131 I 36 E. 2.2). Im Schlussbericht des Eidg. UR werden die Resultate der Voruntersuchung zusammengefasst, nämlich der untersuchte Sachverhalt und die ihm zugrunde liegenden Beweismittel. Der Schlussbericht soll dem Bundesanwalt die Prüfung ermöglichen, ob er Anklage erheben will oder nicht (vgl. Art. 113 BStP). Nach Einsichtnahme in den Schlussbericht, Würdigung der Beweisergebnisse und Prüfung der materiellen Rechtslage entscheidet die Bundesanwaltschaft selbstständig, ob ausreichende Verdachtsgründe vorliegen und ob sie Anklage erheben will (Art. 125 BStP). Tut sie das, reicht sie eine eigene förmliche Anklageschrift beim Bundesstrafgericht ein (Art. 127 Abs. 1 Ziff. 4 BStP). Die Bundesanwaltschaft vertritt in der Folge die Anklage vor Gericht (Art. 15 Satz 2, Art. 16 Abs. 1 und Art. 167 Abs. 1 BStP). Sie stellt ihre Parteianträge nach freier Überzeugung und weisungsungebunden (Art. 14 Abs. 2 und Art. 16 Abs. 4 Satz 1 BStP).
Anders als die Bundesanwaltschaft tritt der Eidg. UR nicht als Ankläger und Partei des Bundesstrafverfahrens auf (Art. 34 BStP). Der Eidg. UR wird als unabhängige Justizperson durch das Bundesstrafgericht gewählt und beaufsichtigt. Er führt selbstständig die Voruntersuchung und fungiert unter anderem als haftbestätigende bzw. haftanordnende richterliche Behörde im Sinne von Art. 47 Abs. 4 BStP. Er nimmt weder Weisungen der Anklagebehörde entgegen, noch Anklagefunktionen wahr (vgl. dazu ausführlich oben, E. 4.5). Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die Haftbestätigung im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren erfolgte, bei dem der Eidg. UR nicht mit Untersuchungsaufgaben betraut ist. Der Eidg. UR hat den Beschwerdeführer sodann unbestrittenermassen persönlich angehört und innert zwei Tagen nach dessen Zuführung die Untersuchungshaft bestätigt. Damit wurden die grundrechtlichen Anforderungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK und der betreffenden Rechtsprechung respektiert.
4.8 Schliesslich stellt sich die Frage, ob der neue Art. 31 Abs. 3 BV eine Änderung der dargelegten bisherigen Praxis gebietet. In Bezug auf die hier anwendbaren Bestimmungen des BStP ist allerdings vorauszuschicken, dass Bundesgesetze für das Bundesgericht massgebend sind (Art. 191 BV). Selbst wenn die Bestimmung von Art. 47 Abs. 4 BStP dem Art. 31 Abs. 3 BV widerspräche, könnte ihr durch das Bundesgericht die Anwendung nicht versagt werden (vgl. BGE 130 I 26 E. 2.2.2 S. 33 mit Hinweisen).
Der Wortlaut des am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Art. 31 Abs. 3 BV geht über denjenigen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK hinaus. Die neue Bundesverfassung sieht vor, dass der Inhaftierte "unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt" wird. Damit ist klar, dass jedenfalls ein gegenüber der Anklagebehörde weisungsgebundener Untersuchungsrichter diese Voraussetzungen nicht erfüllen könnte (vgl. BGE 131 I 36 E. 2.4; ANDREAS KELLER, Untersuchungshaft im Kanton St. Gallen - vom alten zum neuen Strafprozessgesetz, AJP 2000 S. 936 ff., 944; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 585; HANS VEST, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N. 24 zu Art. 31 BV). In einem Teil der Lehre wird darüber hinaus die Auffassung vertreten, dass alle diejenigen Strafprozessordnungen, bei denen noch Untersuchungsrichter als haftanordnende Justizpersonen fungieren, entsprechend zu korrigieren seien (vgl. VEST, a.a.O., N. 24). Der Entwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes von 2001 für eine schweizerische Strafprozessordnung (VE/StPO), welchem allerdings nicht das Untersuchungsrichter- sondern das Staatsanwaltsmodell zugrunde liegt, sieht als haftanordnende Behörde eine nicht mit Untersuchungsaufgaben betraute richterliche Instanz (Zwangsmassnahmengericht) vor (vgl. Art. 235 Abs. 3 und Art. 237 f. VE/StPO; s. auch BGE 131 I 36 E. 2.4).
Den Materialien lässt sich nicht entnehmen, dass Bundesrat und Parlament mit dem Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 BV eine neue Rechtslage schaffen wollten, die von der bisherigen Praxis des EGMR und des Bundesgerichtes grundlegend abweicht (vgl. Botschaft BR, BBl 1997 I 1 ff., S. 185 f.; Entwurf Verfassungskommission NR, BBl 1998 I 364 ff.; StR, BBl 1998 I 439 ff.). Klar erscheint lediglich, dass für die "Richterin" oder den "Richter" nach Art. 31 Abs. 3 BV mindestens die Anforderungen der Praxis zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK zu gelten haben (vgl. BBl 1997 I 185 f.). Damit besteht für das Bundesgericht kein sachlich begründeter Anlass, von der bisherigen bewährten Rechtsprechung abzuweichen. Der Sinn und Zweck von Art. 5 Ziff. 3 EMRK und Art. 31 Abs. 3 BV besteht darin, zu vermeiden, dass eine objektiv befangen erscheinende Justizperson strafprozessuale Haft anordnet. Ein solcher Anschein ist nach der dargelegten Praxis gegeben, wenn ein haftanordnender Untersuchungsrichter Weisungen von Seiten der Anklagebehörde zu befolgen hätte oder wenn er in der Folge in der gleichen Sache Anklagefunktionen ausüben könnte. Wie bereits dargelegt, ist dies beim Eidg. UR nicht der Fall.
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de
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Art. 31 al. 3 et 191 Cst.; art. 5 par. 3 CEDH; art. 47 al. 4 PPF; maintien de la détention préventive. Le Juge d'instruction fédéral est une autorité judiciaire indépendante, habilitée à ordonner ou maintenir la détention préventive, au sens des art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH (consid. 4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 66
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131 I 66
Sachverhalt ab Seite 67
Am 12. Oktober 2004 eröffnete die Schweizerische Bundesanwaltschaft gerichtspolizeiliche Ermittlungen gegen X. und Mitbeteiligte wegen des Verdachtes von Vermögensdelikten.
Am 25. November 2004 erfolgte zuletzt eine förmliche Verhaftung von X. durch die Bundesanwaltschaft. Am 26. November 2004 stellte die Bundesanwaltschaft beim Eidgenössischen Untersuchungsrichteramt das Gesuch um Haftbestätigung bzw. förmliche Anordnung der Untersuchungshaft. Mit Verfügung vom 28. November 2004 bestätigte das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt die Haft wegen Kollusions- und Fluchtgefahr. Dagegen erhob X. am 30. November 2004 Beschwerde beim Bundesstrafgericht. Am 16. Dezember 2004 wies das Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, den Haftrekurs ab.
Gegen den Entscheid der Beschwerdekammer vom 16. Dezember 2004 erhob X. am 12. Januar 2005 Beschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides seine unverzügliche Haftentlassung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, dem Eidgenössischen Untersuchungsrichter (Eidg. UR), der die Haft bestätigt bzw. angeordnet habe, gebreche es an der durch Art. 31 Abs. 3 BV bzw. Art. 5 Ziff. 3 EMRK geforderten richterlichen Unabhängigkeit. Der Eidg. UR nehme Untersuchungshandlungen vor und erarbeite "mit seinem Schlussbericht die Grundlage für die Anklage". Damit werde er "im Verlaufe des Verfahrens zur Partei". Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Eidg. UR "formell unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen" sei und dass die Bundesanwaltschaft ihm gegenüber "kein Weisungsrecht" habe.
4.1 Im angefochtenen Entscheid wird dazu Folgendes erwogen: "Die Mehrzahl der Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK angepassten Gesetze" belasse "der Untersuchungsbehörde die Befugnis, die Haft zu verhängen", räume "aber dem Inhaftierten das Recht ein, den Haftbefehl durch einen Richter bzw. ein Gericht überprüfen zu lassen, so auch Art. 52 i.V.m. Art. 214 ff. BStP, welche sich auf Art. 31 Abs. 4 BV stützen". Auch "die Verschiebung eines Verhandlungstermins" könne "im Übrigen nicht als Indiz für den Mangel des Richters an den von der EMRK und der BV vorgeschriebenen Eigenschaften interpretiert werden".
4.2 Der blosse Umstand, dass das BStP - in Nachachtung von Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK - eine richterliche Überprüfung der Haftanordnung vorsieht, lässt die Haftanordnung nicht ohne Weiteres als grundrechtskonform erscheinen. Diesbezüglich müssen vielmehr die Voraussetzungen von Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK erfüllt sein (vgl. BGE 131 I 36 E. 2.6 mit Hinweisen).
Auch der Auffassung der Bundesanwaltschaft, es könne auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten werden, da eine Befangenheit des haftanordnenden Eidg. UR "quasi auf Vorrat" beanstandet werde, kann nicht gefolgt werden. Wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervorgeht, ist die Frage, welche Funktionen die haftanordnende Behörde im Verlauf des Strafverfahrens ausübt, ex ante bzw. vorausschauend zu prüfen.
4.3 Wie zuletzt in BGE 131 I 36 (Amtsstatthalteramt Luzern) dargelegt wurde, verlangt Art. 5 Ziff. 3 EMRK, dass jede in strafprozessualer Haft gehaltene Person unverzüglich einem Richter oder einer anderen, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Justizperson vorgeführt werden muss ("doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires"/"shall brought promptly before a judge or another officer authorised by law to exercise judicial power"). Nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung muss es sich beim haftanordnenden Magistraten im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK um eine unparteiische Instanz handeln, die von der Exekutive und den Parteien unabhängig und bei der Ausübung ihres Amtes nicht weisungsgebunden ist. Sie muss in einem justiziellen Verfahren entscheiden, den Inhaftierten persönlich anhören, insbesondere die Angemessenheit der Haft prüfen und nötigenfalls die Haftentlassung anordnen können (BGE 131 I 36 E. 2.3; BGE 119 Ia 221 E. 7a S. 231; BGE 118 Ia 95 E. 3b S. 98; Urteil des EGMR vom 5. April 2001 i.S. H.B. gegen Schweiz, JAAC 65/2001 Nr. 120 S. 1292, Ziff. 55, je mit Hinweisen; vgl. auch JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, N. 117 zu Art. 5 EMRK; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 112). Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist Art. 5 Ziff. 3 EMRK namentlich verletzt, wenn die haftanordnende Justizperson in gleicher Sache auch noch für die Anklageerhebung zuständig ist (BGE 131 I 36 E. 2.3 S. 40; BGE 124 I 274 E. 3c S. 279; BGE 119 Ia 221 E. 7c S. 234; BGE 118 Ia 95 E. 3c S. 98, E. 3d-e S. 99 f.; BGE 117 Ia 199 E. 4b-c S. 201 f., je mit Hinweisen).
4.4 Das Bundesgericht hat im erwähnten BGE 131 I 36 (E. 2.5) ausdrücklich offen gelassen, ob der am 1. Januar 2000 in Kraft getretene Art. 31 Abs. 3 BV einen unabhängigen Richter im engeren Sinne als haftanordnende Behörde voraussetze oder ob eine Justizperson im Sinne der bisherigen Praxis, insbesondere ein Untersuchungsrichter, diese Funktion grundsätzlich weiterhin erfüllen kann. In diesem Bundesgerichtsentscheid (der den luzernischen Amtsstatthalter betraf) stellte das Bundesgericht fest, dass im beurteilten Fall nicht einmal die Voraussetzungen der bisherigen Praxis zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK erfüllt waren, da derselbe Untersuchungsrichter in der gleichen Strafsache die Untersuchung geführt, die Haft angeordnet, die Strafverfügung erlassen und die Überweisung mit förmlicher Anklagefunktion an das Strafgericht vorgenommen hatte.
4.5 Im vorliegenden Fall ist zunächst näher zu prüfen, welche Funktionen der Eidg. UR im Bundesstrafverfahren ausübt:
4.5.1 Gemäss dem Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege sind Parteien im Bundesstrafverfahren der Beschuldigte, der Bundesanwalt und der Geschädigte (Art. 34 BStP). Die Bundesanwaltschaft leitet zunächst die Ermittlungen der gerichtlichen Polizei (Art. 15 Satz 1 und Art. 104 Abs. 1 BStP). Vor Einleitung der Voruntersuchung ist in Fällen wie dem vorliegenden der Bundesanwalt zum Erlass eines Haftbefehls berechtigt (Art. 45 Ziff. 1 BStP). Der verhaftete Beschuldigte wird unverzüglich der Bundesanwaltschaft zugeführt und von dieser innert 24 Stunden zur Sache einvernommen (Art. 47 Abs. 1 BStP). Besteht nach wie vor ein Haftgrund, veranlasst der Bundesanwalt unverzüglich die Zuführung an einen Eidg. UR und stellt Antrag auf Bestätigung der Haft (Art. 47 Abs. 2 BStP). Vor dem Entscheid über den Haftbestätigungsantrag hört der Eidg. UR den Beschuldigten unverzüglich nach der Zuführung an; er gibt dem Beschuldigten Gelegenheit, den bestehenden Verdacht und die Haftgründe zu entkräften (Art. 47 Abs. 3 BStP). Der Eidg. UR entscheidet innert 48 Stunden seit der Zuführung über die Fortsetzung oder Aufhebung der Untersuchungshaft (Art. 47 Abs. 4 BStP). Gegen den Haftbestätigungsentscheid des Eidg. UR kann innert fünf Tagen beim Bundesstrafgericht Beschwerde geführt werden (Art. 217 BStP; vgl. auch FELIX BÄNZIGER/LUC LEIMGRUBER, Das neue Engagement des Bundes in der Strafverfolgung, Kurzkommentar zur "Effizienzvorlage", Bern 2001, S. 160 Rz. 198; GIUSEP NAY, in: Basler Kommentar StGB, Bd. II, Basel 2003, N. 30 ff., 34 zu Art. 340 StGB).
4.5.2 Liegt zur Einleitung einer Voruntersuchung kein Grund vor, so stellt die Bundesanwaltschaft die Ermittlungen ein (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 BStP). Die Voruntersuchung wird (auf Antrag der Bundesanwaltschaft) durch den Eidg. UR selbstständig verfügt und geführt (Art. 108 Abs. 1 Satz 1 und Art. 109 BStP). Die Eidgenössischen Untersuchungsrichterinnen und Untersuchungsrichter werden durch das Bundesstrafgericht gewählt (Art. 15 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht [SGG; SR 173.71]). Sie sind in ihrer richterlichen Tätigkeit unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen; in rechtlicher und administrativer Hinsicht unterstehen sie der Aufsicht des Bundesstrafgerichtes (Art. 28 Abs. 2 SGG; Art. 13 Abs. 2 des Reglementes für das Bundesstrafgericht vom 11. Februar 2004 [SR 173.710]; Art. 5 des Reglementes für die eidgenössischen Untersuchungsrichterinnen und Untersuchungsrichter vom 25. Mai 2004 [SR 173.713.1]). Der Eidg. UR stellt den Sachverhalt in der Voruntersuchung soweit fest, dass die Bundesanwaltschaft entscheiden kann, ob Anklage zu erheben oder die Untersuchung einzustellen ist; er sammelt die Beweismittel für die gerichtliche Hauptverhandlung (Art. 113 BStP).
4.5.3 Nach Abschluss der Voruntersuchung stellt der Eidg. UR dem Bundesanwalt die Akten mit einem Schlussbericht zu (Art. 119 Abs. 3 BStP). Liegen gegen den Beschuldigten hinreichende Verdachtsgründe vor, so erhebt der Bundesanwalt Anklage (Art. 125 BStP). Dieser sendet seine Anklageschrift mit den Akten an die Strafkammer des Bundesstrafgerichtes (Art. 127 Abs. 1 Ziff. 4 BStP). Die Bundesanwaltschaft vertritt die Anklage vor dem Bundesstrafgericht (Art. 15 Satz 2, Art. 16 Abs. 1 und Art. 167 Abs. 1 BStP). Sie stellt ihre Anträge vor Gericht "nach freier Überzeugung" (Art. 14 Abs. 2 BStP) und weisungsungebunden (Art. 16 Abs. 4 Satz 1 BStP).
4.6 Weiter ist zu prüfen, ob der Eidg. UR die Anforderungen der übereinstimmenden bisherigen Praxis des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK erfüllt.
4.6.1 Im Fall Schiesser hatte der EGMR erwogen, dass Zürcher Bezirksanwälte die Voraussetzungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK grundsätzlich erfüllen könnten, sofern eine personelle Trennung zwischen haftrichterlicher Funktion einerseits und Untersuchungs- bzw. Anklagefunktion anderseits gewährleistet wird (Urteil des EGMR vom 4. Dezember 1980 i.S. Schiesser gegen Schweiz, Série A, vol. 34, Ziff. 31 = EuGRZ 1980 S. 201). Im Fall J.H. hat der EGMR eine Verletzung der EMRK durch die Schweiz festgestellt, da der gleiche Zürcher Bezirksanwalt sowohl für die Haftanordnung als auch für die Anklageerhebung zuständig war (Urteil des EGMR vom 23. Oktober 1990 i.S. J.H. gegen Schweiz, Série A, vol. 188, Ziff. 42 f. = EuGRZ 1990 S. 502). Entscheidend für die Beurteilung, ob die haftanordnende Justizperson ausreichend unabhängig erscheint, ist der objektive Anschein im Zeitpunkt der Haftanordnung. Der Eindruck der Unvoreingenommenheit fällt grundsätzlich schon dahin, wenn aufgrund der Prozessordnung die Möglichkeit besteht, dass die haftanordnende Justizperson in der Folge Anklagefunktionen ausüben könnte (Urteil des EGMR vom 26. November 1992 i.S. Brincat gegen Italien, Série A, vol. 249-A = EuGRZ 1993 S. 389; Urteil des EGMR vom 5. April 2001 i.S. H.B. gegen Schweiz, JAAC 65/2001 Nr. 120 S. 1292, Ziff. 55, 57, 62 f.; Urteil des EGMR i.S. J.H. gegen Schweiz, a.a.O., Ziff. 40, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 131 I 36 E. 2.3; BGE 118 Ia 95 E. 3a S. 97; BGE 117 Ia 199 E. 4b S. 201).
4.6.2 Diese Rechtsprechung wurde vom EGMR bestätigt und weiter präzisiert. Danach kann es nicht darauf ankommen, ob der haftanordnende Untersuchungsrichter in der Folge tatsächlich Anklagefunktionen ausübt, welche Gerichtsinstanz im Zeitpunkt der allfälligen Anklageerhebung zuständig ist und wer vor Gericht tatsächlich die Anklage vertritt. Falls im Zeitpunkt der Haftanordnung der spätere Erlass einer Schluss- bzw. Überweisungsverfügung des Untersuchungsrichters in Frage kommt, welche die faktische Bedeutung einer Anklageschrift hat, darf dieser Untersuchungsrichter in der gleichen Sache nicht als haftanordnender Magistrat tätig sein. Ob der Untersuchungsrichter bei seiner Haftanordnung weisungsgebunden war und ob er oder eine andere Behörde später allenfalls die Anklage vor dem zuständigen Gericht erhebt, ist nach der Auffassung des EGMR nicht massgeblich (Urteil des EGMR vom 5. April 2001 i.S. H.B. gegen Schweiz, a.a.O., Ziff. 58-63). Da eine entsprechende Überweisungs- und Schlussverfügung des Untersuchungsrichters im Zeitpunkt der Haftanordnung nicht ausgeschlossen werden konnte, erkannte der EGMR im Fall H.B. auf eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK durch die Schweiz (vgl. auch BGE 131 I 36 E. 2.3).
4.7 Im Falle des BStP stellt der nach Abschluss der Voruntersuchung gemäss Art. 119 Abs. 3 BStP zu erstellende Schlussbericht des Eidg. UR keine Überweisungsverfügung mit formeller Anklagefunktion dar (anders als etwa das "Überweisungserkanntnis" des Amtsstatthalters nach luzernischem Strafprozessrecht; vgl. dazu BGE 131 I 36 E. 2.2). Im Schlussbericht des Eidg. UR werden die Resultate der Voruntersuchung zusammengefasst, nämlich der untersuchte Sachverhalt und die ihm zugrunde liegenden Beweismittel. Der Schlussbericht soll dem Bundesanwalt die Prüfung ermöglichen, ob er Anklage erheben will oder nicht (vgl. Art. 113 BStP). Nach Einsichtnahme in den Schlussbericht, Würdigung der Beweisergebnisse und Prüfung der materiellen Rechtslage entscheidet die Bundesanwaltschaft selbstständig, ob ausreichende Verdachtsgründe vorliegen und ob sie Anklage erheben will (Art. 125 BStP). Tut sie das, reicht sie eine eigene förmliche Anklageschrift beim Bundesstrafgericht ein (Art. 127 Abs. 1 Ziff. 4 BStP). Die Bundesanwaltschaft vertritt in der Folge die Anklage vor Gericht (Art. 15 Satz 2, Art. 16 Abs. 1 und Art. 167 Abs. 1 BStP). Sie stellt ihre Parteianträge nach freier Überzeugung und weisungsungebunden (Art. 14 Abs. 2 und Art. 16 Abs. 4 Satz 1 BStP).
Anders als die Bundesanwaltschaft tritt der Eidg. UR nicht als Ankläger und Partei des Bundesstrafverfahrens auf (Art. 34 BStP). Der Eidg. UR wird als unabhängige Justizperson durch das Bundesstrafgericht gewählt und beaufsichtigt. Er führt selbstständig die Voruntersuchung und fungiert unter anderem als haftbestätigende bzw. haftanordnende richterliche Behörde im Sinne von Art. 47 Abs. 4 BStP. Er nimmt weder Weisungen der Anklagebehörde entgegen, noch Anklagefunktionen wahr (vgl. dazu ausführlich oben, E. 4.5). Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die Haftbestätigung im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren erfolgte, bei dem der Eidg. UR nicht mit Untersuchungsaufgaben betraut ist. Der Eidg. UR hat den Beschwerdeführer sodann unbestrittenermassen persönlich angehört und innert zwei Tagen nach dessen Zuführung die Untersuchungshaft bestätigt. Damit wurden die grundrechtlichen Anforderungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK und der betreffenden Rechtsprechung respektiert.
4.8 Schliesslich stellt sich die Frage, ob der neue Art. 31 Abs. 3 BV eine Änderung der dargelegten bisherigen Praxis gebietet. In Bezug auf die hier anwendbaren Bestimmungen des BStP ist allerdings vorauszuschicken, dass Bundesgesetze für das Bundesgericht massgebend sind (Art. 191 BV). Selbst wenn die Bestimmung von Art. 47 Abs. 4 BStP dem Art. 31 Abs. 3 BV widerspräche, könnte ihr durch das Bundesgericht die Anwendung nicht versagt werden (vgl. BGE 130 I 26 E. 2.2.2 S. 33 mit Hinweisen).
Der Wortlaut des am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Art. 31 Abs. 3 BV geht über denjenigen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK hinaus. Die neue Bundesverfassung sieht vor, dass der Inhaftierte "unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt" wird. Damit ist klar, dass jedenfalls ein gegenüber der Anklagebehörde weisungsgebundener Untersuchungsrichter diese Voraussetzungen nicht erfüllen könnte (vgl. BGE 131 I 36 E. 2.4; ANDREAS KELLER, Untersuchungshaft im Kanton St. Gallen - vom alten zum neuen Strafprozessgesetz, AJP 2000 S. 936 ff., 944; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 585; HANS VEST, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N. 24 zu Art. 31 BV). In einem Teil der Lehre wird darüber hinaus die Auffassung vertreten, dass alle diejenigen Strafprozessordnungen, bei denen noch Untersuchungsrichter als haftanordnende Justizpersonen fungieren, entsprechend zu korrigieren seien (vgl. VEST, a.a.O., N. 24). Der Entwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes von 2001 für eine schweizerische Strafprozessordnung (VE/StPO), welchem allerdings nicht das Untersuchungsrichter- sondern das Staatsanwaltsmodell zugrunde liegt, sieht als haftanordnende Behörde eine nicht mit Untersuchungsaufgaben betraute richterliche Instanz (Zwangsmassnahmengericht) vor (vgl. Art. 235 Abs. 3 und Art. 237 f. VE/StPO; s. auch BGE 131 I 36 E. 2.4).
Den Materialien lässt sich nicht entnehmen, dass Bundesrat und Parlament mit dem Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 BV eine neue Rechtslage schaffen wollten, die von der bisherigen Praxis des EGMR und des Bundesgerichtes grundlegend abweicht (vgl. Botschaft BR, BBl 1997 I 1 ff., S. 185 f.; Entwurf Verfassungskommission NR, BBl 1998 I 364 ff.; StR, BBl 1998 I 439 ff.). Klar erscheint lediglich, dass für die "Richterin" oder den "Richter" nach Art. 31 Abs. 3 BV mindestens die Anforderungen der Praxis zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK zu gelten haben (vgl. BBl 1997 I 185 f.). Damit besteht für das Bundesgericht kein sachlich begründeter Anlass, von der bisherigen bewährten Rechtsprechung abzuweichen. Der Sinn und Zweck von Art. 5 Ziff. 3 EMRK und Art. 31 Abs. 3 BV besteht darin, zu vermeiden, dass eine objektiv befangen erscheinende Justizperson strafprozessuale Haft anordnet. Ein solcher Anschein ist nach der dargelegten Praxis gegeben, wenn ein haftanordnender Untersuchungsrichter Weisungen von Seiten der Anklagebehörde zu befolgen hätte oder wenn er in der Folge in der gleichen Sache Anklagefunktionen ausüben könnte. Wie bereits dargelegt, ist dies beim Eidg. UR nicht der Fall.
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Art. 31 cpv. 3 e art. 191 Cost.; art. 5 n. 3 CEDU; art. 47 cpv. 4 PP: conferma della carcerazione preventiva. Il giudice istruttore federale adempie i requisiti dell'autorità giudiziaria indipendente secondo gli art. 31 cpv. 3 Cost. e 5 n. 3 CEDU competente per ordinare l'arresto (consid. 4).
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131 I 74
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131 I 74
Sachverhalt ab Seite 76
In der Volksabstimmung vom 18. Mai 2003 nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Aargau die Volksinitiative "Abspecken beim Grossen Rat", welche eine Verkleinerung des Grossen Rates von 200 auf 140 Mitglieder verlangte, an und änderten damit die §§ 76 Abs. 2 und 77 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV) ab. Die beiden Bestimmungen lauten nunmehr wie folgt:
"B. Der Grosse Rat
§ 76 - 1. Stellung und Zusammensetzung
1 Der Grosse Rat ist die gesetzgebende und die oberste Aufsicht führende Behörde des Kantons.
2 Er besteht aus 140 Mitgliedern.
§ 77 - 2. Wahl
1 Das Volk bestellt den Grossen Rat nach dem Verhältniswahlverfahren.
2 Wahlkreise sind die Bezirke. Diese können durch Gesetz zu Wahlkreisverbänden zusammengefasst werden.
3 Die Sitze werden auf die Wahlkreise nach Massgabe der Wohnbevölkerung verteilt."
Mit Botschaft vom 24. September 2003 unterbreitete der Regierungsrat dem Grossen Rat eine Vorlage zur Änderung des Grossratswahl-, des Gemeinde- und des Geschäftsverkehrsgesetzes. Kern der Vorlage bildete die Schaffung von Wahlkreisverbänden. Der Regierungsrat erachtete diese als unabdingbar, weil mit der angenommenen Volksinitiative zur Verkleinerung des Grossen Rates auch eine Ergänzung von § 77 Abs. 2 der Kantonsverfassung erfolgt sei, die die Bildung von Wahlkreisverbänden vorsehe. 8 Bezirke sollten in 4 Wahlkreisverbänden zusammengefasst und 3 Bezirke als selbständige Wahlkreise bestehen bleiben. Der Regierungsrat hielt dazu fest: "Die Wahlkreisverbände sind notwendig, um zu verhindern, dass
- in kleinen Bezirken der erforderliche Stimmenanteil für einen Sitz im Grossen Rat die rechtlich zulässige Obergrenze (10 %) überschreitet
- die Unterschiede der erforderlichen Stimmenanteile zwischen kleinen und grossen Bezirken sich weiter erhöhen (von bisher 2.25/9.10 % auf 3.25/12.5 %) und damit das sachlich wie politisch vertretbare Mass überschreiten" (Botschaft S. 3).
In seiner 1. Lesung erhob der Grosse Rat die vorgeschlagenen Änderungen mit gewissen Modifikationen bei der Abänderung des Grossratswahlgesetzes zum Beschluss.
Am 10. März 2004 gewährleistete der Bund die §§ 76 Abs. 2 und 77 Abs. 2 der Kantonsverfassung.
In der 2. Lesung vom 8. Juni 2004 kam der Grosse Rat auf seinen Entschluss zurück und beschloss, auf die Schaffung von Wahlkreisverbänden zu verzichten. Er erhob die entsprechend angepassten Entwürfe für die Änderung des Grossratswahl-, des Geschäftsverkehrs- und des Gemeindegesetzes sowie des Dekrets über die Geschäftsführung des Grossen Rates zum Beschluss und unterstellte die Gesetzesänderungen der obligatorischen Volksabstimmung. Die Volksabstimmung über die an der Redaktionslesung vom 29. Juni 2004 definitiv beschlossenen Gesetzesänderungen wurde auf den 26. September 2004 angesetzt.
Am 30. Juni 2004 setzte der Regierungsrat die am 18. Mai 2004 beschlossenen Fassungen von §§ 76 Abs. 2 und 77 Abs. 2 der Kantonsverfassung auf den 1. September 2004 in Kraft.
Am 26. September 2004 wurden die Änderungen des Grossratswahl-, des Geschäftsverkehrs- und des Gemeindegesetzes in der Volksabstimmung angenommen.
Verfahren 1P.406/2004
Mit Stimmrechtsbeschwerde vom 21. Juli 2004 beantragen die Grünen Aargau, die Schweizer Demokraten, die Eidgenössisch Demokratische Union, die Freiheitspartei, Martin Bossard, Markus Hari, Andrea Bischof, Lukas Spuhler, Stefan Keller, Rolf Urech und René Kunz im Wesentlichen, das geltende Grossratswahlgesetz als verfassungswidrig zu qualifizieren und den Regierungsrat anzuweisen, die kommenden Grossratswahlen auf der Basis von 200 Mitgliedern durchzuführen, bis ein verfassungskonformes Grossratswahlgesetz vorliege.
Der Grosse Rat und der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragen in ihrer gemeinsamen Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Verfahren 1P.458/2004
Am 26. August 2004 erhoben die Grünen Aargau, die Schweizer Demokraten, die Eidgenössisch Demokratische Union, die Freiheitspartei, Martin Bossard, Markus Hari, Andrea Bischof, Lukas Spuhler, Stefan Keller, Rolf Urech und René Kunz eine weitere Stimmrechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 30. Juni betreffend Änderung der Verfassung des Kantons Aargau vom 18. Mai 2004. Das Bundesgericht weist sie ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Art. 34 BV gewährleistet in Abs. 1 allgemein die politischen Rechte und schützt in Abs. 2 ausdrücklich die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe. Dieser Grundsatz der Wahl- und Abstimmungsfreiheit dient der Konkretisierung der politischen Gleichheit, die mit der Rechtsgleichheit von Art. 8 Abs. 1 BV eng verknüpft ist. Als Bestandteil der Wahl- und Abstimmungsfreiheit kommt dem Gleichheitsgebot für die politischen Rechte besondere Bedeutung zu. Aus der Rechtsgleichheit und der politischen Gleichberechtigung im Speziellen folgt die Wahlrechtsgleichheit. Diese erheischt insbesondere, dass allen Stimmen bei der Zählung nicht nur derselbe Wert und dieselbe Stimmkraft, sondern auch derselbe Erfolg zukommt (Erfolgswertgleichheit). Alle Stimmen sollen in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen, und möglichst alle Stimmen sind bei der Mandatsverteilung zu berücksichtigen. Die Zahl der gewichtslosen Stimmen ist auf ein Minimum zu begrenzen. Die Erfolgswertgleichheit erfasst damit nicht nur den Anspruch auf Verwertung der Stimme, sondern bedingt auch eine innerhalb des gesamten Wahlgebietes gleiche Verwirklichung des Erfolgswertes. Damit hat sie wahlkreisübergreifenden Charakter (BGE 129 I 185 E. 7.2 und 7. 3 mit Hinweisen).
3.2 Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV verpflichtet sie lediglich, die Ausübung der politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen) Formen zu sichern. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen grundsätzlich sowohl das Mehrheits- als auch das Verhältniswahlverfahren (BGE 129 I 185 E. 3.1; ZBl 95/1994 S. 479 E. 2). Die Bundesverfassung verlangt nicht, dass die Kantone ihr Parlament nach einem reinen Verhältniswahlrecht wählen. Schranke für die Ausgestaltung des Wahlverfahrens bilden allerdings die Wahl- und Abstimmungsfreiheit von Art. 34 BV und das die politische Gleichberechtigung garantierende Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV. Da jede Abweichung vom Proporz zwangsläufig zu einer Ungleichbehandlung von Wählerstimmen führt, lassen diese Garantien die Aufnahme proporzfremder Elemente ins Wahlverfahren nur zu, wenn dafür ausreichende sachliche Gründe bestehen (ZBl 95/1994 S. 479 E. 2b). Eine auf der überkommenen Gebietsorganisation beruhende Einteilung in verschieden grosse Wahlkreise hält vor der Wahlrechtsgleichheit nur stand, wenn die kleinen Wahlkreise, sei es aus historischen, föderalistischen, kulturellen, sprachlichen, ethnischen oder religiösen Gründen, Einheiten mit einem gewissen Zusammengehörigkeitsgefühl bilden. Je stärker ein Wahlkreis eine eigene Identität hat, einen "Sonderfall" darstellt, um so eher rechtfertigt es sich, ihm - auf Kosten des Proporzes - einen Vertretungsanspruch im Parlament einzuräumen (Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 129 I 185 E. 3.1).
3.3 Ein Verhältniswahlrecht, wie es § 77 Abs. 1 KV für die Wahl des Grossen Rates vorschreibt, setzt voraus, dass der Kanton für das Wahlverfahren entweder in möglichst grosse und gleiche Wahlkreise, denen viele Sitze zustehen, oder gar nicht unterteilt wird (Einheitswahlkreis). Je mehr Mandate einem Wahlkreis zustehen, desto tiefer ist das natürliche Quorum, d.h. der Stimmenanteil, den eine Liste benötigt, um bei der ersten Sitzverteilung einen Sitz zu erhalten (100 geteilt durch die um 1 vergrösserte Mandatszahl; vgl. die Erläuterungen in BGE 129 I 185 E. 7.1.2). Je tiefer das natürliche Quorum liegt, desto besser wird der Zweck des Verhältniswahlrechts verwirklicht, alle massgeblichen politischen Kräfte nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen zu lassen. Aus der Berechnungsweise des natürlichen Quorums ergibt sich ohne weiteres, dass dieses sich erhöht, wenn die Zahl der Mandate in einem Wahlkreis gesenkt wird, ohne dass sich dessen Einwohnerzahl ändert.
Unterschiedliche Wahlkreise bewirken, dass nicht jeder Wählerstimme das gleiche politische Gewicht zukommt. Erhält in einem Wahlkreis mit 9 Sitzen eine Parteiliste 10 % der Stimmen, fällt ihr ein Mandat zu; in einem Wahlkreis, dem bloss 2 Mandate zustehen, benötigt eine Liste einen Stimmenanteil von 33,3 %, um einen Sitz zu erringen. Je kleiner ein Wahlkreis ist, desto grösser ist das natürliche Quorum und damit die Zahl der Wähler, die im Parlament nicht vertreten werden, deren Stimmen "gewichtlos" sind. Sind kleine Wahlkreise mit wenigen Sitzen zahlreich, nähert sich das Verhältnis- oder Proporzwahlsystem dem Mehrheits- oder Majorzwahlsystem an.
4. Mit der Verfassungsrevision von 2003 wurde der Grosse Rat von 200 auf 140 Mitglieder verkleinert (§ 76 Abs. 2 KV). Die Bezirke wurden als Wahlkreise beibehalten (§ 77 Abs. 2 Satz 1 KV), wobei neu die Möglichkeit geschaffen wurde, sie durch Gesetz zu Wahlkreisverbänden zusammenzuschliessen (§ 77 Abs. 2 Satz 2 KV).
4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Verfassungsbestimmungen grundsätzlich nach denselben Regeln auszulegen wie Normen des einfachen Gesetzesrechts (BGE 124 II 193 E. 5a S. 199; Pra 88/1999 Nr. 88 S. 486). Danach muss die Norm in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihr zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetz- bzw. Verfassungsgebers aufgegeben ist (eingehend zur Auslegungsmethodik: BGE 128 I 34 E. 3a).
4.2 § 77 Abs. 1 KV legt als Wahlsystem für den Grossen Rat das Verhältniswahlrecht fest. § 77 Abs. 2 Satz 1 KV bestimmt, dass die unterschiedlich grossen Bezirke die Wahlkreise bilden, wobei der Gesetzgeber die Wahlkreise zu Wahlkreisverbänden zusammenschliessen kann (Satz 2). Eine Kann-Vorschrift stellt nach der Rechtsprechung die Entscheidung ins pflichtgemässe Ermessen der zuständigen Instanz (BGE 123 II 106 E. 2b; BGE 115 Ib 517 E. 7h S. 541). Unter der Prämisse von Abs. 1 - Durchführung einer Proporzwahl - kann Abs. 2 nur so verstanden werden, dass diese in diesem Sinne gehalten ist, Wahlkreise zu Wahlkreisverbänden zusammenzuschliessen, wenn und soweit dies zur Vermeidung proporzwidriger Quoren notwendig ist. Dies entspricht auch, was gerade bei der Auslegung von jungem - hier einjährigem - Recht von besonderer Bedeutung ist (BGE 112 Ia 97 E. 6c S. 104), dem Sinn und Zweck, den der historische Verfassungsgeber der Regelung beimass: Wie sich aus der Begründung der 2003 vom Volk angenommenen Volksinitiative zur Revision der §§ 76 und 77 KV ergibt, sollten durch die Schaffung von Wahlkreisverbänden die bisherigen Proporzverhältnisse erhalten werden können (Botschaft des Regierungsrates vom 24. September 2003, S. 3 unten und S. 7 oben). Die §§ 76 und 77 KV wurden vom Bund zudem ausdrücklich in diesem Sinne genehmigt (Botschaft des Bundesrates in BBl 2003 S. 8087 ff., insbesondere 8095; Genehmigungsbeschluss in BBl 2004 S. 1393).
4.3 Mit dem Erlass von § 77 Abs. 2 KV brachte der Verfassungsgeber somit zum Ausdruck, dass den aargauischen Bezirken keine Eigenständigkeit zukommen soll, die es ausschliessen würde, sie zur Durchführung einer Proporzwahl zu Verbänden zusammenzuschliessen. Er bekannte sich zu einem möglichst gut verwirklichten Verhältniswahlverfahren. Dieser Auffassung war auch der Regierungsrat, weshalb er bei der Umsetzung der Verfassungsrevision auf Gesetzesstufe die Schaffung von Wahlkreisverbänden vorschlug, und der Grosse Rat folgte ihm darin in der 1. Lesung auch.
Die von Regierungs- und Grossem Rat unter Verweis auf das Gutachten Auer (Ziff. 61) vorgebrachte These, der aargauische Bezirk sei trotz allem ein soziologisch-politisches Gebilde mit "realer politischer Existenz", eine Einheit mit einem gewissen Zusammengehörigkeitsgefühl, was rechtfertige, ihm zu Lasten des Proporzes einen Vertretungsanspruch im Parlament einzuräumen, ist daher überholt und geht an der Sache vorbei. Der Verfassungsgeber hat, wie dargelegt, diese Frage mit der Schaffung der Möglichkeit, Bezirke zu Wahlkreisverbänden zusammenzuschliessen (§ 77 Abs. 2 KV), im gegenteiligen Sinn verbindlich entschieden.
5. Die Beschwerdeführer rügen, das angefochtene Grossratswahlgesetz verletze ihr Stimmrecht, weil es auf den in § 77 Abs. 2 KV vorgesehenen Zusammenschluss der kleinen Wahlkreise zu Wahlkreisverbänden verzichte.
5.1 Nach bisher geltendem Recht bestand der Grosse Rat des Kantons Aargau aus 200 Mitgliedern, wovon der grösste Bezirk (Baden) 43, die beiden kleinsten (Muri und Laufenburg) je 10 Vertreter stellten. Das bedeutete, dass im Bezirk Baden eine Liste mit über 2.27 % Wählerstimmen einen Parlamentarier stellen konnte, währenddem in Muri oder Laufenburg eine Liste dafür 9.09 % der Stimmen erreichen musste.
Für die unter der Herrschaft der neuen §§ 76 und 77 KV im Frühjahr 2005 durchzuführende Grossratswahl kommen nach der Mitteilung des kantonalen Wahlbüros auf der offiziellen Webseite des Kantons Aargau (www.ag.ch) den 11 Bezirken bzw. Wahlkreisen für die kommende Grossratswahl zwischen 30 (Baden) und 6 (Laufenburg) Mandate zu. Baden ist dabei mit Abstand der grösste Bezirk, es folgen mit grossem Abstand Aarau und Bremgarten (je 16 Sitze) sowie Zofingen mit 15 Sitzen. Weitere kleine Bezirke mit natürlichen Quoren von 10 % und mehr sind Muri (7 Sitze), Zurzach (8 Sitze) sowie Kulm (9 Sitze). Die natürlichen Quoren liegen zwischen 3.23 % (Baden) und 14.29 % (Laufenburg) und damit erheblich weiter auseinander als unter dem bisherigen Recht.
5.2 Hohe natürliche Quoren laufen, grundsätzlich gleich wie hohe direkte Quoren in Form von Sperrklauseln, Sinn und Zweck des Verhältniswahlrechts, nämlich die Beteiligung aller massgeblichen politischen Kräfte an der Verteilung der Parlamentssitze, zuwider. Sie bedürfen daher einer besonderen Rechtfertigung, beispielsweise als Schutz einer regionalen sprachlichen Minderheit. Gewichtet der kantonale Verfassungs- oder Gesetzgeber regionale, sprachliche, religiöse oder andere gleichgewichtige Gründe in sachlicher Weise stärker als die Verwirklichung einer möglichst perfekten Wahlrechtsgleichheit, kann dies mit dem in der Bundesverfassung garantierten gleichen Stimm- und Wahlrecht vereinbar sein. Solches ist im Kanton Aargau indessen gerade nicht der Fall: § 77 Abs. 2 KV räumt dem Gesetzgeber explizit die Möglichkeit ein, dem Proporzgedanken durch die Schaffung von Wahlkreisverbänden zum Durchbruch zu verhelfen. Damit steht es nicht im Belieben des Gesetzgebers, solche einzuführen, sondern er hat dies gemäss dem unbestrittenen Sinn und Zweck der Verfassungsbestimmung nach pflichtgemässem Ermessen zu tun, soweit dies zur Wahrung der politischen Gleichberechtigung im Kanton erforderlich ist (vorn E. 4.2).
5.3 Das Bundesgericht erachtete in seiner Rechtsprechung ein direktes (gesetzliches) Quorum von 12.4 % als mit der verfassungsrechtlich garantierten Wahlrechtsgleichheit nicht mehr vereinbar, wohl aber ein solches von 6.6 % (JdT 1962 I S. 271 ff.) und auch noch von 10 % (BGE 103 Ia 603). Im in ZBl 95/1994 S. 479 ff. veröffentlichten Entscheid wurde ein natürliches Quorum von 20 % als verfassungswidrig erklärt und ein solches von 9.1 % als noch verfassungsmässig. Natürliche Quoren von 20 % und 16.66 % wurden auch in BGE 129 I 185 als verfassungswidrig betrachtet. Dies gilt immer dort, wo wie im Kanton Aargau die möglichen gewichtigen Gründe für einen Eingriff in die Wahlrechtsgleichheit fehlen.
5.4 Direkte Quoren, die eine zu grosse Zersplitterung der im Parlament einsitzenden politischen Kräfte verhindern sollen, und natürliche Quoren, die sich aus der Einteilung der Wahlkreise ergeben und deren Vertretung im Parlament sicherstellen, dienen zwar unterschiedlichen Zwecken, haben indessen die gleichen Wirkungen, indem sie, je nach ihrer Höhe, mehr oder weniger Wähler von einer Vertretung im Parlament ausschliessen. Um der Rechtssicherheit Willen ist, gestützt auf die angeführte Rechtsprechung, festzulegen, dass die Überschreitung einer Limite von 10 % in beiden Fällen mit einem Verhältniswahlrecht grundsätzlich nicht zu vereinbaren ist. Für natürliche Quoren, die Folge der bestehenden Gebietseinteilung sind und vielfach aus beachtlichen (historischen) Gründen (vgl. vorn E. 3.2) erheblich davon abweichen, ist dieser Wert nicht als eine absolute Grenze, sondern als ein Zielwert zu verstehen, der jedenfalls bei einer Neuordnung des Wahlsystems möglichst angestrebt werden muss, auch wenn er, soweit nach wie vor ein ausgewiesenes Bedürfnis an der Beibehaltung proporzfremder Elemente besteht, nicht vollumfänglich erreicht wird. Für Sperrklauseln dagegen, die schon bei einer Grösse von weit unter 10 % die gewünschte Wirkung entfalten und deren Festsetzung immer ein willkürliches Element in sich trägt, ist diese Limite die absolute Obergrenze, sind doch kaum sachliche Gründe denkbar, die eine Annäherung an diesen Wert, geschweige denn seine Überschreitung, rechtfertigen könnten.
5.5 Unter dem Gesichtspunkt der Wahlrechtsgleichheit sind bereits die grossen Unterschiede zwischen den verschiedenen aargauischen Wahlkreisen problematisch: Währenddem im Bezirk Baden eine Liste mit 3.23 % Stimmenanteil einen Parlamentssitz erhält, braucht es dafür in den Bezirken Aarau, Bremgarten, Zofingen, Lenzburg, Brugg und Rheinfelden zwischen rund 6 und 9 % sowie in Kulm 10 %. In den Bezirken Zurzach, Muri und Laufenburg sind die Wähler einer Liste von der Sitzverteilung ausgeschlossen, wenn diese nicht 11.11 %, 12.5 % bzw. 14.29 % erreicht. Es ist bei einer Proporzwahl mit dem verfassungsmässig garantierten gleichen Wahlrecht nach dem Gesagten grundsätzlich nicht vereinbar, den Wählern in den Bezirken Zurzach, Muri und Laufenburg, auch wenn ihre Wahllisten mehr als 10 % der Stimmen erreichen, keine Vertretung im Parlament einzuräumen. Der Erlass der Ausführungsgesetzgebung und namentlich des Grossratswahlgesetzes ohne Schaffung von Wahlkreisverbänden oder gegebenenfalls einer anderen Regelung, die die Verhinderung von natürlichen Quoren von mehr als 10 % in einem Wahlkreis anstreben, ist mit Art. 34 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 BV nicht vereinbar. Dies ist festzustellen, während die beantragte Aufhebung des am 26. September 2004 abgeänderten Gesetzes über die Wahl des Grossen Rates ausser Betracht fällt, da die Wahlkreiseinteilung nicht Gegenstand dieses Erlasses bildet; der Regierungsrat hielt in den Erläuterungen zu dieser Abstimmungsvorlage (S. 6 oben) denn auch fest, sie betreffe nicht die Verkleinerung des Parlaments, sondern andere Bestimmungen des Wahlsystems.
6.
6.1 Die revidierten §§ 76 und 77 KV wurden vom Volk angenommen und sind in Kraft, was ausschliesst, die anstehende Parlamentswahl nach alter Ordnung durchzuführen. Anderseits ist es dem Kanton Aargau offensichtlich zeitlich nicht möglich, eine den vorangehenden bundesgerichtlichen Erwägungen entsprechende Gesetzgebung zu erlassen und die bereits in vier Monaten anstehende nächste Erneuerungswahl für die Legislaturperiode 2005-2008 danach durchzuführen. Da sich die verfassungsmässige Lage mit einer Gutheissung der Beschwerde aus diesen Gründen nicht herstellen lässt, rechtfertigt es sich, die nächste Grossratswahl noch nach der gegenwärtig geltenden, hier angefochtenen Regelung durchführen zu lassen und dem Kanton Aargau die notwendige Zeit einzuräumen, eine verfassungskonforme Ausführungsgesetzgebung zu erlassen. Es ist daher ein Appellentscheid zu fällen (dazu WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 403 und die dort zusammengefasste bundesgerichtliche Rechtsprechung). Die Beschwerde 1P.406/2004 ist demnach im Sinne der Erwägungen abzuweisen, womit die zuständigen Behörden des Kantons Aargau aufgefordert sind, im Hinblick auf die übernächsten Parlamentswahlen unter Befolgung der bundesgerichtlichen Erwägungen eine verfassungsmässige Wahlordnung zu schaffen.
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Rechtsgleiches Verhältniswahlrecht, Wahlkreiseinteilung für die Wahl des Grossen Rates, Appellentscheid; Art. 8 Abs. 1, Art. 34, Art. 39 Abs. 1 BV; §§ 76 f. KV/AG. Bundesrechtliche Anforderungen an die Ausgestaltung des kantonalen Wahlverfahrens (E. 3).
Regeln der Verfassungsauslegung (E. 4.1); § 77 KV/AG verpflichtet den Gesetzgeber, Wahlkreise zu Wahlkreisverbänden zusammenzuschliessen, wenn dies zur Vermeidung proporzwidrig hoher Quoren erforderlich ist (E. 4.2 und 4.3).
Die Verkleinerung des Grossen Rates von 200 auf 140 Mitglieder führt bei einem Verzicht auf einen Zusammenschluss der Wahlkreise zu Wahlkreisverbänden zu natürlichen Quoren von bis zu 14.29 % (E. 5.1), ohne dass dies durch von der Kantonsverfassung vorgesehene sachliche Gründe zu rechtfertigen wäre (E. 5.2).
Die zulässige Obergrenze sowohl für direkte als auch für natürliche Quoren liegt bei 10 %. Für erstere gilt sie absolut, für letztere ist sie als Zielwert zu verstehen, der bei einer Neuordnung des Wahlsystems anzustreben ist (E. 5.3 und 5.4).
In concreto ist die angefochtene Wahlordnung ohne Schaffung von Wahlkreisverbänden oder einer anderen Regelung, die die Verhinderung von natürlichen Quoren von mehr als 10 % anstreben, verfassungswidrig (E. 5.5).
Da die verfassungsmässige Lage mit einer Gutheissung der Beschwerde nicht wiederhergestellt werden kann, sind die zuständigen Kantonsbehörden in einem Appellentscheid aufzufordern, im Hinblick auf die übernächsten Parlamentswahlen eine verfassungsmässige Wahlordnung zu schaffen (E. 6.1).
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constitutional law
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131 I 74
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131 I 74
Sachverhalt ab Seite 76
In der Volksabstimmung vom 18. Mai 2003 nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Aargau die Volksinitiative "Abspecken beim Grossen Rat", welche eine Verkleinerung des Grossen Rates von 200 auf 140 Mitglieder verlangte, an und änderten damit die §§ 76 Abs. 2 und 77 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV) ab. Die beiden Bestimmungen lauten nunmehr wie folgt:
"B. Der Grosse Rat
§ 76 - 1. Stellung und Zusammensetzung
1 Der Grosse Rat ist die gesetzgebende und die oberste Aufsicht führende Behörde des Kantons.
2 Er besteht aus 140 Mitgliedern.
§ 77 - 2. Wahl
1 Das Volk bestellt den Grossen Rat nach dem Verhältniswahlverfahren.
2 Wahlkreise sind die Bezirke. Diese können durch Gesetz zu Wahlkreisverbänden zusammengefasst werden.
3 Die Sitze werden auf die Wahlkreise nach Massgabe der Wohnbevölkerung verteilt."
Mit Botschaft vom 24. September 2003 unterbreitete der Regierungsrat dem Grossen Rat eine Vorlage zur Änderung des Grossratswahl-, des Gemeinde- und des Geschäftsverkehrsgesetzes. Kern der Vorlage bildete die Schaffung von Wahlkreisverbänden. Der Regierungsrat erachtete diese als unabdingbar, weil mit der angenommenen Volksinitiative zur Verkleinerung des Grossen Rates auch eine Ergänzung von § 77 Abs. 2 der Kantonsverfassung erfolgt sei, die die Bildung von Wahlkreisverbänden vorsehe. 8 Bezirke sollten in 4 Wahlkreisverbänden zusammengefasst und 3 Bezirke als selbständige Wahlkreise bestehen bleiben. Der Regierungsrat hielt dazu fest: "Die Wahlkreisverbände sind notwendig, um zu verhindern, dass
- in kleinen Bezirken der erforderliche Stimmenanteil für einen Sitz im Grossen Rat die rechtlich zulässige Obergrenze (10 %) überschreitet
- die Unterschiede der erforderlichen Stimmenanteile zwischen kleinen und grossen Bezirken sich weiter erhöhen (von bisher 2.25/9.10 % auf 3.25/12.5 %) und damit das sachlich wie politisch vertretbare Mass überschreiten" (Botschaft S. 3).
In seiner 1. Lesung erhob der Grosse Rat die vorgeschlagenen Änderungen mit gewissen Modifikationen bei der Abänderung des Grossratswahlgesetzes zum Beschluss.
Am 10. März 2004 gewährleistete der Bund die §§ 76 Abs. 2 und 77 Abs. 2 der Kantonsverfassung.
In der 2. Lesung vom 8. Juni 2004 kam der Grosse Rat auf seinen Entschluss zurück und beschloss, auf die Schaffung von Wahlkreisverbänden zu verzichten. Er erhob die entsprechend angepassten Entwürfe für die Änderung des Grossratswahl-, des Geschäftsverkehrs- und des Gemeindegesetzes sowie des Dekrets über die Geschäftsführung des Grossen Rates zum Beschluss und unterstellte die Gesetzesänderungen der obligatorischen Volksabstimmung. Die Volksabstimmung über die an der Redaktionslesung vom 29. Juni 2004 definitiv beschlossenen Gesetzesänderungen wurde auf den 26. September 2004 angesetzt.
Am 30. Juni 2004 setzte der Regierungsrat die am 18. Mai 2004 beschlossenen Fassungen von §§ 76 Abs. 2 und 77 Abs. 2 der Kantonsverfassung auf den 1. September 2004 in Kraft.
Am 26. September 2004 wurden die Änderungen des Grossratswahl-, des Geschäftsverkehrs- und des Gemeindegesetzes in der Volksabstimmung angenommen.
Verfahren 1P.406/2004
Mit Stimmrechtsbeschwerde vom 21. Juli 2004 beantragen die Grünen Aargau, die Schweizer Demokraten, die Eidgenössisch Demokratische Union, die Freiheitspartei, Martin Bossard, Markus Hari, Andrea Bischof, Lukas Spuhler, Stefan Keller, Rolf Urech und René Kunz im Wesentlichen, das geltende Grossratswahlgesetz als verfassungswidrig zu qualifizieren und den Regierungsrat anzuweisen, die kommenden Grossratswahlen auf der Basis von 200 Mitgliedern durchzuführen, bis ein verfassungskonformes Grossratswahlgesetz vorliege.
Der Grosse Rat und der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragen in ihrer gemeinsamen Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Verfahren 1P.458/2004
Am 26. August 2004 erhoben die Grünen Aargau, die Schweizer Demokraten, die Eidgenössisch Demokratische Union, die Freiheitspartei, Martin Bossard, Markus Hari, Andrea Bischof, Lukas Spuhler, Stefan Keller, Rolf Urech und René Kunz eine weitere Stimmrechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 30. Juni betreffend Änderung der Verfassung des Kantons Aargau vom 18. Mai 2004. Das Bundesgericht weist sie ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Art. 34 BV gewährleistet in Abs. 1 allgemein die politischen Rechte und schützt in Abs. 2 ausdrücklich die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe. Dieser Grundsatz der Wahl- und Abstimmungsfreiheit dient der Konkretisierung der politischen Gleichheit, die mit der Rechtsgleichheit von Art. 8 Abs. 1 BV eng verknüpft ist. Als Bestandteil der Wahl- und Abstimmungsfreiheit kommt dem Gleichheitsgebot für die politischen Rechte besondere Bedeutung zu. Aus der Rechtsgleichheit und der politischen Gleichberechtigung im Speziellen folgt die Wahlrechtsgleichheit. Diese erheischt insbesondere, dass allen Stimmen bei der Zählung nicht nur derselbe Wert und dieselbe Stimmkraft, sondern auch derselbe Erfolg zukommt (Erfolgswertgleichheit). Alle Stimmen sollen in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen, und möglichst alle Stimmen sind bei der Mandatsverteilung zu berücksichtigen. Die Zahl der gewichtslosen Stimmen ist auf ein Minimum zu begrenzen. Die Erfolgswertgleichheit erfasst damit nicht nur den Anspruch auf Verwertung der Stimme, sondern bedingt auch eine innerhalb des gesamten Wahlgebietes gleiche Verwirklichung des Erfolgswertes. Damit hat sie wahlkreisübergreifenden Charakter (BGE 129 I 185 E. 7.2 und 7. 3 mit Hinweisen).
3.2 Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV verpflichtet sie lediglich, die Ausübung der politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen) Formen zu sichern. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen grundsätzlich sowohl das Mehrheits- als auch das Verhältniswahlverfahren (BGE 129 I 185 E. 3.1; ZBl 95/1994 S. 479 E. 2). Die Bundesverfassung verlangt nicht, dass die Kantone ihr Parlament nach einem reinen Verhältniswahlrecht wählen. Schranke für die Ausgestaltung des Wahlverfahrens bilden allerdings die Wahl- und Abstimmungsfreiheit von Art. 34 BV und das die politische Gleichberechtigung garantierende Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV. Da jede Abweichung vom Proporz zwangsläufig zu einer Ungleichbehandlung von Wählerstimmen führt, lassen diese Garantien die Aufnahme proporzfremder Elemente ins Wahlverfahren nur zu, wenn dafür ausreichende sachliche Gründe bestehen (ZBl 95/1994 S. 479 E. 2b). Eine auf der überkommenen Gebietsorganisation beruhende Einteilung in verschieden grosse Wahlkreise hält vor der Wahlrechtsgleichheit nur stand, wenn die kleinen Wahlkreise, sei es aus historischen, föderalistischen, kulturellen, sprachlichen, ethnischen oder religiösen Gründen, Einheiten mit einem gewissen Zusammengehörigkeitsgefühl bilden. Je stärker ein Wahlkreis eine eigene Identität hat, einen "Sonderfall" darstellt, um so eher rechtfertigt es sich, ihm - auf Kosten des Proporzes - einen Vertretungsanspruch im Parlament einzuräumen (Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 129 I 185 E. 3.1).
3.3 Ein Verhältniswahlrecht, wie es § 77 Abs. 1 KV für die Wahl des Grossen Rates vorschreibt, setzt voraus, dass der Kanton für das Wahlverfahren entweder in möglichst grosse und gleiche Wahlkreise, denen viele Sitze zustehen, oder gar nicht unterteilt wird (Einheitswahlkreis). Je mehr Mandate einem Wahlkreis zustehen, desto tiefer ist das natürliche Quorum, d.h. der Stimmenanteil, den eine Liste benötigt, um bei der ersten Sitzverteilung einen Sitz zu erhalten (100 geteilt durch die um 1 vergrösserte Mandatszahl; vgl. die Erläuterungen in BGE 129 I 185 E. 7.1.2). Je tiefer das natürliche Quorum liegt, desto besser wird der Zweck des Verhältniswahlrechts verwirklicht, alle massgeblichen politischen Kräfte nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen zu lassen. Aus der Berechnungsweise des natürlichen Quorums ergibt sich ohne weiteres, dass dieses sich erhöht, wenn die Zahl der Mandate in einem Wahlkreis gesenkt wird, ohne dass sich dessen Einwohnerzahl ändert.
Unterschiedliche Wahlkreise bewirken, dass nicht jeder Wählerstimme das gleiche politische Gewicht zukommt. Erhält in einem Wahlkreis mit 9 Sitzen eine Parteiliste 10 % der Stimmen, fällt ihr ein Mandat zu; in einem Wahlkreis, dem bloss 2 Mandate zustehen, benötigt eine Liste einen Stimmenanteil von 33,3 %, um einen Sitz zu erringen. Je kleiner ein Wahlkreis ist, desto grösser ist das natürliche Quorum und damit die Zahl der Wähler, die im Parlament nicht vertreten werden, deren Stimmen "gewichtlos" sind. Sind kleine Wahlkreise mit wenigen Sitzen zahlreich, nähert sich das Verhältnis- oder Proporzwahlsystem dem Mehrheits- oder Majorzwahlsystem an.
4. Mit der Verfassungsrevision von 2003 wurde der Grosse Rat von 200 auf 140 Mitglieder verkleinert (§ 76 Abs. 2 KV). Die Bezirke wurden als Wahlkreise beibehalten (§ 77 Abs. 2 Satz 1 KV), wobei neu die Möglichkeit geschaffen wurde, sie durch Gesetz zu Wahlkreisverbänden zusammenzuschliessen (§ 77 Abs. 2 Satz 2 KV).
4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Verfassungsbestimmungen grundsätzlich nach denselben Regeln auszulegen wie Normen des einfachen Gesetzesrechts (BGE 124 II 193 E. 5a S. 199; Pra 88/1999 Nr. 88 S. 486). Danach muss die Norm in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihr zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetz- bzw. Verfassungsgebers aufgegeben ist (eingehend zur Auslegungsmethodik: BGE 128 I 34 E. 3a).
4.2 § 77 Abs. 1 KV legt als Wahlsystem für den Grossen Rat das Verhältniswahlrecht fest. § 77 Abs. 2 Satz 1 KV bestimmt, dass die unterschiedlich grossen Bezirke die Wahlkreise bilden, wobei der Gesetzgeber die Wahlkreise zu Wahlkreisverbänden zusammenschliessen kann (Satz 2). Eine Kann-Vorschrift stellt nach der Rechtsprechung die Entscheidung ins pflichtgemässe Ermessen der zuständigen Instanz (BGE 123 II 106 E. 2b; BGE 115 Ib 517 E. 7h S. 541). Unter der Prämisse von Abs. 1 - Durchführung einer Proporzwahl - kann Abs. 2 nur so verstanden werden, dass diese in diesem Sinne gehalten ist, Wahlkreise zu Wahlkreisverbänden zusammenzuschliessen, wenn und soweit dies zur Vermeidung proporzwidriger Quoren notwendig ist. Dies entspricht auch, was gerade bei der Auslegung von jungem - hier einjährigem - Recht von besonderer Bedeutung ist (BGE 112 Ia 97 E. 6c S. 104), dem Sinn und Zweck, den der historische Verfassungsgeber der Regelung beimass: Wie sich aus der Begründung der 2003 vom Volk angenommenen Volksinitiative zur Revision der §§ 76 und 77 KV ergibt, sollten durch die Schaffung von Wahlkreisverbänden die bisherigen Proporzverhältnisse erhalten werden können (Botschaft des Regierungsrates vom 24. September 2003, S. 3 unten und S. 7 oben). Die §§ 76 und 77 KV wurden vom Bund zudem ausdrücklich in diesem Sinne genehmigt (Botschaft des Bundesrates in BBl 2003 S. 8087 ff., insbesondere 8095; Genehmigungsbeschluss in BBl 2004 S. 1393).
4.3 Mit dem Erlass von § 77 Abs. 2 KV brachte der Verfassungsgeber somit zum Ausdruck, dass den aargauischen Bezirken keine Eigenständigkeit zukommen soll, die es ausschliessen würde, sie zur Durchführung einer Proporzwahl zu Verbänden zusammenzuschliessen. Er bekannte sich zu einem möglichst gut verwirklichten Verhältniswahlverfahren. Dieser Auffassung war auch der Regierungsrat, weshalb er bei der Umsetzung der Verfassungsrevision auf Gesetzesstufe die Schaffung von Wahlkreisverbänden vorschlug, und der Grosse Rat folgte ihm darin in der 1. Lesung auch.
Die von Regierungs- und Grossem Rat unter Verweis auf das Gutachten Auer (Ziff. 61) vorgebrachte These, der aargauische Bezirk sei trotz allem ein soziologisch-politisches Gebilde mit "realer politischer Existenz", eine Einheit mit einem gewissen Zusammengehörigkeitsgefühl, was rechtfertige, ihm zu Lasten des Proporzes einen Vertretungsanspruch im Parlament einzuräumen, ist daher überholt und geht an der Sache vorbei. Der Verfassungsgeber hat, wie dargelegt, diese Frage mit der Schaffung der Möglichkeit, Bezirke zu Wahlkreisverbänden zusammenzuschliessen (§ 77 Abs. 2 KV), im gegenteiligen Sinn verbindlich entschieden.
5. Die Beschwerdeführer rügen, das angefochtene Grossratswahlgesetz verletze ihr Stimmrecht, weil es auf den in § 77 Abs. 2 KV vorgesehenen Zusammenschluss der kleinen Wahlkreise zu Wahlkreisverbänden verzichte.
5.1 Nach bisher geltendem Recht bestand der Grosse Rat des Kantons Aargau aus 200 Mitgliedern, wovon der grösste Bezirk (Baden) 43, die beiden kleinsten (Muri und Laufenburg) je 10 Vertreter stellten. Das bedeutete, dass im Bezirk Baden eine Liste mit über 2.27 % Wählerstimmen einen Parlamentarier stellen konnte, währenddem in Muri oder Laufenburg eine Liste dafür 9.09 % der Stimmen erreichen musste.
Für die unter der Herrschaft der neuen §§ 76 und 77 KV im Frühjahr 2005 durchzuführende Grossratswahl kommen nach der Mitteilung des kantonalen Wahlbüros auf der offiziellen Webseite des Kantons Aargau (www.ag.ch) den 11 Bezirken bzw. Wahlkreisen für die kommende Grossratswahl zwischen 30 (Baden) und 6 (Laufenburg) Mandate zu. Baden ist dabei mit Abstand der grösste Bezirk, es folgen mit grossem Abstand Aarau und Bremgarten (je 16 Sitze) sowie Zofingen mit 15 Sitzen. Weitere kleine Bezirke mit natürlichen Quoren von 10 % und mehr sind Muri (7 Sitze), Zurzach (8 Sitze) sowie Kulm (9 Sitze). Die natürlichen Quoren liegen zwischen 3.23 % (Baden) und 14.29 % (Laufenburg) und damit erheblich weiter auseinander als unter dem bisherigen Recht.
5.2 Hohe natürliche Quoren laufen, grundsätzlich gleich wie hohe direkte Quoren in Form von Sperrklauseln, Sinn und Zweck des Verhältniswahlrechts, nämlich die Beteiligung aller massgeblichen politischen Kräfte an der Verteilung der Parlamentssitze, zuwider. Sie bedürfen daher einer besonderen Rechtfertigung, beispielsweise als Schutz einer regionalen sprachlichen Minderheit. Gewichtet der kantonale Verfassungs- oder Gesetzgeber regionale, sprachliche, religiöse oder andere gleichgewichtige Gründe in sachlicher Weise stärker als die Verwirklichung einer möglichst perfekten Wahlrechtsgleichheit, kann dies mit dem in der Bundesverfassung garantierten gleichen Stimm- und Wahlrecht vereinbar sein. Solches ist im Kanton Aargau indessen gerade nicht der Fall: § 77 Abs. 2 KV räumt dem Gesetzgeber explizit die Möglichkeit ein, dem Proporzgedanken durch die Schaffung von Wahlkreisverbänden zum Durchbruch zu verhelfen. Damit steht es nicht im Belieben des Gesetzgebers, solche einzuführen, sondern er hat dies gemäss dem unbestrittenen Sinn und Zweck der Verfassungsbestimmung nach pflichtgemässem Ermessen zu tun, soweit dies zur Wahrung der politischen Gleichberechtigung im Kanton erforderlich ist (vorn E. 4.2).
5.3 Das Bundesgericht erachtete in seiner Rechtsprechung ein direktes (gesetzliches) Quorum von 12.4 % als mit der verfassungsrechtlich garantierten Wahlrechtsgleichheit nicht mehr vereinbar, wohl aber ein solches von 6.6 % (JdT 1962 I S. 271 ff.) und auch noch von 10 % (BGE 103 Ia 603). Im in ZBl 95/1994 S. 479 ff. veröffentlichten Entscheid wurde ein natürliches Quorum von 20 % als verfassungswidrig erklärt und ein solches von 9.1 % als noch verfassungsmässig. Natürliche Quoren von 20 % und 16.66 % wurden auch in BGE 129 I 185 als verfassungswidrig betrachtet. Dies gilt immer dort, wo wie im Kanton Aargau die möglichen gewichtigen Gründe für einen Eingriff in die Wahlrechtsgleichheit fehlen.
5.4 Direkte Quoren, die eine zu grosse Zersplitterung der im Parlament einsitzenden politischen Kräfte verhindern sollen, und natürliche Quoren, die sich aus der Einteilung der Wahlkreise ergeben und deren Vertretung im Parlament sicherstellen, dienen zwar unterschiedlichen Zwecken, haben indessen die gleichen Wirkungen, indem sie, je nach ihrer Höhe, mehr oder weniger Wähler von einer Vertretung im Parlament ausschliessen. Um der Rechtssicherheit Willen ist, gestützt auf die angeführte Rechtsprechung, festzulegen, dass die Überschreitung einer Limite von 10 % in beiden Fällen mit einem Verhältniswahlrecht grundsätzlich nicht zu vereinbaren ist. Für natürliche Quoren, die Folge der bestehenden Gebietseinteilung sind und vielfach aus beachtlichen (historischen) Gründen (vgl. vorn E. 3.2) erheblich davon abweichen, ist dieser Wert nicht als eine absolute Grenze, sondern als ein Zielwert zu verstehen, der jedenfalls bei einer Neuordnung des Wahlsystems möglichst angestrebt werden muss, auch wenn er, soweit nach wie vor ein ausgewiesenes Bedürfnis an der Beibehaltung proporzfremder Elemente besteht, nicht vollumfänglich erreicht wird. Für Sperrklauseln dagegen, die schon bei einer Grösse von weit unter 10 % die gewünschte Wirkung entfalten und deren Festsetzung immer ein willkürliches Element in sich trägt, ist diese Limite die absolute Obergrenze, sind doch kaum sachliche Gründe denkbar, die eine Annäherung an diesen Wert, geschweige denn seine Überschreitung, rechtfertigen könnten.
5.5 Unter dem Gesichtspunkt der Wahlrechtsgleichheit sind bereits die grossen Unterschiede zwischen den verschiedenen aargauischen Wahlkreisen problematisch: Währenddem im Bezirk Baden eine Liste mit 3.23 % Stimmenanteil einen Parlamentssitz erhält, braucht es dafür in den Bezirken Aarau, Bremgarten, Zofingen, Lenzburg, Brugg und Rheinfelden zwischen rund 6 und 9 % sowie in Kulm 10 %. In den Bezirken Zurzach, Muri und Laufenburg sind die Wähler einer Liste von der Sitzverteilung ausgeschlossen, wenn diese nicht 11.11 %, 12.5 % bzw. 14.29 % erreicht. Es ist bei einer Proporzwahl mit dem verfassungsmässig garantierten gleichen Wahlrecht nach dem Gesagten grundsätzlich nicht vereinbar, den Wählern in den Bezirken Zurzach, Muri und Laufenburg, auch wenn ihre Wahllisten mehr als 10 % der Stimmen erreichen, keine Vertretung im Parlament einzuräumen. Der Erlass der Ausführungsgesetzgebung und namentlich des Grossratswahlgesetzes ohne Schaffung von Wahlkreisverbänden oder gegebenenfalls einer anderen Regelung, die die Verhinderung von natürlichen Quoren von mehr als 10 % in einem Wahlkreis anstreben, ist mit Art. 34 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 BV nicht vereinbar. Dies ist festzustellen, während die beantragte Aufhebung des am 26. September 2004 abgeänderten Gesetzes über die Wahl des Grossen Rates ausser Betracht fällt, da die Wahlkreiseinteilung nicht Gegenstand dieses Erlasses bildet; der Regierungsrat hielt in den Erläuterungen zu dieser Abstimmungsvorlage (S. 6 oben) denn auch fest, sie betreffe nicht die Verkleinerung des Parlaments, sondern andere Bestimmungen des Wahlsystems.
6.
6.1 Die revidierten §§ 76 und 77 KV wurden vom Volk angenommen und sind in Kraft, was ausschliesst, die anstehende Parlamentswahl nach alter Ordnung durchzuführen. Anderseits ist es dem Kanton Aargau offensichtlich zeitlich nicht möglich, eine den vorangehenden bundesgerichtlichen Erwägungen entsprechende Gesetzgebung zu erlassen und die bereits in vier Monaten anstehende nächste Erneuerungswahl für die Legislaturperiode 2005-2008 danach durchzuführen. Da sich die verfassungsmässige Lage mit einer Gutheissung der Beschwerde aus diesen Gründen nicht herstellen lässt, rechtfertigt es sich, die nächste Grossratswahl noch nach der gegenwärtig geltenden, hier angefochtenen Regelung durchführen zu lassen und dem Kanton Aargau die notwendige Zeit einzuräumen, eine verfassungskonforme Ausführungsgesetzgebung zu erlassen. Es ist daher ein Appellentscheid zu fällen (dazu WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 403 und die dort zusammengefasste bundesgerichtliche Rechtsprechung). Die Beschwerde 1P.406/2004 ist demnach im Sinne der Erwägungen abzuweisen, womit die zuständigen Behörden des Kantons Aargau aufgefordert sind, im Hinblick auf die übernächsten Parlamentswahlen unter Befolgung der bundesgerichtlichen Erwägungen eine verfassungsmässige Wahlordnung zu schaffen.
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de
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Egalité de traitement dans les élections selon le système proportionnel, définition des arrondissements électoraux pour l'élection du Grand Conseil, décision incitative; art. 8 al. 1, art. 34, art. 39 al. 1 Cst.; §§ 76 s. Cst./AG. Exigences du droit fédéral au sujet des modalités de la procédure électorale cantonale (consid. 3).
Règles d'interprétation de la Constitution (consid. 4.1); le § 77 Cst./AG oblige le législateur à regrouper les arrondissements électoraux, par la création de groupements d'arrondissements, lorsque cela est nécessaire pour éviter des quorums élevés contraires aux règles de la représentation proportionnelle (consid. 4.2 et 4.3).
La diminution du nombre des députés au Grand Conseil de 200 à 140 conduit, en cas de renonciation à un regroupement des arrondissements électoraux, à des quorums naturels pouvant atteindre le seuil de 14.29 % (consid. 5.1), sans que des motifs objectifs prévus par la Constitution cantonale puissent le justifier (consid. 5.2).
La limite supérieure admissible tant pour les quorums directs que pour les quorums naturels est de 10 %. Cette limite est absolue pour les premiers; en revanche, pour les seconds, elle doit être comprise comme un objectif en cas de réorganisation du système électoral (consid. 5.3 et 5.4).
Dans le cas concret, la réglementation électorale litigieuse, sans création de groupements d'arrondissements ou sans autres dispositions tendant à empêcher des quorums naturels de plus de 10 %, est anticonstitutionnelle (consid. 5.5).
Dès lors qu'une situation conforme à la Constitution ne peut pas être rétablie par la simple admission du recours, il y a lieu, par une décision incitative, d'inviter les autorités cantonales compétentes à élaborer un système électoral conforme à la Constitution pour le renouvellement du parlement à l'issue de la prochaine législature (consid. 6.1).
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fr
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,655
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131 I 74
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131 I 74
Sachverhalt ab Seite 76
In der Volksabstimmung vom 18. Mai 2003 nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Aargau die Volksinitiative "Abspecken beim Grossen Rat", welche eine Verkleinerung des Grossen Rates von 200 auf 140 Mitglieder verlangte, an und änderten damit die §§ 76 Abs. 2 und 77 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV) ab. Die beiden Bestimmungen lauten nunmehr wie folgt:
"B. Der Grosse Rat
§ 76 - 1. Stellung und Zusammensetzung
1 Der Grosse Rat ist die gesetzgebende und die oberste Aufsicht führende Behörde des Kantons.
2 Er besteht aus 140 Mitgliedern.
§ 77 - 2. Wahl
1 Das Volk bestellt den Grossen Rat nach dem Verhältniswahlverfahren.
2 Wahlkreise sind die Bezirke. Diese können durch Gesetz zu Wahlkreisverbänden zusammengefasst werden.
3 Die Sitze werden auf die Wahlkreise nach Massgabe der Wohnbevölkerung verteilt."
Mit Botschaft vom 24. September 2003 unterbreitete der Regierungsrat dem Grossen Rat eine Vorlage zur Änderung des Grossratswahl-, des Gemeinde- und des Geschäftsverkehrsgesetzes. Kern der Vorlage bildete die Schaffung von Wahlkreisverbänden. Der Regierungsrat erachtete diese als unabdingbar, weil mit der angenommenen Volksinitiative zur Verkleinerung des Grossen Rates auch eine Ergänzung von § 77 Abs. 2 der Kantonsverfassung erfolgt sei, die die Bildung von Wahlkreisverbänden vorsehe. 8 Bezirke sollten in 4 Wahlkreisverbänden zusammengefasst und 3 Bezirke als selbständige Wahlkreise bestehen bleiben. Der Regierungsrat hielt dazu fest: "Die Wahlkreisverbände sind notwendig, um zu verhindern, dass
- in kleinen Bezirken der erforderliche Stimmenanteil für einen Sitz im Grossen Rat die rechtlich zulässige Obergrenze (10 %) überschreitet
- die Unterschiede der erforderlichen Stimmenanteile zwischen kleinen und grossen Bezirken sich weiter erhöhen (von bisher 2.25/9.10 % auf 3.25/12.5 %) und damit das sachlich wie politisch vertretbare Mass überschreiten" (Botschaft S. 3).
In seiner 1. Lesung erhob der Grosse Rat die vorgeschlagenen Änderungen mit gewissen Modifikationen bei der Abänderung des Grossratswahlgesetzes zum Beschluss.
Am 10. März 2004 gewährleistete der Bund die §§ 76 Abs. 2 und 77 Abs. 2 der Kantonsverfassung.
In der 2. Lesung vom 8. Juni 2004 kam der Grosse Rat auf seinen Entschluss zurück und beschloss, auf die Schaffung von Wahlkreisverbänden zu verzichten. Er erhob die entsprechend angepassten Entwürfe für die Änderung des Grossratswahl-, des Geschäftsverkehrs- und des Gemeindegesetzes sowie des Dekrets über die Geschäftsführung des Grossen Rates zum Beschluss und unterstellte die Gesetzesänderungen der obligatorischen Volksabstimmung. Die Volksabstimmung über die an der Redaktionslesung vom 29. Juni 2004 definitiv beschlossenen Gesetzesänderungen wurde auf den 26. September 2004 angesetzt.
Am 30. Juni 2004 setzte der Regierungsrat die am 18. Mai 2004 beschlossenen Fassungen von §§ 76 Abs. 2 und 77 Abs. 2 der Kantonsverfassung auf den 1. September 2004 in Kraft.
Am 26. September 2004 wurden die Änderungen des Grossratswahl-, des Geschäftsverkehrs- und des Gemeindegesetzes in der Volksabstimmung angenommen.
Verfahren 1P.406/2004
Mit Stimmrechtsbeschwerde vom 21. Juli 2004 beantragen die Grünen Aargau, die Schweizer Demokraten, die Eidgenössisch Demokratische Union, die Freiheitspartei, Martin Bossard, Markus Hari, Andrea Bischof, Lukas Spuhler, Stefan Keller, Rolf Urech und René Kunz im Wesentlichen, das geltende Grossratswahlgesetz als verfassungswidrig zu qualifizieren und den Regierungsrat anzuweisen, die kommenden Grossratswahlen auf der Basis von 200 Mitgliedern durchzuführen, bis ein verfassungskonformes Grossratswahlgesetz vorliege.
Der Grosse Rat und der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragen in ihrer gemeinsamen Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Verfahren 1P.458/2004
Am 26. August 2004 erhoben die Grünen Aargau, die Schweizer Demokraten, die Eidgenössisch Demokratische Union, die Freiheitspartei, Martin Bossard, Markus Hari, Andrea Bischof, Lukas Spuhler, Stefan Keller, Rolf Urech und René Kunz eine weitere Stimmrechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 30. Juni betreffend Änderung der Verfassung des Kantons Aargau vom 18. Mai 2004. Das Bundesgericht weist sie ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Art. 34 BV gewährleistet in Abs. 1 allgemein die politischen Rechte und schützt in Abs. 2 ausdrücklich die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe. Dieser Grundsatz der Wahl- und Abstimmungsfreiheit dient der Konkretisierung der politischen Gleichheit, die mit der Rechtsgleichheit von Art. 8 Abs. 1 BV eng verknüpft ist. Als Bestandteil der Wahl- und Abstimmungsfreiheit kommt dem Gleichheitsgebot für die politischen Rechte besondere Bedeutung zu. Aus der Rechtsgleichheit und der politischen Gleichberechtigung im Speziellen folgt die Wahlrechtsgleichheit. Diese erheischt insbesondere, dass allen Stimmen bei der Zählung nicht nur derselbe Wert und dieselbe Stimmkraft, sondern auch derselbe Erfolg zukommt (Erfolgswertgleichheit). Alle Stimmen sollen in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen, und möglichst alle Stimmen sind bei der Mandatsverteilung zu berücksichtigen. Die Zahl der gewichtslosen Stimmen ist auf ein Minimum zu begrenzen. Die Erfolgswertgleichheit erfasst damit nicht nur den Anspruch auf Verwertung der Stimme, sondern bedingt auch eine innerhalb des gesamten Wahlgebietes gleiche Verwirklichung des Erfolgswertes. Damit hat sie wahlkreisübergreifenden Charakter (BGE 129 I 185 E. 7.2 und 7. 3 mit Hinweisen).
3.2 Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV verpflichtet sie lediglich, die Ausübung der politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen) Formen zu sichern. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen grundsätzlich sowohl das Mehrheits- als auch das Verhältniswahlverfahren (BGE 129 I 185 E. 3.1; ZBl 95/1994 S. 479 E. 2). Die Bundesverfassung verlangt nicht, dass die Kantone ihr Parlament nach einem reinen Verhältniswahlrecht wählen. Schranke für die Ausgestaltung des Wahlverfahrens bilden allerdings die Wahl- und Abstimmungsfreiheit von Art. 34 BV und das die politische Gleichberechtigung garantierende Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV. Da jede Abweichung vom Proporz zwangsläufig zu einer Ungleichbehandlung von Wählerstimmen führt, lassen diese Garantien die Aufnahme proporzfremder Elemente ins Wahlverfahren nur zu, wenn dafür ausreichende sachliche Gründe bestehen (ZBl 95/1994 S. 479 E. 2b). Eine auf der überkommenen Gebietsorganisation beruhende Einteilung in verschieden grosse Wahlkreise hält vor der Wahlrechtsgleichheit nur stand, wenn die kleinen Wahlkreise, sei es aus historischen, föderalistischen, kulturellen, sprachlichen, ethnischen oder religiösen Gründen, Einheiten mit einem gewissen Zusammengehörigkeitsgefühl bilden. Je stärker ein Wahlkreis eine eigene Identität hat, einen "Sonderfall" darstellt, um so eher rechtfertigt es sich, ihm - auf Kosten des Proporzes - einen Vertretungsanspruch im Parlament einzuräumen (Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 129 I 185 E. 3.1).
3.3 Ein Verhältniswahlrecht, wie es § 77 Abs. 1 KV für die Wahl des Grossen Rates vorschreibt, setzt voraus, dass der Kanton für das Wahlverfahren entweder in möglichst grosse und gleiche Wahlkreise, denen viele Sitze zustehen, oder gar nicht unterteilt wird (Einheitswahlkreis). Je mehr Mandate einem Wahlkreis zustehen, desto tiefer ist das natürliche Quorum, d.h. der Stimmenanteil, den eine Liste benötigt, um bei der ersten Sitzverteilung einen Sitz zu erhalten (100 geteilt durch die um 1 vergrösserte Mandatszahl; vgl. die Erläuterungen in BGE 129 I 185 E. 7.1.2). Je tiefer das natürliche Quorum liegt, desto besser wird der Zweck des Verhältniswahlrechts verwirklicht, alle massgeblichen politischen Kräfte nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen zu lassen. Aus der Berechnungsweise des natürlichen Quorums ergibt sich ohne weiteres, dass dieses sich erhöht, wenn die Zahl der Mandate in einem Wahlkreis gesenkt wird, ohne dass sich dessen Einwohnerzahl ändert.
Unterschiedliche Wahlkreise bewirken, dass nicht jeder Wählerstimme das gleiche politische Gewicht zukommt. Erhält in einem Wahlkreis mit 9 Sitzen eine Parteiliste 10 % der Stimmen, fällt ihr ein Mandat zu; in einem Wahlkreis, dem bloss 2 Mandate zustehen, benötigt eine Liste einen Stimmenanteil von 33,3 %, um einen Sitz zu erringen. Je kleiner ein Wahlkreis ist, desto grösser ist das natürliche Quorum und damit die Zahl der Wähler, die im Parlament nicht vertreten werden, deren Stimmen "gewichtlos" sind. Sind kleine Wahlkreise mit wenigen Sitzen zahlreich, nähert sich das Verhältnis- oder Proporzwahlsystem dem Mehrheits- oder Majorzwahlsystem an.
4. Mit der Verfassungsrevision von 2003 wurde der Grosse Rat von 200 auf 140 Mitglieder verkleinert (§ 76 Abs. 2 KV). Die Bezirke wurden als Wahlkreise beibehalten (§ 77 Abs. 2 Satz 1 KV), wobei neu die Möglichkeit geschaffen wurde, sie durch Gesetz zu Wahlkreisverbänden zusammenzuschliessen (§ 77 Abs. 2 Satz 2 KV).
4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Verfassungsbestimmungen grundsätzlich nach denselben Regeln auszulegen wie Normen des einfachen Gesetzesrechts (BGE 124 II 193 E. 5a S. 199; Pra 88/1999 Nr. 88 S. 486). Danach muss die Norm in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihr zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetz- bzw. Verfassungsgebers aufgegeben ist (eingehend zur Auslegungsmethodik: BGE 128 I 34 E. 3a).
4.2 § 77 Abs. 1 KV legt als Wahlsystem für den Grossen Rat das Verhältniswahlrecht fest. § 77 Abs. 2 Satz 1 KV bestimmt, dass die unterschiedlich grossen Bezirke die Wahlkreise bilden, wobei der Gesetzgeber die Wahlkreise zu Wahlkreisverbänden zusammenschliessen kann (Satz 2). Eine Kann-Vorschrift stellt nach der Rechtsprechung die Entscheidung ins pflichtgemässe Ermessen der zuständigen Instanz (BGE 123 II 106 E. 2b; BGE 115 Ib 517 E. 7h S. 541). Unter der Prämisse von Abs. 1 - Durchführung einer Proporzwahl - kann Abs. 2 nur so verstanden werden, dass diese in diesem Sinne gehalten ist, Wahlkreise zu Wahlkreisverbänden zusammenzuschliessen, wenn und soweit dies zur Vermeidung proporzwidriger Quoren notwendig ist. Dies entspricht auch, was gerade bei der Auslegung von jungem - hier einjährigem - Recht von besonderer Bedeutung ist (BGE 112 Ia 97 E. 6c S. 104), dem Sinn und Zweck, den der historische Verfassungsgeber der Regelung beimass: Wie sich aus der Begründung der 2003 vom Volk angenommenen Volksinitiative zur Revision der §§ 76 und 77 KV ergibt, sollten durch die Schaffung von Wahlkreisverbänden die bisherigen Proporzverhältnisse erhalten werden können (Botschaft des Regierungsrates vom 24. September 2003, S. 3 unten und S. 7 oben). Die §§ 76 und 77 KV wurden vom Bund zudem ausdrücklich in diesem Sinne genehmigt (Botschaft des Bundesrates in BBl 2003 S. 8087 ff., insbesondere 8095; Genehmigungsbeschluss in BBl 2004 S. 1393).
4.3 Mit dem Erlass von § 77 Abs. 2 KV brachte der Verfassungsgeber somit zum Ausdruck, dass den aargauischen Bezirken keine Eigenständigkeit zukommen soll, die es ausschliessen würde, sie zur Durchführung einer Proporzwahl zu Verbänden zusammenzuschliessen. Er bekannte sich zu einem möglichst gut verwirklichten Verhältniswahlverfahren. Dieser Auffassung war auch der Regierungsrat, weshalb er bei der Umsetzung der Verfassungsrevision auf Gesetzesstufe die Schaffung von Wahlkreisverbänden vorschlug, und der Grosse Rat folgte ihm darin in der 1. Lesung auch.
Die von Regierungs- und Grossem Rat unter Verweis auf das Gutachten Auer (Ziff. 61) vorgebrachte These, der aargauische Bezirk sei trotz allem ein soziologisch-politisches Gebilde mit "realer politischer Existenz", eine Einheit mit einem gewissen Zusammengehörigkeitsgefühl, was rechtfertige, ihm zu Lasten des Proporzes einen Vertretungsanspruch im Parlament einzuräumen, ist daher überholt und geht an der Sache vorbei. Der Verfassungsgeber hat, wie dargelegt, diese Frage mit der Schaffung der Möglichkeit, Bezirke zu Wahlkreisverbänden zusammenzuschliessen (§ 77 Abs. 2 KV), im gegenteiligen Sinn verbindlich entschieden.
5. Die Beschwerdeführer rügen, das angefochtene Grossratswahlgesetz verletze ihr Stimmrecht, weil es auf den in § 77 Abs. 2 KV vorgesehenen Zusammenschluss der kleinen Wahlkreise zu Wahlkreisverbänden verzichte.
5.1 Nach bisher geltendem Recht bestand der Grosse Rat des Kantons Aargau aus 200 Mitgliedern, wovon der grösste Bezirk (Baden) 43, die beiden kleinsten (Muri und Laufenburg) je 10 Vertreter stellten. Das bedeutete, dass im Bezirk Baden eine Liste mit über 2.27 % Wählerstimmen einen Parlamentarier stellen konnte, währenddem in Muri oder Laufenburg eine Liste dafür 9.09 % der Stimmen erreichen musste.
Für die unter der Herrschaft der neuen §§ 76 und 77 KV im Frühjahr 2005 durchzuführende Grossratswahl kommen nach der Mitteilung des kantonalen Wahlbüros auf der offiziellen Webseite des Kantons Aargau (www.ag.ch) den 11 Bezirken bzw. Wahlkreisen für die kommende Grossratswahl zwischen 30 (Baden) und 6 (Laufenburg) Mandate zu. Baden ist dabei mit Abstand der grösste Bezirk, es folgen mit grossem Abstand Aarau und Bremgarten (je 16 Sitze) sowie Zofingen mit 15 Sitzen. Weitere kleine Bezirke mit natürlichen Quoren von 10 % und mehr sind Muri (7 Sitze), Zurzach (8 Sitze) sowie Kulm (9 Sitze). Die natürlichen Quoren liegen zwischen 3.23 % (Baden) und 14.29 % (Laufenburg) und damit erheblich weiter auseinander als unter dem bisherigen Recht.
5.2 Hohe natürliche Quoren laufen, grundsätzlich gleich wie hohe direkte Quoren in Form von Sperrklauseln, Sinn und Zweck des Verhältniswahlrechts, nämlich die Beteiligung aller massgeblichen politischen Kräfte an der Verteilung der Parlamentssitze, zuwider. Sie bedürfen daher einer besonderen Rechtfertigung, beispielsweise als Schutz einer regionalen sprachlichen Minderheit. Gewichtet der kantonale Verfassungs- oder Gesetzgeber regionale, sprachliche, religiöse oder andere gleichgewichtige Gründe in sachlicher Weise stärker als die Verwirklichung einer möglichst perfekten Wahlrechtsgleichheit, kann dies mit dem in der Bundesverfassung garantierten gleichen Stimm- und Wahlrecht vereinbar sein. Solches ist im Kanton Aargau indessen gerade nicht der Fall: § 77 Abs. 2 KV räumt dem Gesetzgeber explizit die Möglichkeit ein, dem Proporzgedanken durch die Schaffung von Wahlkreisverbänden zum Durchbruch zu verhelfen. Damit steht es nicht im Belieben des Gesetzgebers, solche einzuführen, sondern er hat dies gemäss dem unbestrittenen Sinn und Zweck der Verfassungsbestimmung nach pflichtgemässem Ermessen zu tun, soweit dies zur Wahrung der politischen Gleichberechtigung im Kanton erforderlich ist (vorn E. 4.2).
5.3 Das Bundesgericht erachtete in seiner Rechtsprechung ein direktes (gesetzliches) Quorum von 12.4 % als mit der verfassungsrechtlich garantierten Wahlrechtsgleichheit nicht mehr vereinbar, wohl aber ein solches von 6.6 % (JdT 1962 I S. 271 ff.) und auch noch von 10 % (BGE 103 Ia 603). Im in ZBl 95/1994 S. 479 ff. veröffentlichten Entscheid wurde ein natürliches Quorum von 20 % als verfassungswidrig erklärt und ein solches von 9.1 % als noch verfassungsmässig. Natürliche Quoren von 20 % und 16.66 % wurden auch in BGE 129 I 185 als verfassungswidrig betrachtet. Dies gilt immer dort, wo wie im Kanton Aargau die möglichen gewichtigen Gründe für einen Eingriff in die Wahlrechtsgleichheit fehlen.
5.4 Direkte Quoren, die eine zu grosse Zersplitterung der im Parlament einsitzenden politischen Kräfte verhindern sollen, und natürliche Quoren, die sich aus der Einteilung der Wahlkreise ergeben und deren Vertretung im Parlament sicherstellen, dienen zwar unterschiedlichen Zwecken, haben indessen die gleichen Wirkungen, indem sie, je nach ihrer Höhe, mehr oder weniger Wähler von einer Vertretung im Parlament ausschliessen. Um der Rechtssicherheit Willen ist, gestützt auf die angeführte Rechtsprechung, festzulegen, dass die Überschreitung einer Limite von 10 % in beiden Fällen mit einem Verhältniswahlrecht grundsätzlich nicht zu vereinbaren ist. Für natürliche Quoren, die Folge der bestehenden Gebietseinteilung sind und vielfach aus beachtlichen (historischen) Gründen (vgl. vorn E. 3.2) erheblich davon abweichen, ist dieser Wert nicht als eine absolute Grenze, sondern als ein Zielwert zu verstehen, der jedenfalls bei einer Neuordnung des Wahlsystems möglichst angestrebt werden muss, auch wenn er, soweit nach wie vor ein ausgewiesenes Bedürfnis an der Beibehaltung proporzfremder Elemente besteht, nicht vollumfänglich erreicht wird. Für Sperrklauseln dagegen, die schon bei einer Grösse von weit unter 10 % die gewünschte Wirkung entfalten und deren Festsetzung immer ein willkürliches Element in sich trägt, ist diese Limite die absolute Obergrenze, sind doch kaum sachliche Gründe denkbar, die eine Annäherung an diesen Wert, geschweige denn seine Überschreitung, rechtfertigen könnten.
5.5 Unter dem Gesichtspunkt der Wahlrechtsgleichheit sind bereits die grossen Unterschiede zwischen den verschiedenen aargauischen Wahlkreisen problematisch: Währenddem im Bezirk Baden eine Liste mit 3.23 % Stimmenanteil einen Parlamentssitz erhält, braucht es dafür in den Bezirken Aarau, Bremgarten, Zofingen, Lenzburg, Brugg und Rheinfelden zwischen rund 6 und 9 % sowie in Kulm 10 %. In den Bezirken Zurzach, Muri und Laufenburg sind die Wähler einer Liste von der Sitzverteilung ausgeschlossen, wenn diese nicht 11.11 %, 12.5 % bzw. 14.29 % erreicht. Es ist bei einer Proporzwahl mit dem verfassungsmässig garantierten gleichen Wahlrecht nach dem Gesagten grundsätzlich nicht vereinbar, den Wählern in den Bezirken Zurzach, Muri und Laufenburg, auch wenn ihre Wahllisten mehr als 10 % der Stimmen erreichen, keine Vertretung im Parlament einzuräumen. Der Erlass der Ausführungsgesetzgebung und namentlich des Grossratswahlgesetzes ohne Schaffung von Wahlkreisverbänden oder gegebenenfalls einer anderen Regelung, die die Verhinderung von natürlichen Quoren von mehr als 10 % in einem Wahlkreis anstreben, ist mit Art. 34 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 BV nicht vereinbar. Dies ist festzustellen, während die beantragte Aufhebung des am 26. September 2004 abgeänderten Gesetzes über die Wahl des Grossen Rates ausser Betracht fällt, da die Wahlkreiseinteilung nicht Gegenstand dieses Erlasses bildet; der Regierungsrat hielt in den Erläuterungen zu dieser Abstimmungsvorlage (S. 6 oben) denn auch fest, sie betreffe nicht die Verkleinerung des Parlaments, sondern andere Bestimmungen des Wahlsystems.
6.
6.1 Die revidierten §§ 76 und 77 KV wurden vom Volk angenommen und sind in Kraft, was ausschliesst, die anstehende Parlamentswahl nach alter Ordnung durchzuführen. Anderseits ist es dem Kanton Aargau offensichtlich zeitlich nicht möglich, eine den vorangehenden bundesgerichtlichen Erwägungen entsprechende Gesetzgebung zu erlassen und die bereits in vier Monaten anstehende nächste Erneuerungswahl für die Legislaturperiode 2005-2008 danach durchzuführen. Da sich die verfassungsmässige Lage mit einer Gutheissung der Beschwerde aus diesen Gründen nicht herstellen lässt, rechtfertigt es sich, die nächste Grossratswahl noch nach der gegenwärtig geltenden, hier angefochtenen Regelung durchführen zu lassen und dem Kanton Aargau die notwendige Zeit einzuräumen, eine verfassungskonforme Ausführungsgesetzgebung zu erlassen. Es ist daher ein Appellentscheid zu fällen (dazu WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 403 und die dort zusammengefasste bundesgerichtliche Rechtsprechung). Die Beschwerde 1P.406/2004 ist demnach im Sinne der Erwägungen abzuweisen, womit die zuständigen Behörden des Kantons Aargau aufgefordert sind, im Hinblick auf die übernächsten Parlamentswahlen unter Befolgung der bundesgerichtlichen Erwägungen eine verfassungsmässige Wahlordnung zu schaffen.
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Uguaglianza giuridica nelle elezioni secondo il sistema proporzionale, determinazione dei circondari elettorali per l'elezione del Gran Consiglio, "decisione incitativa"; art. 8 cpv. 1, art. 34, art. 39 cpv. 1 Cost.; §§ 76 seg. Cost./AG. Esigenze del diritto federale riguardo all'ordinamento elettorale cantonale (consid. 3).
Regole d'interpretazione della Costituzione (consid. 4.1); il § 77 Cost./AG impone al legislatore di congiungere i circondari elettorali in gruppi di circondari quando ciò sia necessario per evitare dei quorum troppo alti e pertanto contrari al sistema della rappresentanza proporzionale (consid. 4.2 e 4.3).
La riduzione da 200 a 140 dei seggi del Gran Consiglio comporta, nel caso di una mancata congiunzione di circondari elettorali, quorum naturali fino al 14,29 % (consid. 5.1), senza che motivi oggettivi previsti dalla Costituzione cantonale lo giustifichino (consid. 5.2).
Il limite superiore ammissibile sia per i quorum diretti sia per quelli naturali si situa nell'ordine del 10 %. Per i primi questo è assoluto, mentre che per i secondi rappresenta un limite a cui mirare in caso di riorganizzazione del sistema elettorale (consid. 5.3 e 5.4).
In concreto la regolamentazione elettorale impugnata, senza congiunzioni di circondari elettorali o senza altre disposizioni volte al raggiungimento di quorum naturali attorno al 10 %, è anticostituzionale (consid. 5.5).
Siccome una situazione conforme alla Costituzione non può essere ristabilita con l'accoglimento del ricorso, le autorità cantonali competenti devono essere indotte, con una "decisione incitativa", ad elaborare un ordinamento elettorale conforme alla Costituzione in previsione delle elezioni parlamentari successive alla prossima legislatura (consid. 6.1).
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Sachverhalt ab Seite 86
Im Amtsblatt vom 23. April 2004 veröffentlichte der Staatsrat des Kantons Wallis seinen Beschluss vom 7. April 2004, "welcher die Zahl der von jedem Bezirk für die Legislaturperiode 2005-2009 zu wählenden Abgeordneten festsetzt". Danach werden die 130 Abgeordneten-Sitze wie folgt auf die 14 Bezirke und Halb-Bezirke verteilt (in Klammern die Verteilung für die laufende Legislaturperiode):
Goms
2
(3)
Östlich Raron
2
(2)
Brig
12
(12)
Visp
13
(13)
Westlich Raron
4
(4)
Leuk
6
(6)
Siders
18
(18)
Ering
5
(5)
Sitten
17
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Gundis
10
(10)
Martinach
15
(15)
Entremont
6
(6)
St-Maurice
5
(5)
Monthey
15
(14)
Nach diesem Beschluss, der mit seiner Veröffentlichung am 23. April 2004 in Kraft trat, wird in der kommenden Legislaturperiode das Goms einen Sitz verlieren und Monthey einen gewinnen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. Mai 2004 wegen Verletzung des Stimmrechts beantragen Susanne Hugo-Lötscher, Rolf Eggel, German Eyer, Marc Kalbermatter, Charles-Marie Michellod, Peter Bachmann, Ingrid Schmid Birri, Reinhold Berchtold, Germaine Zenhäusern und Willi Amherd, diesen Staatsratsbeschluss aufzuheben und die Akten zur Neubehandlung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Staatsrat zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführer machen unter Berufung auf BGE 129 I 185 geltend, die vom Staatsrat im angefochtenen Beschluss vorgenommene Verteilung der Abgeordneten-Sitze auf die Bezirke und Halb-Bezirke bewirke, dass in den kleinen Bezirken keine echte Proporz-Wahl zustande komme. Das habe sich 2001 gezeigt, als die SP im Goms mit 18.5 %, in Östlich Raron mit 11.4 % und in Westlich Raron mit 12.7 % der Parteistimmen keinen Sitz erhalten habe. Durch derart hohe Quoren in den kleinen Wahlkreisen würden nicht nur unbedeutende Splittergruppen, sondern auch Minderheitsparteien mit einem gefestigten Rückhalt in der Bevölkerung, von einer Vertretung im Grossen Rat ausgeschlossen. Die geltende Bezirkseinteilung gewährleiste daher nicht, dass in allen Wahlkreisen bedeutende Minderheiten in gleicher Weise die Chance auf eine Vertretung im Grossen Rat hätten. Dies sei mit einem rechtsgleichen Wahlverfahren nicht vereinbar.
2.2 Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV verpflichtet sie lediglich, die Ausübung der politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen) Formen zu sichern. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen grundsätzlich sowohl das Mehrheits- als auch das Verhältniswahlverfahren (BGE 129 I 185 E. 3.1; ZBl 95/1994 S. 479 E. 2). Die Bundesverfassung verlangt nicht, dass die Kantone ihr Parlament nach einem reinen Verhältniswahlrecht wählen. Schranke für die Ausgestaltung des Wahlverfahrens bilden allerdings die Wahl- und Abstimmungsfreiheit von Art. 34 BV und das die politische Gleichberechtigung garantierende Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV. Da jede Abweichung vom Proporz zwangsläufig zu einer Ungleichbehandlung von Wählerstimmen führt, lassen diese Garantien die Aufnahme proporzfremder Elemente ins Wahlverfahren nur zu, wenn dafür ausreichende sachliche Gründe bestehen (ZBl 95/1994 S. 479 E. 2b). Eine auf der überkommenen Gebietsorganisation beruhende Einteilung in verschieden grosse Wahlkreise hält vor der Wahlrechtsgleichheit nur stand, wenn die kleinen Wahlkreise, sei es aus historischen, föderalistischen, kulturellen, sprachlichen, ethnischen oder religiösen Gründen, Einheiten mit einem gewissen Zusammengehörigkeitsgefühl bilden. Je stärker ein Wahlkreis eine eigene Identität hat, einen "Sonderfall" darstellt, umso eher rechtfertigt es sich, ihm - auf Kosten des Proporzes - einen Vertretungsanspruch im Parlament einzuräumen (Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 129 I 185 E. 3.1).
2.3 Die Verfassung des Kantons Wallis bestimmt für die Besetzung des Grossen Rates die Anzahl der Abgeordneten und deren Ersatzmänner (je 130, Art. 84 Abs. 1 KV), legt die Bezirke und die beiden Halb-Bezirke als Wahlkreise fest und regelt das Verfahren, nach welchem die Sitze auf diese verteilt werden (Art. 84 Abs. 2 und 3 KV). Sie auferlegt dem Staatsrat, die Sitzverteilung nach jeder Volkszählung neu festzusetzen (Art. 84 Abs. 4 KV) und schreibt insbesondere auch vor, dass die Wahlen "bezirks- und halbbezirksweise nach dem Proportional-Wahlverfahren" zu erfolgen haben (Art. 84 Abs. 6 KV).
Die Kantonsverfassung garantiert somit, wie der Staatsrat in der Vernehmlassung unwidersprochen ausführt, die proportionale Vertretung der Parteien nur innerhalb des Wahlkreises und nicht eine proportionale Vertretung der politischen Kräfte "in der Gesamtheit des Parlaments"; sie schreibe lediglich einen "Bezirksproporz" vor. Da die Kantone nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts frei sind, für die Wahl ihrer Parlamente das Proporz- oder das Majorzwahlverfahren vorzusehen, ist grundsätzlich auch nicht zu beanstanden, dass die Verfassung des Kantons Wallis das Proportional-Wahlverfahren auf den einzelnen Wahlkreis und nicht wahlkreisübergreifend auf das ganze Kantonsgebiet bezieht (vgl. dazu auch die Debatte im Ständerat zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Graubünden, die für die Wahl des Grossen Rates das Majorzverfahren vorsieht: AB 2004 S S. 260 ff.).
Darin liegt ein grundlegender Unterschied zum Zürcher Fall, auf den sich die Beschwerdeführer berufen (BGE 129 I 185), wie auch zum Berner (ZBl 95/1994 S. 479) und zum in der gleichen Sitzung behandelten Aargauer Fall (1P.406/2004), schreiben doch die Verfassungen dieser Kantone - anders als diejenige des Kantons Wallis - das Verhältniswahlrecht wahlkreisübergreifend vor und garantieren damit den proportionalen Vertretungsanspruch der Parteien in Bezug auf den ganzen Kanton. Die Rüge, der angefochtene Beschluss, mit welchem der Staatsrat bloss seiner ihm von Art. 84 Abs. 4 KV auferlegten Verpflichtung zum mathematischen Nachvollzug der Verteilung der Parlamentssitze auf die Bezirke und Halb-Bezirke nach der Volkszählung vom 4. Dezember 2000 nachkam, verletze ihr Stimmrecht, ist daher unbegründet.
2.4 Überdies bestimmt die Verfassung des Kantons Wallis die grundsätzlichen Modalitäten des Wahlverfahrens wie die Zahl und die Verteilung der Abgeordneten-Sitze sowie die Wahlkreise selber. Insbesondere wird auch die umstrittene bezirks- und halbbezirksweise Geltung des Proportional-Wahlverfahrens in Art. 84 Abs. 6 KV vorgeschrieben, welcher vom Bundesgericht nach der geltenden Rechtsprechung grundsätzlich auch nicht vorfrageweise überprüft wird (BGE 121 I 138 E. 5c; BGE 116 Ia 359 E. 4; BGE 111 Ia 239; BGE 104 Ia 219).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer in der Beschwerdeergänzung trifft es nicht zu, dass sich das übergeordnete Recht nach der Genehmigung des zuletzt 1985 revidierten Art. 84 KV zu ihren Gunsten geändert hätte, was nach der zitierten Rechtsprechung dessen vorfrageweise Überprüfung auf seine Übereinstimmung mit übergeordnetem Recht durch das Bundesgericht ausnahmsweise zuliesse: Die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 stellt prinzipiell eine blosse Nachführung der Verfassung vom 29. Mai 1874 dar und hat insbesondere bei der Regelung der Wahl- und Abstimmungsfreiheit keine inhaltlichen, über eine Nachführung hinausgehenden Änderungen mit sich gebracht (vgl. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 191 zu Art. 30 BV). Ob an dieser in der Lehre stark kritisierten Rechtsprechung (vgl. dazu WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, S. 146 ff.) festgehalten werden kann oder ob sie aufgegeben oder wenigstens für die Fälle gelockert werden müsste, in denen sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der Gewährleistung der umstrittenen Verfassungsbestimmungen durch die Bundesversammlung erheblich geändert haben, kann hier offen bleiben.
2.5 Die Gliederung des Kantons Wallis beruht zudem auf der historischen, bereits im Mittelalter bestehenden Aufteilung des Gebiets in Zenden ("dizains"), welchen ein Meier oder Kastlan (major, châtelain) vorstand und die weitgehend autonom waren. 1798 und 1802 kamen zu den sieben alten fünf Unterwalliser Zenden dazu. Unter französischer Herrschaft wurde Raron zweigeteilt und das "département du Simplon" in dreizehn Kantone aufgeteilt. Die Verfassung von 1815 teilte den Kanton wiederum in dreizehn Zenden auf. Mit der Verfassung von 1848 wurde der Begriff Zenden durch Bezirk (bzw. district) ersetzt (RACHEL SIGGEN-BRUTTIN, "Dizains", in: Dictionnaire historique de la Suisse, publ. électronique, version du 1.3.2004, www.dhs.ch). Die Walliser Bezirke waren somit seit jeher Einheiten mit erheblicher Autonomie und entsprechendem Zusammengehörigkeitsgefühl; auch die Beschwerdeführer behaupten (zu Recht) nicht, dass die Bezirke zu sinnentleerten, im sozialen und politischen Leben bedeutungslos gewordenen formalen Einheiten verkommen seien. Das Bundesgericht hat denn auch in den Entscheiden, in denen es sich mit Grossratswahlen im Kanton Wallis zu beschäftigen hatte, nie daran Anstoss genommen, dass die Bezirke bevölkerungsmässig stark voneinander abweichen und teilweise sehr klein sind, sodass die natürlichen Quoren entsprechend sehr unterschiedlich und teilweise sehr hoch sind (BGE 107 Ia 217; BGE 103 Ia 603). Der Vertretungsanspruch der Bezirke ist daher ausgewiesen, weshalb es mit Art. 34 BV vereinbar ist, ihn in den kleinen Bezirken auch zu Lasten des Parteienproporzes durchzusetzen.
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Rechtsgleiches Verhältniswahlrecht; überkommene Einteilung des Kantons für die Wahl des Grossen Rates in die historischen, in ihrer Grösse stark voneinander abweichenden, teils sehr kleinen Bezirke und Halb-Bezirke. Art. 8 Abs. 1, Art. 34, Art. 39 Abs. 1 BV; § 84 KV/VS. Bundesrechtliche Anforderungen an das politische System der Kantone (E. 2.2). Das Wahlsystem für den Walliser Grossen Rat entspricht diesen Anforderungen (E. 2.3 und 2.4). Es ist zudem in der Kantonsverfassung selber festgelegt und daher für das Bundesgericht nicht überprüfbar (E. 2.4), wobei seine innere Rechtfertigung nicht in Frage steht (E. 2.5).
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Im Amtsblatt vom 23. April 2004 veröffentlichte der Staatsrat des Kantons Wallis seinen Beschluss vom 7. April 2004, "welcher die Zahl der von jedem Bezirk für die Legislaturperiode 2005-2009 zu wählenden Abgeordneten festsetzt". Danach werden die 130 Abgeordneten-Sitze wie folgt auf die 14 Bezirke und Halb-Bezirke verteilt (in Klammern die Verteilung für die laufende Legislaturperiode):
Goms
2
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Östlich Raron
2
(2)
Brig
12
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Visp
13
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4
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Ering
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Nach diesem Beschluss, der mit seiner Veröffentlichung am 23. April 2004 in Kraft trat, wird in der kommenden Legislaturperiode das Goms einen Sitz verlieren und Monthey einen gewinnen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. Mai 2004 wegen Verletzung des Stimmrechts beantragen Susanne Hugo-Lötscher, Rolf Eggel, German Eyer, Marc Kalbermatter, Charles-Marie Michellod, Peter Bachmann, Ingrid Schmid Birri, Reinhold Berchtold, Germaine Zenhäusern und Willi Amherd, diesen Staatsratsbeschluss aufzuheben und die Akten zur Neubehandlung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Staatsrat zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführer machen unter Berufung auf BGE 129 I 185 geltend, die vom Staatsrat im angefochtenen Beschluss vorgenommene Verteilung der Abgeordneten-Sitze auf die Bezirke und Halb-Bezirke bewirke, dass in den kleinen Bezirken keine echte Proporz-Wahl zustande komme. Das habe sich 2001 gezeigt, als die SP im Goms mit 18.5 %, in Östlich Raron mit 11.4 % und in Westlich Raron mit 12.7 % der Parteistimmen keinen Sitz erhalten habe. Durch derart hohe Quoren in den kleinen Wahlkreisen würden nicht nur unbedeutende Splittergruppen, sondern auch Minderheitsparteien mit einem gefestigten Rückhalt in der Bevölkerung, von einer Vertretung im Grossen Rat ausgeschlossen. Die geltende Bezirkseinteilung gewährleiste daher nicht, dass in allen Wahlkreisen bedeutende Minderheiten in gleicher Weise die Chance auf eine Vertretung im Grossen Rat hätten. Dies sei mit einem rechtsgleichen Wahlverfahren nicht vereinbar.
2.2 Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV verpflichtet sie lediglich, die Ausübung der politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen) Formen zu sichern. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen grundsätzlich sowohl das Mehrheits- als auch das Verhältniswahlverfahren (BGE 129 I 185 E. 3.1; ZBl 95/1994 S. 479 E. 2). Die Bundesverfassung verlangt nicht, dass die Kantone ihr Parlament nach einem reinen Verhältniswahlrecht wählen. Schranke für die Ausgestaltung des Wahlverfahrens bilden allerdings die Wahl- und Abstimmungsfreiheit von Art. 34 BV und das die politische Gleichberechtigung garantierende Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV. Da jede Abweichung vom Proporz zwangsläufig zu einer Ungleichbehandlung von Wählerstimmen führt, lassen diese Garantien die Aufnahme proporzfremder Elemente ins Wahlverfahren nur zu, wenn dafür ausreichende sachliche Gründe bestehen (ZBl 95/1994 S. 479 E. 2b). Eine auf der überkommenen Gebietsorganisation beruhende Einteilung in verschieden grosse Wahlkreise hält vor der Wahlrechtsgleichheit nur stand, wenn die kleinen Wahlkreise, sei es aus historischen, föderalistischen, kulturellen, sprachlichen, ethnischen oder religiösen Gründen, Einheiten mit einem gewissen Zusammengehörigkeitsgefühl bilden. Je stärker ein Wahlkreis eine eigene Identität hat, einen "Sonderfall" darstellt, umso eher rechtfertigt es sich, ihm - auf Kosten des Proporzes - einen Vertretungsanspruch im Parlament einzuräumen (Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 129 I 185 E. 3.1).
2.3 Die Verfassung des Kantons Wallis bestimmt für die Besetzung des Grossen Rates die Anzahl der Abgeordneten und deren Ersatzmänner (je 130, Art. 84 Abs. 1 KV), legt die Bezirke und die beiden Halb-Bezirke als Wahlkreise fest und regelt das Verfahren, nach welchem die Sitze auf diese verteilt werden (Art. 84 Abs. 2 und 3 KV). Sie auferlegt dem Staatsrat, die Sitzverteilung nach jeder Volkszählung neu festzusetzen (Art. 84 Abs. 4 KV) und schreibt insbesondere auch vor, dass die Wahlen "bezirks- und halbbezirksweise nach dem Proportional-Wahlverfahren" zu erfolgen haben (Art. 84 Abs. 6 KV).
Die Kantonsverfassung garantiert somit, wie der Staatsrat in der Vernehmlassung unwidersprochen ausführt, die proportionale Vertretung der Parteien nur innerhalb des Wahlkreises und nicht eine proportionale Vertretung der politischen Kräfte "in der Gesamtheit des Parlaments"; sie schreibe lediglich einen "Bezirksproporz" vor. Da die Kantone nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts frei sind, für die Wahl ihrer Parlamente das Proporz- oder das Majorzwahlverfahren vorzusehen, ist grundsätzlich auch nicht zu beanstanden, dass die Verfassung des Kantons Wallis das Proportional-Wahlverfahren auf den einzelnen Wahlkreis und nicht wahlkreisübergreifend auf das ganze Kantonsgebiet bezieht (vgl. dazu auch die Debatte im Ständerat zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Graubünden, die für die Wahl des Grossen Rates das Majorzverfahren vorsieht: AB 2004 S S. 260 ff.).
Darin liegt ein grundlegender Unterschied zum Zürcher Fall, auf den sich die Beschwerdeführer berufen (BGE 129 I 185), wie auch zum Berner (ZBl 95/1994 S. 479) und zum in der gleichen Sitzung behandelten Aargauer Fall (1P.406/2004), schreiben doch die Verfassungen dieser Kantone - anders als diejenige des Kantons Wallis - das Verhältniswahlrecht wahlkreisübergreifend vor und garantieren damit den proportionalen Vertretungsanspruch der Parteien in Bezug auf den ganzen Kanton. Die Rüge, der angefochtene Beschluss, mit welchem der Staatsrat bloss seiner ihm von Art. 84 Abs. 4 KV auferlegten Verpflichtung zum mathematischen Nachvollzug der Verteilung der Parlamentssitze auf die Bezirke und Halb-Bezirke nach der Volkszählung vom 4. Dezember 2000 nachkam, verletze ihr Stimmrecht, ist daher unbegründet.
2.4 Überdies bestimmt die Verfassung des Kantons Wallis die grundsätzlichen Modalitäten des Wahlverfahrens wie die Zahl und die Verteilung der Abgeordneten-Sitze sowie die Wahlkreise selber. Insbesondere wird auch die umstrittene bezirks- und halbbezirksweise Geltung des Proportional-Wahlverfahrens in Art. 84 Abs. 6 KV vorgeschrieben, welcher vom Bundesgericht nach der geltenden Rechtsprechung grundsätzlich auch nicht vorfrageweise überprüft wird (BGE 121 I 138 E. 5c; BGE 116 Ia 359 E. 4; BGE 111 Ia 239; BGE 104 Ia 219).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer in der Beschwerdeergänzung trifft es nicht zu, dass sich das übergeordnete Recht nach der Genehmigung des zuletzt 1985 revidierten Art. 84 KV zu ihren Gunsten geändert hätte, was nach der zitierten Rechtsprechung dessen vorfrageweise Überprüfung auf seine Übereinstimmung mit übergeordnetem Recht durch das Bundesgericht ausnahmsweise zuliesse: Die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 stellt prinzipiell eine blosse Nachführung der Verfassung vom 29. Mai 1874 dar und hat insbesondere bei der Regelung der Wahl- und Abstimmungsfreiheit keine inhaltlichen, über eine Nachführung hinausgehenden Änderungen mit sich gebracht (vgl. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 191 zu Art. 30 BV). Ob an dieser in der Lehre stark kritisierten Rechtsprechung (vgl. dazu WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, S. 146 ff.) festgehalten werden kann oder ob sie aufgegeben oder wenigstens für die Fälle gelockert werden müsste, in denen sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der Gewährleistung der umstrittenen Verfassungsbestimmungen durch die Bundesversammlung erheblich geändert haben, kann hier offen bleiben.
2.5 Die Gliederung des Kantons Wallis beruht zudem auf der historischen, bereits im Mittelalter bestehenden Aufteilung des Gebiets in Zenden ("dizains"), welchen ein Meier oder Kastlan (major, châtelain) vorstand und die weitgehend autonom waren. 1798 und 1802 kamen zu den sieben alten fünf Unterwalliser Zenden dazu. Unter französischer Herrschaft wurde Raron zweigeteilt und das "département du Simplon" in dreizehn Kantone aufgeteilt. Die Verfassung von 1815 teilte den Kanton wiederum in dreizehn Zenden auf. Mit der Verfassung von 1848 wurde der Begriff Zenden durch Bezirk (bzw. district) ersetzt (RACHEL SIGGEN-BRUTTIN, "Dizains", in: Dictionnaire historique de la Suisse, publ. électronique, version du 1.3.2004, www.dhs.ch). Die Walliser Bezirke waren somit seit jeher Einheiten mit erheblicher Autonomie und entsprechendem Zusammengehörigkeitsgefühl; auch die Beschwerdeführer behaupten (zu Recht) nicht, dass die Bezirke zu sinnentleerten, im sozialen und politischen Leben bedeutungslos gewordenen formalen Einheiten verkommen seien. Das Bundesgericht hat denn auch in den Entscheiden, in denen es sich mit Grossratswahlen im Kanton Wallis zu beschäftigen hatte, nie daran Anstoss genommen, dass die Bezirke bevölkerungsmässig stark voneinander abweichen und teilweise sehr klein sind, sodass die natürlichen Quoren entsprechend sehr unterschiedlich und teilweise sehr hoch sind (BGE 107 Ia 217; BGE 103 Ia 603). Der Vertretungsanspruch der Bezirke ist daher ausgewiesen, weshalb es mit Art. 34 BV vereinbar ist, ihn in den kleinen Bezirken auch zu Lasten des Parteienproporzes durchzusetzen.
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Principe d'égalité lors d'une élection à la proportionnelle; répartition traditionnelle des arrondissements électoraux du canton, pour l'élection au Grand Conseil, selon les districts historiques, de taille très variable et comprenant de très petits districts et demi-districts. Art. 8 al. 1, art. 34, art. 39 al. 1 Cst.; § 84 Cst./VS. Exigences du droit fédéral quant au système politique dans les cantons (consid. 2.2). Le mode d'élection au Grand Conseil valaisan satisfait à ces exigences (consid. 2.3 et 2.4). Il est d'ailleurs prévu par la constitution cantonale et échappe ainsi au contrôle du Tribunal fédéral (consid. 2.4); la conformité de ce système est au demeurant indiscutable (consid. 2.5).
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Im Amtsblatt vom 23. April 2004 veröffentlichte der Staatsrat des Kantons Wallis seinen Beschluss vom 7. April 2004, "welcher die Zahl der von jedem Bezirk für die Legislaturperiode 2005-2009 zu wählenden Abgeordneten festsetzt". Danach werden die 130 Abgeordneten-Sitze wie folgt auf die 14 Bezirke und Halb-Bezirke verteilt (in Klammern die Verteilung für die laufende Legislaturperiode):
Goms
2
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Östlich Raron
2
(2)
Brig
12
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13
(13)
Westlich Raron
4
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Leuk
6
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Siders
18
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Ering
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Gundis
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Monthey
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Nach diesem Beschluss, der mit seiner Veröffentlichung am 23. April 2004 in Kraft trat, wird in der kommenden Legislaturperiode das Goms einen Sitz verlieren und Monthey einen gewinnen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. Mai 2004 wegen Verletzung des Stimmrechts beantragen Susanne Hugo-Lötscher, Rolf Eggel, German Eyer, Marc Kalbermatter, Charles-Marie Michellod, Peter Bachmann, Ingrid Schmid Birri, Reinhold Berchtold, Germaine Zenhäusern und Willi Amherd, diesen Staatsratsbeschluss aufzuheben und die Akten zur Neubehandlung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Staatsrat zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
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2.1 Die Beschwerdeführer machen unter Berufung auf BGE 129 I 185 geltend, die vom Staatsrat im angefochtenen Beschluss vorgenommene Verteilung der Abgeordneten-Sitze auf die Bezirke und Halb-Bezirke bewirke, dass in den kleinen Bezirken keine echte Proporz-Wahl zustande komme. Das habe sich 2001 gezeigt, als die SP im Goms mit 18.5 %, in Östlich Raron mit 11.4 % und in Westlich Raron mit 12.7 % der Parteistimmen keinen Sitz erhalten habe. Durch derart hohe Quoren in den kleinen Wahlkreisen würden nicht nur unbedeutende Splittergruppen, sondern auch Minderheitsparteien mit einem gefestigten Rückhalt in der Bevölkerung, von einer Vertretung im Grossen Rat ausgeschlossen. Die geltende Bezirkseinteilung gewährleiste daher nicht, dass in allen Wahlkreisen bedeutende Minderheiten in gleicher Weise die Chance auf eine Vertretung im Grossen Rat hätten. Dies sei mit einem rechtsgleichen Wahlverfahren nicht vereinbar.
2.2 Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV verpflichtet sie lediglich, die Ausübung der politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen) Formen zu sichern. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen grundsätzlich sowohl das Mehrheits- als auch das Verhältniswahlverfahren (BGE 129 I 185 E. 3.1; ZBl 95/1994 S. 479 E. 2). Die Bundesverfassung verlangt nicht, dass die Kantone ihr Parlament nach einem reinen Verhältniswahlrecht wählen. Schranke für die Ausgestaltung des Wahlverfahrens bilden allerdings die Wahl- und Abstimmungsfreiheit von Art. 34 BV und das die politische Gleichberechtigung garantierende Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV. Da jede Abweichung vom Proporz zwangsläufig zu einer Ungleichbehandlung von Wählerstimmen führt, lassen diese Garantien die Aufnahme proporzfremder Elemente ins Wahlverfahren nur zu, wenn dafür ausreichende sachliche Gründe bestehen (ZBl 95/1994 S. 479 E. 2b). Eine auf der überkommenen Gebietsorganisation beruhende Einteilung in verschieden grosse Wahlkreise hält vor der Wahlrechtsgleichheit nur stand, wenn die kleinen Wahlkreise, sei es aus historischen, föderalistischen, kulturellen, sprachlichen, ethnischen oder religiösen Gründen, Einheiten mit einem gewissen Zusammengehörigkeitsgefühl bilden. Je stärker ein Wahlkreis eine eigene Identität hat, einen "Sonderfall" darstellt, umso eher rechtfertigt es sich, ihm - auf Kosten des Proporzes - einen Vertretungsanspruch im Parlament einzuräumen (Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 129 I 185 E. 3.1).
2.3 Die Verfassung des Kantons Wallis bestimmt für die Besetzung des Grossen Rates die Anzahl der Abgeordneten und deren Ersatzmänner (je 130, Art. 84 Abs. 1 KV), legt die Bezirke und die beiden Halb-Bezirke als Wahlkreise fest und regelt das Verfahren, nach welchem die Sitze auf diese verteilt werden (Art. 84 Abs. 2 und 3 KV). Sie auferlegt dem Staatsrat, die Sitzverteilung nach jeder Volkszählung neu festzusetzen (Art. 84 Abs. 4 KV) und schreibt insbesondere auch vor, dass die Wahlen "bezirks- und halbbezirksweise nach dem Proportional-Wahlverfahren" zu erfolgen haben (Art. 84 Abs. 6 KV).
Die Kantonsverfassung garantiert somit, wie der Staatsrat in der Vernehmlassung unwidersprochen ausführt, die proportionale Vertretung der Parteien nur innerhalb des Wahlkreises und nicht eine proportionale Vertretung der politischen Kräfte "in der Gesamtheit des Parlaments"; sie schreibe lediglich einen "Bezirksproporz" vor. Da die Kantone nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts frei sind, für die Wahl ihrer Parlamente das Proporz- oder das Majorzwahlverfahren vorzusehen, ist grundsätzlich auch nicht zu beanstanden, dass die Verfassung des Kantons Wallis das Proportional-Wahlverfahren auf den einzelnen Wahlkreis und nicht wahlkreisübergreifend auf das ganze Kantonsgebiet bezieht (vgl. dazu auch die Debatte im Ständerat zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Graubünden, die für die Wahl des Grossen Rates das Majorzverfahren vorsieht: AB 2004 S S. 260 ff.).
Darin liegt ein grundlegender Unterschied zum Zürcher Fall, auf den sich die Beschwerdeführer berufen (BGE 129 I 185), wie auch zum Berner (ZBl 95/1994 S. 479) und zum in der gleichen Sitzung behandelten Aargauer Fall (1P.406/2004), schreiben doch die Verfassungen dieser Kantone - anders als diejenige des Kantons Wallis - das Verhältniswahlrecht wahlkreisübergreifend vor und garantieren damit den proportionalen Vertretungsanspruch der Parteien in Bezug auf den ganzen Kanton. Die Rüge, der angefochtene Beschluss, mit welchem der Staatsrat bloss seiner ihm von Art. 84 Abs. 4 KV auferlegten Verpflichtung zum mathematischen Nachvollzug der Verteilung der Parlamentssitze auf die Bezirke und Halb-Bezirke nach der Volkszählung vom 4. Dezember 2000 nachkam, verletze ihr Stimmrecht, ist daher unbegründet.
2.4 Überdies bestimmt die Verfassung des Kantons Wallis die grundsätzlichen Modalitäten des Wahlverfahrens wie die Zahl und die Verteilung der Abgeordneten-Sitze sowie die Wahlkreise selber. Insbesondere wird auch die umstrittene bezirks- und halbbezirksweise Geltung des Proportional-Wahlverfahrens in Art. 84 Abs. 6 KV vorgeschrieben, welcher vom Bundesgericht nach der geltenden Rechtsprechung grundsätzlich auch nicht vorfrageweise überprüft wird (BGE 121 I 138 E. 5c; BGE 116 Ia 359 E. 4; BGE 111 Ia 239; BGE 104 Ia 219).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer in der Beschwerdeergänzung trifft es nicht zu, dass sich das übergeordnete Recht nach der Genehmigung des zuletzt 1985 revidierten Art. 84 KV zu ihren Gunsten geändert hätte, was nach der zitierten Rechtsprechung dessen vorfrageweise Überprüfung auf seine Übereinstimmung mit übergeordnetem Recht durch das Bundesgericht ausnahmsweise zuliesse: Die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 stellt prinzipiell eine blosse Nachführung der Verfassung vom 29. Mai 1874 dar und hat insbesondere bei der Regelung der Wahl- und Abstimmungsfreiheit keine inhaltlichen, über eine Nachführung hinausgehenden Änderungen mit sich gebracht (vgl. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 191 zu Art. 30 BV). Ob an dieser in der Lehre stark kritisierten Rechtsprechung (vgl. dazu WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, S. 146 ff.) festgehalten werden kann oder ob sie aufgegeben oder wenigstens für die Fälle gelockert werden müsste, in denen sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der Gewährleistung der umstrittenen Verfassungsbestimmungen durch die Bundesversammlung erheblich geändert haben, kann hier offen bleiben.
2.5 Die Gliederung des Kantons Wallis beruht zudem auf der historischen, bereits im Mittelalter bestehenden Aufteilung des Gebiets in Zenden ("dizains"), welchen ein Meier oder Kastlan (major, châtelain) vorstand und die weitgehend autonom waren. 1798 und 1802 kamen zu den sieben alten fünf Unterwalliser Zenden dazu. Unter französischer Herrschaft wurde Raron zweigeteilt und das "département du Simplon" in dreizehn Kantone aufgeteilt. Die Verfassung von 1815 teilte den Kanton wiederum in dreizehn Zenden auf. Mit der Verfassung von 1848 wurde der Begriff Zenden durch Bezirk (bzw. district) ersetzt (RACHEL SIGGEN-BRUTTIN, "Dizains", in: Dictionnaire historique de la Suisse, publ. électronique, version du 1.3.2004, www.dhs.ch). Die Walliser Bezirke waren somit seit jeher Einheiten mit erheblicher Autonomie und entsprechendem Zusammengehörigkeitsgefühl; auch die Beschwerdeführer behaupten (zu Recht) nicht, dass die Bezirke zu sinnentleerten, im sozialen und politischen Leben bedeutungslos gewordenen formalen Einheiten verkommen seien. Das Bundesgericht hat denn auch in den Entscheiden, in denen es sich mit Grossratswahlen im Kanton Wallis zu beschäftigen hatte, nie daran Anstoss genommen, dass die Bezirke bevölkerungsmässig stark voneinander abweichen und teilweise sehr klein sind, sodass die natürlichen Quoren entsprechend sehr unterschiedlich und teilweise sehr hoch sind (BGE 107 Ia 217; BGE 103 Ia 603). Der Vertretungsanspruch der Bezirke ist daher ausgewiesen, weshalb es mit Art. 34 BV vereinbar ist, ihn in den kleinen Bezirken auch zu Lasten des Parteienproporzes durchzusetzen.
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Principio d'uguaglianza nell'ambito di elezioni col sistema proporzionale; per l'elezione del Gran Consiglio suddivisione tramandata del Cantone in distretti storici, fortemente differenti nelle loro dimensioni e comprendenti distretti molto piccoli e semidistretti. Art. 8 cpv. 1, art. 34, art. 39 cpv. 1 Cost.; § 84 Cost./VS. Esigenze del diritto federale riguardo al sistema politico dei Cantoni (consid. 2.2). Il sistema elettorale per il Gran Consiglio vallesano è conforme a queste esigenze (consid. 2.3 e 2.4). Del resto, esso è disciplinato direttamente dalla Costituzione cantonale e sfugge quindi al controllo del Tribunale federale (consid. 2.4), ritenuto che la sua giustificazione intrinseca non è in discussione (consid. 2.5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 I 91
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Sachverhalt ab Seite 92
Der Grosse Rat des Kantons Wallis beschloss am 16. September 2004 den verbindlichen Zusammenschluss der vier Munizipalgemeinden Ausserbinn, Ernen, Mühlebach und Steinhaus zu einer einzigen Gemeinde. Der Grossratsbeschluss ordnet die Fusion an und umschreibt das Gebiet der neuen Gemeinde (Art. 1), nimmt davon indes die Burgergemeinden aus (Art. 2). Darüber hinaus regelt der Beschluss verschiedenartige, mit dem Zusammenschluss verbundene Sachbereiche: Die neue Gemeinde hat in geheimer Urnenabstimmung über Namen und Wappen Beschluss zu fassen (Art. 3); die Verwaltungsrechnungen der einzelnen Munizipalgemeinden werden auf den 31. Dezember 2004 abgeschlossen und zusammen mit der Fusionsbilanz per 1. Januar 2005 von der ersten Urversammlung der neuen Gemeinde genehmigt (Art. 4); die bestehenden Reglemente bleiben während einer Übergangsfrist in Kraft (Art. 5); bis zum Beginn der nächsten Legislaturperiode bleiben die gegenwärtigen Gemeinderäte im Amt und bilden für die Übergangszeit den Gemeinderat der neuen Gemeinde, worauf die Wahlen für den zu bestimmenden Gemeinderat durchzuführen sind (Art. 6-8); der neuen Gemeinde soll während vier Jahren gemäss Finanzausgleichsrecht ein jährlicher Beitrag von 261'000 Franken, im ersten Jahr nach dem Zusammenschluss eine weitere zusätzliche Finanzhilfe von 461'000 Franken sowie aus dem Spezialfonds für Finanzausgleich schliesslich in zwei jährlichen Tranchen ein Betrag von 500'000 Franken ausbezahlt werden (Art. 9 und 10). Dieser Grossratsbeschluss ist auf den 1. Oktober 2004 in Kraft getreten.
Diesem Fusionsbeschluss sind längere Bemühungen über einen Zusammenschluss der Gemeinden Ausserbinn, Ernen, Mühlebach und Steinhaus, teils unter Einbezug der Gemeinde Binn, vorausgegangen. Anlässlich von Gemeindeabstimmungen vom 22. September 2002 stimmten die Munizipalgemeinden Ernen, Mühlebach und Steinhaus einem Fusionsprojekt zu, während die Gemeinde Ausserbinn dieses ablehnte. Mit Botschaft vom 21. April 2004 beantragte der Staatsrat dem Grossen Rat den Zusammenschluss der vier Gemeinden.
Die Munizipalgemeinde Ausserbinn erhebt gegen den Grossratsbeschluss staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie und rügt Missachtungen von Verfahrensrechten und des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschluss des Grossen Rates kann mit keinem kantonalen Rechtsmittel angefochten werden und ist daher kantonal letztinstanzlich im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OG (vgl. Art. 72 und 74 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege). Die beschwerdeführende Gemeinde wird durch den angefochtenen Beschluss in ihrer Existenz berührt und in ihren hoheitlichen Befugnissen betroffen und ist daher zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie legitimiert (vgl. BGE 129 I 410 E. 1.1 S. 412; BGE 121 I 218 E. 2a S. 219 f.; BGE 120 Ia 95 E. 1a S. 96 f., mit Hinweisen). Auf die Beschwerde kann eingetreten werden.
Den Walliser Gemeinden kommt unbestrittenermassen Autonomie zu (vgl. Art. 26 Abs. 2 und Art. 69 ff. der Verfassung des Kantons Wallis vom 8. März 1907 [KV]; Art. 2 und 3 des Gemeindegesetzes vom 5. Februar 2004 [GG]). Die Beschwerdeführerin kann sich daher mit Autonomiebeschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass der Grosse Rat bei der Anwendung kommunaler, kantonaler oder bundesrechtlicher Vorschriften gegen das Willkürverbot verstösst oder, soweit kantonales oder eidgenössisches Verfassungsrecht in Frage steht, dieses unrichtig auslegt und anwendet. In diesem Rahmen kann sie die Verletzung der Bestimmungen, welche die Befugnisse der Gemeinden und deren Zusammenschluss ordnen, rügen, verfassungsrechtliche Verfahrensrechte anrufen und schliesslich geltend machen, die kantonalen Instanzen hätten die Tragweite von verfassungsmässigen Rechten missachtet, soweit diese Vorbringen mit der behaupteten Autonomieverletzung in engem Zusammenhang stehen (vgl. BGE 128 I 3 E. 2b S. 9; BGE 114 Ia 168 E. 2a S. 170). Die Anwendung von kantonalem oder eidgenössischem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht lediglich unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (vgl. BGE 128 I 3 E. 2b S. 9 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund ist die Beschwerde im Folgenden zu prüfen.
2. Die Gemeinden und ihre Autonomie wurden in der alten Bundesverfassung nicht erwähnt. Die Gemeindeautonomie und ihr Umfang waren nicht durch Bundesverfassungsrecht gewährleistet, die Autonomie wurde vielmehr als Institution des kantonalen Rechts bezeichnet (vgl. BGE 113 Ia 200 E. 2b S. 206 mit Hinweisen). Art. 50 Abs. 1 BV garantiert die Gemeindeautonomie nunmehr ausdrücklich nach Massgabe des kantonalen Rechts und verweist damit in Bezug auf den Umfang auf die kantonale Verfassungs- und Gesetzgebung. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Autonomie in der Bedeutung der Bestandesgarantie geltend macht, ist daher ausschliesslich auf das kantonale Recht abzustellen.
Die Kantonsverfassung gewährt den Gemeinden in den Schranken von Verfassung und Gesetzgebung bei der Besorgung ihrer Angelegenheiten in allgemeiner Weise Autonomie; nach Art. 69 KV ordnen die Gemeinden ihre Angelegenheiten selbständig. Darüber hinaus garantiert Art. 77 Abs. 2 KV das Gebiet der Einwohnergemeinden und enthält damit eine Bestandesgarantie. Den gleichen Grundsatz enthält Art. 3 Abs. 2 GG. Der Bestand wird indessen nicht absolut gewährleistet. Gemäss Art. 26 Abs. 3 KV kann der Grosse Rat nach entsprechender Anhörung durch Dekret Zahl und Umgrenzung der Gemeinden abändern. Der Grosse Rat ist daher grundsätzlich befugt, den Zusammenschluss von einzelnen Gemeinden anzuordnen. Im neuen Gemeindegesetz wird die Fusion oder Trennung von Gemeinden ausführlich geordnet (Art. 129 ff. GG). Danach kann der Grosse Rat insbesondere zwei oder mehrere Gemeinden unter bestimmten Voraussetzungen zur Fusion zwingen (Art. 135 GG).
Aus diesen Bestimmungen ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass der Grosse Rat zum Zwangszusammenschluss von einzelnen Gemeinden befugt ist. Die Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend, der Bestand der Gemeinden sei absolut garantiert und es fehle dem Grossen Rat grundsätzlich die Befugnis zur Anordnung von Zwangsfusionen. Sie macht vielmehr geltend, grundlegende Verfahrensrechte seien nicht eingehalten worden, es fehlten die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer Zwangsfusion und der angefochtene Beschluss verstosse gegen verschiedene Verfassungsgrundsätze und -rechte. Darauf ist im Folgenden einzugehen.
3. Der Zusammenschluss von Gemeinden allgemein und das Fusionsverfahren im Besondern werden in den Art. 129 ff. und 136 ff. des Gemeindegesetzes geordnet. Art. 136 Abs. 1 GG hält - übereinstimmend mit Art. 26 Abs. 3 KV - als Grundsatz fest, dass der Grosse Rat nach Anhören der Beteiligten die Zahl und die Grenzen der Gemeinden durch einen Beschluss verändern kann. Die Zwangsfusion von Gemeinden im Einzelnen wird in Art. 135 GG mit folgender Bestimmung geordnet:
Art. 135 - Zwangsfusion
Der Grosse Rat kann zwei oder mehrere Gemeinden zur Fusion zwingen, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:
a) wenn ein negativer Entscheid zu einem Fusionsprojekt ihren finanziellen Weiterbestand gefährdet;
b) wenn eine einzige Gemeinde das Hindernis zu einer Fusion darstellt, währenddem die angrenzenden Gemeinden bereits ihre Zustimmung zu einer bedeutenden Fusion gegeben haben;
c) wenn eine Gemeinde nicht mehr in der Lage ist, das Funktionieren der Institutionen zu gewährleisten, namentlich dann, wenn sie die freigewordenen Ämter aufgrund der beschränkten Einwohnerzahl nicht wiederbesetzen kann.
3.1 In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht die Beschwerdeführerin vorerst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend und bringt vor, dass sie weder vom Staatsrat, der vorberatenden Kommission noch vom Grossen Rat angehört worden sei, dass ihre Einwände nicht ernst genommen worden seien und dass ihr der Fusionsbeschluss nicht einmal mitgeteilt worden sei. Diese verfahrensrechtlichen Rügen sind im Rahmen der Autonomiebeschwerde zulässig und vorweg zu behandeln.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht im Rechtsetzungsverfahren nach Bundesverfassungsrecht (Art. 29 Abs. 2 BV) kein Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. BGE 129 I 113 E. 1.4 S. 117; BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 237). Im vorliegenden Fall ging der angefochtene Beschluss zwar vom Grossen Rat aus. Er stellt indessen keinen Akt der Rechtsetzung dar, sondern hat eine konkrete Anordnung betreffend Zusammenschluss von Gemeinden zum Gegenstand und ist daher als Verfügung oder Verwaltungsakt zu betrachten (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 237). Die Beschwerdeführerin kann sich daher auf Art. 29 Abs. 2 BV berufen (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236). Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird über die bundesrechtliche Minimalgarantie hinaus vorab durch das kantonale Recht umschrieben (vgl. BGE 126 I 19 E. 2a S. 21). Die Bestimmungen von Art. 26 Abs. 3 KV und Art. 136 Abs. 1 GG sehen allgemein vor, dass der Grosse Rat "nach Anhören der Beteiligten" die Zahl und die Grenzen von Gemeinden verändern kann. Die Grundsätze der Anhörung ergeben sich schliesslich aus dem Gemeindegesetz: Konzepte zu Fusionsprojekten sind den Gemeinden zu unterbreiten (vgl. Art. 132 f. GG) und es finden in den Urgemeinden und den Burgergemeinden Abstimmungen zu Fusionen statt (Art. 137 und 139 GG). Die Zwangsfusion schliesslich geht in den Konstellationen von Art. 135 lit. a und lit. b GG von (allfällig negativen) Stellungnahmen der Gemeinden aus. In welcher Form die vom kantonalen Recht vorgesehene Anhörung im Einzelnen zu gewähren ist und welches deren Grenzen sind, ist in Anlehnung an den Grundsatz von Art. 29 Abs. 2 BV und aufgrund der konkreten Verhältnisse zu bestimmen.
Dem angefochtenen Fusionsbeschluss gingen, wie dargelegt, mehrjährige Bemühungen um einen Zusammenschluss der vier betroffenen Gemeinden und der Gemeinde Binn sowie Diskussionen um die Bedingungen hierfür (insbesondere finanzieller Natur) voraus. Nach einer Abstimmung über eine 5er Fusion unter Einschluss der Gemeinde Binn im Jahr 1999 stimmten die vier Gemeinden Ausserbinn, Ernen, Mühlebach und Steinhaus am 22. September 2002 über ein Fusionsprojekt ab; die Gemeinde Ausserbinn lehnte dieses mit 19 zu 14 Stimmen (57.6 %) ab, während die übrigen drei Gemeinde zustimmten. In der Folge wurde unter Einbezug der Gemeinde Ausserbinn mit den drei fusionswilligen Gemeinden und dem zuständigen Staatsrat das weitere Vorgehen besprochen (11. November 2002). Am 21. April 2004 verabschiedete der Staatsrat seine Botschaft über den Zusammenschluss der vier Gemeinden zuhanden des Grossen Rates. Die vorberatende Grossratskommission, die Thematische Kommission, lud die Vertreter der betroffenen Gemeinden auf den 24. Juni 2004 zu einer Besprechung ein, an der sich die Gemeindepräsidenten zum vorgeschlagenen Fusionsprojekt äusserten. Eine weitere Besprechung mit Vertretern der Gemeinde Ausserbinn fand am 2. Juli 2004 statt; diese legten ihre Bedenken und die Voraussetzungen für ihr Einverständnis dar. In zwei Eingaben vom 15. Juni und 26. Juni 2004 wandte sich die Gemeinde an die Kommission. Am 6. August 2004 stellte die Gemeinde Ausserbinn der Kommission bzw. dem Grossen Rat Anträge. In einer weitern Eingabe vom 26. August 2004 schliesslich brachte die Gemeinde Ausserbinn der Thematischen Kommission ihr Bedauern über die Kommissionsanträge zum Ausdruck.
Diese Entstehungsgeschichte zeigt deutlich, dass sich die Beschwerdeführerin ausgiebig zum vorgesehenen Zwangszusammenschluss äussern konnte. Sie hatte mehrmals Gelegenheit, ihren Standpunkt darzulegen und bei der vorbereitenden Kommission einzubringen. Insbesondere hat sie die Bedingungen dargelegt, unter welchen sie einer Fusion allenfalls hätte zustimmen können, und hat darüber hinaus klare Begehren gestellt. Dass es sich nicht um eine bloss förmliche Anhörung handelte, sondern die Bedenken der Gemeinde tatsächlich wahr- und ernstgenommen worden sind, zeigt der Bericht der Thematischen Kommission mit aller Deutlichkeit. Es ist der Kommission nicht leicht gefallen, vom gesetzlich vorgesehenen Mittel der Zwangsfusion im vorliegenden Fall Gebrauch zu machen; mehrere Mitglieder haben sich für den Standpunkt der Gemeinde stark gemacht; und schliesslich ist der Antrag der Kommission zuhanden des Grossen Rates lediglich mit Mehrheitsbeschluss zustande gekommen. Bei dieser Sachlage erweist sich die Rüge der mangelnden Anhörung im Sinne des kantonalen Rechts bzw. der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV als unbegründet.
Nicht einzugehen ist unter diesen Umständen auf die nicht näher dargelegte Rüge, die Gemeinde hätte bereits im internen Vorbereitungsverfahren des Staatsrates angehört werden müssen. Schliesslich legt die Beschwerdeführerin nicht dar, welche Formvorschriften hinsichtlich der Bekanntgabe des angefochtenen Grossratsbeschlusses verletzt sein sollen und inwiefern sie durch die blosse Publikation im Amtsblatt - von der sie tatsächlich Kenntnis genommen hat - einen Nachteil erlitten haben soll.
3.2 In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, im vorliegenden Fall fehlten offensichtlich die Voraussetzungen gemäss Art. 135 lit. a und lit. c GG; darüber hinaus finde auch Art. 135 lit. b GG keine Anwendung, da die Gemeinde Ausserbinn nicht an alle drei fusionswilligen Gemeinden angrenze und beim vorliegenden Zusammenschluss nicht von einer bedeutenden Fusion gesprochen werden könne. Demgegenüber hält der Staatsrat in seiner Vernehmlassung fest, der angefochtene Grossratsbeschluss stütze sich auf Art. 135 lit. b GG, dessen Voraussetzungen im Falle der Gemeinde Ausserbinn erfüllt seien.
Die Bestimmung von Art. 135 lit. b GG ist im Hinblick auf deren Anwendung im vorliegenden Fall nach den üblichen Kriterien auszulegen. Dabei ist vom Wortlaut der Vorschrift auszugehen und allenfalls die Entstehungsgeschichte miteinzubeziehen. In dieser Hinsicht zeigt sich vorerst, dass die Ablehnung der Fusion durch die beschwerdeführende Gemeinde Ausserbinn dem Zusammenschluss der vier Gemeinden gemäss dem vorliegenden Projekt entgegensteht und damit ein Hindernis im Sinne der genannten Bestimmung darstellt. Unbestritten ist, dass die Gemeinden Ernen, Mühlebach und Steinhaus der Fusion zugestimmt haben.
Von Seiten der Beschwerdeführerin wird bestritten, dass diese drei Gemeinden zur Gemeinde Ausserbinn "angrenzend" sind. Sie macht geltend, als "angrenzend" im Sinne von Art. 135 lit. b GG könne nur verstanden werden, dass die Gemeinde Ausserbinn zu allen drei übrigen Gemeinden eine gemeinsame Grenze habe. Im vorliegenden Fall aber grenze die Gemeinde Ausserbinn lediglich an die Gemeinde Ernen an. Der Staatsrat bringt demgegenüber vor, "angrenzend" sei nicht gleichbedeutend wie "umgebend", und verweist auf die Materialien, wonach eine Zwangsfusion auch sollte angeordnet werden können, wenn die ablehnende Gemeinde am Rande der neuen Fusionsgemeinde liegt.
Der Ausdruck "angrenzend" ist nicht von vornherein klar. Er bringt auf der einen Seite zum Ausdruck, dass ein Zusammenschluss nur angeordnet werden kann, wenn eine territorial zusammengehörende Gemeinde geschaffen wird. Damit wird die Konstellation verschiedener, gebietsmässig nicht zusammenhängender Gemeinden nicht unter die Bestimmung von Art. 135 lit. b GG fallen. Auf der andern Seite darf angenommen werden, dass die Bestimmung sowohl auf Fälle, in denen jede der Gemeinden mit den andern gemeinsame Grenzen hat, wie auch dort anwendbar ist, wo die Gemeinde in Bezug auf die neue Fusionsgemeinde zentral liegt und im Falle des Nichteinbezugs deren territoriale Einheitlichkeit beeinträchtigen würde. Auf der andern Seite ist es auch haltbar, die Bestimmung zur Anwendung zu bringen, wo die ablehnende Gemeinde nur zu einer der zustimmenden Gemeinden eine gemeinsame Grenze hat. Darauf deutet die Entstehungsgeschichte hin, wonach zur Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Ausdruck "umgebend" durch "angrenzend" ersetzt worden ist. Nach den Beratungen sollte über die einzelne Gemeinde hinaus der regionale Aspekt ausschlaggebend sein. Sinn und Zweck von Fusionen legen es nahe, auch in einem Tal hintereinander gelegene Gemeinden zu erfassen. Daraus kann gefolgert werden, dass auch eine Gemeinde zur Fusion gezwungen werden kann, die - wie im vorliegenden Fall - nur mit einer der fusionswilligen Gemeinden eine gemeinsame Grenze aufweist. Insoweit kann dem Grossen Rat keine Willkür vorgehalten werden, die Bestimmung von Art. 135 lit. b GG auf das vorliegende Fusionsprojekt und die beschwerdeführende Gemeinde angewendet zu haben.
Schliesslich bestreitet die Beschwerdeführerin das Vorliegen einer "bedeutenden Fusion" im Sinne von Art. 135 lit. b GG. Mit dem Staatsrat lässt sich indessen mit guten Gründen vertreten, dass die neu zu schaffende Fusionsgemeinde im Sinne der genannten Vorschrift "bedeutend" ist. Dieser weist insbesondere darauf hin, dass die neue Gemeinde bevölkerungsmässig zur zweitgrössten und von der Ausdehnung zur fünftgrössten des Bezirks Goms würde. Dass im Hinblick auf die Auslegung des Ausdrucks "bedeutende Fusion" auf die lokalen Verhältnisse und nicht auf andere im Kanton vorherrschende Gegebenheiten abgestellt wird, hält vor dem Willkürverbot stand.
Damit ergibt sich, dass der Grosse Rat die Bestimmung von Art. 135 lit. b GG ohne Willkür auf das vorliegende, die vier Gemeinden Ausserbinn, Ernen, Mühlebach und Steinhaus umfassende Fusionsprojekt anwenden durfte.
3.3 Die Beschwerdeführerin erachtet den Grossratsbeschluss ferner als unverhältnismässig. Sie bringt insbesondere vor, dass ein Zusammenschluss der drei fusionswilligen Gemeinden für sich allein tragfähig wäre und es der zwangsweisen Beteiligung der Gemeinde Ausserbinn nicht bedürfe. In seiner Vernehmlassung weist der Staatsrat in diesem Zusammenhang auf verschiedene Aspekte geographischer und ökonomischer Natur hin.
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit stellt kein verfassungsmässiges Recht, sondern bloss einen verfassungsmässigen Grundsatz dar. Als solcher kann er indessen im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung von Freiheitsrechten angerufen werden (vgl. BGE 126 I 112 E. 5b S. 119; BGE 125 I 161 E. 2b S. 163; BGE 124 I 107 E. 4c/aa S. 115). Die beschwerdeführende Gemeinde ist somit befugt, sich im Zusammenhang mit der Verletzung der Gemeindeautonomie auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu berufen. Dieser verlangt, dass eine Massnahme geeignet ist, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen, und sich zudem im Hinblick auf die Zweck-Mittel-Relation erforderlich und angemessen erweist (vgl.
BGE 130 II 425 E. 5.2 S. 438; BGE 125 I 474 E. 3 S. 482; BGE 124 I 107 E. 4c/aa S. 115; BGE 123 I 152 E. 7 S. 169; BGE 121 I 334 E. 11 S. 349).
Der Zusammenschluss von Gemeinden wird von der Kantonsverfassung ausdrücklich vorgesehen (Art. 26 Abs. 3 KV) und im Gemeindegesetz ausführlich geregelt (Art. 129-143 GG). Der Kanton fördert die Fusion von Gemeinden in allgemeiner Weise (Art. 129 GG), unterstützt entsprechende Vorhaben mit finanziellen Leistungen (Art. 130 und 131 GG) und will auf diese Weise den heutigen Herausforderungen entsprechende Strukturen auf kommunaler Stufe bereitstellen (vgl. Botschaft des Staatsrates vom 21. April 2004 zum Beschlussentwurf betreffend Zusammenschluss der Munizipalgemeinden Ausserbinn, Ernen, Mühlebach und Steinhaus [im Folgenden: Botschaft des Staatsrates], Ziff. 1). Im Lichte dieser Bestrebungen erscheint die Fusion von Gemeinden mit kleinen Einwohnerzahlen und niedrigen Einkünften als sachgerecht (vgl. zu den statistischen Grundlagen Botschaft des Staatsrates, a.a.O., Ziff. 2.3 und 4.2.1). Das gilt nicht nur für die Gemeinden Ernen (412 Einwohner), Mühlebach (76 Einwohner) und Steinhaus (44 Einwohner), sondern gleichermassen für die Gemeinde Ausserbinn, welche mit 41 Einwohnern (gemäss Botschaft des Staatsrates, a.a.O., Ziff. 4.2.1) als Kleinstgemeinde gilt und eine Rechnung mit Einnahmen aufweist, die zu 37 % aus dem ordentlichen Finanzausgleich gedeckt werden. Bei dieser Sachlage entspricht der zwangsmässige Einschluss der Gemeinde Ausserbinn in die Fusion der insgesamt vier Gemeinden den Bemühungen um Neustrukturierung auf kommunaler Stufe und darf zum Erreichen dieses Zieles auch als geeignet bezeichnet werden.
Darüber hinaus kann die Zwangsfusion auch unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne nicht als unangemessen bezeichnet werden. Es ist der Beschwerdeführerin zwar einzuräumen, dass mit einem blossen Zusammenschluss der drei fusionswilligen Gemeinden mit insgesamt über 500 Einwohnern eine neue tragfähige Gemeinde geschaffen werden könnte. Dem stünde ein Nichteinbezug der Gemeinde Ausserbinn an sich nicht entgegen. Dies hätte indes zur Folge, dass entgegen den genannten Bestrebungen eine Kleinstgemeinde weiterhin bestehen bliebe. Heute gehört die Gemeinde Ausserbinn zu den finanzschwächsten Gemeinden im Kanton. Mehr als ein Drittel ihrer Einnahmen erhält sie aus dem ordentlichen Finanzausgleich. Dieser aber steht nunmehr in Revision, ohne dass sein Weiterbestand auf die Dauer garantiert und damit eine finanzielle Sicherheit der Gemeinde auf die Länge gewährleistet werden könnte. Solche Umstände lassen den zwangsweisen Anschluss der Gemeinde Ausserbinn an die drei fusionswilligen Gemeinde auf längere Sicht als vertretbar erscheinen. Schon heute besteht in verschiedenen Sachbereichen - Forstwirtschaft, Energieversorgung, Bildungswesen, Pfarrei, Friedhofwesen, Feuerwehr - eine Zusammenarbeit zwischen der Gemeinde Ausserbinn und namentlich der Gemeinde Ernen. Der zwangsweise Zusammenschluss kann daher als Fortsetzung der bereits vorhandenen partnerschaftlichen Beziehungen verstanden werden und erscheint daher nicht als sachfremd oder gar abwegig. Die Fusion kann auch unter dem Gesichtswinkel der geographischen Verhältnisse nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Zum einen erfordert das Gemeindegesetz für die Anordnung von Zwangsfusionen nicht eine geographische Verflechtung zwischen den vom Zusammenschluss betroffenen Gemeinden. Zum andern ist die Distanz zwischen den Dorfkernen von Ausserbinn und Ernen derjenigen vergleichbar, wie sie zwischen Ernen, Mühlebach und Steinhaus besteht. Unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit ist schliesslich von Bedeutung, dass sich die Gemeinde Ausserbinn - anders etwa als die Gemeinde Binn - anlässlich der Abstimmung vom November 2000 schon einmal für eine Fusion ausgesprochen hat und infolge des damaligen Scheiterns für eine Fortsetzung des Projektes eingetreten ist. Das zeigt, dass der Fusion nicht grundsätzlich opponiert worden ist, sondern die Ablehnung im September 2002 möglicherweise mehr auf die damit verbundenen Bedingungen und nicht erfüllten Forderungen zurückzuführen ist.
Gesamthaft gesehen kann der angefochtene Fusionsbeschluss in Anbetracht der konkreten Umstände nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden.
3.4 Im Zusammenhang mit der Rüge der Unverhältnismässigkeit der Zwangsfusion weist die Beschwerdeführerin zum einen auf die bisherige finanzielle Situation der Gemeinde Ausserbinn und der Gemeinde Ernen hin und macht zum andern eine Verletzung der Eigentumsgarantie geltend.
Der Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie kommt hier keine selbstständige Bedeutung zu. Zum einen geht es in diesem Zusammenhang um Vermögenswerte, die der Gemeinde als Trägerin der öffentlichen Gewalt und nicht als Privatrechtssubjekt zukommen. Zum andern steht mit dem angefochtenen Beschluss die eigentliche Existenz der Gemeinde Ausserbinn auf dem Spiele, welche zwingend auch die hoheitlichen Vermögensrechte umfasst. So verstanden ist nicht ersichtlich, inwiefern der Grosse Rat mit der Anordnung der Zwangsfusion die Tragweite der Eigentumsgarantie missachtet haben sollte.
Das Gemeindegesetz sieht, wie dargelegt, vor, dass der Grosse Rat den zwangsweisen Zusammenschluss von Gemeinden anordnen kann. Nach Art. 140 GG entscheidet der Grosse Rat über die Fusion der beteiligten Gemeinwesen und kann namentlich vorsehen, dass das neue Gemeinwesen alle Rechte und Pflichten der früheren übernimmt. In diesem Sinne sind in Art. 4 des angefochtenen Grossratsbeschlusses die Verwaltungsrechnungen der bisherigen Gemeinden und die Übernahme von Aktiven und Passiven durch die neue Gemeinde geordnet. Diese Anordnungen können sich damit auf das Gemeindegesetz abstützen und sind insoweit verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
In der Botschaft des Staatsrates zum Fusionsbeschluss wird die finanzielle Lage der Gemeinde Ausserbinn per 31. Dezember 2002 als gesund, diejenige der Gemeinde Ernen als schlecht bezeichnet (a.a.O., Ziff. 5.4). Diese Ausgangslage vermag indessen für sich allein genommen den angefochtenen Fusionsbeschluss nicht als unverhältnismässig erscheinen zu lassen. Zum einen ist mitzuberücksichtigen, dass die Finanzen der beiden weitern Gemeinden Mühlebach und Steinhaus als gesund bzw. als sehr gesund betrachtet werden. Zum andern führt der Staatsrat in der Vernehmlassung aus, dass die kumulierte Nettoschuld der vier Gemeinden per 31. Dezember 2003 rund 2,5 Millionen Franken beträgt, was einer Verschuldung pro Einwohner von rund 4'300 Franken entspricht und damit weit unter dem kantonalen Mittel von rund 6'300 Franken liegt. Darüber hinaus wird die kumulierte Nettoschuld durch die vom Kanton zugesprochene Finanzhilfe von rund 2 Millionen Franken gleichsam gedeckt (vgl. Art. 8 und 9 des angefochtenen Grossratsbeschlusses). Damit kann der Fusionsbeschluss auch unter finanziellen Gesichtspunkten nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV. Sie macht in dieser Hinsicht insbesondere geltend, dass sie zwangsweise in die Fusion einbezogen worden sei, während die Gemeinde Binn von der Fusion ausgeschlossen blieb und damit selbstständig bleiben könne.
Als betroffene Gemeinde kann sich die Beschwerdeführerin in ihrer Autonomiebeschwerde grundsätzlich auch auf dieses Verfassungsrecht berufen. Der Anspruch auf Rechtsgleichheit gebietet, Gleiches nach Massgabe der Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe der Ungleichheit ungleich zu behandeln. Das Rechtsgleichheitsgebot wird insbesondere verletzt, wenn gleiche Sachverhalte ohne sachliche Gründe ungleich behandelt werden (vgl. BGE 129 I 65 E. 3.6 S. 70; BGE 127 I 202 E. 3f/aa S. 209, mit Hinweisen).
Von einer rechtsungleichen Behandlung der Beschwerdeführerin im Vergleich zur Gemeinde Binn kann im vorliegenden Zusammenhang der Zwangsfusion nicht gesprochen werden. Die Situation der beiden Gemeinden unterscheidet sich in verschiedener Hinsicht. Zum einen darf berücksichtigt werden, dass sich die Gemeinde Binn schon seit längerer Zeit gegen jegliche Fusionspläne zur Wehr setzte, während die Gemeinde Ausserbinn dem Vorhaben eines Zusammenschlusses vorerst positiv gegenüberstand und nach einem ersten Scheitern eine Weiterverfolgung des Projektes befürwortete. In geographischer Hinsicht lässt sich die Lage der das ganze hintere Binntal umfassenden Gemeinde Binn mit derjenigen von der am Talausgang gegen das Rhonetal gelegenen Gemeinde Ausserbinn nicht vergleichen. Die Beschwerdeführerin macht ferner nicht geltend, ihre Situation sei etwa hinsichtlich Bevölkerungsanzahl oder der finanziellen Lage mit derjenigen von Binn vergleichbar; insbesondere bringt sie nicht vor, dass mit dem Weiterbestehen von Binn eine Kleinstgemeinde ohne finanzielle Sicherung für die Zukunft aufrechterhalten würde. Schliesslich macht sie auch nicht geltend, dass vor dem Hintergrund der aufgezeigten Bemühungen um den Zusammenschluss von Kleinstgemeinden das Rechtsgleichheitsgebot eine andere Ordnung der kleinen Gemeinden geboten hätte. Bei dieser Sachlage bestehen aus verfassungsrechtlicher Sicht hinreichende sachliche Gründe, die Gemeinden Binn und Ausserbinn im Hinblick auf die angeordnete Zwangsfusion unterschiedlich zu behandeln.
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Gemeindeautonomie, Zwangsfusion von Gemeinden; Art. 50 Abs. 1 BV, Art. 77 Abs. 2 KV. Zulässigkeit der Autonomiebeschwerde gegen Beschluss über den zwangsweisen Zusammenschluss von Gemeinden (E. 1).
Befugnis des Grossen Rates zur Anordnung von Zwangsfusionen (E. 2) und gesetzliche Voraussetzungen hierfür gemäss Gemeindegesetz (E. 3.2).
Keine Verletzung des Anspruchs der betroffenen Gemeinde auf Anhörung (E. 3.1).
Verhältnismässigkeit der Anordnung unter allgemeinen und finanziellen Gesichtspunkten (E. 3.3 und 3.4).
Keine Verletzung des Gleichheitsgebotes (E. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 92
Der Grosse Rat des Kantons Wallis beschloss am 16. September 2004 den verbindlichen Zusammenschluss der vier Munizipalgemeinden Ausserbinn, Ernen, Mühlebach und Steinhaus zu einer einzigen Gemeinde. Der Grossratsbeschluss ordnet die Fusion an und umschreibt das Gebiet der neuen Gemeinde (Art. 1), nimmt davon indes die Burgergemeinden aus (Art. 2). Darüber hinaus regelt der Beschluss verschiedenartige, mit dem Zusammenschluss verbundene Sachbereiche: Die neue Gemeinde hat in geheimer Urnenabstimmung über Namen und Wappen Beschluss zu fassen (Art. 3); die Verwaltungsrechnungen der einzelnen Munizipalgemeinden werden auf den 31. Dezember 2004 abgeschlossen und zusammen mit der Fusionsbilanz per 1. Januar 2005 von der ersten Urversammlung der neuen Gemeinde genehmigt (Art. 4); die bestehenden Reglemente bleiben während einer Übergangsfrist in Kraft (Art. 5); bis zum Beginn der nächsten Legislaturperiode bleiben die gegenwärtigen Gemeinderäte im Amt und bilden für die Übergangszeit den Gemeinderat der neuen Gemeinde, worauf die Wahlen für den zu bestimmenden Gemeinderat durchzuführen sind (Art. 6-8); der neuen Gemeinde soll während vier Jahren gemäss Finanzausgleichsrecht ein jährlicher Beitrag von 261'000 Franken, im ersten Jahr nach dem Zusammenschluss eine weitere zusätzliche Finanzhilfe von 461'000 Franken sowie aus dem Spezialfonds für Finanzausgleich schliesslich in zwei jährlichen Tranchen ein Betrag von 500'000 Franken ausbezahlt werden (Art. 9 und 10). Dieser Grossratsbeschluss ist auf den 1. Oktober 2004 in Kraft getreten.
Diesem Fusionsbeschluss sind längere Bemühungen über einen Zusammenschluss der Gemeinden Ausserbinn, Ernen, Mühlebach und Steinhaus, teils unter Einbezug der Gemeinde Binn, vorausgegangen. Anlässlich von Gemeindeabstimmungen vom 22. September 2002 stimmten die Munizipalgemeinden Ernen, Mühlebach und Steinhaus einem Fusionsprojekt zu, während die Gemeinde Ausserbinn dieses ablehnte. Mit Botschaft vom 21. April 2004 beantragte der Staatsrat dem Grossen Rat den Zusammenschluss der vier Gemeinden.
Die Munizipalgemeinde Ausserbinn erhebt gegen den Grossratsbeschluss staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie und rügt Missachtungen von Verfahrensrechten und des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschluss des Grossen Rates kann mit keinem kantonalen Rechtsmittel angefochten werden und ist daher kantonal letztinstanzlich im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OG (vgl. Art. 72 und 74 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege). Die beschwerdeführende Gemeinde wird durch den angefochtenen Beschluss in ihrer Existenz berührt und in ihren hoheitlichen Befugnissen betroffen und ist daher zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie legitimiert (vgl. BGE 129 I 410 E. 1.1 S. 412; BGE 121 I 218 E. 2a S. 219 f.; BGE 120 Ia 95 E. 1a S. 96 f., mit Hinweisen). Auf die Beschwerde kann eingetreten werden.
Den Walliser Gemeinden kommt unbestrittenermassen Autonomie zu (vgl. Art. 26 Abs. 2 und Art. 69 ff. der Verfassung des Kantons Wallis vom 8. März 1907 [KV]; Art. 2 und 3 des Gemeindegesetzes vom 5. Februar 2004 [GG]). Die Beschwerdeführerin kann sich daher mit Autonomiebeschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass der Grosse Rat bei der Anwendung kommunaler, kantonaler oder bundesrechtlicher Vorschriften gegen das Willkürverbot verstösst oder, soweit kantonales oder eidgenössisches Verfassungsrecht in Frage steht, dieses unrichtig auslegt und anwendet. In diesem Rahmen kann sie die Verletzung der Bestimmungen, welche die Befugnisse der Gemeinden und deren Zusammenschluss ordnen, rügen, verfassungsrechtliche Verfahrensrechte anrufen und schliesslich geltend machen, die kantonalen Instanzen hätten die Tragweite von verfassungsmässigen Rechten missachtet, soweit diese Vorbringen mit der behaupteten Autonomieverletzung in engem Zusammenhang stehen (vgl. BGE 128 I 3 E. 2b S. 9; BGE 114 Ia 168 E. 2a S. 170). Die Anwendung von kantonalem oder eidgenössischem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht lediglich unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (vgl. BGE 128 I 3 E. 2b S. 9 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund ist die Beschwerde im Folgenden zu prüfen.
2. Die Gemeinden und ihre Autonomie wurden in der alten Bundesverfassung nicht erwähnt. Die Gemeindeautonomie und ihr Umfang waren nicht durch Bundesverfassungsrecht gewährleistet, die Autonomie wurde vielmehr als Institution des kantonalen Rechts bezeichnet (vgl. BGE 113 Ia 200 E. 2b S. 206 mit Hinweisen). Art. 50 Abs. 1 BV garantiert die Gemeindeautonomie nunmehr ausdrücklich nach Massgabe des kantonalen Rechts und verweist damit in Bezug auf den Umfang auf die kantonale Verfassungs- und Gesetzgebung. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Autonomie in der Bedeutung der Bestandesgarantie geltend macht, ist daher ausschliesslich auf das kantonale Recht abzustellen.
Die Kantonsverfassung gewährt den Gemeinden in den Schranken von Verfassung und Gesetzgebung bei der Besorgung ihrer Angelegenheiten in allgemeiner Weise Autonomie; nach Art. 69 KV ordnen die Gemeinden ihre Angelegenheiten selbständig. Darüber hinaus garantiert Art. 77 Abs. 2 KV das Gebiet der Einwohnergemeinden und enthält damit eine Bestandesgarantie. Den gleichen Grundsatz enthält Art. 3 Abs. 2 GG. Der Bestand wird indessen nicht absolut gewährleistet. Gemäss Art. 26 Abs. 3 KV kann der Grosse Rat nach entsprechender Anhörung durch Dekret Zahl und Umgrenzung der Gemeinden abändern. Der Grosse Rat ist daher grundsätzlich befugt, den Zusammenschluss von einzelnen Gemeinden anzuordnen. Im neuen Gemeindegesetz wird die Fusion oder Trennung von Gemeinden ausführlich geordnet (Art. 129 ff. GG). Danach kann der Grosse Rat insbesondere zwei oder mehrere Gemeinden unter bestimmten Voraussetzungen zur Fusion zwingen (Art. 135 GG).
Aus diesen Bestimmungen ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass der Grosse Rat zum Zwangszusammenschluss von einzelnen Gemeinden befugt ist. Die Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend, der Bestand der Gemeinden sei absolut garantiert und es fehle dem Grossen Rat grundsätzlich die Befugnis zur Anordnung von Zwangsfusionen. Sie macht vielmehr geltend, grundlegende Verfahrensrechte seien nicht eingehalten worden, es fehlten die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer Zwangsfusion und der angefochtene Beschluss verstosse gegen verschiedene Verfassungsgrundsätze und -rechte. Darauf ist im Folgenden einzugehen.
3. Der Zusammenschluss von Gemeinden allgemein und das Fusionsverfahren im Besondern werden in den Art. 129 ff. und 136 ff. des Gemeindegesetzes geordnet. Art. 136 Abs. 1 GG hält - übereinstimmend mit Art. 26 Abs. 3 KV - als Grundsatz fest, dass der Grosse Rat nach Anhören der Beteiligten die Zahl und die Grenzen der Gemeinden durch einen Beschluss verändern kann. Die Zwangsfusion von Gemeinden im Einzelnen wird in Art. 135 GG mit folgender Bestimmung geordnet:
Art. 135 - Zwangsfusion
Der Grosse Rat kann zwei oder mehrere Gemeinden zur Fusion zwingen, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:
a) wenn ein negativer Entscheid zu einem Fusionsprojekt ihren finanziellen Weiterbestand gefährdet;
b) wenn eine einzige Gemeinde das Hindernis zu einer Fusion darstellt, währenddem die angrenzenden Gemeinden bereits ihre Zustimmung zu einer bedeutenden Fusion gegeben haben;
c) wenn eine Gemeinde nicht mehr in der Lage ist, das Funktionieren der Institutionen zu gewährleisten, namentlich dann, wenn sie die freigewordenen Ämter aufgrund der beschränkten Einwohnerzahl nicht wiederbesetzen kann.
