sample_id
int64 0
59.8k
| decision_id
stringlengths 6
11
| decision
stringlengths 342
178k
| decision_language
stringclasses 3
values | headnote
stringlengths 0
5.95k
| headnote_language
stringclasses 3
values | law_area
stringclasses 8
values | year
int64 1.95k
2.02k
| volume
stringclasses 5
values | url
stringlengths 139
144
|
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
46,800
|
131 II 639
|
131 II 639
Regeste b
Art. 8 und Art. 9 BV; § 2 Abs. 1 BeurkG/ZG; Eintrag ins kantonale Anwaltsregister und Befugnis zur öffentlichen Beurkundung. Es ist nicht verfassungswidrig, wenn ein Kanton die Befugnis zur öffentlichen Beurkundung jenen Rechtsanwälten vorbehält, die in seinem Anwaltsregister eingetragen sind (E. 6 und 7).
Sachverhalt ab Seite 640
Rechtsanwalt X. ist im Anwaltsregister des Kantons Zürich eingetragen. Weil die Zürcher Anwaltskanzlei, für welche er tätig ist, die Eröffnung eines Zweigbüros in Zug plant und er offenbar dessen Leitung übernehmen soll, ersuchte er am 22. Juni 2004 zusätzlich um Eintragung in das Anwaltsregister des Kantons Zug; gleichzeitig verlangte er eine Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung. Der Präsident der Zuger Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte lehnte das Begehren am 12. Juli 2004 ab: Die öffentliche Beurkundung sei den im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Rechtsanwälten vorbehalten. In dieses könne nur eingetragen werden, wer nicht bereits in einem anderen kantonalen Anwaltsregister eingetragen sei und seine "Hauptgeschäftsadresse" im Kanton Zug habe (§ 29 Abs. 1 des Zuger Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte). X. erfülle diese Voraussetzungen nicht, da er in Zürich eingetragen sei und weiterhin überwiegend dort tätig sein werde. Der abschlägige Entscheid der Aufsichtskommission wurde vom Obergericht des Kantons Zug auf Beschwerde hin geschützt (Urteil vom 8. Februar 2005).
Hiergegen ist X. am 14. März 2005 an das Bundesgericht gelangt, bei welchem er (in einer einzigen Eingabe) gleichzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht hat. Das Bundesgericht weist beide Rechtsmittel ab, soweit auf sie einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Verwaltungsgerichtsbeschwerde
2.
2.1 Der Eintrag ins kantonale Anwaltsregister wird durch Art. 4 ff. des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) geregelt. Es handelt sich dabei um Bundesverwaltungsrecht, weshalb gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über den Registereintrag - gestützt auf Art. 97 ff. OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG - die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht (BGE 130 II 87 E. 1 S. 90). Der Beschwerdeführer ist zu diesem Rechtsmittel legitimiert, zumal ihm der Eintrag im Anwaltsregister des Kantons Zug verweigert worden ist (Art. 103 lit. a OG).
2.2 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb grundsätzlich einzutreten. Unzulässig ist diese aber, soweit nebst dem Registereintrag zugleich die Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung beantragt wird. Dieses letztere Begehren sprengt den Rahmen des anzuwendenden Bundesverwaltungsrechts, ist es doch Sache der Kantone, zu entscheiden, von wem und in welcher Weise auf ihrem Gebiet öffentliche Urkunden hergestellt werden (vgl. E. 6.1).
3.
3.1 Das eidgenössische Anwaltsgesetz verpflichtet die Kantone in Art. 5 Abs. 1 zum Führen eines Registers jener Anwälte, die über eine Geschäftsadresse auf dem Kantonsgebiet verfügen und die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen nach Art. 7 f. BGFA erfüllen. Gemäss Art. 4 BGFA können Anwälte, die in einem solchen kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind, in der ganzen Schweiz Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten, ohne dass sie einer weiteren Bewilligung bedürften. Das Register wird von der kantonalen Aufsichtsbehörde geführt, welche zu prüfen hat, ob der Bewerber die Voraussetzungen für den Eintrag erfüllt (Art. 6 Abs. 2 BGFA). Die patentierten Rechtsanwälte, welche Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten wollen, "lassen sich ins Register des Kantons eintragen, in dem sie ihre Geschäftsadresse haben" (Art. 6 Abs. 1 BGFA). Streitig ist vorliegend, ob diese (abschliessende) bundesrechtliche Regelung des Registereintrags zwingend von einem Eintrag in einem einzigen kantonalen Anwaltsregister ausgeht oder auch den gleichzeitigen Eintrag in zwei oder mehreren Kantonen zulässt.
3.2 Gestützt auf den Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen lässt sich die Streitfrage nicht eindeutig beantworten: Die Formulierung von Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 BGFA (vgl. oben) schliesst einen gleichzeitigen Eintrag in mehreren kantonalen Registern nicht zum Vornherein aus. Demgegenüber spricht die Verwendung von bestimmten Artikeln in der Einzahl im Text von Art. 6 Abs. 1 eher für einen einzigen Eintrag ("...in das Register des Kantons, in dem sie ihre Geschäftsadresse haben...").
3.3 Zu einem klaren Ergebnis führt jedoch die Auslegung der gesetzlichen Regelung nach historischen und teleologischen Gesichtspunkten: Der Bundesrat hatte in seinem Vernehmlassungsentwurf zunächst noch vorgesehen, dass sich die Rechtsanwälte im Register all jener Kantone einzutragen haben, in denen sie über eine Geschäftsadresse verfügen. Von dieser Vorstellung rückte er dann in seiner Botschaft zum eidgenössischen Anwaltsgesetz ab. Der Bundesrat ging darin klar von einem einzigen Eintrag aus und betonte weiter, dass auch ein Rechtsanwalt, der über mehrere Kanzleien verfügt, sich nur in jenem Kanton eintragen zu lassen habe, in dem er sein Hauptbüro betreibt (BBl 1999 S. 6046). Aus dem Zusammenhang, in welchem diese Ausführungen stehen, ergibt sich - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - zweifelsfrei, dass der Bundesrat nicht nur die Pflicht der Anwälte, sich eintragen zu lassen, auf ein einziges Register beschränken wollte, sondern die Möglichkeit eines mehrfachen Eintrags überhaupt ausschloss. Die eidgenössischen Räte haben diese Sichtweise geteilt und dem bundesrätlichen Entwurf insoweit vorbehaltlos zugestimmt (AB 1999 N 1553; S 1164). Es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber den Eintrag im Anwaltsregister auch bei Bestehen von mehreren Geschäftsadressen auf einen einzigen Kanton beschränken wollte.