3.1 In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht die Beschwerdeführerin vorerst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend und bringt vor, dass sie weder vom Staatsrat, der vorberatenden Kommission noch vom Grossen Rat angehört worden sei, dass ihre Einwände nicht ernst genommen worden seien und dass ihr der Fusionsbeschluss nicht einmal mitgeteilt worden sei. Diese verfahrensrechtlichen Rügen sind im Rahmen der Autonomiebeschwerde zulässig und vorweg zu behandeln.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht im Rechtsetzungsverfahren nach Bundesverfassungsrecht (Art. 29 Abs. 2 BV) kein Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. BGE 129 I 113 E. 1.4 S. 117; BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 237). Im vorliegenden Fall ging der angefochtene Beschluss zwar vom Grossen Rat aus. Er stellt indessen keinen Akt der Rechtsetzung dar, sondern hat eine konkrete Anordnung betreffend Zusammenschluss von Gemeinden zum Gegenstand und ist daher als Verfügung oder Verwaltungsakt zu betrachten (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 237). Die Beschwerdeführerin kann sich daher auf Art. 29 Abs. 2 BV berufen (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236). Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird über die bundesrechtliche Minimalgarantie hinaus vorab durch das kantonale Recht umschrieben (vgl. BGE 126 I 19 E. 2a S. 21). Die Bestimmungen von Art. 26 Abs. 3 KV und Art. 136 Abs. 1 GG sehen allgemein vor, dass der Grosse Rat "nach Anhören der Beteiligten" die Zahl und die Grenzen von Gemeinden verändern kann. Die Grundsätze der Anhörung ergeben sich schliesslich aus dem Gemeindegesetz: Konzepte zu Fusionsprojekten sind den Gemeinden zu unterbreiten (vgl. Art. 132 f. GG) und es finden in den Urgemeinden und den Burgergemeinden Abstimmungen zu Fusionen statt (Art. 137 und 139 GG). Die Zwangsfusion schliesslich geht in den Konstellationen von Art. 135 lit. a und lit. b GG von (allfällig negativen) Stellungnahmen der Gemeinden aus. In welcher Form die vom kantonalen Recht vorgesehene Anhörung im Einzelnen zu gewähren ist und welches deren Grenzen sind, ist in Anlehnung an den Grundsatz von Art. 29 Abs. 2 BV und aufgrund der konkreten Verhältnisse zu bestimmen.
Dem angefochtenen Fusionsbeschluss gingen, wie dargelegt, mehrjährige Bemühungen um einen Zusammenschluss der vier betroffenen Gemeinden und der Gemeinde Binn sowie Diskussionen um die Bedingungen hierfür (insbesondere finanzieller Natur) voraus. Nach einer Abstimmung über eine 5er Fusion unter Einschluss der Gemeinde Binn im Jahr 1999 stimmten die vier Gemeinden Ausserbinn, Ernen, Mühlebach und Steinhaus am 22. September 2002 über ein Fusionsprojekt ab; die Gemeinde Ausserbinn lehnte dieses mit 19 zu 14 Stimmen (57.6 %) ab, während die übrigen drei Gemeinde zustimmten. In der Folge wurde unter Einbezug der Gemeinde Ausserbinn mit den drei fusionswilligen Gemeinden und dem zuständigen Staatsrat das weitere Vorgehen besprochen (11. November 2002). Am 21. April 2004 verabschiedete der Staatsrat seine Botschaft über den Zusammenschluss der vier Gemeinden zuhanden des Grossen Rates. Die vorberatende Grossratskommission, die Thematische Kommission, lud die Vertreter der betroffenen Gemeinden auf den 24. Juni 2004 zu einer Besprechung ein, an der sich die Gemeindepräsidenten zum vorgeschlagenen Fusionsprojekt äusserten. Eine weitere Besprechung mit Vertretern der Gemeinde Ausserbinn fand am 2. Juli 2004 statt; diese legten ihre Bedenken und die Voraussetzungen für ihr Einverständnis dar. In zwei Eingaben vom 15. Juni und 26. Juni 2004 wandte sich die Gemeinde an die Kommission. Am 6. August 2004 stellte die Gemeinde Ausserbinn der Kommission bzw. dem Grossen Rat Anträge. In einer weitern Eingabe vom 26. August 2004 schliesslich brachte die Gemeinde Ausserbinn der Thematischen Kommission ihr Bedauern über die Kommissionsanträge zum Ausdruck.
Diese Entstehungsgeschichte zeigt deutlich, dass sich die Beschwerdeführerin ausgiebig zum vorgesehenen Zwangszusammenschluss äussern konnte. Sie hatte mehrmals Gelegenheit, ihren Standpunkt darzulegen und bei der vorbereitenden Kommission einzubringen. Insbesondere hat sie die Bedingungen dargelegt, unter welchen sie einer Fusion allenfalls hätte zustimmen können, und hat darüber hinaus klare Begehren gestellt. Dass es sich nicht um eine bloss förmliche Anhörung handelte, sondern die Bedenken der Gemeinde tatsächlich wahr- und ernstgenommen worden sind, zeigt der Bericht der Thematischen Kommission mit aller Deutlichkeit. Es ist der Kommission nicht leicht gefallen, vom gesetzlich vorgesehenen Mittel der Zwangsfusion im vorliegenden Fall Gebrauch zu machen; mehrere Mitglieder haben sich für den Standpunkt der Gemeinde stark gemacht; und schliesslich ist der Antrag der Kommission zuhanden des Grossen Rates lediglich mit Mehrheitsbeschluss zustande gekommen. Bei dieser Sachlage erweist sich die Rüge der mangelnden Anhörung im Sinne des kantonalen Rechts bzw. der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV als unbegründet.
Nicht einzugehen ist unter diesen Umständen auf die nicht näher dargelegte Rüge, die Gemeinde hätte bereits im internen Vorbereitungsverfahren des Staatsrates angehört werden müssen. Schliesslich legt die Beschwerdeführerin nicht dar, welche Formvorschriften hinsichtlich der Bekanntgabe des angefochtenen Grossratsbeschlusses verletzt sein sollen und inwiefern sie durch die blosse Publikation im Amtsblatt - von der sie tatsächlich Kenntnis genommen hat - einen Nachteil erlitten haben soll.
3.2 In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, im vorliegenden Fall fehlten offensichtlich die Voraussetzungen gemäss Art. 135 lit. a und lit. c GG; darüber hinaus finde auch Art. 135 lit. b GG keine Anwendung, da die Gemeinde Ausserbinn nicht an alle drei fusionswilligen Gemeinden angrenze und beim vorliegenden Zusammenschluss nicht von einer bedeutenden Fusion gesprochen werden könne. Demgegenüber hält der Staatsrat in seiner Vernehmlassung fest, der angefochtene Grossratsbeschluss stütze sich auf Art. 135 lit. b GG, dessen Voraussetzungen im Falle der Gemeinde Ausserbinn erfüllt seien.
Die Bestimmung von Art. 135 lit. b GG ist im Hinblick auf deren Anwendung im vorliegenden Fall nach den üblichen Kriterien auszulegen. Dabei ist vom Wortlaut der Vorschrift auszugehen und allenfalls die Entstehungsgeschichte miteinzubeziehen. In dieser Hinsicht zeigt sich vorerst, dass die Ablehnung der Fusion durch die beschwerdeführende Gemeinde Ausserbinn dem Zusammenschluss der vier Gemeinden gemäss dem vorliegenden Projekt entgegensteht und damit ein Hindernis im Sinne der genannten Bestimmung darstellt. Unbestritten ist, dass die Gemeinden Ernen, Mühlebach und Steinhaus der Fusion zugestimmt haben.
Von Seiten der Beschwerdeführerin wird bestritten, dass diese drei Gemeinden zur Gemeinde Ausserbinn "angrenzend" sind. Sie macht geltend, als "angrenzend" im Sinne von Art. 135 lit. b GG könne nur verstanden werden, dass die Gemeinde Ausserbinn zu allen drei übrigen Gemeinden eine gemeinsame Grenze habe. Im vorliegenden Fall aber grenze die Gemeinde Ausserbinn lediglich an die Gemeinde Ernen an. Der Staatsrat bringt demgegenüber vor, "angrenzend" sei nicht gleichbedeutend wie "umgebend", und verweist auf die Materialien, wonach eine Zwangsfusion auch sollte angeordnet werden können, wenn die ablehnende Gemeinde am Rande der neuen Fusionsgemeinde liegt.
Der Ausdruck "angrenzend" ist nicht von vornherein klar. Er bringt auf der einen Seite zum Ausdruck, dass ein Zusammenschluss nur angeordnet werden kann, wenn eine territorial zusammengehörende Gemeinde geschaffen wird. Damit wird die Konstellation verschiedener, gebietsmässig nicht zusammenhängender Gemeinden nicht unter die Bestimmung von Art. 135 lit. b GG fallen. Auf der andern Seite darf angenommen werden, dass die Bestimmung sowohl auf Fälle, in denen jede der Gemeinden mit den andern gemeinsame Grenzen hat, wie auch dort anwendbar ist, wo die Gemeinde in Bezug auf die neue Fusionsgemeinde zentral liegt und im Falle des Nichteinbezugs deren territoriale Einheitlichkeit beeinträchtigen würde. Auf der andern Seite ist es auch haltbar, die Bestimmung zur Anwendung zu bringen, wo die ablehnende Gemeinde nur zu einer der zustimmenden Gemeinden eine gemeinsame Grenze hat. Darauf deutet die Entstehungsgeschichte hin, wonach zur Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Ausdruck "umgebend" durch "angrenzend" ersetzt worden ist. Nach den Beratungen sollte über die einzelne Gemeinde hinaus der regionale Aspekt ausschlaggebend sein. Sinn und Zweck von Fusionen legen es nahe, auch in einem Tal hintereinander gelegene Gemeinden zu erfassen. Daraus kann gefolgert werden, dass auch eine Gemeinde zur Fusion gezwungen werden kann, die - wie im vorliegenden Fall - nur mit einer der fusionswilligen Gemeinden eine gemeinsame Grenze aufweist. Insoweit kann dem Grossen Rat keine Willkür vorgehalten werden, die Bestimmung von Art. 135 lit. b GG auf das vorliegende Fusionsprojekt und die beschwerdeführende Gemeinde angewendet zu haben.
Schliesslich bestreitet die Beschwerdeführerin das Vorliegen einer "bedeutenden Fusion" im Sinne von Art. 135 lit. b GG. Mit dem Staatsrat lässt sich indessen mit guten Gründen vertreten, dass die neu zu schaffende Fusionsgemeinde im Sinne der genannten Vorschrift "bedeutend" ist. Dieser weist insbesondere darauf hin, dass die neue Gemeinde bevölkerungsmässig zur zweitgrössten und von der Ausdehnung zur fünftgrössten des Bezirks Goms würde. Dass im Hinblick auf die Auslegung des Ausdrucks "bedeutende Fusion" auf die lokalen Verhältnisse und nicht auf andere im Kanton vorherrschende Gegebenheiten abgestellt wird, hält vor dem Willkürverbot stand.
Damit ergibt sich, dass der Grosse Rat die Bestimmung von Art. 135 lit. b GG ohne Willkür auf das vorliegende, die vier Gemeinden Ausserbinn, Ernen, Mühlebach und Steinhaus umfassende Fusionsprojekt anwenden durfte.
3.3 Die Beschwerdeführerin erachtet den Grossratsbeschluss ferner als unverhältnismässig. Sie bringt insbesondere vor, dass ein Zusammenschluss der drei fusionswilligen Gemeinden für sich allein tragfähig wäre und es der zwangsweisen Beteiligung der Gemeinde Ausserbinn nicht bedürfe. In seiner Vernehmlassung weist der Staatsrat in diesem Zusammenhang auf verschiedene Aspekte geographischer und ökonomischer Natur hin.
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit stellt kein verfassungsmässiges Recht, sondern bloss einen verfassungsmässigen Grundsatz dar. Als solcher kann er indessen im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung von Freiheitsrechten angerufen werden (vgl. BGE 126 I 112 E. 5b S. 119; BGE 125 I 161 E. 2b S. 163; BGE 124 I 107 E. 4c/aa S. 115). Die beschwerdeführende Gemeinde ist somit befugt, sich im Zusammenhang mit der Verletzung der Gemeindeautonomie auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu berufen. Dieser verlangt, dass eine Massnahme geeignet ist, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen, und sich zudem im Hinblick auf die Zweck-Mittel-Relation erforderlich und angemessen erweist (vgl.
BGE 130 II 425 E. 5.2 S. 438; BGE 125 I 474 E. 3 S. 482; BGE 124 I 107 E. 4c/aa S. 115; BGE 123 I 152 E. 7 S. 169; BGE 121 I 334 E. 11 S. 349).
Der Zusammenschluss von Gemeinden wird von der Kantonsverfassung ausdrücklich vorgesehen (Art. 26 Abs. 3 KV) und im Gemeindegesetz ausführlich geregelt (Art. 129-143 GG). Der Kanton fördert die Fusion von Gemeinden in allgemeiner Weise (Art. 129 GG), unterstützt entsprechende Vorhaben mit finanziellen Leistungen (Art. 130 und 131 GG) und will auf diese Weise den heutigen Herausforderungen entsprechende Strukturen auf kommunaler Stufe bereitstellen (vgl. Botschaft des Staatsrates vom 21. April 2004 zum Beschlussentwurf betreffend Zusammenschluss der Munizipalgemeinden Ausserbinn, Ernen, Mühlebach und Steinhaus [im Folgenden: Botschaft des Staatsrates], Ziff. 1). Im Lichte dieser Bestrebungen erscheint die Fusion von Gemeinden mit kleinen Einwohnerzahlen und niedrigen Einkünften als sachgerecht (vgl. zu den statistischen Grundlagen Botschaft des Staatsrates, a.a.O., Ziff. 2.3 und 4.2.1). Das gilt nicht nur für die Gemeinden Ernen (412 Einwohner), Mühlebach (76 Einwohner) und Steinhaus (44 Einwohner), sondern gleichermassen für die Gemeinde Ausserbinn, welche mit 41 Einwohnern (gemäss Botschaft des Staatsrates, a.a.O., Ziff. 4.2.1) als Kleinstgemeinde gilt und eine Rechnung mit Einnahmen aufweist, die zu 37 % aus dem ordentlichen Finanzausgleich gedeckt werden. Bei dieser Sachlage entspricht der zwangsmässige Einschluss der Gemeinde Ausserbinn in die Fusion der insgesamt vier Gemeinden den Bemühungen um Neustrukturierung auf kommunaler Stufe und darf zum Erreichen dieses Zieles auch als geeignet bezeichnet werden.
Darüber hinaus kann die Zwangsfusion auch unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne nicht als unangemessen bezeichnet werden. Es ist der Beschwerdeführerin zwar einzuräumen, dass mit einem blossen Zusammenschluss der drei fusionswilligen Gemeinden mit insgesamt über 500 Einwohnern eine neue tragfähige Gemeinde geschaffen werden könnte. Dem stünde ein Nichteinbezug der Gemeinde Ausserbinn an sich nicht entgegen. Dies hätte indes zur Folge, dass entgegen den genannten Bestrebungen eine Kleinstgemeinde weiterhin bestehen bliebe. Heute gehört die Gemeinde Ausserbinn zu den finanzschwächsten Gemeinden im Kanton. Mehr als ein Drittel ihrer Einnahmen erhält sie aus dem ordentlichen Finanzausgleich. Dieser aber steht nunmehr in Revision, ohne dass sein Weiterbestand auf die Dauer garantiert und damit eine finanzielle Sicherheit der Gemeinde auf die Länge gewährleistet werden könnte. Solche Umstände lassen den zwangsweisen Anschluss der Gemeinde Ausserbinn an die drei fusionswilligen Gemeinde auf längere Sicht als vertretbar erscheinen. Schon heute besteht in verschiedenen Sachbereichen - Forstwirtschaft, Energieversorgung, Bildungswesen, Pfarrei, Friedhofwesen, Feuerwehr - eine Zusammenarbeit zwischen der Gemeinde Ausserbinn und namentlich der Gemeinde Ernen. Der zwangsweise Zusammenschluss kann daher als Fortsetzung der bereits vorhandenen partnerschaftlichen Beziehungen verstanden werden und erscheint daher nicht als sachfremd oder gar abwegig. Die Fusion kann auch unter dem Gesichtswinkel der geographischen Verhältnisse nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Zum einen erfordert das Gemeindegesetz für die Anordnung von Zwangsfusionen nicht eine geographische Verflechtung zwischen den vom Zusammenschluss betroffenen Gemeinden. Zum andern ist die Distanz zwischen den Dorfkernen von Ausserbinn und Ernen derjenigen vergleichbar, wie sie zwischen Ernen, Mühlebach und Steinhaus besteht. Unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit ist schliesslich von Bedeutung, dass sich die Gemeinde Ausserbinn - anders etwa als die Gemeinde Binn - anlässlich der Abstimmung vom November 2000 schon einmal für eine Fusion ausgesprochen hat und infolge des damaligen Scheiterns für eine Fortsetzung des Projektes eingetreten ist. Das zeigt, dass der Fusion nicht grundsätzlich opponiert worden ist, sondern die Ablehnung im September 2002 möglicherweise mehr auf die damit verbundenen Bedingungen und nicht erfüllten Forderungen zurückzuführen ist.
Gesamthaft gesehen kann der angefochtene Fusionsbeschluss in Anbetracht der konkreten Umstände nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden.
3.4 Im Zusammenhang mit der Rüge der Unverhältnismässigkeit der Zwangsfusion weist die Beschwerdeführerin zum einen auf die bisherige finanzielle Situation der Gemeinde Ausserbinn und der Gemeinde Ernen hin und macht zum andern eine Verletzung der Eigentumsgarantie geltend.
Der Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie kommt hier keine selbstständige Bedeutung zu. Zum einen geht es in diesem Zusammenhang um Vermögenswerte, die der Gemeinde als Trägerin der öffentlichen Gewalt und nicht als Privatrechtssubjekt zukommen. Zum andern steht mit dem angefochtenen Beschluss die eigentliche Existenz der Gemeinde Ausserbinn auf dem Spiele, welche zwingend auch die hoheitlichen Vermögensrechte umfasst. So verstanden ist nicht ersichtlich, inwiefern der Grosse Rat mit der Anordnung der Zwangsfusion die Tragweite der Eigentumsgarantie missachtet haben sollte.
Das Gemeindegesetz sieht, wie dargelegt, vor, dass der Grosse Rat den zwangsweisen Zusammenschluss von Gemeinden anordnen kann. Nach Art. 140 GG entscheidet der Grosse Rat über die Fusion der beteiligten Gemeinwesen und kann namentlich vorsehen, dass das neue Gemeinwesen alle Rechte und Pflichten der früheren übernimmt. In diesem Sinne sind in Art. 4 des angefochtenen Grossratsbeschlusses die Verwaltungsrechnungen der bisherigen Gemeinden und die Übernahme von Aktiven und Passiven durch die neue Gemeinde geordnet. Diese Anordnungen können sich damit auf das Gemeindegesetz abstützen und sind insoweit verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
In der Botschaft des Staatsrates zum Fusionsbeschluss wird die finanzielle Lage der Gemeinde Ausserbinn per 31. Dezember 2002 als gesund, diejenige der Gemeinde Ernen als schlecht bezeichnet (a.a.O., Ziff. 5.4). Diese Ausgangslage vermag indessen für sich allein genommen den angefochtenen Fusionsbeschluss nicht als unverhältnismässig erscheinen zu lassen. Zum einen ist mitzuberücksichtigen, dass die Finanzen der beiden weitern Gemeinden Mühlebach und Steinhaus als gesund bzw. als sehr gesund betrachtet werden. Zum andern führt der Staatsrat in der Vernehmlassung aus, dass die kumulierte Nettoschuld der vier Gemeinden per 31. Dezember 2003 rund 2,5 Millionen Franken beträgt, was einer Verschuldung pro Einwohner von rund 4'300 Franken entspricht und damit weit unter dem kantonalen Mittel von rund 6'300 Franken liegt. Darüber hinaus wird die kumulierte Nettoschuld durch die vom Kanton zugesprochene Finanzhilfe von rund 2 Millionen Franken gleichsam gedeckt (vgl. Art. 8 und 9 des angefochtenen Grossratsbeschlusses). Damit kann der Fusionsbeschluss auch unter finanziellen Gesichtspunkten nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV. Sie macht in dieser Hinsicht insbesondere geltend, dass sie zwangsweise in die Fusion einbezogen worden sei, während die Gemeinde Binn von der Fusion ausgeschlossen blieb und damit selbstständig bleiben könne.
Als betroffene Gemeinde kann sich die Beschwerdeführerin in ihrer Autonomiebeschwerde grundsätzlich auch auf dieses Verfassungsrecht berufen. Der Anspruch auf Rechtsgleichheit gebietet, Gleiches nach Massgabe der Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe der Ungleichheit ungleich zu behandeln. Das Rechtsgleichheitsgebot wird insbesondere verletzt, wenn gleiche Sachverhalte ohne sachliche Gründe ungleich behandelt werden (vgl. BGE 129 I 65 E. 3.6 S. 70; BGE 127 I 202 E. 3f/aa S. 209, mit Hinweisen).
Von einer rechtsungleichen Behandlung der Beschwerdeführerin im Vergleich zur Gemeinde Binn kann im vorliegenden Zusammenhang der Zwangsfusion nicht gesprochen werden. Die Situation der beiden Gemeinden unterscheidet sich in verschiedener Hinsicht. Zum einen darf berücksichtigt werden, dass sich die Gemeinde Binn schon seit längerer Zeit gegen jegliche Fusionspläne zur Wehr setzte, während die Gemeinde Ausserbinn dem Vorhaben eines Zusammenschlusses vorerst positiv gegenüberstand und nach einem ersten Scheitern eine Weiterverfolgung des Projektes befürwortete. In geographischer Hinsicht lässt sich die Lage der das ganze hintere Binntal umfassenden Gemeinde Binn mit derjenigen von der am Talausgang gegen das Rhonetal gelegenen Gemeinde Ausserbinn nicht vergleichen. Die Beschwerdeführerin macht ferner nicht geltend, ihre Situation sei etwa hinsichtlich Bevölkerungsanzahl oder der finanziellen Lage mit derjenigen von Binn vergleichbar; insbesondere bringt sie nicht vor, dass mit dem Weiterbestehen von Binn eine Kleinstgemeinde ohne finanzielle Sicherung für die Zukunft aufrechterhalten würde. Schliesslich macht sie auch nicht geltend, dass vor dem Hintergrund der aufgezeigten Bemühungen um den Zusammenschluss von Kleinstgemeinden das Rechtsgleichheitsgebot eine andere Ordnung der kleinen Gemeinden geboten hätte. Bei dieser Sachlage bestehen aus verfassungsrechtlicher Sicht hinreichende sachliche Gründe, die Gemeinden Binn und Ausserbinn im Hinblick auf die angeordnete Zwangsfusion unterschiedlich zu behandeln.
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Autonomie communale, fusion forcée entre communes; art. 50 al. 1 Cst., art. 77 al. 2 de la constitution cantonale. Recevabilité du recours pour violation de l'autonomie communale contre un décret imposant la réunion de plusieurs communes (consid. 1).
Compétence du Grand Conseil pour ordonner une telle mesure (consid. 2), et conditions posées par la loi sur les communes (consid. 3.2).
Pas de violation du droit d'être entendue de la commune concernée (consid. 3.1).
Proportionnalité de la mesure, de manière générale et d'un point de vue financier (consid. 3.3 et 3.4).
Pas de violation du principe d'égalité (consid. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 92
Der Grosse Rat des Kantons Wallis beschloss am 16. September 2004 den verbindlichen Zusammenschluss der vier Munizipalgemeinden Ausserbinn, Ernen, Mühlebach und Steinhaus zu einer einzigen Gemeinde. Der Grossratsbeschluss ordnet die Fusion an und umschreibt das Gebiet der neuen Gemeinde (Art. 1), nimmt davon indes die Burgergemeinden aus (Art. 2). Darüber hinaus regelt der Beschluss verschiedenartige, mit dem Zusammenschluss verbundene Sachbereiche: Die neue Gemeinde hat in geheimer Urnenabstimmung über Namen und Wappen Beschluss zu fassen (Art. 3); die Verwaltungsrechnungen der einzelnen Munizipalgemeinden werden auf den 31. Dezember 2004 abgeschlossen und zusammen mit der Fusionsbilanz per 1. Januar 2005 von der ersten Urversammlung der neuen Gemeinde genehmigt (Art. 4); die bestehenden Reglemente bleiben während einer Übergangsfrist in Kraft (Art. 5); bis zum Beginn der nächsten Legislaturperiode bleiben die gegenwärtigen Gemeinderäte im Amt und bilden für die Übergangszeit den Gemeinderat der neuen Gemeinde, worauf die Wahlen für den zu bestimmenden Gemeinderat durchzuführen sind (Art. 6-8); der neuen Gemeinde soll während vier Jahren gemäss Finanzausgleichsrecht ein jährlicher Beitrag von 261'000 Franken, im ersten Jahr nach dem Zusammenschluss eine weitere zusätzliche Finanzhilfe von 461'000 Franken sowie aus dem Spezialfonds für Finanzausgleich schliesslich in zwei jährlichen Tranchen ein Betrag von 500'000 Franken ausbezahlt werden (Art. 9 und 10). Dieser Grossratsbeschluss ist auf den 1. Oktober 2004 in Kraft getreten.
Diesem Fusionsbeschluss sind längere Bemühungen über einen Zusammenschluss der Gemeinden Ausserbinn, Ernen, Mühlebach und Steinhaus, teils unter Einbezug der Gemeinde Binn, vorausgegangen. Anlässlich von Gemeindeabstimmungen vom 22. September 2002 stimmten die Munizipalgemeinden Ernen, Mühlebach und Steinhaus einem Fusionsprojekt zu, während die Gemeinde Ausserbinn dieses ablehnte. Mit Botschaft vom 21. April 2004 beantragte der Staatsrat dem Grossen Rat den Zusammenschluss der vier Gemeinden.
Die Munizipalgemeinde Ausserbinn erhebt gegen den Grossratsbeschluss staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie und rügt Missachtungen von Verfahrensrechten und des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschluss des Grossen Rates kann mit keinem kantonalen Rechtsmittel angefochten werden und ist daher kantonal letztinstanzlich im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OG (vgl. Art. 72 und 74 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege). Die beschwerdeführende Gemeinde wird durch den angefochtenen Beschluss in ihrer Existenz berührt und in ihren hoheitlichen Befugnissen betroffen und ist daher zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie legitimiert (vgl. BGE 129 I 410 E. 1.1 S. 412; BGE 121 I 218 E. 2a S. 219 f.; BGE 120 Ia 95 E. 1a S. 96 f., mit Hinweisen). Auf die Beschwerde kann eingetreten werden.
Den Walliser Gemeinden kommt unbestrittenermassen Autonomie zu (vgl. Art. 26 Abs. 2 und Art. 69 ff. der Verfassung des Kantons Wallis vom 8. März 1907 [KV]; Art. 2 und 3 des Gemeindegesetzes vom 5. Februar 2004 [GG]). Die Beschwerdeführerin kann sich daher mit Autonomiebeschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass der Grosse Rat bei der Anwendung kommunaler, kantonaler oder bundesrechtlicher Vorschriften gegen das Willkürverbot verstösst oder, soweit kantonales oder eidgenössisches Verfassungsrecht in Frage steht, dieses unrichtig auslegt und anwendet. In diesem Rahmen kann sie die Verletzung der Bestimmungen, welche die Befugnisse der Gemeinden und deren Zusammenschluss ordnen, rügen, verfassungsrechtliche Verfahrensrechte anrufen und schliesslich geltend machen, die kantonalen Instanzen hätten die Tragweite von verfassungsmässigen Rechten missachtet, soweit diese Vorbringen mit der behaupteten Autonomieverletzung in engem Zusammenhang stehen (vgl. BGE 128 I 3 E. 2b S. 9; BGE 114 Ia 168 E. 2a S. 170). Die Anwendung von kantonalem oder eidgenössischem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht lediglich unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (vgl. BGE 128 I 3 E. 2b S. 9 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund ist die Beschwerde im Folgenden zu prüfen.
2. Die Gemeinden und ihre Autonomie wurden in der alten Bundesverfassung nicht erwähnt. Die Gemeindeautonomie und ihr Umfang waren nicht durch Bundesverfassungsrecht gewährleistet, die Autonomie wurde vielmehr als Institution des kantonalen Rechts bezeichnet (vgl. BGE 113 Ia 200 E. 2b S. 206 mit Hinweisen). Art. 50 Abs. 1 BV garantiert die Gemeindeautonomie nunmehr ausdrücklich nach Massgabe des kantonalen Rechts und verweist damit in Bezug auf den Umfang auf die kantonale Verfassungs- und Gesetzgebung. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Autonomie in der Bedeutung der Bestandesgarantie geltend macht, ist daher ausschliesslich auf das kantonale Recht abzustellen.
Die Kantonsverfassung gewährt den Gemeinden in den Schranken von Verfassung und Gesetzgebung bei der Besorgung ihrer Angelegenheiten in allgemeiner Weise Autonomie; nach Art. 69 KV ordnen die Gemeinden ihre Angelegenheiten selbständig. Darüber hinaus garantiert Art. 77 Abs. 2 KV das Gebiet der Einwohnergemeinden und enthält damit eine Bestandesgarantie. Den gleichen Grundsatz enthält Art. 3 Abs. 2 GG. Der Bestand wird indessen nicht absolut gewährleistet. Gemäss Art. 26 Abs. 3 KV kann der Grosse Rat nach entsprechender Anhörung durch Dekret Zahl und Umgrenzung der Gemeinden abändern. Der Grosse Rat ist daher grundsätzlich befugt, den Zusammenschluss von einzelnen Gemeinden anzuordnen. Im neuen Gemeindegesetz wird die Fusion oder Trennung von Gemeinden ausführlich geordnet (Art. 129 ff. GG). Danach kann der Grosse Rat insbesondere zwei oder mehrere Gemeinden unter bestimmten Voraussetzungen zur Fusion zwingen (Art. 135 GG).
Aus diesen Bestimmungen ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass der Grosse Rat zum Zwangszusammenschluss von einzelnen Gemeinden befugt ist. Die Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend, der Bestand der Gemeinden sei absolut garantiert und es fehle dem Grossen Rat grundsätzlich die Befugnis zur Anordnung von Zwangsfusionen. Sie macht vielmehr geltend, grundlegende Verfahrensrechte seien nicht eingehalten worden, es fehlten die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer Zwangsfusion und der angefochtene Beschluss verstosse gegen verschiedene Verfassungsgrundsätze und -rechte. Darauf ist im Folgenden einzugehen.
3. Der Zusammenschluss von Gemeinden allgemein und das Fusionsverfahren im Besondern werden in den Art. 129 ff. und 136 ff. des Gemeindegesetzes geordnet. Art. 136 Abs. 1 GG hält - übereinstimmend mit Art. 26 Abs. 3 KV - als Grundsatz fest, dass der Grosse Rat nach Anhören der Beteiligten die Zahl und die Grenzen der Gemeinden durch einen Beschluss verändern kann. Die Zwangsfusion von Gemeinden im Einzelnen wird in Art. 135 GG mit folgender Bestimmung geordnet:
Art. 135 - Zwangsfusion
Der Grosse Rat kann zwei oder mehrere Gemeinden zur Fusion zwingen, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:
a) wenn ein negativer Entscheid zu einem Fusionsprojekt ihren finanziellen Weiterbestand gefährdet;
b) wenn eine einzige Gemeinde das Hindernis zu einer Fusion darstellt, währenddem die angrenzenden Gemeinden bereits ihre Zustimmung zu einer bedeutenden Fusion gegeben haben;
c) wenn eine Gemeinde nicht mehr in der Lage ist, das Funktionieren der Institutionen zu gewährleisten, namentlich dann, wenn sie die freigewordenen Ämter aufgrund der beschränkten Einwohnerzahl nicht wiederbesetzen kann.
3.1 In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht die Beschwerdeführerin vorerst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend und bringt vor, dass sie weder vom Staatsrat, der vorberatenden Kommission noch vom Grossen Rat angehört worden sei, dass ihre Einwände nicht ernst genommen worden seien und dass ihr der Fusionsbeschluss nicht einmal mitgeteilt worden sei. Diese verfahrensrechtlichen Rügen sind im Rahmen der Autonomiebeschwerde zulässig und vorweg zu behandeln.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht im Rechtsetzungsverfahren nach Bundesverfassungsrecht (Art. 29 Abs. 2 BV) kein Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. BGE 129 I 113 E. 1.4 S. 117; BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 237). Im vorliegenden Fall ging der angefochtene Beschluss zwar vom Grossen Rat aus. Er stellt indessen keinen Akt der Rechtsetzung dar, sondern hat eine konkrete Anordnung betreffend Zusammenschluss von Gemeinden zum Gegenstand und ist daher als Verfügung oder Verwaltungsakt zu betrachten (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 237). Die Beschwerdeführerin kann sich daher auf Art. 29 Abs. 2 BV berufen (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236). Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird über die bundesrechtliche Minimalgarantie hinaus vorab durch das kantonale Recht umschrieben (vgl. BGE 126 I 19 E. 2a S. 21). Die Bestimmungen von Art. 26 Abs. 3 KV und Art. 136 Abs. 1 GG sehen allgemein vor, dass der Grosse Rat "nach Anhören der Beteiligten" die Zahl und die Grenzen von Gemeinden verändern kann. Die Grundsätze der Anhörung ergeben sich schliesslich aus dem Gemeindegesetz: Konzepte zu Fusionsprojekten sind den Gemeinden zu unterbreiten (vgl. Art. 132 f. GG) und es finden in den Urgemeinden und den Burgergemeinden Abstimmungen zu Fusionen statt (Art. 137 und 139 GG). Die Zwangsfusion schliesslich geht in den Konstellationen von Art. 135 lit. a und lit. b GG von (allfällig negativen) Stellungnahmen der Gemeinden aus. In welcher Form die vom kantonalen Recht vorgesehene Anhörung im Einzelnen zu gewähren ist und welches deren Grenzen sind, ist in Anlehnung an den Grundsatz von Art. 29 Abs. 2 BV und aufgrund der konkreten Verhältnisse zu bestimmen.
Dem angefochtenen Fusionsbeschluss gingen, wie dargelegt, mehrjährige Bemühungen um einen Zusammenschluss der vier betroffenen Gemeinden und der Gemeinde Binn sowie Diskussionen um die Bedingungen hierfür (insbesondere finanzieller Natur) voraus. Nach einer Abstimmung über eine 5er Fusion unter Einschluss der Gemeinde Binn im Jahr 1999 stimmten die vier Gemeinden Ausserbinn, Ernen, Mühlebach und Steinhaus am 22. September 2002 über ein Fusionsprojekt ab; die Gemeinde Ausserbinn lehnte dieses mit 19 zu 14 Stimmen (57.6 %) ab, während die übrigen drei Gemeinde zustimmten. In der Folge wurde unter Einbezug der Gemeinde Ausserbinn mit den drei fusionswilligen Gemeinden und dem zuständigen Staatsrat das weitere Vorgehen besprochen (11. November 2002). Am 21. April 2004 verabschiedete der Staatsrat seine Botschaft über den Zusammenschluss der vier Gemeinden zuhanden des Grossen Rates. Die vorberatende Grossratskommission, die Thematische Kommission, lud die Vertreter der betroffenen Gemeinden auf den 24. Juni 2004 zu einer Besprechung ein, an der sich die Gemeindepräsidenten zum vorgeschlagenen Fusionsprojekt äusserten. Eine weitere Besprechung mit Vertretern der Gemeinde Ausserbinn fand am 2. Juli 2004 statt; diese legten ihre Bedenken und die Voraussetzungen für ihr Einverständnis dar. In zwei Eingaben vom 15. Juni und 26. Juni 2004 wandte sich die Gemeinde an die Kommission. Am 6. August 2004 stellte die Gemeinde Ausserbinn der Kommission bzw. dem Grossen Rat Anträge. In einer weitern Eingabe vom 26. August 2004 schliesslich brachte die Gemeinde Ausserbinn der Thematischen Kommission ihr Bedauern über die Kommissionsanträge zum Ausdruck.
Diese Entstehungsgeschichte zeigt deutlich, dass sich die Beschwerdeführerin ausgiebig zum vorgesehenen Zwangszusammenschluss äussern konnte. Sie hatte mehrmals Gelegenheit, ihren Standpunkt darzulegen und bei der vorbereitenden Kommission einzubringen. Insbesondere hat sie die Bedingungen dargelegt, unter welchen sie einer Fusion allenfalls hätte zustimmen können, und hat darüber hinaus klare Begehren gestellt. Dass es sich nicht um eine bloss förmliche Anhörung handelte, sondern die Bedenken der Gemeinde tatsächlich wahr- und ernstgenommen worden sind, zeigt der Bericht der Thematischen Kommission mit aller Deutlichkeit. Es ist der Kommission nicht leicht gefallen, vom gesetzlich vorgesehenen Mittel der Zwangsfusion im vorliegenden Fall Gebrauch zu machen; mehrere Mitglieder haben sich für den Standpunkt der Gemeinde stark gemacht; und schliesslich ist der Antrag der Kommission zuhanden des Grossen Rates lediglich mit Mehrheitsbeschluss zustande gekommen. Bei dieser Sachlage erweist sich die Rüge der mangelnden Anhörung im Sinne des kantonalen Rechts bzw. der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV als unbegründet.
Nicht einzugehen ist unter diesen Umständen auf die nicht näher dargelegte Rüge, die Gemeinde hätte bereits im internen Vorbereitungsverfahren des Staatsrates angehört werden müssen. Schliesslich legt die Beschwerdeführerin nicht dar, welche Formvorschriften hinsichtlich der Bekanntgabe des angefochtenen Grossratsbeschlusses verletzt sein sollen und inwiefern sie durch die blosse Publikation im Amtsblatt - von der sie tatsächlich Kenntnis genommen hat - einen Nachteil erlitten haben soll.
3.2 In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, im vorliegenden Fall fehlten offensichtlich die Voraussetzungen gemäss Art. 135 lit. a und lit. c GG; darüber hinaus finde auch Art. 135 lit. b GG keine Anwendung, da die Gemeinde Ausserbinn nicht an alle drei fusionswilligen Gemeinden angrenze und beim vorliegenden Zusammenschluss nicht von einer bedeutenden Fusion gesprochen werden könne. Demgegenüber hält der Staatsrat in seiner Vernehmlassung fest, der angefochtene Grossratsbeschluss stütze sich auf Art. 135 lit. b GG, dessen Voraussetzungen im Falle der Gemeinde Ausserbinn erfüllt seien.
Die Bestimmung von Art. 135 lit. b GG ist im Hinblick auf deren Anwendung im vorliegenden Fall nach den üblichen Kriterien auszulegen. Dabei ist vom Wortlaut der Vorschrift auszugehen und allenfalls die Entstehungsgeschichte miteinzubeziehen. In dieser Hinsicht zeigt sich vorerst, dass die Ablehnung der Fusion durch die beschwerdeführende Gemeinde Ausserbinn dem Zusammenschluss der vier Gemeinden gemäss dem vorliegenden Projekt entgegensteht und damit ein Hindernis im Sinne der genannten Bestimmung darstellt. Unbestritten ist, dass die Gemeinden Ernen, Mühlebach und Steinhaus der Fusion zugestimmt haben.
Von Seiten der Beschwerdeführerin wird bestritten, dass diese drei Gemeinden zur Gemeinde Ausserbinn "angrenzend" sind. Sie macht geltend, als "angrenzend" im Sinne von Art. 135 lit. b GG könne nur verstanden werden, dass die Gemeinde Ausserbinn zu allen drei übrigen Gemeinden eine gemeinsame Grenze habe. Im vorliegenden Fall aber grenze die Gemeinde Ausserbinn lediglich an die Gemeinde Ernen an. Der Staatsrat bringt demgegenüber vor, "angrenzend" sei nicht gleichbedeutend wie "umgebend", und verweist auf die Materialien, wonach eine Zwangsfusion auch sollte angeordnet werden können, wenn die ablehnende Gemeinde am Rande der neuen Fusionsgemeinde liegt.
Der Ausdruck "angrenzend" ist nicht von vornherein klar. Er bringt auf der einen Seite zum Ausdruck, dass ein Zusammenschluss nur angeordnet werden kann, wenn eine territorial zusammengehörende Gemeinde geschaffen wird. Damit wird die Konstellation verschiedener, gebietsmässig nicht zusammenhängender Gemeinden nicht unter die Bestimmung von Art. 135 lit. b GG fallen. Auf der andern Seite darf angenommen werden, dass die Bestimmung sowohl auf Fälle, in denen jede der Gemeinden mit den andern gemeinsame Grenzen hat, wie auch dort anwendbar ist, wo die Gemeinde in Bezug auf die neue Fusionsgemeinde zentral liegt und im Falle des Nichteinbezugs deren territoriale Einheitlichkeit beeinträchtigen würde. Auf der andern Seite ist es auch haltbar, die Bestimmung zur Anwendung zu bringen, wo die ablehnende Gemeinde nur zu einer der zustimmenden Gemeinden eine gemeinsame Grenze hat. Darauf deutet die Entstehungsgeschichte hin, wonach zur Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Ausdruck "umgebend" durch "angrenzend" ersetzt worden ist. Nach den Beratungen sollte über die einzelne Gemeinde hinaus der regionale Aspekt ausschlaggebend sein. Sinn und Zweck von Fusionen legen es nahe, auch in einem Tal hintereinander gelegene Gemeinden zu erfassen. Daraus kann gefolgert werden, dass auch eine Gemeinde zur Fusion gezwungen werden kann, die - wie im vorliegenden Fall - nur mit einer der fusionswilligen Gemeinden eine gemeinsame Grenze aufweist. Insoweit kann dem Grossen Rat keine Willkür vorgehalten werden, die Bestimmung von Art. 135 lit. b GG auf das vorliegende Fusionsprojekt und die beschwerdeführende Gemeinde angewendet zu haben.
Schliesslich bestreitet die Beschwerdeführerin das Vorliegen einer "bedeutenden Fusion" im Sinne von Art. 135 lit. b GG. Mit dem Staatsrat lässt sich indessen mit guten Gründen vertreten, dass die neu zu schaffende Fusionsgemeinde im Sinne der genannten Vorschrift "bedeutend" ist. Dieser weist insbesondere darauf hin, dass die neue Gemeinde bevölkerungsmässig zur zweitgrössten und von der Ausdehnung zur fünftgrössten des Bezirks Goms würde. Dass im Hinblick auf die Auslegung des Ausdrucks "bedeutende Fusion" auf die lokalen Verhältnisse und nicht auf andere im Kanton vorherrschende Gegebenheiten abgestellt wird, hält vor dem Willkürverbot stand.
Damit ergibt sich, dass der Grosse Rat die Bestimmung von Art. 135 lit. b GG ohne Willkür auf das vorliegende, die vier Gemeinden Ausserbinn, Ernen, Mühlebach und Steinhaus umfassende Fusionsprojekt anwenden durfte.
3.3 Die Beschwerdeführerin erachtet den Grossratsbeschluss ferner als unverhältnismässig. Sie bringt insbesondere vor, dass ein Zusammenschluss der drei fusionswilligen Gemeinden für sich allein tragfähig wäre und es der zwangsweisen Beteiligung der Gemeinde Ausserbinn nicht bedürfe. In seiner Vernehmlassung weist der Staatsrat in diesem Zusammenhang auf verschiedene Aspekte geographischer und ökonomischer Natur hin.
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit stellt kein verfassungsmässiges Recht, sondern bloss einen verfassungsmässigen Grundsatz dar. Als solcher kann er indessen im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung von Freiheitsrechten angerufen werden (vgl. BGE 126 I 112 E. 5b S. 119; BGE 125 I 161 E. 2b S. 163; BGE 124 I 107 E. 4c/aa S. 115). Die beschwerdeführende Gemeinde ist somit befugt, sich im Zusammenhang mit der Verletzung der Gemeindeautonomie auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu berufen. Dieser verlangt, dass eine Massnahme geeignet ist, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen, und sich zudem im Hinblick auf die Zweck-Mittel-Relation erforderlich und angemessen erweist (vgl.
BGE 130 II 425 E. 5.2 S. 438; BGE 125 I 474 E. 3 S. 482; BGE 124 I 107 E. 4c/aa S. 115; BGE 123 I 152 E. 7 S. 169; BGE 121 I 334 E. 11 S. 349).
Der Zusammenschluss von Gemeinden wird von der Kantonsverfassung ausdrücklich vorgesehen (Art. 26 Abs. 3 KV) und im Gemeindegesetz ausführlich geregelt (Art. 129-143 GG). Der Kanton fördert die Fusion von Gemeinden in allgemeiner Weise (Art. 129 GG), unterstützt entsprechende Vorhaben mit finanziellen Leistungen (Art. 130 und 131 GG) und will auf diese Weise den heutigen Herausforderungen entsprechende Strukturen auf kommunaler Stufe bereitstellen (vgl. Botschaft des Staatsrates vom 21. April 2004 zum Beschlussentwurf betreffend Zusammenschluss der Munizipalgemeinden Ausserbinn, Ernen, Mühlebach und Steinhaus [im Folgenden: Botschaft des Staatsrates], Ziff. 1). Im Lichte dieser Bestrebungen erscheint die Fusion von Gemeinden mit kleinen Einwohnerzahlen und niedrigen Einkünften als sachgerecht (vgl. zu den statistischen Grundlagen Botschaft des Staatsrates, a.a.O., Ziff. 2.3 und 4.2.1). Das gilt nicht nur für die Gemeinden Ernen (412 Einwohner), Mühlebach (76 Einwohner) und Steinhaus (44 Einwohner), sondern gleichermassen für die Gemeinde Ausserbinn, welche mit 41 Einwohnern (gemäss Botschaft des Staatsrates, a.a.O., Ziff. 4.2.1) als Kleinstgemeinde gilt und eine Rechnung mit Einnahmen aufweist, die zu 37 % aus dem ordentlichen Finanzausgleich gedeckt werden. Bei dieser Sachlage entspricht der zwangsmässige Einschluss der Gemeinde Ausserbinn in die Fusion der insgesamt vier Gemeinden den Bemühungen um Neustrukturierung auf kommunaler Stufe und darf zum Erreichen dieses Zieles auch als geeignet bezeichnet werden.
Darüber hinaus kann die Zwangsfusion auch unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne nicht als unangemessen bezeichnet werden. Es ist der Beschwerdeführerin zwar einzuräumen, dass mit einem blossen Zusammenschluss der drei fusionswilligen Gemeinden mit insgesamt über 500 Einwohnern eine neue tragfähige Gemeinde geschaffen werden könnte. Dem stünde ein Nichteinbezug der Gemeinde Ausserbinn an sich nicht entgegen. Dies hätte indes zur Folge, dass entgegen den genannten Bestrebungen eine Kleinstgemeinde weiterhin bestehen bliebe. Heute gehört die Gemeinde Ausserbinn zu den finanzschwächsten Gemeinden im Kanton. Mehr als ein Drittel ihrer Einnahmen erhält sie aus dem ordentlichen Finanzausgleich. Dieser aber steht nunmehr in Revision, ohne dass sein Weiterbestand auf die Dauer garantiert und damit eine finanzielle Sicherheit der Gemeinde auf die Länge gewährleistet werden könnte. Solche Umstände lassen den zwangsweisen Anschluss der Gemeinde Ausserbinn an die drei fusionswilligen Gemeinde auf längere Sicht als vertretbar erscheinen. Schon heute besteht in verschiedenen Sachbereichen - Forstwirtschaft, Energieversorgung, Bildungswesen, Pfarrei, Friedhofwesen, Feuerwehr - eine Zusammenarbeit zwischen der Gemeinde Ausserbinn und namentlich der Gemeinde Ernen. Der zwangsweise Zusammenschluss kann daher als Fortsetzung der bereits vorhandenen partnerschaftlichen Beziehungen verstanden werden und erscheint daher nicht als sachfremd oder gar abwegig. Die Fusion kann auch unter dem Gesichtswinkel der geographischen Verhältnisse nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Zum einen erfordert das Gemeindegesetz für die Anordnung von Zwangsfusionen nicht eine geographische Verflechtung zwischen den vom Zusammenschluss betroffenen Gemeinden. Zum andern ist die Distanz zwischen den Dorfkernen von Ausserbinn und Ernen derjenigen vergleichbar, wie sie zwischen Ernen, Mühlebach und Steinhaus besteht. Unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit ist schliesslich von Bedeutung, dass sich die Gemeinde Ausserbinn - anders etwa als die Gemeinde Binn - anlässlich der Abstimmung vom November 2000 schon einmal für eine Fusion ausgesprochen hat und infolge des damaligen Scheiterns für eine Fortsetzung des Projektes eingetreten ist. Das zeigt, dass der Fusion nicht grundsätzlich opponiert worden ist, sondern die Ablehnung im September 2002 möglicherweise mehr auf die damit verbundenen Bedingungen und nicht erfüllten Forderungen zurückzuführen ist.
Gesamthaft gesehen kann der angefochtene Fusionsbeschluss in Anbetracht der konkreten Umstände nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden.
3.4 Im Zusammenhang mit der Rüge der Unverhältnismässigkeit der Zwangsfusion weist die Beschwerdeführerin zum einen auf die bisherige finanzielle Situation der Gemeinde Ausserbinn und der Gemeinde Ernen hin und macht zum andern eine Verletzung der Eigentumsgarantie geltend.
Der Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie kommt hier keine selbstständige Bedeutung zu. Zum einen geht es in diesem Zusammenhang um Vermögenswerte, die der Gemeinde als Trägerin der öffentlichen Gewalt und nicht als Privatrechtssubjekt zukommen. Zum andern steht mit dem angefochtenen Beschluss die eigentliche Existenz der Gemeinde Ausserbinn auf dem Spiele, welche zwingend auch die hoheitlichen Vermögensrechte umfasst. So verstanden ist nicht ersichtlich, inwiefern der Grosse Rat mit der Anordnung der Zwangsfusion die Tragweite der Eigentumsgarantie missachtet haben sollte.
Das Gemeindegesetz sieht, wie dargelegt, vor, dass der Grosse Rat den zwangsweisen Zusammenschluss von Gemeinden anordnen kann. Nach Art. 140 GG entscheidet der Grosse Rat über die Fusion der beteiligten Gemeinwesen und kann namentlich vorsehen, dass das neue Gemeinwesen alle Rechte und Pflichten der früheren übernimmt. In diesem Sinne sind in Art. 4 des angefochtenen Grossratsbeschlusses die Verwaltungsrechnungen der bisherigen Gemeinden und die Übernahme von Aktiven und Passiven durch die neue Gemeinde geordnet. Diese Anordnungen können sich damit auf das Gemeindegesetz abstützen und sind insoweit verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
In der Botschaft des Staatsrates zum Fusionsbeschluss wird die finanzielle Lage der Gemeinde Ausserbinn per 31. Dezember 2002 als gesund, diejenige der Gemeinde Ernen als schlecht bezeichnet (a.a.O., Ziff. 5.4). Diese Ausgangslage vermag indessen für sich allein genommen den angefochtenen Fusionsbeschluss nicht als unverhältnismässig erscheinen zu lassen. Zum einen ist mitzuberücksichtigen, dass die Finanzen der beiden weitern Gemeinden Mühlebach und Steinhaus als gesund bzw. als sehr gesund betrachtet werden. Zum andern führt der Staatsrat in der Vernehmlassung aus, dass die kumulierte Nettoschuld der vier Gemeinden per 31. Dezember 2003 rund 2,5 Millionen Franken beträgt, was einer Verschuldung pro Einwohner von rund 4'300 Franken entspricht und damit weit unter dem kantonalen Mittel von rund 6'300 Franken liegt. Darüber hinaus wird die kumulierte Nettoschuld durch die vom Kanton zugesprochene Finanzhilfe von rund 2 Millionen Franken gleichsam gedeckt (vgl. Art. 8 und 9 des angefochtenen Grossratsbeschlusses). Damit kann der Fusionsbeschluss auch unter finanziellen Gesichtspunkten nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV. Sie macht in dieser Hinsicht insbesondere geltend, dass sie zwangsweise in die Fusion einbezogen worden sei, während die Gemeinde Binn von der Fusion ausgeschlossen blieb und damit selbstständig bleiben könne.
Als betroffene Gemeinde kann sich die Beschwerdeführerin in ihrer Autonomiebeschwerde grundsätzlich auch auf dieses Verfassungsrecht berufen. Der Anspruch auf Rechtsgleichheit gebietet, Gleiches nach Massgabe der Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe der Ungleichheit ungleich zu behandeln. Das Rechtsgleichheitsgebot wird insbesondere verletzt, wenn gleiche Sachverhalte ohne sachliche Gründe ungleich behandelt werden (vgl. BGE 129 I 65 E. 3.6 S. 70; BGE 127 I 202 E. 3f/aa S. 209, mit Hinweisen).
Von einer rechtsungleichen Behandlung der Beschwerdeführerin im Vergleich zur Gemeinde Binn kann im vorliegenden Zusammenhang der Zwangsfusion nicht gesprochen werden. Die Situation der beiden Gemeinden unterscheidet sich in verschiedener Hinsicht. Zum einen darf berücksichtigt werden, dass sich die Gemeinde Binn schon seit längerer Zeit gegen jegliche Fusionspläne zur Wehr setzte, während die Gemeinde Ausserbinn dem Vorhaben eines Zusammenschlusses vorerst positiv gegenüberstand und nach einem ersten Scheitern eine Weiterverfolgung des Projektes befürwortete. In geographischer Hinsicht lässt sich die Lage der das ganze hintere Binntal umfassenden Gemeinde Binn mit derjenigen von der am Talausgang gegen das Rhonetal gelegenen Gemeinde Ausserbinn nicht vergleichen. Die Beschwerdeführerin macht ferner nicht geltend, ihre Situation sei etwa hinsichtlich Bevölkerungsanzahl oder der finanziellen Lage mit derjenigen von Binn vergleichbar; insbesondere bringt sie nicht vor, dass mit dem Weiterbestehen von Binn eine Kleinstgemeinde ohne finanzielle Sicherung für die Zukunft aufrechterhalten würde. Schliesslich macht sie auch nicht geltend, dass vor dem Hintergrund der aufgezeigten Bemühungen um den Zusammenschluss von Kleinstgemeinden das Rechtsgleichheitsgebot eine andere Ordnung der kleinen Gemeinden geboten hätte. Bei dieser Sachlage bestehen aus verfassungsrechtlicher Sicht hinreichende sachliche Gründe, die Gemeinden Binn und Ausserbinn im Hinblick auf die angeordnete Zwangsfusion unterschiedlich zu behandeln.
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de
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Autonomia comunale, fusione coatta di comuni; art. 50 cpv. 1 Cost., art. 77 cpv. 2 della costituzione cantonale. Ammissibilità di un ricorso per violazione dell'autonomia comunale contro un decreto che statuisce la fusione coatta di comuni (consid. 1).
Competenza del Gran Consiglio di ordinare fusioni coatte (consid. 2) e presupposti previsti dalla legge sui comuni (consid. 3.2).
Nessuna violazione del diritto di essere sentito del comune interessato (consid. 3.1).
Proporzionalità del provvedimento dal profilo generale e da quello finanziario (consid. 3.3 e 3.4).
Nessuna violazione del principio dell'uguaglianza giuridica (consid. 3.4).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,662
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131 II 1
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131 II 1
Sachverhalt ab Seite 2
In der Volksabstimmung vom 26. November 2000 der Gemeinde Landschaft Davos wurde beschlossen, das kommunale Elektrizitätswerk aus der Gemeindeverwaltung auszugliedern und mit Aktiven und Passiven auf eine neu zu gründende privatrechtliche Aktiengesellschaft zu übertragen. In der Folge wurde eine Aktiengesellschaft gemäss Art. 620 ff. OR gegründet. Die Gesellschaft bezweckt laut Statuten die Erzeugung, Beschaffung, Verteilung und den Verkauf von elektrischer Energie und erbringt die damit verbundenen Dienstleistungen aller Art. Das Aktienkapital ist voll liberiert; sämtliche Namenaktien befinden sich zurzeit im Eigentum der Gemeinde Landschaft Davos. Gemäss dem zwischen der Gemeinde Landschaft Davos und der EWD AG abgeschlossenen "Vertrag über die Elektrizitätsversorgung" hat die EWD AG das Recht, während der Dauer des Vertrags auf ihrem Gebiet gewerbsmässig elektrische Energie abzugeben sowie die erforderlichen Anlagen zu erstellen, zu betreiben, zu erneuern und zu unterhalten. Die EWD AG ist ihrerseits verpflichtet, die Bezüger von elektrischer Energie auf dem gesamten Gemeindegebiet zu erschliessen und mit Elektrizität zu versorgen. Die EWD AG legt "allgemein verbindliche Gebühren und Preise" für Anschluss und Lieferung von elektrischer Energie fest, ist jedoch verpflichtet, "im Rahmen der Grundversorgung den Kunden von Elektrizität innerhalb der gleichen Konsumentengruppen gleiche Preise zu verrechnen". Die Gemeinde erhält von der EWD AG eine jährliche Abgeltung und wird bei Ablauf des Vertrags gegen eine zu vereinbarende Entschädigung Eigentümerin der auf ihrem Gebiet liegenden, für die Versorgung mit Elektrizität notwendigen Betriebsteile der EWD AG.
Die EWD AG stellte bei der Kantonalen Steuerverwaltung Graubünden ein Gesuch um teilweise Steuerbefreiung, weil sie mit der Erzeugung, Beschaffung, Verteilung und dem Verkauf von elektrischer Energie weiterhin einen öffentlichen Zweck erfülle und weil sie zu 100 % im Besitz der Gemeinde sei. Die Kantonale Steuerverwaltung lehnte das Gesuch ab mit der Begründung die von der EWD AG getätigten Aufgaben lägen infolge Gewinnerzielungsabsicht nicht im öffentlichen Interesse. Rekurs und Beschwerde der EWD AG gegen den Einspracheentscheid der Steuerverwaltung wurden vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 26. August 2003 abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die EWD AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowohl mit Bezug auf die direkte Bundessteuer als auch mit Bezug auf die kantonalen Steuern ab, soweit es darauf eintritt, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Elektrizitätswerk Davos war vor seiner Ausgliederung aus der Gemeindeverwaltung ein kommunales Unternehmen und als solches von jeder Steuerpflicht befreit (Art. 56 lit. c DBG; Art. 23 Abs. 1 lit. c StHG; Art. 78 Abs. 1 lit. c des bündnerischen Steuergesetzes vom 8. Juni 1986 [StG/GR]). Umstritten ist, ob sich die Beschwerdeführerin nach der Umwandlung in eine privatrechtliche Aktiengesellschaft (Art. 620 ff. OR) nunmehr auf die für juristische Personen geltenden Steuerbefreiungsgründe gemäss Art. 56 lit. g DBG, Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG sowie Art. 78 Abs. 1 lit. f StG/GR berufen kann.
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird das Urteil des Verwaltungsgerichts sowohl hinsichtlich der direkten Bundessteuer (teilweise Steuerbefreiung bei der Gewinnsteuer) als auch der kantonalen Steuern (teilweise Steuerbefreiung bei der Gewinn- und Kapitalsteuer) angefochten.
I. Eintreten, Art des Rechtsmittels, Kognition, kassatorische Wirkung
2.
2.1 Das Urteil des Verwaltungsgerichts kann hinsichtlich der direkten Bundessteuer mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]). Die Beschwerdeführerin geht zutreffend davon aus, dass auch hinsichtlich der kantonalen Steuern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist, gestützt auf Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14): Der Streitgegenstand, die Steuerbefreiung von juristischen Personen, ist harmonisierungsrechtlich in Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG geregelt, der von der Verweisung in Art. 73 Abs. 1 StHG miterfasst wird. Da es um die Steuerpflicht ab 1. Januar 2001 geht, ist zudem die Anpassungsfrist (von acht Jahren) gemäss Art. 72 StHG abgelaufen, so dass das Bundesrecht direkt anwendbar wäre, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widersprechen sollte (Art. 72 Abs. 2 StHG; vgl. BGE 128 II 56 E. 1 und 2 S. 58 ff.).
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit sowohl mit Bezug auf die direkte Bundessteuer als auch auf die kantonalen Steuern grundsätzlich einzutreten, wobei sich die Frage der (teilweisen) Steuerbefreiung in beiden Bereichen in gleicher Weise stellt.
2.2 Das Bundesgericht überprüft das angefochtene Urteil auf Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, sowie auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 OG). An die Feststellung des Sachverhalts ist es gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
2.3 Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die direkte Bundessteuer wendet das Bundesgericht das massgebende Bundesrecht von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 114 Abs. 1 zweiter Halbsatz OG); es kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 117 Ib 114 E. 4a S. 117 mit Hinweis). Hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil auf, so entscheidet es selbst in der Sache oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück (Art. 114 Abs. 2 erster Satz OG).
Im Unterschied dazu kann das Bundesgericht bei Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Bezug auf die kantonalen Steuern nicht selbst entscheiden (Art. 73 Abs. 3 StHG). Die Beschwerde nach Art. 73 StHG hat nur kassatorische Wirkung (ULRICH CAVELTI, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. Aufl., Basel 2002, N. 13 zu Art. 73 StHG): Das Bundesgericht kann nur den angefochtenen Entscheid aufheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückweisen (BGE 130 II 509 E. 8.3 S. 511). Darüber hinausgehende Anträge sind nicht zulässig.
II. Direkte Bundessteuer
3.
3.1 Art. 56 lit. g DBG, der im Wesentlichen gleich lautet wie Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG, regelt die Steuerbefreiung von juristischen Personen, die "öffentliche oder gemeinnützige Zwecke" ("des buts de service public ou de pure utilité publique") verfolgen. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, mit ihrer Tätigkeit gemeinnützige Zwecke zu verfolgen. Auch anerkennt sie (inzwischen) ausdrücklich ihre Steuerpflicht für die Gewinne aus den Bereichen Stromerzeugung (Kraftwerke Glaris und Frauenkirch), Hausinstallationen und Installationskontrollen sowie Verwaltung eigener Liegenschaften. Sie macht indessen geltend, im Bereich der Stromversorgung (Beschaffung, Verteilung und Verkauf von elektrischer Energie) verfolge sie auch als juristische Person des Privatrechts "öffentliche Zwecke", weshalb sie aufgrund der erwähnten bundesrechtlichen und kantonalen Bestimmungen und auch nach der Steuerpraxis einen Rechtsanspruch auf teilweise Steuerbefreiung habe.
3.2 Nach Art. 61 des Wasserrechtsgesetzes des Kantons Graubünden vom 12. März 1995 (BWRG) sorgen die Gemeinden für die Erschliessung und Belieferung ihres Gebietes mit elektrischer Energie. Sie können zur Erfüllung dieser Aufgabe eigene regionale oder überregionale Energieversorgungsunternehmungen bilden oder die Aufgabe an private Versorgungsunternehmungen übertragen (Art. 62 BWRG). Wieweit sich ein solcher Versorgungsauftrag der Gemeinden noch aus anderen kantonalen Rechtsnormen herleiten liesse (Art. 42 Abs. 3 lit. a der Kantonsverfassung vom 2. Oktober 1892 in der Fassung vom 8. Dezember 1974; Art. 4 lit. e des Gemeindegesetzes vom 28. April 1974; Art. 7 und 19 [in der Fassung vom 6. Dezember 1987] des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973), kann dahingestellt bleiben (vgl. Urteil 2P.293/1999 vom 24. März 2000, E. 3e). Vorliegend hat die Gemeinde Landschaft Davos die Elektrizitätsversorgung der Beschwerdeführerin übertragen. Gemäss dem erwähnten Versorgungsvertrag verpflichtet sich diese, die Strombezüger auf dem gesamten Gemeindegebiet zu erschliessen, an ihr Netz anzuschliessen und ausreichend, wirtschaftlich und sicher mit Elektrizität zu versorgen. Die Beschwerdeführerin nimmt somit - jedenfalls in den Bereichen Erschliessung, Verteilung und Verkauf - eine kommunale Aufgabe wahr, die im öffentlichen Interesse liegt oder (synonym verstanden) "öffentlichen Zwecken" dient. Das bedeutet allerdings nicht, dass sie insoweit von der Steuerpflicht ohne weiteres befreit wäre. Es ist vielmehr zu prüfen, ob die Voraussetzungen des geltend gemachten Steuerbefreiungsgrundes im Einzelnen erfüllt sind.
3.3 Eine Steuerbefreiung gemäss Art. 56 lit. g DBG setzt nach dessen Wortlaut voraus, dass die betreffende juristische Person öffentliche (oder gemeinnützige) Zwecke verfolgt und dass der Gewinn ausschliesslich und unwiderruflich der steuerbefreiten Tätigkeit gewidmet ist (MADELEINE SIMONEK, Steuerbefreiung und Privatisierung, in: Der Schweizer Treuhänder Nr. 1-2/2001 S. 230 ff., 233; dieselbe, Massgeblichkeitsprinzip und Privatisierung, in: IFF Forum für Steuerrecht, Universität St. Gallen 2002, S. 3 ff., 4). Der Begriff des öffentlichen Zwecks ist mit Rücksicht auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Allgemeinheit der Steuern (Art. 127 Abs. 2 BV) restriktiv auszulegen (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 1. Aufl., Therwil/Basel 2004, N. 81 und 104 zu Art. 56). Wie bereits erwähnt, dient die Grundversorgung mit elektrischer Energie durchaus öffentlichen Zwecken. Nach der Rechtsprechung und Steuerpraxis ist jedoch eine Steuerbefreiung wegen Verfolgung öffentlicher Zwecke grundsätzlich ausgeschlossen, wenn eine juristische Person in erster Linie Erwerbszwecke verfolgt, auch wenn diese zugleich öffentlichen Zwecken dienen. Vorbehalten bleibt eine (gegebenenfalls teilweise) Steuerbefreiung, wenn eine solche juristische Person durch öffentlichrechtlichen Akt (z.B. Gesetz) mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betraut wurde, diese öffentliche Aufgabe in konkret überprüfbarer Weise tatsächlich erfüllt, keine Dividenden ausschüttet, einer gewissen Aufsicht des Gemeinwesens unterliegt und ihr Eigenkapital statutarisch ausschliesslich und unwiderruflich den öffentlichen Zwecken gewidmet hat (vgl. BGE 127 II 113 E. 6b S. 118 f.; ASA 70 S. 294 E. 2c S. 297 f., je mit Hinweisen; Kreisschreiben Nr. 12 vom 8. Juli 1994 der Eidgenössischen Steuerverwaltung, Ziff. II/4, in: ASA 63 S. 130 ff.; vgl. auch LOCHER, a.a.O., N. 83 f., 99 f.; MARCO GRETER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, Basel 2000, N. 37 zu Art. 56 DBG; derselbe, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. Aufl., Basel 2002, N. 28 f. zu Art. 23 StHG; PETER AGNER / BEAT JUNG / GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N. 11 ff. zu Art. 56 lit. g sowie Peter Agner / Angelo Digeronimo / Hans-Jürg NEUHAUS / GOTTHARD STEINMANN, Ergänzungsband, Zürich 2000, N. 11a).
In der neueren Lehre wird dieser Rechtsprechung zugestimmt (vgl. ASA 72 S. 18 f. und dortige Hinweise) und überdies die Auffassung vertreten, eine öffentliche Zweckverfolgung im Sinn von Art. 56 lit. g DBG müsse immer dann verneint werden, wenn der Endzweck eines Unternehmens in erster Linie in der Gewinnerzielung liege. Insbesondere im Fall von Privatisierungen könne eine Steuerbefreiung wegen Verfolgung öffentlicher Zwecke von vornherein nur gewährt werden, wenn der die öffentliche Aufgabe übernehmende Rechtsträger keinen oder nur einen geringen Gewinn erziele (SIMONEK, a.a.O., S. 235; dieselbe, a.a.O., S. 6; zustimmend: LOCHER, a.a.O., N. 106). Jede Steuerbefreiung, auch eine teilweise, sei ausgeschlossen, wenn die juristische Person Erwerbs- oder Selbsthilfezwecke verfolge, die ein gewisses Ausmass überstiegen (FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, N. 39 ff.; dieselben, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, Zürich 1999, N. 39 ff. zu § 61 lit. f).
3.4 Die beschwerdeführende EWD AG ist eine privatrechtliche Aktiengesellschaft im Sinn der Artikel 620 ff. OR. Weder wurde sie durch ein besonderes kantonales Gesetz gegründet (vgl. Art. 763 OR), noch wurde der Gemeinde in den Statuten der Gesellschaft ein Aufsichtsrecht oder das Recht eingeräumt, Vertreter in den Verwaltungsrat oder in die Revisionsstelle abzuordnen (vgl. Art. 762 OR). Solche Aktiengesellschaften verfolgen regelmässig und typischerweise wirtschaftliche Zwecke in der Absicht, einen Gewinn zu erzielen, der an die Gesellschafter verteilt wird (ARTHUR MEIER-HAYOZ/ PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Aufl., Bern 2004, S. 104 N. 10 und S. 366 f. N. 28 ff.; vgl. auch Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR, wonach die Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft grundsätzlich sogar nur mit Zustimmung sämtlicher Aktionäre aufgehoben werden könnte). Juristische Personen, die als Endzweck Wirtschaftlichkeit und Gewinn anstreben, verfolgen in der Regel keine öffentlichen Zwecke im Sinn von Art. 56 lit. g DBG. Sie können sich deshalb grundsätzlich nicht auf diesen Steuerbefreiungsgrund berufen. Eine Steuerbefreiung wäre mit der geltenden Gesetzesbestimmung nur vereinbar, wenn der auf Gewinn abzielenden Erwerbstätigkeit gesamthaft betrachtet eine völlig untergeordnete Bedeutung zukäme beziehungsweise wenn der nach Art. 56 lit. g DBG steuerprivilegierte "öffentliche Zweck", den die Gesellschaft tatsächlich verfolgt, den Erwerbszweck deutlich überwiegen würde (vgl. SIMONEK, a.a.O., S. 233 ff.; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 42 f. zu Art. 56 DBG). Derartige für privatrechtliche Aktiengesellschaften atypische Verhältnisse liegen bei der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht vor:
3.4.1 In den eingangs zitierten Statuten der Beschwerdeführerin wird der Zweck (im Sinn des Tätigkeitsfeldes der Gesellschaft) weit umschrieben: Erfasst werden nicht nur alle Bereiche der Elektrizitätsversorgung, also auch diejenigen, die nicht "öffentlichen Zwecken" dienen und daher zum Vornherein nicht steuerlich privilegiert werden könnten (wie Stromerzeugung, Dienstleistungen), sondern die Gesellschaft kann generell ihre Tätigkeiten auf weitere Gebiete ausdehnen, insbesondere technische Dienstleistungen, Planungen, Datenaufbereitungen und Datenauswertungen, Energieberatung sowie Kontrollen und Sicherheitsprüfungen. Die Zweckumschreibung (vgl. im Einzelnen Art. 2 der Statuten) hat eindeutig kommerziellen Charakter und geht weit über die Erfüllung des vertraglich übernommenen Versorgungsauftrags hinaus. Ferner belegen die Geschäftsbücher des ersten Geschäftsjahres die (erfolgreiche) Gewinnstrebigkeit der Beschwerdeführerin: In der Erfolgsrechnung 2001 steht dem Aufwandposten "Einkauf Energie und Material" von Fr. 8'956'459.98 ein entsprechender Ertrag "Energieverkauf" von Fr. 20'447'784.85 gegenüber; in der Bilanz per 31. Dezember 2001 wird ein Jahresgewinn von Fr. 632'574.41 ausgewiesen. Auch die beabsichtigte Ausschüttung von Dividenden spricht für eine gewinnorientierte Tätigkeit. Weiter erhält die Beschwerdeführerin für die Erfüllung ihres Versorgungsauftrags keine Entschädigung, sondern schuldet ihrerseits der Gemeinde Landschaft Davos eine "jährliche Abgeltung". Das setzt voraus, dass sie sich mit ihren Stromlieferungen mehr als nur kostendeckend finanzieren kann und wirtschaftlich auf Gewinnerzielung ausrichten muss. Die Beschwerdeführerin finanziert - mangels entsprechender hoheitlicher Befugnisse - die Erfüllung ihres Versorgungsauftrags nicht etwa über (öffentlichrechtliche) Gebühren, was nur eine begrenzte Gewinnerzielung im Rahmen des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips zuliesse und grundsätzlich gegen eine Gewinnorientierung sprechen würde (vgl. SIMONEK, a.a.O., S. 234). Sie kann vielmehr marktmässige Preise verlangen und ist in der Tarifgestaltung frei, mit der einzigen Einschränkung, dass sie vertraglich verpflichtet ist, im Rahmen der Grundversorgung innerhalb der gleichen Konsumentengruppe gleiche Preise zu verrechnen. Schliesslich werden Erwerbszweck und Gewinnorientierung auch dadurch indiziert, dass bereits bei der Gründung der beschwerdeführenden EWD AG (mit-)beabsichtigt war, der Gemeinde "den regelmässigen Geldzufluss aus dem EWD so weit als möglich zu erhalten" (Amtsbericht zur Landschaftsabstimmung vom 26. November 2000).
3.4.2 Alle diese Umstände lassen nur den Schluss zu, dass bei der Beschwerdeführerin der Erwerbszweck im Vordergrund steht und sie in erster Linie Gewinn anstrebt. Schon deshalb fällt eine Steuerbefreiung wegen öffentlicher Zweckverfolgung im Sinn von Art. 56 lit. g DBG und Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG nicht in Betracht, auch nicht eine teilweise (vgl. E. 3.3 hiervor). Davon abgesehen wären die gesetzlichen Voraussetzungen auch insofern nicht erfüllt, als der Gewinn, für den die Beschwerdeführerin Steuerbefreiung beansprucht, nicht ausschliesslich und unwiderruflich den öffentlichen Zwecken gewidmet ist (vgl. dazu LOCHER, a.a.O., N. 83 f. und N. 100 zu Art. 56 DBG; zu den teils kontroversen Lehrmeinungen betreffend das Zweckentfremdungsverbot bei der Verfolgung öffentlicher Zwecke siehe SIMONEK, a.a.O., S. 232 ff.). Die Gesellschaftsstatuten sehen im Fall der Liquidation keinen Rückfall des Vermögens an die Gemeinde vor, und der vertraglich vereinbarte "Heimfall" an die Gemeinde im Fall einer Kündigung erfolgt nur gegen volle Entschädigung (vgl. Versorgungsvertrag, Ziff. 10). Schliesslich wären entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin auch nicht alle Voraussetzungen des Kreisschreibens Nr. 12 erfüllt. Ohne dass darauf näher einzugehen wäre, sei - neben dem soeben genannten, ebenfalls fehlenden Zweckentfremdungsverbot - nur etwa erwähnt, dass die verlangte Aufsicht durch das Gemeinwesen institutionell, d.h. durch entsprechende Absicherung in den Gesellschaftsstatuten, nicht gewährleistet ist.
3.4.3 Es mag hier angemerkt werden, dass sowohl die Gemeinde als auch die Beschwerdeführerin ursprünglich selber anscheinend von der Steuerpflicht der EWD AG ausgingen: Die Gemeinde hält im Amtsbericht zur Landschaftsabstimmung vom 26. November 2000 fest, die Ausgliederung des EWD in eine Aktiengesellschaft habe zur Folge, "dass das EWD in Zukunft der Ertrags- und Kapitalsteuer unterliegt". Die Beschwerdeführerin ihrerseits weist in der Erfolgsrechnung 2001 einen "Steueraufwand (Direkte Steuern)" von Fr. 263'000.- aus. Ferner vertrat auch die Regierung des Kantons Graubünden in Beantwortung einer Interpellation im Grossen Rat (betreffend "Wettbewerbsgleichheit von privatrechtlichen und öffentlichrechtlichen Elektrizitätswerken") generell die Auffassung, dass privatrechtlichen juristischen Personen nur zurückhaltend eine Steuerbefreiung gewährt werden könne. Wer mit der Ausgliederung einer bisher von der Gemeinde ausgeübten Tätigkeit die grössere Flexibilität der Privatwirtschaft anstrebe, solle nicht gleichzeitig die Vorteile der öffentlichen Hand beanspruchen können (Sitzungsprotokoll Nr. 1273 vom 14. August 2001).
4. Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass sie (auch) Erwerbszwecke verfolgt. Sie vertritt aber die Auffassung, es sei "letztlich gar nicht entscheidend, ob die EWD AG nun einen Erwerbs- oder Selbsthilfezweck erfüllt oder eben nicht und in welchem Umfang". Sie versucht nachzuweisen, dass sie die besonderen Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung gemäss dem erwähnten Kreisschreiben Nr. 12 allesamt erfülle. Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht sinngemäss eine Bundesrechtsverletzung vor, weil es zusätzliche Voraussetzungen geschaffen habe, die im Widerspruch zum Kreisschreiben stünden und sachlich nicht begründet seien. So verlange das Kreisschreiben mit keinem Wort, dass das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip einzuhalten seien, auch nicht bei einer monopolartigen Stellung. Es setze für eine Steuerbefreiung ferner nicht voraus, dass die ausgeübte Erwerbstätigkeit nicht umfangreich sein dürfe; Schranke könne vielmehr nur der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität der Steuern bilden.
4.1 Es ist zunächst festzuhalten, dass Kreisschreiben (gleich wie etwa Wegleitungen, Merkblätter, Richtlinien, Rundschreiben und Weisungen) der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht zum Bundesrecht im Sinn von Art. 104 lit. a OG gehören. Sie vermögen deshalb keine Rechte oder Pflichten der Bürger zu begründen und binden das Bundesgericht nicht. Derartige "Vorschriften" dienen einer einheitlichen Anwendung des Gesetzes (vgl. Art. 102 Abs. 2 DBG); ihnen kommt der Stellenwert einer Meinungsäusserung der Verwaltung über die Auslegung des anwendbaren Bundesrechts zu (ROBERT PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: ASA 59 S. 23 ff.; statt vieler: ASA 70 S. 294 E. 2b S. 297, mit Hinweisen). Demnach geht es nicht um die Frage, ob die vom Verwaltungsgericht angeblich zusätzlich verlangten Voraussetzungen vom betreffenden Kreisschreiben Nr. 12 abweichen, sondern, ob diese mit dem massgebenden Bundesrecht (insbesondere mit Art. 56 lit. g DBG und Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG) vereinbar sind.
4.2 Ob sich die Beschwerdeführerin als juristische Person auf den Steuerbefreiungsgrund von Art. 56 lit. g DBG berufen kann, hängt entgegen ihrer Auffassung entscheidend davon ab, ob sie Erwerbszwecke verfolgt und in welchem Umfang (vgl. E. 3.3 und 3.4 hiervor). Wenn das Verwaltungsgericht die Tätigkeit der Beschwerdeführerin nach diesen Kriterien beurteilt und eine Steuerbefreiung ausgeschlossen hat, weil der Erwerbszweck den öffentlichen Zweck bei weitem überwiege, hat es somit das massgebende Bundesrecht richtig angewandt. Dass die Erkenntnis des Verwaltungsgerichts auf einer offensichtlich unrichtigen Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse beruhe, etwa hinsichtlich des Umfangs der Erwerbstätigkeit, wird von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht.
4.3 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass bei einer Steuerpflichtigen, die in der Elektrizitätsversorgung eine "monopolartige Stellung" innehabe, nicht mehr von einem vorherrschenden öffentlichen Zweck gesprochen werden könne, wenn sie im Verhältnis zu ihren Endbezügern nicht an das Kostendeckungs- und an das Äquivalenzprinzip gebunden sei. Dem ist beizufügen, dass eine Steuerbefreiung nach Art. 56 lit. g DBG sogar trotz Geltung des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips im Einzelfall nicht in Betracht fiele, wenn die betreffende Unternehmung überwiegend Erwerbszwecke verfolgt, selbst wenn sie keinen Gewinn erzielt. Das gilt gleichermassen für juristische Personen, die in einem Monopolbereich tätig sind. Da die Beschwerdeführerin in erster Linie Erwerbszwecke verfolgt, braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob eine Steuerbefreiung allenfalls mit dem aus Art. 27 und Art. 94 BV abgeleiteten Gebot der Wettbewerbsneutralität vereinbar wäre (siehe dazu ausführlich: LOCHER, a.a.O., N. 3 zu Art. 56 DBG). Immerhin ist festzuhalten, dass die Frage nicht mit dem allgemeinen Hinweis beantwortet werden könnte, der Grundsatz gelte in Monopolbereichen nicht. Die Beschwerdeführerin greift mit dieser Auffassung in doppelter Hinsicht zu kurz: Sie übergeht zum einen, dass die EWD AG lediglich über ein faktisches Monopol verfügt; zum andern trägt sie dem Umstand nicht Rechnung, dass nach neuerer Rechtsprechung das Kartellgesetz auf den Elektrizitätsbereich grundsätzlich anwendbar ist (BGE 129 II 497 ff.). Das hat zur Folge, dass trotz der Ablehnung des Elektrizitätsmarktgesetzes (in der Volksabstimmung vom 22. September 2002), welches einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt hätte schaffen sollen, Konkurrenzverhältnisse im Bereich der Elektrizitätsversorgung nicht mehr ausgeschlossen sind.
5. Zusammengefasst nimmt die Beschwerdeführerin mit der Grundversorgung der Strombezüger auf dem gesamten Gemeindegebiet zwar eine öffentliche Aufgabe wahr. Da ihre Tätigkeit im Endzweck indessen in erster Linie auf Erwerb und Gewinnerzielung ausgerichtet ist, kann sie sich nicht auf den Steuerbefreiungsgrund der öffentlichen Zweckverfolgung im Sinn von Art. 56 lit. g DBG berufen. Daran vermag ihre "monopolartige Stellung" oder die Beteiligung der Gemeinde (zurzeit 100 %) nichts zu ändern.
III. Kantonale Steuern
6. Die einschlägige kantonale Steuerbefreiungsnorm (Art. 78 Abs. 1 lit. f StG/GR) lautet im wesentlichen Inhalt gleich wie die entsprechenden Bundesnormen (Art. 56 lit. g DBG und Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG); sie wird denn auch, wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil ausführt, "weitgehend gleich" ausgelegt. Was zur direkten Bundessteuer erwogen und ausgeführt wurde, gilt deshalb analog auch für die kantonalen Steuern, so dass auch mit Bezug auf diese die anbegehrte Steuerbefreiung ausgeschlossen ist.
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Ausnahme von der Steuerpflicht einer juristischen Person wegen Verfolgens öffentlicher Zwecke; Fall eines in eine privatrechtliche Aktiengesellschaft umgewandelten kommunalen Elektrizitätswerkes (Art. 56 lit. c und g DBG; Art. 23 Abs. 1 lit. c und f StHG; Art. 78 Abs. 1 lit. c und f StG/GR). Rechtsmittel: Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowohl hinsichtlich der direkten Bundessteuer als auch der kantonalen Steuern; kassatorische Natur der auf Art. 73 StHG gestützten Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2).
Steuerbefreiung nach Art. 56 lit. g DBG: Voraussetzungen. Lehrmeinungen. Eine Steuerbefreiung ist grundsätzlich ausgeschlossen, wenn eine juristische Person in erster Linie Erwerbszwecke verfolgt, auch wenn diese zugleich öffentlichen Zwecken (z.B. Stromversorgung) dienen (E. 3.1-3.3).
Prüfung der Umstände im konkreten Fall: Die EWD Elektrizitätswerk Davos AG nimmt mit der Grundversorgung der Strombezüger auf dem gesamten Gemeindegebiet zwar eine öffentliche Aufgabe wahr. Steuerbefreiung jedoch verneint, weil die Tätigkeit im Endzweck in erster Linie auf Erwerb und Gewinnerzielung ausgerichtet ist (E. 3.4, 4 und 6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,663
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131 II 1
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131 II 1
Sachverhalt ab Seite 2
In der Volksabstimmung vom 26. November 2000 der Gemeinde Landschaft Davos wurde beschlossen, das kommunale Elektrizitätswerk aus der Gemeindeverwaltung auszugliedern und mit Aktiven und Passiven auf eine neu zu gründende privatrechtliche Aktiengesellschaft zu übertragen. In der Folge wurde eine Aktiengesellschaft gemäss Art. 620 ff. OR gegründet. Die Gesellschaft bezweckt laut Statuten die Erzeugung, Beschaffung, Verteilung und den Verkauf von elektrischer Energie und erbringt die damit verbundenen Dienstleistungen aller Art. Das Aktienkapital ist voll liberiert; sämtliche Namenaktien befinden sich zurzeit im Eigentum der Gemeinde Landschaft Davos. Gemäss dem zwischen der Gemeinde Landschaft Davos und der EWD AG abgeschlossenen "Vertrag über die Elektrizitätsversorgung" hat die EWD AG das Recht, während der Dauer des Vertrags auf ihrem Gebiet gewerbsmässig elektrische Energie abzugeben sowie die erforderlichen Anlagen zu erstellen, zu betreiben, zu erneuern und zu unterhalten. Die EWD AG ist ihrerseits verpflichtet, die Bezüger von elektrischer Energie auf dem gesamten Gemeindegebiet zu erschliessen und mit Elektrizität zu versorgen. Die EWD AG legt "allgemein verbindliche Gebühren und Preise" für Anschluss und Lieferung von elektrischer Energie fest, ist jedoch verpflichtet, "im Rahmen der Grundversorgung den Kunden von Elektrizität innerhalb der gleichen Konsumentengruppen gleiche Preise zu verrechnen". Die Gemeinde erhält von der EWD AG eine jährliche Abgeltung und wird bei Ablauf des Vertrags gegen eine zu vereinbarende Entschädigung Eigentümerin der auf ihrem Gebiet liegenden, für die Versorgung mit Elektrizität notwendigen Betriebsteile der EWD AG.
Die EWD AG stellte bei der Kantonalen Steuerverwaltung Graubünden ein Gesuch um teilweise Steuerbefreiung, weil sie mit der Erzeugung, Beschaffung, Verteilung und dem Verkauf von elektrischer Energie weiterhin einen öffentlichen Zweck erfülle und weil sie zu 100 % im Besitz der Gemeinde sei. Die Kantonale Steuerverwaltung lehnte das Gesuch ab mit der Begründung die von der EWD AG getätigten Aufgaben lägen infolge Gewinnerzielungsabsicht nicht im öffentlichen Interesse. Rekurs und Beschwerde der EWD AG gegen den Einspracheentscheid der Steuerverwaltung wurden vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 26. August 2003 abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die EWD AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowohl mit Bezug auf die direkte Bundessteuer als auch mit Bezug auf die kantonalen Steuern ab, soweit es darauf eintritt, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Elektrizitätswerk Davos war vor seiner Ausgliederung aus der Gemeindeverwaltung ein kommunales Unternehmen und als solches von jeder Steuerpflicht befreit (Art. 56 lit. c DBG; Art. 23 Abs. 1 lit. c StHG; Art. 78 Abs. 1 lit. c des bündnerischen Steuergesetzes vom 8. Juni 1986 [StG/GR]). Umstritten ist, ob sich die Beschwerdeführerin nach der Umwandlung in eine privatrechtliche Aktiengesellschaft (Art. 620 ff. OR) nunmehr auf die für juristische Personen geltenden Steuerbefreiungsgründe gemäss Art. 56 lit. g DBG, Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG sowie Art. 78 Abs. 1 lit. f StG/GR berufen kann.
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird das Urteil des Verwaltungsgerichts sowohl hinsichtlich der direkten Bundessteuer (teilweise Steuerbefreiung bei der Gewinnsteuer) als auch der kantonalen Steuern (teilweise Steuerbefreiung bei der Gewinn- und Kapitalsteuer) angefochten.
I. Eintreten, Art des Rechtsmittels, Kognition, kassatorische Wirkung
2.
2.1 Das Urteil des Verwaltungsgerichts kann hinsichtlich der direkten Bundessteuer mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]). Die Beschwerdeführerin geht zutreffend davon aus, dass auch hinsichtlich der kantonalen Steuern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist, gestützt auf Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14): Der Streitgegenstand, die Steuerbefreiung von juristischen Personen, ist harmonisierungsrechtlich in Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG geregelt, der von der Verweisung in Art. 73 Abs. 1 StHG miterfasst wird. Da es um die Steuerpflicht ab 1. Januar 2001 geht, ist zudem die Anpassungsfrist (von acht Jahren) gemäss Art. 72 StHG abgelaufen, so dass das Bundesrecht direkt anwendbar wäre, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widersprechen sollte (Art. 72 Abs. 2 StHG; vgl. BGE 128 II 56 E. 1 und 2 S. 58 ff.).
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit sowohl mit Bezug auf die direkte Bundessteuer als auch auf die kantonalen Steuern grundsätzlich einzutreten, wobei sich die Frage der (teilweisen) Steuerbefreiung in beiden Bereichen in gleicher Weise stellt.
2.2 Das Bundesgericht überprüft das angefochtene Urteil auf Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, sowie auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 OG). An die Feststellung des Sachverhalts ist es gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
2.3 Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die direkte Bundessteuer wendet das Bundesgericht das massgebende Bundesrecht von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 114 Abs. 1 zweiter Halbsatz OG); es kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 117 Ib 114 E. 4a S. 117 mit Hinweis). Hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil auf, so entscheidet es selbst in der Sache oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück (Art. 114 Abs. 2 erster Satz OG).
Im Unterschied dazu kann das Bundesgericht bei Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Bezug auf die kantonalen Steuern nicht selbst entscheiden (Art. 73 Abs. 3 StHG). Die Beschwerde nach Art. 73 StHG hat nur kassatorische Wirkung (ULRICH CAVELTI, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. Aufl., Basel 2002, N. 13 zu Art. 73 StHG): Das Bundesgericht kann nur den angefochtenen Entscheid aufheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückweisen (BGE 130 II 509 E. 8.3 S. 511). Darüber hinausgehende Anträge sind nicht zulässig.
II. Direkte Bundessteuer
3.
3.1 Art. 56 lit. g DBG, der im Wesentlichen gleich lautet wie Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG, regelt die Steuerbefreiung von juristischen Personen, die "öffentliche oder gemeinnützige Zwecke" ("des buts de service public ou de pure utilité publique") verfolgen. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, mit ihrer Tätigkeit gemeinnützige Zwecke zu verfolgen. Auch anerkennt sie (inzwischen) ausdrücklich ihre Steuerpflicht für die Gewinne aus den Bereichen Stromerzeugung (Kraftwerke Glaris und Frauenkirch), Hausinstallationen und Installationskontrollen sowie Verwaltung eigener Liegenschaften. Sie macht indessen geltend, im Bereich der Stromversorgung (Beschaffung, Verteilung und Verkauf von elektrischer Energie) verfolge sie auch als juristische Person des Privatrechts "öffentliche Zwecke", weshalb sie aufgrund der erwähnten bundesrechtlichen und kantonalen Bestimmungen und auch nach der Steuerpraxis einen Rechtsanspruch auf teilweise Steuerbefreiung habe.
3.2 Nach Art. 61 des Wasserrechtsgesetzes des Kantons Graubünden vom 12. März 1995 (BWRG) sorgen die Gemeinden für die Erschliessung und Belieferung ihres Gebietes mit elektrischer Energie. Sie können zur Erfüllung dieser Aufgabe eigene regionale oder überregionale Energieversorgungsunternehmungen bilden oder die Aufgabe an private Versorgungsunternehmungen übertragen (Art. 62 BWRG). Wieweit sich ein solcher Versorgungsauftrag der Gemeinden noch aus anderen kantonalen Rechtsnormen herleiten liesse (Art. 42 Abs. 3 lit. a der Kantonsverfassung vom 2. Oktober 1892 in der Fassung vom 8. Dezember 1974; Art. 4 lit. e des Gemeindegesetzes vom 28. April 1974; Art. 7 und 19 [in der Fassung vom 6. Dezember 1987] des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973), kann dahingestellt bleiben (vgl. Urteil 2P.293/1999 vom 24. März 2000, E. 3e). Vorliegend hat die Gemeinde Landschaft Davos die Elektrizitätsversorgung der Beschwerdeführerin übertragen. Gemäss dem erwähnten Versorgungsvertrag verpflichtet sich diese, die Strombezüger auf dem gesamten Gemeindegebiet zu erschliessen, an ihr Netz anzuschliessen und ausreichend, wirtschaftlich und sicher mit Elektrizität zu versorgen. Die Beschwerdeführerin nimmt somit - jedenfalls in den Bereichen Erschliessung, Verteilung und Verkauf - eine kommunale Aufgabe wahr, die im öffentlichen Interesse liegt oder (synonym verstanden) "öffentlichen Zwecken" dient. Das bedeutet allerdings nicht, dass sie insoweit von der Steuerpflicht ohne weiteres befreit wäre. Es ist vielmehr zu prüfen, ob die Voraussetzungen des geltend gemachten Steuerbefreiungsgrundes im Einzelnen erfüllt sind.
3.3 Eine Steuerbefreiung gemäss Art. 56 lit. g DBG setzt nach dessen Wortlaut voraus, dass die betreffende juristische Person öffentliche (oder gemeinnützige) Zwecke verfolgt und dass der Gewinn ausschliesslich und unwiderruflich der steuerbefreiten Tätigkeit gewidmet ist (MADELEINE SIMONEK, Steuerbefreiung und Privatisierung, in: Der Schweizer Treuhänder Nr. 1-2/2001 S. 230 ff., 233; dieselbe, Massgeblichkeitsprinzip und Privatisierung, in: IFF Forum für Steuerrecht, Universität St. Gallen 2002, S. 3 ff., 4). Der Begriff des öffentlichen Zwecks ist mit Rücksicht auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Allgemeinheit der Steuern (Art. 127 Abs. 2 BV) restriktiv auszulegen (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 1. Aufl., Therwil/Basel 2004, N. 81 und 104 zu Art. 56). Wie bereits erwähnt, dient die Grundversorgung mit elektrischer Energie durchaus öffentlichen Zwecken. Nach der Rechtsprechung und Steuerpraxis ist jedoch eine Steuerbefreiung wegen Verfolgung öffentlicher Zwecke grundsätzlich ausgeschlossen, wenn eine juristische Person in erster Linie Erwerbszwecke verfolgt, auch wenn diese zugleich öffentlichen Zwecken dienen. Vorbehalten bleibt eine (gegebenenfalls teilweise) Steuerbefreiung, wenn eine solche juristische Person durch öffentlichrechtlichen Akt (z.B. Gesetz) mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betraut wurde, diese öffentliche Aufgabe in konkret überprüfbarer Weise tatsächlich erfüllt, keine Dividenden ausschüttet, einer gewissen Aufsicht des Gemeinwesens unterliegt und ihr Eigenkapital statutarisch ausschliesslich und unwiderruflich den öffentlichen Zwecken gewidmet hat (vgl. BGE 127 II 113 E. 6b S. 118 f.; ASA 70 S. 294 E. 2c S. 297 f., je mit Hinweisen; Kreisschreiben Nr. 12 vom 8. Juli 1994 der Eidgenössischen Steuerverwaltung, Ziff. II/4, in: ASA 63 S. 130 ff.; vgl. auch LOCHER, a.a.O., N. 83 f., 99 f.; MARCO GRETER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, Basel 2000, N. 37 zu Art. 56 DBG; derselbe, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. Aufl., Basel 2002, N. 28 f. zu Art. 23 StHG; PETER AGNER / BEAT JUNG / GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N. 11 ff. zu Art. 56 lit. g sowie Peter Agner / Angelo Digeronimo / Hans-Jürg NEUHAUS / GOTTHARD STEINMANN, Ergänzungsband, Zürich 2000, N. 11a).
In der neueren Lehre wird dieser Rechtsprechung zugestimmt (vgl. ASA 72 S. 18 f. und dortige Hinweise) und überdies die Auffassung vertreten, eine öffentliche Zweckverfolgung im Sinn von Art. 56 lit. g DBG müsse immer dann verneint werden, wenn der Endzweck eines Unternehmens in erster Linie in der Gewinnerzielung liege. Insbesondere im Fall von Privatisierungen könne eine Steuerbefreiung wegen Verfolgung öffentlicher Zwecke von vornherein nur gewährt werden, wenn der die öffentliche Aufgabe übernehmende Rechtsträger keinen oder nur einen geringen Gewinn erziele (SIMONEK, a.a.O., S. 235; dieselbe, a.a.O., S. 6; zustimmend: LOCHER, a.a.O., N. 106). Jede Steuerbefreiung, auch eine teilweise, sei ausgeschlossen, wenn die juristische Person Erwerbs- oder Selbsthilfezwecke verfolge, die ein gewisses Ausmass überstiegen (FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, N. 39 ff.; dieselben, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, Zürich 1999, N. 39 ff. zu § 61 lit. f).
3.4 Die beschwerdeführende EWD AG ist eine privatrechtliche Aktiengesellschaft im Sinn der Artikel 620 ff. OR. Weder wurde sie durch ein besonderes kantonales Gesetz gegründet (vgl. Art. 763 OR), noch wurde der Gemeinde in den Statuten der Gesellschaft ein Aufsichtsrecht oder das Recht eingeräumt, Vertreter in den Verwaltungsrat oder in die Revisionsstelle abzuordnen (vgl. Art. 762 OR). Solche Aktiengesellschaften verfolgen regelmässig und typischerweise wirtschaftliche Zwecke in der Absicht, einen Gewinn zu erzielen, der an die Gesellschafter verteilt wird (ARTHUR MEIER-HAYOZ/ PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Aufl., Bern 2004, S. 104 N. 10 und S. 366 f. N. 28 ff.; vgl. auch Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR, wonach die Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft grundsätzlich sogar nur mit Zustimmung sämtlicher Aktionäre aufgehoben werden könnte). Juristische Personen, die als Endzweck Wirtschaftlichkeit und Gewinn anstreben, verfolgen in der Regel keine öffentlichen Zwecke im Sinn von Art. 56 lit. g DBG. Sie können sich deshalb grundsätzlich nicht auf diesen Steuerbefreiungsgrund berufen. Eine Steuerbefreiung wäre mit der geltenden Gesetzesbestimmung nur vereinbar, wenn der auf Gewinn abzielenden Erwerbstätigkeit gesamthaft betrachtet eine völlig untergeordnete Bedeutung zukäme beziehungsweise wenn der nach Art. 56 lit. g DBG steuerprivilegierte "öffentliche Zweck", den die Gesellschaft tatsächlich verfolgt, den Erwerbszweck deutlich überwiegen würde (vgl. SIMONEK, a.a.O., S. 233 ff.; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 42 f. zu Art. 56 DBG). Derartige für privatrechtliche Aktiengesellschaften atypische Verhältnisse liegen bei der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht vor:
3.4.1 In den eingangs zitierten Statuten der Beschwerdeführerin wird der Zweck (im Sinn des Tätigkeitsfeldes der Gesellschaft) weit umschrieben: Erfasst werden nicht nur alle Bereiche der Elektrizitätsversorgung, also auch diejenigen, die nicht "öffentlichen Zwecken" dienen und daher zum Vornherein nicht steuerlich privilegiert werden könnten (wie Stromerzeugung, Dienstleistungen), sondern die Gesellschaft kann generell ihre Tätigkeiten auf weitere Gebiete ausdehnen, insbesondere technische Dienstleistungen, Planungen, Datenaufbereitungen und Datenauswertungen, Energieberatung sowie Kontrollen und Sicherheitsprüfungen. Die Zweckumschreibung (vgl. im Einzelnen Art. 2 der Statuten) hat eindeutig kommerziellen Charakter und geht weit über die Erfüllung des vertraglich übernommenen Versorgungsauftrags hinaus. Ferner belegen die Geschäftsbücher des ersten Geschäftsjahres die (erfolgreiche) Gewinnstrebigkeit der Beschwerdeführerin: In der Erfolgsrechnung 2001 steht dem Aufwandposten "Einkauf Energie und Material" von Fr. 8'956'459.98 ein entsprechender Ertrag "Energieverkauf" von Fr. 20'447'784.85 gegenüber; in der Bilanz per 31. Dezember 2001 wird ein Jahresgewinn von Fr. 632'574.41 ausgewiesen. Auch die beabsichtigte Ausschüttung von Dividenden spricht für eine gewinnorientierte Tätigkeit. Weiter erhält die Beschwerdeführerin für die Erfüllung ihres Versorgungsauftrags keine Entschädigung, sondern schuldet ihrerseits der Gemeinde Landschaft Davos eine "jährliche Abgeltung". Das setzt voraus, dass sie sich mit ihren Stromlieferungen mehr als nur kostendeckend finanzieren kann und wirtschaftlich auf Gewinnerzielung ausrichten muss. Die Beschwerdeführerin finanziert - mangels entsprechender hoheitlicher Befugnisse - die Erfüllung ihres Versorgungsauftrags nicht etwa über (öffentlichrechtliche) Gebühren, was nur eine begrenzte Gewinnerzielung im Rahmen des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips zuliesse und grundsätzlich gegen eine Gewinnorientierung sprechen würde (vgl. SIMONEK, a.a.O., S. 234). Sie kann vielmehr marktmässige Preise verlangen und ist in der Tarifgestaltung frei, mit der einzigen Einschränkung, dass sie vertraglich verpflichtet ist, im Rahmen der Grundversorgung innerhalb der gleichen Konsumentengruppe gleiche Preise zu verrechnen. Schliesslich werden Erwerbszweck und Gewinnorientierung auch dadurch indiziert, dass bereits bei der Gründung der beschwerdeführenden EWD AG (mit-)beabsichtigt war, der Gemeinde "den regelmässigen Geldzufluss aus dem EWD so weit als möglich zu erhalten" (Amtsbericht zur Landschaftsabstimmung vom 26. November 2000).
3.4.2 Alle diese Umstände lassen nur den Schluss zu, dass bei der Beschwerdeführerin der Erwerbszweck im Vordergrund steht und sie in erster Linie Gewinn anstrebt. Schon deshalb fällt eine Steuerbefreiung wegen öffentlicher Zweckverfolgung im Sinn von Art. 56 lit. g DBG und Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG nicht in Betracht, auch nicht eine teilweise (vgl. E. 3.3 hiervor). Davon abgesehen wären die gesetzlichen Voraussetzungen auch insofern nicht erfüllt, als der Gewinn, für den die Beschwerdeführerin Steuerbefreiung beansprucht, nicht ausschliesslich und unwiderruflich den öffentlichen Zwecken gewidmet ist (vgl. dazu LOCHER, a.a.O., N. 83 f. und N. 100 zu Art. 56 DBG; zu den teils kontroversen Lehrmeinungen betreffend das Zweckentfremdungsverbot bei der Verfolgung öffentlicher Zwecke siehe SIMONEK, a.a.O., S. 232 ff.). Die Gesellschaftsstatuten sehen im Fall der Liquidation keinen Rückfall des Vermögens an die Gemeinde vor, und der vertraglich vereinbarte "Heimfall" an die Gemeinde im Fall einer Kündigung erfolgt nur gegen volle Entschädigung (vgl. Versorgungsvertrag, Ziff. 10). Schliesslich wären entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin auch nicht alle Voraussetzungen des Kreisschreibens Nr. 12 erfüllt. Ohne dass darauf näher einzugehen wäre, sei - neben dem soeben genannten, ebenfalls fehlenden Zweckentfremdungsverbot - nur etwa erwähnt, dass die verlangte Aufsicht durch das Gemeinwesen institutionell, d.h. durch entsprechende Absicherung in den Gesellschaftsstatuten, nicht gewährleistet ist.
3.4.3 Es mag hier angemerkt werden, dass sowohl die Gemeinde als auch die Beschwerdeführerin ursprünglich selber anscheinend von der Steuerpflicht der EWD AG ausgingen: Die Gemeinde hält im Amtsbericht zur Landschaftsabstimmung vom 26. November 2000 fest, die Ausgliederung des EWD in eine Aktiengesellschaft habe zur Folge, "dass das EWD in Zukunft der Ertrags- und Kapitalsteuer unterliegt". Die Beschwerdeführerin ihrerseits weist in der Erfolgsrechnung 2001 einen "Steueraufwand (Direkte Steuern)" von Fr. 263'000.- aus. Ferner vertrat auch die Regierung des Kantons Graubünden in Beantwortung einer Interpellation im Grossen Rat (betreffend "Wettbewerbsgleichheit von privatrechtlichen und öffentlichrechtlichen Elektrizitätswerken") generell die Auffassung, dass privatrechtlichen juristischen Personen nur zurückhaltend eine Steuerbefreiung gewährt werden könne. Wer mit der Ausgliederung einer bisher von der Gemeinde ausgeübten Tätigkeit die grössere Flexibilität der Privatwirtschaft anstrebe, solle nicht gleichzeitig die Vorteile der öffentlichen Hand beanspruchen können (Sitzungsprotokoll Nr. 1273 vom 14. August 2001).
4. Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass sie (auch) Erwerbszwecke verfolgt. Sie vertritt aber die Auffassung, es sei "letztlich gar nicht entscheidend, ob die EWD AG nun einen Erwerbs- oder Selbsthilfezweck erfüllt oder eben nicht und in welchem Umfang". Sie versucht nachzuweisen, dass sie die besonderen Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung gemäss dem erwähnten Kreisschreiben Nr. 12 allesamt erfülle. Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht sinngemäss eine Bundesrechtsverletzung vor, weil es zusätzliche Voraussetzungen geschaffen habe, die im Widerspruch zum Kreisschreiben stünden und sachlich nicht begründet seien. So verlange das Kreisschreiben mit keinem Wort, dass das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip einzuhalten seien, auch nicht bei einer monopolartigen Stellung. Es setze für eine Steuerbefreiung ferner nicht voraus, dass die ausgeübte Erwerbstätigkeit nicht umfangreich sein dürfe; Schranke könne vielmehr nur der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität der Steuern bilden.
4.1 Es ist zunächst festzuhalten, dass Kreisschreiben (gleich wie etwa Wegleitungen, Merkblätter, Richtlinien, Rundschreiben und Weisungen) der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht zum Bundesrecht im Sinn von Art. 104 lit. a OG gehören. Sie vermögen deshalb keine Rechte oder Pflichten der Bürger zu begründen und binden das Bundesgericht nicht. Derartige "Vorschriften" dienen einer einheitlichen Anwendung des Gesetzes (vgl. Art. 102 Abs. 2 DBG); ihnen kommt der Stellenwert einer Meinungsäusserung der Verwaltung über die Auslegung des anwendbaren Bundesrechts zu (ROBERT PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: ASA 59 S. 23 ff.; statt vieler: ASA 70 S. 294 E. 2b S. 297, mit Hinweisen). Demnach geht es nicht um die Frage, ob die vom Verwaltungsgericht angeblich zusätzlich verlangten Voraussetzungen vom betreffenden Kreisschreiben Nr. 12 abweichen, sondern, ob diese mit dem massgebenden Bundesrecht (insbesondere mit Art. 56 lit. g DBG und Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG) vereinbar sind.
4.2 Ob sich die Beschwerdeführerin als juristische Person auf den Steuerbefreiungsgrund von Art. 56 lit. g DBG berufen kann, hängt entgegen ihrer Auffassung entscheidend davon ab, ob sie Erwerbszwecke verfolgt und in welchem Umfang (vgl. E. 3.3 und 3.4 hiervor). Wenn das Verwaltungsgericht die Tätigkeit der Beschwerdeführerin nach diesen Kriterien beurteilt und eine Steuerbefreiung ausgeschlossen hat, weil der Erwerbszweck den öffentlichen Zweck bei weitem überwiege, hat es somit das massgebende Bundesrecht richtig angewandt. Dass die Erkenntnis des Verwaltungsgerichts auf einer offensichtlich unrichtigen Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse beruhe, etwa hinsichtlich des Umfangs der Erwerbstätigkeit, wird von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht.
4.3 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass bei einer Steuerpflichtigen, die in der Elektrizitätsversorgung eine "monopolartige Stellung" innehabe, nicht mehr von einem vorherrschenden öffentlichen Zweck gesprochen werden könne, wenn sie im Verhältnis zu ihren Endbezügern nicht an das Kostendeckungs- und an das Äquivalenzprinzip gebunden sei. Dem ist beizufügen, dass eine Steuerbefreiung nach Art. 56 lit. g DBG sogar trotz Geltung des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips im Einzelfall nicht in Betracht fiele, wenn die betreffende Unternehmung überwiegend Erwerbszwecke verfolgt, selbst wenn sie keinen Gewinn erzielt. Das gilt gleichermassen für juristische Personen, die in einem Monopolbereich tätig sind. Da die Beschwerdeführerin in erster Linie Erwerbszwecke verfolgt, braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob eine Steuerbefreiung allenfalls mit dem aus Art. 27 und Art. 94 BV abgeleiteten Gebot der Wettbewerbsneutralität vereinbar wäre (siehe dazu ausführlich: LOCHER, a.a.O., N. 3 zu Art. 56 DBG). Immerhin ist festzuhalten, dass die Frage nicht mit dem allgemeinen Hinweis beantwortet werden könnte, der Grundsatz gelte in Monopolbereichen nicht. Die Beschwerdeführerin greift mit dieser Auffassung in doppelter Hinsicht zu kurz: Sie übergeht zum einen, dass die EWD AG lediglich über ein faktisches Monopol verfügt; zum andern trägt sie dem Umstand nicht Rechnung, dass nach neuerer Rechtsprechung das Kartellgesetz auf den Elektrizitätsbereich grundsätzlich anwendbar ist (BGE 129 II 497 ff.). Das hat zur Folge, dass trotz der Ablehnung des Elektrizitätsmarktgesetzes (in der Volksabstimmung vom 22. September 2002), welches einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt hätte schaffen sollen, Konkurrenzverhältnisse im Bereich der Elektrizitätsversorgung nicht mehr ausgeschlossen sind.
5. Zusammengefasst nimmt die Beschwerdeführerin mit der Grundversorgung der Strombezüger auf dem gesamten Gemeindegebiet zwar eine öffentliche Aufgabe wahr. Da ihre Tätigkeit im Endzweck indessen in erster Linie auf Erwerb und Gewinnerzielung ausgerichtet ist, kann sie sich nicht auf den Steuerbefreiungsgrund der öffentlichen Zweckverfolgung im Sinn von Art. 56 lit. g DBG berufen. Daran vermag ihre "monopolartige Stellung" oder die Beteiligung der Gemeinde (zurzeit 100 %) nichts zu ändern.
III. Kantonale Steuern
6. Die einschlägige kantonale Steuerbefreiungsnorm (Art. 78 Abs. 1 lit. f StG/GR) lautet im wesentlichen Inhalt gleich wie die entsprechenden Bundesnormen (Art. 56 lit. g DBG und Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG); sie wird denn auch, wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil ausführt, "weitgehend gleich" ausgelegt. Was zur direkten Bundessteuer erwogen und ausgeführt wurde, gilt deshalb analog auch für die kantonalen Steuern, so dass auch mit Bezug auf diese die anbegehrte Steuerbefreiung ausgeschlossen ist.
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Exonération fiscale d'une personne morale poursuivant des buts de service public; cas d'une entreprise électrique communale transformée en société anonyme de droit privé (art. 56 let. c et g LIFD; art. 23 al. 1 let. c et f LHID; art. 78 al. 1 let. c et f LF/GR). Voies de droit: admissibilité du recours de droit administratif aussi bien pour l'impôt fédéral direct que pour les impôts cantonaux; nature cassatoire du recours de droit administratif prévu à l'art. 73 LHID (consid. 2).
Exonération fiscale selon l'art. 56 let. g LIFD: conditions. Point de vue de la doctrine. En principe, l'exonération fiscale d'une personne morale qui poursuit essentiellement des buts lucratifs est exclue, même si ceux-ci servent également des buts de service public (par ex. la fourniture d'électricité; consid. 3.1-3.3).
Examen des circonstances dans le cas concret: EWD Elektrizitätswerk Davos AG assure certes une tâche d'intérêt général en alimentant en électricité les consommateurs sur l'ensemble du territoire communal. Pas d'exonération fiscale en sa faveur cependant, car son activité est essentiellement orientée vers la réalisation de revenus et de profits (consid. 3.4, 4 et 6).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,664
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Sachverhalt ab Seite 2
In der Volksabstimmung vom 26. November 2000 der Gemeinde Landschaft Davos wurde beschlossen, das kommunale Elektrizitätswerk aus der Gemeindeverwaltung auszugliedern und mit Aktiven und Passiven auf eine neu zu gründende privatrechtliche Aktiengesellschaft zu übertragen. In der Folge wurde eine Aktiengesellschaft gemäss Art. 620 ff. OR gegründet. Die Gesellschaft bezweckt laut Statuten die Erzeugung, Beschaffung, Verteilung und den Verkauf von elektrischer Energie und erbringt die damit verbundenen Dienstleistungen aller Art. Das Aktienkapital ist voll liberiert; sämtliche Namenaktien befinden sich zurzeit im Eigentum der Gemeinde Landschaft Davos. Gemäss dem zwischen der Gemeinde Landschaft Davos und der EWD AG abgeschlossenen "Vertrag über die Elektrizitätsversorgung" hat die EWD AG das Recht, während der Dauer des Vertrags auf ihrem Gebiet gewerbsmässig elektrische Energie abzugeben sowie die erforderlichen Anlagen zu erstellen, zu betreiben, zu erneuern und zu unterhalten. Die EWD AG ist ihrerseits verpflichtet, die Bezüger von elektrischer Energie auf dem gesamten Gemeindegebiet zu erschliessen und mit Elektrizität zu versorgen. Die EWD AG legt "allgemein verbindliche Gebühren und Preise" für Anschluss und Lieferung von elektrischer Energie fest, ist jedoch verpflichtet, "im Rahmen der Grundversorgung den Kunden von Elektrizität innerhalb der gleichen Konsumentengruppen gleiche Preise zu verrechnen". Die Gemeinde erhält von der EWD AG eine jährliche Abgeltung und wird bei Ablauf des Vertrags gegen eine zu vereinbarende Entschädigung Eigentümerin der auf ihrem Gebiet liegenden, für die Versorgung mit Elektrizität notwendigen Betriebsteile der EWD AG.
Die EWD AG stellte bei der Kantonalen Steuerverwaltung Graubünden ein Gesuch um teilweise Steuerbefreiung, weil sie mit der Erzeugung, Beschaffung, Verteilung und dem Verkauf von elektrischer Energie weiterhin einen öffentlichen Zweck erfülle und weil sie zu 100 % im Besitz der Gemeinde sei. Die Kantonale Steuerverwaltung lehnte das Gesuch ab mit der Begründung die von der EWD AG getätigten Aufgaben lägen infolge Gewinnerzielungsabsicht nicht im öffentlichen Interesse. Rekurs und Beschwerde der EWD AG gegen den Einspracheentscheid der Steuerverwaltung wurden vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 26. August 2003 abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die EWD AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowohl mit Bezug auf die direkte Bundessteuer als auch mit Bezug auf die kantonalen Steuern ab, soweit es darauf eintritt, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Elektrizitätswerk Davos war vor seiner Ausgliederung aus der Gemeindeverwaltung ein kommunales Unternehmen und als solches von jeder Steuerpflicht befreit (Art. 56 lit. c DBG; Art. 23 Abs. 1 lit. c StHG; Art. 78 Abs. 1 lit. c des bündnerischen Steuergesetzes vom 8. Juni 1986 [StG/GR]). Umstritten ist, ob sich die Beschwerdeführerin nach der Umwandlung in eine privatrechtliche Aktiengesellschaft (Art. 620 ff. OR) nunmehr auf die für juristische Personen geltenden Steuerbefreiungsgründe gemäss Art. 56 lit. g DBG, Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG sowie Art. 78 Abs. 1 lit. f StG/GR berufen kann.
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird das Urteil des Verwaltungsgerichts sowohl hinsichtlich der direkten Bundessteuer (teilweise Steuerbefreiung bei der Gewinnsteuer) als auch der kantonalen Steuern (teilweise Steuerbefreiung bei der Gewinn- und Kapitalsteuer) angefochten.
I. Eintreten, Art des Rechtsmittels, Kognition, kassatorische Wirkung
2.
2.1 Das Urteil des Verwaltungsgerichts kann hinsichtlich der direkten Bundessteuer mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]). Die Beschwerdeführerin geht zutreffend davon aus, dass auch hinsichtlich der kantonalen Steuern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist, gestützt auf Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14): Der Streitgegenstand, die Steuerbefreiung von juristischen Personen, ist harmonisierungsrechtlich in Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG geregelt, der von der Verweisung in Art. 73 Abs. 1 StHG miterfasst wird. Da es um die Steuerpflicht ab 1. Januar 2001 geht, ist zudem die Anpassungsfrist (von acht Jahren) gemäss Art. 72 StHG abgelaufen, so dass das Bundesrecht direkt anwendbar wäre, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widersprechen sollte (Art. 72 Abs. 2 StHG; vgl. BGE 128 II 56 E. 1 und 2 S. 58 ff.).
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit sowohl mit Bezug auf die direkte Bundessteuer als auch auf die kantonalen Steuern grundsätzlich einzutreten, wobei sich die Frage der (teilweisen) Steuerbefreiung in beiden Bereichen in gleicher Weise stellt.
2.2 Das Bundesgericht überprüft das angefochtene Urteil auf Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, sowie auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 OG). An die Feststellung des Sachverhalts ist es gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
2.3 Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die direkte Bundessteuer wendet das Bundesgericht das massgebende Bundesrecht von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 114 Abs. 1 zweiter Halbsatz OG); es kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 117 Ib 114 E. 4a S. 117 mit Hinweis). Hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil auf, so entscheidet es selbst in der Sache oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück (Art. 114 Abs. 2 erster Satz OG).
Im Unterschied dazu kann das Bundesgericht bei Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Bezug auf die kantonalen Steuern nicht selbst entscheiden (Art. 73 Abs. 3 StHG). Die Beschwerde nach Art. 73 StHG hat nur kassatorische Wirkung (ULRICH CAVELTI, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. Aufl., Basel 2002, N. 13 zu Art. 73 StHG): Das Bundesgericht kann nur den angefochtenen Entscheid aufheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückweisen (BGE 130 II 509 E. 8.3 S. 511). Darüber hinausgehende Anträge sind nicht zulässig.
II. Direkte Bundessteuer
3.
3.1 Art. 56 lit. g DBG, der im Wesentlichen gleich lautet wie Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG, regelt die Steuerbefreiung von juristischen Personen, die "öffentliche oder gemeinnützige Zwecke" ("des buts de service public ou de pure utilité publique") verfolgen. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, mit ihrer Tätigkeit gemeinnützige Zwecke zu verfolgen. Auch anerkennt sie (inzwischen) ausdrücklich ihre Steuerpflicht für die Gewinne aus den Bereichen Stromerzeugung (Kraftwerke Glaris und Frauenkirch), Hausinstallationen und Installationskontrollen sowie Verwaltung eigener Liegenschaften. Sie macht indessen geltend, im Bereich der Stromversorgung (Beschaffung, Verteilung und Verkauf von elektrischer Energie) verfolge sie auch als juristische Person des Privatrechts "öffentliche Zwecke", weshalb sie aufgrund der erwähnten bundesrechtlichen und kantonalen Bestimmungen und auch nach der Steuerpraxis einen Rechtsanspruch auf teilweise Steuerbefreiung habe.
3.2 Nach Art. 61 des Wasserrechtsgesetzes des Kantons Graubünden vom 12. März 1995 (BWRG) sorgen die Gemeinden für die Erschliessung und Belieferung ihres Gebietes mit elektrischer Energie. Sie können zur Erfüllung dieser Aufgabe eigene regionale oder überregionale Energieversorgungsunternehmungen bilden oder die Aufgabe an private Versorgungsunternehmungen übertragen (Art. 62 BWRG). Wieweit sich ein solcher Versorgungsauftrag der Gemeinden noch aus anderen kantonalen Rechtsnormen herleiten liesse (Art. 42 Abs. 3 lit. a der Kantonsverfassung vom 2. Oktober 1892 in der Fassung vom 8. Dezember 1974; Art. 4 lit. e des Gemeindegesetzes vom 28. April 1974; Art. 7 und 19 [in der Fassung vom 6. Dezember 1987] des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973), kann dahingestellt bleiben (vgl. Urteil 2P.293/1999 vom 24. März 2000, E. 3e). Vorliegend hat die Gemeinde Landschaft Davos die Elektrizitätsversorgung der Beschwerdeführerin übertragen. Gemäss dem erwähnten Versorgungsvertrag verpflichtet sich diese, die Strombezüger auf dem gesamten Gemeindegebiet zu erschliessen, an ihr Netz anzuschliessen und ausreichend, wirtschaftlich und sicher mit Elektrizität zu versorgen. Die Beschwerdeführerin nimmt somit - jedenfalls in den Bereichen Erschliessung, Verteilung und Verkauf - eine kommunale Aufgabe wahr, die im öffentlichen Interesse liegt oder (synonym verstanden) "öffentlichen Zwecken" dient. Das bedeutet allerdings nicht, dass sie insoweit von der Steuerpflicht ohne weiteres befreit wäre. Es ist vielmehr zu prüfen, ob die Voraussetzungen des geltend gemachten Steuerbefreiungsgrundes im Einzelnen erfüllt sind.
3.3 Eine Steuerbefreiung gemäss Art. 56 lit. g DBG setzt nach dessen Wortlaut voraus, dass die betreffende juristische Person öffentliche (oder gemeinnützige) Zwecke verfolgt und dass der Gewinn ausschliesslich und unwiderruflich der steuerbefreiten Tätigkeit gewidmet ist (MADELEINE SIMONEK, Steuerbefreiung und Privatisierung, in: Der Schweizer Treuhänder Nr. 1-2/2001 S. 230 ff., 233; dieselbe, Massgeblichkeitsprinzip und Privatisierung, in: IFF Forum für Steuerrecht, Universität St. Gallen 2002, S. 3 ff., 4). Der Begriff des öffentlichen Zwecks ist mit Rücksicht auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Allgemeinheit der Steuern (Art. 127 Abs. 2 BV) restriktiv auszulegen (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 1. Aufl., Therwil/Basel 2004, N. 81 und 104 zu Art. 56). Wie bereits erwähnt, dient die Grundversorgung mit elektrischer Energie durchaus öffentlichen Zwecken. Nach der Rechtsprechung und Steuerpraxis ist jedoch eine Steuerbefreiung wegen Verfolgung öffentlicher Zwecke grundsätzlich ausgeschlossen, wenn eine juristische Person in erster Linie Erwerbszwecke verfolgt, auch wenn diese zugleich öffentlichen Zwecken dienen. Vorbehalten bleibt eine (gegebenenfalls teilweise) Steuerbefreiung, wenn eine solche juristische Person durch öffentlichrechtlichen Akt (z.B. Gesetz) mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betraut wurde, diese öffentliche Aufgabe in konkret überprüfbarer Weise tatsächlich erfüllt, keine Dividenden ausschüttet, einer gewissen Aufsicht des Gemeinwesens unterliegt und ihr Eigenkapital statutarisch ausschliesslich und unwiderruflich den öffentlichen Zwecken gewidmet hat (vgl. BGE 127 II 113 E. 6b S. 118 f.; ASA 70 S. 294 E. 2c S. 297 f., je mit Hinweisen; Kreisschreiben Nr. 12 vom 8. Juli 1994 der Eidgenössischen Steuerverwaltung, Ziff. II/4, in: ASA 63 S. 130 ff.; vgl. auch LOCHER, a.a.O., N. 83 f., 99 f.; MARCO GRETER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, Basel 2000, N. 37 zu Art. 56 DBG; derselbe, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. Aufl., Basel 2002, N. 28 f. zu Art. 23 StHG; PETER AGNER / BEAT JUNG / GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N. 11 ff. zu Art. 56 lit. g sowie Peter Agner / Angelo Digeronimo / Hans-Jürg NEUHAUS / GOTTHARD STEINMANN, Ergänzungsband, Zürich 2000, N. 11a).
In der neueren Lehre wird dieser Rechtsprechung zugestimmt (vgl. ASA 72 S. 18 f. und dortige Hinweise) und überdies die Auffassung vertreten, eine öffentliche Zweckverfolgung im Sinn von Art. 56 lit. g DBG müsse immer dann verneint werden, wenn der Endzweck eines Unternehmens in erster Linie in der Gewinnerzielung liege. Insbesondere im Fall von Privatisierungen könne eine Steuerbefreiung wegen Verfolgung öffentlicher Zwecke von vornherein nur gewährt werden, wenn der die öffentliche Aufgabe übernehmende Rechtsträger keinen oder nur einen geringen Gewinn erziele (SIMONEK, a.a.O., S. 235; dieselbe, a.a.O., S. 6; zustimmend: LOCHER, a.a.O., N. 106). Jede Steuerbefreiung, auch eine teilweise, sei ausgeschlossen, wenn die juristische Person Erwerbs- oder Selbsthilfezwecke verfolge, die ein gewisses Ausmass überstiegen (FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, N. 39 ff.; dieselben, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, Zürich 1999, N. 39 ff. zu § 61 lit. f).
3.4 Die beschwerdeführende EWD AG ist eine privatrechtliche Aktiengesellschaft im Sinn der Artikel 620 ff. OR. Weder wurde sie durch ein besonderes kantonales Gesetz gegründet (vgl. Art. 763 OR), noch wurde der Gemeinde in den Statuten der Gesellschaft ein Aufsichtsrecht oder das Recht eingeräumt, Vertreter in den Verwaltungsrat oder in die Revisionsstelle abzuordnen (vgl. Art. 762 OR). Solche Aktiengesellschaften verfolgen regelmässig und typischerweise wirtschaftliche Zwecke in der Absicht, einen Gewinn zu erzielen, der an die Gesellschafter verteilt wird (ARTHUR MEIER-HAYOZ/ PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Aufl., Bern 2004, S. 104 N. 10 und S. 366 f. N. 28 ff.; vgl. auch Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR, wonach die Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft grundsätzlich sogar nur mit Zustimmung sämtlicher Aktionäre aufgehoben werden könnte). Juristische Personen, die als Endzweck Wirtschaftlichkeit und Gewinn anstreben, verfolgen in der Regel keine öffentlichen Zwecke im Sinn von Art. 56 lit. g DBG. Sie können sich deshalb grundsätzlich nicht auf diesen Steuerbefreiungsgrund berufen. Eine Steuerbefreiung wäre mit der geltenden Gesetzesbestimmung nur vereinbar, wenn der auf Gewinn abzielenden Erwerbstätigkeit gesamthaft betrachtet eine völlig untergeordnete Bedeutung zukäme beziehungsweise wenn der nach Art. 56 lit. g DBG steuerprivilegierte "öffentliche Zweck", den die Gesellschaft tatsächlich verfolgt, den Erwerbszweck deutlich überwiegen würde (vgl. SIMONEK, a.a.O., S. 233 ff.; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 42 f. zu Art. 56 DBG). Derartige für privatrechtliche Aktiengesellschaften atypische Verhältnisse liegen bei der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht vor:
3.4.1 In den eingangs zitierten Statuten der Beschwerdeführerin wird der Zweck (im Sinn des Tätigkeitsfeldes der Gesellschaft) weit umschrieben: Erfasst werden nicht nur alle Bereiche der Elektrizitätsversorgung, also auch diejenigen, die nicht "öffentlichen Zwecken" dienen und daher zum Vornherein nicht steuerlich privilegiert werden könnten (wie Stromerzeugung, Dienstleistungen), sondern die Gesellschaft kann generell ihre Tätigkeiten auf weitere Gebiete ausdehnen, insbesondere technische Dienstleistungen, Planungen, Datenaufbereitungen und Datenauswertungen, Energieberatung sowie Kontrollen und Sicherheitsprüfungen. Die Zweckumschreibung (vgl. im Einzelnen Art. 2 der Statuten) hat eindeutig kommerziellen Charakter und geht weit über die Erfüllung des vertraglich übernommenen Versorgungsauftrags hinaus. Ferner belegen die Geschäftsbücher des ersten Geschäftsjahres die (erfolgreiche) Gewinnstrebigkeit der Beschwerdeführerin: In der Erfolgsrechnung 2001 steht dem Aufwandposten "Einkauf Energie und Material" von Fr. 8'956'459.98 ein entsprechender Ertrag "Energieverkauf" von Fr. 20'447'784.85 gegenüber; in der Bilanz per 31. Dezember 2001 wird ein Jahresgewinn von Fr. 632'574.41 ausgewiesen. Auch die beabsichtigte Ausschüttung von Dividenden spricht für eine gewinnorientierte Tätigkeit. Weiter erhält die Beschwerdeführerin für die Erfüllung ihres Versorgungsauftrags keine Entschädigung, sondern schuldet ihrerseits der Gemeinde Landschaft Davos eine "jährliche Abgeltung". Das setzt voraus, dass sie sich mit ihren Stromlieferungen mehr als nur kostendeckend finanzieren kann und wirtschaftlich auf Gewinnerzielung ausrichten muss. Die Beschwerdeführerin finanziert - mangels entsprechender hoheitlicher Befugnisse - die Erfüllung ihres Versorgungsauftrags nicht etwa über (öffentlichrechtliche) Gebühren, was nur eine begrenzte Gewinnerzielung im Rahmen des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips zuliesse und grundsätzlich gegen eine Gewinnorientierung sprechen würde (vgl. SIMONEK, a.a.O., S. 234). Sie kann vielmehr marktmässige Preise verlangen und ist in der Tarifgestaltung frei, mit der einzigen Einschränkung, dass sie vertraglich verpflichtet ist, im Rahmen der Grundversorgung innerhalb der gleichen Konsumentengruppe gleiche Preise zu verrechnen. Schliesslich werden Erwerbszweck und Gewinnorientierung auch dadurch indiziert, dass bereits bei der Gründung der beschwerdeführenden EWD AG (mit-)beabsichtigt war, der Gemeinde "den regelmässigen Geldzufluss aus dem EWD so weit als möglich zu erhalten" (Amtsbericht zur Landschaftsabstimmung vom 26. November 2000).
3.4.2 Alle diese Umstände lassen nur den Schluss zu, dass bei der Beschwerdeführerin der Erwerbszweck im Vordergrund steht und sie in erster Linie Gewinn anstrebt. Schon deshalb fällt eine Steuerbefreiung wegen öffentlicher Zweckverfolgung im Sinn von Art. 56 lit. g DBG und Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG nicht in Betracht, auch nicht eine teilweise (vgl. E. 3.3 hiervor). Davon abgesehen wären die gesetzlichen Voraussetzungen auch insofern nicht erfüllt, als der Gewinn, für den die Beschwerdeführerin Steuerbefreiung beansprucht, nicht ausschliesslich und unwiderruflich den öffentlichen Zwecken gewidmet ist (vgl. dazu LOCHER, a.a.O., N. 83 f. und N. 100 zu Art. 56 DBG; zu den teils kontroversen Lehrmeinungen betreffend das Zweckentfremdungsverbot bei der Verfolgung öffentlicher Zwecke siehe SIMONEK, a.a.O., S. 232 ff.). Die Gesellschaftsstatuten sehen im Fall der Liquidation keinen Rückfall des Vermögens an die Gemeinde vor, und der vertraglich vereinbarte "Heimfall" an die Gemeinde im Fall einer Kündigung erfolgt nur gegen volle Entschädigung (vgl. Versorgungsvertrag, Ziff. 10). Schliesslich wären entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin auch nicht alle Voraussetzungen des Kreisschreibens Nr. 12 erfüllt. Ohne dass darauf näher einzugehen wäre, sei - neben dem soeben genannten, ebenfalls fehlenden Zweckentfremdungsverbot - nur etwa erwähnt, dass die verlangte Aufsicht durch das Gemeinwesen institutionell, d.h. durch entsprechende Absicherung in den Gesellschaftsstatuten, nicht gewährleistet ist.
3.4.3 Es mag hier angemerkt werden, dass sowohl die Gemeinde als auch die Beschwerdeführerin ursprünglich selber anscheinend von der Steuerpflicht der EWD AG ausgingen: Die Gemeinde hält im Amtsbericht zur Landschaftsabstimmung vom 26. November 2000 fest, die Ausgliederung des EWD in eine Aktiengesellschaft habe zur Folge, "dass das EWD in Zukunft der Ertrags- und Kapitalsteuer unterliegt". Die Beschwerdeführerin ihrerseits weist in der Erfolgsrechnung 2001 einen "Steueraufwand (Direkte Steuern)" von Fr. 263'000.- aus. Ferner vertrat auch die Regierung des Kantons Graubünden in Beantwortung einer Interpellation im Grossen Rat (betreffend "Wettbewerbsgleichheit von privatrechtlichen und öffentlichrechtlichen Elektrizitätswerken") generell die Auffassung, dass privatrechtlichen juristischen Personen nur zurückhaltend eine Steuerbefreiung gewährt werden könne. Wer mit der Ausgliederung einer bisher von der Gemeinde ausgeübten Tätigkeit die grössere Flexibilität der Privatwirtschaft anstrebe, solle nicht gleichzeitig die Vorteile der öffentlichen Hand beanspruchen können (Sitzungsprotokoll Nr. 1273 vom 14. August 2001).
4. Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass sie (auch) Erwerbszwecke verfolgt. Sie vertritt aber die Auffassung, es sei "letztlich gar nicht entscheidend, ob die EWD AG nun einen Erwerbs- oder Selbsthilfezweck erfüllt oder eben nicht und in welchem Umfang". Sie versucht nachzuweisen, dass sie die besonderen Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung gemäss dem erwähnten Kreisschreiben Nr. 12 allesamt erfülle. Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht sinngemäss eine Bundesrechtsverletzung vor, weil es zusätzliche Voraussetzungen geschaffen habe, die im Widerspruch zum Kreisschreiben stünden und sachlich nicht begründet seien. So verlange das Kreisschreiben mit keinem Wort, dass das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip einzuhalten seien, auch nicht bei einer monopolartigen Stellung. Es setze für eine Steuerbefreiung ferner nicht voraus, dass die ausgeübte Erwerbstätigkeit nicht umfangreich sein dürfe; Schranke könne vielmehr nur der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität der Steuern bilden.
4.1 Es ist zunächst festzuhalten, dass Kreisschreiben (gleich wie etwa Wegleitungen, Merkblätter, Richtlinien, Rundschreiben und Weisungen) der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht zum Bundesrecht im Sinn von Art. 104 lit. a OG gehören. Sie vermögen deshalb keine Rechte oder Pflichten der Bürger zu begründen und binden das Bundesgericht nicht. Derartige "Vorschriften" dienen einer einheitlichen Anwendung des Gesetzes (vgl. Art. 102 Abs. 2 DBG); ihnen kommt der Stellenwert einer Meinungsäusserung der Verwaltung über die Auslegung des anwendbaren Bundesrechts zu (ROBERT PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: ASA 59 S. 23 ff.; statt vieler: ASA 70 S. 294 E. 2b S. 297, mit Hinweisen). Demnach geht es nicht um die Frage, ob die vom Verwaltungsgericht angeblich zusätzlich verlangten Voraussetzungen vom betreffenden Kreisschreiben Nr. 12 abweichen, sondern, ob diese mit dem massgebenden Bundesrecht (insbesondere mit Art. 56 lit. g DBG und Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG) vereinbar sind.
4.2 Ob sich die Beschwerdeführerin als juristische Person auf den Steuerbefreiungsgrund von Art. 56 lit. g DBG berufen kann, hängt entgegen ihrer Auffassung entscheidend davon ab, ob sie Erwerbszwecke verfolgt und in welchem Umfang (vgl. E. 3.3 und 3.4 hiervor). Wenn das Verwaltungsgericht die Tätigkeit der Beschwerdeführerin nach diesen Kriterien beurteilt und eine Steuerbefreiung ausgeschlossen hat, weil der Erwerbszweck den öffentlichen Zweck bei weitem überwiege, hat es somit das massgebende Bundesrecht richtig angewandt. Dass die Erkenntnis des Verwaltungsgerichts auf einer offensichtlich unrichtigen Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse beruhe, etwa hinsichtlich des Umfangs der Erwerbstätigkeit, wird von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht.
4.3 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass bei einer Steuerpflichtigen, die in der Elektrizitätsversorgung eine "monopolartige Stellung" innehabe, nicht mehr von einem vorherrschenden öffentlichen Zweck gesprochen werden könne, wenn sie im Verhältnis zu ihren Endbezügern nicht an das Kostendeckungs- und an das Äquivalenzprinzip gebunden sei. Dem ist beizufügen, dass eine Steuerbefreiung nach Art. 56 lit. g DBG sogar trotz Geltung des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips im Einzelfall nicht in Betracht fiele, wenn die betreffende Unternehmung überwiegend Erwerbszwecke verfolgt, selbst wenn sie keinen Gewinn erzielt. Das gilt gleichermassen für juristische Personen, die in einem Monopolbereich tätig sind. Da die Beschwerdeführerin in erster Linie Erwerbszwecke verfolgt, braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob eine Steuerbefreiung allenfalls mit dem aus Art. 27 und Art. 94 BV abgeleiteten Gebot der Wettbewerbsneutralität vereinbar wäre (siehe dazu ausführlich: LOCHER, a.a.O., N. 3 zu Art. 56 DBG). Immerhin ist festzuhalten, dass die Frage nicht mit dem allgemeinen Hinweis beantwortet werden könnte, der Grundsatz gelte in Monopolbereichen nicht. Die Beschwerdeführerin greift mit dieser Auffassung in doppelter Hinsicht zu kurz: Sie übergeht zum einen, dass die EWD AG lediglich über ein faktisches Monopol verfügt; zum andern trägt sie dem Umstand nicht Rechnung, dass nach neuerer Rechtsprechung das Kartellgesetz auf den Elektrizitätsbereich grundsätzlich anwendbar ist (BGE 129 II 497 ff.). Das hat zur Folge, dass trotz der Ablehnung des Elektrizitätsmarktgesetzes (in der Volksabstimmung vom 22. September 2002), welches einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt hätte schaffen sollen, Konkurrenzverhältnisse im Bereich der Elektrizitätsversorgung nicht mehr ausgeschlossen sind.
5. Zusammengefasst nimmt die Beschwerdeführerin mit der Grundversorgung der Strombezüger auf dem gesamten Gemeindegebiet zwar eine öffentliche Aufgabe wahr. Da ihre Tätigkeit im Endzweck indessen in erster Linie auf Erwerb und Gewinnerzielung ausgerichtet ist, kann sie sich nicht auf den Steuerbefreiungsgrund der öffentlichen Zweckverfolgung im Sinn von Art. 56 lit. g DBG berufen. Daran vermag ihre "monopolartige Stellung" oder die Beteiligung der Gemeinde (zurzeit 100 %) nichts zu ändern.
III. Kantonale Steuern
6. Die einschlägige kantonale Steuerbefreiungsnorm (Art. 78 Abs. 1 lit. f StG/GR) lautet im wesentlichen Inhalt gleich wie die entsprechenden Bundesnormen (Art. 56 lit. g DBG und Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG); sie wird denn auch, wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil ausführt, "weitgehend gleich" ausgelegt. Was zur direkten Bundessteuer erwogen und ausgeführt wurde, gilt deshalb analog auch für die kantonalen Steuern, so dass auch mit Bezug auf diese die anbegehrte Steuerbefreiung ausgeschlossen ist.
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Esenzione fiscale di una persona giuridica in ragione dello scopo pubblico perseguito; caso di un'azienda elettrica comunale trasformata in una società anonima di diritto privato (art. 56 lett. c e g LIFD; art. 23 cpv. 1 lett. c e f LAID; art. 78 cpv. 1 lett. c e f LI/GR). Rimedi giuridici: ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo in relazione tanto all'imposta federale diretta quanto alle imposte cantonali; natura cassatoria del ricorso di diritto amministrativo fondato sull'art. 73 LAID (consid. 2).
Esenzione fiscale secondo l'art. 56 lett. g LIFD: condizioni. Opinioni dottrinali. Un'esenzione fiscale è di principio esclusa se una persona giuridica persegue in primo luogo finalità lucrative, anche se queste servono nel contempo a scopi pubblici (per es. la fornitura di elettricità; consid. 3.1-3.3).
Esame delle circostanze nel caso concreto: la EWD Elektrizitätswerk Davos AG, garantendo l'erogazione di corrente elettrica su tutto il territorio comunale, assicura certo un compito pubblico. Esenzione fiscale ciononostante negata, perché l'attività è essenzialmente volta al guadagno e alla realizzazione di utili (consid. 3.4, 4 e 6).
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administrative law and public international law
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131 II 103
Sachverhalt ab Seite 104
Die Genossenschaft Migros Zürich und die Seedamm Immobilien AG beabsichtigen, das Einkaufszentrum Seedamm-Center Pfäffikon zu erweitern. Das Vorhaben umfasst unter anderem die Aufstockung des bestehenden Verkaufsgebäudes sowie die Errichtung eines neuen Gebäudes mit Migros-Fachmarkt und Gartencenter, einer neuen Tankstelle und eines neuen Parkhauses. Gleichzeitig soll durch einen Direktanschluss an die Autobahn und eine Erweiterung der Zufahrt zur kantonseigenen Churerstrasse die Verbindung mit dem Strassennetz verbessert werden. Die Nutzfläche des Einkaufszentrums soll von 37'202 m2 auf 53'367 m2 und die Verkaufsfläche von 22'372 m2 um 10'697 m2 auf 33'069 m2 erhöht werden.
Für das Einkaufszentrum besteht ein Gestaltungsplan im Sinne von § 24 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987 (PBG), der im Hinblick auf die vorgesehene Erweiterung geändert werden soll.
Nach öffentlicher Auflage der Planänderung sowie des zugehörigen Umweltverträglichkeitsberichtes (UVB), und nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz auf Beschwerde hin entschieden hatte, dass auf eine gegen die Planänderung erhobene Einsprache des Verkehrs-Clubs der Schweiz (VCS) einzutreten sei, setzte der Gemeinderat Freienbach den geänderten Gestaltungsplan mit Verfügung vom 26. April 2001 fest. Die Einsprache des VCS wies er ab. Gestützt auf die Beurteilung der Umweltverträglichkeit durch das kantonale Amt für Umweltschutz, der er sich nur teilweise anschloss, beschloss der Gemeinderat Massnahmen unter anderem betreffend den Verkehr und die Luftreinhaltung. Insbesondere ordnete er an, vor und nach der Erteilung der Baubewilligung seien zusätzliche Erhebungen zum Verkehr durchzuführen. Gestützt darauf sowie auf den kantonalen Massnahmenplan Lufthygiene seien Massnahmen zu prüfen, welche den motorisierten Besucherstrom eindämmen sollen. Entsprechende spätere Auflagen behielt er vor (Disp.-Ziff. 2.4a). Zu den bestehenden 1585 genehmigte er weitere 485 Parkplätze und hielt fest, die Bauherrschaft habe in Zusammenarbeit mit den Behörden eine Parkplatzbewirtschaftung einzuführen, sobald die entsprechenden gesetzlichen Grundlagen rechtskräftig seien (Disp.-Ziff. 2.4b).
Der VCS führte gegen die Planfestsetzung Beschwerde an den Regierungsrat. Dieser hiess das Rechtsmittel am 3. September 2002 teilweise gut und fasste Disp.-Ziff. 2.4b des angefochtenen Beschlusses wie folgt neu:
"Es können grundsätzlich maximal 421 neue Parkplätze gebaut werden, unter der Voraussetzung, dass die 150 Parkplätze der Charles Vögele Verwaltung nicht mehr für Kunden zur Verfügung stehen.
Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens, auf der Grundlage der dannzumaligen Massnahmenplanung sowie der aktuellen Zahlen betreffend Besucherströme des Seedamm-Centers, hat die Bauherrschaft in Absprache mit der Vorinstanz und dem Amt für Umweltschutz das Konzept für eine Parkplatzbewirtschaftung zu erarbeiten. Dieses umfasst, soweit in der Massnahmenplanung vorgesehen, eine Bewirtschaftung der gesamten Kunden- und Angestelltenparkplätze. Basis für das Konzept bilden die im revidierten Bericht des Amtes für Umweltschutz vom 14. Dezember 1999 unter Ziff. 6.4.1 aufgeführten Rahmenbedingungen."
Im Übrigen wies der Regierungsrat die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Gegen diesen Entscheid gelangten sowohl der VCS als auch die Genossenschaft Migros Zürich und die Seedamm Immobilien AG an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, welches die Beschwerden nach Durchführung eines Augenscheins mit Urteil vom 28. Mai 2003 im Sinne der Erwägungen abwies.
Der VCS hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes am 3. Juli 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache an das Verwaltungsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist insbesondere, ob der geänderte Gestaltungsplan mit den bundesrechtlichen Vorschriften zum Schutz der Umwelt, insbesondere zur Luftreinhaltung, übereinstimmt.
2.1 Die Luftreinhalte-Verordnung unterscheidet Emissionsbegrenzungen bei neuen und bei bestehenden stationären Anlagen (siehe Art. 3 ff. und 7 ff. der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV; SR 814.318.142.1]) von jenen bei Fahrzeugen und Verkehrsanlagen (Art. 17-19 LRV). Das Einkaufszentrum ist eine stationäre Anlage; fraglich ist, ob sie als neu zu gelten hat. Gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. a LRV gelten als neu auch Anlagen, die umgebaut, erweitert oder in Stand gestellt werden, wenn dadurch höhere oder andere Emissionen zu erwarten sind. Das Verwaltungsgericht hat das Erweiterungsvorhaben in diesem Sinn als neue Anlage qualifiziert. Die Beschwerdegegnerinnen bestreiten diese Beurteilung.
2.1.1 Gemäss den Angaben in Kap. 3 des Umweltverträglichkeitsberichts (UVB) vom April 1998 verursacht die geplante Erweiterung des Einkaufszentrums Mehrverkehr von etwa 6 %. Im angefochtenen Entscheid wird die Verkehrszunahme hingegen mit etwa 10 % angenommen. Das Verwaltungsgericht stellt fest, dass das Vorhaben wegen des zusätzlichen Verkehrs höhere Emissionen als heute verursachen werde. Die Beschwerdegegnerinnen machen demgegenüber geltend, das Erweiterungsvorhaben sei emissionsneutral. Sie stützen diese Behauptung darauf, dass sie gleichzeitig mit der Erweiterung des Einkaufszentrums zwei neue Strassenanschlüsse zu errichten gedenken, dank denen die Autobahn und der Seedamm direkter als heute erreicht werden können. Dadurch ergeben sich insgesamt rund 1.5 km kürzere Fahrstrecken in der unmittelbaren Umgebung, was zu entsprechend weniger Emissionen pro Fahrt und einer Entlastung des lokalen Strassennetzes und der angrenzenden Wohngebiete führe.
Im UVB werden bei der Betrachtung der lufthygienischen Auswirkungen in zeitlicher Hinsicht vier Zustände unterschieden:
- Ist-Zustand: 1995 bzw. das Jahr, für das die entsprechenden Daten vorliegen
- Ausgangszustand: 2000, Zustand vor Inbetriebnahme des Projekts
- Betriebszustand 1: 2000, Zustand unmittelbar nach Inbetriebnahme des Projekts, ohne geänderte Erschliessung
- Betriebszustand 2: 2000, Zustand unmittelbar nach Inbetriebnahme des Projekts, mit geänderter Erschliessung
Der UVB quantifiziert die Stickoxid (NOx )-Emissionen aller Emissionsquellen im Untersuchungsperimeter sowie die NOx -Emissionen allein des Einkaufszentrums. Für die Frage, ob das Vorhaben höhere Emissionen im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a LRV verursacht, ist das Einkaufszentrum allein zu betrachten; auf die Veränderung der Gesamtemissionen im Untersuchungsperimeter kommt es hingegen nicht an, da diese Grösse auch von anderen Faktoren, namentlich vom Ausmass des Perimeters beeinflusst wird. Zu vergleichen sind somit die Emissionen des Einkaufszentrums im Ausgangszustand und im Betriebszustand 2.
Schon gemäss den Angaben im UVB, die wie erwähnt auf einer Verkehrszunahme von nur 6 % basieren, nehmen die NOx -Emissionen des Einkaufszentrums um 5.7 % zu. Bei höherer Verkehrszunahme steigen die zusätzlichen Emissionen entsprechend an. Das Vorhaben erzeugt daher auch ausgehend von den Angaben des UVB höhere Emissionen.
Hinzu kommt, dass die relative Bedeutung der Emissionsreduktion, die auf die direktere Anbindung an das übergeordnete Strassennetz zurückzuführen ist, umso kleiner wird, je grösser der betrachtete Perimeter gewählt wird. Die Beschwerdegegnerinnen haben es abgelehnt, die Gesamtemissionen des Verkehrs mit dem Einkaufszentrum zu berechnen bzw. abzuschätzen, weshalb hierzu keine Unterlagen vorliegen. Immerhin ist allseits anerkannt, dass die motorisierten Kunden aus einer weiteren Umgebung anreisen, welche über den Untersuchungsperimeter hinaus geht. Dementsprechend lässt sich, selbst wenn dies nicht quantifiziert werden kann, ohne weiteres festhalten, dass der zusätzliche Verkehr zu erheblichen zusätzlichen Emissionen an verkehrsbedingten Schadstoffen führt. Die entsprechende Feststellung des Verwaltungsgerichts ist nicht offensichtlich unrichtig und bindet das Bundesgericht (Art. 105 Abs. 2 OG).
2.1.2 Demnach handelt es sich beim vergrösserten Einkaufszentrum - und nicht etwa nur beim Erweiterungsteil - um eine neue Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG (SR 814.01) und Art. 2 Abs. 4 LRV, die Einwirkungen unter anderem in Form von Luftverunreinigungen erzeugen wird. Diese sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gesamthaft zu beurteilen, d.h. es sind alle Emissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden, einschliesslich der von den Beschäftigten, Besuchern und Kunden verursachten Verkehrsemissionen in der Umgebung der Anlage (BGE 125 II 129 E. 4 S. 132; BGE 124 II 272 E. 2a S. 275, je mit Hinweisen).
Die Qualifikation des erweiterten Einkaufszentrums als neue Anlage hat zur Folge, dass die erforderlichen Emissionsbegrenzungen für die gesamte Anlage festzusetzen sind. So hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass die Frage, ob eine Parkplatzbewirtschaftung notwendig und wie diese auszugestalten sei, nicht nur hinsichtlich der neuen, sondern auch der bereits bestehenden Parkplätze zu prüfen sei. Darüber hinaus ist aber namentlich auch die Frage der erforderlichen bzw. zulässigen Parkplatzzahl, d.h. die hier vor allem umstrittene Frage der Begrenzung der Parkplatzzahl aus lufthygienischen Gründen, für das gesamte erweiterte Einkaufszentrum zu prüfen. Die Bestandesgarantie steht dem nicht entgegen, weil die erweiterte Anlage als neu anzusehen ist.
Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass die Emissionsbegrenzungen nach Art. 11 USG sowohl für neue wie auch für bestehende Anlagen gelten (BGE 120 Ib 89 E. 4a S. 94, BGE 120 Ib 436 E. 2a/aa S. 441). Gemäss Art. 16 Abs. 1 USG müssen Anlagen, die den Vorschriften dieses Gesetzes oder den Umweltvorschriften anderer Bundesgesetze nicht genügen, saniert werden. Insbesondere darf gemäss Art. 18 Abs. 1 USG eine sanierungsbedürftige Anlage nur umgebaut oder erweitert werden, wenn sie gleichzeitig saniert wird. Art. 2 Abs. 4 LRV, der zu einer Anwendung der für neue Anlagen vorgesehenen Emissionsbegrenzungen auf umgebaute bestehende Anlagen führt, kann daher auch als Ausführungsvorschrift zu Art. 18 USG aufgefasst werden (vgl. BGE 115 Ib 456 E. 6d S. 470; ANDRÉ SCHRADE/HEIDI WIESTNER, Kommentar USG, N. 21 zu Art. 18 USG).
In Art. 16 Abs. 1 USG ist der Grundsatz der Gleichbehandlung von neuen und alten Anlagen normiert. Die Umsetzung dieses Grundsatzes ergibt sich allerdings erst aus dem Ausführungsrecht. So hat der Bundesrat Vorschriften über die (zu sanierenden) Anlagen, den Umfang der zu treffenden Massnahmen, die Fristen und das Verfahren zu erlassen (Art. 16 Abs. 2 USG; vgl. SCHRADE/WIESTNER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 16 USG). Soweit der Bundesrat in der Luftreinhalte-Verordnung Emissionsbegrenzungen vorgesehen hat, gelten diese auch für Altanlagen. Vorbehalten bleiben Erleichterungen im Einzelfall und Fristerstreckungen für Sanierungen (vgl. Art. 7-11 und 18 f. LRV). Parkplatzbeschränkungen sind in der LRV nicht geregelt, sondern finden sich im kantonalen oder kommunalen Raumplanungs- und Baurecht. Sie lassen sich als Emissionsbegrenzung auch unmittelbar auf Art. 11 Abs. 2 und 3 und Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG stützen (BGE 120 Ib 436 E. 3a S. 453). Die Anordnung von Parkplatzbeschränkungen für bestehende Einkaufszentren oder andere Anlagen mit grossem Verkehrserzeugungspotential erscheint daher im Lichte von Art. 16 Abs. 1 USG keineswegs von vornherein unzulässig. Ob Parkplatzbeschränkungen in lufthygienischen Sanierungsgebieten auch auf bestehende Anlagen ausgedehnt werden sollen, lässt sich dem Umweltschutzgesetz und der Luftreinhalte-Verordnung allerdings nicht direkt entnehmen, sondern ist durch die kantonale Massnahmenplanung zu bestimmen und bedarf der Umsetzung im kantonalen Recht (vgl. SCHRADE/ WIESTNER, a.a.O., N. 54 zu Art. 16 USG; PIERRE TSCHANNEN, Bau- und Nutzungsbeschränkungen aufgrund von umweltrechtlichen Vorschriften: Zusammenspiel von Umweltrecht und Raumplanung, in: URP 1998 S. 486 ff., 506 ff.; siehe auch hinten E. 2.5 und 3.1).
2.2 Es ist unbestritten, dass das Einkaufszentrum in einem lufthygienisch übermässig belasteten Gebiet liegt. Insbesondere wird der Jahresmittelgrenzwert gemäss Anhang 7 LRV für Stickstoffdioxid (N02 ) deutlich überschritten, woran sich offenbar in nächster Zeit nichts Wesentliches ändern wird (s. UVB S. 32 und Beurteilung des kantonalen Amtes für Umweltschutz vom 14. Dezember 1999 S. 6). Über die Belastung mit Ozon und Schwebestaub (PM10) liegen keine genauen Angaben vor. Es ist indessen gerichtsnotorisch und ergibt sich im Übrigen auch aus dem kantonalen Massnahmenplan Lufthygiene (siehe dazu hinten E. 2.5), dass die entsprechenden Langzeitgrenzwerte in den Gebieten mit übermässigen N02 -Immissionen ebenfalls grossflächig überschritten sind. Daher ist das Vorhaben nicht nur vorsorglichen, sondern verschärften Emissionsbegrenzungen zu unterstellen (Art. 11 Abs. 3 USG, Art. 9 Abs. 4 und Art. 31 ff. LRV). Unbestritten ist ferner, dass die übermässigen Belastungen zu einem erheblichen Teil durch den motorisierten Individualverkehr verursacht werden.
2.3 Umstritten ist, ob es sich beim Einkaufszentrum um einen überdurchschnittlichen Emittenten im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handle (siehe namentlich BGE 124 II 272 E. 2c S. 276 und E. 4 S. 279 ff.). Das BUWAL hat dies in seiner Vernehmlassung als "unbestritten" bezeichnet, während die Beschwerdegegnerinnen im Gegenteil betonen, beim Erweiterungsvorhaben handle es sich nicht um einen überdurchschnittlichen Emittenten. Die Beschwerdegegnerinnen argumentieren auch in diesem Zusammenhang mit der behaupteten Emissionsneutralität des Vorhabens. Indessen ist das erweiterte Einkaufszentrum, wie erwähnt (E. 2.1.2), lufthygienisch insgesamt als neue Anlage anzusehen. Es lässt sich nicht ernsthaft bestreiten, dass das erweiterte Zentrum mit etwa 33'000 m2 Verkaufsfläche und über 2000 geplanten Parkplätzen, die nach den Angaben im UVB zum grösseren Teil ein hohes Verkehrserzeugungspotential von rund 10 Fahrten pro Tag besitzen, verkehrsbedingte Emissionen verursacht, die deutlich über dem Durchschnitt dessen liegen, was in einer Gewerbezone üblicherweise zu erwarten ist (vgl. die entsprechenden Erwägungen in BGE 124 II 272 E. 4c/ff S. 283). Das Einkaufszentrum ist daher ein überdurchschnittlicher Emittent.
2.4 Streitgegenstand ist ein Gestaltungsplan. Gemäss § 24 PBG enthält der Gestaltungsplan für eine zusammenhängende Baulandfläche von mindestens 3000 m2 Sonderbestimmungen, die unter bestimmten, hier soweit ersichtlich erfüllten Voraussetzungen auch von den kantonalen und kommunalen Bauvorschriften abweichen können. Solche Abweichungen sind denn auch vorgesehen.
2.4.1 Als (Sonder-)Nutzungsplan legt der Gestaltungsplan Randbedingungen fest, die im anschliessenden Baubewilligungsverfahren verbindlich sind, da eine akzessorische Überprüfung des Nutzungsplans im Baubewilligungsverfahren grundsätzlich ausgeschlossen ist (BGE 123 II 337 E. 3a S. 342; BGE 119 Ib 480 E. 5c S. 486, je mit Hinweisen; ROBERT WOLF, Zum Verhältnis von UVP und Nutzungsplanung, in: URP 1992 S. 133 ff., 135 f. und 149). Dies gilt hier umso mehr, als das Gestaltungsplanverfahren sowohl gemäss Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011) als auch nach dem kantonalen Recht das für die Beurteilung der Umweltverträglichkeit massgebliche Verfahren ist. Im Baubewilligungsverfahren findet daher keine entsprechende Prüfung mehr statt. Von Interesse ist im vorliegenden Zusammenhang, inwiefern der Gestaltungsplan Festlegungen trifft, die lufthygienisch von Bedeutung sind. Dabei geht es vor allem um die Erschliessung mit dem öffentlichen Verkehr (öV), die zulässige Parkplatzzahl und die Parkplatzbewirtschaftung sowie die Anbindung des Langsamverkehrs.
2.4.2 Der Regierungsrat hat im Beschwerdeentscheid die maximal zulässige zusätzliche Parkplatzzahl (und mittelbar die Gesamtzahl der zulässigen Parkplätze) festgelegt und damit die kommunale Planung abgeändert. Die Tragweite dieser Festsetzung erschliesst sich aus dem regierungsrätlichen Beschwerdeentscheid vom 3. September 2002. Dort wird in E. 5.3 erwogen, dass wegen des Projektierungsspielraums, den der Gestaltungsplan für das Bauprojekt belassen muss, noch nicht genau festgestellt werden könne, wie viele zusätzliche Parkplätze erforderlich seien. Es mache jedoch Sinn, das zulässige Maximum ausgehend von einer maximal möglichen Ausnützung des Plangebietes näherungsweise festzulegen und in die Sonderbauvorschriften aufzunehmen. Dies unter dem Vorbehalt, dass die Parkplatzzahl im Baubewilligungsverfahren auf Grund der dannzumal konkreten Angaben wie Betriebsflächen, Anzahl Wohnungen etc. definitiv festzulegen sei. In E. 6.7 schliesst der Regierungsrat eine Reduktion der bestehenden Parkplätze aus Gründen der Luftreinhaltung kategorisch aus, wie vorne ausgeführt zu Unrecht. In E. 6.8 erklärt er sodann, dass auch eine Reduktion der zusätzlich zulässigen 421 Parkplätze aus lufthygienischen Gründen nicht angezeigt sei; im Wesentlichen, weil bei der Berechnung dieser Zahl dem Anliegen der Lufthygiene bereits Rechnung getragen worden sei und weil der massgebliche Massnahmenplan Lufthygiene keine hinreichende Grundlage für eine von den baurechtlichen Vorgaben abweichende Reduktion der geplanten Parkplätze bilde. Eine Reduktion aus lufthygienischen Gründen wird in E. 6.8.4 daher ausdrücklich ausgeschlossen. Zudem wird erwähnt, dass sich im Baubewilligungsverfahren höchstens noch eine geringfügige Anpassung der Parkplatzzahl ergeben könne. Die bestehende öV-Erschliessung erklärt der Regierungsrat als genügend, auch wenn er beifügt, dass dies weitere Anstrengungen zur ihrer Verbesserung nicht ausschliesse (E. 5.6). Hingegen wird eine Parkplatzbewirtschaftung ausdrücklich vorbehalten, sofern sie in der künftigen Massnahmenplanung vorgesehen ist (E. 6.9).
2.5
2.5.1 Wenn, wie hier, eine Vielzahl von Anlagen die übermässige Luftbelastung verursachen, sind die erforderlichen Emissionsbegrenzungen durch einen Massnahmenplan gemäss Art. 44a USG und Art. 31 ff. LRV zu koordinieren. Der Massnahmenplan gibt die Quellen von Emissionen, die für die Entstehung der übermässigen Immissionen verantwortlich sind, und ihre Bedeutung für die Gesamtbelastung an, die Massnahmen zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen sowie den Beitrag, welchen die einzelnen Massnahmen dazu leisten. Es ist grundsätzlich Sache des Massnahmenplans, die für die Verbesserung der Luftqualität erforderlichen Massnahmen auszuwählen, Art und Weise ihres Vollzugs zu bestimmen und den Realisierungszeitraum festzulegen (Art. 32 Abs. 1 lit. a-e LRV).
2.5.2 Der Kanton Schwyz hat 1990 einen ersten Massnahmenplan zur Luftreinhaltung erlassen. Dieser enthielt eine Massnahme V 22 (Verkehrserschliessung für grosse Einkaufszentren), welche vorsah, Einkaufszentren von mehr als regionaler Bedeutung und Grösse seien auf Kosten der Besitzer in einer optimalen Art an die öffentlichen Verkehrsträger anzuschliessen und für den nichtmotorisierten Verkehr zu erschliessen. Weiter enthielt die Massnahme V 22 die Vorgabe, in übermässig mit Luftschadstoffen belasteten Gebieten dürften durch die Erweiterung von Einkaufszentren von mehr als regionaler Bedeutung keine zusätzlichen Emissionen entstehen.
Das Seedammcenter ist eines der Einkaufszentren im Kanton Schwyz, welches im Sinne dieser Massnahme mehr als regionale Bedeutung aufweist (vgl. Protokoll des verwaltungsgerichtlichen Augenscheins).
2.5.3 Am 11. April 2000 erliess der Regierungsrat des Kantons Schwyz einen neuen Massnahmenplan, den Massnahmenplan Luftreinhaltung der Zentralschweizer Kantone Luzern, Uri, Schwyz, Obwalden, Nidwalden und Zug. Dieser entspricht einer gemeinsamen Planung der Zentralschweizer Umweltschutzdirektorenkonferenz (ZUDK), wird daher als ZUDK-Massnahmenplan bezeichnet und löst im Kanton Schwyz den bisherigen Massnahmenplan ab. Es ist unbestritten, dass vorliegend dieser neue Massnahmenplan massgebend ist.
Ausgangspunkt für den Erlass des neuen Plans war die Erwägung, dass trotz erfreulicher Fortschritte in der Luftreinhaltung nach wie vor ein erheblicher Reduktionsbedarf bei den Schadstoffemissionen bestehe. Durch die Zusammenarbeit der Zentralschweizer Kantone werde den Massnahmen mehr Gewicht verliehen und ihre Akzeptanz erhöht. Die im Plan enthaltenen Massnahmen erfassten einen massgeblichen Teil des vorhandenen Reduktionspotentials - das beim Feinstaub (PM10) und bei den Stickoxiden am grössten sei -, deckten jedoch nur einen Teil des ausgewiesenen Sanierungsbedarfs ab. Die Auswahl der Massnahmen habe dem Willen des Regierungsrates Rechnung getragen, sich radikal auf Wesentliches und Wirksames zu konzentrieren, sei bezüglich der Verursachergruppen und ihrem Schadstoffbeitrag ausgewogen und hinsichtlich ihrer synergetischen Wirkung und dem Verhältnis von Aufwand und Ertrag optimiert. Die gewählten Massnahmen wiesen eine gute Akzeptanz auf und seien bereits in einer genügenden Tiefe vorbereitet.
Konkret enthält der Massnahmenplan zehn Massnahmen in fünf Bereichen (M1 - M5). Vorliegend interessiert die Massnahme M2b aus dem Bereich M2 Regionalverkehr. Sie betrifft publikumsintensive Anlagen und Veranstaltungen. Bei der Beschreibung der Massnahme im Plan wird zunächst unter dem Titel Ziel festgehalten:
"Die Innerschweizer Kantone entwickeln Rahmenbedingungen, um den Verkehr von publikumsintensiven Einrichtungen möglichst umweltschonend und nach einheitlichen Vorstellungen zur Standortentwicklung zu gestalten. Die reaktiven Verhaltensweisen der Behörden sollen mittelfristig zugunsten eines aktiven Planens überwunden werden. Kurzfristig soll eine gemeinsame Wegleitung die Anforderungen an publikumsintensive Anlagen und Veranstaltungen harmonisieren, später soll eine Strategie zur aktiven Lenkung der Entwicklung ausgearbeitet werden (z.B. durch Einführung einer Verkehrsinfrastrukturabgabe oder ähnliche Ansätze). Lufthygienisch wird das Ziel angestrebt, in Zukunft 5 t NOx jährlich einzusparen."
Im weiteren enthält die Massnahmenbeschreibung Ausführungen zur Ausgangslage und eine konkretere Beschreibung der Stufe 1 (gemeinsame Wegleitung) und der Stufe 2 (Strategie für eine Verkehrsinfrastrukturabgabe). Die Wegleitung solle Anforderungen bei neuen Anlagen (inkl. Umbauten und Umnutzungen) für Einkauf, Freizeit und Arbeiten mit grossem Verkehrsaufkommen festlegen. Sie stütze sich wesentlich auf die VSS-Norm SN 640 290 sowie auf bestehende kantonale Regelungen (Bern, Luzern, Zürich, Zug) und solle möglichst einfach und praxisnah ausgestaltet sein. Sie lege die Anforderungen bezüglich der Anzahl Parkfelder und der Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln fest. Ferner werde ein Modell geprüft, welches die zulässige Fahrtenzahl in einer Gesamtbetrachtung ermittle und für die Anlage festlege. Die Wegleitung sei verbindlich für die Beurteilung von Projekten durch die kantonalen Behörden. Den Gemeinden wird empfohlen, die W egleitung auch in den übrigen Verfahren anzuwenden. Als Stufe 2 wird die Einführung ökonomischer Lenkungsmassnahmen vorgesehen, z.B. mit Abgaben auf Parkplätzen, deren Ertrag für die Verbesserung der öV-Erschliessung einzusetzen sei.
Unter dem Titel Umsetzung wird insbesondere vorgesehen, dass die Wegleitung bis Ende 2000 bereinigt sein soll, während die Vorschläge für die Stufe 2 bis Ende 2001 zu Handen der Regierungen vorliegen sollen.
Den Ausführungen über die Bedeutung des Massnahmenplans (S. 67 ff.) ist zu entnehmen, dass der Sanierungsbedarf beim NOx im Jahr 2010 dank der vorgesehenen Massnahmen von 3'900 t/a auf 2'210 t/a gesenkt werden kann. Somit bestehe auch beim konsequenten Vollzug der im Plan vorgesehenen Massnahmen ein Handlungsdefizit bzw. ein weiterer Sanierungsbedarf.
2.5.4 Die Konkretisierung der Massnahme M2b hat sich verzögert: Bis zum Abschluss des Schriftenwechsels vor Bundesgericht lag die Wegleitung noch nicht vor, und über das Schicksal der Verkehrsabgabe oder anderer Formen der Parkplatzbewirtschaftung ist ebenfalls nichts bekannt.
3. Der Beschwerdeführer rügt, die für das Erweiterungsvorhaben durchgeführte Prüfung der Umweltverträglichkeit sei ungenügend. Materiell beanstandet er die öV-Erschliessung; die Anzahl bewilligter Parkplätze sei zu hoch und die Rahmenbedingungen für die Parkplatzbewirtschaftung seien zu unpräzise. Vorab zu prüfen ist der Vorwurf, der Gestaltungsplan Seedammcenter und die Massnahmenplanung Lufthygiene seien formell und materiell ungenügend koordiniert.
3.1 Aufgabe des Massnahmenplans Lufthygiene ist es, als Koordinationsinstrument in komplexen Situationen aus einer Gesamtbetrachtung heraus die geeigneten und verhältnismässigen Massnahmen zur Verbesserung der Luftqualität auszuwählen und anzuordnen. Der Massnahmenplan hat dafür zu sorgen, dass sowohl bestehende wie neue Emissionsquellen ihren sachgerecht ermittelten Beitrag zur Verringerung der Luftbelastung und zur Vermeidung übermässiger Immissionen leisten (BGE 118 Ib 26 E. 5d S. 34; BGE 119 Ib 480 E. 5a und b S. 484 f.; BGE 124 II 272 E. 4a S. 279; BGE 125 II 129 E. 7b S. 139 f. und E. 10b S. 149 ff.; THEO LORETAN, Kommentar USG, N. 13 und 16 ff. zu Art. 44a USG). Sind von einer einzelnen Anlage so erhebliche Emissionen zu erwarten, dass dadurch eine erforderliche Ergänzung der Massnahmenplanung präjudiziert würde, darf die neue Anlage erst bewilligt werden, wenn die im Massnahmenplan für das umstrittene Projekt vorgesehenen Massnahmen erlassen und soweit nötig umgesetzt worden sind (BGE 124 II 272 E. 4a S. 279 f. mit Hinweisen).
3.2 Damit stellt sich die Frage nach dem Verhältnis des angefochtenen Gestaltungsplans zur kantonalen Massnahmenplanung.
3.2.1 Wie in E. 2.5.3 erwähnt, sieht der hier massgebende ZUDK-Massnahmenplan für publikumsintensive Einrichtungen, insbesondere Einkaufszentren, Anforderungen bezüglich der öV-Erschliessung sowie der Anzahl Parkplätze und deren Bewirtschaftung vor. Im Plan ausgewiesen ist, dass diese Massnahmen - als Teil eines umfassenderen Pakets - erforderlich sind, um eine Verbesserung der Luftqualität zu erreichen; gleichzeitig steht fest, dass das Ziel damit nicht erreicht wird, sondern dass zusätzliche Vorkehren nötig sind, damit die Immissionsgrenzwerte für NO2, Feinstaub (PM10) und Ozon eingehalten werden können.
Mit der Ablösung des Massnahmenplans von 1990 durch den ZUDK-Massnahmenplan wurde die frühere Massnahme V 22 aufgehoben. Daraus folgt indessen entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht ohne weiteres, es sei auch die Anforderung entfallen, durch die Erweiterung von Einkaufszentren von mehr als regionaler Bedeutung dürften keine zusätzlichen Emissionen entstehen. Mit der neuen Massnahme M2b sollen jährlich fünf Tonnen Stickoxid-Emissionen vermieden werden. Es ist schwer zu erkennen, wie dieses Ziel erreicht werden soll, wenn - unter anderem - nicht daran festgehalten wird, dass die Erweiterung von Einkaufszentren emissionsneutral zu sein hat.
3.2.2 Ohne zu wissen, wie die entsprechenden Anforderungen der geplanten Wegleitung lauten, haben die Vorinstanzen die zulässige Anzahl der Parkplätze - unter Vorbehalt geringfügiger Abweichungen - festgelegt und die Anbindung an den öffentlichen Verkehr als ausreichend qualifiziert.
Es ist indessen unvermeidlich, dass die Wegleitung die Parkplatzzahl stärker begrenzen muss, als dies vorliegend aufgrund der VSS-Norm SN 640 290 und des kantonalen und kommunalen Rechts geschehen ist, weil eine reine Fortschreibung der heute im Kanton Schwyz massgeblichen Normen die im Massnahmenplan vorgesehene Verminderungen der Emissionen bzw. der sie verursachenden Fahrten offensichtlich nicht zu bewirken vermag. So sieht zum Beispiel die entsprechende Wegleitung des Kantons Zürich (Baudirektion Kanton Zürich, Wegleitung zur Regelung des Parkplatz-Bedarfs in kommunalen Erlassen, Oktober 1997) restriktivere Parkplatzzahlen vor. Unklar ist, ob die Wegleitung auch Anforderungen an die Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln enthalten wird oder ob sie sich darauf beschränken wird, wie bis anhin üblich die Parkplatzzahl nach Massgabe der öV-Erschliessungsqualität festzulegen.
Die Anzahl grosser Einkaufszentren in der Innerschweiz ist begrenzt. Im Kanton Schwyz gibt es soweit ersichtlich deren zwei, eines davon ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Es lässt sich nicht ernsthaft bezweifeln, dass angesichts des lufthygienischen Handlungsbedarfs und der beschränkten Anzahl von Fällen, auf welche die Wegleitung überhaupt anwendbar sein wird, die Festsetzung des angefochtenen Gestaltungsplans vor der Ausarbeitung der Wegleitung diese negativ präjudizieren würde.
Das BUWAL erklärt denn auch in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht, es könne zur Frage, ob die Parkplatzzahl korrekt festgesetzt worden sei, nicht Stellung nehmen, weil sich das Verwaltungsgericht nicht umfassend mit der Frage auseinandergesetzt habe, welches Reduktionspotential es im Lichte von Art. 11 und 12 USG für möglich erachte. Das Bundesamt hält es für erforderlich, sich im Rahmen dieser Prüfung mit den allenfalls zu treffenden Massnahmen nach dem ZUDK-Massnahmenplan auseinanderzusetzen. Diese Auseinandersetzung ist indessen im vorliegenden Zeitpunkt für die Gerichte nur insofern möglich, als festzustellen ist, dass die bewilligte Anzahl Parkplätze offensichtlich höher liegt, als gemäss der Massnahmenplanung zulässig ist, während die fehlende Wegleitung gerade keine Aussage darüber erlaubt, welche Parkplatzzahl bewilligt werden könnte. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, dies nachzuholen. Vielmehr ist es Sache der zuständigen exekutiven und allenfalls legislativen Behörden, die entsprechenden Vorgaben des Umweltschutzgesetzes und der Luftreinhalte-Verordnung umzusetzen.
Unter diesen Umständen widerspricht die Festsetzung der Parkplatzzahlen, wie sie im angefochtenen Entscheid bestätigt wurde, materiell und formell dem Massnahmenplan Lufthygiene und verletzt insofern Bundesrecht.
3.2.3 Diesem Ergebnis lässt sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht entgegenhalten, im Unterschied zu früher vom Bundesgericht in diesem Sinn entschiedenen Fällen (Urteil vom 20. Januar 1993, publ. in: URP 1993 S. 169; BGE 120 Ib 436; Urteil vom 1. Dezember 1995, publ. in: URP 1996 S. 206) liege hier ein Massnahmenplan vor. Es trifft zwar zu, dass in den erwähnten Fällen anders als vorliegend ein Massnahmenplan noch ausstand oder erst als Entwurf vorlag. Die hier zu beurteilende Situation ist insofern klarer, als ein Massnahmenplan vorhanden ist, der eine Aussage über die bei publikumsintensiven Einrichtungen zu erreichende Emissionsminderung enthält und auch vorgibt, welcher Art die zu treffenden Massnahmen zu sein haben. Vergleichbar mit den früher beurteilten Fällen ist die Lage jedoch insofern, als der Gestaltungsplan auf die emissionsmindernden Massnahmen gemäss Massnahmenplan nicht abgestimmt ist und diese zu unterlaufen droht.
Im Übrigen lässt das angefochtene Urteil eine Auseinandersetzung mit BGE 124 II 272 E. 4a S. 279 vermissen und beruft sich zu Unrecht auf BGE 123 II 337. Wohl hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht den Sinn, dass Baubewilligungsverfahren für grössere Bauvorhaben stets zu sistieren wären, wenn ein Massnahmenplan in Überarbeitung steht (BGE 123 II 337 E. 4b/bb S. 347). Abgesehen davon, dass vorliegend nicht eine Baubewilligung, sondern ein Gestaltungsplan zur Diskussion steht, dürfen indessen Versäumnisse im kantonalen Umsetzungsprozess - die fragliche Wegleitung sollte seit Ende 2000, mithin seit vier Jahren vorliegen - das bundesrechtliche Emissionsbegrenzungskonzept nicht ausser Kraft setzen (BGE 125 II 129 E. 7b S. 140).
3.3 Die Vorinstanzen haben es als zulässig angesehen, die grundsätzlich als erforderlich erkannte Parkplatzbewirtschaftung erst im Baubewilligungsverfahren zu regeln.
Weil der Gestaltungsplan im Baubewilligungsverfahren nicht mehr akzessorisch überprüft werden kann (siehe vorne E. 2.4.1), aber auch, weil sich das Planungsverfahren ganz allgemein besser für eine koordinierte Festsetzung von raumplanerischen und anderen Massnahmen zur Emissionsbegrenzung eignet, sind in Fällen wie dem vorliegenden, d.h. bei einem der UVP unterstehenden, projektbezogenen Sondernutzungsplan, die zur Emissionsbegrenzung erforderlichen Massnahmen grundsätzlich bereits bei der Planfestsetzung verbindlich zu bestimmen (120 Ib 436 E. 2d/bb S. 451 f. mit Hinweisen; zum entsprechenden Abklärungsbedarf siehe HERIBERT RAUSCH/PETER KELLER, Kommentar USG, N. 37 und 57 zu Art. 9 USG). Im Übrigen ist zu beachten, dass die verschiedenen in Frage stehenden Massnahmen sich gegenseitig beeinflussen und voneinander abhängen. So wird eine wirksame Parkplatzbewirtschaftung dazu beitragen, dass die Anzahl der zu errichtenden Parkplätze gesenkt werden kann. Parkplatzbewirtschaftung und die Begrenzung der Parkplatzzahl setzen aber auch voraus, dass der Kundschaft eine Alternative - am ehesten in Form einer attraktiven Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr - zur Verfügung steht, um das Einkaufszentrum zu erreichen (120 Ib 436 E. 3c S. 454 ff.; Urteil des Bundesgerichts, publ. in: URP 1995 S. 498, E. 4d).
Gegen eine Regelung der Parkplatzbewirtschaftung erst im Baubewilligungsverfahren spricht vorliegend auch, dass die bisherigen Verzögerungen bei der Konkretisierung der Massnahme M2b ernsthafte Zweifel daran wecken, ob die Grundlagen für die Parkplatzbewirtschaftung innert nützlicher Frist geschaffen werden. Der Vorbehalt der Parkplatzbewirtschaftung im Gestaltungsplan ist indessen ausdrücklich daran geknüpft, dass die Bewirtschaftung in der dannzumaligen Massnahmenplanung vorgesehen ist. Das lässt sich nicht anders verstehen, als dass ohne entsprechende Umsetzung auch keine Parkplatzbewirtschaftung angeordnet werden kann. Ist jedoch der Gestaltungsplan einmal rechtskräftig geworden, so haben die Beschwerdegegnerinnen Anspruch auf die Erteilung der Baubewilligung; die ausstehende Massnahmenplanung kann ihnen dann gerade nicht mehr entgegengehalten werden (WOLF, a.a.O., S. 135 f.; BGE 123 II 337 E. 4b/bb S. 347). Es wäre mithin zu befürchten, dass die Erweiterung des Einkaufszentrums vorgenommen werden könnte, ohne dass eine Parkplatzbewirtschaftung eingeführt würde. Damit würde die Massnahmenplanung in einem weiteren wichtigen Punkt unterlaufen, was dem Bundesumweltschutzrecht zuwiderliefe.
Die Thematik der Emissionsbegrenzungen kann daher nicht dem Baubewilligungsverfahren vorbehalten werden, wie dies der Regierungsrat und mit ihm das Verwaltungsgericht zumindest hinsichtlich der Teilfrage der Parkplatzbewirtschaftung getan haben.
4.
4.1 Die vorstehenden Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die Gestaltungsplanänderung kann grundsätzlich erst nach Vorliegen der Wegleitung und der Konkretisierung der Vorgaben für eine Parkplatzbewirtschaftung neu beschlossen werden.
Auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers ist unter diesen Umständen nicht näher einzugehen. Immerhin sei festgehalten, dass eine vorgezogene Neufestsetzung des Gestaltungsplans dann als zulässig erscheint, wenn die ausstehende Massnahmenplanung dadurch nicht negativ präjudiziert wird. Dies würde in den Bereichen Parkraumbegrenzung und -bewirtschaftung sowie öV-Erschliessung Massnahmen voraussetzen, die sich am Ziel orientieren, die NOx -Emissionen aus dem Verkehr mit publikumsintensiven Einrichtungen in der Innerschweiz in den nächsten Jahren um 5 t pro Jahr zu reduzieren. Der Nachweis, dass das umstrittene Einkaufszentrum hierzu seinen Beitrag leistet, wäre im Umweltverträglichkeitsbericht zu leisten. In diesem Sinne ist die Angelegenheit zu neuer Beurteilung und Neuregelung der Kostenfolgen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
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Art. 7, 11, 12, 16, 18 und 44a USG, Luftreinhalte-Verordnung, Raumplanung; Änderung eines Gestaltungsplans zur Erweiterung eines grossen Einkaufszentrums; umweltrechtliche Anforderungen, insbesondere Massnahmenplan und Parkplatzbeschränkung. Die Erweiterung des Einkaufszentrums führt zu einer Verkehrszunahme und damit zu einer Erhöhung der Luftschadstoffimmissionen in einem lufthygienisch übermässig belasteten Gebiet, weshalb verschärfte Emissionsbegrenzungen erforderlich sind (E. 2.1 und 2.2). Begriff des überdurchschnittlichen Emittenten (E. 2.3). Lufthygienisch bedeutsame Festlegungen im Gestaltungsplan, insbesondere in Bezug auf die Anzahl zulässiger Parkplätze (E. 2.4). Die Reduktion der vom Verkehr verursachten Luftverunreinigung muss in Anwendung des Massnahmenplans erfolgen (E. 2.5).
Der Gestaltungsplan ist hinsichtlich der Parkplatzzahl nicht auf den Massnahmenplan abgestimmt und droht diesen zu unterlaufen (E. 3.2). Die Parkplatzbewirtschaftung ist im Gestaltungsplan zu regeln und darf nicht dem Baubewilligungsverfahren vorbehalten werden (E. 3.3).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 104
Die Genossenschaft Migros Zürich und die Seedamm Immobilien AG beabsichtigen, das Einkaufszentrum Seedamm-Center Pfäffikon zu erweitern. Das Vorhaben umfasst unter anderem die Aufstockung des bestehenden Verkaufsgebäudes sowie die Errichtung eines neuen Gebäudes mit Migros-Fachmarkt und Gartencenter, einer neuen Tankstelle und eines neuen Parkhauses. Gleichzeitig soll durch einen Direktanschluss an die Autobahn und eine Erweiterung der Zufahrt zur kantonseigenen Churerstrasse die Verbindung mit dem Strassennetz verbessert werden. Die Nutzfläche des Einkaufszentrums soll von 37'202 m2 auf 53'367 m2 und die Verkaufsfläche von 22'372 m2 um 10'697 m2 auf 33'069 m2 erhöht werden.
Für das Einkaufszentrum besteht ein Gestaltungsplan im Sinne von § 24 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987 (PBG), der im Hinblick auf die vorgesehene Erweiterung geändert werden soll.
Nach öffentlicher Auflage der Planänderung sowie des zugehörigen Umweltverträglichkeitsberichtes (UVB), und nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz auf Beschwerde hin entschieden hatte, dass auf eine gegen die Planänderung erhobene Einsprache des Verkehrs-Clubs der Schweiz (VCS) einzutreten sei, setzte der Gemeinderat Freienbach den geänderten Gestaltungsplan mit Verfügung vom 26. April 2001 fest. Die Einsprache des VCS wies er ab. Gestützt auf die Beurteilung der Umweltverträglichkeit durch das kantonale Amt für Umweltschutz, der er sich nur teilweise anschloss, beschloss der Gemeinderat Massnahmen unter anderem betreffend den Verkehr und die Luftreinhaltung. Insbesondere ordnete er an, vor und nach der Erteilung der Baubewilligung seien zusätzliche Erhebungen zum Verkehr durchzuführen. Gestützt darauf sowie auf den kantonalen Massnahmenplan Lufthygiene seien Massnahmen zu prüfen, welche den motorisierten Besucherstrom eindämmen sollen. Entsprechende spätere Auflagen behielt er vor (Disp.-Ziff. 2.4a). Zu den bestehenden 1585 genehmigte er weitere 485 Parkplätze und hielt fest, die Bauherrschaft habe in Zusammenarbeit mit den Behörden eine Parkplatzbewirtschaftung einzuführen, sobald die entsprechenden gesetzlichen Grundlagen rechtskräftig seien (Disp.-Ziff. 2.4b).
Der VCS führte gegen die Planfestsetzung Beschwerde an den Regierungsrat. Dieser hiess das Rechtsmittel am 3. September 2002 teilweise gut und fasste Disp.-Ziff. 2.4b des angefochtenen Beschlusses wie folgt neu:
"Es können grundsätzlich maximal 421 neue Parkplätze gebaut werden, unter der Voraussetzung, dass die 150 Parkplätze der Charles Vögele Verwaltung nicht mehr für Kunden zur Verfügung stehen.
Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens, auf der Grundlage der dannzumaligen Massnahmenplanung sowie der aktuellen Zahlen betreffend Besucherströme des Seedamm-Centers, hat die Bauherrschaft in Absprache mit der Vorinstanz und dem Amt für Umweltschutz das Konzept für eine Parkplatzbewirtschaftung zu erarbeiten. Dieses umfasst, soweit in der Massnahmenplanung vorgesehen, eine Bewirtschaftung der gesamten Kunden- und Angestelltenparkplätze. Basis für das Konzept bilden die im revidierten Bericht des Amtes für Umweltschutz vom 14. Dezember 1999 unter Ziff. 6.4.1 aufgeführten Rahmenbedingungen."
Im Übrigen wies der Regierungsrat die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Gegen diesen Entscheid gelangten sowohl der VCS als auch die Genossenschaft Migros Zürich und die Seedamm Immobilien AG an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, welches die Beschwerden nach Durchführung eines Augenscheins mit Urteil vom 28. Mai 2003 im Sinne der Erwägungen abwies.
Der VCS hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes am 3. Juli 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache an das Verwaltungsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist insbesondere, ob der geänderte Gestaltungsplan mit den bundesrechtlichen Vorschriften zum Schutz der Umwelt, insbesondere zur Luftreinhaltung, übereinstimmt.
2.1 Die Luftreinhalte-Verordnung unterscheidet Emissionsbegrenzungen bei neuen und bei bestehenden stationären Anlagen (siehe Art. 3 ff. und 7 ff. der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV; SR 814.318.142.1]) von jenen bei Fahrzeugen und Verkehrsanlagen (Art. 17-19 LRV). Das Einkaufszentrum ist eine stationäre Anlage; fraglich ist, ob sie als neu zu gelten hat. Gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. a LRV gelten als neu auch Anlagen, die umgebaut, erweitert oder in Stand gestellt werden, wenn dadurch höhere oder andere Emissionen zu erwarten sind. Das Verwaltungsgericht hat das Erweiterungsvorhaben in diesem Sinn als neue Anlage qualifiziert. Die Beschwerdegegnerinnen bestreiten diese Beurteilung.
2.1.1 Gemäss den Angaben in Kap. 3 des Umweltverträglichkeitsberichts (UVB) vom April 1998 verursacht die geplante Erweiterung des Einkaufszentrums Mehrverkehr von etwa 6 %. Im angefochtenen Entscheid wird die Verkehrszunahme hingegen mit etwa 10 % angenommen. Das Verwaltungsgericht stellt fest, dass das Vorhaben wegen des zusätzlichen Verkehrs höhere Emissionen als heute verursachen werde. Die Beschwerdegegnerinnen machen demgegenüber geltend, das Erweiterungsvorhaben sei emissionsneutral. Sie stützen diese Behauptung darauf, dass sie gleichzeitig mit der Erweiterung des Einkaufszentrums zwei neue Strassenanschlüsse zu errichten gedenken, dank denen die Autobahn und der Seedamm direkter als heute erreicht werden können. Dadurch ergeben sich insgesamt rund 1.5 km kürzere Fahrstrecken in der unmittelbaren Umgebung, was zu entsprechend weniger Emissionen pro Fahrt und einer Entlastung des lokalen Strassennetzes und der angrenzenden Wohngebiete führe.
Im UVB werden bei der Betrachtung der lufthygienischen Auswirkungen in zeitlicher Hinsicht vier Zustände unterschieden:
- Ist-Zustand: 1995 bzw. das Jahr, für das die entsprechenden Daten vorliegen
- Ausgangszustand: 2000, Zustand vor Inbetriebnahme des Projekts
- Betriebszustand 1: 2000, Zustand unmittelbar nach Inbetriebnahme des Projekts, ohne geänderte Erschliessung
- Betriebszustand 2: 2000, Zustand unmittelbar nach Inbetriebnahme des Projekts, mit geänderter Erschliessung
Der UVB quantifiziert die Stickoxid (NOx )-Emissionen aller Emissionsquellen im Untersuchungsperimeter sowie die NOx -Emissionen allein des Einkaufszentrums. Für die Frage, ob das Vorhaben höhere Emissionen im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a LRV verursacht, ist das Einkaufszentrum allein zu betrachten; auf die Veränderung der Gesamtemissionen im Untersuchungsperimeter kommt es hingegen nicht an, da diese Grösse auch von anderen Faktoren, namentlich vom Ausmass des Perimeters beeinflusst wird. Zu vergleichen sind somit die Emissionen des Einkaufszentrums im Ausgangszustand und im Betriebszustand 2.
Schon gemäss den Angaben im UVB, die wie erwähnt auf einer Verkehrszunahme von nur 6 % basieren, nehmen die NOx -Emissionen des Einkaufszentrums um 5.7 % zu. Bei höherer Verkehrszunahme steigen die zusätzlichen Emissionen entsprechend an. Das Vorhaben erzeugt daher auch ausgehend von den Angaben des UVB höhere Emissionen.
Hinzu kommt, dass die relative Bedeutung der Emissionsreduktion, die auf die direktere Anbindung an das übergeordnete Strassennetz zurückzuführen ist, umso kleiner wird, je grösser der betrachtete Perimeter gewählt wird. Die Beschwerdegegnerinnen haben es abgelehnt, die Gesamtemissionen des Verkehrs mit dem Einkaufszentrum zu berechnen bzw. abzuschätzen, weshalb hierzu keine Unterlagen vorliegen. Immerhin ist allseits anerkannt, dass die motorisierten Kunden aus einer weiteren Umgebung anreisen, welche über den Untersuchungsperimeter hinaus geht. Dementsprechend lässt sich, selbst wenn dies nicht quantifiziert werden kann, ohne weiteres festhalten, dass der zusätzliche Verkehr zu erheblichen zusätzlichen Emissionen an verkehrsbedingten Schadstoffen führt. Die entsprechende Feststellung des Verwaltungsgerichts ist nicht offensichtlich unrichtig und bindet das Bundesgericht (Art. 105 Abs. 2 OG).
2.1.2 Demnach handelt es sich beim vergrösserten Einkaufszentrum - und nicht etwa nur beim Erweiterungsteil - um eine neue Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG (SR 814.01) und Art. 2 Abs. 4 LRV, die Einwirkungen unter anderem in Form von Luftverunreinigungen erzeugen wird. Diese sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gesamthaft zu beurteilen, d.h. es sind alle Emissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden, einschliesslich der von den Beschäftigten, Besuchern und Kunden verursachten Verkehrsemissionen in der Umgebung der Anlage (BGE 125 II 129 E. 4 S. 132; BGE 124 II 272 E. 2a S. 275, je mit Hinweisen).
Die Qualifikation des erweiterten Einkaufszentrums als neue Anlage hat zur Folge, dass die erforderlichen Emissionsbegrenzungen für die gesamte Anlage festzusetzen sind. So hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass die Frage, ob eine Parkplatzbewirtschaftung notwendig und wie diese auszugestalten sei, nicht nur hinsichtlich der neuen, sondern auch der bereits bestehenden Parkplätze zu prüfen sei. Darüber hinaus ist aber namentlich auch die Frage der erforderlichen bzw. zulässigen Parkplatzzahl, d.h. die hier vor allem umstrittene Frage der Begrenzung der Parkplatzzahl aus lufthygienischen Gründen, für das gesamte erweiterte Einkaufszentrum zu prüfen. Die Bestandesgarantie steht dem nicht entgegen, weil die erweiterte Anlage als neu anzusehen ist.
Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass die Emissionsbegrenzungen nach Art. 11 USG sowohl für neue wie auch für bestehende Anlagen gelten (BGE 120 Ib 89 E. 4a S. 94, BGE 120 Ib 436 E. 2a/aa S. 441). Gemäss Art. 16 Abs. 1 USG müssen Anlagen, die den Vorschriften dieses Gesetzes oder den Umweltvorschriften anderer Bundesgesetze nicht genügen, saniert werden. Insbesondere darf gemäss Art. 18 Abs. 1 USG eine sanierungsbedürftige Anlage nur umgebaut oder erweitert werden, wenn sie gleichzeitig saniert wird. Art. 2 Abs. 4 LRV, der zu einer Anwendung der für neue Anlagen vorgesehenen Emissionsbegrenzungen auf umgebaute bestehende Anlagen führt, kann daher auch als Ausführungsvorschrift zu Art. 18 USG aufgefasst werden (vgl. BGE 115 Ib 456 E. 6d S. 470; ANDRÉ SCHRADE/HEIDI WIESTNER, Kommentar USG, N. 21 zu Art. 18 USG).
In Art. 16 Abs. 1 USG ist der Grundsatz der Gleichbehandlung von neuen und alten Anlagen normiert. Die Umsetzung dieses Grundsatzes ergibt sich allerdings erst aus dem Ausführungsrecht. So hat der Bundesrat Vorschriften über die (zu sanierenden) Anlagen, den Umfang der zu treffenden Massnahmen, die Fristen und das Verfahren zu erlassen (Art. 16 Abs. 2 USG; vgl. SCHRADE/WIESTNER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 16 USG). Soweit der Bundesrat in der Luftreinhalte-Verordnung Emissionsbegrenzungen vorgesehen hat, gelten diese auch für Altanlagen. Vorbehalten bleiben Erleichterungen im Einzelfall und Fristerstreckungen für Sanierungen (vgl. Art. 7-11 und 18 f. LRV). Parkplatzbeschränkungen sind in der LRV nicht geregelt, sondern finden sich im kantonalen oder kommunalen Raumplanungs- und Baurecht. Sie lassen sich als Emissionsbegrenzung auch unmittelbar auf Art. 11 Abs. 2 und 3 und Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG stützen (BGE 120 Ib 436 E. 3a S. 453). Die Anordnung von Parkplatzbeschränkungen für bestehende Einkaufszentren oder andere Anlagen mit grossem Verkehrserzeugungspotential erscheint daher im Lichte von Art. 16 Abs. 1 USG keineswegs von vornherein unzulässig. Ob Parkplatzbeschränkungen in lufthygienischen Sanierungsgebieten auch auf bestehende Anlagen ausgedehnt werden sollen, lässt sich dem Umweltschutzgesetz und der Luftreinhalte-Verordnung allerdings nicht direkt entnehmen, sondern ist durch die kantonale Massnahmenplanung zu bestimmen und bedarf der Umsetzung im kantonalen Recht (vgl. SCHRADE/ WIESTNER, a.a.O., N. 54 zu Art. 16 USG; PIERRE TSCHANNEN, Bau- und Nutzungsbeschränkungen aufgrund von umweltrechtlichen Vorschriften: Zusammenspiel von Umweltrecht und Raumplanung, in: URP 1998 S. 486 ff., 506 ff.; siehe auch hinten E. 2.5 und 3.1).
2.2 Es ist unbestritten, dass das Einkaufszentrum in einem lufthygienisch übermässig belasteten Gebiet liegt. Insbesondere wird der Jahresmittelgrenzwert gemäss Anhang 7 LRV für Stickstoffdioxid (N02 ) deutlich überschritten, woran sich offenbar in nächster Zeit nichts Wesentliches ändern wird (s. UVB S. 32 und Beurteilung des kantonalen Amtes für Umweltschutz vom 14. Dezember 1999 S. 6). Über die Belastung mit Ozon und Schwebestaub (PM10) liegen keine genauen Angaben vor. Es ist indessen gerichtsnotorisch und ergibt sich im Übrigen auch aus dem kantonalen Massnahmenplan Lufthygiene (siehe dazu hinten E. 2.5), dass die entsprechenden Langzeitgrenzwerte in den Gebieten mit übermässigen N02 -Immissionen ebenfalls grossflächig überschritten sind. Daher ist das Vorhaben nicht nur vorsorglichen, sondern verschärften Emissionsbegrenzungen zu unterstellen (Art. 11 Abs. 3 USG, Art. 9 Abs. 4 und Art. 31 ff. LRV). Unbestritten ist ferner, dass die übermässigen Belastungen zu einem erheblichen Teil durch den motorisierten Individualverkehr verursacht werden.
2.3 Umstritten ist, ob es sich beim Einkaufszentrum um einen überdurchschnittlichen Emittenten im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handle (siehe namentlich BGE 124 II 272 E. 2c S. 276 und E. 4 S. 279 ff.). Das BUWAL hat dies in seiner Vernehmlassung als "unbestritten" bezeichnet, während die Beschwerdegegnerinnen im Gegenteil betonen, beim Erweiterungsvorhaben handle es sich nicht um einen überdurchschnittlichen Emittenten. Die Beschwerdegegnerinnen argumentieren auch in diesem Zusammenhang mit der behaupteten Emissionsneutralität des Vorhabens. Indessen ist das erweiterte Einkaufszentrum, wie erwähnt (E. 2.1.2), lufthygienisch insgesamt als neue Anlage anzusehen. Es lässt sich nicht ernsthaft bestreiten, dass das erweiterte Zentrum mit etwa 33'000 m2 Verkaufsfläche und über 2000 geplanten Parkplätzen, die nach den Angaben im UVB zum grösseren Teil ein hohes Verkehrserzeugungspotential von rund 10 Fahrten pro Tag besitzen, verkehrsbedingte Emissionen verursacht, die deutlich über dem Durchschnitt dessen liegen, was in einer Gewerbezone üblicherweise zu erwarten ist (vgl. die entsprechenden Erwägungen in BGE 124 II 272 E. 4c/ff S. 283). Das Einkaufszentrum ist daher ein überdurchschnittlicher Emittent.
2.4 Streitgegenstand ist ein Gestaltungsplan. Gemäss § 24 PBG enthält der Gestaltungsplan für eine zusammenhängende Baulandfläche von mindestens 3000 m2 Sonderbestimmungen, die unter bestimmten, hier soweit ersichtlich erfüllten Voraussetzungen auch von den kantonalen und kommunalen Bauvorschriften abweichen können. Solche Abweichungen sind denn auch vorgesehen.
2.4.1 Als (Sonder-)Nutzungsplan legt der Gestaltungsplan Randbedingungen fest, die im anschliessenden Baubewilligungsverfahren verbindlich sind, da eine akzessorische Überprüfung des Nutzungsplans im Baubewilligungsverfahren grundsätzlich ausgeschlossen ist (BGE 123 II 337 E. 3a S. 342; BGE 119 Ib 480 E. 5c S. 486, je mit Hinweisen; ROBERT WOLF, Zum Verhältnis von UVP und Nutzungsplanung, in: URP 1992 S. 133 ff., 135 f. und 149). Dies gilt hier umso mehr, als das Gestaltungsplanverfahren sowohl gemäss Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011) als auch nach dem kantonalen Recht das für die Beurteilung der Umweltverträglichkeit massgebliche Verfahren ist. Im Baubewilligungsverfahren findet daher keine entsprechende Prüfung mehr statt. Von Interesse ist im vorliegenden Zusammenhang, inwiefern der Gestaltungsplan Festlegungen trifft, die lufthygienisch von Bedeutung sind. Dabei geht es vor allem um die Erschliessung mit dem öffentlichen Verkehr (öV), die zulässige Parkplatzzahl und die Parkplatzbewirtschaftung sowie die Anbindung des Langsamverkehrs.
2.4.2 Der Regierungsrat hat im Beschwerdeentscheid die maximal zulässige zusätzliche Parkplatzzahl (und mittelbar die Gesamtzahl der zulässigen Parkplätze) festgelegt und damit die kommunale Planung abgeändert. Die Tragweite dieser Festsetzung erschliesst sich aus dem regierungsrätlichen Beschwerdeentscheid vom 3. September 2002. Dort wird in E. 5.3 erwogen, dass wegen des Projektierungsspielraums, den der Gestaltungsplan für das Bauprojekt belassen muss, noch nicht genau festgestellt werden könne, wie viele zusätzliche Parkplätze erforderlich seien. Es mache jedoch Sinn, das zulässige Maximum ausgehend von einer maximal möglichen Ausnützung des Plangebietes näherungsweise festzulegen und in die Sonderbauvorschriften aufzunehmen. Dies unter dem Vorbehalt, dass die Parkplatzzahl im Baubewilligungsverfahren auf Grund der dannzumal konkreten Angaben wie Betriebsflächen, Anzahl Wohnungen etc. definitiv festzulegen sei. In E. 6.7 schliesst der Regierungsrat eine Reduktion der bestehenden Parkplätze aus Gründen der Luftreinhaltung kategorisch aus, wie vorne ausgeführt zu Unrecht. In E. 6.8 erklärt er sodann, dass auch eine Reduktion der zusätzlich zulässigen 421 Parkplätze aus lufthygienischen Gründen nicht angezeigt sei; im Wesentlichen, weil bei der Berechnung dieser Zahl dem Anliegen der Lufthygiene bereits Rechnung getragen worden sei und weil der massgebliche Massnahmenplan Lufthygiene keine hinreichende Grundlage für eine von den baurechtlichen Vorgaben abweichende Reduktion der geplanten Parkplätze bilde. Eine Reduktion aus lufthygienischen Gründen wird in E. 6.8.4 daher ausdrücklich ausgeschlossen. Zudem wird erwähnt, dass sich im Baubewilligungsverfahren höchstens noch eine geringfügige Anpassung der Parkplatzzahl ergeben könne. Die bestehende öV-Erschliessung erklärt der Regierungsrat als genügend, auch wenn er beifügt, dass dies weitere Anstrengungen zur ihrer Verbesserung nicht ausschliesse (E. 5.6). Hingegen wird eine Parkplatzbewirtschaftung ausdrücklich vorbehalten, sofern sie in der künftigen Massnahmenplanung vorgesehen ist (E. 6.9).
2.5
2.5.1 Wenn, wie hier, eine Vielzahl von Anlagen die übermässige Luftbelastung verursachen, sind die erforderlichen Emissionsbegrenzungen durch einen Massnahmenplan gemäss Art. 44a USG und Art. 31 ff. LRV zu koordinieren. Der Massnahmenplan gibt die Quellen von Emissionen, die für die Entstehung der übermässigen Immissionen verantwortlich sind, und ihre Bedeutung für die Gesamtbelastung an, die Massnahmen zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen sowie den Beitrag, welchen die einzelnen Massnahmen dazu leisten. Es ist grundsätzlich Sache des Massnahmenplans, die für die Verbesserung der Luftqualität erforderlichen Massnahmen auszuwählen, Art und Weise ihres Vollzugs zu bestimmen und den Realisierungszeitraum festzulegen (Art. 32 Abs. 1 lit. a-e LRV).
2.5.2 Der Kanton Schwyz hat 1990 einen ersten Massnahmenplan zur Luftreinhaltung erlassen. Dieser enthielt eine Massnahme V 22 (Verkehrserschliessung für grosse Einkaufszentren), welche vorsah, Einkaufszentren von mehr als regionaler Bedeutung und Grösse seien auf Kosten der Besitzer in einer optimalen Art an die öffentlichen Verkehrsträger anzuschliessen und für den nichtmotorisierten Verkehr zu erschliessen. Weiter enthielt die Massnahme V 22 die Vorgabe, in übermässig mit Luftschadstoffen belasteten Gebieten dürften durch die Erweiterung von Einkaufszentren von mehr als regionaler Bedeutung keine zusätzlichen Emissionen entstehen.
Das Seedammcenter ist eines der Einkaufszentren im Kanton Schwyz, welches im Sinne dieser Massnahme mehr als regionale Bedeutung aufweist (vgl. Protokoll des verwaltungsgerichtlichen Augenscheins).
2.5.3 Am 11. April 2000 erliess der Regierungsrat des Kantons Schwyz einen neuen Massnahmenplan, den Massnahmenplan Luftreinhaltung der Zentralschweizer Kantone Luzern, Uri, Schwyz, Obwalden, Nidwalden und Zug. Dieser entspricht einer gemeinsamen Planung der Zentralschweizer Umweltschutzdirektorenkonferenz (ZUDK), wird daher als ZUDK-Massnahmenplan bezeichnet und löst im Kanton Schwyz den bisherigen Massnahmenplan ab. Es ist unbestritten, dass vorliegend dieser neue Massnahmenplan massgebend ist.
Ausgangspunkt für den Erlass des neuen Plans war die Erwägung, dass trotz erfreulicher Fortschritte in der Luftreinhaltung nach wie vor ein erheblicher Reduktionsbedarf bei den Schadstoffemissionen bestehe. Durch die Zusammenarbeit der Zentralschweizer Kantone werde den Massnahmen mehr Gewicht verliehen und ihre Akzeptanz erhöht. Die im Plan enthaltenen Massnahmen erfassten einen massgeblichen Teil des vorhandenen Reduktionspotentials - das beim Feinstaub (PM10) und bei den Stickoxiden am grössten sei -, deckten jedoch nur einen Teil des ausgewiesenen Sanierungsbedarfs ab. Die Auswahl der Massnahmen habe dem Willen des Regierungsrates Rechnung getragen, sich radikal auf Wesentliches und Wirksames zu konzentrieren, sei bezüglich der Verursachergruppen und ihrem Schadstoffbeitrag ausgewogen und hinsichtlich ihrer synergetischen Wirkung und dem Verhältnis von Aufwand und Ertrag optimiert. Die gewählten Massnahmen wiesen eine gute Akzeptanz auf und seien bereits in einer genügenden Tiefe vorbereitet.
Konkret enthält der Massnahmenplan zehn Massnahmen in fünf Bereichen (M1 - M5). Vorliegend interessiert die Massnahme M2b aus dem Bereich M2 Regionalverkehr. Sie betrifft publikumsintensive Anlagen und Veranstaltungen. Bei der Beschreibung der Massnahme im Plan wird zunächst unter dem Titel Ziel festgehalten:
"Die Innerschweizer Kantone entwickeln Rahmenbedingungen, um den Verkehr von publikumsintensiven Einrichtungen möglichst umweltschonend und nach einheitlichen Vorstellungen zur Standortentwicklung zu gestalten. Die reaktiven Verhaltensweisen der Behörden sollen mittelfristig zugunsten eines aktiven Planens überwunden werden. Kurzfristig soll eine gemeinsame Wegleitung die Anforderungen an publikumsintensive Anlagen und Veranstaltungen harmonisieren, später soll eine Strategie zur aktiven Lenkung der Entwicklung ausgearbeitet werden (z.B. durch Einführung einer Verkehrsinfrastrukturabgabe oder ähnliche Ansätze). Lufthygienisch wird das Ziel angestrebt, in Zukunft 5 t NOx jährlich einzusparen."
Im weiteren enthält die Massnahmenbeschreibung Ausführungen zur Ausgangslage und eine konkretere Beschreibung der Stufe 1 (gemeinsame Wegleitung) und der Stufe 2 (Strategie für eine Verkehrsinfrastrukturabgabe). Die Wegleitung solle Anforderungen bei neuen Anlagen (inkl. Umbauten und Umnutzungen) für Einkauf, Freizeit und Arbeiten mit grossem Verkehrsaufkommen festlegen. Sie stütze sich wesentlich auf die VSS-Norm SN 640 290 sowie auf bestehende kantonale Regelungen (Bern, Luzern, Zürich, Zug) und solle möglichst einfach und praxisnah ausgestaltet sein. Sie lege die Anforderungen bezüglich der Anzahl Parkfelder und der Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln fest. Ferner werde ein Modell geprüft, welches die zulässige Fahrtenzahl in einer Gesamtbetrachtung ermittle und für die Anlage festlege. Die Wegleitung sei verbindlich für die Beurteilung von Projekten durch die kantonalen Behörden. Den Gemeinden wird empfohlen, die W egleitung auch in den übrigen Verfahren anzuwenden. Als Stufe 2 wird die Einführung ökonomischer Lenkungsmassnahmen vorgesehen, z.B. mit Abgaben auf Parkplätzen, deren Ertrag für die Verbesserung der öV-Erschliessung einzusetzen sei.
Unter dem Titel Umsetzung wird insbesondere vorgesehen, dass die Wegleitung bis Ende 2000 bereinigt sein soll, während die Vorschläge für die Stufe 2 bis Ende 2001 zu Handen der Regierungen vorliegen sollen.
Den Ausführungen über die Bedeutung des Massnahmenplans (S. 67 ff.) ist zu entnehmen, dass der Sanierungsbedarf beim NOx im Jahr 2010 dank der vorgesehenen Massnahmen von 3'900 t/a auf 2'210 t/a gesenkt werden kann. Somit bestehe auch beim konsequenten Vollzug der im Plan vorgesehenen Massnahmen ein Handlungsdefizit bzw. ein weiterer Sanierungsbedarf.
2.5.4 Die Konkretisierung der Massnahme M2b hat sich verzögert: Bis zum Abschluss des Schriftenwechsels vor Bundesgericht lag die Wegleitung noch nicht vor, und über das Schicksal der Verkehrsabgabe oder anderer Formen der Parkplatzbewirtschaftung ist ebenfalls nichts bekannt.
3. Der Beschwerdeführer rügt, die für das Erweiterungsvorhaben durchgeführte Prüfung der Umweltverträglichkeit sei ungenügend. Materiell beanstandet er die öV-Erschliessung; die Anzahl bewilligter Parkplätze sei zu hoch und die Rahmenbedingungen für die Parkplatzbewirtschaftung seien zu unpräzise. Vorab zu prüfen ist der Vorwurf, der Gestaltungsplan Seedammcenter und die Massnahmenplanung Lufthygiene seien formell und materiell ungenügend koordiniert.
3.1 Aufgabe des Massnahmenplans Lufthygiene ist es, als Koordinationsinstrument in komplexen Situationen aus einer Gesamtbetrachtung heraus die geeigneten und verhältnismässigen Massnahmen zur Verbesserung der Luftqualität auszuwählen und anzuordnen. Der Massnahmenplan hat dafür zu sorgen, dass sowohl bestehende wie neue Emissionsquellen ihren sachgerecht ermittelten Beitrag zur Verringerung der Luftbelastung und zur Vermeidung übermässiger Immissionen leisten (BGE 118 Ib 26 E. 5d S. 34; BGE 119 Ib 480 E. 5a und b S. 484 f.; BGE 124 II 272 E. 4a S. 279; BGE 125 II 129 E. 7b S. 139 f. und E. 10b S. 149 ff.; THEO LORETAN, Kommentar USG, N. 13 und 16 ff. zu Art. 44a USG). Sind von einer einzelnen Anlage so erhebliche Emissionen zu erwarten, dass dadurch eine erforderliche Ergänzung der Massnahmenplanung präjudiziert würde, darf die neue Anlage erst bewilligt werden, wenn die im Massnahmenplan für das umstrittene Projekt vorgesehenen Massnahmen erlassen und soweit nötig umgesetzt worden sind (BGE 124 II 272 E. 4a S. 279 f. mit Hinweisen).
3.2 Damit stellt sich die Frage nach dem Verhältnis des angefochtenen Gestaltungsplans zur kantonalen Massnahmenplanung.
3.2.1 Wie in E. 2.5.3 erwähnt, sieht der hier massgebende ZUDK-Massnahmenplan für publikumsintensive Einrichtungen, insbesondere Einkaufszentren, Anforderungen bezüglich der öV-Erschliessung sowie der Anzahl Parkplätze und deren Bewirtschaftung vor. Im Plan ausgewiesen ist, dass diese Massnahmen - als Teil eines umfassenderen Pakets - erforderlich sind, um eine Verbesserung der Luftqualität zu erreichen; gleichzeitig steht fest, dass das Ziel damit nicht erreicht wird, sondern dass zusätzliche Vorkehren nötig sind, damit die Immissionsgrenzwerte für NO2, Feinstaub (PM10) und Ozon eingehalten werden können.
Mit der Ablösung des Massnahmenplans von 1990 durch den ZUDK-Massnahmenplan wurde die frühere Massnahme V 22 aufgehoben. Daraus folgt indessen entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht ohne weiteres, es sei auch die Anforderung entfallen, durch die Erweiterung von Einkaufszentren von mehr als regionaler Bedeutung dürften keine zusätzlichen Emissionen entstehen. Mit der neuen Massnahme M2b sollen jährlich fünf Tonnen Stickoxid-Emissionen vermieden werden. Es ist schwer zu erkennen, wie dieses Ziel erreicht werden soll, wenn - unter anderem - nicht daran festgehalten wird, dass die Erweiterung von Einkaufszentren emissionsneutral zu sein hat.
3.2.2 Ohne zu wissen, wie die entsprechenden Anforderungen der geplanten Wegleitung lauten, haben die Vorinstanzen die zulässige Anzahl der Parkplätze - unter Vorbehalt geringfügiger Abweichungen - festgelegt und die Anbindung an den öffentlichen Verkehr als ausreichend qualifiziert.
Es ist indessen unvermeidlich, dass die Wegleitung die Parkplatzzahl stärker begrenzen muss, als dies vorliegend aufgrund der VSS-Norm SN 640 290 und des kantonalen und kommunalen Rechts geschehen ist, weil eine reine Fortschreibung der heute im Kanton Schwyz massgeblichen Normen die im Massnahmenplan vorgesehene Verminderungen der Emissionen bzw. der sie verursachenden Fahrten offensichtlich nicht zu bewirken vermag. So sieht zum Beispiel die entsprechende Wegleitung des Kantons Zürich (Baudirektion Kanton Zürich, Wegleitung zur Regelung des Parkplatz-Bedarfs in kommunalen Erlassen, Oktober 1997) restriktivere Parkplatzzahlen vor. Unklar ist, ob die Wegleitung auch Anforderungen an die Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln enthalten wird oder ob sie sich darauf beschränken wird, wie bis anhin üblich die Parkplatzzahl nach Massgabe der öV-Erschliessungsqualität festzulegen.
Die Anzahl grosser Einkaufszentren in der Innerschweiz ist begrenzt. Im Kanton Schwyz gibt es soweit ersichtlich deren zwei, eines davon ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Es lässt sich nicht ernsthaft bezweifeln, dass angesichts des lufthygienischen Handlungsbedarfs und der beschränkten Anzahl von Fällen, auf welche die Wegleitung überhaupt anwendbar sein wird, die Festsetzung des angefochtenen Gestaltungsplans vor der Ausarbeitung der Wegleitung diese negativ präjudizieren würde.
Das BUWAL erklärt denn auch in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht, es könne zur Frage, ob die Parkplatzzahl korrekt festgesetzt worden sei, nicht Stellung nehmen, weil sich das Verwaltungsgericht nicht umfassend mit der Frage auseinandergesetzt habe, welches Reduktionspotential es im Lichte von Art. 11 und 12 USG für möglich erachte. Das Bundesamt hält es für erforderlich, sich im Rahmen dieser Prüfung mit den allenfalls zu treffenden Massnahmen nach dem ZUDK-Massnahmenplan auseinanderzusetzen. Diese Auseinandersetzung ist indessen im vorliegenden Zeitpunkt für die Gerichte nur insofern möglich, als festzustellen ist, dass die bewilligte Anzahl Parkplätze offensichtlich höher liegt, als gemäss der Massnahmenplanung zulässig ist, während die fehlende Wegleitung gerade keine Aussage darüber erlaubt, welche Parkplatzzahl bewilligt werden könnte. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, dies nachzuholen. Vielmehr ist es Sache der zuständigen exekutiven und allenfalls legislativen Behörden, die entsprechenden Vorgaben des Umweltschutzgesetzes und der Luftreinhalte-Verordnung umzusetzen.
Unter diesen Umständen widerspricht die Festsetzung der Parkplatzzahlen, wie sie im angefochtenen Entscheid bestätigt wurde, materiell und formell dem Massnahmenplan Lufthygiene und verletzt insofern Bundesrecht.
3.2.3 Diesem Ergebnis lässt sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht entgegenhalten, im Unterschied zu früher vom Bundesgericht in diesem Sinn entschiedenen Fällen (Urteil vom 20. Januar 1993, publ. in: URP 1993 S. 169; BGE 120 Ib 436; Urteil vom 1. Dezember 1995, publ. in: URP 1996 S. 206) liege hier ein Massnahmenplan vor. Es trifft zwar zu, dass in den erwähnten Fällen anders als vorliegend ein Massnahmenplan noch ausstand oder erst als Entwurf vorlag. Die hier zu beurteilende Situation ist insofern klarer, als ein Massnahmenplan vorhanden ist, der eine Aussage über die bei publikumsintensiven Einrichtungen zu erreichende Emissionsminderung enthält und auch vorgibt, welcher Art die zu treffenden Massnahmen zu sein haben. Vergleichbar mit den früher beurteilten Fällen ist die Lage jedoch insofern, als der Gestaltungsplan auf die emissionsmindernden Massnahmen gemäss Massnahmenplan nicht abgestimmt ist und diese zu unterlaufen droht.
Im Übrigen lässt das angefochtene Urteil eine Auseinandersetzung mit BGE 124 II 272 E. 4a S. 279 vermissen und beruft sich zu Unrecht auf BGE 123 II 337. Wohl hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht den Sinn, dass Baubewilligungsverfahren für grössere Bauvorhaben stets zu sistieren wären, wenn ein Massnahmenplan in Überarbeitung steht (BGE 123 II 337 E. 4b/bb S. 347). Abgesehen davon, dass vorliegend nicht eine Baubewilligung, sondern ein Gestaltungsplan zur Diskussion steht, dürfen indessen Versäumnisse im kantonalen Umsetzungsprozess - die fragliche Wegleitung sollte seit Ende 2000, mithin seit vier Jahren vorliegen - das bundesrechtliche Emissionsbegrenzungskonzept nicht ausser Kraft setzen (BGE 125 II 129 E. 7b S. 140).
3.3 Die Vorinstanzen haben es als zulässig angesehen, die grundsätzlich als erforderlich erkannte Parkplatzbewirtschaftung erst im Baubewilligungsverfahren zu regeln.
Weil der Gestaltungsplan im Baubewilligungsverfahren nicht mehr akzessorisch überprüft werden kann (siehe vorne E. 2.4.1), aber auch, weil sich das Planungsverfahren ganz allgemein besser für eine koordinierte Festsetzung von raumplanerischen und anderen Massnahmen zur Emissionsbegrenzung eignet, sind in Fällen wie dem vorliegenden, d.h. bei einem der UVP unterstehenden, projektbezogenen Sondernutzungsplan, die zur Emissionsbegrenzung erforderlichen Massnahmen grundsätzlich bereits bei der Planfestsetzung verbindlich zu bestimmen (120 Ib 436 E. 2d/bb S. 451 f. mit Hinweisen; zum entsprechenden Abklärungsbedarf siehe HERIBERT RAUSCH/PETER KELLER, Kommentar USG, N. 37 und 57 zu Art. 9 USG). Im Übrigen ist zu beachten, dass die verschiedenen in Frage stehenden Massnahmen sich gegenseitig beeinflussen und voneinander abhängen. So wird eine wirksame Parkplatzbewirtschaftung dazu beitragen, dass die Anzahl der zu errichtenden Parkplätze gesenkt werden kann. Parkplatzbewirtschaftung und die Begrenzung der Parkplatzzahl setzen aber auch voraus, dass der Kundschaft eine Alternative - am ehesten in Form einer attraktiven Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr - zur Verfügung steht, um das Einkaufszentrum zu erreichen (120 Ib 436 E. 3c S. 454 ff.; Urteil des Bundesgerichts, publ. in: URP 1995 S. 498, E. 4d).
Gegen eine Regelung der Parkplatzbewirtschaftung erst im Baubewilligungsverfahren spricht vorliegend auch, dass die bisherigen Verzögerungen bei der Konkretisierung der Massnahme M2b ernsthafte Zweifel daran wecken, ob die Grundlagen für die Parkplatzbewirtschaftung innert nützlicher Frist geschaffen werden. Der Vorbehalt der Parkplatzbewirtschaftung im Gestaltungsplan ist indessen ausdrücklich daran geknüpft, dass die Bewirtschaftung in der dannzumaligen Massnahmenplanung vorgesehen ist. Das lässt sich nicht anders verstehen, als dass ohne entsprechende Umsetzung auch keine Parkplatzbewirtschaftung angeordnet werden kann. Ist jedoch der Gestaltungsplan einmal rechtskräftig geworden, so haben die Beschwerdegegnerinnen Anspruch auf die Erteilung der Baubewilligung; die ausstehende Massnahmenplanung kann ihnen dann gerade nicht mehr entgegengehalten werden (WOLF, a.a.O., S. 135 f.; BGE 123 II 337 E. 4b/bb S. 347). Es wäre mithin zu befürchten, dass die Erweiterung des Einkaufszentrums vorgenommen werden könnte, ohne dass eine Parkplatzbewirtschaftung eingeführt würde. Damit würde die Massnahmenplanung in einem weiteren wichtigen Punkt unterlaufen, was dem Bundesumweltschutzrecht zuwiderliefe.
Die Thematik der Emissionsbegrenzungen kann daher nicht dem Baubewilligungsverfahren vorbehalten werden, wie dies der Regierungsrat und mit ihm das Verwaltungsgericht zumindest hinsichtlich der Teilfrage der Parkplatzbewirtschaftung getan haben.
4.
4.1 Die vorstehenden Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die Gestaltungsplanänderung kann grundsätzlich erst nach Vorliegen der Wegleitung und der Konkretisierung der Vorgaben für eine Parkplatzbewirtschaftung neu beschlossen werden.
Auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers ist unter diesen Umständen nicht näher einzugehen. Immerhin sei festgehalten, dass eine vorgezogene Neufestsetzung des Gestaltungsplans dann als zulässig erscheint, wenn die ausstehende Massnahmenplanung dadurch nicht negativ präjudiziert wird. Dies würde in den Bereichen Parkraumbegrenzung und -bewirtschaftung sowie öV-Erschliessung Massnahmen voraussetzen, die sich am Ziel orientieren, die NOx -Emissionen aus dem Verkehr mit publikumsintensiven Einrichtungen in der Innerschweiz in den nächsten Jahren um 5 t pro Jahr zu reduzieren. Der Nachweis, dass das umstrittene Einkaufszentrum hierzu seinen Beitrag leistet, wäre im Umweltverträglichkeitsbericht zu leisten. In diesem Sinne ist die Angelegenheit zu neuer Beurteilung und Neuregelung der Kostenfolgen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
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Art. 7, 11, 12, 16, 18 et 44a LPE, ordonnance sur la protection de l'air, aménagement du territoire; modification d'un plan d'aménagement de détail pour l'agrandissement d'un important centre commercial; exigences du droit de protection de l'environnement, en particulier quant au plan de mesures et à la limitation des places de stationnement. L'agrandissement du centre commercial implique une augmentation du trafic et, partant, un accroissement des immissions de substances polluantes dans une région déjà surchargée, de sorte qu'une limitation plus sévère des émissions s'impose (consid. 2.1 et 2.2). Notion de l'installation dont les émissions dépassent la moyenne (consid. 2.3). Données importantes du point de vue de l'hygiène de l'air, contenues dans le plan de détail, en particulier en ce qui concerne le nombre admissible de places de stationnement (consid. 2.4). La réduction de la pollution atmosphérique causée par le trafic doit s'effectuer dans le cadre de l'application du plan de mesures (consid. 2.5).
S'agissant du nombre de places de stationnement, le plan de détail n'est pas conforme au plan de mesures et en compromet la réalisation (consid. 3.2). La réglementation relative aux places de stationnement doit être prévue dans le plan de détail, et ne saurait être renvoyée à la procédure d'autorisation de construire (consid. 3.3).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 104
Die Genossenschaft Migros Zürich und die Seedamm Immobilien AG beabsichtigen, das Einkaufszentrum Seedamm-Center Pfäffikon zu erweitern. Das Vorhaben umfasst unter anderem die Aufstockung des bestehenden Verkaufsgebäudes sowie die Errichtung eines neuen Gebäudes mit Migros-Fachmarkt und Gartencenter, einer neuen Tankstelle und eines neuen Parkhauses. Gleichzeitig soll durch einen Direktanschluss an die Autobahn und eine Erweiterung der Zufahrt zur kantonseigenen Churerstrasse die Verbindung mit dem Strassennetz verbessert werden. Die Nutzfläche des Einkaufszentrums soll von 37'202 m2 auf 53'367 m2 und die Verkaufsfläche von 22'372 m2 um 10'697 m2 auf 33'069 m2 erhöht werden.
Für das Einkaufszentrum besteht ein Gestaltungsplan im Sinne von § 24 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987 (PBG), der im Hinblick auf die vorgesehene Erweiterung geändert werden soll.
Nach öffentlicher Auflage der Planänderung sowie des zugehörigen Umweltverträglichkeitsberichtes (UVB), und nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz auf Beschwerde hin entschieden hatte, dass auf eine gegen die Planänderung erhobene Einsprache des Verkehrs-Clubs der Schweiz (VCS) einzutreten sei, setzte der Gemeinderat Freienbach den geänderten Gestaltungsplan mit Verfügung vom 26. April 2001 fest. Die Einsprache des VCS wies er ab. Gestützt auf die Beurteilung der Umweltverträglichkeit durch das kantonale Amt für Umweltschutz, der er sich nur teilweise anschloss, beschloss der Gemeinderat Massnahmen unter anderem betreffend den Verkehr und die Luftreinhaltung. Insbesondere ordnete er an, vor und nach der Erteilung der Baubewilligung seien zusätzliche Erhebungen zum Verkehr durchzuführen. Gestützt darauf sowie auf den kantonalen Massnahmenplan Lufthygiene seien Massnahmen zu prüfen, welche den motorisierten Besucherstrom eindämmen sollen. Entsprechende spätere Auflagen behielt er vor (Disp.-Ziff. 2.4a). Zu den bestehenden 1585 genehmigte er weitere 485 Parkplätze und hielt fest, die Bauherrschaft habe in Zusammenarbeit mit den Behörden eine Parkplatzbewirtschaftung einzuführen, sobald die entsprechenden gesetzlichen Grundlagen rechtskräftig seien (Disp.-Ziff. 2.4b).
Der VCS führte gegen die Planfestsetzung Beschwerde an den Regierungsrat. Dieser hiess das Rechtsmittel am 3. September 2002 teilweise gut und fasste Disp.-Ziff. 2.4b des angefochtenen Beschlusses wie folgt neu:
"Es können grundsätzlich maximal 421 neue Parkplätze gebaut werden, unter der Voraussetzung, dass die 150 Parkplätze der Charles Vögele Verwaltung nicht mehr für Kunden zur Verfügung stehen.
Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens, auf der Grundlage der dannzumaligen Massnahmenplanung sowie der aktuellen Zahlen betreffend Besucherströme des Seedamm-Centers, hat die Bauherrschaft in Absprache mit der Vorinstanz und dem Amt für Umweltschutz das Konzept für eine Parkplatzbewirtschaftung zu erarbeiten. Dieses umfasst, soweit in der Massnahmenplanung vorgesehen, eine Bewirtschaftung der gesamten Kunden- und Angestelltenparkplätze. Basis für das Konzept bilden die im revidierten Bericht des Amtes für Umweltschutz vom 14. Dezember 1999 unter Ziff. 6.4.1 aufgeführten Rahmenbedingungen."
Im Übrigen wies der Regierungsrat die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Gegen diesen Entscheid gelangten sowohl der VCS als auch die Genossenschaft Migros Zürich und die Seedamm Immobilien AG an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, welches die Beschwerden nach Durchführung eines Augenscheins mit Urteil vom 28. Mai 2003 im Sinne der Erwägungen abwies.
Der VCS hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes am 3. Juli 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache an das Verwaltungsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist insbesondere, ob der geänderte Gestaltungsplan mit den bundesrechtlichen Vorschriften zum Schutz der Umwelt, insbesondere zur Luftreinhaltung, übereinstimmt.
2.1 Die Luftreinhalte-Verordnung unterscheidet Emissionsbegrenzungen bei neuen und bei bestehenden stationären Anlagen (siehe Art. 3 ff. und 7 ff. der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV; SR 814.318.142.1]) von jenen bei Fahrzeugen und Verkehrsanlagen (Art. 17-19 LRV). Das Einkaufszentrum ist eine stationäre Anlage; fraglich ist, ob sie als neu zu gelten hat. Gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. a LRV gelten als neu auch Anlagen, die umgebaut, erweitert oder in Stand gestellt werden, wenn dadurch höhere oder andere Emissionen zu erwarten sind. Das Verwaltungsgericht hat das Erweiterungsvorhaben in diesem Sinn als neue Anlage qualifiziert. Die Beschwerdegegnerinnen bestreiten diese Beurteilung.
2.1.1 Gemäss den Angaben in Kap. 3 des Umweltverträglichkeitsberichts (UVB) vom April 1998 verursacht die geplante Erweiterung des Einkaufszentrums Mehrverkehr von etwa 6 %. Im angefochtenen Entscheid wird die Verkehrszunahme hingegen mit etwa 10 % angenommen. Das Verwaltungsgericht stellt fest, dass das Vorhaben wegen des zusätzlichen Verkehrs höhere Emissionen als heute verursachen werde. Die Beschwerdegegnerinnen machen demgegenüber geltend, das Erweiterungsvorhaben sei emissionsneutral. Sie stützen diese Behauptung darauf, dass sie gleichzeitig mit der Erweiterung des Einkaufszentrums zwei neue Strassenanschlüsse zu errichten gedenken, dank denen die Autobahn und der Seedamm direkter als heute erreicht werden können. Dadurch ergeben sich insgesamt rund 1.5 km kürzere Fahrstrecken in der unmittelbaren Umgebung, was zu entsprechend weniger Emissionen pro Fahrt und einer Entlastung des lokalen Strassennetzes und der angrenzenden Wohngebiete führe.
Im UVB werden bei der Betrachtung der lufthygienischen Auswirkungen in zeitlicher Hinsicht vier Zustände unterschieden:
- Ist-Zustand: 1995 bzw. das Jahr, für das die entsprechenden Daten vorliegen
- Ausgangszustand: 2000, Zustand vor Inbetriebnahme des Projekts
- Betriebszustand 1: 2000, Zustand unmittelbar nach Inbetriebnahme des Projekts, ohne geänderte Erschliessung
- Betriebszustand 2: 2000, Zustand unmittelbar nach Inbetriebnahme des Projekts, mit geänderter Erschliessung
Der UVB quantifiziert die Stickoxid (NOx )-Emissionen aller Emissionsquellen im Untersuchungsperimeter sowie die NOx -Emissionen allein des Einkaufszentrums. Für die Frage, ob das Vorhaben höhere Emissionen im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a LRV verursacht, ist das Einkaufszentrum allein zu betrachten; auf die Veränderung der Gesamtemissionen im Untersuchungsperimeter kommt es hingegen nicht an, da diese Grösse auch von anderen Faktoren, namentlich vom Ausmass des Perimeters beeinflusst wird. Zu vergleichen sind somit die Emissionen des Einkaufszentrums im Ausgangszustand und im Betriebszustand 2.
Schon gemäss den Angaben im UVB, die wie erwähnt auf einer Verkehrszunahme von nur 6 % basieren, nehmen die NOx -Emissionen des Einkaufszentrums um 5.7 % zu. Bei höherer Verkehrszunahme steigen die zusätzlichen Emissionen entsprechend an. Das Vorhaben erzeugt daher auch ausgehend von den Angaben des UVB höhere Emissionen.
Hinzu kommt, dass die relative Bedeutung der Emissionsreduktion, die auf die direktere Anbindung an das übergeordnete Strassennetz zurückzuführen ist, umso kleiner wird, je grösser der betrachtete Perimeter gewählt wird. Die Beschwerdegegnerinnen haben es abgelehnt, die Gesamtemissionen des Verkehrs mit dem Einkaufszentrum zu berechnen bzw. abzuschätzen, weshalb hierzu keine Unterlagen vorliegen. Immerhin ist allseits anerkannt, dass die motorisierten Kunden aus einer weiteren Umgebung anreisen, welche über den Untersuchungsperimeter hinaus geht. Dementsprechend lässt sich, selbst wenn dies nicht quantifiziert werden kann, ohne weiteres festhalten, dass der zusätzliche Verkehr zu erheblichen zusätzlichen Emissionen an verkehrsbedingten Schadstoffen führt. Die entsprechende Feststellung des Verwaltungsgerichts ist nicht offensichtlich unrichtig und bindet das Bundesgericht (Art. 105 Abs. 2 OG).
2.1.2 Demnach handelt es sich beim vergrösserten Einkaufszentrum - und nicht etwa nur beim Erweiterungsteil - um eine neue Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG (SR 814.01) und Art. 2 Abs. 4 LRV, die Einwirkungen unter anderem in Form von Luftverunreinigungen erzeugen wird. Diese sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gesamthaft zu beurteilen, d.h. es sind alle Emissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden, einschliesslich der von den Beschäftigten, Besuchern und Kunden verursachten Verkehrsemissionen in der Umgebung der Anlage (BGE 125 II 129 E. 4 S. 132; BGE 124 II 272 E. 2a S. 275, je mit Hinweisen).
Die Qualifikation des erweiterten Einkaufszentrums als neue Anlage hat zur Folge, dass die erforderlichen Emissionsbegrenzungen für die gesamte Anlage festzusetzen sind. So hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass die Frage, ob eine Parkplatzbewirtschaftung notwendig und wie diese auszugestalten sei, nicht nur hinsichtlich der neuen, sondern auch der bereits bestehenden Parkplätze zu prüfen sei. Darüber hinaus ist aber namentlich auch die Frage der erforderlichen bzw. zulässigen Parkplatzzahl, d.h. die hier vor allem umstrittene Frage der Begrenzung der Parkplatzzahl aus lufthygienischen Gründen, für das gesamte erweiterte Einkaufszentrum zu prüfen. Die Bestandesgarantie steht dem nicht entgegen, weil die erweiterte Anlage als neu anzusehen ist.
Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass die Emissionsbegrenzungen nach Art. 11 USG sowohl für neue wie auch für bestehende Anlagen gelten (BGE 120 Ib 89 E. 4a S. 94, BGE 120 Ib 436 E. 2a/aa S. 441). Gemäss Art. 16 Abs. 1 USG müssen Anlagen, die den Vorschriften dieses Gesetzes oder den Umweltvorschriften anderer Bundesgesetze nicht genügen, saniert werden. Insbesondere darf gemäss Art. 18 Abs. 1 USG eine sanierungsbedürftige Anlage nur umgebaut oder erweitert werden, wenn sie gleichzeitig saniert wird. Art. 2 Abs. 4 LRV, der zu einer Anwendung der für neue Anlagen vorgesehenen Emissionsbegrenzungen auf umgebaute bestehende Anlagen führt, kann daher auch als Ausführungsvorschrift zu Art. 18 USG aufgefasst werden (vgl. BGE 115 Ib 456 E. 6d S. 470; ANDRÉ SCHRADE/HEIDI WIESTNER, Kommentar USG, N. 21 zu Art. 18 USG).
In Art. 16 Abs. 1 USG ist der Grundsatz der Gleichbehandlung von neuen und alten Anlagen normiert. Die Umsetzung dieses Grundsatzes ergibt sich allerdings erst aus dem Ausführungsrecht. So hat der Bundesrat Vorschriften über die (zu sanierenden) Anlagen, den Umfang der zu treffenden Massnahmen, die Fristen und das Verfahren zu erlassen (Art. 16 Abs. 2 USG; vgl. SCHRADE/WIESTNER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 16 USG). Soweit der Bundesrat in der Luftreinhalte-Verordnung Emissionsbegrenzungen vorgesehen hat, gelten diese auch für Altanlagen. Vorbehalten bleiben Erleichterungen im Einzelfall und Fristerstreckungen für Sanierungen (vgl. Art. 7-11 und 18 f. LRV). Parkplatzbeschränkungen sind in der LRV nicht geregelt, sondern finden sich im kantonalen oder kommunalen Raumplanungs- und Baurecht. Sie lassen sich als Emissionsbegrenzung auch unmittelbar auf Art. 11 Abs. 2 und 3 und Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG stützen (BGE 120 Ib 436 E. 3a S. 453). Die Anordnung von Parkplatzbeschränkungen für bestehende Einkaufszentren oder andere Anlagen mit grossem Verkehrserzeugungspotential erscheint daher im Lichte von Art. 16 Abs. 1 USG keineswegs von vornherein unzulässig. Ob Parkplatzbeschränkungen in lufthygienischen Sanierungsgebieten auch auf bestehende Anlagen ausgedehnt werden sollen, lässt sich dem Umweltschutzgesetz und der Luftreinhalte-Verordnung allerdings nicht direkt entnehmen, sondern ist durch die kantonale Massnahmenplanung zu bestimmen und bedarf der Umsetzung im kantonalen Recht (vgl. SCHRADE/ WIESTNER, a.a.O., N. 54 zu Art. 16 USG; PIERRE TSCHANNEN, Bau- und Nutzungsbeschränkungen aufgrund von umweltrechtlichen Vorschriften: Zusammenspiel von Umweltrecht und Raumplanung, in: URP 1998 S. 486 ff., 506 ff.; siehe auch hinten E. 2.5 und 3.1).
2.2 Es ist unbestritten, dass das Einkaufszentrum in einem lufthygienisch übermässig belasteten Gebiet liegt. Insbesondere wird der Jahresmittelgrenzwert gemäss Anhang 7 LRV für Stickstoffdioxid (N02 ) deutlich überschritten, woran sich offenbar in nächster Zeit nichts Wesentliches ändern wird (s. UVB S. 32 und Beurteilung des kantonalen Amtes für Umweltschutz vom 14. Dezember 1999 S. 6). Über die Belastung mit Ozon und Schwebestaub (PM10) liegen keine genauen Angaben vor. Es ist indessen gerichtsnotorisch und ergibt sich im Übrigen auch aus dem kantonalen Massnahmenplan Lufthygiene (siehe dazu hinten E. 2.5), dass die entsprechenden Langzeitgrenzwerte in den Gebieten mit übermässigen N02 -Immissionen ebenfalls grossflächig überschritten sind. Daher ist das Vorhaben nicht nur vorsorglichen, sondern verschärften Emissionsbegrenzungen zu unterstellen (Art. 11 Abs. 3 USG, Art. 9 Abs. 4 und Art. 31 ff. LRV). Unbestritten ist ferner, dass die übermässigen Belastungen zu einem erheblichen Teil durch den motorisierten Individualverkehr verursacht werden.
2.3 Umstritten ist, ob es sich beim Einkaufszentrum um einen überdurchschnittlichen Emittenten im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handle (siehe namentlich BGE 124 II 272 E. 2c S. 276 und E. 4 S. 279 ff.). Das BUWAL hat dies in seiner Vernehmlassung als "unbestritten" bezeichnet, während die Beschwerdegegnerinnen im Gegenteil betonen, beim Erweiterungsvorhaben handle es sich nicht um einen überdurchschnittlichen Emittenten. Die Beschwerdegegnerinnen argumentieren auch in diesem Zusammenhang mit der behaupteten Emissionsneutralität des Vorhabens. Indessen ist das erweiterte Einkaufszentrum, wie erwähnt (E. 2.1.2), lufthygienisch insgesamt als neue Anlage anzusehen. Es lässt sich nicht ernsthaft bestreiten, dass das erweiterte Zentrum mit etwa 33'000 m2 Verkaufsfläche und über 2000 geplanten Parkplätzen, die nach den Angaben im UVB zum grösseren Teil ein hohes Verkehrserzeugungspotential von rund 10 Fahrten pro Tag besitzen, verkehrsbedingte Emissionen verursacht, die deutlich über dem Durchschnitt dessen liegen, was in einer Gewerbezone üblicherweise zu erwarten ist (vgl. die entsprechenden Erwägungen in BGE 124 II 272 E. 4c/ff S. 283). Das Einkaufszentrum ist daher ein überdurchschnittlicher Emittent.
2.4 Streitgegenstand ist ein Gestaltungsplan. Gemäss § 24 PBG enthält der Gestaltungsplan für eine zusammenhängende Baulandfläche von mindestens 3000 m2 Sonderbestimmungen, die unter bestimmten, hier soweit ersichtlich erfüllten Voraussetzungen auch von den kantonalen und kommunalen Bauvorschriften abweichen können. Solche Abweichungen sind denn auch vorgesehen.
2.4.1 Als (Sonder-)Nutzungsplan legt der Gestaltungsplan Randbedingungen fest, die im anschliessenden Baubewilligungsverfahren verbindlich sind, da eine akzessorische Überprüfung des Nutzungsplans im Baubewilligungsverfahren grundsätzlich ausgeschlossen ist (BGE 123 II 337 E. 3a S. 342; BGE 119 Ib 480 E. 5c S. 486, je mit Hinweisen; ROBERT WOLF, Zum Verhältnis von UVP und Nutzungsplanung, in: URP 1992 S. 133 ff., 135 f. und 149). Dies gilt hier umso mehr, als das Gestaltungsplanverfahren sowohl gemäss Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011) als auch nach dem kantonalen Recht das für die Beurteilung der Umweltverträglichkeit massgebliche Verfahren ist. Im Baubewilligungsverfahren findet daher keine entsprechende Prüfung mehr statt. Von Interesse ist im vorliegenden Zusammenhang, inwiefern der Gestaltungsplan Festlegungen trifft, die lufthygienisch von Bedeutung sind. Dabei geht es vor allem um die Erschliessung mit dem öffentlichen Verkehr (öV), die zulässige Parkplatzzahl und die Parkplatzbewirtschaftung sowie die Anbindung des Langsamverkehrs.
2.4.2 Der Regierungsrat hat im Beschwerdeentscheid die maximal zulässige zusätzliche Parkplatzzahl (und mittelbar die Gesamtzahl der zulässigen Parkplätze) festgelegt und damit die kommunale Planung abgeändert. Die Tragweite dieser Festsetzung erschliesst sich aus dem regierungsrätlichen Beschwerdeentscheid vom 3. September 2002. Dort wird in E. 5.3 erwogen, dass wegen des Projektierungsspielraums, den der Gestaltungsplan für das Bauprojekt belassen muss, noch nicht genau festgestellt werden könne, wie viele zusätzliche Parkplätze erforderlich seien. Es mache jedoch Sinn, das zulässige Maximum ausgehend von einer maximal möglichen Ausnützung des Plangebietes näherungsweise festzulegen und in die Sonderbauvorschriften aufzunehmen. Dies unter dem Vorbehalt, dass die Parkplatzzahl im Baubewilligungsverfahren auf Grund der dannzumal konkreten Angaben wie Betriebsflächen, Anzahl Wohnungen etc. definitiv festzulegen sei. In E. 6.7 schliesst der Regierungsrat eine Reduktion der bestehenden Parkplätze aus Gründen der Luftreinhaltung kategorisch aus, wie vorne ausgeführt zu Unrecht. In E. 6.8 erklärt er sodann, dass auch eine Reduktion der zusätzlich zulässigen 421 Parkplätze aus lufthygienischen Gründen nicht angezeigt sei; im Wesentlichen, weil bei der Berechnung dieser Zahl dem Anliegen der Lufthygiene bereits Rechnung getragen worden sei und weil der massgebliche Massnahmenplan Lufthygiene keine hinreichende Grundlage für eine von den baurechtlichen Vorgaben abweichende Reduktion der geplanten Parkplätze bilde. Eine Reduktion aus lufthygienischen Gründen wird in E. 6.8.4 daher ausdrücklich ausgeschlossen. Zudem wird erwähnt, dass sich im Baubewilligungsverfahren höchstens noch eine geringfügige Anpassung der Parkplatzzahl ergeben könne. Die bestehende öV-Erschliessung erklärt der Regierungsrat als genügend, auch wenn er beifügt, dass dies weitere Anstrengungen zur ihrer Verbesserung nicht ausschliesse (E. 5.6). Hingegen wird eine Parkplatzbewirtschaftung ausdrücklich vorbehalten, sofern sie in der künftigen Massnahmenplanung vorgesehen ist (E. 6.9).
2.5
2.5.1 Wenn, wie hier, eine Vielzahl von Anlagen die übermässige Luftbelastung verursachen, sind die erforderlichen Emissionsbegrenzungen durch einen Massnahmenplan gemäss Art. 44a USG und Art. 31 ff. LRV zu koordinieren. Der Massnahmenplan gibt die Quellen von Emissionen, die für die Entstehung der übermässigen Immissionen verantwortlich sind, und ihre Bedeutung für die Gesamtbelastung an, die Massnahmen zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen sowie den Beitrag, welchen die einzelnen Massnahmen dazu leisten. Es ist grundsätzlich Sache des Massnahmenplans, die für die Verbesserung der Luftqualität erforderlichen Massnahmen auszuwählen, Art und Weise ihres Vollzugs zu bestimmen und den Realisierungszeitraum festzulegen (Art. 32 Abs. 1 lit. a-e LRV).
2.5.2 Der Kanton Schwyz hat 1990 einen ersten Massnahmenplan zur Luftreinhaltung erlassen. Dieser enthielt eine Massnahme V 22 (Verkehrserschliessung für grosse Einkaufszentren), welche vorsah, Einkaufszentren von mehr als regionaler Bedeutung und Grösse seien auf Kosten der Besitzer in einer optimalen Art an die öffentlichen Verkehrsträger anzuschliessen und für den nichtmotorisierten Verkehr zu erschliessen. Weiter enthielt die Massnahme V 22 die Vorgabe, in übermässig mit Luftschadstoffen belasteten Gebieten dürften durch die Erweiterung von Einkaufszentren von mehr als regionaler Bedeutung keine zusätzlichen Emissionen entstehen.
Das Seedammcenter ist eines der Einkaufszentren im Kanton Schwyz, welches im Sinne dieser Massnahme mehr als regionale Bedeutung aufweist (vgl. Protokoll des verwaltungsgerichtlichen Augenscheins).
2.5.3 Am 11. April 2000 erliess der Regierungsrat des Kantons Schwyz einen neuen Massnahmenplan, den Massnahmenplan Luftreinhaltung der Zentralschweizer Kantone Luzern, Uri, Schwyz, Obwalden, Nidwalden und Zug. Dieser entspricht einer gemeinsamen Planung der Zentralschweizer Umweltschutzdirektorenkonferenz (ZUDK), wird daher als ZUDK-Massnahmenplan bezeichnet und löst im Kanton Schwyz den bisherigen Massnahmenplan ab. Es ist unbestritten, dass vorliegend dieser neue Massnahmenplan massgebend ist.
Ausgangspunkt für den Erlass des neuen Plans war die Erwägung, dass trotz erfreulicher Fortschritte in der Luftreinhaltung nach wie vor ein erheblicher Reduktionsbedarf bei den Schadstoffemissionen bestehe. Durch die Zusammenarbeit der Zentralschweizer Kantone werde den Massnahmen mehr Gewicht verliehen und ihre Akzeptanz erhöht. Die im Plan enthaltenen Massnahmen erfassten einen massgeblichen Teil des vorhandenen Reduktionspotentials - das beim Feinstaub (PM10) und bei den Stickoxiden am grössten sei -, deckten jedoch nur einen Teil des ausgewiesenen Sanierungsbedarfs ab. Die Auswahl der Massnahmen habe dem Willen des Regierungsrates Rechnung getragen, sich radikal auf Wesentliches und Wirksames zu konzentrieren, sei bezüglich der Verursachergruppen und ihrem Schadstoffbeitrag ausgewogen und hinsichtlich ihrer synergetischen Wirkung und dem Verhältnis von Aufwand und Ertrag optimiert. Die gewählten Massnahmen wiesen eine gute Akzeptanz auf und seien bereits in einer genügenden Tiefe vorbereitet.
Konkret enthält der Massnahmenplan zehn Massnahmen in fünf Bereichen (M1 - M5). Vorliegend interessiert die Massnahme M2b aus dem Bereich M2 Regionalverkehr. Sie betrifft publikumsintensive Anlagen und Veranstaltungen. Bei der Beschreibung der Massnahme im Plan wird zunächst unter dem Titel Ziel festgehalten:
"Die Innerschweizer Kantone entwickeln Rahmenbedingungen, um den Verkehr von publikumsintensiven Einrichtungen möglichst umweltschonend und nach einheitlichen Vorstellungen zur Standortentwicklung zu gestalten. Die reaktiven Verhaltensweisen der Behörden sollen mittelfristig zugunsten eines aktiven Planens überwunden werden. Kurzfristig soll eine gemeinsame Wegleitung die Anforderungen an publikumsintensive Anlagen und Veranstaltungen harmonisieren, später soll eine Strategie zur aktiven Lenkung der Entwicklung ausgearbeitet werden (z.B. durch Einführung einer Verkehrsinfrastrukturabgabe oder ähnliche Ansätze). Lufthygienisch wird das Ziel angestrebt, in Zukunft 5 t NOx jährlich einzusparen."
Im weiteren enthält die Massnahmenbeschreibung Ausführungen zur Ausgangslage und eine konkretere Beschreibung der Stufe 1 (gemeinsame Wegleitung) und der Stufe 2 (Strategie für eine Verkehrsinfrastrukturabgabe). Die Wegleitung solle Anforderungen bei neuen Anlagen (inkl. Umbauten und Umnutzungen) für Einkauf, Freizeit und Arbeiten mit grossem Verkehrsaufkommen festlegen. Sie stütze sich wesentlich auf die VSS-Norm SN 640 290 sowie auf bestehende kantonale Regelungen (Bern, Luzern, Zürich, Zug) und solle möglichst einfach und praxisnah ausgestaltet sein. Sie lege die Anforderungen bezüglich der Anzahl Parkfelder und der Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln fest. Ferner werde ein Modell geprüft, welches die zulässige Fahrtenzahl in einer Gesamtbetrachtung ermittle und für die Anlage festlege. Die Wegleitung sei verbindlich für die Beurteilung von Projekten durch die kantonalen Behörden. Den Gemeinden wird empfohlen, die W egleitung auch in den übrigen Verfahren anzuwenden. Als Stufe 2 wird die Einführung ökonomischer Lenkungsmassnahmen vorgesehen, z.B. mit Abgaben auf Parkplätzen, deren Ertrag für die Verbesserung der öV-Erschliessung einzusetzen sei.
Unter dem Titel Umsetzung wird insbesondere vorgesehen, dass die Wegleitung bis Ende 2000 bereinigt sein soll, während die Vorschläge für die Stufe 2 bis Ende 2001 zu Handen der Regierungen vorliegen sollen.
Den Ausführungen über die Bedeutung des Massnahmenplans (S. 67 ff.) ist zu entnehmen, dass der Sanierungsbedarf beim NOx im Jahr 2010 dank der vorgesehenen Massnahmen von 3'900 t/a auf 2'210 t/a gesenkt werden kann. Somit bestehe auch beim konsequenten Vollzug der im Plan vorgesehenen Massnahmen ein Handlungsdefizit bzw. ein weiterer Sanierungsbedarf.
2.5.4 Die Konkretisierung der Massnahme M2b hat sich verzögert: Bis zum Abschluss des Schriftenwechsels vor Bundesgericht lag die Wegleitung noch nicht vor, und über das Schicksal der Verkehrsabgabe oder anderer Formen der Parkplatzbewirtschaftung ist ebenfalls nichts bekannt.
3. Der Beschwerdeführer rügt, die für das Erweiterungsvorhaben durchgeführte Prüfung der Umweltverträglichkeit sei ungenügend. Materiell beanstandet er die öV-Erschliessung; die Anzahl bewilligter Parkplätze sei zu hoch und die Rahmenbedingungen für die Parkplatzbewirtschaftung seien zu unpräzise. Vorab zu prüfen ist der Vorwurf, der Gestaltungsplan Seedammcenter und die Massnahmenplanung Lufthygiene seien formell und materiell ungenügend koordiniert.
3.1 Aufgabe des Massnahmenplans Lufthygiene ist es, als Koordinationsinstrument in komplexen Situationen aus einer Gesamtbetrachtung heraus die geeigneten und verhältnismässigen Massnahmen zur Verbesserung der Luftqualität auszuwählen und anzuordnen. Der Massnahmenplan hat dafür zu sorgen, dass sowohl bestehende wie neue Emissionsquellen ihren sachgerecht ermittelten Beitrag zur Verringerung der Luftbelastung und zur Vermeidung übermässiger Immissionen leisten (BGE 118 Ib 26 E. 5d S. 34; BGE 119 Ib 480 E. 5a und b S. 484 f.; BGE 124 II 272 E. 4a S. 279; BGE 125 II 129 E. 7b S. 139 f. und E. 10b S. 149 ff.; THEO LORETAN, Kommentar USG, N. 13 und 16 ff. zu Art. 44a USG). Sind von einer einzelnen Anlage so erhebliche Emissionen zu erwarten, dass dadurch eine erforderliche Ergänzung der Massnahmenplanung präjudiziert würde, darf die neue Anlage erst bewilligt werden, wenn die im Massnahmenplan für das umstrittene Projekt vorgesehenen Massnahmen erlassen und soweit nötig umgesetzt worden sind (BGE 124 II 272 E. 4a S. 279 f. mit Hinweisen).
3.2 Damit stellt sich die Frage nach dem Verhältnis des angefochtenen Gestaltungsplans zur kantonalen Massnahmenplanung.
3.2.1 Wie in E. 2.5.3 erwähnt, sieht der hier massgebende ZUDK-Massnahmenplan für publikumsintensive Einrichtungen, insbesondere Einkaufszentren, Anforderungen bezüglich der öV-Erschliessung sowie der Anzahl Parkplätze und deren Bewirtschaftung vor. Im Plan ausgewiesen ist, dass diese Massnahmen - als Teil eines umfassenderen Pakets - erforderlich sind, um eine Verbesserung der Luftqualität zu erreichen; gleichzeitig steht fest, dass das Ziel damit nicht erreicht wird, sondern dass zusätzliche Vorkehren nötig sind, damit die Immissionsgrenzwerte für NO2, Feinstaub (PM10) und Ozon eingehalten werden können.
Mit der Ablösung des Massnahmenplans von 1990 durch den ZUDK-Massnahmenplan wurde die frühere Massnahme V 22 aufgehoben. Daraus folgt indessen entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht ohne weiteres, es sei auch die Anforderung entfallen, durch die Erweiterung von Einkaufszentren von mehr als regionaler Bedeutung dürften keine zusätzlichen Emissionen entstehen. Mit der neuen Massnahme M2b sollen jährlich fünf Tonnen Stickoxid-Emissionen vermieden werden. Es ist schwer zu erkennen, wie dieses Ziel erreicht werden soll, wenn - unter anderem - nicht daran festgehalten wird, dass die Erweiterung von Einkaufszentren emissionsneutral zu sein hat.
3.2.2 Ohne zu wissen, wie die entsprechenden Anforderungen der geplanten Wegleitung lauten, haben die Vorinstanzen die zulässige Anzahl der Parkplätze - unter Vorbehalt geringfügiger Abweichungen - festgelegt und die Anbindung an den öffentlichen Verkehr als ausreichend qualifiziert.
Es ist indessen unvermeidlich, dass die Wegleitung die Parkplatzzahl stärker begrenzen muss, als dies vorliegend aufgrund der VSS-Norm SN 640 290 und des kantonalen und kommunalen Rechts geschehen ist, weil eine reine Fortschreibung der heute im Kanton Schwyz massgeblichen Normen die im Massnahmenplan vorgesehene Verminderungen der Emissionen bzw. der sie verursachenden Fahrten offensichtlich nicht zu bewirken vermag. So sieht zum Beispiel die entsprechende Wegleitung des Kantons Zürich (Baudirektion Kanton Zürich, Wegleitung zur Regelung des Parkplatz-Bedarfs in kommunalen Erlassen, Oktober 1997) restriktivere Parkplatzzahlen vor. Unklar ist, ob die Wegleitung auch Anforderungen an die Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln enthalten wird oder ob sie sich darauf beschränken wird, wie bis anhin üblich die Parkplatzzahl nach Massgabe der öV-Erschliessungsqualität festzulegen.
Die Anzahl grosser Einkaufszentren in der Innerschweiz ist begrenzt. Im Kanton Schwyz gibt es soweit ersichtlich deren zwei, eines davon ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Es lässt sich nicht ernsthaft bezweifeln, dass angesichts des lufthygienischen Handlungsbedarfs und der beschränkten Anzahl von Fällen, auf welche die Wegleitung überhaupt anwendbar sein wird, die Festsetzung des angefochtenen Gestaltungsplans vor der Ausarbeitung der Wegleitung diese negativ präjudizieren würde.
Das BUWAL erklärt denn auch in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht, es könne zur Frage, ob die Parkplatzzahl korrekt festgesetzt worden sei, nicht Stellung nehmen, weil sich das Verwaltungsgericht nicht umfassend mit der Frage auseinandergesetzt habe, welches Reduktionspotential es im Lichte von Art. 11 und 12 USG für möglich erachte. Das Bundesamt hält es für erforderlich, sich im Rahmen dieser Prüfung mit den allenfalls zu treffenden Massnahmen nach dem ZUDK-Massnahmenplan auseinanderzusetzen. Diese Auseinandersetzung ist indessen im vorliegenden Zeitpunkt für die Gerichte nur insofern möglich, als festzustellen ist, dass die bewilligte Anzahl Parkplätze offensichtlich höher liegt, als gemäss der Massnahmenplanung zulässig ist, während die fehlende Wegleitung gerade keine Aussage darüber erlaubt, welche Parkplatzzahl bewilligt werden könnte. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, dies nachzuholen. Vielmehr ist es Sache der zuständigen exekutiven und allenfalls legislativen Behörden, die entsprechenden Vorgaben des Umweltschutzgesetzes und der Luftreinhalte-Verordnung umzusetzen.
Unter diesen Umständen widerspricht die Festsetzung der Parkplatzzahlen, wie sie im angefochtenen Entscheid bestätigt wurde, materiell und formell dem Massnahmenplan Lufthygiene und verletzt insofern Bundesrecht.
3.2.3 Diesem Ergebnis lässt sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht entgegenhalten, im Unterschied zu früher vom Bundesgericht in diesem Sinn entschiedenen Fällen (Urteil vom 20. Januar 1993, publ. in: URP 1993 S. 169; BGE 120 Ib 436; Urteil vom 1. Dezember 1995, publ. in: URP 1996 S. 206) liege hier ein Massnahmenplan vor. Es trifft zwar zu, dass in den erwähnten Fällen anders als vorliegend ein Massnahmenplan noch ausstand oder erst als Entwurf vorlag. Die hier zu beurteilende Situation ist insofern klarer, als ein Massnahmenplan vorhanden ist, der eine Aussage über die bei publikumsintensiven Einrichtungen zu erreichende Emissionsminderung enthält und auch vorgibt, welcher Art die zu treffenden Massnahmen zu sein haben. Vergleichbar mit den früher beurteilten Fällen ist die Lage jedoch insofern, als der Gestaltungsplan auf die emissionsmindernden Massnahmen gemäss Massnahmenplan nicht abgestimmt ist und diese zu unterlaufen droht.
Im Übrigen lässt das angefochtene Urteil eine Auseinandersetzung mit BGE 124 II 272 E. 4a S. 279 vermissen und beruft sich zu Unrecht auf BGE 123 II 337. Wohl hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht den Sinn, dass Baubewilligungsverfahren für grössere Bauvorhaben stets zu sistieren wären, wenn ein Massnahmenplan in Überarbeitung steht (BGE 123 II 337 E. 4b/bb S. 347). Abgesehen davon, dass vorliegend nicht eine Baubewilligung, sondern ein Gestaltungsplan zur Diskussion steht, dürfen indessen Versäumnisse im kantonalen Umsetzungsprozess - die fragliche Wegleitung sollte seit Ende 2000, mithin seit vier Jahren vorliegen - das bundesrechtliche Emissionsbegrenzungskonzept nicht ausser Kraft setzen (BGE 125 II 129 E. 7b S. 140).
3.3 Die Vorinstanzen haben es als zulässig angesehen, die grundsätzlich als erforderlich erkannte Parkplatzbewirtschaftung erst im Baubewilligungsverfahren zu regeln.
Weil der Gestaltungsplan im Baubewilligungsverfahren nicht mehr akzessorisch überprüft werden kann (siehe vorne E. 2.4.1), aber auch, weil sich das Planungsverfahren ganz allgemein besser für eine koordinierte Festsetzung von raumplanerischen und anderen Massnahmen zur Emissionsbegrenzung eignet, sind in Fällen wie dem vorliegenden, d.h. bei einem der UVP unterstehenden, projektbezogenen Sondernutzungsplan, die zur Emissionsbegrenzung erforderlichen Massnahmen grundsätzlich bereits bei der Planfestsetzung verbindlich zu bestimmen (120 Ib 436 E. 2d/bb S. 451 f. mit Hinweisen; zum entsprechenden Abklärungsbedarf siehe HERIBERT RAUSCH/PETER KELLER, Kommentar USG, N. 37 und 57 zu Art. 9 USG). Im Übrigen ist zu beachten, dass die verschiedenen in Frage stehenden Massnahmen sich gegenseitig beeinflussen und voneinander abhängen. So wird eine wirksame Parkplatzbewirtschaftung dazu beitragen, dass die Anzahl der zu errichtenden Parkplätze gesenkt werden kann. Parkplatzbewirtschaftung und die Begrenzung der Parkplatzzahl setzen aber auch voraus, dass der Kundschaft eine Alternative - am ehesten in Form einer attraktiven Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr - zur Verfügung steht, um das Einkaufszentrum zu erreichen (120 Ib 436 E. 3c S. 454 ff.; Urteil des Bundesgerichts, publ. in: URP 1995 S. 498, E. 4d).
Gegen eine Regelung der Parkplatzbewirtschaftung erst im Baubewilligungsverfahren spricht vorliegend auch, dass die bisherigen Verzögerungen bei der Konkretisierung der Massnahme M2b ernsthafte Zweifel daran wecken, ob die Grundlagen für die Parkplatzbewirtschaftung innert nützlicher Frist geschaffen werden. Der Vorbehalt der Parkplatzbewirtschaftung im Gestaltungsplan ist indessen ausdrücklich daran geknüpft, dass die Bewirtschaftung in der dannzumaligen Massnahmenplanung vorgesehen ist. Das lässt sich nicht anders verstehen, als dass ohne entsprechende Umsetzung auch keine Parkplatzbewirtschaftung angeordnet werden kann. Ist jedoch der Gestaltungsplan einmal rechtskräftig geworden, so haben die Beschwerdegegnerinnen Anspruch auf die Erteilung der Baubewilligung; die ausstehende Massnahmenplanung kann ihnen dann gerade nicht mehr entgegengehalten werden (WOLF, a.a.O., S. 135 f.; BGE 123 II 337 E. 4b/bb S. 347). Es wäre mithin zu befürchten, dass die Erweiterung des Einkaufszentrums vorgenommen werden könnte, ohne dass eine Parkplatzbewirtschaftung eingeführt würde. Damit würde die Massnahmenplanung in einem weiteren wichtigen Punkt unterlaufen, was dem Bundesumweltschutzrecht zuwiderliefe.
Die Thematik der Emissionsbegrenzungen kann daher nicht dem Baubewilligungsverfahren vorbehalten werden, wie dies der Regierungsrat und mit ihm das Verwaltungsgericht zumindest hinsichtlich der Teilfrage der Parkplatzbewirtschaftung getan haben.
4.
4.1 Die vorstehenden Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die Gestaltungsplanänderung kann grundsätzlich erst nach Vorliegen der Wegleitung und der Konkretisierung der Vorgaben für eine Parkplatzbewirtschaftung neu beschlossen werden.
Auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers ist unter diesen Umständen nicht näher einzugehen. Immerhin sei festgehalten, dass eine vorgezogene Neufestsetzung des Gestaltungsplans dann als zulässig erscheint, wenn die ausstehende Massnahmenplanung dadurch nicht negativ präjudiziert wird. Dies würde in den Bereichen Parkraumbegrenzung und -bewirtschaftung sowie öV-Erschliessung Massnahmen voraussetzen, die sich am Ziel orientieren, die NOx -Emissionen aus dem Verkehr mit publikumsintensiven Einrichtungen in der Innerschweiz in den nächsten Jahren um 5 t pro Jahr zu reduzieren. Der Nachweis, dass das umstrittene Einkaufszentrum hierzu seinen Beitrag leistet, wäre im Umweltverträglichkeitsbericht zu leisten. In diesem Sinne ist die Angelegenheit zu neuer Beurteilung und Neuregelung der Kostenfolgen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
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Art. 7, 11, 12, 16, 18 e 44a LPAmb, ordinanza contro l'inquinamento atmosferico, pianificazione del territorio; modificazione di un piano di utilizzazione particolareggiato per l'ampliamento di un grande centro commerciale; esigenze del diritto sulla protezione dell'ambiente, con particolare riguardo al piano dei provvedimenti e alla limitazione dei posteggi. Poiché l'ampliamento di un centro commerciale comporta un aumento del traffico e quindi un incremento delle immissioni di sostanze inquinanti in una regione già eccessivamente gravata, è necessario un inasprimento della limitazione delle emissioni (consid. 2.1 e 2.2). Nozione di impianto che provoca emissioni superiori alla media (consid. 2.3). Dati importanti dal profilo dell'igiene dell'aria contenuti nel piano particolareggiato, segnatamente per quanto concerne il numero di posteggi ammissibili (consid. 2.4). La riduzione dell'inquinamento atmosferico causato dal traffico deve essere eseguita nell'ambito dell'applicazione del piano dei provvedimenti (consid. 2.5).
Riguardo al numero dei parcheggi, il piano particolareggiato non è conforme al piano dei provvedimenti e può comprometterne l'attuazione (consid. 3.2). La gestione dei posteggi deve essere disciplinata nel piano particolareggiato e non può essere rinviata alla procedura di rilascio della licenza edilizia (consid. 3.3).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 122
Par un arrêt rendu le 16 février 2000, la Cour correctionnelle avec jury de la République et canton de Genève a condamné deux individus à la peine de trois ans d'emprisonnement chacun, pour avoir participé à une agression (art. 134 CP) au cours de laquelle un homme avait trouvé la mort. Ces deux individus ont en outre été condamnés solidairement à verser à la partie civile A., veuve de la victime décédée, une indemnité de 30'000 fr. à titre de réparation du tort moral. Pour le surplus, la Cour correctionnelle a réservé les droits de A. ainsi que ceux de ses deux enfants, qu'elle représentait dans la procédure pénale. Des dépens, par 3'000 fr., ont été alloués à la partie civile, à la charge des deux condamnés, indemnité valant participation aux honoraires d'avocat. A. était assistée durant la procédure pénale par son conseil de choix, l'avocat X.
Le 30 mars 2001, A. et ses deux filles ont adressé à l'Instance d'indemnisation prévue par la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (autorité cantonale, instituée par un règlement du Conseil d'Etat du 11 août 1993, chargée d'appliquer les art. 11 à 17 de la loi fédérale précitée [LAVI; RS 312.5]; ci-après: l'instance LAVI), une requête tendant à l'octroi d'une indemnité à divers titres (réparation du dommage matériel, perte de soutien, frais funéraires, réparation morale, frais d'avocat). S'agissant du "dommage matériel en relation avec les honoraires, frais et dépens", A. et ses enfants concluaient au paiement par l'Etat de Genève de la somme de 29'875 fr., correspondant au montant de la note d'honoraires du 29 mars 2001 établie par Me X. en tant que conseil de la partie civile de l'ouverture de la procédure pénale jusqu'au jugement de la Cour correctionnelle (26'875 fr.), montant auquel étaient ajoutés les dépens alloués par ce tribunal (3'000 fr.). L'instance LAVI a statué sur la demande d'indemnisation pour les frais d'avocat dans une ordonnance du 11 mars 2004. Un montant de 11'990 fr. a été alloué à ce titre, comme "poste du dommage résultant de l'infraction" (art. 11 ss LAVI). L'instance LAVI a appliqué le tarif de l'assistance juridique (200 fr./heure pour un chef d'étude, 65 fr./heure pour un stagiaire), tout en retenant le nombre d'heures de travail annoncé par l'avocat (58 heures pour le chef d'étude, 6 heures pour le stagiaire). A. a recouru contre cette ordonnance auprès du Tribunal administratif de la République et canton de Genève; selon elle, les honoraires facturés auraient dû intégralement être pris en considération. Le Tribunal administratif a admis le recours par un arrêt rendu le 5 août 2004. Il a annulé l'ordonnance du 11 mars 2004 "en ce qu'elle a réduit la note d'honoraires du 29 mars 2001 à 11'990 fr." puis a dit que A. avait "droit au montant total de la note d'honoraires d'avocat du 29 mars 2001". Selon cet arrêt, il n'était pas contesté que A. avait besoin d'être assistée par un avocat, dans la procédure pénale, pour la défense de ses droits ainsi que ceux de ses filles. Il a aussi été constaté que l'activité déployée par l'avocat (modalités d'intervention, nombre d'heures) n'avait pas été discutée par l'instance LAVI. Comme A. avait en principe droit, en raison de sa situation financière, à la prise en charge intégrale du dommage subi (voir les critères de l'art. 3 de l'ordonnance sur l'aide aux victimes d'infractions [OAVI; RS 312.51]), l'indemnisation devait correspondre au montant de la note d'honoraires.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, le Département fédéral de justice et police a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et de renvoyer l'affaire à cette juridiction pour nouvelle décision. Il s'est plaint d'une violation du droit fédéral en faisant principalement valoir que les art. 11 ss LAVI ne permettraient pas d'obtenir le remboursement des frais d'avocat en tant que poste du dommage indemnisé sur cette base. Si la victime d'une infraction a besoin de l'assistance d'un avocat, cette prestation peut en revanche être prise en charge par un centre de consultation, en application de l'art. 3 al. 4 LAVI, cela pour autant que la situation personnelle de la victime le justifie. Ces prestations d'aide immédiate ou à plus long terme devraient, selon le département fédéral, être clairement distinguées de l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI. A titre subsidiaire, l'autorité recourante soutient que si les frais d'avocat sont considérés comme un poste du dommage, l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI ne devrait pas permettre d'allouer à la victime un montant supérieur à celui qui aurait été pris en charge en vertu de l'art. 3 al. 4 LAVI, en d'autres termes au montant prévu par le tarif cantonal de l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé l'affaire au Tribunal administratif pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La décision attaquée, prise en dernière instance cantonale, est fondée sur le droit public fédéral, en l'occurrence sur les art. 11 ss LAVI qui fixent les conditions d'indemnisation des victimes d'infractions. Elle arrête de façon définitive, au niveau cantonal, le montant de l'indemnisation pour les frais d'avocat. Elle peut donc faire l'objet d'un recours de droit administratif (art. 97 al. 1 OJ en relation avec l'art. 5 PA, art. 98 let. g OJ; cf. ATF 126 II 237 consid. 1a p. 239; ATF 125 II 169 consid. 1 p. 171; ATF 123 II 548 consid. 1b p. 550).
Le Département fédéral de justice et police, qui est le département compétent en cette matière, a qualité pour recourir contre une décision prise en dernière instance cantonale, conformément à l'art. 103 let. b OJ. L'exercice de ce droit de recours n'est pas subordonné à l'existence d'un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée (cf. art. 103 let. a OJ, pour le recours des particuliers) ni d'un autre intérêt public spécifique (cf. ATF 129 II 11 consid. 1.1 p. 13; ATF 128 II 193 consid. 1 p. 195; ATF 123 II 425 consid. 2 p. 427). Les autres conditions de recevabilité énoncés aux art. 97 ss OJ sont manifestement satisfaites. Il y a lieu d'entrer en matière.
2. Le département recourant conteste principalement que les frais d'avocat puissent être remboursés au titre de l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI car cette loi fédérale prévoit déjà la prise en charge de ces frais à un autre titre (art. 3 al. 4 LAVI). A titre subsidiaire, il fait valoir qu'une indemnisation pour ce poste du dommage ne devrait pas permettre d'allouer à la victime un montant supérieur à celui qui serait octroyé en cas d'application du régime de l'assistance judiciaire gratuite.
2.1 Aux termes de l'art. 11 al. 1 LAVI - premier article de la quatrième section de la loi, intitulée "indemnisation et réparation morale" -, toute victime d'une infraction commise en Suisse peut demander une indemnisation ou une réparation morale dans le canton dans lequel l'infraction a été commise. La qualité de victime de l'intimée, agissant pour elle-même et pour ses filles, n'est pas mise en doute (cf. art. 2 LAVI). L'art. 12 al. 1 LAVI fixe des conditions d'octroi de l'indemnité, en fonction des revenus de la victime; la réalisation de ces conditions n'est en l'espèce pas contestée. La première question soulevée par le recours est celle de savoir si les frais d'avocat encourus par la victime peuvent constituer un poste du dommage à indemniser dans ce cadre.
L'art. 13 al. 1 LAVI dispose que l'indemnité (au sens de l'art. 11 LAVI) est fixée en fonction du montant du dommage et des revenus de la victime. Si les revenus ne dépassent pas le montant supérieur destiné à la couverture des besoins vitaux fixé dans la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC; RS 831.30), l'indemnité couvrira intégralement le dommage; s'ils sont supérieurs à ce montant, le montant de l'indemnité est réduit. L'art. 13 al. 2 LAVI prescrit encore une réduction en cas de comportement fautif de la victime et l'art. 13 al. 3 LAVI prévoit un plafonnement des indemnités. Le principe de la couverture intégrale du dommage était énoncé dans le message du Conseil fédéral concernant le projet de LAVI (FF 1990 II 924; cf. ATF 123 II 425 consid. 4b/bb p. 431).
La notion juridique de dommage, dans cette loi, correspond en principe à celle du droit de la responsabilité civile (ATF 129 II 49 consid. 4.3.2 p. 53). Dans ce cadre-là, peuvent constituer un élément ou un poste du dommage les frais engagés par la victime pour la consultation d'un avocat, lorsque celle-ci était nécessaire et adéquate pour défendre la cause en justice - en particulier quand la victime agit en tant que partie civile dans la procédure pénale, contre l'auteur de l'infraction -, pour autant toutefois que ces frais n'aient pas été inclus dans les dépens (cf. notamment ATF 117 II 101 consid. 2 et 5 p. 104 et 106, ATF 117 II 394 consid. 3a p. 395 et les arrêts cités; arrêt 4C.51/2000 du 7 août 2000 in SJ 2001 I 153; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, vol. VI/1-3/1, Berne 1998, n. 88 ss ad art. 41 CO; KARL OFTINGER/EMIL W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I, 5e éd., Zurich 1995, p. 79/80; PETER GAUCH, Der Deliktanspruch des Geschädigten auf Ersatz seiner Anwaltkosten, recht 12/1994 p. 189 ss, 197; HUGO CASANOVA, Die Haftung der Parteien für Prozessuales Verhalten, thèse Fribourg 1982, p. 80).
2.2 Cela étant, le législateur fédéral n'a pas choisi de reprendre en tous points, dans le système des art. 11 ss LAVI, le régime du droit de la responsabilité civile. Cette procédure d'indemnisation distincte fondée sur le droit public et financée par le budget de l'Etat est subsidiaire par rapport aux autres possibilités d'obtenir réparation que la victime possède déjà (ATF 123 II 425 consid. 4b/bb p. 430). Des solutions spécifiques sont donc possibles. La loi elle-même a fixé des conditions d'octroi en fonction du revenu (art. 12 al. 1 LAVI), l'indemnisation pouvant être réduite au-delà d'un certain niveau de ressources équivalant au minimum vital (art. 13 al. 1 LAVI; cf. Message du Conseil fédéral concernant le projet de LAVI, FF 1990 II 924). Il est aussi prévu un montant maximum pour les indemnités (100'000 fr., selon l'art. 4 al. 1 OAVI, adopté en application de l'art. 13 al. 3 LAVI). Au regard des particularités de ce système d'indemnisation, le Tribunal fédéral a relevé que le législateur n'avait en somme pas voulu assurer à la victime une réparation pleine, entière et inconditionnelle du dommage qu'elle a subi (ATF 129 II 312 consid. 2.3 p. 315; ATF 125 II 169 consid. 2b/aa p. 173/174).
Il y a donc lieu d'examiner si, compte tenu de ces caractéristiques du système légal, le poste du dommage constitué par les frais d'avocat de la partie civile peut être indemnisé au titre des art. 11 ss LAVI et, le cas échéant, si une solution spécifique doit s'appliquer au calcul de cet élément du dommage. Pour résoudre la première question, il faut d'abord analyser la portée de l'art. 3 LAVI en matière d'assistance judiciaire.
2.3 Dans des dispositions précédant celles consacrées à la procédure d'indemnisation et de réparation morale (art. 11 ss LAVI), la loi fédérale prévoit que des conseils (titre de la section 2, en allemand: Beratung) puissent être donnés aux victimes, dans des centres de consultation (Beratungsstellen) institués par les cantons en application de l'art. 3 LAVI. Aux termes de l'art. 3 al. 2 let. a LAVI, ces centres sont chargés en particulier de fournir à la victime, eux-mêmes ou en faisant appel à des tiers, une aide médicale, psychologique, sociale, matérielle et juridique. Certaines prestations sont fournies directement par les centres de consultation, à titre d'aide immédiate, et sont gratuites (art. 3 al. 4, 1re phrase LAVI). En vertu de l'art. 3 al. 4, 2e phrase LAVI, d'autres frais sont pris en charge par ces centres, comme les frais médicaux, les frais d'avocat et les frais de procédure, dans la mesure où la situation personnelle de la victime le justifie (aide à plus long terme).
Indépendamment de la LAVI, lorsque la victime entend intervenir comme partie civile dans la procédure pénale ouverte contre l'auteur de l'infraction, elle peut demander l'assistance judiciaire gratuite - en particulier la désignation d'un avocat d'office - en se prévalant de la réglementation du droit cantonal de procédure à ce sujet, voire directement des garanties minimales de l'art. 29 al. 3 Cst. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, ce n'est qu'à titre subsidiaire qu'on applique l'art. 3 al. 4 LAVI, s'agissant de la désignation d'un avocat et de la prise en charge des frais de défense. Lorsque l'assistance judiciaire est octroyée à la victime, une intervention étatique fondée sur l'art. 3 al. 4 LAVI ne se justifie plus. En revanche, lorsque la victime n'obtient pas l'assistance judiciaire gratuite - y compris la désignation d'un avocat d'office - selon le droit cantonal, il appartient au centre de consultation d'examiner si sa situation personnelle justifie le remboursement des frais d'avocat (ATF 123 II 548 consid. 2a p. 551; ATF 122 II 315 consid. 4c/bb p. 324; ATF 121 II 209 consid. 3b p. 212). La prise en charge de ces frais sur la base de l'art. 3 al. 4 LAVI, qui requiert une appréciation de la "situation personnelle de la victime", n'est pas nécessairement soumise à des conditions aussi restrictives que l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite, notamment quant au caractère décisif des ressources de l'intéressé (cf. ATF 122 II 315 consid. 4c/bb p. 324; EVA Weishaupt, Finanzielle Ansprüche nach Opferhilfegesetz, RSJ 98/2002 p. 352; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Article 4 Cst. féd.: Le point sur l'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'assistance judiciaire, in De la Constitution, Etudes en l'honneur de Jean-François Aubert, Bâle 1996, p. 701).
2.4 Il ressort du dossier que l'intimée a demandé en vain l'assistance judiciaire gratuite sur la base du droit cantonal (cf. art. 143A de la loi cantonale sur l'organisation judiciaire). Elle n'allègue pas avoir requis ensuite directement du centre de consultation, avant l'issue de la procédure pénale, la prise en charge de ses frais d'avocat. Elle a en revanche, après le jugement pénal, demandé le remboursement de ces frais au titre de l'indemnisation du dommage selon les art. 11 ss LAVI.
2.4.1 Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif se réfère, à propos de ces questions, à un arrêt non publié du Tribunal fédéral, l'arrêt 1A.169/2001 du 7 février 2002. Dans un arrêt antérieur, le Tribunal fédéral avait considéré que les frais visés par l'art. 3 al. 4, 2e phrase LAVI - frais médicaux, frais d'avocat, frais de procédure - pouvaient également constituer un poste du dommage couvert par l'indemnité de l'art. 12 LAVI, si les conditions d'octroi prévues par cette disposition étaient réalisées (ATF 126 II 228 consid. 2c/bb p. 234). Auparavant, s'agissant de frais d'assistance, il avait aussi jugé que leur prise en charge pouvait être considérée soit comme une aide au sens de l'art. 3 LAVI, soit comme une indemnité au sens des art. 11 ss LAVI (ATF 125 II 230 consid. 2d p. 234). Pour les frais d'avocat qui n'ont pas déjà été pris en charge ou remboursés, l'arrêt 1A.169/2001 ne remet pas en cause ces principes et admet donc qu'ils puissent être couverts au titre des art. 11 ss LAVI (cf. notamment consid. 2.3 et 3 dudit arrêt). Certes, après un refus de l'assistance judiciaire, la victime diligente devrait en principe s'adresser immédiatement au centre de consultation, afin que la question de l'application de l'art. 3 al. 4 LAVI soit résolue d'emblée. On ne saurait toutefois déduire de l'absence d'une telle démarche la péremption du droit au remboursement des frais d'avocat dans le cadre des art. 11 ss LAVI; tout au plus la victime prend-elle alors le risque d'engager des frais dont elle n'obtiendra pas nécessairement le remboursement (cf. arrêt 1A.169/2001, consid. 2.3).
2.4.2 La solution selon laquelle les frais d'avocat peuvent constituer un poste du dommage indemnisé sur la base des art. 11 ss LAVI n'est pas discutée en doctrine. Un auteur, résumant la jurisprudence au sujet de l'indemnisation, se borne à signaler que cette solution a été retenue dans l'arrêt 1A.169/2001 du 7 février 2002 (CÉDRIC MIZEL, La qualité de victime LAVI et la mesure actuelle des droits qui en découlent, JdT 2003 IV p. 76). Un autre auteur admet qu'une provision soit accordée à la victime pour la couverture de ses frais d'avocat, en application de l'art. 15 LAVI qui fait partie des dispositions de la section 4 de la loi sur l'indemnisation et la réparation morale; cela va donc dans le sens de la solution ci-dessus (PETER GOMM, Einzelfragen bei der Ausrichtung von Entschädigung und Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz, in Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, p. 677).
2.4.3 Dans son recours de droit administratif, le département fédéral formule certaines objections à l'encontre de cette solution. Il remarque que si les frais d'avocat sont indemnisés au titre des art. 11 ss LAVI, ils sont payés par le canton du lieu de commission de l'infraction (art. 11 al. 1 LAVI), tandis que dans le cadre de l'art. 3 al. 4 LAVI, ils sont pris en charge par le centre de consultation choisi par la victime (art. 3 al. 5 LAVI), éventuellement dans un autre canton. Cet élément n'est pas pertinent pour limiter, le cas échéant, les prestations auxquelles peut prétendre la victime. Quoi qu'il en soit, comme cela a déjà été relevé (cf. supra, consid. 2.4.1), la victime qui ne s'adresse pas d'emblée au centre de consultation mais attend la procédure d'indemnisation pour demander le remboursement de frais d'avocat qu'elle a déjà engagés, prend un risque financier; elle a donc en règle générale un intérêt à solliciter leur prise en charge immédiate au titre de l'art. 3 al. 4 LAVI.
Le département fédéral relève encore que, compte tenu du plafond de 100'000 fr. (art. 4 al. 1 OAVI - cf. supra, consid. 2.2), une partie non négligeable de l'indemnité risquerait d'être absorbée par la couverture des frais d'avocat, au détriment des autres besoins essentiels de la victime (perte de gain, perte de soutien). Or, comme cela sera exposé plus bas (consid. 2.5), l'indemnisation des frais d'avocat au titre des art. 11 ss LAVI est limitée et elle ne correspond en principe pas au montant des honoraires facturés selon le tarif ordinaire. Par ailleurs, c'est bien parce que le risque évoqué par le département fédéral existe que la victime est censée requérir de manière prioritaire la prise en charge préalable de ses frais d'avocat par un centre de consultation, dans le cadre de l'art. 3 al. 4 LAVI. Le système légal permet donc de parer aux conséquences indésirables mentionnées dans le recours.
2.4.4 En définitive, la victime doit être admise à faire valoir, dans le cadre des art. 11 ss LAVI, des prétentions pour les différents postes du dommage qui entreraient en considération selon l'art. 41 CO, en particulier pour les frais d'avocat lorsque l'intervention du mandataire était nécessaire et adéquate. Le système donne il est vrai la primauté à l'assistance judiciaire gratuite, selon le droit cantonal, par rapport à la prise en charge des frais selon l'art. 3 al. 4 LAVI. Cette prestation a elle-même un caractère prioritaire par rapport à l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI. Or l'éventualité de rembourser les frais d'avocat comme poste du dommage à indemniser, en l'absence d'une prise en charge à un autre titre, ne modifie en rien ces régimes de priorités et ne porte pas atteinte à la cohérence du système.
Il s'ensuit que le Tribunal administratif n'a pas violé le droit fédéral en admettant le principe de l'octroi, par l'instance LAVI, d'une indemnisation pour les frais d'avocat de la victime intervenant comme partie civile dans la procédure pénale contre l'auteur de l'infraction.
2.5 Le département fédéral fait alors valoir que l'indemnisation des frais d'avocat au titre des art. 11 ss LAVI ne devrait pas permettre d'allouer à la victime un montant supérieur à celui résultant d'une application du régime de l'assistance judiciaire gratuite.
2.5.1 Cette solution était celle adoptée par l'instance LAVI dans le cas particulier, qui avait décidé de rembourser les frais d'avocat au tarif cantonal de l'assistance judiciaire. Or le Tribunal administratif a annulé l'ordonnance de cette autorité au motif que pareille solution serait contraire à la jurisprudence, ou plutôt parce que l'instance LAVI aurait fait sur ce point une "lecture erronée" de l'arrêt du Tribunal fédéral 1A.169/2001 du 7 février 2002, déjà cité. La note d'honoraires (calculés au tarif ordinaire) de l'avocat mandaté par la victime ne devrait pas être "réduite au tarif de l'assistance juridique".
Si, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a relevé que l'indemnisation de la victime sur la base de l'art. 11 al. 1 LAVI couvrait en principe "l'intégralité du dommage" résultant de l'infraction (consid. 2.3 de l'arrêt 1A.169/2001), et que la note d'honoraires "représentait a priori le montant du dommage à prendre intégralement en considération dans le calcul de l'indemnité, selon l'art. 13 al. 1 LAVI" (consid. 3.1), il a également fait les considérations suivantes à propos des frais d'avocat: d'une part, il ne serait guère conforme au système de la loi d'accorder à la victime le paiement de ses frais d'avocat sur la base de l'art. 12 LAVI, alors que cela ne serait pas justifié par sa "situation personnelle" au sens de l'art. 3 al. 4 LAVI (consid. 2.3); d'autre part, l'indemnisation des frais d'avocat ne devrait en tout cas pas permettre d'obtenir plus que ce qui aurait été alloué à la victime en vertu de l'art. 3 al. 4 LAVI, ce qui implique que l'on prenne en compte les besoins de celle-ci (consid. 3.2). Contrairement à l'interprétation du Tribunal administratif, ces considérants n'excluent pas, en réalité, l'application d'une solution spécifique.
2.5.2 S'agissant de l'assistance d'un avocat, les prestations prises en charge par un centre de consultation en application de l'art. 3 al. 4 LAVI correspondent à celles qui seraient assurées dans le cadre de l'assistance judiciaire gratuite selon le régime du droit cantonal ou les garanties minimales de l'art. 29 al. 3 Cst. En d'autres termes, la victime ne peut pas prétendre à des prestations plus étendues (ATF 121 II 209 consid. 3b p. 212; cf. WEISHAUPT, op. cit., p. 352). On peut en déduire que l'avocat intervenant dans ce cadre sera généralement rémunéré au tarif de l'assistance judiciaire gratuite; à tout le moins, une telle solution ne serait pas contraire au droit fédéral.
Comme cela a déjà été relevé (supra, consid. 2.3), la prise en charge des frais d'avocat au titre de l'art. 3 al. 4 LAVI est subsidiaire à l'octroi de l'assistance judiciaire selon le droit cantonal (gratuité de la procédure, désignation d'un défenseur d'office) et le remboursement de ces frais au titre de l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI a un caractère encore plus subsidiaire. Il se justifie donc d'adopter, dans ce cadre, une solution spécifique. La cohérence du système veut que la victime - ou son mandataire - n'obtienne pas, par le biais de l'indemnisation a posteriori, un dédommagement plus important que si les solutions prévues à titre prioritaire avaient été choisies. C'est bien ce que le Tribunal fédéral a en définitive considéré dans l'arrêt 1A.169/2001 du 7 février 2002 car c'est le résultat auquel il est alors parvenu en confirmant une décision de la juridiction cantonale ayant appliqué les règles sur la rémunération du défenseur d'office. L'indemnisation pour le poste du dommage "frais d'avocat" peut en effet être limitée, sans violation des art. 11 ss LAVI, au montant qui aurait été alloué en application du tarif de l'assistance judiciaire. Cette solution, spécifique au régime de la LAVI et s'écartant donc dans une certaine mesure des règles du droit de la responsabilité civile, tient compte de la nature du système d'indemnisation de cette loi fédérale (cf. supra, consid. 2.2).
2.6 Dans le cas particulier, le Tribunal administratif a fait une interprétation erronée des art. 11 ss LAVI en considérant que ces dispositions imposaient le remboursement intégral de la note d'honoraires présentée par l'avocat de la victime. Le grief de violation du droit fédéral (art. 104 let. a OJ) est donc fondé.
3. Le recours de droit administratif doit en conséquence être admis et l'arrêt attaqué doit être annulé, l'affaire devant être renvoyée au Tribunal administratif pour nouvelle décision (art. 114 al. 2 OJ). Il appartiendra à cette juridiction cantonale de statuer à nouveau sur l'ensemble des prétentions de la victime en relation avec ses frais d'avocat, compte tenu des principes exposés ci-dessus.
Il n'y a pas lieu de percevoir un émolument judiciaire, la procédure de recours de droit administratif étant gratuite dans ce domaine (ATF 122 II 211 consid. 4b p. 219). Ni l'intimée, qui succombe, ni les collectivités publiques parties à la procédure n'ont droit à des dépens (art. 159 OJ).
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Hilfe an Opfer von Straftaten, Anwaltskosten; Art. 3 Abs. 4, Art. 11 ff. OHG. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eines Departementes gegen einen kantonalen Entscheid (E. 1).
Unterscheidung zwischen Entschädigungen im Sinne von Art. 11 ff. OHG und der Übernahme von Kosten durch die Beratungsstellen gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG (E. 2.1-2.3). Die Kosten für einen Anwalt, der im Strafverfahren für das Opfer ohne Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege handelt, können gestützt auf Art. 3 Abs. 4 OHG übernommen werden; subsidiär können sie als Schadensposten im Rahmen von Art. 11 ff. OHG entschädigt werden (E. 2.4). In diesem Fall kann die Entschädigung auf den Betrag beschränkt werden, welcher in Anwendung des Tarifs für die unentgeltliche Rechtspflege zugesprochen worden wäre (E. 2.5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 122
Par un arrêt rendu le 16 février 2000, la Cour correctionnelle avec jury de la République et canton de Genève a condamné deux individus à la peine de trois ans d'emprisonnement chacun, pour avoir participé à une agression (art. 134 CP) au cours de laquelle un homme avait trouvé la mort. Ces deux individus ont en outre été condamnés solidairement à verser à la partie civile A., veuve de la victime décédée, une indemnité de 30'000 fr. à titre de réparation du tort moral. Pour le surplus, la Cour correctionnelle a réservé les droits de A. ainsi que ceux de ses deux enfants, qu'elle représentait dans la procédure pénale. Des dépens, par 3'000 fr., ont été alloués à la partie civile, à la charge des deux condamnés, indemnité valant participation aux honoraires d'avocat. A. était assistée durant la procédure pénale par son conseil de choix, l'avocat X.
Le 30 mars 2001, A. et ses deux filles ont adressé à l'Instance d'indemnisation prévue par la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (autorité cantonale, instituée par un règlement du Conseil d'Etat du 11 août 1993, chargée d'appliquer les art. 11 à 17 de la loi fédérale précitée [LAVI; RS 312.5]; ci-après: l'instance LAVI), une requête tendant à l'octroi d'une indemnité à divers titres (réparation du dommage matériel, perte de soutien, frais funéraires, réparation morale, frais d'avocat). S'agissant du "dommage matériel en relation avec les honoraires, frais et dépens", A. et ses enfants concluaient au paiement par l'Etat de Genève de la somme de 29'875 fr., correspondant au montant de la note d'honoraires du 29 mars 2001 établie par Me X. en tant que conseil de la partie civile de l'ouverture de la procédure pénale jusqu'au jugement de la Cour correctionnelle (26'875 fr.), montant auquel étaient ajoutés les dépens alloués par ce tribunal (3'000 fr.). L'instance LAVI a statué sur la demande d'indemnisation pour les frais d'avocat dans une ordonnance du 11 mars 2004. Un montant de 11'990 fr. a été alloué à ce titre, comme "poste du dommage résultant de l'infraction" (art. 11 ss LAVI). L'instance LAVI a appliqué le tarif de l'assistance juridique (200 fr./heure pour un chef d'étude, 65 fr./heure pour un stagiaire), tout en retenant le nombre d'heures de travail annoncé par l'avocat (58 heures pour le chef d'étude, 6 heures pour le stagiaire). A. a recouru contre cette ordonnance auprès du Tribunal administratif de la République et canton de Genève; selon elle, les honoraires facturés auraient dû intégralement être pris en considération. Le Tribunal administratif a admis le recours par un arrêt rendu le 5 août 2004. Il a annulé l'ordonnance du 11 mars 2004 "en ce qu'elle a réduit la note d'honoraires du 29 mars 2001 à 11'990 fr." puis a dit que A. avait "droit au montant total de la note d'honoraires d'avocat du 29 mars 2001". Selon cet arrêt, il n'était pas contesté que A. avait besoin d'être assistée par un avocat, dans la procédure pénale, pour la défense de ses droits ainsi que ceux de ses filles. Il a aussi été constaté que l'activité déployée par l'avocat (modalités d'intervention, nombre d'heures) n'avait pas été discutée par l'instance LAVI. Comme A. avait en principe droit, en raison de sa situation financière, à la prise en charge intégrale du dommage subi (voir les critères de l'art. 3 de l'ordonnance sur l'aide aux victimes d'infractions [OAVI; RS 312.51]), l'indemnisation devait correspondre au montant de la note d'honoraires.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, le Département fédéral de justice et police a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et de renvoyer l'affaire à cette juridiction pour nouvelle décision. Il s'est plaint d'une violation du droit fédéral en faisant principalement valoir que les art. 11 ss LAVI ne permettraient pas d'obtenir le remboursement des frais d'avocat en tant que poste du dommage indemnisé sur cette base. Si la victime d'une infraction a besoin de l'assistance d'un avocat, cette prestation peut en revanche être prise en charge par un centre de consultation, en application de l'art. 3 al. 4 LAVI, cela pour autant que la situation personnelle de la victime le justifie. Ces prestations d'aide immédiate ou à plus long terme devraient, selon le département fédéral, être clairement distinguées de l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI. A titre subsidiaire, l'autorité recourante soutient que si les frais d'avocat sont considérés comme un poste du dommage, l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI ne devrait pas permettre d'allouer à la victime un montant supérieur à celui qui aurait été pris en charge en vertu de l'art. 3 al. 4 LAVI, en d'autres termes au montant prévu par le tarif cantonal de l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé l'affaire au Tribunal administratif pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La décision attaquée, prise en dernière instance cantonale, est fondée sur le droit public fédéral, en l'occurrence sur les art. 11 ss LAVI qui fixent les conditions d'indemnisation des victimes d'infractions. Elle arrête de façon définitive, au niveau cantonal, le montant de l'indemnisation pour les frais d'avocat. Elle peut donc faire l'objet d'un recours de droit administratif (art. 97 al. 1 OJ en relation avec l'art. 5 PA, art. 98 let. g OJ; cf. ATF 126 II 237 consid. 1a p. 239; ATF 125 II 169 consid. 1 p. 171; ATF 123 II 548 consid. 1b p. 550).
Le Département fédéral de justice et police, qui est le département compétent en cette matière, a qualité pour recourir contre une décision prise en dernière instance cantonale, conformément à l'art. 103 let. b OJ. L'exercice de ce droit de recours n'est pas subordonné à l'existence d'un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée (cf. art. 103 let. a OJ, pour le recours des particuliers) ni d'un autre intérêt public spécifique (cf. ATF 129 II 11 consid. 1.1 p. 13; ATF 128 II 193 consid. 1 p. 195; ATF 123 II 425 consid. 2 p. 427). Les autres conditions de recevabilité énoncés aux art. 97 ss OJ sont manifestement satisfaites. Il y a lieu d'entrer en matière.
2. Le département recourant conteste principalement que les frais d'avocat puissent être remboursés au titre de l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI car cette loi fédérale prévoit déjà la prise en charge de ces frais à un autre titre (art. 3 al. 4 LAVI). A titre subsidiaire, il fait valoir qu'une indemnisation pour ce poste du dommage ne devrait pas permettre d'allouer à la victime un montant supérieur à celui qui serait octroyé en cas d'application du régime de l'assistance judiciaire gratuite.
2.1 Aux termes de l'art. 11 al. 1 LAVI - premier article de la quatrième section de la loi, intitulée "indemnisation et réparation morale" -, toute victime d'une infraction commise en Suisse peut demander une indemnisation ou une réparation morale dans le canton dans lequel l'infraction a été commise. La qualité de victime de l'intimée, agissant pour elle-même et pour ses filles, n'est pas mise en doute (cf. art. 2 LAVI). L'art. 12 al. 1 LAVI fixe des conditions d'octroi de l'indemnité, en fonction des revenus de la victime; la réalisation de ces conditions n'est en l'espèce pas contestée. La première question soulevée par le recours est celle de savoir si les frais d'avocat encourus par la victime peuvent constituer un poste du dommage à indemniser dans ce cadre.
L'art. 13 al. 1 LAVI dispose que l'indemnité (au sens de l'art. 11 LAVI) est fixée en fonction du montant du dommage et des revenus de la victime. Si les revenus ne dépassent pas le montant supérieur destiné à la couverture des besoins vitaux fixé dans la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC; RS 831.30), l'indemnité couvrira intégralement le dommage; s'ils sont supérieurs à ce montant, le montant de l'indemnité est réduit. L'art. 13 al. 2 LAVI prescrit encore une réduction en cas de comportement fautif de la victime et l'art. 13 al. 3 LAVI prévoit un plafonnement des indemnités. Le principe de la couverture intégrale du dommage était énoncé dans le message du Conseil fédéral concernant le projet de LAVI (FF 1990 II 924; cf. ATF 123 II 425 consid. 4b/bb p. 431).
La notion juridique de dommage, dans cette loi, correspond en principe à celle du droit de la responsabilité civile (ATF 129 II 49 consid. 4.3.2 p. 53). Dans ce cadre-là, peuvent constituer un élément ou un poste du dommage les frais engagés par la victime pour la consultation d'un avocat, lorsque celle-ci était nécessaire et adéquate pour défendre la cause en justice - en particulier quand la victime agit en tant que partie civile dans la procédure pénale, contre l'auteur de l'infraction -, pour autant toutefois que ces frais n'aient pas été inclus dans les dépens (cf. notamment ATF 117 II 101 consid. 2 et 5 p. 104 et 106, ATF 117 II 394 consid. 3a p. 395 et les arrêts cités; arrêt 4C.51/2000 du 7 août 2000 in SJ 2001 I 153; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, vol. VI/1-3/1, Berne 1998, n. 88 ss ad art. 41 CO; KARL OFTINGER/EMIL W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I, 5e éd., Zurich 1995, p. 79/80; PETER GAUCH, Der Deliktanspruch des Geschädigten auf Ersatz seiner Anwaltkosten, recht 12/1994 p. 189 ss, 197; HUGO CASANOVA, Die Haftung der Parteien für Prozessuales Verhalten, thèse Fribourg 1982, p. 80).
2.2 Cela étant, le législateur fédéral n'a pas choisi de reprendre en tous points, dans le système des art. 11 ss LAVI, le régime du droit de la responsabilité civile. Cette procédure d'indemnisation distincte fondée sur le droit public et financée par le budget de l'Etat est subsidiaire par rapport aux autres possibilités d'obtenir réparation que la victime possède déjà (ATF 123 II 425 consid. 4b/bb p. 430). Des solutions spécifiques sont donc possibles. La loi elle-même a fixé des conditions d'octroi en fonction du revenu (art. 12 al. 1 LAVI), l'indemnisation pouvant être réduite au-delà d'un certain niveau de ressources équivalant au minimum vital (art. 13 al. 1 LAVI; cf. Message du Conseil fédéral concernant le projet de LAVI, FF 1990 II 924). Il est aussi prévu un montant maximum pour les indemnités (100'000 fr., selon l'art. 4 al. 1 OAVI, adopté en application de l'art. 13 al. 3 LAVI). Au regard des particularités de ce système d'indemnisation, le Tribunal fédéral a relevé que le législateur n'avait en somme pas voulu assurer à la victime une réparation pleine, entière et inconditionnelle du dommage qu'elle a subi (ATF 129 II 312 consid. 2.3 p. 315; ATF 125 II 169 consid. 2b/aa p. 173/174).
Il y a donc lieu d'examiner si, compte tenu de ces caractéristiques du système légal, le poste du dommage constitué par les frais d'avocat de la partie civile peut être indemnisé au titre des art. 11 ss LAVI et, le cas échéant, si une solution spécifique doit s'appliquer au calcul de cet élément du dommage. Pour résoudre la première question, il faut d'abord analyser la portée de l'art. 3 LAVI en matière d'assistance judiciaire.
2.3 Dans des dispositions précédant celles consacrées à la procédure d'indemnisation et de réparation morale (art. 11 ss LAVI), la loi fédérale prévoit que des conseils (titre de la section 2, en allemand: Beratung) puissent être donnés aux victimes, dans des centres de consultation (Beratungsstellen) institués par les cantons en application de l'art. 3 LAVI. Aux termes de l'art. 3 al. 2 let. a LAVI, ces centres sont chargés en particulier de fournir à la victime, eux-mêmes ou en faisant appel à des tiers, une aide médicale, psychologique, sociale, matérielle et juridique. Certaines prestations sont fournies directement par les centres de consultation, à titre d'aide immédiate, et sont gratuites (art. 3 al. 4, 1re phrase LAVI). En vertu de l'art. 3 al. 4, 2e phrase LAVI, d'autres frais sont pris en charge par ces centres, comme les frais médicaux, les frais d'avocat et les frais de procédure, dans la mesure où la situation personnelle de la victime le justifie (aide à plus long terme).
Indépendamment de la LAVI, lorsque la victime entend intervenir comme partie civile dans la procédure pénale ouverte contre l'auteur de l'infraction, elle peut demander l'assistance judiciaire gratuite - en particulier la désignation d'un avocat d'office - en se prévalant de la réglementation du droit cantonal de procédure à ce sujet, voire directement des garanties minimales de l'art. 29 al. 3 Cst. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, ce n'est qu'à titre subsidiaire qu'on applique l'art. 3 al. 4 LAVI, s'agissant de la désignation d'un avocat et de la prise en charge des frais de défense. Lorsque l'assistance judiciaire est octroyée à la victime, une intervention étatique fondée sur l'art. 3 al. 4 LAVI ne se justifie plus. En revanche, lorsque la victime n'obtient pas l'assistance judiciaire gratuite - y compris la désignation d'un avocat d'office - selon le droit cantonal, il appartient au centre de consultation d'examiner si sa situation personnelle justifie le remboursement des frais d'avocat (ATF 123 II 548 consid. 2a p. 551; ATF 122 II 315 consid. 4c/bb p. 324; ATF 121 II 209 consid. 3b p. 212). La prise en charge de ces frais sur la base de l'art. 3 al. 4 LAVI, qui requiert une appréciation de la "situation personnelle de la victime", n'est pas nécessairement soumise à des conditions aussi restrictives que l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite, notamment quant au caractère décisif des ressources de l'intéressé (cf. ATF 122 II 315 consid. 4c/bb p. 324; EVA Weishaupt, Finanzielle Ansprüche nach Opferhilfegesetz, RSJ 98/2002 p. 352; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Article 4 Cst. féd.: Le point sur l'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'assistance judiciaire, in De la Constitution, Etudes en l'honneur de Jean-François Aubert, Bâle 1996, p. 701).
2.4 Il ressort du dossier que l'intimée a demandé en vain l'assistance judiciaire gratuite sur la base du droit cantonal (cf. art. 143A de la loi cantonale sur l'organisation judiciaire). Elle n'allègue pas avoir requis ensuite directement du centre de consultation, avant l'issue de la procédure pénale, la prise en charge de ses frais d'avocat. Elle a en revanche, après le jugement pénal, demandé le remboursement de ces frais au titre de l'indemnisation du dommage selon les art. 11 ss LAVI.
2.4.1 Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif se réfère, à propos de ces questions, à un arrêt non publié du Tribunal fédéral, l'arrêt 1A.169/2001 du 7 février 2002. Dans un arrêt antérieur, le Tribunal fédéral avait considéré que les frais visés par l'art. 3 al. 4, 2e phrase LAVI - frais médicaux, frais d'avocat, frais de procédure - pouvaient également constituer un poste du dommage couvert par l'indemnité de l'art. 12 LAVI, si les conditions d'octroi prévues par cette disposition étaient réalisées (ATF 126 II 228 consid. 2c/bb p. 234). Auparavant, s'agissant de frais d'assistance, il avait aussi jugé que leur prise en charge pouvait être considérée soit comme une aide au sens de l'art. 3 LAVI, soit comme une indemnité au sens des art. 11 ss LAVI (ATF 125 II 230 consid. 2d p. 234). Pour les frais d'avocat qui n'ont pas déjà été pris en charge ou remboursés, l'arrêt 1A.169/2001 ne remet pas en cause ces principes et admet donc qu'ils puissent être couverts au titre des art. 11 ss LAVI (cf. notamment consid. 2.3 et 3 dudit arrêt). Certes, après un refus de l'assistance judiciaire, la victime diligente devrait en principe s'adresser immédiatement au centre de consultation, afin que la question de l'application de l'art. 3 al. 4 LAVI soit résolue d'emblée. On ne saurait toutefois déduire de l'absence d'une telle démarche la péremption du droit au remboursement des frais d'avocat dans le cadre des art. 11 ss LAVI; tout au plus la victime prend-elle alors le risque d'engager des frais dont elle n'obtiendra pas nécessairement le remboursement (cf. arrêt 1A.169/2001, consid. 2.3).
2.4.2 La solution selon laquelle les frais d'avocat peuvent constituer un poste du dommage indemnisé sur la base des art. 11 ss LAVI n'est pas discutée en doctrine. Un auteur, résumant la jurisprudence au sujet de l'indemnisation, se borne à signaler que cette solution a été retenue dans l'arrêt 1A.169/2001 du 7 février 2002 (CÉDRIC MIZEL, La qualité de victime LAVI et la mesure actuelle des droits qui en découlent, JdT 2003 IV p. 76). Un autre auteur admet qu'une provision soit accordée à la victime pour la couverture de ses frais d'avocat, en application de l'art. 15 LAVI qui fait partie des dispositions de la section 4 de la loi sur l'indemnisation et la réparation morale; cela va donc dans le sens de la solution ci-dessus (PETER GOMM, Einzelfragen bei der Ausrichtung von Entschädigung und Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz, in Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, p. 677).
2.4.3 Dans son recours de droit administratif, le département fédéral formule certaines objections à l'encontre de cette solution. Il remarque que si les frais d'avocat sont indemnisés au titre des art. 11 ss LAVI, ils sont payés par le canton du lieu de commission de l'infraction (art. 11 al. 1 LAVI), tandis que dans le cadre de l'art. 3 al. 4 LAVI, ils sont pris en charge par le centre de consultation choisi par la victime (art. 3 al. 5 LAVI), éventuellement dans un autre canton. Cet élément n'est pas pertinent pour limiter, le cas échéant, les prestations auxquelles peut prétendre la victime. Quoi qu'il en soit, comme cela a déjà été relevé (cf. supra, consid. 2.4.1), la victime qui ne s'adresse pas d'emblée au centre de consultation mais attend la procédure d'indemnisation pour demander le remboursement de frais d'avocat qu'elle a déjà engagés, prend un risque financier; elle a donc en règle générale un intérêt à solliciter leur prise en charge immédiate au titre de l'art. 3 al. 4 LAVI.
Le département fédéral relève encore que, compte tenu du plafond de 100'000 fr. (art. 4 al. 1 OAVI - cf. supra, consid. 2.2), une partie non négligeable de l'indemnité risquerait d'être absorbée par la couverture des frais d'avocat, au détriment des autres besoins essentiels de la victime (perte de gain, perte de soutien). Or, comme cela sera exposé plus bas (consid. 2.5), l'indemnisation des frais d'avocat au titre des art. 11 ss LAVI est limitée et elle ne correspond en principe pas au montant des honoraires facturés selon le tarif ordinaire. Par ailleurs, c'est bien parce que le risque évoqué par le département fédéral existe que la victime est censée requérir de manière prioritaire la prise en charge préalable de ses frais d'avocat par un centre de consultation, dans le cadre de l'art. 3 al. 4 LAVI. Le système légal permet donc de parer aux conséquences indésirables mentionnées dans le recours.
2.4.4 En définitive, la victime doit être admise à faire valoir, dans le cadre des art. 11 ss LAVI, des prétentions pour les différents postes du dommage qui entreraient en considération selon l'art. 41 CO, en particulier pour les frais d'avocat lorsque l'intervention du mandataire était nécessaire et adéquate. Le système donne il est vrai la primauté à l'assistance judiciaire gratuite, selon le droit cantonal, par rapport à la prise en charge des frais selon l'art. 3 al. 4 LAVI. Cette prestation a elle-même un caractère prioritaire par rapport à l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI. Or l'éventualité de rembourser les frais d'avocat comme poste du dommage à indemniser, en l'absence d'une prise en charge à un autre titre, ne modifie en rien ces régimes de priorités et ne porte pas atteinte à la cohérence du système.
Il s'ensuit que le Tribunal administratif n'a pas violé le droit fédéral en admettant le principe de l'octroi, par l'instance LAVI, d'une indemnisation pour les frais d'avocat de la victime intervenant comme partie civile dans la procédure pénale contre l'auteur de l'infraction.
2.5 Le département fédéral fait alors valoir que l'indemnisation des frais d'avocat au titre des art. 11 ss LAVI ne devrait pas permettre d'allouer à la victime un montant supérieur à celui résultant d'une application du régime de l'assistance judiciaire gratuite.
2.5.1 Cette solution était celle adoptée par l'instance LAVI dans le cas particulier, qui avait décidé de rembourser les frais d'avocat au tarif cantonal de l'assistance judiciaire. Or le Tribunal administratif a annulé l'ordonnance de cette autorité au motif que pareille solution serait contraire à la jurisprudence, ou plutôt parce que l'instance LAVI aurait fait sur ce point une "lecture erronée" de l'arrêt du Tribunal fédéral 1A.169/2001 du 7 février 2002, déjà cité. La note d'honoraires (calculés au tarif ordinaire) de l'avocat mandaté par la victime ne devrait pas être "réduite au tarif de l'assistance juridique".
Si, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a relevé que l'indemnisation de la victime sur la base de l'art. 11 al. 1 LAVI couvrait en principe "l'intégralité du dommage" résultant de l'infraction (consid. 2.3 de l'arrêt 1A.169/2001), et que la note d'honoraires "représentait a priori le montant du dommage à prendre intégralement en considération dans le calcul de l'indemnité, selon l'art. 13 al. 1 LAVI" (consid. 3.1), il a également fait les considérations suivantes à propos des frais d'avocat: d'une part, il ne serait guère conforme au système de la loi d'accorder à la victime le paiement de ses frais d'avocat sur la base de l'art. 12 LAVI, alors que cela ne serait pas justifié par sa "situation personnelle" au sens de l'art. 3 al. 4 LAVI (consid. 2.3); d'autre part, l'indemnisation des frais d'avocat ne devrait en tout cas pas permettre d'obtenir plus que ce qui aurait été alloué à la victime en vertu de l'art. 3 al. 4 LAVI, ce qui implique que l'on prenne en compte les besoins de celle-ci (consid. 3.2). Contrairement à l'interprétation du Tribunal administratif, ces considérants n'excluent pas, en réalité, l'application d'une solution spécifique.
2.5.2 S'agissant de l'assistance d'un avocat, les prestations prises en charge par un centre de consultation en application de l'art. 3 al. 4 LAVI correspondent à celles qui seraient assurées dans le cadre de l'assistance judiciaire gratuite selon le régime du droit cantonal ou les garanties minimales de l'art. 29 al. 3 Cst. En d'autres termes, la victime ne peut pas prétendre à des prestations plus étendues (ATF 121 II 209 consid. 3b p. 212; cf. WEISHAUPT, op. cit., p. 352). On peut en déduire que l'avocat intervenant dans ce cadre sera généralement rémunéré au tarif de l'assistance judiciaire gratuite; à tout le moins, une telle solution ne serait pas contraire au droit fédéral.
Comme cela a déjà été relevé (supra, consid. 2.3), la prise en charge des frais d'avocat au titre de l'art. 3 al. 4 LAVI est subsidiaire à l'octroi de l'assistance judiciaire selon le droit cantonal (gratuité de la procédure, désignation d'un défenseur d'office) et le remboursement de ces frais au titre de l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI a un caractère encore plus subsidiaire. Il se justifie donc d'adopter, dans ce cadre, une solution spécifique. La cohérence du système veut que la victime - ou son mandataire - n'obtienne pas, par le biais de l'indemnisation a posteriori, un dédommagement plus important que si les solutions prévues à titre prioritaire avaient été choisies. C'est bien ce que le Tribunal fédéral a en définitive considéré dans l'arrêt 1A.169/2001 du 7 février 2002 car c'est le résultat auquel il est alors parvenu en confirmant une décision de la juridiction cantonale ayant appliqué les règles sur la rémunération du défenseur d'office. L'indemnisation pour le poste du dommage "frais d'avocat" peut en effet être limitée, sans violation des art. 11 ss LAVI, au montant qui aurait été alloué en application du tarif de l'assistance judiciaire. Cette solution, spécifique au régime de la LAVI et s'écartant donc dans une certaine mesure des règles du droit de la responsabilité civile, tient compte de la nature du système d'indemnisation de cette loi fédérale (cf. supra, consid. 2.2).
2.6 Dans le cas particulier, le Tribunal administratif a fait une interprétation erronée des art. 11 ss LAVI en considérant que ces dispositions imposaient le remboursement intégral de la note d'honoraires présentée par l'avocat de la victime. Le grief de violation du droit fédéral (art. 104 let. a OJ) est donc fondé.
3. Le recours de droit administratif doit en conséquence être admis et l'arrêt attaqué doit être annulé, l'affaire devant être renvoyée au Tribunal administratif pour nouvelle décision (art. 114 al. 2 OJ). Il appartiendra à cette juridiction cantonale de statuer à nouveau sur l'ensemble des prétentions de la victime en relation avec ses frais d'avocat, compte tenu des principes exposés ci-dessus.
Il n'y a pas lieu de percevoir un émolument judiciaire, la procédure de recours de droit administratif étant gratuite dans ce domaine (ATF 122 II 211 consid. 4b p. 219). Ni l'intimée, qui succombe, ni les collectivités publiques parties à la procédure n'ont droit à des dépens (art. 159 OJ).
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Aide aux victimes d'infractions, frais d'avocat; art. 3 al. 4, art. 11 ss LAVI. Recevabilité du recours de droit administratif formé par un département fédéral contre une décision cantonale (consid. 1).
Distinction entre l'indemnisation au sens des art. 11 ss LAVI et la prise en charge de certains frais par les centres de consultation à titre d'aide selon l'art. 3 al. 4 LAVI (consid. 2.1-2.3). Les frais d'avocat de la victime qui intervient dans la procédure pénale, si elle n'a pas obtenu l'assistance judiciaire, peuvent être pris en charge sur la base de l'art. 3 al. 4 LAVI; à titre subsidiaire, ils peuvent être remboursés comme poste du dommage dans le cadre des art. 11 ss LAVI (consid. 2.4). En pareil cas, l'indemnisation peut être limitée au montant qui aurait été alloué en application du tarif de l'assistance judiciaire (consid. 2.5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 122
Par un arrêt rendu le 16 février 2000, la Cour correctionnelle avec jury de la République et canton de Genève a condamné deux individus à la peine de trois ans d'emprisonnement chacun, pour avoir participé à une agression (art. 134 CP) au cours de laquelle un homme avait trouvé la mort. Ces deux individus ont en outre été condamnés solidairement à verser à la partie civile A., veuve de la victime décédée, une indemnité de 30'000 fr. à titre de réparation du tort moral. Pour le surplus, la Cour correctionnelle a réservé les droits de A. ainsi que ceux de ses deux enfants, qu'elle représentait dans la procédure pénale. Des dépens, par 3'000 fr., ont été alloués à la partie civile, à la charge des deux condamnés, indemnité valant participation aux honoraires d'avocat. A. était assistée durant la procédure pénale par son conseil de choix, l'avocat X.
Le 30 mars 2001, A. et ses deux filles ont adressé à l'Instance d'indemnisation prévue par la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (autorité cantonale, instituée par un règlement du Conseil d'Etat du 11 août 1993, chargée d'appliquer les art. 11 à 17 de la loi fédérale précitée [LAVI; RS 312.5]; ci-après: l'instance LAVI), une requête tendant à l'octroi d'une indemnité à divers titres (réparation du dommage matériel, perte de soutien, frais funéraires, réparation morale, frais d'avocat). S'agissant du "dommage matériel en relation avec les honoraires, frais et dépens", A. et ses enfants concluaient au paiement par l'Etat de Genève de la somme de 29'875 fr., correspondant au montant de la note d'honoraires du 29 mars 2001 établie par Me X. en tant que conseil de la partie civile de l'ouverture de la procédure pénale jusqu'au jugement de la Cour correctionnelle (26'875 fr.), montant auquel étaient ajoutés les dépens alloués par ce tribunal (3'000 fr.). L'instance LAVI a statué sur la demande d'indemnisation pour les frais d'avocat dans une ordonnance du 11 mars 2004. Un montant de 11'990 fr. a été alloué à ce titre, comme "poste du dommage résultant de l'infraction" (art. 11 ss LAVI). L'instance LAVI a appliqué le tarif de l'assistance juridique (200 fr./heure pour un chef d'étude, 65 fr./heure pour un stagiaire), tout en retenant le nombre d'heures de travail annoncé par l'avocat (58 heures pour le chef d'étude, 6 heures pour le stagiaire). A. a recouru contre cette ordonnance auprès du Tribunal administratif de la République et canton de Genève; selon elle, les honoraires facturés auraient dû intégralement être pris en considération. Le Tribunal administratif a admis le recours par un arrêt rendu le 5 août 2004. Il a annulé l'ordonnance du 11 mars 2004 "en ce qu'elle a réduit la note d'honoraires du 29 mars 2001 à 11'990 fr." puis a dit que A. avait "droit au montant total de la note d'honoraires d'avocat du 29 mars 2001". Selon cet arrêt, il n'était pas contesté que A. avait besoin d'être assistée par un avocat, dans la procédure pénale, pour la défense de ses droits ainsi que ceux de ses filles. Il a aussi été constaté que l'activité déployée par l'avocat (modalités d'intervention, nombre d'heures) n'avait pas été discutée par l'instance LAVI. Comme A. avait en principe droit, en raison de sa situation financière, à la prise en charge intégrale du dommage subi (voir les critères de l'art. 3 de l'ordonnance sur l'aide aux victimes d'infractions [OAVI; RS 312.51]), l'indemnisation devait correspondre au montant de la note d'honoraires.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, le Département fédéral de justice et police a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et de renvoyer l'affaire à cette juridiction pour nouvelle décision. Il s'est plaint d'une violation du droit fédéral en faisant principalement valoir que les art. 11 ss LAVI ne permettraient pas d'obtenir le remboursement des frais d'avocat en tant que poste du dommage indemnisé sur cette base. Si la victime d'une infraction a besoin de l'assistance d'un avocat, cette prestation peut en revanche être prise en charge par un centre de consultation, en application de l'art. 3 al. 4 LAVI, cela pour autant que la situation personnelle de la victime le justifie. Ces prestations d'aide immédiate ou à plus long terme devraient, selon le département fédéral, être clairement distinguées de l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI. A titre subsidiaire, l'autorité recourante soutient que si les frais d'avocat sont considérés comme un poste du dommage, l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI ne devrait pas permettre d'allouer à la victime un montant supérieur à celui qui aurait été pris en charge en vertu de l'art. 3 al. 4 LAVI, en d'autres termes au montant prévu par le tarif cantonal de l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé l'affaire au Tribunal administratif pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La décision attaquée, prise en dernière instance cantonale, est fondée sur le droit public fédéral, en l'occurrence sur les art. 11 ss LAVI qui fixent les conditions d'indemnisation des victimes d'infractions. Elle arrête de façon définitive, au niveau cantonal, le montant de l'indemnisation pour les frais d'avocat. Elle peut donc faire l'objet d'un recours de droit administratif (art. 97 al. 1 OJ en relation avec l'art. 5 PA, art. 98 let. g OJ; cf. ATF 126 II 237 consid. 1a p. 239; ATF 125 II 169 consid. 1 p. 171; ATF 123 II 548 consid. 1b p. 550).
Le Département fédéral de justice et police, qui est le département compétent en cette matière, a qualité pour recourir contre une décision prise en dernière instance cantonale, conformément à l'art. 103 let. b OJ. L'exercice de ce droit de recours n'est pas subordonné à l'existence d'un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée (cf. art. 103 let. a OJ, pour le recours des particuliers) ni d'un autre intérêt public spécifique (cf. ATF 129 II 11 consid. 1.1 p. 13; ATF 128 II 193 consid. 1 p. 195; ATF 123 II 425 consid. 2 p. 427). Les autres conditions de recevabilité énoncés aux art. 97 ss OJ sont manifestement satisfaites. Il y a lieu d'entrer en matière.
2. Le département recourant conteste principalement que les frais d'avocat puissent être remboursés au titre de l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI car cette loi fédérale prévoit déjà la prise en charge de ces frais à un autre titre (art. 3 al. 4 LAVI). A titre subsidiaire, il fait valoir qu'une indemnisation pour ce poste du dommage ne devrait pas permettre d'allouer à la victime un montant supérieur à celui qui serait octroyé en cas d'application du régime de l'assistance judiciaire gratuite.
2.1 Aux termes de l'art. 11 al. 1 LAVI - premier article de la quatrième section de la loi, intitulée "indemnisation et réparation morale" -, toute victime d'une infraction commise en Suisse peut demander une indemnisation ou une réparation morale dans le canton dans lequel l'infraction a été commise. La qualité de victime de l'intimée, agissant pour elle-même et pour ses filles, n'est pas mise en doute (cf. art. 2 LAVI). L'art. 12 al. 1 LAVI fixe des conditions d'octroi de l'indemnité, en fonction des revenus de la victime; la réalisation de ces conditions n'est en l'espèce pas contestée. La première question soulevée par le recours est celle de savoir si les frais d'avocat encourus par la victime peuvent constituer un poste du dommage à indemniser dans ce cadre.
L'art. 13 al. 1 LAVI dispose que l'indemnité (au sens de l'art. 11 LAVI) est fixée en fonction du montant du dommage et des revenus de la victime. Si les revenus ne dépassent pas le montant supérieur destiné à la couverture des besoins vitaux fixé dans la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC; RS 831.30), l'indemnité couvrira intégralement le dommage; s'ils sont supérieurs à ce montant, le montant de l'indemnité est réduit. L'art. 13 al. 2 LAVI prescrit encore une réduction en cas de comportement fautif de la victime et l'art. 13 al. 3 LAVI prévoit un plafonnement des indemnités. Le principe de la couverture intégrale du dommage était énoncé dans le message du Conseil fédéral concernant le projet de LAVI (FF 1990 II 924; cf. ATF 123 II 425 consid. 4b/bb p. 431).
La notion juridique de dommage, dans cette loi, correspond en principe à celle du droit de la responsabilité civile (ATF 129 II 49 consid. 4.3.2 p. 53). Dans ce cadre-là, peuvent constituer un élément ou un poste du dommage les frais engagés par la victime pour la consultation d'un avocat, lorsque celle-ci était nécessaire et adéquate pour défendre la cause en justice - en particulier quand la victime agit en tant que partie civile dans la procédure pénale, contre l'auteur de l'infraction -, pour autant toutefois que ces frais n'aient pas été inclus dans les dépens (cf. notamment ATF 117 II 101 consid. 2 et 5 p. 104 et 106, ATF 117 II 394 consid. 3a p. 395 et les arrêts cités; arrêt 4C.51/2000 du 7 août 2000 in SJ 2001 I 153; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, vol. VI/1-3/1, Berne 1998, n. 88 ss ad art. 41 CO; KARL OFTINGER/EMIL W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I, 5e éd., Zurich 1995, p. 79/80; PETER GAUCH, Der Deliktanspruch des Geschädigten auf Ersatz seiner Anwaltkosten, recht 12/1994 p. 189 ss, 197; HUGO CASANOVA, Die Haftung der Parteien für Prozessuales Verhalten, thèse Fribourg 1982, p. 80).
2.2 Cela étant, le législateur fédéral n'a pas choisi de reprendre en tous points, dans le système des art. 11 ss LAVI, le régime du droit de la responsabilité civile. Cette procédure d'indemnisation distincte fondée sur le droit public et financée par le budget de l'Etat est subsidiaire par rapport aux autres possibilités d'obtenir réparation que la victime possède déjà (ATF 123 II 425 consid. 4b/bb p. 430). Des solutions spécifiques sont donc possibles. La loi elle-même a fixé des conditions d'octroi en fonction du revenu (art. 12 al. 1 LAVI), l'indemnisation pouvant être réduite au-delà d'un certain niveau de ressources équivalant au minimum vital (art. 13 al. 1 LAVI; cf. Message du Conseil fédéral concernant le projet de LAVI, FF 1990 II 924). Il est aussi prévu un montant maximum pour les indemnités (100'000 fr., selon l'art. 4 al. 1 OAVI, adopté en application de l'art. 13 al. 3 LAVI). Au regard des particularités de ce système d'indemnisation, le Tribunal fédéral a relevé que le législateur n'avait en somme pas voulu assurer à la victime une réparation pleine, entière et inconditionnelle du dommage qu'elle a subi (ATF 129 II 312 consid. 2.3 p. 315; ATF 125 II 169 consid. 2b/aa p. 173/174).
Il y a donc lieu d'examiner si, compte tenu de ces caractéristiques du système légal, le poste du dommage constitué par les frais d'avocat de la partie civile peut être indemnisé au titre des art. 11 ss LAVI et, le cas échéant, si une solution spécifique doit s'appliquer au calcul de cet élément du dommage. Pour résoudre la première question, il faut d'abord analyser la portée de l'art. 3 LAVI en matière d'assistance judiciaire.
2.3 Dans des dispositions précédant celles consacrées à la procédure d'indemnisation et de réparation morale (art. 11 ss LAVI), la loi fédérale prévoit que des conseils (titre de la section 2, en allemand: Beratung) puissent être donnés aux victimes, dans des centres de consultation (Beratungsstellen) institués par les cantons en application de l'art. 3 LAVI. Aux termes de l'art. 3 al. 2 let. a LAVI, ces centres sont chargés en particulier de fournir à la victime, eux-mêmes ou en faisant appel à des tiers, une aide médicale, psychologique, sociale, matérielle et juridique. Certaines prestations sont fournies directement par les centres de consultation, à titre d'aide immédiate, et sont gratuites (art. 3 al. 4, 1re phrase LAVI). En vertu de l'art. 3 al. 4, 2e phrase LAVI, d'autres frais sont pris en charge par ces centres, comme les frais médicaux, les frais d'avocat et les frais de procédure, dans la mesure où la situation personnelle de la victime le justifie (aide à plus long terme).
Indépendamment de la LAVI, lorsque la victime entend intervenir comme partie civile dans la procédure pénale ouverte contre l'auteur de l'infraction, elle peut demander l'assistance judiciaire gratuite - en particulier la désignation d'un avocat d'office - en se prévalant de la réglementation du droit cantonal de procédure à ce sujet, voire directement des garanties minimales de l'art. 29 al. 3 Cst. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, ce n'est qu'à titre subsidiaire qu'on applique l'art. 3 al. 4 LAVI, s'agissant de la désignation d'un avocat et de la prise en charge des frais de défense. Lorsque l'assistance judiciaire est octroyée à la victime, une intervention étatique fondée sur l'art. 3 al. 4 LAVI ne se justifie plus. En revanche, lorsque la victime n'obtient pas l'assistance judiciaire gratuite - y compris la désignation d'un avocat d'office - selon le droit cantonal, il appartient au centre de consultation d'examiner si sa situation personnelle justifie le remboursement des frais d'avocat (ATF 123 II 548 consid. 2a p. 551; ATF 122 II 315 consid. 4c/bb p. 324; ATF 121 II 209 consid. 3b p. 212). La prise en charge de ces frais sur la base de l'art. 3 al. 4 LAVI, qui requiert une appréciation de la "situation personnelle de la victime", n'est pas nécessairement soumise à des conditions aussi restrictives que l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite, notamment quant au caractère décisif des ressources de l'intéressé (cf. ATF 122 II 315 consid. 4c/bb p. 324; EVA Weishaupt, Finanzielle Ansprüche nach Opferhilfegesetz, RSJ 98/2002 p. 352; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Article 4 Cst. féd.: Le point sur l'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'assistance judiciaire, in De la Constitution, Etudes en l'honneur de Jean-François Aubert, Bâle 1996, p. 701).
2.4 Il ressort du dossier que l'intimée a demandé en vain l'assistance judiciaire gratuite sur la base du droit cantonal (cf. art. 143A de la loi cantonale sur l'organisation judiciaire). Elle n'allègue pas avoir requis ensuite directement du centre de consultation, avant l'issue de la procédure pénale, la prise en charge de ses frais d'avocat. Elle a en revanche, après le jugement pénal, demandé le remboursement de ces frais au titre de l'indemnisation du dommage selon les art. 11 ss LAVI.
2.4.1 Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif se réfère, à propos de ces questions, à un arrêt non publié du Tribunal fédéral, l'arrêt 1A.169/2001 du 7 février 2002. Dans un arrêt antérieur, le Tribunal fédéral avait considéré que les frais visés par l'art. 3 al. 4, 2e phrase LAVI - frais médicaux, frais d'avocat, frais de procédure - pouvaient également constituer un poste du dommage couvert par l'indemnité de l'art. 12 LAVI, si les conditions d'octroi prévues par cette disposition étaient réalisées (ATF 126 II 228 consid. 2c/bb p. 234). Auparavant, s'agissant de frais d'assistance, il avait aussi jugé que leur prise en charge pouvait être considérée soit comme une aide au sens de l'art. 3 LAVI, soit comme une indemnité au sens des art. 11 ss LAVI (ATF 125 II 230 consid. 2d p. 234). Pour les frais d'avocat qui n'ont pas déjà été pris en charge ou remboursés, l'arrêt 1A.169/2001 ne remet pas en cause ces principes et admet donc qu'ils puissent être couverts au titre des art. 11 ss LAVI (cf. notamment consid. 2.3 et 3 dudit arrêt). Certes, après un refus de l'assistance judiciaire, la victime diligente devrait en principe s'adresser immédiatement au centre de consultation, afin que la question de l'application de l'art. 3 al. 4 LAVI soit résolue d'emblée. On ne saurait toutefois déduire de l'absence d'une telle démarche la péremption du droit au remboursement des frais d'avocat dans le cadre des art. 11 ss LAVI; tout au plus la victime prend-elle alors le risque d'engager des frais dont elle n'obtiendra pas nécessairement le remboursement (cf. arrêt 1A.169/2001, consid. 2.3).
2.4.2 La solution selon laquelle les frais d'avocat peuvent constituer un poste du dommage indemnisé sur la base des art. 11 ss LAVI n'est pas discutée en doctrine. Un auteur, résumant la jurisprudence au sujet de l'indemnisation, se borne à signaler que cette solution a été retenue dans l'arrêt 1A.169/2001 du 7 février 2002 (CÉDRIC MIZEL, La qualité de victime LAVI et la mesure actuelle des droits qui en découlent, JdT 2003 IV p. 76). Un autre auteur admet qu'une provision soit accordée à la victime pour la couverture de ses frais d'avocat, en application de l'art. 15 LAVI qui fait partie des dispositions de la section 4 de la loi sur l'indemnisation et la réparation morale; cela va donc dans le sens de la solution ci-dessus (PETER GOMM, Einzelfragen bei der Ausrichtung von Entschädigung und Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz, in Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, p. 677).
2.4.3 Dans son recours de droit administratif, le département fédéral formule certaines objections à l'encontre de cette solution. Il remarque que si les frais d'avocat sont indemnisés au titre des art. 11 ss LAVI, ils sont payés par le canton du lieu de commission de l'infraction (art. 11 al. 1 LAVI), tandis que dans le cadre de l'art. 3 al. 4 LAVI, ils sont pris en charge par le centre de consultation choisi par la victime (art. 3 al. 5 LAVI), éventuellement dans un autre canton. Cet élément n'est pas pertinent pour limiter, le cas échéant, les prestations auxquelles peut prétendre la victime. Quoi qu'il en soit, comme cela a déjà été relevé (cf. supra, consid. 2.4.1), la victime qui ne s'adresse pas d'emblée au centre de consultation mais attend la procédure d'indemnisation pour demander le remboursement de frais d'avocat qu'elle a déjà engagés, prend un risque financier; elle a donc en règle générale un intérêt à solliciter leur prise en charge immédiate au titre de l'art. 3 al. 4 LAVI.
Le département fédéral relève encore que, compte tenu du plafond de 100'000 fr. (art. 4 al. 1 OAVI - cf. supra, consid. 2.2), une partie non négligeable de l'indemnité risquerait d'être absorbée par la couverture des frais d'avocat, au détriment des autres besoins essentiels de la victime (perte de gain, perte de soutien). Or, comme cela sera exposé plus bas (consid. 2.5), l'indemnisation des frais d'avocat au titre des art. 11 ss LAVI est limitée et elle ne correspond en principe pas au montant des honoraires facturés selon le tarif ordinaire. Par ailleurs, c'est bien parce que le risque évoqué par le département fédéral existe que la victime est censée requérir de manière prioritaire la prise en charge préalable de ses frais d'avocat par un centre de consultation, dans le cadre de l'art. 3 al. 4 LAVI. Le système légal permet donc de parer aux conséquences indésirables mentionnées dans le recours.
2.4.4 En définitive, la victime doit être admise à faire valoir, dans le cadre des art. 11 ss LAVI, des prétentions pour les différents postes du dommage qui entreraient en considération selon l'art. 41 CO, en particulier pour les frais d'avocat lorsque l'intervention du mandataire était nécessaire et adéquate. Le système donne il est vrai la primauté à l'assistance judiciaire gratuite, selon le droit cantonal, par rapport à la prise en charge des frais selon l'art. 3 al. 4 LAVI. Cette prestation a elle-même un caractère prioritaire par rapport à l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI. Or l'éventualité de rembourser les frais d'avocat comme poste du dommage à indemniser, en l'absence d'une prise en charge à un autre titre, ne modifie en rien ces régimes de priorités et ne porte pas atteinte à la cohérence du système.
Il s'ensuit que le Tribunal administratif n'a pas violé le droit fédéral en admettant le principe de l'octroi, par l'instance LAVI, d'une indemnisation pour les frais d'avocat de la victime intervenant comme partie civile dans la procédure pénale contre l'auteur de l'infraction.
2.5 Le département fédéral fait alors valoir que l'indemnisation des frais d'avocat au titre des art. 11 ss LAVI ne devrait pas permettre d'allouer à la victime un montant supérieur à celui résultant d'une application du régime de l'assistance judiciaire gratuite.
2.5.1 Cette solution était celle adoptée par l'instance LAVI dans le cas particulier, qui avait décidé de rembourser les frais d'avocat au tarif cantonal de l'assistance judiciaire. Or le Tribunal administratif a annulé l'ordonnance de cette autorité au motif que pareille solution serait contraire à la jurisprudence, ou plutôt parce que l'instance LAVI aurait fait sur ce point une "lecture erronée" de l'arrêt du Tribunal fédéral 1A.169/2001 du 7 février 2002, déjà cité. La note d'honoraires (calculés au tarif ordinaire) de l'avocat mandaté par la victime ne devrait pas être "réduite au tarif de l'assistance juridique".
Si, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a relevé que l'indemnisation de la victime sur la base de l'art. 11 al. 1 LAVI couvrait en principe "l'intégralité du dommage" résultant de l'infraction (consid. 2.3 de l'arrêt 1A.169/2001), et que la note d'honoraires "représentait a priori le montant du dommage à prendre intégralement en considération dans le calcul de l'indemnité, selon l'art. 13 al. 1 LAVI" (consid. 3.1), il a également fait les considérations suivantes à propos des frais d'avocat: d'une part, il ne serait guère conforme au système de la loi d'accorder à la victime le paiement de ses frais d'avocat sur la base de l'art. 12 LAVI, alors que cela ne serait pas justifié par sa "situation personnelle" au sens de l'art. 3 al. 4 LAVI (consid. 2.3); d'autre part, l'indemnisation des frais d'avocat ne devrait en tout cas pas permettre d'obtenir plus que ce qui aurait été alloué à la victime en vertu de l'art. 3 al. 4 LAVI, ce qui implique que l'on prenne en compte les besoins de celle-ci (consid. 3.2). Contrairement à l'interprétation du Tribunal administratif, ces considérants n'excluent pas, en réalité, l'application d'une solution spécifique.
2.5.2 S'agissant de l'assistance d'un avocat, les prestations prises en charge par un centre de consultation en application de l'art. 3 al. 4 LAVI correspondent à celles qui seraient assurées dans le cadre de l'assistance judiciaire gratuite selon le régime du droit cantonal ou les garanties minimales de l'art. 29 al. 3 Cst. En d'autres termes, la victime ne peut pas prétendre à des prestations plus étendues (ATF 121 II 209 consid. 3b p. 212; cf. WEISHAUPT, op. cit., p. 352). On peut en déduire que l'avocat intervenant dans ce cadre sera généralement rémunéré au tarif de l'assistance judiciaire gratuite; à tout le moins, une telle solution ne serait pas contraire au droit fédéral.
Comme cela a déjà été relevé (supra, consid. 2.3), la prise en charge des frais d'avocat au titre de l'art. 3 al. 4 LAVI est subsidiaire à l'octroi de l'assistance judiciaire selon le droit cantonal (gratuité de la procédure, désignation d'un défenseur d'office) et le remboursement de ces frais au titre de l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI a un caractère encore plus subsidiaire. Il se justifie donc d'adopter, dans ce cadre, une solution spécifique. La cohérence du système veut que la victime - ou son mandataire - n'obtienne pas, par le biais de l'indemnisation a posteriori, un dédommagement plus important que si les solutions prévues à titre prioritaire avaient été choisies. C'est bien ce que le Tribunal fédéral a en définitive considéré dans l'arrêt 1A.169/2001 du 7 février 2002 car c'est le résultat auquel il est alors parvenu en confirmant une décision de la juridiction cantonale ayant appliqué les règles sur la rémunération du défenseur d'office. L'indemnisation pour le poste du dommage "frais d'avocat" peut en effet être limitée, sans violation des art. 11 ss LAVI, au montant qui aurait été alloué en application du tarif de l'assistance judiciaire. Cette solution, spécifique au régime de la LAVI et s'écartant donc dans une certaine mesure des règles du droit de la responsabilité civile, tient compte de la nature du système d'indemnisation de cette loi fédérale (cf. supra, consid. 2.2).
2.6 Dans le cas particulier, le Tribunal administratif a fait une interprétation erronée des art. 11 ss LAVI en considérant que ces dispositions imposaient le remboursement intégral de la note d'honoraires présentée par l'avocat de la victime. Le grief de violation du droit fédéral (art. 104 let. a OJ) est donc fondé.
3. Le recours de droit administratif doit en conséquence être admis et l'arrêt attaqué doit être annulé, l'affaire devant être renvoyée au Tribunal administratif pour nouvelle décision (art. 114 al. 2 OJ). Il appartiendra à cette juridiction cantonale de statuer à nouveau sur l'ensemble des prétentions de la victime en relation avec ses frais d'avocat, compte tenu des principes exposés ci-dessus.
Il n'y a pas lieu de percevoir un émolument judiciaire, la procédure de recours de droit administratif étant gratuite dans ce domaine (ATF 122 II 211 consid. 4b p. 219). Ni l'intimée, qui succombe, ni les collectivités publiques parties à la procédure n'ont droit à des dépens (art. 159 OJ).
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fr
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Aiuto alle vittime di reati, spese di avvocato; art. 3 cpv. 4, art. 11 segg. LAV. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo inoltrato da un dipartimento federale avverso una decisione cantonale (consid. 1).
Distinzione tra l'indennizzo ai sensi dell'art. 11 segg. LAV e l'assunzione di determinate spese da parte dei consultori a titolo di aiuto secondo l'art. 3 cpv. 4 LAV (consid. 2.1-2.3). Le spese di avvocato della vittima, che interviene nel procedimento penale, possono essere assunte sulla base dell'art. 3 cpv. 4 LAV, se non ha ottenuto l'assistenza giudiziaria; a titolo sussidiario, le stesse possono essere rimborsate come posizione di danno nell'ambito degli art. 11 segg. LAV (consid. 2.4). In questo caso, l'indennizzo può essere limitato all'importo che sarebbe stato riconosciuto secondo la tariffa sull'assistenza giudiziaria (consid. 2.5).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 II 13
Sachverhalt ab Seite 14
Am 26. März 2003 verlangte die TDC Switzerland AG, die unter dem Markennamen sunrise auftritt, von der Swisscom Fixnet AG die Aufnahme von Verhandlungen über ein Angebot über den gemeinsamen und vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss im Fernmeldebereich auf Festnetzen. Nach zwei Sitzungen vom 10. April und 19. Mai 2003 stellten die Parteien in einem gemeinsamen Protokoll vom 19. Mai 2003 das Scheitern der Verhandlungen fest.
Am 29. Juli 2003 reichte die TDC Switzerland AG beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) zuhanden der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch um Verfügung der Bedingungen für die Interkonnektionsdienste gemeinsamer Zugang (Shared Line Access) und vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access) im Sinne von Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) ein. Dabei stellte sie die folgenden Anträge:
"1. Swisscom Fixnet sei zu verpflichten, sunrise Interkonnektion für den Dienst "gemeinsamer Zugang zum Teilnehmeranschluss" zu transparenten und kostenorientierten Preisen auf nichtdiskriminierende Weise in der in Anhang A definierten Form zu gewähren. Dabei umfasst die Interkonnektion namentlich auch den Zugang zu den relevanten Betriebs- und Informationssystemen, zur Kollokation und der dazugehörenden Infrastruktur und die Erbringung von Übertragungsdiensten.
2. Swisscom Fixnet sei zu verpflichten, sunrise Interkonnektion für den Dienst "vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss" zu transparenten und kostenorientierten Preisen auf nichtdiskriminierende Weise zu gewähren. Dabei umfasst die Interkonnektion namentlich auch den Zugang zu den relevanten Betriebs- und Informationssystemen, zur Kollokation und der dazugehörigen Infrastruktur und die Erbringung von Übertragungsdiensten.
...
7. Verfahrensantrag:
Es sei vorab in einem Teilentscheid festzustellen, dass sowohl der gemeinsame als auch der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss Anwendungsfälle der Interkonnektion sind, dass diese beiden Interkonnektionsdienste von marktbeherrschenden Anbieterinnen gemäss den Bedingungen von Art. 11 Abs. 1 FMG angeboten werden müssen, und dass für deren Unterstellung unter das Interkonnektionsregime eine genügende gesetzliche Grundlage besteht.
..."
Am 25. August 2003 entsprach das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) als instruierende Behörde dem Verfahrensantrag der TDC Switzerland AG und beschränkte das Verfahren auf die erwähnten Fragen, nachdem sich die Swisscom Fixnet AG ebenfalls dafür ausgesprochen hatte. Diese beantragte in der Folge die Abweisung des Interkonnektionsgesuchs.
Am 19. Februar 2004 traf die Kommunikationskommission (ComCom) die folgende Verfügung:
"1. Es wird festgestellt, dass sowohl der gemeinsame als auch der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss Anwendungsfälle der Interkonnektion sind, dass diese beiden Interkonnektionsdienste von marktbeherrschenden Anbieterinnen gemäss den Bedingungen von Art. 11 Abs. 1 FMG angeboten werden müssen, und dass für deren Unterstellung unter das Interkonnektionsregime eine genügende gesetzliche Grundlage besteht.
..."
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. März 2004 an das Bundesgericht stellt die Swisscom Fixnet AG das folgende Rechtsbegehren:
"Der Entscheid der Vorinstanz vom 19. Februar 2004 sei aufzuheben und das Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 29. Juli 2003 um Verfügung der Bedingungen für die Interkonnektionsdienste gemeinsamer Zugang (Shared Line Access) und vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access) sei abzuweisen."
Zur Begründung führt die Swisscom Fixnet AG im Wesentlichen aus, die Kommunikationskommission (ComCom) habe gar keinen individuell-konkreten Entscheid getroffen; zudem habe sie den Anspruch der Swisscom Fixnet AG auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihr die Einsicht in den Verfügungsantrag des Bundesamts (BAKOM) sowie eine Stellungnahme dazu verweigert habe; sodann beruhe der angefochtene Entscheid nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage.
Die TDC Switzerland AG und die Kommunikationskommission (ComCom) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten andern Anbieterinnen nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren, wobei sie die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert auszuweisen haben.
1.2 Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine behördliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (BBl 1996 III 1419, S. 1427; Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001, jeweils auszugweise wiedergegeben in: ZBl 103/2002 S. 244, in: sic! 1/2002 S. 18, sowie in: RDAF 2003 I S. 595 [nachfolgend: Commcare-Entscheid], E. 2b; BGE 127 II 132 E. 1a S. 135; BGE 125 II 613 E. 1c S. 618, mit Literaturhinweisen). Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG verfügt die Eidgenössische Kommunikationskommission auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert drei Monaten zwischen dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager keine Einigung zustande kommt. Art. 40 ff. der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (Fernmeldediensteverordnung, FDV; SR 784.101.1) konkretisieren die gesetzliche Interkonnektionspflicht. Art. 49 ff. FDV regeln das Verfahren zum Abschluss von Interkonnektionsvereinbarungen, Art. 54 ff. FDV dasjenige zur Anordnung einer Verfügung auf Interkonnektion (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 2b; BGE 125 II 613 E. 1c S. 618 f., mit Literaturhinweisen). Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, so konsultiert das Bundesamt die Wettbewerbskommission (Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG; vgl. auch Art. 56 FDV; vgl. zur Interkonnektion etwa PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Teil I, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Rz. 133 ff.; LEILA ROUSSIANOS-MOAYEDI, Les concessions de services de télécommunication, Bern 2002, S. 137 ff.).