3.4
3.4.1 Dies entspricht zudem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung: Ziel des eidgenössischen Anwaltsgesetzes ist, wie schon dessen Titel zeigt, die Erleichterung der interkantonalen Mobilität der Rechtsanwälte; es handelt sich primär um ein Freizügigkeitsgesetz, welches insoweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) ergänzt (vgl. BBl 1999 S. 6020). Zu diesem Zweck nimmt es in wesentlichen Bereichen eine Harmonisierung des materiellen Anwaltsrechts vor. Neben dem hier streitigen Registereintrag, welcher die Berufstätigkeit auf dem Gebiet der ganzen Schweiz ermöglicht, ist insbesondere die Vereinheitlichung der Berufsregeln sowie der Aufsicht über die Rechtsanwälte (vgl. Art. 12 ff. BGFA) von Bedeutung (vgl. BBl 1999 S. 6039). Diese vom Gesetzgeber mit Blick auf die Freizügigkeit gewollten Vereinfachungen wären durch einen mehrfachen Eintrag in verschiedenen Kantonen in Frage gestellt. Bestünden Anknüpfungspunkte zu mehreren Aufsichtsbehörden gleichzeitig, so wären Kompetenzkonflikte in Disziplinarsachen - und mittelbar eine Behinderung der Freizügigkeit - vorprogrammiert.
3.4.2 Dabei geht es nicht nur um die Zuständigkeit zur Verfahrensführung als solcher, sondern es käme überhaupt zu einer unerwünschten Komplizierung der Disziplinaraufsicht, wie sich dies etwa am Beispiel von Art. 16 BGFA zeigen lässt. Gemäss dieser Bestimmung hat eine Aufsichtsbehörde, welche ein Disziplinarverfahren gegen einen Rechtsanwalt eröffnet, der nicht im Register ihres Kantons eingetragen ist, die Aufsichtsbehörde jenes Kantons zu informieren, in dessen Register der betroffene Anwalt eingetragen ist (Abs. 1). Beabsichtigt sie in der Folge, eine Disziplinarmassnahme anzuordnen, so räumt sie der Aufsichtsbehörde des "Register-Kantons" die Möglichkeit ein, zum Ergebnis der Untersuchung Stellung zu nehmen (Abs. 2). Dadurch soll einerseits die Aufsichtsbehörde des "Register-Kantons", welcher die Hauptverantwortung für die Beaufsichtigung der bei ihr eingetragenen Anwälte zukommt, über den Verlauf des in einem anderen Kanton geführten Verfahrens ins Bild gesetzt werden. Andererseits wird bezweckt, die Zusammenarbeit unter den Aufsichtsbehörden zu fördern und die Ausbildung einer (möglichst) einheitlichen Praxis zu beschleunigen (vgl. BBl 1999 S. 6059). Die Regelung von Art. 16 BGFA ist darauf ausgerichtet, Disziplinarverfahren interkantonal zwischen zwei Aufsichtsbehörden zu koordinieren, nicht aber eine Mehr- oder gar Vielzahl von Behörden zu involvieren. Müssen in einem Verfahren mehrere ausserkantonale Stellungnahmen eingeholt und berücksichtigt werden, so verlängert und erschwert dies die Entscheidfindung ungebührlich, was offensichtlich nicht im Sinne des eidgenössischen Anwaltsgesetzes ist. So ging der Bundesrat in seiner Botschaft denn auch ausdrücklich von einer einzigen "zur Hauptsache zuständigen" Aufsichtsbehörde aus, die anzuhören sei (BBl 1999 S. 6059). Die dargestellte Problematik erkennt auch der Beschwerdeführer und schlägt deshalb als zusätzliche Eintragungsmerkmale im Register Zusätze wie etwa "Hauptadresse" und "Zweitadresse" vor. Eine derartige Schaffung von Registereinträgen erster und zweiter Ordnung mit unterschiedlichem Gewicht ist jedoch gesetzlich nicht vorgesehen. Sie würde im Übrigen die geschilderten Komplikationen im Rahmen der Disziplinaraufsicht nicht lösen, sondern vielmehr andere schaffen.
3.4.3 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind denn auch keine sachlichen Gründe ersichtlich, wieso ein Mehrfacheintrag gestattet sein müsste. Die Werbewirkung des kantonalen Anwaltsregisters, welche der Beschwerdeführer diesbezüglich anspricht, wird von ihm selbst an anderer Stelle stark relativiert und der Nutzen eines Mehrfacheintrags als für den betroffenen Rechtsanwalt "oft bedeutungslos" bezeichnet. Sollten aber die Grosskanzleien, welche in mehreren Kantonen gleichzeitig Büros unterhalten, insoweit tatsächlich im Vergleich zur einheimischen Anwaltschaft einen Wettbewerbsnachteil erfahren, so würde dieser Umstand allein die Zulassung eines Mehrfacheintrags nicht als geboten erscheinen lassen. Die Grosskanzleien verfügen nämlich über mannigfaltige andere Vorteile, die es ihnen ohne weiteres ermöglichen, im Wettbewerb mit lokalen Anwaltsbüros zu bestehen. Schliesslich kann es im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf ankommen, dass die Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung im Kanton Zug vom Eintrag im Zuger Anwaltsregister abhängt. Hierbei handelt es sich um ein sachfremdes Argument, das bei der Auslegung der einschlägigen bundesrechtlichen Bestimmungen zum Anwaltsregister keine Berücksichtigung finden kann.
3.5 Nach dem Gesagten sieht das eidgenössische Anwaltsgesetz einen einzigen Eintrag in einem kantonalen Anwaltsregister vor, der beim Vorhandensein von mehreren Kanzleien zwingend in jenem Kanton vorzunehmen ist, in welchem der betroffene Rechtsanwalt hauptsächlich tätig ist (so auch ERNST STAEHELIN/CHRISTIAN OETIKER, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, N. 12 zu Art. 6 BGFA). Mithin hat es die Vorinstanz zu Recht abgelehnt, den Beschwerdeführer in das Anwaltsregister des Kantons Zug einzutragen, ist dieser doch bereits im Kanton Zürich eingetragen. Auch die Abweisung des - vor Bundesgericht wiederholten - Eventualantrags ist nicht zu beanstanden: Der Beschwerdeführer erklärt selbst, er werde auch nach Eröffnung des Zweigbüros in Zug zunächst noch überwiegend in Zürich tätig sein. Er erfüllt demnach die Voraussetzungen für einen Eintrag im Register des Kantons Zug selbst dann nicht, wenn er sich aus dem Anwaltsregister des Kantons Zürich streichen lässt. Anders verhält es sich diesbezüglich erst dann, wenn der Beschwerdeführer einmal mehrheitlich im Kanton Zug tätig sein sollte. Falls sich die Dinge nach Eröffnung der Zweigstelle in Zug entsprechend entwickeln, ist er aufgrund des Dargelegten gar gehalten, sich im Register des Kantons Zürich streichen und in jenes des Kantons Zug eintragen zu lassen.
(...)
II. Staatsrechtliche Beschwerde
5.
5.1 Soweit der Beschwerdeführer verlangt, unabhängig vom Registereintrag im Kanton Zug zur öffentlichen Beurkundung zugelassen zu werden, steht selbständiges kantonales Recht in Frage. Als Rechtsmittel auf Bundesebene ist mithin einzig die staatsrechtliche Beschwerde zulässig (Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 in Verbindung mit Art. 84 Abs. 2 OG). Als unterlegener Gesuchsteller ist der Beschwerdeführer zu deren Ergreifung legitimiert (vgl. Art. 88 OG), zumal die einschlägigen kantonalen Bestimmungen bei Erfüllen der gesetzlichen Voraussetzungen offenbar einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung gewähren (vgl. E. 6.2).
(...)
6.
6.1 Während der materielle Begriff der öffentlichen Beurkundung dem Bundesrecht angehört, liegt die Kompetenz zu deren gesetzlichen Regelung grundsätzlich bei den Kantonen. Art. 55 SchlT ZGB überträgt diesen die Aufgabe, zu bestimmen, in welcher Weise auf ihrem Gebiet öffentliche Urkunden hergestellt werden. Mithin hat das kantonale Recht festzulegen, wer auf dem Kantonsgebiet zur Errichtung einer öffentlichen Urkunde sachlich zuständig und wie dabei zu verfahren ist. Neben Zuständigkeit und Form des Verfahrens sind insbesondere die Voraussetzungen für die Tätigkeit als Urkundsperson, die Aufgaben und Berufspflichten der Urkundsperson sowie das Gebühren- und Aufsichtswesen zu regeln (Urteil 2P.433/1997 vom 30. Juni 1998, publ in: ZBGR 81/2000 S. 72, E. 4). Die einem Notar dergestalt durch den Kanton verliehene Beurkundungsbefugnis hat den Charakter einer übertragenen hoheitlichen Funktion und kann als solche nicht unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) stehen (so zuletzt BGE 128 I 280 E. 3 S. 281 f.). Aus diesem Grund findet auch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) keine Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 3 BGBM).
6.2 Der Kanton Zug kennt drei Arten von Urkundspersonen mit unterschiedlichen Kompetenzen: die Gemeindeschreiber und deren Stellvertreter, den Grundbuchverwalter und dessen Stellvertreter sowie die zur öffentlichen Beurkundung ermächtigten Rechtsanwälte (§ 1 und §§ 4-7 des Zuger Gesetzes über die öffentliche Beurkundung und die Beglaubigung in Zivilsachen; BeurkG). Auf Gesuch hin werden die im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Anwälte von der kantonalen Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte zur Beurkundung ermächtigt, wenn sie das Zuger Anwaltspatent besitzen und im Kanton Zug Wohnsitz haben (§ 2 Abs. 1 BeurkG in der Fassung vom 25. April 2002).
7.
7.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen § 2 Abs. 1 BeurkG und macht geltend, es verstosse sowohl gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV; vgl. BGE 123 I 1 E. 6a S. 7) als auch gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV; vgl. BGE 127 I 60 E. 5a S. 70), die Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung auf jene Rechtsanwälte zu beschränken, welche im Anwaltsregister des Kantons Zug eingetragen sind; ein Eintrag in irgendeinem kantonalen Anwaltsregister müsse genügen. Der Beschwerdeführer macht damit nicht geltend, das kantonale Recht sei vom Obergericht falsch angewandt worden; er rügt vielmehr, § 2 Abs. 1 BeurkG sei selbst verfassungswidrig. Damit verlangt er eine vorfrageweise Überprüfung von dessen Verfassungsmässigkeit, was im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig ist (vgl. BGE 129 I 265 E. 2.3 S. 268).
7.2 Der Zuger Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte wurde gleichzeitig mit dem Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes neu auch die Aufsicht über die Beurkundungstätigkeit der hierzu ermächtigten Rechtsanwälte übertragen (§ 32 Abs. 1 BeurkG). Weil mit § 2 Abs. 1 BeurkG zugleich das Erfordernis begründet wurde, dass die zur öffentlichen Beurkundung zugelassenen Rechtsanwälte im Zuger Anwaltsregister eingetragen sein müssen, führte diese Massnahme dazu, dass die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte nunmehr die gesamte Tätigkeit der in ihren Zuständigkeitsbereich fallenden Rechtsanwälte überwachen kann. Gemäss den Ausführungen des Obergerichts sollte dadurch zusätzlich sichergestellt werden, dass nur Personen öffentliche Urkunden erstellen können, die überwiegend im Kanton Zug tätig sind.
7.3 Den Kantonen kommt bei der Festlegung der Voraussetzungen, unter denen ein Bewerber zur Notariatsausübung zugelassen wird, grosse Freiheit zu (Urteil 2P.433/1997 vom 30. Juni 1998, publ. in: ZBGR 81/2000 S. 72, E. 6). Die hier streitige Regelung geht nicht über das hinaus, was unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zulässig ist. Das Bestreben des Kantons, die Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung jenen Rechtsanwälten vorzubehalten, die überwiegend im Kanton selbst tätig und deshalb im Anwaltsregister des Kantons Zug eingetragen sind, lässt sich sachlich begründen (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 128 I 280). Gleiches gilt für die Absicht, die betreffenden Rechtsanwälte generell der primären Aufsicht der Zuger Aufsichtsbehörde zu unterstellen, was mit dem Erfordernis des Registereintrags im Kanton selbst durchaus erreicht wird. Im Übrigen sind der Fall des Beschwerdeführers und die von ihm vorgetragenen - teils etwas gesucht wirkenden - Beispiele (Angestellter eines Unternehmens mit Nebenerwerb als Rechtsanwalt, Zweigbüro einer ausländischen Kanzlei, Verbands- oder Parteisekretär mit Nebenerwerb als Rechtsanwalt, Rechtsanwalt, der nur noch einige Stunden pro Woche arbeitet) im entscheidenden Punkt nicht miteinander vergleichbar: Bei allen genannten Konstellationen wird die Tätigkeit als Rechtsanwalt nur (oder zumindest überwiegend) im Kanton Zug ausgeübt. Damit ist - anders als beim Beschwerdeführer - die hier streitige Voraussetzung für einen Eintrag im Zuger Anwaltsregister erfüllt (vgl. oben E. 3.5). Sobald der Beschwerdeführer ebenfalls überwiegend im Kanton Zug tätig ist, kann er sich, worauf ihn das Obergericht ausdrücklich hingewiesen hat, im dortigen Anwaltsregister eintragen lassen und anschliessend um Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung ersuchen.
7.4 Nach dem Gesagten erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
|
de
|
Regeste a
Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 BGFA; Rechtsanwälte können sich nur in das kantonale Anwaltsregister eines einzigen Kantons eintragen lassen. Ein gleichzeitiger Eintrag in verschiedene kantonale Anwaltsregister ist ausgeschlossen. Rechtsanwälte, die über mehrere Geschäftsadressen verfügen, haben sich im Register jenes Kantons eintragen zu lassen, in welchem sie überwiegend tätig sind (E. 3).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-639%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,801
|
131 II 639
|
131 II 639
Regeste b
Art. 8 und Art. 9 BV; § 2 Abs. 1 BeurkG/ZG; Eintrag ins kantonale Anwaltsregister und Befugnis zur öffentlichen Beurkundung. Es ist nicht verfassungswidrig, wenn ein Kanton die Befugnis zur öffentlichen Beurkundung jenen Rechtsanwälten vorbehält, die in seinem Anwaltsregister eingetragen sind (E. 6 und 7).