1.3 Nach Art. 11 Abs. 4 FMG (ausdrücklich) sowie Art. 61 Abs. 1 FMG (implizit) unterliegen Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 FMG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Commcare-Entscheid, E. 2c; BGE 127 II 132 E. 1b S. 136; BGE 125 II 613 E. 1d und 2a).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin stellt in Abrede, dass es sich beim angefochtenen Entscheid um eine Verfügung handelt, und erhebt ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass das Bundesgericht den Entscheid der Kommunikationskommission als rechtsgenügliches Anfechtungsobjekt erachte.
2.2 Nach Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG. Danach gelten unter anderem als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten zum Gegenstand haben (Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG).
Feststellungsverfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG haben - gleich wie Gestaltungs- und Leistungsverfügungen - stets individuelle und konkrete Rechte und Pflichten, d.h. Rechtsfolgen zum Gegenstand. Nicht feststellungsfähig ist namentlich eine abstrakte Rechtslage, wie sie sich aus einem Rechtssatz für eine Vielzahl von Personen und Tatbeständen ergibt (ASA 71 S. 641, E. 1; BGE 130 V 388 E. 2.5).
2.3 Das Dispositiv des angefochtenen Entscheids enthält in der Tat abstrakt formulierte Feststellungen. Zur Auslegung des Dispositivs ist jedoch die Begründung heranzuziehen (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 5P.428/2001 vom 10. Juli 2003, E. 3.4.2). Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass es um ein Interkonnektionsverfahren zwischen den beiden Parteien geht. Das Dispositiv ist so zu verstehen, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin entsprechend deren Gesuch Interkonnektion gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG gewähren muss, dass insbesondere die dafür erforderliche gesetzliche Grundlage als genügend erachtet wird, sofern die Beschwerdeführerin von der Kommunikationskommission aufgrund eines noch einzuholenden Gutachtens der Wettbewerbskommission für die fraglichen Interkonnektionsdienste als marktbeherrschend erachtet wird. Damit betrifft der angefochtene Entscheid im Sinne von Art. 5 VwVG einen Einzelfall und regelt einzig das Verhältnis zwischen den Parteien. Dass sich daraus auch allgemeinere Auswirkungen, namentlich eine Präjudizwirkung für andere Fälle, ergeben könnten, ist Folge davon, dass es sich beim vorliegenden Verfahren um einen Pilotprozess handelt, und ändert an dessen grundsätzlich individuell-konkreten Charakter nichts.
2.4 Der angefochtene Entscheid enthält nicht die definitive Interkonnektionsverpflichtung und bestimmt auch noch nicht die von der Beschwerdeführerin zu gewährenden Interkonnektionsbedingungen. Er ist in diesem Sinne nicht rechtsgestaltend, sondern stellt lediglich fest, dass die Beschwerdeführerin unter bestimmten, noch zu prüfenden Voraussetzungen der Interkonnektionspflicht unterliegt. Mit anderen Worten prüfte die Kommunikationskommission bisher nur einen Teil der gesetzlichen Voraussetzungen. Die Vorinstanz war denn auch befugt, über gewisse sich stellende materielle Teilfragen des eingereichten Interkonnektionsbegehrens einen - selbständig anfechtbaren - Teilentscheid zu fällen, und es konnte der Gesuchstellerin nicht verwehrt sein, einen dahingehenden Verfahrensantrag zu stellen. Beim vorinstanzlichen Entscheid handelt es sich demnach nicht um einen (prozessualen) Zwischenentscheid im Sinne von Art. 101 lit. a OG, sondern um einen feststellenden Teilentscheid in der Hauptsache, der grundsätzlich gleich wie ein Endentscheid selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (vgl. etwa BGE 120 Ib 48 E. 1b S. 50 mit Hinweis). Dementsprechend wurde in der Rechtsmittelbelehrung zu Recht eine 30-tägige Frist für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht genannt (vgl. BGE 130 II 321 E. 1 S. 324; BGE 129 II 286 E. 4.2 S. 291, mit Hinweisen).
3.
3.1 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). An die Feststellung des Sachverhaltes ist das Bundesgericht jedoch gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, sofern der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Es fragt sich, ob es sich bei der Kommunikationskommission im Interkonnektionsverfahren um eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG handelt.
3.2 Das Bundesgericht hat bereits früher angedeutet, es handle sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Behörde (Commcare-Entscheid, E. 3b), und hat diese Frage nunmehr kürzlich eindeutig beantwortet (Urteile des Bundesgerichts 2A.586/ 2003 und 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004, je E. 3). Danach zählt die Kommunikationskommission zu den so genannten Behördenkommissionen, fällt verfassungsrechtlich unter Art. 178 BV und gehört mithin zur dezentralen Bundesverwaltung und nicht zur Justiz (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Art. 178, in: Ehrenzeller/Mastronardi/ Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich/Basel/Genf/Lachen 2002, Rz. 9). Im Unterschied zu den - ebenfalls unabhängigen und vom Bundesrat bestellten - Schieds- und Rekurskommissionen nimmt sie funktionell vorwiegend Verwaltungsaufgaben wahr, ähnlich wie dies bei der Bankenkommission zutrifft, bei der es sich ebenfalls nicht um eine Gerichtsbehörde handelt (Urteile des Bundesgerichts 2A.565/2002 vom 2. April 2003, E. 3.1, und 2A.262/2000 vom 9. März 2001, E. 2b/aa nicht publ. in BGE 127 II 142). Im Vordergrund stehen typische Tätigkeiten der Exekutive und Verwaltung wie die Erteilung von Konzessionen oder die Wahrnehmung von Aufsichtsfunktionen (PETER UEBERSAX, Unabhängige Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirtschaftsrecht des Bundes - ein rechtliches Risiko?, in: Sutter-Somm/Hafner/Schmid/Seelmann [Hrsg.], Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Basel/Genf/München/Bern 2004, S. 689 f.). Auch die gesetzlich vorgesehene Unabhängigkeit macht die Kommunikationskommission nicht zur Justizbehörde, sondern soll gewährleisten, dass nach fachlichen und sachlichen Kriterien entschieden wird (Commcare-Entscheid, E. 3b). Zwar nähert sich die Tätigkeit der Kommunikationskommission bei der Regelung von Interkonnektionsstreitigkeiten einer kontradiktorischen Streiterledigung, doch handelt es sich dabei lediglich um eine ergänzende Aufgabe der Kommission, so wie in anderen Bereichen Verwaltungsbehörden Streitfälle zu schlichten haben. Insgesamt ist daher zu schliessen, dass die Kommunikationskommission auch im Interkonnektionsverfahren als Verwaltungs- und nicht als Gerichtsbehörde amtet.
3.3 Handelt es sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Instanz, kann das Bundesgericht deren Sachverhaltsfeststellungen grundsätzlich frei und nicht lediglich im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG auf qualifizierte Mängel hin überprüfen. Gleichzeitig erweisen sich Noven wie die von den Parteien nachgereichten Unterlagen als grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 124 II 409 E. 3a S. 421; BGE 121 II 97 E. 1c S. 99, jeweils e contrario).
3.4 Unabhängig davon kann der Kommunikationskommission dennoch ein gewisser Beurteilungsspielraum zukommen. Zunächst gilt dies, soweit die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe anzuwenden hat. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Entscheidbehörde eine gerichtlich zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen wollte und dies mit der Verfassung vereinbar ist, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken (vgl. BGE 127 II 184 E. 5a/aa S. 191 mit Hinweisen). Die Kommunikationskommission ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt an sich eine gewisse Zurückhaltung des Bundesgerichts wenigstens insoweit, als die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen (Commcare-Entscheid, E. 3d). Sodann amtet die Kommunikationskommission in einem höchst technischen Bereich, in dem besondere Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Der Kommunikationskommission steht dabei wie anderen Behördenkommissionen auch ein eigentliches "technisches Ermessen" zu (vgl. etwa für die Bankenkommission BGE 126 II 111 E. 3b S. 115 mit Hinweisen, und für die Spielbankenkommission das Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 2, sowie neuerdings für die Kommunikationskommission die Urteile des Bundesgerichts 2A.586/2003 und 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004, je E. 3.4; vgl. auch UEBERSAX, a.a.O., S. 692).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, sie hätte Gelegenheit zur Einsicht in den Verfügungsantrag der Instruktionsbehörde an die Vorinstanz und zur Stellungnahme dazu erhalten müssen.
4.2 Nach Art. 11 Abs. 3 FMG und Art. 58 Abs. 1 FDV ist das Bundesamt (BAKOM) im Interkonnektionsverfahren Instruktionsbehörde. Es entscheidet nicht, stellt aber der verfügenden Kommunikationskommission Antrag. Dass eine Behörde aufgrund eines Verfügungsentwurfs entscheidet, der von einer ihr unterstellten Instanz vorbereitet wurde, ist das übliche Vorgehen bei den meisten Verfügungen, die von Behördenkommissionen, aber auch von (kantonalen oder eidgenössischen) Departementen oder Regierungen getroffen werden. Eine aus mehreren Mitgliedern bestehende Kommission oder Behörde wäre anders gar nicht in der Lage, sich eine fundierte Meinung zu bilden. Im Übrigen entscheiden auch Kollegialgerichte - jedenfalls in Rechtsmittelverfahren, soweit keine Parteiverhandlungen durchgeführt werden - in der Regel auf der Grundlage eines Urteilsentwurfs, der von einem Mitglied oder Mitarbeiter des Gerichts erstellt wird (Urteil des Bundesgerichts 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000, E. 3b). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt der Verfügungsantrag einer Instruktionsbehörde grundsätzlich ein rein verwaltungsinternes Dokument dar, das nicht dem rechtlichen Gehör der Parteien untersteht, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich eine anderslautende Sonderregelung enthält (BGE 129 II 497 E. 2.2 S. 505; BGE 117 Ia 90 E. 5b S. 96; BGE 113 Ia 286 E. 2d S. 288 f.) oder wenn nicht besondere verfahrensrechtliche Umstände - etwa der Beizug externer Berater für die Erarbeitung des Antrags durch das Bundesamt - ausnahmsweise die Ermöglichung einer Stellungnahme gebieten (dazu die Urteile des Bundesgerichts 2A.586/2003 und 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004, jeweils E. 9).
4.3 Das Fernmeldegesetz kennt keine Sonderregelung, wonach ein Anspruch auf Einsicht in den Antrag des Bundesamts (BAKOM) an die Kommunikationskommission und auf Stellungnahme dazu besteht. Auch für das Interkonnektionsverfahren ist eine solche Ausnahme nicht vorgesehen. Die Vorinstanz führt in ihrer Stellungnahme an das Bundesgericht zu Recht aus, dass diese Sichtweise durch die ausdrückliche Sonderregelung in Art. 30 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) unterstrichen wird, worin ausdrücklich vorgeschrieben ist, dass die am Verfahren vor der Wettbewerbskommission Beteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats an die Wettbewerbskommission Stellung nehmen können. Dass ein analoges Äusserungsrecht für die Anträge des Bundesamtes (BAKOM) an die Kommunikationskommission im Fernmeldegesetz nicht vorgesehen ist, lässt daher darauf schliessen, dass es ein solches nicht gibt. Inwiefern dies gegen Art. 6 EMRK verstossen sollte, wie die Beschwerdeführerin ohne nähere Ausführungen geltend macht, ist nicht ersichtlich.
Im vorliegenden Fall sind auch keine ausserordentlichen Umstände gegeben, die ausnahmsweise einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Einsicht in den Antrag des Bundesamtes (BAKOM) und auf Stellungnahme dazu zu begründen vermöchten. Namentlich haben die Behörden keine externen Berater beigezogen. Die Vorinstanz musste der Beschwerdeführerin damit weder Einsicht in den Antrag des Bundesamtes (BAKOM) geben noch ihr ermöglichen, sich dazu zu äussern.
5.
5.1 Das vorliegende Verfahren hat den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (zur so genannten "letzten Meile"; "Unbundling of the Local Loop [ULL]") zum Inhalt. Unter dem Teilnehmeranschluss wird die physische Leitung (üblicherweise ein Kupferkabel) verstanden, die den Anschluss (in der Regel den Hausanschluss) eines Teilnehmers (des Kunden eines Fernmeldedienstanbieters; vgl. Art. 1 lit. a FDV) mit der Ortszentrale, einem Konzentrator oder einer ähnlichen Fernmeldeanlage einer Telekommunikationsunternehmung verbindet und ihm die Inanspruchnahme von Fernmeldediensten ermöglicht. Mit der Entbündelung wird die über die Leitung verfügende Telekommunikationsgesellschaft verpflichtet, einem konkurrierenden Fernmeldediensteanbieter den technisch sachgerechten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung sowie zu Breitbandübertragungstechniken bzw. zu den Räumlichkeiten und technischen Einrichtungen, die für die Installierung und den Anschluss erforderlich sind, zu gewähren. Dadurch erhält der Konkurrent die Möglichkeit, Telefondienste oder Datenübertragungsdienste bis hin zum Teilnehmer zu erbringen und allenfalls diesem gegenüber als einziger Vertragspartner aufzutreten (dazu etwa CHRISTOPH BEAT GRABER, "Lost Highway" - Bleibt KMU der Zugang zur Breitbandkommunikation verbaut? Wege zur Marktöffnung nach schweizerischem und internationalem Recht, in: Jusletter vom 16. Juni 2003, Rz. 6, auch publ. in: Girsberger/Schmid [Hrsg.], Rechtsfragen rund um die KMU, Zürich 2003, S. 217 ff., nachfolgend zitiert: GRABER, "Lost Highway"; ROLF H. WEBER, Zugang zu Kabelnetzen, Zürich/ Basel/Genf 2003, S. 29 ff.).
Das Verständnis der Entbündelung der "letzten Meile" beschränkt sich bisher auf den Festnetzbereich. Betroffen von der Entbündelungspflicht kann zurzeit lediglich die in diesem Bereich vorherrschende Beschwerdeführerin als Rechtsnachfolgerin der früheren Telekommunikationsmonopolistin sein. Sie verfügt als Eigentümerin der Kupferkabelverbindungen zwischen den Teilnehmeranschlüssen und den Ortszentralen aufgrund ihrer Vorgeschichte über eine faktische Vormachtstellung (GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 6). Es ist freilich nicht ausgeschlossen, dass sich die Frage der Entbündelung künftig auch für andere Unternehmungen oder allenfalls andere Netzformen (etwa Radio- und Fernsehkabelnetze; kabellose Netze [Wireless Local Loop = WLL]; oder die Datenübertragung über Stromnetze [Powerline Communications]) stellen könnte.
5.2 Gemeinsamer Zugang (Shared Line Access) zum Teilnehmeranschluss bezeichnet die Bereitstellung des Zugangs zum oberen Teil des nutzbaren Frequenzbereichs einer Kupferleitung, der nicht für die analogen (POTS = Plain Old Telephony Service) oder digitalen (ISDN = Integrated Services Digital Network) Telefondienste genutzt wird. Der Festnetzbetreiber kann damit weiterhin selbst den Telefondienst offerieren, und die von der Entbündelung profitierende Konkurrenz kann über dieselbe Anschlussleitung mit eigenen Übertragungsausrüstungen zusätzliche Fernmeldedienste wie breitbandige digitale Datenübertragungen anbieten (insbesondere xDSL-Dienste [DSL = Digital Subscriber Line System] wie ADSL [= asymmetric DSL] oder HDSL [= high bit-rate DSL]). Die Anschlussleitung bleibt Teil des Netzes des Festnetzbetreibers, der obere und der untere Frequenzbereich werden jedoch durch Frequenzbandfilter (Splitter) an beiden Enden der Teilnehmerleitung voneinander getrennt (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 184; GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 9; WEBER, a.a.O., S. 30). Art. 1 lit. d FDV definiert in diesem Sinne den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss wie folgt:
"die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss der verpflichteten Fernmeldediensteanbieterin für die berechtigte Fernmeldediensteanbieterin in der Weise, dass die Nutzung des nicht für sprachgebundene Dienste genutzten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung ermöglicht wird, wobei die verpflichtete Betreiberin den Teilnehmeranschluss weiterhin für die Bereitstellung des Telefondienstes einsetzt".
5.3 Beim vollständig entbündelten Zugang (Full Access) zum Teilnehmeranschluss erhält der konkurrierende Fernmeldediensteanbieter vom Festnetzbetreiber das ausschliessliche Nutzungsrecht für den gesamten nutzbaren Frequenzbereich der Kupferleitung. Damit kann er dem Teilnehmer ein vollständiges Angebot von Sprach- und Datendiensten unterbreiten. Das Kupferkabel wird zur exklusiven Nutzung vermietet, und der Mieter regelt und kontrolliert die Beziehungen zu seinen Kunden direkt und selbständig. Er ist einziger Vertragspartner der Teilnehmer als Endnutzer (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 184; GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 8; WEBER, a.a.O., S. 30). Dabei ist der Mieter frei, welche Übertragungsausrüstung und -technik er einsetzen will, solange dem keine technischen Gründe (wie Interferenzen im Kabelbündel) entgegenstehen. Art. 1 lit. e FDV enthält in diesem Sinne die folgende Definition des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss:
"die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss der verpflichteten Fernmeldedienstanbieterin für die berechtigte Fernmeldedienstanbieterin zu deren ausschliesslicher Nutzung".
5.4 Im Commcare-Entscheid befand das Bundesgericht, dass Mietleitungen und Übertragungsmedien nicht dem Interkonnektionsregime des Fernmelderechts unterstehen; die Konkurrenten der Beschwerdeführerin haben weder gestützt auf Landesrecht, selbst bei Auslegung unter Bezugnahme auf das Recht der Europäischen Union, noch in Anwendung der WTO/GATT-Regeln, namentlich des Dienstleistungsübereinkommens GATS (vgl. E. 8.3), Anspruch auf Interkonnektion. Im Anschluss daran und gestützt auf die Erwägungen des Bundesgerichts wies die Kommunikationskommission am 5. Februar 2002 ein erstes Entbündelungsgesuch für den Teilnehmeranschluss der heutigen Beschwerdegegnerin ab (wiedergegeben in: Medialex 2002 S. 50; dazu O. SIDLER, Anmerkung zur Verfügung der Kommunikationskommission vom 30. Januar 2002, in: Medialex 2002 S. 50; vgl. auch GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 2).
In der Folge änderte der Bundesrat die Fernmeldediensteverordnung und führte dabei die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg ein. Nach der neuen Bestimmung von Art. 43 Abs. 1 lit. aquater und lit. aquinquies FDV (in der Fassung vom 7. März 2003, in Kraft seit dem 1. April 2003; AS 2003 S. 544) hat der marktbeherrschende Anbieter im Rahmen seiner Interkonnektionspflicht namentlich den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access) sowie den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access) zu gewähren; diese beiden Zugangsformen werden in den ebenfalls neuen Bestimmungen von Art. 1 lit. d und e FDV definiert (vgl. E. 5.2 und 5.3). Gleichzeitig schlug der Bundesrat dem Parlament aber auch eine entsprechende Gesetzesänderung vor: Danach soll die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses durch eine Anpassung von Art. 3 (neue lit. dquater-sexies ) und Art. 11 FMG ausdrücklich ins Gesetz aufgenommen werden (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, in: BBl 2003 S. 7951, 7967 ff. und 8007 f.). Das Gesetzgebungsverfahren ist zurzeit im Parlament hängig (dazu E. 7.5.3).
5.5 Es ist offensichtlich und unter den Verfahrensbeteiligten auch nicht strittig, dass die hier fraglichen, von der Beschwerdegegnerin beanspruchten Zugangsformen von Art. 43 Abs. 1 lit. aquater und lit. aquinquies FDV erfasst werden. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin nimmt die Begriffe der Fernmeldediensteverordnung auf und verlangt die dort definierten Zugangsformen. Da Art. 43 Abs. 1 FDV das Basisangebot regelt, das von einem marktbeherrschenden Fernmeldedienstanbieter bei der Interkonnektion nach Art. 11 Abs. 1 FMG anzubieten ist (vgl. Art. 43 Abs. 1 erster Satz FDV sowie die Bezeichnung des fraglichen 4. Kapitels ["Interkonnektion"] und des 1. Kapitelabschnitts ["Dienste marktbeherrschender Anbieterinnen"] der Fernmeldediensteverordnung), bilden die Verordnungsbestimmungen eine materiellgesetzliche Grundlage für die von der Kommunikationskommission verfügte Interkonnektionspflicht. Umstritten und zu prüfen ist jedoch, wieweit diese bundesrätliche Interkonnektionspflicht für die Öffnung der "letzten Meile" einer formellgesetzlichen Grundlage bedarf bzw. ob das Fernmeldegesetz dafür gegebenenfalls eine genügende entsprechende Grundlage abgibt, was die Kommunikationskommission im angefochtenen Entscheid bejahte (vgl. dazu Medialex 2004 S. 106 f.). Im Commcare-Entscheid hatte das Bundesgericht diese Frage noch nicht zu entscheiden und sich dementsprechend auch nicht dazu geäussert.
6.
6.1 Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin kann das Bundesgericht Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrats setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 130 I 26 E. 2.2.1 S. 32; BGE 128 II 34 E. 3b S. 40 f.; BGE 122 II 411 E. 3b S. 416 f., mit Hinweisen).
6.2 Nach Art. 11 Abs. 1 FMG legt der Bundesrat die Grundsätze der Interkonnektion fest, und nach Art. 62 Abs. 1 FMG vollzieht er, unter dem Vorbehalt der Zuständigkeit der Kommunikationskommission, das Fernmeldegesetz. Diese beiden Bestimmungen erteilen dem Bundesrat somit die Kompetenz zum Erlass von Vollzugsbestimmungen sowie im Falle der Interkonnektion einer ausführenden Regelung auf Verordnungsstufe. Der Bundesrat bleibt aber an die gesetzliche Regelung sowie an die sich aus dem Verfassungsrecht ergebenden Grundsätze gebunden.
6.3 Die Bundesverfassung erhebt in Art. 5 Abs. 1 BV das Gesetzmässigkeitsprinzip zu einem allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz, der für die gesamte Staatstätigkeit verbindlich ist. Art. 164 Abs. 1 BV konkretisiert dieses Prinzip für die Bundesgesetzgebung. Danach sind die wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die Einschränkung verfassungsmässiger Rechte sowie die grundlegenden Bestimmungen über Rechte und Pflichten von Personen (Art. 164 Abs. 1 lit. b und c BV). Diese dem formellen Gesetzgeber vorbehaltenen Befugnisse dürfen nicht delegiert werden (vgl. Art. 164 Abs. 2 BV). Im Übrigen sieht Art. 36 Abs. 1 BV vor, dass schwerwiegende Einschränkungen von Grundrechten im Gesetz selber vorgesehen sein müssen. Art. 164 BV bezweckt, dass die grundlegenden Vorschriften in den für die Rechtsunterworfenen zentralen Belangen in einem formellen Gesetz geregelt und kein wichtiger Regelungsbereich den direkt-demokratischen Einwirkungsmöglichkeiten entzogen werden (KARIN SUTTER-SOMM, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Basel/Zürich/Genf/Lachen 2002, Rz. 4 zu Art. 164 BV; GEORG MÜLLER, Formen der Rechtsetzung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 258 ff.; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel/Genf/München 2003, Rz. 2479 ff.; THOMAS SÄGESSER, Die Bestimmungen über die Bundesbehörden in der neuen Bundesverfassung, in: LeGes 1999 S. 22 ff.). Diese verfassungsrechtlichen Grundsätze sind bei der Frage der Gesetzmässigkeit der Entbündelungsregelung in der Fernmeldediensteverordnung zu beachten (ANDREAS KLEY, Entbündelung per Express: Die gesetzliche Grundlage der vom Bundesrat angeordneten Entbündelungspflicht des Fernmelde-Anschlussnetzes, in: sic! 11/2003 S. 876, nachfolgend zitiert: KLEY, Entbündelung).
Gemäss Art. 164 Abs. 1 BV sind alle wichtigen rechtsetzende Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Aufgrund von Art. 191 BV ist eine bundesgesetzliche Regelung für das Bundesgericht zwar auch dann massgebend, wenn sie in verfassungswidriger Weise dem Bundesrat einen sehr weiten Ermessensspielraum einräumt; indessen muss sich aus der Auslegung des Gesetzes doch ergeben, dass dieser tatsächlich zur entsprechenden Regelung ermächtigt werden sollte (vgl. BGE 130 I 26 E. 5.1 S. 43 f.; BGE 120 Ib 97 E. 4b/bb-dd S. 104 ff.).
Zu prüfen ist im Folgenden, welche Anforderungen sich daraus für die Normstufe und die Normdichte der Bestimmungen zur Öffnung der "letzten Meile" ergeben.
6.4 Vorweg ist festzulegen, ob die Interkonnektionspflicht im Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedarf oder ob dafür eine Verordnung genügt.
6.4.1 Die Interkonnektionspflicht erscheint an sich durchaus geeignet, in allfällige verfassungsmässige Rechte wie die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) der Telekommunikationsunternehmungen einzugreifen. Es fragt sich allerdings, wieweit sich die Fernmeldediensteanbieter und insbesondere die Beschwerdeführerin angesichts des noch immer weitgehend staatlich regulierten Marktes (dazu etwa ALEXANDER RUCH, Regulierungsfragen der Gentechnologie und des Internet, in: ZSR 123/2004 II S. 401 f. und 444 ff.) überhaupt auf diese Grundrechte zu berufen vermögen (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 7a; BGE 127 II 8 E. 4c S. 17; GIOVANNI BIAGGINI, Sind öffentliche Unternehmen grundrechtsberechtigt?, in: von der Crone/Weber/Zäch/Zobl [Hrsg.], Neuere Tendenzen im Gesellschaftsrecht, Festschrift für Peter Forstmoser zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, S. 623 ff.; ders., Von der Handels- und Gewerbefreiheit zur Wirtschaftsfreiheit, in: ZBl 102/2001 S. 243 ff.; GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 54 f.; KLEY, Entbündelung, a.a.O., S. 880 ff.; TOMAS POLEDNA, Unbundling - Stolpersteine auf der "letzten Meile", in: AJP 2002 S. 334; TOMAS POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, Interkonnektion - verfassungsrechtliche Sonderstellung der Swisscom?, in: sic! 11/2003 S. 926 ff.). Diese Frage kann jedoch offen bleiben.
6.4.2 Für die Festlegung der erforderlichen Normstufe genügt es nämlich, auf die allgemeinen Rechtswirkungen der Interkonnektion abzustellen. Diese regelt unmittelbar die Rechte und Pflichten der betroffenen Fernmeldediensteanbieter und zeitigt mittelbar Auswirkungen (insbesondere über den Preis, aber auch über die übrigen Vertragsbedingungen zwischen den Telekommunikationsunternehmungen und ihren Kunden) auf die Rechtsstellung der Benützer der Telekommunikation, also der grossen Mehrheit, wenn nicht der Gesamtheit der schweizerischen Bevölkerung. Die wirtschaftlichen Folgen einer Entbündelung des Teilnehmeranschlusses sind erheblich. Sie müssen daher demokratisch diskutiert und entschieden werden. Das ist angesichts der Bedeutung der sich stellenden Fragen nur im Gesetzgebungsprozess möglich, was nicht zuletzt auch die kontroverse Diskussion zeigt, die in der Öffentlichkeit darüber geführt wird (GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 52; KLEY, Entbündelung, a.a.O., S. 877).
6.4.3 Bereits im Commcare-Entscheid (E. 7a) hat das Bundesgericht ausgeführt, bei der Interkonnektionspflicht handle es sich um einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung des davon berührten Fernmeldediensteanbieters. Das wird durch den vorliegenden Zusammenhang bestätigt. Beim gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access) muss die Beschwerdeführerin die ökonomisch interessanten Breitbanddienste abgeben. Der Wert der Nutzung des Schmalbands nimmt überdies mit zunehmender technischer Entwicklung ab, da sich das Breitband für sämtliche Dienste nutzen lässt und eine entsprechende Verlagerung stattfindet. Damit wird die Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung stark beschränkt. Der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss bedeutet eine Zwangsvermietung der Leitungen; der Beschwerdeführerin bleibt das "leere" Eigentum "am blanken Draht" ohne eigene Nutzungsmöglichkeit und Verfügungsgewalt. Die Beschwerdeführerin wird dadurch selbst dann erheblich in ihrer Rechtsstellung berührt, wenn sie sich nicht auf die verfassungsmässigen Rechte der Eigentumsgarantie und der Wirtschaftsfreiheit berufen kann.
6.4.4 Für die Frage der Normstufe ergibt sich damit, dass die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses als "wichtige Bestimmung" (Art. 164 Abs. 1 BV) einer genügenden Grundlage in einem formellen Bundesgesetz bedarf. Davon geht sinngemäss auch der Bundesrat aus, wenn er die Ansicht vertritt, die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg finde im Fernmeldegesetz eine genügende Grundlage, weil der Interkonnektionsbegriff die Unterstellung der entsprechenden Zugangsformen erlaube (vgl. BBl 2003 S. 7969); diese Folgerung wäre überflüssig, würde die Verordnung als Gesetzesgrundlage genügen.
6.5 Ist damit die Frage der Normstufe beantwortet, stellt sich diejenige nach der Normdichte bzw. nach der erforderlichen Bestimmtheit des Gesetzes.
6.5.1 Das Legalitätsprinzip verlangt unter anderem eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung. Nach der Rechtsprechung darf das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen indes nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Der Bestimmtheitsgrad hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 284; BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 339 f., mit Hinweisen).
Für den Bestimmtheitsgrad sind auch die Flexibilitätsbedürfnisse zu beachten. Regelungen, die ständiger Anpassungen an veränderte Verhältnisse - beispielsweise an wirtschaftliche oder technische Entwicklungen - bedürfen, werden zweckmässigerweise nicht in einem Gesetz im formellen Sinn, sondern in einer Verordnung getroffen. Der Gesetzgeber trifft jedoch die Grundentscheidungen; er legt die grossen Linien fest. Der Verordnungsgeber befasst sich dagegen mit den Details sowie mit denjenigen Fragen, die besondere Fachkenntnisse verlangen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.363/ 2002 vom 7. Mai 2003, E. 2.3; LUZIUS MADER, Regulierung, Deregulierung, Selbstregulierung: Anmerkungen aus legistischer Sicht, in: ZSR 123/2004 II S. 98 f.).
6.5.2 Die Delegation an den Bundesrat in Art. 11 Abs. 1 FMG ist relativ weit gefasst: Selbst der Verordnungsgeber hat lediglich die Grundsätze und nicht die Detailregelung der Interkonnektion festzulegen (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 7a), was an sich für ein eher weites Verständnis des Interkonnektionsbegriffs spricht. Diese Delegation ist jedoch an ihren Auswirkungen zu messen. Insofern erscheint eine weite Übertragung der Rechtssetzungsbefugnis vor allem für die Umsetzung der einmal als anwendbar erkannten Interkonnektion zulässig, weniger aber für die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Interkonnektionsregimes bzw. der Unterstellung unter dieses (vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 695).
Im Commcare-Entscheid (E. 7a) führte das Bundesgericht dazu aus, die Interkonnektionspflicht bedürfe einer gesetzlichen Grundlage, die so bestimmt zu sein habe, dass sie den Fernmeldediensteanbietern ermögliche, verlässlich festzustellen, welche Dienste zu Interkonnektionsbedingungen zu erbringen seien. Daran ist festzuhalten. Ob die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses unter die Interkonnektionspflicht fällt, muss sich also durch die Gesetzesauslegung verbindlich feststellen lassen. Bei der Interkonnektion besteht zwar ein gewisses technisches und ökonomisches Flexibilitätsbedürfnis (POLEDNA, a.a.O., S. 339; sinngemäss auch FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 154); die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses erfasst aber nur wenige Sachverhalte und unmittelbar nur wenige Unternehmungen. Dennoch zeitigt sie erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen auf den Telekommunikationsmarkt. Gleichzeitig erweist sich der Begriff der Entbündelung des Teilnehmeranschlusses als wenig griffig (so sogar POLEDNA, a.a.O., S. 332 ff.). Es bieten sich verschiedene Formen der Entbündelung an; sie kann mehr oder weniger weit gehen und mit oder ohne Bedingungen und Auflagen erfolgen. Dabei ist es jedoch für den Gesetzgeber ohne weiteres möglich, selber näher zu bestimmen, ob und welche Entbündelungsformen unter welchen Bedingungen gewährt werden sollen, wie das laufende Gesetzgebungsverfahren zeigt (vgl. BBl 2003 S. 8007 f.; AB 2004 N 1689 ff.); es besteht somit kein spezifischer Bedarf an einer Verwendung von abstrakten Begriffen.
6.6 Insgesamt ergibt sich demnach, dass es sich bei der Frage der Öffnung der "letzten Meile" um einen Grundentscheid handelt, der mit der nötigen begrifflichen Bestimmtheit vom Gesetzgeber zu fällen ist (vgl. ALEXANDER RUCH, in: ZBl 103/2002 S. 263: "Wenn derart neue Ansprüche im Spiel stehen, sollte der Gesetzgeber für Klarheit sorgen."). Im Folgenden ist zu prüfen, ob eine verfassungskonforme Auslegung des Fernmeldegesetzes ergibt, dass dieses eine genügende Delegationsnorm für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses durch den Bundesrat auf dem Verordnungsweg enthält.
7.
7.1 Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Bestimmung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Vorschrift wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (vgl. BGE 125 II 326 E. 5 S. 333; BGE 124 II 193 E. 5a S. 199, BGE 124 II 372 E. 5 S. 376, mit Hinweisen).
Zu ermitteln ist das aktuell geltende Recht, das ohne Realitätsbezüge nicht verstanden werden kann, wobei insbesondere zu prüfen ist, ob der Richter das Recht anstelle des Gesetzgebers fortbilden darf bzw. ob er sich eine solche Funktion unzulässigerweise anmasst (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Methodik in der Rechtsanwendung, in: Peters/Schefer [Hrsg.], Grundprobleme der Auslegung aus Sicht des öffentlichen Rechts, Symposium zum 60. Geburtstag von René Rhinow, Bern 2004, S. 42 ff.; RHINOW, a.a.O., Rz. 451 ff.). Nach der Rechtsprechung können insofern auch Vorarbeiten zu Gesetzesentwürfen, die noch nicht in Kraft getreten sind, bei der Interpretation einer Norm im Sinne einer geltungszeitlichen Ausrichtung der Auslegung berücksichtigt werden (vgl. BGE 124 II 193 E. 5d S. 201; vgl. auch UEBERSAX, a.a.O., S. 699). Dies muss insbesondere gelten, wenn diese Vorarbeiten Rückschlüsse auf das bisherige Verständnis der Norm zulassen. In diesem Sinne sind vorliegend die hängigen Gesetzgebungsarbeiten bei der Interpretation des Fernmeldegesetzes zu beachten.
7.2 Da zu prüfen ist, ob sich die Verordnungsregelung auf das Fernmeldegesetz zurückführen lässt, darf der Gesetzeswortlaut nicht anhand des Verordnungstextes ausgelegt werden. Zwar kann eine Verordnung die allgemein anerkannte Bedeutung eines Gesetzeswortlautes wiedergeben; umgekehrt darf aber nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dies treffe zu, wenn wie hier die Herleitung gerade umstritten ist.
7.2.1 Art. 11 Abs. 1 FMG lautet wie folgt:
"Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen andern Anbieterinnen von Fernmeldediensten nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren. Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert ausweisen. Der Bundesrat legt die Grundsätze der Interkonnektion fest."
Art. 3 lit. e FMG definiert die Interkonnektion wie folgt:
" Interkonnektion : die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht;"
Ergänzend enthält Art. 3 lit. b und d FMG die folgenden Definitionen der Begriffe des Fernmeldedienstes und der Fernmeldeanlagen:
"b Fernmeldedienst : fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte;
...
d Fernmeldeanlagen : Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder benutzt werden;".
7.2.2 Wie aus Art. 3 lit. e FMG hervorgeht, setzt Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten voraus. Ein Fernmeldedienst wiederum bedingt die Übertragung von Informationen für Dritte. Zu den Fernmeldeanlagen zählen gemäss der bundesrätlichen Botschaft namentlich auch Glasfaser-, Kupfer- und Koaxialkabel (BBl 1996 III 1424); sie bilden für sich allein aber keinen Dienst nach Art. 3 lit. b FMG, da erst die Datenübertragung einen solchen darstellt (Commcare-Entscheid, E. 5c). Umstritten ist, was beim ausschliesslichen Gebrauch physischer Übertragungsmedien ohne Inanspruchnahme eines Dienstes gilt: Nach der einen Auffassung fällt dies selbst dann nicht unter die gesetzliche Interkonnektionsdefinition, wenn die Übertragungsmedien mit dem Netz der alternativen Anbieter verbunden sind (KLEY, Entbündelung, a.a.O., S. 875 f.); dem wird allerdings entgegengehalten, Art. 3 lit. e FMG sei so zu verstehen, dass das Zusammenwirken der Leitungen " oder " Dienste darunter falle (POLEDNA, a.a.O., S. 335; POLEDNA/MARAZZOTTA, a.a.O., S. 925 f.; gleicher Meinung PETER R. FISCHER, Das Interkonnektionsregime im schweizerischen Fernmelderecht, in: Le droit des télécommunications en mutation, Freiburg 2001, S. 169 ff.), wovon auch die Vorinstanz ausgeht. Der Gesetzestext verwendet freilich das Wort " und " und nicht das Wort " oder ".
Bei der Zugangsform der vollständigen Entbündelung des Teilnehmeranschlusses wird die Nutzung der Leitung ausschliesslich auf den Konkurrenten übertragen, ohne dass ein Dienst - im Sinne der Übertragung von Daten für Dritte (vgl. Art. 3 lit. b FMG) - der Beschwerdeführerin beansprucht wird (gleicher Meinung KLEY, Entbündelung, a.a.O., S. 876; anderer Ansicht GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 50; POLEDNA, a.a.O., S. 335; POLEDNA/ MARAZZOTTA, a.a.O., S. 925 f.). Etwas unklarer erscheint die Sachlage beim gemeinsamen Zugang: Hier ist eine Zusammenschaltung und ein Zusammenwirken der beiden konkurrierenden Unternehmungen erforderlich, so dass allenfalls von der Erbringung einer Dienstleistung ausgegangen werden könnte (für eine Unterstellung unter den Interkonnektionsbegriff: GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 50; POLEDNA, a.a.O., S. 335; POLEDNA/MARAZZOTTA, a.a.O., S. 925 f.; dagegen: KLEY, Entbündelung, a.a.O., S. 876). Dies braucht indessen nicht weiter vertieft zu werden.
7.2.3 Der Wortlaut erweist sich nämlich so oder so als zu vage. Das Gesetz verwendet weder die Begriffe des " Zugangs " bzw. der " Zugangsformen " noch der " Entbündelung ". Der Gesetzestext ist insofern zu undeutlich, als dass sich daraus für die betroffenen Telekommunikationsunternehmungen mit genügender Verbindlichkeit eine Pflicht zur Öffnung der "letzten Meile" ableiten liesse. Bezeichnenderweise soll nunmehr in der hängigen Gesetzesrevision neben dem Begriff der " Interkonnektion " derjenige des " Zugangs " ins Gesetz eingeführt werden, wobei zusätzlich die verschiedenen Zugangsformen für den Teilnehmeranschluss definiert werden sollen (vgl. die vom Bundesrat vorgeschlagene Neuformulierung von Art. 3 lit. dbis - dsexies und lit. e sowie von Art. 11 Abs. 1 FMG, in: BBl 2003 S. 8007 f.; vgl. auch die vom Nationalrat diskutierten Formulierungen in AB 2004 N 1689 ff.). In der bundesrätlichen Botschaft wird dazu ausgeführt, die Interkonnektion sei ein Sonderfall des Zugangs (BBl 2003 S. 7965) und nicht umgekehrt. Auch dies spricht dafür, dass der Begriff der Interkonnektion für sich allein die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses nicht erfasst.
7.3 Auch zur teleologischen Auslegung des Fernmeldegesetzes äusserte sich das Bundesgericht bereits im Commcare-Entscheid (E. 6) eingehend.
7.3.1 Zusammenfassend hielt das Bundesgericht damals Folgendes fest: Die Interkonnektionspflicht steht in engem Zusammenhang mit dem Liberalisierungszweck des Fernmeldegesetzes. Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg miteinander kommunizieren können (BBl 1996 III 1425). Mit der in Art. 11 Abs. 1 FMG vorgesehenen Interkonnektionspflicht soll verhindert werden, dass marktbeherrschende Anbieter, namentlich die Rechtsnachfolgerin der früheren Monopolistin, neuen Konkurrenten mit prohibitiven Preisen und technischen Auflagen den Zugang zum Netz verbauen (BBl 1996 III 1418 f. und 1427). Demgegenüber enthält die Interkonnektionspflicht, wenn sie mit niedrigen Preisen verbunden ist, das Risiko, dass die Investitionsbereitschaft der pflichtigen Unternehmung darunter leiden könnte; gleichzeitig besteht auch für die Konkurrenz kein Anreiz, ein Investitionsrisiko einzugehen, eröffnet doch die Interkonnektion die Möglichkeit, ohne grosses eigenes Infrastrukturrisiko tätig zu sein (vgl. nunmehr auch STEFAN Rechsteiner, Gefährdete Investitionsanreize als Folge des Third Party Access, in: Sutter-Somm/Hafner/Schmid/Seelmann [Hrsg.], Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Basel/ Genf/München/Bern 2004, S. 348 ff.). Schliesslich ist die Interkonnektionsregelung in den gesamten Kontext der Wirtschaftsordnung zu stellen.
7.3.2 Die Beschwerdeführerin versucht zu belegen, dass der Markt der Datenübertragung in der Schweiz bereits einer wirksamen Konkurrenz ausgesetzt ist und insbesondere das hiesige Preisniveau einem internationalen Vergleich standhält. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin halten die entsprechenden Unterlagen für nicht aussagekräftig. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben. Selbst wenn ein entsprechender Bedarf von der heutigen Marktsituation her noch immer aktuell wäre, bedeutete dies nicht, dass die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses damit automatisch von der geltenden gesetzlichen Regelung erfasst würde.
Die gesetzlichen Ziele sind die Zusammenschaltung der Anlagen und die Interoperabilität der Dienste. Die Interkonnektionsregel mag dabei durchaus einen anti-monopolistischen Gehalt aufweisen, wie die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin argumentieren (gleichermassen POLEDNA, a.a.O., S. 336; vgl. auch RECHSTEINER, a.a.O., S. 346 f.). Daraus ergibt sich aber nicht ohne weiteres, dass das Gesetz auch den Zugang zum Teilnehmeranschluss bezweckt. Im Schrifttum wird dies zwar immer wieder behauptet, doch wird es regelmässig aus der generellen gesetzgeberischen Absicht der Liberalisierung des Fernmeldewesens abgeleitet (FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 153 f.; GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 52; POLEDNA/MARAZZOTTA, a.a.O., S. 926). Die Vorinstanz sieht die Interkonnektionsregel als Ergänzung des Infrastrukturwettbewerbs. Sie soll die Mitbenutzung der bestehenden Infrastruktur, welche der Beschwerdeführerin als Rechtsnachfolgerin der früheren Monopolistin praktisch ohne Gegenleistung angefallen ist, gewährleisten und den sinnlosen Aufbau von Parallelinfrastrukturen verhindern sowie gleichzeitig den Wettbewerb stimulieren (ähnlich auch POLEDNA, a.a.O., S. 336 f.). Selbst wenn dies tatsächlich der gesetzgeberischen Absicht entspräche, vermöchte es jedoch nicht zwingend eine Öffnung der "letzten Meile" zu begründen. Abzuwägen bliebe zunächst das Verhältnis von Infrastrukturwettbewerb und Investitionsanreiz (vgl. etwa RECHSTEINER, a.a.O., S. 348 ff.). Wie der vorliegende Fall und insbesondere die hängige Gesetzesrevision (dazu E. 7.5) belegen, gibt es sodann verschiedene Zugangsformen und Rahmenbedingungen für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses. Wie eine allfällige Entbündelung zu erfolgen hat, ergibt sich weder aus dem Gesetzeswortlaut, noch lässt es sich aus dem Zweck des geltenden Fernmeldegesetzes herleiten. Gerade diese Umstände und Rahmenbedingungen sind aber für die Öffnung der "letzten Meile" wichtig und entscheidend. Auch eine teleologische Gesetzesauslegung führt daher zu einem lediglich sehr unbestimmten Ergebnis, das als Grundlage für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses nicht genügt.
7.4 In systematischer Hinsicht kann hier - im Unterschied zum Commcare-Entscheid - nicht auf die Fernmeldediensteverordnung als Auslegungshilfe zurückgegriffen werden (vgl. E. 7.2). Im Übrigen lässt sich aus systematischen Überlegungen nichts Konkretes für die Frage der Öffnung der "letzten Meile" herleiten.
7.5 Als ergiebiger erweist sich demgegenüber das historische Auslegungselement. Mit Blick auf die geltungszeitliche Ausrichtung der Auslegung des Fernmeldegesetzes ist dabei nicht nur auf die Materialien des in Kraft stehenden Rechts zurückzugreifen, sondern es kann auch die seitherige gesetzgeberische Entwicklung mitberücksichtigt werden (vgl. E. 7.1).
7.5.1 In den Materialien zum geltenden Fernmeldegesetzes findet sich nirgends ein Hinweis darauf, dass mit der Interkonnektion die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses bezweckt war. Hingegen lässt sich daraus ableiten, dass die Verbindung von Übermittlungsdiensten der beteiligten Anbieter ein begriffsnotwendiges Merkmal des Interkonnektionstatbestandes darstellt (BBl 1996 III 1425; vgl. auch den Commcare-Entscheid, E. 8c).
7.5.2 Unabhängig davon bildete die Frage der Öffnung der "letzten Meile" mehrfach Gegenstand von parlamentarischen Debatten. Auf eine Interpellation von Nationalrat Ehrler (00.3139) antwortete der Bundesrat am 31. Mai 2000:
"Bei der Ausgestaltung des Fernmeldegesetzes ... wurde bewusst darauf geachtet, ein Rahmengesetz zu schaffen, das die rasante Entwicklung der Telekommunikation nicht behindert. Aus diesem Grund wurde auch weitgehend darauf verzichtet, technologiespezifische Bestimmungen im Gesetz aufzunehmen. Entsprechend ist auch die Interkonnektionsregelung ... ausgestaltet. Sie enthält Grundsätze, wonach auch die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses gegenüber marktbeherrschenden Anbieterinnen von Fernmeldediensten durchsetzbar ist."
Diese Antwort lässt darauf schliessen, dass der Bundesrat damals davon ausging, die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses sei in der Interkonnektionsregelung des Fernmeldegesetzes enthalten, einen Standpunkt, den er bis heute vertritt. Dennoch hielt Nationalrat Theiler parallel dazu eine parlamentarische Initiative aufrecht, welche die Öffnung der "letzten Meile" auf dem Weg der Gesetzesrevision bezweckte. Am 14. Dezember 2000 sah der Nationalrat freilich davon ab, dieser Initiative Folge zu geben (AB 2000 N 1586 ff.). Dabei wurde zwar unter anderem argumentiert, dem Bundesgericht sei bei seiner Urteilsfindung in hängigen Fällen nicht vorzugreifen (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 8c). Gleichzeitig wurde aber auch festgehalten, die Auslegung des Gesetzes solle nicht dem Bundesgericht überlassen werden, weil es damit zum Gesetzgeber würde; aus der gegebenen Unsicherheit heraus müsse der Gesetzgeber Klarheit schaffen (AB 2000 N 1587, Votum des Kommissionssprechers Heim). Die Parlamentarier waren sich mithin bereits damals bewusst, dass es dem Gesetz an der nötigen Bestimmtheit fehlte.
7.5.3 Am 7. März 2003 änderte der Bundesrat die Fernmeldediensteverordnung und führte dabei die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg ein. Gleichzeitig kündete er an, auch das Gesetz entsprechend anpassen zu wollen. Am 12. November 2003 unterbreitete der Bundesrat der Bundesversammlung seine Botschaft zur Änderung des Fernmeldegesetzes (BBl 2003 S. 7951). Darin schlägt er unter anderem die Aufnahme der Entbündelung des Teilnehmeranschlusses in das Gesetz vor. Auf diesem Stand der Gesetzgebung beruhte der angefochtene Entscheid.
In der Folge sprach sich die nationalrätliche Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen grossmehrheitlich gegen die Öffnung der "letzten Meile" aus. In der Debatte im Nationalrat vom 18. März 2004 wurde dazu zwar unter anderem ausgeführt, es brauche möglicherweise gar keine Gesetzesrevision, da die bundesrätliche Anpassung der Verordnung genügen könnte; gleichzeitig wurde aber auch die Ansicht vertreten, die vorgesehene Entbündelung sei entweder gar nicht erforderlich oder gehe zu weit. Im Ergebnis beschloss der Nationalrat, auf das Geschäft sei einzutreten, und er wies es zur Detailberatung zurück an die Kommission (AB 2004 N 436 ff.). In der Folge favorisierte die Kommission eine Öffnung mit Auflagen. Der Nationalrat prüfte daraufhin verschiedene Varianten und beschloss schliesslich eine vom Antrag des Bundesrats abweichende Regelung, die teilweise besondere Bedingungen und Auflagen für die Gewährung von Interkonnektion vorsieht. Gestrichen hat der Nationalrat die Pflicht für den - hier unter anderem strittigen - gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (vgl. dazu AB 2004 N 1689 ff.).
Diese neuste Entwicklung trat zwar erst ein, nachdem der angefochtene Entscheid ergangen ist, sie kann aber vorliegend berücksichtigt werden (vgl. E. 3.3).
7.5.4 Das Vorgehen des Bundesrats lässt erhebliche Zweifel am Genügen der Gesetzesgrundlage für seine auf das Verordnungsrecht gestützte Öffnung der "letzten Meile" erkennen (ähnlich GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 57; UEBERSAX, a.a.O., S. 697). Der Erklärungsversuch der Vorinstanz, es handle sich ausschliesslich um ein politisches Vorgehen, überzeugt jedenfalls nicht. Denkbar ist einzig, dass der Bundesrat im Hinblick auf die unsichere Rechtslage, und weil er aufgrund des Commcare-Entscheides damit rechnen musste, dass das Bundesgericht die gesetzliche Grundlage als ungenügend erachten könnte, eine weitere Verzögerung vermeiden wollte. Eine Gesetzesanpassung wäre indessen überflüssig, wenn die heutige Interkonnektionsbestimmung für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses genügte, und im Übrigen auch widersprüchlich, da die angeblich beabsichtigte Offenheit des Gesetzes unnötigerweise in Frage gestellt würde.
Die Behandlung der Gesetzgebungsvorlage im Nationalrat deutet in die gleiche Richtung. Wäre er davon ausgegangen, das geltende Gesetz würde bereits als Grundlage für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses genügen, hätte er mit dieser Begründung auf eine Gesetzesrevision verzichten können. Im Gegensatz dazu erachtete er eine Klarstellung im Gesetz als erforderlich, wobei er nicht die gleiche Lösung wie der Bundesrat wählte, sondern sich nach Prüfung verschiedener Varianten für eine davon abweichende entschied. Aus der Debatte geht hervor, dass es verschiedene Möglichkeiten für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses gibt mit unterschiedlich weit gehenden Rahmenbedingungen. Auch daraus ist zu schliessen, dass das geltende Gesetz jedenfalls zu unbestimmt ist, um daraus eine vorhersehbare Regelung über eine allfällige Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss abzuleiten. Aufgrund des historischen Auslegungselements muss daher geschlossen werden, dass das geltende Gesetz die Öffnung der "letzten Meile" nicht abdeckt.
7.6 Insgesamt ergeben damit die klassischen Auslegungselemente, dass die im geltenden Fernmeldegesetz enthaltene Regelung die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses nicht vorsieht bzw. jedenfalls zu unbestimmt ist, um als gesetzliche Grundlage für eine entsprechende Öffnung auf dem Verordnungsweg zu genügen.
8.
8.1 Zu prüfen bleibt, ob das internationale Recht bzw. staatsvertragliche Verpflichtungen der Schweiz dieses Auslegungsergebnis in Frage stellen.
8.2 Die Vorinstanz geht davon aus, mit dem geltenden Fernmeldegesetz sei im Sinne einer Rechtsharmonisierung eine Angleichung des schweizerischen Telekommunikationsrechts an dasjenige der Europäischen Union bezweckt worden. Da diese eine Politik der weitgehenden Liberalisierung der "letzten Meile" verfolge, müsse auch das schweizerische Fernmeldegesetz entsprechend ausgelegt werden. Mit diesem Argument hat sich das Bundesgericht bereits im Commcare-Entscheid (E. 9b) auseinandergesetzt. Es hat damals festgehalten, das Europäische Recht könne zwar als Auslegungshilfe beigezogen werden, sei aber für die Schweiz nicht verbindlich und die entsprechenden Richtlinien bedürften zu ihrer Umsetzung eines gesetzgeberischen Akts. Noch lange nicht alle Mitglieder der Europäischen Union seien dieser Pflicht bereits nachgekommen. Im Übrigen habe der Bundesrat davon abgesehen, die Entbündelung in die Fernmeldediensteverordnung aufzunehmen, obwohl er diese ausdrücklich an die damals jüngsten EU-Richtlinien angepasst habe.
Auch wenn der letzte Gesichtspunkt inzwischen geändert und es seither in einzelnen Mitgliedstaaten weitere Öffnungsschritte gegeben hat, ohne dass allerdings der Teilnehmeranschluss bereits überall entbündelt worden ist (dazu etwa GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 38 ff.), muss auch in dieser Hinsicht am Commcare-Entscheid festgehalten werden. Einen individualrechtlichen Anspruch auf Entbündelung lässt sich für die Schweiz aus dem Recht der Europäischen Union nicht ableiten. Überdies ging der Bundesrat mit der von ihm verordneten Entbündelungsvariante über die Regelung in der Europäischen Union hinaus (FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 185; vgl. im Übrigen zu den jüngsten Harmonisierungsentwicklungen CHRISTIAN BOVET/PRANVERA KËLLEZI, Positions dominantes dans le secteur des télécommunications, in: Medialex 2002 S. 196 ff., insbesondere S. 199 f.). Damit ändert das Europarecht nichts an der Auslegung des schweizerischen Fernmeldegesetzes.
8.3 Die Vorinstanz ist schliesslich der Auffassung, die im Recht der Welthandelsorganisation vorgeschriebene Öffnung der "letzten Meile" führe zu einer staatsvertragskonformen Auslegung des Fernmeldegesetzes, wonach der Teilnehmeranschluss zu entbündeln sei.
8.3.1 Auch mit der Frage der Bedeutung des Abkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation hat sich das Bundesgericht bereits im Commcare-Entscheid (E. 9c) befasst. Wie das Bundesgericht dort festgehalten hat, enthält dessen Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (Anhang 1.B zum WTO-Abkommen, so genanntes GATS [General Agreement of Trade in Services]; SR 0.632.20 S. 312 ff.) mit seinem "Anhang über Telekommunikation" (SR 0.632.20 S. 350 ff.) auch Regeln für den Fernmeldemarkt (vgl. etwa EVELYNE CLERC, Concurrence et ouverture des télécommunications à la lumière des accords OMC et en droit européen, in: Le droit des télécommunications en mutation, Fribourg 2001, S. 239 ff.; FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 7 ff.; CHRISTOPH BEAT GRABER, Handel und Kultur im Audiovisionsrecht der WTO, Bern 2003, S. 197 ff.; BOBJOSEPH MATHEW, The WTO Agreements on Telecommunications, Bern 2003, S. 43 ff.; ROUSSIANOS-MOAYEDI, a.a.O., S. 38 ff.). Diese Bestimmungen werden in so genannten Verpflichtungslisten mit erläuternden Referenzpapieren konkretisiert, die nicht in der Amtlichen Gesetzessammlung publiziert sind (vgl. AS 1998 S. 2049; vgl. aber die Wiedergaben bei GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 32 f.). Darin finden sich auch die folgenden Vorschriften zur Entbündelungspflicht (in der deutschen Übersetzung nach dem österreichischen Bundesgesetzblatt, zitiert nach ANDREAS KLEY, Enthält das WTO-Recht eine Verpflichtung zur Entbündelung des Fernmeldeanschlussnetzes?, in: SZIER 2003 S. 508, nachfolgend zitiert: KLEY, WTO-Recht):
"Im Rahmen des zulässigen Marktzugangs wird das Zusammenschalten mit einem Hauptanbieter an jedem technisch durchgeführten Punkt im Netz sichergestellt. Diese Zusammenschaltung wird wie folgt bereitgestellt:
...
"b rechtzeitig zu Bedingungen (einschliesslich technischer Normen und Spezifikationen) und kostenorientierten Entgelten, die transparent, angemessen, wirtschaftlich realistisch und ausreichend entbündelt sind, sodass der Anbieter nicht für Netzelemente oder -einrichtungen zu zahlen braucht, die er für die zu erbringende Dienstleistung nicht benötigt, ..."
8.3.2 Die Tragweite des GATS und dessen Telekommunikationsabkommens ist umstritten. Das Bundesgericht hat im Commcare-Entscheid ausgeführt, es könne offen bleiben, ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten sei, dass sich aus den GATS-Regeln über die Telekommunikation ganz allgemein keine unmittelbar anwendbaren Rechte ableiten liessen, auf die sich Fernmeldeunternehmungen berufen könnten (so noch BGE 125 II 293 E. 4d S. 306). Das GATS-Recht sei so oder so zu vage, als dass sich daraus ein subjektives Recht auf Entbündelung ergebe (Commcare-Entscheid, E. 9c). Diese Rechtsprechung wurde in der Folge im Schrifttum wiederholt mit zwei hauptsächlichen Gegenargumenten kritisiert: Erstens solle das Bundesgericht dem WTO-Recht im Allgemeinen und dem GATS-Recht im Besonderen vermehrt die unmittelbare Anwendbarkeit zusprechen (LUKAS ENGELBERGER, Die unmittelbare Anwendbarkeit des WTO-Rechts in der Schweiz, Bern 2004, insbesondere S. 89 ff.; MATTHIAS OESCH, Gewaltenteilung und Rechtsschutz im schweizerischen Aussenwirtschaftsrecht, in: ZBl 105/2005 S. 314 ff.), und zweitens sei darin die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses mit genügender Bestimmtheit vorgesehen (GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 29 ff., insbesondere Rz. 35 ff.; ähnlich POLEDNA, a.a.O., S. 338 f.; PETER CSOPORT/CLEMENS VON ZEDTWITZ, Verhandlungsanalyse zur Interkonnektion - Wertschöpfungsstrategien für Ex-Monopolisten der Telekommunikation, in: AJP 2003 S. 1189; sowie RENÉ RHINOW, Stellungnahme zum Gutachten von Andreas Kley zur Frage, ob das Völkerrecht oder das Fernmelderecht eine genügende gesetzliche Grundlage für eine Verpflichtung zur Entbündelung im Anschlussnetz bieten, Zürich, 7. Februar 2001, zitiert bei KLEY, WTO-Recht, a.a.O., S. 513).
8.3.3 In der Doktrin wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass das GATS-Recht die Schweiz grundsätzlich zu einer Liberalisierung des Teilnehmeranschlusses verpflichte (FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 7 ff.; GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 34; MATHEW, a.a.O., S. 157 ff.; gleicher Ansicht auch die von der Beschwerdegegnerin eingereichte, an der Universität Bern erstellte Master-Arbeit von THOMAS M. FISCHER, Die Entbündelung der letzten Meile in der Schweiz im Lichte des GATS, Bern, 28. Juni 2004). Demgegenüber geht der Bundesrat in seinen Antworten auf zwei parallele Interpellationen Germanier (04.3101) und Béguelin (04.3137; dazu AB 2004 S 421) davon aus, dies treffe nicht zu. Zwar sei die Entbündelung ein Ziel des GATS und strebe der Bundesrat landesrechtlich eine Öffnung der "letzten Meile" an, die Schweiz sei dazu aber völkerrechtlich nicht verpflichtet. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Jedenfalls ist an der im Commcare-Entscheid gezogenen Folgerung festzuhalten, dass die Bestimmungen über die Entbündelung im GATS und deren Annex-Regelungen zu unbestimmt und daher ungeeignet sind, um von den Fernmeldeunternehmungen direkt angerufen werden zu können. Selbst wenn sich die Schweiz zu einer Öffnung der "letzten Meile" verpflichtet hätte, ginge aus den GATS-Bestimmungen nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit hervor, wie bzw. unter welchen Rahmenbedingungen eine solche zu erfolgen hätte. Namentlich erweist sich die Auslegung des einschlägigen Referenzpapiers als unklar. Diese Auffassung wird übrigens auch im Schrifttum teilweise geteilt (KLEY, WTO-Recht, a.a.O., S. 511 ff.; MATHEW, a.a.O., S. 194 f; vgl. auch CLERC, a.a.O., S. 245). So oder so verbleibt dem nationalen Gesetzgeber ein grosser Gestaltungsspielraum. Im Übrigen ist es bezeichnend, dass die Verpflichtungslisten mit den erläuternden Referenzpapieren nicht in der Amtlichen Gesetzessammlung veröffentlicht und offenbar auch vom Parlament nicht genehmigt worden sind, woraus sich schliessen lässt, dass die darin enthaltenen Regelungen jedenfalls nach Auffassung des Bundesrates nicht den Einzelnen unmittelbar verpflichten sollten. Die GATS-Bestimmungen über die Telekommunikation vermögen daher nicht landesrechtlich die gesetzliche Grundlage für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses zu ersetzen. Aufgrund ihrer Unbestimmtheit über die Ausgestaltung der Entbündelung helfen sie auch bei der Auslegung des Fernmeldegesetzes nicht weiter.
9. Das Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 (Commcare-Entscheid) wurde verschiedentlich dahingehend kritisiert, es verkenne den gesetzgeberischen Willen einer bewusst offen formulierten Gesetzesordnung, bremse den Liberalisierungsprozess und sei innovationsfeindlich (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 153 f.; POLEDNA, a.a.O., S. 328 ff.; P.-Y. GUNTER/M. HERZIG, Mietleitungen und Übertragungsmedien fallen nicht unter das Interkonnektionsregime, in: Medialex 2002 S. 41; CLEMENS VON ZEDTWITZ, Art. 11 FMG als regulatorische Marktzutrittsschranke, in: sic! 5/2002, S. 365 ff.; ROLF H. WEBER, in: sic! 1/2002 S. 32). Dem ist entgegenzuhalten, dass sich das Bundesgericht damals - genauso wenig wie heute - nicht dazu zu äussern hatte, ob die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses erforderlich, sinnvoll oder wünschbar ist. Das Bundesgericht hatte lediglich zu entscheiden, ob eine genügende gesetzliche Grundlage dafür bestand, dass die Kommunikationskommission die "letzte Meile" im damals fraglichen Rahmen öffnen konnte. In analoger Weise ist vorliegend einzig darüber zu befinden, ob die Entbündelung durch Verordnungsrecht erfolgen durfte oder ob es dafür einer formellgesetzlichen Grundlage bedarf bzw. ob gegebenenfalls das geltende Fernmeldegesetz als solche Grundlage genügt.
Dazu ist in Erinnerung zu rufen, dass Liberalisierung für sich kein verfassungsmässiges Prinzip darstellt. Zwar hat sich auch der Bund an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit zu halten (Art. 94 Abs. 1 BV), doch erklärt die Bundesverfassung das Fernmeldewesen zur Sache des Bundes (Art. 92 Abs. 1 BV), was diesem auch erlaubt, vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abzuweichen (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV); verfassungsrechtlich durfte der Bund sogar ein Monopol einrichten und jahrelang führen und ist er nicht verpflichtet, die bereits erfolgte Öffnung des Fernmeldemarktes weiter voranzutreiben, insbesondere die "letzte Meile" zu öffnen. Immerhin besteht im Rahmen des GATS ein gewisser - politischer oder rechtlicher, was hier offen bleiben kann - Druck für die Schweiz, den Teilnehmeranschluss zu entbündeln, was aber, wie dargelegt, mit keinen individuellen Rechtsansprüchen der Marktteilnehmer verbunden ist (vgl. E. 8.3). Im Unterschied dazu handelt es sich beim Grundsatz der Gesetzmässigkeit bzw. beim Erfordernis des Gesetzesvorbehalts um in der Bundesverfassung ausdrücklich wiedergegebene verfassungsmässige Prinzipien (Art. 5 Abs. 1 sowie Art. 164 BV), deren Einhaltung von den Behörden unter Einschluss der Kommunikationskommission sowie des Bundesgerichts zu gewährleisten ist.
Selbst wenn bei der Interkonnektion eine offene Regelung gewollt war, so ist das geltende Fernmeldegesetz im Hinblick auf die Frage der Entbündelung des Teilnehmeranschlusses zu unbestimmt formuliert; insbesondere lässt es keine Folgerungen darüber zu, wie eine allfällige Entbündelung auszugestalten ist. Die bundesrätliche Regelung in der Fernmeldediensteverordnung stellt zwar eine mögliche Variante dar, aber bereits der Nationalrat mochte diese Regelung nicht übernehmen und verfolgt eine andere Lösung. Überdies hat er den Revisionsbedarf nicht in Frage gestellt, was er hätte tun können, wenn das geltende Fernmeldegesetz die vom Bundesrat beschlossene Entbündelung des Teilnehmeranschlusses bereits abdecken würde. Das geltende Gesetz bildet daher nicht eine genügende Grundlage für die Öffnung der "letzten Meile". Es obliegt somit dem Bundesgesetzgeber, über die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses zu entscheiden bzw. den Rahmen und die Bedingungen festzulegen, unter denen eine solche Öffnung erfolgen soll.
10.
10.1 Die von der Vorinstanz angewandten bundesrätlichen Verordnungsbestimmungen zur Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss entbehren demnach einer gesetzlichen Grundlage. Damit verstösst der angefochtene Entscheid gegen das Legalitätsprinzip, weshalb sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als begründet erweist und gutzuheissen ist. Die Verfügung der Kommunikationskommission vom 19. Februar 2004 muss aufgehoben werden, und das Entbündelungsgesuch der Beschwerdegegnerin ist abzuweisen.
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de
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Art. 5 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 BV, Art. 3 lit. b, d und e, Art. 11, insbesondere Abs. 1 FMG, Art. 1 lit. d und e, Art. 43 Abs. 1 lit. aquater und lit. aquinquies FDV; WTO-Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS) und dessen Anhang über Telekommunikation; Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss (so genannte "letzte Meile"). Enthält das Fernmeldegesetz eine genügende Grundlage für die Festlegung einer Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss durch bundesrätliches Verordnungsrecht (E. 1-10.1)?
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,672
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131 II 13
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131 II 13
Sachverhalt ab Seite 14
Am 26. März 2003 verlangte die TDC Switzerland AG, die unter dem Markennamen sunrise auftritt, von der Swisscom Fixnet AG die Aufnahme von Verhandlungen über ein Angebot über den gemeinsamen und vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss im Fernmeldebereich auf Festnetzen. Nach zwei Sitzungen vom 10. April und 19. Mai 2003 stellten die Parteien in einem gemeinsamen Protokoll vom 19. Mai 2003 das Scheitern der Verhandlungen fest.
Am 29. Juli 2003 reichte die TDC Switzerland AG beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) zuhanden der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch um Verfügung der Bedingungen für die Interkonnektionsdienste gemeinsamer Zugang (Shared Line Access) und vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access) im Sinne von Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) ein. Dabei stellte sie die folgenden Anträge:
"1. Swisscom Fixnet sei zu verpflichten, sunrise Interkonnektion für den Dienst "gemeinsamer Zugang zum Teilnehmeranschluss" zu transparenten und kostenorientierten Preisen auf nichtdiskriminierende Weise in der in Anhang A definierten Form zu gewähren. Dabei umfasst die Interkonnektion namentlich auch den Zugang zu den relevanten Betriebs- und Informationssystemen, zur Kollokation und der dazugehörenden Infrastruktur und die Erbringung von Übertragungsdiensten.
2. Swisscom Fixnet sei zu verpflichten, sunrise Interkonnektion für den Dienst "vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss" zu transparenten und kostenorientierten Preisen auf nichtdiskriminierende Weise zu gewähren. Dabei umfasst die Interkonnektion namentlich auch den Zugang zu den relevanten Betriebs- und Informationssystemen, zur Kollokation und der dazugehörigen Infrastruktur und die Erbringung von Übertragungsdiensten.
...
7. Verfahrensantrag:
Es sei vorab in einem Teilentscheid festzustellen, dass sowohl der gemeinsame als auch der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss Anwendungsfälle der Interkonnektion sind, dass diese beiden Interkonnektionsdienste von marktbeherrschenden Anbieterinnen gemäss den Bedingungen von Art. 11 Abs. 1 FMG angeboten werden müssen, und dass für deren Unterstellung unter das Interkonnektionsregime eine genügende gesetzliche Grundlage besteht.
..."
Am 25. August 2003 entsprach das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) als instruierende Behörde dem Verfahrensantrag der TDC Switzerland AG und beschränkte das Verfahren auf die erwähnten Fragen, nachdem sich die Swisscom Fixnet AG ebenfalls dafür ausgesprochen hatte. Diese beantragte in der Folge die Abweisung des Interkonnektionsgesuchs.
Am 19. Februar 2004 traf die Kommunikationskommission (ComCom) die folgende Verfügung:
"1. Es wird festgestellt, dass sowohl der gemeinsame als auch der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss Anwendungsfälle der Interkonnektion sind, dass diese beiden Interkonnektionsdienste von marktbeherrschenden Anbieterinnen gemäss den Bedingungen von Art. 11 Abs. 1 FMG angeboten werden müssen, und dass für deren Unterstellung unter das Interkonnektionsregime eine genügende gesetzliche Grundlage besteht.
..."
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. März 2004 an das Bundesgericht stellt die Swisscom Fixnet AG das folgende Rechtsbegehren:
"Der Entscheid der Vorinstanz vom 19. Februar 2004 sei aufzuheben und das Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 29. Juli 2003 um Verfügung der Bedingungen für die Interkonnektionsdienste gemeinsamer Zugang (Shared Line Access) und vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access) sei abzuweisen."
Zur Begründung führt die Swisscom Fixnet AG im Wesentlichen aus, die Kommunikationskommission (ComCom) habe gar keinen individuell-konkreten Entscheid getroffen; zudem habe sie den Anspruch der Swisscom Fixnet AG auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihr die Einsicht in den Verfügungsantrag des Bundesamts (BAKOM) sowie eine Stellungnahme dazu verweigert habe; sodann beruhe der angefochtene Entscheid nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage.
Die TDC Switzerland AG und die Kommunikationskommission (ComCom) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten andern Anbieterinnen nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren, wobei sie die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert auszuweisen haben.
1.2 Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine behördliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (BBl 1996 III 1419, S. 1427; Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001, jeweils auszugweise wiedergegeben in: ZBl 103/2002 S. 244, in: sic! 1/2002 S. 18, sowie in: RDAF 2003 I S. 595 [nachfolgend: Commcare-Entscheid], E. 2b; BGE 127 II 132 E. 1a S. 135; BGE 125 II 613 E. 1c S. 618, mit Literaturhinweisen). Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG verfügt die Eidgenössische Kommunikationskommission auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert drei Monaten zwischen dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager keine Einigung zustande kommt. Art. 40 ff. der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (Fernmeldediensteverordnung, FDV; SR 784.101.1) konkretisieren die gesetzliche Interkonnektionspflicht. Art. 49 ff. FDV regeln das Verfahren zum Abschluss von Interkonnektionsvereinbarungen, Art. 54 ff. FDV dasjenige zur Anordnung einer Verfügung auf Interkonnektion (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 2b; BGE 125 II 613 E. 1c S. 618 f., mit Literaturhinweisen). Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, so konsultiert das Bundesamt die Wettbewerbskommission (Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG; vgl. auch Art. 56 FDV; vgl. zur Interkonnektion etwa PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Teil I, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Rz. 133 ff.; LEILA ROUSSIANOS-MOAYEDI, Les concessions de services de télécommunication, Bern 2002, S. 137 ff.).
1.3 Nach Art. 11 Abs. 4 FMG (ausdrücklich) sowie Art. 61 Abs. 1 FMG (implizit) unterliegen Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 FMG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Commcare-Entscheid, E. 2c; BGE 127 II 132 E. 1b S. 136; BGE 125 II 613 E. 1d und 2a).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin stellt in Abrede, dass es sich beim angefochtenen Entscheid um eine Verfügung handelt, und erhebt ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass das Bundesgericht den Entscheid der Kommunikationskommission als rechtsgenügliches Anfechtungsobjekt erachte.
2.2 Nach Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG. Danach gelten unter anderem als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten zum Gegenstand haben (Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG).
Feststellungsverfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG haben - gleich wie Gestaltungs- und Leistungsverfügungen - stets individuelle und konkrete Rechte und Pflichten, d.h. Rechtsfolgen zum Gegenstand. Nicht feststellungsfähig ist namentlich eine abstrakte Rechtslage, wie sie sich aus einem Rechtssatz für eine Vielzahl von Personen und Tatbeständen ergibt (ASA 71 S. 641, E. 1; BGE 130 V 388 E. 2.5).
2.3 Das Dispositiv des angefochtenen Entscheids enthält in der Tat abstrakt formulierte Feststellungen. Zur Auslegung des Dispositivs ist jedoch die Begründung heranzuziehen (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 5P.428/2001 vom 10. Juli 2003, E. 3.4.2). Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass es um ein Interkonnektionsverfahren zwischen den beiden Parteien geht. Das Dispositiv ist so zu verstehen, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin entsprechend deren Gesuch Interkonnektion gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG gewähren muss, dass insbesondere die dafür erforderliche gesetzliche Grundlage als genügend erachtet wird, sofern die Beschwerdeführerin von der Kommunikationskommission aufgrund eines noch einzuholenden Gutachtens der Wettbewerbskommission für die fraglichen Interkonnektionsdienste als marktbeherrschend erachtet wird. Damit betrifft der angefochtene Entscheid im Sinne von Art. 5 VwVG einen Einzelfall und regelt einzig das Verhältnis zwischen den Parteien. Dass sich daraus auch allgemeinere Auswirkungen, namentlich eine Präjudizwirkung für andere Fälle, ergeben könnten, ist Folge davon, dass es sich beim vorliegenden Verfahren um einen Pilotprozess handelt, und ändert an dessen grundsätzlich individuell-konkreten Charakter nichts.
2.4 Der angefochtene Entscheid enthält nicht die definitive Interkonnektionsverpflichtung und bestimmt auch noch nicht die von der Beschwerdeführerin zu gewährenden Interkonnektionsbedingungen. Er ist in diesem Sinne nicht rechtsgestaltend, sondern stellt lediglich fest, dass die Beschwerdeführerin unter bestimmten, noch zu prüfenden Voraussetzungen der Interkonnektionspflicht unterliegt. Mit anderen Worten prüfte die Kommunikationskommission bisher nur einen Teil der gesetzlichen Voraussetzungen. Die Vorinstanz war denn auch befugt, über gewisse sich stellende materielle Teilfragen des eingereichten Interkonnektionsbegehrens einen - selbständig anfechtbaren - Teilentscheid zu fällen, und es konnte der Gesuchstellerin nicht verwehrt sein, einen dahingehenden Verfahrensantrag zu stellen. Beim vorinstanzlichen Entscheid handelt es sich demnach nicht um einen (prozessualen) Zwischenentscheid im Sinne von Art. 101 lit. a OG, sondern um einen feststellenden Teilentscheid in der Hauptsache, der grundsätzlich gleich wie ein Endentscheid selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (vgl. etwa BGE 120 Ib 48 E. 1b S. 50 mit Hinweis). Dementsprechend wurde in der Rechtsmittelbelehrung zu Recht eine 30-tägige Frist für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht genannt (vgl. BGE 130 II 321 E. 1 S. 324; BGE 129 II 286 E. 4.2 S. 291, mit Hinweisen).
3.
3.1 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). An die Feststellung des Sachverhaltes ist das Bundesgericht jedoch gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, sofern der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Es fragt sich, ob es sich bei der Kommunikationskommission im Interkonnektionsverfahren um eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG handelt.
3.2 Das Bundesgericht hat bereits früher angedeutet, es handle sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Behörde (Commcare-Entscheid, E. 3b), und hat diese Frage nunmehr kürzlich eindeutig beantwortet (Urteile des Bundesgerichts 2A.586/ 2003 und 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004, je E. 3). Danach zählt die Kommunikationskommission zu den so genannten Behördenkommissionen, fällt verfassungsrechtlich unter Art. 178 BV und gehört mithin zur dezentralen Bundesverwaltung und nicht zur Justiz (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Art. 178, in: Ehrenzeller/Mastronardi/ Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich/Basel/Genf/Lachen 2002, Rz. 9). Im Unterschied zu den - ebenfalls unabhängigen und vom Bundesrat bestellten - Schieds- und Rekurskommissionen nimmt sie funktionell vorwiegend Verwaltungsaufgaben wahr, ähnlich wie dies bei der Bankenkommission zutrifft, bei der es sich ebenfalls nicht um eine Gerichtsbehörde handelt (Urteile des Bundesgerichts 2A.565/2002 vom 2. April 2003, E. 3.1, und 2A.262/2000 vom 9. März 2001, E. 2b/aa nicht publ. in BGE 127 II 142). Im Vordergrund stehen typische Tätigkeiten der Exekutive und Verwaltung wie die Erteilung von Konzessionen oder die Wahrnehmung von Aufsichtsfunktionen (PETER UEBERSAX, Unabhängige Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirtschaftsrecht des Bundes - ein rechtliches Risiko?, in: Sutter-Somm/Hafner/Schmid/Seelmann [Hrsg.], Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Basel/Genf/München/Bern 2004, S. 689 f.). Auch die gesetzlich vorgesehene Unabhängigkeit macht die Kommunikationskommission nicht zur Justizbehörde, sondern soll gewährleisten, dass nach fachlichen und sachlichen Kriterien entschieden wird (Commcare-Entscheid, E. 3b). Zwar nähert sich die Tätigkeit der Kommunikationskommission bei der Regelung von Interkonnektionsstreitigkeiten einer kontradiktorischen Streiterledigung, doch handelt es sich dabei lediglich um eine ergänzende Aufgabe der Kommission, so wie in anderen Bereichen Verwaltungsbehörden Streitfälle zu schlichten haben. Insgesamt ist daher zu schliessen, dass die Kommunikationskommission auch im Interkonnektionsverfahren als Verwaltungs- und nicht als Gerichtsbehörde amtet.
3.3 Handelt es sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Instanz, kann das Bundesgericht deren Sachverhaltsfeststellungen grundsätzlich frei und nicht lediglich im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG auf qualifizierte Mängel hin überprüfen. Gleichzeitig erweisen sich Noven wie die von den Parteien nachgereichten Unterlagen als grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 124 II 409 E. 3a S. 421; BGE 121 II 97 E. 1c S. 99, jeweils e contrario).
3.4 Unabhängig davon kann der Kommunikationskommission dennoch ein gewisser Beurteilungsspielraum zukommen. Zunächst gilt dies, soweit die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe anzuwenden hat. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Entscheidbehörde eine gerichtlich zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen wollte und dies mit der Verfassung vereinbar ist, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken (vgl. BGE 127 II 184 E. 5a/aa S. 191 mit Hinweisen). Die Kommunikationskommission ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt an sich eine gewisse Zurückhaltung des Bundesgerichts wenigstens insoweit, als die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen (Commcare-Entscheid, E. 3d). Sodann amtet die Kommunikationskommission in einem höchst technischen Bereich, in dem besondere Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Der Kommunikationskommission steht dabei wie anderen Behördenkommissionen auch ein eigentliches "technisches Ermessen" zu (vgl. etwa für die Bankenkommission BGE 126 II 111 E. 3b S. 115 mit Hinweisen, und für die Spielbankenkommission das Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 2, sowie neuerdings für die Kommunikationskommission die Urteile des Bundesgerichts 2A.586/2003 und 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004, je E. 3.4; vgl. auch UEBERSAX, a.a.O., S. 692).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, sie hätte Gelegenheit zur Einsicht in den Verfügungsantrag der Instruktionsbehörde an die Vorinstanz und zur Stellungnahme dazu erhalten müssen.
4.2 Nach Art. 11 Abs. 3 FMG und Art. 58 Abs. 1 FDV ist das Bundesamt (BAKOM) im Interkonnektionsverfahren Instruktionsbehörde. Es entscheidet nicht, stellt aber der verfügenden Kommunikationskommission Antrag. Dass eine Behörde aufgrund eines Verfügungsentwurfs entscheidet, der von einer ihr unterstellten Instanz vorbereitet wurde, ist das übliche Vorgehen bei den meisten Verfügungen, die von Behördenkommissionen, aber auch von (kantonalen oder eidgenössischen) Departementen oder Regierungen getroffen werden. Eine aus mehreren Mitgliedern bestehende Kommission oder Behörde wäre anders gar nicht in der Lage, sich eine fundierte Meinung zu bilden. Im Übrigen entscheiden auch Kollegialgerichte - jedenfalls in Rechtsmittelverfahren, soweit keine Parteiverhandlungen durchgeführt werden - in der Regel auf der Grundlage eines Urteilsentwurfs, der von einem Mitglied oder Mitarbeiter des Gerichts erstellt wird (Urteil des Bundesgerichts 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000, E. 3b). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt der Verfügungsantrag einer Instruktionsbehörde grundsätzlich ein rein verwaltungsinternes Dokument dar, das nicht dem rechtlichen Gehör der Parteien untersteht, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich eine anderslautende Sonderregelung enthält (BGE 129 II 497 E. 2.2 S. 505; BGE 117 Ia 90 E. 5b S. 96; BGE 113 Ia 286 E. 2d S. 288 f.) oder wenn nicht besondere verfahrensrechtliche Umstände - etwa der Beizug externer Berater für die Erarbeitung des Antrags durch das Bundesamt - ausnahmsweise die Ermöglichung einer Stellungnahme gebieten (dazu die Urteile des Bundesgerichts 2A.586/2003 und 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004, jeweils E. 9).
4.3 Das Fernmeldegesetz kennt keine Sonderregelung, wonach ein Anspruch auf Einsicht in den Antrag des Bundesamts (BAKOM) an die Kommunikationskommission und auf Stellungnahme dazu besteht. Auch für das Interkonnektionsverfahren ist eine solche Ausnahme nicht vorgesehen. Die Vorinstanz führt in ihrer Stellungnahme an das Bundesgericht zu Recht aus, dass diese Sichtweise durch die ausdrückliche Sonderregelung in Art. 30 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) unterstrichen wird, worin ausdrücklich vorgeschrieben ist, dass die am Verfahren vor der Wettbewerbskommission Beteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats an die Wettbewerbskommission Stellung nehmen können. Dass ein analoges Äusserungsrecht für die Anträge des Bundesamtes (BAKOM) an die Kommunikationskommission im Fernmeldegesetz nicht vorgesehen ist, lässt daher darauf schliessen, dass es ein solches nicht gibt. Inwiefern dies gegen Art. 6 EMRK verstossen sollte, wie die Beschwerdeführerin ohne nähere Ausführungen geltend macht, ist nicht ersichtlich.
Im vorliegenden Fall sind auch keine ausserordentlichen Umstände gegeben, die ausnahmsweise einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Einsicht in den Antrag des Bundesamtes (BAKOM) und auf Stellungnahme dazu zu begründen vermöchten. Namentlich haben die Behörden keine externen Berater beigezogen. Die Vorinstanz musste der Beschwerdeführerin damit weder Einsicht in den Antrag des Bundesamtes (BAKOM) geben noch ihr ermöglichen, sich dazu zu äussern.
5.
5.1 Das vorliegende Verfahren hat den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (zur so genannten "letzten Meile"; "Unbundling of the Local Loop [ULL]") zum Inhalt. Unter dem Teilnehmeranschluss wird die physische Leitung (üblicherweise ein Kupferkabel) verstanden, die den Anschluss (in der Regel den Hausanschluss) eines Teilnehmers (des Kunden eines Fernmeldedienstanbieters; vgl. Art. 1 lit. a FDV) mit der Ortszentrale, einem Konzentrator oder einer ähnlichen Fernmeldeanlage einer Telekommunikationsunternehmung verbindet und ihm die Inanspruchnahme von Fernmeldediensten ermöglicht. Mit der Entbündelung wird die über die Leitung verfügende Telekommunikationsgesellschaft verpflichtet, einem konkurrierenden Fernmeldediensteanbieter den technisch sachgerechten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung sowie zu Breitbandübertragungstechniken bzw. zu den Räumlichkeiten und technischen Einrichtungen, die für die Installierung und den Anschluss erforderlich sind, zu gewähren. Dadurch erhält der Konkurrent die Möglichkeit, Telefondienste oder Datenübertragungsdienste bis hin zum Teilnehmer zu erbringen und allenfalls diesem gegenüber als einziger Vertragspartner aufzutreten (dazu etwa CHRISTOPH BEAT GRABER, "Lost Highway" - Bleibt KMU der Zugang zur Breitbandkommunikation verbaut? Wege zur Marktöffnung nach schweizerischem und internationalem Recht, in: Jusletter vom 16. Juni 2003, Rz. 6, auch publ. in: Girsberger/Schmid [Hrsg.], Rechtsfragen rund um die KMU, Zürich 2003, S. 217 ff., nachfolgend zitiert: GRABER, "Lost Highway"; ROLF H. WEBER, Zugang zu Kabelnetzen, Zürich/ Basel/Genf 2003, S. 29 ff.).
Das Verständnis der Entbündelung der "letzten Meile" beschränkt sich bisher auf den Festnetzbereich. Betroffen von der Entbündelungspflicht kann zurzeit lediglich die in diesem Bereich vorherrschende Beschwerdeführerin als Rechtsnachfolgerin der früheren Telekommunikationsmonopolistin sein. Sie verfügt als Eigentümerin der Kupferkabelverbindungen zwischen den Teilnehmeranschlüssen und den Ortszentralen aufgrund ihrer Vorgeschichte über eine faktische Vormachtstellung (GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 6). Es ist freilich nicht ausgeschlossen, dass sich die Frage der Entbündelung künftig auch für andere Unternehmungen oder allenfalls andere Netzformen (etwa Radio- und Fernsehkabelnetze; kabellose Netze [Wireless Local Loop = WLL]; oder die Datenübertragung über Stromnetze [Powerline Communications]) stellen könnte.
5.2 Gemeinsamer Zugang (Shared Line Access) zum Teilnehmeranschluss bezeichnet die Bereitstellung des Zugangs zum oberen Teil des nutzbaren Frequenzbereichs einer Kupferleitung, der nicht für die analogen (POTS = Plain Old Telephony Service) oder digitalen (ISDN = Integrated Services Digital Network) Telefondienste genutzt wird. Der Festnetzbetreiber kann damit weiterhin selbst den Telefondienst offerieren, und die von der Entbündelung profitierende Konkurrenz kann über dieselbe Anschlussleitung mit eigenen Übertragungsausrüstungen zusätzliche Fernmeldedienste wie breitbandige digitale Datenübertragungen anbieten (insbesondere xDSL-Dienste [DSL = Digital Subscriber Line System] wie ADSL [= asymmetric DSL] oder HDSL [= high bit-rate DSL]). Die Anschlussleitung bleibt Teil des Netzes des Festnetzbetreibers, der obere und der untere Frequenzbereich werden jedoch durch Frequenzbandfilter (Splitter) an beiden Enden der Teilnehmerleitung voneinander getrennt (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 184; GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 9; WEBER, a.a.O., S. 30). Art. 1 lit. d FDV definiert in diesem Sinne den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss wie folgt:
"die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss der verpflichteten Fernmeldediensteanbieterin für die berechtigte Fernmeldediensteanbieterin in der Weise, dass die Nutzung des nicht für sprachgebundene Dienste genutzten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung ermöglicht wird, wobei die verpflichtete Betreiberin den Teilnehmeranschluss weiterhin für die Bereitstellung des Telefondienstes einsetzt".
5.3 Beim vollständig entbündelten Zugang (Full Access) zum Teilnehmeranschluss erhält der konkurrierende Fernmeldediensteanbieter vom Festnetzbetreiber das ausschliessliche Nutzungsrecht für den gesamten nutzbaren Frequenzbereich der Kupferleitung. Damit kann er dem Teilnehmer ein vollständiges Angebot von Sprach- und Datendiensten unterbreiten. Das Kupferkabel wird zur exklusiven Nutzung vermietet, und der Mieter regelt und kontrolliert die Beziehungen zu seinen Kunden direkt und selbständig. Er ist einziger Vertragspartner der Teilnehmer als Endnutzer (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 184; GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 8; WEBER, a.a.O., S. 30). Dabei ist der Mieter frei, welche Übertragungsausrüstung und -technik er einsetzen will, solange dem keine technischen Gründe (wie Interferenzen im Kabelbündel) entgegenstehen. Art. 1 lit. e FDV enthält in diesem Sinne die folgende Definition des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss:
"die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss der verpflichteten Fernmeldedienstanbieterin für die berechtigte Fernmeldedienstanbieterin zu deren ausschliesslicher Nutzung".
5.4 Im Commcare-Entscheid befand das Bundesgericht, dass Mietleitungen und Übertragungsmedien nicht dem Interkonnektionsregime des Fernmelderechts unterstehen; die Konkurrenten der Beschwerdeführerin haben weder gestützt auf Landesrecht, selbst bei Auslegung unter Bezugnahme auf das Recht der Europäischen Union, noch in Anwendung der WTO/GATT-Regeln, namentlich des Dienstleistungsübereinkommens GATS (vgl. E. 8.3), Anspruch auf Interkonnektion. Im Anschluss daran und gestützt auf die Erwägungen des Bundesgerichts wies die Kommunikationskommission am 5. Februar 2002 ein erstes Entbündelungsgesuch für den Teilnehmeranschluss der heutigen Beschwerdegegnerin ab (wiedergegeben in: Medialex 2002 S. 50; dazu O. SIDLER, Anmerkung zur Verfügung der Kommunikationskommission vom 30. Januar 2002, in: Medialex 2002 S. 50; vgl. auch GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 2).
In der Folge änderte der Bundesrat die Fernmeldediensteverordnung und führte dabei die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg ein. Nach der neuen Bestimmung von Art. 43 Abs. 1 lit. aquater und lit. aquinquies FDV (in der Fassung vom 7. März 2003, in Kraft seit dem 1. April 2003; AS 2003 S. 544) hat der marktbeherrschende Anbieter im Rahmen seiner Interkonnektionspflicht namentlich den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access) sowie den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access) zu gewähren; diese beiden Zugangsformen werden in den ebenfalls neuen Bestimmungen von Art. 1 lit. d und e FDV definiert (vgl. E. 5.2 und 5.3). Gleichzeitig schlug der Bundesrat dem Parlament aber auch eine entsprechende Gesetzesänderung vor: Danach soll die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses durch eine Anpassung von Art. 3 (neue lit. dquater-sexies ) und Art. 11 FMG ausdrücklich ins Gesetz aufgenommen werden (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, in: BBl 2003 S. 7951, 7967 ff. und 8007 f.). Das Gesetzgebungsverfahren ist zurzeit im Parlament hängig (dazu E. 7.5.3).
5.5 Es ist offensichtlich und unter den Verfahrensbeteiligten auch nicht strittig, dass die hier fraglichen, von der Beschwerdegegnerin beanspruchten Zugangsformen von Art. 43 Abs. 1 lit. aquater und lit. aquinquies FDV erfasst werden. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin nimmt die Begriffe der Fernmeldediensteverordnung auf und verlangt die dort definierten Zugangsformen. Da Art. 43 Abs. 1 FDV das Basisangebot regelt, das von einem marktbeherrschenden Fernmeldedienstanbieter bei der Interkonnektion nach Art. 11 Abs. 1 FMG anzubieten ist (vgl. Art. 43 Abs. 1 erster Satz FDV sowie die Bezeichnung des fraglichen 4. Kapitels ["Interkonnektion"] und des 1. Kapitelabschnitts ["Dienste marktbeherrschender Anbieterinnen"] der Fernmeldediensteverordnung), bilden die Verordnungsbestimmungen eine materiellgesetzliche Grundlage für die von der Kommunikationskommission verfügte Interkonnektionspflicht. Umstritten und zu prüfen ist jedoch, wieweit diese bundesrätliche Interkonnektionspflicht für die Öffnung der "letzten Meile" einer formellgesetzlichen Grundlage bedarf bzw. ob das Fernmeldegesetz dafür gegebenenfalls eine genügende entsprechende Grundlage abgibt, was die Kommunikationskommission im angefochtenen Entscheid bejahte (vgl. dazu Medialex 2004 S. 106 f.). Im Commcare-Entscheid hatte das Bundesgericht diese Frage noch nicht zu entscheiden und sich dementsprechend auch nicht dazu geäussert.
6.
6.1 Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin kann das Bundesgericht Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrats setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 130 I 26 E. 2.2.1 S. 32; BGE 128 II 34 E. 3b S. 40 f.; BGE 122 II 411 E. 3b S. 416 f., mit Hinweisen).
6.2 Nach Art. 11 Abs. 1 FMG legt der Bundesrat die Grundsätze der Interkonnektion fest, und nach Art. 62 Abs. 1 FMG vollzieht er, unter dem Vorbehalt der Zuständigkeit der Kommunikationskommission, das Fernmeldegesetz. Diese beiden Bestimmungen erteilen dem Bundesrat somit die Kompetenz zum Erlass von Vollzugsbestimmungen sowie im Falle der Interkonnektion einer ausführenden Regelung auf Verordnungsstufe. Der Bundesrat bleibt aber an die gesetzliche Regelung sowie an die sich aus dem Verfassungsrecht ergebenden Grundsätze gebunden.
6.3 Die Bundesverfassung erhebt in Art. 5 Abs. 1 BV das Gesetzmässigkeitsprinzip zu einem allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz, der für die gesamte Staatstätigkeit verbindlich ist. Art. 164 Abs. 1 BV konkretisiert dieses Prinzip für die Bundesgesetzgebung. Danach sind die wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die Einschränkung verfassungsmässiger Rechte sowie die grundlegenden Bestimmungen über Rechte und Pflichten von Personen (Art. 164 Abs. 1 lit. b und c BV). Diese dem formellen Gesetzgeber vorbehaltenen Befugnisse dürfen nicht delegiert werden (vgl. Art. 164 Abs. 2 BV). Im Übrigen sieht Art. 36 Abs. 1 BV vor, dass schwerwiegende Einschränkungen von Grundrechten im Gesetz selber vorgesehen sein müssen. Art. 164 BV bezweckt, dass die grundlegenden Vorschriften in den für die Rechtsunterworfenen zentralen Belangen in einem formellen Gesetz geregelt und kein wichtiger Regelungsbereich den direkt-demokratischen Einwirkungsmöglichkeiten entzogen werden (KARIN SUTTER-SOMM, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Basel/Zürich/Genf/Lachen 2002, Rz. 4 zu Art. 164 BV; GEORG MÜLLER, Formen der Rechtsetzung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 258 ff.; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel/Genf/München 2003, Rz. 2479 ff.; THOMAS SÄGESSER, Die Bestimmungen über die Bundesbehörden in der neuen Bundesverfassung, in: LeGes 1999 S. 22 ff.). Diese verfassungsrechtlichen Grundsätze sind bei der Frage der Gesetzmässigkeit der Entbündelungsregelung in der Fernmeldediensteverordnung zu beachten (ANDREAS KLEY, Entbündelung per Express: Die gesetzliche Grundlage der vom Bundesrat angeordneten Entbündelungspflicht des Fernmelde-Anschlussnetzes, in: sic! 11/2003 S. 876, nachfolgend zitiert: KLEY, Entbündelung).
Gemäss Art. 164 Abs. 1 BV sind alle wichtigen rechtsetzende Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Aufgrund von Art. 191 BV ist eine bundesgesetzliche Regelung für das Bundesgericht zwar auch dann massgebend, wenn sie in verfassungswidriger Weise dem Bundesrat einen sehr weiten Ermessensspielraum einräumt; indessen muss sich aus der Auslegung des Gesetzes doch ergeben, dass dieser tatsächlich zur entsprechenden Regelung ermächtigt werden sollte (vgl. BGE 130 I 26 E. 5.1 S. 43 f.; BGE 120 Ib 97 E. 4b/bb-dd S. 104 ff.).
Zu prüfen ist im Folgenden, welche Anforderungen sich daraus für die Normstufe und die Normdichte der Bestimmungen zur Öffnung der "letzten Meile" ergeben.
6.4 Vorweg ist festzulegen, ob die Interkonnektionspflicht im Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedarf oder ob dafür eine Verordnung genügt.
6.4.1 Die Interkonnektionspflicht erscheint an sich durchaus geeignet, in allfällige verfassungsmässige Rechte wie die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) der Telekommunikationsunternehmungen einzugreifen. Es fragt sich allerdings, wieweit sich die Fernmeldediensteanbieter und insbesondere die Beschwerdeführerin angesichts des noch immer weitgehend staatlich regulierten Marktes (dazu etwa ALEXANDER RUCH, Regulierungsfragen der Gentechnologie und des Internet, in: ZSR 123/2004 II S. 401 f. und 444 ff.) überhaupt auf diese Grundrechte zu berufen vermögen (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 7a; BGE 127 II 8 E. 4c S. 17; GIOVANNI BIAGGINI, Sind öffentliche Unternehmen grundrechtsberechtigt?, in: von der Crone/Weber/Zäch/Zobl [Hrsg.], Neuere Tendenzen im Gesellschaftsrecht, Festschrift für Peter Forstmoser zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, S. 623 ff.; ders., Von der Handels- und Gewerbefreiheit zur Wirtschaftsfreiheit, in: ZBl 102/2001 S. 243 ff.; GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 54 f.; KLEY, Entbündelung, a.a.O., S. 880 ff.; TOMAS POLEDNA, Unbundling - Stolpersteine auf der "letzten Meile", in: AJP 2002 S. 334; TOMAS POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, Interkonnektion - verfassungsrechtliche Sonderstellung der Swisscom?, in: sic! 11/2003 S. 926 ff.). Diese Frage kann jedoch offen bleiben.
6.4.2 Für die Festlegung der erforderlichen Normstufe genügt es nämlich, auf die allgemeinen Rechtswirkungen der Interkonnektion abzustellen. Diese regelt unmittelbar die Rechte und Pflichten der betroffenen Fernmeldediensteanbieter und zeitigt mittelbar Auswirkungen (insbesondere über den Preis, aber auch über die übrigen Vertragsbedingungen zwischen den Telekommunikationsunternehmungen und ihren Kunden) auf die Rechtsstellung der Benützer der Telekommunikation, also der grossen Mehrheit, wenn nicht der Gesamtheit der schweizerischen Bevölkerung. Die wirtschaftlichen Folgen einer Entbündelung des Teilnehmeranschlusses sind erheblich. Sie müssen daher demokratisch diskutiert und entschieden werden. Das ist angesichts der Bedeutung der sich stellenden Fragen nur im Gesetzgebungsprozess möglich, was nicht zuletzt auch die kontroverse Diskussion zeigt, die in der Öffentlichkeit darüber geführt wird (GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 52; KLEY, Entbündelung, a.a.O., S. 877).
6.4.3 Bereits im Commcare-Entscheid (E. 7a) hat das Bundesgericht ausgeführt, bei der Interkonnektionspflicht handle es sich um einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung des davon berührten Fernmeldediensteanbieters. Das wird durch den vorliegenden Zusammenhang bestätigt. Beim gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access) muss die Beschwerdeführerin die ökonomisch interessanten Breitbanddienste abgeben. Der Wert der Nutzung des Schmalbands nimmt überdies mit zunehmender technischer Entwicklung ab, da sich das Breitband für sämtliche Dienste nutzen lässt und eine entsprechende Verlagerung stattfindet. Damit wird die Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung stark beschränkt. Der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss bedeutet eine Zwangsvermietung der Leitungen; der Beschwerdeführerin bleibt das "leere" Eigentum "am blanken Draht" ohne eigene Nutzungsmöglichkeit und Verfügungsgewalt. Die Beschwerdeführerin wird dadurch selbst dann erheblich in ihrer Rechtsstellung berührt, wenn sie sich nicht auf die verfassungsmässigen Rechte der Eigentumsgarantie und der Wirtschaftsfreiheit berufen kann.
6.4.4 Für die Frage der Normstufe ergibt sich damit, dass die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses als "wichtige Bestimmung" (Art. 164 Abs. 1 BV) einer genügenden Grundlage in einem formellen Bundesgesetz bedarf. Davon geht sinngemäss auch der Bundesrat aus, wenn er die Ansicht vertritt, die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg finde im Fernmeldegesetz eine genügende Grundlage, weil der Interkonnektionsbegriff die Unterstellung der entsprechenden Zugangsformen erlaube (vgl. BBl 2003 S. 7969); diese Folgerung wäre überflüssig, würde die Verordnung als Gesetzesgrundlage genügen.
6.5 Ist damit die Frage der Normstufe beantwortet, stellt sich diejenige nach der Normdichte bzw. nach der erforderlichen Bestimmtheit des Gesetzes.
6.5.1 Das Legalitätsprinzip verlangt unter anderem eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung. Nach der Rechtsprechung darf das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen indes nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Der Bestimmtheitsgrad hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 284; BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 339 f., mit Hinweisen).
Für den Bestimmtheitsgrad sind auch die Flexibilitätsbedürfnisse zu beachten. Regelungen, die ständiger Anpassungen an veränderte Verhältnisse - beispielsweise an wirtschaftliche oder technische Entwicklungen - bedürfen, werden zweckmässigerweise nicht in einem Gesetz im formellen Sinn, sondern in einer Verordnung getroffen. Der Gesetzgeber trifft jedoch die Grundentscheidungen; er legt die grossen Linien fest. Der Verordnungsgeber befasst sich dagegen mit den Details sowie mit denjenigen Fragen, die besondere Fachkenntnisse verlangen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.363/ 2002 vom 7. Mai 2003, E. 2.3; LUZIUS MADER, Regulierung, Deregulierung, Selbstregulierung: Anmerkungen aus legistischer Sicht, in: ZSR 123/2004 II S. 98 f.).
6.5.2 Die Delegation an den Bundesrat in Art. 11 Abs. 1 FMG ist relativ weit gefasst: Selbst der Verordnungsgeber hat lediglich die Grundsätze und nicht die Detailregelung der Interkonnektion festzulegen (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 7a), was an sich für ein eher weites Verständnis des Interkonnektionsbegriffs spricht. Diese Delegation ist jedoch an ihren Auswirkungen zu messen. Insofern erscheint eine weite Übertragung der Rechtssetzungsbefugnis vor allem für die Umsetzung der einmal als anwendbar erkannten Interkonnektion zulässig, weniger aber für die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Interkonnektionsregimes bzw. der Unterstellung unter dieses (vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 695).
Im Commcare-Entscheid (E. 7a) führte das Bundesgericht dazu aus, die Interkonnektionspflicht bedürfe einer gesetzlichen Grundlage, die so bestimmt zu sein habe, dass sie den Fernmeldediensteanbietern ermögliche, verlässlich festzustellen, welche Dienste zu Interkonnektionsbedingungen zu erbringen seien. Daran ist festzuhalten. Ob die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses unter die Interkonnektionspflicht fällt, muss sich also durch die Gesetzesauslegung verbindlich feststellen lassen. Bei der Interkonnektion besteht zwar ein gewisses technisches und ökonomisches Flexibilitätsbedürfnis (POLEDNA, a.a.O., S. 339; sinngemäss auch FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 154); die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses erfasst aber nur wenige Sachverhalte und unmittelbar nur wenige Unternehmungen. Dennoch zeitigt sie erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen auf den Telekommunikationsmarkt. Gleichzeitig erweist sich der Begriff der Entbündelung des Teilnehmeranschlusses als wenig griffig (so sogar POLEDNA, a.a.O., S. 332 ff.). Es bieten sich verschiedene Formen der Entbündelung an; sie kann mehr oder weniger weit gehen und mit oder ohne Bedingungen und Auflagen erfolgen. Dabei ist es jedoch für den Gesetzgeber ohne weiteres möglich, selber näher zu bestimmen, ob und welche Entbündelungsformen unter welchen Bedingungen gewährt werden sollen, wie das laufende Gesetzgebungsverfahren zeigt (vgl. BBl 2003 S. 8007 f.; AB 2004 N 1689 ff.); es besteht somit kein spezifischer Bedarf an einer Verwendung von abstrakten Begriffen.
6.6 Insgesamt ergibt sich demnach, dass es sich bei der Frage der Öffnung der "letzten Meile" um einen Grundentscheid handelt, der mit der nötigen begrifflichen Bestimmtheit vom Gesetzgeber zu fällen ist (vgl. ALEXANDER RUCH, in: ZBl 103/2002 S. 263: "Wenn derart neue Ansprüche im Spiel stehen, sollte der Gesetzgeber für Klarheit sorgen."). Im Folgenden ist zu prüfen, ob eine verfassungskonforme Auslegung des Fernmeldegesetzes ergibt, dass dieses eine genügende Delegationsnorm für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses durch den Bundesrat auf dem Verordnungsweg enthält.
7.
7.1 Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Bestimmung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Vorschrift wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (vgl. BGE 125 II 326 E. 5 S. 333; BGE 124 II 193 E. 5a S. 199, BGE 124 II 372 E. 5 S. 376, mit Hinweisen).
Zu ermitteln ist das aktuell geltende Recht, das ohne Realitätsbezüge nicht verstanden werden kann, wobei insbesondere zu prüfen ist, ob der Richter das Recht anstelle des Gesetzgebers fortbilden darf bzw. ob er sich eine solche Funktion unzulässigerweise anmasst (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Methodik in der Rechtsanwendung, in: Peters/Schefer [Hrsg.], Grundprobleme der Auslegung aus Sicht des öffentlichen Rechts, Symposium zum 60. Geburtstag von René Rhinow, Bern 2004, S. 42 ff.; RHINOW, a.a.O., Rz. 451 ff.). Nach der Rechtsprechung können insofern auch Vorarbeiten zu Gesetzesentwürfen, die noch nicht in Kraft getreten sind, bei der Interpretation einer Norm im Sinne einer geltungszeitlichen Ausrichtung der Auslegung berücksichtigt werden (vgl. BGE 124 II 193 E. 5d S. 201; vgl. auch UEBERSAX, a.a.O., S. 699). Dies muss insbesondere gelten, wenn diese Vorarbeiten Rückschlüsse auf das bisherige Verständnis der Norm zulassen. In diesem Sinne sind vorliegend die hängigen Gesetzgebungsarbeiten bei der Interpretation des Fernmeldegesetzes zu beachten.
7.2 Da zu prüfen ist, ob sich die Verordnungsregelung auf das Fernmeldegesetz zurückführen lässt, darf der Gesetzeswortlaut nicht anhand des Verordnungstextes ausgelegt werden. Zwar kann eine Verordnung die allgemein anerkannte Bedeutung eines Gesetzeswortlautes wiedergeben; umgekehrt darf aber nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dies treffe zu, wenn wie hier die Herleitung gerade umstritten ist.
7.2.1 Art. 11 Abs. 1 FMG lautet wie folgt:
"Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen andern Anbieterinnen von Fernmeldediensten nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren. Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert ausweisen. Der Bundesrat legt die Grundsätze der Interkonnektion fest."
Art. 3 lit. e FMG definiert die Interkonnektion wie folgt:
" Interkonnektion : die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht;"
Ergänzend enthält Art. 3 lit. b und d FMG die folgenden Definitionen der Begriffe des Fernmeldedienstes und der Fernmeldeanlagen:
"b Fernmeldedienst : fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte;
...
d Fernmeldeanlagen : Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder benutzt werden;".
7.2.2 Wie aus Art. 3 lit. e FMG hervorgeht, setzt Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten voraus. Ein Fernmeldedienst wiederum bedingt die Übertragung von Informationen für Dritte. Zu den Fernmeldeanlagen zählen gemäss der bundesrätlichen Botschaft namentlich auch Glasfaser-, Kupfer- und Koaxialkabel (BBl 1996 III 1424); sie bilden für sich allein aber keinen Dienst nach Art. 3 lit. b FMG, da erst die Datenübertragung einen solchen darstellt (Commcare-Entscheid, E. 5c). Umstritten ist, was beim ausschliesslichen Gebrauch physischer Übertragungsmedien ohne Inanspruchnahme eines Dienstes gilt: Nach der einen Auffassung fällt dies selbst dann nicht unter die gesetzliche Interkonnektionsdefinition, wenn die Übertragungsmedien mit dem Netz der alternativen Anbieter verbunden sind (KLEY, Entbündelung, a.a.O., S. 875 f.); dem wird allerdings entgegengehalten, Art. 3 lit. e FMG sei so zu verstehen, dass das Zusammenwirken der Leitungen " oder " Dienste darunter falle (POLEDNA, a.a.O., S. 335; POLEDNA/MARAZZOTTA, a.a.O., S. 925 f.; gleicher Meinung PETER R. FISCHER, Das Interkonnektionsregime im schweizerischen Fernmelderecht, in: Le droit des télécommunications en mutation, Freiburg 2001, S. 169 ff.), wovon auch die Vorinstanz ausgeht. Der Gesetzestext verwendet freilich das Wort " und " und nicht das Wort " oder ".
Bei der Zugangsform der vollständigen Entbündelung des Teilnehmeranschlusses wird die Nutzung der Leitung ausschliesslich auf den Konkurrenten übertragen, ohne dass ein Dienst - im Sinne der Übertragung von Daten für Dritte (vgl. Art. 3 lit. b FMG) - der Beschwerdeführerin beansprucht wird (gleicher Meinung KLEY, Entbündelung, a.a.O., S. 876; anderer Ansicht GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 50; POLEDNA, a.a.O., S. 335; POLEDNA/ MARAZZOTTA, a.a.O., S. 925 f.). Etwas unklarer erscheint die Sachlage beim gemeinsamen Zugang: Hier ist eine Zusammenschaltung und ein Zusammenwirken der beiden konkurrierenden Unternehmungen erforderlich, so dass allenfalls von der Erbringung einer Dienstleistung ausgegangen werden könnte (für eine Unterstellung unter den Interkonnektionsbegriff: GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 50; POLEDNA, a.a.O., S. 335; POLEDNA/MARAZZOTTA, a.a.O., S. 925 f.; dagegen: KLEY, Entbündelung, a.a.O., S. 876). Dies braucht indessen nicht weiter vertieft zu werden.
7.2.3 Der Wortlaut erweist sich nämlich so oder so als zu vage. Das Gesetz verwendet weder die Begriffe des " Zugangs " bzw. der " Zugangsformen " noch der " Entbündelung ". Der Gesetzestext ist insofern zu undeutlich, als dass sich daraus für die betroffenen Telekommunikationsunternehmungen mit genügender Verbindlichkeit eine Pflicht zur Öffnung der "letzten Meile" ableiten liesse. Bezeichnenderweise soll nunmehr in der hängigen Gesetzesrevision neben dem Begriff der " Interkonnektion " derjenige des " Zugangs " ins Gesetz eingeführt werden, wobei zusätzlich die verschiedenen Zugangsformen für den Teilnehmeranschluss definiert werden sollen (vgl. die vom Bundesrat vorgeschlagene Neuformulierung von Art. 3 lit. dbis - dsexies und lit. e sowie von Art. 11 Abs. 1 FMG, in: BBl 2003 S. 8007 f.; vgl. auch die vom Nationalrat diskutierten Formulierungen in AB 2004 N 1689 ff.). In der bundesrätlichen Botschaft wird dazu ausgeführt, die Interkonnektion sei ein Sonderfall des Zugangs (BBl 2003 S. 7965) und nicht umgekehrt. Auch dies spricht dafür, dass der Begriff der Interkonnektion für sich allein die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses nicht erfasst.
7.3 Auch zur teleologischen Auslegung des Fernmeldegesetzes äusserte sich das Bundesgericht bereits im Commcare-Entscheid (E. 6) eingehend.
7.3.1 Zusammenfassend hielt das Bundesgericht damals Folgendes fest: Die Interkonnektionspflicht steht in engem Zusammenhang mit dem Liberalisierungszweck des Fernmeldegesetzes. Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg miteinander kommunizieren können (BBl 1996 III 1425). Mit der in Art. 11 Abs. 1 FMG vorgesehenen Interkonnektionspflicht soll verhindert werden, dass marktbeherrschende Anbieter, namentlich die Rechtsnachfolgerin der früheren Monopolistin, neuen Konkurrenten mit prohibitiven Preisen und technischen Auflagen den Zugang zum Netz verbauen (BBl 1996 III 1418 f. und 1427). Demgegenüber enthält die Interkonnektionspflicht, wenn sie mit niedrigen Preisen verbunden ist, das Risiko, dass die Investitionsbereitschaft der pflichtigen Unternehmung darunter leiden könnte; gleichzeitig besteht auch für die Konkurrenz kein Anreiz, ein Investitionsrisiko einzugehen, eröffnet doch die Interkonnektion die Möglichkeit, ohne grosses eigenes Infrastrukturrisiko tätig zu sein (vgl. nunmehr auch STEFAN Rechsteiner, Gefährdete Investitionsanreize als Folge des Third Party Access, in: Sutter-Somm/Hafner/Schmid/Seelmann [Hrsg.], Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Basel/ Genf/München/Bern 2004, S. 348 ff.). Schliesslich ist die Interkonnektionsregelung in den gesamten Kontext der Wirtschaftsordnung zu stellen.
7.3.2 Die Beschwerdeführerin versucht zu belegen, dass der Markt der Datenübertragung in der Schweiz bereits einer wirksamen Konkurrenz ausgesetzt ist und insbesondere das hiesige Preisniveau einem internationalen Vergleich standhält. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin halten die entsprechenden Unterlagen für nicht aussagekräftig. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben. Selbst wenn ein entsprechender Bedarf von der heutigen Marktsituation her noch immer aktuell wäre, bedeutete dies nicht, dass die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses damit automatisch von der geltenden gesetzlichen Regelung erfasst würde.
Die gesetzlichen Ziele sind die Zusammenschaltung der Anlagen und die Interoperabilität der Dienste. Die Interkonnektionsregel mag dabei durchaus einen anti-monopolistischen Gehalt aufweisen, wie die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin argumentieren (gleichermassen POLEDNA, a.a.O., S. 336; vgl. auch RECHSTEINER, a.a.O., S. 346 f.). Daraus ergibt sich aber nicht ohne weiteres, dass das Gesetz auch den Zugang zum Teilnehmeranschluss bezweckt. Im Schrifttum wird dies zwar immer wieder behauptet, doch wird es regelmässig aus der generellen gesetzgeberischen Absicht der Liberalisierung des Fernmeldewesens abgeleitet (FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 153 f.; GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 52; POLEDNA/MARAZZOTTA, a.a.O., S. 926). Die Vorinstanz sieht die Interkonnektionsregel als Ergänzung des Infrastrukturwettbewerbs. Sie soll die Mitbenutzung der bestehenden Infrastruktur, welche der Beschwerdeführerin als Rechtsnachfolgerin der früheren Monopolistin praktisch ohne Gegenleistung angefallen ist, gewährleisten und den sinnlosen Aufbau von Parallelinfrastrukturen verhindern sowie gleichzeitig den Wettbewerb stimulieren (ähnlich auch POLEDNA, a.a.O., S. 336 f.). Selbst wenn dies tatsächlich der gesetzgeberischen Absicht entspräche, vermöchte es jedoch nicht zwingend eine Öffnung der "letzten Meile" zu begründen. Abzuwägen bliebe zunächst das Verhältnis von Infrastrukturwettbewerb und Investitionsanreiz (vgl. etwa RECHSTEINER, a.a.O., S. 348 ff.). Wie der vorliegende Fall und insbesondere die hängige Gesetzesrevision (dazu E. 7.5) belegen, gibt es sodann verschiedene Zugangsformen und Rahmenbedingungen für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses. Wie eine allfällige Entbündelung zu erfolgen hat, ergibt sich weder aus dem Gesetzeswortlaut, noch lässt es sich aus dem Zweck des geltenden Fernmeldegesetzes herleiten. Gerade diese Umstände und Rahmenbedingungen sind aber für die Öffnung der "letzten Meile" wichtig und entscheidend. Auch eine teleologische Gesetzesauslegung führt daher zu einem lediglich sehr unbestimmten Ergebnis, das als Grundlage für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses nicht genügt.
7.4 In systematischer Hinsicht kann hier - im Unterschied zum Commcare-Entscheid - nicht auf die Fernmeldediensteverordnung als Auslegungshilfe zurückgegriffen werden (vgl. E. 7.2). Im Übrigen lässt sich aus systematischen Überlegungen nichts Konkretes für die Frage der Öffnung der "letzten Meile" herleiten.
7.5 Als ergiebiger erweist sich demgegenüber das historische Auslegungselement. Mit Blick auf die geltungszeitliche Ausrichtung der Auslegung des Fernmeldegesetzes ist dabei nicht nur auf die Materialien des in Kraft stehenden Rechts zurückzugreifen, sondern es kann auch die seitherige gesetzgeberische Entwicklung mitberücksichtigt werden (vgl. E. 7.1).
7.5.1 In den Materialien zum geltenden Fernmeldegesetzes findet sich nirgends ein Hinweis darauf, dass mit der Interkonnektion die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses bezweckt war. Hingegen lässt sich daraus ableiten, dass die Verbindung von Übermittlungsdiensten der beteiligten Anbieter ein begriffsnotwendiges Merkmal des Interkonnektionstatbestandes darstellt (BBl 1996 III 1425; vgl. auch den Commcare-Entscheid, E. 8c).
7.5.2 Unabhängig davon bildete die Frage der Öffnung der "letzten Meile" mehrfach Gegenstand von parlamentarischen Debatten. Auf eine Interpellation von Nationalrat Ehrler (00.3139) antwortete der Bundesrat am 31. Mai 2000:
"Bei der Ausgestaltung des Fernmeldegesetzes ... wurde bewusst darauf geachtet, ein Rahmengesetz zu schaffen, das die rasante Entwicklung der Telekommunikation nicht behindert. Aus diesem Grund wurde auch weitgehend darauf verzichtet, technologiespezifische Bestimmungen im Gesetz aufzunehmen. Entsprechend ist auch die Interkonnektionsregelung ... ausgestaltet. Sie enthält Grundsätze, wonach auch die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses gegenüber marktbeherrschenden Anbieterinnen von Fernmeldediensten durchsetzbar ist."
Diese Antwort lässt darauf schliessen, dass der Bundesrat damals davon ausging, die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses sei in der Interkonnektionsregelung des Fernmeldegesetzes enthalten, einen Standpunkt, den er bis heute vertritt. Dennoch hielt Nationalrat Theiler parallel dazu eine parlamentarische Initiative aufrecht, welche die Öffnung der "letzten Meile" auf dem Weg der Gesetzesrevision bezweckte. Am 14. Dezember 2000 sah der Nationalrat freilich davon ab, dieser Initiative Folge zu geben (AB 2000 N 1586 ff.). Dabei wurde zwar unter anderem argumentiert, dem Bundesgericht sei bei seiner Urteilsfindung in hängigen Fällen nicht vorzugreifen (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 8c). Gleichzeitig wurde aber auch festgehalten, die Auslegung des Gesetzes solle nicht dem Bundesgericht überlassen werden, weil es damit zum Gesetzgeber würde; aus der gegebenen Unsicherheit heraus müsse der Gesetzgeber Klarheit schaffen (AB 2000 N 1587, Votum des Kommissionssprechers Heim). Die Parlamentarier waren sich mithin bereits damals bewusst, dass es dem Gesetz an der nötigen Bestimmtheit fehlte.
7.5.3 Am 7. März 2003 änderte der Bundesrat die Fernmeldediensteverordnung und führte dabei die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg ein. Gleichzeitig kündete er an, auch das Gesetz entsprechend anpassen zu wollen. Am 12. November 2003 unterbreitete der Bundesrat der Bundesversammlung seine Botschaft zur Änderung des Fernmeldegesetzes (BBl 2003 S. 7951). Darin schlägt er unter anderem die Aufnahme der Entbündelung des Teilnehmeranschlusses in das Gesetz vor. Auf diesem Stand der Gesetzgebung beruhte der angefochtene Entscheid.
In der Folge sprach sich die nationalrätliche Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen grossmehrheitlich gegen die Öffnung der "letzten Meile" aus. In der Debatte im Nationalrat vom 18. März 2004 wurde dazu zwar unter anderem ausgeführt, es brauche möglicherweise gar keine Gesetzesrevision, da die bundesrätliche Anpassung der Verordnung genügen könnte; gleichzeitig wurde aber auch die Ansicht vertreten, die vorgesehene Entbündelung sei entweder gar nicht erforderlich oder gehe zu weit. Im Ergebnis beschloss der Nationalrat, auf das Geschäft sei einzutreten, und er wies es zur Detailberatung zurück an die Kommission (AB 2004 N 436 ff.). In der Folge favorisierte die Kommission eine Öffnung mit Auflagen. Der Nationalrat prüfte daraufhin verschiedene Varianten und beschloss schliesslich eine vom Antrag des Bundesrats abweichende Regelung, die teilweise besondere Bedingungen und Auflagen für die Gewährung von Interkonnektion vorsieht. Gestrichen hat der Nationalrat die Pflicht für den - hier unter anderem strittigen - gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (vgl. dazu AB 2004 N 1689 ff.).
Diese neuste Entwicklung trat zwar erst ein, nachdem der angefochtene Entscheid ergangen ist, sie kann aber vorliegend berücksichtigt werden (vgl. E. 3.3).
7.5.4 Das Vorgehen des Bundesrats lässt erhebliche Zweifel am Genügen der Gesetzesgrundlage für seine auf das Verordnungsrecht gestützte Öffnung der "letzten Meile" erkennen (ähnlich GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 57; UEBERSAX, a.a.O., S. 697). Der Erklärungsversuch der Vorinstanz, es handle sich ausschliesslich um ein politisches Vorgehen, überzeugt jedenfalls nicht. Denkbar ist einzig, dass der Bundesrat im Hinblick auf die unsichere Rechtslage, und weil er aufgrund des Commcare-Entscheides damit rechnen musste, dass das Bundesgericht die gesetzliche Grundlage als ungenügend erachten könnte, eine weitere Verzögerung vermeiden wollte. Eine Gesetzesanpassung wäre indessen überflüssig, wenn die heutige Interkonnektionsbestimmung für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses genügte, und im Übrigen auch widersprüchlich, da die angeblich beabsichtigte Offenheit des Gesetzes unnötigerweise in Frage gestellt würde.
Die Behandlung der Gesetzgebungsvorlage im Nationalrat deutet in die gleiche Richtung. Wäre er davon ausgegangen, das geltende Gesetz würde bereits als Grundlage für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses genügen, hätte er mit dieser Begründung auf eine Gesetzesrevision verzichten können. Im Gegensatz dazu erachtete er eine Klarstellung im Gesetz als erforderlich, wobei er nicht die gleiche Lösung wie der Bundesrat wählte, sondern sich nach Prüfung verschiedener Varianten für eine davon abweichende entschied. Aus der Debatte geht hervor, dass es verschiedene Möglichkeiten für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses gibt mit unterschiedlich weit gehenden Rahmenbedingungen. Auch daraus ist zu schliessen, dass das geltende Gesetz jedenfalls zu unbestimmt ist, um daraus eine vorhersehbare Regelung über eine allfällige Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss abzuleiten. Aufgrund des historischen Auslegungselements muss daher geschlossen werden, dass das geltende Gesetz die Öffnung der "letzten Meile" nicht abdeckt.
7.6 Insgesamt ergeben damit die klassischen Auslegungselemente, dass die im geltenden Fernmeldegesetz enthaltene Regelung die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses nicht vorsieht bzw. jedenfalls zu unbestimmt ist, um als gesetzliche Grundlage für eine entsprechende Öffnung auf dem Verordnungsweg zu genügen.
8.
8.1 Zu prüfen bleibt, ob das internationale Recht bzw. staatsvertragliche Verpflichtungen der Schweiz dieses Auslegungsergebnis in Frage stellen.
8.2 Die Vorinstanz geht davon aus, mit dem geltenden Fernmeldegesetz sei im Sinne einer Rechtsharmonisierung eine Angleichung des schweizerischen Telekommunikationsrechts an dasjenige der Europäischen Union bezweckt worden. Da diese eine Politik der weitgehenden Liberalisierung der "letzten Meile" verfolge, müsse auch das schweizerische Fernmeldegesetz entsprechend ausgelegt werden. Mit diesem Argument hat sich das Bundesgericht bereits im Commcare-Entscheid (E. 9b) auseinandergesetzt. Es hat damals festgehalten, das Europäische Recht könne zwar als Auslegungshilfe beigezogen werden, sei aber für die Schweiz nicht verbindlich und die entsprechenden Richtlinien bedürften zu ihrer Umsetzung eines gesetzgeberischen Akts. Noch lange nicht alle Mitglieder der Europäischen Union seien dieser Pflicht bereits nachgekommen. Im Übrigen habe der Bundesrat davon abgesehen, die Entbündelung in die Fernmeldediensteverordnung aufzunehmen, obwohl er diese ausdrücklich an die damals jüngsten EU-Richtlinien angepasst habe.
Auch wenn der letzte Gesichtspunkt inzwischen geändert und es seither in einzelnen Mitgliedstaaten weitere Öffnungsschritte gegeben hat, ohne dass allerdings der Teilnehmeranschluss bereits überall entbündelt worden ist (dazu etwa GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 38 ff.), muss auch in dieser Hinsicht am Commcare-Entscheid festgehalten werden. Einen individualrechtlichen Anspruch auf Entbündelung lässt sich für die Schweiz aus dem Recht der Europäischen Union nicht ableiten. Überdies ging der Bundesrat mit der von ihm verordneten Entbündelungsvariante über die Regelung in der Europäischen Union hinaus (FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 185; vgl. im Übrigen zu den jüngsten Harmonisierungsentwicklungen CHRISTIAN BOVET/PRANVERA KËLLEZI, Positions dominantes dans le secteur des télécommunications, in: Medialex 2002 S. 196 ff., insbesondere S. 199 f.). Damit ändert das Europarecht nichts an der Auslegung des schweizerischen Fernmeldegesetzes.
8.3 Die Vorinstanz ist schliesslich der Auffassung, die im Recht der Welthandelsorganisation vorgeschriebene Öffnung der "letzten Meile" führe zu einer staatsvertragskonformen Auslegung des Fernmeldegesetzes, wonach der Teilnehmeranschluss zu entbündeln sei.
8.3.1 Auch mit der Frage der Bedeutung des Abkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation hat sich das Bundesgericht bereits im Commcare-Entscheid (E. 9c) befasst. Wie das Bundesgericht dort festgehalten hat, enthält dessen Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (Anhang 1.B zum WTO-Abkommen, so genanntes GATS [General Agreement of Trade in Services]; SR 0.632.20 S. 312 ff.) mit seinem "Anhang über Telekommunikation" (SR 0.632.20 S. 350 ff.) auch Regeln für den Fernmeldemarkt (vgl. etwa EVELYNE CLERC, Concurrence et ouverture des télécommunications à la lumière des accords OMC et en droit européen, in: Le droit des télécommunications en mutation, Fribourg 2001, S. 239 ff.; FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 7 ff.; CHRISTOPH BEAT GRABER, Handel und Kultur im Audiovisionsrecht der WTO, Bern 2003, S. 197 ff.; BOBJOSEPH MATHEW, The WTO Agreements on Telecommunications, Bern 2003, S. 43 ff.; ROUSSIANOS-MOAYEDI, a.a.O., S. 38 ff.). Diese Bestimmungen werden in so genannten Verpflichtungslisten mit erläuternden Referenzpapieren konkretisiert, die nicht in der Amtlichen Gesetzessammlung publiziert sind (vgl. AS 1998 S. 2049; vgl. aber die Wiedergaben bei GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 32 f.). Darin finden sich auch die folgenden Vorschriften zur Entbündelungspflicht (in der deutschen Übersetzung nach dem österreichischen Bundesgesetzblatt, zitiert nach ANDREAS KLEY, Enthält das WTO-Recht eine Verpflichtung zur Entbündelung des Fernmeldeanschlussnetzes?, in: SZIER 2003 S. 508, nachfolgend zitiert: KLEY, WTO-Recht):
"Im Rahmen des zulässigen Marktzugangs wird das Zusammenschalten mit einem Hauptanbieter an jedem technisch durchgeführten Punkt im Netz sichergestellt. Diese Zusammenschaltung wird wie folgt bereitgestellt:
...
"b rechtzeitig zu Bedingungen (einschliesslich technischer Normen und Spezifikationen) und kostenorientierten Entgelten, die transparent, angemessen, wirtschaftlich realistisch und ausreichend entbündelt sind, sodass der Anbieter nicht für Netzelemente oder -einrichtungen zu zahlen braucht, die er für die zu erbringende Dienstleistung nicht benötigt, ..."
8.3.2 Die Tragweite des GATS und dessen Telekommunikationsabkommens ist umstritten. Das Bundesgericht hat im Commcare-Entscheid ausgeführt, es könne offen bleiben, ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten sei, dass sich aus den GATS-Regeln über die Telekommunikation ganz allgemein keine unmittelbar anwendbaren Rechte ableiten liessen, auf die sich Fernmeldeunternehmungen berufen könnten (so noch BGE 125 II 293 E. 4d S. 306). Das GATS-Recht sei so oder so zu vage, als dass sich daraus ein subjektives Recht auf Entbündelung ergebe (Commcare-Entscheid, E. 9c). Diese Rechtsprechung wurde in der Folge im Schrifttum wiederholt mit zwei hauptsächlichen Gegenargumenten kritisiert: Erstens solle das Bundesgericht dem WTO-Recht im Allgemeinen und dem GATS-Recht im Besonderen vermehrt die unmittelbare Anwendbarkeit zusprechen (LUKAS ENGELBERGER, Die unmittelbare Anwendbarkeit des WTO-Rechts in der Schweiz, Bern 2004, insbesondere S. 89 ff.; MATTHIAS OESCH, Gewaltenteilung und Rechtsschutz im schweizerischen Aussenwirtschaftsrecht, in: ZBl 105/2005 S. 314 ff.), und zweitens sei darin die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses mit genügender Bestimmtheit vorgesehen (GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 29 ff., insbesondere Rz. 35 ff.; ähnlich POLEDNA, a.a.O., S. 338 f.; PETER CSOPORT/CLEMENS VON ZEDTWITZ, Verhandlungsanalyse zur Interkonnektion - Wertschöpfungsstrategien für Ex-Monopolisten der Telekommunikation, in: AJP 2003 S. 1189; sowie RENÉ RHINOW, Stellungnahme zum Gutachten von Andreas Kley zur Frage, ob das Völkerrecht oder das Fernmelderecht eine genügende gesetzliche Grundlage für eine Verpflichtung zur Entbündelung im Anschlussnetz bieten, Zürich, 7. Februar 2001, zitiert bei KLEY, WTO-Recht, a.a.O., S. 513).
8.3.3 In der Doktrin wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass das GATS-Recht die Schweiz grundsätzlich zu einer Liberalisierung des Teilnehmeranschlusses verpflichte (FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 7 ff.; GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 34; MATHEW, a.a.O., S. 157 ff.; gleicher Ansicht auch die von der Beschwerdegegnerin eingereichte, an der Universität Bern erstellte Master-Arbeit von THOMAS M. FISCHER, Die Entbündelung der letzten Meile in der Schweiz im Lichte des GATS, Bern, 28. Juni 2004). Demgegenüber geht der Bundesrat in seinen Antworten auf zwei parallele Interpellationen Germanier (04.3101) und Béguelin (04.3137; dazu AB 2004 S 421) davon aus, dies treffe nicht zu. Zwar sei die Entbündelung ein Ziel des GATS und strebe der Bundesrat landesrechtlich eine Öffnung der "letzten Meile" an, die Schweiz sei dazu aber völkerrechtlich nicht verpflichtet. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Jedenfalls ist an der im Commcare-Entscheid gezogenen Folgerung festzuhalten, dass die Bestimmungen über die Entbündelung im GATS und deren Annex-Regelungen zu unbestimmt und daher ungeeignet sind, um von den Fernmeldeunternehmungen direkt angerufen werden zu können. Selbst wenn sich die Schweiz zu einer Öffnung der "letzten Meile" verpflichtet hätte, ginge aus den GATS-Bestimmungen nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit hervor, wie bzw. unter welchen Rahmenbedingungen eine solche zu erfolgen hätte. Namentlich erweist sich die Auslegung des einschlägigen Referenzpapiers als unklar. Diese Auffassung wird übrigens auch im Schrifttum teilweise geteilt (KLEY, WTO-Recht, a.a.O., S. 511 ff.; MATHEW, a.a.O., S. 194 f; vgl. auch CLERC, a.a.O., S. 245). So oder so verbleibt dem nationalen Gesetzgeber ein grosser Gestaltungsspielraum. Im Übrigen ist es bezeichnend, dass die Verpflichtungslisten mit den erläuternden Referenzpapieren nicht in der Amtlichen Gesetzessammlung veröffentlicht und offenbar auch vom Parlament nicht genehmigt worden sind, woraus sich schliessen lässt, dass die darin enthaltenen Regelungen jedenfalls nach Auffassung des Bundesrates nicht den Einzelnen unmittelbar verpflichten sollten. Die GATS-Bestimmungen über die Telekommunikation vermögen daher nicht landesrechtlich die gesetzliche Grundlage für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses zu ersetzen. Aufgrund ihrer Unbestimmtheit über die Ausgestaltung der Entbündelung helfen sie auch bei der Auslegung des Fernmeldegesetzes nicht weiter.
9. Das Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 (Commcare-Entscheid) wurde verschiedentlich dahingehend kritisiert, es verkenne den gesetzgeberischen Willen einer bewusst offen formulierten Gesetzesordnung, bremse den Liberalisierungsprozess und sei innovationsfeindlich (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 153 f.; POLEDNA, a.a.O., S. 328 ff.; P.-Y. GUNTER/M. HERZIG, Mietleitungen und Übertragungsmedien fallen nicht unter das Interkonnektionsregime, in: Medialex 2002 S. 41; CLEMENS VON ZEDTWITZ, Art. 11 FMG als regulatorische Marktzutrittsschranke, in: sic! 5/2002, S. 365 ff.; ROLF H. WEBER, in: sic! 1/2002 S. 32). Dem ist entgegenzuhalten, dass sich das Bundesgericht damals - genauso wenig wie heute - nicht dazu zu äussern hatte, ob die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses erforderlich, sinnvoll oder wünschbar ist. Das Bundesgericht hatte lediglich zu entscheiden, ob eine genügende gesetzliche Grundlage dafür bestand, dass die Kommunikationskommission die "letzte Meile" im damals fraglichen Rahmen öffnen konnte. In analoger Weise ist vorliegend einzig darüber zu befinden, ob die Entbündelung durch Verordnungsrecht erfolgen durfte oder ob es dafür einer formellgesetzlichen Grundlage bedarf bzw. ob gegebenenfalls das geltende Fernmeldegesetz als solche Grundlage genügt.
Dazu ist in Erinnerung zu rufen, dass Liberalisierung für sich kein verfassungsmässiges Prinzip darstellt. Zwar hat sich auch der Bund an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit zu halten (Art. 94 Abs. 1 BV), doch erklärt die Bundesverfassung das Fernmeldewesen zur Sache des Bundes (Art. 92 Abs. 1 BV), was diesem auch erlaubt, vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abzuweichen (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV); verfassungsrechtlich durfte der Bund sogar ein Monopol einrichten und jahrelang führen und ist er nicht verpflichtet, die bereits erfolgte Öffnung des Fernmeldemarktes weiter voranzutreiben, insbesondere die "letzte Meile" zu öffnen. Immerhin besteht im Rahmen des GATS ein gewisser - politischer oder rechtlicher, was hier offen bleiben kann - Druck für die Schweiz, den Teilnehmeranschluss zu entbündeln, was aber, wie dargelegt, mit keinen individuellen Rechtsansprüchen der Marktteilnehmer verbunden ist (vgl. E. 8.3). Im Unterschied dazu handelt es sich beim Grundsatz der Gesetzmässigkeit bzw. beim Erfordernis des Gesetzesvorbehalts um in der Bundesverfassung ausdrücklich wiedergegebene verfassungsmässige Prinzipien (Art. 5 Abs. 1 sowie Art. 164 BV), deren Einhaltung von den Behörden unter Einschluss der Kommunikationskommission sowie des Bundesgerichts zu gewährleisten ist.
Selbst wenn bei der Interkonnektion eine offene Regelung gewollt war, so ist das geltende Fernmeldegesetz im Hinblick auf die Frage der Entbündelung des Teilnehmeranschlusses zu unbestimmt formuliert; insbesondere lässt es keine Folgerungen darüber zu, wie eine allfällige Entbündelung auszugestalten ist. Die bundesrätliche Regelung in der Fernmeldediensteverordnung stellt zwar eine mögliche Variante dar, aber bereits der Nationalrat mochte diese Regelung nicht übernehmen und verfolgt eine andere Lösung. Überdies hat er den Revisionsbedarf nicht in Frage gestellt, was er hätte tun können, wenn das geltende Fernmeldegesetz die vom Bundesrat beschlossene Entbündelung des Teilnehmeranschlusses bereits abdecken würde. Das geltende Gesetz bildet daher nicht eine genügende Grundlage für die Öffnung der "letzten Meile". Es obliegt somit dem Bundesgesetzgeber, über die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses zu entscheiden bzw. den Rahmen und die Bedingungen festzulegen, unter denen eine solche Öffnung erfolgen soll.
10.
10.1 Die von der Vorinstanz angewandten bundesrätlichen Verordnungsbestimmungen zur Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss entbehren demnach einer gesetzlichen Grundlage. Damit verstösst der angefochtene Entscheid gegen das Legalitätsprinzip, weshalb sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als begründet erweist und gutzuheissen ist. Die Verfügung der Kommunikationskommission vom 19. Februar 2004 muss aufgehoben werden, und das Entbündelungsgesuch der Beschwerdegegnerin ist abzuweisen.
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Art. 5 al. 1 et art. 164 al. 1 Cst., art. 3 let. b, d et e, art. 11, spécialement al. 1 LTC, art. 1 let. d et e, art. 43 al. 1 let. aquater et let. aquinquies OST; OMC-Accord général sur le commerce des services (GATS) et son Annexe sur les télécommunications; obligation d'interconnexion du raccordement d'abonné (dit "dernier kilomètre"). La loi sur les télécommunications contient-elle une base suffisante pour fixer une obligation d'interconnexion du raccordement d'abonné par la voie d'une ordonnance du Conseil fédéral (consid. 1-10.1)?
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,673
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131 II 13
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131 II 13
Sachverhalt ab Seite 14
Am 26. März 2003 verlangte die TDC Switzerland AG, die unter dem Markennamen sunrise auftritt, von der Swisscom Fixnet AG die Aufnahme von Verhandlungen über ein Angebot über den gemeinsamen und vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss im Fernmeldebereich auf Festnetzen. Nach zwei Sitzungen vom 10. April und 19. Mai 2003 stellten die Parteien in einem gemeinsamen Protokoll vom 19. Mai 2003 das Scheitern der Verhandlungen fest.
Am 29. Juli 2003 reichte die TDC Switzerland AG beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) zuhanden der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch um Verfügung der Bedingungen für die Interkonnektionsdienste gemeinsamer Zugang (Shared Line Access) und vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access) im Sinne von Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) ein. Dabei stellte sie die folgenden Anträge:
"1. Swisscom Fixnet sei zu verpflichten, sunrise Interkonnektion für den Dienst "gemeinsamer Zugang zum Teilnehmeranschluss" zu transparenten und kostenorientierten Preisen auf nichtdiskriminierende Weise in der in Anhang A definierten Form zu gewähren. Dabei umfasst die Interkonnektion namentlich auch den Zugang zu den relevanten Betriebs- und Informationssystemen, zur Kollokation und der dazugehörenden Infrastruktur und die Erbringung von Übertragungsdiensten.
2. Swisscom Fixnet sei zu verpflichten, sunrise Interkonnektion für den Dienst "vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss" zu transparenten und kostenorientierten Preisen auf nichtdiskriminierende Weise zu gewähren. Dabei umfasst die Interkonnektion namentlich auch den Zugang zu den relevanten Betriebs- und Informationssystemen, zur Kollokation und der dazugehörigen Infrastruktur und die Erbringung von Übertragungsdiensten.
...
7. Verfahrensantrag:
Es sei vorab in einem Teilentscheid festzustellen, dass sowohl der gemeinsame als auch der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss Anwendungsfälle der Interkonnektion sind, dass diese beiden Interkonnektionsdienste von marktbeherrschenden Anbieterinnen gemäss den Bedingungen von Art. 11 Abs. 1 FMG angeboten werden müssen, und dass für deren Unterstellung unter das Interkonnektionsregime eine genügende gesetzliche Grundlage besteht.
..."
Am 25. August 2003 entsprach das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) als instruierende Behörde dem Verfahrensantrag der TDC Switzerland AG und beschränkte das Verfahren auf die erwähnten Fragen, nachdem sich die Swisscom Fixnet AG ebenfalls dafür ausgesprochen hatte. Diese beantragte in der Folge die Abweisung des Interkonnektionsgesuchs.
Am 19. Februar 2004 traf die Kommunikationskommission (ComCom) die folgende Verfügung:
"1. Es wird festgestellt, dass sowohl der gemeinsame als auch der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss Anwendungsfälle der Interkonnektion sind, dass diese beiden Interkonnektionsdienste von marktbeherrschenden Anbieterinnen gemäss den Bedingungen von Art. 11 Abs. 1 FMG angeboten werden müssen, und dass für deren Unterstellung unter das Interkonnektionsregime eine genügende gesetzliche Grundlage besteht.
..."
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. März 2004 an das Bundesgericht stellt die Swisscom Fixnet AG das folgende Rechtsbegehren:
"Der Entscheid der Vorinstanz vom 19. Februar 2004 sei aufzuheben und das Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 29. Juli 2003 um Verfügung der Bedingungen für die Interkonnektionsdienste gemeinsamer Zugang (Shared Line Access) und vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access) sei abzuweisen."
Zur Begründung führt die Swisscom Fixnet AG im Wesentlichen aus, die Kommunikationskommission (ComCom) habe gar keinen individuell-konkreten Entscheid getroffen; zudem habe sie den Anspruch der Swisscom Fixnet AG auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihr die Einsicht in den Verfügungsantrag des Bundesamts (BAKOM) sowie eine Stellungnahme dazu verweigert habe; sodann beruhe der angefochtene Entscheid nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage.
Die TDC Switzerland AG und die Kommunikationskommission (ComCom) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten andern Anbieterinnen nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren, wobei sie die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert auszuweisen haben.
1.2 Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine behördliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (BBl 1996 III 1419, S. 1427; Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001, jeweils auszugweise wiedergegeben in: ZBl 103/2002 S. 244, in: sic! 1/2002 S. 18, sowie in: RDAF 2003 I S. 595 [nachfolgend: Commcare-Entscheid], E. 2b; BGE 127 II 132 E. 1a S. 135; BGE 125 II 613 E. 1c S. 618, mit Literaturhinweisen). Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG verfügt die Eidgenössische Kommunikationskommission auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert drei Monaten zwischen dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager keine Einigung zustande kommt. Art. 40 ff. der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (Fernmeldediensteverordnung, FDV; SR 784.101.1) konkretisieren die gesetzliche Interkonnektionspflicht. Art. 49 ff. FDV regeln das Verfahren zum Abschluss von Interkonnektionsvereinbarungen, Art. 54 ff. FDV dasjenige zur Anordnung einer Verfügung auf Interkonnektion (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 2b; BGE 125 II 613 E. 1c S. 618 f., mit Literaturhinweisen). Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, so konsultiert das Bundesamt die Wettbewerbskommission (Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG; vgl. auch Art. 56 FDV; vgl. zur Interkonnektion etwa PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Teil I, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Rz. 133 ff.; LEILA ROUSSIANOS-MOAYEDI, Les concessions de services de télécommunication, Bern 2002, S. 137 ff.).
1.3 Nach Art. 11 Abs. 4 FMG (ausdrücklich) sowie Art. 61 Abs. 1 FMG (implizit) unterliegen Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 FMG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Commcare-Entscheid, E. 2c; BGE 127 II 132 E. 1b S. 136; BGE 125 II 613 E. 1d und 2a).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin stellt in Abrede, dass es sich beim angefochtenen Entscheid um eine Verfügung handelt, und erhebt ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass das Bundesgericht den Entscheid der Kommunikationskommission als rechtsgenügliches Anfechtungsobjekt erachte.
2.2 Nach Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG. Danach gelten unter anderem als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten zum Gegenstand haben (Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG).
Feststellungsverfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG haben - gleich wie Gestaltungs- und Leistungsverfügungen - stets individuelle und konkrete Rechte und Pflichten, d.h. Rechtsfolgen zum Gegenstand. Nicht feststellungsfähig ist namentlich eine abstrakte Rechtslage, wie sie sich aus einem Rechtssatz für eine Vielzahl von Personen und Tatbeständen ergibt (ASA 71 S. 641, E. 1; BGE 130 V 388 E. 2.5).
2.3 Das Dispositiv des angefochtenen Entscheids enthält in der Tat abstrakt formulierte Feststellungen. Zur Auslegung des Dispositivs ist jedoch die Begründung heranzuziehen (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 5P.428/2001 vom 10. Juli 2003, E. 3.4.2). Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass es um ein Interkonnektionsverfahren zwischen den beiden Parteien geht. Das Dispositiv ist so zu verstehen, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin entsprechend deren Gesuch Interkonnektion gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG gewähren muss, dass insbesondere die dafür erforderliche gesetzliche Grundlage als genügend erachtet wird, sofern die Beschwerdeführerin von der Kommunikationskommission aufgrund eines noch einzuholenden Gutachtens der Wettbewerbskommission für die fraglichen Interkonnektionsdienste als marktbeherrschend erachtet wird. Damit betrifft der angefochtene Entscheid im Sinne von Art. 5 VwVG einen Einzelfall und regelt einzig das Verhältnis zwischen den Parteien. Dass sich daraus auch allgemeinere Auswirkungen, namentlich eine Präjudizwirkung für andere Fälle, ergeben könnten, ist Folge davon, dass es sich beim vorliegenden Verfahren um einen Pilotprozess handelt, und ändert an dessen grundsätzlich individuell-konkreten Charakter nichts.
2.4 Der angefochtene Entscheid enthält nicht die definitive Interkonnektionsverpflichtung und bestimmt auch noch nicht die von der Beschwerdeführerin zu gewährenden Interkonnektionsbedingungen. Er ist in diesem Sinne nicht rechtsgestaltend, sondern stellt lediglich fest, dass die Beschwerdeführerin unter bestimmten, noch zu prüfenden Voraussetzungen der Interkonnektionspflicht unterliegt. Mit anderen Worten prüfte die Kommunikationskommission bisher nur einen Teil der gesetzlichen Voraussetzungen. Die Vorinstanz war denn auch befugt, über gewisse sich stellende materielle Teilfragen des eingereichten Interkonnektionsbegehrens einen - selbständig anfechtbaren - Teilentscheid zu fällen, und es konnte der Gesuchstellerin nicht verwehrt sein, einen dahingehenden Verfahrensantrag zu stellen. Beim vorinstanzlichen Entscheid handelt es sich demnach nicht um einen (prozessualen) Zwischenentscheid im Sinne von Art. 101 lit. a OG, sondern um einen feststellenden Teilentscheid in der Hauptsache, der grundsätzlich gleich wie ein Endentscheid selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (vgl. etwa BGE 120 Ib 48 E. 1b S. 50 mit Hinweis). Dementsprechend wurde in der Rechtsmittelbelehrung zu Recht eine 30-tägige Frist für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht genannt (vgl. BGE 130 II 321 E. 1 S. 324; BGE 129 II 286 E. 4.2 S. 291, mit Hinweisen).
3.
3.1 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). An die Feststellung des Sachverhaltes ist das Bundesgericht jedoch gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, sofern der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Es fragt sich, ob es sich bei der Kommunikationskommission im Interkonnektionsverfahren um eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG handelt.
3.2 Das Bundesgericht hat bereits früher angedeutet, es handle sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Behörde (Commcare-Entscheid, E. 3b), und hat diese Frage nunmehr kürzlich eindeutig beantwortet (Urteile des Bundesgerichts 2A.586/ 2003 und 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004, je E. 3). Danach zählt die Kommunikationskommission zu den so genannten Behördenkommissionen, fällt verfassungsrechtlich unter Art. 178 BV und gehört mithin zur dezentralen Bundesverwaltung und nicht zur Justiz (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Art. 178, in: Ehrenzeller/Mastronardi/ Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich/Basel/Genf/Lachen 2002, Rz. 9). Im Unterschied zu den - ebenfalls unabhängigen und vom Bundesrat bestellten - Schieds- und Rekurskommissionen nimmt sie funktionell vorwiegend Verwaltungsaufgaben wahr, ähnlich wie dies bei der Bankenkommission zutrifft, bei der es sich ebenfalls nicht um eine Gerichtsbehörde handelt (Urteile des Bundesgerichts 2A.565/2002 vom 2. April 2003, E. 3.1, und 2A.262/2000 vom 9. März 2001, E. 2b/aa nicht publ. in BGE 127 II 142). Im Vordergrund stehen typische Tätigkeiten der Exekutive und Verwaltung wie die Erteilung von Konzessionen oder die Wahrnehmung von Aufsichtsfunktionen (PETER UEBERSAX, Unabhängige Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirtschaftsrecht des Bundes - ein rechtliches Risiko?, in: Sutter-Somm/Hafner/Schmid/Seelmann [Hrsg.], Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Basel/Genf/München/Bern 2004, S. 689 f.). Auch die gesetzlich vorgesehene Unabhängigkeit macht die Kommunikationskommission nicht zur Justizbehörde, sondern soll gewährleisten, dass nach fachlichen und sachlichen Kriterien entschieden wird (Commcare-Entscheid, E. 3b). Zwar nähert sich die Tätigkeit der Kommunikationskommission bei der Regelung von Interkonnektionsstreitigkeiten einer kontradiktorischen Streiterledigung, doch handelt es sich dabei lediglich um eine ergänzende Aufgabe der Kommission, so wie in anderen Bereichen Verwaltungsbehörden Streitfälle zu schlichten haben. Insgesamt ist daher zu schliessen, dass die Kommunikationskommission auch im Interkonnektionsverfahren als Verwaltungs- und nicht als Gerichtsbehörde amtet.
3.3 Handelt es sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Instanz, kann das Bundesgericht deren Sachverhaltsfeststellungen grundsätzlich frei und nicht lediglich im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG auf qualifizierte Mängel hin überprüfen. Gleichzeitig erweisen sich Noven wie die von den Parteien nachgereichten Unterlagen als grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 124 II 409 E. 3a S. 421; BGE 121 II 97 E. 1c S. 99, jeweils e contrario).
3.4 Unabhängig davon kann der Kommunikationskommission dennoch ein gewisser Beurteilungsspielraum zukommen. Zunächst gilt dies, soweit die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe anzuwenden hat. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Entscheidbehörde eine gerichtlich zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen wollte und dies mit der Verfassung vereinbar ist, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken (vgl. BGE 127 II 184 E. 5a/aa S. 191 mit Hinweisen). Die Kommunikationskommission ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt an sich eine gewisse Zurückhaltung des Bundesgerichts wenigstens insoweit, als die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen (Commcare-Entscheid, E. 3d). Sodann amtet die Kommunikationskommission in einem höchst technischen Bereich, in dem besondere Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Der Kommunikationskommission steht dabei wie anderen Behördenkommissionen auch ein eigentliches "technisches Ermessen" zu (vgl. etwa für die Bankenkommission BGE 126 II 111 E. 3b S. 115 mit Hinweisen, und für die Spielbankenkommission das Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 2, sowie neuerdings für die Kommunikationskommission die Urteile des Bundesgerichts 2A.586/2003 und 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004, je E. 3.4; vgl. auch UEBERSAX, a.a.O., S. 692).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, sie hätte Gelegenheit zur Einsicht in den Verfügungsantrag der Instruktionsbehörde an die Vorinstanz und zur Stellungnahme dazu erhalten müssen.
4.2 Nach Art. 11 Abs. 3 FMG und Art. 58 Abs. 1 FDV ist das Bundesamt (BAKOM) im Interkonnektionsverfahren Instruktionsbehörde. Es entscheidet nicht, stellt aber der verfügenden Kommunikationskommission Antrag. Dass eine Behörde aufgrund eines Verfügungsentwurfs entscheidet, der von einer ihr unterstellten Instanz vorbereitet wurde, ist das übliche Vorgehen bei den meisten Verfügungen, die von Behördenkommissionen, aber auch von (kantonalen oder eidgenössischen) Departementen oder Regierungen getroffen werden. Eine aus mehreren Mitgliedern bestehende Kommission oder Behörde wäre anders gar nicht in der Lage, sich eine fundierte Meinung zu bilden. Im Übrigen entscheiden auch Kollegialgerichte - jedenfalls in Rechtsmittelverfahren, soweit keine Parteiverhandlungen durchgeführt werden - in der Regel auf der Grundlage eines Urteilsentwurfs, der von einem Mitglied oder Mitarbeiter des Gerichts erstellt wird (Urteil des Bundesgerichts 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000, E. 3b). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt der Verfügungsantrag einer Instruktionsbehörde grundsätzlich ein rein verwaltungsinternes Dokument dar, das nicht dem rechtlichen Gehör der Parteien untersteht, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich eine anderslautende Sonderregelung enthält (BGE 129 II 497 E. 2.2 S. 505; BGE 117 Ia 90 E. 5b S. 96; BGE 113 Ia 286 E. 2d S. 288 f.) oder wenn nicht besondere verfahrensrechtliche Umstände - etwa der Beizug externer Berater für die Erarbeitung des Antrags durch das Bundesamt - ausnahmsweise die Ermöglichung einer Stellungnahme gebieten (dazu die Urteile des Bundesgerichts 2A.586/2003 und 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004, jeweils E. 9).
4.3 Das Fernmeldegesetz kennt keine Sonderregelung, wonach ein Anspruch auf Einsicht in den Antrag des Bundesamts (BAKOM) an die Kommunikationskommission und auf Stellungnahme dazu besteht. Auch für das Interkonnektionsverfahren ist eine solche Ausnahme nicht vorgesehen. Die Vorinstanz führt in ihrer Stellungnahme an das Bundesgericht zu Recht aus, dass diese Sichtweise durch die ausdrückliche Sonderregelung in Art. 30 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) unterstrichen wird, worin ausdrücklich vorgeschrieben ist, dass die am Verfahren vor der Wettbewerbskommission Beteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats an die Wettbewerbskommission Stellung nehmen können. Dass ein analoges Äusserungsrecht für die Anträge des Bundesamtes (BAKOM) an die Kommunikationskommission im Fernmeldegesetz nicht vorgesehen ist, lässt daher darauf schliessen, dass es ein solches nicht gibt. Inwiefern dies gegen Art. 6 EMRK verstossen sollte, wie die Beschwerdeführerin ohne nähere Ausführungen geltend macht, ist nicht ersichtlich.
Im vorliegenden Fall sind auch keine ausserordentlichen Umstände gegeben, die ausnahmsweise einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Einsicht in den Antrag des Bundesamtes (BAKOM) und auf Stellungnahme dazu zu begründen vermöchten. Namentlich haben die Behörden keine externen Berater beigezogen. Die Vorinstanz musste der Beschwerdeführerin damit weder Einsicht in den Antrag des Bundesamtes (BAKOM) geben noch ihr ermöglichen, sich dazu zu äussern.
5.
5.1 Das vorliegende Verfahren hat den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (zur so genannten "letzten Meile"; "Unbundling of the Local Loop [ULL]") zum Inhalt. Unter dem Teilnehmeranschluss wird die physische Leitung (üblicherweise ein Kupferkabel) verstanden, die den Anschluss (in der Regel den Hausanschluss) eines Teilnehmers (des Kunden eines Fernmeldedienstanbieters; vgl. Art. 1 lit. a FDV) mit der Ortszentrale, einem Konzentrator oder einer ähnlichen Fernmeldeanlage einer Telekommunikationsunternehmung verbindet und ihm die Inanspruchnahme von Fernmeldediensten ermöglicht. Mit der Entbündelung wird die über die Leitung verfügende Telekommunikationsgesellschaft verpflichtet, einem konkurrierenden Fernmeldediensteanbieter den technisch sachgerechten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung sowie zu Breitbandübertragungstechniken bzw. zu den Räumlichkeiten und technischen Einrichtungen, die für die Installierung und den Anschluss erforderlich sind, zu gewähren. Dadurch erhält der Konkurrent die Möglichkeit, Telefondienste oder Datenübertragungsdienste bis hin zum Teilnehmer zu erbringen und allenfalls diesem gegenüber als einziger Vertragspartner aufzutreten (dazu etwa CHRISTOPH BEAT GRABER, "Lost Highway" - Bleibt KMU der Zugang zur Breitbandkommunikation verbaut? Wege zur Marktöffnung nach schweizerischem und internationalem Recht, in: Jusletter vom 16. Juni 2003, Rz. 6, auch publ. in: Girsberger/Schmid [Hrsg.], Rechtsfragen rund um die KMU, Zürich 2003, S. 217 ff., nachfolgend zitiert: GRABER, "Lost Highway"; ROLF H. WEBER, Zugang zu Kabelnetzen, Zürich/ Basel/Genf 2003, S. 29 ff.).
Das Verständnis der Entbündelung der "letzten Meile" beschränkt sich bisher auf den Festnetzbereich. Betroffen von der Entbündelungspflicht kann zurzeit lediglich die in diesem Bereich vorherrschende Beschwerdeführerin als Rechtsnachfolgerin der früheren Telekommunikationsmonopolistin sein. Sie verfügt als Eigentümerin der Kupferkabelverbindungen zwischen den Teilnehmeranschlüssen und den Ortszentralen aufgrund ihrer Vorgeschichte über eine faktische Vormachtstellung (GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 6). Es ist freilich nicht ausgeschlossen, dass sich die Frage der Entbündelung künftig auch für andere Unternehmungen oder allenfalls andere Netzformen (etwa Radio- und Fernsehkabelnetze; kabellose Netze [Wireless Local Loop = WLL]; oder die Datenübertragung über Stromnetze [Powerline Communications]) stellen könnte.
5.2 Gemeinsamer Zugang (Shared Line Access) zum Teilnehmeranschluss bezeichnet die Bereitstellung des Zugangs zum oberen Teil des nutzbaren Frequenzbereichs einer Kupferleitung, der nicht für die analogen (POTS = Plain Old Telephony Service) oder digitalen (ISDN = Integrated Services Digital Network) Telefondienste genutzt wird. Der Festnetzbetreiber kann damit weiterhin selbst den Telefondienst offerieren, und die von der Entbündelung profitierende Konkurrenz kann über dieselbe Anschlussleitung mit eigenen Übertragungsausrüstungen zusätzliche Fernmeldedienste wie breitbandige digitale Datenübertragungen anbieten (insbesondere xDSL-Dienste [DSL = Digital Subscriber Line System] wie ADSL [= asymmetric DSL] oder HDSL [= high bit-rate DSL]). Die Anschlussleitung bleibt Teil des Netzes des Festnetzbetreibers, der obere und der untere Frequenzbereich werden jedoch durch Frequenzbandfilter (Splitter) an beiden Enden der Teilnehmerleitung voneinander getrennt (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 184; GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 9; WEBER, a.a.O., S. 30). Art. 1 lit. d FDV definiert in diesem Sinne den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss wie folgt:
"die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss der verpflichteten Fernmeldediensteanbieterin für die berechtigte Fernmeldediensteanbieterin in der Weise, dass die Nutzung des nicht für sprachgebundene Dienste genutzten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung ermöglicht wird, wobei die verpflichtete Betreiberin den Teilnehmeranschluss weiterhin für die Bereitstellung des Telefondienstes einsetzt".
5.3 Beim vollständig entbündelten Zugang (Full Access) zum Teilnehmeranschluss erhält der konkurrierende Fernmeldediensteanbieter vom Festnetzbetreiber das ausschliessliche Nutzungsrecht für den gesamten nutzbaren Frequenzbereich der Kupferleitung. Damit kann er dem Teilnehmer ein vollständiges Angebot von Sprach- und Datendiensten unterbreiten. Das Kupferkabel wird zur exklusiven Nutzung vermietet, und der Mieter regelt und kontrolliert die Beziehungen zu seinen Kunden direkt und selbständig. Er ist einziger Vertragspartner der Teilnehmer als Endnutzer (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 184; GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 8; WEBER, a.a.O., S. 30). Dabei ist der Mieter frei, welche Übertragungsausrüstung und -technik er einsetzen will, solange dem keine technischen Gründe (wie Interferenzen im Kabelbündel) entgegenstehen. Art. 1 lit. e FDV enthält in diesem Sinne die folgende Definition des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss:
"die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss der verpflichteten Fernmeldedienstanbieterin für die berechtigte Fernmeldedienstanbieterin zu deren ausschliesslicher Nutzung".
5.4 Im Commcare-Entscheid befand das Bundesgericht, dass Mietleitungen und Übertragungsmedien nicht dem Interkonnektionsregime des Fernmelderechts unterstehen; die Konkurrenten der Beschwerdeführerin haben weder gestützt auf Landesrecht, selbst bei Auslegung unter Bezugnahme auf das Recht der Europäischen Union, noch in Anwendung der WTO/GATT-Regeln, namentlich des Dienstleistungsübereinkommens GATS (vgl. E. 8.3), Anspruch auf Interkonnektion. Im Anschluss daran und gestützt auf die Erwägungen des Bundesgerichts wies die Kommunikationskommission am 5. Februar 2002 ein erstes Entbündelungsgesuch für den Teilnehmeranschluss der heutigen Beschwerdegegnerin ab (wiedergegeben in: Medialex 2002 S. 50; dazu O. SIDLER, Anmerkung zur Verfügung der Kommunikationskommission vom 30. Januar 2002, in: Medialex 2002 S. 50; vgl. auch GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 2).
In der Folge änderte der Bundesrat die Fernmeldediensteverordnung und führte dabei die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg ein. Nach der neuen Bestimmung von Art. 43 Abs. 1 lit. aquater und lit. aquinquies FDV (in der Fassung vom 7. März 2003, in Kraft seit dem 1. April 2003; AS 2003 S. 544) hat der marktbeherrschende Anbieter im Rahmen seiner Interkonnektionspflicht namentlich den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access) sowie den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access) zu gewähren; diese beiden Zugangsformen werden in den ebenfalls neuen Bestimmungen von Art. 1 lit. d und e FDV definiert (vgl. E. 5.2 und 5.3). Gleichzeitig schlug der Bundesrat dem Parlament aber auch eine entsprechende Gesetzesänderung vor: Danach soll die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses durch eine Anpassung von Art. 3 (neue lit. dquater-sexies ) und Art. 11 FMG ausdrücklich ins Gesetz aufgenommen werden (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, in: BBl 2003 S. 7951, 7967 ff. und 8007 f.). Das Gesetzgebungsverfahren ist zurzeit im Parlament hängig (dazu E. 7.5.3).
5.5 Es ist offensichtlich und unter den Verfahrensbeteiligten auch nicht strittig, dass die hier fraglichen, von der Beschwerdegegnerin beanspruchten Zugangsformen von Art. 43 Abs. 1 lit. aquater und lit. aquinquies FDV erfasst werden. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin nimmt die Begriffe der Fernmeldediensteverordnung auf und verlangt die dort definierten Zugangsformen. Da Art. 43 Abs. 1 FDV das Basisangebot regelt, das von einem marktbeherrschenden Fernmeldedienstanbieter bei der Interkonnektion nach Art. 11 Abs. 1 FMG anzubieten ist (vgl. Art. 43 Abs. 1 erster Satz FDV sowie die Bezeichnung des fraglichen 4. Kapitels ["Interkonnektion"] und des 1. Kapitelabschnitts ["Dienste marktbeherrschender Anbieterinnen"] der Fernmeldediensteverordnung), bilden die Verordnungsbestimmungen eine materiellgesetzliche Grundlage für die von der Kommunikationskommission verfügte Interkonnektionspflicht. Umstritten und zu prüfen ist jedoch, wieweit diese bundesrätliche Interkonnektionspflicht für die Öffnung der "letzten Meile" einer formellgesetzlichen Grundlage bedarf bzw. ob das Fernmeldegesetz dafür gegebenenfalls eine genügende entsprechende Grundlage abgibt, was die Kommunikationskommission im angefochtenen Entscheid bejahte (vgl. dazu Medialex 2004 S. 106 f.). Im Commcare-Entscheid hatte das Bundesgericht diese Frage noch nicht zu entscheiden und sich dementsprechend auch nicht dazu geäussert.
6.
6.1 Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin kann das Bundesgericht Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrats setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 130 I 26 E. 2.2.1 S. 32; BGE 128 II 34 E. 3b S. 40 f.; BGE 122 II 411 E. 3b S. 416 f., mit Hinweisen).
6.2 Nach Art. 11 Abs. 1 FMG legt der Bundesrat die Grundsätze der Interkonnektion fest, und nach Art. 62 Abs. 1 FMG vollzieht er, unter dem Vorbehalt der Zuständigkeit der Kommunikationskommission, das Fernmeldegesetz. Diese beiden Bestimmungen erteilen dem Bundesrat somit die Kompetenz zum Erlass von Vollzugsbestimmungen sowie im Falle der Interkonnektion einer ausführenden Regelung auf Verordnungsstufe. Der Bundesrat bleibt aber an die gesetzliche Regelung sowie an die sich aus dem Verfassungsrecht ergebenden Grundsätze gebunden.
6.3 Die Bundesverfassung erhebt in Art. 5 Abs. 1 BV das Gesetzmässigkeitsprinzip zu einem allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz, der für die gesamte Staatstätigkeit verbindlich ist. Art. 164 Abs. 1 BV konkretisiert dieses Prinzip für die Bundesgesetzgebung. Danach sind die wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die Einschränkung verfassungsmässiger Rechte sowie die grundlegenden Bestimmungen über Rechte und Pflichten von Personen (Art. 164 Abs. 1 lit. b und c BV). Diese dem formellen Gesetzgeber vorbehaltenen Befugnisse dürfen nicht delegiert werden (vgl. Art. 164 Abs. 2 BV). Im Übrigen sieht Art. 36 Abs. 1 BV vor, dass schwerwiegende Einschränkungen von Grundrechten im Gesetz selber vorgesehen sein müssen. Art. 164 BV bezweckt, dass die grundlegenden Vorschriften in den für die Rechtsunterworfenen zentralen Belangen in einem formellen Gesetz geregelt und kein wichtiger Regelungsbereich den direkt-demokratischen Einwirkungsmöglichkeiten entzogen werden (KARIN SUTTER-SOMM, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Basel/Zürich/Genf/Lachen 2002, Rz. 4 zu Art. 164 BV; GEORG MÜLLER, Formen der Rechtsetzung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 258 ff.; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel/Genf/München 2003, Rz. 2479 ff.; THOMAS SÄGESSER, Die Bestimmungen über die Bundesbehörden in der neuen Bundesverfassung, in: LeGes 1999 S. 22 ff.). Diese verfassungsrechtlichen Grundsätze sind bei der Frage der Gesetzmässigkeit der Entbündelungsregelung in der Fernmeldediensteverordnung zu beachten (ANDREAS KLEY, Entbündelung per Express: Die gesetzliche Grundlage der vom Bundesrat angeordneten Entbündelungspflicht des Fernmelde-Anschlussnetzes, in: sic! 11/2003 S. 876, nachfolgend zitiert: KLEY, Entbündelung).
Gemäss Art. 164 Abs. 1 BV sind alle wichtigen rechtsetzende Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Aufgrund von Art. 191 BV ist eine bundesgesetzliche Regelung für das Bundesgericht zwar auch dann massgebend, wenn sie in verfassungswidriger Weise dem Bundesrat einen sehr weiten Ermessensspielraum einräumt; indessen muss sich aus der Auslegung des Gesetzes doch ergeben, dass dieser tatsächlich zur entsprechenden Regelung ermächtigt werden sollte (vgl. BGE 130 I 26 E. 5.1 S. 43 f.; BGE 120 Ib 97 E. 4b/bb-dd S. 104 ff.).
Zu prüfen ist im Folgenden, welche Anforderungen sich daraus für die Normstufe und die Normdichte der Bestimmungen zur Öffnung der "letzten Meile" ergeben.
6.4 Vorweg ist festzulegen, ob die Interkonnektionspflicht im Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedarf oder ob dafür eine Verordnung genügt.
6.4.1 Die Interkonnektionspflicht erscheint an sich durchaus geeignet, in allfällige verfassungsmässige Rechte wie die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) der Telekommunikationsunternehmungen einzugreifen. Es fragt sich allerdings, wieweit sich die Fernmeldediensteanbieter und insbesondere die Beschwerdeführerin angesichts des noch immer weitgehend staatlich regulierten Marktes (dazu etwa ALEXANDER RUCH, Regulierungsfragen der Gentechnologie und des Internet, in: ZSR 123/2004 II S. 401 f. und 444 ff.) überhaupt auf diese Grundrechte zu berufen vermögen (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 7a; BGE 127 II 8 E. 4c S. 17; GIOVANNI BIAGGINI, Sind öffentliche Unternehmen grundrechtsberechtigt?, in: von der Crone/Weber/Zäch/Zobl [Hrsg.], Neuere Tendenzen im Gesellschaftsrecht, Festschrift für Peter Forstmoser zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, S. 623 ff.; ders., Von der Handels- und Gewerbefreiheit zur Wirtschaftsfreiheit, in: ZBl 102/2001 S. 243 ff.; GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 54 f.; KLEY, Entbündelung, a.a.O., S. 880 ff.; TOMAS POLEDNA, Unbundling - Stolpersteine auf der "letzten Meile", in: AJP 2002 S. 334; TOMAS POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, Interkonnektion - verfassungsrechtliche Sonderstellung der Swisscom?, in: sic! 11/2003 S. 926 ff.). Diese Frage kann jedoch offen bleiben.
6.4.2 Für die Festlegung der erforderlichen Normstufe genügt es nämlich, auf die allgemeinen Rechtswirkungen der Interkonnektion abzustellen. Diese regelt unmittelbar die Rechte und Pflichten der betroffenen Fernmeldediensteanbieter und zeitigt mittelbar Auswirkungen (insbesondere über den Preis, aber auch über die übrigen Vertragsbedingungen zwischen den Telekommunikationsunternehmungen und ihren Kunden) auf die Rechtsstellung der Benützer der Telekommunikation, also der grossen Mehrheit, wenn nicht der Gesamtheit der schweizerischen Bevölkerung. Die wirtschaftlichen Folgen einer Entbündelung des Teilnehmeranschlusses sind erheblich. Sie müssen daher demokratisch diskutiert und entschieden werden. Das ist angesichts der Bedeutung der sich stellenden Fragen nur im Gesetzgebungsprozess möglich, was nicht zuletzt auch die kontroverse Diskussion zeigt, die in der Öffentlichkeit darüber geführt wird (GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 52; KLEY, Entbündelung, a.a.O., S. 877).
6.4.3 Bereits im Commcare-Entscheid (E. 7a) hat das Bundesgericht ausgeführt, bei der Interkonnektionspflicht handle es sich um einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung des davon berührten Fernmeldediensteanbieters. Das wird durch den vorliegenden Zusammenhang bestätigt. Beim gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access) muss die Beschwerdeführerin die ökonomisch interessanten Breitbanddienste abgeben. Der Wert der Nutzung des Schmalbands nimmt überdies mit zunehmender technischer Entwicklung ab, da sich das Breitband für sämtliche Dienste nutzen lässt und eine entsprechende Verlagerung stattfindet. Damit wird die Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung stark beschränkt. Der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss bedeutet eine Zwangsvermietung der Leitungen; der Beschwerdeführerin bleibt das "leere" Eigentum "am blanken Draht" ohne eigene Nutzungsmöglichkeit und Verfügungsgewalt. Die Beschwerdeführerin wird dadurch selbst dann erheblich in ihrer Rechtsstellung berührt, wenn sie sich nicht auf die verfassungsmässigen Rechte der Eigentumsgarantie und der Wirtschaftsfreiheit berufen kann.
6.4.4 Für die Frage der Normstufe ergibt sich damit, dass die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses als "wichtige Bestimmung" (Art. 164 Abs. 1 BV) einer genügenden Grundlage in einem formellen Bundesgesetz bedarf. Davon geht sinngemäss auch der Bundesrat aus, wenn er die Ansicht vertritt, die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg finde im Fernmeldegesetz eine genügende Grundlage, weil der Interkonnektionsbegriff die Unterstellung der entsprechenden Zugangsformen erlaube (vgl. BBl 2003 S. 7969); diese Folgerung wäre überflüssig, würde die Verordnung als Gesetzesgrundlage genügen.
6.5 Ist damit die Frage der Normstufe beantwortet, stellt sich diejenige nach der Normdichte bzw. nach der erforderlichen Bestimmtheit des Gesetzes.
6.5.1 Das Legalitätsprinzip verlangt unter anderem eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung. Nach der Rechtsprechung darf das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen indes nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Der Bestimmtheitsgrad hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 284; BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 339 f., mit Hinweisen).
Für den Bestimmtheitsgrad sind auch die Flexibilitätsbedürfnisse zu beachten. Regelungen, die ständiger Anpassungen an veränderte Verhältnisse - beispielsweise an wirtschaftliche oder technische Entwicklungen - bedürfen, werden zweckmässigerweise nicht in einem Gesetz im formellen Sinn, sondern in einer Verordnung getroffen. Der Gesetzgeber trifft jedoch die Grundentscheidungen; er legt die grossen Linien fest. Der Verordnungsgeber befasst sich dagegen mit den Details sowie mit denjenigen Fragen, die besondere Fachkenntnisse verlangen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.363/ 2002 vom 7. Mai 2003, E. 2.3; LUZIUS MADER, Regulierung, Deregulierung, Selbstregulierung: Anmerkungen aus legistischer Sicht, in: ZSR 123/2004 II S. 98 f.).