Sachverhalt ab Seite 640
Rechtsanwalt X. ist im Anwaltsregister des Kantons Zürich eingetragen. Weil die Zürcher Anwaltskanzlei, für welche er tätig ist, die Eröffnung eines Zweigbüros in Zug plant und er offenbar dessen Leitung übernehmen soll, ersuchte er am 22. Juni 2004 zusätzlich um Eintragung in das Anwaltsregister des Kantons Zug; gleichzeitig verlangte er eine Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung. Der Präsident der Zuger Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte lehnte das Begehren am 12. Juli 2004 ab: Die öffentliche Beurkundung sei den im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Rechtsanwälten vorbehalten. In dieses könne nur eingetragen werden, wer nicht bereits in einem anderen kantonalen Anwaltsregister eingetragen sei und seine "Hauptgeschäftsadresse" im Kanton Zug habe (§ 29 Abs. 1 des Zuger Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte). X. erfülle diese Voraussetzungen nicht, da er in Zürich eingetragen sei und weiterhin überwiegend dort tätig sein werde. Der abschlägige Entscheid der Aufsichtskommission wurde vom Obergericht des Kantons Zug auf Beschwerde hin geschützt (Urteil vom 8. Februar 2005).
Hiergegen ist X. am 14. März 2005 an das Bundesgericht gelangt, bei welchem er (in einer einzigen Eingabe) gleichzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht hat. Das Bundesgericht weist beide Rechtsmittel ab, soweit auf sie einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Verwaltungsgerichtsbeschwerde
2.
2.1 Der Eintrag ins kantonale Anwaltsregister wird durch Art. 4 ff. des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) geregelt. Es handelt sich dabei um Bundesverwaltungsrecht, weshalb gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über den Registereintrag - gestützt auf Art. 97 ff. OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG - die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht (BGE 130 II 87 E. 1 S. 90). Der Beschwerdeführer ist zu diesem Rechtsmittel legitimiert, zumal ihm der Eintrag im Anwaltsregister des Kantons Zug verweigert worden ist (Art. 103 lit. a OG).
2.2 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb grundsätzlich einzutreten. Unzulässig ist diese aber, soweit nebst dem Registereintrag zugleich die Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung beantragt wird. Dieses letztere Begehren sprengt den Rahmen des anzuwendenden Bundesverwaltungsrechts, ist es doch Sache der Kantone, zu entscheiden, von wem und in welcher Weise auf ihrem Gebiet öffentliche Urkunden hergestellt werden (vgl. E. 6.1).
3.
3.1 Das eidgenössische Anwaltsgesetz verpflichtet die Kantone in Art. 5 Abs. 1 zum Führen eines Registers jener Anwälte, die über eine Geschäftsadresse auf dem Kantonsgebiet verfügen und die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen nach Art. 7 f. BGFA erfüllen. Gemäss Art. 4 BGFA können Anwälte, die in einem solchen kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind, in der ganzen Schweiz Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten, ohne dass sie einer weiteren Bewilligung bedürften. Das Register wird von der kantonalen Aufsichtsbehörde geführt, welche zu prüfen hat, ob der Bewerber die Voraussetzungen für den Eintrag erfüllt (Art. 6 Abs. 2 BGFA). Die patentierten Rechtsanwälte, welche Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten wollen, "lassen sich ins Register des Kantons eintragen, in dem sie ihre Geschäftsadresse haben" (Art. 6 Abs. 1 BGFA). Streitig ist vorliegend, ob diese (abschliessende) bundesrechtliche Regelung des Registereintrags zwingend von einem Eintrag in einem einzigen kantonalen Anwaltsregister ausgeht oder auch den gleichzeitigen Eintrag in zwei oder mehreren Kantonen zulässt.
3.2 Gestützt auf den Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen lässt sich die Streitfrage nicht eindeutig beantworten: Die Formulierung von Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 BGFA (vgl. oben) schliesst einen gleichzeitigen Eintrag in mehreren kantonalen Registern nicht zum Vornherein aus. Demgegenüber spricht die Verwendung von bestimmten Artikeln in der Einzahl im Text von Art. 6 Abs. 1 eher für einen einzigen Eintrag ("...in das Register des Kantons, in dem sie ihre Geschäftsadresse haben...").
3.3 Zu einem klaren Ergebnis führt jedoch die Auslegung der gesetzlichen Regelung nach historischen und teleologischen Gesichtspunkten: Der Bundesrat hatte in seinem Vernehmlassungsentwurf zunächst noch vorgesehen, dass sich die Rechtsanwälte im Register all jener Kantone einzutragen haben, in denen sie über eine Geschäftsadresse verfügen. Von dieser Vorstellung rückte er dann in seiner Botschaft zum eidgenössischen Anwaltsgesetz ab. Der Bundesrat ging darin klar von einem einzigen Eintrag aus und betonte weiter, dass auch ein Rechtsanwalt, der über mehrere Kanzleien verfügt, sich nur in jenem Kanton eintragen zu lassen habe, in dem er sein Hauptbüro betreibt (BBl 1999 S. 6046). Aus dem Zusammenhang, in welchem diese Ausführungen stehen, ergibt sich - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - zweifelsfrei, dass der Bundesrat nicht nur die Pflicht der Anwälte, sich eintragen zu lassen, auf ein einziges Register beschränken wollte, sondern die Möglichkeit eines mehrfachen Eintrags überhaupt ausschloss. Die eidgenössischen Räte haben diese Sichtweise geteilt und dem bundesrätlichen Entwurf insoweit vorbehaltlos zugestimmt (AB 1999 N 1553; S 1164). Es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber den Eintrag im Anwaltsregister auch bei Bestehen von mehreren Geschäftsadressen auf einen einzigen Kanton beschränken wollte.
3.4
3.4.1 Dies entspricht zudem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung: Ziel des eidgenössischen Anwaltsgesetzes ist, wie schon dessen Titel zeigt, die Erleichterung der interkantonalen Mobilität der Rechtsanwälte; es handelt sich primär um ein Freizügigkeitsgesetz, welches insoweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) ergänzt (vgl. BBl 1999 S. 6020). Zu diesem Zweck nimmt es in wesentlichen Bereichen eine Harmonisierung des materiellen Anwaltsrechts vor. Neben dem hier streitigen Registereintrag, welcher die Berufstätigkeit auf dem Gebiet der ganzen Schweiz ermöglicht, ist insbesondere die Vereinheitlichung der Berufsregeln sowie der Aufsicht über die Rechtsanwälte (vgl. Art. 12 ff. BGFA) von Bedeutung (vgl. BBl 1999 S. 6039). Diese vom Gesetzgeber mit Blick auf die Freizügigkeit gewollten Vereinfachungen wären durch einen mehrfachen Eintrag in verschiedenen Kantonen in Frage gestellt. Bestünden Anknüpfungspunkte zu mehreren Aufsichtsbehörden gleichzeitig, so wären Kompetenzkonflikte in Disziplinarsachen - und mittelbar eine Behinderung der Freizügigkeit - vorprogrammiert.