6.5.2 Die Delegation an den Bundesrat in Art. 11 Abs. 1 FMG ist relativ weit gefasst: Selbst der Verordnungsgeber hat lediglich die Grundsätze und nicht die Detailregelung der Interkonnektion festzulegen (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 7a), was an sich für ein eher weites Verständnis des Interkonnektionsbegriffs spricht. Diese Delegation ist jedoch an ihren Auswirkungen zu messen. Insofern erscheint eine weite Übertragung der Rechtssetzungsbefugnis vor allem für die Umsetzung der einmal als anwendbar erkannten Interkonnektion zulässig, weniger aber für die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Interkonnektionsregimes bzw. der Unterstellung unter dieses (vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 695).
Im Commcare-Entscheid (E. 7a) führte das Bundesgericht dazu aus, die Interkonnektionspflicht bedürfe einer gesetzlichen Grundlage, die so bestimmt zu sein habe, dass sie den Fernmeldediensteanbietern ermögliche, verlässlich festzustellen, welche Dienste zu Interkonnektionsbedingungen zu erbringen seien. Daran ist festzuhalten. Ob die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses unter die Interkonnektionspflicht fällt, muss sich also durch die Gesetzesauslegung verbindlich feststellen lassen. Bei der Interkonnektion besteht zwar ein gewisses technisches und ökonomisches Flexibilitätsbedürfnis (POLEDNA, a.a.O., S. 339; sinngemäss auch FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 154); die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses erfasst aber nur wenige Sachverhalte und unmittelbar nur wenige Unternehmungen. Dennoch zeitigt sie erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen auf den Telekommunikationsmarkt. Gleichzeitig erweist sich der Begriff der Entbündelung des Teilnehmeranschlusses als wenig griffig (so sogar POLEDNA, a.a.O., S. 332 ff.). Es bieten sich verschiedene Formen der Entbündelung an; sie kann mehr oder weniger weit gehen und mit oder ohne Bedingungen und Auflagen erfolgen. Dabei ist es jedoch für den Gesetzgeber ohne weiteres möglich, selber näher zu bestimmen, ob und welche Entbündelungsformen unter welchen Bedingungen gewährt werden sollen, wie das laufende Gesetzgebungsverfahren zeigt (vgl. BBl 2003 S. 8007 f.; AB 2004 N 1689 ff.); es besteht somit kein spezifischer Bedarf an einer Verwendung von abstrakten Begriffen.
6.6 Insgesamt ergibt sich demnach, dass es sich bei der Frage der Öffnung der "letzten Meile" um einen Grundentscheid handelt, der mit der nötigen begrifflichen Bestimmtheit vom Gesetzgeber zu fällen ist (vgl. ALEXANDER RUCH, in: ZBl 103/2002 S. 263: "Wenn derart neue Ansprüche im Spiel stehen, sollte der Gesetzgeber für Klarheit sorgen."). Im Folgenden ist zu prüfen, ob eine verfassungskonforme Auslegung des Fernmeldegesetzes ergibt, dass dieses eine genügende Delegationsnorm für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses durch den Bundesrat auf dem Verordnungsweg enthält.
7.
7.1 Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Bestimmung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Vorschrift wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (vgl. BGE 125 II 326 E. 5 S. 333; BGE 124 II 193 E. 5a S. 199, BGE 124 II 372 E. 5 S. 376, mit Hinweisen).
Zu ermitteln ist das aktuell geltende Recht, das ohne Realitätsbezüge nicht verstanden werden kann, wobei insbesondere zu prüfen ist, ob der Richter das Recht anstelle des Gesetzgebers fortbilden darf bzw. ob er sich eine solche Funktion unzulässigerweise anmasst (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Methodik in der Rechtsanwendung, in: Peters/Schefer [Hrsg.], Grundprobleme der Auslegung aus Sicht des öffentlichen Rechts, Symposium zum 60. Geburtstag von René Rhinow, Bern 2004, S. 42 ff.; RHINOW, a.a.O., Rz. 451 ff.). Nach der Rechtsprechung können insofern auch Vorarbeiten zu Gesetzesentwürfen, die noch nicht in Kraft getreten sind, bei der Interpretation einer Norm im Sinne einer geltungszeitlichen Ausrichtung der Auslegung berücksichtigt werden (vgl. BGE 124 II 193 E. 5d S. 201; vgl. auch UEBERSAX, a.a.O., S. 699). Dies muss insbesondere gelten, wenn diese Vorarbeiten Rückschlüsse auf das bisherige Verständnis der Norm zulassen. In diesem Sinne sind vorliegend die hängigen Gesetzgebungsarbeiten bei der Interpretation des Fernmeldegesetzes zu beachten.
7.2 Da zu prüfen ist, ob sich die Verordnungsregelung auf das Fernmeldegesetz zurückführen lässt, darf der Gesetzeswortlaut nicht anhand des Verordnungstextes ausgelegt werden. Zwar kann eine Verordnung die allgemein anerkannte Bedeutung eines Gesetzeswortlautes wiedergeben; umgekehrt darf aber nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dies treffe zu, wenn wie hier die Herleitung gerade umstritten ist.
7.2.1 Art. 11 Abs. 1 FMG lautet wie folgt:
"Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen andern Anbieterinnen von Fernmeldediensten nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren. Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert ausweisen. Der Bundesrat legt die Grundsätze der Interkonnektion fest."
Art. 3 lit. e FMG definiert die Interkonnektion wie folgt:
" Interkonnektion : die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht;"
Ergänzend enthält Art. 3 lit. b und d FMG die folgenden Definitionen der Begriffe des Fernmeldedienstes und der Fernmeldeanlagen:
"b Fernmeldedienst : fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte;
...
d Fernmeldeanlagen : Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder benutzt werden;".
7.2.2 Wie aus Art. 3 lit. e FMG hervorgeht, setzt Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten voraus. Ein Fernmeldedienst wiederum bedingt die Übertragung von Informationen für Dritte. Zu den Fernmeldeanlagen zählen gemäss der bundesrätlichen Botschaft namentlich auch Glasfaser-, Kupfer- und Koaxialkabel (BBl 1996 III 1424); sie bilden für sich allein aber keinen Dienst nach Art. 3 lit. b FMG, da erst die Datenübertragung einen solchen darstellt (Commcare-Entscheid, E. 5c). Umstritten ist, was beim ausschliesslichen Gebrauch physischer Übertragungsmedien ohne Inanspruchnahme eines Dienstes gilt: Nach der einen Auffassung fällt dies selbst dann nicht unter die gesetzliche Interkonnektionsdefinition, wenn die Übertragungsmedien mit dem Netz der alternativen Anbieter verbunden sind (KLEY, Entbündelung, a.a.O., S. 875 f.); dem wird allerdings entgegengehalten, Art. 3 lit. e FMG sei so zu verstehen, dass das Zusammenwirken der Leitungen " oder " Dienste darunter falle (POLEDNA, a.a.O., S. 335; POLEDNA/MARAZZOTTA, a.a.O., S. 925 f.; gleicher Meinung PETER R. FISCHER, Das Interkonnektionsregime im schweizerischen Fernmelderecht, in: Le droit des télécommunications en mutation, Freiburg 2001, S. 169 ff.), wovon auch die Vorinstanz ausgeht. Der Gesetzestext verwendet freilich das Wort " und " und nicht das Wort " oder ".
Bei der Zugangsform der vollständigen Entbündelung des Teilnehmeranschlusses wird die Nutzung der Leitung ausschliesslich auf den Konkurrenten übertragen, ohne dass ein Dienst - im Sinne der Übertragung von Daten für Dritte (vgl. Art. 3 lit. b FMG) - der Beschwerdeführerin beansprucht wird (gleicher Meinung KLEY, Entbündelung, a.a.O., S. 876; anderer Ansicht GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 50; POLEDNA, a.a.O., S. 335; POLEDNA/ MARAZZOTTA, a.a.O., S. 925 f.). Etwas unklarer erscheint die Sachlage beim gemeinsamen Zugang: Hier ist eine Zusammenschaltung und ein Zusammenwirken der beiden konkurrierenden Unternehmungen erforderlich, so dass allenfalls von der Erbringung einer Dienstleistung ausgegangen werden könnte (für eine Unterstellung unter den Interkonnektionsbegriff: GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 50; POLEDNA, a.a.O., S. 335; POLEDNA/MARAZZOTTA, a.a.O., S. 925 f.; dagegen: KLEY, Entbündelung, a.a.O., S. 876). Dies braucht indessen nicht weiter vertieft zu werden.
7.2.3 Der Wortlaut erweist sich nämlich so oder so als zu vage. Das Gesetz verwendet weder die Begriffe des " Zugangs " bzw. der " Zugangsformen " noch der " Entbündelung ". Der Gesetzestext ist insofern zu undeutlich, als dass sich daraus für die betroffenen Telekommunikationsunternehmungen mit genügender Verbindlichkeit eine Pflicht zur Öffnung der "letzten Meile" ableiten liesse. Bezeichnenderweise soll nunmehr in der hängigen Gesetzesrevision neben dem Begriff der " Interkonnektion " derjenige des " Zugangs " ins Gesetz eingeführt werden, wobei zusätzlich die verschiedenen Zugangsformen für den Teilnehmeranschluss definiert werden sollen (vgl. die vom Bundesrat vorgeschlagene Neuformulierung von Art. 3 lit. dbis - dsexies und lit. e sowie von Art. 11 Abs. 1 FMG, in: BBl 2003 S. 8007 f.; vgl. auch die vom Nationalrat diskutierten Formulierungen in AB 2004 N 1689 ff.). In der bundesrätlichen Botschaft wird dazu ausgeführt, die Interkonnektion sei ein Sonderfall des Zugangs (BBl 2003 S. 7965) und nicht umgekehrt. Auch dies spricht dafür, dass der Begriff der Interkonnektion für sich allein die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses nicht erfasst.
7.3 Auch zur teleologischen Auslegung des Fernmeldegesetzes äusserte sich das Bundesgericht bereits im Commcare-Entscheid (E. 6) eingehend.
7.3.1 Zusammenfassend hielt das Bundesgericht damals Folgendes fest: Die Interkonnektionspflicht steht in engem Zusammenhang mit dem Liberalisierungszweck des Fernmeldegesetzes. Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg miteinander kommunizieren können (BBl 1996 III 1425). Mit der in Art. 11 Abs. 1 FMG vorgesehenen Interkonnektionspflicht soll verhindert werden, dass marktbeherrschende Anbieter, namentlich die Rechtsnachfolgerin der früheren Monopolistin, neuen Konkurrenten mit prohibitiven Preisen und technischen Auflagen den Zugang zum Netz verbauen (BBl 1996 III 1418 f. und 1427). Demgegenüber enthält die Interkonnektionspflicht, wenn sie mit niedrigen Preisen verbunden ist, das Risiko, dass die Investitionsbereitschaft der pflichtigen Unternehmung darunter leiden könnte; gleichzeitig besteht auch für die Konkurrenz kein Anreiz, ein Investitionsrisiko einzugehen, eröffnet doch die Interkonnektion die Möglichkeit, ohne grosses eigenes Infrastrukturrisiko tätig zu sein (vgl. nunmehr auch STEFAN Rechsteiner, Gefährdete Investitionsanreize als Folge des Third Party Access, in: Sutter-Somm/Hafner/Schmid/Seelmann [Hrsg.], Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Basel/ Genf/München/Bern 2004, S. 348 ff.). Schliesslich ist die Interkonnektionsregelung in den gesamten Kontext der Wirtschaftsordnung zu stellen.
7.3.2 Die Beschwerdeführerin versucht zu belegen, dass der Markt der Datenübertragung in der Schweiz bereits einer wirksamen Konkurrenz ausgesetzt ist und insbesondere das hiesige Preisniveau einem internationalen Vergleich standhält. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin halten die entsprechenden Unterlagen für nicht aussagekräftig. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben. Selbst wenn ein entsprechender Bedarf von der heutigen Marktsituation her noch immer aktuell wäre, bedeutete dies nicht, dass die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses damit automatisch von der geltenden gesetzlichen Regelung erfasst würde.
Die gesetzlichen Ziele sind die Zusammenschaltung der Anlagen und die Interoperabilität der Dienste. Die Interkonnektionsregel mag dabei durchaus einen anti-monopolistischen Gehalt aufweisen, wie die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin argumentieren (gleichermassen POLEDNA, a.a.O., S. 336; vgl. auch RECHSTEINER, a.a.O., S. 346 f.). Daraus ergibt sich aber nicht ohne weiteres, dass das Gesetz auch den Zugang zum Teilnehmeranschluss bezweckt. Im Schrifttum wird dies zwar immer wieder behauptet, doch wird es regelmässig aus der generellen gesetzgeberischen Absicht der Liberalisierung des Fernmeldewesens abgeleitet (FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 153 f.; GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 52; POLEDNA/MARAZZOTTA, a.a.O., S. 926). Die Vorinstanz sieht die Interkonnektionsregel als Ergänzung des Infrastrukturwettbewerbs. Sie soll die Mitbenutzung der bestehenden Infrastruktur, welche der Beschwerdeführerin als Rechtsnachfolgerin der früheren Monopolistin praktisch ohne Gegenleistung angefallen ist, gewährleisten und den sinnlosen Aufbau von Parallelinfrastrukturen verhindern sowie gleichzeitig den Wettbewerb stimulieren (ähnlich auch POLEDNA, a.a.O., S. 336 f.). Selbst wenn dies tatsächlich der gesetzgeberischen Absicht entspräche, vermöchte es jedoch nicht zwingend eine Öffnung der "letzten Meile" zu begründen. Abzuwägen bliebe zunächst das Verhältnis von Infrastrukturwettbewerb und Investitionsanreiz (vgl. etwa RECHSTEINER, a.a.O., S. 348 ff.). Wie der vorliegende Fall und insbesondere die hängige Gesetzesrevision (dazu E. 7.5) belegen, gibt es sodann verschiedene Zugangsformen und Rahmenbedingungen für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses. Wie eine allfällige Entbündelung zu erfolgen hat, ergibt sich weder aus dem Gesetzeswortlaut, noch lässt es sich aus dem Zweck des geltenden Fernmeldegesetzes herleiten. Gerade diese Umstände und Rahmenbedingungen sind aber für die Öffnung der "letzten Meile" wichtig und entscheidend. Auch eine teleologische Gesetzesauslegung führt daher zu einem lediglich sehr unbestimmten Ergebnis, das als Grundlage für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses nicht genügt.
7.4 In systematischer Hinsicht kann hier - im Unterschied zum Commcare-Entscheid - nicht auf die Fernmeldediensteverordnung als Auslegungshilfe zurückgegriffen werden (vgl. E. 7.2). Im Übrigen lässt sich aus systematischen Überlegungen nichts Konkretes für die Frage der Öffnung der "letzten Meile" herleiten.
7.5 Als ergiebiger erweist sich demgegenüber das historische Auslegungselement. Mit Blick auf die geltungszeitliche Ausrichtung der Auslegung des Fernmeldegesetzes ist dabei nicht nur auf die Materialien des in Kraft stehenden Rechts zurückzugreifen, sondern es kann auch die seitherige gesetzgeberische Entwicklung mitberücksichtigt werden (vgl. E. 7.1).
7.5.1 In den Materialien zum geltenden Fernmeldegesetzes findet sich nirgends ein Hinweis darauf, dass mit der Interkonnektion die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses bezweckt war. Hingegen lässt sich daraus ableiten, dass die Verbindung von Übermittlungsdiensten der beteiligten Anbieter ein begriffsnotwendiges Merkmal des Interkonnektionstatbestandes darstellt (BBl 1996 III 1425; vgl. auch den Commcare-Entscheid, E. 8c).
7.5.2 Unabhängig davon bildete die Frage der Öffnung der "letzten Meile" mehrfach Gegenstand von parlamentarischen Debatten. Auf eine Interpellation von Nationalrat Ehrler (00.3139) antwortete der Bundesrat am 31. Mai 2000:
"Bei der Ausgestaltung des Fernmeldegesetzes ... wurde bewusst darauf geachtet, ein Rahmengesetz zu schaffen, das die rasante Entwicklung der Telekommunikation nicht behindert. Aus diesem Grund wurde auch weitgehend darauf verzichtet, technologiespezifische Bestimmungen im Gesetz aufzunehmen. Entsprechend ist auch die Interkonnektionsregelung ... ausgestaltet. Sie enthält Grundsätze, wonach auch die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses gegenüber marktbeherrschenden Anbieterinnen von Fernmeldediensten durchsetzbar ist."
Diese Antwort lässt darauf schliessen, dass der Bundesrat damals davon ausging, die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses sei in der Interkonnektionsregelung des Fernmeldegesetzes enthalten, einen Standpunkt, den er bis heute vertritt. Dennoch hielt Nationalrat Theiler parallel dazu eine parlamentarische Initiative aufrecht, welche die Öffnung der "letzten Meile" auf dem Weg der Gesetzesrevision bezweckte. Am 14. Dezember 2000 sah der Nationalrat freilich davon ab, dieser Initiative Folge zu geben (AB 2000 N 1586 ff.). Dabei wurde zwar unter anderem argumentiert, dem Bundesgericht sei bei seiner Urteilsfindung in hängigen Fällen nicht vorzugreifen (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 8c). Gleichzeitig wurde aber auch festgehalten, die Auslegung des Gesetzes solle nicht dem Bundesgericht überlassen werden, weil es damit zum Gesetzgeber würde; aus der gegebenen Unsicherheit heraus müsse der Gesetzgeber Klarheit schaffen (AB 2000 N 1587, Votum des Kommissionssprechers Heim). Die Parlamentarier waren sich mithin bereits damals bewusst, dass es dem Gesetz an der nötigen Bestimmtheit fehlte.
7.5.3 Am 7. März 2003 änderte der Bundesrat die Fernmeldediensteverordnung und führte dabei die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg ein. Gleichzeitig kündete er an, auch das Gesetz entsprechend anpassen zu wollen. Am 12. November 2003 unterbreitete der Bundesrat der Bundesversammlung seine Botschaft zur Änderung des Fernmeldegesetzes (BBl 2003 S. 7951). Darin schlägt er unter anderem die Aufnahme der Entbündelung des Teilnehmeranschlusses in das Gesetz vor. Auf diesem Stand der Gesetzgebung beruhte der angefochtene Entscheid.
In der Folge sprach sich die nationalrätliche Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen grossmehrheitlich gegen die Öffnung der "letzten Meile" aus. In der Debatte im Nationalrat vom 18. März 2004 wurde dazu zwar unter anderem ausgeführt, es brauche möglicherweise gar keine Gesetzesrevision, da die bundesrätliche Anpassung der Verordnung genügen könnte; gleichzeitig wurde aber auch die Ansicht vertreten, die vorgesehene Entbündelung sei entweder gar nicht erforderlich oder gehe zu weit. Im Ergebnis beschloss der Nationalrat, auf das Geschäft sei einzutreten, und er wies es zur Detailberatung zurück an die Kommission (AB 2004 N 436 ff.). In der Folge favorisierte die Kommission eine Öffnung mit Auflagen. Der Nationalrat prüfte daraufhin verschiedene Varianten und beschloss schliesslich eine vom Antrag des Bundesrats abweichende Regelung, die teilweise besondere Bedingungen und Auflagen für die Gewährung von Interkonnektion vorsieht. Gestrichen hat der Nationalrat die Pflicht für den - hier unter anderem strittigen - gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (vgl. dazu AB 2004 N 1689 ff.).
Diese neuste Entwicklung trat zwar erst ein, nachdem der angefochtene Entscheid ergangen ist, sie kann aber vorliegend berücksichtigt werden (vgl. E. 3.3).
7.5.4 Das Vorgehen des Bundesrats lässt erhebliche Zweifel am Genügen der Gesetzesgrundlage für seine auf das Verordnungsrecht gestützte Öffnung der "letzten Meile" erkennen (ähnlich GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 57; UEBERSAX, a.a.O., S. 697). Der Erklärungsversuch der Vorinstanz, es handle sich ausschliesslich um ein politisches Vorgehen, überzeugt jedenfalls nicht. Denkbar ist einzig, dass der Bundesrat im Hinblick auf die unsichere Rechtslage, und weil er aufgrund des Commcare-Entscheides damit rechnen musste, dass das Bundesgericht die gesetzliche Grundlage als ungenügend erachten könnte, eine weitere Verzögerung vermeiden wollte. Eine Gesetzesanpassung wäre indessen überflüssig, wenn die heutige Interkonnektionsbestimmung für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses genügte, und im Übrigen auch widersprüchlich, da die angeblich beabsichtigte Offenheit des Gesetzes unnötigerweise in Frage gestellt würde.
Die Behandlung der Gesetzgebungsvorlage im Nationalrat deutet in die gleiche Richtung. Wäre er davon ausgegangen, das geltende Gesetz würde bereits als Grundlage für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses genügen, hätte er mit dieser Begründung auf eine Gesetzesrevision verzichten können. Im Gegensatz dazu erachtete er eine Klarstellung im Gesetz als erforderlich, wobei er nicht die gleiche Lösung wie der Bundesrat wählte, sondern sich nach Prüfung verschiedener Varianten für eine davon abweichende entschied. Aus der Debatte geht hervor, dass es verschiedene Möglichkeiten für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses gibt mit unterschiedlich weit gehenden Rahmenbedingungen. Auch daraus ist zu schliessen, dass das geltende Gesetz jedenfalls zu unbestimmt ist, um daraus eine vorhersehbare Regelung über eine allfällige Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss abzuleiten. Aufgrund des historischen Auslegungselements muss daher geschlossen werden, dass das geltende Gesetz die Öffnung der "letzten Meile" nicht abdeckt.
7.6 Insgesamt ergeben damit die klassischen Auslegungselemente, dass die im geltenden Fernmeldegesetz enthaltene Regelung die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses nicht vorsieht bzw. jedenfalls zu unbestimmt ist, um als gesetzliche Grundlage für eine entsprechende Öffnung auf dem Verordnungsweg zu genügen.
8.
8.1 Zu prüfen bleibt, ob das internationale Recht bzw. staatsvertragliche Verpflichtungen der Schweiz dieses Auslegungsergebnis in Frage stellen.
8.2 Die Vorinstanz geht davon aus, mit dem geltenden Fernmeldegesetz sei im Sinne einer Rechtsharmonisierung eine Angleichung des schweizerischen Telekommunikationsrechts an dasjenige der Europäischen Union bezweckt worden. Da diese eine Politik der weitgehenden Liberalisierung der "letzten Meile" verfolge, müsse auch das schweizerische Fernmeldegesetz entsprechend ausgelegt werden. Mit diesem Argument hat sich das Bundesgericht bereits im Commcare-Entscheid (E. 9b) auseinandergesetzt. Es hat damals festgehalten, das Europäische Recht könne zwar als Auslegungshilfe beigezogen werden, sei aber für die Schweiz nicht verbindlich und die entsprechenden Richtlinien bedürften zu ihrer Umsetzung eines gesetzgeberischen Akts. Noch lange nicht alle Mitglieder der Europäischen Union seien dieser Pflicht bereits nachgekommen. Im Übrigen habe der Bundesrat davon abgesehen, die Entbündelung in die Fernmeldediensteverordnung aufzunehmen, obwohl er diese ausdrücklich an die damals jüngsten EU-Richtlinien angepasst habe.
Auch wenn der letzte Gesichtspunkt inzwischen geändert und es seither in einzelnen Mitgliedstaaten weitere Öffnungsschritte gegeben hat, ohne dass allerdings der Teilnehmeranschluss bereits überall entbündelt worden ist (dazu etwa GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 38 ff.), muss auch in dieser Hinsicht am Commcare-Entscheid festgehalten werden. Einen individualrechtlichen Anspruch auf Entbündelung lässt sich für die Schweiz aus dem Recht der Europäischen Union nicht ableiten. Überdies ging der Bundesrat mit der von ihm verordneten Entbündelungsvariante über die Regelung in der Europäischen Union hinaus (FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 185; vgl. im Übrigen zu den jüngsten Harmonisierungsentwicklungen CHRISTIAN BOVET/PRANVERA KËLLEZI, Positions dominantes dans le secteur des télécommunications, in: Medialex 2002 S. 196 ff., insbesondere S. 199 f.). Damit ändert das Europarecht nichts an der Auslegung des schweizerischen Fernmeldegesetzes.
8.3 Die Vorinstanz ist schliesslich der Auffassung, die im Recht der Welthandelsorganisation vorgeschriebene Öffnung der "letzten Meile" führe zu einer staatsvertragskonformen Auslegung des Fernmeldegesetzes, wonach der Teilnehmeranschluss zu entbündeln sei.
8.3.1 Auch mit der Frage der Bedeutung des Abkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation hat sich das Bundesgericht bereits im Commcare-Entscheid (E. 9c) befasst. Wie das Bundesgericht dort festgehalten hat, enthält dessen Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (Anhang 1.B zum WTO-Abkommen, so genanntes GATS [General Agreement of Trade in Services]; SR 0.632.20 S. 312 ff.) mit seinem "Anhang über Telekommunikation" (SR 0.632.20 S. 350 ff.) auch Regeln für den Fernmeldemarkt (vgl. etwa EVELYNE CLERC, Concurrence et ouverture des télécommunications à la lumière des accords OMC et en droit européen, in: Le droit des télécommunications en mutation, Fribourg 2001, S. 239 ff.; FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 7 ff.; CHRISTOPH BEAT GRABER, Handel und Kultur im Audiovisionsrecht der WTO, Bern 2003, S. 197 ff.; BOBJOSEPH MATHEW, The WTO Agreements on Telecommunications, Bern 2003, S. 43 ff.; ROUSSIANOS-MOAYEDI, a.a.O., S. 38 ff.). Diese Bestimmungen werden in so genannten Verpflichtungslisten mit erläuternden Referenzpapieren konkretisiert, die nicht in der Amtlichen Gesetzessammlung publiziert sind (vgl. AS 1998 S. 2049; vgl. aber die Wiedergaben bei GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 32 f.). Darin finden sich auch die folgenden Vorschriften zur Entbündelungspflicht (in der deutschen Übersetzung nach dem österreichischen Bundesgesetzblatt, zitiert nach ANDREAS KLEY, Enthält das WTO-Recht eine Verpflichtung zur Entbündelung des Fernmeldeanschlussnetzes?, in: SZIER 2003 S. 508, nachfolgend zitiert: KLEY, WTO-Recht):
"Im Rahmen des zulässigen Marktzugangs wird das Zusammenschalten mit einem Hauptanbieter an jedem technisch durchgeführten Punkt im Netz sichergestellt. Diese Zusammenschaltung wird wie folgt bereitgestellt:
...
"b rechtzeitig zu Bedingungen (einschliesslich technischer Normen und Spezifikationen) und kostenorientierten Entgelten, die transparent, angemessen, wirtschaftlich realistisch und ausreichend entbündelt sind, sodass der Anbieter nicht für Netzelemente oder -einrichtungen zu zahlen braucht, die er für die zu erbringende Dienstleistung nicht benötigt, ..."
8.3.2 Die Tragweite des GATS und dessen Telekommunikationsabkommens ist umstritten. Das Bundesgericht hat im Commcare-Entscheid ausgeführt, es könne offen bleiben, ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten sei, dass sich aus den GATS-Regeln über die Telekommunikation ganz allgemein keine unmittelbar anwendbaren Rechte ableiten liessen, auf die sich Fernmeldeunternehmungen berufen könnten (so noch BGE 125 II 293 E. 4d S. 306). Das GATS-Recht sei so oder so zu vage, als dass sich daraus ein subjektives Recht auf Entbündelung ergebe (Commcare-Entscheid, E. 9c). Diese Rechtsprechung wurde in der Folge im Schrifttum wiederholt mit zwei hauptsächlichen Gegenargumenten kritisiert: Erstens solle das Bundesgericht dem WTO-Recht im Allgemeinen und dem GATS-Recht im Besonderen vermehrt die unmittelbare Anwendbarkeit zusprechen (LUKAS ENGELBERGER, Die unmittelbare Anwendbarkeit des WTO-Rechts in der Schweiz, Bern 2004, insbesondere S. 89 ff.; MATTHIAS OESCH, Gewaltenteilung und Rechtsschutz im schweizerischen Aussenwirtschaftsrecht, in: ZBl 105/2005 S. 314 ff.), und zweitens sei darin die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses mit genügender Bestimmtheit vorgesehen (GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 29 ff., insbesondere Rz. 35 ff.; ähnlich POLEDNA, a.a.O., S. 338 f.; PETER CSOPORT/CLEMENS VON ZEDTWITZ, Verhandlungsanalyse zur Interkonnektion - Wertschöpfungsstrategien für Ex-Monopolisten der Telekommunikation, in: AJP 2003 S. 1189; sowie RENÉ RHINOW, Stellungnahme zum Gutachten von Andreas Kley zur Frage, ob das Völkerrecht oder das Fernmelderecht eine genügende gesetzliche Grundlage für eine Verpflichtung zur Entbündelung im Anschlussnetz bieten, Zürich, 7. Februar 2001, zitiert bei KLEY, WTO-Recht, a.a.O., S. 513).
8.3.3 In der Doktrin wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass das GATS-Recht die Schweiz grundsätzlich zu einer Liberalisierung des Teilnehmeranschlusses verpflichte (FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 7 ff.; GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 34; MATHEW, a.a.O., S. 157 ff.; gleicher Ansicht auch die von der Beschwerdegegnerin eingereichte, an der Universität Bern erstellte Master-Arbeit von THOMAS M. FISCHER, Die Entbündelung der letzten Meile in der Schweiz im Lichte des GATS, Bern, 28. Juni 2004). Demgegenüber geht der Bundesrat in seinen Antworten auf zwei parallele Interpellationen Germanier (04.3101) und Béguelin (04.3137; dazu AB 2004 S 421) davon aus, dies treffe nicht zu. Zwar sei die Entbündelung ein Ziel des GATS und strebe der Bundesrat landesrechtlich eine Öffnung der "letzten Meile" an, die Schweiz sei dazu aber völkerrechtlich nicht verpflichtet. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Jedenfalls ist an der im Commcare-Entscheid gezogenen Folgerung festzuhalten, dass die Bestimmungen über die Entbündelung im GATS und deren Annex-Regelungen zu unbestimmt und daher ungeeignet sind, um von den Fernmeldeunternehmungen direkt angerufen werden zu können. Selbst wenn sich die Schweiz zu einer Öffnung der "letzten Meile" verpflichtet hätte, ginge aus den GATS-Bestimmungen nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit hervor, wie bzw. unter welchen Rahmenbedingungen eine solche zu erfolgen hätte. Namentlich erweist sich die Auslegung des einschlägigen Referenzpapiers als unklar. Diese Auffassung wird übrigens auch im Schrifttum teilweise geteilt (KLEY, WTO-Recht, a.a.O., S. 511 ff.; MATHEW, a.a.O., S. 194 f; vgl. auch CLERC, a.a.O., S. 245). So oder so verbleibt dem nationalen Gesetzgeber ein grosser Gestaltungsspielraum. Im Übrigen ist es bezeichnend, dass die Verpflichtungslisten mit den erläuternden Referenzpapieren nicht in der Amtlichen Gesetzessammlung veröffentlicht und offenbar auch vom Parlament nicht genehmigt worden sind, woraus sich schliessen lässt, dass die darin enthaltenen Regelungen jedenfalls nach Auffassung des Bundesrates nicht den Einzelnen unmittelbar verpflichten sollten. Die GATS-Bestimmungen über die Telekommunikation vermögen daher nicht landesrechtlich die gesetzliche Grundlage für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses zu ersetzen. Aufgrund ihrer Unbestimmtheit über die Ausgestaltung der Entbündelung helfen sie auch bei der Auslegung des Fernmeldegesetzes nicht weiter.
9. Das Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 (Commcare-Entscheid) wurde verschiedentlich dahingehend kritisiert, es verkenne den gesetzgeberischen Willen einer bewusst offen formulierten Gesetzesordnung, bremse den Liberalisierungsprozess und sei innovationsfeindlich (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 153 f.; POLEDNA, a.a.O., S. 328 ff.; P.-Y. GUNTER/M. HERZIG, Mietleitungen und Übertragungsmedien fallen nicht unter das Interkonnektionsregime, in: Medialex 2002 S. 41; CLEMENS VON ZEDTWITZ, Art. 11 FMG als regulatorische Marktzutrittsschranke, in: sic! 5/2002, S. 365 ff.; ROLF H. WEBER, in: sic! 1/2002 S. 32). Dem ist entgegenzuhalten, dass sich das Bundesgericht damals - genauso wenig wie heute - nicht dazu zu äussern hatte, ob die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses erforderlich, sinnvoll oder wünschbar ist. Das Bundesgericht hatte lediglich zu entscheiden, ob eine genügende gesetzliche Grundlage dafür bestand, dass die Kommunikationskommission die "letzte Meile" im damals fraglichen Rahmen öffnen konnte. In analoger Weise ist vorliegend einzig darüber zu befinden, ob die Entbündelung durch Verordnungsrecht erfolgen durfte oder ob es dafür einer formellgesetzlichen Grundlage bedarf bzw. ob gegebenenfalls das geltende Fernmeldegesetz als solche Grundlage genügt.
Dazu ist in Erinnerung zu rufen, dass Liberalisierung für sich kein verfassungsmässiges Prinzip darstellt. Zwar hat sich auch der Bund an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit zu halten (Art. 94 Abs. 1 BV), doch erklärt die Bundesverfassung das Fernmeldewesen zur Sache des Bundes (Art. 92 Abs. 1 BV), was diesem auch erlaubt, vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abzuweichen (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV); verfassungsrechtlich durfte der Bund sogar ein Monopol einrichten und jahrelang führen und ist er nicht verpflichtet, die bereits erfolgte Öffnung des Fernmeldemarktes weiter voranzutreiben, insbesondere die "letzte Meile" zu öffnen. Immerhin besteht im Rahmen des GATS ein gewisser - politischer oder rechtlicher, was hier offen bleiben kann - Druck für die Schweiz, den Teilnehmeranschluss zu entbündeln, was aber, wie dargelegt, mit keinen individuellen Rechtsansprüchen der Marktteilnehmer verbunden ist (vgl. E. 8.3). Im Unterschied dazu handelt es sich beim Grundsatz der Gesetzmässigkeit bzw. beim Erfordernis des Gesetzesvorbehalts um in der Bundesverfassung ausdrücklich wiedergegebene verfassungsmässige Prinzipien (Art. 5 Abs. 1 sowie Art. 164 BV), deren Einhaltung von den Behörden unter Einschluss der Kommunikationskommission sowie des Bundesgerichts zu gewährleisten ist.
Selbst wenn bei der Interkonnektion eine offene Regelung gewollt war, so ist das geltende Fernmeldegesetz im Hinblick auf die Frage der Entbündelung des Teilnehmeranschlusses zu unbestimmt formuliert; insbesondere lässt es keine Folgerungen darüber zu, wie eine allfällige Entbündelung auszugestalten ist. Die bundesrätliche Regelung in der Fernmeldediensteverordnung stellt zwar eine mögliche Variante dar, aber bereits der Nationalrat mochte diese Regelung nicht übernehmen und verfolgt eine andere Lösung. Überdies hat er den Revisionsbedarf nicht in Frage gestellt, was er hätte tun können, wenn das geltende Fernmeldegesetz die vom Bundesrat beschlossene Entbündelung des Teilnehmeranschlusses bereits abdecken würde. Das geltende Gesetz bildet daher nicht eine genügende Grundlage für die Öffnung der "letzten Meile". Es obliegt somit dem Bundesgesetzgeber, über die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses zu entscheiden bzw. den Rahmen und die Bedingungen festzulegen, unter denen eine solche Öffnung erfolgen soll.
10.
10.1 Die von der Vorinstanz angewandten bundesrätlichen Verordnungsbestimmungen zur Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss entbehren demnach einer gesetzlichen Grundlage. Damit verstösst der angefochtene Entscheid gegen das Legalitätsprinzip, weshalb sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als begründet erweist und gutzuheissen ist. Die Verfügung der Kommunikationskommission vom 19. Februar 2004 muss aufgehoben werden, und das Entbündelungsgesuch der Beschwerdegegnerin ist abzuweisen.
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Art. 5 cpv. 1 e art. 164 cpv. 1 Cost., art. 3 lett. b, d e e, art. 11, in particolare cpv. 1 LTC, art. 1 lett. d e e, art. 43 cpv. 1 lett. aquater e lett. aquinquies OST; Accordo OMC sugli scambi di servizi (GATS) e relativo Allegato sulle telecomunicazioni; obbligo d'interconnessione per la rete locale (cosiddetto "ultimo miglio"). La legge sulle telecomunicazioni contiene una base legale sufficiente per stabilire un obbligo d'interconnessione per la rete locale mediante un'ordinanza del Consiglio federale (consid. 1-10.1)?
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A. et K., ressortissants turcs, ont été extradés à l'Inde pour les besoins d'une procédure pénale relative à des délits d'escroquerie, abus de confiance et corruption. L'extradition, accordée le 9 mai 1997 et confirmée par arrêt du Tribunal fédéral du 16 septembre 1997, ne s'étendait pas aux actes de corruption, et était assortie de diverses conditions relatives au respect du Pacte ONU II, s'agissant notamment des droits de la défense et des conditions de détention, ainsi que du principe de la spécialité.
La Suisse a également transmis à l'autorité indienne, par la voie de l'entraide judiciaire, la documentation relative notamment à des comptes bancaires détenus par A., K. et leur société auprès des banques X. et Y.
Le 24 septembre 2003, l'Ambassade d'Inde à Berne a présenté à l'Office fédéral de la justice (OFJ) une demande tendant à l'audition en vidéoconférence, par un tribunal de Delhi, de responsables des deux banques précitées. Le représentant de la banque Y. devait expliquer dans quelles circonstances un montant de 37.62 millions d'US$ avait été reçu par cet établissement, puis renvoyé en Inde après que l'ouverture d'un compte ait été refusée. Le représentant de la banque X. devait confirmer la date d'ouverture de trois comptes, le versement sur l'un d'eux du montant précité, ainsi que différentes opérations effectuées sur instructions de A.; la preuve par pièces de ces opérations était requise. La demande a été transmise au Ministère public de la Confédération (MPC).
Le 3 septembre 2004, après plusieurs échanges de lettres avec l'autorité requérante, le MPC a décidé d'admettre la demande. Les représentants des deux banques seraient cités à comparaître ultérieurement pour déposer par vidéoconférence à l'Ambassade d'Inde à Berne; ils pourraient être assistés d'un conseiller juridique. Le MPC autorisait aussi la présence des fonctionnaires et techniciens étrangers nécessaires au bon déroulement de l'audition. Le principe de la spécialité était également rappelé.
Saisi d'un recours de droit administratif formé par A. et K., le Tribunal fédéral a annulé cette dernière décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Pour les recourants, l'audition par vidéoconférence ne serait prévue ni par l'échange de lettres, ni par la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1). Le deuxième protocole additionnel à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), non encore en vigueur pour la Suisse, ne saurait de toute façon profiter à l'Etat requérant. Les autorités indiennes ne seraient pas non plus en droit d'obtenir la mesure requise selon leur propre législation, car le juge spécial compétent a déjà ordonné la clôture de la procédure probatoire dans le procès.
Selon le MPC, la mesure d'entraide serait prévue dans l'échange de lettres du 20 février 1989 entre l'Inde et la Suisse, au titre des "autres modes de coopération" dont sont convenus les deux Etats. Il ne s'agirait que d'une simple modalité d'une audition de témoins. Ces derniers ayant refusé de se déplacer en Inde, il ne resterait plus au tribunal compétent que de se rendre in corpore en Suisse, ou d'autoriser une vidéoconférence.
2.1 L'échange de lettres du 20 février 1989 entre l'Inde et la Suisse concernant l'entraide judiciaire en matière pénale (RS 0.351.942.3) doit être considéré comme un véritable traité constituant la base de la coopération entre les deux Etats (ATF 122 II 140 consid. 2 p. 141). Aux termes de cet accord, les parties s'octroient, sur la base de la réciprocité et conformément à leur loi nationale, l'entraide la plus large possible, selon les modes énumérés aux points 1 à 7 de l'échange. Cela comprend l'obtention de moyens de preuve par l'application de mesures de contrainte - moyennant le respect de la condition de la double incrimination - et l'audition de personnes sans application de moyens de contrainte. Selon le ch. 7, d'autres formes d'entraide peuvent se présenter, les deux Etats se déclarant prêts à envisager, sur demande et dans des cas particuliers, d'autres modes de coopération.
2.2 L'art. 63 EIMP définit les différents actes d'entraide qui peuvent être effectués par la Suisse à la demande d'une autorité étrangère; il précise que ces actes doivent être "admis en droit suisse". Les mesures d'audition et de confrontation sont certes prévues (art. 63 al. 2 let. b EIMP), mais pas selon les modalités de la vidéoconférence. Dans son message relatif au deuxième protocole additionnel à la CEEJ, le Conseil fédéral admet que ce moyen n'est pas explicitement prévu par le droit de procédure suisse; il estime que les art. 65 et 65a EIMP pourraient autoriser le recours à un tel moyen de preuve (FF 2003 p. 2887). Toutefois, comme le relève ZIMMERMANN (La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2004, n. 246-1), l'art. 65 EIMP permet uniquement de confirmer les dépositions selon les exigences du droit de l'Etat requérant, mais non d'effectuer des actes qui ne sont pas prévus par le droit suisse. La forme applicable à la confirmation des dépositions doit de toute façon respecter le droit suisse (al. 2).
Quant à l'art. 65a EIMP, s'il permet aux enquêteurs étrangers de participer en Suisse à l'exécution des actes d'entraide, cette participation ne doit pas avoir pour conséquence que des informations confidentielles ne parviennent à l'autorité requérante avant qu'il ne soit statué sur l'octroi et l'étendue de l'entraide (art. 65a al. 3 EIMP). La pratique a dégagé une série de principes à respecter dans ce cadre: l'autorité d'exécution doit contrôler strictement la participation des enquêteurs étrangers en dirigeant les investigations (art. 26 al. 2 de l'ordonnance du 24 février 1982 sur l'entraide pénale internationale [OEIMP; RS 351.11]), et en obtenant au besoin l'assurance de l'Etat requérant que les renseignements ne seront pas utilisés avant l'octroi définitif de l'entraide (ATF 118 Ib 547 consid. 6c p. 562 et les arrêts cités; ATF 113 Ib 157 consid. 7c p. 169).
Comme il l'a déjà été relevé ci-dessus, la transmission immédiate au juge étranger de la déposition de témoins apparaît incompatible avec ces exigences. Selon l'ordonnance attaquée, le juge de Delhi, ainsi que les parties, pourront poser librement leurs questions, auxquelles les témoins devront immédiatement répondre, sans qu'aucun contrôle préalable ne soit prévu par l'autorité d'exécution suisse. Toutes les personnes présentes dans la salle du Tribunal pourront ainsi prendre directement connaissance des déclarations des témoins. Il en résulte un risque évident de diffusion non contrôlée de ces informations à l'étranger, contrairement notamment au principe de la spécialité. On ne saurait par conséquent soutenir que l'audition par vidéoconférence ne serait qu'une modalité d'application de l'art. 65a EIMP.
2.3 Dès l'entrée en vigueur du Protocole II à la CEEJ, la Suisse ne pourra plus refuser à un Etat partie l'exécution d'une vidéoconférence au motif que celle-ci ne peut trouver son fondement dans le droit interne. En effet, selon l'art. 9 par. 2 du protocole, à défaut de déclaration inverse, la partie requise consent à un tel moyen de preuve, pour autant que le recours à cette méthode ne soit pas contraire aux principes fondamentaux de son droit. Cette dernière mention ne permet pas de rejeter une demande d'entraide judiciaire au motif que le droit interne ne prévoit pas ce moyen (FF 2003 p. 2885). L'obligation d'aménager une vidéoconférence découlera, dans ce cas, de l'engagement international exprès de la Suisse (ZIMMERMANN, op. cit., n. 246-1). Or, rien de tel n'a été convenu dans l'échange de lettres avec l'Inde.
2.4 Non prévue par le droit conventionnel et interne, l'audition par vidéoconférence se heurterait également à d'autres principes fondamentaux fixés dans l'EIMP.
Sous réserve des règles de procédure particulières figurant dans la convention, et qui pourraient s'appliquer dans la mesure où elles rendent plus aisée la collaboration internationale (principe de faveur), la procédure à suivre en Suisse est exclusivement régie par l'EIMP, soit, pour les demandes d'entraide, les art. 75 ss EIMP. La référence conventionnelle à la loi nationale se rapporte en effet à la procédure d'entraide judiciaire à suivre dans l'Etat requis (ATF 122 II 140 consid. 5b p. 142 concernant l'échange de lettres avec l'Inde; ATF 124 II 120 consid. 4b p. 11 concernant l'art. 3 CEEJ). Après un examen préliminaire d'admissibilité, l'autorité compétente rend une décision d'entrée en matière sommairement motivée et procède aux actes d'entraide requis (art. 80a EIMP). Elle doit ensuite procéder au tri des renseignements obtenus et écarter, avec la participation des ayants droit, ceux qui n'ont aucun intérêt potentiel pour l'enquête (ATF 130 II 14 consid. 4.3 et 4.4 p. 16 ss). Elle rend ensuite sa décision de clôture motivée (art. 80d EIMP), contre laquelle les personnes touchées peuvent recourir (art. 80e ss EIMP). Ces principes sont évidemment applicables aux dépositions de témoins devant l'autorité d'exécution: aucun renseignement utilisable par l'autorité requérante ne doit en principe lui parvenir avant l'entrée en force de la décision de clôture.
2.5 En l'occurrence, la vidéoconférence telle qu'envisagée par le MPC ne satisfait pas à ces exigences procédurales. Les témoins seront directement entendus par le juge étranger, sans aucun droit de contrôle et d'intervention de l'autorité d'exécution. Les réponses des témoins seront transmises au Tribunal de Delhi, sans que l'autorité d'exécution ne puisse vérifier au préalable le respect du principe de la proportionnalité; toute procédure de tri est exclue, et aucune protection juridique n'est prévue pour les éventuels ayants droit - dont le cercle ne peut être définitivement fixé qu'à l'issue de l'audition, en fonction des renseignements donnés par les témoins. La procédure suivie n'offre également aucune garantie du point de vue du principe de la spécialité, puisque les informations transmises seront accessibles à toutes les personnes présentes au procès.
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Art. 63 und 65a IRSG; Anhörung von Zeugen über Videokonferenz. Weder Staatsvertragsrecht (vorliegend der Briefwechsel zwischen Indien und der Schweiz) noch innerstaatliches Recht erlauben eine solche Art der Zusammenarbeit (E. 2).
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A. et K., ressortissants turcs, ont été extradés à l'Inde pour les besoins d'une procédure pénale relative à des délits d'escroquerie, abus de confiance et corruption. L'extradition, accordée le 9 mai 1997 et confirmée par arrêt du Tribunal fédéral du 16 septembre 1997, ne s'étendait pas aux actes de corruption, et était assortie de diverses conditions relatives au respect du Pacte ONU II, s'agissant notamment des droits de la défense et des conditions de détention, ainsi que du principe de la spécialité.
La Suisse a également transmis à l'autorité indienne, par la voie de l'entraide judiciaire, la documentation relative notamment à des comptes bancaires détenus par A., K. et leur société auprès des banques X. et Y.
Le 24 septembre 2003, l'Ambassade d'Inde à Berne a présenté à l'Office fédéral de la justice (OFJ) une demande tendant à l'audition en vidéoconférence, par un tribunal de Delhi, de responsables des deux banques précitées. Le représentant de la banque Y. devait expliquer dans quelles circonstances un montant de 37.62 millions d'US$ avait été reçu par cet établissement, puis renvoyé en Inde après que l'ouverture d'un compte ait été refusée. Le représentant de la banque X. devait confirmer la date d'ouverture de trois comptes, le versement sur l'un d'eux du montant précité, ainsi que différentes opérations effectuées sur instructions de A.; la preuve par pièces de ces opérations était requise. La demande a été transmise au Ministère public de la Confédération (MPC).
Le 3 septembre 2004, après plusieurs échanges de lettres avec l'autorité requérante, le MPC a décidé d'admettre la demande. Les représentants des deux banques seraient cités à comparaître ultérieurement pour déposer par vidéoconférence à l'Ambassade d'Inde à Berne; ils pourraient être assistés d'un conseiller juridique. Le MPC autorisait aussi la présence des fonctionnaires et techniciens étrangers nécessaires au bon déroulement de l'audition. Le principe de la spécialité était également rappelé.
Saisi d'un recours de droit administratif formé par A. et K., le Tribunal fédéral a annulé cette dernière décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Pour les recourants, l'audition par vidéoconférence ne serait prévue ni par l'échange de lettres, ni par la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1). Le deuxième protocole additionnel à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), non encore en vigueur pour la Suisse, ne saurait de toute façon profiter à l'Etat requérant. Les autorités indiennes ne seraient pas non plus en droit d'obtenir la mesure requise selon leur propre législation, car le juge spécial compétent a déjà ordonné la clôture de la procédure probatoire dans le procès.
Selon le MPC, la mesure d'entraide serait prévue dans l'échange de lettres du 20 février 1989 entre l'Inde et la Suisse, au titre des "autres modes de coopération" dont sont convenus les deux Etats. Il ne s'agirait que d'une simple modalité d'une audition de témoins. Ces derniers ayant refusé de se déplacer en Inde, il ne resterait plus au tribunal compétent que de se rendre in corpore en Suisse, ou d'autoriser une vidéoconférence.
2.1 L'échange de lettres du 20 février 1989 entre l'Inde et la Suisse concernant l'entraide judiciaire en matière pénale (RS 0.351.942.3) doit être considéré comme un véritable traité constituant la base de la coopération entre les deux Etats (ATF 122 II 140 consid. 2 p. 141). Aux termes de cet accord, les parties s'octroient, sur la base de la réciprocité et conformément à leur loi nationale, l'entraide la plus large possible, selon les modes énumérés aux points 1 à 7 de l'échange. Cela comprend l'obtention de moyens de preuve par l'application de mesures de contrainte - moyennant le respect de la condition de la double incrimination - et l'audition de personnes sans application de moyens de contrainte. Selon le ch. 7, d'autres formes d'entraide peuvent se présenter, les deux Etats se déclarant prêts à envisager, sur demande et dans des cas particuliers, d'autres modes de coopération.
2.2 L'art. 63 EIMP définit les différents actes d'entraide qui peuvent être effectués par la Suisse à la demande d'une autorité étrangère; il précise que ces actes doivent être "admis en droit suisse". Les mesures d'audition et de confrontation sont certes prévues (art. 63 al. 2 let. b EIMP), mais pas selon les modalités de la vidéoconférence. Dans son message relatif au deuxième protocole additionnel à la CEEJ, le Conseil fédéral admet que ce moyen n'est pas explicitement prévu par le droit de procédure suisse; il estime que les art. 65 et 65a EIMP pourraient autoriser le recours à un tel moyen de preuve (FF 2003 p. 2887). Toutefois, comme le relève ZIMMERMANN (La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2004, n. 246-1), l'art. 65 EIMP permet uniquement de confirmer les dépositions selon les exigences du droit de l'Etat requérant, mais non d'effectuer des actes qui ne sont pas prévus par le droit suisse. La forme applicable à la confirmation des dépositions doit de toute façon respecter le droit suisse (al. 2).
Quant à l'art. 65a EIMP, s'il permet aux enquêteurs étrangers de participer en Suisse à l'exécution des actes d'entraide, cette participation ne doit pas avoir pour conséquence que des informations confidentielles ne parviennent à l'autorité requérante avant qu'il ne soit statué sur l'octroi et l'étendue de l'entraide (art. 65a al. 3 EIMP). La pratique a dégagé une série de principes à respecter dans ce cadre: l'autorité d'exécution doit contrôler strictement la participation des enquêteurs étrangers en dirigeant les investigations (art. 26 al. 2 de l'ordonnance du 24 février 1982 sur l'entraide pénale internationale [OEIMP; RS 351.11]), et en obtenant au besoin l'assurance de l'Etat requérant que les renseignements ne seront pas utilisés avant l'octroi définitif de l'entraide (ATF 118 Ib 547 consid. 6c p. 562 et les arrêts cités; ATF 113 Ib 157 consid. 7c p. 169).
Comme il l'a déjà été relevé ci-dessus, la transmission immédiate au juge étranger de la déposition de témoins apparaît incompatible avec ces exigences. Selon l'ordonnance attaquée, le juge de Delhi, ainsi que les parties, pourront poser librement leurs questions, auxquelles les témoins devront immédiatement répondre, sans qu'aucun contrôle préalable ne soit prévu par l'autorité d'exécution suisse. Toutes les personnes présentes dans la salle du Tribunal pourront ainsi prendre directement connaissance des déclarations des témoins. Il en résulte un risque évident de diffusion non contrôlée de ces informations à l'étranger, contrairement notamment au principe de la spécialité. On ne saurait par conséquent soutenir que l'audition par vidéoconférence ne serait qu'une modalité d'application de l'art. 65a EIMP.
2.3 Dès l'entrée en vigueur du Protocole II à la CEEJ, la Suisse ne pourra plus refuser à un Etat partie l'exécution d'une vidéoconférence au motif que celle-ci ne peut trouver son fondement dans le droit interne. En effet, selon l'art. 9 par. 2 du protocole, à défaut de déclaration inverse, la partie requise consent à un tel moyen de preuve, pour autant que le recours à cette méthode ne soit pas contraire aux principes fondamentaux de son droit. Cette dernière mention ne permet pas de rejeter une demande d'entraide judiciaire au motif que le droit interne ne prévoit pas ce moyen (FF 2003 p. 2885). L'obligation d'aménager une vidéoconférence découlera, dans ce cas, de l'engagement international exprès de la Suisse (ZIMMERMANN, op. cit., n. 246-1). Or, rien de tel n'a été convenu dans l'échange de lettres avec l'Inde.
2.4 Non prévue par le droit conventionnel et interne, l'audition par vidéoconférence se heurterait également à d'autres principes fondamentaux fixés dans l'EIMP.
Sous réserve des règles de procédure particulières figurant dans la convention, et qui pourraient s'appliquer dans la mesure où elles rendent plus aisée la collaboration internationale (principe de faveur), la procédure à suivre en Suisse est exclusivement régie par l'EIMP, soit, pour les demandes d'entraide, les art. 75 ss EIMP. La référence conventionnelle à la loi nationale se rapporte en effet à la procédure d'entraide judiciaire à suivre dans l'Etat requis (ATF 122 II 140 consid. 5b p. 142 concernant l'échange de lettres avec l'Inde; ATF 124 II 120 consid. 4b p. 11 concernant l'art. 3 CEEJ). Après un examen préliminaire d'admissibilité, l'autorité compétente rend une décision d'entrée en matière sommairement motivée et procède aux actes d'entraide requis (art. 80a EIMP). Elle doit ensuite procéder au tri des renseignements obtenus et écarter, avec la participation des ayants droit, ceux qui n'ont aucun intérêt potentiel pour l'enquête (ATF 130 II 14 consid. 4.3 et 4.4 p. 16 ss). Elle rend ensuite sa décision de clôture motivée (art. 80d EIMP), contre laquelle les personnes touchées peuvent recourir (art. 80e ss EIMP). Ces principes sont évidemment applicables aux dépositions de témoins devant l'autorité d'exécution: aucun renseignement utilisable par l'autorité requérante ne doit en principe lui parvenir avant l'entrée en force de la décision de clôture.
2.5 En l'occurrence, la vidéoconférence telle qu'envisagée par le MPC ne satisfait pas à ces exigences procédurales. Les témoins seront directement entendus par le juge étranger, sans aucun droit de contrôle et d'intervention de l'autorité d'exécution. Les réponses des témoins seront transmises au Tribunal de Delhi, sans que l'autorité d'exécution ne puisse vérifier au préalable le respect du principe de la proportionnalité; toute procédure de tri est exclue, et aucune protection juridique n'est prévue pour les éventuels ayants droit - dont le cercle ne peut être définitivement fixé qu'à l'issue de l'audition, en fonction des renseignements donnés par les témoins. La procédure suivie n'offre également aucune garantie du point de vue du principe de la spécialité, puisque les informations transmises seront accessibles à toutes les personnes présentes au procès.
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Art. 63 et 65a EIMP; audition de témoins par vidéoconférence. Ni le droit conventionnel (en l'occurrence, l'échange de lettres entre l'Inde et la Suisse), ni le droit interne n'autorisent un tel mode de coopération (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 132
A. et K., ressortissants turcs, ont été extradés à l'Inde pour les besoins d'une procédure pénale relative à des délits d'escroquerie, abus de confiance et corruption. L'extradition, accordée le 9 mai 1997 et confirmée par arrêt du Tribunal fédéral du 16 septembre 1997, ne s'étendait pas aux actes de corruption, et était assortie de diverses conditions relatives au respect du Pacte ONU II, s'agissant notamment des droits de la défense et des conditions de détention, ainsi que du principe de la spécialité.
La Suisse a également transmis à l'autorité indienne, par la voie de l'entraide judiciaire, la documentation relative notamment à des comptes bancaires détenus par A., K. et leur société auprès des banques X. et Y.
Le 24 septembre 2003, l'Ambassade d'Inde à Berne a présenté à l'Office fédéral de la justice (OFJ) une demande tendant à l'audition en vidéoconférence, par un tribunal de Delhi, de responsables des deux banques précitées. Le représentant de la banque Y. devait expliquer dans quelles circonstances un montant de 37.62 millions d'US$ avait été reçu par cet établissement, puis renvoyé en Inde après que l'ouverture d'un compte ait été refusée. Le représentant de la banque X. devait confirmer la date d'ouverture de trois comptes, le versement sur l'un d'eux du montant précité, ainsi que différentes opérations effectuées sur instructions de A.; la preuve par pièces de ces opérations était requise. La demande a été transmise au Ministère public de la Confédération (MPC).
Le 3 septembre 2004, après plusieurs échanges de lettres avec l'autorité requérante, le MPC a décidé d'admettre la demande. Les représentants des deux banques seraient cités à comparaître ultérieurement pour déposer par vidéoconférence à l'Ambassade d'Inde à Berne; ils pourraient être assistés d'un conseiller juridique. Le MPC autorisait aussi la présence des fonctionnaires et techniciens étrangers nécessaires au bon déroulement de l'audition. Le principe de la spécialité était également rappelé.
Saisi d'un recours de droit administratif formé par A. et K., le Tribunal fédéral a annulé cette dernière décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Pour les recourants, l'audition par vidéoconférence ne serait prévue ni par l'échange de lettres, ni par la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1). Le deuxième protocole additionnel à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), non encore en vigueur pour la Suisse, ne saurait de toute façon profiter à l'Etat requérant. Les autorités indiennes ne seraient pas non plus en droit d'obtenir la mesure requise selon leur propre législation, car le juge spécial compétent a déjà ordonné la clôture de la procédure probatoire dans le procès.
Selon le MPC, la mesure d'entraide serait prévue dans l'échange de lettres du 20 février 1989 entre l'Inde et la Suisse, au titre des "autres modes de coopération" dont sont convenus les deux Etats. Il ne s'agirait que d'une simple modalité d'une audition de témoins. Ces derniers ayant refusé de se déplacer en Inde, il ne resterait plus au tribunal compétent que de se rendre in corpore en Suisse, ou d'autoriser une vidéoconférence.
2.1 L'échange de lettres du 20 février 1989 entre l'Inde et la Suisse concernant l'entraide judiciaire en matière pénale (RS 0.351.942.3) doit être considéré comme un véritable traité constituant la base de la coopération entre les deux Etats (ATF 122 II 140 consid. 2 p. 141). Aux termes de cet accord, les parties s'octroient, sur la base de la réciprocité et conformément à leur loi nationale, l'entraide la plus large possible, selon les modes énumérés aux points 1 à 7 de l'échange. Cela comprend l'obtention de moyens de preuve par l'application de mesures de contrainte - moyennant le respect de la condition de la double incrimination - et l'audition de personnes sans application de moyens de contrainte. Selon le ch. 7, d'autres formes d'entraide peuvent se présenter, les deux Etats se déclarant prêts à envisager, sur demande et dans des cas particuliers, d'autres modes de coopération.
2.2 L'art. 63 EIMP définit les différents actes d'entraide qui peuvent être effectués par la Suisse à la demande d'une autorité étrangère; il précise que ces actes doivent être "admis en droit suisse". Les mesures d'audition et de confrontation sont certes prévues (art. 63 al. 2 let. b EIMP), mais pas selon les modalités de la vidéoconférence. Dans son message relatif au deuxième protocole additionnel à la CEEJ, le Conseil fédéral admet que ce moyen n'est pas explicitement prévu par le droit de procédure suisse; il estime que les art. 65 et 65a EIMP pourraient autoriser le recours à un tel moyen de preuve (FF 2003 p. 2887). Toutefois, comme le relève ZIMMERMANN (La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2004, n. 246-1), l'art. 65 EIMP permet uniquement de confirmer les dépositions selon les exigences du droit de l'Etat requérant, mais non d'effectuer des actes qui ne sont pas prévus par le droit suisse. La forme applicable à la confirmation des dépositions doit de toute façon respecter le droit suisse (al. 2).
Quant à l'art. 65a EIMP, s'il permet aux enquêteurs étrangers de participer en Suisse à l'exécution des actes d'entraide, cette participation ne doit pas avoir pour conséquence que des informations confidentielles ne parviennent à l'autorité requérante avant qu'il ne soit statué sur l'octroi et l'étendue de l'entraide (art. 65a al. 3 EIMP). La pratique a dégagé une série de principes à respecter dans ce cadre: l'autorité d'exécution doit contrôler strictement la participation des enquêteurs étrangers en dirigeant les investigations (art. 26 al. 2 de l'ordonnance du 24 février 1982 sur l'entraide pénale internationale [OEIMP; RS 351.11]), et en obtenant au besoin l'assurance de l'Etat requérant que les renseignements ne seront pas utilisés avant l'octroi définitif de l'entraide (ATF 118 Ib 547 consid. 6c p. 562 et les arrêts cités; ATF 113 Ib 157 consid. 7c p. 169).
Comme il l'a déjà été relevé ci-dessus, la transmission immédiate au juge étranger de la déposition de témoins apparaît incompatible avec ces exigences. Selon l'ordonnance attaquée, le juge de Delhi, ainsi que les parties, pourront poser librement leurs questions, auxquelles les témoins devront immédiatement répondre, sans qu'aucun contrôle préalable ne soit prévu par l'autorité d'exécution suisse. Toutes les personnes présentes dans la salle du Tribunal pourront ainsi prendre directement connaissance des déclarations des témoins. Il en résulte un risque évident de diffusion non contrôlée de ces informations à l'étranger, contrairement notamment au principe de la spécialité. On ne saurait par conséquent soutenir que l'audition par vidéoconférence ne serait qu'une modalité d'application de l'art. 65a EIMP.
2.3 Dès l'entrée en vigueur du Protocole II à la CEEJ, la Suisse ne pourra plus refuser à un Etat partie l'exécution d'une vidéoconférence au motif que celle-ci ne peut trouver son fondement dans le droit interne. En effet, selon l'art. 9 par. 2 du protocole, à défaut de déclaration inverse, la partie requise consent à un tel moyen de preuve, pour autant que le recours à cette méthode ne soit pas contraire aux principes fondamentaux de son droit. Cette dernière mention ne permet pas de rejeter une demande d'entraide judiciaire au motif que le droit interne ne prévoit pas ce moyen (FF 2003 p. 2885). L'obligation d'aménager une vidéoconférence découlera, dans ce cas, de l'engagement international exprès de la Suisse (ZIMMERMANN, op. cit., n. 246-1). Or, rien de tel n'a été convenu dans l'échange de lettres avec l'Inde.
2.4 Non prévue par le droit conventionnel et interne, l'audition par vidéoconférence se heurterait également à d'autres principes fondamentaux fixés dans l'EIMP.
Sous réserve des règles de procédure particulières figurant dans la convention, et qui pourraient s'appliquer dans la mesure où elles rendent plus aisée la collaboration internationale (principe de faveur), la procédure à suivre en Suisse est exclusivement régie par l'EIMP, soit, pour les demandes d'entraide, les art. 75 ss EIMP. La référence conventionnelle à la loi nationale se rapporte en effet à la procédure d'entraide judiciaire à suivre dans l'Etat requis (ATF 122 II 140 consid. 5b p. 142 concernant l'échange de lettres avec l'Inde; ATF 124 II 120 consid. 4b p. 11 concernant l'art. 3 CEEJ). Après un examen préliminaire d'admissibilité, l'autorité compétente rend une décision d'entrée en matière sommairement motivée et procède aux actes d'entraide requis (art. 80a EIMP). Elle doit ensuite procéder au tri des renseignements obtenus et écarter, avec la participation des ayants droit, ceux qui n'ont aucun intérêt potentiel pour l'enquête (ATF 130 II 14 consid. 4.3 et 4.4 p. 16 ss). Elle rend ensuite sa décision de clôture motivée (art. 80d EIMP), contre laquelle les personnes touchées peuvent recourir (art. 80e ss EIMP). Ces principes sont évidemment applicables aux dépositions de témoins devant l'autorité d'exécution: aucun renseignement utilisable par l'autorité requérante ne doit en principe lui parvenir avant l'entrée en force de la décision de clôture.
2.5 En l'occurrence, la vidéoconférence telle qu'envisagée par le MPC ne satisfait pas à ces exigences procédurales. Les témoins seront directement entendus par le juge étranger, sans aucun droit de contrôle et d'intervention de l'autorité d'exécution. Les réponses des témoins seront transmises au Tribunal de Delhi, sans que l'autorité d'exécution ne puisse vérifier au préalable le respect du principe de la proportionnalité; toute procédure de tri est exclue, et aucune protection juridique n'est prévue pour les éventuels ayants droit - dont le cercle ne peut être définitivement fixé qu'à l'issue de l'audition, en fonction des renseignements donnés par les témoins. La procédure suivie n'offre également aucune garantie du point de vue du principe de la spécialité, puisque les informations transmises seront accessibles à toutes les personnes présentes au procès.
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Art. 63 e 65a AIMP; audizione di testimoni mediante videoconferenza. Né il diritto convenzionale (all'occorrenza lo scambio di lettere tra l'India e la Svizzera) né il diritto interno consentono una siffatta modalità di cooperazione (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 138
Par acte authentique du 6 avril 1961, des terrains détachés de trois parcelles sises sur le territoire de la commune de Vernier ont été vendus, par leurs propriétaires respectifs, à dames G. et P. (en copropriété, chacune pour une moitié). Les trois biens-fonds vendus ont été réunis en une seule parcelle, portant le numéro 1809. En 1960, G. et P. avaient mandaté un architecte en vue d'étudier la construction de deux villas jumelées sur ce terrain. Une demande préalable d'autorisation de construire avait été déposée en été 1960 puis une demande d'autorisation définitive le 16 mai 1961. Cette autorisation a été délivrée le 17 juillet 1961 et les deux maisons ont ensuite été bâties. En 1996, la parcelle no 1809 a été divisée en deux nouvelles parcelles, no 4101 et no 4102, qui ont été vendues à des tiers.
Le 30 août 1992, G. et P. ont écrit au département des travaux publics de la République et canton de Genève pour demander une indemnité d'expropriation de 630'000 fr., y compris le coût d'insonorisation des fenêtres de leurs bâtiments. Cette demande avait un double fondement: d'une part le classement de leur parcelle dans la zone B du plan des zones de bruit de l'aéroport de Genève, entré en vigueur le 2 septembre 1987 (expropriation matérielle); d'autre part la compensation de l'impossibilité d'exercer les droits de voisinage à l'encontre de l'exploitant de l'aéroport (expropriation formelle). Le terrain concerné (ancienne parcelle no 1809), classé dans la 5e zone du plan d'affectation cantonal (zone de villas), se trouve en effet à environ 1.3 km de l'extrémité sud-ouest de la piste de l'Aéroport International de Genève, et à environ 200 m au sud de l'axe de celle-ci. Le 11 décembre 1992, le département cantonal a proposé à G. et P. de suspendre l'instruction de cette affaire, ce qu'elles ont accepté.
Le 23 décembre 1999, l'Etat de Genève (ci-après: l'expropriant) a communiqué la demande à la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (ci-après: la Commission fédérale) en l'invitant à constater que les expropriées n'avaient droit à aucune indemnité. Le Président de la Commission fédérale a entendu les parties les 29 février et 28 juin 2000 (audience de conciliation avec inspection des lieux). Les expropriés - en l'occurrence les héritiers de G. et de P., décédées respectivement en 1994 et 1999 - et l'expropriant ont ensuite précisé leurs argumentation et conclusions par écrit. Les expropriés demandaient en définitive, selon leur mémoire du 16 octobre 2000, le paiement de 293'029 fr. à titre d'indemnité pour l'expropriation formelle des droits de voisinage, avec intérêts compensatoires et moratoires, en raison des immissions de bruit et du survol.
La Commission fédérale a rendu sa décision le 28 novembre 2003. Elle a condamné l'expropriant à verser aux expropriés une indemnité de 251'167 fr. 50, pour expropriation formelle des droits de voisinage en raison de l'exploitation de l'Aéroport International de Genève, cette somme portant intérêts, au taux usuel, dès le 1er janvier 1985. La Commission fédérale a considéré, en substance, qu'étaient satisfaites les conditions de l'imprévisibilité, de la spécialité et de la gravité, auxquelles la jurisprudence subordonne l'octroi d'une indemnité pour l'expropriation des droits de voisinage à cause des immissions de bruit de l'aéroport. Elle a en revanche refusé d'allouer une indemnité supplémentaire en raison du survol.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Genève a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale et de rejeter la demande d'indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage. Il reproche à cette autorité d'avoir retenu à tort que la condition de l'imprévisibilité était réalisée. Après la communication de ce recours, les expropriés ont déposé un recours joint en demandant que l'expropriant soit condamné à leur verser une indemnité de 251'167 fr. 50, avec intérêts au taux usuel dès le 1er janvier 1985, pour expropriation formelle des droits de voisinage et en raison du survol des parcelles nos 4101 et 4102. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif formé par l'expropriant et annulé la décision de la Commission fédérale; en conséquence il a rejeté les prétentions des expropriés. Le recours joint formé par les expropriés a par ailleurs été déclaré irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 II 225 consid. 1 p. 227, ATF 129 II 453 consid. 2 p. 456 et les arrêts cités).
1.1 Le recours de droit administratif est recevable contre une décision prise par une commission fédérale d'estimation (art. 77 al. 1 LEx [RS 711], art. 115 al. 1 OJ). Les parties principales à la procédure ont qualité pour recourir (art. 78 al. 1 LEx). Le recours (principal) formé par l'expropriant satisfait manifestement aux conditions légales de recevabilité et il y a lieu d'entrer en matière.
1.2 Aux termes de l'art. 78 al. 2 LEx, la partie adverse peut, dans le délai de dix jours dès la réception du recours (principal), se joindre à celui-ci et prendre des conclusions comme si elle avait formé un recours indépendant. Le législateur a institué ce recours joint en s'inspirant de la procédure civile (ATF 101 Ib 217 consid. 1 p. 218; HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. I, Berne 1986, n. 6 ad art. 78 LEx). Cette possibilité est en effet également offerte, en droit fédéral, à l'intimé après le dépôt d'un recours en réforme (art. 59 OJ). Par définition, le recours joint doit nécessairement tendre à une modification du jugement au détriment du recourant principal et ne peut comporter des conclusions identiques à celles prises par celui-ci, ni conclure simplement à la confirmation de la décision attaquée (cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 474).
En l'espèce, les expropriés demandent au Tribunal fédéral, par la voie du recours joint, de leur allouer une indemnité d'expropriation d'un montant identique à celui fixé dans la décision attaquée. Leurs conclusions diffèrent sur un seul point du dispositif de cette décision: la Commission fédérale a condamné l'expropriant à verser une "indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage en raison de l'exploitation de l'Aéroport International de Genève" (ch. 1 du dispositif), tandis que les expropriés demandent une "indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage et pour le survol des parcelles n° 4101 et n° 4102 [...] en raison de l'exploitation de l'Aéroport International de Genève". La différence porte ainsi sur la qualification juridique ou le fondement de l'indemnité, les expropriés demandant que le jugement mentionne dans son dispositif non seulement l'expropriation des droits de voisinage (conséquence indirecte de l'exercice de la propriété sur un fonds voisin), mais également le survol des terrains litigieux (ingérence directe dans l'espace aérien d'un fonds).
Dans les considérants de sa décision, la Commission fédérale a exposé que les expropriés n'avaient pas droit à une "indemnité supplémentaire en raison du survol". Les expropriés contestent cette argumentation. Dans la procédure de recours de droit administratif, le Tribunal fédéral est lié par les conclusions des parties - il ne saurait, en d'autres termes, statuer ultra petita - mais non par les motifs qu'elles invoquent (art. 114 al. 1 OJ, art. 77 al. 2 LEx). Il pourrait donc confirmer le montant de l'indemnité d'expropriation fixé en première instance tout en adoptant une autre argumentation, prenant en considération non pas les immissions de bruit mais le survol du terrain litigieux. Lorsqu'un propriétaire foncier demande à être indemnisé pour l'"expropriation des droits de voisinage", il soumet en réalité au juge de l'expropriation des prétentions de droit public résultant de la privation des moyens de défense que le droit privé offrirait aussi bien contre les immissions excessives, en particulier le bruit, que le cas échéant contre le survol, ingérence directe dans l'espace aérien du fonds. Si les conditions, prévues par la jurisprudence, pour indemniser le propriétaire d'un terrain survolé sont réalisées (cf. infra, consid. 3), l'indemnité d'expropriation due au titre du survol doit être fixée de manière à réparer entièrement le dommage subi du fait de l'exploitation de l'aéroport dans le voisinage, y compris à cause du bruit du trafic aérien (ATF 129 II 72 consid. 4 p. 81). Dans une telle situation, il n'y aurait pas deux indemnités distinctes, en dépit des fondements juridiques différents (ATF 129 II 72 consid. 2.6 p. 78; arrêt 1E.8/2000 du 12 décembre 2002 dans la cause Etat de Genève c. B., consid. 2.2.2 et 2.3). Il s'ensuit que les conclusions du recours joint ne tendent pas à autre chose qu'à la confirmation de la décision attaquée. Ce recours est partant irrecevable. L'argumentation des expropriés au sujet du survol sera toutefois examinée dans le cadre du recours principal, comme les autres moyens qu'ils ont fait valoir dans leur réponse.
2. L'expropriant conteste l'octroi d'une indemnité fondée sur les immissions de bruit excessives de l'aéroport car, selon lui, la condition de l'imprévisibilité n'est pas réalisée. Il se plaint dans cette mesure d'une violation du droit fédéral, à savoir des règles fixées par la jurisprudence sur la base de l'art. 5 LEx.
2.1 D'après la jurisprudence, la collectivité publique, en sa qualité d'expropriante, peut être tenue d'indemniser le propriétaire foncier voisin d'une route nationale, d'une voie de chemin de fer ou d'un aéroport s'il subit, à cause des immissions de bruit, un dommage spécial, imprévisible et grave. S'agissant du bruit du trafic aérien dans le voisinage d'un des aéroports nationaux, le Tribunal fédéral a posé en 1995 la règle selon laquelle on ne tient pas compte de la condition de l'imprévisibilité quand le bien-fonds exposé au bruit a été acquis par l'exproprié avant le 1er janvier 1961; en revanche, si l'exproprié a acquis son bien-fonds à partir du 1er janvier 1961, on doit considérer que les effets de l'exploitation de l'aéroport, avec le développement du trafic aérien, étaient prévisibles voire connus, ce qui exclut l'octroi d'une indemnité d'expropriation fondée sur l'art. 5 LEx (ATF 121 II 317 consid. 6b-c p. 334 ss; cf. ATF 129 II 72 consid. 2.1 p. 74; ATF 128 II 231 consid. 2.2 p. 234, ATF 128 II 329 consid. 2.1 p. 331).
Dans certaines situations particulières, le propriétaire d'un bien-fonds acquis après le 1er janvier 1961 peut néanmoins se prévaloir de l'imprévisibilité des immissions de l'aéroport. Ainsi, d'après la jurisprudence, la date d'acquisition (avant 1961) de l'immeuble par le précédent propriétaire est déterminante quand la demande d'indemnité d'expropriation est présentée par son héritier, actuel propriétaire - à savoir lorsque celui-ci a acquis l'immeuble plus récemment par la dévolution de la succession -, ou encore lorsque le transfert de propriété à celui qui prétend à une indemnité d'expropriation résulte d'une libéralité entre vifs faite à titre d'avancement d'hoirie (ATF 128 II 231 consid. 2.3 p. 234, ATF 128 II 329 consid. 2.2 p. 331 et les arrêts cités).
2.2 La Commission fédérale a rappelé cette jurisprudence dans sa décision. Elle a considéré que la date déterminante, de ce point de vue, était celle de l'acquisition de la parcelle n° 1809 (provenant de la réunion des parcelles n° 5023B, n° 5031B et n° 5806B) par G. et P.
Pour la Commission fédérale, il faut alors tenir compte non pas de la date de la conclusion du contrat de vente immobilière, mais de celle de la décision de G. et de P. d'acquérir l'immeuble; or cette décision est antérieure au 1er janvier 1961. L'expropriant soutient que sur ce point, la Commission fédérale a fait une mauvaise application des critères jurisprudentiels au sujet de l'imprévisibilité (cf. infra, consid. 2.3). Il ne conteste en revanche pas qu'une indemnité pourrait être allouée, le cas échéant (si la condition de l'imprévisibilité était réalisée), aux héritiers de G. et P., soit A., C. et B., auxquels la qualité d'expropriés a été reconnue par la Commission fédérale nonobstant un transfert de propriété postérieur à 1961. Les actuels propriétaires du terrain litigieux (divisé en 1996 en deux nouvelles parcelles), qui l'ont acquis plusieurs années après l'annonce des prétentions des expropriés le 30 août 1992 - acte ayant provoqué l'ouverture de la procédure d'expropriation -, n'ont pas eux-mêmes demandé une indemnité; il n'a pas été question de reconnaître à ces derniers la qualité d'expropriés et l'expropriant ne s'oppose pas à ce que les précédents propriétaires continuent à agir dans la présente procédure (arrêt 1E.8/2000 du 12 décembre 2002 dans la cause Etat de Genève c. B., consid. 2.1). Dès lors, pour résoudre la question de l'imprévisibilité, la Commission fédérale était fondée à examiner les circonstances de l'acquisition du terrain par G. et P.
2.3 Dans la décision attaquée, la Commission fédérale fait une dis tinction entre d'une part la conclusion du contrat de vente, par acte notarié du 6 avril 1961, et d'autre part les démarches et décisions relatives à cette vente - la détermination des parties au contrat, le prix de vente au mètre carré, la surface vendue, l'établissement d'un tableau de mutation foncière et cadastrale, la formulation d'une offre ferme acceptée par l'ensemble des vendeurs, l'étude d'un projet de construction concret avec le dépôt d'une demande préalable d'autorisation de construire -, datant toutes de l'année 1960. Comme l'acquisition de l'immeuble avait été décidée et convenue avant le 1er janvier 1961, puis simplement concrétisée par un acte authentique quelques mois plus tard, la condition de l'imprévisibilité était réalisée.
L'expropriant fait valoir que la Commission fédérale ne pouvait pas, sur la base des faits constatés et sans compléter l'instruction de l'affaire, retenir que toutes les conditions de la vente avaient été convenues entre les futurs cocontractants en 1960 déjà. A titre subsidiaire, il soutient que seule la date de la signature de l'acte de vente, voire celle de la réquisition d'inscription au registre foncier, est déterminante sous l'angle de la condition de l'imprévisibilité.
En décidant que l'on ne tient pas compte de la condition de l'imprévisibilité quand le bien-fonds exposé au bruit a été acquis avant le 1er janvier 1961, les effets de l'exploitation de l'aéroport étant en revanche prévisibles pour celui qui a acquis son bien-fonds à partir de cette date (cf. supra, consid. 2.1), le Tribunal fédéral a fixé une règle générale, qui doit être appliquée dans toutes les procédures d'expropriation des droits de voisinage en relation avec l'exploitation des aéroports nationaux. La solution jurisprudentielle est rigoureuse: cette règle ne doit en effet pas être adaptée de cas en cas, ni faire l'objet de dérogations, en fonction des caractéristiques concrètes de la localité voire de circonstances subjectives, telles les connaissances des propriétaires fonciers concernés à propos de l'évolution des nuisances du trafic aérien (ATF 121 II 317 consid. 6b/ bb p. 337; cf. également ATF 123 II 481 consid. 7b p. 491). Ce dernier élément a été pris en compte dans la fixation de la règle, puisqu'il s'agissait de déterminer le moment à partir duquel on pouvait, selon toute vraisemblance, attendre de chacun en Suisse - en d'autres termes du "citoyen moyen", et non seulement du spécialiste de l'aviation ou de la personne habitant dans le voisinage d'un aéroport - qu'il connaisse l'importance des nuisances provoquées par le trafic aérien (ATF 121 II 317 consid. 6a p. 333 et consid. 6b/bb p. 337). A for tiori, le dommage était déjà prévisible avant le 1er janvier 1961 pour certaines catégories de personnes mais, d'après la jurisprudence, cela ne devait pas influencer le droit à une indemnité d'expropriation.
Dès lors, le moment décisif est soit celui de l'engagement formel, selon les règles du droit civil, et définitif des parties au contrat de vente de transférer la propriété de l'immeuble, soit éventuellement celui du transfert de propriété. L'observation de la forme authentique est une condition de validité du contrat (art. 657 CC et art. 216 al. 1 CO, en relation avec l'art. 11 CO; cf. ATF 127 II 248 consid. 3c p. 254). Dans le cas particulier, c'est ainsi en présence du notaire, le 6 avril 1961, que les cocontractants ont manifesté valablement leur volonté de transférer la propriété de l'immeuble. L'acquisition est intervenue ultérieurement, également après le 1er janvier 1961, lors de l'inscription au registre foncier (cf. art. 656 al. 1 CC). La conclusion du contrat et l'inscription étant toutes deux postérieures à la date déterminante, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant, en l'espèce, lequel de ces deux actes doit en définitive être retenu pour l'application de la condition de l'imprévisibilité. En revanche, les opérations préalables et les pourparlers, sans promesse formelle de contracter au sens de l'art. 22 CO (promesse également soumise à la forme authentique dans les cas de vente immobilière, en vertu de l'art. 216 al. 2 CO), ne sont pas déterminants à ce propos. La Commission fédérale ne pouvait donc pas considérer, sur la base des diverses démarches accomplies en 1960, que le moment décisif pour l'acquisition de l'immeuble litigieux était antérieur au 1er janvier 1961. Sur ce point, les griefs de l'expropriant au sujet de la condition de l'imprévisibilité sont fondés.
Il apparaît donc que l'une des conditions (cumulatives) auxquelles la jurisprudence subordonne l'octroi d'une indemnité d'expropriation, en raison des immissions de bruit de l'aéroport, n'est pas réalisée. Cela n'entraîne cependant pas nécessairement l'admission du recours de droit administratif de l'expropriant car il faut encore examiner si la décision de la Commission fédérale peut être maintenue après une substitution de motifs, concernant le fondement de l'indemnité.
3. Selon les expropriés, l'indemnité fixée par la décision attaquée devrait leur être allouée en raison du survol régulier, au décollage, des deux parcelles litigieuses. Ils invoquent donc un autre fondement juridique pour cette indemnité (cf. supra, consid. 1.2). Cette question n'a pas été examinée en détail par la Commission fédérale, qui a rejeté les prétentions des expropriés à ce sujet parce que le dossier ne contenait aucun élément permettant de retenir un survol des parcelles concernées à une "altitude proche de celle des cas où le Tribunal fédéral [avait] admis l'existence d'une atteinte directe" à l'espace aérien des biens-fonds.
3.1 Dans quatre arrêts rendus à partir de 1996, le Tribunal fédéral a reconnu à des propriétaires fonciers voisins de l'Aéroport International de Genève le droit à une indemnité d'expropriation formelle en raison du survol de leur bien-fonds à l'atterrissage (ATF 122 II 349; ATF 129 II 72; arrêt 1E.8/2000 du 12 décembre 2002 dans la cause Etat de Genève c. B.; arrêt E.22/1992 du 24 juin 1996 dans la cause Etat de Genève c. hoirie S.-H.). Dans ce cadre jurisprudentiel, la notion de survol a été définie de manière relativement précise (survol stricto sensu - ATF 129 II 72 consid. 2.3 p. 75).
3.1.1 Il faut d'abord, selon cette jurisprudence, que le terrain se trouve dans l'axe de la piste, plus précisément dans le "couloir d'approche" ("Glide Path") correspondant au "plan d'alignement" des avions à l'atterrissage (ou: "zone survolée à l'atterrissage"). Cet espace est délimité - en plan, au niveau du sol - en fonction des contraintes de l'exploitation de l'aéroport, les approches s'effectuant selon les règles de vol aux instruments. Les avions se posant à Genève doivent, dans la phase finale d'atterrissage (notamment au-dessus de Vernier, en cas d'utilisation de la piste 05 orientée vers le nord-est), suivre l'axe de la piste; d'après un rapport de l'Aéroport figurant au dossier, l'écart latéral admissible est au maximum de 1.25° par rapport à l'origine de l'axe (origine qui se trouve vers le seuil de piste ou la "zone de touché des roues") mais les procédures fixées par les compagnies aériennes prévoient généralement des écarts maxima plus faibles (+/- 0,5° par rapport à l'origine de l'axe).
3.1.2 Il faut ensuite que, dans cette phase d'approche, les avions traversent l'espace aérien du bien-fonds survolé. Les avions en vol se trouvent généralement au-delà de cette limite et une ingérence dans l'espace aérien d'un fonds ne se produit que lorsque le passage s'effectue à faible altitude. Le droit civil n'a pas fixé une fois pour toutes cette altitude car, d'après l'art. 667 al. 1 CC, c'est l'intérêt que présente l'exercice du droit de propriété - notamment l'intérêt à s'opposer aux ingérences de tiers, en fonction de la situation de l'immeuble et d'autres circonstances concrètes - qui définit dans chaque cas l'extension verticale de la propriété foncière. La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'expropriation n'a pas davantage arrêté une hauteur limite, mais a néanmoins considéré qu'à une altitude de vol de 600 m, l'espace aérien des biens-fonds n'était plus touché (ATF 123 II 481 consid. 8 p. 495). Le droit à une indemnité a cependant été reconnu, dans les environs de l'aéroport de Genève, dans des cas où l'altitude de survol à l'atterrissage était inférieure ou égale à 125 m au-dessus du niveau du sol (75 m, 108 m et 125 m, pour des biens-fonds situés respectivement à environ 1 km, 1.5 km et 2.5 km de l'extrémité de la piste - cf. ATF 129 II 72 consid. 3 p. 80; ATF 122 II 349 consid. 4a/cc p. 355; arrêt 1E.8/2000 du 12 décembre 2002 dans la cause Etat de Genève c. B., consid. 5; arrêt E.22/1992 du 24 juin 1996 dans la cause Etat de Genève c. hoirie S.-H., consid. 9c). L'altitude de survol est déterminée en fonction de la pente de descente fixée pour l'approche de l'aéroport (angle de 3°, avec une légère variation admise, jusqu'au seuil de piste).
3.1.3 Il ressort des considérants précédents que le périmètre dans lequel les propriétaires fonciers peuvent prétendre à une indemnité d'expropriation en raison du survol stricto sensu à l'atterrissage est défini selon des critères relativement précis. Il s'agit des terrains qui, de part et d'autre de l'aéroport, se trouvent dans le plan d'alignement (délimité en fonction des variations latérales admises par rapport à l'axe de la piste) et qui sont suffisamment proches de l'aéroport de telle sorte que, suivant la pente de descente imposée, le passage des avions s'effectue déjà à l'intérieur de l'espace aérien des bien-fonds et non pas au-delà (un passage à altitude supérieure n'étant en effet plus une intrusion ou ingérence directe). Si des critères relativement précis peuvent être appliqués à ce propos, c'est parce que le tracé dans la phase finale d'atterrissage est bien déterminé, en vertu des règles de vol aux instruments qui, en quelque sorte, placent chaque avion sur un "rail" le dirigeant vers le tronçon de la piste où il doit se poser (zone de touché des roues). La jurisprudence assimile le dédommagement pour le survol stricto sensu à l'indemnité due pour la constitution forcée d'une servitude, de passage ou de survol, par voie d'expropriation (ATF 129 II 72 consid. 2.8 p. 80). A cause des contraintes aéronautiques pour la phase finale d'atterrissage, l'assiette de cette "servitude" peut être clairement délimitée et elle représente une bande de terrain relativement étroite (moins de 100 m de largeur à 1 km du seuil de piste, moins de 150 m de largeur à 2 km du seuil de piste). Dans des conditions d'exploitation normale, toutes les trajectoires de survol (vol aux instruments) se situent à l'intérieur de cette bande.
3.1.4 A propos du fondement de l'indemnité d'expropriation en cas de survol stricto sensu à l'atterrissage, le Tribunal fédéral a rappelé que, selon le régime du droit civil - qui serait en principe applicable dans le voisinage d'un aérodrome privé -, un propriétaire foncier peut toujours s'opposer à ce que son bien-fonds soit survolé à faible altitude par des aéronefs. Si ce survol est nécessaire au regard de la situation ou des conditions d'exploitation de l'aérodrome, il incombe au propriétaire de cette installation d'acquérir préalablement le droit de passer dans l'espace aérien du bien-fonds voisin (droit de survol). A défaut d'un tel droit, l'usurpation que représente le survol peut être repoussée sur la base de l'art. 641 al. 2 CC. Demeure éventuellement réservé le passage nécessaire, que le voisin pourrait être tenu de céder au propriétaire de l'aéroport "moyennant pleine indemnité", conformément aux conditions de l'art. 694 al. 1 CC (ATF 129 II 72 consid. 2.3 p. 75 et les arrêts cités).
Les moyens de défense du droit privé ne sont cependant plus disponibles si les atteintes aux biens-fonds du voisinage - survol stricto sensu ou immissions - proviennent de l'utilisation, conforme à sa destination, d'un aéroport public pour la réalisation et l'exploitation duquel le droit fédéral prévoit l'octroi au concessionnaire du droit d'expropriation. La prétention au versement d'une indemnité d'expropriation se substitue aux actions du droit privé mais les conditions de l'indemnisation ne sont pas identiques lorsque le fonds concerné est uniquement exposé au bruit - les immissions étant une conséquence indirecte que l'exercice de la propriété sur un fonds peut avoir sur les fonds voisins -, d'une part, ou lorsqu'il y a survol stricto sensu, soit une intrusion ou une ingérence directe dans l'espace aérien d'une parcelle, d'autre part.
3.1.5 Sur plusieurs points, le même régime juridique s'applique à l'expropriation des droits de voisinage en raison des immissions de bruit et en raison du survol (notamment à propos de la prescription des prétentions - ATF 129 II 72 consid. 2.9 p. 80). Néanmoins, selon la jurisprudence, la condition de l'imprévisibilité (cf. supra, consid. 2.1) n'entre pas en considération en matière d'indemnisation pour le survol stricto sensu. Il s'ensuit qu'une indemnité à ce titre peut être allouée au propriétaire d'un bien-fonds situé dans l'axe de la piste, même si ce bien-fonds a été acheté à une époque où il était déjà survolé par les avions dans la phase d'approche. L'antériorité de l'exploitation de l'aéroport peut toutefois être prise en compte lors de la fixation de l'indemnité, pour des motifs d'équité (ATF 129 II 72 consid. 2.6-2.7 p. 78).
Il est par ailleurs admissible d'allouer cette indemnité à l'ancien propriétaire du bien-fonds survolé qui a été revendu en cours de procédure, lorsque ce propriétaire maintient ses prétentions et que le nouveau propriétaire n'intervient pas dans cette procédure (cf. supra, consid. 2.2). L'indemnité pour survol ne peut cependant être allouée qu'une seule fois et un nouveau propriétaire ne saurait, ensuite, demander lui aussi une compensation de la moins-value subie par l'immeuble (ATF 129 II 72 consid. 2.8 p. 80).
3.2 Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que le terrain litigieux ne se trouve pas dans la zone survolée à l'atterrissage, définie selon les critères précités. Les expropriés demandent cependant une indemnité en raison du survol au décollage car les écarts latéraux, par rapport à l'axe de la piste, sont alors nettement plus importants; il arriverait donc régulièrement que des avions passent à la verticale des parcelles n° 4101 et 4102.
3.2.1 Dans la jurisprudence en matière d'expropriation, le Tribunal fédéral n'a jamais traité de manière spécifique la question du survol, au décollage, des terrains voisins de l'aéroport. Or la situation est différente de celle du survol à l'atterrissage. L'axe de la piste doit certes également être suivi, en principe, mais des écarts latéraux beaucoup plus importants sont admissibles. L'angle de la trajectoire, par rapport au sol, est en outre nettement supérieur à 3°. Par ailleurs, le point de départ de cette trajectoire est situé normalement au milieu de la piste, dont la longueur totale est de 3.9 km; dans des circonstances ordinaires, au moment de quitter le périmètre de l'aéroport, les avions ont donc déjà parcouru en vol une distance de l'ordre de 2 km et ont déjà pris de l'altitude. Les pilotes s'en tiennent au cap fixé et aux règles de décollage prescrites par l'aéroport mais, pour la sécurité du vol, les variations n'ont pas de véritables conséquences. En outre, la pente et la direction du vol au décollage peuvent être influencées par différents facteurs physiques ou climatiques (régime des vents, température, etc.), qu'il n'y a pas lieu d'analyser plus précisément ici. En résumé, les trajectoires - en plan (dispersion horizontale) et en altitude (dispersion verticale) - des avions au décollage sont sensiblement différentes de celles suivies dans la phase finale d'atterrissage (où le système de vol aux instruments place quasiment les avions sur un rail - cf. supra, consid. 3.1.3).
3.2.2 Les données statistiques produites par l'expropriant dans la présente procédure montrent clairement l'importance de la dispersion horizontale et de la dispersion verticale au décollage. Il ressort de ces documents que la majorité des trajectoires des grands avions sont proches de l'axe de la piste (c'est-à-dire, à Vernier, à moins de 100 m de part et d'autre dudit axe) mais que les deux parcelles litigieuses sont aussi survolées occasionnellement car elles se trouvent dans la zone des écarts latéraux usuels. L'altitude de ces survols occasionnels par des grands avions (quelques pourcents du total des vols) est généralement, selon ces statistiques, supérieure à 400 m au dessus du niveau du sol. Il est évident qu'à cette altitude, on ne saurait retenir une ingérence dans l'espace aérien des biens-fonds. Il n'est cependant pas exclu que certains passages s'effectuent à une altitude inférieure, éventuellement à 220 ou 250 m. Il ressort néanmoins des documents précités que les avions à réaction ou à turbopropulseurs du trafic commercial ou de lignes passent généralement à une altitude nettement supérieure à celle des petits aéronefs, dont les trajectoires sont plus dispersées mais dont les nuisances sont sans comparaison avec celles des grands avions.
3.2.3 Dans la jurisprudence en matière civile relative à l'exigence de la constitution d'un "droit de survol" en cas d'ingérence dans l'espace aérien d'un fonds (cf. supra, consid. 3.1.4), le Tribunal fédéral ne fait pas la distinction entre le survol des terrains voisins d'un aérodrome privé à l'atterrissage et au décollage. Les contestations qui lui ont été soumises se rapportaient toutefois à des terrains attenants à ces aérodromes, survolés à basse altitude par de petits avions tant à l'atterrissage qu'au décollage (cf. ATF 95 II 397 consid. 4a p. 404, survol à "une altitude si basse que les hommes et les choses soient mis en danger"; ATF 103 II 96 consid. 3 p. 100, à propos de l'obstacle que pouvait constituer un bâtiment de 12.45 m de haut, vu la proximité de la piste; ATF 104 II 86, survol à une altitude de 50 m).
Dans la présente affaire concernant l'octroi d'une indemnité d'expropriation, il se justifie de traiter différemment le survol à l'atterrissage, d'une part, et le survol au décollage, d'autre part. A l'emplacement litigieux, malgré la production par l'expropriant de données statistiques fondées sur des relevés de trajectoires durant plusieurs semaines, l'instruction n'a pas permis d'établir l'existence ni la fréquence de cas de survol stricto sensu au décollage, c'est-à-dire d'ingérences dans l'espace aérien des parcelles. En raison de la dispersion horizontale, le passage des avions à la verticale de ces biens-fonds est aléatoire et il se produit en définitive rarement. Contrairement à la situation dans la phase finale d'atterrissage, l'espace survolé ne peut pas être comparé à l'assiette d'une servitude de passage bien délimitée, où sont concentrés tous les mouvements d'avion (cf. supra, consid. 3.1.3). Le cas échéant, l'altitude de survol usuelle (au moins 400 m, par rapport au niveau du sol) est à l'évidence nettement supérieure à la limite de l'espace aérien des biens-fonds - limite qu'il n'y a pas non plus lieu, dans cet arrêt, de définir plus exactement (cf. supra, consid. 3.1.2).
Dans ces conditions, le survol stricto sensu au décollage, s'il se produit effectivement, est une atteinte trop occasionnelle pour fonder, en tant que tel, un droit à une indemnité d'expropriation. Ce risque, dû à la proximité de l'aéroport, est un inconvénient que l'on ne peut pas distinguer, de ce point de vue, de l'ensemble des immissions provoquées par le trafic aérien (cf. art. 684 CC), qui peuvent justifier une indemnisation des voisins aux conditions prévues par la jurisprudence rendue en application de l'art. 5 LEx (spécialité, imprévisibilité, gravité - cf. supra, 2.1). Comme cela a déjà été exposé, une telle indemnisation est en l'espèce exclue, la condition de l'imprévisibilité n'étant pas satisfaite (supra, consid. 2.3). Les expropriés ne sont donc pas fondés à prétendre à une indemnité en raison du survol. Sur ce point, la décision de la Commission fédérale n'est pas critiquable dans son résultat, en tant qu'elle refuse d'entrer en matière sur les prétentions des expropriés à ce sujet.
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Formelle Enteignung, Nachbarrecht, Einwirkungen aus dem Betrieb eines Flugplatzes (Art. 5 EntG). Zulässigkeit der Anschlussbeschwerde (Art. 78 Abs. 2 EntG; E. 1.2).
Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit, welche für die Zusprechung einer Enteignungsentschädigung wegen Lärmimmissionen bei Landesflughäfen erfüllt sein muss; Zusammenfassung der Rechtsprechung, wonach diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, wenn die Liegenschaft des Enteigneten nach dem 1. Januar 1961 erworben wurde (E. 2.1). Gleiches gilt, wenn die öffentliche Beurkundung und der Eigentumsübergang nach diesem Datum erfolgt sind, selbst wenn die Kaufsparteien bereits im Jahr 1960 im Hinblick auf den Bau Verhandlungsgespräche aufgenommen und Vorbereitungshandlungen getroffen hatten (E. 2.3).
Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Anspruch auf eine Entschädigung aus formeller Enteignung beim Landeanflug über ein Grundstück (E. 3.1). Eine solche Entschädigung entfällt in aller Regel, wenn das Grundstück nur beim Start überflogen wird (E. 3.2).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 138
Par acte authentique du 6 avril 1961, des terrains détachés de trois parcelles sises sur le territoire de la commune de Vernier ont été vendus, par leurs propriétaires respectifs, à dames G. et P. (en copropriété, chacune pour une moitié). Les trois biens-fonds vendus ont été réunis en une seule parcelle, portant le numéro 1809. En 1960, G. et P. avaient mandaté un architecte en vue d'étudier la construction de deux villas jumelées sur ce terrain. Une demande préalable d'autorisation de construire avait été déposée en été 1960 puis une demande d'autorisation définitive le 16 mai 1961. Cette autorisation a été délivrée le 17 juillet 1961 et les deux maisons ont ensuite été bâties. En 1996, la parcelle no 1809 a été divisée en deux nouvelles parcelles, no 4101 et no 4102, qui ont été vendues à des tiers.
Le 30 août 1992, G. et P. ont écrit au département des travaux publics de la République et canton de Genève pour demander une indemnité d'expropriation de 630'000 fr., y compris le coût d'insonorisation des fenêtres de leurs bâtiments. Cette demande avait un double fondement: d'une part le classement de leur parcelle dans la zone B du plan des zones de bruit de l'aéroport de Genève, entré en vigueur le 2 septembre 1987 (expropriation matérielle); d'autre part la compensation de l'impossibilité d'exercer les droits de voisinage à l'encontre de l'exploitant de l'aéroport (expropriation formelle). Le terrain concerné (ancienne parcelle no 1809), classé dans la 5e zone du plan d'affectation cantonal (zone de villas), se trouve en effet à environ 1.3 km de l'extrémité sud-ouest de la piste de l'Aéroport International de Genève, et à environ 200 m au sud de l'axe de celle-ci. Le 11 décembre 1992, le département cantonal a proposé à G. et P. de suspendre l'instruction de cette affaire, ce qu'elles ont accepté.
Le 23 décembre 1999, l'Etat de Genève (ci-après: l'expropriant) a communiqué la demande à la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (ci-après: la Commission fédérale) en l'invitant à constater que les expropriées n'avaient droit à aucune indemnité. Le Président de la Commission fédérale a entendu les parties les 29 février et 28 juin 2000 (audience de conciliation avec inspection des lieux). Les expropriés - en l'occurrence les héritiers de G. et de P., décédées respectivement en 1994 et 1999 - et l'expropriant ont ensuite précisé leurs argumentation et conclusions par écrit. Les expropriés demandaient en définitive, selon leur mémoire du 16 octobre 2000, le paiement de 293'029 fr. à titre d'indemnité pour l'expropriation formelle des droits de voisinage, avec intérêts compensatoires et moratoires, en raison des immissions de bruit et du survol.
La Commission fédérale a rendu sa décision le 28 novembre 2003. Elle a condamné l'expropriant à verser aux expropriés une indemnité de 251'167 fr. 50, pour expropriation formelle des droits de voisinage en raison de l'exploitation de l'Aéroport International de Genève, cette somme portant intérêts, au taux usuel, dès le 1er janvier 1985. La Commission fédérale a considéré, en substance, qu'étaient satisfaites les conditions de l'imprévisibilité, de la spécialité et de la gravité, auxquelles la jurisprudence subordonne l'octroi d'une indemnité pour l'expropriation des droits de voisinage à cause des immissions de bruit de l'aéroport. Elle a en revanche refusé d'allouer une indemnité supplémentaire en raison du survol.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Genève a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale et de rejeter la demande d'indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage. Il reproche à cette autorité d'avoir retenu à tort que la condition de l'imprévisibilité était réalisée. Après la communication de ce recours, les expropriés ont déposé un recours joint en demandant que l'expropriant soit condamné à leur verser une indemnité de 251'167 fr. 50, avec intérêts au taux usuel dès le 1er janvier 1985, pour expropriation formelle des droits de voisinage et en raison du survol des parcelles nos 4101 et 4102. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif formé par l'expropriant et annulé la décision de la Commission fédérale; en conséquence il a rejeté les prétentions des expropriés. Le recours joint formé par les expropriés a par ailleurs été déclaré irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 II 225 consid. 1 p. 227, ATF 129 II 453 consid. 2 p. 456 et les arrêts cités).
1.1 Le recours de droit administratif est recevable contre une décision prise par une commission fédérale d'estimation (art. 77 al. 1 LEx [RS 711], art. 115 al. 1 OJ). Les parties principales à la procédure ont qualité pour recourir (art. 78 al. 1 LEx). Le recours (principal) formé par l'expropriant satisfait manifestement aux conditions légales de recevabilité et il y a lieu d'entrer en matière.
1.2 Aux termes de l'art. 78 al. 2 LEx, la partie adverse peut, dans le délai de dix jours dès la réception du recours (principal), se joindre à celui-ci et prendre des conclusions comme si elle avait formé un recours indépendant. Le législateur a institué ce recours joint en s'inspirant de la procédure civile (ATF 101 Ib 217 consid. 1 p. 218; HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. I, Berne 1986, n. 6 ad art. 78 LEx). Cette possibilité est en effet également offerte, en droit fédéral, à l'intimé après le dépôt d'un recours en réforme (art. 59 OJ). Par définition, le recours joint doit nécessairement tendre à une modification du jugement au détriment du recourant principal et ne peut comporter des conclusions identiques à celles prises par celui-ci, ni conclure simplement à la confirmation de la décision attaquée (cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 474).
En l'espèce, les expropriés demandent au Tribunal fédéral, par la voie du recours joint, de leur allouer une indemnité d'expropriation d'un montant identique à celui fixé dans la décision attaquée. Leurs conclusions diffèrent sur un seul point du dispositif de cette décision: la Commission fédérale a condamné l'expropriant à verser une "indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage en raison de l'exploitation de l'Aéroport International de Genève" (ch. 1 du dispositif), tandis que les expropriés demandent une "indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage et pour le survol des parcelles n° 4101 et n° 4102 [...] en raison de l'exploitation de l'Aéroport International de Genève". La différence porte ainsi sur la qualification juridique ou le fondement de l'indemnité, les expropriés demandant que le jugement mentionne dans son dispositif non seulement l'expropriation des droits de voisinage (conséquence indirecte de l'exercice de la propriété sur un fonds voisin), mais également le survol des terrains litigieux (ingérence directe dans l'espace aérien d'un fonds).
Dans les considérants de sa décision, la Commission fédérale a exposé que les expropriés n'avaient pas droit à une "indemnité supplémentaire en raison du survol". Les expropriés contestent cette argumentation. Dans la procédure de recours de droit administratif, le Tribunal fédéral est lié par les conclusions des parties - il ne saurait, en d'autres termes, statuer ultra petita - mais non par les motifs qu'elles invoquent (art. 114 al. 1 OJ, art. 77 al. 2 LEx). Il pourrait donc confirmer le montant de l'indemnité d'expropriation fixé en première instance tout en adoptant une autre argumentation, prenant en considération non pas les immissions de bruit mais le survol du terrain litigieux. Lorsqu'un propriétaire foncier demande à être indemnisé pour l'"expropriation des droits de voisinage", il soumet en réalité au juge de l'expropriation des prétentions de droit public résultant de la privation des moyens de défense que le droit privé offrirait aussi bien contre les immissions excessives, en particulier le bruit, que le cas échéant contre le survol, ingérence directe dans l'espace aérien du fonds. Si les conditions, prévues par la jurisprudence, pour indemniser le propriétaire d'un terrain survolé sont réalisées (cf. infra, consid. 3), l'indemnité d'expropriation due au titre du survol doit être fixée de manière à réparer entièrement le dommage subi du fait de l'exploitation de l'aéroport dans le voisinage, y compris à cause du bruit du trafic aérien (ATF 129 II 72 consid. 4 p. 81). Dans une telle situation, il n'y aurait pas deux indemnités distinctes, en dépit des fondements juridiques différents (ATF 129 II 72 consid. 2.6 p. 78; arrêt 1E.8/2000 du 12 décembre 2002 dans la cause Etat de Genève c. B., consid. 2.2.2 et 2.3). Il s'ensuit que les conclusions du recours joint ne tendent pas à autre chose qu'à la confirmation de la décision attaquée. Ce recours est partant irrecevable. L'argumentation des expropriés au sujet du survol sera toutefois examinée dans le cadre du recours principal, comme les autres moyens qu'ils ont fait valoir dans leur réponse.
2. L'expropriant conteste l'octroi d'une indemnité fondée sur les immissions de bruit excessives de l'aéroport car, selon lui, la condition de l'imprévisibilité n'est pas réalisée. Il se plaint dans cette mesure d'une violation du droit fédéral, à savoir des règles fixées par la jurisprudence sur la base de l'art. 5 LEx.
2.1 D'après la jurisprudence, la collectivité publique, en sa qualité d'expropriante, peut être tenue d'indemniser le propriétaire foncier voisin d'une route nationale, d'une voie de chemin de fer ou d'un aéroport s'il subit, à cause des immissions de bruit, un dommage spécial, imprévisible et grave. S'agissant du bruit du trafic aérien dans le voisinage d'un des aéroports nationaux, le Tribunal fédéral a posé en 1995 la règle selon laquelle on ne tient pas compte de la condition de l'imprévisibilité quand le bien-fonds exposé au bruit a été acquis par l'exproprié avant le 1er janvier 1961; en revanche, si l'exproprié a acquis son bien-fonds à partir du 1er janvier 1961, on doit considérer que les effets de l'exploitation de l'aéroport, avec le développement du trafic aérien, étaient prévisibles voire connus, ce qui exclut l'octroi d'une indemnité d'expropriation fondée sur l'art. 5 LEx (ATF 121 II 317 consid. 6b-c p. 334 ss; cf. ATF 129 II 72 consid. 2.1 p. 74; ATF 128 II 231 consid. 2.2 p. 234, ATF 128 II 329 consid. 2.1 p. 331).
Dans certaines situations particulières, le propriétaire d'un bien-fonds acquis après le 1er janvier 1961 peut néanmoins se prévaloir de l'imprévisibilité des immissions de l'aéroport. Ainsi, d'après la jurisprudence, la date d'acquisition (avant 1961) de l'immeuble par le précédent propriétaire est déterminante quand la demande d'indemnité d'expropriation est présentée par son héritier, actuel propriétaire - à savoir lorsque celui-ci a acquis l'immeuble plus récemment par la dévolution de la succession -, ou encore lorsque le transfert de propriété à celui qui prétend à une indemnité d'expropriation résulte d'une libéralité entre vifs faite à titre d'avancement d'hoirie (ATF 128 II 231 consid. 2.3 p. 234, ATF 128 II 329 consid. 2.2 p. 331 et les arrêts cités).
2.2 La Commission fédérale a rappelé cette jurisprudence dans sa décision. Elle a considéré que la date déterminante, de ce point de vue, était celle de l'acquisition de la parcelle n° 1809 (provenant de la réunion des parcelles n° 5023B, n° 5031B et n° 5806B) par G. et P.
Pour la Commission fédérale, il faut alors tenir compte non pas de la date de la conclusion du contrat de vente immobilière, mais de celle de la décision de G. et de P. d'acquérir l'immeuble; or cette décision est antérieure au 1er janvier 1961. L'expropriant soutient que sur ce point, la Commission fédérale a fait une mauvaise application des critères jurisprudentiels au sujet de l'imprévisibilité (cf. infra, consid. 2.3). Il ne conteste en revanche pas qu'une indemnité pourrait être allouée, le cas échéant (si la condition de l'imprévisibilité était réalisée), aux héritiers de G. et P., soit A., C. et B., auxquels la qualité d'expropriés a été reconnue par la Commission fédérale nonobstant un transfert de propriété postérieur à 1961. Les actuels propriétaires du terrain litigieux (divisé en 1996 en deux nouvelles parcelles), qui l'ont acquis plusieurs années après l'annonce des prétentions des expropriés le 30 août 1992 - acte ayant provoqué l'ouverture de la procédure d'expropriation -, n'ont pas eux-mêmes demandé une indemnité; il n'a pas été question de reconnaître à ces derniers la qualité d'expropriés et l'expropriant ne s'oppose pas à ce que les précédents propriétaires continuent à agir dans la présente procédure (arrêt 1E.8/2000 du 12 décembre 2002 dans la cause Etat de Genève c. B., consid. 2.1). Dès lors, pour résoudre la question de l'imprévisibilité, la Commission fédérale était fondée à examiner les circonstances de l'acquisition du terrain par G. et P.
2.3 Dans la décision attaquée, la Commission fédérale fait une dis tinction entre d'une part la conclusion du contrat de vente, par acte notarié du 6 avril 1961, et d'autre part les démarches et décisions relatives à cette vente - la détermination des parties au contrat, le prix de vente au mètre carré, la surface vendue, l'établissement d'un tableau de mutation foncière et cadastrale, la formulation d'une offre ferme acceptée par l'ensemble des vendeurs, l'étude d'un projet de construction concret avec le dépôt d'une demande préalable d'autorisation de construire -, datant toutes de l'année 1960. Comme l'acquisition de l'immeuble avait été décidée et convenue avant le 1er janvier 1961, puis simplement concrétisée par un acte authentique quelques mois plus tard, la condition de l'imprévisibilité était réalisée.
L'expropriant fait valoir que la Commission fédérale ne pouvait pas, sur la base des faits constatés et sans compléter l'instruction de l'affaire, retenir que toutes les conditions de la vente avaient été convenues entre les futurs cocontractants en 1960 déjà. A titre subsidiaire, il soutient que seule la date de la signature de l'acte de vente, voire celle de la réquisition d'inscription au registre foncier, est déterminante sous l'angle de la condition de l'imprévisibilité.
En décidant que l'on ne tient pas compte de la condition de l'imprévisibilité quand le bien-fonds exposé au bruit a été acquis avant le 1er janvier 1961, les effets de l'exploitation de l'aéroport étant en revanche prévisibles pour celui qui a acquis son bien-fonds à partir de cette date (cf. supra, consid. 2.1), le Tribunal fédéral a fixé une règle générale, qui doit être appliquée dans toutes les procédures d'expropriation des droits de voisinage en relation avec l'exploitation des aéroports nationaux. La solution jurisprudentielle est rigoureuse: cette règle ne doit en effet pas être adaptée de cas en cas, ni faire l'objet de dérogations, en fonction des caractéristiques concrètes de la localité voire de circonstances subjectives, telles les connaissances des propriétaires fonciers concernés à propos de l'évolution des nuisances du trafic aérien (ATF 121 II 317 consid. 6b/ bb p. 337; cf. également ATF 123 II 481 consid. 7b p. 491). Ce dernier élément a été pris en compte dans la fixation de la règle, puisqu'il s'agissait de déterminer le moment à partir duquel on pouvait, selon toute vraisemblance, attendre de chacun en Suisse - en d'autres termes du "citoyen moyen", et non seulement du spécialiste de l'aviation ou de la personne habitant dans le voisinage d'un aéroport - qu'il connaisse l'importance des nuisances provoquées par le trafic aérien (ATF 121 II 317 consid. 6a p. 333 et consid. 6b/bb p. 337). A for tiori, le dommage était déjà prévisible avant le 1er janvier 1961 pour certaines catégories de personnes mais, d'après la jurisprudence, cela ne devait pas influencer le droit à une indemnité d'expropriation.
Dès lors, le moment décisif est soit celui de l'engagement formel, selon les règles du droit civil, et définitif des parties au contrat de vente de transférer la propriété de l'immeuble, soit éventuellement celui du transfert de propriété. L'observation de la forme authentique est une condition de validité du contrat (art. 657 CC et art. 216 al. 1 CO, en relation avec l'art. 11 CO; cf. ATF 127 II 248 consid. 3c p. 254). Dans le cas particulier, c'est ainsi en présence du notaire, le 6 avril 1961, que les cocontractants ont manifesté valablement leur volonté de transférer la propriété de l'immeuble. L'acquisition est intervenue ultérieurement, également après le 1er janvier 1961, lors de l'inscription au registre foncier (cf. art. 656 al. 1 CC). La conclusion du contrat et l'inscription étant toutes deux postérieures à la date déterminante, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant, en l'espèce, lequel de ces deux actes doit en définitive être retenu pour l'application de la condition de l'imprévisibilité. En revanche, les opérations préalables et les pourparlers, sans promesse formelle de contracter au sens de l'art. 22 CO (promesse également soumise à la forme authentique dans les cas de vente immobilière, en vertu de l'art. 216 al. 2 CO), ne sont pas déterminants à ce propos. La Commission fédérale ne pouvait donc pas considérer, sur la base des diverses démarches accomplies en 1960, que le moment décisif pour l'acquisition de l'immeuble litigieux était antérieur au 1er janvier 1961. Sur ce point, les griefs de l'expropriant au sujet de la condition de l'imprévisibilité sont fondés.
Il apparaît donc que l'une des conditions (cumulatives) auxquelles la jurisprudence subordonne l'octroi d'une indemnité d'expropriation, en raison des immissions de bruit de l'aéroport, n'est pas réalisée. Cela n'entraîne cependant pas nécessairement l'admission du recours de droit administratif de l'expropriant car il faut encore examiner si la décision de la Commission fédérale peut être maintenue après une substitution de motifs, concernant le fondement de l'indemnité.
3. Selon les expropriés, l'indemnité fixée par la décision attaquée devrait leur être allouée en raison du survol régulier, au décollage, des deux parcelles litigieuses. Ils invoquent donc un autre fondement juridique pour cette indemnité (cf. supra, consid. 1.2). Cette question n'a pas été examinée en détail par la Commission fédérale, qui a rejeté les prétentions des expropriés à ce sujet parce que le dossier ne contenait aucun élément permettant de retenir un survol des parcelles concernées à une "altitude proche de celle des cas où le Tribunal fédéral [avait] admis l'existence d'une atteinte directe" à l'espace aérien des biens-fonds.
3.1 Dans quatre arrêts rendus à partir de 1996, le Tribunal fédéral a reconnu à des propriétaires fonciers voisins de l'Aéroport International de Genève le droit à une indemnité d'expropriation formelle en raison du survol de leur bien-fonds à l'atterrissage (ATF 122 II 349; ATF 129 II 72; arrêt 1E.8/2000 du 12 décembre 2002 dans la cause Etat de Genève c. B.; arrêt E.22/1992 du 24 juin 1996 dans la cause Etat de Genève c. hoirie S.-H.). Dans ce cadre jurisprudentiel, la notion de survol a été définie de manière relativement précise (survol stricto sensu - ATF 129 II 72 consid. 2.3 p. 75).
3.1.1 Il faut d'abord, selon cette jurisprudence, que le terrain se trouve dans l'axe de la piste, plus précisément dans le "couloir d'approche" ("Glide Path") correspondant au "plan d'alignement" des avions à l'atterrissage (ou: "zone survolée à l'atterrissage"). Cet espace est délimité - en plan, au niveau du sol - en fonction des contraintes de l'exploitation de l'aéroport, les approches s'effectuant selon les règles de vol aux instruments. Les avions se posant à Genève doivent, dans la phase finale d'atterrissage (notamment au-dessus de Vernier, en cas d'utilisation de la piste 05 orientée vers le nord-est), suivre l'axe de la piste; d'après un rapport de l'Aéroport figurant au dossier, l'écart latéral admissible est au maximum de 1.25° par rapport à l'origine de l'axe (origine qui se trouve vers le seuil de piste ou la "zone de touché des roues") mais les procédures fixées par les compagnies aériennes prévoient généralement des écarts maxima plus faibles (+/- 0,5° par rapport à l'origine de l'axe).
3.1.2 Il faut ensuite que, dans cette phase d'approche, les avions traversent l'espace aérien du bien-fonds survolé. Les avions en vol se trouvent généralement au-delà de cette limite et une ingérence dans l'espace aérien d'un fonds ne se produit que lorsque le passage s'effectue à faible altitude. Le droit civil n'a pas fixé une fois pour toutes cette altitude car, d'après l'art. 667 al. 1 CC, c'est l'intérêt que présente l'exercice du droit de propriété - notamment l'intérêt à s'opposer aux ingérences de tiers, en fonction de la situation de l'immeuble et d'autres circonstances concrètes - qui définit dans chaque cas l'extension verticale de la propriété foncière. La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'expropriation n'a pas davantage arrêté une hauteur limite, mais a néanmoins considéré qu'à une altitude de vol de 600 m, l'espace aérien des biens-fonds n'était plus touché (ATF 123 II 481 consid. 8 p. 495). Le droit à une indemnité a cependant été reconnu, dans les environs de l'aéroport de Genève, dans des cas où l'altitude de survol à l'atterrissage était inférieure ou égale à 125 m au-dessus du niveau du sol (75 m, 108 m et 125 m, pour des biens-fonds situés respectivement à environ 1 km, 1.5 km et 2.5 km de l'extrémité de la piste - cf. ATF 129 II 72 consid. 3 p. 80; ATF 122 II 349 consid. 4a/cc p. 355; arrêt 1E.8/2000 du 12 décembre 2002 dans la cause Etat de Genève c. B., consid. 5; arrêt E.22/1992 du 24 juin 1996 dans la cause Etat de Genève c. hoirie S.-H., consid. 9c). L'altitude de survol est déterminée en fonction de la pente de descente fixée pour l'approche de l'aéroport (angle de 3°, avec une légère variation admise, jusqu'au seuil de piste).
3.1.3 Il ressort des considérants précédents que le périmètre dans lequel les propriétaires fonciers peuvent prétendre à une indemnité d'expropriation en raison du survol stricto sensu à l'atterrissage est défini selon des critères relativement précis. Il s'agit des terrains qui, de part et d'autre de l'aéroport, se trouvent dans le plan d'alignement (délimité en fonction des variations latérales admises par rapport à l'axe de la piste) et qui sont suffisamment proches de l'aéroport de telle sorte que, suivant la pente de descente imposée, le passage des avions s'effectue déjà à l'intérieur de l'espace aérien des bien-fonds et non pas au-delà (un passage à altitude supérieure n'étant en effet plus une intrusion ou ingérence directe). Si des critères relativement précis peuvent être appliqués à ce propos, c'est parce que le tracé dans la phase finale d'atterrissage est bien déterminé, en vertu des règles de vol aux instruments qui, en quelque sorte, placent chaque avion sur un "rail" le dirigeant vers le tronçon de la piste où il doit se poser (zone de touché des roues). La jurisprudence assimile le dédommagement pour le survol stricto sensu à l'indemnité due pour la constitution forcée d'une servitude, de passage ou de survol, par voie d'expropriation (ATF 129 II 72 consid. 2.8 p. 80). A cause des contraintes aéronautiques pour la phase finale d'atterrissage, l'assiette de cette "servitude" peut être clairement délimitée et elle représente une bande de terrain relativement étroite (moins de 100 m de largeur à 1 km du seuil de piste, moins de 150 m de largeur à 2 km du seuil de piste). Dans des conditions d'exploitation normale, toutes les trajectoires de survol (vol aux instruments) se situent à l'intérieur de cette bande.
3.1.4 A propos du fondement de l'indemnité d'expropriation en cas de survol stricto sensu à l'atterrissage, le Tribunal fédéral a rappelé que, selon le régime du droit civil - qui serait en principe applicable dans le voisinage d'un aérodrome privé -, un propriétaire foncier peut toujours s'opposer à ce que son bien-fonds soit survolé à faible altitude par des aéronefs. Si ce survol est nécessaire au regard de la situation ou des conditions d'exploitation de l'aérodrome, il incombe au propriétaire de cette installation d'acquérir préalablement le droit de passer dans l'espace aérien du bien-fonds voisin (droit de survol). A défaut d'un tel droit, l'usurpation que représente le survol peut être repoussée sur la base de l'art. 641 al. 2 CC. Demeure éventuellement réservé le passage nécessaire, que le voisin pourrait être tenu de céder au propriétaire de l'aéroport "moyennant pleine indemnité", conformément aux conditions de l'art. 694 al. 1 CC (ATF 129 II 72 consid. 2.3 p. 75 et les arrêts cités).
Les moyens de défense du droit privé ne sont cependant plus disponibles si les atteintes aux biens-fonds du voisinage - survol stricto sensu ou immissions - proviennent de l'utilisation, conforme à sa destination, d'un aéroport public pour la réalisation et l'exploitation duquel le droit fédéral prévoit l'octroi au concessionnaire du droit d'expropriation. La prétention au versement d'une indemnité d'expropriation se substitue aux actions du droit privé mais les conditions de l'indemnisation ne sont pas identiques lorsque le fonds concerné est uniquement exposé au bruit - les immissions étant une conséquence indirecte que l'exercice de la propriété sur un fonds peut avoir sur les fonds voisins -, d'une part, ou lorsqu'il y a survol stricto sensu, soit une intrusion ou une ingérence directe dans l'espace aérien d'une parcelle, d'autre part.
3.1.5 Sur plusieurs points, le même régime juridique s'applique à l'expropriation des droits de voisinage en raison des immissions de bruit et en raison du survol (notamment à propos de la prescription des prétentions - ATF 129 II 72 consid. 2.9 p. 80). Néanmoins, selon la jurisprudence, la condition de l'imprévisibilité (cf. supra, consid. 2.1) n'entre pas en considération en matière d'indemnisation pour le survol stricto sensu. Il s'ensuit qu'une indemnité à ce titre peut être allouée au propriétaire d'un bien-fonds situé dans l'axe de la piste, même si ce bien-fonds a été acheté à une époque où il était déjà survolé par les avions dans la phase d'approche. L'antériorité de l'exploitation de l'aéroport peut toutefois être prise en compte lors de la fixation de l'indemnité, pour des motifs d'équité (ATF 129 II 72 consid. 2.6-2.7 p. 78).
Il est par ailleurs admissible d'allouer cette indemnité à l'ancien propriétaire du bien-fonds survolé qui a été revendu en cours de procédure, lorsque ce propriétaire maintient ses prétentions et que le nouveau propriétaire n'intervient pas dans cette procédure (cf. supra, consid. 2.2). L'indemnité pour survol ne peut cependant être allouée qu'une seule fois et un nouveau propriétaire ne saurait, ensuite, demander lui aussi une compensation de la moins-value subie par l'immeuble (ATF 129 II 72 consid. 2.8 p. 80).
3.2 Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que le terrain litigieux ne se trouve pas dans la zone survolée à l'atterrissage, définie selon les critères précités. Les expropriés demandent cependant une indemnité en raison du survol au décollage car les écarts latéraux, par rapport à l'axe de la piste, sont alors nettement plus importants; il arriverait donc régulièrement que des avions passent à la verticale des parcelles n° 4101 et 4102.
3.2.1 Dans la jurisprudence en matière d'expropriation, le Tribunal fédéral n'a jamais traité de manière spécifique la question du survol, au décollage, des terrains voisins de l'aéroport. Or la situation est différente de celle du survol à l'atterrissage. L'axe de la piste doit certes également être suivi, en principe, mais des écarts latéraux beaucoup plus importants sont admissibles. L'angle de la trajectoire, par rapport au sol, est en outre nettement supérieur à 3°. Par ailleurs, le point de départ de cette trajectoire est situé normalement au milieu de la piste, dont la longueur totale est de 3.9 km; dans des circonstances ordinaires, au moment de quitter le périmètre de l'aéroport, les avions ont donc déjà parcouru en vol une distance de l'ordre de 2 km et ont déjà pris de l'altitude. Les pilotes s'en tiennent au cap fixé et aux règles de décollage prescrites par l'aéroport mais, pour la sécurité du vol, les variations n'ont pas de véritables conséquences. En outre, la pente et la direction du vol au décollage peuvent être influencées par différents facteurs physiques ou climatiques (régime des vents, température, etc.), qu'il n'y a pas lieu d'analyser plus précisément ici. En résumé, les trajectoires - en plan (dispersion horizontale) et en altitude (dispersion verticale) - des avions au décollage sont sensiblement différentes de celles suivies dans la phase finale d'atterrissage (où le système de vol aux instruments place quasiment les avions sur un rail - cf. supra, consid. 3.1.3).
3.2.2 Les données statistiques produites par l'expropriant dans la présente procédure montrent clairement l'importance de la dispersion horizontale et de la dispersion verticale au décollage. Il ressort de ces documents que la majorité des trajectoires des grands avions sont proches de l'axe de la piste (c'est-à-dire, à Vernier, à moins de 100 m de part et d'autre dudit axe) mais que les deux parcelles litigieuses sont aussi survolées occasionnellement car elles se trouvent dans la zone des écarts latéraux usuels. L'altitude de ces survols occasionnels par des grands avions (quelques pourcents du total des vols) est généralement, selon ces statistiques, supérieure à 400 m au dessus du niveau du sol. Il est évident qu'à cette altitude, on ne saurait retenir une ingérence dans l'espace aérien des biens-fonds. Il n'est cependant pas exclu que certains passages s'effectuent à une altitude inférieure, éventuellement à 220 ou 250 m. Il ressort néanmoins des documents précités que les avions à réaction ou à turbopropulseurs du trafic commercial ou de lignes passent généralement à une altitude nettement supérieure à celle des petits aéronefs, dont les trajectoires sont plus dispersées mais dont les nuisances sont sans comparaison avec celles des grands avions.
3.2.3 Dans la jurisprudence en matière civile relative à l'exigence de la constitution d'un "droit de survol" en cas d'ingérence dans l'espace aérien d'un fonds (cf. supra, consid. 3.1.4), le Tribunal fédéral ne fait pas la distinction entre le survol des terrains voisins d'un aérodrome privé à l'atterrissage et au décollage. Les contestations qui lui ont été soumises se rapportaient toutefois à des terrains attenants à ces aérodromes, survolés à basse altitude par de petits avions tant à l'atterrissage qu'au décollage (cf. ATF 95 II 397 consid. 4a p. 404, survol à "une altitude si basse que les hommes et les choses soient mis en danger"; ATF 103 II 96 consid. 3 p. 100, à propos de l'obstacle que pouvait constituer un bâtiment de 12.45 m de haut, vu la proximité de la piste; ATF 104 II 86, survol à une altitude de 50 m).
Dans la présente affaire concernant l'octroi d'une indemnité d'expropriation, il se justifie de traiter différemment le survol à l'atterrissage, d'une part, et le survol au décollage, d'autre part. A l'emplacement litigieux, malgré la production par l'expropriant de données statistiques fondées sur des relevés de trajectoires durant plusieurs semaines, l'instruction n'a pas permis d'établir l'existence ni la fréquence de cas de survol stricto sensu au décollage, c'est-à-dire d'ingérences dans l'espace aérien des parcelles. En raison de la dispersion horizontale, le passage des avions à la verticale de ces biens-fonds est aléatoire et il se produit en définitive rarement. Contrairement à la situation dans la phase finale d'atterrissage, l'espace survolé ne peut pas être comparé à l'assiette d'une servitude de passage bien délimitée, où sont concentrés tous les mouvements d'avion (cf. supra, consid. 3.1.3). Le cas échéant, l'altitude de survol usuelle (au moins 400 m, par rapport au niveau du sol) est à l'évidence nettement supérieure à la limite de l'espace aérien des biens-fonds - limite qu'il n'y a pas non plus lieu, dans cet arrêt, de définir plus exactement (cf. supra, consid. 3.1.2).
Dans ces conditions, le survol stricto sensu au décollage, s'il se produit effectivement, est une atteinte trop occasionnelle pour fonder, en tant que tel, un droit à une indemnité d'expropriation. Ce risque, dû à la proximité de l'aéroport, est un inconvénient que l'on ne peut pas distinguer, de ce point de vue, de l'ensemble des immissions provoquées par le trafic aérien (cf. art. 684 CC), qui peuvent justifier une indemnisation des voisins aux conditions prévues par la jurisprudence rendue en application de l'art. 5 LEx (spécialité, imprévisibilité, gravité - cf. supra, 2.1). Comme cela a déjà été exposé, une telle indemnisation est en l'espèce exclue, la condition de l'imprévisibilité n'étant pas satisfaite (supra, consid. 2.3). Les expropriés ne sont donc pas fondés à prétendre à une indemnité en raison du survol. Sur ce point, la décision de la Commission fédérale n'est pas critiquable dans son résultat, en tant qu'elle refuse d'entrer en matière sur les prétentions des expropriés à ce sujet.
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Expropriation formelle, droits de voisinage, nuisances d'un aéroport (art. 5 LEx). Recevabilité du recours joint (art. 78 al. 2 LEx; consid. 1.2).
Condition de l'imprévisibilité, à laquelle est soumis l'octroi d'une indemnité d'expropriation en cas d'immissions de bruit; rappel de la jurisprudence relative au bruit des aéroports nationaux, selon laquelle cette condition n'est pas réalisée quand l'immeuble de l'exproprié a été acquis à partir du 1er janvier 1961 (consid. 2.1). Il en va ainsi quand l'acte authentique et le transfert de propriété sont postérieurs à cette date, même si les parties au contrat de vente avaient engagé en 1960 des pourparlers et des opérations préalables en vue de la construction (consid. 2.3).
Rappel de la jurisprudence reconnaissant le droit à une indemnité d'expropriation formelle en cas de survol d'un bien-fonds à l'atterrissage (consid. 3.1). En règle générale, une telle indemnité n'est pas due si le bien-fonds n'est survolé qu'au décollage (consid. 3.2).
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administrative law and public international law
| 2,005
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Sachverhalt ab Seite 138
Par acte authentique du 6 avril 1961, des terrains détachés de trois parcelles sises sur le territoire de la commune de Vernier ont été vendus, par leurs propriétaires respectifs, à dames G. et P. (en copropriété, chacune pour une moitié). Les trois biens-fonds vendus ont été réunis en une seule parcelle, portant le numéro 1809. En 1960, G. et P. avaient mandaté un architecte en vue d'étudier la construction de deux villas jumelées sur ce terrain. Une demande préalable d'autorisation de construire avait été déposée en été 1960 puis une demande d'autorisation définitive le 16 mai 1961. Cette autorisation a été délivrée le 17 juillet 1961 et les deux maisons ont ensuite été bâties. En 1996, la parcelle no 1809 a été divisée en deux nouvelles parcelles, no 4101 et no 4102, qui ont été vendues à des tiers.
Le 30 août 1992, G. et P. ont écrit au département des travaux publics de la République et canton de Genève pour demander une indemnité d'expropriation de 630'000 fr., y compris le coût d'insonorisation des fenêtres de leurs bâtiments. Cette demande avait un double fondement: d'une part le classement de leur parcelle dans la zone B du plan des zones de bruit de l'aéroport de Genève, entré en vigueur le 2 septembre 1987 (expropriation matérielle); d'autre part la compensation de l'impossibilité d'exercer les droits de voisinage à l'encontre de l'exploitant de l'aéroport (expropriation formelle). Le terrain concerné (ancienne parcelle no 1809), classé dans la 5e zone du plan d'affectation cantonal (zone de villas), se trouve en effet à environ 1.3 km de l'extrémité sud-ouest de la piste de l'Aéroport International de Genève, et à environ 200 m au sud de l'axe de celle-ci. Le 11 décembre 1992, le département cantonal a proposé à G. et P. de suspendre l'instruction de cette affaire, ce qu'elles ont accepté.
Le 23 décembre 1999, l'Etat de Genève (ci-après: l'expropriant) a communiqué la demande à la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (ci-après: la Commission fédérale) en l'invitant à constater que les expropriées n'avaient droit à aucune indemnité. Le Président de la Commission fédérale a entendu les parties les 29 février et 28 juin 2000 (audience de conciliation avec inspection des lieux). Les expropriés - en l'occurrence les héritiers de G. et de P., décédées respectivement en 1994 et 1999 - et l'expropriant ont ensuite précisé leurs argumentation et conclusions par écrit. Les expropriés demandaient en définitive, selon leur mémoire du 16 octobre 2000, le paiement de 293'029 fr. à titre d'indemnité pour l'expropriation formelle des droits de voisinage, avec intérêts compensatoires et moratoires, en raison des immissions de bruit et du survol.
La Commission fédérale a rendu sa décision le 28 novembre 2003. Elle a condamné l'expropriant à verser aux expropriés une indemnité de 251'167 fr. 50, pour expropriation formelle des droits de voisinage en raison de l'exploitation de l'Aéroport International de Genève, cette somme portant intérêts, au taux usuel, dès le 1er janvier 1985. La Commission fédérale a considéré, en substance, qu'étaient satisfaites les conditions de l'imprévisibilité, de la spécialité et de la gravité, auxquelles la jurisprudence subordonne l'octroi d'une indemnité pour l'expropriation des droits de voisinage à cause des immissions de bruit de l'aéroport. Elle a en revanche refusé d'allouer une indemnité supplémentaire en raison du survol.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Genève a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale et de rejeter la demande d'indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage. Il reproche à cette autorité d'avoir retenu à tort que la condition de l'imprévisibilité était réalisée. Après la communication de ce recours, les expropriés ont déposé un recours joint en demandant que l'expropriant soit condamné à leur verser une indemnité de 251'167 fr. 50, avec intérêts au taux usuel dès le 1er janvier 1985, pour expropriation formelle des droits de voisinage et en raison du survol des parcelles nos 4101 et 4102. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif formé par l'expropriant et annulé la décision de la Commission fédérale; en conséquence il a rejeté les prétentions des expropriés. Le recours joint formé par les expropriés a par ailleurs été déclaré irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 II 225 consid. 1 p. 227, ATF 129 II 453 consid. 2 p. 456 et les arrêts cités).
1.1 Le recours de droit administratif est recevable contre une décision prise par une commission fédérale d'estimation (art. 77 al. 1 LEx [RS 711], art. 115 al. 1 OJ). Les parties principales à la procédure ont qualité pour recourir (art. 78 al. 1 LEx). Le recours (principal) formé par l'expropriant satisfait manifestement aux conditions légales de recevabilité et il y a lieu d'entrer en matière.
1.2 Aux termes de l'art. 78 al. 2 LEx, la partie adverse peut, dans le délai de dix jours dès la réception du recours (principal), se joindre à celui-ci et prendre des conclusions comme si elle avait formé un recours indépendant. Le législateur a institué ce recours joint en s'inspirant de la procédure civile (ATF 101 Ib 217 consid. 1 p. 218; HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. I, Berne 1986, n. 6 ad art. 78 LEx). Cette possibilité est en effet également offerte, en droit fédéral, à l'intimé après le dépôt d'un recours en réforme (art. 59 OJ). Par définition, le recours joint doit nécessairement tendre à une modification du jugement au détriment du recourant principal et ne peut comporter des conclusions identiques à celles prises par celui-ci, ni conclure simplement à la confirmation de la décision attaquée (cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 474).
En l'espèce, les expropriés demandent au Tribunal fédéral, par la voie du recours joint, de leur allouer une indemnité d'expropriation d'un montant identique à celui fixé dans la décision attaquée. Leurs conclusions diffèrent sur un seul point du dispositif de cette décision: la Commission fédérale a condamné l'expropriant à verser une "indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage en raison de l'exploitation de l'Aéroport International de Genève" (ch. 1 du dispositif), tandis que les expropriés demandent une "indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage et pour le survol des parcelles n° 4101 et n° 4102 [...] en raison de l'exploitation de l'Aéroport International de Genève". La différence porte ainsi sur la qualification juridique ou le fondement de l'indemnité, les expropriés demandant que le jugement mentionne dans son dispositif non seulement l'expropriation des droits de voisinage (conséquence indirecte de l'exercice de la propriété sur un fonds voisin), mais également le survol des terrains litigieux (ingérence directe dans l'espace aérien d'un fonds).
Dans les considérants de sa décision, la Commission fédérale a exposé que les expropriés n'avaient pas droit à une "indemnité supplémentaire en raison du survol". Les expropriés contestent cette argumentation. Dans la procédure de recours de droit administratif, le Tribunal fédéral est lié par les conclusions des parties - il ne saurait, en d'autres termes, statuer ultra petita - mais non par les motifs qu'elles invoquent (art. 114 al. 1 OJ, art. 77 al. 2 LEx). Il pourrait donc confirmer le montant de l'indemnité d'expropriation fixé en première instance tout en adoptant une autre argumentation, prenant en considération non pas les immissions de bruit mais le survol du terrain litigieux. Lorsqu'un propriétaire foncier demande à être indemnisé pour l'"expropriation des droits de voisinage", il soumet en réalité au juge de l'expropriation des prétentions de droit public résultant de la privation des moyens de défense que le droit privé offrirait aussi bien contre les immissions excessives, en particulier le bruit, que le cas échéant contre le survol, ingérence directe dans l'espace aérien du fonds. Si les conditions, prévues par la jurisprudence, pour indemniser le propriétaire d'un terrain survolé sont réalisées (cf. infra, consid. 3), l'indemnité d'expropriation due au titre du survol doit être fixée de manière à réparer entièrement le dommage subi du fait de l'exploitation de l'aéroport dans le voisinage, y compris à cause du bruit du trafic aérien (ATF 129 II 72 consid. 4 p. 81). Dans une telle situation, il n'y aurait pas deux indemnités distinctes, en dépit des fondements juridiques différents (ATF 129 II 72 consid. 2.6 p. 78; arrêt 1E.8/2000 du 12 décembre 2002 dans la cause Etat de Genève c. B., consid. 2.2.2 et 2.3). Il s'ensuit que les conclusions du recours joint ne tendent pas à autre chose qu'à la confirmation de la décision attaquée. Ce recours est partant irrecevable. L'argumentation des expropriés au sujet du survol sera toutefois examinée dans le cadre du recours principal, comme les autres moyens qu'ils ont fait valoir dans leur réponse.
2. L'expropriant conteste l'octroi d'une indemnité fondée sur les immissions de bruit excessives de l'aéroport car, selon lui, la condition de l'imprévisibilité n'est pas réalisée. Il se plaint dans cette mesure d'une violation du droit fédéral, à savoir des règles fixées par la jurisprudence sur la base de l'art. 5 LEx.
2.1 D'après la jurisprudence, la collectivité publique, en sa qualité d'expropriante, peut être tenue d'indemniser le propriétaire foncier voisin d'une route nationale, d'une voie de chemin de fer ou d'un aéroport s'il subit, à cause des immissions de bruit, un dommage spécial, imprévisible et grave. S'agissant du bruit du trafic aérien dans le voisinage d'un des aéroports nationaux, le Tribunal fédéral a posé en 1995 la règle selon laquelle on ne tient pas compte de la condition de l'imprévisibilité quand le bien-fonds exposé au bruit a été acquis par l'exproprié avant le 1er janvier 1961; en revanche, si l'exproprié a acquis son bien-fonds à partir du 1er janvier 1961, on doit considérer que les effets de l'exploitation de l'aéroport, avec le développement du trafic aérien, étaient prévisibles voire connus, ce qui exclut l'octroi d'une indemnité d'expropriation fondée sur l'art. 5 LEx (ATF 121 II 317 consid. 6b-c p. 334 ss; cf. ATF 129 II 72 consid. 2.1 p. 74; ATF 128 II 231 consid. 2.2 p. 234, ATF 128 II 329 consid. 2.1 p. 331).
Dans certaines situations particulières, le propriétaire d'un bien-fonds acquis après le 1er janvier 1961 peut néanmoins se prévaloir de l'imprévisibilité des immissions de l'aéroport. Ainsi, d'après la jurisprudence, la date d'acquisition (avant 1961) de l'immeuble par le précédent propriétaire est déterminante quand la demande d'indemnité d'expropriation est présentée par son héritier, actuel propriétaire - à savoir lorsque celui-ci a acquis l'immeuble plus récemment par la dévolution de la succession -, ou encore lorsque le transfert de propriété à celui qui prétend à une indemnité d'expropriation résulte d'une libéralité entre vifs faite à titre d'avancement d'hoirie (ATF 128 II 231 consid. 2.3 p. 234, ATF 128 II 329 consid. 2.2 p. 331 et les arrêts cités).
2.2 La Commission fédérale a rappelé cette jurisprudence dans sa décision. Elle a considéré que la date déterminante, de ce point de vue, était celle de l'acquisition de la parcelle n° 1809 (provenant de la réunion des parcelles n° 5023B, n° 5031B et n° 5806B) par G. et P.
Pour la Commission fédérale, il faut alors tenir compte non pas de la date de la conclusion du contrat de vente immobilière, mais de celle de la décision de G. et de P. d'acquérir l'immeuble; or cette décision est antérieure au 1er janvier 1961. L'expropriant soutient que sur ce point, la Commission fédérale a fait une mauvaise application des critères jurisprudentiels au sujet de l'imprévisibilité (cf. infra, consid. 2.3). Il ne conteste en revanche pas qu'une indemnité pourrait être allouée, le cas échéant (si la condition de l'imprévisibilité était réalisée), aux héritiers de G. et P., soit A., C. et B., auxquels la qualité d'expropriés a été reconnue par la Commission fédérale nonobstant un transfert de propriété postérieur à 1961. Les actuels propriétaires du terrain litigieux (divisé en 1996 en deux nouvelles parcelles), qui l'ont acquis plusieurs années après l'annonce des prétentions des expropriés le 30 août 1992 - acte ayant provoqué l'ouverture de la procédure d'expropriation -, n'ont pas eux-mêmes demandé une indemnité; il n'a pas été question de reconnaître à ces derniers la qualité d'expropriés et l'expropriant ne s'oppose pas à ce que les précédents propriétaires continuent à agir dans la présente procédure (arrêt 1E.8/2000 du 12 décembre 2002 dans la cause Etat de Genève c. B., consid. 2.1). Dès lors, pour résoudre la question de l'imprévisibilité, la Commission fédérale était fondée à examiner les circonstances de l'acquisition du terrain par G. et P.
2.3 Dans la décision attaquée, la Commission fédérale fait une dis tinction entre d'une part la conclusion du contrat de vente, par acte notarié du 6 avril 1961, et d'autre part les démarches et décisions relatives à cette vente - la détermination des parties au contrat, le prix de vente au mètre carré, la surface vendue, l'établissement d'un tableau de mutation foncière et cadastrale, la formulation d'une offre ferme acceptée par l'ensemble des vendeurs, l'étude d'un projet de construction concret avec le dépôt d'une demande préalable d'autorisation de construire -, datant toutes de l'année 1960. Comme l'acquisition de l'immeuble avait été décidée et convenue avant le 1er janvier 1961, puis simplement concrétisée par un acte authentique quelques mois plus tard, la condition de l'imprévisibilité était réalisée.
L'expropriant fait valoir que la Commission fédérale ne pouvait pas, sur la base des faits constatés et sans compléter l'instruction de l'affaire, retenir que toutes les conditions de la vente avaient été convenues entre les futurs cocontractants en 1960 déjà. A titre subsidiaire, il soutient que seule la date de la signature de l'acte de vente, voire celle de la réquisition d'inscription au registre foncier, est déterminante sous l'angle de la condition de l'imprévisibilité.
En décidant que l'on ne tient pas compte de la condition de l'imprévisibilité quand le bien-fonds exposé au bruit a été acquis avant le 1er janvier 1961, les effets de l'exploitation de l'aéroport étant en revanche prévisibles pour celui qui a acquis son bien-fonds à partir de cette date (cf. supra, consid. 2.1), le Tribunal fédéral a fixé une règle générale, qui doit être appliquée dans toutes les procédures d'expropriation des droits de voisinage en relation avec l'exploitation des aéroports nationaux. La solution jurisprudentielle est rigoureuse: cette règle ne doit en effet pas être adaptée de cas en cas, ni faire l'objet de dérogations, en fonction des caractéristiques concrètes de la localité voire de circonstances subjectives, telles les connaissances des propriétaires fonciers concernés à propos de l'évolution des nuisances du trafic aérien (ATF 121 II 317 consid. 6b/ bb p. 337; cf. également ATF 123 II 481 consid. 7b p. 491). Ce dernier élément a été pris en compte dans la fixation de la règle, puisqu'il s'agissait de déterminer le moment à partir duquel on pouvait, selon toute vraisemblance, attendre de chacun en Suisse - en d'autres termes du "citoyen moyen", et non seulement du spécialiste de l'aviation ou de la personne habitant dans le voisinage d'un aéroport - qu'il connaisse l'importance des nuisances provoquées par le trafic aérien (ATF 121 II 317 consid. 6a p. 333 et consid. 6b/bb p. 337). A for tiori, le dommage était déjà prévisible avant le 1er janvier 1961 pour certaines catégories de personnes mais, d'après la jurisprudence, cela ne devait pas influencer le droit à une indemnité d'expropriation.
Dès lors, le moment décisif est soit celui de l'engagement formel, selon les règles du droit civil, et définitif des parties au contrat de vente de transférer la propriété de l'immeuble, soit éventuellement celui du transfert de propriété. L'observation de la forme authentique est une condition de validité du contrat (art. 657 CC et art. 216 al. 1 CO, en relation avec l'art. 11 CO; cf. ATF 127 II 248 consid. 3c p. 254). Dans le cas particulier, c'est ainsi en présence du notaire, le 6 avril 1961, que les cocontractants ont manifesté valablement leur volonté de transférer la propriété de l'immeuble. L'acquisition est intervenue ultérieurement, également après le 1er janvier 1961, lors de l'inscription au registre foncier (cf. art. 656 al. 1 CC). La conclusion du contrat et l'inscription étant toutes deux postérieures à la date déterminante, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant, en l'espèce, lequel de ces deux actes doit en définitive être retenu pour l'application de la condition de l'imprévisibilité. En revanche, les opérations préalables et les pourparlers, sans promesse formelle de contracter au sens de l'art. 22 CO (promesse également soumise à la forme authentique dans les cas de vente immobilière, en vertu de l'art. 216 al. 2 CO), ne sont pas déterminants à ce propos. La Commission fédérale ne pouvait donc pas considérer, sur la base des diverses démarches accomplies en 1960, que le moment décisif pour l'acquisition de l'immeuble litigieux était antérieur au 1er janvier 1961. Sur ce point, les griefs de l'expropriant au sujet de la condition de l'imprévisibilité sont fondés.
Il apparaît donc que l'une des conditions (cumulatives) auxquelles la jurisprudence subordonne l'octroi d'une indemnité d'expropriation, en raison des immissions de bruit de l'aéroport, n'est pas réalisée. Cela n'entraîne cependant pas nécessairement l'admission du recours de droit administratif de l'expropriant car il faut encore examiner si la décision de la Commission fédérale peut être maintenue après une substitution de motifs, concernant le fondement de l'indemnité.
3. Selon les expropriés, l'indemnité fixée par la décision attaquée devrait leur être allouée en raison du survol régulier, au décollage, des deux parcelles litigieuses. Ils invoquent donc un autre fondement juridique pour cette indemnité (cf. supra, consid. 1.2). Cette question n'a pas été examinée en détail par la Commission fédérale, qui a rejeté les prétentions des expropriés à ce sujet parce que le dossier ne contenait aucun élément permettant de retenir un survol des parcelles concernées à une "altitude proche de celle des cas où le Tribunal fédéral [avait] admis l'existence d'une atteinte directe" à l'espace aérien des biens-fonds.
3.1 Dans quatre arrêts rendus à partir de 1996, le Tribunal fédéral a reconnu à des propriétaires fonciers voisins de l'Aéroport International de Genève le droit à une indemnité d'expropriation formelle en raison du survol de leur bien-fonds à l'atterrissage (ATF 122 II 349; ATF 129 II 72; arrêt 1E.8/2000 du 12 décembre 2002 dans la cause Etat de Genève c. B.; arrêt E.22/1992 du 24 juin 1996 dans la cause Etat de Genève c. hoirie S.-H.). Dans ce cadre jurisprudentiel, la notion de survol a été définie de manière relativement précise (survol stricto sensu - ATF 129 II 72 consid. 2.3 p. 75).
3.1.1 Il faut d'abord, selon cette jurisprudence, que le terrain se trouve dans l'axe de la piste, plus précisément dans le "couloir d'approche" ("Glide Path") correspondant au "plan d'alignement" des avions à l'atterrissage (ou: "zone survolée à l'atterrissage"). Cet espace est délimité - en plan, au niveau du sol - en fonction des contraintes de l'exploitation de l'aéroport, les approches s'effectuant selon les règles de vol aux instruments. Les avions se posant à Genève doivent, dans la phase finale d'atterrissage (notamment au-dessus de Vernier, en cas d'utilisation de la piste 05 orientée vers le nord-est), suivre l'axe de la piste; d'après un rapport de l'Aéroport figurant au dossier, l'écart latéral admissible est au maximum de 1.25° par rapport à l'origine de l'axe (origine qui se trouve vers le seuil de piste ou la "zone de touché des roues") mais les procédures fixées par les compagnies aériennes prévoient généralement des écarts maxima plus faibles (+/- 0,5° par rapport à l'origine de l'axe).
3.1.2 Il faut ensuite que, dans cette phase d'approche, les avions traversent l'espace aérien du bien-fonds survolé. Les avions en vol se trouvent généralement au-delà de cette limite et une ingérence dans l'espace aérien d'un fonds ne se produit que lorsque le passage s'effectue à faible altitude. Le droit civil n'a pas fixé une fois pour toutes cette altitude car, d'après l'art. 667 al. 1 CC, c'est l'intérêt que présente l'exercice du droit de propriété - notamment l'intérêt à s'opposer aux ingérences de tiers, en fonction de la situation de l'immeuble et d'autres circonstances concrètes - qui définit dans chaque cas l'extension verticale de la propriété foncière. La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'expropriation n'a pas davantage arrêté une hauteur limite, mais a néanmoins considéré qu'à une altitude de vol de 600 m, l'espace aérien des biens-fonds n'était plus touché (ATF 123 II 481 consid. 8 p. 495). Le droit à une indemnité a cependant été reconnu, dans les environs de l'aéroport de Genève, dans des cas où l'altitude de survol à l'atterrissage était inférieure ou égale à 125 m au-dessus du niveau du sol (75 m, 108 m et 125 m, pour des biens-fonds situés respectivement à environ 1 km, 1.5 km et 2.5 km de l'extrémité de la piste - cf. ATF 129 II 72 consid. 3 p. 80; ATF 122 II 349 consid. 4a/cc p. 355; arrêt 1E.8/2000 du 12 décembre 2002 dans la cause Etat de Genève c. B., consid. 5; arrêt E.22/1992 du 24 juin 1996 dans la cause Etat de Genève c. hoirie S.-H., consid. 9c). L'altitude de survol est déterminée en fonction de la pente de descente fixée pour l'approche de l'aéroport (angle de 3°, avec une légère variation admise, jusqu'au seuil de piste).
3.1.3 Il ressort des considérants précédents que le périmètre dans lequel les propriétaires fonciers peuvent prétendre à une indemnité d'expropriation en raison du survol stricto sensu à l'atterrissage est défini selon des critères relativement précis. Il s'agit des terrains qui, de part et d'autre de l'aéroport, se trouvent dans le plan d'alignement (délimité en fonction des variations latérales admises par rapport à l'axe de la piste) et qui sont suffisamment proches de l'aéroport de telle sorte que, suivant la pente de descente imposée, le passage des avions s'effectue déjà à l'intérieur de l'espace aérien des bien-fonds et non pas au-delà (un passage à altitude supérieure n'étant en effet plus une intrusion ou ingérence directe). Si des critères relativement précis peuvent être appliqués à ce propos, c'est parce que le tracé dans la phase finale d'atterrissage est bien déterminé, en vertu des règles de vol aux instruments qui, en quelque sorte, placent chaque avion sur un "rail" le dirigeant vers le tronçon de la piste où il doit se poser (zone de touché des roues). La jurisprudence assimile le dédommagement pour le survol stricto sensu à l'indemnité due pour la constitution forcée d'une servitude, de passage ou de survol, par voie d'expropriation (ATF 129 II 72 consid. 2.8 p. 80). A cause des contraintes aéronautiques pour la phase finale d'atterrissage, l'assiette de cette "servitude" peut être clairement délimitée et elle représente une bande de terrain relativement étroite (moins de 100 m de largeur à 1 km du seuil de piste, moins de 150 m de largeur à 2 km du seuil de piste). Dans des conditions d'exploitation normale, toutes les trajectoires de survol (vol aux instruments) se situent à l'intérieur de cette bande.
3.1.4 A propos du fondement de l'indemnité d'expropriation en cas de survol stricto sensu à l'atterrissage, le Tribunal fédéral a rappelé que, selon le régime du droit civil - qui serait en principe applicable dans le voisinage d'un aérodrome privé -, un propriétaire foncier peut toujours s'opposer à ce que son bien-fonds soit survolé à faible altitude par des aéronefs. Si ce survol est nécessaire au regard de la situation ou des conditions d'exploitation de l'aérodrome, il incombe au propriétaire de cette installation d'acquérir préalablement le droit de passer dans l'espace aérien du bien-fonds voisin (droit de survol). A défaut d'un tel droit, l'usurpation que représente le survol peut être repoussée sur la base de l'art. 641 al. 2 CC. Demeure éventuellement réservé le passage nécessaire, que le voisin pourrait être tenu de céder au propriétaire de l'aéroport "moyennant pleine indemnité", conformément aux conditions de l'art. 694 al. 1 CC (ATF 129 II 72 consid. 2.3 p. 75 et les arrêts cités).
Les moyens de défense du droit privé ne sont cependant plus disponibles si les atteintes aux biens-fonds du voisinage - survol stricto sensu ou immissions - proviennent de l'utilisation, conforme à sa destination, d'un aéroport public pour la réalisation et l'exploitation duquel le droit fédéral prévoit l'octroi au concessionnaire du droit d'expropriation. La prétention au versement d'une indemnité d'expropriation se substitue aux actions du droit privé mais les conditions de l'indemnisation ne sont pas identiques lorsque le fonds concerné est uniquement exposé au bruit - les immissions étant une conséquence indirecte que l'exercice de la propriété sur un fonds peut avoir sur les fonds voisins -, d'une part, ou lorsqu'il y a survol stricto sensu, soit une intrusion ou une ingérence directe dans l'espace aérien d'une parcelle, d'autre part.
3.1.5 Sur plusieurs points, le même régime juridique s'applique à l'expropriation des droits de voisinage en raison des immissions de bruit et en raison du survol (notamment à propos de la prescription des prétentions - ATF 129 II 72 consid. 2.9 p. 80). Néanmoins, selon la jurisprudence, la condition de l'imprévisibilité (cf. supra, consid. 2.1) n'entre pas en considération en matière d'indemnisation pour le survol stricto sensu. Il s'ensuit qu'une indemnité à ce titre peut être allouée au propriétaire d'un bien-fonds situé dans l'axe de la piste, même si ce bien-fonds a été acheté à une époque où il était déjà survolé par les avions dans la phase d'approche. L'antériorité de l'exploitation de l'aéroport peut toutefois être prise en compte lors de la fixation de l'indemnité, pour des motifs d'équité (ATF 129 II 72 consid. 2.6-2.7 p. 78).
Il est par ailleurs admissible d'allouer cette indemnité à l'ancien propriétaire du bien-fonds survolé qui a été revendu en cours de procédure, lorsque ce propriétaire maintient ses prétentions et que le nouveau propriétaire n'intervient pas dans cette procédure (cf. supra, consid. 2.2). L'indemnité pour survol ne peut cependant être allouée qu'une seule fois et un nouveau propriétaire ne saurait, ensuite, demander lui aussi une compensation de la moins-value subie par l'immeuble (ATF 129 II 72 consid. 2.8 p. 80).
3.2 Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que le terrain litigieux ne se trouve pas dans la zone survolée à l'atterrissage, définie selon les critères précités. Les expropriés demandent cependant une indemnité en raison du survol au décollage car les écarts latéraux, par rapport à l'axe de la piste, sont alors nettement plus importants; il arriverait donc régulièrement que des avions passent à la verticale des parcelles n° 4101 et 4102.
3.2.1 Dans la jurisprudence en matière d'expropriation, le Tribunal fédéral n'a jamais traité de manière spécifique la question du survol, au décollage, des terrains voisins de l'aéroport. Or la situation est différente de celle du survol à l'atterrissage. L'axe de la piste doit certes également être suivi, en principe, mais des écarts latéraux beaucoup plus importants sont admissibles. L'angle de la trajectoire, par rapport au sol, est en outre nettement supérieur à 3°. Par ailleurs, le point de départ de cette trajectoire est situé normalement au milieu de la piste, dont la longueur totale est de 3.9 km; dans des circonstances ordinaires, au moment de quitter le périmètre de l'aéroport, les avions ont donc déjà parcouru en vol une distance de l'ordre de 2 km et ont déjà pris de l'altitude. Les pilotes s'en tiennent au cap fixé et aux règles de décollage prescrites par l'aéroport mais, pour la sécurité du vol, les variations n'ont pas de véritables conséquences. En outre, la pente et la direction du vol au décollage peuvent être influencées par différents facteurs physiques ou climatiques (régime des vents, température, etc.), qu'il n'y a pas lieu d'analyser plus précisément ici. En résumé, les trajectoires - en plan (dispersion horizontale) et en altitude (dispersion verticale) - des avions au décollage sont sensiblement différentes de celles suivies dans la phase finale d'atterrissage (où le système de vol aux instruments place quasiment les avions sur un rail - cf. supra, consid. 3.1.3).
3.2.2 Les données statistiques produites par l'expropriant dans la présente procédure montrent clairement l'importance de la dispersion horizontale et de la dispersion verticale au décollage. Il ressort de ces documents que la majorité des trajectoires des grands avions sont proches de l'axe de la piste (c'est-à-dire, à Vernier, à moins de 100 m de part et d'autre dudit axe) mais que les deux parcelles litigieuses sont aussi survolées occasionnellement car elles se trouvent dans la zone des écarts latéraux usuels. L'altitude de ces survols occasionnels par des grands avions (quelques pourcents du total des vols) est généralement, selon ces statistiques, supérieure à 400 m au dessus du niveau du sol. Il est évident qu'à cette altitude, on ne saurait retenir une ingérence dans l'espace aérien des biens-fonds. Il n'est cependant pas exclu que certains passages s'effectuent à une altitude inférieure, éventuellement à 220 ou 250 m. Il ressort néanmoins des documents précités que les avions à réaction ou à turbopropulseurs du trafic commercial ou de lignes passent généralement à une altitude nettement supérieure à celle des petits aéronefs, dont les trajectoires sont plus dispersées mais dont les nuisances sont sans comparaison avec celles des grands avions.
3.2.3 Dans la jurisprudence en matière civile relative à l'exigence de la constitution d'un "droit de survol" en cas d'ingérence dans l'espace aérien d'un fonds (cf. supra, consid. 3.1.4), le Tribunal fédéral ne fait pas la distinction entre le survol des terrains voisins d'un aérodrome privé à l'atterrissage et au décollage. Les contestations qui lui ont été soumises se rapportaient toutefois à des terrains attenants à ces aérodromes, survolés à basse altitude par de petits avions tant à l'atterrissage qu'au décollage (cf. ATF 95 II 397 consid. 4a p. 404, survol à "une altitude si basse que les hommes et les choses soient mis en danger"; ATF 103 II 96 consid. 3 p. 100, à propos de l'obstacle que pouvait constituer un bâtiment de 12.45 m de haut, vu la proximité de la piste; ATF 104 II 86, survol à une altitude de 50 m).
Dans la présente affaire concernant l'octroi d'une indemnité d'expropriation, il se justifie de traiter différemment le survol à l'atterrissage, d'une part, et le survol au décollage, d'autre part. A l'emplacement litigieux, malgré la production par l'expropriant de données statistiques fondées sur des relevés de trajectoires durant plusieurs semaines, l'instruction n'a pas permis d'établir l'existence ni la fréquence de cas de survol stricto sensu au décollage, c'est-à-dire d'ingérences dans l'espace aérien des parcelles. En raison de la dispersion horizontale, le passage des avions à la verticale de ces biens-fonds est aléatoire et il se produit en définitive rarement. Contrairement à la situation dans la phase finale d'atterrissage, l'espace survolé ne peut pas être comparé à l'assiette d'une servitude de passage bien délimitée, où sont concentrés tous les mouvements d'avion (cf. supra, consid. 3.1.3). Le cas échéant, l'altitude de survol usuelle (au moins 400 m, par rapport au niveau du sol) est à l'évidence nettement supérieure à la limite de l'espace aérien des biens-fonds - limite qu'il n'y a pas non plus lieu, dans cet arrêt, de définir plus exactement (cf. supra, consid. 3.1.2).
Dans ces conditions, le survol stricto sensu au décollage, s'il se produit effectivement, est une atteinte trop occasionnelle pour fonder, en tant que tel, un droit à une indemnité d'expropriation. Ce risque, dû à la proximité de l'aéroport, est un inconvénient que l'on ne peut pas distinguer, de ce point de vue, de l'ensemble des immissions provoquées par le trafic aérien (cf. art. 684 CC), qui peuvent justifier une indemnisation des voisins aux conditions prévues par la jurisprudence rendue en application de l'art. 5 LEx (spécialité, imprévisibilité, gravité - cf. supra, 2.1). Comme cela a déjà été exposé, une telle indemnisation est en l'espèce exclue, la condition de l'imprévisibilité n'étant pas satisfaite (supra, consid. 2.3). Les expropriés ne sont donc pas fondés à prétendre à une indemnité en raison du survol. Sur ce point, la décision de la Commission fédérale n'est pas critiquable dans son résultat, en tant qu'elle refuse d'entrer en matière sur les prétentions des expropriés à ce sujet.
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Espropriazione formale, diritto di vicinato, immissioni moleste di un aeroporto (art. 5 LEspr). Ammissibilità di un ricorso adesivo (art. 78 cpv. 2 LEspr; consid. 1.2).
Presupposto dell'imprevedibilità, al quale è soggetto il riconoscimento di un'indennità di espropriazione per immissioni foniche; riassunto della giurisprudenza relativa al rumore di aeroporti nazionali, secondo la quale questo presupposto non è adempiuto quando l'immobile dell'espropriato è stato acquistato a far data dal 1° gennaio 1961 (consid. 2.1). Ciò vale pure quando l'atto pubblico e il trapasso di proprietà sono posteriori, anche se le parti contrattuali avevano intavolato trattative già nel 1960 ed effettuato operazioni preliminari in vista della costruzione (consid. 2.3).
Riassunto della giurisprudenza secondo cui il diritto a un'indennità di espropriazione formale è riconosciuto in caso di sorvolo di un fondo durante l'atterraggio (consid. 3.1). Di massima, una siffatta indennità non è dovuta per un fondo sorvolato soltanto al decollo (consid. 3.2).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 153
Les consorts D. sont copropriétaires et usufruitiers, sur le territoire de la commune de Boudry, d'une parcelle de 4'811 m2, qui se trouve dans le hameau du "Vieil Areuse". Les autorités communales ont adopté le 14 juin 1976 (pour le conseil communal) et le 5 juillet 1978 (pour le conseil général) un plan d'aménagement communal et un règlement d'urbanisme. Ces plan et règlement sont entrés en vigueur après qu'ils ont été sanctionnés - c'est-à-dire approuvés - le 16 novembre 1979 par le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel. La parcelle des consorts D. a alors été classée pour partie (soit à raison de 2'011 m2 ) en zone d'ancienne localité (ZAL) et pour le reste en zone rurale et forestière. La zone d'ancienne localité était définie aux art. 103 ss du règlement d'urbanisme (RU), l'art. 104 let. b RU (note marginale: "mode de construction") ayant la teneur suivante:
Dans les parties de la zone d'ancienne localité où l'on rencontre des constructions en ordre dispersé, l'implantation de nouvelles constructions est subordonnée à la présentation d'un plan de quartier. Les nouveaux bâtiments devront s'intégrer parfaitement aux immeubles voisins quant aux volumes, aux hauteurs et au style. Ils correspondront au caractère de la zone. Les arbres des parcs ayant une valeur esthétique seront conservés.
Les autorités communales ont adopté en 1995 un nouveau plan d'urbanisation ainsi qu'un nouveau règlement d'aménagement communal (RAC), qui sont entrés en vigueur le 21 juin 1996 (date de la publication de la sanction du Conseil d'Etat). La zone d'ancienne localité du hameau du Vieil Areuse est maintenue, et la partie nord de la parcelle des consorts D. demeure classée dans cette zone (le solde étant désormais en zone agricole). L'art. 11.1.6 ch. 1 RAC définit ainsi le régime applicable dans cette partie de la zone d'ancienne localité:
Dans le secteur du Bourg, du Vieil Areuse, de Grandchamp et de Trois-Rods, la construction de nouveaux bâtiments est interdite. Seules les extensions telles que loggias ou vérandas, ou les annexes non habitables et facilement démontables telles que couverts ou appentis, d'une profondeur maximale de 2 m, sont autorisées sur l'arrière des bâtiments, pour autant qu'elles ne portent pas atteinte à la qualité architecturale du bâtiment et du site.
Par demande déposée le 20 décembre 1999 devant la Commission cantonale d'estimation en matière d'expropriation (ci-après: la Commission d'estimation), les consorts D. ont conclu au paiement par la commune de Boudry d'une indemnité d'expropriation matérielle de 263'900 fr., parce que la modification du règlement communal en 1996 avait rendu inconstructible leur terrain classé dans la zone d'ancienne localité. La Commission d'estimation a rejeté la demande par une décision du 25 octobre 2001. Pour cette autorité, le terrain n'était pas immédiatement constructible sous l'empire de la réglementation communale de 1979, vu l'exigence de l'établissement préalable d'un plan de quartier. En outre, les propriétaires concernés n'avaient pas manifesté une intention de bâtir suffisamment concrète. Les consorts D. ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif cantonal. Leur recours a été rejeté par un arrêt rendu le 5 février 2004. Le Tribunal administratif s'est référé pour l'essentiel à l'argumentation principale de la Commission d'estimation.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les consorts D. ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif. Ils se plaignaient d'une violation des règles du droit fédéral relatives à l'expropriation matérielle (art. 26 al. 2 Cst., art. 5 al. 2 LAT [RS 700]), d'une inégalité de traitement (art. 8 Cst.) et de constatations de fait inexactes ou incomplètes voire arbitraires (art. 9 Cst.). Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé l'affaire au Tribunal administratif pour nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants se plaignent d'une violation des règles du droit fédéral relatives à l'expropriation matérielle. Ils font valoir en substance que leur terrain était constructible, certes à des conditions strictes, sous l'empire de l'ancienne réglementation communale (plan et règlement de 1979), qu'il était déjà équipé en voies d'accès et conduites, et qu'il fait partie d'un secteur déjà largement bâti (hameau du Vieil Areuse). En adoptant la nouvelle réglementation, qui maintient formellement ce terrain dans la zone d'ancienne localité mais le rend inconstructible (art. 11.1.6 ch. 1 RAC), les autorités communales auraient pris une mesure de déclassement ou de non-classement constitutive d'expropriation matérielle. Cette mesure serait en outre contraire à l'égalité de traitement en imposant aux recourants un sacrifice particulier que les autres propriétaires fonciers du Vieil Areuse, dont les terrains sont déjà construits, n'auraient pas à supporter. Les recourants reprochent au Tribunal administratif d'avoir exclu une indemnisation en se fondant sur l'obligation d'établir préalablement un plan de quartier, selon l'ancien art. 104 let. b RU, alors que d'autres éléments objectifs auraient dû être pris en considération. De ce point de vue, ils critiquent également les constatations de fait de l'arrêt attaqué.
2.1 Selon la jurisprudence, il y a expropriation matérielle au sens de l'art. 26 al. 2 Cst. (correspondant à l'art. 22ter al. 3 aCst.) et de l'art. 5 al. 2 LAT lorsque l'usage actuel d'une chose ou son usage futur prévisible est interdit ou restreint de manière particulièrement grave, de sorte que l'intéressé se trouve privé d'un attribut essentiel de son droit de propriété. Une atteinte de moindre importance peut aussi constituer une expropriation matérielle si elle frappe un ou plusieurs propriétaires d'une manière telle que, s'ils n'étaient pas indemnisés, ils devraient supporter un sacrifice par trop considérable en faveur de la collectivité, incompatible avec le principe de l'égalité de traitement. Dans l'un et l'autre cas, la protection ne s'étend à l'usage futur prévisible que dans la mesure où il apparaît, au moment déterminant, comme très probable dans un proche avenir. Par usage futur prévisible d'un bien-fonds, on entend généralement la possibilité de l'affecter à la construction (ATF 125 II 431 consid. 3a p. 433 et les arrêts cités).
2.2 La restriction en cause, soit la règle de l'art. 11.1.6 ch. 1 RAC entrée en vigueur le 21 juin 1996, est une mesure d'aménagement du territoire qui rend inconstructible le terrain litigieux, classé en zone d'ancienne localité en tout cas depuis 1979. Cette prescription communale interdit en effet l'édification de nouveaux bâtiments et, sur ce terrain vierge de constructions, la dérogation en faveur d'extensions ou d'annexes accolées à des bâtiments existants n'est pas applicable. Peu importe que ce terrain ait été formellement maintenu dans la zone à bâtir car, avec cette restriction, il est en pratique soumis au même régime que s'il était classé en zone à protéger ou en zone agricole.
Avant l'entrée en vigueur de cette restriction, le terrain litigieux se trouvait dans une partie de la zone d'ancienne localité où l'art. 104 let. b RU exigeait, avant l'octroi d'une autorisation de construire, l'élaboration préalable d'un plan de quartier. Moyennant la réalisation de cette condition, la réglementation communale n'empêchait pas, sur ce terrain suffisamment grand et de forme régulière, une nouvelle construction susceptible, par ses caractéristiques architecturales - volume, hauteur, style -, de s'intégrer "parfaitement" dans le hameau. Les prescriptions du plan de quartier à établir étaient du reste censées garantir cette intégration.
2.3 Sous l'empire de l'ancien droit communal (art. 104 let. b RU), la zone d'ancienne localité, dans le secteur du Vieil Areuse, était donc une "zone à planification obligatoire" (à propos de cette notion, cf. ERIC BRANDT/PIERRE MOOR, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 124 ss ad art. 18 LAT). Ce type de zone n'est pas prévu directement par la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT) mais cette loi n'exclut pas que le droit cantonal l'institue. Néanmoins, dans le périmètre des zones à bâtir définies conformément à l'art. 15 LAT - zones comprenant les terrains déjà largement bâtis (art. 15 let. a LAT) et ceux qui seront probablement nécessaires à la construction dans les quinze ans à venir (art. 15 let. b LAT) -, la zone à planification obligatoire n'est pas admissible sans réserves. En effet, d'après la jurisprudence, si un terrain se prête à la construction et répond à la définition de l'art. 15 LAT, il n'est pas conforme au droit fédéral de le classer formellement en zone à bâtir mais d'exiger une nouvelle procédure complète de révision du plan d'affectation avant la délivrance d'une autorisation de construire. Avec ce système, le premier classement en zone à bâtir n'aurait pas de véritable portée car il serait d'abord, pour une période indéterminée, sans effet concret pour le propriétaire, puis il pourrait être remis en question par l'autorité compétente dans la seconde procédure de planification (ATF 118 Ia 165 consid. 3c p. 172; ATF 112 Ia 155 consid. 2c-f p. 158 ss; cf. également ATF 123 I 175 consid. 3e/ aa p. 188).
De ce point de vue, le régime de la zone d'ancienne localité à planification obligatoire, applicable dans le hameau du Vieil Areuse entre 1979 et 1996, était discutable jusqu'à l'entrée en vigueur, le 1er avril 1992, de l'actuelle loi cantonale sur l'aménagement du territoire (LCAT). En effet, la procédure d'adoption du plan de quartier correspondait, sous l'empire de l'ancienne loi du 12 février 1957 sur les constructions (aLConstr), à celle du plan d'affectation général, ou plan d'aménagement communal; le projet de plan de quartier établi par le conseil communal devait être adopté par le conseil général puis obtenir la sanction du Conseil d'Etat (cf. art. 23 al. 3, art. 25 à 27 aLConstr; cf. également art. 8 al. 6 RU). Ces règles formelles sur les plans de quartier n'avaient pas été modifiées par la première loi cantonale sur l'aménagement du territoire, du 24 juin 1986 (aLCAT), qui renvoyait sur ce point à l'ancienne loi sur les constructions (art. 29 al. 3 aLCAT). En exigeant, dans une zone à bâtir, l'établissement d'un plan de quartier avant toute autorisation de construire, un règlement communal imposait donc au propriétaire l'accomplissement d'une nouvelle procédure complète de planification.
Depuis le 1er avril 1992, la loi cantonale sur l'aménagement du territoire (LCAT) prévoit cependant une nouvelle réglementation pour les plans de quartier (art. 79 ss, 102 ss LCAT; l'art. 133 LCAT abroge au demeurant les art. 23 ss aLConstr). Ces plans spéciaux ont pour but de favoriser une architecture et un urbanisme de qualité et d'améliorer l'intégration du quartier dans son environnement bâti et non bâti (art. 79 al. 1 LCAT); ils ne peuvent cependant pas déroger aux prescriptions prévues par le plan d'aménagement, sous réserve de la réglementation communale relative à la longueur maximale des constructions (art. 79 al. 2 LCAT). Les plans de quartier peuvent être élaborés par une commune ou par un ou plusieurs propriétaires, pour des terrains d'une surface de 3000 m2 au moins (art. 82 al. 1 LCAT). Ils sont mis à l'enquête publique puis soumis à l'adoption de l'exécutif de la commune (conseil communal - art. 106 et 107 LCAT). Le conseil général n'a pas à se prononcer et il n'est pas prévu de procédure cantonale de sanction. Il n'est donc pas question, dans une telle procédure - qui n'est plus une procédure complète de planification -, de revoir l'affectation définie par le plan d'aménagement communal et approuvée par l'autorité cantonale conformément à l'art. 26 LAT.
Ainsi, en tout cas depuis l'entrée en vigueur de cette nouvelle loi cantonale sur l'aménagement du territoire - quatre ans avant la révision du plan d'aménagement communal en 1996 -, la règle de l'art. 104 let. b RU imposant l'établissement préalable d'un plan de quartier dans une zone à bâtir existante n'était a priori pas contraire au droit fédéral puisque l'affectation décidée conformément à l'art. 15 LAT ne pouvait plus être discutée ni revue dans cette procédure où seul l'exécutif communal doit statuer (cf. notamment ALEXANDRE FLÜCKIGER, Commentaire LAT, n. 35 ad art. 15 LAT).
2.4 Cela étant, l'exigence du plan de quartier selon l'art. 104 let. b RU était un facteur, de nature juridique, empêchant les propriétaires concernés d'obtenir d'emblée une autorisation de construire. Pour le Tribunal administratif, l'usage futur prévisible pour la construction n'apparaissait donc pas, au moment déterminant, comme très probable dans un proche avenir.
2.4.1 D'après la jurisprudence sur l'expropriation matérielle, l'usage futur prévisible devant apparaître comme très probable dans un proche avenir au moment de l'entrée en vigueur de la restriction (cf. supra, consid. 2.1), doit être apprécié notamment en fonction de facteurs juridiques. A ce propos, le Tribunal fédéral a considéré que la réalisation de la construction ne devait dépendre plus que de l'initiative du propriétaire, et qu'il n'en allait en principe pas ainsi quand une modification de la situation juridique du bien-fonds était encore nécessaire, par le biais d'une révision du plan des zones, de l'adoption d'un plan d'affectation spécial, d'un plan d'équipement ou encore d'un remaniement parcellaire destiné à rendre les terrains concernés effectivement constructibles (cf. ATF 122 II 455 consid. 5d p. 461; ATF 119 Ib 124 consid. 4a/cc p. 135; ATF 113 Ib 133 consid. 4c p. 135; ATF 112 Ib 105 consid. 2b p. 109, ATF 112 Ib 388 consid. 3 p. 390; cf. à ce propos ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Berne 1990 p. 168; idem, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 133 ad art. 5 LAT; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN/CHRISTINE GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berne 2001, p. 593).
2.4.2 Les différents facteurs juridiques mentionnés ci-dessus - nécessité, avant l'octroi d'une autorisation de construire, d'une révision du plan des zones, de l'adoption d'un plan de quartier, de l'établissement d'un plan d'équipement, d'un remaniement parcellaire - ont toutefois des significations et des portées différentes. Il est évident que la situation d'un bien-fonds classé dans une zone de réserve, dont l'affectation est différée (cf. art. 18 al. 2 LAT), n'est pas identique à celle d'un bien-fonds inclus dans la zone à bâtir, parce qu'il fait partie des terrains propres à la construction qui sont déjà largement bâtis (cf. art. 15 let. a LAT), mais situé dans un secteur pour lequel le droit cantonal ou communal prévoit encore l'établissement d'un plan de quartier, selon une procédure simplifiée, en vue de mieux régler les conditions d'urbanisation. Si, dans les deux cas, un facteur d'ordre juridique s'oppose à la délivrance immédiate d'une autorisation de construire, il faut admettre que dans la seconde hypothèse, l'usage futur prévisible pour la construction dans un proche avenir est nettement plus probable. Aussi chaque facteur juridique doit-il être examiné dans la situation concrète et en fonction des règles du droit cantonal. On ne saurait déduire de la jurisprudence que, chaque fois qu'une procédure complémentaire est prescrite avant l'autorisation de construire (plan de quartier, planification d'un élément du réseau d'équipement, etc.), il s'agit d'un facteur juridique excluant par principe l'usage pour la construction dans un proche avenir et, partant, l'octroi d'une indemnité d'expropriation matérielle. Dans une affaire où le droit cantonal imposait l'établissement d'un plan détaillé fixant notamment les conditions d'équipement ("Quartierplan" selon le droit zurichois), le Tribunal fédéral a du reste rappelé que les circonstances concrètes devaient être prises en considération, ce facteur juridique n'étant pas seul décisif (ATF 122 II 455 consid. 4c p. 459).
2.5 Le plan de quartier, selon l'actuelle loi cantonale neuchâteloise, n'est pas un plan destiné à modifier l'affectation fixée par le plan d'aménagement général de la commune (art. 79 al. 2 LCAT - cf. supra, consid. 2.3). Cet instrument peut avoir sa justification dans certains secteurs, où le régime général du plan d'affectation n'est pas suffisamment précis et les modalités d'utilisation du sol doivent être fixées de manière plus détaillée. De ce point de vue, l'exigence d'un plan de quartier apparaissait appropriée pour les espaces non construits du hameau du Vieil Areuse, compte tenu de la valeur de la plupart des bâtiments existants et des parcs.
Pour la parcelle litigieuse, l'établissement d'un plan de quartier - avant la révision en 1996 de la réglementation de la zone d'ancienne localité - n'aurait donc pas entraîné une modification de l'affectation de la zone. Il ne s'agissait pas non plus, par ce biais, d'obtenir des dérogations au régime de la zone pour permettre la construction sur un terrain qui, en raison de sa surface et de sa forme, s'y serait de toute manière bien prêté. Ce terrain, qui jouxte une route et se trouve manifestement dans un secteur déjà desservi par des conduites d'alimentation en eau et en énergie ainsi que d'évacuation des eaux usées, jouissait d'un équipement suffisant au sens de l'art. 19 al. 1 LAT; l'arrêt attaqué admet du reste la réalisation de cette condition, "selon toute probabilité". En d'autres termes, ni un remembrement (art. 20 LAT) ni d'autres opérations de planification de l'équipement n'étaient requises pour concrétiser les possibilités de construction données en principe par le classement en zone à bâtir selon le plan d'affectation général de 1979.
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a considéré qu'à cause de l'obligation d'établir un plan de quartier selon l'art. 104 let. b RU, le terrain litigieux n'était pas constructible dans un avenir proche. Il a accordé à ce facteur juridique un caractère décisif, sans examiner plus en détail la situation concrète. Or, au regard des éléments précités - l'emplacement et la forme de la parcelle, l'état de l'équipement, la portée du plan de quartier en droit cantonal -, l'exigence de l'art. 104 let. b RU ne devait pas, à elle seule, être interprétée comme un empêchement à une utilisation probable pour la construction dans un proche avenir, au sens de la jurisprudence sur l'expropriation matérielle. La procédure d'établissement du plan de quartier, qui peut selon le droit cantonal être engagée à l'initiative des propriétaires concernés (art. 82 al. 1 LCAT) et qui aboutit à une décision du conseil communal (art. 104 et 107 LCAT), aurait en définitive, dans les circonstances de l'espèce, été comparable à une première phase de la procédure d'autorisation de construire, pour laquelle la même autorité est compétente (art. 29 de la loi cantonale sur les constructions du 25 mars 1996; cf. par analogie, l'art. 36 de cette loi qui permet une procédure de "sanction à deux degrés", le permis étant délivré après une sanction préalable liquidant définitivement les questions de masse, d'implantation, d'implantation et d'accès).
En résumé, l'art. 104 let. b RU prévoyait, pour la parcelle litigieuse, une exigence formelle supplémentaire, destinée à améliorer l'intégration du ou des bâtiments admissibles sur un terrain de dimensions modestes déjà équipé, sans modification de l'affectation de ce secteur ni révision essentielle des conditions de construction. On ne voit pas ce qui aurait pu faire obstacle, le cas échéant, à la réalisation de cette exigence formelle. Il importe peu, par ailleurs, de savoir si la procédure d'établissement du plan de quartier aurait pu aboutir rapidement ou non; cet élément, comme du reste la durée de la procédure d'autorisation de construire, n'est pas pertinent pour apprécier la probabilité de la construction dans un proche avenir. C'est donc en violation du droit fédéral que le Tribunal administratif a refusé une indemnité d'expropriation matérielle pour le motif tiré de l'exigence de l'art. 104 let. b RU. Les moyens des recourants sont, sur ce point, fondés.
2.6 Il s'ensuit que le Tribunal administratif aurait dû examiner si l'adoption de la nouvelle réglementation, qui rend le terrain des recourants inconstructible, pouvait être considérée comme une mesure de déclassement ou de non-classement justifiant une indemnisation. Pour ce genre de restrictions, la jurisprudence distingue en effet généralement deux hypothèses: d'une part le refus de classement en zone à bâtir ("non-classement", "Nichteinzonung"), lorsque la modification d'un plan d'affectation, qui a pour effet de sortir une parcelle de la zone à bâtir où elle se trouvait auparavant (ou de supprimer toute possibilité de construction), intervient pour adapter ce plan aux exigences de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, entrée en vigueur en 1980 - et partant pour mettre en oeuvre les principes du droit constitutionnel en matière de droit foncier -, et d'autre part le déclassement ("Auszonung") d'un terrain propre à la construction selon les exigences de cette législation (cf. ATF 125 II 431 consid. 3b p. 433; ATF 122 II 326 consid. 4c p. 330 et les arrêts cités).
En l'espèce, pour apprécier au regard de ces critères la portée de la restriction frappant le terrain litigieux, il faut en particulier examiner si le classement en 1979 dans la zone d'ancienne localité s'imposait d'emblée en vertu de l'art. 15 let. a LAT, parce que ce terrain faisait partie du périmètre déjà largement bâti du hameau (cf. également art. 36 al. 3 LAT), ou si au contraire un régime de non-constructibilité aurait nécessairement dû être prévu dès l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, en raison de circonstances spéciales, par exemple pour assurer la protection d'une localité typique (art. 17 al. 1 let. c LAT). Les éléments de fait qui ressortent de l'arrêt attaqué et du dossier ne permettent pas au Tribunal fédéral de statuer d'ores et déjà sur ces questions. L'inspection locale n'avait au reste pas pour objet de compléter les constatations de fait à ce sujet. Il appartient donc au Tribunal administratif de se prononcer à nouveau.
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Materielle Enteignung, Beschränkung der vorhersehbaren künftigen Nutzung eines Grundstücks; Art. 26 Abs. 2 BV, Art. 5 Abs. 2 und Art. 15 RPG. Tragweite des Erfordernisses, in einer Bauzone vorgängig des Baubewilligungsverfahrens einen Quartierplan zu erstellen ("Zone mit Quartierplanpflicht"; E. 2.3).
Nach der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung ist die vorhersehbare künftige Nutzung des Grundstücks - welche im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Einschränkung als für die nahe Zukunft sehr wahrscheinlich erscheinen muss - vorab nach juristischen Gesichtspunkten abzuschätzen. Es geht nicht an, grundsätzlich jedes zusätzliche Verfahren, welches das kantonale Recht vor der Erteilung einer Baubewilligung verlangt (z.B. das Erfordernis eines Quartier- oder Erschliessungsplans), als juristisches Element zu betrachten, welches die Ausrichtung einer Entschädigung ausschliesst; es kommt vielmehr auf die konkreten Umstände und auf die effektive Tragweite an, welche diesem Erfordernis nach kantonalem Recht zukommt (E. 2.4). Beurteilung der Gemeindereglemente und der Gesetzgebung des Kantons Neuenburg nach diesen Vorgaben (E. 2.5).
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Sachverhalt ab Seite 153
Les consorts D. sont copropriétaires et usufruitiers, sur le territoire de la commune de Boudry, d'une parcelle de 4'811 m2, qui se trouve dans le hameau du "Vieil Areuse". Les autorités communales ont adopté le 14 juin 1976 (pour le conseil communal) et le 5 juillet 1978 (pour le conseil général) un plan d'aménagement communal et un règlement d'urbanisme. Ces plan et règlement sont entrés en vigueur après qu'ils ont été sanctionnés - c'est-à-dire approuvés - le 16 novembre 1979 par le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel. La parcelle des consorts D. a alors été classée pour partie (soit à raison de 2'011 m2 ) en zone d'ancienne localité (ZAL) et pour le reste en zone rurale et forestière. La zone d'ancienne localité était définie aux art. 103 ss du règlement d'urbanisme (RU), l'art. 104 let. b RU (note marginale: "mode de construction") ayant la teneur suivante:
Dans les parties de la zone d'ancienne localité où l'on rencontre des constructions en ordre dispersé, l'implantation de nouvelles constructions est subordonnée à la présentation d'un plan de quartier. Les nouveaux bâtiments devront s'intégrer parfaitement aux immeubles voisins quant aux volumes, aux hauteurs et au style. Ils correspondront au caractère de la zone. Les arbres des parcs ayant une valeur esthétique seront conservés.
Les autorités communales ont adopté en 1995 un nouveau plan d'urbanisation ainsi qu'un nouveau règlement d'aménagement communal (RAC), qui sont entrés en vigueur le 21 juin 1996 (date de la publication de la sanction du Conseil d'Etat). La zone d'ancienne localité du hameau du Vieil Areuse est maintenue, et la partie nord de la parcelle des consorts D. demeure classée dans cette zone (le solde étant désormais en zone agricole). L'art. 11.1.6 ch. 1 RAC définit ainsi le régime applicable dans cette partie de la zone d'ancienne localité:
Dans le secteur du Bourg, du Vieil Areuse, de Grandchamp et de Trois-Rods, la construction de nouveaux bâtiments est interdite. Seules les extensions telles que loggias ou vérandas, ou les annexes non habitables et facilement démontables telles que couverts ou appentis, d'une profondeur maximale de 2 m, sont autorisées sur l'arrière des bâtiments, pour autant qu'elles ne portent pas atteinte à la qualité architecturale du bâtiment et du site.
Par demande déposée le 20 décembre 1999 devant la Commission cantonale d'estimation en matière d'expropriation (ci-après: la Commission d'estimation), les consorts D. ont conclu au paiement par la commune de Boudry d'une indemnité d'expropriation matérielle de 263'900 fr., parce que la modification du règlement communal en 1996 avait rendu inconstructible leur terrain classé dans la zone d'ancienne localité. La Commission d'estimation a rejeté la demande par une décision du 25 octobre 2001. Pour cette autorité, le terrain n'était pas immédiatement constructible sous l'empire de la réglementation communale de 1979, vu l'exigence de l'établissement préalable d'un plan de quartier. En outre, les propriétaires concernés n'avaient pas manifesté une intention de bâtir suffisamment concrète. Les consorts D. ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif cantonal. Leur recours a été rejeté par un arrêt rendu le 5 février 2004. Le Tribunal administratif s'est référé pour l'essentiel à l'argumentation principale de la Commission d'estimation.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les consorts D. ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif. Ils se plaignaient d'une violation des règles du droit fédéral relatives à l'expropriation matérielle (art. 26 al. 2 Cst., art. 5 al. 2 LAT [RS 700]), d'une inégalité de traitement (art. 8 Cst.) et de constatations de fait inexactes ou incomplètes voire arbitraires (art. 9 Cst.). Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé l'affaire au Tribunal administratif pour nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants se plaignent d'une violation des règles du droit fédéral relatives à l'expropriation matérielle. Ils font valoir en substance que leur terrain était constructible, certes à des conditions strictes, sous l'empire de l'ancienne réglementation communale (plan et règlement de 1979), qu'il était déjà équipé en voies d'accès et conduites, et qu'il fait partie d'un secteur déjà largement bâti (hameau du Vieil Areuse). En adoptant la nouvelle réglementation, qui maintient formellement ce terrain dans la zone d'ancienne localité mais le rend inconstructible (art. 11.1.6 ch. 1 RAC), les autorités communales auraient pris une mesure de déclassement ou de non-classement constitutive d'expropriation matérielle. Cette mesure serait en outre contraire à l'égalité de traitement en imposant aux recourants un sacrifice particulier que les autres propriétaires fonciers du Vieil Areuse, dont les terrains sont déjà construits, n'auraient pas à supporter. Les recourants reprochent au Tribunal administratif d'avoir exclu une indemnisation en se fondant sur l'obligation d'établir préalablement un plan de quartier, selon l'ancien art. 104 let. b RU, alors que d'autres éléments objectifs auraient dû être pris en considération. De ce point de vue, ils critiquent également les constatations de fait de l'arrêt attaqué.
2.1 Selon la jurisprudence, il y a expropriation matérielle au sens de l'art. 26 al. 2 Cst. (correspondant à l'art. 22ter al. 3 aCst.) et de l'art. 5 al. 2 LAT lorsque l'usage actuel d'une chose ou son usage futur prévisible est interdit ou restreint de manière particulièrement grave, de sorte que l'intéressé se trouve privé d'un attribut essentiel de son droit de propriété. Une atteinte de moindre importance peut aussi constituer une expropriation matérielle si elle frappe un ou plusieurs propriétaires d'une manière telle que, s'ils n'étaient pas indemnisés, ils devraient supporter un sacrifice par trop considérable en faveur de la collectivité, incompatible avec le principe de l'égalité de traitement. Dans l'un et l'autre cas, la protection ne s'étend à l'usage futur prévisible que dans la mesure où il apparaît, au moment déterminant, comme très probable dans un proche avenir. Par usage futur prévisible d'un bien-fonds, on entend généralement la possibilité de l'affecter à la construction (ATF 125 II 431 consid. 3a p. 433 et les arrêts cités).
2.2 La restriction en cause, soit la règle de l'art. 11.1.6 ch. 1 RAC entrée en vigueur le 21 juin 1996, est une mesure d'aménagement du territoire qui rend inconstructible le terrain litigieux, classé en zone d'ancienne localité en tout cas depuis 1979. Cette prescription communale interdit en effet l'édification de nouveaux bâtiments et, sur ce terrain vierge de constructions, la dérogation en faveur d'extensions ou d'annexes accolées à des bâtiments existants n'est pas applicable. Peu importe que ce terrain ait été formellement maintenu dans la zone à bâtir car, avec cette restriction, il est en pratique soumis au même régime que s'il était classé en zone à protéger ou en zone agricole.
Avant l'entrée en vigueur de cette restriction, le terrain litigieux se trouvait dans une partie de la zone d'ancienne localité où l'art. 104 let. b RU exigeait, avant l'octroi d'une autorisation de construire, l'élaboration préalable d'un plan de quartier. Moyennant la réalisation de cette condition, la réglementation communale n'empêchait pas, sur ce terrain suffisamment grand et de forme régulière, une nouvelle construction susceptible, par ses caractéristiques architecturales - volume, hauteur, style -, de s'intégrer "parfaitement" dans le hameau. Les prescriptions du plan de quartier à établir étaient du reste censées garantir cette intégration.
2.3 Sous l'empire de l'ancien droit communal (art. 104 let. b RU), la zone d'ancienne localité, dans le secteur du Vieil Areuse, était donc une "zone à planification obligatoire" (à propos de cette notion, cf. ERIC BRANDT/PIERRE MOOR, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 124 ss ad art. 18 LAT). Ce type de zone n'est pas prévu directement par la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT) mais cette loi n'exclut pas que le droit cantonal l'institue. Néanmoins, dans le périmètre des zones à bâtir définies conformément à l'art. 15 LAT - zones comprenant les terrains déjà largement bâtis (art. 15 let. a LAT) et ceux qui seront probablement nécessaires à la construction dans les quinze ans à venir (art. 15 let. b LAT) -, la zone à planification obligatoire n'est pas admissible sans réserves. En effet, d'après la jurisprudence, si un terrain se prête à la construction et répond à la définition de l'art. 15 LAT, il n'est pas conforme au droit fédéral de le classer formellement en zone à bâtir mais d'exiger une nouvelle procédure complète de révision du plan d'affectation avant la délivrance d'une autorisation de construire. Avec ce système, le premier classement en zone à bâtir n'aurait pas de véritable portée car il serait d'abord, pour une période indéterminée, sans effet concret pour le propriétaire, puis il pourrait être remis en question par l'autorité compétente dans la seconde procédure de planification (ATF 118 Ia 165 consid. 3c p. 172; ATF 112 Ia 155 consid. 2c-f p. 158 ss; cf. également ATF 123 I 175 consid. 3e/ aa p. 188).
De ce point de vue, le régime de la zone d'ancienne localité à planification obligatoire, applicable dans le hameau du Vieil Areuse entre 1979 et 1996, était discutable jusqu'à l'entrée en vigueur, le 1er avril 1992, de l'actuelle loi cantonale sur l'aménagement du territoire (LCAT). En effet, la procédure d'adoption du plan de quartier correspondait, sous l'empire de l'ancienne loi du 12 février 1957 sur les constructions (aLConstr), à celle du plan d'affectation général, ou plan d'aménagement communal; le projet de plan de quartier établi par le conseil communal devait être adopté par le conseil général puis obtenir la sanction du Conseil d'Etat (cf. art. 23 al. 3, art. 25 à 27 aLConstr; cf. également art. 8 al. 6 RU). Ces règles formelles sur les plans de quartier n'avaient pas été modifiées par la première loi cantonale sur l'aménagement du territoire, du 24 juin 1986 (aLCAT), qui renvoyait sur ce point à l'ancienne loi sur les constructions (art. 29 al. 3 aLCAT). En exigeant, dans une zone à bâtir, l'établissement d'un plan de quartier avant toute autorisation de construire, un règlement communal imposait donc au propriétaire l'accomplissement d'une nouvelle procédure complète de planification.
Depuis le 1er avril 1992, la loi cantonale sur l'aménagement du territoire (LCAT) prévoit cependant une nouvelle réglementation pour les plans de quartier (art. 79 ss, 102 ss LCAT; l'art. 133 LCAT abroge au demeurant les art. 23 ss aLConstr). Ces plans spéciaux ont pour but de favoriser une architecture et un urbanisme de qualité et d'améliorer l'intégration du quartier dans son environnement bâti et non bâti (art. 79 al. 1 LCAT); ils ne peuvent cependant pas déroger aux prescriptions prévues par le plan d'aménagement, sous réserve de la réglementation communale relative à la longueur maximale des constructions (art. 79 al. 2 LCAT). Les plans de quartier peuvent être élaborés par une commune ou par un ou plusieurs propriétaires, pour des terrains d'une surface de 3000 m2 au moins (art. 82 al. 1 LCAT). Ils sont mis à l'enquête publique puis soumis à l'adoption de l'exécutif de la commune (conseil communal - art. 106 et 107 LCAT). Le conseil général n'a pas à se prononcer et il n'est pas prévu de procédure cantonale de sanction. Il n'est donc pas question, dans une telle procédure - qui n'est plus une procédure complète de planification -, de revoir l'affectation définie par le plan d'aménagement communal et approuvée par l'autorité cantonale conformément à l'art. 26 LAT.
Ainsi, en tout cas depuis l'entrée en vigueur de cette nouvelle loi cantonale sur l'aménagement du territoire - quatre ans avant la révision du plan d'aménagement communal en 1996 -, la règle de l'art. 104 let. b RU imposant l'établissement préalable d'un plan de quartier dans une zone à bâtir existante n'était a priori pas contraire au droit fédéral puisque l'affectation décidée conformément à l'art. 15 LAT ne pouvait plus être discutée ni revue dans cette procédure où seul l'exécutif communal doit statuer (cf. notamment ALEXANDRE FLÜCKIGER, Commentaire LAT, n. 35 ad art. 15 LAT).
2.4 Cela étant, l'exigence du plan de quartier selon l'art. 104 let. b RU était un facteur, de nature juridique, empêchant les propriétaires concernés d'obtenir d'emblée une autorisation de construire. Pour le Tribunal administratif, l'usage futur prévisible pour la construction n'apparaissait donc pas, au moment déterminant, comme très probable dans un proche avenir.
2.4.1 D'après la jurisprudence sur l'expropriation matérielle, l'usage futur prévisible devant apparaître comme très probable dans un proche avenir au moment de l'entrée en vigueur de la restriction (cf. supra, consid. 2.1), doit être apprécié notamment en fonction de facteurs juridiques. A ce propos, le Tribunal fédéral a considéré que la réalisation de la construction ne devait dépendre plus que de l'initiative du propriétaire, et qu'il n'en allait en principe pas ainsi quand une modification de la situation juridique du bien-fonds était encore nécessaire, par le biais d'une révision du plan des zones, de l'adoption d'un plan d'affectation spécial, d'un plan d'équipement ou encore d'un remaniement parcellaire destiné à rendre les terrains concernés effectivement constructibles (cf. ATF 122 II 455 consid. 5d p. 461; ATF 119 Ib 124 consid. 4a/cc p. 135; ATF 113 Ib 133 consid. 4c p. 135; ATF 112 Ib 105 consid. 2b p. 109, ATF 112 Ib 388 consid. 3 p. 390; cf. à ce propos ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Berne 1990 p. 168; idem, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 133 ad art. 5 LAT; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN/CHRISTINE GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berne 2001, p. 593).
2.4.2 Les différents facteurs juridiques mentionnés ci-dessus - nécessité, avant l'octroi d'une autorisation de construire, d'une révision du plan des zones, de l'adoption d'un plan de quartier, de l'établissement d'un plan d'équipement, d'un remaniement parcellaire - ont toutefois des significations et des portées différentes. Il est évident que la situation d'un bien-fonds classé dans une zone de réserve, dont l'affectation est différée (cf. art. 18 al. 2 LAT), n'est pas identique à celle d'un bien-fonds inclus dans la zone à bâtir, parce qu'il fait partie des terrains propres à la construction qui sont déjà largement bâtis (cf. art. 15 let. a LAT), mais situé dans un secteur pour lequel le droit cantonal ou communal prévoit encore l'établissement d'un plan de quartier, selon une procédure simplifiée, en vue de mieux régler les conditions d'urbanisation. Si, dans les deux cas, un facteur d'ordre juridique s'oppose à la délivrance immédiate d'une autorisation de construire, il faut admettre que dans la seconde hypothèse, l'usage futur prévisible pour la construction dans un proche avenir est nettement plus probable. Aussi chaque facteur juridique doit-il être examiné dans la situation concrète et en fonction des règles du droit cantonal. On ne saurait déduire de la jurisprudence que, chaque fois qu'une procédure complémentaire est prescrite avant l'autorisation de construire (plan de quartier, planification d'un élément du réseau d'équipement, etc.), il s'agit d'un facteur juridique excluant par principe l'usage pour la construction dans un proche avenir et, partant, l'octroi d'une indemnité d'expropriation matérielle. Dans une affaire où le droit cantonal imposait l'établissement d'un plan détaillé fixant notamment les conditions d'équipement ("Quartierplan" selon le droit zurichois), le Tribunal fédéral a du reste rappelé que les circonstances concrètes devaient être prises en considération, ce facteur juridique n'étant pas seul décisif (ATF 122 II 455 consid. 4c p. 459).
2.5 Le plan de quartier, selon l'actuelle loi cantonale neuchâteloise, n'est pas un plan destiné à modifier l'affectation fixée par le plan d'aménagement général de la commune (art. 79 al. 2 LCAT - cf. supra, consid. 2.3). Cet instrument peut avoir sa justification dans certains secteurs, où le régime général du plan d'affectation n'est pas suffisamment précis et les modalités d'utilisation du sol doivent être fixées de manière plus détaillée. De ce point de vue, l'exigence d'un plan de quartier apparaissait appropriée pour les espaces non construits du hameau du Vieil Areuse, compte tenu de la valeur de la plupart des bâtiments existants et des parcs.
Pour la parcelle litigieuse, l'établissement d'un plan de quartier - avant la révision en 1996 de la réglementation de la zone d'ancienne localité - n'aurait donc pas entraîné une modification de l'affectation de la zone. Il ne s'agissait pas non plus, par ce biais, d'obtenir des dérogations au régime de la zone pour permettre la construction sur un terrain qui, en raison de sa surface et de sa forme, s'y serait de toute manière bien prêté. Ce terrain, qui jouxte une route et se trouve manifestement dans un secteur déjà desservi par des conduites d'alimentation en eau et en énergie ainsi que d'évacuation des eaux usées, jouissait d'un équipement suffisant au sens de l'art. 19 al. 1 LAT; l'arrêt attaqué admet du reste la réalisation de cette condition, "selon toute probabilité". En d'autres termes, ni un remembrement (art. 20 LAT) ni d'autres opérations de planification de l'équipement n'étaient requises pour concrétiser les possibilités de construction données en principe par le classement en zone à bâtir selon le plan d'affectation général de 1979.
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a considéré qu'à cause de l'obligation d'établir un plan de quartier selon l'art. 104 let. b RU, le terrain litigieux n'était pas constructible dans un avenir proche. Il a accordé à ce facteur juridique un caractère décisif, sans examiner plus en détail la situation concrète. Or, au regard des éléments précités - l'emplacement et la forme de la parcelle, l'état de l'équipement, la portée du plan de quartier en droit cantonal -, l'exigence de l'art. 104 let. b RU ne devait pas, à elle seule, être interprétée comme un empêchement à une utilisation probable pour la construction dans un proche avenir, au sens de la jurisprudence sur l'expropriation matérielle. La procédure d'établissement du plan de quartier, qui peut selon le droit cantonal être engagée à l'initiative des propriétaires concernés (art. 82 al. 1 LCAT) et qui aboutit à une décision du conseil communal (art. 104 et 107 LCAT), aurait en définitive, dans les circonstances de l'espèce, été comparable à une première phase de la procédure d'autorisation de construire, pour laquelle la même autorité est compétente (art. 29 de la loi cantonale sur les constructions du 25 mars 1996; cf. par analogie, l'art. 36 de cette loi qui permet une procédure de "sanction à deux degrés", le permis étant délivré après une sanction préalable liquidant définitivement les questions de masse, d'implantation, d'implantation et d'accès).
En résumé, l'art. 104 let. b RU prévoyait, pour la parcelle litigieuse, une exigence formelle supplémentaire, destinée à améliorer l'intégration du ou des bâtiments admissibles sur un terrain de dimensions modestes déjà équipé, sans modification de l'affectation de ce secteur ni révision essentielle des conditions de construction. On ne voit pas ce qui aurait pu faire obstacle, le cas échéant, à la réalisation de cette exigence formelle. Il importe peu, par ailleurs, de savoir si la procédure d'établissement du plan de quartier aurait pu aboutir rapidement ou non; cet élément, comme du reste la durée de la procédure d'autorisation de construire, n'est pas pertinent pour apprécier la probabilité de la construction dans un proche avenir. C'est donc en violation du droit fédéral que le Tribunal administratif a refusé une indemnité d'expropriation matérielle pour le motif tiré de l'exigence de l'art. 104 let. b RU. Les moyens des recourants sont, sur ce point, fondés.
2.6 Il s'ensuit que le Tribunal administratif aurait dû examiner si l'adoption de la nouvelle réglementation, qui rend le terrain des recourants inconstructible, pouvait être considérée comme une mesure de déclassement ou de non-classement justifiant une indemnisation. Pour ce genre de restrictions, la jurisprudence distingue en effet généralement deux hypothèses: d'une part le refus de classement en zone à bâtir ("non-classement", "Nichteinzonung"), lorsque la modification d'un plan d'affectation, qui a pour effet de sortir une parcelle de la zone à bâtir où elle se trouvait auparavant (ou de supprimer toute possibilité de construction), intervient pour adapter ce plan aux exigences de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, entrée en vigueur en 1980 - et partant pour mettre en oeuvre les principes du droit constitutionnel en matière de droit foncier -, et d'autre part le déclassement ("Auszonung") d'un terrain propre à la construction selon les exigences de cette législation (cf. ATF 125 II 431 consid. 3b p. 433; ATF 122 II 326 consid. 4c p. 330 et les arrêts cités).
En l'espèce, pour apprécier au regard de ces critères la portée de la restriction frappant le terrain litigieux, il faut en particulier examiner si le classement en 1979 dans la zone d'ancienne localité s'imposait d'emblée en vertu de l'art. 15 let. a LAT, parce que ce terrain faisait partie du périmètre déjà largement bâti du hameau (cf. également art. 36 al. 3 LAT), ou si au contraire un régime de non-constructibilité aurait nécessairement dû être prévu dès l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, en raison de circonstances spéciales, par exemple pour assurer la protection d'une localité typique (art. 17 al. 1 let. c LAT). Les éléments de fait qui ressortent de l'arrêt attaqué et du dossier ne permettent pas au Tribunal fédéral de statuer d'ores et déjà sur ces questions. L'inspection locale n'avait au reste pas pour objet de compléter les constatations de fait à ce sujet. Il appartient donc au Tribunal administratif de se prononcer à nouveau.
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Expropriation matérielle, restriction de l'usage futur prévisible d'un immeuble; art. 26 al. 2 Cst., art. 5 al. 2 et art. 15 LAT. Portée de l'exigence de l'établissement préalable d'un plan de quartier dans une zone à bâtir ("zone à planification obligatoire"; consid. 2.3).
D'après la jurisprudence sur l'expropriation matérielle, l'usage futur prévisible de l'immeuble - qui doit apparaître comme très probable dans un proche avenir au moment de l'entrée en vigueur de la restriction - doit être apprécié notamment en fonction de facteurs juridiques. On ne saurait considérer que chaque fois que le droit cantonal prescrit une procédure complémentaire avant l'autorisation de construire (plan de quartier, planification d'un élément du réseau d'équipement, par exemple), il s'agit par principe d'un facteur juridique excluant l'octroi d'une indemnité car il faut tenir compte de la portée véritable de cette exigence, selon le droit cantonal, ainsi que des circonstances concrètes (consid. 2.4). Examen, sous cet angle, de la réglementation communale et de la législation cantonale neuchâteloise (consid. 2.5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Les consorts D. sont copropriétaires et usufruitiers, sur le territoire de la commune de Boudry, d'une parcelle de 4'811 m2, qui se trouve dans le hameau du "Vieil Areuse". Les autorités communales ont adopté le 14 juin 1976 (pour le conseil communal) et le 5 juillet 1978 (pour le conseil général) un plan d'aménagement communal et un règlement d'urbanisme. Ces plan et règlement sont entrés en vigueur après qu'ils ont été sanctionnés - c'est-à-dire approuvés - le 16 novembre 1979 par le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel. La parcelle des consorts D. a alors été classée pour partie (soit à raison de 2'011 m2 ) en zone d'ancienne localité (ZAL) et pour le reste en zone rurale et forestière. La zone d'ancienne localité était définie aux art. 103 ss du règlement d'urbanisme (RU), l'art. 104 let. b RU (note marginale: "mode de construction") ayant la teneur suivante:
Dans les parties de la zone d'ancienne localité où l'on rencontre des constructions en ordre dispersé, l'implantation de nouvelles constructions est subordonnée à la présentation d'un plan de quartier. Les nouveaux bâtiments devront s'intégrer parfaitement aux immeubles voisins quant aux volumes, aux hauteurs et au style. Ils correspondront au caractère de la zone. Les arbres des parcs ayant une valeur esthétique seront conservés.
Les autorités communales ont adopté en 1995 un nouveau plan d'urbanisation ainsi qu'un nouveau règlement d'aménagement communal (RAC), qui sont entrés en vigueur le 21 juin 1996 (date de la publication de la sanction du Conseil d'Etat). La zone d'ancienne localité du hameau du Vieil Areuse est maintenue, et la partie nord de la parcelle des consorts D. demeure classée dans cette zone (le solde étant désormais en zone agricole). L'art. 11.1.6 ch. 1 RAC définit ainsi le régime applicable dans cette partie de la zone d'ancienne localité:
Dans le secteur du Bourg, du Vieil Areuse, de Grandchamp et de Trois-Rods, la construction de nouveaux bâtiments est interdite. Seules les extensions telles que loggias ou vérandas, ou les annexes non habitables et facilement démontables telles que couverts ou appentis, d'une profondeur maximale de 2 m, sont autorisées sur l'arrière des bâtiments, pour autant qu'elles ne portent pas atteinte à la qualité architecturale du bâtiment et du site.
Par demande déposée le 20 décembre 1999 devant la Commission cantonale d'estimation en matière d'expropriation (ci-après: la Commission d'estimation), les consorts D. ont conclu au paiement par la commune de Boudry d'une indemnité d'expropriation matérielle de 263'900 fr., parce que la modification du règlement communal en 1996 avait rendu inconstructible leur terrain classé dans la zone d'ancienne localité. La Commission d'estimation a rejeté la demande par une décision du 25 octobre 2001. Pour cette autorité, le terrain n'était pas immédiatement constructible sous l'empire de la réglementation communale de 1979, vu l'exigence de l'établissement préalable d'un plan de quartier. En outre, les propriétaires concernés n'avaient pas manifesté une intention de bâtir suffisamment concrète. Les consorts D. ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif cantonal. Leur recours a été rejeté par un arrêt rendu le 5 février 2004. Le Tribunal administratif s'est référé pour l'essentiel à l'argumentation principale de la Commission d'estimation.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les consorts D. ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif. Ils se plaignaient d'une violation des règles du droit fédéral relatives à l'expropriation matérielle (art. 26 al. 2 Cst., art. 5 al. 2 LAT [RS 700]), d'une inégalité de traitement (art. 8 Cst.) et de constatations de fait inexactes ou incomplètes voire arbitraires (art. 9 Cst.). Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé l'affaire au Tribunal administratif pour nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants se plaignent d'une violation des règles du droit fédéral relatives à l'expropriation matérielle. Ils font valoir en substance que leur terrain était constructible, certes à des conditions strictes, sous l'empire de l'ancienne réglementation communale (plan et règlement de 1979), qu'il était déjà équipé en voies d'accès et conduites, et qu'il fait partie d'un secteur déjà largement bâti (hameau du Vieil Areuse). En adoptant la nouvelle réglementation, qui maintient formellement ce terrain dans la zone d'ancienne localité mais le rend inconstructible (art. 11.1.6 ch. 1 RAC), les autorités communales auraient pris une mesure de déclassement ou de non-classement constitutive d'expropriation matérielle. Cette mesure serait en outre contraire à l'égalité de traitement en imposant aux recourants un sacrifice particulier que les autres propriétaires fonciers du Vieil Areuse, dont les terrains sont déjà construits, n'auraient pas à supporter. Les recourants reprochent au Tribunal administratif d'avoir exclu une indemnisation en se fondant sur l'obligation d'établir préalablement un plan de quartier, selon l'ancien art. 104 let. b RU, alors que d'autres éléments objectifs auraient dû être pris en considération. De ce point de vue, ils critiquent également les constatations de fait de l'arrêt attaqué.
2.1 Selon la jurisprudence, il y a expropriation matérielle au sens de l'art. 26 al. 2 Cst. (correspondant à l'art. 22ter al. 3 aCst.) et de l'art. 5 al. 2 LAT lorsque l'usage actuel d'une chose ou son usage futur prévisible est interdit ou restreint de manière particulièrement grave, de sorte que l'intéressé se trouve privé d'un attribut essentiel de son droit de propriété. Une atteinte de moindre importance peut aussi constituer une expropriation matérielle si elle frappe un ou plusieurs propriétaires d'une manière telle que, s'ils n'étaient pas indemnisés, ils devraient supporter un sacrifice par trop considérable en faveur de la collectivité, incompatible avec le principe de l'égalité de traitement. Dans l'un et l'autre cas, la protection ne s'étend à l'usage futur prévisible que dans la mesure où il apparaît, au moment déterminant, comme très probable dans un proche avenir. Par usage futur prévisible d'un bien-fonds, on entend généralement la possibilité de l'affecter à la construction (ATF 125 II 431 consid. 3a p. 433 et les arrêts cités).
2.2 La restriction en cause, soit la règle de l'art. 11.1.6 ch. 1 RAC entrée en vigueur le 21 juin 1996, est une mesure d'aménagement du territoire qui rend inconstructible le terrain litigieux, classé en zone d'ancienne localité en tout cas depuis 1979. Cette prescription communale interdit en effet l'édification de nouveaux bâtiments et, sur ce terrain vierge de constructions, la dérogation en faveur d'extensions ou d'annexes accolées à des bâtiments existants n'est pas applicable. Peu importe que ce terrain ait été formellement maintenu dans la zone à bâtir car, avec cette restriction, il est en pratique soumis au même régime que s'il était classé en zone à protéger ou en zone agricole.
Avant l'entrée en vigueur de cette restriction, le terrain litigieux se trouvait dans une partie de la zone d'ancienne localité où l'art. 104 let. b RU exigeait, avant l'octroi d'une autorisation de construire, l'élaboration préalable d'un plan de quartier. Moyennant la réalisation de cette condition, la réglementation communale n'empêchait pas, sur ce terrain suffisamment grand et de forme régulière, une nouvelle construction susceptible, par ses caractéristiques architecturales - volume, hauteur, style -, de s'intégrer "parfaitement" dans le hameau. Les prescriptions du plan de quartier à établir étaient du reste censées garantir cette intégration.
2.3 Sous l'empire de l'ancien droit communal (art. 104 let. b RU), la zone d'ancienne localité, dans le secteur du Vieil Areuse, était donc une "zone à planification obligatoire" (à propos de cette notion, cf. ERIC BRANDT/PIERRE MOOR, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 124 ss ad art. 18 LAT). Ce type de zone n'est pas prévu directement par la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT) mais cette loi n'exclut pas que le droit cantonal l'institue. Néanmoins, dans le périmètre des zones à bâtir définies conformément à l'art. 15 LAT - zones comprenant les terrains déjà largement bâtis (art. 15 let. a LAT) et ceux qui seront probablement nécessaires à la construction dans les quinze ans à venir (art. 15 let. b LAT) -, la zone à planification obligatoire n'est pas admissible sans réserves. En effet, d'après la jurisprudence, si un terrain se prête à la construction et répond à la définition de l'art. 15 LAT, il n'est pas conforme au droit fédéral de le classer formellement en zone à bâtir mais d'exiger une nouvelle procédure complète de révision du plan d'affectation avant la délivrance d'une autorisation de construire. Avec ce système, le premier classement en zone à bâtir n'aurait pas de véritable portée car il serait d'abord, pour une période indéterminée, sans effet concret pour le propriétaire, puis il pourrait être remis en question par l'autorité compétente dans la seconde procédure de planification (ATF 118 Ia 165 consid. 3c p. 172; ATF 112 Ia 155 consid. 2c-f p. 158 ss; cf. également ATF 123 I 175 consid. 3e/ aa p. 188).
De ce point de vue, le régime de la zone d'ancienne localité à planification obligatoire, applicable dans le hameau du Vieil Areuse entre 1979 et 1996, était discutable jusqu'à l'entrée en vigueur, le 1er avril 1992, de l'actuelle loi cantonale sur l'aménagement du territoire (LCAT). En effet, la procédure d'adoption du plan de quartier correspondait, sous l'empire de l'ancienne loi du 12 février 1957 sur les constructions (aLConstr), à celle du plan d'affectation général, ou plan d'aménagement communal; le projet de plan de quartier établi par le conseil communal devait être adopté par le conseil général puis obtenir la sanction du Conseil d'Etat (cf. art. 23 al. 3, art. 25 à 27 aLConstr; cf. également art. 8 al. 6 RU). Ces règles formelles sur les plans de quartier n'avaient pas été modifiées par la première loi cantonale sur l'aménagement du territoire, du 24 juin 1986 (aLCAT), qui renvoyait sur ce point à l'ancienne loi sur les constructions (art. 29 al. 3 aLCAT). En exigeant, dans une zone à bâtir, l'établissement d'un plan de quartier avant toute autorisation de construire, un règlement communal imposait donc au propriétaire l'accomplissement d'une nouvelle procédure complète de planification.
Depuis le 1er avril 1992, la loi cantonale sur l'aménagement du territoire (LCAT) prévoit cependant une nouvelle réglementation pour les plans de quartier (art. 79 ss, 102 ss LCAT; l'art. 133 LCAT abroge au demeurant les art. 23 ss aLConstr). Ces plans spéciaux ont pour but de favoriser une architecture et un urbanisme de qualité et d'améliorer l'intégration du quartier dans son environnement bâti et non bâti (art. 79 al. 1 LCAT); ils ne peuvent cependant pas déroger aux prescriptions prévues par le plan d'aménagement, sous réserve de la réglementation communale relative à la longueur maximale des constructions (art. 79 al. 2 LCAT). Les plans de quartier peuvent être élaborés par une commune ou par un ou plusieurs propriétaires, pour des terrains d'une surface de 3000 m2 au moins (art. 82 al. 1 LCAT). Ils sont mis à l'enquête publique puis soumis à l'adoption de l'exécutif de la commune (conseil communal - art. 106 et 107 LCAT). Le conseil général n'a pas à se prononcer et il n'est pas prévu de procédure cantonale de sanction. Il n'est donc pas question, dans une telle procédure - qui n'est plus une procédure complète de planification -, de revoir l'affectation définie par le plan d'aménagement communal et approuvée par l'autorité cantonale conformément à l'art. 26 LAT.
Ainsi, en tout cas depuis l'entrée en vigueur de cette nouvelle loi cantonale sur l'aménagement du territoire - quatre ans avant la révision du plan d'aménagement communal en 1996 -, la règle de l'art. 104 let. b RU imposant l'établissement préalable d'un plan de quartier dans une zone à bâtir existante n'était a priori pas contraire au droit fédéral puisque l'affectation décidée conformément à l'art. 15 LAT ne pouvait plus être discutée ni revue dans cette procédure où seul l'exécutif communal doit statuer (cf. notamment ALEXANDRE FLÜCKIGER, Commentaire LAT, n. 35 ad art. 15 LAT).
2.4 Cela étant, l'exigence du plan de quartier selon l'art. 104 let. b RU était un facteur, de nature juridique, empêchant les propriétaires concernés d'obtenir d'emblée une autorisation de construire. Pour le Tribunal administratif, l'usage futur prévisible pour la construction n'apparaissait donc pas, au moment déterminant, comme très probable dans un proche avenir.
2.4.1 D'après la jurisprudence sur l'expropriation matérielle, l'usage futur prévisible devant apparaître comme très probable dans un proche avenir au moment de l'entrée en vigueur de la restriction (cf. supra, consid. 2.1), doit être apprécié notamment en fonction de facteurs juridiques. A ce propos, le Tribunal fédéral a considéré que la réalisation de la construction ne devait dépendre plus que de l'initiative du propriétaire, et qu'il n'en allait en principe pas ainsi quand une modification de la situation juridique du bien-fonds était encore nécessaire, par le biais d'une révision du plan des zones, de l'adoption d'un plan d'affectation spécial, d'un plan d'équipement ou encore d'un remaniement parcellaire destiné à rendre les terrains concernés effectivement constructibles (cf. ATF 122 II 455 consid. 5d p. 461; ATF 119 Ib 124 consid. 4a/cc p. 135; ATF 113 Ib 133 consid. 4c p. 135; ATF 112 Ib 105 consid. 2b p. 109, ATF 112 Ib 388 consid. 3 p. 390; cf. à ce propos ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Berne 1990 p. 168; idem, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 133 ad art. 5 LAT; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN/CHRISTINE GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berne 2001, p. 593).
2.4.2 Les différents facteurs juridiques mentionnés ci-dessus - nécessité, avant l'octroi d'une autorisation de construire, d'une révision du plan des zones, de l'adoption d'un plan de quartier, de l'établissement d'un plan d'équipement, d'un remaniement parcellaire - ont toutefois des significations et des portées différentes. Il est évident que la situation d'un bien-fonds classé dans une zone de réserve, dont l'affectation est différée (cf. art. 18 al. 2 LAT), n'est pas identique à celle d'un bien-fonds inclus dans la zone à bâtir, parce qu'il fait partie des terrains propres à la construction qui sont déjà largement bâtis (cf. art. 15 let. a LAT), mais situé dans un secteur pour lequel le droit cantonal ou communal prévoit encore l'établissement d'un plan de quartier, selon une procédure simplifiée, en vue de mieux régler les conditions d'urbanisation. Si, dans les deux cas, un facteur d'ordre juridique s'oppose à la délivrance immédiate d'une autorisation de construire, il faut admettre que dans la seconde hypothèse, l'usage futur prévisible pour la construction dans un proche avenir est nettement plus probable. Aussi chaque facteur juridique doit-il être examiné dans la situation concrète et en fonction des règles du droit cantonal. On ne saurait déduire de la jurisprudence que, chaque fois qu'une procédure complémentaire est prescrite avant l'autorisation de construire (plan de quartier, planification d'un élément du réseau d'équipement, etc.), il s'agit d'un facteur juridique excluant par principe l'usage pour la construction dans un proche avenir et, partant, l'octroi d'une indemnité d'expropriation matérielle. Dans une affaire où le droit cantonal imposait l'établissement d'un plan détaillé fixant notamment les conditions d'équipement ("Quartierplan" selon le droit zurichois), le Tribunal fédéral a du reste rappelé que les circonstances concrètes devaient être prises en considération, ce facteur juridique n'étant pas seul décisif (ATF 122 II 455 consid. 4c p. 459).
2.5 Le plan de quartier, selon l'actuelle loi cantonale neuchâteloise, n'est pas un plan destiné à modifier l'affectation fixée par le plan d'aménagement général de la commune (art. 79 al. 2 LCAT - cf. supra, consid. 2.3). Cet instrument peut avoir sa justification dans certains secteurs, où le régime général du plan d'affectation n'est pas suffisamment précis et les modalités d'utilisation du sol doivent être fixées de manière plus détaillée. De ce point de vue, l'exigence d'un plan de quartier apparaissait appropriée pour les espaces non construits du hameau du Vieil Areuse, compte tenu de la valeur de la plupart des bâtiments existants et des parcs.
Pour la parcelle litigieuse, l'établissement d'un plan de quartier - avant la révision en 1996 de la réglementation de la zone d'ancienne localité - n'aurait donc pas entraîné une modification de l'affectation de la zone. Il ne s'agissait pas non plus, par ce biais, d'obtenir des dérogations au régime de la zone pour permettre la construction sur un terrain qui, en raison de sa surface et de sa forme, s'y serait de toute manière bien prêté. Ce terrain, qui jouxte une route et se trouve manifestement dans un secteur déjà desservi par des conduites d'alimentation en eau et en énergie ainsi que d'évacuation des eaux usées, jouissait d'un équipement suffisant au sens de l'art. 19 al. 1 LAT; l'arrêt attaqué admet du reste la réalisation de cette condition, "selon toute probabilité". En d'autres termes, ni un remembrement (art. 20 LAT) ni d'autres opérations de planification de l'équipement n'étaient requises pour concrétiser les possibilités de construction données en principe par le classement en zone à bâtir selon le plan d'affectation général de 1979.
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a considéré qu'à cause de l'obligation d'établir un plan de quartier selon l'art. 104 let. b RU, le terrain litigieux n'était pas constructible dans un avenir proche. Il a accordé à ce facteur juridique un caractère décisif, sans examiner plus en détail la situation concrète. Or, au regard des éléments précités - l'emplacement et la forme de la parcelle, l'état de l'équipement, la portée du plan de quartier en droit cantonal -, l'exigence de l'art. 104 let. b RU ne devait pas, à elle seule, être interprétée comme un empêchement à une utilisation probable pour la construction dans un proche avenir, au sens de la jurisprudence sur l'expropriation matérielle. La procédure d'établissement du plan de quartier, qui peut selon le droit cantonal être engagée à l'initiative des propriétaires concernés (art. 82 al. 1 LCAT) et qui aboutit à une décision du conseil communal (art. 104 et 107 LCAT), aurait en définitive, dans les circonstances de l'espèce, été comparable à une première phase de la procédure d'autorisation de construire, pour laquelle la même autorité est compétente (art. 29 de la loi cantonale sur les constructions du 25 mars 1996; cf. par analogie, l'art. 36 de cette loi qui permet une procédure de "sanction à deux degrés", le permis étant délivré après une sanction préalable liquidant définitivement les questions de masse, d'implantation, d'implantation et d'accès).
En résumé, l'art. 104 let. b RU prévoyait, pour la parcelle litigieuse, une exigence formelle supplémentaire, destinée à améliorer l'intégration du ou des bâtiments admissibles sur un terrain de dimensions modestes déjà équipé, sans modification de l'affectation de ce secteur ni révision essentielle des conditions de construction. On ne voit pas ce qui aurait pu faire obstacle, le cas échéant, à la réalisation de cette exigence formelle. Il importe peu, par ailleurs, de savoir si la procédure d'établissement du plan de quartier aurait pu aboutir rapidement ou non; cet élément, comme du reste la durée de la procédure d'autorisation de construire, n'est pas pertinent pour apprécier la probabilité de la construction dans un proche avenir. C'est donc en violation du droit fédéral que le Tribunal administratif a refusé une indemnité d'expropriation matérielle pour le motif tiré de l'exigence de l'art. 104 let. b RU. Les moyens des recourants sont, sur ce point, fondés.
2.6 Il s'ensuit que le Tribunal administratif aurait dû examiner si l'adoption de la nouvelle réglementation, qui rend le terrain des recourants inconstructible, pouvait être considérée comme une mesure de déclassement ou de non-classement justifiant une indemnisation. Pour ce genre de restrictions, la jurisprudence distingue en effet généralement deux hypothèses: d'une part le refus de classement en zone à bâtir ("non-classement", "Nichteinzonung"), lorsque la modification d'un plan d'affectation, qui a pour effet de sortir une parcelle de la zone à bâtir où elle se trouvait auparavant (ou de supprimer toute possibilité de construction), intervient pour adapter ce plan aux exigences de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, entrée en vigueur en 1980 - et partant pour mettre en oeuvre les principes du droit constitutionnel en matière de droit foncier -, et d'autre part le déclassement ("Auszonung") d'un terrain propre à la construction selon les exigences de cette législation (cf. ATF 125 II 431 consid. 3b p. 433; ATF 122 II 326 consid. 4c p. 330 et les arrêts cités).
En l'espèce, pour apprécier au regard de ces critères la portée de la restriction frappant le terrain litigieux, il faut en particulier examiner si le classement en 1979 dans la zone d'ancienne localité s'imposait d'emblée en vertu de l'art. 15 let. a LAT, parce que ce terrain faisait partie du périmètre déjà largement bâti du hameau (cf. également art. 36 al. 3 LAT), ou si au contraire un régime de non-constructibilité aurait nécessairement dû être prévu dès l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, en raison de circonstances spéciales, par exemple pour assurer la protection d'une localité typique (art. 17 al. 1 let. c LAT). Les éléments de fait qui ressortent de l'arrêt attaqué et du dossier ne permettent pas au Tribunal fédéral de statuer d'ores et déjà sur ces questions. L'inspection locale n'avait au reste pas pour objet de compléter les constatations de fait à ce sujet. Il appartient donc au Tribunal administratif de se prononcer à nouveau.
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Espropriazione materiale, restrizioni della prevedibile futura utilizzazione di un immobile; art. 26 cpv. 2 Cost., art. 5 cpv. 2 e art. 15 LPT. Portata della necessità di allestire previamente in una zona edificabile ("zona con obbligo pianificatorio") un piano di quartiere (consid. 2.3).
Secondo la giurisprudenza in materia di espropriazione materiale, la prevedibile utilizzazione futura dell'immobile, che al momento dell'entrata in vigore della restrizione deve apparire molto probabile in un prossimo futuro, dev'essere valutata, segnatamente, sulla base di criteri giuridici. Non si può ammettere che, ogni volta che il diritto cantonale prescrive l'espletamento di una procedura complementare prima del rilascio della licenza edilizia (per esempio l'esigenza di un piano di quartiere, della pianificazione di un elemento della rete d'urbanizzazione), si tratti, di massima, di un aspetto giuridico che esclude la concessione di un'indennità, poiché occorre piuttosto tener conto della vera portata di questa necessità sulla base del diritto cantonale, come pure delle circostanze concrete (consid. 2.4). Esame, da questo profilo, della normativa comunale e della legislazione cantonale neocastellana (consid. 2.5).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,683
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131 II 162
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131 II 162
Sachverhalt ab Seite 162
Die reisen.ch AG, Bern (Beschwerdeführerin), ist Inhaberin der Domain-Namen "wellnessfuehrer.ch" und "wellness-fuehrer.ch". Die für die Registrierung von Domain-Namen der Top Level Domain (TLD) "ch" zuständige SWITCH (Beschwerdegegnerin) beabsichtigte, ab 1. März 2004 die Registrierung von Domain-Namen zuzulassen, die neu auch Zeichen ausserhalb des ASCII-Zeichensatzes (z.B. "ü") enthalten könnten (sog. Internationalized Domain Names, IDN). Die Beschwerdeführerin ersuchte am 18. Januar 2004 die Beschwerdegegnerin um Verschiebung des genannten Termins. Mit dem Gesuch versuchte sie auch zu erreichen, dass die Domain-Namen "wellnessführer.ch" und "wellness-führer.ch" ihr bzw. keinen Dritten zugeteilt würden. Am 4. Februar 2004 erklärte die Beschwerdegegnerin, dass ihr in der fraglichen Angelegenheit keine Verfügungskompetenz zukomme; ausserdem sei die Verschiebung des Einführungstermins von IDN und die Vorreservierung von Domain-Namen ausgeschlossen.
Am 15. Februar 2004 gelangte die Beschwerdeführerin an das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM). Sie verlangte die Aufhebung der "Verfügung" der Beschwerdegegnerin vom 4. Februar 2004, die Zuteilung der genannten Domain-Namen und die Verschiebung des Zuteilungstermins. Das BAKOM behandelte die Eingabe als Aufsichtsbeschwerde und wies sie am 24. Februar 2004 ab. Das BAKOM bestätigte die Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach dieser keine Verfügungskompetenz zustehe; diese handle gegenüber ihrer Kundschaft rein privatrechtlich; die Zuteilung von Domain-Namen werde nicht durch das öffentliche Bundesrecht, sondern privatrechtlich geregelt; eine Vorreservierung im Sinne der Beschwerdeführerin wäre bundesrechtswidrig.
In der dagegen erhobenen Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO INUM) vom 27. Februar 2004 beantragte die Beschwerdeführerin die Aufhebung des von ihr als Verfügung bezeichneten Schreibens des BAKOM vom 24. Februar 2004; ausserdem verlangte sie, es seien ihr die Domain-Namen "wellnessführer.ch" und "wellness-führer.ch" zuzuteilen; eventuell sei festzustellen, dass diese Namen Dritten nicht zugeteilt werden dürfen und der Zuteilungstermin vom 1. März 2004 zu verschieben sei.
Mit Entscheid vom 16. September 2004 trat die REKO INUM auf die gegen das Schreiben des BAKOM vom 24. Februar 2004 gerichtete Beschwerde nicht ein, soweit das Verfahren nicht wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben wurde. Die Rekurskommission hielt zunächst fest, die Beschwerdeführerin habe ihre Rechtsbegehren erweitert, worauf auch dann nicht einzutreten wäre, wenn eine Verfügung angefochten wäre; sie schloss, dass es an einem durch Verfügung zu regelnden Gegenstand fehle; denn aus der gestützt auf Art. 28 Abs. 2 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) erlassenen Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV; SR 784.104) sowie aus den vom BAKOM erlassenen technischen und administrativen Vorschriften (SR 784.101.113/ 2.13) ergebe sich, dass die Beschwerdegegnerin als Registerbetreiberin das Verhältnis zwischen ihr und den Inhabern sowie weiteren an der Zuteilung und Verwaltung von Domain-Namen beteiligten Personen durch privatrechtlichen Vertrag regle.
Mit Eingabe vom 10. Oktober 2004 stellt die Beschwerdeführerin folgende Rechtsbegehren: Der Entscheid der Rekurskommission vom 16. September 2004 sei aufzuheben und die Sache sei zur materiellen Beurteilung an die zuständige Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt, die Rekurskommission habe Art. 5 und 44 VwVG sowie das Gesetzmässigkeitsprinzip verletzt, indem sie den Verfügungscharakter des Entscheids verneint habe, mit dem das Gesuch um Zuteilung eines Domain-Namens mit der Endung "ch" abgewiesen worden sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Fernmeldegesetz (FMG) regelt in den Art. 28 bis 30 die Adressierungselemente. Deren Verwaltung und Zuteilung ist in Art. 28 FMG geregelt. Nach Absatz 1 dieser Bestimmung verwaltet das Bundesamt die Adressierungselemente unter Beachtung der internationalen Normen. Gemäss Absatz 2 kann das Bundesamt die Verwaltung und Zuteilung bestimmter Adressierungselemente Dritten übertragen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, namentlich die Aufsicht durch das Bundesamt. Zu den Adressierungselementen gehören insbesondere die Internet Domain-Namen (FISCHER/SIDLER, in: Weber [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V/1, 2. Aufl. 2003, Informations- und Kommunikationsrecht, S. 216). In der Verordnung über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV) hat der Bundesrat in Art. 14 bis 14i die der Domain "ch" untergeordneten Domain-Namen geregelt (vgl. AS 2002 S. 273).
2.1 Nach Art. 14a AEFV bezeichnet das Bundesamt die Registerbetreiberin und schliesst mit ihr einen verwaltungsrechtlichen Vertrag ab. Die Aufgaben und Pflichten der Betreiberin werden in Art. 14a Abs. 2 und 14b AEFV aufgeführt. Nach Art. 14b Abs. 3 AEFV ist die Registerbetreiberin vorbehaltlich der Fälle von Nichtzahlung oder zweifelhafter Zahlungsfähigkeit verpflichtet, ihre Dienste allen Nutzerinnen und Nutzern des Internets anzubieten. Nach Art. 14b Abs. 5 AEFV unterstellt die Betreiberin (vorbehaltlich abweichender Bestimmungen des IPRG und des LugÜ) Streitigkeiten im Zusammenhang mit der ihr übertragenen Verwaltung und Zuteilung der Domain-Namen schweizerischem Recht und der schweizerischen Gerichtsbarkeit. Nach Art. 14c Abs. 1 AEFV legt sie die allgemeinen Geschäftsbedingungen ihres Diensteangebots fest und unterbreitet sie dem Bundesamt zur Genehmigung. Sie setzt gemäss Art. 14c Abs. 2 AEFV die Preise für ihre Dienste auf Grund der entstandenen Kosten sowie der Notwendigkeit einen angemessenen Gewinn zu erzielen fest und unterbreitet die Preise dem Bundesamt zur Genehmigung. Nach Art. 14d AEFV schliesst die Registerbetreiberin mit der Dachorganisation für die Verwaltung der Domain-Namen auf internationaler Ebene einen Vertrag ab, der vor Unterzeichnung vom Bundesamt zu genehmigen ist. Gemäss Art. 14f AEFV teilt die Registerbetreiberin die Domain-Namen auf Gesuch und nach der Reihenfolge der Gesuchseingänge zu (Abs. 1); sie überprüft nicht, ob eine Gesuchstellerin berechtigt ist, die alphanumerischen Bezeichnungen des verlangten Domain-Namens zu verwenden, wobei Streitigkeiten über die privaten Rechte Dritter an einer solchen Bezeichnung sich nach den zivilrechtlichen Bestimmungen richten (Abs. 2). Die Registerbetreiberin wird in Art. 14g AEFV verpflichtet, einen Streitbeilegungsdienst zu schaffen (Abs. 1), dessen Organisationsstruktur und Verfahrensvorschriften der Genehmigung des Bundesamtes bedürfen (Abs. 3); die Klage bei einem Zivilrichter bleibt vorbehalten (Abs. 4).
2.2 Die Vorinstanz hat aus diesen Bestimmungen der AEFV zutreffend geschlossen, dass die Beziehungen der Registerbetreiberin mit den Nutzerinnen und Nutzern dem Privatrecht unterstehen. Die zivilrechtliche Natur des Rechtsverhältnisses ergibt sich (sinngemäss) insbesondere aus Art. 14b Abs. 5 AEFV, sind doch das LugÜ (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen [SR 0.275.11]) und das IPRG (Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht [SR 291]) auf privatrechtliche, nicht jedoch auf verwaltungsrechtliche Streitigkeiten anwendbar (vgl. Art. 1 LugÜ, Ingress; VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, N. 21 vor Art. 2 IPRG; BERTI, Basler Kommentar, N. 35 Vorbemerkungen zu Art. 2 IPRG; VOLKEN, a.a.O., N. 18 zu Art. 2 IPRG). Die Bestimmung des anwendbaren Rechts und des Gerichtsstandes ist denn auch für privatrechtliche Verträge verbreitet, erscheint dagegen für Verwaltungssachen ausgeschlossen. Mit der entsprechenden Bestimmung wird daher die privatrechtliche Natur des Rechtsverhältnisses sinngemäss vorausgesetzt. Auch sind im Privatrechtsverkehr allgemeine Geschäftsbedingungen verbreitet (vgl. dazu KRAMER, Berner Kommentar, N. 271 zu Art. 19-20 OR sowie GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., N. 1116 mit Hinweisen auf die Literatur). In öffentlichrechtlichen, insbesondere durch Verfügung begründeten Rechtsbeziehungen ist dagegen mindestens der Begriff der allgemeinen Geschäftsbedingungen selbst dann nicht geläufig, wenn regelmässig eine Vielzahl von Verfügungen gleicher Art erlassen werden. Auch aus Art. 14c Abs. 1 AEFV ergibt sich insofern, dass der Bundesrat von einer privatrechtlichen Rechtsbeziehung der Registerbetreiberin zu den Nutzerinnen und Nutzern ausgeht. In der Lehre wird denn auch ohne Weiteres angenommen, dass die Beziehungen des Delegationärs bzw. der Registerbetreiberin zu den Kunden grundsätzlich dem Privatrecht unterstehen, weshalb gegen Zuteilungsentscheide mit Ausnahme der Aufsichtsbeschwerde kein verwaltungsrechtlicher Beschwerdeweg zur Verfügung steht (FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 212).
2.3 Das Bundesgericht kann im Verwaltungsgerichtsbeschwerde-Verfahren Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; das Gericht darf in diesem Fall bei der Prüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 122 II 411 E. 3b; BGE 120 Ib 97 E. 3a mit Hinweisen). Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahmen trägt demgegenüber der Bundesrat die Verantwortung (BGE 129 II 160 E. 2.3; BGE 128 II 34 E. 3b, je mit Hinweisen).
2.4 Art. 28 Abs. 2 FMG ermächtigt das Bundesamt zur Übertragung einzelner Adressierungselemente an Dritte und den Bundesrat zur Regelung der Einzelheiten. Die Beschwerdeführerin stellt grundsätzlich nicht in Frage, dass die Verwaltung und Zuteilung von Domain-Namen rechtmässig auf die Beschwerdegegnerin übertragen wurde. Sie hält jedoch dafür, Art. 28 FMG erkläre diese Dienstleistung ausdrücklich zur Verwaltungsaufgabe des Bundes und mit der Übertragung dieser Aufgabe an die Beschwerdegegnerin sei dieser auch die Kompetenz übertragen worden, die Zuteilung der Domain-Namen an Private mittels Verfügung vorzunehmen; die Beschwerdegegnerin wäre nach Ansicht der Beschwerdeführerin zur privatrechtlichen Gestaltung ihrer Beziehungen zu den Benutzern nur befugt, wenn dies im (formellen) Gesetz ausdrücklich so vorgesehen wäre. Sie verkennt damit, dass sich die Wahl der zulässigen Handlungsformen der Verwaltung auch sinngemäss aus dem Gesetz ergeben kann (vgl. BGE 128 III 39 E. 4b; MOOR, Droit administratif, Bd. II, 2. Aufl. 2002, S. 370 ff; HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 315 N. 1530, S. 59 N. 285 f). Das Verhältnis zu den Benutzern kann insbesondere dann, wenn nicht eigentlich hoheitliche, sondern gewerbliche Tätigkeiten in Frage stehen, durchaus privatrechtlich geregelt werden (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., S. 356). Die Zuteilung von Domain-Namen gehört zur Leistungsverwaltung, die keines Verwaltungszwangs bedarf. Sie wurde vor Erlass des geltenden FMG durch privatrechtlichen Vertrag geregelt, wie die Beschwerdeführerin selbst bemerkt. Das geltende FMG hat daran insoweit nichts geändert. Die Delegationsnorm wurde, wie aus dem Votum des Berichterstatters im Ständerat hervorgeht, erlassen, um bestehende, gut funktionierende Systeme wie beim Telex oder im Internet bei den Domain-Namen nicht wieder rückgängig zu machen und dem BAKOM übertragen zu müssen (AB 1997 S S. 95). Die Beschwerdeführerin behauptet das Gegenteil, vermag jedoch keine Gründe zu nennen, weshalb entgegen der Einschätzung des Gesetzgebers das historisch gewachsene System nicht mehr zu befriedigen vermocht habe. Der historische gesetzgeberische Wille war darauf gerichtet, das bestehende System der Adressierungselemente im Internet zu erhalten, das sich in privater Initiative weltweit entwickelt hatte (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 212/216). Der Bundesrat hat den Rahmen der Ermächtigung gemäss Art. 28 Abs. 2 FMG nicht überschritten, wenn er bestimmte, dass die Registerbetreiberin den Nutzerinnen und Nutzern wie bis anhin die Domain-Namen durch privatrechtlichen Vertrag übertrage. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, welche einer derartigen Regelung von Verfassungs wegen entgegen stehen könnten.
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Registrierung von Internationalized Domain Names (IDN); Art. 28 FMG und Art. 14a ff. AEFV. Zuteilung von Domain-Namen: Rechtsnatur des Verhältnisses zwischen Registerbetreiber und Internet-Benutzer; Übertragung der Domain-Namen durch Verfügung oder durch privatrechtlichen Vertrag (E. 2)?
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 II 162
Sachverhalt ab Seite 162
Die reisen.ch AG, Bern (Beschwerdeführerin), ist Inhaberin der Domain-Namen "wellnessfuehrer.ch" und "wellness-fuehrer.ch". Die für die Registrierung von Domain-Namen der Top Level Domain (TLD) "ch" zuständige SWITCH (Beschwerdegegnerin) beabsichtigte, ab 1. März 2004 die Registrierung von Domain-Namen zuzulassen, die neu auch Zeichen ausserhalb des ASCII-Zeichensatzes (z.B. "ü") enthalten könnten (sog. Internationalized Domain Names, IDN). Die Beschwerdeführerin ersuchte am 18. Januar 2004 die Beschwerdegegnerin um Verschiebung des genannten Termins. Mit dem Gesuch versuchte sie auch zu erreichen, dass die Domain-Namen "wellnessführer.ch" und "wellness-führer.ch" ihr bzw. keinen Dritten zugeteilt würden. Am 4. Februar 2004 erklärte die Beschwerdegegnerin, dass ihr in der fraglichen Angelegenheit keine Verfügungskompetenz zukomme; ausserdem sei die Verschiebung des Einführungstermins von IDN und die Vorreservierung von Domain-Namen ausgeschlossen.
Am 15. Februar 2004 gelangte die Beschwerdeführerin an das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM). Sie verlangte die Aufhebung der "Verfügung" der Beschwerdegegnerin vom 4. Februar 2004, die Zuteilung der genannten Domain-Namen und die Verschiebung des Zuteilungstermins. Das BAKOM behandelte die Eingabe als Aufsichtsbeschwerde und wies sie am 24. Februar 2004 ab. Das BAKOM bestätigte die Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach dieser keine Verfügungskompetenz zustehe; diese handle gegenüber ihrer Kundschaft rein privatrechtlich; die Zuteilung von Domain-Namen werde nicht durch das öffentliche Bundesrecht, sondern privatrechtlich geregelt; eine Vorreservierung im Sinne der Beschwerdeführerin wäre bundesrechtswidrig.
In der dagegen erhobenen Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO INUM) vom 27. Februar 2004 beantragte die Beschwerdeführerin die Aufhebung des von ihr als Verfügung bezeichneten Schreibens des BAKOM vom 24. Februar 2004; ausserdem verlangte sie, es seien ihr die Domain-Namen "wellnessführer.ch" und "wellness-führer.ch" zuzuteilen; eventuell sei festzustellen, dass diese Namen Dritten nicht zugeteilt werden dürfen und der Zuteilungstermin vom 1. März 2004 zu verschieben sei.
Mit Entscheid vom 16. September 2004 trat die REKO INUM auf die gegen das Schreiben des BAKOM vom 24. Februar 2004 gerichtete Beschwerde nicht ein, soweit das Verfahren nicht wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben wurde. Die Rekurskommission hielt zunächst fest, die Beschwerdeführerin habe ihre Rechtsbegehren erweitert, worauf auch dann nicht einzutreten wäre, wenn eine Verfügung angefochten wäre; sie schloss, dass es an einem durch Verfügung zu regelnden Gegenstand fehle; denn aus der gestützt auf Art. 28 Abs. 2 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) erlassenen Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV; SR 784.104) sowie aus den vom BAKOM erlassenen technischen und administrativen Vorschriften (SR 784.101.113/ 2.13) ergebe sich, dass die Beschwerdegegnerin als Registerbetreiberin das Verhältnis zwischen ihr und den Inhabern sowie weiteren an der Zuteilung und Verwaltung von Domain-Namen beteiligten Personen durch privatrechtlichen Vertrag regle.
Mit Eingabe vom 10. Oktober 2004 stellt die Beschwerdeführerin folgende Rechtsbegehren: Der Entscheid der Rekurskommission vom 16. September 2004 sei aufzuheben und die Sache sei zur materiellen Beurteilung an die zuständige Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt, die Rekurskommission habe Art. 5 und 44 VwVG sowie das Gesetzmässigkeitsprinzip verletzt, indem sie den Verfügungscharakter des Entscheids verneint habe, mit dem das Gesuch um Zuteilung eines Domain-Namens mit der Endung "ch" abgewiesen worden sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Fernmeldegesetz (FMG) regelt in den Art. 28 bis 30 die Adressierungselemente. Deren Verwaltung und Zuteilung ist in Art. 28 FMG geregelt. Nach Absatz 1 dieser Bestimmung verwaltet das Bundesamt die Adressierungselemente unter Beachtung der internationalen Normen. Gemäss Absatz 2 kann das Bundesamt die Verwaltung und Zuteilung bestimmter Adressierungselemente Dritten übertragen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, namentlich die Aufsicht durch das Bundesamt. Zu den Adressierungselementen gehören insbesondere die Internet Domain-Namen (FISCHER/SIDLER, in: Weber [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V/1, 2. Aufl. 2003, Informations- und Kommunikationsrecht, S. 216). In der Verordnung über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV) hat der Bundesrat in Art. 14 bis 14i die der Domain "ch" untergeordneten Domain-Namen geregelt (vgl. AS 2002 S. 273).
2.1 Nach Art. 14a AEFV bezeichnet das Bundesamt die Registerbetreiberin und schliesst mit ihr einen verwaltungsrechtlichen Vertrag ab. Die Aufgaben und Pflichten der Betreiberin werden in Art. 14a Abs. 2 und 14b AEFV aufgeführt. Nach Art. 14b Abs. 3 AEFV ist die Registerbetreiberin vorbehaltlich der Fälle von Nichtzahlung oder zweifelhafter Zahlungsfähigkeit verpflichtet, ihre Dienste allen Nutzerinnen und Nutzern des Internets anzubieten. Nach Art. 14b Abs. 5 AEFV unterstellt die Betreiberin (vorbehaltlich abweichender Bestimmungen des IPRG und des LugÜ) Streitigkeiten im Zusammenhang mit der ihr übertragenen Verwaltung und Zuteilung der Domain-Namen schweizerischem Recht und der schweizerischen Gerichtsbarkeit. Nach Art. 14c Abs. 1 AEFV legt sie die allgemeinen Geschäftsbedingungen ihres Diensteangebots fest und unterbreitet sie dem Bundesamt zur Genehmigung. Sie setzt gemäss Art. 14c Abs. 2 AEFV die Preise für ihre Dienste auf Grund der entstandenen Kosten sowie der Notwendigkeit einen angemessenen Gewinn zu erzielen fest und unterbreitet die Preise dem Bundesamt zur Genehmigung. Nach Art. 14d AEFV schliesst die Registerbetreiberin mit der Dachorganisation für die Verwaltung der Domain-Namen auf internationaler Ebene einen Vertrag ab, der vor Unterzeichnung vom Bundesamt zu genehmigen ist. Gemäss Art. 14f AEFV teilt die Registerbetreiberin die Domain-Namen auf Gesuch und nach der Reihenfolge der Gesuchseingänge zu (Abs. 1); sie überprüft nicht, ob eine Gesuchstellerin berechtigt ist, die alphanumerischen Bezeichnungen des verlangten Domain-Namens zu verwenden, wobei Streitigkeiten über die privaten Rechte Dritter an einer solchen Bezeichnung sich nach den zivilrechtlichen Bestimmungen richten (Abs. 2). Die Registerbetreiberin wird in Art. 14g AEFV verpflichtet, einen Streitbeilegungsdienst zu schaffen (Abs. 1), dessen Organisationsstruktur und Verfahrensvorschriften der Genehmigung des Bundesamtes bedürfen (Abs. 3); die Klage bei einem Zivilrichter bleibt vorbehalten (Abs. 4).
2.2 Die Vorinstanz hat aus diesen Bestimmungen der AEFV zutreffend geschlossen, dass die Beziehungen der Registerbetreiberin mit den Nutzerinnen und Nutzern dem Privatrecht unterstehen. Die zivilrechtliche Natur des Rechtsverhältnisses ergibt sich (sinngemäss) insbesondere aus Art. 14b Abs. 5 AEFV, sind doch das LugÜ (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen [SR 0.275.11]) und das IPRG (Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht [SR 291]) auf privatrechtliche, nicht jedoch auf verwaltungsrechtliche Streitigkeiten anwendbar (vgl. Art. 1 LugÜ, Ingress; VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, N. 21 vor Art. 2 IPRG; BERTI, Basler Kommentar, N. 35 Vorbemerkungen zu Art. 2 IPRG; VOLKEN, a.a.O., N. 18 zu Art. 2 IPRG). Die Bestimmung des anwendbaren Rechts und des Gerichtsstandes ist denn auch für privatrechtliche Verträge verbreitet, erscheint dagegen für Verwaltungssachen ausgeschlossen. Mit der entsprechenden Bestimmung wird daher die privatrechtliche Natur des Rechtsverhältnisses sinngemäss vorausgesetzt. Auch sind im Privatrechtsverkehr allgemeine Geschäftsbedingungen verbreitet (vgl. dazu KRAMER, Berner Kommentar, N. 271 zu Art. 19-20 OR sowie GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., N. 1116 mit Hinweisen auf die Literatur). In öffentlichrechtlichen, insbesondere durch Verfügung begründeten Rechtsbeziehungen ist dagegen mindestens der Begriff der allgemeinen Geschäftsbedingungen selbst dann nicht geläufig, wenn regelmässig eine Vielzahl von Verfügungen gleicher Art erlassen werden. Auch aus Art. 14c Abs. 1 AEFV ergibt sich insofern, dass der Bundesrat von einer privatrechtlichen Rechtsbeziehung der Registerbetreiberin zu den Nutzerinnen und Nutzern ausgeht. In der Lehre wird denn auch ohne Weiteres angenommen, dass die Beziehungen des Delegationärs bzw. der Registerbetreiberin zu den Kunden grundsätzlich dem Privatrecht unterstehen, weshalb gegen Zuteilungsentscheide mit Ausnahme der Aufsichtsbeschwerde kein verwaltungsrechtlicher Beschwerdeweg zur Verfügung steht (FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 212).
2.3 Das Bundesgericht kann im Verwaltungsgerichtsbeschwerde-Verfahren Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; das Gericht darf in diesem Fall bei der Prüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 122 II 411 E. 3b; BGE 120 Ib 97 E. 3a mit Hinweisen). Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahmen trägt demgegenüber der Bundesrat die Verantwortung (BGE 129 II 160 E. 2.3; BGE 128 II 34 E. 3b, je mit Hinweisen).
2.4 Art. 28 Abs. 2 FMG ermächtigt das Bundesamt zur Übertragung einzelner Adressierungselemente an Dritte und den Bundesrat zur Regelung der Einzelheiten. Die Beschwerdeführerin stellt grundsätzlich nicht in Frage, dass die Verwaltung und Zuteilung von Domain-Namen rechtmässig auf die Beschwerdegegnerin übertragen wurde. Sie hält jedoch dafür, Art. 28 FMG erkläre diese Dienstleistung ausdrücklich zur Verwaltungsaufgabe des Bundes und mit der Übertragung dieser Aufgabe an die Beschwerdegegnerin sei dieser auch die Kompetenz übertragen worden, die Zuteilung der Domain-Namen an Private mittels Verfügung vorzunehmen; die Beschwerdegegnerin wäre nach Ansicht der Beschwerdeführerin zur privatrechtlichen Gestaltung ihrer Beziehungen zu den Benutzern nur befugt, wenn dies im (formellen) Gesetz ausdrücklich so vorgesehen wäre. Sie verkennt damit, dass sich die Wahl der zulässigen Handlungsformen der Verwaltung auch sinngemäss aus dem Gesetz ergeben kann (vgl. BGE 128 III 39 E. 4b; MOOR, Droit administratif, Bd. II, 2. Aufl. 2002, S. 370 ff; HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 315 N. 1530, S. 59 N. 285 f). Das Verhältnis zu den Benutzern kann insbesondere dann, wenn nicht eigentlich hoheitliche, sondern gewerbliche Tätigkeiten in Frage stehen, durchaus privatrechtlich geregelt werden (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., S. 356). Die Zuteilung von Domain-Namen gehört zur Leistungsverwaltung, die keines Verwaltungszwangs bedarf. Sie wurde vor Erlass des geltenden FMG durch privatrechtlichen Vertrag geregelt, wie die Beschwerdeführerin selbst bemerkt. Das geltende FMG hat daran insoweit nichts geändert. Die Delegationsnorm wurde, wie aus dem Votum des Berichterstatters im Ständerat hervorgeht, erlassen, um bestehende, gut funktionierende Systeme wie beim Telex oder im Internet bei den Domain-Namen nicht wieder rückgängig zu machen und dem BAKOM übertragen zu müssen (AB 1997 S S. 95). Die Beschwerdeführerin behauptet das Gegenteil, vermag jedoch keine Gründe zu nennen, weshalb entgegen der Einschätzung des Gesetzgebers das historisch gewachsene System nicht mehr zu befriedigen vermocht habe. Der historische gesetzgeberische Wille war darauf gerichtet, das bestehende System der Adressierungselemente im Internet zu erhalten, das sich in privater Initiative weltweit entwickelt hatte (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 212/216). Der Bundesrat hat den Rahmen der Ermächtigung gemäss Art. 28 Abs. 2 FMG nicht überschritten, wenn er bestimmte, dass die Registerbetreiberin den Nutzerinnen und Nutzern wie bis anhin die Domain-Namen durch privatrechtlichen Vertrag übertrage. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, welche einer derartigen Regelung von Verfassungs wegen entgegen stehen könnten.
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Internationalized Domain Names (IDN) - enregistrement; art. 28 LTC et art. 14a ss ORAT. Attribution de noms de domaine: nature juridique du rapport entre le registre et l'utilisateur du réseau Internet; transfert de noms de domaine par décision ou par contrat de droit privé (consid. 2)?
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 162
Die reisen.ch AG, Bern (Beschwerdeführerin), ist Inhaberin der Domain-Namen "wellnessfuehrer.ch" und "wellness-fuehrer.ch". Die für die Registrierung von Domain-Namen der Top Level Domain (TLD) "ch" zuständige SWITCH (Beschwerdegegnerin) beabsichtigte, ab 1. März 2004 die Registrierung von Domain-Namen zuzulassen, die neu auch Zeichen ausserhalb des ASCII-Zeichensatzes (z.B. "ü") enthalten könnten (sog. Internationalized Domain Names, IDN). Die Beschwerdeführerin ersuchte am 18. Januar 2004 die Beschwerdegegnerin um Verschiebung des genannten Termins. Mit dem Gesuch versuchte sie auch zu erreichen, dass die Domain-Namen "wellnessführer.ch" und "wellness-führer.ch" ihr bzw. keinen Dritten zugeteilt würden. Am 4. Februar 2004 erklärte die Beschwerdegegnerin, dass ihr in der fraglichen Angelegenheit keine Verfügungskompetenz zukomme; ausserdem sei die Verschiebung des Einführungstermins von IDN und die Vorreservierung von Domain-Namen ausgeschlossen.
Am 15. Februar 2004 gelangte die Beschwerdeführerin an das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM). Sie verlangte die Aufhebung der "Verfügung" der Beschwerdegegnerin vom 4. Februar 2004, die Zuteilung der genannten Domain-Namen und die Verschiebung des Zuteilungstermins. Das BAKOM behandelte die Eingabe als Aufsichtsbeschwerde und wies sie am 24. Februar 2004 ab. Das BAKOM bestätigte die Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach dieser keine Verfügungskompetenz zustehe; diese handle gegenüber ihrer Kundschaft rein privatrechtlich; die Zuteilung von Domain-Namen werde nicht durch das öffentliche Bundesrecht, sondern privatrechtlich geregelt; eine Vorreservierung im Sinne der Beschwerdeführerin wäre bundesrechtswidrig.
In der dagegen erhobenen Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO INUM) vom 27. Februar 2004 beantragte die Beschwerdeführerin die Aufhebung des von ihr als Verfügung bezeichneten Schreibens des BAKOM vom 24. Februar 2004; ausserdem verlangte sie, es seien ihr die Domain-Namen "wellnessführer.ch" und "wellness-führer.ch" zuzuteilen; eventuell sei festzustellen, dass diese Namen Dritten nicht zugeteilt werden dürfen und der Zuteilungstermin vom 1. März 2004 zu verschieben sei.
Mit Entscheid vom 16. September 2004 trat die REKO INUM auf die gegen das Schreiben des BAKOM vom 24. Februar 2004 gerichtete Beschwerde nicht ein, soweit das Verfahren nicht wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben wurde. Die Rekurskommission hielt zunächst fest, die Beschwerdeführerin habe ihre Rechtsbegehren erweitert, worauf auch dann nicht einzutreten wäre, wenn eine Verfügung angefochten wäre; sie schloss, dass es an einem durch Verfügung zu regelnden Gegenstand fehle; denn aus der gestützt auf Art. 28 Abs. 2 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) erlassenen Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV; SR 784.104) sowie aus den vom BAKOM erlassenen technischen und administrativen Vorschriften (SR 784.101.113/ 2.13) ergebe sich, dass die Beschwerdegegnerin als Registerbetreiberin das Verhältnis zwischen ihr und den Inhabern sowie weiteren an der Zuteilung und Verwaltung von Domain-Namen beteiligten Personen durch privatrechtlichen Vertrag regle.
Mit Eingabe vom 10. Oktober 2004 stellt die Beschwerdeführerin folgende Rechtsbegehren: Der Entscheid der Rekurskommission vom 16. September 2004 sei aufzuheben und die Sache sei zur materiellen Beurteilung an die zuständige Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt, die Rekurskommission habe Art. 5 und 44 VwVG sowie das Gesetzmässigkeitsprinzip verletzt, indem sie den Verfügungscharakter des Entscheids verneint habe, mit dem das Gesuch um Zuteilung eines Domain-Namens mit der Endung "ch" abgewiesen worden sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Fernmeldegesetz (FMG) regelt in den Art. 28 bis 30 die Adressierungselemente. Deren Verwaltung und Zuteilung ist in Art. 28 FMG geregelt. Nach Absatz 1 dieser Bestimmung verwaltet das Bundesamt die Adressierungselemente unter Beachtung der internationalen Normen. Gemäss Absatz 2 kann das Bundesamt die Verwaltung und Zuteilung bestimmter Adressierungselemente Dritten übertragen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, namentlich die Aufsicht durch das Bundesamt. Zu den Adressierungselementen gehören insbesondere die Internet Domain-Namen (FISCHER/SIDLER, in: Weber [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V/1, 2. Aufl. 2003, Informations- und Kommunikationsrecht, S. 216). In der Verordnung über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV) hat der Bundesrat in Art. 14 bis 14i die der Domain "ch" untergeordneten Domain-Namen geregelt (vgl. AS 2002 S. 273).
2.1 Nach Art. 14a AEFV bezeichnet das Bundesamt die Registerbetreiberin und schliesst mit ihr einen verwaltungsrechtlichen Vertrag ab. Die Aufgaben und Pflichten der Betreiberin werden in Art. 14a Abs. 2 und 14b AEFV aufgeführt. Nach Art. 14b Abs. 3 AEFV ist die Registerbetreiberin vorbehaltlich der Fälle von Nichtzahlung oder zweifelhafter Zahlungsfähigkeit verpflichtet, ihre Dienste allen Nutzerinnen und Nutzern des Internets anzubieten. Nach Art. 14b Abs. 5 AEFV unterstellt die Betreiberin (vorbehaltlich abweichender Bestimmungen des IPRG und des LugÜ) Streitigkeiten im Zusammenhang mit der ihr übertragenen Verwaltung und Zuteilung der Domain-Namen schweizerischem Recht und der schweizerischen Gerichtsbarkeit. Nach Art. 14c Abs. 1 AEFV legt sie die allgemeinen Geschäftsbedingungen ihres Diensteangebots fest und unterbreitet sie dem Bundesamt zur Genehmigung. Sie setzt gemäss Art. 14c Abs. 2 AEFV die Preise für ihre Dienste auf Grund der entstandenen Kosten sowie der Notwendigkeit einen angemessenen Gewinn zu erzielen fest und unterbreitet die Preise dem Bundesamt zur Genehmigung. Nach Art. 14d AEFV schliesst die Registerbetreiberin mit der Dachorganisation für die Verwaltung der Domain-Namen auf internationaler Ebene einen Vertrag ab, der vor Unterzeichnung vom Bundesamt zu genehmigen ist. Gemäss Art. 14f AEFV teilt die Registerbetreiberin die Domain-Namen auf Gesuch und nach der Reihenfolge der Gesuchseingänge zu (Abs. 1); sie überprüft nicht, ob eine Gesuchstellerin berechtigt ist, die alphanumerischen Bezeichnungen des verlangten Domain-Namens zu verwenden, wobei Streitigkeiten über die privaten Rechte Dritter an einer solchen Bezeichnung sich nach den zivilrechtlichen Bestimmungen richten (Abs. 2). Die Registerbetreiberin wird in Art. 14g AEFV verpflichtet, einen Streitbeilegungsdienst zu schaffen (Abs. 1), dessen Organisationsstruktur und Verfahrensvorschriften der Genehmigung des Bundesamtes bedürfen (Abs. 3); die Klage bei einem Zivilrichter bleibt vorbehalten (Abs. 4).
2.2 Die Vorinstanz hat aus diesen Bestimmungen der AEFV zutreffend geschlossen, dass die Beziehungen der Registerbetreiberin mit den Nutzerinnen und Nutzern dem Privatrecht unterstehen. Die zivilrechtliche Natur des Rechtsverhältnisses ergibt sich (sinngemäss) insbesondere aus Art. 14b Abs. 5 AEFV, sind doch das LugÜ (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen [SR 0.275.11]) und das IPRG (Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht [SR 291]) auf privatrechtliche, nicht jedoch auf verwaltungsrechtliche Streitigkeiten anwendbar (vgl. Art. 1 LugÜ, Ingress; VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, N. 21 vor Art. 2 IPRG; BERTI, Basler Kommentar, N. 35 Vorbemerkungen zu Art. 2 IPRG; VOLKEN, a.a.O., N. 18 zu Art. 2 IPRG). Die Bestimmung des anwendbaren Rechts und des Gerichtsstandes ist denn auch für privatrechtliche Verträge verbreitet, erscheint dagegen für Verwaltungssachen ausgeschlossen. Mit der entsprechenden Bestimmung wird daher die privatrechtliche Natur des Rechtsverhältnisses sinngemäss vorausgesetzt. Auch sind im Privatrechtsverkehr allgemeine Geschäftsbedingungen verbreitet (vgl. dazu KRAMER, Berner Kommentar, N. 271 zu Art. 19-20 OR sowie GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., N. 1116 mit Hinweisen auf die Literatur). In öffentlichrechtlichen, insbesondere durch Verfügung begründeten Rechtsbeziehungen ist dagegen mindestens der Begriff der allgemeinen Geschäftsbedingungen selbst dann nicht geläufig, wenn regelmässig eine Vielzahl von Verfügungen gleicher Art erlassen werden. Auch aus Art. 14c Abs. 1 AEFV ergibt sich insofern, dass der Bundesrat von einer privatrechtlichen Rechtsbeziehung der Registerbetreiberin zu den Nutzerinnen und Nutzern ausgeht. In der Lehre wird denn auch ohne Weiteres angenommen, dass die Beziehungen des Delegationärs bzw. der Registerbetreiberin zu den Kunden grundsätzlich dem Privatrecht unterstehen, weshalb gegen Zuteilungsentscheide mit Ausnahme der Aufsichtsbeschwerde kein verwaltungsrechtlicher Beschwerdeweg zur Verfügung steht (FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 212).
2.3 Das Bundesgericht kann im Verwaltungsgerichtsbeschwerde-Verfahren Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; das Gericht darf in diesem Fall bei der Prüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 122 II 411 E. 3b; BGE 120 Ib 97 E. 3a mit Hinweisen). Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahmen trägt demgegenüber der Bundesrat die Verantwortung (BGE 129 II 160 E. 2.3; BGE 128 II 34 E. 3b, je mit Hinweisen).
2.4 Art. 28 Abs. 2 FMG ermächtigt das Bundesamt zur Übertragung einzelner Adressierungselemente an Dritte und den Bundesrat zur Regelung der Einzelheiten. Die Beschwerdeführerin stellt grundsätzlich nicht in Frage, dass die Verwaltung und Zuteilung von Domain-Namen rechtmässig auf die Beschwerdegegnerin übertragen wurde. Sie hält jedoch dafür, Art. 28 FMG erkläre diese Dienstleistung ausdrücklich zur Verwaltungsaufgabe des Bundes und mit der Übertragung dieser Aufgabe an die Beschwerdegegnerin sei dieser auch die Kompetenz übertragen worden, die Zuteilung der Domain-Namen an Private mittels Verfügung vorzunehmen; die Beschwerdegegnerin wäre nach Ansicht der Beschwerdeführerin zur privatrechtlichen Gestaltung ihrer Beziehungen zu den Benutzern nur befugt, wenn dies im (formellen) Gesetz ausdrücklich so vorgesehen wäre. Sie verkennt damit, dass sich die Wahl der zulässigen Handlungsformen der Verwaltung auch sinngemäss aus dem Gesetz ergeben kann (vgl. BGE 128 III 39 E. 4b; MOOR, Droit administratif, Bd. II, 2. Aufl. 2002, S. 370 ff; HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 315 N. 1530, S. 59 N. 285 f). Das Verhältnis zu den Benutzern kann insbesondere dann, wenn nicht eigentlich hoheitliche, sondern gewerbliche Tätigkeiten in Frage stehen, durchaus privatrechtlich geregelt werden (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., S. 356). Die Zuteilung von Domain-Namen gehört zur Leistungsverwaltung, die keines Verwaltungszwangs bedarf. Sie wurde vor Erlass des geltenden FMG durch privatrechtlichen Vertrag geregelt, wie die Beschwerdeführerin selbst bemerkt. Das geltende FMG hat daran insoweit nichts geändert. Die Delegationsnorm wurde, wie aus dem Votum des Berichterstatters im Ständerat hervorgeht, erlassen, um bestehende, gut funktionierende Systeme wie beim Telex oder im Internet bei den Domain-Namen nicht wieder rückgängig zu machen und dem BAKOM übertragen zu müssen (AB 1997 S S. 95). Die Beschwerdeführerin behauptet das Gegenteil, vermag jedoch keine Gründe zu nennen, weshalb entgegen der Einschätzung des Gesetzgebers das historisch gewachsene System nicht mehr zu befriedigen vermocht habe. Der historische gesetzgeberische Wille war darauf gerichtet, das bestehende System der Adressierungselemente im Internet zu erhalten, das sich in privater Initiative weltweit entwickelt hatte (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 212/216). Der Bundesrat hat den Rahmen der Ermächtigung gemäss Art. 28 Abs. 2 FMG nicht überschritten, wenn er bestimmte, dass die Registerbetreiberin den Nutzerinnen und Nutzern wie bis anhin die Domain-Namen durch privatrechtlichen Vertrag übertrage. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, welche einer derartigen Regelung von Verfassungs wegen entgegen stehen könnten.
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de
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Registrazione dei cosiddetti Internationalized Domain Names (IDN); art. 28 LTC e art. 14a segg. ORAT. Attribuzione dei nomi di dominio: natura giuridica del rapporto che si instaura fra il gestore del registro e l'utente della rete Internet; l'attribuzione dei nomi di dominio avviene mediante decisione amministrativa oppure con un contratto di diritto privato (consid. 2)?
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 170
La République fédérale du Nigeria a demandé l'entraide à la Suisse pour les besoins de l'enquête ouverte au Nigeria au sujet des détournements de fonds dont se seraient rendus coupables feu Sani Abacha, chef de l'Etat de novembre 1993 à juin 1998, ainsi que ses proches (dont son épouse Maryam et ses fils Ibrahim, Mohammed et Abba). En exécution de cette demande, l'Office fédéral de la justice avait ordonné la transmission de la documentation relative à trente-quatre comptes bancaires et polices d'assurance saisis en Suisse. Par arrêt du 23 avril 2003, le Tribunal fédéral avait admis partiellement, au sens des considérants, les recours de droit administratif formés contre les décisions de clôture notamment par Maryam, Mohammed et Abba Abacha (ATF 129 II 268).
Le 2 octobre 2003, la République fédérale du Nigeria a demandé la remise des avoirs déposés sur dix-sept comptes et polices saisis.
Le 18 août 2004, l'Office fédéral a ordonné la remise à l'Etat requérant des fonds déposés sur seize de ces comptes et polices, pour un montant total de 398'536'865 USD, 47'802'483 GBP, 7'210'170.80 euros et 3'466'418 CHF.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement, au sens du considérant 7.6 et dans la mesure où il était recevable, le recours de droit administratif formé contre cette décision par Mohammed, Abba et Maryam Abacha, ainsi que par six sociétés. Il l'a rejeté pour le surplus.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2 A qualité pour agir quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 80h let. b de la loi sur l'entraide pénale internationale du 20 mars 1981 [EIMP; RS 351.1]).
2.2.1 S'agissant de la remise des avoirs déposés sur des comptes dont elles sont titulaires, les personnes morales suivantes ont qualité pour agir (ATF 123 II 134 consid. 1c p. 136; arrêt 1A.49/2002 du 23 avril 2003, consid. 2.3.1 non publié à l' ATF 129 II 268; arrêt 2A.116/1999 du 25 août 2000, consid. 1b non publié à l' ATF 126 II 452): Sulgrave pour les comptes nos 5, ATF 126 II 6 et 7; Olmar pour la police n° 14; Peltora pour les polices nos 15 et 16; Barven pour les comptes nos 17, 18 et 19. Peltora a également qualité pour agir en relation avec la police n° 11, souscrite initialement par TNL, qui lui a été transférée.
2.2.2 Dans l'arrêt ATF 129 II 268, le Tribunal fédéral a relevé que certains comptes étaient détenus par trois ressortissants nigérians non identifiés. Il s'agissait notamment des comptes ouverts par les dénommés Sani Mohammed (compte n° 9); Abba Muhammad Sani et Ibrahim Muhammad Sani (compte n° 25); Ibrahim Muhammed Sani et Abba Sani (compte n° 26); Sani Abdu Mohammed et Sani Ibrahim (compte n° 27); Ibrahim Muhammad et Sani Abba Muhammad (compte n° 28), ainsi que Ibrahim Muhammad et Sani Abdu Muhammad (compte n° 29). Les recourants avaient affirmé être titulaires de ces comptes, sans toutefois avancer le moindre élément permettant de vérifier cette assertion. Il était possible que les trois fils de Sani Abacha aient ouvert ces comptes, sur la présentation de pièces d'identité indiquant de faux noms (qui évitaient soigneusement toute référence au nom d'Abacha). Il demeurait toutefois à ce propos une incertitude que les recourants n'avaient pas levée. Le Tribunal fédéral a dès lors considéré que celui qui ouvre un compte bancaire sous un faux nom n'a pas qualité pour agir contre la décision de clôture portant sur la transmission à l'Etat requérant de la documentation y relative. Il a réservé la possibilité de faire une exception à cette règle pour celui qui fournirait la preuve qu'il est effectivement titulaire du compte, ainsi que des indications pouvant, selon les circonstances, expliquer (voire justifier) l'utilisation d'un faux nom (ATF 129 II 268 consid. 2.3.3 p. 269/270).
La question de la qualité pour agir en rapport avec les comptes nos 9, 25, 26, 27, 28 et 29 ayant été tranchée au stade antérieur de la procédure, il n'y aurait pas lieu d'y revenir. Par souci de complétude et afin d'éviter toute équivoque à ce sujet, le Tribunal fédéral examinera néanmoins les arguments nouveaux soulevés par les recourants à ce propos.
Les recourants prétendent que Mohammed Sani Abacha, Abba Muhammad Sani Abacha et feu Ibrahim Muhammad Sani Abacha auraient ouvert les comptes nos 9, 25, 26, 27, 28 et 29; la qualité pour agir devrait leur être reconnue (ainsi qu'à Maryam Abacha, en tant qu'héritière de son fils Ibrahim) sous cet aspect. Ils exposent que dans la tradition des familles musulmanes du Nord du Nigeria dont ils sont originaires, leur véritable nom serait Sani; au surplus, il serait usuel d'inverser le prénom et le nom ou d'user de surnoms pour distinguer les personnes portant le même prénom (parfois à l'intérieur de la même fratrie). Le prénom Mohammed se traduirait aussi Muhammad. La valeur probante de l'avis de droit auquel ils se réfèrent sur ce point a été mise en doute par l'Office fédéral, parce qu'il émane d'une personne proche des recourants. A cela s'ajoute qu'aussi intéressantes que soient les considérations que fait l'expert sur les usages en vigueur dans l'Etat requérant quant à la désignation des personnes, celles-ci ne sont pas de nature à expliquer le fait que trois individus ont ouvert les comptes en question sous des identités différentes, en présentant à chaque fois des passeports différents. Ils ont en outre utilisé le prénom d'"Abdu" au sujet duquel ils ne disent rien. Il apparaît ainsi que les personnes qui ont ouvert les comptes en question ont non seulement utilisé de faux noms, mais cherché sciemment à tromper les établissements bancaires auxquels ils se sont adressés en semant la confusion sur leur identité réelle. Les recourants n'indiquent pas, au demeurant, auxquels d'entre eux correspondent concrètement les différents noms et prénoms utilisés par combinaison lors de chaque opération d'ouverture de compte. Enfin, les recourants ne contestent pas qu'ils sont désignés, dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant, sous le nom d'Abacha qui est celui qu'ils portent habituellement. Ils n'ont ainsi pas apporté la preuve exigée selon la jurisprudence qui vient d'être rappelée et dont ils se prévalent. Le recours est partant irrecevable, faute de qualité pour agir, s'agissant des comptes nos 9, 25, 26, 27, 28 et 29.
2.2.3 Les recourants tiennent cette solution pour incompatible avec le droit au procès équitable garanti par les art. 6 par. 1 CEDH, 29 al. 1 Cst. et 14 du Pacte ONU II.
La garantie du procès équitable au sens de l'art. 29 al. 1 Cst. vaut pour toute procédure judiciaire ou administrative. Elle va au-delà de celle de l'art. 6 par. 1 CEDH et de l'art. 14 par. 1 Pacte ONU II, qui se limitent aux procédures judiciaires relatives à une accusation en matière pénale ou à des contestations portant sur des droits ou obligations de nature civile (ATF 130 I 269 consid. 2.3 p. 272/273). Il est dès lors superflu de réexaminer le point de savoir si, comme l'affirme la jurisprudence, la procédure interne à la Suisse comme Etat requis n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. ATF 120 Ib 112 consid. 4 p. 119; ATF 118 Ib 436 consid. 4a p. 440).
La garantie du procès équitable ne donne pas à la personne touchée un droit illimité et inconditionnel de porter le litige devant un juge. L'accès au tribunal, s'il doit être garanti, ne signifie pas que la procédure de recours ne pourrait être soumise au respect d'exigences de forme, ayant trait notamment aux délais ou, comme en l'occurrence, à la qualité pour agir. Ces limitations ne sauraient cependant être à ce point restrictives que le droit d'accès au tribunal soit atteint dans sa substance même. Il faut qu'elles poursuivent un but légitime et soient proportionnées (ATF 124 I 322 consid. 4d p. 325, ATF 124 I 336 consid. 4b p. 338-340, et les arrêts cités; arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Acimovic contre Croatie du 9 octobre 2003, par. 29; Zvolsky et Zvolska contre République tchèque du 12 novembre 2002, par. 47; Kreuz contre Pologne du 9 juin 2001, par. 53; Platakou contre Grèce du 11 janvier 2001, par. 35, et les arrêts cités). Ces principes développés sous l'angle du droit au procès équitable selon l'art. 6 par. 1 CEDH valent aussi pour la garantie analogue offerte par l'art. 29 al. 1 Cst.
La qualité pour agir au sens de l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 74a de la même loi, a été reconnue au titulaire du compte sur lequel avaient été déposés des avoirs dont l'Office fédéral avait ordonné la remise à l'Etat requérant en vue de confiscation (arrêt 1A.136/1998 du 3 septembre 1998, consid. 2a). Ce principe doit être confirmé. Cela n'a toutefois pas pour conséquence que celui qui a ouvert les comptes saisis sous une fausse identité se voie reconnaître le droit de recourir contre la remise des avoirs saisis. A cet égard, il n'y a pas lieu de distinguer entre le recours dirigé contre la transmission de la documentation bancaire (où la qualité pour agir des recourants a été déniée; ATF 129 II 268 consid. 2.3.3 p. 269/270) et celui dirigé, comme en l'occurrence, contre la remise de fonds. Le fait que la mesure contestée touche aux droits patrimoniaux des recourants, dans une mesure importante, est indifférent à cet égard. En effet, le sens de la jurisprudence précitée est de prévenir les situations dans lesquelles le détenteur de fonds ouvre un compte bancaire sous un faux nom afin d'en cacher la provenance délictueuse et de contourner les règles relatives à l'identification de l'ayant droit économique (cf. art. 4 LBA [RS 955.0]). Il serait en outre choquant de refuser à ce dernier la qualité pour agir contre la remise de fonds, alors que celui qui ouvrirait le compte sous un faux nom serait autorisé à le faire, comme le réclament les recourants. En effet, celui qui se comporte de la sorte ne se trouve pas dans une situation différente de celui qui fait ouvrir le compte par un intermédiaire ou une société qu'il domine.
En conclusion, cette conception de l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 74a de la même loi, constitue une restriction justifiée au droit de saisir le juge, qui découle de la garantie du procès équitable au sens de l'art. 29 al. 1 Cst. Elle n'est pas davantage disproportionnée puisque, comme cela vient d'être rappelé, la qualité pour agir du titulaire du compte est reconnue.
(...)
6. Aux termes de l'art. 74a EIMP, à la demande de l'autorité étrangère compétente, les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire peuvent lui être remis au terme de la procédure d'entraide, en vue de confiscation ou de restitution à l'ayant droit (al. 1). Ces objets ou valeurs comprennent notamment le produit ou le résultat de l'infraction, la valeur de remplacement et l'avantage illicite (al. 2 let. b). La remise peut intervenir à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant (al. 3).
Lorsque la remise est demandée en exécution d'une décision définitive et exécutoire dans l'Etat requérant, la question de savoir si les objets ou valeurs réclamés proviennent de l'infraction doit être considérée comme tranchée, ainsi que celle de savoir si les objets ou valeurs en question doivent être restitués ou confisqués (ATF 123 II 595 consid. 4e p. 604/605), à moins qu'il n'apparaisse d'emblée que tel n'est manifestement pas le cas (ATF 129 II 453).
Lorsque, comme en l'occurrence, la demande porte sur la remise des fonds avant la fin de la procédure pénale, l'autorité d'exécution décide après avoir pris en compte toutes les particularités du cas (ATF 123 II 595 consid. 4e p. 605/606). Si la situation est limpide tant pour ce qui concerne l'identification des objets ou valeurs que leur provenance délictueuse, l'autorité ordonne la remise (ATF 123 II 595 consid. 4f p. 606; ATF 123 II 134 consid. 5c et d p. 140 ss, ATF 123 II 268 consid. 4a p. 274). En pareil cas, l'intérêt de l'Etat requis se limite au respect des garanties élémentaires d'une procédure conforme aux exigences de la CEDH ou du Pacte ONU II (ATF 123 II 595 consid. 4f p. 606). Il convient également de tenir compte, sous cet aspect, de l'intérêt essentiel de la Suisse, au sens de l'art. 1a EIMP, de ne pas servir de refuge aux montants considérables détournés illégalement par les représentants de régimes dictatoriaux (ATF 123 II 595 consid. 5a p. 606/607).
Lorsque la provenance délictueuse des objets ou valeurs réclamés est douteuse, il convient de renoncer à la remise jusqu'à la clarification des faits dans le cadre d'une procédure judiciaire dans l'Etat requérant (ATF 123 II 595 consid. 4f p. 606, ATF 123 II 268 consid. 4b p. 274; cf. également l'arrêt 1A.136/1998, précité).
7. L'Office fédéral a considéré que "pour une partie prédominante des fonds saisis", il avait "acquis un degré suffisant de certitude" de leur origine délictuelle et de leur connexité avec les faits poursuivis dans l'Etat requérant. Les recourants contestent cette appréciation. Le grief de violation de l'art. 74a al. 3 EIMP qu'ils soulèvent doit être examiné uniquement pour ce qui concerne les comptes nos 5, 6, 7, 17, 18 et 19, ainsi que les polices nos 11, 14, 15 et 16, qui forment désormais le seul objet du recours. Tel qu'il est formulé, le grief tiré de l'art. 8 CEDH n'a pas de portée propre à cet égard.
7.1 Au titre des faits poursuivis, l'Etat requérant a cité le pillage de la Banque centrale du Nigeria. Les demandes des 20 décembre 1999 et 2 octobre 2003 évoquent également des opérations liées à la création de l'aciérie d'Ajaokuta et à l'acquisition de vaccins. La demande du 2 octobre 2003 mentionne en outre d'autres opérations de corruption.
7.1.1 Le rapport du SIP, l'annonce du 30 septembre 1999, la demande du 20 décembre 1999 et celle du 2 octobre 2003 se réfèrent au pillage de la Banque centrale du Nigeria. Ces documents concordent, pour ce qui concerne le mode opératoire, consistant en des versements en espèces, à l'émission de chèques en blanc et à des virements bancaires. Ils divergent toutefois pour ce qui concerne les montants détournés. En effet, les auteurs du rapport du SIP ont omis de déduire de la récapitulation finale des montants dont ils avaient eux-mêmes signalés l'affectation licite. Cette erreur a été reproduite dans les documents subséquents qui s'y réfèrent. Or, il n'y a pas lieu de douter de la valeur des conclusions du rapport établi par le SIP. Le dommage allégué en relation avec la remise d'espèces et de chèques, ainsi que les virements bancaires, effectués sans droit au détriment de la Banque centrale doit ainsi être fixé au montant total de 1'491'083'288 USD et 416'400'000 GBP.
7.1.2 Les recourants allèguent avoir restitué tous les fonds visés par la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant. Ils se fondent à ce propos sur le rapport du SIP, relaté dans l'arrêt du 23 avril 2003, selon lequel Mohammed Abacha et Bagudu avaient restitué un montant de 635'263'187.19 USD et de 75'306'884.93 GBP.
On ne saurait cependant déduire de cette indication qu'aurait été réparé intégralement le dommage allégué par l'Etat requérant. En effet, les montants cités sont très nettement inférieurs au préjudice subi par la Banque centrale du Nigeria. Les recourants prennent de surcroît en compte les remboursements effectués par Bagudu. Or, ceux-ci concernent des fonds qui ne sont pas visés par la décision attaquée.
7.1.3 A l'appui de la demande du 2 octobre 2003, l'Etat requérant a joint l'acte d'accusation établi le 15 septembre 2000 par le Procureur Molokwu. Cent quarante-sept chefs d'accusation ("counts") ont été soulevés, qui se rapportent à soixante-deux opérations délictueuses, portant sur le détournement, au détriment de la Banque centrale du Nigeria, d'un montant total de 1'253'857'850 USD et 572'633'000 GBP. Cet acte d'accusation a été complété le 22 janvier 2001. Soixante-huit chefs d'accusation ("counts") ont été retenus, qui se rapportent à trente-quatre opérations délictueuses, portant sur le détournement, au détriment de la Banque centrale du Nigeria, d'un montant total de 133'253'900 USD et 850'000 GBP. A défaut d'autres indications plus précises quant à l'objet de la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant, il faut admettre que seuls entrent en compte pour une éventuelle remise anticipée au sens de l'art. 74a al. 3 EIMP, les fonds qui proviendraient des détournements effectués au préjudice de la Banque centrale du Nigeria, à l'exclusion de toute autre opération délictueuse qui aurait été dévoilée notamment dans le cadre des investigations menées en Suisse, soit au titre de la procédure pénale nationale, soit au titre de l'exécution de la demande d'entraide. Il est possible (voire même probable) que Sani Abacha, les membres de sa famille et leurs affidés aient reçu des pots-de-vin pour d'autres affaires de corruption. Mais ces faits ne font apparemment pas l'objet de poursuites dans l'Etat requérant ou, du moins, le contraire n'est pas suffisamment démontré sur le vu de la demande et de la relation qui en est faite des procédures ouvertes au Nigeria. Il suit de là que la remise d'autres fonds actuellement saisis en Suisse pourrait être envisagée en exécution d'une demande complémentaire, compte tenu également des développements futurs de la procédure pénale dans l'Etat requérant.
7.2 R., ressortissant suisse et français né en 1942, a été employé par la société des Iles Vierges britanniques S. de 1988 à 2000. Durant cette période, il a dirigé notamment les sociétés SA., SB. et SC. O., ressortissant suisse né en 1964, était le bras droit de R. au Nigeria. Il a expliqué que pour faire des affaires avec le gouvernement et les sociétés nationales au Nigeria, il était nécessaire de verser des pots-de-vin. Dans ce cadre, il avait noué des liens avec T., placé par Sani Abacha à la tête de la société U., filiale de la société V. Pour rendre service à celui-ci, il avait accepté de faire transférer en Suisse, en 1996 et 1997, d'importants montants pour le compte de Sani Abacha. P., ressortissant suisse né en 1954, est homme d'affaires au Nigeria, où il réside depuis 1980 et dirige plusieurs sociétés. Il procédait à des opérations de change et de compensations. Dans ce cadre, il a fait transférer en Suisse, en espèces et par des chèques, un montant total de 73'892'869.63 USD, reçu de O., pour le compte de Mohammed et Abba Abacha, dont un montant de 6'523'000 USD viré sur le compte n° x détenu par T. auprès de la banque C. (en quatre versements: 1'000'000 USD le 20 novembre 1996; 2'000'000 USD le 20 novembre 1996; 1'523'000 le 26 novembre 1996; 2'000'000 USD le 27 novembre 1996).
7.2.1 P. a viré sur le compte n° 4, entre le 17 décembre 1996 et le 11 mars 1997, soit directement, soit au travers de la société W. qu'il domine, le montant total de 32'640'001 USD (en quatorze versements: 480'000 USD le 17 décembre 1996; 2'750'800 USD le 8 janvier 1997; 1'675'350 USD le 9 janvier 1997; 686'700 USD le 13 janvier 1997; 975'350 USD le 13 janvier 1997; 1'435'100 USD le 13 janvier 1997; 732'700 USD le 14 janvier 1997; 1'695'000 USD le 11 février 1997; 2'135'299 USD le 12 février 1997; 1'875'345 USD le 14 février 1997; 1'365'202 USD le 18 février 1997; 2'785'353 USD le 18 février 1997; 2'047'802 USD le 19 février 1997; 12'000'000 USD, en coupures de 100 USD neuves, directement au guichet de la banque, le 11 mars 1997). Le compte n° 4 a reçu de T. (soit par le truchement du compte n° x qu'il détenait auprès de la banque C., soit par celui du compte no y qu'il détenait auprès de la banque GG.) le montant total de 8'566'350 USD (en cinq versements: 200'000 USD le 19 novembre 1996; 6'823'000 USD le 4 décembre 1996; 882'400 USD le 14 janvier 1997; 480'950 USD le 15 janvier 1997; 180'000 USD le 13 février 1997). S. a viré le montant total de 1'000'000 USD sur le compte n° 4 (en deux versements de 500'000 USD, les 16 décembre 1996 et 1er avril 1997).
Au total, le compte n° 4 a reçu de T. et de P., directement ou indirectement, le montant de 42'196'351 USD. De ce compte, un montant total de 41'216'000 USD a été viré sur le compte n° 5 (en deux virements des 13 et 14 août 1997), ainsi qu'un montant de 236'937.32 CHF (le 14 août 1997) et de 158'400 DEM (le 5 septembre 1997).
Sur le compte n° 20, P. a versé un montant total de 5'076'000 USD (en trois versements: 2'150'000 USD le 22 janvier 1997; 1'798'000 USD le 24 janvier 1997; 1'128'000 USD le 27 février 1997). De ce compte, un montant de 5'223'954 USD a été viré sur le compte n° 17, le 19 août 1997.
7.2.2 Les comptes nos 4 et 20 présentent les traits de comptes dits "de passage" ne correspondant à aucune activité économique identifiable. Cela ressort aussi de la fréquence (quelques jours d'intervalle) de paiements pour des montants importants, sans rapport avec une quelconque contre-prestation. Ces comptes ont servi à faire acheminer les montants remis en chèques et en espèces, soit par T. lui-même, soit par le truchement de R., O. et P. Que ces montants proviennent des prélèvements opérés sur les fonds de la Banque centrale du Nigeria ne fait guère de doute. Il en va de même de l'implication de T. Dans son audition du 15 août 2000, O. a explicité le lien existant entre T. et Sani Abacha, d'une part, et le sens des services qu'il avait accepté de rendre en faveur de T. De même, il est établi que le compte n° x ouvert auprès de la Banque C. au nom de T. par R. a servi au transfert de fonds provenant d'Abacha. R. l'a confirmé expressément lors de son audition du 25 octobre 2000.
7.3 Sulgrave, société des Iles Vierges britanniques, est titulaire des comptes nos 5, 6 et 7, ouverts en 1997, sur lesquels R. et O. détenaient une procuration.
7.3.1 O. a versé un montant de 1'200'000 GBP sur le compte n° 5.
Celui-ci a reçu du compte n° 4 un montant total de 41'216'000 USD (en deux virements: 24'900'000 USD le 13 août 1997 et 16'316'000 USD le 14 août 1997), ainsi qu'un montant de 236'937.32 CHF (le 14 août 1997) et de 158'400 DEM (le 5 septembre 1997). S. a versé sur le compte n° 5 un montant total de 1'200'000 GBP (en trois versements: 500'000 GBP le 2 septembre 1997; 500'000 GBP le 29 septembre 1997 et 200'000 GBP le 2 décembre 1997). Le compte n° 5 a en outre été approvisionné par le versement d'un montant de 27'450'000 USD effectué le 17 décembre 1997 par la société AA. et d'un montant de 940'000 USD provenant d'un compte ouvert par T. auprès de la banque Z., le 20 novembre 1997. En y ajoutant le montant de 700'000 GBP viré le 21 août 1997 depuis le compte n° 17, le montant total versé sur le compte n° 5 est ainsi de 72'855'056.18 USD.
Le compte n° 6 a reçu du compte n° 5 un montant de 600'000 GBP et de 13'000'000 USD (en deux virements effectués les 15 et 16 décembre 1997). Quant au compte n° 7, il a reçu du compte n° 5 un montant total de 6'400'000 USD (en trois virements: 2'200'000 USD le 1er décembre 1997; 400'000 USD le 15 décembre 1997; 3'800'000 USD le 23 janvier 1998).
Les comptes nos 5, 6 et 7 sont des comptes de passage. Outre les virements indiqués ci-dessus, ils ont servi à l'engrangement de bénéfices liés à l'achat et la vente de titres, à la perception de dividendes, ainsi qu'à des opérations de change. Les bénéfices de ces transactions doivent être assimilés à des avantages illicites au sens de l'art. 74a al. 2 let. b EIMP (cf. ATF 110 IV 8; PAOLO BERNASCONI, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. II, Zurich 2002, n. 526-530; NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. I, Zurich 1998, n. 17 ad art. 59 CP; MAURICE HARARI, Remise internationale d'objets et valeurs: réflexions à l'occasion de la modification de l'EIMP, in Etudes en l'honneur de Dominique Poncet, Genève 1997, p. 167 ss, 177-179).
En l'occurrence, il convient d'admettre que les montants déposés sur les comptes nos 5, 6 et 7 proviennent des fonds détournés au détriment de la Banque centrale du Nigeria ou en représentent le produit. Ils doivent dès lors être remis à l'Etat requérant.
7.3.2 Il reste à examiner ce qu'il en est du versement provenant de AA. A ce propos, l'Etat requérant fait valoir que celle-ci avait conclu avec le gouvernement nigérian, en 1995, un contrat portant sur la réfection du réseau ferré national, pour un montant total de 528'000'000 USD. Or, ce contrat aurait notoirement donné lieu au versement de pots-de-vin. L'Office fédéral a tenu pour crédible cette affirmation qui repose sur une information diffusée par la presse. Cette appréciation ne peut être partagée. S'il est possible que AA. ait dû corrompre des agents publics nigérians pour obtenir le contrat en question, les éléments avancés à ce propos sont trop superficiels pour admettre que les conditions de l'art. 74a EIMP soient remplies à cet égard. Au demeurant, la procédure ouverte dans l'Etat requérant ne l'est pas à raison des faits évoqués en relation avec le versement effectué par AA., quoi que suspect qu'il puisse paraître. Le montant de 27'450'000 USD doit ainsi être déduit de celui remis à l'Etat requérant.
7.4 Barven, société des Iles Vierges britanniques, est titulaire des comptes nos 17, 18 et 19, sur lesquels R. et O. détenaient une procuration.
7.4.1 Le compte n° 17 a reçu de S. un montant de 700'000 GBP, le 13 août 1997 et un montant de 5'223'954 USD provenant du compte n° 20, le 19 août 1997. De P. (y compris par le truchement des sociétés BB. qu'il domine), le compte n° 17 a reçu un montant total de 22'118'796 USD (en cinq virements: 2'820'000 USD le 6 octobre 1997; 2'200'000 USD le 9 octobre 1997; 7'543'796 USD le 5 novembre 1997; 5'500'000 USD le 22 janvier 1998; 4'000'000 USD le 27 janvier 1998). Ces montants, provenant directement ou indirectement de la Banque centrale du Nigeria, sont le produit d'activités délictueuses. Ils doivent être remis à l'Etat requérant.
7.4.2 La société Y. a versé sur le compte n° 17 un montant total de 1'000'000 USD (en quatre versements: 250'000 USD le 29 octobre 1997; 250'000 USD le 30 octobre 1997; 290'000 USD le 10 novembre 1997 et 210'000 USD le 13 novembre 1997). La société FF. a versé sur le compte n° 17 le montant total de 85'402 USD (en deux virements: 41'0173.50 USD le 17 octobre 1997 et 44'228.50 USD le 31 octobre 1997). La société X. a versé sur le même compte le montant de 280'000 USD, le 17 octobre 1997. AA. a versé 50'000 USD le 28 novembre 1997.
Pour les motifs déjà indiqués (cf. consid. 7.3.2 ci-dessus), le montant provenant de AA. ne doit pas être remis à l'Etat requérant, du moins pour l'heure. Il en va de même pour ce qui concerne les fonds versés par Y., car celle-ci est impliquée dans le même contrat ferroviaire que celui concernant AA. et le montant litigieux provient de la même source. En revanche, il n'y a pas lieu de refuser la remise des fonds virés par FF. et X. Les ordres relatifs aux virements effectués par ces sociétés se réfèrent en effet à W., société dominée par P., ce qui laisse supposer que ces fonds ont suivi le même circuit fictif mis en place par l'organisation dirigée par T. pour le compte de Sani Abacha.
7.4.3 Le compte n° 18 a reçu un montant total de 5'200'000 USD provenant du compte n° 17 (en deux virements: 5'000'000 USD le 15 décembre 1997; 200'000 USD le 15 décembre 1997). De celui-ci, un montant total de 3'150'000 USD a été versé sur le compte n° 19 (en trois virements: 1'000'000 USD le 2 décembre 1997; 200'000 USD le 15 décembre 1997; 1'950'000 USD le 23 janvier 1998). L'origine et la provenance délictueuses de ces fonds peuvent être considérées comme établies. Les montants saisis doivent être remis à l'Etat requérant, y compris le produit des transactions effectuées en utilisant les fonds détournés.
7.5 Les fonds qui ont servi au financement des polices nos 11, 14, 15 et 16 proviennent, selon les éléments retenus dans la décision attaquée, d'opérations de corruption en lien avec la construction d'une usine pour la fabrication d'aluminium (affaire dite CC.), la fourniture de matériel informatique à l'armée nigériane (affaire dite DD. et EE.) et l'acquisition d'aéronefs pour le compte de la République fédérale. Or, ces faits ne semblent pas couverts par l'acte d'accusation qui est à la base du procès pénal ouvert dans l'Etat requérant. Du moins, les éléments qui établiraient le contraire ne sont pas établis clairement (cf. consid. 7.1.3 ci-dessus). La remise des fonds placés sur les polices nos 11, 14, 15 et 16 ne peut dès lors être admise pour l'instant. Au titre des détournements effectués au préjudice de la Banque centrale du Nigeria, l'Office fédéral a évoqué qu'une partie du produit de ces délits (pour un montant indéterminé) aurait abouti sur les polices litigieuses, par le truchement d'un dénommé Financial Investment Establishment, qui aurait fait transiter les fonds en question par les comptes des sociétés Technical Management Services et Financial Investment Establishment. Toutefois, comme le signale l'Office fédéral lui-même, les documents relatifs à ces transferts font défaut, ce qui empêche, en l'état, d'en établir l'origine exacte.
7.6 En conclusion sur ce point, les fonds déposés sur les comptes nos 5, 6 et 7 doivent être remis à l'Etat requérant, sous réserve du montant de 27'450'000 USD provenant de AA. Les fonds déposés sur le compte n° 17 doivent être remis à l'Etat requérant, sous réserve du montant total de 1'050'000 USD provenant de AA. et de Y. Les fonds déposés sur les comptes nos 18 et 19 doivent être remis. Tel n'est pas le cas en revanche, des avoirs relatifs aux polices nos 11, 14, 15 et 16.
(...)
9. Il appartiendra à l'Office fédéral de se prononcer sur le sort des fonds encore saisis et de décider de leur éventuelle remise ultérieure à l'Etat requérant, au regard des principes suivants.
9.1 Selon l'art. 59 ch. 3 CP, le juge ordonnera la confiscation de toutes les valeurs sur lesquelles une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition; les valeurs appartenant à une personne qui a participé ou apporté son soutien à une organisation criminelle au sens de l'art. 260ter CP sont présumées soumises, jusqu'à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l'organisation. Il doit être établi que la personne en cause a participé ou accordé son soutien à une telle organisation. Il n'est en revanche pas nécessaire de prouver que cette personne ou cette organisation ont commis une infraction déterminée, ni que les valeurs proviennent d'un crime. On ne renoncera à la confiscation que si la personne en cause a été acquittée, en Suisse ou à l'étranger, des fins de la poursuite; est toutefois réservé le cas où la procédure de confiscation en Suisse ferait apparaître de nouveaux indices attestant le rôle joué par la personne concernée dans l'organisation en question (FLORIAN Baumann, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, n. 58 ss ad art. 59 CP; NIKLAUS SCHMID, op. cit., n. 130 ss ad art. 59 CP). Par organisation criminelle, on entend, selon l'art. 260ter CP, celle qui tient sa structure et son effectif secrets et qui poursuit le but notamment de se procurer des revenus par des moyens criminels. Est punissable celui qui aura soutenu cette organisation (ch. 1), y compris pour le cas où l'infraction est commise à l'étranger, à condition que l'organisation exerce ou doit exercer son activité criminelle en tout ou partie en Suisse (ch. 3).
La question de savoir si une confiscation pourrait être ordonnée en Suisse en application des art. 59 ch. 3 CP (cf. à ce propos ATF 128 IV 145) n'a pas à être tranchée dans le cadre du présent recours. Se pose en revanche celle de savoir si l'art. 74a al. 3 EIMP ne doit pas être interprété à la lumière de cette disposition.
Dans son Message du 30 juin 1993 concernant la modification du code pénal qui a conduit à l'introduction du ch. 3 de l'art. 59 CP, selon la loi du 18 mars 1994, en vigueur depuis le 1er août suivant, le Conseil fédéral a souligné que cette nouvelle disposition avait pour but de déroger à la règle prévalant tant en droit interne que de celui de l'entraide judiciaire internationale, selon laquelle une valeur ne peut être confisquée que s'il est possible d'établir l'infraction dont elle provient. Relativement à l'organisation criminelle, la confiscation s'étend à toutes les valeurs dont elle dispose. Cela s'explique par le fait que si les avoirs en question dépendent d'une organisation criminelle, c'est qu'ils proviennent selon toute probabilité d'une activité également criminelle (FF 1993 III 269 ss, p. 308). Le Conseil fédéral a justifié l'adoption d'une règle spécifique à cet égard, notamment par le besoin de faciliter l'entraide judiciaire et l'exécution de confiscations étrangères portant sur des valeurs patrimoniales acheminées en Suisse par des organisations criminelles (idem, p. 309). Il suit de là - même si le Message ne le dit pas - que l'art. 59 ch. 3 deuxième phrase CP, s'applique aussi dans le domaine de l'entraide judiciaire (dans ce sens également: HARARI, op. cit., p. 185, n. 78; BAUMANN est plus réticent; tout en soulignant que l'art. 74a EIMP vise la remise du produit de l'infraction et non pas les valeurs soumises au pouvoir de disposition d'une organisation criminelle, il admet une telle remise pour autant que les droits des tiers de bonne foi soient sauvegardés, op. cit., n. 77 ad art. 59 CP). Subséquemment, les fonds dépendant d'une organisation criminelle sont présumés d'origine délictueuse à moins que les détenteurs n'apportent la preuve du contraire. Faute pour eux d'avoir renversé la présomption de l'art. 59 ch. 3 deuxième phrase CP, la remise est ordonnée en application de l'art. 74a al. 3 EIMP, sans autre examen de la provenance des fonds réclamés. Or, la structure mise en place par Sani Abacha et ses complices constitue une organisation criminelle au sens de l'art. 59 ch. 3 CP, puisqu'elle avait pour but de détourner à des fins privées des fonds provenant de la Banque centrale du Nigeria, ainsi que le profit d'opérations de corruption (cf. BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, ad art. 260ter CP).
9.2 Dans le cadre des décisions qu'il lui incombera de prendre pour la remise des fonds encore saisis, l'Office fédéral offrira aux détenteurs des comptes visés la possibilité de faire valoir les arguments propres à renverser la présomption posée à l'art. 59 ch. 3 deuxième phrase CP, c'est-à-dire de démontrer que les fonds saisis ne sont pas d'origine criminelle.
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Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II; Art. 59 Ziff. 3 StGB; Art. 74a und Art. 80h lit. b IRSG. Derjenige, welcher unter falschem Namen ein Konto eröffnet, ist grundsätzlich nicht zur Beschwerdeführung gegen den Entscheid über die Herausgabe von auf diesem Konto deponierten Guthaben berechtigt; diese Lösung ist mit der in Art. 29 Abs. 1 BV enthaltenen Garantie eines fairen Prozesses vereinbar (E. 2.2).
Voraussetzungen der Herausgabe von Guthaben während einem hängigen Strafverfahren im Ausland gemäss Art. 74a Abs. 3 IRSG; Bestätigung der Grundsätze (E. 6).
Anwendung im vorliegenden Fall (E. 7).
Die Gewinne aus Geschäften, welche unter Ausnutzung von Geldern deliktischen Ursprungs getätigt wurden, sind den unrechtmässigen Vorteilen im Sinn von Art. 74a Abs. 2 lit. b IRSG gleichgestellt (E. 7.3.1).
Gelder, die wahrscheinlich aus korrupten, im ersuchenden Staat strafrechtlich nicht verfolgten Geschäftstätigkeiten stammen, können zumindest im jetzigen Zeitpunkt nicht weitergeleitet werden (E. 7.3.2, 7.4.2, 7.5 und 7.6).
Wenn das ausländische Gesuch sich auf die Herausgabe von Geldern bezieht, welche von der Tätigkeit einer kriminellen Organisation herrühren, ist die Regel von Art. 59 Ziff. 3 StGB (einschliesslich der Vermutung gemäss dem zweiten Satz dieser Bestimmung) auf die Herausgabe im Sinn von Art. 74a Abs. 3 IRSG anwendbar (E. 9).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 170
La République fédérale du Nigeria a demandé l'entraide à la Suisse pour les besoins de l'enquête ouverte au Nigeria au sujet des détournements de fonds dont se seraient rendus coupables feu Sani Abacha, chef de l'Etat de novembre 1993 à juin 1998, ainsi que ses proches (dont son épouse Maryam et ses fils Ibrahim, Mohammed et Abba). En exécution de cette demande, l'Office fédéral de la justice avait ordonné la transmission de la documentation relative à trente-quatre comptes bancaires et polices d'assurance saisis en Suisse. Par arrêt du 23 avril 2003, le Tribunal fédéral avait admis partiellement, au sens des considérants, les recours de droit administratif formés contre les décisions de clôture notamment par Maryam, Mohammed et Abba Abacha (ATF 129 II 268).
Le 2 octobre 2003, la République fédérale du Nigeria a demandé la remise des avoirs déposés sur dix-sept comptes et polices saisis.
Le 18 août 2004, l'Office fédéral a ordonné la remise à l'Etat requérant des fonds déposés sur seize de ces comptes et polices, pour un montant total de 398'536'865 USD, 47'802'483 GBP, 7'210'170.80 euros et 3'466'418 CHF.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement, au sens du considérant 7.6 et dans la mesure où il était recevable, le recours de droit administratif formé contre cette décision par Mohammed, Abba et Maryam Abacha, ainsi que par six sociétés. Il l'a rejeté pour le surplus.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2 A qualité pour agir quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 80h let. b de la loi sur l'entraide pénale internationale du 20 mars 1981 [EIMP; RS 351.1]).
2.2.1 S'agissant de la remise des avoirs déposés sur des comptes dont elles sont titulaires, les personnes morales suivantes ont qualité pour agir (ATF 123 II 134 consid. 1c p. 136; arrêt 1A.49/2002 du 23 avril 2003, consid. 2.3.1 non publié à l' ATF 129 II 268; arrêt 2A.116/1999 du 25 août 2000, consid. 1b non publié à l' ATF 126 II 452): Sulgrave pour les comptes nos 5, ATF 126 II 6 et 7; Olmar pour la police n° 14; Peltora pour les polices nos 15 et 16; Barven pour les comptes nos 17, 18 et 19. Peltora a également qualité pour agir en relation avec la police n° 11, souscrite initialement par TNL, qui lui a été transférée.
2.2.2 Dans l'arrêt ATF 129 II 268, le Tribunal fédéral a relevé que certains comptes étaient détenus par trois ressortissants nigérians non identifiés. Il s'agissait notamment des comptes ouverts par les dénommés Sani Mohammed (compte n° 9); Abba Muhammad Sani et Ibrahim Muhammad Sani (compte n° 25); Ibrahim Muhammed Sani et Abba Sani (compte n° 26); Sani Abdu Mohammed et Sani Ibrahim (compte n° 27); Ibrahim Muhammad et Sani Abba Muhammad (compte n° 28), ainsi que Ibrahim Muhammad et Sani Abdu Muhammad (compte n° 29). Les recourants avaient affirmé être titulaires de ces comptes, sans toutefois avancer le moindre élément permettant de vérifier cette assertion. Il était possible que les trois fils de Sani Abacha aient ouvert ces comptes, sur la présentation de pièces d'identité indiquant de faux noms (qui évitaient soigneusement toute référence au nom d'Abacha). Il demeurait toutefois à ce propos une incertitude que les recourants n'avaient pas levée. Le Tribunal fédéral a dès lors considéré que celui qui ouvre un compte bancaire sous un faux nom n'a pas qualité pour agir contre la décision de clôture portant sur la transmission à l'Etat requérant de la documentation y relative. Il a réservé la possibilité de faire une exception à cette règle pour celui qui fournirait la preuve qu'il est effectivement titulaire du compte, ainsi que des indications pouvant, selon les circonstances, expliquer (voire justifier) l'utilisation d'un faux nom (ATF 129 II 268 consid. 2.3.3 p. 269/270).
La question de la qualité pour agir en rapport avec les comptes nos 9, 25, 26, 27, 28 et 29 ayant été tranchée au stade antérieur de la procédure, il n'y aurait pas lieu d'y revenir. Par souci de complétude et afin d'éviter toute équivoque à ce sujet, le Tribunal fédéral examinera néanmoins les arguments nouveaux soulevés par les recourants à ce propos.
Les recourants prétendent que Mohammed Sani Abacha, Abba Muhammad Sani Abacha et feu Ibrahim Muhammad Sani Abacha auraient ouvert les comptes nos 9, 25, 26, 27, 28 et 29; la qualité pour agir devrait leur être reconnue (ainsi qu'à Maryam Abacha, en tant qu'héritière de son fils Ibrahim) sous cet aspect. Ils exposent que dans la tradition des familles musulmanes du Nord du Nigeria dont ils sont originaires, leur véritable nom serait Sani; au surplus, il serait usuel d'inverser le prénom et le nom ou d'user de surnoms pour distinguer les personnes portant le même prénom (parfois à l'intérieur de la même fratrie). Le prénom Mohammed se traduirait aussi Muhammad. La valeur probante de l'avis de droit auquel ils se réfèrent sur ce point a été mise en doute par l'Office fédéral, parce qu'il émane d'une personne proche des recourants. A cela s'ajoute qu'aussi intéressantes que soient les considérations que fait l'expert sur les usages en vigueur dans l'Etat requérant quant à la désignation des personnes, celles-ci ne sont pas de nature à expliquer le fait que trois individus ont ouvert les comptes en question sous des identités différentes, en présentant à chaque fois des passeports différents. Ils ont en outre utilisé le prénom d'"Abdu" au sujet duquel ils ne disent rien. Il apparaît ainsi que les personnes qui ont ouvert les comptes en question ont non seulement utilisé de faux noms, mais cherché sciemment à tromper les établissements bancaires auxquels ils se sont adressés en semant la confusion sur leur identité réelle. Les recourants n'indiquent pas, au demeurant, auxquels d'entre eux correspondent concrètement les différents noms et prénoms utilisés par combinaison lors de chaque opération d'ouverture de compte. Enfin, les recourants ne contestent pas qu'ils sont désignés, dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant, sous le nom d'Abacha qui est celui qu'ils portent habituellement. Ils n'ont ainsi pas apporté la preuve exigée selon la jurisprudence qui vient d'être rappelée et dont ils se prévalent. Le recours est partant irrecevable, faute de qualité pour agir, s'agissant des comptes nos 9, 25, 26, 27, 28 et 29.
2.2.3 Les recourants tiennent cette solution pour incompatible avec le droit au procès équitable garanti par les art. 6 par. 1 CEDH, 29 al. 1 Cst. et 14 du Pacte ONU II.
La garantie du procès équitable au sens de l'art. 29 al. 1 Cst. vaut pour toute procédure judiciaire ou administrative. Elle va au-delà de celle de l'art. 6 par. 1 CEDH et de l'art. 14 par. 1 Pacte ONU II, qui se limitent aux procédures judiciaires relatives à une accusation en matière pénale ou à des contestations portant sur des droits ou obligations de nature civile (ATF 130 I 269 consid. 2.3 p. 272/273). Il est dès lors superflu de réexaminer le point de savoir si, comme l'affirme la jurisprudence, la procédure interne à la Suisse comme Etat requis n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. ATF 120 Ib 112 consid. 4 p. 119; ATF 118 Ib 436 consid. 4a p. 440).
La garantie du procès équitable ne donne pas à la personne touchée un droit illimité et inconditionnel de porter le litige devant un juge. L'accès au tribunal, s'il doit être garanti, ne signifie pas que la procédure de recours ne pourrait être soumise au respect d'exigences de forme, ayant trait notamment aux délais ou, comme en l'occurrence, à la qualité pour agir. Ces limitations ne sauraient cependant être à ce point restrictives que le droit d'accès au tribunal soit atteint dans sa substance même. Il faut qu'elles poursuivent un but légitime et soient proportionnées (ATF 124 I 322 consid. 4d p. 325, ATF 124 I 336 consid. 4b p. 338-340, et les arrêts cités; arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Acimovic contre Croatie du 9 octobre 2003, par. 29; Zvolsky et Zvolska contre République tchèque du 12 novembre 2002, par. 47; Kreuz contre Pologne du 9 juin 2001, par. 53; Platakou contre Grèce du 11 janvier 2001, par. 35, et les arrêts cités). Ces principes développés sous l'angle du droit au procès équitable selon l'art. 6 par. 1 CEDH valent aussi pour la garantie analogue offerte par l'art. 29 al. 1 Cst.
La qualité pour agir au sens de l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 74a de la même loi, a été reconnue au titulaire du compte sur lequel avaient été déposés des avoirs dont l'Office fédéral avait ordonné la remise à l'Etat requérant en vue de confiscation (arrêt 1A.136/1998 du 3 septembre 1998, consid. 2a). Ce principe doit être confirmé. Cela n'a toutefois pas pour conséquence que celui qui a ouvert les comptes saisis sous une fausse identité se voie reconnaître le droit de recourir contre la remise des avoirs saisis. A cet égard, il n'y a pas lieu de distinguer entre le recours dirigé contre la transmission de la documentation bancaire (où la qualité pour agir des recourants a été déniée; ATF 129 II 268 consid. 2.3.3 p. 269/270) et celui dirigé, comme en l'occurrence, contre la remise de fonds. Le fait que la mesure contestée touche aux droits patrimoniaux des recourants, dans une mesure importante, est indifférent à cet égard. En effet, le sens de la jurisprudence précitée est de prévenir les situations dans lesquelles le détenteur de fonds ouvre un compte bancaire sous un faux nom afin d'en cacher la provenance délictueuse et de contourner les règles relatives à l'identification de l'ayant droit économique (cf. art. 4 LBA [RS 955.0]). Il serait en outre choquant de refuser à ce dernier la qualité pour agir contre la remise de fonds, alors que celui qui ouvrirait le compte sous un faux nom serait autorisé à le faire, comme le réclament les recourants. En effet, celui qui se comporte de la sorte ne se trouve pas dans une situation différente de celui qui fait ouvrir le compte par un intermédiaire ou une société qu'il domine.
En conclusion, cette conception de l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 74a de la même loi, constitue une restriction justifiée au droit de saisir le juge, qui découle de la garantie du procès équitable au sens de l'art. 29 al. 1 Cst. Elle n'est pas davantage disproportionnée puisque, comme cela vient d'être rappelé, la qualité pour agir du titulaire du compte est reconnue.
(...)
6. Aux termes de l'art. 74a EIMP, à la demande de l'autorité étrangère compétente, les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire peuvent lui être remis au terme de la procédure d'entraide, en vue de confiscation ou de restitution à l'ayant droit (al. 1). Ces objets ou valeurs comprennent notamment le produit ou le résultat de l'infraction, la valeur de remplacement et l'avantage illicite (al. 2 let. b). La remise peut intervenir à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant (al. 3).
Lorsque la remise est demandée en exécution d'une décision définitive et exécutoire dans l'Etat requérant, la question de savoir si les objets ou valeurs réclamés proviennent de l'infraction doit être considérée comme tranchée, ainsi que celle de savoir si les objets ou valeurs en question doivent être restitués ou confisqués (ATF 123 II 595 consid. 4e p. 604/605), à moins qu'il n'apparaisse d'emblée que tel n'est manifestement pas le cas (ATF 129 II 453).
Lorsque, comme en l'occurrence, la demande porte sur la remise des fonds avant la fin de la procédure pénale, l'autorité d'exécution décide après avoir pris en compte toutes les particularités du cas (ATF 123 II 595 consid. 4e p. 605/606). Si la situation est limpide tant pour ce qui concerne l'identification des objets ou valeurs que leur provenance délictueuse, l'autorité ordonne la remise (ATF 123 II 595 consid. 4f p. 606; ATF 123 II 134 consid. 5c et d p. 140 ss, ATF 123 II 268 consid. 4a p. 274). En pareil cas, l'intérêt de l'Etat requis se limite au respect des garanties élémentaires d'une procédure conforme aux exigences de la CEDH ou du Pacte ONU II (ATF 123 II 595 consid. 4f p. 606). Il convient également de tenir compte, sous cet aspect, de l'intérêt essentiel de la Suisse, au sens de l'art. 1a EIMP, de ne pas servir de refuge aux montants considérables détournés illégalement par les représentants de régimes dictatoriaux (ATF 123 II 595 consid. 5a p. 606/607).
Lorsque la provenance délictueuse des objets ou valeurs réclamés est douteuse, il convient de renoncer à la remise jusqu'à la clarification des faits dans le cadre d'une procédure judiciaire dans l'Etat requérant (ATF 123 II 595 consid. 4f p. 606, ATF 123 II 268 consid. 4b p. 274; cf. également l'arrêt 1A.136/1998, précité).
7. L'Office fédéral a considéré que "pour une partie prédominante des fonds saisis", il avait "acquis un degré suffisant de certitude" de leur origine délictuelle et de leur connexité avec les faits poursuivis dans l'Etat requérant. Les recourants contestent cette appréciation. Le grief de violation de l'art. 74a al. 3 EIMP qu'ils soulèvent doit être examiné uniquement pour ce qui concerne les comptes nos 5, 6, 7, 17, 18 et 19, ainsi que les polices nos 11, 14, 15 et 16, qui forment désormais le seul objet du recours. Tel qu'il est formulé, le grief tiré de l'art. 8 CEDH n'a pas de portée propre à cet égard.
7.1 Au titre des faits poursuivis, l'Etat requérant a cité le pillage de la Banque centrale du Nigeria. Les demandes des 20 décembre 1999 et 2 octobre 2003 évoquent également des opérations liées à la création de l'aciérie d'Ajaokuta et à l'acquisition de vaccins. La demande du 2 octobre 2003 mentionne en outre d'autres opérations de corruption.
7.1.1 Le rapport du SIP, l'annonce du 30 septembre 1999, la demande du 20 décembre 1999 et celle du 2 octobre 2003 se réfèrent au pillage de la Banque centrale du Nigeria. Ces documents concordent, pour ce qui concerne le mode opératoire, consistant en des versements en espèces, à l'émission de chèques en blanc et à des virements bancaires. Ils divergent toutefois pour ce qui concerne les montants détournés. En effet, les auteurs du rapport du SIP ont omis de déduire de la récapitulation finale des montants dont ils avaient eux-mêmes signalés l'affectation licite. Cette erreur a été reproduite dans les documents subséquents qui s'y réfèrent. Or, il n'y a pas lieu de douter de la valeur des conclusions du rapport établi par le SIP. Le dommage allégué en relation avec la remise d'espèces et de chèques, ainsi que les virements bancaires, effectués sans droit au détriment de la Banque centrale doit ainsi être fixé au montant total de 1'491'083'288 USD et 416'400'000 GBP.
7.1.2 Les recourants allèguent avoir restitué tous les fonds visés par la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant. Ils se fondent à ce propos sur le rapport du SIP, relaté dans l'arrêt du 23 avril 2003, selon lequel Mohammed Abacha et Bagudu avaient restitué un montant de 635'263'187.19 USD et de 75'306'884.93 GBP.
On ne saurait cependant déduire de cette indication qu'aurait été réparé intégralement le dommage allégué par l'Etat requérant. En effet, les montants cités sont très nettement inférieurs au préjudice subi par la Banque centrale du Nigeria. Les recourants prennent de surcroît en compte les remboursements effectués par Bagudu. Or, ceux-ci concernent des fonds qui ne sont pas visés par la décision attaquée.
7.1.3 A l'appui de la demande du 2 octobre 2003, l'Etat requérant a joint l'acte d'accusation établi le 15 septembre 2000 par le Procureur Molokwu. Cent quarante-sept chefs d'accusation ("counts") ont été soulevés, qui se rapportent à soixante-deux opérations délictueuses, portant sur le détournement, au détriment de la Banque centrale du Nigeria, d'un montant total de 1'253'857'850 USD et 572'633'000 GBP. Cet acte d'accusation a été complété le 22 janvier 2001. Soixante-huit chefs d'accusation ("counts") ont été retenus, qui se rapportent à trente-quatre opérations délictueuses, portant sur le détournement, au détriment de la Banque centrale du Nigeria, d'un montant total de 133'253'900 USD et 850'000 GBP. A défaut d'autres indications plus précises quant à l'objet de la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant, il faut admettre que seuls entrent en compte pour une éventuelle remise anticipée au sens de l'art. 74a al. 3 EIMP, les fonds qui proviendraient des détournements effectués au préjudice de la Banque centrale du Nigeria, à l'exclusion de toute autre opération délictueuse qui aurait été dévoilée notamment dans le cadre des investigations menées en Suisse, soit au titre de la procédure pénale nationale, soit au titre de l'exécution de la demande d'entraide. Il est possible (voire même probable) que Sani Abacha, les membres de sa famille et leurs affidés aient reçu des pots-de-vin pour d'autres affaires de corruption. Mais ces faits ne font apparemment pas l'objet de poursuites dans l'Etat requérant ou, du moins, le contraire n'est pas suffisamment démontré sur le vu de la demande et de la relation qui en est faite des procédures ouvertes au Nigeria. Il suit de là que la remise d'autres fonds actuellement saisis en Suisse pourrait être envisagée en exécution d'une demande complémentaire, compte tenu également des développements futurs de la procédure pénale dans l'Etat requérant.
7.2 R., ressortissant suisse et français né en 1942, a été employé par la société des Iles Vierges britanniques S. de 1988 à 2000. Durant cette période, il a dirigé notamment les sociétés SA., SB. et SC. O., ressortissant suisse né en 1964, était le bras droit de R. au Nigeria. Il a expliqué que pour faire des affaires avec le gouvernement et les sociétés nationales au Nigeria, il était nécessaire de verser des pots-de-vin. Dans ce cadre, il avait noué des liens avec T., placé par Sani Abacha à la tête de la société U., filiale de la société V. Pour rendre service à celui-ci, il avait accepté de faire transférer en Suisse, en 1996 et 1997, d'importants montants pour le compte de Sani Abacha. P., ressortissant suisse né en 1954, est homme d'affaires au Nigeria, où il réside depuis 1980 et dirige plusieurs sociétés. Il procédait à des opérations de change et de compensations. Dans ce cadre, il a fait transférer en Suisse, en espèces et par des chèques, un montant total de 73'892'869.63 USD, reçu de O., pour le compte de Mohammed et Abba Abacha, dont un montant de 6'523'000 USD viré sur le compte n° x détenu par T. auprès de la banque C. (en quatre versements: 1'000'000 USD le 20 novembre 1996; 2'000'000 USD le 20 novembre 1996; 1'523'000 le 26 novembre 1996; 2'000'000 USD le 27 novembre 1996).
7.2.1 P. a viré sur le compte n° 4, entre le 17 décembre 1996 et le 11 mars 1997, soit directement, soit au travers de la société W. qu'il domine, le montant total de 32'640'001 USD (en quatorze versements: 480'000 USD le 17 décembre 1996; 2'750'800 USD le 8 janvier 1997; 1'675'350 USD le 9 janvier 1997; 686'700 USD le 13 janvier 1997; 975'350 USD le 13 janvier 1997; 1'435'100 USD le 13 janvier 1997; 732'700 USD le 14 janvier 1997; 1'695'000 USD le 11 février 1997; 2'135'299 USD le 12 février 1997; 1'875'345 USD le 14 février 1997; 1'365'202 USD le 18 février 1997; 2'785'353 USD le 18 février 1997; 2'047'802 USD le 19 février 1997; 12'000'000 USD, en coupures de 100 USD neuves, directement au guichet de la banque, le 11 mars 1997). Le compte n° 4 a reçu de T. (soit par le truchement du compte n° x qu'il détenait auprès de la banque C., soit par celui du compte no y qu'il détenait auprès de la banque GG.) le montant total de 8'566'350 USD (en cinq versements: 200'000 USD le 19 novembre 1996; 6'823'000 USD le 4 décembre 1996; 882'400 USD le 14 janvier 1997; 480'950 USD le 15 janvier 1997; 180'000 USD le 13 février 1997). S. a viré le montant total de 1'000'000 USD sur le compte n° 4 (en deux versements de 500'000 USD, les 16 décembre 1996 et 1er avril 1997).
Au total, le compte n° 4 a reçu de T. et de P., directement ou indirectement, le montant de 42'196'351 USD. De ce compte, un montant total de 41'216'000 USD a été viré sur le compte n° 5 (en deux virements des 13 et 14 août 1997), ainsi qu'un montant de 236'937.32 CHF (le 14 août 1997) et de 158'400 DEM (le 5 septembre 1997).
Sur le compte n° 20, P. a versé un montant total de 5'076'000 USD (en trois versements: 2'150'000 USD le 22 janvier 1997; 1'798'000 USD le 24 janvier 1997; 1'128'000 USD le 27 février 1997). De ce compte, un montant de 5'223'954 USD a été viré sur le compte n° 17, le 19 août 1997.
7.2.2 Les comptes nos 4 et 20 présentent les traits de comptes dits "de passage" ne correspondant à aucune activité économique identifiable. Cela ressort aussi de la fréquence (quelques jours d'intervalle) de paiements pour des montants importants, sans rapport avec une quelconque contre-prestation. Ces comptes ont servi à faire acheminer les montants remis en chèques et en espèces, soit par T. lui-même, soit par le truchement de R., O. et P. Que ces montants proviennent des prélèvements opérés sur les fonds de la Banque centrale du Nigeria ne fait guère de doute. Il en va de même de l'implication de T. Dans son audition du 15 août 2000, O. a explicité le lien existant entre T. et Sani Abacha, d'une part, et le sens des services qu'il avait accepté de rendre en faveur de T. De même, il est établi que le compte n° x ouvert auprès de la Banque C. au nom de T. par R. a servi au transfert de fonds provenant d'Abacha. R. l'a confirmé expressément lors de son audition du 25 octobre 2000.
7.3 Sulgrave, société des Iles Vierges britanniques, est titulaire des comptes nos 5, 6 et 7, ouverts en 1997, sur lesquels R. et O. détenaient une procuration.
7.3.1 O. a versé un montant de 1'200'000 GBP sur le compte n° 5.
Celui-ci a reçu du compte n° 4 un montant total de 41'216'000 USD (en deux virements: 24'900'000 USD le 13 août 1997 et 16'316'000 USD le 14 août 1997), ainsi qu'un montant de 236'937.32 CHF (le 14 août 1997) et de 158'400 DEM (le 5 septembre 1997). S. a versé sur le compte n° 5 un montant total de 1'200'000 GBP (en trois versements: 500'000 GBP le 2 septembre 1997; 500'000 GBP le 29 septembre 1997 et 200'000 GBP le 2 décembre 1997). Le compte n° 5 a en outre été approvisionné par le versement d'un montant de 27'450'000 USD effectué le 17 décembre 1997 par la société AA. et d'un montant de 940'000 USD provenant d'un compte ouvert par T. auprès de la banque Z., le 20 novembre 1997. En y ajoutant le montant de 700'000 GBP viré le 21 août 1997 depuis le compte n° 17, le montant total versé sur le compte n° 5 est ainsi de 72'855'056.18 USD.
Le compte n° 6 a reçu du compte n° 5 un montant de 600'000 GBP et de 13'000'000 USD (en deux virements effectués les 15 et 16 décembre 1997). Quant au compte n° 7, il a reçu du compte n° 5 un montant total de 6'400'000 USD (en trois virements: 2'200'000 USD le 1er décembre 1997; 400'000 USD le 15 décembre 1997; 3'800'000 USD le 23 janvier 1998).
Les comptes nos 5, 6 et 7 sont des comptes de passage. Outre les virements indiqués ci-dessus, ils ont servi à l'engrangement de bénéfices liés à l'achat et la vente de titres, à la perception de dividendes, ainsi qu'à des opérations de change. Les bénéfices de ces transactions doivent être assimilés à des avantages illicites au sens de l'art. 74a al. 2 let. b EIMP (cf. ATF 110 IV 8; PAOLO BERNASCONI, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. II, Zurich 2002, n. 526-530; NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. I, Zurich 1998, n. 17 ad art. 59 CP; MAURICE HARARI, Remise internationale d'objets et valeurs: réflexions à l'occasion de la modification de l'EIMP, in Etudes en l'honneur de Dominique Poncet, Genève 1997, p. 167 ss, 177-179).
En l'occurrence, il convient d'admettre que les montants déposés sur les comptes nos 5, 6 et 7 proviennent des fonds détournés au détriment de la Banque centrale du Nigeria ou en représentent le produit. Ils doivent dès lors être remis à l'Etat requérant.
7.3.2 Il reste à examiner ce qu'il en est du versement provenant de AA. A ce propos, l'Etat requérant fait valoir que celle-ci avait conclu avec le gouvernement nigérian, en 1995, un contrat portant sur la réfection du réseau ferré national, pour un montant total de 528'000'000 USD. Or, ce contrat aurait notoirement donné lieu au versement de pots-de-vin. L'Office fédéral a tenu pour crédible cette affirmation qui repose sur une information diffusée par la presse. Cette appréciation ne peut être partagée. S'il est possible que AA. ait dû corrompre des agents publics nigérians pour obtenir le contrat en question, les éléments avancés à ce propos sont trop superficiels pour admettre que les conditions de l'art. 74a EIMP soient remplies à cet égard. Au demeurant, la procédure ouverte dans l'Etat requérant ne l'est pas à raison des faits évoqués en relation avec le versement effectué par AA., quoi que suspect qu'il puisse paraître. Le montant de 27'450'000 USD doit ainsi être déduit de celui remis à l'Etat requérant.
7.4 Barven, société des Iles Vierges britanniques, est titulaire des comptes nos 17, 18 et 19, sur lesquels R. et O. détenaient une procuration.
7.4.1 Le compte n° 17 a reçu de S. un montant de 700'000 GBP, le 13 août 1997 et un montant de 5'223'954 USD provenant du compte n° 20, le 19 août 1997. De P. (y compris par le truchement des sociétés BB. qu'il domine), le compte n° 17 a reçu un montant total de 22'118'796 USD (en cinq virements: 2'820'000 USD le 6 octobre 1997; 2'200'000 USD le 9 octobre 1997; 7'543'796 USD le 5 novembre 1997; 5'500'000 USD le 22 janvier 1998; 4'000'000 USD le 27 janvier 1998). Ces montants, provenant directement ou indirectement de la Banque centrale du Nigeria, sont le produit d'activités délictueuses. Ils doivent être remis à l'Etat requérant.
7.4.2 La société Y. a versé sur le compte n° 17 un montant total de 1'000'000 USD (en quatre versements: 250'000 USD le 29 octobre 1997; 250'000 USD le 30 octobre 1997; 290'000 USD le 10 novembre 1997 et 210'000 USD le 13 novembre 1997). La société FF. a versé sur le compte n° 17 le montant total de 85'402 USD (en deux virements: 41'0173.50 USD le 17 octobre 1997 et 44'228.50 USD le 31 octobre 1997). La société X. a versé sur le même compte le montant de 280'000 USD, le 17 octobre 1997. AA. a versé 50'000 USD le 28 novembre 1997.
Pour les motifs déjà indiqués (cf. consid. 7.3.2 ci-dessus), le montant provenant de AA. ne doit pas être remis à l'Etat requérant, du moins pour l'heure. Il en va de même pour ce qui concerne les fonds versés par Y., car celle-ci est impliquée dans le même contrat ferroviaire que celui concernant AA. et le montant litigieux provient de la même source. En revanche, il n'y a pas lieu de refuser la remise des fonds virés par FF. et X. Les ordres relatifs aux virements effectués par ces sociétés se réfèrent en effet à W., société dominée par P., ce qui laisse supposer que ces fonds ont suivi le même circuit fictif mis en place par l'organisation dirigée par T. pour le compte de Sani Abacha.
7.4.3 Le compte n° 18 a reçu un montant total de 5'200'000 USD provenant du compte n° 17 (en deux virements: 5'000'000 USD le 15 décembre 1997; 200'000 USD le 15 décembre 1997). De celui-ci, un montant total de 3'150'000 USD a été versé sur le compte n° 19 (en trois virements: 1'000'000 USD le 2 décembre 1997; 200'000 USD le 15 décembre 1997; 1'950'000 USD le 23 janvier 1998). L'origine et la provenance délictueuses de ces fonds peuvent être considérées comme établies. Les montants saisis doivent être remis à l'Etat requérant, y compris le produit des transactions effectuées en utilisant les fonds détournés.
7.5 Les fonds qui ont servi au financement des polices nos 11, 14, 15 et 16 proviennent, selon les éléments retenus dans la décision attaquée, d'opérations de corruption en lien avec la construction d'une usine pour la fabrication d'aluminium (affaire dite CC.), la fourniture de matériel informatique à l'armée nigériane (affaire dite DD. et EE.) et l'acquisition d'aéronefs pour le compte de la République fédérale. Or, ces faits ne semblent pas couverts par l'acte d'accusation qui est à la base du procès pénal ouvert dans l'Etat requérant. Du moins, les éléments qui établiraient le contraire ne sont pas établis clairement (cf. consid. 7.1.3 ci-dessus). La remise des fonds placés sur les polices nos 11, 14, 15 et 16 ne peut dès lors être admise pour l'instant. Au titre des détournements effectués au préjudice de la Banque centrale du Nigeria, l'Office fédéral a évoqué qu'une partie du produit de ces délits (pour un montant indéterminé) aurait abouti sur les polices litigieuses, par le truchement d'un dénommé Financial Investment Establishment, qui aurait fait transiter les fonds en question par les comptes des sociétés Technical Management Services et Financial Investment Establishment. Toutefois, comme le signale l'Office fédéral lui-même, les documents relatifs à ces transferts font défaut, ce qui empêche, en l'état, d'en établir l'origine exacte.
7.6 En conclusion sur ce point, les fonds déposés sur les comptes nos 5, 6 et 7 doivent être remis à l'Etat requérant, sous réserve du montant de 27'450'000 USD provenant de AA. Les fonds déposés sur le compte n° 17 doivent être remis à l'Etat requérant, sous réserve du montant total de 1'050'000 USD provenant de AA. et de Y. Les fonds déposés sur les comptes nos 18 et 19 doivent être remis. Tel n'est pas le cas en revanche, des avoirs relatifs aux polices nos 11, 14, 15 et 16.
(...)
9. Il appartiendra à l'Office fédéral de se prononcer sur le sort des fonds encore saisis et de décider de leur éventuelle remise ultérieure à l'Etat requérant, au regard des principes suivants.
9.1 Selon l'art. 59 ch. 3 CP, le juge ordonnera la confiscation de toutes les valeurs sur lesquelles une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition; les valeurs appartenant à une personne qui a participé ou apporté son soutien à une organisation criminelle au sens de l'art. 260ter CP sont présumées soumises, jusqu'à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l'organisation. Il doit être établi que la personne en cause a participé ou accordé son soutien à une telle organisation. Il n'est en revanche pas nécessaire de prouver que cette personne ou cette organisation ont commis une infraction déterminée, ni que les valeurs proviennent d'un crime. On ne renoncera à la confiscation que si la personne en cause a été acquittée, en Suisse ou à l'étranger, des fins de la poursuite; est toutefois réservé le cas où la procédure de confiscation en Suisse ferait apparaître de nouveaux indices attestant le rôle joué par la personne concernée dans l'organisation en question (FLORIAN Baumann, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, n. 58 ss ad art. 59 CP; NIKLAUS SCHMID, op. cit., n. 130 ss ad art. 59 CP). Par organisation criminelle, on entend, selon l'art. 260ter CP, celle qui tient sa structure et son effectif secrets et qui poursuit le but notamment de se procurer des revenus par des moyens criminels. Est punissable celui qui aura soutenu cette organisation (ch. 1), y compris pour le cas où l'infraction est commise à l'étranger, à condition que l'organisation exerce ou doit exercer son activité criminelle en tout ou partie en Suisse (ch. 3).
La question de savoir si une confiscation pourrait être ordonnée en Suisse en application des art. 59 ch. 3 CP (cf. à ce propos ATF 128 IV 145) n'a pas à être tranchée dans le cadre du présent recours. Se pose en revanche celle de savoir si l'art. 74a al. 3 EIMP ne doit pas être interprété à la lumière de cette disposition.
Dans son Message du 30 juin 1993 concernant la modification du code pénal qui a conduit à l'introduction du ch. 3 de l'art. 59 CP, selon la loi du 18 mars 1994, en vigueur depuis le 1er août suivant, le Conseil fédéral a souligné que cette nouvelle disposition avait pour but de déroger à la règle prévalant tant en droit interne que de celui de l'entraide judiciaire internationale, selon laquelle une valeur ne peut être confisquée que s'il est possible d'établir l'infraction dont elle provient. Relativement à l'organisation criminelle, la confiscation s'étend à toutes les valeurs dont elle dispose. Cela s'explique par le fait que si les avoirs en question dépendent d'une organisation criminelle, c'est qu'ils proviennent selon toute probabilité d'une activité également criminelle (FF 1993 III 269 ss, p. 308). Le Conseil fédéral a justifié l'adoption d'une règle spécifique à cet égard, notamment par le besoin de faciliter l'entraide judiciaire et l'exécution de confiscations étrangères portant sur des valeurs patrimoniales acheminées en Suisse par des organisations criminelles (idem, p. 309). Il suit de là - même si le Message ne le dit pas - que l'art. 59 ch. 3 deuxième phrase CP, s'applique aussi dans le domaine de l'entraide judiciaire (dans ce sens également: HARARI, op. cit., p. 185, n. 78; BAUMANN est plus réticent; tout en soulignant que l'art. 74a EIMP vise la remise du produit de l'infraction et non pas les valeurs soumises au pouvoir de disposition d'une organisation criminelle, il admet une telle remise pour autant que les droits des tiers de bonne foi soient sauvegardés, op. cit., n. 77 ad art. 59 CP). Subséquemment, les fonds dépendant d'une organisation criminelle sont présumés d'origine délictueuse à moins que les détenteurs n'apportent la preuve du contraire. Faute pour eux d'avoir renversé la présomption de l'art. 59 ch. 3 deuxième phrase CP, la remise est ordonnée en application de l'art. 74a al. 3 EIMP, sans autre examen de la provenance des fonds réclamés. Or, la structure mise en place par Sani Abacha et ses complices constitue une organisation criminelle au sens de l'art. 59 ch. 3 CP, puisqu'elle avait pour but de détourner à des fins privées des fonds provenant de la Banque centrale du Nigeria, ainsi que le profit d'opérations de corruption (cf. BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, ad art. 260ter CP).
9.2 Dans le cadre des décisions qu'il lui incombera de prendre pour la remise des fonds encore saisis, l'Office fédéral offrira aux détenteurs des comptes visés la possibilité de faire valoir les arguments propres à renverser la présomption posée à l'art. 59 ch. 3 deuxième phrase CP, c'est-à-dire de démontrer que les fonds saisis ne sont pas d'origine criminelle.
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Art. 29 al. 1 Cst., art. 6 par. 1 CEDH et art. 14 Pacte ONU II; art. 59 ch. 3 CP; art. 74a et 80h let. b EIMP. Celui qui ouvre un compte sous un faux nom n'a en principe pas qualité pour agir contre la décision de remise des avoirs déposés sur ce compte; cette solution se concilie avec la garantie du procès équitable offerte par l'art. 29 al. 1 Cst. (consid. 2.2).
Conditions de la remise d'avoirs alors que la procédure pénale à l'étranger est en cours, selon l'art. 74a al. 3 EIMP; rappel des principes (consid. 6).
Application en l'espèce (consid. 7).
Les bénéfices de transactions effectuées par l'utilisation de fonds d'origine délictueuse sont assimilés à des avantages illicites au sens de l'art. 74a al. 2 let. b EIMP (consid. 7.3.1).
Les fonds provenant vraisemblablement d'opérations de corruption qui ne sont pas poursuivies dans l'Etat requérant ne peuvent être transmis, du moins en l'état (consid. 7.3.2, 7.4.2, 7.5 et 7.6).
Lorsque la demande étrangère porte sur la remise de fonds provenant de l'activité d'une organisation criminelle, la règle de l'art. 59 ch. 3 CP (y compris la présomption posée à la deuxième phrase de cette disposition) est applicable à la remise au sens de l'art. 74a al. 3 EIMP (consid. 9).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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La République fédérale du Nigeria a demandé l'entraide à la Suisse pour les besoins de l'enquête ouverte au Nigeria au sujet des détournements de fonds dont se seraient rendus coupables feu Sani Abacha, chef de l'Etat de novembre 1993 à juin 1998, ainsi que ses proches (dont son épouse Maryam et ses fils Ibrahim, Mohammed et Abba). En exécution de cette demande, l'Office fédéral de la justice avait ordonné la transmission de la documentation relative à trente-quatre comptes bancaires et polices d'assurance saisis en Suisse. Par arrêt du 23 avril 2003, le Tribunal fédéral avait admis partiellement, au sens des considérants, les recours de droit administratif formés contre les décisions de clôture notamment par Maryam, Mohammed et Abba Abacha (ATF 129 II 268).
Le 2 octobre 2003, la République fédérale du Nigeria a demandé la remise des avoirs déposés sur dix-sept comptes et polices saisis.
Le 18 août 2004, l'Office fédéral a ordonné la remise à l'Etat requérant des fonds déposés sur seize de ces comptes et polices, pour un montant total de 398'536'865 USD, 47'802'483 GBP, 7'210'170.80 euros et 3'466'418 CHF.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement, au sens du considérant 7.6 et dans la mesure où il était recevable, le recours de droit administratif formé contre cette décision par Mohammed, Abba et Maryam Abacha, ainsi que par six sociétés. Il l'a rejeté pour le surplus.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2 A qualité pour agir quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 80h let. b de la loi sur l'entraide pénale internationale du 20 mars 1981 [EIMP; RS 351.1]).
2.2.1 S'agissant de la remise des avoirs déposés sur des comptes dont elles sont titulaires, les personnes morales suivantes ont qualité pour agir (ATF 123 II 134 consid. 1c p. 136; arrêt 1A.49/2002 du 23 avril 2003, consid. 2.3.1 non publié à l' ATF 129 II 268; arrêt 2A.116/1999 du 25 août 2000, consid. 1b non publié à l' ATF 126 II 452): Sulgrave pour les comptes nos 5, ATF 126 II 6 et 7; Olmar pour la police n° 14; Peltora pour les polices nos 15 et 16; Barven pour les comptes nos 17, 18 et 19. Peltora a également qualité pour agir en relation avec la police n° 11, souscrite initialement par TNL, qui lui a été transférée.
2.2.2 Dans l'arrêt ATF 129 II 268, le Tribunal fédéral a relevé que certains comptes étaient détenus par trois ressortissants nigérians non identifiés. Il s'agissait notamment des comptes ouverts par les dénommés Sani Mohammed (compte n° 9); Abba Muhammad Sani et Ibrahim Muhammad Sani (compte n° 25); Ibrahim Muhammed Sani et Abba Sani (compte n° 26); Sani Abdu Mohammed et Sani Ibrahim (compte n° 27); Ibrahim Muhammad et Sani Abba Muhammad (compte n° 28), ainsi que Ibrahim Muhammad et Sani Abdu Muhammad (compte n° 29). Les recourants avaient affirmé être titulaires de ces comptes, sans toutefois avancer le moindre élément permettant de vérifier cette assertion. Il était possible que les trois fils de Sani Abacha aient ouvert ces comptes, sur la présentation de pièces d'identité indiquant de faux noms (qui évitaient soigneusement toute référence au nom d'Abacha). Il demeurait toutefois à ce propos une incertitude que les recourants n'avaient pas levée. Le Tribunal fédéral a dès lors considéré que celui qui ouvre un compte bancaire sous un faux nom n'a pas qualité pour agir contre la décision de clôture portant sur la transmission à l'Etat requérant de la documentation y relative. Il a réservé la possibilité de faire une exception à cette règle pour celui qui fournirait la preuve qu'il est effectivement titulaire du compte, ainsi que des indications pouvant, selon les circonstances, expliquer (voire justifier) l'utilisation d'un faux nom (ATF 129 II 268 consid. 2.3.3 p. 269/270).