3.4.2 Dabei geht es nicht nur um die Zuständigkeit zur Verfahrensführung als solcher, sondern es käme überhaupt zu einer unerwünschten Komplizierung der Disziplinaraufsicht, wie sich dies etwa am Beispiel von Art. 16 BGFA zeigen lässt. Gemäss dieser Bestimmung hat eine Aufsichtsbehörde, welche ein Disziplinarverfahren gegen einen Rechtsanwalt eröffnet, der nicht im Register ihres Kantons eingetragen ist, die Aufsichtsbehörde jenes Kantons zu informieren, in dessen Register der betroffene Anwalt eingetragen ist (Abs. 1). Beabsichtigt sie in der Folge, eine Disziplinarmassnahme anzuordnen, so räumt sie der Aufsichtsbehörde des "Register-Kantons" die Möglichkeit ein, zum Ergebnis der Untersuchung Stellung zu nehmen (Abs. 2). Dadurch soll einerseits die Aufsichtsbehörde des "Register-Kantons", welcher die Hauptverantwortung für die Beaufsichtigung der bei ihr eingetragenen Anwälte zukommt, über den Verlauf des in einem anderen Kanton geführten Verfahrens ins Bild gesetzt werden. Andererseits wird bezweckt, die Zusammenarbeit unter den Aufsichtsbehörden zu fördern und die Ausbildung einer (möglichst) einheitlichen Praxis zu beschleunigen (vgl. BBl 1999 S. 6059). Die Regelung von Art. 16 BGFA ist darauf ausgerichtet, Disziplinarverfahren interkantonal zwischen zwei Aufsichtsbehörden zu koordinieren, nicht aber eine Mehr- oder gar Vielzahl von Behörden zu involvieren. Müssen in einem Verfahren mehrere ausserkantonale Stellungnahmen eingeholt und berücksichtigt werden, so verlängert und erschwert dies die Entscheidfindung ungebührlich, was offensichtlich nicht im Sinne des eidgenössischen Anwaltsgesetzes ist. So ging der Bundesrat in seiner Botschaft denn auch ausdrücklich von einer einzigen "zur Hauptsache zuständigen" Aufsichtsbehörde aus, die anzuhören sei (BBl 1999 S. 6059). Die dargestellte Problematik erkennt auch der Beschwerdeführer und schlägt deshalb als zusätzliche Eintragungsmerkmale im Register Zusätze wie etwa "Hauptadresse" und "Zweitadresse" vor. Eine derartige Schaffung von Registereinträgen erster und zweiter Ordnung mit unterschiedlichem Gewicht ist jedoch gesetzlich nicht vorgesehen. Sie würde im Übrigen die geschilderten Komplikationen im Rahmen der Disziplinaraufsicht nicht lösen, sondern vielmehr andere schaffen.
3.4.3 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind denn auch keine sachlichen Gründe ersichtlich, wieso ein Mehrfacheintrag gestattet sein müsste. Die Werbewirkung des kantonalen Anwaltsregisters, welche der Beschwerdeführer diesbezüglich anspricht, wird von ihm selbst an anderer Stelle stark relativiert und der Nutzen eines Mehrfacheintrags als für den betroffenen Rechtsanwalt "oft bedeutungslos" bezeichnet. Sollten aber die Grosskanzleien, welche in mehreren Kantonen gleichzeitig Büros unterhalten, insoweit tatsächlich im Vergleich zur einheimischen Anwaltschaft einen Wettbewerbsnachteil erfahren, so würde dieser Umstand allein die Zulassung eines Mehrfacheintrags nicht als geboten erscheinen lassen. Die Grosskanzleien verfügen nämlich über mannigfaltige andere Vorteile, die es ihnen ohne weiteres ermöglichen, im Wettbewerb mit lokalen Anwaltsbüros zu bestehen. Schliesslich kann es im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf ankommen, dass die Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung im Kanton Zug vom Eintrag im Zuger Anwaltsregister abhängt. Hierbei handelt es sich um ein sachfremdes Argument, das bei der Auslegung der einschlägigen bundesrechtlichen Bestimmungen zum Anwaltsregister keine Berücksichtigung finden kann.
3.5 Nach dem Gesagten sieht das eidgenössische Anwaltsgesetz einen einzigen Eintrag in einem kantonalen Anwaltsregister vor, der beim Vorhandensein von mehreren Kanzleien zwingend in jenem Kanton vorzunehmen ist, in welchem der betroffene Rechtsanwalt hauptsächlich tätig ist (so auch ERNST STAEHELIN/CHRISTIAN OETIKER, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, N. 12 zu Art. 6 BGFA). Mithin hat es die Vorinstanz zu Recht abgelehnt, den Beschwerdeführer in das Anwaltsregister des Kantons Zug einzutragen, ist dieser doch bereits im Kanton Zürich eingetragen. Auch die Abweisung des - vor Bundesgericht wiederholten - Eventualantrags ist nicht zu beanstanden: Der Beschwerdeführer erklärt selbst, er werde auch nach Eröffnung des Zweigbüros in Zug zunächst noch überwiegend in Zürich tätig sein. Er erfüllt demnach die Voraussetzungen für einen Eintrag im Register des Kantons Zug selbst dann nicht, wenn er sich aus dem Anwaltsregister des Kantons Zürich streichen lässt. Anders verhält es sich diesbezüglich erst dann, wenn der Beschwerdeführer einmal mehrheitlich im Kanton Zug tätig sein sollte. Falls sich die Dinge nach Eröffnung der Zweigstelle in Zug entsprechend entwickeln, ist er aufgrund des Dargelegten gar gehalten, sich im Register des Kantons Zürich streichen und in jenes des Kantons Zug eintragen zu lassen.
(...)
II. Staatsrechtliche Beschwerde
5.
5.1 Soweit der Beschwerdeführer verlangt, unabhängig vom Registereintrag im Kanton Zug zur öffentlichen Beurkundung zugelassen zu werden, steht selbständiges kantonales Recht in Frage. Als Rechtsmittel auf Bundesebene ist mithin einzig die staatsrechtliche Beschwerde zulässig (Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 in Verbindung mit Art. 84 Abs. 2 OG). Als unterlegener Gesuchsteller ist der Beschwerdeführer zu deren Ergreifung legitimiert (vgl. Art. 88 OG), zumal die einschlägigen kantonalen Bestimmungen bei Erfüllen der gesetzlichen Voraussetzungen offenbar einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung gewähren (vgl. E. 6.2).
(...)
6.
6.1 Während der materielle Begriff der öffentlichen Beurkundung dem Bundesrecht angehört, liegt die Kompetenz zu deren gesetzlichen Regelung grundsätzlich bei den Kantonen. Art. 55 SchlT ZGB überträgt diesen die Aufgabe, zu bestimmen, in welcher Weise auf ihrem Gebiet öffentliche Urkunden hergestellt werden. Mithin hat das kantonale Recht festzulegen, wer auf dem Kantonsgebiet zur Errichtung einer öffentlichen Urkunde sachlich zuständig und wie dabei zu verfahren ist. Neben Zuständigkeit und Form des Verfahrens sind insbesondere die Voraussetzungen für die Tätigkeit als Urkundsperson, die Aufgaben und Berufspflichten der Urkundsperson sowie das Gebühren- und Aufsichtswesen zu regeln (Urteil 2P.433/1997 vom 30. Juni 1998, publ in: ZBGR 81/2000 S. 72, E. 4). Die einem Notar dergestalt durch den Kanton verliehene Beurkundungsbefugnis hat den Charakter einer übertragenen hoheitlichen Funktion und kann als solche nicht unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) stehen (so zuletzt BGE 128 I 280 E. 3 S. 281 f.). Aus diesem Grund findet auch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) keine Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 3 BGBM).