La question de la qualité pour agir en rapport avec les comptes nos 9, 25, 26, 27, 28 et 29 ayant été tranchée au stade antérieur de la procédure, il n'y aurait pas lieu d'y revenir. Par souci de complétude et afin d'éviter toute équivoque à ce sujet, le Tribunal fédéral examinera néanmoins les arguments nouveaux soulevés par les recourants à ce propos.
Les recourants prétendent que Mohammed Sani Abacha, Abba Muhammad Sani Abacha et feu Ibrahim Muhammad Sani Abacha auraient ouvert les comptes nos 9, 25, 26, 27, 28 et 29; la qualité pour agir devrait leur être reconnue (ainsi qu'à Maryam Abacha, en tant qu'héritière de son fils Ibrahim) sous cet aspect. Ils exposent que dans la tradition des familles musulmanes du Nord du Nigeria dont ils sont originaires, leur véritable nom serait Sani; au surplus, il serait usuel d'inverser le prénom et le nom ou d'user de surnoms pour distinguer les personnes portant le même prénom (parfois à l'intérieur de la même fratrie). Le prénom Mohammed se traduirait aussi Muhammad. La valeur probante de l'avis de droit auquel ils se réfèrent sur ce point a été mise en doute par l'Office fédéral, parce qu'il émane d'une personne proche des recourants. A cela s'ajoute qu'aussi intéressantes que soient les considérations que fait l'expert sur les usages en vigueur dans l'Etat requérant quant à la désignation des personnes, celles-ci ne sont pas de nature à expliquer le fait que trois individus ont ouvert les comptes en question sous des identités différentes, en présentant à chaque fois des passeports différents. Ils ont en outre utilisé le prénom d'"Abdu" au sujet duquel ils ne disent rien. Il apparaît ainsi que les personnes qui ont ouvert les comptes en question ont non seulement utilisé de faux noms, mais cherché sciemment à tromper les établissements bancaires auxquels ils se sont adressés en semant la confusion sur leur identité réelle. Les recourants n'indiquent pas, au demeurant, auxquels d'entre eux correspondent concrètement les différents noms et prénoms utilisés par combinaison lors de chaque opération d'ouverture de compte. Enfin, les recourants ne contestent pas qu'ils sont désignés, dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant, sous le nom d'Abacha qui est celui qu'ils portent habituellement. Ils n'ont ainsi pas apporté la preuve exigée selon la jurisprudence qui vient d'être rappelée et dont ils se prévalent. Le recours est partant irrecevable, faute de qualité pour agir, s'agissant des comptes nos 9, 25, 26, 27, 28 et 29.
2.2.3 Les recourants tiennent cette solution pour incompatible avec le droit au procès équitable garanti par les art. 6 par. 1 CEDH, 29 al. 1 Cst. et 14 du Pacte ONU II.
La garantie du procès équitable au sens de l'art. 29 al. 1 Cst. vaut pour toute procédure judiciaire ou administrative. Elle va au-delà de celle de l'art. 6 par. 1 CEDH et de l'art. 14 par. 1 Pacte ONU II, qui se limitent aux procédures judiciaires relatives à une accusation en matière pénale ou à des contestations portant sur des droits ou obligations de nature civile (ATF 130 I 269 consid. 2.3 p. 272/273). Il est dès lors superflu de réexaminer le point de savoir si, comme l'affirme la jurisprudence, la procédure interne à la Suisse comme Etat requis n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. ATF 120 Ib 112 consid. 4 p. 119; ATF 118 Ib 436 consid. 4a p. 440).
La garantie du procès équitable ne donne pas à la personne touchée un droit illimité et inconditionnel de porter le litige devant un juge. L'accès au tribunal, s'il doit être garanti, ne signifie pas que la procédure de recours ne pourrait être soumise au respect d'exigences de forme, ayant trait notamment aux délais ou, comme en l'occurrence, à la qualité pour agir. Ces limitations ne sauraient cependant être à ce point restrictives que le droit d'accès au tribunal soit atteint dans sa substance même. Il faut qu'elles poursuivent un but légitime et soient proportionnées (ATF 124 I 322 consid. 4d p. 325, ATF 124 I 336 consid. 4b p. 338-340, et les arrêts cités; arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Acimovic contre Croatie du 9 octobre 2003, par. 29; Zvolsky et Zvolska contre République tchèque du 12 novembre 2002, par. 47; Kreuz contre Pologne du 9 juin 2001, par. 53; Platakou contre Grèce du 11 janvier 2001, par. 35, et les arrêts cités). Ces principes développés sous l'angle du droit au procès équitable selon l'art. 6 par. 1 CEDH valent aussi pour la garantie analogue offerte par l'art. 29 al. 1 Cst.
La qualité pour agir au sens de l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 74a de la même loi, a été reconnue au titulaire du compte sur lequel avaient été déposés des avoirs dont l'Office fédéral avait ordonné la remise à l'Etat requérant en vue de confiscation (arrêt 1A.136/1998 du 3 septembre 1998, consid. 2a). Ce principe doit être confirmé. Cela n'a toutefois pas pour conséquence que celui qui a ouvert les comptes saisis sous une fausse identité se voie reconnaître le droit de recourir contre la remise des avoirs saisis. A cet égard, il n'y a pas lieu de distinguer entre le recours dirigé contre la transmission de la documentation bancaire (où la qualité pour agir des recourants a été déniée; ATF 129 II 268 consid. 2.3.3 p. 269/270) et celui dirigé, comme en l'occurrence, contre la remise de fonds. Le fait que la mesure contestée touche aux droits patrimoniaux des recourants, dans une mesure importante, est indifférent à cet égard. En effet, le sens de la jurisprudence précitée est de prévenir les situations dans lesquelles le détenteur de fonds ouvre un compte bancaire sous un faux nom afin d'en cacher la provenance délictueuse et de contourner les règles relatives à l'identification de l'ayant droit économique (cf. art. 4 LBA [RS 955.0]). Il serait en outre choquant de refuser à ce dernier la qualité pour agir contre la remise de fonds, alors que celui qui ouvrirait le compte sous un faux nom serait autorisé à le faire, comme le réclament les recourants. En effet, celui qui se comporte de la sorte ne se trouve pas dans une situation différente de celui qui fait ouvrir le compte par un intermédiaire ou une société qu'il domine.
En conclusion, cette conception de l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 74a de la même loi, constitue une restriction justifiée au droit de saisir le juge, qui découle de la garantie du procès équitable au sens de l'art. 29 al. 1 Cst. Elle n'est pas davantage disproportionnée puisque, comme cela vient d'être rappelé, la qualité pour agir du titulaire du compte est reconnue.
(...)
6. Aux termes de l'art. 74a EIMP, à la demande de l'autorité étrangère compétente, les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire peuvent lui être remis au terme de la procédure d'entraide, en vue de confiscation ou de restitution à l'ayant droit (al. 1). Ces objets ou valeurs comprennent notamment le produit ou le résultat de l'infraction, la valeur de remplacement et l'avantage illicite (al. 2 let. b). La remise peut intervenir à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant (al. 3).
Lorsque la remise est demandée en exécution d'une décision définitive et exécutoire dans l'Etat requérant, la question de savoir si les objets ou valeurs réclamés proviennent de l'infraction doit être considérée comme tranchée, ainsi que celle de savoir si les objets ou valeurs en question doivent être restitués ou confisqués (ATF 123 II 595 consid. 4e p. 604/605), à moins qu'il n'apparaisse d'emblée que tel n'est manifestement pas le cas (ATF 129 II 453).
Lorsque, comme en l'occurrence, la demande porte sur la remise des fonds avant la fin de la procédure pénale, l'autorité d'exécution décide après avoir pris en compte toutes les particularités du cas (ATF 123 II 595 consid. 4e p. 605/606). Si la situation est limpide tant pour ce qui concerne l'identification des objets ou valeurs que leur provenance délictueuse, l'autorité ordonne la remise (ATF 123 II 595 consid. 4f p. 606; ATF 123 II 134 consid. 5c et d p. 140 ss, ATF 123 II 268 consid. 4a p. 274). En pareil cas, l'intérêt de l'Etat requis se limite au respect des garanties élémentaires d'une procédure conforme aux exigences de la CEDH ou du Pacte ONU II (ATF 123 II 595 consid. 4f p. 606). Il convient également de tenir compte, sous cet aspect, de l'intérêt essentiel de la Suisse, au sens de l'art. 1a EIMP, de ne pas servir de refuge aux montants considérables détournés illégalement par les représentants de régimes dictatoriaux (ATF 123 II 595 consid. 5a p. 606/607).
Lorsque la provenance délictueuse des objets ou valeurs réclamés est douteuse, il convient de renoncer à la remise jusqu'à la clarification des faits dans le cadre d'une procédure judiciaire dans l'Etat requérant (ATF 123 II 595 consid. 4f p. 606, ATF 123 II 268 consid. 4b p. 274; cf. également l'arrêt 1A.136/1998, précité).
7. L'Office fédéral a considéré que "pour une partie prédominante des fonds saisis", il avait "acquis un degré suffisant de certitude" de leur origine délictuelle et de leur connexité avec les faits poursuivis dans l'Etat requérant. Les recourants contestent cette appréciation. Le grief de violation de l'art. 74a al. 3 EIMP qu'ils soulèvent doit être examiné uniquement pour ce qui concerne les comptes nos 5, 6, 7, 17, 18 et 19, ainsi que les polices nos 11, 14, 15 et 16, qui forment désormais le seul objet du recours. Tel qu'il est formulé, le grief tiré de l'art. 8 CEDH n'a pas de portée propre à cet égard.
7.1 Au titre des faits poursuivis, l'Etat requérant a cité le pillage de la Banque centrale du Nigeria. Les demandes des 20 décembre 1999 et 2 octobre 2003 évoquent également des opérations liées à la création de l'aciérie d'Ajaokuta et à l'acquisition de vaccins. La demande du 2 octobre 2003 mentionne en outre d'autres opérations de corruption.
7.1.1 Le rapport du SIP, l'annonce du 30 septembre 1999, la demande du 20 décembre 1999 et celle du 2 octobre 2003 se réfèrent au pillage de la Banque centrale du Nigeria. Ces documents concordent, pour ce qui concerne le mode opératoire, consistant en des versements en espèces, à l'émission de chèques en blanc et à des virements bancaires. Ils divergent toutefois pour ce qui concerne les montants détournés. En effet, les auteurs du rapport du SIP ont omis de déduire de la récapitulation finale des montants dont ils avaient eux-mêmes signalés l'affectation licite. Cette erreur a été reproduite dans les documents subséquents qui s'y réfèrent. Or, il n'y a pas lieu de douter de la valeur des conclusions du rapport établi par le SIP. Le dommage allégué en relation avec la remise d'espèces et de chèques, ainsi que les virements bancaires, effectués sans droit au détriment de la Banque centrale doit ainsi être fixé au montant total de 1'491'083'288 USD et 416'400'000 GBP.
7.1.2 Les recourants allèguent avoir restitué tous les fonds visés par la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant. Ils se fondent à ce propos sur le rapport du SIP, relaté dans l'arrêt du 23 avril 2003, selon lequel Mohammed Abacha et Bagudu avaient restitué un montant de 635'263'187.19 USD et de 75'306'884.93 GBP.
On ne saurait cependant déduire de cette indication qu'aurait été réparé intégralement le dommage allégué par l'Etat requérant. En effet, les montants cités sont très nettement inférieurs au préjudice subi par la Banque centrale du Nigeria. Les recourants prennent de surcroît en compte les remboursements effectués par Bagudu. Or, ceux-ci concernent des fonds qui ne sont pas visés par la décision attaquée.
7.1.3 A l'appui de la demande du 2 octobre 2003, l'Etat requérant a joint l'acte d'accusation établi le 15 septembre 2000 par le Procureur Molokwu. Cent quarante-sept chefs d'accusation ("counts") ont été soulevés, qui se rapportent à soixante-deux opérations délictueuses, portant sur le détournement, au détriment de la Banque centrale du Nigeria, d'un montant total de 1'253'857'850 USD et 572'633'000 GBP. Cet acte d'accusation a été complété le 22 janvier 2001. Soixante-huit chefs d'accusation ("counts") ont été retenus, qui se rapportent à trente-quatre opérations délictueuses, portant sur le détournement, au détriment de la Banque centrale du Nigeria, d'un montant total de 133'253'900 USD et 850'000 GBP. A défaut d'autres indications plus précises quant à l'objet de la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant, il faut admettre que seuls entrent en compte pour une éventuelle remise anticipée au sens de l'art. 74a al. 3 EIMP, les fonds qui proviendraient des détournements effectués au préjudice de la Banque centrale du Nigeria, à l'exclusion de toute autre opération délictueuse qui aurait été dévoilée notamment dans le cadre des investigations menées en Suisse, soit au titre de la procédure pénale nationale, soit au titre de l'exécution de la demande d'entraide. Il est possible (voire même probable) que Sani Abacha, les membres de sa famille et leurs affidés aient reçu des pots-de-vin pour d'autres affaires de corruption. Mais ces faits ne font apparemment pas l'objet de poursuites dans l'Etat requérant ou, du moins, le contraire n'est pas suffisamment démontré sur le vu de la demande et de la relation qui en est faite des procédures ouvertes au Nigeria. Il suit de là que la remise d'autres fonds actuellement saisis en Suisse pourrait être envisagée en exécution d'une demande complémentaire, compte tenu également des développements futurs de la procédure pénale dans l'Etat requérant.
7.2 R., ressortissant suisse et français né en 1942, a été employé par la société des Iles Vierges britanniques S. de 1988 à 2000. Durant cette période, il a dirigé notamment les sociétés SA., SB. et SC. O., ressortissant suisse né en 1964, était le bras droit de R. au Nigeria. Il a expliqué que pour faire des affaires avec le gouvernement et les sociétés nationales au Nigeria, il était nécessaire de verser des pots-de-vin. Dans ce cadre, il avait noué des liens avec T., placé par Sani Abacha à la tête de la société U., filiale de la société V. Pour rendre service à celui-ci, il avait accepté de faire transférer en Suisse, en 1996 et 1997, d'importants montants pour le compte de Sani Abacha. P., ressortissant suisse né en 1954, est homme d'affaires au Nigeria, où il réside depuis 1980 et dirige plusieurs sociétés. Il procédait à des opérations de change et de compensations. Dans ce cadre, il a fait transférer en Suisse, en espèces et par des chèques, un montant total de 73'892'869.63 USD, reçu de O., pour le compte de Mohammed et Abba Abacha, dont un montant de 6'523'000 USD viré sur le compte n° x détenu par T. auprès de la banque C. (en quatre versements: 1'000'000 USD le 20 novembre 1996; 2'000'000 USD le 20 novembre 1996; 1'523'000 le 26 novembre 1996; 2'000'000 USD le 27 novembre 1996).
7.2.1 P. a viré sur le compte n° 4, entre le 17 décembre 1996 et le 11 mars 1997, soit directement, soit au travers de la société W. qu'il domine, le montant total de 32'640'001 USD (en quatorze versements: 480'000 USD le 17 décembre 1996; 2'750'800 USD le 8 janvier 1997; 1'675'350 USD le 9 janvier 1997; 686'700 USD le 13 janvier 1997; 975'350 USD le 13 janvier 1997; 1'435'100 USD le 13 janvier 1997; 732'700 USD le 14 janvier 1997; 1'695'000 USD le 11 février 1997; 2'135'299 USD le 12 février 1997; 1'875'345 USD le 14 février 1997; 1'365'202 USD le 18 février 1997; 2'785'353 USD le 18 février 1997; 2'047'802 USD le 19 février 1997; 12'000'000 USD, en coupures de 100 USD neuves, directement au guichet de la banque, le 11 mars 1997). Le compte n° 4 a reçu de T. (soit par le truchement du compte n° x qu'il détenait auprès de la banque C., soit par celui du compte no y qu'il détenait auprès de la banque GG.) le montant total de 8'566'350 USD (en cinq versements: 200'000 USD le 19 novembre 1996; 6'823'000 USD le 4 décembre 1996; 882'400 USD le 14 janvier 1997; 480'950 USD le 15 janvier 1997; 180'000 USD le 13 février 1997). S. a viré le montant total de 1'000'000 USD sur le compte n° 4 (en deux versements de 500'000 USD, les 16 décembre 1996 et 1er avril 1997).
Au total, le compte n° 4 a reçu de T. et de P., directement ou indirectement, le montant de 42'196'351 USD. De ce compte, un montant total de 41'216'000 USD a été viré sur le compte n° 5 (en deux virements des 13 et 14 août 1997), ainsi qu'un montant de 236'937.32 CHF (le 14 août 1997) et de 158'400 DEM (le 5 septembre 1997).
Sur le compte n° 20, P. a versé un montant total de 5'076'000 USD (en trois versements: 2'150'000 USD le 22 janvier 1997; 1'798'000 USD le 24 janvier 1997; 1'128'000 USD le 27 février 1997). De ce compte, un montant de 5'223'954 USD a été viré sur le compte n° 17, le 19 août 1997.
7.2.2 Les comptes nos 4 et 20 présentent les traits de comptes dits "de passage" ne correspondant à aucune activité économique identifiable. Cela ressort aussi de la fréquence (quelques jours d'intervalle) de paiements pour des montants importants, sans rapport avec une quelconque contre-prestation. Ces comptes ont servi à faire acheminer les montants remis en chèques et en espèces, soit par T. lui-même, soit par le truchement de R., O. et P. Que ces montants proviennent des prélèvements opérés sur les fonds de la Banque centrale du Nigeria ne fait guère de doute. Il en va de même de l'implication de T. Dans son audition du 15 août 2000, O. a explicité le lien existant entre T. et Sani Abacha, d'une part, et le sens des services qu'il avait accepté de rendre en faveur de T. De même, il est établi que le compte n° x ouvert auprès de la Banque C. au nom de T. par R. a servi au transfert de fonds provenant d'Abacha. R. l'a confirmé expressément lors de son audition du 25 octobre 2000.
7.3 Sulgrave, société des Iles Vierges britanniques, est titulaire des comptes nos 5, 6 et 7, ouverts en 1997, sur lesquels R. et O. détenaient une procuration.
7.3.1 O. a versé un montant de 1'200'000 GBP sur le compte n° 5.
Celui-ci a reçu du compte n° 4 un montant total de 41'216'000 USD (en deux virements: 24'900'000 USD le 13 août 1997 et 16'316'000 USD le 14 août 1997), ainsi qu'un montant de 236'937.32 CHF (le 14 août 1997) et de 158'400 DEM (le 5 septembre 1997). S. a versé sur le compte n° 5 un montant total de 1'200'000 GBP (en trois versements: 500'000 GBP le 2 septembre 1997; 500'000 GBP le 29 septembre 1997 et 200'000 GBP le 2 décembre 1997). Le compte n° 5 a en outre été approvisionné par le versement d'un montant de 27'450'000 USD effectué le 17 décembre 1997 par la société AA. et d'un montant de 940'000 USD provenant d'un compte ouvert par T. auprès de la banque Z., le 20 novembre 1997. En y ajoutant le montant de 700'000 GBP viré le 21 août 1997 depuis le compte n° 17, le montant total versé sur le compte n° 5 est ainsi de 72'855'056.18 USD.
Le compte n° 6 a reçu du compte n° 5 un montant de 600'000 GBP et de 13'000'000 USD (en deux virements effectués les 15 et 16 décembre 1997). Quant au compte n° 7, il a reçu du compte n° 5 un montant total de 6'400'000 USD (en trois virements: 2'200'000 USD le 1er décembre 1997; 400'000 USD le 15 décembre 1997; 3'800'000 USD le 23 janvier 1998).
Les comptes nos 5, 6 et 7 sont des comptes de passage. Outre les virements indiqués ci-dessus, ils ont servi à l'engrangement de bénéfices liés à l'achat et la vente de titres, à la perception de dividendes, ainsi qu'à des opérations de change. Les bénéfices de ces transactions doivent être assimilés à des avantages illicites au sens de l'art. 74a al. 2 let. b EIMP (cf. ATF 110 IV 8; PAOLO BERNASCONI, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. II, Zurich 2002, n. 526-530; NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. I, Zurich 1998, n. 17 ad art. 59 CP; MAURICE HARARI, Remise internationale d'objets et valeurs: réflexions à l'occasion de la modification de l'EIMP, in Etudes en l'honneur de Dominique Poncet, Genève 1997, p. 167 ss, 177-179).
En l'occurrence, il convient d'admettre que les montants déposés sur les comptes nos 5, 6 et 7 proviennent des fonds détournés au détriment de la Banque centrale du Nigeria ou en représentent le produit. Ils doivent dès lors être remis à l'Etat requérant.
7.3.2 Il reste à examiner ce qu'il en est du versement provenant de AA. A ce propos, l'Etat requérant fait valoir que celle-ci avait conclu avec le gouvernement nigérian, en 1995, un contrat portant sur la réfection du réseau ferré national, pour un montant total de 528'000'000 USD. Or, ce contrat aurait notoirement donné lieu au versement de pots-de-vin. L'Office fédéral a tenu pour crédible cette affirmation qui repose sur une information diffusée par la presse. Cette appréciation ne peut être partagée. S'il est possible que AA. ait dû corrompre des agents publics nigérians pour obtenir le contrat en question, les éléments avancés à ce propos sont trop superficiels pour admettre que les conditions de l'art. 74a EIMP soient remplies à cet égard. Au demeurant, la procédure ouverte dans l'Etat requérant ne l'est pas à raison des faits évoqués en relation avec le versement effectué par AA., quoi que suspect qu'il puisse paraître. Le montant de 27'450'000 USD doit ainsi être déduit de celui remis à l'Etat requérant.
7.4 Barven, société des Iles Vierges britanniques, est titulaire des comptes nos 17, 18 et 19, sur lesquels R. et O. détenaient une procuration.
7.4.1 Le compte n° 17 a reçu de S. un montant de 700'000 GBP, le 13 août 1997 et un montant de 5'223'954 USD provenant du compte n° 20, le 19 août 1997. De P. (y compris par le truchement des sociétés BB. qu'il domine), le compte n° 17 a reçu un montant total de 22'118'796 USD (en cinq virements: 2'820'000 USD le 6 octobre 1997; 2'200'000 USD le 9 octobre 1997; 7'543'796 USD le 5 novembre 1997; 5'500'000 USD le 22 janvier 1998; 4'000'000 USD le 27 janvier 1998). Ces montants, provenant directement ou indirectement de la Banque centrale du Nigeria, sont le produit d'activités délictueuses. Ils doivent être remis à l'Etat requérant.
7.4.2 La société Y. a versé sur le compte n° 17 un montant total de 1'000'000 USD (en quatre versements: 250'000 USD le 29 octobre 1997; 250'000 USD le 30 octobre 1997; 290'000 USD le 10 novembre 1997 et 210'000 USD le 13 novembre 1997). La société FF. a versé sur le compte n° 17 le montant total de 85'402 USD (en deux virements: 41'0173.50 USD le 17 octobre 1997 et 44'228.50 USD le 31 octobre 1997). La société X. a versé sur le même compte le montant de 280'000 USD, le 17 octobre 1997. AA. a versé 50'000 USD le 28 novembre 1997.
Pour les motifs déjà indiqués (cf. consid. 7.3.2 ci-dessus), le montant provenant de AA. ne doit pas être remis à l'Etat requérant, du moins pour l'heure. Il en va de même pour ce qui concerne les fonds versés par Y., car celle-ci est impliquée dans le même contrat ferroviaire que celui concernant AA. et le montant litigieux provient de la même source. En revanche, il n'y a pas lieu de refuser la remise des fonds virés par FF. et X. Les ordres relatifs aux virements effectués par ces sociétés se réfèrent en effet à W., société dominée par P., ce qui laisse supposer que ces fonds ont suivi le même circuit fictif mis en place par l'organisation dirigée par T. pour le compte de Sani Abacha.
7.4.3 Le compte n° 18 a reçu un montant total de 5'200'000 USD provenant du compte n° 17 (en deux virements: 5'000'000 USD le 15 décembre 1997; 200'000 USD le 15 décembre 1997). De celui-ci, un montant total de 3'150'000 USD a été versé sur le compte n° 19 (en trois virements: 1'000'000 USD le 2 décembre 1997; 200'000 USD le 15 décembre 1997; 1'950'000 USD le 23 janvier 1998). L'origine et la provenance délictueuses de ces fonds peuvent être considérées comme établies. Les montants saisis doivent être remis à l'Etat requérant, y compris le produit des transactions effectuées en utilisant les fonds détournés.
7.5 Les fonds qui ont servi au financement des polices nos 11, 14, 15 et 16 proviennent, selon les éléments retenus dans la décision attaquée, d'opérations de corruption en lien avec la construction d'une usine pour la fabrication d'aluminium (affaire dite CC.), la fourniture de matériel informatique à l'armée nigériane (affaire dite DD. et EE.) et l'acquisition d'aéronefs pour le compte de la République fédérale. Or, ces faits ne semblent pas couverts par l'acte d'accusation qui est à la base du procès pénal ouvert dans l'Etat requérant. Du moins, les éléments qui établiraient le contraire ne sont pas établis clairement (cf. consid. 7.1.3 ci-dessus). La remise des fonds placés sur les polices nos 11, 14, 15 et 16 ne peut dès lors être admise pour l'instant. Au titre des détournements effectués au préjudice de la Banque centrale du Nigeria, l'Office fédéral a évoqué qu'une partie du produit de ces délits (pour un montant indéterminé) aurait abouti sur les polices litigieuses, par le truchement d'un dénommé Financial Investment Establishment, qui aurait fait transiter les fonds en question par les comptes des sociétés Technical Management Services et Financial Investment Establishment. Toutefois, comme le signale l'Office fédéral lui-même, les documents relatifs à ces transferts font défaut, ce qui empêche, en l'état, d'en établir l'origine exacte.
7.6 En conclusion sur ce point, les fonds déposés sur les comptes nos 5, 6 et 7 doivent être remis à l'Etat requérant, sous réserve du montant de 27'450'000 USD provenant de AA. Les fonds déposés sur le compte n° 17 doivent être remis à l'Etat requérant, sous réserve du montant total de 1'050'000 USD provenant de AA. et de Y. Les fonds déposés sur les comptes nos 18 et 19 doivent être remis. Tel n'est pas le cas en revanche, des avoirs relatifs aux polices nos 11, 14, 15 et 16.
(...)
9. Il appartiendra à l'Office fédéral de se prononcer sur le sort des fonds encore saisis et de décider de leur éventuelle remise ultérieure à l'Etat requérant, au regard des principes suivants.
9.1 Selon l'art. 59 ch. 3 CP, le juge ordonnera la confiscation de toutes les valeurs sur lesquelles une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition; les valeurs appartenant à une personne qui a participé ou apporté son soutien à une organisation criminelle au sens de l'art. 260ter CP sont présumées soumises, jusqu'à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l'organisation. Il doit être établi que la personne en cause a participé ou accordé son soutien à une telle organisation. Il n'est en revanche pas nécessaire de prouver que cette personne ou cette organisation ont commis une infraction déterminée, ni que les valeurs proviennent d'un crime. On ne renoncera à la confiscation que si la personne en cause a été acquittée, en Suisse ou à l'étranger, des fins de la poursuite; est toutefois réservé le cas où la procédure de confiscation en Suisse ferait apparaître de nouveaux indices attestant le rôle joué par la personne concernée dans l'organisation en question (FLORIAN Baumann, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, n. 58 ss ad art. 59 CP; NIKLAUS SCHMID, op. cit., n. 130 ss ad art. 59 CP). Par organisation criminelle, on entend, selon l'art. 260ter CP, celle qui tient sa structure et son effectif secrets et qui poursuit le but notamment de se procurer des revenus par des moyens criminels. Est punissable celui qui aura soutenu cette organisation (ch. 1), y compris pour le cas où l'infraction est commise à l'étranger, à condition que l'organisation exerce ou doit exercer son activité criminelle en tout ou partie en Suisse (ch. 3).
La question de savoir si une confiscation pourrait être ordonnée en Suisse en application des art. 59 ch. 3 CP (cf. à ce propos ATF 128 IV 145) n'a pas à être tranchée dans le cadre du présent recours. Se pose en revanche celle de savoir si l'art. 74a al. 3 EIMP ne doit pas être interprété à la lumière de cette disposition.
Dans son Message du 30 juin 1993 concernant la modification du code pénal qui a conduit à l'introduction du ch. 3 de l'art. 59 CP, selon la loi du 18 mars 1994, en vigueur depuis le 1er août suivant, le Conseil fédéral a souligné que cette nouvelle disposition avait pour but de déroger à la règle prévalant tant en droit interne que de celui de l'entraide judiciaire internationale, selon laquelle une valeur ne peut être confisquée que s'il est possible d'établir l'infraction dont elle provient. Relativement à l'organisation criminelle, la confiscation s'étend à toutes les valeurs dont elle dispose. Cela s'explique par le fait que si les avoirs en question dépendent d'une organisation criminelle, c'est qu'ils proviennent selon toute probabilité d'une activité également criminelle (FF 1993 III 269 ss, p. 308). Le Conseil fédéral a justifié l'adoption d'une règle spécifique à cet égard, notamment par le besoin de faciliter l'entraide judiciaire et l'exécution de confiscations étrangères portant sur des valeurs patrimoniales acheminées en Suisse par des organisations criminelles (idem, p. 309). Il suit de là - même si le Message ne le dit pas - que l'art. 59 ch. 3 deuxième phrase CP, s'applique aussi dans le domaine de l'entraide judiciaire (dans ce sens également: HARARI, op. cit., p. 185, n. 78; BAUMANN est plus réticent; tout en soulignant que l'art. 74a EIMP vise la remise du produit de l'infraction et non pas les valeurs soumises au pouvoir de disposition d'une organisation criminelle, il admet une telle remise pour autant que les droits des tiers de bonne foi soient sauvegardés, op. cit., n. 77 ad art. 59 CP). Subséquemment, les fonds dépendant d'une organisation criminelle sont présumés d'origine délictueuse à moins que les détenteurs n'apportent la preuve du contraire. Faute pour eux d'avoir renversé la présomption de l'art. 59 ch. 3 deuxième phrase CP, la remise est ordonnée en application de l'art. 74a al. 3 EIMP, sans autre examen de la provenance des fonds réclamés. Or, la structure mise en place par Sani Abacha et ses complices constitue une organisation criminelle au sens de l'art. 59 ch. 3 CP, puisqu'elle avait pour but de détourner à des fins privées des fonds provenant de la Banque centrale du Nigeria, ainsi que le profit d'opérations de corruption (cf. BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, ad art. 260ter CP).
9.2 Dans le cadre des décisions qu'il lui incombera de prendre pour la remise des fonds encore saisis, l'Office fédéral offrira aux détenteurs des comptes visés la possibilité de faire valoir les arguments propres à renverser la présomption posée à l'art. 59 ch. 3 deuxième phrase CP, c'est-à-dire de démontrer que les fonds saisis ne sont pas d'origine criminelle.
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fr
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Art. 29 cpv. 1 Cost., art. 6 n. 1 CEDU e art. 14 Patto ONU II; art. 59 n. 3 CP; art. 74a e 80h lett. b AIMP. Chi apre un conto sotto falso nome non è di massima legittimato a ricorrere contro la decisione di consegna degli averi depositati sullo stesso; questa soluzione è compatibile con la garanzia di un equo processo di cui all'art. 29 cpv. 1 Cost. (consid. 2.2).
Presupposti per la consegna di averi, secondo l'art. 74a cpv. 3 AIMP, quando il procedimento penale è in corso all'estero; ricapitolazione dei principi (consid. 6).
Applicazione nella fattispecie (consid. 7).
Gli utili di transazioni effettuate mediante l'utilizzazione di fondi di origine delittuosa sono assimilati a indebiti profitti ai sensi dell'art. 74a cpv. 2 lett. b AIMP (consid. 7.3.1).
I fondi provenienti verosimilmente da atti di corruzione non perseguiti nello Stato richiedente, non possono essere consegnati per lo meno per il momento (consid. 7.3.2, 7.4.2, 7.5 e 7.6).
Quando la domanda estera concerne la consegna di fondi provenienti da attività di una organizzazione criminale, la regola dell'art. 59 n. 3 CP (compresa la presunzione posta dal secondo periodo di questa norma) è applicabile alla consegna ai sensi dell'art. 74a cpv. 3 AIMP (consid. 9).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 186
C. exploite l'entreprise individuelle D., à M., qui organise des voyages en autocar en Suisse et à l'étranger.
A la suite d'un contrôle fiscal, l'Administration fédérale des contributions, Division principale de la taxe sur la valeur ajoutée, a établi un décompte complémentaire portant notamment sur les points suivants:
- l'impôt préalable payé à l'achat d'un tracteur de la société E. SA avait été indûment mis en compte sur la base d'une quittance incomplète;
- les factures se rapportant à des prestations de services exonérées totalement (voyages organisés entièrement à l'étranger) ou partiellement (voyages effectués au moins en partie à l'étranger) comportaient la mention "TVA 6.5 % incluse" pour l'entier de la somme; l'assujetti n'avait décompté la TVA que sur la part des prestations qui n'était pas exonérée;
- la TVA sur les prestations à soi-même correspondant à la part privée de l'utilisation du véhicule Z. n'avait pas été acquittée.
Le décompte complémentaire a été confirmé par décision du 7 décembre 2000, puis sur réclamation le 25 septembre 2001.
C. a interjeté recours contre cette décision devant la Commission fédérale de recours en matière de contributions. S'agissant des points précités, cette autorité a annulé la décision attaquée et retourné le dossier à l'Administration fédérale pour qu'elle procède dans le sens des considérants et rende une nouvelle décision, le recours étant partiellement admis.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision attaquée et de rétablir la décision sur réclamation du 25 septembre 2001. Elle dénonce une violation notamment des art. 5, 8 al. 1 let. a, 28 al. 1 et 29 al. 1 de l'ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA; RO 1994 p. 1464 et les modifications ultérieures).
La Commission de recours a renoncé à déposer des observations. L'intimé n'a pas donné suite à l'invitation qui lui a été faite de se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'art. 29 OTVA énonce les conditions générales de la déduction de l'impôt préalable. A son alinéa 1er, il dispose que, si l'assujetti utilise des biens ou des prestations de services pour un des buts indiqués au 2e alinéa (parmi ceux-ci figurent les livraisons et les prestations de services imposables), il peut déduire, dans son décompte, notamment les montants d'impôt préalable que d'autres assujettis lui ont facturés, conformément à l'article 28, pour des livraisons et des prestations de services.
3.2 Intitulé "Facturation et transfert de l'impôt", l'art. 28 OTVA dispose notamment ce qui suit:
"1 Pour sa livraison ou sa prestation de services, l'assujetti doit, sur demande du destinataire assujetti à l'impôt, dresser une facture portant les indications suivantes:
a) son nom, son adresse, ainsi que son numéro d'immatriculation au registre des contribuables;
b) le nom et l'adresse du destinataire de la livraison ou de la prestation de services;
c) la date ou la période de la livraison ou de la prestation de services;
d) le genre, l'objet et l'importance de la livraison ou de la prestation de services;
e) la contre-prestation pour la livraison ou la prestation de services;
f) le montant de l'impôt dû sur la contre-prestation. Si l'impôt est inclus dans la contre-prestation, l'assujetti peut n'indiquer que le taux de l'impôt. (...)
3 Les notes de crédit et autres documents qui, dans la marche habituelle des affaires, remplacent les factures, leur sont assimilés si les indications prescrites au 1er alinéa y figurent.
4 Quiconque n'est pas immatriculé au registre des contribuables (...) n'a le droit de mentionner l'impôt ni sur les étiquettes, listes de prix ou offres analogues, ni dans les factures."
Selon les Instructions 1997 à l'usage des assujettis TVA (ci-après: les Instructions 1997), éditées par l'Administration fédérale, le destinataire de la prestation doit s'assurer à la réception des factures que celles-ci contiennent toutes les indications prescrites et soient exactes. Lorsque tel n'est pas le cas, les factures doivent être retournées, avant paiement, pour être rectifiées. Une fois le paiement effectué, les factures ne peuvent plus être modifiées, "car il s'agit d'une opération commerciale close" (ch. 779a).
3.3 Lorsqu'il apparaît à l'occasion d'un contrôle fiscal qu'une facture n'est pas conforme aux exigences de l'art. 28 OTVA, l'Administration fédérale donne la possibilité au destinataire de la prestation de régulariser la situation en lui adressant un formulaire 1310 (intitulé "Attestation du fournisseur de la prestation au bénéficiaire de la prestation afin de faire valoir la déduction ultérieure de l'impôt préalable, malgré une facturation formellement insuffisante", actuellement formulaire 1550) - à établir par le prestataire -, en vue d'obtenir tout de même la déduction de l'impôt préalable. Cette possibilité n'existe toutefois que si la facture est viciée par l'absence d'un ou de plusieurs des éléments suivants, qui ne sont pas essentiels: numéro d'immatriculation du prestataire, date ou période de la livraison ou de la prestation de services, genre, objet et importance de la livraison ou de la prestation de services ainsi que taux de l'impôt (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2e éd., Berne/Stuttgart/ Vienne 2003, n. 1337; UELI MAUSER, in mwst.com: Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Kompetenzzentrum MWST der Treuhand-Kammer [édit.], Bâle/Genève/Munich 2000, n. 29 ad art. 37 LTVA [qui ne mentionne toutefois pas le genre, l'objet et l'importance de la livraison ou prestation de services]; cf. aussi arrêts 2A.399/2002 et 2A.406/2002 du 31 mars 2003, respectivement consid. 4.2.2 et 4.3). En revanche, les noms et adresses du prestataire et du destinataire, ainsi que la contre-prestation et le montant de l'impôt dû constituent des éléments essentiels dont le défaut d'indication sur les factures ne peut être régularisé (CAMENZIND/ HONAUER/VALLENDER, loc. cit.).
3.4 L'art. 29 alinéa 5 OTVA a la teneur suivante:
"Si l'assujetti sait ou, par un examen soigneux, aurait dû savoir que celui qui lui a délivré une facture conforme à l'article 28, 1er alinéa, n'est pas inscrit comme contribuable, cette facture ne lui donne pas le droit de déduire l'impôt préalable."
Cette disposition vise le cas où celui qui a établi une facture contenant les indications prescrites par l'art. 28 al. 1 OTVA - parmi lesquelles figurent son numéro d'immatriculation au registre des contribuables (lettre a) ainsi que le montant de l'impôt dû ou à tout le moins le taux de celui-ci (lettre f) - n'est en réalité pas inscrit comme contribuable. La question est alors de savoir si le destinataire de la prestation, qui a payé la TVA facturée par le prestataire non inscrit - lequel ne l'a pas versée à l'Administration fédérale -, peut néanmoins obtenir la déduction de l'impôt préalable. L'art. 29 al. 5 OTVA y répond par la négative dans le cas où le destinataire "sait ou, par un comportement soigneux, aurait dû savoir" que le prestataire n'est pas inscrit. A contrario, le destinataire qui est de bonne foi, dans le sens où il ignorait que le prestataire n'était pas inscrit et ne devait pas non plus le savoir, peut déduire l'impôt préalable (cf. Département fédéral des finances, Commentaire de l'Ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée du 22 juin 1994, in FF 1994 III 534 ss, ad art. 29 al. 5): sa bonne foi est protégée dans ses rapports avec le fisc. Une facture contenant les indications prescrites par l'art. 28 al. 1 OTVA crée l'apparence que le prestataire est inscrit comme contribuable, apparence à laquelle le destinataire peut se fier, sauf si elle est démentie par des éléments extérieurs à la facture, qu'il connaissait ou qu'il lui appartenait de connaître.
Conformément aux règles générales (art. 3 al. 1 CC), la bonne foi est présumée, de sorte qu'il incombe au fisc d'établir que l'intéressé savait ou devait savoir que son cocontractant n'était pas inscrit comme contribuable (ERIK STEIGER, in mwst.com: Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Kompetenzzentrum MWST der Treuhand-Kammer [édit.], Bâle/Genève/Munich 2000, n. 5 ad art. 39 LTVA; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1427).
4.
4.1 L'art. 15 al. 2 OTVA énumère les opérations exonérées de l'impôt. Selon la lettre i, tel est le cas notamment des prestations de services fournies par des agences de voyages en leur propre nom, dans la mesure où elles recourent à des livraisons et prestations de services de tiers fournies à l'étranger par ces derniers. Si ces opérations sont effectuées aussi bien sur territoire suisse qu'à l'étranger, seule la partie de la prestation de services de l'agence de voyages concernant les opérations à l'étranger est exonérée de l'impôt.
4.2 Lorsque des prestations imposables à des taux différents forment un tout, elles n'en doivent pas moins, en principe, être traitées de manière distincte. Toutefois, par mesure de simplification, l'Administration fédérale admet que l'intégralité de la contre-prestation soit imposée au taux applicable aux prestations représentant la plus grande partie (au moins 90 %) de la valeur de l'ensemble (Instructions 1997 ch. 414; Instructions 2001 ch. 360). De manière analogue, lorsque des prestations de services culturels (exclues du champ de l'impôt: art. 14 ch. 12 OTVA) sont fournies conjointement à des prestations imposables (prestations de restauration, d'hébergement, de transport, etc.) sans être mentionnées séparément sur le billet ou dans la facture, l'intégralité de la contre-prestation est exclue du champ de l'impôt si celles-ci ne représentent pas plus de 10 % du prix d'entrée. Dans le cas contraire, la totalité du prix d'entrée est imposable (notice no 29 concernant les manifestations culturelles et sportives ainsi que d'autres festivités ouvertes au public, ch. 2.6.2). Cette pratique, dite des 10 %, a été admise par l'autorité intimée, qui a insisté sur la nécessité de l'appliquer de manière uniforme à tous les contribuables (JAAC 66/2002 no 57 p. 696, consid. 6c), et par le Tribunal de céans (arrêt 2A.150/2001 du 13 février 2002, publié in Archives 72 p. 231, RF 57/2002 p. 670, RDAF 2002 II p. 156, Pra 91/2002 no 53 p. 296 consid. 7b).
5. Dans le système de la TVA suisse, la facture a une importance particulière. Lorsqu'elle mentionne la TVA, elle constitue une pièce justificative attestant que l'auteur de la prestation a décompté la TVA (ou va le faire) et permet à son destinataire d'obtenir la déduction de l'impôt préalable (arrêt 2A.546/2000 du 31 mai 2002, publié in Archives 72 p. 727, RF 58/2003 p. 209 consid. 5a). La conséquence en est que la TVA facturée, même à tort, est due: un non-assujetti qui établit une facture mentionnant la TVA doit acquitter celle-ci; l'assujetti qui facture sa prestation à un taux trop élevé est tenu de la comptabiliser dans son décompte à ce taux (MAUSER, op. cit., n. 27 ad art. 37 LTVA).
Il faut réserver le cas où l'auteur de la prestation constate ultérieurement que la TVA facturée au client est trop élevée ou trop faible: dans cette situation, il lui est possible d'opérer la correction par un débit (facture) complémentaire ou par un avis de crédit conforme aux exigences formelles. Le client assujetti doit alors rectifier dans les mêmes proportions la déduction de l'impôt préalable (ch. 779b des Instructions 1997).
6. L'art. 4 let. c OTVA pose le principe de l'imposition des prestations à soi-même, lesquelles sont définies à l'art. 8 OTVA. Il y a notamment prestation à soi-même lorsque l'assujetti prélève de son entreprise des biens ayant ouvert le droit à une déduction totale ou partielle de l'impôt préalable, pour les affecter à des fins étrangères à l'entreprise, en particulier à ses besoins privés (art. 8 al. 1 let. a OTVA).
S'agissant de véhicules utilisés principalement à des fins imposables, le montant de l'impôt sur la prestation à soi-même peut être déterminé de manière forfaitaire ou sur la base des valeurs effectives (cf. notice no 4a sur la simplification de l'imposition des prestations à soi-même [forfaits par branches] et des biens à utilisation mixte [parts privées aux coûts d'une automobile, aux frais de chauffage, d'éclairage, de nettoyage, de téléphone et autres], ch. 3 et 4; brochure no 2 sur la branche des véhicules automobiles, ch. 4.2).
L'impôt forfaitaire est calculé sur une part privée mensuelle équivalant à 1 % du prix d'acquisition (0.5 % si, lors de l'acquisition, l'intéressé n'a pu faire valoir aucune déduction de l'impôt préalable), mais au moins à 150 fr.
Le prix de location qui serait facturé à un tiers indépendant pour l'utilisation du véhicule est déterminant pour calculer l'impôt sur la base des valeurs effectives. S'il n'existe pas de valeur de référence, la valeur locative du véhicule est déterminée d'après les coûts d'exploitation. Par ailleurs, le calcul de l'impôt selon la méthode effective suppose la tenue d'une liste de contrôle des trajets, donnant des renseignements fiables sur les kilomètres parcourus, soit à titre privé, soit à titre commercial. La prestation à soi-même imposable équivaut aux coûts d'exploitation rapportés à la proportion existant entre les trajets privés et les trajets commerciaux, plus 10 % de marge bénéficiaire.
7.
7.1 Le litige porte d'abord sur la déduction de l'impôt préalable lié à l'acquisition d'un tracteur de la société E. SA.
Le tracteur a été acheté à la société E. SA, sise à N. Cette société a été radiée du registre des assujettis à la TVA le 24 octobre 1996.
Selon quittance établie à M. le 24 septembre 1997 (dont une copie a été produite par la recourante, la société précitée a reçu de l'intimé 14'000 fr. comme contre-prestation pour un tracteur à sellette et un semi-remorque. Le document indique "TVA compris 14'000.-". Sous le terme "TVA" figure l'abréviation "No", mais le numéro d'immatriculation n'a pas été indiqué.
La faillite de la société E. SA a été prononcée le 23 octobre 1997 et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce le 24 novembre 1997.
A la suite du contrôle fiscal, l'intimé s'est fait remettre un formulaire 1310, qui a été établi le 26 octobre 1999 par le préposé de l'Office des faillites de N., agissant au nom de la masse en faillite de E. SA. Sous la rubrique "Décompte dans lequel la prestation a été imposée", il est indiqué "ignoré".
L'autorité de réclamation a considéré que les conditions de la déduction de l'impôt préalable n'étaient pas remplies: la quittance produite ne comportait pas toutes les indications prescrites par l'art. 28 al. 1 OTVA et la formule no 1310 n'avait pas été remplie complètement (il manquait l'indication du décompte TVA dans lequel la prestation avait été imposée).
L'autorité intimée a estimé que l'indication du décompte dans lequel la prestation avait été imposée auprès du fournisseur n'était pas requise par l'art. 28 al. 1 OTVA, de sorte que l'Administration fédérale ne pouvait refuser la déduction pour le motif que la formule 1310 ne comportait pas cette indication. Quant à l'autre motif invoqué par l'Administration fédérale, à savoir le fait que la société E. SA avait été radiée du registre des assujettis le 24 octobre 1996, l'autorité intimée a relevé à propos de l'art. 29 al. 5 OTVA qu'il convenait "de ne pas se montrer trop exigeant dans l'appréciation de l'attention requise de l'assujetti" et que la preuve de ce que celui-ci n'avait pas fait montre de l'attention requise incombait au fisc. En l'espèce, les circonstances dans lesquelles la société E. SA avait été radiée du registre des assujettis n'avaient pas été éclaircies et l'Administration fédérale n'avait pas indiqué en quoi l'assujetti avait manqué de l'attention requise à cet égard. Par conséquent, le dossier devait lui être retourné pour qu'elle complète l'instruction et rende une nouvelle décision.
7.2 La quittance établie par la société E. SA ne contenait pas toutes les indications prescrites par l'art. 28 al. 1 OTVA: l'abréviation "No" y figurait, mais sans le numéro d'immatriculation lui-même. Dans ces conditions, la quittance - qui comportait certes la mention "TVA compris" - ne créait pas l'apparence que la société précitée était inscrite comme contribuable dans une mesure suffisante pour que la bonne foi éventuelle de l'intimé soit protégée, l'art. 29 al. 5 OTVA n'étant pas applicable. Dès lors, c'est à bon droit que l'Administration fédérale a refusé la déduction de l'impôt préalable et l'autorité intimée ne pouvait annuler la décision de celle-ci en lui renvoyant le dossier pour qu'elle complète l'instruction et rende une nouvelle décision.
Par ailleurs, il n'est pas exact que l'indication du décompte sur la formule 1310 sorte du cadre de ce qui est prescrit par l'art. 28 al. 1 OTVA: cette exigence est couverte par la lettre c de cette disposition, qui prévoit que la date ou la période de la livraison ou de la prestation de services doit figurer sur la facture. Du reste, si cette exigence était illicite, il y aurait lieu de s'en tenir aux prescriptions de l'art. 28 al. 1 OTVA, lesquelles ne sont pas remplies non plus, de sorte que l'intimé ne peut obtenir la déduction de l'impôt préalable lié à l'acquisition du tracteur de E. SA.
Le recours doit être admis sur ce point.
8. Le litige porte ensuite sur la TVA perçue sur la base de factures comportant la mention "TVA 6.5 % incluse", alors qu'il s'agissait de prestations de services totalement ou partiellement exonérées.
8.1 L'intimé a facturé des prestations de services totalement (voyages organisés entièrement à l'étranger) ou partiellement (voyages effectués au moins en partie à l'étranger) exonérées avec la mention "TVA 6.5 % incluse" en regard de l'entier du montant facturé. Pourtant, il n'a pas décompté l'impôt ou l'a fait seulement sur une partie de la contre-prestation (à titre d'exemples, dans le cas du voyage dans la région d'Auxerre de la Fédération F., il a décompté seulement un montant forfaitaire de 4 fr. par personne [en se basant apparemment sur le ch. 6.2 de la brochure concernant les agences de voyages et les offices du tourisme]; dans le cas du voyage à Beaune des Fabriques G., il a calculé la TVA sur la part du trajet en car effectuée sur territoire suisse [70 km sur un total de 535 km]).
Dans sa décision, l'autorité de réclamation a considéré que, dès le moment où l'assujetti avait facturé et perçu la TVA, celle-ci devait être versée à l'Administration fédérale, quand bien même elle avait été facturée à tort, les prestations étant (entièrement ou partiellement) exonérées. Le fait que les clients n'étaient eux-mêmes pas assujettis, ce qui excluait qu'ils puissent déduire à titre d'impôt préalable le montant de TVA qui leur avait été facturé, n'y changeait rien.
La Commission de recours a distingué, d'une part, selon que les prestations en cause étaient entièrement (cas où elles étaient complètement effectuées à l'étranger) ou seulement partiellement (cas où une partie du trajet se déroulait sur territoire suisse) exonérées et, d'autre part, selon qu'elles étaient fournies à des assujettis ou à des non-assujettis. S'agissant des prestations entièrement exonérées fournies à des non-assujettis, l'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée ne contenait pas de règles de forme sur la facturation et la pratique de l'Administration fédérale (Instructions, brochure concernant les agences de voyages et les offices du tourisme) prévoyait même expressément que l'établissement de la facture n'était en principe pas soumis à des prescriptions formelles. De plus, les risques d'abus étaient inexistants, puisque les destinataires non assujettis ne pouvaient déduire l'impôt préalable. Dans ces conditions, si le contribuable parvenait à prouver que les factures mentionnant la TVA, alors qu'elles se rapportaient à des opérations clairement exonérées, avaient été établies au nom de clients non assujettis, il y avait lieu de présumer - la preuve du contraire pouvant être rapportée par l'Administration - l'existence d'une simple erreur de déclaration, avec pour conséquence que la TVA n'était pas due. En l'occurrence, l'assujetti pouvait bénéficier de cette présomption, s'il parvenait à prouver que les prestations entièrement exonérées avaient été fournies à des non-assujettis. La décision sur réclamation devait être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité inférieure pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau. Concernant les prestations entièrement exonérées fournies à des assujettis, en raison des risques d'abus, il se justifiait de confirmer le principe selon lequel "un assujetti qui facture une TVA à un autre assujetti doit en principe l'acquitter". L'erreur de déclaration devait certes être réservée, mais, loin d'être présumée, elle était soumise à des exigences de preuve strictes. Dans le cas particulier, la preuve d'une telle erreur n'était nullement rapportée, de sorte que la TVA facturée - à tort - devait être versée à l'Administration fédérale, la reprise litigieuse étant, dans cette mesure, justifiée. S'agissant maintenant des prestations partiellement exonérées, l'autorité intimée a considéré qu'il y avait lieu d'appliquer la pratique des 10 %, la part des trajets effectuée sur territoire suisse étant très limitée. Lorsque cette pratique conduisait à exonérer l'ensemble des prestations, il fallait distinguer ici aussi selon qu'elles avaient été fournies à des non-assujettis ou à des assujettis. Dans le premier cas, l'erreur de déclaration devait être présumée, de sorte que la TVA ne devait pas être acquittée. Dans le second cas, elle devait être versée, pour les mêmes raisons qu'en relation avec les prestations entièrement exonérées. La décision attaquée devait être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité inférieure pour qu'elle statue à nouveau sur la base de ces distinctions.
La recourante soutient d'abord que la pratique des 10 % n'est pas applicable dans les cas où à la fois des prestations imposables et des prestations exonérées sont fournies et, plus particulièrement, lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, de voyages en car avec passage de la frontière. Elle avance ensuite différents arguments aux fins de démontrer que la décision attaquée est erronée dans la mesure où elle conduit à ne pas imposer des prestations entièrement exonérées (en tant que telles ou en vertu de la pratique des 10 %) fournies à des non-assujettis, alors que les factures y relatives portent la mention "TVA 6.5% incluse" (implicitement, les mêmes arguments valent, mutatis mutandis, pour les prestations partiellement exonérées):
- Mentionner "TVA 6.5 % incluse" sur les factures se rapportant à des prestations exonérées revient à indiquer un taux d'impôt erroné. De telles factures peuvent être corrigées, soit avant paiement, soit ultérieurement. Tant qu'elles ne l'ont pas été, la TVA est due, conformément à ce qu'elles énoncent.
- S'agissant de la pratique de l'Administration fédérale, les Instructions 1997 prévoient que l'établissement de la facture n'est en principe pas soumis à des prescriptions formelles, ce qui suppose l'existence d'exceptions. Elles ne sauraient en tout cas autoriser l'indication sur la facture d'une TVA qui n'est pas due.
- Le fait que l'assujetti a commis une erreur en indiquant sur les factures "TVA 6.5 % incluse" alors qu'il s'agissait de prestations exonérées ne conduit pas à renoncer à l'imposition. En effet, soit l'on considère, d'un point de vue théorique, que ce genre d'erreur reste sans conséquence sur l'imposition, auquel cas l'assujetti ne peut s'en prévaloir aux fins d'obtenir que les prestations ne soient pas imposées. Soit l'on admet que ce genre d'erreur est de nature à avoir une incidence sur l'imposition, mais, dans ce cas, le fait que l'erreur aurait pu être corrigée - ainsi qu'il a été dit ci-dessus -, exclut qu'elle conduise sans autre à une exonération. Par ailleurs, il y a lieu de se référer à la jurisprudence rendue par le Tribunal de céans sous l'empire de l'arrêté du Conseil fédéral du 29 juillet 1941 instituant un impôt sur le chiffre d'affaires (AchA; RO 1941 p. 821 ss et modifications ultérieures) concernant le calcul du montant de la contre-prestation imposable, lorsque celle-ci est acquittée partiellement en espèces et partiellement en nature, par la remise de marchandises. Selon cette jurisprudence, un éventuel rabais n'était pris en compte dans le calcul de la contre-prestation qu'à condition d'apparaître dans le contrat ou sur la facture. Or, dans le cas où le rabais n'était pas mentionné sur la facture, le Tribunal fédéral n'a jamais jugé qu'il devait néanmoins être pris en considération pour le motif qu'il s'agissait d'une erreur de déclaration. De manière analogue, dans le cas où des factures comportant la mention "TVA 6.5 % incluse" ont été établies pour des prestations exonérées, il n'est pas question de renoncer à l'imposition sous prétexte que l'émetteur des factures a commis une erreur de déclaration.
- Ne pas appliquer le principe "TVA facturée, TVA due" en présence de factures destinées à des non-assujettis conduit à remettre en cause tout le système de la TVA suisse. En effet, pour le destinataire de la prestation, la facture mentionnant la TVA constitue une pièce justificative attestant que l'auteur de la prestation a décompté l'impôt ou va le faire. Le consommateur final ne peut accepter de payer la TVA qui lui est facturée qu'à la condition d'avoir la certitude que ce montant sera effectivement versé à la caisse fédérale. De plus, renoncer à appliquer ce principe reviendrait à tolérer l'existence de pièces justificatives ayant un contenu matériellement inexact. Enfin, le fait de devoir contrôler si les destinataires des factures ne sont effectivement pas inscrits comme contribuables compliquerait à l'excès la tâche de l'Administration fédérale.
- Le fait que les factures comportant la mention "TVA 6.5 % incluse" ont été remises à des non-assujettis n'exclut pas que ceux-ci puissent s'en servir pour obtenir la déduction de l'impôt préalable dans certaines circonstances (droit ultérieur au dégrèvement de l'impôt préalable lorsque les conditions de cette déduction n'étaient pas remplies lors de la fourniture des prestations de services, mais le deviennent par la suite [art. 42 al. 1 LTVA]; assujettissement rétroactif). Des risques d'abus existent donc bel et bien.
8.2 Il est constant que l'intimé a facturé les prestations d'organisation de voyages en cause - lesquelles étaient entièrement ou partiellement exonérées -, en mentionnant "TVA 6.5 % incluse" en regard de l'entier du montant facturé. S'ils étaient assujettis, les destinataires pouvaient se servir de ces factures comme pièces justificatives aux fins de déduire l'impôt préalable calculé sur l'entier du montant. Quant aux non-assujettis, on ne peut tout à fait exclure qu'ils aient acquis ultérieurement le droit de déduire l'impôt préalable et aient pu se servir dans ce but des factures en question.
Dans le système de la TVA suisse, une facture mentionnant la TVA constitue une pièce justificative, que son destinataire soit assujetti ou non (cf. ci-dessus consid. 5). Le principe de l'auto-taxation (art. 37 OTVA) qui le régit entraîne un certain formalisme et une responsabilité accrue de l'auteur de la facture, qui doit se laisser opposer les mentions portées sur celle-ci.
S'agissant des factures destinées à des non-assujettis, il est vrai que l'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée ne contient pas de prescriptions formelles - l'art. 28 OTVA ne réglant expressément que la facturation à des assujettis -, et que la pratique de l'Administration fédérale (Instructions, brochure topique) renonce - d'ailleurs seulement "en principe" (Instructions 1997 ch. 737) - à de telles exigences; cela n'autorise toutefois pas l'auteur des prestations à y inscrire des indications erronées et à y mentionner "TVA 6.5 % incluse" en regard de l'entier du montant facturé, lorsque la TVA n'a été calculée que sur une partie de celui-ci ou n'a pas été perçue.
Aux conditions de l'art. 26 al. 7 OTVA, le revendeur d'un véhicule automobile d'occasion peut calculer la TVA sur la différence entre le prix d'achat et le prix de vente (imposition sur la différence), au lieu de le faire sur l'intégralité du prix de vente (imposition ordinaire). S'il entend faire usage de ce droit, il doit s'abstenir de mentionner l'impôt notamment sur les factures (art. 28 al. 4 OTVA). En cas de violation de cette règle, le revendeur doit acquitter la TVA sur l'intégralité du prix de vente. Ce formalisme a été jugé sévère mais nécessaire en vue de prévenir des erreurs et des abus lors de la déduction de l'impôt préalable (arrêt précité 2A.546/ 2000 du 31 mai 2002, consid. 2). Ce faisant, le Tribunal de céans n'a pas fait de distinction selon que l'acquéreur du véhicule et destinataire de la facture était assujetti ou non. Il doit en aller de même en l'espèce.
La question de savoir si les factures pouvaient être corrigées après coup (voir à ce sujet l'arrêt précité, consid. 4-6) peut demeurer indécise, du moment que dans le cas particulier elles ne l'ont pas été: l'intimé n'allègue pas et ne démontre encore moins (les annotations manuscrites figurant sur les factures ne sont pas suffisantes à cet égard, notamment parce que l'on ignore quand elles ont été faites) avoir adressé à ses clients de nouvelles factures indiquant que la TVA avait été calculée sur la seule partie des prestations qui était imposable (part du trajet effectuée sur territoire suisse).
Au vu de ce qui précède, la reprise litigieuse était justifiée. L'autorité intimée ne pouvait annuler sur ce point la décision de l'autorité de réclamation et lui renvoyer le dossier pour qu'elle statue à nouveau. Partant, le recours doit être admis.
9. Le litige porte sur l'impôt de prestation à soi-même dû pour la part d'utilisation privée du véhicule Z.
9.1 La recourante a imposé la part privée calculée selon la méthode forfaitaire (370 fr. par mois = 1 % du prix d'acquisition de 37'000 fr.). Dans sa décision sur réclamation, elle a indiqué ce qui suit (p. 10):
" (...) l'inspecteur a établi, en accord avec la réclamante, un calcul en fonction d'une méthode simplifiée décrite dans la notice no 4a. Ceci n'est d'ailleurs pas contesté par la réclamante. "
Dans son recours contre ladite décision, l'intimé a contesté avoir donné son accord, en relevant qu'il n'avait pas assisté au contrôle qui avait eu lieu seulement en présence de son épouse.
Dans la décision attaquée, l'autorité intimée a estimé que le véhicule Z. avait été utilisé à des fins étrangères à l'entreprise, toutefois dans une mesure moindre que ne l'avait admis l'Administration fédérale. Elle a donc confirmé sur le principe la perception d'un impôt sur les prestations à soi-même. S'agissant du calcul de celui-ci, elle a relevé que la méthode forfaitaire était applicable lorsque l'assujetti ne fournissait pas les indications permettant de déterminer de manière effective le montant de l'impôt. En l'espèce, l'intimé n'avait pas eu jusqu'alors de raison de donner ces indications, du moment qu'il contestait le principe de l'imposition au titre des prestations à soi-même. Le dossier devait donc être renvoyé à l'Administration fédérale pour qu'elle invite l'intimé à lui communiquer les indications nécessaires.
La recourante maintient que l'intimé a consenti à ce que l'impôt sur la prestation à soi-même soit calculé d'après la méthode forfaitaire. Elle soutient au surplus qu'à supposer qu'il ait entendu contester ce mode de taxation, il lui appartenait de fournir les éléments permettant de calculer l'impôt selon la méthode effective, et ce quand bien même il s'en prenait déjà au principe de l'imposition. La recourante estime que sa décision sur réclamation était ainsi bien fondée et qu'il n'y avait pas lieu de l'annuler et de lui retourner le dossier pour qu'elle statue à nouveau.
9.2 Le litige porte uniquement sur la méthode de calcul de la part privée imposable à titre de prestation à soi-même.
L'intimé ne s'est pas déterminé dans la présente procédure. Devant l'autorité intimée, il contestait le principe de l'imposition à titre de prestation à soi-même. En revanche, il n'a pas indiqué explicitement s'en prendre aussi au mode de calcul. Dans ces conditions, la recourante était fondée à calculer l'impôt selon la méthode forfaitaire. Cela vaut d'autant plus que, dès le moment où l'intimé conteste utiliser le véhicule à des fins privées, il serait pour le moins surprenant qu'il ait tenu une liste de contrôle des trajets commerciaux et privés, document qui est nécessaire pour déterminer la part privée selon la méthode effective. Ainsi, le recours doit être admis sur ce point également.
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fr
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Art. 8 Abs. 1 lit. a, 28 Abs. 1 und 29 Abs. 5 MWSTV. Rechnungsstellung und Vorsteuerabzug; Rechnungsstellung für teilweise steuerpflichtige Leistungen; Besteuerung des Eigenverbrauchs. Formanforderungen an die Rechnungsstellung im Hinblick auf den Vorsteuerabzug (E. 3.1-3.3). Gutglaubensschutz für den Empfänger der Rechnung, die von einem Nichtsteuerpflichtigen ausgestellt wurde (E. 3.4 und 7). Erbringen von Dienstleistungen, die teilweise steuerbefreit sind (E. 4). Stellt der Steuerpflichtige sie mit dem Vermerk "6.5 % MWSt inbegriffen", bezogen auf den ganzen Betrag, in Rechnung, hat er die Steuer auf dem Gesamtbetrag zu entrichten (E. 5 und 8). Besteuerung des Eigenverbrauchs; Benützung eines Geschäftsfahrzeugs zu privaten Zwecken; Berechnung der Steuer nach der Pauschalmethode und effektive Steuerberechnung (E. 6 und 9).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,690
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Sachverhalt ab Seite 186
C. exploite l'entreprise individuelle D., à M., qui organise des voyages en autocar en Suisse et à l'étranger.
A la suite d'un contrôle fiscal, l'Administration fédérale des contributions, Division principale de la taxe sur la valeur ajoutée, a établi un décompte complémentaire portant notamment sur les points suivants:
- l'impôt préalable payé à l'achat d'un tracteur de la société E. SA avait été indûment mis en compte sur la base d'une quittance incomplète;
- les factures se rapportant à des prestations de services exonérées totalement (voyages organisés entièrement à l'étranger) ou partiellement (voyages effectués au moins en partie à l'étranger) comportaient la mention "TVA 6.5 % incluse" pour l'entier de la somme; l'assujetti n'avait décompté la TVA que sur la part des prestations qui n'était pas exonérée;
- la TVA sur les prestations à soi-même correspondant à la part privée de l'utilisation du véhicule Z. n'avait pas été acquittée.
Le décompte complémentaire a été confirmé par décision du 7 décembre 2000, puis sur réclamation le 25 septembre 2001.
C. a interjeté recours contre cette décision devant la Commission fédérale de recours en matière de contributions. S'agissant des points précités, cette autorité a annulé la décision attaquée et retourné le dossier à l'Administration fédérale pour qu'elle procède dans le sens des considérants et rende une nouvelle décision, le recours étant partiellement admis.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision attaquée et de rétablir la décision sur réclamation du 25 septembre 2001. Elle dénonce une violation notamment des art. 5, 8 al. 1 let. a, 28 al. 1 et 29 al. 1 de l'ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA; RO 1994 p. 1464 et les modifications ultérieures).
La Commission de recours a renoncé à déposer des observations. L'intimé n'a pas donné suite à l'invitation qui lui a été faite de se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'art. 29 OTVA énonce les conditions générales de la déduction de l'impôt préalable. A son alinéa 1er, il dispose que, si l'assujetti utilise des biens ou des prestations de services pour un des buts indiqués au 2e alinéa (parmi ceux-ci figurent les livraisons et les prestations de services imposables), il peut déduire, dans son décompte, notamment les montants d'impôt préalable que d'autres assujettis lui ont facturés, conformément à l'article 28, pour des livraisons et des prestations de services.
3.2 Intitulé "Facturation et transfert de l'impôt", l'art. 28 OTVA dispose notamment ce qui suit:
"1 Pour sa livraison ou sa prestation de services, l'assujetti doit, sur demande du destinataire assujetti à l'impôt, dresser une facture portant les indications suivantes:
a) son nom, son adresse, ainsi que son numéro d'immatriculation au registre des contribuables;
b) le nom et l'adresse du destinataire de la livraison ou de la prestation de services;
c) la date ou la période de la livraison ou de la prestation de services;
d) le genre, l'objet et l'importance de la livraison ou de la prestation de services;
e) la contre-prestation pour la livraison ou la prestation de services;
f) le montant de l'impôt dû sur la contre-prestation. Si l'impôt est inclus dans la contre-prestation, l'assujetti peut n'indiquer que le taux de l'impôt. (...)
3 Les notes de crédit et autres documents qui, dans la marche habituelle des affaires, remplacent les factures, leur sont assimilés si les indications prescrites au 1er alinéa y figurent.
4 Quiconque n'est pas immatriculé au registre des contribuables (...) n'a le droit de mentionner l'impôt ni sur les étiquettes, listes de prix ou offres analogues, ni dans les factures."
Selon les Instructions 1997 à l'usage des assujettis TVA (ci-après: les Instructions 1997), éditées par l'Administration fédérale, le destinataire de la prestation doit s'assurer à la réception des factures que celles-ci contiennent toutes les indications prescrites et soient exactes. Lorsque tel n'est pas le cas, les factures doivent être retournées, avant paiement, pour être rectifiées. Une fois le paiement effectué, les factures ne peuvent plus être modifiées, "car il s'agit d'une opération commerciale close" (ch. 779a).
3.3 Lorsqu'il apparaît à l'occasion d'un contrôle fiscal qu'une facture n'est pas conforme aux exigences de l'art. 28 OTVA, l'Administration fédérale donne la possibilité au destinataire de la prestation de régulariser la situation en lui adressant un formulaire 1310 (intitulé "Attestation du fournisseur de la prestation au bénéficiaire de la prestation afin de faire valoir la déduction ultérieure de l'impôt préalable, malgré une facturation formellement insuffisante", actuellement formulaire 1550) - à établir par le prestataire -, en vue d'obtenir tout de même la déduction de l'impôt préalable. Cette possibilité n'existe toutefois que si la facture est viciée par l'absence d'un ou de plusieurs des éléments suivants, qui ne sont pas essentiels: numéro d'immatriculation du prestataire, date ou période de la livraison ou de la prestation de services, genre, objet et importance de la livraison ou de la prestation de services ainsi que taux de l'impôt (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2e éd., Berne/Stuttgart/ Vienne 2003, n. 1337; UELI MAUSER, in mwst.com: Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Kompetenzzentrum MWST der Treuhand-Kammer [édit.], Bâle/Genève/Munich 2000, n. 29 ad art. 37 LTVA [qui ne mentionne toutefois pas le genre, l'objet et l'importance de la livraison ou prestation de services]; cf. aussi arrêts 2A.399/2002 et 2A.406/2002 du 31 mars 2003, respectivement consid. 4.2.2 et 4.3). En revanche, les noms et adresses du prestataire et du destinataire, ainsi que la contre-prestation et le montant de l'impôt dû constituent des éléments essentiels dont le défaut d'indication sur les factures ne peut être régularisé (CAMENZIND/ HONAUER/VALLENDER, loc. cit.).
3.4 L'art. 29 alinéa 5 OTVA a la teneur suivante:
"Si l'assujetti sait ou, par un examen soigneux, aurait dû savoir que celui qui lui a délivré une facture conforme à l'article 28, 1er alinéa, n'est pas inscrit comme contribuable, cette facture ne lui donne pas le droit de déduire l'impôt préalable."
Cette disposition vise le cas où celui qui a établi une facture contenant les indications prescrites par l'art. 28 al. 1 OTVA - parmi lesquelles figurent son numéro d'immatriculation au registre des contribuables (lettre a) ainsi que le montant de l'impôt dû ou à tout le moins le taux de celui-ci (lettre f) - n'est en réalité pas inscrit comme contribuable. La question est alors de savoir si le destinataire de la prestation, qui a payé la TVA facturée par le prestataire non inscrit - lequel ne l'a pas versée à l'Administration fédérale -, peut néanmoins obtenir la déduction de l'impôt préalable. L'art. 29 al. 5 OTVA y répond par la négative dans le cas où le destinataire "sait ou, par un comportement soigneux, aurait dû savoir" que le prestataire n'est pas inscrit. A contrario, le destinataire qui est de bonne foi, dans le sens où il ignorait que le prestataire n'était pas inscrit et ne devait pas non plus le savoir, peut déduire l'impôt préalable (cf. Département fédéral des finances, Commentaire de l'Ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée du 22 juin 1994, in FF 1994 III 534 ss, ad art. 29 al. 5): sa bonne foi est protégée dans ses rapports avec le fisc. Une facture contenant les indications prescrites par l'art. 28 al. 1 OTVA crée l'apparence que le prestataire est inscrit comme contribuable, apparence à laquelle le destinataire peut se fier, sauf si elle est démentie par des éléments extérieurs à la facture, qu'il connaissait ou qu'il lui appartenait de connaître.
Conformément aux règles générales (art. 3 al. 1 CC), la bonne foi est présumée, de sorte qu'il incombe au fisc d'établir que l'intéressé savait ou devait savoir que son cocontractant n'était pas inscrit comme contribuable (ERIK STEIGER, in mwst.com: Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Kompetenzzentrum MWST der Treuhand-Kammer [édit.], Bâle/Genève/Munich 2000, n. 5 ad art. 39 LTVA; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1427).
4.
4.1 L'art. 15 al. 2 OTVA énumère les opérations exonérées de l'impôt. Selon la lettre i, tel est le cas notamment des prestations de services fournies par des agences de voyages en leur propre nom, dans la mesure où elles recourent à des livraisons et prestations de services de tiers fournies à l'étranger par ces derniers. Si ces opérations sont effectuées aussi bien sur territoire suisse qu'à l'étranger, seule la partie de la prestation de services de l'agence de voyages concernant les opérations à l'étranger est exonérée de l'impôt.
4.2 Lorsque des prestations imposables à des taux différents forment un tout, elles n'en doivent pas moins, en principe, être traitées de manière distincte. Toutefois, par mesure de simplification, l'Administration fédérale admet que l'intégralité de la contre-prestation soit imposée au taux applicable aux prestations représentant la plus grande partie (au moins 90 %) de la valeur de l'ensemble (Instructions 1997 ch. 414; Instructions 2001 ch. 360). De manière analogue, lorsque des prestations de services culturels (exclues du champ de l'impôt: art. 14 ch. 12 OTVA) sont fournies conjointement à des prestations imposables (prestations de restauration, d'hébergement, de transport, etc.) sans être mentionnées séparément sur le billet ou dans la facture, l'intégralité de la contre-prestation est exclue du champ de l'impôt si celles-ci ne représentent pas plus de 10 % du prix d'entrée. Dans le cas contraire, la totalité du prix d'entrée est imposable (notice no 29 concernant les manifestations culturelles et sportives ainsi que d'autres festivités ouvertes au public, ch. 2.6.2). Cette pratique, dite des 10 %, a été admise par l'autorité intimée, qui a insisté sur la nécessité de l'appliquer de manière uniforme à tous les contribuables (JAAC 66/2002 no 57 p. 696, consid. 6c), et par le Tribunal de céans (arrêt 2A.150/2001 du 13 février 2002, publié in Archives 72 p. 231, RF 57/2002 p. 670, RDAF 2002 II p. 156, Pra 91/2002 no 53 p. 296 consid. 7b).
5. Dans le système de la TVA suisse, la facture a une importance particulière. Lorsqu'elle mentionne la TVA, elle constitue une pièce justificative attestant que l'auteur de la prestation a décompté la TVA (ou va le faire) et permet à son destinataire d'obtenir la déduction de l'impôt préalable (arrêt 2A.546/2000 du 31 mai 2002, publié in Archives 72 p. 727, RF 58/2003 p. 209 consid. 5a). La conséquence en est que la TVA facturée, même à tort, est due: un non-assujetti qui établit une facture mentionnant la TVA doit acquitter celle-ci; l'assujetti qui facture sa prestation à un taux trop élevé est tenu de la comptabiliser dans son décompte à ce taux (MAUSER, op. cit., n. 27 ad art. 37 LTVA).
Il faut réserver le cas où l'auteur de la prestation constate ultérieurement que la TVA facturée au client est trop élevée ou trop faible: dans cette situation, il lui est possible d'opérer la correction par un débit (facture) complémentaire ou par un avis de crédit conforme aux exigences formelles. Le client assujetti doit alors rectifier dans les mêmes proportions la déduction de l'impôt préalable (ch. 779b des Instructions 1997).
6. L'art. 4 let. c OTVA pose le principe de l'imposition des prestations à soi-même, lesquelles sont définies à l'art. 8 OTVA. Il y a notamment prestation à soi-même lorsque l'assujetti prélève de son entreprise des biens ayant ouvert le droit à une déduction totale ou partielle de l'impôt préalable, pour les affecter à des fins étrangères à l'entreprise, en particulier à ses besoins privés (art. 8 al. 1 let. a OTVA).
S'agissant de véhicules utilisés principalement à des fins imposables, le montant de l'impôt sur la prestation à soi-même peut être déterminé de manière forfaitaire ou sur la base des valeurs effectives (cf. notice no 4a sur la simplification de l'imposition des prestations à soi-même [forfaits par branches] et des biens à utilisation mixte [parts privées aux coûts d'une automobile, aux frais de chauffage, d'éclairage, de nettoyage, de téléphone et autres], ch. 3 et 4; brochure no 2 sur la branche des véhicules automobiles, ch. 4.2).
L'impôt forfaitaire est calculé sur une part privée mensuelle équivalant à 1 % du prix d'acquisition (0.5 % si, lors de l'acquisition, l'intéressé n'a pu faire valoir aucune déduction de l'impôt préalable), mais au moins à 150 fr.
Le prix de location qui serait facturé à un tiers indépendant pour l'utilisation du véhicule est déterminant pour calculer l'impôt sur la base des valeurs effectives. S'il n'existe pas de valeur de référence, la valeur locative du véhicule est déterminée d'après les coûts d'exploitation. Par ailleurs, le calcul de l'impôt selon la méthode effective suppose la tenue d'une liste de contrôle des trajets, donnant des renseignements fiables sur les kilomètres parcourus, soit à titre privé, soit à titre commercial. La prestation à soi-même imposable équivaut aux coûts d'exploitation rapportés à la proportion existant entre les trajets privés et les trajets commerciaux, plus 10 % de marge bénéficiaire.
7.
7.1 Le litige porte d'abord sur la déduction de l'impôt préalable lié à l'acquisition d'un tracteur de la société E. SA.
Le tracteur a été acheté à la société E. SA, sise à N. Cette société a été radiée du registre des assujettis à la TVA le 24 octobre 1996.
Selon quittance établie à M. le 24 septembre 1997 (dont une copie a été produite par la recourante, la société précitée a reçu de l'intimé 14'000 fr. comme contre-prestation pour un tracteur à sellette et un semi-remorque. Le document indique "TVA compris 14'000.-". Sous le terme "TVA" figure l'abréviation "No", mais le numéro d'immatriculation n'a pas été indiqué.
La faillite de la société E. SA a été prononcée le 23 octobre 1997 et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce le 24 novembre 1997.
A la suite du contrôle fiscal, l'intimé s'est fait remettre un formulaire 1310, qui a été établi le 26 octobre 1999 par le préposé de l'Office des faillites de N., agissant au nom de la masse en faillite de E. SA. Sous la rubrique "Décompte dans lequel la prestation a été imposée", il est indiqué "ignoré".
L'autorité de réclamation a considéré que les conditions de la déduction de l'impôt préalable n'étaient pas remplies: la quittance produite ne comportait pas toutes les indications prescrites par l'art. 28 al. 1 OTVA et la formule no 1310 n'avait pas été remplie complètement (il manquait l'indication du décompte TVA dans lequel la prestation avait été imposée).
L'autorité intimée a estimé que l'indication du décompte dans lequel la prestation avait été imposée auprès du fournisseur n'était pas requise par l'art. 28 al. 1 OTVA, de sorte que l'Administration fédérale ne pouvait refuser la déduction pour le motif que la formule 1310 ne comportait pas cette indication. Quant à l'autre motif invoqué par l'Administration fédérale, à savoir le fait que la société E. SA avait été radiée du registre des assujettis le 24 octobre 1996, l'autorité intimée a relevé à propos de l'art. 29 al. 5 OTVA qu'il convenait "de ne pas se montrer trop exigeant dans l'appréciation de l'attention requise de l'assujetti" et que la preuve de ce que celui-ci n'avait pas fait montre de l'attention requise incombait au fisc. En l'espèce, les circonstances dans lesquelles la société E. SA avait été radiée du registre des assujettis n'avaient pas été éclaircies et l'Administration fédérale n'avait pas indiqué en quoi l'assujetti avait manqué de l'attention requise à cet égard. Par conséquent, le dossier devait lui être retourné pour qu'elle complète l'instruction et rende une nouvelle décision.
7.2 La quittance établie par la société E. SA ne contenait pas toutes les indications prescrites par l'art. 28 al. 1 OTVA: l'abréviation "No" y figurait, mais sans le numéro d'immatriculation lui-même. Dans ces conditions, la quittance - qui comportait certes la mention "TVA compris" - ne créait pas l'apparence que la société précitée était inscrite comme contribuable dans une mesure suffisante pour que la bonne foi éventuelle de l'intimé soit protégée, l'art. 29 al. 5 OTVA n'étant pas applicable. Dès lors, c'est à bon droit que l'Administration fédérale a refusé la déduction de l'impôt préalable et l'autorité intimée ne pouvait annuler la décision de celle-ci en lui renvoyant le dossier pour qu'elle complète l'instruction et rende une nouvelle décision.
Par ailleurs, il n'est pas exact que l'indication du décompte sur la formule 1310 sorte du cadre de ce qui est prescrit par l'art. 28 al. 1 OTVA: cette exigence est couverte par la lettre c de cette disposition, qui prévoit que la date ou la période de la livraison ou de la prestation de services doit figurer sur la facture. Du reste, si cette exigence était illicite, il y aurait lieu de s'en tenir aux prescriptions de l'art. 28 al. 1 OTVA, lesquelles ne sont pas remplies non plus, de sorte que l'intimé ne peut obtenir la déduction de l'impôt préalable lié à l'acquisition du tracteur de E. SA.
Le recours doit être admis sur ce point.
8. Le litige porte ensuite sur la TVA perçue sur la base de factures comportant la mention "TVA 6.5 % incluse", alors qu'il s'agissait de prestations de services totalement ou partiellement exonérées.
8.1 L'intimé a facturé des prestations de services totalement (voyages organisés entièrement à l'étranger) ou partiellement (voyages effectués au moins en partie à l'étranger) exonérées avec la mention "TVA 6.5 % incluse" en regard de l'entier du montant facturé. Pourtant, il n'a pas décompté l'impôt ou l'a fait seulement sur une partie de la contre-prestation (à titre d'exemples, dans le cas du voyage dans la région d'Auxerre de la Fédération F., il a décompté seulement un montant forfaitaire de 4 fr. par personne [en se basant apparemment sur le ch. 6.2 de la brochure concernant les agences de voyages et les offices du tourisme]; dans le cas du voyage à Beaune des Fabriques G., il a calculé la TVA sur la part du trajet en car effectuée sur territoire suisse [70 km sur un total de 535 km]).
Dans sa décision, l'autorité de réclamation a considéré que, dès le moment où l'assujetti avait facturé et perçu la TVA, celle-ci devait être versée à l'Administration fédérale, quand bien même elle avait été facturée à tort, les prestations étant (entièrement ou partiellement) exonérées. Le fait que les clients n'étaient eux-mêmes pas assujettis, ce qui excluait qu'ils puissent déduire à titre d'impôt préalable le montant de TVA qui leur avait été facturé, n'y changeait rien.
La Commission de recours a distingué, d'une part, selon que les prestations en cause étaient entièrement (cas où elles étaient complètement effectuées à l'étranger) ou seulement partiellement (cas où une partie du trajet se déroulait sur territoire suisse) exonérées et, d'autre part, selon qu'elles étaient fournies à des assujettis ou à des non-assujettis. S'agissant des prestations entièrement exonérées fournies à des non-assujettis, l'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée ne contenait pas de règles de forme sur la facturation et la pratique de l'Administration fédérale (Instructions, brochure concernant les agences de voyages et les offices du tourisme) prévoyait même expressément que l'établissement de la facture n'était en principe pas soumis à des prescriptions formelles. De plus, les risques d'abus étaient inexistants, puisque les destinataires non assujettis ne pouvaient déduire l'impôt préalable. Dans ces conditions, si le contribuable parvenait à prouver que les factures mentionnant la TVA, alors qu'elles se rapportaient à des opérations clairement exonérées, avaient été établies au nom de clients non assujettis, il y avait lieu de présumer - la preuve du contraire pouvant être rapportée par l'Administration - l'existence d'une simple erreur de déclaration, avec pour conséquence que la TVA n'était pas due. En l'occurrence, l'assujetti pouvait bénéficier de cette présomption, s'il parvenait à prouver que les prestations entièrement exonérées avaient été fournies à des non-assujettis. La décision sur réclamation devait être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité inférieure pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau. Concernant les prestations entièrement exonérées fournies à des assujettis, en raison des risques d'abus, il se justifiait de confirmer le principe selon lequel "un assujetti qui facture une TVA à un autre assujetti doit en principe l'acquitter". L'erreur de déclaration devait certes être réservée, mais, loin d'être présumée, elle était soumise à des exigences de preuve strictes. Dans le cas particulier, la preuve d'une telle erreur n'était nullement rapportée, de sorte que la TVA facturée - à tort - devait être versée à l'Administration fédérale, la reprise litigieuse étant, dans cette mesure, justifiée. S'agissant maintenant des prestations partiellement exonérées, l'autorité intimée a considéré qu'il y avait lieu d'appliquer la pratique des 10 %, la part des trajets effectuée sur territoire suisse étant très limitée. Lorsque cette pratique conduisait à exonérer l'ensemble des prestations, il fallait distinguer ici aussi selon qu'elles avaient été fournies à des non-assujettis ou à des assujettis. Dans le premier cas, l'erreur de déclaration devait être présumée, de sorte que la TVA ne devait pas être acquittée. Dans le second cas, elle devait être versée, pour les mêmes raisons qu'en relation avec les prestations entièrement exonérées. La décision attaquée devait être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité inférieure pour qu'elle statue à nouveau sur la base de ces distinctions.
La recourante soutient d'abord que la pratique des 10 % n'est pas applicable dans les cas où à la fois des prestations imposables et des prestations exonérées sont fournies et, plus particulièrement, lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, de voyages en car avec passage de la frontière. Elle avance ensuite différents arguments aux fins de démontrer que la décision attaquée est erronée dans la mesure où elle conduit à ne pas imposer des prestations entièrement exonérées (en tant que telles ou en vertu de la pratique des 10 %) fournies à des non-assujettis, alors que les factures y relatives portent la mention "TVA 6.5% incluse" (implicitement, les mêmes arguments valent, mutatis mutandis, pour les prestations partiellement exonérées):
- Mentionner "TVA 6.5 % incluse" sur les factures se rapportant à des prestations exonérées revient à indiquer un taux d'impôt erroné. De telles factures peuvent être corrigées, soit avant paiement, soit ultérieurement. Tant qu'elles ne l'ont pas été, la TVA est due, conformément à ce qu'elles énoncent.
- S'agissant de la pratique de l'Administration fédérale, les Instructions 1997 prévoient que l'établissement de la facture n'est en principe pas soumis à des prescriptions formelles, ce qui suppose l'existence d'exceptions. Elles ne sauraient en tout cas autoriser l'indication sur la facture d'une TVA qui n'est pas due.
- Le fait que l'assujetti a commis une erreur en indiquant sur les factures "TVA 6.5 % incluse" alors qu'il s'agissait de prestations exonérées ne conduit pas à renoncer à l'imposition. En effet, soit l'on considère, d'un point de vue théorique, que ce genre d'erreur reste sans conséquence sur l'imposition, auquel cas l'assujetti ne peut s'en prévaloir aux fins d'obtenir que les prestations ne soient pas imposées. Soit l'on admet que ce genre d'erreur est de nature à avoir une incidence sur l'imposition, mais, dans ce cas, le fait que l'erreur aurait pu être corrigée - ainsi qu'il a été dit ci-dessus -, exclut qu'elle conduise sans autre à une exonération. Par ailleurs, il y a lieu de se référer à la jurisprudence rendue par le Tribunal de céans sous l'empire de l'arrêté du Conseil fédéral du 29 juillet 1941 instituant un impôt sur le chiffre d'affaires (AchA; RO 1941 p. 821 ss et modifications ultérieures) concernant le calcul du montant de la contre-prestation imposable, lorsque celle-ci est acquittée partiellement en espèces et partiellement en nature, par la remise de marchandises. Selon cette jurisprudence, un éventuel rabais n'était pris en compte dans le calcul de la contre-prestation qu'à condition d'apparaître dans le contrat ou sur la facture. Or, dans le cas où le rabais n'était pas mentionné sur la facture, le Tribunal fédéral n'a jamais jugé qu'il devait néanmoins être pris en considération pour le motif qu'il s'agissait d'une erreur de déclaration. De manière analogue, dans le cas où des factures comportant la mention "TVA 6.5 % incluse" ont été établies pour des prestations exonérées, il n'est pas question de renoncer à l'imposition sous prétexte que l'émetteur des factures a commis une erreur de déclaration.
- Ne pas appliquer le principe "TVA facturée, TVA due" en présence de factures destinées à des non-assujettis conduit à remettre en cause tout le système de la TVA suisse. En effet, pour le destinataire de la prestation, la facture mentionnant la TVA constitue une pièce justificative attestant que l'auteur de la prestation a décompté l'impôt ou va le faire. Le consommateur final ne peut accepter de payer la TVA qui lui est facturée qu'à la condition d'avoir la certitude que ce montant sera effectivement versé à la caisse fédérale. De plus, renoncer à appliquer ce principe reviendrait à tolérer l'existence de pièces justificatives ayant un contenu matériellement inexact. Enfin, le fait de devoir contrôler si les destinataires des factures ne sont effectivement pas inscrits comme contribuables compliquerait à l'excès la tâche de l'Administration fédérale.
- Le fait que les factures comportant la mention "TVA 6.5 % incluse" ont été remises à des non-assujettis n'exclut pas que ceux-ci puissent s'en servir pour obtenir la déduction de l'impôt préalable dans certaines circonstances (droit ultérieur au dégrèvement de l'impôt préalable lorsque les conditions de cette déduction n'étaient pas remplies lors de la fourniture des prestations de services, mais le deviennent par la suite [art. 42 al. 1 LTVA]; assujettissement rétroactif). Des risques d'abus existent donc bel et bien.
8.2 Il est constant que l'intimé a facturé les prestations d'organisation de voyages en cause - lesquelles étaient entièrement ou partiellement exonérées -, en mentionnant "TVA 6.5 % incluse" en regard de l'entier du montant facturé. S'ils étaient assujettis, les destinataires pouvaient se servir de ces factures comme pièces justificatives aux fins de déduire l'impôt préalable calculé sur l'entier du montant. Quant aux non-assujettis, on ne peut tout à fait exclure qu'ils aient acquis ultérieurement le droit de déduire l'impôt préalable et aient pu se servir dans ce but des factures en question.
Dans le système de la TVA suisse, une facture mentionnant la TVA constitue une pièce justificative, que son destinataire soit assujetti ou non (cf. ci-dessus consid. 5). Le principe de l'auto-taxation (art. 37 OTVA) qui le régit entraîne un certain formalisme et une responsabilité accrue de l'auteur de la facture, qui doit se laisser opposer les mentions portées sur celle-ci.
S'agissant des factures destinées à des non-assujettis, il est vrai que l'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée ne contient pas de prescriptions formelles - l'art. 28 OTVA ne réglant expressément que la facturation à des assujettis -, et que la pratique de l'Administration fédérale (Instructions, brochure topique) renonce - d'ailleurs seulement "en principe" (Instructions 1997 ch. 737) - à de telles exigences; cela n'autorise toutefois pas l'auteur des prestations à y inscrire des indications erronées et à y mentionner "TVA 6.5 % incluse" en regard de l'entier du montant facturé, lorsque la TVA n'a été calculée que sur une partie de celui-ci ou n'a pas été perçue.
Aux conditions de l'art. 26 al. 7 OTVA, le revendeur d'un véhicule automobile d'occasion peut calculer la TVA sur la différence entre le prix d'achat et le prix de vente (imposition sur la différence), au lieu de le faire sur l'intégralité du prix de vente (imposition ordinaire). S'il entend faire usage de ce droit, il doit s'abstenir de mentionner l'impôt notamment sur les factures (art. 28 al. 4 OTVA). En cas de violation de cette règle, le revendeur doit acquitter la TVA sur l'intégralité du prix de vente. Ce formalisme a été jugé sévère mais nécessaire en vue de prévenir des erreurs et des abus lors de la déduction de l'impôt préalable (arrêt précité 2A.546/ 2000 du 31 mai 2002, consid. 2). Ce faisant, le Tribunal de céans n'a pas fait de distinction selon que l'acquéreur du véhicule et destinataire de la facture était assujetti ou non. Il doit en aller de même en l'espèce.
La question de savoir si les factures pouvaient être corrigées après coup (voir à ce sujet l'arrêt précité, consid. 4-6) peut demeurer indécise, du moment que dans le cas particulier elles ne l'ont pas été: l'intimé n'allègue pas et ne démontre encore moins (les annotations manuscrites figurant sur les factures ne sont pas suffisantes à cet égard, notamment parce que l'on ignore quand elles ont été faites) avoir adressé à ses clients de nouvelles factures indiquant que la TVA avait été calculée sur la seule partie des prestations qui était imposable (part du trajet effectuée sur territoire suisse).
Au vu de ce qui précède, la reprise litigieuse était justifiée. L'autorité intimée ne pouvait annuler sur ce point la décision de l'autorité de réclamation et lui renvoyer le dossier pour qu'elle statue à nouveau. Partant, le recours doit être admis.
9. Le litige porte sur l'impôt de prestation à soi-même dû pour la part d'utilisation privée du véhicule Z.
9.1 La recourante a imposé la part privée calculée selon la méthode forfaitaire (370 fr. par mois = 1 % du prix d'acquisition de 37'000 fr.). Dans sa décision sur réclamation, elle a indiqué ce qui suit (p. 10):
" (...) l'inspecteur a établi, en accord avec la réclamante, un calcul en fonction d'une méthode simplifiée décrite dans la notice no 4a. Ceci n'est d'ailleurs pas contesté par la réclamante. "
Dans son recours contre ladite décision, l'intimé a contesté avoir donné son accord, en relevant qu'il n'avait pas assisté au contrôle qui avait eu lieu seulement en présence de son épouse.
Dans la décision attaquée, l'autorité intimée a estimé que le véhicule Z. avait été utilisé à des fins étrangères à l'entreprise, toutefois dans une mesure moindre que ne l'avait admis l'Administration fédérale. Elle a donc confirmé sur le principe la perception d'un impôt sur les prestations à soi-même. S'agissant du calcul de celui-ci, elle a relevé que la méthode forfaitaire était applicable lorsque l'assujetti ne fournissait pas les indications permettant de déterminer de manière effective le montant de l'impôt. En l'espèce, l'intimé n'avait pas eu jusqu'alors de raison de donner ces indications, du moment qu'il contestait le principe de l'imposition au titre des prestations à soi-même. Le dossier devait donc être renvoyé à l'Administration fédérale pour qu'elle invite l'intimé à lui communiquer les indications nécessaires.
La recourante maintient que l'intimé a consenti à ce que l'impôt sur la prestation à soi-même soit calculé d'après la méthode forfaitaire. Elle soutient au surplus qu'à supposer qu'il ait entendu contester ce mode de taxation, il lui appartenait de fournir les éléments permettant de calculer l'impôt selon la méthode effective, et ce quand bien même il s'en prenait déjà au principe de l'imposition. La recourante estime que sa décision sur réclamation était ainsi bien fondée et qu'il n'y avait pas lieu de l'annuler et de lui retourner le dossier pour qu'elle statue à nouveau.
9.2 Le litige porte uniquement sur la méthode de calcul de la part privée imposable à titre de prestation à soi-même.
L'intimé ne s'est pas déterminé dans la présente procédure. Devant l'autorité intimée, il contestait le principe de l'imposition à titre de prestation à soi-même. En revanche, il n'a pas indiqué explicitement s'en prendre aussi au mode de calcul. Dans ces conditions, la recourante était fondée à calculer l'impôt selon la méthode forfaitaire. Cela vaut d'autant plus que, dès le moment où l'intimé conteste utiliser le véhicule à des fins privées, il serait pour le moins surprenant qu'il ait tenu une liste de contrôle des trajets commerciaux et privés, document qui est nécessaire pour déterminer la part privée selon la méthode effective. Ainsi, le recours doit être admis sur ce point également.
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Art. 8 al. 1 let. a, 28 al. 1 et 29 al. 5 OTVA. Facturation et déduction de l'impôt préalable; facturation de prestations partiellement imposables; imposition des prestations à soi-même. Exigences de forme relatives à la facturation en vue de la déduction de l'impôt préalable (consid. 3.1-3.3). Protection de la bonne foi du destinataire de la facture lorsque celle-ci a été établie par un non-assujetti (consid. 3.4 et 7). Prestations de services partiellement imposables (consid. 4). L'assujetti qui les facture en indiquant "TVA 6.5 % incluse" en regard de l'entier du montant doit verser la TVA sur la somme totale (consid. 5 et 8). Imposition des prestations à soi-même; utilisation d'un véhicule d'entreprise à des fins privées; calcul de l'impôt selon la méthode forfaitaire et la méthode effective (consid. 6 et 9).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 186
C. exploite l'entreprise individuelle D., à M., qui organise des voyages en autocar en Suisse et à l'étranger.
A la suite d'un contrôle fiscal, l'Administration fédérale des contributions, Division principale de la taxe sur la valeur ajoutée, a établi un décompte complémentaire portant notamment sur les points suivants:
- l'impôt préalable payé à l'achat d'un tracteur de la société E. SA avait été indûment mis en compte sur la base d'une quittance incomplète;
- les factures se rapportant à des prestations de services exonérées totalement (voyages organisés entièrement à l'étranger) ou partiellement (voyages effectués au moins en partie à l'étranger) comportaient la mention "TVA 6.5 % incluse" pour l'entier de la somme; l'assujetti n'avait décompté la TVA que sur la part des prestations qui n'était pas exonérée;
- la TVA sur les prestations à soi-même correspondant à la part privée de l'utilisation du véhicule Z. n'avait pas été acquittée.
Le décompte complémentaire a été confirmé par décision du 7 décembre 2000, puis sur réclamation le 25 septembre 2001.
C. a interjeté recours contre cette décision devant la Commission fédérale de recours en matière de contributions. S'agissant des points précités, cette autorité a annulé la décision attaquée et retourné le dossier à l'Administration fédérale pour qu'elle procède dans le sens des considérants et rende une nouvelle décision, le recours étant partiellement admis.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision attaquée et de rétablir la décision sur réclamation du 25 septembre 2001. Elle dénonce une violation notamment des art. 5, 8 al. 1 let. a, 28 al. 1 et 29 al. 1 de l'ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA; RO 1994 p. 1464 et les modifications ultérieures).
La Commission de recours a renoncé à déposer des observations. L'intimé n'a pas donné suite à l'invitation qui lui a été faite de se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'art. 29 OTVA énonce les conditions générales de la déduction de l'impôt préalable. A son alinéa 1er, il dispose que, si l'assujetti utilise des biens ou des prestations de services pour un des buts indiqués au 2e alinéa (parmi ceux-ci figurent les livraisons et les prestations de services imposables), il peut déduire, dans son décompte, notamment les montants d'impôt préalable que d'autres assujettis lui ont facturés, conformément à l'article 28, pour des livraisons et des prestations de services.
3.2 Intitulé "Facturation et transfert de l'impôt", l'art. 28 OTVA dispose notamment ce qui suit:
"1 Pour sa livraison ou sa prestation de services, l'assujetti doit, sur demande du destinataire assujetti à l'impôt, dresser une facture portant les indications suivantes:
a) son nom, son adresse, ainsi que son numéro d'immatriculation au registre des contribuables;
b) le nom et l'adresse du destinataire de la livraison ou de la prestation de services;
c) la date ou la période de la livraison ou de la prestation de services;
d) le genre, l'objet et l'importance de la livraison ou de la prestation de services;
e) la contre-prestation pour la livraison ou la prestation de services;
f) le montant de l'impôt dû sur la contre-prestation. Si l'impôt est inclus dans la contre-prestation, l'assujetti peut n'indiquer que le taux de l'impôt. (...)
3 Les notes de crédit et autres documents qui, dans la marche habituelle des affaires, remplacent les factures, leur sont assimilés si les indications prescrites au 1er alinéa y figurent.
4 Quiconque n'est pas immatriculé au registre des contribuables (...) n'a le droit de mentionner l'impôt ni sur les étiquettes, listes de prix ou offres analogues, ni dans les factures."
Selon les Instructions 1997 à l'usage des assujettis TVA (ci-après: les Instructions 1997), éditées par l'Administration fédérale, le destinataire de la prestation doit s'assurer à la réception des factures que celles-ci contiennent toutes les indications prescrites et soient exactes. Lorsque tel n'est pas le cas, les factures doivent être retournées, avant paiement, pour être rectifiées. Une fois le paiement effectué, les factures ne peuvent plus être modifiées, "car il s'agit d'une opération commerciale close" (ch. 779a).
3.3 Lorsqu'il apparaît à l'occasion d'un contrôle fiscal qu'une facture n'est pas conforme aux exigences de l'art. 28 OTVA, l'Administration fédérale donne la possibilité au destinataire de la prestation de régulariser la situation en lui adressant un formulaire 1310 (intitulé "Attestation du fournisseur de la prestation au bénéficiaire de la prestation afin de faire valoir la déduction ultérieure de l'impôt préalable, malgré une facturation formellement insuffisante", actuellement formulaire 1550) - à établir par le prestataire -, en vue d'obtenir tout de même la déduction de l'impôt préalable. Cette possibilité n'existe toutefois que si la facture est viciée par l'absence d'un ou de plusieurs des éléments suivants, qui ne sont pas essentiels: numéro d'immatriculation du prestataire, date ou période de la livraison ou de la prestation de services, genre, objet et importance de la livraison ou de la prestation de services ainsi que taux de l'impôt (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2e éd., Berne/Stuttgart/ Vienne 2003, n. 1337; UELI MAUSER, in mwst.com: Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Kompetenzzentrum MWST der Treuhand-Kammer [édit.], Bâle/Genève/Munich 2000, n. 29 ad art. 37 LTVA [qui ne mentionne toutefois pas le genre, l'objet et l'importance de la livraison ou prestation de services]; cf. aussi arrêts 2A.399/2002 et 2A.406/2002 du 31 mars 2003, respectivement consid. 4.2.2 et 4.3). En revanche, les noms et adresses du prestataire et du destinataire, ainsi que la contre-prestation et le montant de l'impôt dû constituent des éléments essentiels dont le défaut d'indication sur les factures ne peut être régularisé (CAMENZIND/ HONAUER/VALLENDER, loc. cit.).
3.4 L'art. 29 alinéa 5 OTVA a la teneur suivante:
"Si l'assujetti sait ou, par un examen soigneux, aurait dû savoir que celui qui lui a délivré une facture conforme à l'article 28, 1er alinéa, n'est pas inscrit comme contribuable, cette facture ne lui donne pas le droit de déduire l'impôt préalable."
Cette disposition vise le cas où celui qui a établi une facture contenant les indications prescrites par l'art. 28 al. 1 OTVA - parmi lesquelles figurent son numéro d'immatriculation au registre des contribuables (lettre a) ainsi que le montant de l'impôt dû ou à tout le moins le taux de celui-ci (lettre f) - n'est en réalité pas inscrit comme contribuable. La question est alors de savoir si le destinataire de la prestation, qui a payé la TVA facturée par le prestataire non inscrit - lequel ne l'a pas versée à l'Administration fédérale -, peut néanmoins obtenir la déduction de l'impôt préalable. L'art. 29 al. 5 OTVA y répond par la négative dans le cas où le destinataire "sait ou, par un comportement soigneux, aurait dû savoir" que le prestataire n'est pas inscrit. A contrario, le destinataire qui est de bonne foi, dans le sens où il ignorait que le prestataire n'était pas inscrit et ne devait pas non plus le savoir, peut déduire l'impôt préalable (cf. Département fédéral des finances, Commentaire de l'Ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée du 22 juin 1994, in FF 1994 III 534 ss, ad art. 29 al. 5): sa bonne foi est protégée dans ses rapports avec le fisc. Une facture contenant les indications prescrites par l'art. 28 al. 1 OTVA crée l'apparence que le prestataire est inscrit comme contribuable, apparence à laquelle le destinataire peut se fier, sauf si elle est démentie par des éléments extérieurs à la facture, qu'il connaissait ou qu'il lui appartenait de connaître.
Conformément aux règles générales (art. 3 al. 1 CC), la bonne foi est présumée, de sorte qu'il incombe au fisc d'établir que l'intéressé savait ou devait savoir que son cocontractant n'était pas inscrit comme contribuable (ERIK STEIGER, in mwst.com: Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Kompetenzzentrum MWST der Treuhand-Kammer [édit.], Bâle/Genève/Munich 2000, n. 5 ad art. 39 LTVA; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1427).
4.
4.1 L'art. 15 al. 2 OTVA énumère les opérations exonérées de l'impôt. Selon la lettre i, tel est le cas notamment des prestations de services fournies par des agences de voyages en leur propre nom, dans la mesure où elles recourent à des livraisons et prestations de services de tiers fournies à l'étranger par ces derniers. Si ces opérations sont effectuées aussi bien sur territoire suisse qu'à l'étranger, seule la partie de la prestation de services de l'agence de voyages concernant les opérations à l'étranger est exonérée de l'impôt.
4.2 Lorsque des prestations imposables à des taux différents forment un tout, elles n'en doivent pas moins, en principe, être traitées de manière distincte. Toutefois, par mesure de simplification, l'Administration fédérale admet que l'intégralité de la contre-prestation soit imposée au taux applicable aux prestations représentant la plus grande partie (au moins 90 %) de la valeur de l'ensemble (Instructions 1997 ch. 414; Instructions 2001 ch. 360). De manière analogue, lorsque des prestations de services culturels (exclues du champ de l'impôt: art. 14 ch. 12 OTVA) sont fournies conjointement à des prestations imposables (prestations de restauration, d'hébergement, de transport, etc.) sans être mentionnées séparément sur le billet ou dans la facture, l'intégralité de la contre-prestation est exclue du champ de l'impôt si celles-ci ne représentent pas plus de 10 % du prix d'entrée. Dans le cas contraire, la totalité du prix d'entrée est imposable (notice no 29 concernant les manifestations culturelles et sportives ainsi que d'autres festivités ouvertes au public, ch. 2.6.2). Cette pratique, dite des 10 %, a été admise par l'autorité intimée, qui a insisté sur la nécessité de l'appliquer de manière uniforme à tous les contribuables (JAAC 66/2002 no 57 p. 696, consid. 6c), et par le Tribunal de céans (arrêt 2A.150/2001 du 13 février 2002, publié in Archives 72 p. 231, RF 57/2002 p. 670, RDAF 2002 II p. 156, Pra 91/2002 no 53 p. 296 consid. 7b).
5. Dans le système de la TVA suisse, la facture a une importance particulière. Lorsqu'elle mentionne la TVA, elle constitue une pièce justificative attestant que l'auteur de la prestation a décompté la TVA (ou va le faire) et permet à son destinataire d'obtenir la déduction de l'impôt préalable (arrêt 2A.546/2000 du 31 mai 2002, publié in Archives 72 p. 727, RF 58/2003 p. 209 consid. 5a). La conséquence en est que la TVA facturée, même à tort, est due: un non-assujetti qui établit une facture mentionnant la TVA doit acquitter celle-ci; l'assujetti qui facture sa prestation à un taux trop élevé est tenu de la comptabiliser dans son décompte à ce taux (MAUSER, op. cit., n. 27 ad art. 37 LTVA).
Il faut réserver le cas où l'auteur de la prestation constate ultérieurement que la TVA facturée au client est trop élevée ou trop faible: dans cette situation, il lui est possible d'opérer la correction par un débit (facture) complémentaire ou par un avis de crédit conforme aux exigences formelles. Le client assujetti doit alors rectifier dans les mêmes proportions la déduction de l'impôt préalable (ch. 779b des Instructions 1997).
6. L'art. 4 let. c OTVA pose le principe de l'imposition des prestations à soi-même, lesquelles sont définies à l'art. 8 OTVA. Il y a notamment prestation à soi-même lorsque l'assujetti prélève de son entreprise des biens ayant ouvert le droit à une déduction totale ou partielle de l'impôt préalable, pour les affecter à des fins étrangères à l'entreprise, en particulier à ses besoins privés (art. 8 al. 1 let. a OTVA).
S'agissant de véhicules utilisés principalement à des fins imposables, le montant de l'impôt sur la prestation à soi-même peut être déterminé de manière forfaitaire ou sur la base des valeurs effectives (cf. notice no 4a sur la simplification de l'imposition des prestations à soi-même [forfaits par branches] et des biens à utilisation mixte [parts privées aux coûts d'une automobile, aux frais de chauffage, d'éclairage, de nettoyage, de téléphone et autres], ch. 3 et 4; brochure no 2 sur la branche des véhicules automobiles, ch. 4.2).
L'impôt forfaitaire est calculé sur une part privée mensuelle équivalant à 1 % du prix d'acquisition (0.5 % si, lors de l'acquisition, l'intéressé n'a pu faire valoir aucune déduction de l'impôt préalable), mais au moins à 150 fr.
Le prix de location qui serait facturé à un tiers indépendant pour l'utilisation du véhicule est déterminant pour calculer l'impôt sur la base des valeurs effectives. S'il n'existe pas de valeur de référence, la valeur locative du véhicule est déterminée d'après les coûts d'exploitation. Par ailleurs, le calcul de l'impôt selon la méthode effective suppose la tenue d'une liste de contrôle des trajets, donnant des renseignements fiables sur les kilomètres parcourus, soit à titre privé, soit à titre commercial. La prestation à soi-même imposable équivaut aux coûts d'exploitation rapportés à la proportion existant entre les trajets privés et les trajets commerciaux, plus 10 % de marge bénéficiaire.
7.
7.1 Le litige porte d'abord sur la déduction de l'impôt préalable lié à l'acquisition d'un tracteur de la société E. SA.
Le tracteur a été acheté à la société E. SA, sise à N. Cette société a été radiée du registre des assujettis à la TVA le 24 octobre 1996.
Selon quittance établie à M. le 24 septembre 1997 (dont une copie a été produite par la recourante, la société précitée a reçu de l'intimé 14'000 fr. comme contre-prestation pour un tracteur à sellette et un semi-remorque. Le document indique "TVA compris 14'000.-". Sous le terme "TVA" figure l'abréviation "No", mais le numéro d'immatriculation n'a pas été indiqué.
La faillite de la société E. SA a été prononcée le 23 octobre 1997 et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce le 24 novembre 1997.
A la suite du contrôle fiscal, l'intimé s'est fait remettre un formulaire 1310, qui a été établi le 26 octobre 1999 par le préposé de l'Office des faillites de N., agissant au nom de la masse en faillite de E. SA. Sous la rubrique "Décompte dans lequel la prestation a été imposée", il est indiqué "ignoré".
L'autorité de réclamation a considéré que les conditions de la déduction de l'impôt préalable n'étaient pas remplies: la quittance produite ne comportait pas toutes les indications prescrites par l'art. 28 al. 1 OTVA et la formule no 1310 n'avait pas été remplie complètement (il manquait l'indication du décompte TVA dans lequel la prestation avait été imposée).
L'autorité intimée a estimé que l'indication du décompte dans lequel la prestation avait été imposée auprès du fournisseur n'était pas requise par l'art. 28 al. 1 OTVA, de sorte que l'Administration fédérale ne pouvait refuser la déduction pour le motif que la formule 1310 ne comportait pas cette indication. Quant à l'autre motif invoqué par l'Administration fédérale, à savoir le fait que la société E. SA avait été radiée du registre des assujettis le 24 octobre 1996, l'autorité intimée a relevé à propos de l'art. 29 al. 5 OTVA qu'il convenait "de ne pas se montrer trop exigeant dans l'appréciation de l'attention requise de l'assujetti" et que la preuve de ce que celui-ci n'avait pas fait montre de l'attention requise incombait au fisc. En l'espèce, les circonstances dans lesquelles la société E. SA avait été radiée du registre des assujettis n'avaient pas été éclaircies et l'Administration fédérale n'avait pas indiqué en quoi l'assujetti avait manqué de l'attention requise à cet égard. Par conséquent, le dossier devait lui être retourné pour qu'elle complète l'instruction et rende une nouvelle décision.
7.2 La quittance établie par la société E. SA ne contenait pas toutes les indications prescrites par l'art. 28 al. 1 OTVA: l'abréviation "No" y figurait, mais sans le numéro d'immatriculation lui-même. Dans ces conditions, la quittance - qui comportait certes la mention "TVA compris" - ne créait pas l'apparence que la société précitée était inscrite comme contribuable dans une mesure suffisante pour que la bonne foi éventuelle de l'intimé soit protégée, l'art. 29 al. 5 OTVA n'étant pas applicable. Dès lors, c'est à bon droit que l'Administration fédérale a refusé la déduction de l'impôt préalable et l'autorité intimée ne pouvait annuler la décision de celle-ci en lui renvoyant le dossier pour qu'elle complète l'instruction et rende une nouvelle décision.
Par ailleurs, il n'est pas exact que l'indication du décompte sur la formule 1310 sorte du cadre de ce qui est prescrit par l'art. 28 al. 1 OTVA: cette exigence est couverte par la lettre c de cette disposition, qui prévoit que la date ou la période de la livraison ou de la prestation de services doit figurer sur la facture. Du reste, si cette exigence était illicite, il y aurait lieu de s'en tenir aux prescriptions de l'art. 28 al. 1 OTVA, lesquelles ne sont pas remplies non plus, de sorte que l'intimé ne peut obtenir la déduction de l'impôt préalable lié à l'acquisition du tracteur de E. SA.
Le recours doit être admis sur ce point.
8. Le litige porte ensuite sur la TVA perçue sur la base de factures comportant la mention "TVA 6.5 % incluse", alors qu'il s'agissait de prestations de services totalement ou partiellement exonérées.
8.1 L'intimé a facturé des prestations de services totalement (voyages organisés entièrement à l'étranger) ou partiellement (voyages effectués au moins en partie à l'étranger) exonérées avec la mention "TVA 6.5 % incluse" en regard de l'entier du montant facturé. Pourtant, il n'a pas décompté l'impôt ou l'a fait seulement sur une partie de la contre-prestation (à titre d'exemples, dans le cas du voyage dans la région d'Auxerre de la Fédération F., il a décompté seulement un montant forfaitaire de 4 fr. par personne [en se basant apparemment sur le ch. 6.2 de la brochure concernant les agences de voyages et les offices du tourisme]; dans le cas du voyage à Beaune des Fabriques G., il a calculé la TVA sur la part du trajet en car effectuée sur territoire suisse [70 km sur un total de 535 km]).
Dans sa décision, l'autorité de réclamation a considéré que, dès le moment où l'assujetti avait facturé et perçu la TVA, celle-ci devait être versée à l'Administration fédérale, quand bien même elle avait été facturée à tort, les prestations étant (entièrement ou partiellement) exonérées. Le fait que les clients n'étaient eux-mêmes pas assujettis, ce qui excluait qu'ils puissent déduire à titre d'impôt préalable le montant de TVA qui leur avait été facturé, n'y changeait rien.
La Commission de recours a distingué, d'une part, selon que les prestations en cause étaient entièrement (cas où elles étaient complètement effectuées à l'étranger) ou seulement partiellement (cas où une partie du trajet se déroulait sur territoire suisse) exonérées et, d'autre part, selon qu'elles étaient fournies à des assujettis ou à des non-assujettis. S'agissant des prestations entièrement exonérées fournies à des non-assujettis, l'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée ne contenait pas de règles de forme sur la facturation et la pratique de l'Administration fédérale (Instructions, brochure concernant les agences de voyages et les offices du tourisme) prévoyait même expressément que l'établissement de la facture n'était en principe pas soumis à des prescriptions formelles. De plus, les risques d'abus étaient inexistants, puisque les destinataires non assujettis ne pouvaient déduire l'impôt préalable. Dans ces conditions, si le contribuable parvenait à prouver que les factures mentionnant la TVA, alors qu'elles se rapportaient à des opérations clairement exonérées, avaient été établies au nom de clients non assujettis, il y avait lieu de présumer - la preuve du contraire pouvant être rapportée par l'Administration - l'existence d'une simple erreur de déclaration, avec pour conséquence que la TVA n'était pas due. En l'occurrence, l'assujetti pouvait bénéficier de cette présomption, s'il parvenait à prouver que les prestations entièrement exonérées avaient été fournies à des non-assujettis. La décision sur réclamation devait être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité inférieure pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau. Concernant les prestations entièrement exonérées fournies à des assujettis, en raison des risques d'abus, il se justifiait de confirmer le principe selon lequel "un assujetti qui facture une TVA à un autre assujetti doit en principe l'acquitter". L'erreur de déclaration devait certes être réservée, mais, loin d'être présumée, elle était soumise à des exigences de preuve strictes. Dans le cas particulier, la preuve d'une telle erreur n'était nullement rapportée, de sorte que la TVA facturée - à tort - devait être versée à l'Administration fédérale, la reprise litigieuse étant, dans cette mesure, justifiée. S'agissant maintenant des prestations partiellement exonérées, l'autorité intimée a considéré qu'il y avait lieu d'appliquer la pratique des 10 %, la part des trajets effectuée sur territoire suisse étant très limitée. Lorsque cette pratique conduisait à exonérer l'ensemble des prestations, il fallait distinguer ici aussi selon qu'elles avaient été fournies à des non-assujettis ou à des assujettis. Dans le premier cas, l'erreur de déclaration devait être présumée, de sorte que la TVA ne devait pas être acquittée. Dans le second cas, elle devait être versée, pour les mêmes raisons qu'en relation avec les prestations entièrement exonérées. La décision attaquée devait être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité inférieure pour qu'elle statue à nouveau sur la base de ces distinctions.
La recourante soutient d'abord que la pratique des 10 % n'est pas applicable dans les cas où à la fois des prestations imposables et des prestations exonérées sont fournies et, plus particulièrement, lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, de voyages en car avec passage de la frontière. Elle avance ensuite différents arguments aux fins de démontrer que la décision attaquée est erronée dans la mesure où elle conduit à ne pas imposer des prestations entièrement exonérées (en tant que telles ou en vertu de la pratique des 10 %) fournies à des non-assujettis, alors que les factures y relatives portent la mention "TVA 6.5% incluse" (implicitement, les mêmes arguments valent, mutatis mutandis, pour les prestations partiellement exonérées):
- Mentionner "TVA 6.5 % incluse" sur les factures se rapportant à des prestations exonérées revient à indiquer un taux d'impôt erroné. De telles factures peuvent être corrigées, soit avant paiement, soit ultérieurement. Tant qu'elles ne l'ont pas été, la TVA est due, conformément à ce qu'elles énoncent.
- S'agissant de la pratique de l'Administration fédérale, les Instructions 1997 prévoient que l'établissement de la facture n'est en principe pas soumis à des prescriptions formelles, ce qui suppose l'existence d'exceptions. Elles ne sauraient en tout cas autoriser l'indication sur la facture d'une TVA qui n'est pas due.
- Le fait que l'assujetti a commis une erreur en indiquant sur les factures "TVA 6.5 % incluse" alors qu'il s'agissait de prestations exonérées ne conduit pas à renoncer à l'imposition. En effet, soit l'on considère, d'un point de vue théorique, que ce genre d'erreur reste sans conséquence sur l'imposition, auquel cas l'assujetti ne peut s'en prévaloir aux fins d'obtenir que les prestations ne soient pas imposées. Soit l'on admet que ce genre d'erreur est de nature à avoir une incidence sur l'imposition, mais, dans ce cas, le fait que l'erreur aurait pu être corrigée - ainsi qu'il a été dit ci-dessus -, exclut qu'elle conduise sans autre à une exonération. Par ailleurs, il y a lieu de se référer à la jurisprudence rendue par le Tribunal de céans sous l'empire de l'arrêté du Conseil fédéral du 29 juillet 1941 instituant un impôt sur le chiffre d'affaires (AchA; RO 1941 p. 821 ss et modifications ultérieures) concernant le calcul du montant de la contre-prestation imposable, lorsque celle-ci est acquittée partiellement en espèces et partiellement en nature, par la remise de marchandises. Selon cette jurisprudence, un éventuel rabais n'était pris en compte dans le calcul de la contre-prestation qu'à condition d'apparaître dans le contrat ou sur la facture. Or, dans le cas où le rabais n'était pas mentionné sur la facture, le Tribunal fédéral n'a jamais jugé qu'il devait néanmoins être pris en considération pour le motif qu'il s'agissait d'une erreur de déclaration. De manière analogue, dans le cas où des factures comportant la mention "TVA 6.5 % incluse" ont été établies pour des prestations exonérées, il n'est pas question de renoncer à l'imposition sous prétexte que l'émetteur des factures a commis une erreur de déclaration.
- Ne pas appliquer le principe "TVA facturée, TVA due" en présence de factures destinées à des non-assujettis conduit à remettre en cause tout le système de la TVA suisse. En effet, pour le destinataire de la prestation, la facture mentionnant la TVA constitue une pièce justificative attestant que l'auteur de la prestation a décompté l'impôt ou va le faire. Le consommateur final ne peut accepter de payer la TVA qui lui est facturée qu'à la condition d'avoir la certitude que ce montant sera effectivement versé à la caisse fédérale. De plus, renoncer à appliquer ce principe reviendrait à tolérer l'existence de pièces justificatives ayant un contenu matériellement inexact. Enfin, le fait de devoir contrôler si les destinataires des factures ne sont effectivement pas inscrits comme contribuables compliquerait à l'excès la tâche de l'Administration fédérale.
- Le fait que les factures comportant la mention "TVA 6.5 % incluse" ont été remises à des non-assujettis n'exclut pas que ceux-ci puissent s'en servir pour obtenir la déduction de l'impôt préalable dans certaines circonstances (droit ultérieur au dégrèvement de l'impôt préalable lorsque les conditions de cette déduction n'étaient pas remplies lors de la fourniture des prestations de services, mais le deviennent par la suite [art. 42 al. 1 LTVA]; assujettissement rétroactif). Des risques d'abus existent donc bel et bien.
8.2 Il est constant que l'intimé a facturé les prestations d'organisation de voyages en cause - lesquelles étaient entièrement ou partiellement exonérées -, en mentionnant "TVA 6.5 % incluse" en regard de l'entier du montant facturé. S'ils étaient assujettis, les destinataires pouvaient se servir de ces factures comme pièces justificatives aux fins de déduire l'impôt préalable calculé sur l'entier du montant. Quant aux non-assujettis, on ne peut tout à fait exclure qu'ils aient acquis ultérieurement le droit de déduire l'impôt préalable et aient pu se servir dans ce but des factures en question.
Dans le système de la TVA suisse, une facture mentionnant la TVA constitue une pièce justificative, que son destinataire soit assujetti ou non (cf. ci-dessus consid. 5). Le principe de l'auto-taxation (art. 37 OTVA) qui le régit entraîne un certain formalisme et une responsabilité accrue de l'auteur de la facture, qui doit se laisser opposer les mentions portées sur celle-ci.
S'agissant des factures destinées à des non-assujettis, il est vrai que l'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée ne contient pas de prescriptions formelles - l'art. 28 OTVA ne réglant expressément que la facturation à des assujettis -, et que la pratique de l'Administration fédérale (Instructions, brochure topique) renonce - d'ailleurs seulement "en principe" (Instructions 1997 ch. 737) - à de telles exigences; cela n'autorise toutefois pas l'auteur des prestations à y inscrire des indications erronées et à y mentionner "TVA 6.5 % incluse" en regard de l'entier du montant facturé, lorsque la TVA n'a été calculée que sur une partie de celui-ci ou n'a pas été perçue.
Aux conditions de l'art. 26 al. 7 OTVA, le revendeur d'un véhicule automobile d'occasion peut calculer la TVA sur la différence entre le prix d'achat et le prix de vente (imposition sur la différence), au lieu de le faire sur l'intégralité du prix de vente (imposition ordinaire). S'il entend faire usage de ce droit, il doit s'abstenir de mentionner l'impôt notamment sur les factures (art. 28 al. 4 OTVA). En cas de violation de cette règle, le revendeur doit acquitter la TVA sur l'intégralité du prix de vente. Ce formalisme a été jugé sévère mais nécessaire en vue de prévenir des erreurs et des abus lors de la déduction de l'impôt préalable (arrêt précité 2A.546/ 2000 du 31 mai 2002, consid. 2). Ce faisant, le Tribunal de céans n'a pas fait de distinction selon que l'acquéreur du véhicule et destinataire de la facture était assujetti ou non. Il doit en aller de même en l'espèce.
La question de savoir si les factures pouvaient être corrigées après coup (voir à ce sujet l'arrêt précité, consid. 4-6) peut demeurer indécise, du moment que dans le cas particulier elles ne l'ont pas été: l'intimé n'allègue pas et ne démontre encore moins (les annotations manuscrites figurant sur les factures ne sont pas suffisantes à cet égard, notamment parce que l'on ignore quand elles ont été faites) avoir adressé à ses clients de nouvelles factures indiquant que la TVA avait été calculée sur la seule partie des prestations qui était imposable (part du trajet effectuée sur territoire suisse).
Au vu de ce qui précède, la reprise litigieuse était justifiée. L'autorité intimée ne pouvait annuler sur ce point la décision de l'autorité de réclamation et lui renvoyer le dossier pour qu'elle statue à nouveau. Partant, le recours doit être admis.
9. Le litige porte sur l'impôt de prestation à soi-même dû pour la part d'utilisation privée du véhicule Z.
9.1 La recourante a imposé la part privée calculée selon la méthode forfaitaire (370 fr. par mois = 1 % du prix d'acquisition de 37'000 fr.). Dans sa décision sur réclamation, elle a indiqué ce qui suit (p. 10):
" (...) l'inspecteur a établi, en accord avec la réclamante, un calcul en fonction d'une méthode simplifiée décrite dans la notice no 4a. Ceci n'est d'ailleurs pas contesté par la réclamante. "
Dans son recours contre ladite décision, l'intimé a contesté avoir donné son accord, en relevant qu'il n'avait pas assisté au contrôle qui avait eu lieu seulement en présence de son épouse.
Dans la décision attaquée, l'autorité intimée a estimé que le véhicule Z. avait été utilisé à des fins étrangères à l'entreprise, toutefois dans une mesure moindre que ne l'avait admis l'Administration fédérale. Elle a donc confirmé sur le principe la perception d'un impôt sur les prestations à soi-même. S'agissant du calcul de celui-ci, elle a relevé que la méthode forfaitaire était applicable lorsque l'assujetti ne fournissait pas les indications permettant de déterminer de manière effective le montant de l'impôt. En l'espèce, l'intimé n'avait pas eu jusqu'alors de raison de donner ces indications, du moment qu'il contestait le principe de l'imposition au titre des prestations à soi-même. Le dossier devait donc être renvoyé à l'Administration fédérale pour qu'elle invite l'intimé à lui communiquer les indications nécessaires.
La recourante maintient que l'intimé a consenti à ce que l'impôt sur la prestation à soi-même soit calculé d'après la méthode forfaitaire. Elle soutient au surplus qu'à supposer qu'il ait entendu contester ce mode de taxation, il lui appartenait de fournir les éléments permettant de calculer l'impôt selon la méthode effective, et ce quand bien même il s'en prenait déjà au principe de l'imposition. La recourante estime que sa décision sur réclamation était ainsi bien fondée et qu'il n'y avait pas lieu de l'annuler et de lui retourner le dossier pour qu'elle statue à nouveau.
9.2 Le litige porte uniquement sur la méthode de calcul de la part privée imposable à titre de prestation à soi-même.
L'intimé ne s'est pas déterminé dans la présente procédure. Devant l'autorité intimée, il contestait le principe de l'imposition à titre de prestation à soi-même. En revanche, il n'a pas indiqué explicitement s'en prendre aussi au mode de calcul. Dans ces conditions, la recourante était fondée à calculer l'impôt selon la méthode forfaitaire. Cela vaut d'autant plus que, dès le moment où l'intimé conteste utiliser le véhicule à des fins privées, il serait pour le moins surprenant qu'il ait tenu une liste de contrôle des trajets commerciaux et privés, document qui est nécessaire pour déterminer la part privée selon la méthode effective. Ainsi, le recours doit être admis sur ce point également.
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Art. 8 cpv. 1 lett. a, 28 cpv. 1 e 29 cpv. 5 OIVA. Fatturazione e deduzione dell'imposta precedente; fatturazione di prestazioni parzialmente imponibili; imposizione del consumo proprio. Requisiti di forma relativi alla fatturazione in vista della deduzione dell'imposta precedente (consid. 3.1-3.3). Protezione della buona fede del destinatario della fattura, quando quest'ultima è stata allestita da un non-contribuente (consid. 3.4 e 7). Prestazioni di servizi parzialmente imponibili (consid. 4). Il contribuente che le fattura indicando "IVA 6.5 % inclusa" in riferimento all'intero importo deve versare l'IVA sulla somma totale (consid. 5 e 8). Imposizione del consumo proprio; utilizzo di un veicolo aziendale a fini privati; calcolo dell'imposta secondo il metodo forfettario e il metodo effettivo (consid. 6 e 9).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 201
Die zum AMCOR-Konzern gehörende Poly Laupen AG ist im Druckereigewerbe tätig und spezialisiert auf die Herstellung von Verpackungen und Werbematerialien. Seit einiger Zeit verfügt sie über Bewilligungen für Nachtarbeit sowie vorübergehende Sonntagsarbeit. Am 30. April 2002 wurde im Bundesblatt ein Gesuch der Poly Laupen AG um Nachtarbeit sowie um regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit publiziert. Mit individuell eröffneter Verfügung vom 4. Juni 2002, die bereits am 28. Mai 2002 im Bundesblatt veröffentlicht worden war, erteilte das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) der Poly Laupen AG die Bewilligung für Nachtarbeit sowie für regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit im Betriebsteil "Bogenoffset- und Rollentiefdruckanlagen, Stanz-, Präge- und Klebmaschinen in der Abteilung Kartonage" für bis zu 20 Männern oder Frauen pro Schicht und an maximal 20 Sonn- und Feiertagen für die Dauer vom 15. April 2002 bis zum 19. April 2003. Zur Begründung gab das seco in der Verfügung "wirtschaftlich unentbehrliche Betriebsweise" an.
Gegen diese Verfügung reichte die Mediengewerkschaft comedia am 3. Juni 2002 bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements (nachfolgend: Rekurskommission EVD) Beschwerde ein mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung der Bewilligung für Sonntagsarbeit. In der Folge führte die Rekurskommission EVD einen mehrfachen Schriftenwechsel durch. Dabei verlagerte sich die Diskussion nach dem zweiten Schriftenwechsel gegenüber der Begründung der Sonntagsarbeit durch das seco auf eine alternative Rechtfertigung derselben. In diesem Zusammenhang unterbreitete die Rekurskommission EVD sowohl dem seco als auch der Poly Laupen AG einen Katalog mit konkreten Fragen zur Sachlage. Zu den Antworten konnten die Verfahrensbeteiligten Stellung nehmen. Mit Beschwerdeentscheid vom 2. Juni 2004 wies die Rekurskommission EVD die bei ihr hängige Beschwerde der comedia ab und auferlegte dieser die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 1'447.20 sowie eine Parteientschädigung zugunsten der Poly Laupen AG im Umfang von Fr. 5'000.- (inkl. Mehrwertsteuer).
Die Mediengewerkschaft comedia führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschwerdeentscheid der Rekurskommission EVD vom 2. Juni 2004 sei aufzuheben, und die Sache sei zu neuem Entscheid an die Rekurskommission zurückzuweisen. In ihrer Beschwerdebegründung beanstandet sie verschiedene formelle Mängel und macht in der Sache geltend, der gesetzlich erforderliche Nachweis der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit der Sonntagsarbeit sei nicht erbracht.
Die Poly Laupen AG und das seco schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Rekurskommission EVD hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) ist in der Zeit zwischen Samstag 23 Uhr und Sonntag 23 Uhr die Beschäftigung von Arbeitnehmern unter Vorbehalt von Art. 19 ArG untersagt. Nach dieser Bestimmung bedürfen Ausnahmen vom Verbot der Sonntagsarbeit der Bewilligung (Abs. 1). Dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit wird bewilligt, sofern sie aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich ist (Abs. 2). Art. 28 der bundesrätlichen Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1; SR 822.111) konkretisiert die Unentbehrlichkeit der Sonntagsarbeit. Danach liegt wirtschaftliche Unentbehrlichkeit insbesondere dann vor, wenn das angewandte Arbeitsverfahren mit unvermeidlich hohen Investitionen verbunden ist, die ohne Sonntagsarbeit nicht amortisiert werden können (Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1), oder wenn die Konkurrenzfähigkeit gegenüber Ländern mit vergleichbarem sozialem Standard wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist und durch die Bewilligung die Beschäftigung mit grosser Wahrscheinlichkeit gesichert wird (Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1). In keinem Fall darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne dessen Einverständnis zu Sonntagsarbeit heranziehen (Art. 19 Abs. 5 ArG).
3.
3.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihr ursprüngliches Gesuch um Bewilligung von Sonntagsarbeit pauschal mit "wirtschaftlicher und technischer Unentbehrlichkeit"; eine Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung nannte sie dazu nicht, machte im Gesuchsformular allerdings namentlich gewisse allgemeine Angaben zur Amortisierbarkeit ihrer Anlagen sowie zur Konkurrenzsituation mit dem Ausland. Das seco erteilte nach Vornahme ergänzender Abklärungen die Bewilligung einzig und ohne nähere Ausführungen mit der Begründung "wirtschaftlich unentbehrliche Betriebsweise". Die vom seco vorgenommenen Abklärungen waren auf eine Prüfung der mit dem angewandten Arbeitsverfahren verbundenen Investitionskosten ausgerichtet. Im Beschwerdeverfahren diskutierten die Verfahrensbeteiligten denn auch zunächst vorwiegend die Frage, ob die Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1 erfüllt seien. Erst in der Duplik berief sich die Beschwerdegegnerin auch ausdrücklich auf den Ausnahmetatbestand von Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1, machte also alternativ die Konkurrenzfähigkeit mit ausländischen Betrieben geltend. Die Vorinstanz nahm dazu weitere Abklärungen vor und begründete schliesslich ihren Entscheid einzig mit Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1, wobei sie ausdrücklich offen liess, ob auch die Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1 erfüllt wären.
3.2 Die Beschwerdeführerin sieht im Vorgehen der Vorinstanz eine unzulässige Ausweitung des Streitgegenstandes und eine Verletzung von Art. 32 Abs. 2 VwVG. Nach dieser Bestimmung können verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, trotz der Verspätung berücksichtigt werden. Sie bleiben aber auf den Streitgegenstand beschränkt. Im Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist Streitgegenstand das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt. Beschwerdebegehren, die neue, in der angefochtenen Verfügung nicht geregelte Fragen aufwerfen, sind unzulässig (RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 901 und 1220). In einem Rechtsmittelverfahren vor oberer Instanz kann der Streitgegenstand grundsätzlich nur eingeschränkt, jedoch nicht mehr erweitert werden (BGE 130 II 530 E. 2.2 S. 536; ANDRÉ MOSER, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 2.13).
3.3 Streitgegenstand ist im vorliegenden Fall die Bewilligung von (regelmässig wiederkehrender) Sonntagsarbeit an maximal 20 Sonn- und Feiertagen, wie sie vom seco als Bewilligungsbehörde erteilt wurde. Dass diese Bewilligung unter verschiedenen Voraussetzungen gewährt werden kann, schränkt den Streitgegenstand nicht ein. Die rechtliche Wirkung, nicht die Begründung oder Herleitung definiert den Streitgegenstand, auch wenn unter Umständen auf die Begründung zurückgegriffen werden muss, um die Rechtsfolge zu verstehen. Bereits das Arbeitsgesetz nennt verschiedene Konstellationen, bei denen regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit zulässig ist. Das Verordnungsrecht konkretisiert die entsprechenden Voraussetzungen und schafft dabei weitere Kategorien. Die Rechtsfolge bleibt aber immer dieselbe, nämlich die Bewilligung regelmässig wiederkehrender Sonntagsarbeit.
Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid nicht über die vom seco festgelegte Rechtsfolge hinaus. Zwar stützte sie ihren Entscheid auf den Ausnahmetatbestand von Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1, währenddem sich die Bewilligungsbehörde auf die Prüfung der Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1 beschränkt hatte. Dies ändert aber nichts daran, dass die Rekurskommission sich an den Streitgegenstand der Bewilligung von regelmässig wiederkehrender Sonntagsarbeit an maximal 20 Sonn- und Feiertagen hielt. Sie durfte den erstinstanzlichen Bewilligungsentscheid durchaus mit anderer rechtlicher Begründung schützen. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall denn auch von demjenigen, der im von der Beschwerdeführerin angerufenen BGE 103 Ib 367 E. 1a S. 368 zu beurteilen war, hätte das dort strittige Vorbringen doch durchaus Auswirkungen auf die Rechtsfolge, nämlich die damals strittige und festzusetzende Steuer, gehabt, weshalb es sich um ein eigentliches neues Rechtsbegehren bzw. um eine Änderung des Streitgegenstandes handelte.
4.
4.1 Gemäss Art. 49 Abs. 1 ArG hat der Arbeitgeber Gesuche für im Gesetz vorgesehene Bewilligungen rechtzeitig einzureichen und zu begründen sowie die erforderlichen Unterlagen beizufügen. Nach Art. 41 ArGV 1 ist ein Gesuch schriftlich einzureichen und es hat die erforderlichen, in der Verordnungsbestimmung näher bezeichneten Angaben, insbesondere den Nachweis der Unentbehrlichkeit (lit. g), zu enthalten. Art. 42 ArGV 1 schreibt vor, dass in den behördlichen Arbeitszeitbewilligungen unter anderem die Rechtsgrundlage und die Begründung der Bewilligung anzuführen ist. Nach Meinung der Beschwerdeführerin dienen diese Vorschriften dazu, den gesetzeskonformen Gang des Bewilligungsverfahrens sicherzustellen. Im vorliegenden Fall seien weder die Beschwerdegegnerin noch die Bewilligungsbehörde den ihnen jeweils obliegenden Pflichten nachgekommen.
4.2 Im Arbeitsgesetz sind die Anforderungen an ein Gesuch lediglich allgemein definiert, und es enthält keine besonderen Bestimmungen zur Bewilligungsbegründung, weshalb insoweit grundsätzlich die allgemeinen aus Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 35 VwVG abgeleiteten Rechtsregeln gelten. Immerhin umschreibt das Verordnungsrecht die entsprechenden Pflichten näher. Es kann aber nicht Anforderungen stellen, die über die gesetzlichen Pflichten hinausgehen. Nach Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest (vgl. MOSER, a.a.O., Rz. 1.5; RHINOW/ KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 904 ff.). Sie wendet auch das Recht von Amtes wegen an, wobei insbesondere Rechtsmittelinstanzen nicht an die Rechtsauffassung der unteren Instanzen gebunden sind (vgl. MOSER, a.a.O., Rz. 1.8; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 915 ff.).
4.3 Obwohl es sich bei den Bewilligungen für Sonntagsarbeit um Ausnahmegenehmigungen handelt, hat das seco insgesamt eine Vielzahl von Gesuchen für Arbeitsbewilligungen zu behandeln. Die Anforderungen des Verordnungsrechts an Bewilligungsgesuche dienen daher nicht nur dazu, ein gesetzeskonformes Verfahren sicherzustellen, sondern sie bezwecken auch, den Aufwand der Bewilligungsbehörde möglichst klein zu halten. Da das Verordnungsrecht nicht strengere Vorschriften aufstellen kann als das Gesetz, darf das seco nicht einfach auf Gesuche nicht eintreten, die den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen, aber nicht die detaillierteren Anforderungen der Verordnung erfüllen. Bei einer solchen Ausgangslage kann die Bewilligungsbehörde in Zusammenarbeit mit dem Gesuchsteller dessen Gesuch konkretisieren und ergänzende Abklärungen vornehmen, weshalb das entsprechende Vorgehen des seco im vorliegenden Fall Bundesrecht nicht verletzt. Auch die Begründung der Bewilligungsentscheide darf kurz gehalten werden, obwohl es in der Tat wünschbar erscheint, dass wenigstens die angewandte Rechtsgrundlage bzw. der von der Behörde als erfüllt erachtete Tatbestand daraus hervorgehen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
In diesem Sinne lässt sich ebenfalls der Mangel eines allenfalls unvollständigen Gesuchs bzw. einer allenfalls ungenügenden Sachverhaltsabklärung oder Entscheidbegründung im Bewilligungs- oder Rechtsmittelverfahren beheben. Zwar ist einzuräumen, dass dadurch unter Umständen beschwerdeberechtigten Dritten wie im vorliegenden Zusammenhang den Arbeitnehmerverbänden die Wahrnehmung ihres Beschwerderechts erschwert wird. Dies ist aber bei den Anforderungen an die Beschwerdeerhebung und -begründung bzw. im Beschwerdeverfahren in Rechnung zu stellen und kann Auswirkungen auf die Verlegung der Verfahrenskosten und die Zusprechung einer Parteientschädigung zeitigen. Überhöhte Anforderungen an die Form der Gesuchseinreichung und Bewilligungsbegründung dienen der Sache hingegen nicht, sondern führen lediglich zu neuen Gesuchsverfahren und tragen das Risiko unnötiger Verzögerungen in sich, die für alle Beteiligten nachteilig sein können.
Im vorliegenden Fall wurden spätestens im Beschwerdeverfahren die sachliche und rechtliche Grundlage der strittigen Sonntagsarbeitsbewilligung sowie die Begründung für die Bewilligungserteilung in auch für die Beschwerdeführerin nachvollziehbarer Weise geklärt. Die Beschwerdeführerin wurde in diesem Zusammenhang nicht in ihren Verfahrensrechten beeinträchtigt, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit nicht gegen Bundesrecht verstösst. Auf die Frage der Rechtmässigkeit der der Beschwerdeführerin von der Vorinstanz auferlegten Parteientschädigung zugunsten der Beschwerdegegnerin ist später zurückzukommen (dazu E. 7).
4.4 Unglücklich erscheint freilich, dass das seco unbestrittenermassen seinen Bewilligungsentscheid am 28. Mai 2002 im Bundesblatt publizierte, bevor es die letzten erfragten Unterlagen der Gesuchstellerin erhalten und am 4. Juni 2002 seine Verfügung getroffen hatte. Ein korrekter Ablauf erfordert, dass ein Bewilligungsentscheid erst veröffentlicht wird, nachdem er ergangen ist. Das bestreiten indessen auch die Vorinstanzen nicht, sondern sie erachten das Vorgehen des seco als ausnahmsweises - technisch bedingtes - Versehen. Die Publikation von Bewilligungsentscheiden im Arbeitsrecht dient der Transparenz der entsprechenden Praxis, deren allgemeinen politischen Kontrolle durch die Öffentlichkeit sowie der Wahrung der Beschwerderechte der Arbeitnehmerverbände. Die verfrühte Publikation eines Bewilligungsentscheids führt jedoch nicht automatisch zu dessen Ungültigkeit, wenn die veröffentlichte Version der tatsächlich gefällten Verfügung entspricht und wenn alle Verfahrensbeteiligten ihre Rechte wahren konnten, wenn dadurch insbesondere nicht die Ergreifung von Rechtsmitteln verunmöglicht oder unzulässigerweise erschwert wird. Im vorliegenden Verfahren entsprach der publizierte Entscheid der vom seco (nachträglich) gefällten Verfügung und die Beschwerdeführerin vermochte den erstinstanzlichen Entscheid frist- und formgerecht anzufechten. Auch insofern liegt demnach kein Verstoss gegen Bundesrecht vor.
5.
5.1 Nach Art. 41 lit. e ArGV 1 muss das Gesuch um eine Arbeitsbewilligung "die Bestätigung, dass das Einverständnis des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin eingeholt worden ist" enthalten. Nach Auffassung der Vorinstanz ist dieses Einverständnis nicht Voraussetzung der Bewilligungserteilung, sondern lediglich zum Arbeitseinsatz. Die Beschwerdeführerin erachtet dies als bundesrechtswidrig.
5.2 Art. 41 lit. e ArGV 1 setzt die Vorschrift von Art. 19 Abs. 5 ArG um, wonach der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht ohne dessen Einverständnis zu Sonntagsarbeit heranziehen darf. Dabei ist erneut davon auszugehen, dass die Verordnungsbestimmung nicht strengere Voraussetzungen aufstellen darf als das Gesetz. Der Gesetzeswortlaut erscheint aber eindeutig: Er verlangt das Einverständnis der Arbeitnehmer nicht als Voraussetzung der Bewilligungserteilung, sondern als solche des Arbeitseinsatzes. Insoweit weicht der Verordnungstext von der gesetzlichen Regelung ab. Die Auslegung der fraglichen Bestimmungen durch die Vorinstanz, die im Übrigen gemäss dem angefochtenen Entscheid im vorliegenden Fall nicht zum ersten Mal Anwendung gefunden hat, ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden.
5.3 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen allerdings ein, es laufe nicht auf dasselbe hinaus, ob der Arbeitgeber im Voraus, wenn er ein Gesuch um Sonntagsarbeit stelle, von den potentiell betroffenen Arbeitnehmern eine Zustimmungserklärung einhole oder ob er bei schon vorliegender Sonntagsarbeitsbewilligung einen konkreten Arbeitseinsatz verlange; im zweiten Fall könne sich ein Arbeitnehmer im Hinblick auf allfällige Repressalien zwar rechtlich, kaum aber tatsächlich weigern, Sonntagsarbeit zu leisten. Dieser im Kern zutreffende Einwand vermag aber den klaren Wortlaut des Gesetzes nicht umzustossen. Die Bewilligungsbehörde hat dem fraglichen Zusammenhang vielmehr auf andere Weise Rechnung zu tragen; so hat sie etwa entsprechenden Hinweisen nachzugehen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer unzulässigerweise zu Sonntagsarbeit verpflichtet, und die nötigen Massnahmen bis hin zu behördlichen Sanktionen oder den Widerruf der Bewilligung zu ergreifen (vgl. Art. 51 ff. ArG). Dass es im vorliegenden Fall konkrete Hinweise auf entsprechende gesetzeswidrige Verhaltensweisen der Beschwerdegegnerin gibt, macht aber auch die Beschwerdeführerin, die sich lediglich auf die abstrakte Möglichkeit des faktischen Zwangs zu Sonntagsarbeit beruft, nicht geltend.
Im Übrigen war den Arbeitnehmern der Beschwerdegegnerin aufgrund der Einzelarbeitsverträge und der Betriebsordnung der Beschwerdegegnerin bekannt, dass bei ihrer Arbeitgeberin Sonntagseinsätze vorkommen. Dem entspricht, dass bei der Beschwerdegegnerin bereits seit geraumer Zeit Sonntagsarbeit geleistet wird. Das ersetzt zwar das Erfordernis des Einverständnisses für solche Einsätze nicht. Die Frage der Sonntagsarbeit trifft die betroffenen Arbeitnehmer aber jedenfalls nicht unvorbereitet.
6.
6.1 In der Sache begründet die Vorinstanz die Bewilligung für Sonntagsarbeit bei der Beschwerdegegnerin mit der erheblichen Beeinträchtigung von deren Konkurrenzfähigkeit wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland (Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin stellt die Vorinstanz insofern zu niedrige Anforderungen. Nebst der als bundesrechtswidrig beanstandeten Auslegung und Anwendung der einschlägigen Bestimmungen von Gesetz und Verordnung erachtet die Beschwerdeführerin die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz als unvollständig.
6.2 Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn wie hier eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat.
6.3 Das Sonntagsarbeitsverbot beruht auf christlicher Tradition und leitet sich vor allem aus sozialen und kulturellen Zusammenhängen ab. Der für alle gleiche freie Tag verschafft dem in die Arbeit eingespannten Menschen körperliche und geistige Erholung und Musse. Kollektive Freizeit ermöglicht darüber hinaus Kommunikation und Kontakte in der Familie sowie im Freundes- und Bekanntenkreis in einem Masse, wie es individuelle Wochenfreizeiten nicht zu leisten vermögen (vgl. BGE 120 Ib 332 E. 3a S. 333; BGE 116 Ib 270 E. 4a S. 275, BGE 116 Ib 284 E. 4a S. 288). Wer am Sonntag arbeitet, muss denn auch Nachteile in familiärer, kultureller und sozialer Hinsicht in Kauf nehmen (BBl 1994 II 168). Gemäss der gesetzlichen Regelung genügt blosse Zweckmässigkeit für ein Abweichen vom Sonntagsarbeitsverbot nicht. Erforderlich ist vielmehr Unentbehrlichkeit. Dabei ist Ansatzpunkt für die Beurteilung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nicht die wirtschaftliche Lage des einzelnen Betriebs, sondern das Arbeitsverfahren, was eine wettbewerbsneutrale Praxis bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen erlaubt (BGE 120 Ib 332 E. 5a S. 335; BGE 116 Ib 270 E. 4c S. 276 f., BGE 116 Ib 284 E. 4c S. 289).
Die Ausnahme vom Sonntagsarbeitsverbot wegen erheblicher Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland aufgrund längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen hängt mit der weltwirtschaftlichen Verflechtung zusammen. Unterschiede in der Arbeitsgesetzgebung verbunden mit dem Abbau von Handelsschranken können zu einer Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit schweizerischer Betriebe führen, wenn in Konkurrenzländern weniger strenge Vorschriften gelten. Ausländische Standortvorteile infolge tieferen Lohnniveaus sollen allerdings nicht durch entsprechende Ausnahmen ausgeglichen werden. In Betracht fällt vielmehr einzig eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit, die auf weniger strenge Arbeitsschutzvorschriften im Ausland zurückgeht. Solche Unterschiede können Sonntagsarbeit auch in der Schweiz wirtschaftlich unentbehrlich machen (vgl. BGE 120 Ib 332 E. 5b S. 335 f.; BGE 116 Ib 270 E. 5d S. 279 f., BGE 116 Ib 284 E. 5d S. 293).
Im Hinblick auf den gesetzgeberischen Grundentscheid, Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken, verlangt das Verordnungsrecht jedoch einen Vergleich mit Ländern "mit vergleichbarem sozialem Standard". Der Schutz des Arbeitnehmers hat in diesem Sinne nur zurückzutreten, wenn Länder mit sozial grundsätzlich gleichwertiger Regelung in bestimmten Branchen weniger strenge Vorschriften kennen, vorausgesetzt allerdings, dass mit diesen Ländern eine Konkurrenzsituation besteht und erhebliche Auswirkungen auf die Konkurrenzfähigkeit der schweizerischen Unternehmungen nachgewiesen sind (vgl. BGE 116 Ib 270 E. 5d S. 280, BGE 116 Ib 284 E. 5d S. 293 f.).
6.4 Im Vergleich zur Rechtslage, welche für BGE 120 Ib 332 sowie BGE 116 Ib 270 und 284 galt, hat der Gesetzeswortlaut geändert. Während damals Sonntagsarbeit (bzw. der teilweise zu beurteilende ununterbrochene Betrieb) unter den gesetzlichen Voraussetzungen bewilligt werden "konnte" (vgl. Art. 19 Abs. 1 bzw. Art. 25 Abs. 1 ArG in der alten Fassung vom 13. März 1964 [AS 1966 65 f.] sowie BGE 116 Ib 270 E. 2a S. 272), steht der Bewilligungsbehörde heute kein entsprechendes Ermessen mehr zu. Obwohl der Gesetzgeber dem Sonntagsarbeitsverbot noch immer eine grosse Bedeutung beimisst (vgl. BBl 1994 II 168 sowie BBl 1998 S. 1394 ff.; vgl. dazu auch das Urteil des Bundesgerichts 2A.542/2001 vom 1. Oktober 2002, E. 4.1), gewichtet er heute die Ausnahmetatbestände in dem Sinne stärker, dass nunmehr ein Anspruch auf Bewilligung besteht, wenn die Voraussetzungen der Genehmigung von Sonntagsarbeit erfüllt sind. Das Gesetz setzt aber die Unentbehrlichkeit der Sonntagsarbeit noch immer voraus, und die Kriterien der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum alten Recht sind weiterhin anwendbar (vgl. dazu BGE 126 II 106 E. 5a S. 109 f. sowie das Urteil des Bundesgerichts 2A.166/ 2003 vom 7. August 2003, E. 2).
6.5 Für die Beschwerdegegnerin findet sich in der Schweiz keine massgebliche Konkurrenz. Ihre Konkurrenzfähigkeit bemisst sich daher ausschliesslich im internationalen Vergleich. Im vorliegenden Zusammenhang verzichtete die Vorinstanz wegen fraglicher Vergleichbarkeit des sozialen Standards auf einen Vergleich mit Unternehmen in Russland und Polen und beschränkte sich auf einen solchen mit zwei zum gleichen Konzern wie die Beschwerdegegnerin gehörenden Konkurrenzbetrieben in Deutschland und Frankreich. Dazu stellte die Rekurskommission fest, das Unternehmen in Deutschland habe ab Mai 2003 über eine Bewilligung für ununterbrochenen, dauernden Sonn- und Feiertagsbetrieb verfügt, welche bis zum 31. Dezember 2003 befristet gewesen sei, danach aber mit gewissen Auflagen um zwei Jahre verlängert werden sollte. Die Auslastung der Tiefdruckanlage habe an Sonntagen durchschnittlich über 50 % betragen, wobei drei Schichten zu acht Stunden für insgesamt 27 Arbeitnehmer geleistet worden seien. Im Vergleichsbetrieb in Frankreich habe vom 1. Januar bis zum 14. Juli 2003 insgesamt an 26 Sonntagen und zwar in der Regel mit mindestens 15 Arbeitnehmern in zwei Schichten zu zwölf Stunden gearbeitet werden können, was zu einer durchschnittlichen Auslastung der dortigen zwei Tiefdruckanlagen von ebenfalls 50 % geführt habe.
Das Bundesgericht ist an diese tatsächlichen Feststellungen der Rekurskommission gebunden (vgl. E. 6.2). Zu prüfen ist jedoch, ob der von der Vorinstanz vorgenommene Vergleich die rechtlichen Vorgaben der Arbeitsgesetzgebung einhält und ob er für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung genügt.
6.6 Unbestritten ist, dass es sich bei Frankreich und Deutschland um Länder mit vergleichbarem sozialem Standard handelt, die für einen Vergleich nach Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 grundsätzlich in Frage kommen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich, weshalb ein Vergleich mit zwei Konkurrenzbetrieben aus zwei unterschiedlichen Staaten als Grundlage für eine Ausnahme vom Sonntagsarbeitsverbot nicht genügen sollte. Wenn eine Konkurrenzsituation besteht und die Konkurrenzfähigkeit wegen der unterschiedlichen geltenden Arbeitsregelung beeinträchtigt ist, wovon das Bundesgericht mit der Vorinstanz in Anwendung von Art. 105 Abs. 2 OG auszugehen hat, dann besteht eine zureichende Grundlage für einen massgeblichen Vergleich. Immerhin wäre es an sich vorzuziehen, könnte ein Vergleich mit einem Konkurrenzunternehmen eines anderen Konzerns gezogen werden; das Bundesrecht verbietet einen Vergleich mit einem ausländischen Betrieb desselben Konzerns aber nicht (vgl. schon BGE 116 Ib 284 E. 5d S. 294). Das hat jedenfalls solange zu gelten, als ein Missbrauch bzw. eine Gesetzesumgehung nicht konkret nachgewiesen oder wenigstens glaubhaft gemacht wird. Der entsprechende Einwand der Beschwerdeführerin, ein internationaler Konzern könnte sonst die Arbeitsbedingungen in verschiedenen Ländern unter Hinweise auf die (an sich rein interne) Konkurrenzsituation praktisch nach Belieben steuern, ist lediglich genereller Natur, und die Beschwerdeführerin belegt einen solchen Zusammenhang im vorliegenden Fall nicht. Im Übrigen trifft der Einwand in dieser allgemeinen Form auch nicht zu: Wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, kennen die Arbeitsgesetze in vergleichbaren Staaten regelmässig dieselben oder ähnliche Voraussetzungen für die Bewilligung von Sonntagsarbeit wie die Schweiz. Es braucht also gleich wie in der Schweiz eine besondere Ausgangslage, um Sonntagsarbeit zu rechtfertigen, womit Gesetzesumgehungen bzw. die Ausschaltung nationaler Verbote von Sonntagsarbeit auch für einen internationalen Konzern nicht ohne weiteres möglich erscheinen. Richtig ist immerhin, dass ein gewisser Dominoeffekt eintreten kann, wenn in einem Land eine Ausnahmebewilligung erhältlich ist. Dies trifft indessen wegen der erforderlichen Vergleichbarkeit des sozialen Standards auch nur dann zu, wenn die rechtlichen Hürden mit denjenigen in der Schweiz grundsätzlich vergleichbar sind.
Weiter ist nicht zu beanstanden, dass der Vergleichsbetrieb in Deutschland lediglich über eine befristete Genehmigung für Sonntagsarbeit verfügte. Vielmehr kommt es entscheidend auf die tatsächliche Konkurrenzsituation an, wobei jegliche Bewilligung von Sonntagsarbeit, selbst wenn diese befristet ist, einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen vermag. Im Übrigen werden solche Bewilligungen auch in der Schweiz nur befristet erteilt (vgl. Art. 42 Abs. 2 ArGV 1).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin durfte die Vorinstanz sodann ihren Vergleich im Wesentlichen auf die Arbeitszeiten abstützen. Bereits der Verordnungstext spricht von einer Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit wegen längerer Arbeitszeiten "oder" anderer Arbeitsbedingungen. Es ist also grundsätzlich nicht ausgeschlossen, einzig auf die Arbeitszeiten abzustellen. Immerhin erschiene dies im Hinblick auf das grundsätzliche gesetzliche Verbot der Sonntagsarbeit unzulässig, wenn klare Hinweise darauf bestünden, dass abgesehen von der Arbeitszeit die Arbeitsbedingungen insgesamt in der Schweiz deutlich schlechter wären. Derartige klare Anhaltspunkte gibt es im vorliegenden Fall jedoch nicht. Die Beschwerdeführerin weist zwar auf gewisse Unterschiede hin. Solche bestehen aber zwangsläufig zwischen verschiedenen Staaten, und auch die Beschwerdeführerin liefert keine Anhaltspunkte für massgebliche schlechtere Arbeitsbedingungen in der Schweiz. So mag zwar insbesondere das schweizerische Arbeitsgesetz keinen Lohnzuschlag für Sonntagsarbeit vorsehen; solche Lohnzuschläge sind aber auch in der Schweiz üblich, und die Beschwerdegegnerin ist aufgrund ihrer Arbeitsverträge zur Zahlung einer erheblichen Lohnzulage für Sonntagsarbeit verpflichtet. Insoweit einzig auf die Rechtslage und nicht auf die tatsächlichen Gegebenheiten abzustellen, würde einem realistischen Vergleich nicht gerecht. Im Übrigen enthält Art. 20 ArG ergänzende Vorschriften, die bei Sonntagsarbeit im Interesse der Arbeitnehmer zu wahren sind, wie etwa solche über den Ausgleich von geleisteter Sonntagsarbeit.
6.7 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid mit Blick auf Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 vorwiegend die Konkurrenzfähigkeit der Beschwerdegegnerin mit ausländischen Betrieben geprüft. Obwohl sie im Ergebnis die Erheblichkeit der Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit nicht ausdrücklich erwähnte, so geht doch klarerweise aus ihrer Begründung hervor, dass sie nicht von einer bloss unmassgeblichen Beschränkung ausging. Analoges gilt für die Voraussetzung der grossen Wahrscheinlichkeit der Sicherung der Beschäftigung. Ohne das Vorliegen dieser Voraussetzung ausdrücklich zu nennen, wies die Rekurskommission doch auf die angespannte internationale Konkurrenzsituation hin. Sie ging offensichtlich davon aus, dass die Gefahr einer Verlagerung des Auftragsvolumens von der Beschwerdegegnerin weg zu ihren Konkurrenzbetrieben in Frankreich und Deutschland drohe, und sie erwähnte ausdrücklich das Schicksal eines weiteren Konkurrenzunternehmens in Irland, das kurz vor der Schliessung stand. Auch diese Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich.
Die Beschwerdeführerin ist zwar der Ansicht, die Vorinstanz hätte auch einen umfassenden Vergleich der Maschinenlaufzeiten zwischen der Beschwerdegegnerin und ihrer ausländischen Konkurrenz vornehmen müssen. Dies erscheint bereits deshalb fraglich, weil die entsprechenden Daten in der Regel kaum erhältlich sein dürften. Die Konkurrenzfähigkeit bemisst sich aber ohnehin nicht einzig an den Laufzeiten der technischen Installationen, sondern es gibt wesentliche andere Kriterien wie insbesondere eine gewisse Flexibilität bei der Befriedigung der Nachfrage, wie sie gerade von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht wird. Die Rekurskommission durfte daher eine erhebliche Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit bejahen, ohne die Maschinenlaufzeiten im Detail zu vergleichen.
6.8 Insgesamt ist der vorliegende Fall entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nur bedingt mit BGE 116 Ib 270 vergleichbar. Da es sich bei der damaligen Vorinstanz nicht um eine gerichtliche Behörde handelte, konnte das Bundesgericht deren Sachverhaltsfeststellungen, im Unterschied zum vorliegenden Fall, frei überprüfen. Überdies hatte die damalige Vorinstanz überhaupt keine Abklärungen zu den tatsächlichen Verhältnissen in Konkurrenzländern vorgenommen. Vorliegend vermied die Rekurskommission denselben Mangel, indem sie angesichts ihrer Zweifel, ob der von der Bewilligungsbehörde angewandte Ausnahmetatbestand der unvermeidlich hohen Investitionskosten gemäss Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1 erfüllt sei, im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 die erforderlichen Abklärungen zur Konkurrenzsituation mit dem Ausland nachholte. Die Vorinstanz klärte dabei den einschlägigen Sachverhalt in genügendem Masse ab, und sie hielt sich an die rechtlichen Voraussetzungen für die Genehmigung von Sonntagsarbeit. Mehr zu verlangen, würde die Anforderungen an die Bewilligung von Sonntagsarbeit überspannen und wäre mit dem Risiko der Belastung des Bewilligungsverfahrens in einer Art und Weise verbunden, dass der Rahmen einer effizienten Verwaltung gesprengt würde. Solches verlangt auch der Arbeitsschutz nicht, selbst wenn das Prinzip des Sonntagsarbeitsverbots mit der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung weiterhin als bedeutsam erachtet werden muss und auch künftig zu verlangen ist, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für Ausnahmen strikt eingehalten werden. Sind diese Voraussetzungen aber erfüllt, ist die Bewilligung gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen (bzw. gemäss Art. 19 Abs. 2 ArG für dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit) zu erteilen. Auch insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall, wie dargelegt (vgl. E. 6.4), von BGE 116 Ib 270.
6.9 Die Erteilung der strittigen Bewilligung für Sonntagsarbeit erweist sich damit nicht als bundesrechtswidrig.
7.
7.1 Zu prüfen bleibt, ob der Entscheid der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin eine ungekürzte Parteientschädigung von Fr. 5'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zugunsten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, vor Bundesrecht standhält.
7.2 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. Parteikosten gelten dann als notwendig, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen (MOSER, a.a.O., Rz. 4.16). Unnötige Kosten begründen demgegenüber keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 8 Abs. 5 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren; SR 172.041.0; MOSER, a.a.O., Rz. 4.18; vgl. auch Art. 159 Abs. 5 i.V.m. Art. 156 Abs. 6 OG).
7.3 Die Beschwerdeführerin ist vor der Vorinstanz vollständig unterlegen, womit sie grundsätzlich entschädigungspflichtig wurde. Indessen änderte vor der Rekurskommission zwar nicht der Streitgegenstand, wohl aber die rechtliche Argumentation. Diese inhaltliche Verlagerung des Rechtsstreites hat die Beschwerdegegnerin massgeblich mitverursacht. Zunächst hatte sie vor der erstinstanzlichen Bewilligungsbehörde ihr Bewilligungsgesuch nur allgemein und rudimentär begründet und jedenfalls keine genügenden Belege dafür eingereicht, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 erfüllt waren. Auch vor der Rekurskommission als Beschwerdeinstanz berief sie sich zunächst auf den Ausnahmetatbestand von Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1; erst in der Duplik begründete sie ihren Bewilligungsanspruch zum ersten Mal in verbindlicher Weise mit dem Ausnahmetatbestand von Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1, was eingehende Abklärungen durch die Vorinstanz sowie einen zusätzlichen Austausch von Rechtsschriften auslöste. Die Beschwerdegegnerin ist damit ihrer gesetzlichen Pflicht nach Art. 49 Abs. 1 ArG in Verbindung mit Art. 41 ArGV 1 nur unvollständig nachgekommen. Zwar durften die Vorinstanzen diesen Mangel in Zusammenarbeit mit der Beschwerdegegnerin beheben (dazu E. 4), doch ist dies beim Entscheid über die Zusprechung einer Parteientschädigung in Rechnung zu stellen. Durch eine Verfahrensführung, die von Beginn an die alternative - und schliesslich ausschlaggebende - Begründung umfassend und unter Beachtung der gesetzlichen Anforderungen an ein Bewilligungsgesuch mitberücksichtigt hätte, hätte der Aufwand massgeblich verringert werden können. Die Beschwerdegegnerin hat sich damit einen erheblichen Anteil der entstandenen Kosten selber zuzuschreiben, weshalb diese insoweit nicht als notwendig gelten können.
Unter diesen Umständen verstösst es gegen Bundesrecht, wenn die Vorinstanz entschied, die Beschwerdeführerin habe der Beschwerdegegnerin deren Parteikosten ungekürzt zu entschädigen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid muss insoweit aufgehoben werden. Aus prozessökonomischen Gründen ist die Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren direkt neu festzusetzen (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG). Dabei rechtfertigt sich angesichts des Verfahrensablaufs eine 50-prozentige Kürzung, was bedeutet, dass die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor der Rekurskommission mit Fr. 2'500.- zu entschädigen hat.
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Art. 18 Abs. 1, Art. 19 und 49 Abs. 1 ArG, Art. 28 Abs. 2 lit. b und c, Art. 41 und 42 ArGV 1, Art. 32 Abs. 2, Art. 35 und 64 Abs. 1 VwVG, Art. 29 Abs. 2 BV; Bewilligung für dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit. Streitgegenstand (E. 3).
Anforderungen an ein Bewilligungsgesuch und an die Begründung eines Bewilligungsentscheids (E. 4).
Erfordernis des Einverständnisses der Arbeitnehmer (E. 5).
Zulässigkeit von Sonntagsarbeit wegen erheblicher Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland (E. 6).
Berücksichtigung unnötiger Kosten beim Entscheid über die Zusprechung einer Parteientschädigung (E. 7).
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administrative law and public international law
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131 II 200
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131 II 200
Sachverhalt ab Seite 201
Die zum AMCOR-Konzern gehörende Poly Laupen AG ist im Druckereigewerbe tätig und spezialisiert auf die Herstellung von Verpackungen und Werbematerialien. Seit einiger Zeit verfügt sie über Bewilligungen für Nachtarbeit sowie vorübergehende Sonntagsarbeit. Am 30. April 2002 wurde im Bundesblatt ein Gesuch der Poly Laupen AG um Nachtarbeit sowie um regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit publiziert. Mit individuell eröffneter Verfügung vom 4. Juni 2002, die bereits am 28. Mai 2002 im Bundesblatt veröffentlicht worden war, erteilte das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) der Poly Laupen AG die Bewilligung für Nachtarbeit sowie für regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit im Betriebsteil "Bogenoffset- und Rollentiefdruckanlagen, Stanz-, Präge- und Klebmaschinen in der Abteilung Kartonage" für bis zu 20 Männern oder Frauen pro Schicht und an maximal 20 Sonn- und Feiertagen für die Dauer vom 15. April 2002 bis zum 19. April 2003. Zur Begründung gab das seco in der Verfügung "wirtschaftlich unentbehrliche Betriebsweise" an.
Gegen diese Verfügung reichte die Mediengewerkschaft comedia am 3. Juni 2002 bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements (nachfolgend: Rekurskommission EVD) Beschwerde ein mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung der Bewilligung für Sonntagsarbeit. In der Folge führte die Rekurskommission EVD einen mehrfachen Schriftenwechsel durch. Dabei verlagerte sich die Diskussion nach dem zweiten Schriftenwechsel gegenüber der Begründung der Sonntagsarbeit durch das seco auf eine alternative Rechtfertigung derselben. In diesem Zusammenhang unterbreitete die Rekurskommission EVD sowohl dem seco als auch der Poly Laupen AG einen Katalog mit konkreten Fragen zur Sachlage. Zu den Antworten konnten die Verfahrensbeteiligten Stellung nehmen. Mit Beschwerdeentscheid vom 2. Juni 2004 wies die Rekurskommission EVD die bei ihr hängige Beschwerde der comedia ab und auferlegte dieser die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 1'447.20 sowie eine Parteientschädigung zugunsten der Poly Laupen AG im Umfang von Fr. 5'000.- (inkl. Mehrwertsteuer).
Die Mediengewerkschaft comedia führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschwerdeentscheid der Rekurskommission EVD vom 2. Juni 2004 sei aufzuheben, und die Sache sei zu neuem Entscheid an die Rekurskommission zurückzuweisen. In ihrer Beschwerdebegründung beanstandet sie verschiedene formelle Mängel und macht in der Sache geltend, der gesetzlich erforderliche Nachweis der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit der Sonntagsarbeit sei nicht erbracht.
Die Poly Laupen AG und das seco schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Rekurskommission EVD hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) ist in der Zeit zwischen Samstag 23 Uhr und Sonntag 23 Uhr die Beschäftigung von Arbeitnehmern unter Vorbehalt von Art. 19 ArG untersagt. Nach dieser Bestimmung bedürfen Ausnahmen vom Verbot der Sonntagsarbeit der Bewilligung (Abs. 1). Dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit wird bewilligt, sofern sie aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich ist (Abs. 2). Art. 28 der bundesrätlichen Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1; SR 822.111) konkretisiert die Unentbehrlichkeit der Sonntagsarbeit. Danach liegt wirtschaftliche Unentbehrlichkeit insbesondere dann vor, wenn das angewandte Arbeitsverfahren mit unvermeidlich hohen Investitionen verbunden ist, die ohne Sonntagsarbeit nicht amortisiert werden können (Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1), oder wenn die Konkurrenzfähigkeit gegenüber Ländern mit vergleichbarem sozialem Standard wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist und durch die Bewilligung die Beschäftigung mit grosser Wahrscheinlichkeit gesichert wird (Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1). In keinem Fall darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne dessen Einverständnis zu Sonntagsarbeit heranziehen (Art. 19 Abs. 5 ArG).
3.
3.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihr ursprüngliches Gesuch um Bewilligung von Sonntagsarbeit pauschal mit "wirtschaftlicher und technischer Unentbehrlichkeit"; eine Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung nannte sie dazu nicht, machte im Gesuchsformular allerdings namentlich gewisse allgemeine Angaben zur Amortisierbarkeit ihrer Anlagen sowie zur Konkurrenzsituation mit dem Ausland. Das seco erteilte nach Vornahme ergänzender Abklärungen die Bewilligung einzig und ohne nähere Ausführungen mit der Begründung "wirtschaftlich unentbehrliche Betriebsweise". Die vom seco vorgenommenen Abklärungen waren auf eine Prüfung der mit dem angewandten Arbeitsverfahren verbundenen Investitionskosten ausgerichtet. Im Beschwerdeverfahren diskutierten die Verfahrensbeteiligten denn auch zunächst vorwiegend die Frage, ob die Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1 erfüllt seien. Erst in der Duplik berief sich die Beschwerdegegnerin auch ausdrücklich auf den Ausnahmetatbestand von Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1, machte also alternativ die Konkurrenzfähigkeit mit ausländischen Betrieben geltend. Die Vorinstanz nahm dazu weitere Abklärungen vor und begründete schliesslich ihren Entscheid einzig mit Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1, wobei sie ausdrücklich offen liess, ob auch die Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1 erfüllt wären.
3.2 Die Beschwerdeführerin sieht im Vorgehen der Vorinstanz eine unzulässige Ausweitung des Streitgegenstandes und eine Verletzung von Art. 32 Abs. 2 VwVG. Nach dieser Bestimmung können verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, trotz der Verspätung berücksichtigt werden. Sie bleiben aber auf den Streitgegenstand beschränkt. Im Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist Streitgegenstand das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt. Beschwerdebegehren, die neue, in der angefochtenen Verfügung nicht geregelte Fragen aufwerfen, sind unzulässig (RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 901 und 1220). In einem Rechtsmittelverfahren vor oberer Instanz kann der Streitgegenstand grundsätzlich nur eingeschränkt, jedoch nicht mehr erweitert werden (BGE 130 II 530 E. 2.2 S. 536; ANDRÉ MOSER, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 2.13).
3.3 Streitgegenstand ist im vorliegenden Fall die Bewilligung von (regelmässig wiederkehrender) Sonntagsarbeit an maximal 20 Sonn- und Feiertagen, wie sie vom seco als Bewilligungsbehörde erteilt wurde. Dass diese Bewilligung unter verschiedenen Voraussetzungen gewährt werden kann, schränkt den Streitgegenstand nicht ein. Die rechtliche Wirkung, nicht die Begründung oder Herleitung definiert den Streitgegenstand, auch wenn unter Umständen auf die Begründung zurückgegriffen werden muss, um die Rechtsfolge zu verstehen. Bereits das Arbeitsgesetz nennt verschiedene Konstellationen, bei denen regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit zulässig ist. Das Verordnungsrecht konkretisiert die entsprechenden Voraussetzungen und schafft dabei weitere Kategorien. Die Rechtsfolge bleibt aber immer dieselbe, nämlich die Bewilligung regelmässig wiederkehrender Sonntagsarbeit.
Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid nicht über die vom seco festgelegte Rechtsfolge hinaus. Zwar stützte sie ihren Entscheid auf den Ausnahmetatbestand von Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1, währenddem sich die Bewilligungsbehörde auf die Prüfung der Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1 beschränkt hatte. Dies ändert aber nichts daran, dass die Rekurskommission sich an den Streitgegenstand der Bewilligung von regelmässig wiederkehrender Sonntagsarbeit an maximal 20 Sonn- und Feiertagen hielt. Sie durfte den erstinstanzlichen Bewilligungsentscheid durchaus mit anderer rechtlicher Begründung schützen. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall denn auch von demjenigen, der im von der Beschwerdeführerin angerufenen BGE 103 Ib 367 E. 1a S. 368 zu beurteilen war, hätte das dort strittige Vorbringen doch durchaus Auswirkungen auf die Rechtsfolge, nämlich die damals strittige und festzusetzende Steuer, gehabt, weshalb es sich um ein eigentliches neues Rechtsbegehren bzw. um eine Änderung des Streitgegenstandes handelte.
4.
4.1 Gemäss Art. 49 Abs. 1 ArG hat der Arbeitgeber Gesuche für im Gesetz vorgesehene Bewilligungen rechtzeitig einzureichen und zu begründen sowie die erforderlichen Unterlagen beizufügen. Nach Art. 41 ArGV 1 ist ein Gesuch schriftlich einzureichen und es hat die erforderlichen, in der Verordnungsbestimmung näher bezeichneten Angaben, insbesondere den Nachweis der Unentbehrlichkeit (lit. g), zu enthalten. Art. 42 ArGV 1 schreibt vor, dass in den behördlichen Arbeitszeitbewilligungen unter anderem die Rechtsgrundlage und die Begründung der Bewilligung anzuführen ist. Nach Meinung der Beschwerdeführerin dienen diese Vorschriften dazu, den gesetzeskonformen Gang des Bewilligungsverfahrens sicherzustellen. Im vorliegenden Fall seien weder die Beschwerdegegnerin noch die Bewilligungsbehörde den ihnen jeweils obliegenden Pflichten nachgekommen.
4.2 Im Arbeitsgesetz sind die Anforderungen an ein Gesuch lediglich allgemein definiert, und es enthält keine besonderen Bestimmungen zur Bewilligungsbegründung, weshalb insoweit grundsätzlich die allgemeinen aus Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 35 VwVG abgeleiteten Rechtsregeln gelten. Immerhin umschreibt das Verordnungsrecht die entsprechenden Pflichten näher. Es kann aber nicht Anforderungen stellen, die über die gesetzlichen Pflichten hinausgehen. Nach Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest (vgl. MOSER, a.a.O., Rz. 1.5; RHINOW/ KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 904 ff.). Sie wendet auch das Recht von Amtes wegen an, wobei insbesondere Rechtsmittelinstanzen nicht an die Rechtsauffassung der unteren Instanzen gebunden sind (vgl. MOSER, a.a.O., Rz. 1.8; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 915 ff.).
4.3 Obwohl es sich bei den Bewilligungen für Sonntagsarbeit um Ausnahmegenehmigungen handelt, hat das seco insgesamt eine Vielzahl von Gesuchen für Arbeitsbewilligungen zu behandeln. Die Anforderungen des Verordnungsrechts an Bewilligungsgesuche dienen daher nicht nur dazu, ein gesetzeskonformes Verfahren sicherzustellen, sondern sie bezwecken auch, den Aufwand der Bewilligungsbehörde möglichst klein zu halten. Da das Verordnungsrecht nicht strengere Vorschriften aufstellen kann als das Gesetz, darf das seco nicht einfach auf Gesuche nicht eintreten, die den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen, aber nicht die detaillierteren Anforderungen der Verordnung erfüllen. Bei einer solchen Ausgangslage kann die Bewilligungsbehörde in Zusammenarbeit mit dem Gesuchsteller dessen Gesuch konkretisieren und ergänzende Abklärungen vornehmen, weshalb das entsprechende Vorgehen des seco im vorliegenden Fall Bundesrecht nicht verletzt. Auch die Begründung der Bewilligungsentscheide darf kurz gehalten werden, obwohl es in der Tat wünschbar erscheint, dass wenigstens die angewandte Rechtsgrundlage bzw. der von der Behörde als erfüllt erachtete Tatbestand daraus hervorgehen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
In diesem Sinne lässt sich ebenfalls der Mangel eines allenfalls unvollständigen Gesuchs bzw. einer allenfalls ungenügenden Sachverhaltsabklärung oder Entscheidbegründung im Bewilligungs- oder Rechtsmittelverfahren beheben. Zwar ist einzuräumen, dass dadurch unter Umständen beschwerdeberechtigten Dritten wie im vorliegenden Zusammenhang den Arbeitnehmerverbänden die Wahrnehmung ihres Beschwerderechts erschwert wird. Dies ist aber bei den Anforderungen an die Beschwerdeerhebung und -begründung bzw. im Beschwerdeverfahren in Rechnung zu stellen und kann Auswirkungen auf die Verlegung der Verfahrenskosten und die Zusprechung einer Parteientschädigung zeitigen. Überhöhte Anforderungen an die Form der Gesuchseinreichung und Bewilligungsbegründung dienen der Sache hingegen nicht, sondern führen lediglich zu neuen Gesuchsverfahren und tragen das Risiko unnötiger Verzögerungen in sich, die für alle Beteiligten nachteilig sein können.
Im vorliegenden Fall wurden spätestens im Beschwerdeverfahren die sachliche und rechtliche Grundlage der strittigen Sonntagsarbeitsbewilligung sowie die Begründung für die Bewilligungserteilung in auch für die Beschwerdeführerin nachvollziehbarer Weise geklärt. Die Beschwerdeführerin wurde in diesem Zusammenhang nicht in ihren Verfahrensrechten beeinträchtigt, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit nicht gegen Bundesrecht verstösst. Auf die Frage der Rechtmässigkeit der der Beschwerdeführerin von der Vorinstanz auferlegten Parteientschädigung zugunsten der Beschwerdegegnerin ist später zurückzukommen (dazu E. 7).
4.4 Unglücklich erscheint freilich, dass das seco unbestrittenermassen seinen Bewilligungsentscheid am 28. Mai 2002 im Bundesblatt publizierte, bevor es die letzten erfragten Unterlagen der Gesuchstellerin erhalten und am 4. Juni 2002 seine Verfügung getroffen hatte. Ein korrekter Ablauf erfordert, dass ein Bewilligungsentscheid erst veröffentlicht wird, nachdem er ergangen ist. Das bestreiten indessen auch die Vorinstanzen nicht, sondern sie erachten das Vorgehen des seco als ausnahmsweises - technisch bedingtes - Versehen. Die Publikation von Bewilligungsentscheiden im Arbeitsrecht dient der Transparenz der entsprechenden Praxis, deren allgemeinen politischen Kontrolle durch die Öffentlichkeit sowie der Wahrung der Beschwerderechte der Arbeitnehmerverbände. Die verfrühte Publikation eines Bewilligungsentscheids führt jedoch nicht automatisch zu dessen Ungültigkeit, wenn die veröffentlichte Version der tatsächlich gefällten Verfügung entspricht und wenn alle Verfahrensbeteiligten ihre Rechte wahren konnten, wenn dadurch insbesondere nicht die Ergreifung von Rechtsmitteln verunmöglicht oder unzulässigerweise erschwert wird. Im vorliegenden Verfahren entsprach der publizierte Entscheid der vom seco (nachträglich) gefällten Verfügung und die Beschwerdeführerin vermochte den erstinstanzlichen Entscheid frist- und formgerecht anzufechten. Auch insofern liegt demnach kein Verstoss gegen Bundesrecht vor.
5.
5.1 Nach Art. 41 lit. e ArGV 1 muss das Gesuch um eine Arbeitsbewilligung "die Bestätigung, dass das Einverständnis des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin eingeholt worden ist" enthalten. Nach Auffassung der Vorinstanz ist dieses Einverständnis nicht Voraussetzung der Bewilligungserteilung, sondern lediglich zum Arbeitseinsatz. Die Beschwerdeführerin erachtet dies als bundesrechtswidrig.
5.2 Art. 41 lit. e ArGV 1 setzt die Vorschrift von Art. 19 Abs. 5 ArG um, wonach der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht ohne dessen Einverständnis zu Sonntagsarbeit heranziehen darf. Dabei ist erneut davon auszugehen, dass die Verordnungsbestimmung nicht strengere Voraussetzungen aufstellen darf als das Gesetz. Der Gesetzeswortlaut erscheint aber eindeutig: Er verlangt das Einverständnis der Arbeitnehmer nicht als Voraussetzung der Bewilligungserteilung, sondern als solche des Arbeitseinsatzes. Insoweit weicht der Verordnungstext von der gesetzlichen Regelung ab. Die Auslegung der fraglichen Bestimmungen durch die Vorinstanz, die im Übrigen gemäss dem angefochtenen Entscheid im vorliegenden Fall nicht zum ersten Mal Anwendung gefunden hat, ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden.
5.3 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen allerdings ein, es laufe nicht auf dasselbe hinaus, ob der Arbeitgeber im Voraus, wenn er ein Gesuch um Sonntagsarbeit stelle, von den potentiell betroffenen Arbeitnehmern eine Zustimmungserklärung einhole oder ob er bei schon vorliegender Sonntagsarbeitsbewilligung einen konkreten Arbeitseinsatz verlange; im zweiten Fall könne sich ein Arbeitnehmer im Hinblick auf allfällige Repressalien zwar rechtlich, kaum aber tatsächlich weigern, Sonntagsarbeit zu leisten. Dieser im Kern zutreffende Einwand vermag aber den klaren Wortlaut des Gesetzes nicht umzustossen. Die Bewilligungsbehörde hat dem fraglichen Zusammenhang vielmehr auf andere Weise Rechnung zu tragen; so hat sie etwa entsprechenden Hinweisen nachzugehen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer unzulässigerweise zu Sonntagsarbeit verpflichtet, und die nötigen Massnahmen bis hin zu behördlichen Sanktionen oder den Widerruf der Bewilligung zu ergreifen (vgl. Art. 51 ff. ArG). Dass es im vorliegenden Fall konkrete Hinweise auf entsprechende gesetzeswidrige Verhaltensweisen der Beschwerdegegnerin gibt, macht aber auch die Beschwerdeführerin, die sich lediglich auf die abstrakte Möglichkeit des faktischen Zwangs zu Sonntagsarbeit beruft, nicht geltend.
Im Übrigen war den Arbeitnehmern der Beschwerdegegnerin aufgrund der Einzelarbeitsverträge und der Betriebsordnung der Beschwerdegegnerin bekannt, dass bei ihrer Arbeitgeberin Sonntagseinsätze vorkommen. Dem entspricht, dass bei der Beschwerdegegnerin bereits seit geraumer Zeit Sonntagsarbeit geleistet wird. Das ersetzt zwar das Erfordernis des Einverständnisses für solche Einsätze nicht. Die Frage der Sonntagsarbeit trifft die betroffenen Arbeitnehmer aber jedenfalls nicht unvorbereitet.
6.
6.1 In der Sache begründet die Vorinstanz die Bewilligung für Sonntagsarbeit bei der Beschwerdegegnerin mit der erheblichen Beeinträchtigung von deren Konkurrenzfähigkeit wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland (Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin stellt die Vorinstanz insofern zu niedrige Anforderungen. Nebst der als bundesrechtswidrig beanstandeten Auslegung und Anwendung der einschlägigen Bestimmungen von Gesetz und Verordnung erachtet die Beschwerdeführerin die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz als unvollständig.
6.2 Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn wie hier eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat.
6.3 Das Sonntagsarbeitsverbot beruht auf christlicher Tradition und leitet sich vor allem aus sozialen und kulturellen Zusammenhängen ab. Der für alle gleiche freie Tag verschafft dem in die Arbeit eingespannten Menschen körperliche und geistige Erholung und Musse. Kollektive Freizeit ermöglicht darüber hinaus Kommunikation und Kontakte in der Familie sowie im Freundes- und Bekanntenkreis in einem Masse, wie es individuelle Wochenfreizeiten nicht zu leisten vermögen (vgl. BGE 120 Ib 332 E. 3a S. 333; BGE 116 Ib 270 E. 4a S. 275, BGE 116 Ib 284 E. 4a S. 288). Wer am Sonntag arbeitet, muss denn auch Nachteile in familiärer, kultureller und sozialer Hinsicht in Kauf nehmen (BBl 1994 II 168). Gemäss der gesetzlichen Regelung genügt blosse Zweckmässigkeit für ein Abweichen vom Sonntagsarbeitsverbot nicht. Erforderlich ist vielmehr Unentbehrlichkeit. Dabei ist Ansatzpunkt für die Beurteilung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nicht die wirtschaftliche Lage des einzelnen Betriebs, sondern das Arbeitsverfahren, was eine wettbewerbsneutrale Praxis bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen erlaubt (BGE 120 Ib 332 E. 5a S. 335; BGE 116 Ib 270 E. 4c S. 276 f., BGE 116 Ib 284 E. 4c S. 289).
Die Ausnahme vom Sonntagsarbeitsverbot wegen erheblicher Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland aufgrund längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen hängt mit der weltwirtschaftlichen Verflechtung zusammen. Unterschiede in der Arbeitsgesetzgebung verbunden mit dem Abbau von Handelsschranken können zu einer Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit schweizerischer Betriebe führen, wenn in Konkurrenzländern weniger strenge Vorschriften gelten. Ausländische Standortvorteile infolge tieferen Lohnniveaus sollen allerdings nicht durch entsprechende Ausnahmen ausgeglichen werden. In Betracht fällt vielmehr einzig eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit, die auf weniger strenge Arbeitsschutzvorschriften im Ausland zurückgeht. Solche Unterschiede können Sonntagsarbeit auch in der Schweiz wirtschaftlich unentbehrlich machen (vgl. BGE 120 Ib 332 E. 5b S. 335 f.; BGE 116 Ib 270 E. 5d S. 279 f., BGE 116 Ib 284 E. 5d S. 293).
Im Hinblick auf den gesetzgeberischen Grundentscheid, Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken, verlangt das Verordnungsrecht jedoch einen Vergleich mit Ländern "mit vergleichbarem sozialem Standard". Der Schutz des Arbeitnehmers hat in diesem Sinne nur zurückzutreten, wenn Länder mit sozial grundsätzlich gleichwertiger Regelung in bestimmten Branchen weniger strenge Vorschriften kennen, vorausgesetzt allerdings, dass mit diesen Ländern eine Konkurrenzsituation besteht und erhebliche Auswirkungen auf die Konkurrenzfähigkeit der schweizerischen Unternehmungen nachgewiesen sind (vgl. BGE 116 Ib 270 E. 5d S. 280, BGE 116 Ib 284 E. 5d S. 293 f.).
6.4 Im Vergleich zur Rechtslage, welche für BGE 120 Ib 332 sowie BGE 116 Ib 270 und 284 galt, hat der Gesetzeswortlaut geändert. Während damals Sonntagsarbeit (bzw. der teilweise zu beurteilende ununterbrochene Betrieb) unter den gesetzlichen Voraussetzungen bewilligt werden "konnte" (vgl. Art. 19 Abs. 1 bzw. Art. 25 Abs. 1 ArG in der alten Fassung vom 13. März 1964 [AS 1966 65 f.] sowie BGE 116 Ib 270 E. 2a S. 272), steht der Bewilligungsbehörde heute kein entsprechendes Ermessen mehr zu. Obwohl der Gesetzgeber dem Sonntagsarbeitsverbot noch immer eine grosse Bedeutung beimisst (vgl. BBl 1994 II 168 sowie BBl 1998 S. 1394 ff.; vgl. dazu auch das Urteil des Bundesgerichts 2A.542/2001 vom 1. Oktober 2002, E. 4.1), gewichtet er heute die Ausnahmetatbestände in dem Sinne stärker, dass nunmehr ein Anspruch auf Bewilligung besteht, wenn die Voraussetzungen der Genehmigung von Sonntagsarbeit erfüllt sind. Das Gesetz setzt aber die Unentbehrlichkeit der Sonntagsarbeit noch immer voraus, und die Kriterien der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum alten Recht sind weiterhin anwendbar (vgl. dazu BGE 126 II 106 E. 5a S. 109 f. sowie das Urteil des Bundesgerichts 2A.166/ 2003 vom 7. August 2003, E. 2).
6.5 Für die Beschwerdegegnerin findet sich in der Schweiz keine massgebliche Konkurrenz. Ihre Konkurrenzfähigkeit bemisst sich daher ausschliesslich im internationalen Vergleich. Im vorliegenden Zusammenhang verzichtete die Vorinstanz wegen fraglicher Vergleichbarkeit des sozialen Standards auf einen Vergleich mit Unternehmen in Russland und Polen und beschränkte sich auf einen solchen mit zwei zum gleichen Konzern wie die Beschwerdegegnerin gehörenden Konkurrenzbetrieben in Deutschland und Frankreich. Dazu stellte die Rekurskommission fest, das Unternehmen in Deutschland habe ab Mai 2003 über eine Bewilligung für ununterbrochenen, dauernden Sonn- und Feiertagsbetrieb verfügt, welche bis zum 31. Dezember 2003 befristet gewesen sei, danach aber mit gewissen Auflagen um zwei Jahre verlängert werden sollte. Die Auslastung der Tiefdruckanlage habe an Sonntagen durchschnittlich über 50 % betragen, wobei drei Schichten zu acht Stunden für insgesamt 27 Arbeitnehmer geleistet worden seien. Im Vergleichsbetrieb in Frankreich habe vom 1. Januar bis zum 14. Juli 2003 insgesamt an 26 Sonntagen und zwar in der Regel mit mindestens 15 Arbeitnehmern in zwei Schichten zu zwölf Stunden gearbeitet werden können, was zu einer durchschnittlichen Auslastung der dortigen zwei Tiefdruckanlagen von ebenfalls 50 % geführt habe.
Das Bundesgericht ist an diese tatsächlichen Feststellungen der Rekurskommission gebunden (vgl. E. 6.2). Zu prüfen ist jedoch, ob der von der Vorinstanz vorgenommene Vergleich die rechtlichen Vorgaben der Arbeitsgesetzgebung einhält und ob er für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung genügt.
6.6 Unbestritten ist, dass es sich bei Frankreich und Deutschland um Länder mit vergleichbarem sozialem Standard handelt, die für einen Vergleich nach Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 grundsätzlich in Frage kommen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich, weshalb ein Vergleich mit zwei Konkurrenzbetrieben aus zwei unterschiedlichen Staaten als Grundlage für eine Ausnahme vom Sonntagsarbeitsverbot nicht genügen sollte. Wenn eine Konkurrenzsituation besteht und die Konkurrenzfähigkeit wegen der unterschiedlichen geltenden Arbeitsregelung beeinträchtigt ist, wovon das Bundesgericht mit der Vorinstanz in Anwendung von Art. 105 Abs. 2 OG auszugehen hat, dann besteht eine zureichende Grundlage für einen massgeblichen Vergleich. Immerhin wäre es an sich vorzuziehen, könnte ein Vergleich mit einem Konkurrenzunternehmen eines anderen Konzerns gezogen werden; das Bundesrecht verbietet einen Vergleich mit einem ausländischen Betrieb desselben Konzerns aber nicht (vgl. schon BGE 116 Ib 284 E. 5d S. 294). Das hat jedenfalls solange zu gelten, als ein Missbrauch bzw. eine Gesetzesumgehung nicht konkret nachgewiesen oder wenigstens glaubhaft gemacht wird. Der entsprechende Einwand der Beschwerdeführerin, ein internationaler Konzern könnte sonst die Arbeitsbedingungen in verschiedenen Ländern unter Hinweise auf die (an sich rein interne) Konkurrenzsituation praktisch nach Belieben steuern, ist lediglich genereller Natur, und die Beschwerdeführerin belegt einen solchen Zusammenhang im vorliegenden Fall nicht. Im Übrigen trifft der Einwand in dieser allgemeinen Form auch nicht zu: Wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, kennen die Arbeitsgesetze in vergleichbaren Staaten regelmässig dieselben oder ähnliche Voraussetzungen für die Bewilligung von Sonntagsarbeit wie die Schweiz. Es braucht also gleich wie in der Schweiz eine besondere Ausgangslage, um Sonntagsarbeit zu rechtfertigen, womit Gesetzesumgehungen bzw. die Ausschaltung nationaler Verbote von Sonntagsarbeit auch für einen internationalen Konzern nicht ohne weiteres möglich erscheinen. Richtig ist immerhin, dass ein gewisser Dominoeffekt eintreten kann, wenn in einem Land eine Ausnahmebewilligung erhältlich ist. Dies trifft indessen wegen der erforderlichen Vergleichbarkeit des sozialen Standards auch nur dann zu, wenn die rechtlichen Hürden mit denjenigen in der Schweiz grundsätzlich vergleichbar sind.
Weiter ist nicht zu beanstanden, dass der Vergleichsbetrieb in Deutschland lediglich über eine befristete Genehmigung für Sonntagsarbeit verfügte. Vielmehr kommt es entscheidend auf die tatsächliche Konkurrenzsituation an, wobei jegliche Bewilligung von Sonntagsarbeit, selbst wenn diese befristet ist, einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen vermag. Im Übrigen werden solche Bewilligungen auch in der Schweiz nur befristet erteilt (vgl. Art. 42 Abs. 2 ArGV 1).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin durfte die Vorinstanz sodann ihren Vergleich im Wesentlichen auf die Arbeitszeiten abstützen. Bereits der Verordnungstext spricht von einer Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit wegen längerer Arbeitszeiten "oder" anderer Arbeitsbedingungen. Es ist also grundsätzlich nicht ausgeschlossen, einzig auf die Arbeitszeiten abzustellen. Immerhin erschiene dies im Hinblick auf das grundsätzliche gesetzliche Verbot der Sonntagsarbeit unzulässig, wenn klare Hinweise darauf bestünden, dass abgesehen von der Arbeitszeit die Arbeitsbedingungen insgesamt in der Schweiz deutlich schlechter wären. Derartige klare Anhaltspunkte gibt es im vorliegenden Fall jedoch nicht. Die Beschwerdeführerin weist zwar auf gewisse Unterschiede hin. Solche bestehen aber zwangsläufig zwischen verschiedenen Staaten, und auch die Beschwerdeführerin liefert keine Anhaltspunkte für massgebliche schlechtere Arbeitsbedingungen in der Schweiz. So mag zwar insbesondere das schweizerische Arbeitsgesetz keinen Lohnzuschlag für Sonntagsarbeit vorsehen; solche Lohnzuschläge sind aber auch in der Schweiz üblich, und die Beschwerdegegnerin ist aufgrund ihrer Arbeitsverträge zur Zahlung einer erheblichen Lohnzulage für Sonntagsarbeit verpflichtet. Insoweit einzig auf die Rechtslage und nicht auf die tatsächlichen Gegebenheiten abzustellen, würde einem realistischen Vergleich nicht gerecht. Im Übrigen enthält Art. 20 ArG ergänzende Vorschriften, die bei Sonntagsarbeit im Interesse der Arbeitnehmer zu wahren sind, wie etwa solche über den Ausgleich von geleisteter Sonntagsarbeit.
6.7 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid mit Blick auf Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 vorwiegend die Konkurrenzfähigkeit der Beschwerdegegnerin mit ausländischen Betrieben geprüft. Obwohl sie im Ergebnis die Erheblichkeit der Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit nicht ausdrücklich erwähnte, so geht doch klarerweise aus ihrer Begründung hervor, dass sie nicht von einer bloss unmassgeblichen Beschränkung ausging. Analoges gilt für die Voraussetzung der grossen Wahrscheinlichkeit der Sicherung der Beschäftigung. Ohne das Vorliegen dieser Voraussetzung ausdrücklich zu nennen, wies die Rekurskommission doch auf die angespannte internationale Konkurrenzsituation hin. Sie ging offensichtlich davon aus, dass die Gefahr einer Verlagerung des Auftragsvolumens von der Beschwerdegegnerin weg zu ihren Konkurrenzbetrieben in Frankreich und Deutschland drohe, und sie erwähnte ausdrücklich das Schicksal eines weiteren Konkurrenzunternehmens in Irland, das kurz vor der Schliessung stand. Auch diese Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich.
Die Beschwerdeführerin ist zwar der Ansicht, die Vorinstanz hätte auch einen umfassenden Vergleich der Maschinenlaufzeiten zwischen der Beschwerdegegnerin und ihrer ausländischen Konkurrenz vornehmen müssen. Dies erscheint bereits deshalb fraglich, weil die entsprechenden Daten in der Regel kaum erhältlich sein dürften. Die Konkurrenzfähigkeit bemisst sich aber ohnehin nicht einzig an den Laufzeiten der technischen Installationen, sondern es gibt wesentliche andere Kriterien wie insbesondere eine gewisse Flexibilität bei der Befriedigung der Nachfrage, wie sie gerade von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht wird. Die Rekurskommission durfte daher eine erhebliche Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit bejahen, ohne die Maschinenlaufzeiten im Detail zu vergleichen.
6.8 Insgesamt ist der vorliegende Fall entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nur bedingt mit BGE 116 Ib 270 vergleichbar. Da es sich bei der damaligen Vorinstanz nicht um eine gerichtliche Behörde handelte, konnte das Bundesgericht deren Sachverhaltsfeststellungen, im Unterschied zum vorliegenden Fall, frei überprüfen. Überdies hatte die damalige Vorinstanz überhaupt keine Abklärungen zu den tatsächlichen Verhältnissen in Konkurrenzländern vorgenommen. Vorliegend vermied die Rekurskommission denselben Mangel, indem sie angesichts ihrer Zweifel, ob der von der Bewilligungsbehörde angewandte Ausnahmetatbestand der unvermeidlich hohen Investitionskosten gemäss Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1 erfüllt sei, im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 die erforderlichen Abklärungen zur Konkurrenzsituation mit dem Ausland nachholte. Die Vorinstanz klärte dabei den einschlägigen Sachverhalt in genügendem Masse ab, und sie hielt sich an die rechtlichen Voraussetzungen für die Genehmigung von Sonntagsarbeit. Mehr zu verlangen, würde die Anforderungen an die Bewilligung von Sonntagsarbeit überspannen und wäre mit dem Risiko der Belastung des Bewilligungsverfahrens in einer Art und Weise verbunden, dass der Rahmen einer effizienten Verwaltung gesprengt würde. Solches verlangt auch der Arbeitsschutz nicht, selbst wenn das Prinzip des Sonntagsarbeitsverbots mit der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung weiterhin als bedeutsam erachtet werden muss und auch künftig zu verlangen ist, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für Ausnahmen strikt eingehalten werden. Sind diese Voraussetzungen aber erfüllt, ist die Bewilligung gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen (bzw. gemäss Art. 19 Abs. 2 ArG für dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit) zu erteilen. Auch insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall, wie dargelegt (vgl. E. 6.4), von BGE 116 Ib 270.
6.9 Die Erteilung der strittigen Bewilligung für Sonntagsarbeit erweist sich damit nicht als bundesrechtswidrig.
7.
7.1 Zu prüfen bleibt, ob der Entscheid der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin eine ungekürzte Parteientschädigung von Fr. 5'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zugunsten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, vor Bundesrecht standhält.
7.2 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. Parteikosten gelten dann als notwendig, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen (MOSER, a.a.O., Rz. 4.16). Unnötige Kosten begründen demgegenüber keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 8 Abs. 5 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren; SR 172.041.0; MOSER, a.a.O., Rz. 4.18; vgl. auch Art. 159 Abs. 5 i.V.m. Art. 156 Abs. 6 OG).
7.3 Die Beschwerdeführerin ist vor der Vorinstanz vollständig unterlegen, womit sie grundsätzlich entschädigungspflichtig wurde. Indessen änderte vor der Rekurskommission zwar nicht der Streitgegenstand, wohl aber die rechtliche Argumentation. Diese inhaltliche Verlagerung des Rechtsstreites hat die Beschwerdegegnerin massgeblich mitverursacht. Zunächst hatte sie vor der erstinstanzlichen Bewilligungsbehörde ihr Bewilligungsgesuch nur allgemein und rudimentär begründet und jedenfalls keine genügenden Belege dafür eingereicht, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 erfüllt waren. Auch vor der Rekurskommission als Beschwerdeinstanz berief sie sich zunächst auf den Ausnahmetatbestand von Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1; erst in der Duplik begründete sie ihren Bewilligungsanspruch zum ersten Mal in verbindlicher Weise mit dem Ausnahmetatbestand von Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1, was eingehende Abklärungen durch die Vorinstanz sowie einen zusätzlichen Austausch von Rechtsschriften auslöste. Die Beschwerdegegnerin ist damit ihrer gesetzlichen Pflicht nach Art. 49 Abs. 1 ArG in Verbindung mit Art. 41 ArGV 1 nur unvollständig nachgekommen. Zwar durften die Vorinstanzen diesen Mangel in Zusammenarbeit mit der Beschwerdegegnerin beheben (dazu E. 4), doch ist dies beim Entscheid über die Zusprechung einer Parteientschädigung in Rechnung zu stellen. Durch eine Verfahrensführung, die von Beginn an die alternative - und schliesslich ausschlaggebende - Begründung umfassend und unter Beachtung der gesetzlichen Anforderungen an ein Bewilligungsgesuch mitberücksichtigt hätte, hätte der Aufwand massgeblich verringert werden können. Die Beschwerdegegnerin hat sich damit einen erheblichen Anteil der entstandenen Kosten selber zuzuschreiben, weshalb diese insoweit nicht als notwendig gelten können.
Unter diesen Umständen verstösst es gegen Bundesrecht, wenn die Vorinstanz entschied, die Beschwerdeführerin habe der Beschwerdegegnerin deren Parteikosten ungekürzt zu entschädigen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid muss insoweit aufgehoben werden. Aus prozessökonomischen Gründen ist die Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren direkt neu festzusetzen (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG). Dabei rechtfertigt sich angesichts des Verfahrensablaufs eine 50-prozentige Kürzung, was bedeutet, dass die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor der Rekurskommission mit Fr. 2'500.- zu entschädigen hat.
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Art. 18 al. 1, art. 19 et 49 al. 1 LTr, art. 28 al. 2 let. b et c, art. 41 et 42 OLT 1, art. 32 al. 2, art. 35 et 64 al. 1 PA, art. 29 al. 2 Cst.; autorisation de travailler régulièrement ou périodiquement le dimanche. Objet du litige (consid. 3).
Exigences que doivent satisfaire une demande d'autorisation et la motivation d'une autorisation (consid. 4).
Condition du consentement du travailleur (consid. 5).
Admissibilité du travail dominical lorsque la compétitivité par rapport à l'étranger est fortement compromise (consid. 6).
Prise en considération de frais inutiles lors de la décision sur l'allocation de dépens (consid. 7).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 201
Die zum AMCOR-Konzern gehörende Poly Laupen AG ist im Druckereigewerbe tätig und spezialisiert auf die Herstellung von Verpackungen und Werbematerialien. Seit einiger Zeit verfügt sie über Bewilligungen für Nachtarbeit sowie vorübergehende Sonntagsarbeit. Am 30. April 2002 wurde im Bundesblatt ein Gesuch der Poly Laupen AG um Nachtarbeit sowie um regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit publiziert. Mit individuell eröffneter Verfügung vom 4. Juni 2002, die bereits am 28. Mai 2002 im Bundesblatt veröffentlicht worden war, erteilte das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) der Poly Laupen AG die Bewilligung für Nachtarbeit sowie für regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit im Betriebsteil "Bogenoffset- und Rollentiefdruckanlagen, Stanz-, Präge- und Klebmaschinen in der Abteilung Kartonage" für bis zu 20 Männern oder Frauen pro Schicht und an maximal 20 Sonn- und Feiertagen für die Dauer vom 15. April 2002 bis zum 19. April 2003. Zur Begründung gab das seco in der Verfügung "wirtschaftlich unentbehrliche Betriebsweise" an.
Gegen diese Verfügung reichte die Mediengewerkschaft comedia am 3. Juni 2002 bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements (nachfolgend: Rekurskommission EVD) Beschwerde ein mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung der Bewilligung für Sonntagsarbeit. In der Folge führte die Rekurskommission EVD einen mehrfachen Schriftenwechsel durch. Dabei verlagerte sich die Diskussion nach dem zweiten Schriftenwechsel gegenüber der Begründung der Sonntagsarbeit durch das seco auf eine alternative Rechtfertigung derselben. In diesem Zusammenhang unterbreitete die Rekurskommission EVD sowohl dem seco als auch der Poly Laupen AG einen Katalog mit konkreten Fragen zur Sachlage. Zu den Antworten konnten die Verfahrensbeteiligten Stellung nehmen. Mit Beschwerdeentscheid vom 2. Juni 2004 wies die Rekurskommission EVD die bei ihr hängige Beschwerde der comedia ab und auferlegte dieser die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 1'447.20 sowie eine Parteientschädigung zugunsten der Poly Laupen AG im Umfang von Fr. 5'000.- (inkl. Mehrwertsteuer).
Die Mediengewerkschaft comedia führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschwerdeentscheid der Rekurskommission EVD vom 2. Juni 2004 sei aufzuheben, und die Sache sei zu neuem Entscheid an die Rekurskommission zurückzuweisen. In ihrer Beschwerdebegründung beanstandet sie verschiedene formelle Mängel und macht in der Sache geltend, der gesetzlich erforderliche Nachweis der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit der Sonntagsarbeit sei nicht erbracht.
Die Poly Laupen AG und das seco schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Rekurskommission EVD hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) ist in der Zeit zwischen Samstag 23 Uhr und Sonntag 23 Uhr die Beschäftigung von Arbeitnehmern unter Vorbehalt von Art. 19 ArG untersagt. Nach dieser Bestimmung bedürfen Ausnahmen vom Verbot der Sonntagsarbeit der Bewilligung (Abs. 1). Dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit wird bewilligt, sofern sie aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich ist (Abs. 2). Art. 28 der bundesrätlichen Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1; SR 822.111) konkretisiert die Unentbehrlichkeit der Sonntagsarbeit. Danach liegt wirtschaftliche Unentbehrlichkeit insbesondere dann vor, wenn das angewandte Arbeitsverfahren mit unvermeidlich hohen Investitionen verbunden ist, die ohne Sonntagsarbeit nicht amortisiert werden können (Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1), oder wenn die Konkurrenzfähigkeit gegenüber Ländern mit vergleichbarem sozialem Standard wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist und durch die Bewilligung die Beschäftigung mit grosser Wahrscheinlichkeit gesichert wird (Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1). In keinem Fall darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne dessen Einverständnis zu Sonntagsarbeit heranziehen (Art. 19 Abs. 5 ArG).
3.
3.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihr ursprüngliches Gesuch um Bewilligung von Sonntagsarbeit pauschal mit "wirtschaftlicher und technischer Unentbehrlichkeit"; eine Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung nannte sie dazu nicht, machte im Gesuchsformular allerdings namentlich gewisse allgemeine Angaben zur Amortisierbarkeit ihrer Anlagen sowie zur Konkurrenzsituation mit dem Ausland. Das seco erteilte nach Vornahme ergänzender Abklärungen die Bewilligung einzig und ohne nähere Ausführungen mit der Begründung "wirtschaftlich unentbehrliche Betriebsweise". Die vom seco vorgenommenen Abklärungen waren auf eine Prüfung der mit dem angewandten Arbeitsverfahren verbundenen Investitionskosten ausgerichtet. Im Beschwerdeverfahren diskutierten die Verfahrensbeteiligten denn auch zunächst vorwiegend die Frage, ob die Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1 erfüllt seien. Erst in der Duplik berief sich die Beschwerdegegnerin auch ausdrücklich auf den Ausnahmetatbestand von Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1, machte also alternativ die Konkurrenzfähigkeit mit ausländischen Betrieben geltend. Die Vorinstanz nahm dazu weitere Abklärungen vor und begründete schliesslich ihren Entscheid einzig mit Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1, wobei sie ausdrücklich offen liess, ob auch die Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1 erfüllt wären.
3.2 Die Beschwerdeführerin sieht im Vorgehen der Vorinstanz eine unzulässige Ausweitung des Streitgegenstandes und eine Verletzung von Art. 32 Abs. 2 VwVG. Nach dieser Bestimmung können verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, trotz der Verspätung berücksichtigt werden. Sie bleiben aber auf den Streitgegenstand beschränkt. Im Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist Streitgegenstand das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt. Beschwerdebegehren, die neue, in der angefochtenen Verfügung nicht geregelte Fragen aufwerfen, sind unzulässig (RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 901 und 1220). In einem Rechtsmittelverfahren vor oberer Instanz kann der Streitgegenstand grundsätzlich nur eingeschränkt, jedoch nicht mehr erweitert werden (BGE 130 II 530 E. 2.2 S. 536; ANDRÉ MOSER, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 2.13).
3.3 Streitgegenstand ist im vorliegenden Fall die Bewilligung von (regelmässig wiederkehrender) Sonntagsarbeit an maximal 20 Sonn- und Feiertagen, wie sie vom seco als Bewilligungsbehörde erteilt wurde. Dass diese Bewilligung unter verschiedenen Voraussetzungen gewährt werden kann, schränkt den Streitgegenstand nicht ein. Die rechtliche Wirkung, nicht die Begründung oder Herleitung definiert den Streitgegenstand, auch wenn unter Umständen auf die Begründung zurückgegriffen werden muss, um die Rechtsfolge zu verstehen. Bereits das Arbeitsgesetz nennt verschiedene Konstellationen, bei denen regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit zulässig ist. Das Verordnungsrecht konkretisiert die entsprechenden Voraussetzungen und schafft dabei weitere Kategorien. Die Rechtsfolge bleibt aber immer dieselbe, nämlich die Bewilligung regelmässig wiederkehrender Sonntagsarbeit.
Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid nicht über die vom seco festgelegte Rechtsfolge hinaus. Zwar stützte sie ihren Entscheid auf den Ausnahmetatbestand von Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1, währenddem sich die Bewilligungsbehörde auf die Prüfung der Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1 beschränkt hatte. Dies ändert aber nichts daran, dass die Rekurskommission sich an den Streitgegenstand der Bewilligung von regelmässig wiederkehrender Sonntagsarbeit an maximal 20 Sonn- und Feiertagen hielt. Sie durfte den erstinstanzlichen Bewilligungsentscheid durchaus mit anderer rechtlicher Begründung schützen. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall denn auch von demjenigen, der im von der Beschwerdeführerin angerufenen BGE 103 Ib 367 E. 1a S. 368 zu beurteilen war, hätte das dort strittige Vorbringen doch durchaus Auswirkungen auf die Rechtsfolge, nämlich die damals strittige und festzusetzende Steuer, gehabt, weshalb es sich um ein eigentliches neues Rechtsbegehren bzw. um eine Änderung des Streitgegenstandes handelte.
4.
4.1 Gemäss Art. 49 Abs. 1 ArG hat der Arbeitgeber Gesuche für im Gesetz vorgesehene Bewilligungen rechtzeitig einzureichen und zu begründen sowie die erforderlichen Unterlagen beizufügen. Nach Art. 41 ArGV 1 ist ein Gesuch schriftlich einzureichen und es hat die erforderlichen, in der Verordnungsbestimmung näher bezeichneten Angaben, insbesondere den Nachweis der Unentbehrlichkeit (lit. g), zu enthalten. Art. 42 ArGV 1 schreibt vor, dass in den behördlichen Arbeitszeitbewilligungen unter anderem die Rechtsgrundlage und die Begründung der Bewilligung anzuführen ist. Nach Meinung der Beschwerdeführerin dienen diese Vorschriften dazu, den gesetzeskonformen Gang des Bewilligungsverfahrens sicherzustellen. Im vorliegenden Fall seien weder die Beschwerdegegnerin noch die Bewilligungsbehörde den ihnen jeweils obliegenden Pflichten nachgekommen.
4.2 Im Arbeitsgesetz sind die Anforderungen an ein Gesuch lediglich allgemein definiert, und es enthält keine besonderen Bestimmungen zur Bewilligungsbegründung, weshalb insoweit grundsätzlich die allgemeinen aus Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 35 VwVG abgeleiteten Rechtsregeln gelten. Immerhin umschreibt das Verordnungsrecht die entsprechenden Pflichten näher. Es kann aber nicht Anforderungen stellen, die über die gesetzlichen Pflichten hinausgehen. Nach Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest (vgl. MOSER, a.a.O., Rz. 1.5; RHINOW/ KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 904 ff.). Sie wendet auch das Recht von Amtes wegen an, wobei insbesondere Rechtsmittelinstanzen nicht an die Rechtsauffassung der unteren Instanzen gebunden sind (vgl. MOSER, a.a.O., Rz. 1.8; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 915 ff.).
4.3 Obwohl es sich bei den Bewilligungen für Sonntagsarbeit um Ausnahmegenehmigungen handelt, hat das seco insgesamt eine Vielzahl von Gesuchen für Arbeitsbewilligungen zu behandeln. Die Anforderungen des Verordnungsrechts an Bewilligungsgesuche dienen daher nicht nur dazu, ein gesetzeskonformes Verfahren sicherzustellen, sondern sie bezwecken auch, den Aufwand der Bewilligungsbehörde möglichst klein zu halten. Da das Verordnungsrecht nicht strengere Vorschriften aufstellen kann als das Gesetz, darf das seco nicht einfach auf Gesuche nicht eintreten, die den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen, aber nicht die detaillierteren Anforderungen der Verordnung erfüllen. Bei einer solchen Ausgangslage kann die Bewilligungsbehörde in Zusammenarbeit mit dem Gesuchsteller dessen Gesuch konkretisieren und ergänzende Abklärungen vornehmen, weshalb das entsprechende Vorgehen des seco im vorliegenden Fall Bundesrecht nicht verletzt. Auch die Begründung der Bewilligungsentscheide darf kurz gehalten werden, obwohl es in der Tat wünschbar erscheint, dass wenigstens die angewandte Rechtsgrundlage bzw. der von der Behörde als erfüllt erachtete Tatbestand daraus hervorgehen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
In diesem Sinne lässt sich ebenfalls der Mangel eines allenfalls unvollständigen Gesuchs bzw. einer allenfalls ungenügenden Sachverhaltsabklärung oder Entscheidbegründung im Bewilligungs- oder Rechtsmittelverfahren beheben. Zwar ist einzuräumen, dass dadurch unter Umständen beschwerdeberechtigten Dritten wie im vorliegenden Zusammenhang den Arbeitnehmerverbänden die Wahrnehmung ihres Beschwerderechts erschwert wird. Dies ist aber bei den Anforderungen an die Beschwerdeerhebung und -begründung bzw. im Beschwerdeverfahren in Rechnung zu stellen und kann Auswirkungen auf die Verlegung der Verfahrenskosten und die Zusprechung einer Parteientschädigung zeitigen. Überhöhte Anforderungen an die Form der Gesuchseinreichung und Bewilligungsbegründung dienen der Sache hingegen nicht, sondern führen lediglich zu neuen Gesuchsverfahren und tragen das Risiko unnötiger Verzögerungen in sich, die für alle Beteiligten nachteilig sein können.
Im vorliegenden Fall wurden spätestens im Beschwerdeverfahren die sachliche und rechtliche Grundlage der strittigen Sonntagsarbeitsbewilligung sowie die Begründung für die Bewilligungserteilung in auch für die Beschwerdeführerin nachvollziehbarer Weise geklärt. Die Beschwerdeführerin wurde in diesem Zusammenhang nicht in ihren Verfahrensrechten beeinträchtigt, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit nicht gegen Bundesrecht verstösst. Auf die Frage der Rechtmässigkeit der der Beschwerdeführerin von der Vorinstanz auferlegten Parteientschädigung zugunsten der Beschwerdegegnerin ist später zurückzukommen (dazu E. 7).
4.4 Unglücklich erscheint freilich, dass das seco unbestrittenermassen seinen Bewilligungsentscheid am 28. Mai 2002 im Bundesblatt publizierte, bevor es die letzten erfragten Unterlagen der Gesuchstellerin erhalten und am 4. Juni 2002 seine Verfügung getroffen hatte. Ein korrekter Ablauf erfordert, dass ein Bewilligungsentscheid erst veröffentlicht wird, nachdem er ergangen ist. Das bestreiten indessen auch die Vorinstanzen nicht, sondern sie erachten das Vorgehen des seco als ausnahmsweises - technisch bedingtes - Versehen. Die Publikation von Bewilligungsentscheiden im Arbeitsrecht dient der Transparenz der entsprechenden Praxis, deren allgemeinen politischen Kontrolle durch die Öffentlichkeit sowie der Wahrung der Beschwerderechte der Arbeitnehmerverbände. Die verfrühte Publikation eines Bewilligungsentscheids führt jedoch nicht automatisch zu dessen Ungültigkeit, wenn die veröffentlichte Version der tatsächlich gefällten Verfügung entspricht und wenn alle Verfahrensbeteiligten ihre Rechte wahren konnten, wenn dadurch insbesondere nicht die Ergreifung von Rechtsmitteln verunmöglicht oder unzulässigerweise erschwert wird. Im vorliegenden Verfahren entsprach der publizierte Entscheid der vom seco (nachträglich) gefällten Verfügung und die Beschwerdeführerin vermochte den erstinstanzlichen Entscheid frist- und formgerecht anzufechten. Auch insofern liegt demnach kein Verstoss gegen Bundesrecht vor.
5.
5.1 Nach Art. 41 lit. e ArGV 1 muss das Gesuch um eine Arbeitsbewilligung "die Bestätigung, dass das Einverständnis des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin eingeholt worden ist" enthalten. Nach Auffassung der Vorinstanz ist dieses Einverständnis nicht Voraussetzung der Bewilligungserteilung, sondern lediglich zum Arbeitseinsatz. Die Beschwerdeführerin erachtet dies als bundesrechtswidrig.
5.2 Art. 41 lit. e ArGV 1 setzt die Vorschrift von Art. 19 Abs. 5 ArG um, wonach der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht ohne dessen Einverständnis zu Sonntagsarbeit heranziehen darf. Dabei ist erneut davon auszugehen, dass die Verordnungsbestimmung nicht strengere Voraussetzungen aufstellen darf als das Gesetz. Der Gesetzeswortlaut erscheint aber eindeutig: Er verlangt das Einverständnis der Arbeitnehmer nicht als Voraussetzung der Bewilligungserteilung, sondern als solche des Arbeitseinsatzes. Insoweit weicht der Verordnungstext von der gesetzlichen Regelung ab. Die Auslegung der fraglichen Bestimmungen durch die Vorinstanz, die im Übrigen gemäss dem angefochtenen Entscheid im vorliegenden Fall nicht zum ersten Mal Anwendung gefunden hat, ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden.
5.3 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen allerdings ein, es laufe nicht auf dasselbe hinaus, ob der Arbeitgeber im Voraus, wenn er ein Gesuch um Sonntagsarbeit stelle, von den potentiell betroffenen Arbeitnehmern eine Zustimmungserklärung einhole oder ob er bei schon vorliegender Sonntagsarbeitsbewilligung einen konkreten Arbeitseinsatz verlange; im zweiten Fall könne sich ein Arbeitnehmer im Hinblick auf allfällige Repressalien zwar rechtlich, kaum aber tatsächlich weigern, Sonntagsarbeit zu leisten. Dieser im Kern zutreffende Einwand vermag aber den klaren Wortlaut des Gesetzes nicht umzustossen. Die Bewilligungsbehörde hat dem fraglichen Zusammenhang vielmehr auf andere Weise Rechnung zu tragen; so hat sie etwa entsprechenden Hinweisen nachzugehen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer unzulässigerweise zu Sonntagsarbeit verpflichtet, und die nötigen Massnahmen bis hin zu behördlichen Sanktionen oder den Widerruf der Bewilligung zu ergreifen (vgl. Art. 51 ff. ArG). Dass es im vorliegenden Fall konkrete Hinweise auf entsprechende gesetzeswidrige Verhaltensweisen der Beschwerdegegnerin gibt, macht aber auch die Beschwerdeführerin, die sich lediglich auf die abstrakte Möglichkeit des faktischen Zwangs zu Sonntagsarbeit beruft, nicht geltend.
Im Übrigen war den Arbeitnehmern der Beschwerdegegnerin aufgrund der Einzelarbeitsverträge und der Betriebsordnung der Beschwerdegegnerin bekannt, dass bei ihrer Arbeitgeberin Sonntagseinsätze vorkommen. Dem entspricht, dass bei der Beschwerdegegnerin bereits seit geraumer Zeit Sonntagsarbeit geleistet wird. Das ersetzt zwar das Erfordernis des Einverständnisses für solche Einsätze nicht. Die Frage der Sonntagsarbeit trifft die betroffenen Arbeitnehmer aber jedenfalls nicht unvorbereitet.
6.
6.1 In der Sache begründet die Vorinstanz die Bewilligung für Sonntagsarbeit bei der Beschwerdegegnerin mit der erheblichen Beeinträchtigung von deren Konkurrenzfähigkeit wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland (Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin stellt die Vorinstanz insofern zu niedrige Anforderungen. Nebst der als bundesrechtswidrig beanstandeten Auslegung und Anwendung der einschlägigen Bestimmungen von Gesetz und Verordnung erachtet die Beschwerdeführerin die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz als unvollständig.
6.2 Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn wie hier eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat.
6.3 Das Sonntagsarbeitsverbot beruht auf christlicher Tradition und leitet sich vor allem aus sozialen und kulturellen Zusammenhängen ab. Der für alle gleiche freie Tag verschafft dem in die Arbeit eingespannten Menschen körperliche und geistige Erholung und Musse. Kollektive Freizeit ermöglicht darüber hinaus Kommunikation und Kontakte in der Familie sowie im Freundes- und Bekanntenkreis in einem Masse, wie es individuelle Wochenfreizeiten nicht zu leisten vermögen (vgl. BGE 120 Ib 332 E. 3a S. 333; BGE 116 Ib 270 E. 4a S. 275, BGE 116 Ib 284 E. 4a S. 288). Wer am Sonntag arbeitet, muss denn auch Nachteile in familiärer, kultureller und sozialer Hinsicht in Kauf nehmen (BBl 1994 II 168). Gemäss der gesetzlichen Regelung genügt blosse Zweckmässigkeit für ein Abweichen vom Sonntagsarbeitsverbot nicht. Erforderlich ist vielmehr Unentbehrlichkeit. Dabei ist Ansatzpunkt für die Beurteilung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nicht die wirtschaftliche Lage des einzelnen Betriebs, sondern das Arbeitsverfahren, was eine wettbewerbsneutrale Praxis bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen erlaubt (BGE 120 Ib 332 E. 5a S. 335; BGE 116 Ib 270 E. 4c S. 276 f., BGE 116 Ib 284 E. 4c S. 289).
Die Ausnahme vom Sonntagsarbeitsverbot wegen erheblicher Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland aufgrund längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen hängt mit der weltwirtschaftlichen Verflechtung zusammen. Unterschiede in der Arbeitsgesetzgebung verbunden mit dem Abbau von Handelsschranken können zu einer Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit schweizerischer Betriebe führen, wenn in Konkurrenzländern weniger strenge Vorschriften gelten. Ausländische Standortvorteile infolge tieferen Lohnniveaus sollen allerdings nicht durch entsprechende Ausnahmen ausgeglichen werden. In Betracht fällt vielmehr einzig eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit, die auf weniger strenge Arbeitsschutzvorschriften im Ausland zurückgeht. Solche Unterschiede können Sonntagsarbeit auch in der Schweiz wirtschaftlich unentbehrlich machen (vgl. BGE 120 Ib 332 E. 5b S. 335 f.; BGE 116 Ib 270 E. 5d S. 279 f., BGE 116 Ib 284 E. 5d S. 293).
Im Hinblick auf den gesetzgeberischen Grundentscheid, Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken, verlangt das Verordnungsrecht jedoch einen Vergleich mit Ländern "mit vergleichbarem sozialem Standard". Der Schutz des Arbeitnehmers hat in diesem Sinne nur zurückzutreten, wenn Länder mit sozial grundsätzlich gleichwertiger Regelung in bestimmten Branchen weniger strenge Vorschriften kennen, vorausgesetzt allerdings, dass mit diesen Ländern eine Konkurrenzsituation besteht und erhebliche Auswirkungen auf die Konkurrenzfähigkeit der schweizerischen Unternehmungen nachgewiesen sind (vgl. BGE 116 Ib 270 E. 5d S. 280, BGE 116 Ib 284 E. 5d S. 293 f.).
6.4 Im Vergleich zur Rechtslage, welche für BGE 120 Ib 332 sowie BGE 116 Ib 270 und 284 galt, hat der Gesetzeswortlaut geändert. Während damals Sonntagsarbeit (bzw. der teilweise zu beurteilende ununterbrochene Betrieb) unter den gesetzlichen Voraussetzungen bewilligt werden "konnte" (vgl. Art. 19 Abs. 1 bzw. Art. 25 Abs. 1 ArG in der alten Fassung vom 13. März 1964 [AS 1966 65 f.] sowie BGE 116 Ib 270 E. 2a S. 272), steht der Bewilligungsbehörde heute kein entsprechendes Ermessen mehr zu. Obwohl der Gesetzgeber dem Sonntagsarbeitsverbot noch immer eine grosse Bedeutung beimisst (vgl. BBl 1994 II 168 sowie BBl 1998 S. 1394 ff.; vgl. dazu auch das Urteil des Bundesgerichts 2A.542/2001 vom 1. Oktober 2002, E. 4.1), gewichtet er heute die Ausnahmetatbestände in dem Sinne stärker, dass nunmehr ein Anspruch auf Bewilligung besteht, wenn die Voraussetzungen der Genehmigung von Sonntagsarbeit erfüllt sind. Das Gesetz setzt aber die Unentbehrlichkeit der Sonntagsarbeit noch immer voraus, und die Kriterien der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum alten Recht sind weiterhin anwendbar (vgl. dazu BGE 126 II 106 E. 5a S. 109 f. sowie das Urteil des Bundesgerichts 2A.166/ 2003 vom 7. August 2003, E. 2).
6.5 Für die Beschwerdegegnerin findet sich in der Schweiz keine massgebliche Konkurrenz. Ihre Konkurrenzfähigkeit bemisst sich daher ausschliesslich im internationalen Vergleich. Im vorliegenden Zusammenhang verzichtete die Vorinstanz wegen fraglicher Vergleichbarkeit des sozialen Standards auf einen Vergleich mit Unternehmen in Russland und Polen und beschränkte sich auf einen solchen mit zwei zum gleichen Konzern wie die Beschwerdegegnerin gehörenden Konkurrenzbetrieben in Deutschland und Frankreich. Dazu stellte die Rekurskommission fest, das Unternehmen in Deutschland habe ab Mai 2003 über eine Bewilligung für ununterbrochenen, dauernden Sonn- und Feiertagsbetrieb verfügt, welche bis zum 31. Dezember 2003 befristet gewesen sei, danach aber mit gewissen Auflagen um zwei Jahre verlängert werden sollte. Die Auslastung der Tiefdruckanlage habe an Sonntagen durchschnittlich über 50 % betragen, wobei drei Schichten zu acht Stunden für insgesamt 27 Arbeitnehmer geleistet worden seien. Im Vergleichsbetrieb in Frankreich habe vom 1. Januar bis zum 14. Juli 2003 insgesamt an 26 Sonntagen und zwar in der Regel mit mindestens 15 Arbeitnehmern in zwei Schichten zu zwölf Stunden gearbeitet werden können, was zu einer durchschnittlichen Auslastung der dortigen zwei Tiefdruckanlagen von ebenfalls 50 % geführt habe.
Das Bundesgericht ist an diese tatsächlichen Feststellungen der Rekurskommission gebunden (vgl. E. 6.2). Zu prüfen ist jedoch, ob der von der Vorinstanz vorgenommene Vergleich die rechtlichen Vorgaben der Arbeitsgesetzgebung einhält und ob er für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung genügt.
6.6 Unbestritten ist, dass es sich bei Frankreich und Deutschland um Länder mit vergleichbarem sozialem Standard handelt, die für einen Vergleich nach Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 grundsätzlich in Frage kommen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich, weshalb ein Vergleich mit zwei Konkurrenzbetrieben aus zwei unterschiedlichen Staaten als Grundlage für eine Ausnahme vom Sonntagsarbeitsverbot nicht genügen sollte. Wenn eine Konkurrenzsituation besteht und die Konkurrenzfähigkeit wegen der unterschiedlichen geltenden Arbeitsregelung beeinträchtigt ist, wovon das Bundesgericht mit der Vorinstanz in Anwendung von Art. 105 Abs. 2 OG auszugehen hat, dann besteht eine zureichende Grundlage für einen massgeblichen Vergleich. Immerhin wäre es an sich vorzuziehen, könnte ein Vergleich mit einem Konkurrenzunternehmen eines anderen Konzerns gezogen werden; das Bundesrecht verbietet einen Vergleich mit einem ausländischen Betrieb desselben Konzerns aber nicht (vgl. schon BGE 116 Ib 284 E. 5d S. 294). Das hat jedenfalls solange zu gelten, als ein Missbrauch bzw. eine Gesetzesumgehung nicht konkret nachgewiesen oder wenigstens glaubhaft gemacht wird. Der entsprechende Einwand der Beschwerdeführerin, ein internationaler Konzern könnte sonst die Arbeitsbedingungen in verschiedenen Ländern unter Hinweise auf die (an sich rein interne) Konkurrenzsituation praktisch nach Belieben steuern, ist lediglich genereller Natur, und die Beschwerdeführerin belegt einen solchen Zusammenhang im vorliegenden Fall nicht. Im Übrigen trifft der Einwand in dieser allgemeinen Form auch nicht zu: Wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, kennen die Arbeitsgesetze in vergleichbaren Staaten regelmässig dieselben oder ähnliche Voraussetzungen für die Bewilligung von Sonntagsarbeit wie die Schweiz. Es braucht also gleich wie in der Schweiz eine besondere Ausgangslage, um Sonntagsarbeit zu rechtfertigen, womit Gesetzesumgehungen bzw. die Ausschaltung nationaler Verbote von Sonntagsarbeit auch für einen internationalen Konzern nicht ohne weiteres möglich erscheinen. Richtig ist immerhin, dass ein gewisser Dominoeffekt eintreten kann, wenn in einem Land eine Ausnahmebewilligung erhältlich ist. Dies trifft indessen wegen der erforderlichen Vergleichbarkeit des sozialen Standards auch nur dann zu, wenn die rechtlichen Hürden mit denjenigen in der Schweiz grundsätzlich vergleichbar sind.
Weiter ist nicht zu beanstanden, dass der Vergleichsbetrieb in Deutschland lediglich über eine befristete Genehmigung für Sonntagsarbeit verfügte. Vielmehr kommt es entscheidend auf die tatsächliche Konkurrenzsituation an, wobei jegliche Bewilligung von Sonntagsarbeit, selbst wenn diese befristet ist, einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen vermag. Im Übrigen werden solche Bewilligungen auch in der Schweiz nur befristet erteilt (vgl. Art. 42 Abs. 2 ArGV 1).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin durfte die Vorinstanz sodann ihren Vergleich im Wesentlichen auf die Arbeitszeiten abstützen. Bereits der Verordnungstext spricht von einer Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit wegen längerer Arbeitszeiten "oder" anderer Arbeitsbedingungen. Es ist also grundsätzlich nicht ausgeschlossen, einzig auf die Arbeitszeiten abzustellen. Immerhin erschiene dies im Hinblick auf das grundsätzliche gesetzliche Verbot der Sonntagsarbeit unzulässig, wenn klare Hinweise darauf bestünden, dass abgesehen von der Arbeitszeit die Arbeitsbedingungen insgesamt in der Schweiz deutlich schlechter wären. Derartige klare Anhaltspunkte gibt es im vorliegenden Fall jedoch nicht. Die Beschwerdeführerin weist zwar auf gewisse Unterschiede hin. Solche bestehen aber zwangsläufig zwischen verschiedenen Staaten, und auch die Beschwerdeführerin liefert keine Anhaltspunkte für massgebliche schlechtere Arbeitsbedingungen in der Schweiz. So mag zwar insbesondere das schweizerische Arbeitsgesetz keinen Lohnzuschlag für Sonntagsarbeit vorsehen; solche Lohnzuschläge sind aber auch in der Schweiz üblich, und die Beschwerdegegnerin ist aufgrund ihrer Arbeitsverträge zur Zahlung einer erheblichen Lohnzulage für Sonntagsarbeit verpflichtet. Insoweit einzig auf die Rechtslage und nicht auf die tatsächlichen Gegebenheiten abzustellen, würde einem realistischen Vergleich nicht gerecht. Im Übrigen enthält Art. 20 ArG ergänzende Vorschriften, die bei Sonntagsarbeit im Interesse der Arbeitnehmer zu wahren sind, wie etwa solche über den Ausgleich von geleisteter Sonntagsarbeit.
6.7 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid mit Blick auf Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 vorwiegend die Konkurrenzfähigkeit der Beschwerdegegnerin mit ausländischen Betrieben geprüft. Obwohl sie im Ergebnis die Erheblichkeit der Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit nicht ausdrücklich erwähnte, so geht doch klarerweise aus ihrer Begründung hervor, dass sie nicht von einer bloss unmassgeblichen Beschränkung ausging. Analoges gilt für die Voraussetzung der grossen Wahrscheinlichkeit der Sicherung der Beschäftigung. Ohne das Vorliegen dieser Voraussetzung ausdrücklich zu nennen, wies die Rekurskommission doch auf die angespannte internationale Konkurrenzsituation hin. Sie ging offensichtlich davon aus, dass die Gefahr einer Verlagerung des Auftragsvolumens von der Beschwerdegegnerin weg zu ihren Konkurrenzbetrieben in Frankreich und Deutschland drohe, und sie erwähnte ausdrücklich das Schicksal eines weiteren Konkurrenzunternehmens in Irland, das kurz vor der Schliessung stand. Auch diese Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich.
Die Beschwerdeführerin ist zwar der Ansicht, die Vorinstanz hätte auch einen umfassenden Vergleich der Maschinenlaufzeiten zwischen der Beschwerdegegnerin und ihrer ausländischen Konkurrenz vornehmen müssen. Dies erscheint bereits deshalb fraglich, weil die entsprechenden Daten in der Regel kaum erhältlich sein dürften. Die Konkurrenzfähigkeit bemisst sich aber ohnehin nicht einzig an den Laufzeiten der technischen Installationen, sondern es gibt wesentliche andere Kriterien wie insbesondere eine gewisse Flexibilität bei der Befriedigung der Nachfrage, wie sie gerade von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht wird. Die Rekurskommission durfte daher eine erhebliche Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit bejahen, ohne die Maschinenlaufzeiten im Detail zu vergleichen.
6.8 Insgesamt ist der vorliegende Fall entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nur bedingt mit BGE 116 Ib 270 vergleichbar. Da es sich bei der damaligen Vorinstanz nicht um eine gerichtliche Behörde handelte, konnte das Bundesgericht deren Sachverhaltsfeststellungen, im Unterschied zum vorliegenden Fall, frei überprüfen. Überdies hatte die damalige Vorinstanz überhaupt keine Abklärungen zu den tatsächlichen Verhältnissen in Konkurrenzländern vorgenommen. Vorliegend vermied die Rekurskommission denselben Mangel, indem sie angesichts ihrer Zweifel, ob der von der Bewilligungsbehörde angewandte Ausnahmetatbestand der unvermeidlich hohen Investitionskosten gemäss Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1 erfüllt sei, im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 die erforderlichen Abklärungen zur Konkurrenzsituation mit dem Ausland nachholte. Die Vorinstanz klärte dabei den einschlägigen Sachverhalt in genügendem Masse ab, und sie hielt sich an die rechtlichen Voraussetzungen für die Genehmigung von Sonntagsarbeit. Mehr zu verlangen, würde die Anforderungen an die Bewilligung von Sonntagsarbeit überspannen und wäre mit dem Risiko der Belastung des Bewilligungsverfahrens in einer Art und Weise verbunden, dass der Rahmen einer effizienten Verwaltung gesprengt würde. Solches verlangt auch der Arbeitsschutz nicht, selbst wenn das Prinzip des Sonntagsarbeitsverbots mit der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung weiterhin als bedeutsam erachtet werden muss und auch künftig zu verlangen ist, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für Ausnahmen strikt eingehalten werden. Sind diese Voraussetzungen aber erfüllt, ist die Bewilligung gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen (bzw. gemäss Art. 19 Abs. 2 ArG für dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit) zu erteilen. Auch insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall, wie dargelegt (vgl. E. 6.4), von BGE 116 Ib 270.
6.9 Die Erteilung der strittigen Bewilligung für Sonntagsarbeit erweist sich damit nicht als bundesrechtswidrig.
7.
7.1 Zu prüfen bleibt, ob der Entscheid der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin eine ungekürzte Parteientschädigung von Fr. 5'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zugunsten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, vor Bundesrecht standhält.
7.2 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. Parteikosten gelten dann als notwendig, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen (MOSER, a.a.O., Rz. 4.16). Unnötige Kosten begründen demgegenüber keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 8 Abs. 5 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren; SR 172.041.0; MOSER, a.a.O., Rz. 4.18; vgl. auch Art. 159 Abs. 5 i.V.m. Art. 156 Abs. 6 OG).
7.3 Die Beschwerdeführerin ist vor der Vorinstanz vollständig unterlegen, womit sie grundsätzlich entschädigungspflichtig wurde. Indessen änderte vor der Rekurskommission zwar nicht der Streitgegenstand, wohl aber die rechtliche Argumentation. Diese inhaltliche Verlagerung des Rechtsstreites hat die Beschwerdegegnerin massgeblich mitverursacht. Zunächst hatte sie vor der erstinstanzlichen Bewilligungsbehörde ihr Bewilligungsgesuch nur allgemein und rudimentär begründet und jedenfalls keine genügenden Belege dafür eingereicht, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 erfüllt waren. Auch vor der Rekurskommission als Beschwerdeinstanz berief sie sich zunächst auf den Ausnahmetatbestand von Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1; erst in der Duplik begründete sie ihren Bewilligungsanspruch zum ersten Mal in verbindlicher Weise mit dem Ausnahmetatbestand von Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1, was eingehende Abklärungen durch die Vorinstanz sowie einen zusätzlichen Austausch von Rechtsschriften auslöste. Die Beschwerdegegnerin ist damit ihrer gesetzlichen Pflicht nach Art. 49 Abs. 1 ArG in Verbindung mit Art. 41 ArGV 1 nur unvollständig nachgekommen. Zwar durften die Vorinstanzen diesen Mangel in Zusammenarbeit mit der Beschwerdegegnerin beheben (dazu E. 4), doch ist dies beim Entscheid über die Zusprechung einer Parteientschädigung in Rechnung zu stellen. Durch eine Verfahrensführung, die von Beginn an die alternative - und schliesslich ausschlaggebende - Begründung umfassend und unter Beachtung der gesetzlichen Anforderungen an ein Bewilligungsgesuch mitberücksichtigt hätte, hätte der Aufwand massgeblich verringert werden können. Die Beschwerdegegnerin hat sich damit einen erheblichen Anteil der entstandenen Kosten selber zuzuschreiben, weshalb diese insoweit nicht als notwendig gelten können.
Unter diesen Umständen verstösst es gegen Bundesrecht, wenn die Vorinstanz entschied, die Beschwerdeführerin habe der Beschwerdegegnerin deren Parteikosten ungekürzt zu entschädigen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid muss insoweit aufgehoben werden. Aus prozessökonomischen Gründen ist die Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren direkt neu festzusetzen (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG). Dabei rechtfertigt sich angesichts des Verfahrensablaufs eine 50-prozentige Kürzung, was bedeutet, dass die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor der Rekurskommission mit Fr. 2'500.- zu entschädigen hat.
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Art. 18 cpv. 1, art. 19 e 49 cpv. 1 LL, art. 28 cpv. 2 lett. b e c, art. 41 e 42 OLL 1, art. 32 cpv. 2, art. 35 e 64 cpv. 1 PA, art. 29 cpv. 2 Cost.; autorizzazione per lavoro domenicale regolare o periodico. Oggetto della lite (consid. 3).
Esigenze relative ad una domanda di permesso ed alla motivazione di una decisione d'autorizzazione (consid. 4).
Requisito del consenso dei lavoratori (consid. 5).
Ammissibilità del lavoro domenicale a causa di forte compromissione della competitività per rapporto all'estero (consid. 6).
Presa in considerazione di spese inutili nella decisione sull'assegnazione di ripetibili (consid. 7).
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administrative law and public international law
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131 II 217
Sachverhalt ab Seite 218
X., geboren 1992, ist der Sohn von Y. Dieser wurde am 22. Januar 1997 ermordet.
Am 8. Januar 1999 ersuchte X. die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Kantonale Opferhilfestelle, um Entschädigung und Genugtuung.
Mit Verfügung vom 14. Juni 2001 hiess die Kantonale Opferhilfestelle das Gesuch um Genugtuung im Umfang von Fr. 30'000.- gut. Das Gesuch um Entschädigung wies sie ab.
Gegen die Abweisung des Gesuchs um Entschädigung reichte X. Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 30. Januar 2002 ab.
Die von X. dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Bundesgericht am 7. Oktober 2002 teilweise gut. Es hob das Urteil des Sozialversicherungsgerichts auf und wies die Sache zum neuen Entscheid an dieses zurück (BGE 129 II 49).
Mit Urteil vom 6. Juli 2004 verpflichtete das Sozialversicherungsgericht den Kanton Zürich, X. eine Entschädigung von Fr. 19'440.- zuzüglich 5 % Zins sei dem 22. Januar 1997 zu bezahlen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Sozialversicherungsgerichtes vom 6. Juli 2004 aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid an dieses zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorinstanz kommt zum Schluss, das Total der dem Beschwerdegegner wegen des Todes des Vaters entgangenen bevorschussten Alimente belaufe sich auf Fr. 19'440.-. Sie prüft anschliessend, ob die Voraussetzungen gemäss Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) in Verbindung mit Art. 2 und 3 der dazugehörigen Verordnung vom 18. November 1992 (Opferhilfeverordnung, OHV; SR 312.51) für die Ausrichtung einer Entschädigung erfüllt seien. Sie nimmt an, die anrechenbaren Einnahmen des Beschwerdegegners beliefen sich auf insgesamt Fr. 8'383.-. Damit sei der massgebende Höchstbetrag von 8'545.- gemäss Art. 3b Abs. 1 lit. a Ziff. 3 des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) für die anerkannten Ausgaben nicht erreicht, weshalb der Beschwerdegegner Anspruch auf volle Entschädigung habe. Bei der Berechnung der Einnahmen des Beschwerdegegners hat die Vorinstanz in Anwendung von Art. 3c Abs. 1 lit. d ELG die ihm ausgerichtete Halbwaisenrente von Fr. 3'660.- pro Jahr berücksichtigt. Die Vorinstanz legt unter Hinweis auf Art. 14 Abs. 1 OHG dar, da sie die Halbwaisenrente bereits bei der Einnahmenberechnung berücksichtigt habe, sei bei der Entschädigung von einem entsprechenden Abzug abzusehen.
Der Beschwerdeführer rügt, das angefochtene Urteil verletze in diesem letzten Punkt Bundesrecht. Die Vorinstanz hätte bei der Bemessung des Schadens die Halbwaisenrente anrechnen müssen. Eine Entschädigung werde nur Opfern ausgerichtet, deren Einkommen eine bestimmte Grenze nicht überschreite (Art. 12 Abs. 1 OHG). Übersteige das Einkommen den massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach dem ELG, werde nur eine reduzierte Leistung erbracht (Art. 13 Abs. 1 OHG). Um zu prüfen, ob diese Voraussetzungen gegeben seien, würden die anrechenbaren Einnahmen nach dem ELG berechnet. Dazu gehörten auch Leistungen einschliesslich Renten, die das Opfer aufgrund der Straftat und ihrer Folgen vom Täter oder anderen Leistungserbringern, z.B. einer Sozialversicherung, erhalte (Art. 3c Abs. 1 lit. d ELG). Stehe fest, dass die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 1 OHG erfüllt seien, müsse in einem zweiten Schritt die Höhe des Schadens festgestellt werden. Die Opferhilfe funktioniere nicht nach dem Versicherungsprinzip, wonach im Schadensfall eine bestimmte Versicherungssumme fällig werde. Vielmehr entspreche es dem Sinn und Zweck der Opferhilfe als subsidiärem Instrument, dass nicht der Gesamtschaden ausgeglichen werde, sondern nur jener Schaden, der nach Abzug bereits erhaltener Entschädigungen ungedeckt bleibe (Art. 14 Abs. 1 OHG). Die Halbwaisenrente des Beschwerdegegners sei eine Leistung, die vom Schaden in Abzug gebracht werden müsse und die opferhilferechtliche Entschädigung reduziere. Andernfalls würde das Opfer doppelt entschädigt. Dies könne nicht der Sinne der Opferhilfe sein.
2.2 Gemäss Art. 12 Abs. 1 OHG hat das Opfer Anspruch auf Entschädigung für den durch die Straftat erlittenen Schaden, wenn seine anrechenbaren Einnahmen nach Art. 3c ELG das Vierfache des massgebenden Höchstbetrages für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 3b Abs. 1 lit. a ELG nicht übersteigen. Massgebend sind die voraussichtlichen Einnahmen nach der Straftat.
Nach Art. 13 Abs. 1 OHG richtet sich die Entschädigung nach dem Schaden und den Einnahmen des Opfers. Liegen die Einnahmen unter dem massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach ELG, so erhält das Opfer vollen Schadenersatz; übersteigen die Einnahmen diesen Betrag, so wird die Entschädigung herabgesetzt.
Gemäss Art. 2 OHV werden die anrechenbaren Einnahmen (Art. 12 Abs. 1 OHG) nach Artikel 3c ELG, nach den dazugehörigen Verordnungsbestimmungen des Bundes sowie nach den diesbezüglichen Sonderbestimmungen der Kantone berechnet.
Nach Art. 3 OHV deckt die Entschädigung den ganzen Schaden, wenn die anrechenbaren Einnahmen des Opfers nicht höher als der massgebende Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 3b Abs. 1 lit. a ELG (ELG-Wert) sind (Abs. 1). Übersteigen die anrechenbaren Einnahmen des Opfers das Vierfache des ELG-Werts (OHG-Höchstbetrag), so wird keine Entschädigung ausgerichtet (Abs. 2). Liegen die anrechenbaren Einnahmen des Opfers zwischen dem ELG-Wert und dem OHG-Höchstbetrag, so wird die Entschädigung nach der in Art. 3 Abs. 3 OHV enthaltenen Formel berechnet.
Gemäss Art. 4 Abs. 1 OHV beträgt die Entschädigung höchstens 100'000 Franken.
Nach Art. 3c Abs. 1 lit. d ELG sind als Einnahmen anzurechnen Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen, einschliesslich die Renten der AHV sowie der IV. Zu Recht hat demnach die Vorinstanz die Halbwaisenrente bei der Berechnung der Einnahmen berücksichtigt.
Gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG werden Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat, von der Entschädigung abgezogen. Ausgenommen sind Leistungen (insbesondere Renten und Kapitalabfindungen), die bereits bei der Berechnung der anrechenbaren Einnahmen berücksichtigt worden sind (Art. 12 Abs. 1). Nach Art. 14 Abs. 2 OHG gehen die Ansprüche, die dem Opfer aufgrund der Straftat zustehen, im Umfang der Entschädigung an den Kanton über, wenn die Behörde eine Entschädigung zugesprochen hat. Diese Ansprüche haben Vorrang vor den verbleibenden Ansprüchen des Opfers und den Rückgriffsansprüchen Dritter.
Da die Vorinstanz die Halbwaisenrente bei der Berechnung der Einnahmen berücksichtigt hat, war die Rente gemäss Art. 14 Abs. 1 Satz 2 OHG nicht von der Entschädigung abzuziehen. Der angefochtene Entscheid stützt sich insoweit auf den Wortlaut des Gesetzes. Der Beschwerdeführer verlangt die Auslegung von Art. 14 Abs. 1 OHG entgegen dem Wortlaut.
2.3 Nach der Rechtsprechung darf die Auslegung vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Entscheidend ist danach nicht der vordergründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch die anerkannten Regeln der Auslegung zu ermitteln ist. Auch Bundesgesetze sind einer Auslegung wider den Wortlaut zugänglich. Art. 191 BV setzt dem nur insoweit Schranken, als er verbietet, vom klaren Wortlaut und vom Sinn und Zweck einer Vorschrift abzugehen, um diese in den Rahmen der Verfassung zu stellen. Der Wortlaut allein aber stellt kein Hindernis dar, selbst wenn er klar ist. Bestehen triftige Gründe dafür, dass er den wahren Rechtssinn einer Vorschrift - die ratio legis - nicht wiedergibt, ist es nach dem Gesagten zulässig, von ihm abzuweichen und die Vorschrift entsprechend zu deuten, insbesondere dann, wenn der wahre Rechtssinn entgegen dem Wortlaut verfassungskonform erscheint (BGE 111 Ia 292 E. 3b S. 297; BGE 131 II 13 E. 7.1, mit Hinweisen).
2.4 Das Schrifttum ist der einhelligen Ansicht, vom Schaden seien auch Leistungen abzuziehen, die bereits bei der Berechnung der Einnahmen berücksichtigt worden seien. Vom Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 OHG sei insoweit abzuweichen (PETER GOMM, Subsidiarität und Koordination von Entschädigungsleistungen mit Leistungen Dritter nach dem Opferhilfegesetz, in: Opferhilfe in der Schweiz, Bundesamt für Justiz [Hrsg.], Bern 2004, S. 294; EVA Weishaupt, Finanzielle Ansprüche nach Opferhilfegesetz, SJZ 98/2002 S. 330 f.; THOMAS KOLLER, Das Opferhilfegesetz: Auswirkungen auf das Strassenverkehrsrecht, AJP 1996 S. 593 f.; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 1995 5 S. 43; PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, N. 10 zu Art. 13 OHG und N. 29 zu Art. 14 OHG).
Die Expertenkommission führt in ihrem Erläuternden Bericht vom 25. Juni 2002 zum Vorentwurf eines neuen Opferhilfegesetzes aus, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 OHG sei gestrichen worden. Er beruhe auf einem gesetzgeberischen Versehen. In Lehre und Praxis sei anerkannt, dass zur richtigen Berechnung der Entschädigung Drittleistungen sowohl bei der Ermittlung der Einnahmen nach dem ELG als auch bei der Ermittlung des Nettoschadens zu berücksichtigen seien. Im ersten Fall gehe es um die Frage, ob das Opfer infolge der Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten sei und daher der staatlichen Hilfe bedürfe; im zweiten darum, wie gross der ungedeckte Schaden sei (S. 36).
Die Kantonale Opferhilfestelle bemerkt in der Vernehmlassung ebenso, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 OHG stelle ein gesetzgeberisches Versehen dar. Dieses solle mit der Revision des Opferhilfegesetzes korrigiert werden.
2.5 Gemäss Art. 124 BV sorgen Bund und Kantone dafür, dass Personen, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Unversehrtheit beeinträchtigt worden sind, Hilfe erhalten und angemessen entschädigt werden, wenn sie durch die Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten.
Eine Entschädigung soll also nur erhalten, wer sie aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage braucht. Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 OHG in Verbindung mit Art. 2 und 3 OHV konkretisieren dies. Danach ist zunächst zu klären, ob die anrechenbaren Einnahmen des Opfers den ELG-Wert oder den OHG-Höchstbetrag übersteigen. Je nachdem erhält das Opfer - unter Vorbehalt des Höchstbetrages von 100'000 Franken - eine volle, reduzierte oder keine Entschädigung. Im Weiteren ist, soweit Anspruch auf eine Entschädigung besteht, zu prüfen, welchen Schaden das Opfer erlitten hat. Dabei soll, wie dies Art. 14 OHG vorsieht, die staatliche Entschädigungszahlung subsidiär sein. Dies bedeutet, dass diese in der Rangordnung an unterster Stelle steht und die Leistungspflicht des Staates hinter alle anderen Ansprüche zurücktritt. Nur dann, wenn kein anderer zur Deckung des Schadens herangezogen werden kann, muss letztlich der Staat dem Opfer eine Entschädigung ausrichten. Im Verhältnis zu den verschiedenen Schadenausgleichs- und Hilfssystemen stellt die Opferhilfe das unterste Netz dar. Ausserhalb dieses Systems und am Schluss der Leistungskaskade steht die Sozialhilfe (GOMM, a.a.O., S. 285; WEISHAUPT, a.a.O., S. 329 und 356, insb. Fn. 77).
Die Berechnung der Einnahmen des Beschwerdegegners nach Art. 3c ELG hat ergeben, dass diese - auch in Berücksichtigung der Halbwaisenrente nach Absatz 1 lit. d - den ELG-Wert nicht erreichen. Geht man davon aus, hat der Beschwerdegegner Anspruch auf volle staatliche Entschädigung. Eine andere Frage ist es, wie hoch sein Schaden ist. Insoweit ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner aufgrund entgangener Alimentenbevorschussungen einen Schaden von Fr. 19'440.- erlitten hat. Dabei handelt es sich jedoch um den Bruttoschaden. Der Beschwerdegegner erhält wegen des Todes des Vaters eine Halbwaisenrente. Würde diese vom Bruttoschaden nicht abgezogen, würde der Beschwerdegegner überentschädigt und aufgrund des Todes des Vaters finanziell besser gestellt, indem zur Alimentenbevorschussung die Halbwaisenrente hinzukäme.
Im vorinstanzlichen Entscheid bleibt die Sozialversicherung als Schadensausgleichssystem unberücksichtigt. Dies widerspricht dem Subsidiaritätsprinzip, wonach die Opferhilfe an letzter Stelle stehen soll.
Wie sich aus den Materialien ergibt, wollte man mit Art. 14 Abs. 1 Satz 2 OHG verhindern, dass derselbe Faktor zweimal hintereinander berechnet wird (Schlussbericht der Studienkommission zur Ausarbeitung eines Vorentwurfs zum Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten gegen Leib und Leben vom 23. Dezember 1986, S. 125). Dabei wurde offenbar übersehen, dass für die zweimalige Berechnung sachliche Gründe bestehen und - wie der vorliegende Fall zeigt - die einmalige Berechnung zu unhaltbaren Ergebnissen führt.
Wie die Expertenkommission im Erläuternden Bericht vom 25. Juni 2002 (S. 36) und WEISHAUPT (a.a.O., S. 331) zutreffend ausführen, ist die Drittleistung deshalb zweimal zu berücksichtigen, weil zwei unterschiedliche Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen sind. Zum einen geht es um die Ermittlung des Schadens, der dem Opfer nach Abzug von Drittleistungen noch verbleibt (Nettoschaden) und den es ohne staatliche Leistung selber tragen müsste; zum andern darum, ob und wieweit das Opfer aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse staatlicher Hilfeleistung bedarf.
Würde Art. 14 Abs. 1 OHG wörtlich ausgelegt, entstünde auch ein Widerspruch zu Art. 14 Abs. 2 OHG. Die Drittleistung würde in einem Fall wie hier nicht vom Bruttoschaden abgezogen. Würde dagegen zuerst die staatliche Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz geleistet, subrogierte der Staat in die Ansprüche des Opfers mit der Folge, dass die nachträgliche Drittleistung dem Opfer entzogen würde. Es ergäbe sich also eine unterschiedliche Situation, je nachdem, ob die Drittleistung vor der Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz erbracht wird oder nachher. Eine derartige Ungleichbehandlung rechtfertigt sich nicht.
Dass Sozialversicherungsleistungen, die bei der Berechnung der Einnahmen nach dem ELG zu berücksichtigen sind, vom Bruttoschaden abzuziehen sind, ergibt sich im Übrigen bereits aus BGE 128 II 49, wo das Bundesgericht das Vorgehen bei der Festsetzung der staatlichen Entschädigung bei Erwerbsausfall dargelegt hat (E. 3 S. 52 f.).
2.6 Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt begründet. Entgegen dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 OHG sind Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat, auch dann von der Entschädigung abzuziehen, wenn sie bereits bei der Berechnung der anrechenbaren Einnahmen nach dem ELG berücksichtigt worden sind.
3.
3.1 Die Vorinstanz hat bei den anrechenbaren Einnahmen nach dem ELG einzig jene des Beschwerdegegners berücksichtigt. Der Beschwerdeführer macht geltend, dies verletze Bundesrecht. Die Vorinstanz hätte die finanziellen Verhältnisse der Mutter mit berücksichtigen müssen. Das Opferhilfegesetz (Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1) verweise bei der Frage, unter welchen wirtschaftlichen Voraussetzungen das Opfer einen Entschädigungsanspruch habe, auf das ELG. Während für die Frage, ob ein Anspruch auf Opferhilfeleistungen bestehe, auf Art. 3c und Art. 3b Abs. 1 ELG abzustellen sei, werde für die Frage, wie die Höhe der Entschädigung zu bemessen sei, generell auf "den allgemeinen Lebensbedarf nach ELG" verwiesen. Art. 3a ELG äussere sich zur Berechnung und Höhe der jährlichen Ergänzungsleistung. Nach Absatz 4 dieser Bestimmung seien die anerkannten Ausgaben und die anrechenbaren Einnahmen von Ehegatten, Personen mit rentenberechtigten Kindern sowie von Waisen, die im gleichen Haushalt leben, zusammenzurechnen. Die beiden folgenden Bestimmungen zählten die anrechenbaren Ausgaben (Art. 3b ELG) und Einnahmen (Art. 3c ELG) auf. Das Opferhilfegesetz verweise nicht ausdrücklich auf Art. 3a ELG. Die erwähnten drei Bestimmungen seien aber aufeinander bezogen und bildeten ein sinnvolles Ganzes. Der generelle Verweis auf das ELG in Art. 13 Abs. 1 OHG erlaube, ja verlange deshalb auch die Anwendung von Art. 3a Abs. 4 ELG im Rahmen der opferhilferechtlichen Bemessung der Entschädigung. Im vorliegenden Fall hätte der Einbezug der finanziellen Situation der Mutter eine Kürzung der opferhilferechtlichen Entschädigung um rund 20 % zur Folge.
Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, die Vorinstanz habe es zum Nachteil des Beschwerdegegners unterlassen, den von ihr zutreffend erwähnten Freibetrag von Fr. 15'000.- vom Vermögen gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG tatsächlich in Abzug zu bringen. Zudem sei sie beim Lebensbedarf von einem falschen Betrag ausgegangen (Fr. 8'545.- statt Fr. 9'060.-).
3.2 Wie dargelegt, soll nach Art. 124 BV Opferhilfe nur erhalten, wer das aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage braucht. Das Opferhilfegesetz und die dazugehörige Verordnung verweisen zur Konkretisierung dieses Grundgedankens auf die anrechenbaren Einnahmen nach Art. 3c ELG und den massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 3b Abs. 1 lit. a ELG. Damit wird der Kreis jener Personen festgelegt, die aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse Anspruch auf staatliche Opferhilfeleistung haben sollen. Zwar verweisen weder das Opferhilfegesetz noch die Opferhilfeverordnung ausdrücklich auf Art. 3a Abs. 4 ELG, wonach die anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen von Ehegatten, Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern sowie von Waisen, die im gleichen Haushalt leben, zusammenzurechnen sind. Würde man diese Bestimmung nicht anwenden, hätten jedoch Kinder - da sie meistens über geringe anrechenbare Einnahmen verfügen - regelmässig Anspruch auf staatliche Entschädigung; dies selbst dann, wenn ihre Eltern reich sind. Damit würde Entschädigung geleistet in Fällen, in denen das Opfer das nicht nötig hat. Dies widerspräche dem Grundgedanken der Opferhilfe. Art. 3a Abs. 4 ELG ist deshalb nach der zutreffenden Auffassung des Beschwerdeführers in einem Fall wie hier, wo es um ein minderjähriges Opfer geht, anzuwenden. Dies wird auch im Schrifttum gefordert (WEISHAUPT, a.a.O., S. 328).
3.3 Zutreffend weist der Beschwerdeführer im Übrigen darauf hin, dass die Vorinstanz fälschlicherweise für den Beschwerdegegner von einem ELG-Wert von Fr. 8'545.- ausgegangen ist, statt von einem solchen von Fr. 9'060.-. Dieser letztere Betrag wurde mit Art. 1 lit. c der Verordnung 03 vom 20. September 2002 über Anpassungen bei Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in Kraft seit 1. Januar 2003, festgesetzt. Er hätte von der Vorinstanz ihrem Entscheid zugrunde gelegt werden müssen (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 30 f. zu Art. 12 OHG). Begründet ist ebenso der Einwand, dass es die Vorinstanz bei der Berechnung des Vermögensverzehrs von einem Fünfzehntel des Reinvermögens nach Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG irrtümlich unterlassen hat, den für Kinder vorgesehenen Freibetrag von Fr. 15'000.- abzuziehen.
3.4 Die Beschwerde ist auch im vorliegenden Punkt begründet.
4.
4.1 Die Vorinstanz hat den Kanton Zürich verpflichtet, den Betrag von Fr. 19'440.- seit dem 22. Januar 1997 mit 5 % zu verzinsen. Der Beschwerdeführer rügt, das angefochtene Urteil verletze auch insoweit Bundesrecht. Die Vorinstanz nenne keine Gründe für die angebliche Verzinsungspflicht. Dafür fehle es an der gesetzlichen Grundlage. Der Schadenszins (Art. 41 Abs. 1 OR) finde bei unerlaubter Handlung Anwendung und bezwecke, den Geschädigten so zu stellen, wie wenn er bereits im Zeitpunkt des Schadenseintritts befriedigt worden wäre. Der Staat schulde in Opferhilfefällen selbst keinen Schadenersatz aus unerlaubter Handlung. Die finanzielle Opferhilfe solle vielmehr - sofern gewisse Kriterien erfüllt seien - als eine Art Ausfallgarantie in jenen Fällen greifen, in denen das Opfer vom Täter keine Leistungen erhalte. Mangels Schadenersatzpflicht könne die OHG-Entschädigungsbehörde auch nicht zur Zahlung eines Schadenszinses auf die ihr obliegende Leistung verpflichtet werden. Die Voraussetzungen für die Leistung von Verzugszins (Art. 104 Abs. 1 OR) seien ebenso wenig gegeben.
4.2 Art. 13 OHG regelt die Bemessung der Entschädigung. Danach richtet sich letztere nach dem Schaden und den Einnahmen des Opfers. Liegen die Einnahmen - wovon die Vorinstanz hier ausgegangen ist - unter dem massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach dem ELG, so erhält das Opfer vollen Schadenersatz ; übersteigen die Einnahmen diesen Betrag, so wird die Entschädigung herabgesetzt (Abs. 1).
Nach der Rechtsprechung ist der Begriff des Schadens im Opferhilferecht der gleiche wie im Haftpflichtrecht (BGE 131 II 121 E. 2.1; BGE 129 II 49 E. 4.3.2; Urteil 1A.252/2000 vom 8. Dezember 2000, publ. in: ZBl 102/2001 S. 486 ff., E. 2a und e). Das Opfer kann im Rahmen von Art. 11 ff. OHG Forderungen für die verschiedenen Schadensposten geltend machen, die nach Art. 41 OR in Betracht kämen (BGE 131 II 121 E. 2.4.4). Zum Schaden gemäss Art. 41 OR gehört der Zins vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Der Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tag des Schadenseintritts befriedigt worden wäre (BGE 131 III 12 E. 9.1; BGE 130 III 591 E. 4 S. 599, mit Hinweisen). Nach Art. 73 Abs. 1 OR gilt der Zinsfuss von 5 % (HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, S. 40 N. 170a; KARL OFTINGER/EMIL W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. 1: Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Zürich 1995, S. 257 N. 25).
Gehört der Schadenszins zum Schaden, hat das Opfer Anspruch auf die Vergütung dieses Zinses im Rahmen der opferhilferechtlichen Entschädigung. Andernfalls erhielte es entgegen Art. 13 Abs. 1 OHG keinen vollen Schadenersatz. Diese Bestimmung gewährt der Behörde keinen Ermessensspielraum. Die in Art. 13 Abs. 1 Satz 2 OHG vorgesehene Herabsetzung der Entschädigung wird nach der Formel von Art. 3 Abs. 3 OHV berechnet. Ausgangspunkt ist auch dabei der volle Schadenersatz. Wieweit die Entschädigung herabgesetzt wird, ergibt sich aus der genannten Formel. Der Beschwerdeführer verlangt - unausgesprochen - die Auslegung des Gesetzes entgegen dem Wortlaut auch im vorliegenden Punkt. Bei Art. 13 Abs. 1 OHG bestehen jedoch - anders als bei Art. 14 Abs. 1 OHG (oben E. 2) - keine triftigen Gründe, die für ein Abweichen vom Gesetzeswortlaut sprechen.
Lehnte man die Vergütung des Schadenszinses ab, würde im Übrigen das Opfer, das - wie hier - länger auf die Entschädigung warten muss, schlechter gestellt gegenüber jenem, das diese rasch erhält. Eine derartige Ungleichbehandlung rechtfertigt sich nicht. Der Zeitablauf soll nicht zulasten des Opfers gehen.
Die Vorinstanz hat mit der Anordnung der Verzinsung danach kein Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
Ob eine opferhilferechtliche Genugtuung in gleicher Weise zu verzinsen wäre, kann hier offen bleiben.
5.
5.1 Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid unter Berücksichtigung der oben dargelegten Grundsätze an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Art. 124 BV, Art. 12 ff. OHG, Art. 2 ff. OHV, Art. 3a ff. ELG; Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz, Anrechnung von Drittleistungen, Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Opfers, Schadenszins. Entgegen dem Wortlaut des Opferhilfegesetzes sind Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat, auch dann von der Entschädigung abzuziehen, wenn sie bereits bei der Berechnung seiner anrechenbaren Einnahmen nach dem Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung berücksichtigt worden sind (E. 2).
Bei einem minderjährigen Opfer, das bei der Mutter lebt, sind für die Frage, wieweit es Anspruch auf eine opferhilferechtliche Entschädigung hat, die wirtschaftlichen Verhältnisse der Mutter mit zu berücksichtigen (E. 3).
Die opferhilferechtliche Entschädigung deckt auch den Schadenszins (E. 4).
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administrative law and public international law
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46,696
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131 II 217
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131 II 217
Sachverhalt ab Seite 218
X., geboren 1992, ist der Sohn von Y. Dieser wurde am 22. Januar 1997 ermordet.
Am 8. Januar 1999 ersuchte X. die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Kantonale Opferhilfestelle, um Entschädigung und Genugtuung.
Mit Verfügung vom 14. Juni 2001 hiess die Kantonale Opferhilfestelle das Gesuch um Genugtuung im Umfang von Fr. 30'000.- gut. Das Gesuch um Entschädigung wies sie ab.
Gegen die Abweisung des Gesuchs um Entschädigung reichte X. Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 30. Januar 2002 ab.
Die von X. dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Bundesgericht am 7. Oktober 2002 teilweise gut. Es hob das Urteil des Sozialversicherungsgerichts auf und wies die Sache zum neuen Entscheid an dieses zurück (BGE 129 II 49).
Mit Urteil vom 6. Juli 2004 verpflichtete das Sozialversicherungsgericht den Kanton Zürich, X. eine Entschädigung von Fr. 19'440.- zuzüglich 5 % Zins sei dem 22. Januar 1997 zu bezahlen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Sozialversicherungsgerichtes vom 6. Juli 2004 aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid an dieses zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorinstanz kommt zum Schluss, das Total der dem Beschwerdegegner wegen des Todes des Vaters entgangenen bevorschussten Alimente belaufe sich auf Fr. 19'440.-. Sie prüft anschliessend, ob die Voraussetzungen gemäss Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) in Verbindung mit Art. 2 und 3 der dazugehörigen Verordnung vom 18. November 1992 (Opferhilfeverordnung, OHV; SR 312.51) für die Ausrichtung einer Entschädigung erfüllt seien. Sie nimmt an, die anrechenbaren Einnahmen des Beschwerdegegners beliefen sich auf insgesamt Fr. 8'383.-. Damit sei der massgebende Höchstbetrag von 8'545.- gemäss Art. 3b Abs. 1 lit. a Ziff. 3 des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) für die anerkannten Ausgaben nicht erreicht, weshalb der Beschwerdegegner Anspruch auf volle Entschädigung habe. Bei der Berechnung der Einnahmen des Beschwerdegegners hat die Vorinstanz in Anwendung von Art. 3c Abs. 1 lit. d ELG die ihm ausgerichtete Halbwaisenrente von Fr. 3'660.- pro Jahr berücksichtigt. Die Vorinstanz legt unter Hinweis auf Art. 14 Abs. 1 OHG dar, da sie die Halbwaisenrente bereits bei der Einnahmenberechnung berücksichtigt habe, sei bei der Entschädigung von einem entsprechenden Abzug abzusehen.
Der Beschwerdeführer rügt, das angefochtene Urteil verletze in diesem letzten Punkt Bundesrecht. Die Vorinstanz hätte bei der Bemessung des Schadens die Halbwaisenrente anrechnen müssen. Eine Entschädigung werde nur Opfern ausgerichtet, deren Einkommen eine bestimmte Grenze nicht überschreite (Art. 12 Abs. 1 OHG). Übersteige das Einkommen den massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach dem ELG, werde nur eine reduzierte Leistung erbracht (Art. 13 Abs. 1 OHG). Um zu prüfen, ob diese Voraussetzungen gegeben seien, würden die anrechenbaren Einnahmen nach dem ELG berechnet. Dazu gehörten auch Leistungen einschliesslich Renten, die das Opfer aufgrund der Straftat und ihrer Folgen vom Täter oder anderen Leistungserbringern, z.B. einer Sozialversicherung, erhalte (Art. 3c Abs. 1 lit. d ELG). Stehe fest, dass die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 1 OHG erfüllt seien, müsse in einem zweiten Schritt die Höhe des Schadens festgestellt werden. Die Opferhilfe funktioniere nicht nach dem Versicherungsprinzip, wonach im Schadensfall eine bestimmte Versicherungssumme fällig werde. Vielmehr entspreche es dem Sinn und Zweck der Opferhilfe als subsidiärem Instrument, dass nicht der Gesamtschaden ausgeglichen werde, sondern nur jener Schaden, der nach Abzug bereits erhaltener Entschädigungen ungedeckt bleibe (Art. 14 Abs. 1 OHG). Die Halbwaisenrente des Beschwerdegegners sei eine Leistung, die vom Schaden in Abzug gebracht werden müsse und die opferhilferechtliche Entschädigung reduziere. Andernfalls würde das Opfer doppelt entschädigt. Dies könne nicht der Sinne der Opferhilfe sein.
2.2 Gemäss Art. 12 Abs. 1 OHG hat das Opfer Anspruch auf Entschädigung für den durch die Straftat erlittenen Schaden, wenn seine anrechenbaren Einnahmen nach Art. 3c ELG das Vierfache des massgebenden Höchstbetrages für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 3b Abs. 1 lit. a ELG nicht übersteigen. Massgebend sind die voraussichtlichen Einnahmen nach der Straftat.
Nach Art. 13 Abs. 1 OHG richtet sich die Entschädigung nach dem Schaden und den Einnahmen des Opfers. Liegen die Einnahmen unter dem massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach ELG, so erhält das Opfer vollen Schadenersatz; übersteigen die Einnahmen diesen Betrag, so wird die Entschädigung herabgesetzt.
Gemäss Art. 2 OHV werden die anrechenbaren Einnahmen (Art. 12 Abs. 1 OHG) nach Artikel 3c ELG, nach den dazugehörigen Verordnungsbestimmungen des Bundes sowie nach den diesbezüglichen Sonderbestimmungen der Kantone berechnet.
Nach Art. 3 OHV deckt die Entschädigung den ganzen Schaden, wenn die anrechenbaren Einnahmen des Opfers nicht höher als der massgebende Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 3b Abs. 1 lit. a ELG (ELG-Wert) sind (Abs. 1). Übersteigen die anrechenbaren Einnahmen des Opfers das Vierfache des ELG-Werts (OHG-Höchstbetrag), so wird keine Entschädigung ausgerichtet (Abs. 2). Liegen die anrechenbaren Einnahmen des Opfers zwischen dem ELG-Wert und dem OHG-Höchstbetrag, so wird die Entschädigung nach der in Art. 3 Abs. 3 OHV enthaltenen Formel berechnet.
Gemäss Art. 4 Abs. 1 OHV beträgt die Entschädigung höchstens 100'000 Franken.
Nach Art. 3c Abs. 1 lit. d ELG sind als Einnahmen anzurechnen Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen, einschliesslich die Renten der AHV sowie der IV. Zu Recht hat demnach die Vorinstanz die Halbwaisenrente bei der Berechnung der Einnahmen berücksichtigt.
Gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG werden Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat, von der Entschädigung abgezogen. Ausgenommen sind Leistungen (insbesondere Renten und Kapitalabfindungen), die bereits bei der Berechnung der anrechenbaren Einnahmen berücksichtigt worden sind (Art. 12 Abs. 1). Nach Art. 14 Abs. 2 OHG gehen die Ansprüche, die dem Opfer aufgrund der Straftat zustehen, im Umfang der Entschädigung an den Kanton über, wenn die Behörde eine Entschädigung zugesprochen hat. Diese Ansprüche haben Vorrang vor den verbleibenden Ansprüchen des Opfers und den Rückgriffsansprüchen Dritter.
Da die Vorinstanz die Halbwaisenrente bei der Berechnung der Einnahmen berücksichtigt hat, war die Rente gemäss Art. 14 Abs. 1 Satz 2 OHG nicht von der Entschädigung abzuziehen. Der angefochtene Entscheid stützt sich insoweit auf den Wortlaut des Gesetzes. Der Beschwerdeführer verlangt die Auslegung von Art. 14 Abs. 1 OHG entgegen dem Wortlaut.
2.3 Nach der Rechtsprechung darf die Auslegung vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Entscheidend ist danach nicht der vordergründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch die anerkannten Regeln der Auslegung zu ermitteln ist. Auch Bundesgesetze sind einer Auslegung wider den Wortlaut zugänglich. Art. 191 BV setzt dem nur insoweit Schranken, als er verbietet, vom klaren Wortlaut und vom Sinn und Zweck einer Vorschrift abzugehen, um diese in den Rahmen der Verfassung zu stellen. Der Wortlaut allein aber stellt kein Hindernis dar, selbst wenn er klar ist. Bestehen triftige Gründe dafür, dass er den wahren Rechtssinn einer Vorschrift - die ratio legis - nicht wiedergibt, ist es nach dem Gesagten zulässig, von ihm abzuweichen und die Vorschrift entsprechend zu deuten, insbesondere dann, wenn der wahre Rechtssinn entgegen dem Wortlaut verfassungskonform erscheint (BGE 111 Ia 292 E. 3b S. 297; BGE 131 II 13 E. 7.1, mit Hinweisen).
2.4 Das Schrifttum ist der einhelligen Ansicht, vom Schaden seien auch Leistungen abzuziehen, die bereits bei der Berechnung der Einnahmen berücksichtigt worden seien. Vom Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 OHG sei insoweit abzuweichen (PETER GOMM, Subsidiarität und Koordination von Entschädigungsleistungen mit Leistungen Dritter nach dem Opferhilfegesetz, in: Opferhilfe in der Schweiz, Bundesamt für Justiz [Hrsg.], Bern 2004, S. 294; EVA Weishaupt, Finanzielle Ansprüche nach Opferhilfegesetz, SJZ 98/2002 S. 330 f.; THOMAS KOLLER, Das Opferhilfegesetz: Auswirkungen auf das Strassenverkehrsrecht, AJP 1996 S. 593 f.; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 1995 5 S. 43; PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, N. 10 zu Art. 13 OHG und N. 29 zu Art. 14 OHG).
Die Expertenkommission führt in ihrem Erläuternden Bericht vom 25. Juni 2002 zum Vorentwurf eines neuen Opferhilfegesetzes aus, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 OHG sei gestrichen worden. Er beruhe auf einem gesetzgeberischen Versehen. In Lehre und Praxis sei anerkannt, dass zur richtigen Berechnung der Entschädigung Drittleistungen sowohl bei der Ermittlung der Einnahmen nach dem ELG als auch bei der Ermittlung des Nettoschadens zu berücksichtigen seien. Im ersten Fall gehe es um die Frage, ob das Opfer infolge der Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten sei und daher der staatlichen Hilfe bedürfe; im zweiten darum, wie gross der ungedeckte Schaden sei (S. 36).
Die Kantonale Opferhilfestelle bemerkt in der Vernehmlassung ebenso, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 OHG stelle ein gesetzgeberisches Versehen dar. Dieses solle mit der Revision des Opferhilfegesetzes korrigiert werden.
2.5 Gemäss Art. 124 BV sorgen Bund und Kantone dafür, dass Personen, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Unversehrtheit beeinträchtigt worden sind, Hilfe erhalten und angemessen entschädigt werden, wenn sie durch die Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten.
Eine Entschädigung soll also nur erhalten, wer sie aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage braucht. Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 OHG in Verbindung mit Art. 2 und 3 OHV konkretisieren dies. Danach ist zunächst zu klären, ob die anrechenbaren Einnahmen des Opfers den ELG-Wert oder den OHG-Höchstbetrag übersteigen. Je nachdem erhält das Opfer - unter Vorbehalt des Höchstbetrages von 100'000 Franken - eine volle, reduzierte oder keine Entschädigung. Im Weiteren ist, soweit Anspruch auf eine Entschädigung besteht, zu prüfen, welchen Schaden das Opfer erlitten hat. Dabei soll, wie dies Art. 14 OHG vorsieht, die staatliche Entschädigungszahlung subsidiär sein. Dies bedeutet, dass diese in der Rangordnung an unterster Stelle steht und die Leistungspflicht des Staates hinter alle anderen Ansprüche zurücktritt. Nur dann, wenn kein anderer zur Deckung des Schadens herangezogen werden kann, muss letztlich der Staat dem Opfer eine Entschädigung ausrichten. Im Verhältnis zu den verschiedenen Schadenausgleichs- und Hilfssystemen stellt die Opferhilfe das unterste Netz dar. Ausserhalb dieses Systems und am Schluss der Leistungskaskade steht die Sozialhilfe (GOMM, a.a.O., S. 285; WEISHAUPT, a.a.O., S. 329 und 356, insb. Fn. 77).
Die Berechnung der Einnahmen des Beschwerdegegners nach Art. 3c ELG hat ergeben, dass diese - auch in Berücksichtigung der Halbwaisenrente nach Absatz 1 lit. d - den ELG-Wert nicht erreichen. Geht man davon aus, hat der Beschwerdegegner Anspruch auf volle staatliche Entschädigung. Eine andere Frage ist es, wie hoch sein Schaden ist. Insoweit ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner aufgrund entgangener Alimentenbevorschussungen einen Schaden von Fr. 19'440.- erlitten hat. Dabei handelt es sich jedoch um den Bruttoschaden. Der Beschwerdegegner erhält wegen des Todes des Vaters eine Halbwaisenrente. Würde diese vom Bruttoschaden nicht abgezogen, würde der Beschwerdegegner überentschädigt und aufgrund des Todes des Vaters finanziell besser gestellt, indem zur Alimentenbevorschussung die Halbwaisenrente hinzukäme.
Im vorinstanzlichen Entscheid bleibt die Sozialversicherung als Schadensausgleichssystem unberücksichtigt. Dies widerspricht dem Subsidiaritätsprinzip, wonach die Opferhilfe an letzter Stelle stehen soll.
Wie sich aus den Materialien ergibt, wollte man mit Art. 14 Abs. 1 Satz 2 OHG verhindern, dass derselbe Faktor zweimal hintereinander berechnet wird (Schlussbericht der Studienkommission zur Ausarbeitung eines Vorentwurfs zum Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten gegen Leib und Leben vom 23. Dezember 1986, S. 125). Dabei wurde offenbar übersehen, dass für die zweimalige Berechnung sachliche Gründe bestehen und - wie der vorliegende Fall zeigt - die einmalige Berechnung zu unhaltbaren Ergebnissen führt.
Wie die Expertenkommission im Erläuternden Bericht vom 25. Juni 2002 (S. 36) und WEISHAUPT (a.a.O., S. 331) zutreffend ausführen, ist die Drittleistung deshalb zweimal zu berücksichtigen, weil zwei unterschiedliche Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen sind. Zum einen geht es um die Ermittlung des Schadens, der dem Opfer nach Abzug von Drittleistungen noch verbleibt (Nettoschaden) und den es ohne staatliche Leistung selber tragen müsste; zum andern darum, ob und wieweit das Opfer aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse staatlicher Hilfeleistung bedarf.
Würde Art. 14 Abs. 1 OHG wörtlich ausgelegt, entstünde auch ein Widerspruch zu Art. 14 Abs. 2 OHG. Die Drittleistung würde in einem Fall wie hier nicht vom Bruttoschaden abgezogen. Würde dagegen zuerst die staatliche Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz geleistet, subrogierte der Staat in die Ansprüche des Opfers mit der Folge, dass die nachträgliche Drittleistung dem Opfer entzogen würde. Es ergäbe sich also eine unterschiedliche Situation, je nachdem, ob die Drittleistung vor der Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz erbracht wird oder nachher. Eine derartige Ungleichbehandlung rechtfertigt sich nicht.
Dass Sozialversicherungsleistungen, die bei der Berechnung der Einnahmen nach dem ELG zu berücksichtigen sind, vom Bruttoschaden abzuziehen sind, ergibt sich im Übrigen bereits aus BGE 128 II 49, wo das Bundesgericht das Vorgehen bei der Festsetzung der staatlichen Entschädigung bei Erwerbsausfall dargelegt hat (E. 3 S. 52 f.).
2.6 Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt begründet. Entgegen dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 OHG sind Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat, auch dann von der Entschädigung abzuziehen, wenn sie bereits bei der Berechnung der anrechenbaren Einnahmen nach dem ELG berücksichtigt worden sind.
3.
3.1 Die Vorinstanz hat bei den anrechenbaren Einnahmen nach dem ELG einzig jene des Beschwerdegegners berücksichtigt. Der Beschwerdeführer macht geltend, dies verletze Bundesrecht. Die Vorinstanz hätte die finanziellen Verhältnisse der Mutter mit berücksichtigen müssen. Das Opferhilfegesetz (Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1) verweise bei der Frage, unter welchen wirtschaftlichen Voraussetzungen das Opfer einen Entschädigungsanspruch habe, auf das ELG. Während für die Frage, ob ein Anspruch auf Opferhilfeleistungen bestehe, auf Art. 3c und Art. 3b Abs. 1 ELG abzustellen sei, werde für die Frage, wie die Höhe der Entschädigung zu bemessen sei, generell auf "den allgemeinen Lebensbedarf nach ELG" verwiesen. Art. 3a ELG äussere sich zur Berechnung und Höhe der jährlichen Ergänzungsleistung. Nach Absatz 4 dieser Bestimmung seien die anerkannten Ausgaben und die anrechenbaren Einnahmen von Ehegatten, Personen mit rentenberechtigten Kindern sowie von Waisen, die im gleichen Haushalt leben, zusammenzurechnen. Die beiden folgenden Bestimmungen zählten die anrechenbaren Ausgaben (Art. 3b ELG) und Einnahmen (Art. 3c ELG) auf. Das Opferhilfegesetz verweise nicht ausdrücklich auf Art. 3a ELG. Die erwähnten drei Bestimmungen seien aber aufeinander bezogen und bildeten ein sinnvolles Ganzes. Der generelle Verweis auf das ELG in Art. 13 Abs. 1 OHG erlaube, ja verlange deshalb auch die Anwendung von Art. 3a Abs. 4 ELG im Rahmen der opferhilferechtlichen Bemessung der Entschädigung. Im vorliegenden Fall hätte der Einbezug der finanziellen Situation der Mutter eine Kürzung der opferhilferechtlichen Entschädigung um rund 20 % zur Folge.
Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, die Vorinstanz habe es zum Nachteil des Beschwerdegegners unterlassen, den von ihr zutreffend erwähnten Freibetrag von Fr. 15'000.- vom Vermögen gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG tatsächlich in Abzug zu bringen. Zudem sei sie beim Lebensbedarf von einem falschen Betrag ausgegangen (Fr. 8'545.- statt Fr. 9'060.-).
3.2 Wie dargelegt, soll nach Art. 124 BV Opferhilfe nur erhalten, wer das aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage braucht. Das Opferhilfegesetz und die dazugehörige Verordnung verweisen zur Konkretisierung dieses Grundgedankens auf die anrechenbaren Einnahmen nach Art. 3c ELG und den massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 3b Abs. 1 lit. a ELG. Damit wird der Kreis jener Personen festgelegt, die aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse Anspruch auf staatliche Opferhilfeleistung haben sollen. Zwar verweisen weder das Opferhilfegesetz noch die Opferhilfeverordnung ausdrücklich auf Art. 3a Abs. 4 ELG, wonach die anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen von Ehegatten, Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern sowie von Waisen, die im gleichen Haushalt leben, zusammenzurechnen sind. Würde man diese Bestimmung nicht anwenden, hätten jedoch Kinder - da sie meistens über geringe anrechenbare Einnahmen verfügen - regelmässig Anspruch auf staatliche Entschädigung; dies selbst dann, wenn ihre Eltern reich sind. Damit würde Entschädigung geleistet in Fällen, in denen das Opfer das nicht nötig hat. Dies widerspräche dem Grundgedanken der Opferhilfe. Art. 3a Abs. 4 ELG ist deshalb nach der zutreffenden Auffassung des Beschwerdeführers in einem Fall wie hier, wo es um ein minderjähriges Opfer geht, anzuwenden. Dies wird auch im Schrifttum gefordert (WEISHAUPT, a.a.O., S. 328).
3.3 Zutreffend weist der Beschwerdeführer im Übrigen darauf hin, dass die Vorinstanz fälschlicherweise für den Beschwerdegegner von einem ELG-Wert von Fr. 8'545.- ausgegangen ist, statt von einem solchen von Fr. 9'060.-. Dieser letztere Betrag wurde mit Art. 1 lit. c der Verordnung 03 vom 20. September 2002 über Anpassungen bei Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in Kraft seit 1. Januar 2003, festgesetzt. Er hätte von der Vorinstanz ihrem Entscheid zugrunde gelegt werden müssen (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 30 f. zu Art. 12 OHG). Begründet ist ebenso der Einwand, dass es die Vorinstanz bei der Berechnung des Vermögensverzehrs von einem Fünfzehntel des Reinvermögens nach Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG irrtümlich unterlassen hat, den für Kinder vorgesehenen Freibetrag von Fr. 15'000.- abzuziehen.
3.4 Die Beschwerde ist auch im vorliegenden Punkt begründet.
4.
4.1 Die Vorinstanz hat den Kanton Zürich verpflichtet, den Betrag von Fr. 19'440.- seit dem 22. Januar 1997 mit 5 % zu verzinsen. Der Beschwerdeführer rügt, das angefochtene Urteil verletze auch insoweit Bundesrecht. Die Vorinstanz nenne keine Gründe für die angebliche Verzinsungspflicht. Dafür fehle es an der gesetzlichen Grundlage. Der Schadenszins (Art. 41 Abs. 1 OR) finde bei unerlaubter Handlung Anwendung und bezwecke, den Geschädigten so zu stellen, wie wenn er bereits im Zeitpunkt des Schadenseintritts befriedigt worden wäre. Der Staat schulde in Opferhilfefällen selbst keinen Schadenersatz aus unerlaubter Handlung. Die finanzielle Opferhilfe solle vielmehr - sofern gewisse Kriterien erfüllt seien - als eine Art Ausfallgarantie in jenen Fällen greifen, in denen das Opfer vom Täter keine Leistungen erhalte. Mangels Schadenersatzpflicht könne die OHG-Entschädigungsbehörde auch nicht zur Zahlung eines Schadenszinses auf die ihr obliegende Leistung verpflichtet werden. Die Voraussetzungen für die Leistung von Verzugszins (Art. 104 Abs. 1 OR) seien ebenso wenig gegeben.
4.2 Art. 13 OHG regelt die Bemessung der Entschädigung. Danach richtet sich letztere nach dem Schaden und den Einnahmen des Opfers. Liegen die Einnahmen - wovon die Vorinstanz hier ausgegangen ist - unter dem massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach dem ELG, so erhält das Opfer vollen Schadenersatz ; übersteigen die Einnahmen diesen Betrag, so wird die Entschädigung herabgesetzt (Abs. 1).
Nach der Rechtsprechung ist der Begriff des Schadens im Opferhilferecht der gleiche wie im Haftpflichtrecht (BGE 131 II 121 E. 2.1; BGE 129 II 49 E. 4.3.2; Urteil 1A.252/2000 vom 8. Dezember 2000, publ. in: ZBl 102/2001 S. 486 ff., E. 2a und e). Das Opfer kann im Rahmen von Art. 11 ff. OHG Forderungen für die verschiedenen Schadensposten geltend machen, die nach Art. 41 OR in Betracht kämen (BGE 131 II 121 E. 2.4.4). Zum Schaden gemäss Art. 41 OR gehört der Zins vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Der Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tag des Schadenseintritts befriedigt worden wäre (BGE 131 III 12 E. 9.1; BGE 130 III 591 E. 4 S. 599, mit Hinweisen). Nach Art. 73 Abs. 1 OR gilt der Zinsfuss von 5 % (HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, S. 40 N. 170a; KARL OFTINGER/EMIL W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. 1: Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Zürich 1995, S. 257 N. 25).
Gehört der Schadenszins zum Schaden, hat das Opfer Anspruch auf die Vergütung dieses Zinses im Rahmen der opferhilferechtlichen Entschädigung. Andernfalls erhielte es entgegen Art. 13 Abs. 1 OHG keinen vollen Schadenersatz. Diese Bestimmung gewährt der Behörde keinen Ermessensspielraum. Die in Art. 13 Abs. 1 Satz 2 OHG vorgesehene Herabsetzung der Entschädigung wird nach der Formel von Art. 3 Abs. 3 OHV berechnet. Ausgangspunkt ist auch dabei der volle Schadenersatz. Wieweit die Entschädigung herabgesetzt wird, ergibt sich aus der genannten Formel. Der Beschwerdeführer verlangt - unausgesprochen - die Auslegung des Gesetzes entgegen dem Wortlaut auch im vorliegenden Punkt. Bei Art. 13 Abs. 1 OHG bestehen jedoch - anders als bei Art. 14 Abs. 1 OHG (oben E. 2) - keine triftigen Gründe, die für ein Abweichen vom Gesetzeswortlaut sprechen.
Lehnte man die Vergütung des Schadenszinses ab, würde im Übrigen das Opfer, das - wie hier - länger auf die Entschädigung warten muss, schlechter gestellt gegenüber jenem, das diese rasch erhält. Eine derartige Ungleichbehandlung rechtfertigt sich nicht. Der Zeitablauf soll nicht zulasten des Opfers gehen.
Die Vorinstanz hat mit der Anordnung der Verzinsung danach kein Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
Ob eine opferhilferechtliche Genugtuung in gleicher Weise zu verzinsen wäre, kann hier offen bleiben.
5.
5.1 Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid unter Berücksichtigung der oben dargelegten Grundsätze an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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de
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Art. 124 Cst., art. 12 ss LAVI, art. 2 ss OAVI, art. 3a ss LPC; indemnisation selon la loi sur l'aide aux victimes d'infractions, prise en compte de prestations de tiers, détermination de la situation économique de la victime, intérêt compensatoire. Contrairement au texte de la loi sur l'aide aux victimes d'infractions, les prestations que la victime a reçues à titre de réparation du dommage matériel doivent aussi être déduites du montant de l'indemnité lorsqu'elles ont déjà été prises en considération dans le calcul de ses revenus déterminants selon la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (consid. 2).
La situation économique de la mère doit être prise en compte pour déterminer dans quelle mesure la victime mineure qui vit avec celle-là a droit à une indemnité au titre de la loi sur l'aide aux victimes d'infractions (consid. 3).
L'indemnité fondée sur la loi sur l'aide aux victimes d'infractions comprend également l'intérêt compensatoire (consid. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,697
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131 II 217
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131 II 217
Sachverhalt ab Seite 218
X., geboren 1992, ist der Sohn von Y. Dieser wurde am 22. Januar 1997 ermordet.
Am 8. Januar 1999 ersuchte X. die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Kantonale Opferhilfestelle, um Entschädigung und Genugtuung.
Mit Verfügung vom 14. Juni 2001 hiess die Kantonale Opferhilfestelle das Gesuch um Genugtuung im Umfang von Fr. 30'000.- gut. Das Gesuch um Entschädigung wies sie ab.
Gegen die Abweisung des Gesuchs um Entschädigung reichte X. Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 30. Januar 2002 ab.
Die von X. dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Bundesgericht am 7. Oktober 2002 teilweise gut. Es hob das Urteil des Sozialversicherungsgerichts auf und wies die Sache zum neuen Entscheid an dieses zurück (BGE 129 II 49).
Mit Urteil vom 6. Juli 2004 verpflichtete das Sozialversicherungsgericht den Kanton Zürich, X. eine Entschädigung von Fr. 19'440.- zuzüglich 5 % Zins sei dem 22. Januar 1997 zu bezahlen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Sozialversicherungsgerichtes vom 6. Juli 2004 aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid an dieses zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorinstanz kommt zum Schluss, das Total der dem Beschwerdegegner wegen des Todes des Vaters entgangenen bevorschussten Alimente belaufe sich auf Fr. 19'440.-. Sie prüft anschliessend, ob die Voraussetzungen gemäss Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) in Verbindung mit Art. 2 und 3 der dazugehörigen Verordnung vom 18. November 1992 (Opferhilfeverordnung, OHV; SR 312.51) für die Ausrichtung einer Entschädigung erfüllt seien. Sie nimmt an, die anrechenbaren Einnahmen des Beschwerdegegners beliefen sich auf insgesamt Fr. 8'383.-. Damit sei der massgebende Höchstbetrag von 8'545.- gemäss Art. 3b Abs. 1 lit. a Ziff. 3 des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) für die anerkannten Ausgaben nicht erreicht, weshalb der Beschwerdegegner Anspruch auf volle Entschädigung habe. Bei der Berechnung der Einnahmen des Beschwerdegegners hat die Vorinstanz in Anwendung von Art. 3c Abs. 1 lit. d ELG die ihm ausgerichtete Halbwaisenrente von Fr. 3'660.- pro Jahr berücksichtigt. Die Vorinstanz legt unter Hinweis auf Art. 14 Abs. 1 OHG dar, da sie die Halbwaisenrente bereits bei der Einnahmenberechnung berücksichtigt habe, sei bei der Entschädigung von einem entsprechenden Abzug abzusehen.
Der Beschwerdeführer rügt, das angefochtene Urteil verletze in diesem letzten Punkt Bundesrecht. Die Vorinstanz hätte bei der Bemessung des Schadens die Halbwaisenrente anrechnen müssen. Eine Entschädigung werde nur Opfern ausgerichtet, deren Einkommen eine bestimmte Grenze nicht überschreite (Art. 12 Abs. 1 OHG). Übersteige das Einkommen den massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach dem ELG, werde nur eine reduzierte Leistung erbracht (Art. 13 Abs. 1 OHG). Um zu prüfen, ob diese Voraussetzungen gegeben seien, würden die anrechenbaren Einnahmen nach dem ELG berechnet. Dazu gehörten auch Leistungen einschliesslich Renten, die das Opfer aufgrund der Straftat und ihrer Folgen vom Täter oder anderen Leistungserbringern, z.B. einer Sozialversicherung, erhalte (Art. 3c Abs. 1 lit. d ELG). Stehe fest, dass die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 1 OHG erfüllt seien, müsse in einem zweiten Schritt die Höhe des Schadens festgestellt werden. Die Opferhilfe funktioniere nicht nach dem Versicherungsprinzip, wonach im Schadensfall eine bestimmte Versicherungssumme fällig werde. Vielmehr entspreche es dem Sinn und Zweck der Opferhilfe als subsidiärem Instrument, dass nicht der Gesamtschaden ausgeglichen werde, sondern nur jener Schaden, der nach Abzug bereits erhaltener Entschädigungen ungedeckt bleibe (Art. 14 Abs. 1 OHG). Die Halbwaisenrente des Beschwerdegegners sei eine Leistung, die vom Schaden in Abzug gebracht werden müsse und die opferhilferechtliche Entschädigung reduziere. Andernfalls würde das Opfer doppelt entschädigt. Dies könne nicht der Sinne der Opferhilfe sein.
2.2 Gemäss Art. 12 Abs. 1 OHG hat das Opfer Anspruch auf Entschädigung für den durch die Straftat erlittenen Schaden, wenn seine anrechenbaren Einnahmen nach Art. 3c ELG das Vierfache des massgebenden Höchstbetrages für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 3b Abs. 1 lit. a ELG nicht übersteigen. Massgebend sind die voraussichtlichen Einnahmen nach der Straftat.
Nach Art. 13 Abs. 1 OHG richtet sich die Entschädigung nach dem Schaden und den Einnahmen des Opfers. Liegen die Einnahmen unter dem massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach ELG, so erhält das Opfer vollen Schadenersatz; übersteigen die Einnahmen diesen Betrag, so wird die Entschädigung herabgesetzt.
Gemäss Art. 2 OHV werden die anrechenbaren Einnahmen (Art. 12 Abs. 1 OHG) nach Artikel 3c ELG, nach den dazugehörigen Verordnungsbestimmungen des Bundes sowie nach den diesbezüglichen Sonderbestimmungen der Kantone berechnet.
Nach Art. 3 OHV deckt die Entschädigung den ganzen Schaden, wenn die anrechenbaren Einnahmen des Opfers nicht höher als der massgebende Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 3b Abs. 1 lit. a ELG (ELG-Wert) sind (Abs. 1). Übersteigen die anrechenbaren Einnahmen des Opfers das Vierfache des ELG-Werts (OHG-Höchstbetrag), so wird keine Entschädigung ausgerichtet (Abs. 2). Liegen die anrechenbaren Einnahmen des Opfers zwischen dem ELG-Wert und dem OHG-Höchstbetrag, so wird die Entschädigung nach der in Art. 3 Abs. 3 OHV enthaltenen Formel berechnet.
Gemäss Art. 4 Abs. 1 OHV beträgt die Entschädigung höchstens 100'000 Franken.
Nach Art. 3c Abs. 1 lit. d ELG sind als Einnahmen anzurechnen Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen, einschliesslich die Renten der AHV sowie der IV. Zu Recht hat demnach die Vorinstanz die Halbwaisenrente bei der Berechnung der Einnahmen berücksichtigt.
Gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG werden Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat, von der Entschädigung abgezogen. Ausgenommen sind Leistungen (insbesondere Renten und Kapitalabfindungen), die bereits bei der Berechnung der anrechenbaren Einnahmen berücksichtigt worden sind (Art. 12 Abs. 1). Nach Art. 14 Abs. 2 OHG gehen die Ansprüche, die dem Opfer aufgrund der Straftat zustehen, im Umfang der Entschädigung an den Kanton über, wenn die Behörde eine Entschädigung zugesprochen hat. Diese Ansprüche haben Vorrang vor den verbleibenden Ansprüchen des Opfers und den Rückgriffsansprüchen Dritter.
Da die Vorinstanz die Halbwaisenrente bei der Berechnung der Einnahmen berücksichtigt hat, war die Rente gemäss Art. 14 Abs. 1 Satz 2 OHG nicht von der Entschädigung abzuziehen. Der angefochtene Entscheid stützt sich insoweit auf den Wortlaut des Gesetzes. Der Beschwerdeführer verlangt die Auslegung von Art. 14 Abs. 1 OHG entgegen dem Wortlaut.
2.3 Nach der Rechtsprechung darf die Auslegung vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Entscheidend ist danach nicht der vordergründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch die anerkannten Regeln der Auslegung zu ermitteln ist. Auch Bundesgesetze sind einer Auslegung wider den Wortlaut zugänglich. Art. 191 BV setzt dem nur insoweit Schranken, als er verbietet, vom klaren Wortlaut und vom Sinn und Zweck einer Vorschrift abzugehen, um diese in den Rahmen der Verfassung zu stellen. Der Wortlaut allein aber stellt kein Hindernis dar, selbst wenn er klar ist. Bestehen triftige Gründe dafür, dass er den wahren Rechtssinn einer Vorschrift - die ratio legis - nicht wiedergibt, ist es nach dem Gesagten zulässig, von ihm abzuweichen und die Vorschrift entsprechend zu deuten, insbesondere dann, wenn der wahre Rechtssinn entgegen dem Wortlaut verfassungskonform erscheint (BGE 111 Ia 292 E. 3b S. 297; BGE 131 II 13 E. 7.1, mit Hinweisen).
2.4 Das Schrifttum ist der einhelligen Ansicht, vom Schaden seien auch Leistungen abzuziehen, die bereits bei der Berechnung der Einnahmen berücksichtigt worden seien. Vom Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 OHG sei insoweit abzuweichen (PETER GOMM, Subsidiarität und Koordination von Entschädigungsleistungen mit Leistungen Dritter nach dem Opferhilfegesetz, in: Opferhilfe in der Schweiz, Bundesamt für Justiz [Hrsg.], Bern 2004, S. 294; EVA Weishaupt, Finanzielle Ansprüche nach Opferhilfegesetz, SJZ 98/2002 S. 330 f.; THOMAS KOLLER, Das Opferhilfegesetz: Auswirkungen auf das Strassenverkehrsrecht, AJP 1996 S. 593 f.; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 1995 5 S. 43; PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, N. 10 zu Art. 13 OHG und N. 29 zu Art. 14 OHG).
Die Expertenkommission führt in ihrem Erläuternden Bericht vom 25. Juni 2002 zum Vorentwurf eines neuen Opferhilfegesetzes aus, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 OHG sei gestrichen worden. Er beruhe auf einem gesetzgeberischen Versehen. In Lehre und Praxis sei anerkannt, dass zur richtigen Berechnung der Entschädigung Drittleistungen sowohl bei der Ermittlung der Einnahmen nach dem ELG als auch bei der Ermittlung des Nettoschadens zu berücksichtigen seien. Im ersten Fall gehe es um die Frage, ob das Opfer infolge der Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten sei und daher der staatlichen Hilfe bedürfe; im zweiten darum, wie gross der ungedeckte Schaden sei (S. 36).
Die Kantonale Opferhilfestelle bemerkt in der Vernehmlassung ebenso, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 OHG stelle ein gesetzgeberisches Versehen dar. Dieses solle mit der Revision des Opferhilfegesetzes korrigiert werden.
2.5 Gemäss Art. 124 BV sorgen Bund und Kantone dafür, dass Personen, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Unversehrtheit beeinträchtigt worden sind, Hilfe erhalten und angemessen entschädigt werden, wenn sie durch die Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten.
Eine Entschädigung soll also nur erhalten, wer sie aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage braucht. Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 OHG in Verbindung mit Art. 2 und 3 OHV konkretisieren dies. Danach ist zunächst zu klären, ob die anrechenbaren Einnahmen des Opfers den ELG-Wert oder den OHG-Höchstbetrag übersteigen. Je nachdem erhält das Opfer - unter Vorbehalt des Höchstbetrages von 100'000 Franken - eine volle, reduzierte oder keine Entschädigung. Im Weiteren ist, soweit Anspruch auf eine Entschädigung besteht, zu prüfen, welchen Schaden das Opfer erlitten hat. Dabei soll, wie dies Art. 14 OHG vorsieht, die staatliche Entschädigungszahlung subsidiär sein. Dies bedeutet, dass diese in der Rangordnung an unterster Stelle steht und die Leistungspflicht des Staates hinter alle anderen Ansprüche zurücktritt. Nur dann, wenn kein anderer zur Deckung des Schadens herangezogen werden kann, muss letztlich der Staat dem Opfer eine Entschädigung ausrichten. Im Verhältnis zu den verschiedenen Schadenausgleichs- und Hilfssystemen stellt die Opferhilfe das unterste Netz dar. Ausserhalb dieses Systems und am Schluss der Leistungskaskade steht die Sozialhilfe (GOMM, a.a.O., S. 285; WEISHAUPT, a.a.O., S. 329 und 356, insb. Fn. 77).
Die Berechnung der Einnahmen des Beschwerdegegners nach Art. 3c ELG hat ergeben, dass diese - auch in Berücksichtigung der Halbwaisenrente nach Absatz 1 lit. d - den ELG-Wert nicht erreichen. Geht man davon aus, hat der Beschwerdegegner Anspruch auf volle staatliche Entschädigung. Eine andere Frage ist es, wie hoch sein Schaden ist. Insoweit ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner aufgrund entgangener Alimentenbevorschussungen einen Schaden von Fr. 19'440.- erlitten hat. Dabei handelt es sich jedoch um den Bruttoschaden. Der Beschwerdegegner erhält wegen des Todes des Vaters eine Halbwaisenrente. Würde diese vom Bruttoschaden nicht abgezogen, würde der Beschwerdegegner überentschädigt und aufgrund des Todes des Vaters finanziell besser gestellt, indem zur Alimentenbevorschussung die Halbwaisenrente hinzukäme.
Im vorinstanzlichen Entscheid bleibt die Sozialversicherung als Schadensausgleichssystem unberücksichtigt. Dies widerspricht dem Subsidiaritätsprinzip, wonach die Opferhilfe an letzter Stelle stehen soll.
Wie sich aus den Materialien ergibt, wollte man mit Art. 14 Abs. 1 Satz 2 OHG verhindern, dass derselbe Faktor zweimal hintereinander berechnet wird (Schlussbericht der Studienkommission zur Ausarbeitung eines Vorentwurfs zum Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten gegen Leib und Leben vom 23. Dezember 1986, S. 125). Dabei wurde offenbar übersehen, dass für die zweimalige Berechnung sachliche Gründe bestehen und - wie der vorliegende Fall zeigt - die einmalige Berechnung zu unhaltbaren Ergebnissen führt.
Wie die Expertenkommission im Erläuternden Bericht vom 25. Juni 2002 (S. 36) und WEISHAUPT (a.a.O., S. 331) zutreffend ausführen, ist die Drittleistung deshalb zweimal zu berücksichtigen, weil zwei unterschiedliche Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen sind. Zum einen geht es um die Ermittlung des Schadens, der dem Opfer nach Abzug von Drittleistungen noch verbleibt (Nettoschaden) und den es ohne staatliche Leistung selber tragen müsste; zum andern darum, ob und wieweit das Opfer aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse staatlicher Hilfeleistung bedarf.
Würde Art. 14 Abs. 1 OHG wörtlich ausgelegt, entstünde auch ein Widerspruch zu Art. 14 Abs. 2 OHG. Die Drittleistung würde in einem Fall wie hier nicht vom Bruttoschaden abgezogen. Würde dagegen zuerst die staatliche Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz geleistet, subrogierte der Staat in die Ansprüche des Opfers mit der Folge, dass die nachträgliche Drittleistung dem Opfer entzogen würde. Es ergäbe sich also eine unterschiedliche Situation, je nachdem, ob die Drittleistung vor der Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz erbracht wird oder nachher. Eine derartige Ungleichbehandlung rechtfertigt sich nicht.
Dass Sozialversicherungsleistungen, die bei der Berechnung der Einnahmen nach dem ELG zu berücksichtigen sind, vom Bruttoschaden abzuziehen sind, ergibt sich im Übrigen bereits aus BGE 128 II 49, wo das Bundesgericht das Vorgehen bei der Festsetzung der staatlichen Entschädigung bei Erwerbsausfall dargelegt hat (E. 3 S. 52 f.).
2.6 Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt begründet. Entgegen dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 OHG sind Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat, auch dann von der Entschädigung abzuziehen, wenn sie bereits bei der Berechnung der anrechenbaren Einnahmen nach dem ELG berücksichtigt worden sind.
3.
3.1 Die Vorinstanz hat bei den anrechenbaren Einnahmen nach dem ELG einzig jene des Beschwerdegegners berücksichtigt. Der Beschwerdeführer macht geltend, dies verletze Bundesrecht. Die Vorinstanz hätte die finanziellen Verhältnisse der Mutter mit berücksichtigen müssen. Das Opferhilfegesetz (Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1) verweise bei der Frage, unter welchen wirtschaftlichen Voraussetzungen das Opfer einen Entschädigungsanspruch habe, auf das ELG. Während für die Frage, ob ein Anspruch auf Opferhilfeleistungen bestehe, auf Art. 3c und Art. 3b Abs. 1 ELG abzustellen sei, werde für die Frage, wie die Höhe der Entschädigung zu bemessen sei, generell auf "den allgemeinen Lebensbedarf nach ELG" verwiesen. Art. 3a ELG äussere sich zur Berechnung und Höhe der jährlichen Ergänzungsleistung. Nach Absatz 4 dieser Bestimmung seien die anerkannten Ausgaben und die anrechenbaren Einnahmen von Ehegatten, Personen mit rentenberechtigten Kindern sowie von Waisen, die im gleichen Haushalt leben, zusammenzurechnen. Die beiden folgenden Bestimmungen zählten die anrechenbaren Ausgaben (Art. 3b ELG) und Einnahmen (Art. 3c ELG) auf. Das Opferhilfegesetz verweise nicht ausdrücklich auf Art. 3a ELG. Die erwähnten drei Bestimmungen seien aber aufeinander bezogen und bildeten ein sinnvolles Ganzes. Der generelle Verweis auf das ELG in Art. 13 Abs. 1 OHG erlaube, ja verlange deshalb auch die Anwendung von Art. 3a Abs. 4 ELG im Rahmen der opferhilferechtlichen Bemessung der Entschädigung. Im vorliegenden Fall hätte der Einbezug der finanziellen Situation der Mutter eine Kürzung der opferhilferechtlichen Entschädigung um rund 20 % zur Folge.
Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, die Vorinstanz habe es zum Nachteil des Beschwerdegegners unterlassen, den von ihr zutreffend erwähnten Freibetrag von Fr. 15'000.- vom Vermögen gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG tatsächlich in Abzug zu bringen. Zudem sei sie beim Lebensbedarf von einem falschen Betrag ausgegangen (Fr. 8'545.- statt Fr. 9'060.-).
3.2 Wie dargelegt, soll nach Art. 124 BV Opferhilfe nur erhalten, wer das aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage braucht. Das Opferhilfegesetz und die dazugehörige Verordnung verweisen zur Konkretisierung dieses Grundgedankens auf die anrechenbaren Einnahmen nach Art. 3c ELG und den massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 3b Abs. 1 lit. a ELG. Damit wird der Kreis jener Personen festgelegt, die aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse Anspruch auf staatliche Opferhilfeleistung haben sollen. Zwar verweisen weder das Opferhilfegesetz noch die Opferhilfeverordnung ausdrücklich auf Art. 3a Abs. 4 ELG, wonach die anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen von Ehegatten, Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern sowie von Waisen, die im gleichen Haushalt leben, zusammenzurechnen sind. Würde man diese Bestimmung nicht anwenden, hätten jedoch Kinder - da sie meistens über geringe anrechenbare Einnahmen verfügen - regelmässig Anspruch auf staatliche Entschädigung; dies selbst dann, wenn ihre Eltern reich sind. Damit würde Entschädigung geleistet in Fällen, in denen das Opfer das nicht nötig hat. Dies widerspräche dem Grundgedanken der Opferhilfe. Art. 3a Abs. 4 ELG ist deshalb nach der zutreffenden Auffassung des Beschwerdeführers in einem Fall wie hier, wo es um ein minderjähriges Opfer geht, anzuwenden. Dies wird auch im Schrifttum gefordert (WEISHAUPT, a.a.O., S. 328).
3.3 Zutreffend weist der Beschwerdeführer im Übrigen darauf hin, dass die Vorinstanz fälschlicherweise für den Beschwerdegegner von einem ELG-Wert von Fr. 8'545.- ausgegangen ist, statt von einem solchen von Fr. 9'060.-. Dieser letztere Betrag wurde mit Art. 1 lit. c der Verordnung 03 vom 20. September 2002 über Anpassungen bei Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in Kraft seit 1. Januar 2003, festgesetzt. Er hätte von der Vorinstanz ihrem Entscheid zugrunde gelegt werden müssen (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 30 f. zu Art. 12 OHG). Begründet ist ebenso der Einwand, dass es die Vorinstanz bei der Berechnung des Vermögensverzehrs von einem Fünfzehntel des Reinvermögens nach Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG irrtümlich unterlassen hat, den für Kinder vorgesehenen Freibetrag von Fr. 15'000.- abzuziehen.
3.4 Die Beschwerde ist auch im vorliegenden Punkt begründet.
4.
4.1 Die Vorinstanz hat den Kanton Zürich verpflichtet, den Betrag von Fr. 19'440.- seit dem 22. Januar 1997 mit 5 % zu verzinsen. Der Beschwerdeführer rügt, das angefochtene Urteil verletze auch insoweit Bundesrecht. Die Vorinstanz nenne keine Gründe für die angebliche Verzinsungspflicht. Dafür fehle es an der gesetzlichen Grundlage. Der Schadenszins (Art. 41 Abs. 1 OR) finde bei unerlaubter Handlung Anwendung und bezwecke, den Geschädigten so zu stellen, wie wenn er bereits im Zeitpunkt des Schadenseintritts befriedigt worden wäre. Der Staat schulde in Opferhilfefällen selbst keinen Schadenersatz aus unerlaubter Handlung. Die finanzielle Opferhilfe solle vielmehr - sofern gewisse Kriterien erfüllt seien - als eine Art Ausfallgarantie in jenen Fällen greifen, in denen das Opfer vom Täter keine Leistungen erhalte. Mangels Schadenersatzpflicht könne die OHG-Entschädigungsbehörde auch nicht zur Zahlung eines Schadenszinses auf die ihr obliegende Leistung verpflichtet werden. Die Voraussetzungen für die Leistung von Verzugszins (Art. 104 Abs. 1 OR) seien ebenso wenig gegeben.
4.2 Art. 13 OHG regelt die Bemessung der Entschädigung. Danach richtet sich letztere nach dem Schaden und den Einnahmen des Opfers. Liegen die Einnahmen - wovon die Vorinstanz hier ausgegangen ist - unter dem massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach dem ELG, so erhält das Opfer vollen Schadenersatz ; übersteigen die Einnahmen diesen Betrag, so wird die Entschädigung herabgesetzt (Abs. 1).
Nach der Rechtsprechung ist der Begriff des Schadens im Opferhilferecht der gleiche wie im Haftpflichtrecht (BGE 131 II 121 E. 2.1; BGE 129 II 49 E. 4.3.2; Urteil 1A.252/2000 vom 8. Dezember 2000, publ. in: ZBl 102/2001 S. 486 ff., E. 2a und e). Das Opfer kann im Rahmen von Art. 11 ff. OHG Forderungen für die verschiedenen Schadensposten geltend machen, die nach Art. 41 OR in Betracht kämen (BGE 131 II 121 E. 2.4.4). Zum Schaden gemäss Art. 41 OR gehört der Zins vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Der Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tag des Schadenseintritts befriedigt worden wäre (BGE 131 III 12 E. 9.1; BGE 130 III 591 E. 4 S. 599, mit Hinweisen). Nach Art. 73 Abs. 1 OR gilt der Zinsfuss von 5 % (HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, S. 40 N. 170a; KARL OFTINGER/EMIL W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. 1: Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Zürich 1995, S. 257 N. 25).
Gehört der Schadenszins zum Schaden, hat das Opfer Anspruch auf die Vergütung dieses Zinses im Rahmen der opferhilferechtlichen Entschädigung. Andernfalls erhielte es entgegen Art. 13 Abs. 1 OHG keinen vollen Schadenersatz. Diese Bestimmung gewährt der Behörde keinen Ermessensspielraum. Die in Art. 13 Abs. 1 Satz 2 OHG vorgesehene Herabsetzung der Entschädigung wird nach der Formel von Art. 3 Abs. 3 OHV berechnet. Ausgangspunkt ist auch dabei der volle Schadenersatz. Wieweit die Entschädigung herabgesetzt wird, ergibt sich aus der genannten Formel. Der Beschwerdeführer verlangt - unausgesprochen - die Auslegung des Gesetzes entgegen dem Wortlaut auch im vorliegenden Punkt. Bei Art. 13 Abs. 1 OHG bestehen jedoch - anders als bei Art. 14 Abs. 1 OHG (oben E. 2) - keine triftigen Gründe, die für ein Abweichen vom Gesetzeswortlaut sprechen.
Lehnte man die Vergütung des Schadenszinses ab, würde im Übrigen das Opfer, das - wie hier - länger auf die Entschädigung warten muss, schlechter gestellt gegenüber jenem, das diese rasch erhält. Eine derartige Ungleichbehandlung rechtfertigt sich nicht. Der Zeitablauf soll nicht zulasten des Opfers gehen.
Die Vorinstanz hat mit der Anordnung der Verzinsung danach kein Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
Ob eine opferhilferechtliche Genugtuung in gleicher Weise zu verzinsen wäre, kann hier offen bleiben.
5.
5.1 Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid unter Berücksichtigung der oben dargelegten Grundsätze an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Art. 124 Cost., art. 12 segg. LAV, art. 2 segg. OAVI, art. 3a segg. LPC; indennizzo secondo la legge concernente l'aiuto alle vittime di reati, presa in considerazione di prestazioni di terzi, accertamento della situazione economica della vittima, interesse del danno. Contrariamente al tenore letterale della legge concernente l'aiuto alle vittime di reati, le prestazioni ricevute dalla vittima a titolo di risarcimento del danno materiale devono essere dedotte dall'indennità anche quando siano già state considerate nel calcolo dei redditi determinanti secondo la legge federale sulle prestazioni complementari all'assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (consid. 2).
Per determinare in quale misura una vittima minorenne che vive con la madre abbia diritto a un'indennità a titolo di aiuto alle vittime di reati occorre tenere conto anche della situazione economica della genitrice (consid. 3).
L'indennità secondo la legge concernente l'aiuto alle vittime di reati comprende pure l'interesse del danno (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 229
Le 26 novembre 2001, la Délégation culturelle et économique de Taipei à Berne (ci-après: la Délégation) a remis à l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) une demande d'entraide, datée du 6 novembre 2001, présentée par Lu Ren-fa, Procureur général auprès de la Cour suprême de la République de Chine, pour les besoins de la procédure pénale ouverte notamment contre Wang Chuan-pu. Celui-ci est poursuivi des chefs d'escroquerie, de corruption, de blanchiment d'argent et de meurtre, en relation avec la vente par la société française Thomson de six frégates à la Marine de la République de Chine.
Le 26 novembre 2003, le Juge d'instruction fédéral a rendu une décision d'entrée en matière et de clôture partielle de la procédure d'entraide, portant sur la remise de documents bancaires.
Contre cette décision, Wang Chuan-pu et des membres de sa famille, ainsi que des sociétés impliquées (ci-après: Wang et consorts) ont formé un recours de droit administratif.
Par arrêt du 3 mai 2004, le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours au sens du considérant 8.9 et l'a rejeté pour le surplus (ATF 130 II 217). Le chiffre 2 du dispositif de cet arrêt est libellé comme suit:
"Le Tribunal fédéral...
2. Renvoie la cause à l'Office fédéral de la justice pour qu'il requière les autorités taïwanaises de donner les garanties suivantes pour le cas où l'une des personnes physiques recourantes serait arrêtée ou renvoyée en jugement à raison des faits évoqués dans la demande du 6 novembre 2001:
a) les prévenus disposeront du temps et des facilités nécessaires pour préparer leur défense et du droit de se faire assister et de communiquer librement avec le défenseur de leur choix;
b) la présomption d'innocence sera respectée;
c) la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée."
Le 11 mai 2004, l'Office fédéral a invité la Délégation à lui faire parvenir des assurances correspondantes.
Le 11 juin 2004, le Ministre de la justice de Taïwan a remis à l'Office fédéral, par l'entremise de la Délégation, une "déclaration d'engagement" par laquelle il garantissait à Wang Chuan-pu et aux membres de sa famille le droit de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de leur défense, de se faire assister par le défenseur de leur choix et de communiquer librement avec lui; la présomption d'innocence serait en outre garantie pendant le procès.
Wang et consorts se sont déterminés le 9 août 2004, en concluant à ce qu'il soit constaté que cet engagement ne serait pas suffisant.
Le 22 septembre 2004, l'Office fédéral a invité les autorités de Taïwan à compléter et préciser la déclaration du 11 juin 2004.
Le 8 octobre 2004, le Ministère de la justice de Taïwan a assuré que ni Wang Chuan-pu, ni aucun membre de sa famille, ne serait condamné à mort par les tribunaux de Taïwan, en relation avec les infractions mentionnées dans la demande du 6 novembre 2001. Les accusés seraient libres d'être assistés par un défenseur de leur choix. Le 16 novembre 2004, le Ministère des affaires étrangères de Taïwan a donné sur ce dernier point une garantie identique.
Le 17 décembre 2004, Wang et consorts ont maintenu leur point de vue.
Le 21 février 2005, l'Office fédéral a décidé que les engagements des 11 juin, 8 octobre et 16 novembre 2004 étaient suffisants au regard du ch. 2 du dispositif de l'arrêt du 3 mai 2004.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement, au sens du considérant 3.3.3 et dans la mesure où il était recevable, le recours formé par Wang et consorts contre cette décision. Il l'a rejeté pour le surplus. La décision attaquée a été annulée et la cause renvoyée à l'Office fédéral pour qu'il statue à nouveau.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Dans l'arrêt du 3 mai 2004, le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours sous l'angle de l'art. 2 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et soumis l'entraide à des conditions à respecter par les autorités de Taïwan (ATF 130 II 217 consid. 8.9 p. 233). La qualité pour agir n'a été reconnue sous cet angle qu'aux membres de la famille Wang, à l'exclusion des personnes morales recourantes (ATF 130 II 217 consid. 8.2 p. 227/228). Celles-ci ne sont partant pas habilitées à entreprendre la décision de l'Office fédéral relative au respect des garanties au sens de l'art. 80p al. 3 et 4 EIMP. Le recours est ainsi irrecevable en tant qu'il émane de Bucellattie International Inc., Buleverd Company Ltd, Cathay Enterprise Company Ltd, Euromax Ltd, Kilkenny Investments, Luxmore Inc., Middlebury Investments et Sableman International Ltd.
2. Lorsque, comme en l'espèce, les conditions auxquelles est soumis l'octroi de l'entraide sont fixées par le Tribunal fédéral dans le dispositif de son arrêt, le rôle de l'Office fédéral se limite à communiquer ces exigences aux autorités étrangères, les éclairer sur la procédure et vérifier que les assurances données correspondent à ce qui a été demandé, entièrement et sans ambiguïté aucune (ATF 124 II 132 consid. 3b p. 140/141; cf. en dernier lieu l'arrêt 1A.214/2004 du 28 décembre 2004, consid. 2.1). La vérification du caractère suffisant de l'engagement de l'autorité étrangère (cf. art. 80p al. 3 EIMP) constitue le seul objet du litige. La procédure de contrôle instituée par l'art. 80p al. 4 EIMP n'a ainsi pas pour but de remettre en discussion la décision relative à l'octroi de l'entraide, par une sorte d'appel déguisé de l'arrêt rendu le 3 mai 2004. Sont ainsi hors de propos les arguments des recourants relatifs au statut international de Taïwan et au respect des garanties de procédure, notamment du procès équitable.
3. Les recourants contestent que l'engagement donné par les autorités de Taïwan serait suffisant au regard des conditions posées par le Tribunal fédéral dans le ch. 2 du dispositif de l'arrêt du 3 mai 2004 (cf. ATF 130 II 217 p. 235/236).
3.1 Pour ce qui est du respect des droits de la défense et notamment de celui d'être assisté par un défenseur de choix (ch. 2 let. a du dispositif), les recourants font valoir les obstacles que dresseraient les autorités de Taïwan à l'exercice de leurs droits. Ils se plaignent en particulier du fait que le Ministère de la justice aurait révoqué la légalisation de procurations émises en faveur de membres de la famille Wang et que les passeports de ceux-ci auraient été annulés. Ces mesures auraient pour conséquence qu'il leur serait impossible de désigner un défenseur. Sur ce point toutefois, les recourants ne se réfèrent qu'à des coupures de presse, et la légalisation n'a été demandée, semble-t-il, qu'en relation avec la vente de biens immobiliers, mais non point pour les besoins de la défense dans une procédure qui aurait été engagée à raison des faits évoqués dans la demande du 6 novembre 2001. Quoi qu'il en soit, l'Office fédéral pouvait considérer l'engagement pris comme suffisant et se dispenser d'investigations complémentaires sur ce point.
3.2 En relation avec la présomption d'innocence, les recourants soutiennent que les assurances données divergent de ce qui avait été demandé. Alors que le Tribunal fédéral avait exigé que la présomption d'innocence soit respectée (ch. 2 let. b du dispositif de l'arrêt du 3 mai 2004), le Ministère de la justice de Taïwan a confirmé que tel serait le cas "pendant le procès" ("during the trial", dans la version anglaise). Cette différence n'est à première vue pas anodine, car la présomption d'innocence ne vaut pas seulement pour l'autorité de jugement, mais aussi pour toute autorité étatique ayant à connaître de l'affaire à un titre quelconque (ATF 124 I 324
consid. 3b p. 331, rappelé dans l'arrêt du 3 mai 2004; ATF 130 II 217 consid. 8.7 p. 232).
A ce propos, les recourants se réfèrent à un avis de recherche diffusé par les autorités de Taïwan, désignant Wang Chuan-pu comme un délinquant condamné ("convicted offender"). Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de dire qu'il s'agissait là d'un amalgame malheureux n'équivalant pas à un préjugement (ATF 130 II 217 consid. 8.7 p. 232). Il n'y a pas lieu d'y revenir. Pour le surplus, les recourants se réfèrent à des déclarations faites à la presse par des personnalités officielles de Taïwan, mais à une période antérieure à celle de la demande de garantie. Le seul élément postérieur à celle-ci se rapporte au compte-rendu de manifestations populaires désignant Wang Chuan-pu comme un criminel. Outre que ce fait n'est pas vérifiable, car la coupure de presse est rédigée en chinois, on ne saurait de toute manière imputer aux autorités de Taïwan les comportements de simples citoyens.
3.3 Le Tribunal fédéral a réclamé des autorités de Taïwan l'engagement que la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. Cette exigence découle de l'obligation pour la Suisse de ne pas prêter la main à des procédures qui pourraient conduire à l'application de la peine capitale, fréquente à Taïwan (cf. ATF 130 II 217 consid. 8.8 p. 232/233).
3.3.1 Les recourants exposent que la déclaration du Ministre de la justice de Taïwan se réfère aux infractions mentionnées dans la demande du 6 novembre 2001 et non, comme l'a fait le Tribunal fédéral, aux faits évoqués dans celle-ci. Ils en déduisent que les autorités de Taïwan seraient tentées de se défaire de l'engagement pris, en requalifiant les faits mis à la charge des accusés. A supposer que tel puisse être le cas, l'utilisation des documents transmis pour la répression d'autres infractions que celles visées dans la demande du 6 novembre 2001 serait de toute manière subordonnée à l'approbation de l'Office fédéral, en application du principe de la spécialité (art. 67 al. 2 EIMP).
3.3.2 La formulation retenue au ch. 2 let. c du dispositif de l'arrêt du 3 mai 2004 ("la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée") n'est pas une simple redondance. Elle ne doit rien au hasard. Développée en droit extraditionnel (cf. ATF 123 II 511 consid. 6b p. 522), elle vise à assurer une protection optimale à la personne poursuivie. Lorsque l'Etat requérant prend un engagement de cette sorte, il doit tenir compte des difficultés qu'il peut soulever au regard des dispositions constitutionnelles de son droit interne. Ainsi, le représentant du pouvoir exécutif qui promet que la peine de mort ne sera pas appliquée peut légitimement redouter de se voir reprocher une ingérence dans le domaine de l'administration de la justice, partant une violation de la séparation des pouvoirs. On pourrait rétorquer que cela importe peu, dès l'instant où l'engagement pris par l'Etat requérant engage sa responsabilité internationale (cf. ATF 123 II 511 consid. 7c p. 525). Par souci d'efficacité toutefois, la formule retenue dans la jurisprudence vise les trois stades de la procédure de jugement. L'exigence que la peine de mort ne soit pas requise s'adresse à l'accusation. Dans les systèmes où il est interdit à l'autorité de jugement d'aller au-delà des réquisitions du Ministère public, une garantie en ce sens suffit. Dans les systèmes où les réquisitions du Procureur ne lient pas le tribunal, la promesse du pouvoir exécutif que la peine de mort ne soit pas prononcée peut être mise en échec par l'indépendance du tribunal. Pour le cas où celui-ci prononcerait la peine de mort malgré la promesse donnée, il est essentiel que les autorités chargées de l'exécution des jugements pénaux (en règle général, le pouvoir exécutif) s'engagent à ce que la peine de mort, même prononcée, ne soit pas appliquée au condamné.
3.3.3 Le 8 octobre 2004, le Ministère de la justice de Taïwan a donné l'assurance qu'aucun tribunal ne condamnerait l'un des membres de la famille Wang à la peine de mort à raison des infractions mentionnées dans la demande d'entraide du 6 novembre 2001.
Tel que formulé, l'engagement en question ne vise que l'autorité de jugement. Il est toutefois complété par la déclaration faite le 18 avril 2003 par les Procureurs Lo Jung-chien et Tsai Chiou-ming, selon laquelle le Ministère public de Taïwan s'est engagé à ne pas requérir la peine de mort contre les personnes qui seraient renvoyées en jugement à raison des faits évoqués dans la demande (ATF 130 II 217 consid. 8.8 p. 233).
Les recourants font grand cas des propos tenus par le Ministre et le Vice-ministre de la justice de Taïwan, rapportés par la presse locale, selon lesquelles la promesse faite à l'Office fédéral serait de nature politique; elle ne lierait pas juridiquement les tribunaux, dont l'indépendance est garantie par la Constitution taïwanaise. Comme on l'a vu, dans un régime de pouvoirs séparés, le pouvoir exécutif est effectivement en situation de faire une promesse qu'il n'est pas absolument sûr de faire tenir, dans la mesure où la décision ne dépend pas de lui. Cette difficulté est réelle, quelle que soit la portée qu'il faut accorder (ou ne pas accorder) aux déclarations litigieuses.
Dans ce contexte, il est regrettable que l'Office fédéral n'ait pas pris la précaution d'insister auprès des autorités de Taïwan pour qu'elles s'engagent à ne pas appliquer la peine de mort, pour le cas où l'autorité de jugement, s'écartant de la promesse faite à la Suisse par le gouvernement et des réquisitions du Ministère public, prononcerait la peine capitale à l'égard de l'une des personnes physiques recourantes.
Ce défaut est irrémédiable eu égard au texte clair de l'engagement du 8 octobre 2004, qui évoque uniquement les tribunaux ("no court in Taïwan will sentence..."), mais non les autorités de Taïwan en général. Il s'ensuit que pour ce qui concerne le troisième volet du ch. 2 let. c du dispositif de l'arrêt du 3 mai 2004 ("la peine de mort ne sera pas appliquée"), les garanties offertes par les autorités de Taïwan sont insuffisantes.
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Art. 2, 80h und 80p IRSG; Voraussetzungen der Rechtshilfe; Beschwerdelegitimation; Gewährleistung der Verteidigungsrechte und der Unschuldsvermutung; Verbot der Todesstrafe. Wird die Gewährung der Rechtshilfe an Auflagen im Sinne von Art. 2 IRSG geknüpft, können nur die zur Anrufung dieser Norm befugten natürlichen Personen den Entscheid über die abgegebenen Garantien anfechten (E. 1).
Das Verfahren zur Prüfung der Annahmeerklärung gemäss Art. 80p IRSG kann nicht zu einer Revision des Rechtshilfeentscheides führen (E. 2).
Tragweite der abgegebenen Zusicherungen betreffend die Verteidigungsrechte und die Unschuldsvermutung (E. 3.1 und 3.2).
Die Todesstrafe darf im ausländischen Staat weder beantragt, noch ausgesprochen noch vollstreckt werden; Sinn und Tragweite dieser Auflage (E. 3.3).
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Le 26 novembre 2001, la Délégation culturelle et économique de Taipei à Berne (ci-après: la Délégation) a remis à l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) une demande d'entraide, datée du 6 novembre 2001, présentée par Lu Ren-fa, Procureur général auprès de la Cour suprême de la République de Chine, pour les besoins de la procédure pénale ouverte notamment contre Wang Chuan-pu. Celui-ci est poursuivi des chefs d'escroquerie, de corruption, de blanchiment d'argent et de meurtre, en relation avec la vente par la société française Thomson de six frégates à la Marine de la République de Chine.
Le 26 novembre 2003, le Juge d'instruction fédéral a rendu une décision d'entrée en matière et de clôture partielle de la procédure d'entraide, portant sur la remise de documents bancaires.
Contre cette décision, Wang Chuan-pu et des membres de sa famille, ainsi que des sociétés impliquées (ci-après: Wang et consorts) ont formé un recours de droit administratif.
Par arrêt du 3 mai 2004, le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours au sens du considérant 8.9 et l'a rejeté pour le surplus (ATF 130 II 217). Le chiffre 2 du dispositif de cet arrêt est libellé comme suit:
"Le Tribunal fédéral...
2. Renvoie la cause à l'Office fédéral de la justice pour qu'il requière les autorités taïwanaises de donner les garanties suivantes pour le cas où l'une des personnes physiques recourantes serait arrêtée ou renvoyée en jugement à raison des faits évoqués dans la demande du 6 novembre 2001:
a) les prévenus disposeront du temps et des facilités nécessaires pour préparer leur défense et du droit de se faire assister et de communiquer librement avec le défenseur de leur choix;
b) la présomption d'innocence sera respectée;
c) la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée."
Le 11 mai 2004, l'Office fédéral a invité la Délégation à lui faire parvenir des assurances correspondantes.
Le 11 juin 2004, le Ministre de la justice de Taïwan a remis à l'Office fédéral, par l'entremise de la Délégation, une "déclaration d'engagement" par laquelle il garantissait à Wang Chuan-pu et aux membres de sa famille le droit de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de leur défense, de se faire assister par le défenseur de leur choix et de communiquer librement avec lui; la présomption d'innocence serait en outre garantie pendant le procès.
Wang et consorts se sont déterminés le 9 août 2004, en concluant à ce qu'il soit constaté que cet engagement ne serait pas suffisant.
Le 22 septembre 2004, l'Office fédéral a invité les autorités de Taïwan à compléter et préciser la déclaration du 11 juin 2004.
Le 8 octobre 2004, le Ministère de la justice de Taïwan a assuré que ni Wang Chuan-pu, ni aucun membre de sa famille, ne serait condamné à mort par les tribunaux de Taïwan, en relation avec les infractions mentionnées dans la demande du 6 novembre 2001. Les accusés seraient libres d'être assistés par un défenseur de leur choix. Le 16 novembre 2004, le Ministère des affaires étrangères de Taïwan a donné sur ce dernier point une garantie identique.
Le 17 décembre 2004, Wang et consorts ont maintenu leur point de vue.
Le 21 février 2005, l'Office fédéral a décidé que les engagements des 11 juin, 8 octobre et 16 novembre 2004 étaient suffisants au regard du ch. 2 du dispositif de l'arrêt du 3 mai 2004.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement, au sens du considérant 3.3.3 et dans la mesure où il était recevable, le recours formé par Wang et consorts contre cette décision. Il l'a rejeté pour le surplus. La décision attaquée a été annulée et la cause renvoyée à l'Office fédéral pour qu'il statue à nouveau.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Dans l'arrêt du 3 mai 2004, le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours sous l'angle de l'art. 2 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et soumis l'entraide à des conditions à respecter par les autorités de Taïwan (ATF 130 II 217 consid. 8.9 p. 233). La qualité pour agir n'a été reconnue sous cet angle qu'aux membres de la famille Wang, à l'exclusion des personnes morales recourantes (ATF 130 II 217 consid. 8.2 p. 227/228). Celles-ci ne sont partant pas habilitées à entreprendre la décision de l'Office fédéral relative au respect des garanties au sens de l'art. 80p al. 3 et 4 EIMP. Le recours est ainsi irrecevable en tant qu'il émane de Bucellattie International Inc., Buleverd Company Ltd, Cathay Enterprise Company Ltd, Euromax Ltd, Kilkenny Investments, Luxmore Inc., Middlebury Investments et Sableman International Ltd.
2. Lorsque, comme en l'espèce, les conditions auxquelles est soumis l'octroi de l'entraide sont fixées par le Tribunal fédéral dans le dispositif de son arrêt, le rôle de l'Office fédéral se limite à communiquer ces exigences aux autorités étrangères, les éclairer sur la procédure et vérifier que les assurances données correspondent à ce qui a été demandé, entièrement et sans ambiguïté aucune (ATF 124 II 132 consid. 3b p. 140/141; cf. en dernier lieu l'arrêt 1A.214/2004 du 28 décembre 2004, consid. 2.1). La vérification du caractère suffisant de l'engagement de l'autorité étrangère (cf. art. 80p al. 3 EIMP) constitue le seul objet du litige. La procédure de contrôle instituée par l'art. 80p al. 4 EIMP n'a ainsi pas pour but de remettre en discussion la décision relative à l'octroi de l'entraide, par une sorte d'appel déguisé de l'arrêt rendu le 3 mai 2004. Sont ainsi hors de propos les arguments des recourants relatifs au statut international de Taïwan et au respect des garanties de procédure, notamment du procès équitable.
3. Les recourants contestent que l'engagement donné par les autorités de Taïwan serait suffisant au regard des conditions posées par le Tribunal fédéral dans le ch. 2 du dispositif de l'arrêt du 3 mai 2004 (cf. ATF 130 II 217 p. 235/236).
3.1 Pour ce qui est du respect des droits de la défense et notamment de celui d'être assisté par un défenseur de choix (ch. 2 let. a du dispositif), les recourants font valoir les obstacles que dresseraient les autorités de Taïwan à l'exercice de leurs droits. Ils se plaignent en particulier du fait que le Ministère de la justice aurait révoqué la légalisation de procurations émises en faveur de membres de la famille Wang et que les passeports de ceux-ci auraient été annulés. Ces mesures auraient pour conséquence qu'il leur serait impossible de désigner un défenseur. Sur ce point toutefois, les recourants ne se réfèrent qu'à des coupures de presse, et la légalisation n'a été demandée, semble-t-il, qu'en relation avec la vente de biens immobiliers, mais non point pour les besoins de la défense dans une procédure qui aurait été engagée à raison des faits évoqués dans la demande du 6 novembre 2001. Quoi qu'il en soit, l'Office fédéral pouvait considérer l'engagement pris comme suffisant et se dispenser d'investigations complémentaires sur ce point.
3.2 En relation avec la présomption d'innocence, les recourants soutiennent que les assurances données divergent de ce qui avait été demandé. Alors que le Tribunal fédéral avait exigé que la présomption d'innocence soit respectée (ch. 2 let. b du dispositif de l'arrêt du 3 mai 2004), le Ministère de la justice de Taïwan a confirmé que tel serait le cas "pendant le procès" ("during the trial", dans la version anglaise). Cette différence n'est à première vue pas anodine, car la présomption d'innocence ne vaut pas seulement pour l'autorité de jugement, mais aussi pour toute autorité étatique ayant à connaître de l'affaire à un titre quelconque (ATF 124 I 324
consid. 3b p. 331, rappelé dans l'arrêt du 3 mai 2004; ATF 130 II 217 consid. 8.7 p. 232).
A ce propos, les recourants se réfèrent à un avis de recherche diffusé par les autorités de Taïwan, désignant Wang Chuan-pu comme un délinquant condamné ("convicted offender"). Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de dire qu'il s'agissait là d'un amalgame malheureux n'équivalant pas à un préjugement (ATF 130 II 217 consid. 8.7 p. 232). Il n'y a pas lieu d'y revenir. Pour le surplus, les recourants se réfèrent à des déclarations faites à la presse par des personnalités officielles de Taïwan, mais à une période antérieure à celle de la demande de garantie. Le seul élément postérieur à celle-ci se rapporte au compte-rendu de manifestations populaires désignant Wang Chuan-pu comme un criminel. Outre que ce fait n'est pas vérifiable, car la coupure de presse est rédigée en chinois, on ne saurait de toute manière imputer aux autorités de Taïwan les comportements de simples citoyens.
3.3 Le Tribunal fédéral a réclamé des autorités de Taïwan l'engagement que la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. Cette exigence découle de l'obligation pour la Suisse de ne pas prêter la main à des procédures qui pourraient conduire à l'application de la peine capitale, fréquente à Taïwan (cf. ATF 130 II 217 consid. 8.8 p. 232/233).
3.3.1 Les recourants exposent que la déclaration du Ministre de la justice de Taïwan se réfère aux infractions mentionnées dans la demande du 6 novembre 2001 et non, comme l'a fait le Tribunal fédéral, aux faits évoqués dans celle-ci. Ils en déduisent que les autorités de Taïwan seraient tentées de se défaire de l'engagement pris, en requalifiant les faits mis à la charge des accusés. A supposer que tel puisse être le cas, l'utilisation des documents transmis pour la répression d'autres infractions que celles visées dans la demande du 6 novembre 2001 serait de toute manière subordonnée à l'approbation de l'Office fédéral, en application du principe de la spécialité (art. 67 al. 2 EIMP).
3.3.2 La formulation retenue au ch. 2 let. c du dispositif de l'arrêt du 3 mai 2004 ("la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée") n'est pas une simple redondance. Elle ne doit rien au hasard. Développée en droit extraditionnel (cf. ATF 123 II 511 consid. 6b p. 522), elle vise à assurer une protection optimale à la personne poursuivie. Lorsque l'Etat requérant prend un engagement de cette sorte, il doit tenir compte des difficultés qu'il peut soulever au regard des dispositions constitutionnelles de son droit interne. Ainsi, le représentant du pouvoir exécutif qui promet que la peine de mort ne sera pas appliquée peut légitimement redouter de se voir reprocher une ingérence dans le domaine de l'administration de la justice, partant une violation de la séparation des pouvoirs. On pourrait rétorquer que cela importe peu, dès l'instant où l'engagement pris par l'Etat requérant engage sa responsabilité internationale (cf. ATF 123 II 511 consid. 7c p. 525). Par souci d'efficacité toutefois, la formule retenue dans la jurisprudence vise les trois stades de la procédure de jugement. L'exigence que la peine de mort ne soit pas requise s'adresse à l'accusation. Dans les systèmes où il est interdit à l'autorité de jugement d'aller au-delà des réquisitions du Ministère public, une garantie en ce sens suffit. Dans les systèmes où les réquisitions du Procureur ne lient pas le tribunal, la promesse du pouvoir exécutif que la peine de mort ne soit pas prononcée peut être mise en échec par l'indépendance du tribunal. Pour le cas où celui-ci prononcerait la peine de mort malgré la promesse donnée, il est essentiel que les autorités chargées de l'exécution des jugements pénaux (en règle général, le pouvoir exécutif) s'engagent à ce que la peine de mort, même prononcée, ne soit pas appliquée au condamné.
3.3.3 Le 8 octobre 2004, le Ministère de la justice de Taïwan a donné l'assurance qu'aucun tribunal ne condamnerait l'un des membres de la famille Wang à la peine de mort à raison des infractions mentionnées dans la demande d'entraide du 6 novembre 2001.
Tel que formulé, l'engagement en question ne vise que l'autorité de jugement. Il est toutefois complété par la déclaration faite le 18 avril 2003 par les Procureurs Lo Jung-chien et Tsai Chiou-ming, selon laquelle le Ministère public de Taïwan s'est engagé à ne pas requérir la peine de mort contre les personnes qui seraient renvoyées en jugement à raison des faits évoqués dans la demande (ATF 130 II 217 consid. 8.8 p. 233).
Les recourants font grand cas des propos tenus par le Ministre et le Vice-ministre de la justice de Taïwan, rapportés par la presse locale, selon lesquelles la promesse faite à l'Office fédéral serait de nature politique; elle ne lierait pas juridiquement les tribunaux, dont l'indépendance est garantie par la Constitution taïwanaise. Comme on l'a vu, dans un régime de pouvoirs séparés, le pouvoir exécutif est effectivement en situation de faire une promesse qu'il n'est pas absolument sûr de faire tenir, dans la mesure où la décision ne dépend pas de lui. Cette difficulté est réelle, quelle que soit la portée qu'il faut accorder (ou ne pas accorder) aux déclarations litigieuses.
Dans ce contexte, il est regrettable que l'Office fédéral n'ait pas pris la précaution d'insister auprès des autorités de Taïwan pour qu'elles s'engagent à ne pas appliquer la peine de mort, pour le cas où l'autorité de jugement, s'écartant de la promesse faite à la Suisse par le gouvernement et des réquisitions du Ministère public, prononcerait la peine capitale à l'égard de l'une des personnes physiques recourantes.
Ce défaut est irrémédiable eu égard au texte clair de l'engagement du 8 octobre 2004, qui évoque uniquement les tribunaux ("no court in Taïwan will sentence..."), mais non les autorités de Taïwan en général. Il s'ensuit que pour ce qui concerne le troisième volet du ch. 2 let. c du dispositif de l'arrêt du 3 mai 2004 ("la peine de mort ne sera pas appliquée"), les garanties offertes par les autorités de Taïwan sont insuffisantes.
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Art. 2, 80h et 80p EIMP; conditions posées à l'octroi de l'entraide; qualité pour agir; respect des droits de la défense et de la présomption d'innocence; prohibition de la peine de mort. Lorsque l'octroi de l'entraide a été soumis à des conditions au regard de l'art. 2 EIMP, seules les personnes physiques habilitées à se prévaloir de cette norme peuvent agir contre la décision relative au respect des conditions posées (consid. 1).
La procédure de contrôle des conditions au sens de l'art. 80p EIMP ne peut pas servir à la révision de la décision sur l'octroi de l'entraide (consid. 2).
Portée des garanties données s'agissant des droits de la défense et de la présomption d'innocence (consid. 3.1 et 3.2).
A l'étranger, la peine de mort ne doit être ni requise, ni prononcée, ni appliquée; sens et portée de cette exigence (consid. 3.3).
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administrative law and public international law
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