6.2 Der Kanton Zug kennt drei Arten von Urkundspersonen mit unterschiedlichen Kompetenzen: die Gemeindeschreiber und deren Stellvertreter, den Grundbuchverwalter und dessen Stellvertreter sowie die zur öffentlichen Beurkundung ermächtigten Rechtsanwälte (§ 1 und §§ 4-7 des Zuger Gesetzes über die öffentliche Beurkundung und die Beglaubigung in Zivilsachen; BeurkG). Auf Gesuch hin werden die im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Anwälte von der kantonalen Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte zur Beurkundung ermächtigt, wenn sie das Zuger Anwaltspatent besitzen und im Kanton Zug Wohnsitz haben (§ 2 Abs. 1 BeurkG in der Fassung vom 25. April 2002).
7.
7.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen § 2 Abs. 1 BeurkG und macht geltend, es verstosse sowohl gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV; vgl. BGE 123 I 1 E. 6a S. 7) als auch gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV; vgl. BGE 127 I 60 E. 5a S. 70), die Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung auf jene Rechtsanwälte zu beschränken, welche im Anwaltsregister des Kantons Zug eingetragen sind; ein Eintrag in irgendeinem kantonalen Anwaltsregister müsse genügen. Der Beschwerdeführer macht damit nicht geltend, das kantonale Recht sei vom Obergericht falsch angewandt worden; er rügt vielmehr, § 2 Abs. 1 BeurkG sei selbst verfassungswidrig. Damit verlangt er eine vorfrageweise Überprüfung von dessen Verfassungsmässigkeit, was im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig ist (vgl. BGE 129 I 265 E. 2.3 S. 268).
7.2 Der Zuger Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte wurde gleichzeitig mit dem Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes neu auch die Aufsicht über die Beurkundungstätigkeit der hierzu ermächtigten Rechtsanwälte übertragen (§ 32 Abs. 1 BeurkG). Weil mit § 2 Abs. 1 BeurkG zugleich das Erfordernis begründet wurde, dass die zur öffentlichen Beurkundung zugelassenen Rechtsanwälte im Zuger Anwaltsregister eingetragen sein müssen, führte diese Massnahme dazu, dass die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte nunmehr die gesamte Tätigkeit der in ihren Zuständigkeitsbereich fallenden Rechtsanwälte überwachen kann. Gemäss den Ausführungen des Obergerichts sollte dadurch zusätzlich sichergestellt werden, dass nur Personen öffentliche Urkunden erstellen können, die überwiegend im Kanton Zug tätig sind.
7.3 Den Kantonen kommt bei der Festlegung der Voraussetzungen, unter denen ein Bewerber zur Notariatsausübung zugelassen wird, grosse Freiheit zu (Urteil 2P.433/1997 vom 30. Juni 1998, publ. in: ZBGR 81/2000 S. 72, E. 6). Die hier streitige Regelung geht nicht über das hinaus, was unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zulässig ist. Das Bestreben des Kantons, die Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung jenen Rechtsanwälten vorzubehalten, die überwiegend im Kanton selbst tätig und deshalb im Anwaltsregister des Kantons Zug eingetragen sind, lässt sich sachlich begründen (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 128 I 280). Gleiches gilt für die Absicht, die betreffenden Rechtsanwälte generell der primären Aufsicht der Zuger Aufsichtsbehörde zu unterstellen, was mit dem Erfordernis des Registereintrags im Kanton selbst durchaus erreicht wird. Im Übrigen sind der Fall des Beschwerdeführers und die von ihm vorgetragenen - teils etwas gesucht wirkenden - Beispiele (Angestellter eines Unternehmens mit Nebenerwerb als Rechtsanwalt, Zweigbüro einer ausländischen Kanzlei, Verbands- oder Parteisekretär mit Nebenerwerb als Rechtsanwalt, Rechtsanwalt, der nur noch einige Stunden pro Woche arbeitet) im entscheidenden Punkt nicht miteinander vergleichbar: Bei allen genannten Konstellationen wird die Tätigkeit als Rechtsanwalt nur (oder zumindest überwiegend) im Kanton Zug ausgeübt. Damit ist - anders als beim Beschwerdeführer - die hier streitige Voraussetzung für einen Eintrag im Zuger Anwaltsregister erfüllt (vgl. oben E. 3.5). Sobald der Beschwerdeführer ebenfalls überwiegend im Kanton Zug tätig ist, kann er sich, worauf ihn das Obergericht ausdrücklich hingewiesen hat, im dortigen Anwaltsregister eintragen lassen und anschliessend um Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung ersuchen.
7.4 Nach dem Gesagten erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
|
de
|
Art. 5 al. 1 et art. 6 al. 1 LLCA; les avocats peuvent se faire inscrire dans le registre des avocats d'un seul canton. Il n'est pas possible d'être inscrit simultanément dans plusieurs registres cantonaux des avocats. Les avocats qui ont plusieurs adresses professionnelles doivent se faire inscrire dans le registre du canton où ils exercent la plus grande partie de leur activité (consid. 3).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-639%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,802
|
131 II 639
|
131 II 639
Regeste b
Art. 8 und Art. 9 BV; § 2 Abs. 1 BeurkG/ZG; Eintrag ins kantonale Anwaltsregister und Befugnis zur öffentlichen Beurkundung. Es ist nicht verfassungswidrig, wenn ein Kanton die Befugnis zur öffentlichen Beurkundung jenen Rechtsanwälten vorbehält, die in seinem Anwaltsregister eingetragen sind (E. 6 und 7).
Sachverhalt ab Seite 640
Rechtsanwalt X. ist im Anwaltsregister des Kantons Zürich eingetragen. Weil die Zürcher Anwaltskanzlei, für welche er tätig ist, die Eröffnung eines Zweigbüros in Zug plant und er offenbar dessen Leitung übernehmen soll, ersuchte er am 22. Juni 2004 zusätzlich um Eintragung in das Anwaltsregister des Kantons Zug; gleichzeitig verlangte er eine Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung. Der Präsident der Zuger Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte lehnte das Begehren am 12. Juli 2004 ab: Die öffentliche Beurkundung sei den im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Rechtsanwälten vorbehalten. In dieses könne nur eingetragen werden, wer nicht bereits in einem anderen kantonalen Anwaltsregister eingetragen sei und seine "Hauptgeschäftsadresse" im Kanton Zug habe (§ 29 Abs. 1 des Zuger Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte). X. erfülle diese Voraussetzungen nicht, da er in Zürich eingetragen sei und weiterhin überwiegend dort tätig sein werde. Der abschlägige Entscheid der Aufsichtskommission wurde vom Obergericht des Kantons Zug auf Beschwerde hin geschützt (Urteil vom 8. Februar 2005).
Hiergegen ist X. am 14. März 2005 an das Bundesgericht gelangt, bei welchem er (in einer einzigen Eingabe) gleichzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht hat. Das Bundesgericht weist beide Rechtsmittel ab, soweit auf sie einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Verwaltungsgerichtsbeschwerde
2.
2.1 Der Eintrag ins kantonale Anwaltsregister wird durch Art. 4 ff. des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) geregelt. Es handelt sich dabei um Bundesverwaltungsrecht, weshalb gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über den Registereintrag - gestützt auf Art. 97 ff. OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG - die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht (BGE 130 II 87 E. 1 S. 90). Der Beschwerdeführer ist zu diesem Rechtsmittel legitimiert, zumal ihm der Eintrag im Anwaltsregister des Kantons Zug verweigert worden ist (Art. 103 lit. a OG).
2.2 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb grundsätzlich einzutreten. Unzulässig ist diese aber, soweit nebst dem Registereintrag zugleich die Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung beantragt wird. Dieses letztere Begehren sprengt den Rahmen des anzuwendenden Bundesverwaltungsrechts, ist es doch Sache der Kantone, zu entscheiden, von wem und in welcher Weise auf ihrem Gebiet öffentliche Urkunden hergestellt werden (vgl. E. 6.1).
3.
3.1 Das eidgenössische Anwaltsgesetz verpflichtet die Kantone in Art. 5 Abs. 1 zum Führen eines Registers jener Anwälte, die über eine Geschäftsadresse auf dem Kantonsgebiet verfügen und die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen nach Art. 7 f. BGFA erfüllen. Gemäss Art. 4 BGFA können Anwälte, die in einem solchen kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind, in der ganzen Schweiz Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten, ohne dass sie einer weiteren Bewilligung bedürften. Das Register wird von der kantonalen Aufsichtsbehörde geführt, welche zu prüfen hat, ob der Bewerber die Voraussetzungen für den Eintrag erfüllt (Art. 6 Abs. 2 BGFA). Die patentierten Rechtsanwälte, welche Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten wollen, "lassen sich ins Register des Kantons eintragen, in dem sie ihre Geschäftsadresse haben" (Art. 6 Abs. 1 BGFA). Streitig ist vorliegend, ob diese (abschliessende) bundesrechtliche Regelung des Registereintrags zwingend von einem Eintrag in einem einzigen kantonalen Anwaltsregister ausgeht oder auch den gleichzeitigen Eintrag in zwei oder mehreren Kantonen zulässt.
3.2 Gestützt auf den Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen lässt sich die Streitfrage nicht eindeutig beantworten: Die Formulierung von Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 BGFA (vgl. oben) schliesst einen gleichzeitigen Eintrag in mehreren kantonalen Registern nicht zum Vornherein aus. Demgegenüber spricht die Verwendung von bestimmten Artikeln in der Einzahl im Text von Art. 6 Abs. 1 eher für einen einzigen Eintrag ("...in das Register des Kantons, in dem sie ihre Geschäftsadresse haben...").
3.3 Zu einem klaren Ergebnis führt jedoch die Auslegung der gesetzlichen Regelung nach historischen und teleologischen Gesichtspunkten: Der Bundesrat hatte in seinem Vernehmlassungsentwurf zunächst noch vorgesehen, dass sich die Rechtsanwälte im Register all jener Kantone einzutragen haben, in denen sie über eine Geschäftsadresse verfügen. Von dieser Vorstellung rückte er dann in seiner Botschaft zum eidgenössischen Anwaltsgesetz ab. Der Bundesrat ging darin klar von einem einzigen Eintrag aus und betonte weiter, dass auch ein Rechtsanwalt, der über mehrere Kanzleien verfügt, sich nur in jenem Kanton eintragen zu lassen habe, in dem er sein Hauptbüro betreibt (BBl 1999 S. 6046). Aus dem Zusammenhang, in welchem diese Ausführungen stehen, ergibt sich - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - zweifelsfrei, dass der Bundesrat nicht nur die Pflicht der Anwälte, sich eintragen zu lassen, auf ein einziges Register beschränken wollte, sondern die Möglichkeit eines mehrfachen Eintrags überhaupt ausschloss. Die eidgenössischen Räte haben diese Sichtweise geteilt und dem bundesrätlichen Entwurf insoweit vorbehaltlos zugestimmt (AB 1999 N 1553; S 1164). Es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber den Eintrag im Anwaltsregister auch bei Bestehen von mehreren Geschäftsadressen auf einen einzigen Kanton beschränken wollte.
3.4
3.4.1 Dies entspricht zudem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung: Ziel des eidgenössischen Anwaltsgesetzes ist, wie schon dessen Titel zeigt, die Erleichterung der interkantonalen Mobilität der Rechtsanwälte; es handelt sich primär um ein Freizügigkeitsgesetz, welches insoweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) ergänzt (vgl. BBl 1999 S. 6020). Zu diesem Zweck nimmt es in wesentlichen Bereichen eine Harmonisierung des materiellen Anwaltsrechts vor. Neben dem hier streitigen Registereintrag, welcher die Berufstätigkeit auf dem Gebiet der ganzen Schweiz ermöglicht, ist insbesondere die Vereinheitlichung der Berufsregeln sowie der Aufsicht über die Rechtsanwälte (vgl. Art. 12 ff. BGFA) von Bedeutung (vgl. BBl 1999 S. 6039). Diese vom Gesetzgeber mit Blick auf die Freizügigkeit gewollten Vereinfachungen wären durch einen mehrfachen Eintrag in verschiedenen Kantonen in Frage gestellt. Bestünden Anknüpfungspunkte zu mehreren Aufsichtsbehörden gleichzeitig, so wären Kompetenzkonflikte in Disziplinarsachen - und mittelbar eine Behinderung der Freizügigkeit - vorprogrammiert.
3.4.2 Dabei geht es nicht nur um die Zuständigkeit zur Verfahrensführung als solcher, sondern es käme überhaupt zu einer unerwünschten Komplizierung der Disziplinaraufsicht, wie sich dies etwa am Beispiel von Art. 16 BGFA zeigen lässt. Gemäss dieser Bestimmung hat eine Aufsichtsbehörde, welche ein Disziplinarverfahren gegen einen Rechtsanwalt eröffnet, der nicht im Register ihres Kantons eingetragen ist, die Aufsichtsbehörde jenes Kantons zu informieren, in dessen Register der betroffene Anwalt eingetragen ist (Abs. 1). Beabsichtigt sie in der Folge, eine Disziplinarmassnahme anzuordnen, so räumt sie der Aufsichtsbehörde des "Register-Kantons" die Möglichkeit ein, zum Ergebnis der Untersuchung Stellung zu nehmen (Abs. 2). Dadurch soll einerseits die Aufsichtsbehörde des "Register-Kantons", welcher die Hauptverantwortung für die Beaufsichtigung der bei ihr eingetragenen Anwälte zukommt, über den Verlauf des in einem anderen Kanton geführten Verfahrens ins Bild gesetzt werden. Andererseits wird bezweckt, die Zusammenarbeit unter den Aufsichtsbehörden zu fördern und die Ausbildung einer (möglichst) einheitlichen Praxis zu beschleunigen (vgl. BBl 1999 S. 6059). Die Regelung von Art. 16 BGFA ist darauf ausgerichtet, Disziplinarverfahren interkantonal zwischen zwei Aufsichtsbehörden zu koordinieren, nicht aber eine Mehr- oder gar Vielzahl von Behörden zu involvieren. Müssen in einem Verfahren mehrere ausserkantonale Stellungnahmen eingeholt und berücksichtigt werden, so verlängert und erschwert dies die Entscheidfindung ungebührlich, was offensichtlich nicht im Sinne des eidgenössischen Anwaltsgesetzes ist. So ging der Bundesrat in seiner Botschaft denn auch ausdrücklich von einer einzigen "zur Hauptsache zuständigen" Aufsichtsbehörde aus, die anzuhören sei (BBl 1999 S. 6059). Die dargestellte Problematik erkennt auch der Beschwerdeführer und schlägt deshalb als zusätzliche Eintragungsmerkmale im Register Zusätze wie etwa "Hauptadresse" und "Zweitadresse" vor. Eine derartige Schaffung von Registereinträgen erster und zweiter Ordnung mit unterschiedlichem Gewicht ist jedoch gesetzlich nicht vorgesehen. Sie würde im Übrigen die geschilderten Komplikationen im Rahmen der Disziplinaraufsicht nicht lösen, sondern vielmehr andere schaffen.
3.4.3 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind denn auch keine sachlichen Gründe ersichtlich, wieso ein Mehrfacheintrag gestattet sein müsste. Die Werbewirkung des kantonalen Anwaltsregisters, welche der Beschwerdeführer diesbezüglich anspricht, wird von ihm selbst an anderer Stelle stark relativiert und der Nutzen eines Mehrfacheintrags als für den betroffenen Rechtsanwalt "oft bedeutungslos" bezeichnet. Sollten aber die Grosskanzleien, welche in mehreren Kantonen gleichzeitig Büros unterhalten, insoweit tatsächlich im Vergleich zur einheimischen Anwaltschaft einen Wettbewerbsnachteil erfahren, so würde dieser Umstand allein die Zulassung eines Mehrfacheintrags nicht als geboten erscheinen lassen. Die Grosskanzleien verfügen nämlich über mannigfaltige andere Vorteile, die es ihnen ohne weiteres ermöglichen, im Wettbewerb mit lokalen Anwaltsbüros zu bestehen. Schliesslich kann es im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf ankommen, dass die Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung im Kanton Zug vom Eintrag im Zuger Anwaltsregister abhängt. Hierbei handelt es sich um ein sachfremdes Argument, das bei der Auslegung der einschlägigen bundesrechtlichen Bestimmungen zum Anwaltsregister keine Berücksichtigung finden kann.
3.5 Nach dem Gesagten sieht das eidgenössische Anwaltsgesetz einen einzigen Eintrag in einem kantonalen Anwaltsregister vor, der beim Vorhandensein von mehreren Kanzleien zwingend in jenem Kanton vorzunehmen ist, in welchem der betroffene Rechtsanwalt hauptsächlich tätig ist (so auch ERNST STAEHELIN/CHRISTIAN OETIKER, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, N. 12 zu Art. 6 BGFA). Mithin hat es die Vorinstanz zu Recht abgelehnt, den Beschwerdeführer in das Anwaltsregister des Kantons Zug einzutragen, ist dieser doch bereits im Kanton Zürich eingetragen. Auch die Abweisung des - vor Bundesgericht wiederholten - Eventualantrags ist nicht zu beanstanden: Der Beschwerdeführer erklärt selbst, er werde auch nach Eröffnung des Zweigbüros in Zug zunächst noch überwiegend in Zürich tätig sein. Er erfüllt demnach die Voraussetzungen für einen Eintrag im Register des Kantons Zug selbst dann nicht, wenn er sich aus dem Anwaltsregister des Kantons Zürich streichen lässt. Anders verhält es sich diesbezüglich erst dann, wenn der Beschwerdeführer einmal mehrheitlich im Kanton Zug tätig sein sollte. Falls sich die Dinge nach Eröffnung der Zweigstelle in Zug entsprechend entwickeln, ist er aufgrund des Dargelegten gar gehalten, sich im Register des Kantons Zürich streichen und in jenes des Kantons Zug eintragen zu lassen.
(...)
II. Staatsrechtliche Beschwerde
5.
5.1 Soweit der Beschwerdeführer verlangt, unabhängig vom Registereintrag im Kanton Zug zur öffentlichen Beurkundung zugelassen zu werden, steht selbständiges kantonales Recht in Frage. Als Rechtsmittel auf Bundesebene ist mithin einzig die staatsrechtliche Beschwerde zulässig (Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 in Verbindung mit Art. 84 Abs. 2 OG). Als unterlegener Gesuchsteller ist der Beschwerdeführer zu deren Ergreifung legitimiert (vgl. Art. 88 OG), zumal die einschlägigen kantonalen Bestimmungen bei Erfüllen der gesetzlichen Voraussetzungen offenbar einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung gewähren (vgl. E. 6.2).
(...)
6.
6.1 Während der materielle Begriff der öffentlichen Beurkundung dem Bundesrecht angehört, liegt die Kompetenz zu deren gesetzlichen Regelung grundsätzlich bei den Kantonen. Art. 55 SchlT ZGB überträgt diesen die Aufgabe, zu bestimmen, in welcher Weise auf ihrem Gebiet öffentliche Urkunden hergestellt werden. Mithin hat das kantonale Recht festzulegen, wer auf dem Kantonsgebiet zur Errichtung einer öffentlichen Urkunde sachlich zuständig und wie dabei zu verfahren ist. Neben Zuständigkeit und Form des Verfahrens sind insbesondere die Voraussetzungen für die Tätigkeit als Urkundsperson, die Aufgaben und Berufspflichten der Urkundsperson sowie das Gebühren- und Aufsichtswesen zu regeln (Urteil 2P.433/1997 vom 30. Juni 1998, publ in: ZBGR 81/2000 S. 72, E. 4). Die einem Notar dergestalt durch den Kanton verliehene Beurkundungsbefugnis hat den Charakter einer übertragenen hoheitlichen Funktion und kann als solche nicht unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) stehen (so zuletzt BGE 128 I 280 E. 3 S. 281 f.). Aus diesem Grund findet auch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) keine Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 3 BGBM).
6.2 Der Kanton Zug kennt drei Arten von Urkundspersonen mit unterschiedlichen Kompetenzen: die Gemeindeschreiber und deren Stellvertreter, den Grundbuchverwalter und dessen Stellvertreter sowie die zur öffentlichen Beurkundung ermächtigten Rechtsanwälte (§ 1 und §§ 4-7 des Zuger Gesetzes über die öffentliche Beurkundung und die Beglaubigung in Zivilsachen; BeurkG). Auf Gesuch hin werden die im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Anwälte von der kantonalen Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte zur Beurkundung ermächtigt, wenn sie das Zuger Anwaltspatent besitzen und im Kanton Zug Wohnsitz haben (§ 2 Abs. 1 BeurkG in der Fassung vom 25. April 2002).
7.
7.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen § 2 Abs. 1 BeurkG und macht geltend, es verstosse sowohl gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV; vgl. BGE 123 I 1 E. 6a S. 7) als auch gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV; vgl. BGE 127 I 60 E. 5a S. 70), die Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung auf jene Rechtsanwälte zu beschränken, welche im Anwaltsregister des Kantons Zug eingetragen sind; ein Eintrag in irgendeinem kantonalen Anwaltsregister müsse genügen. Der Beschwerdeführer macht damit nicht geltend, das kantonale Recht sei vom Obergericht falsch angewandt worden; er rügt vielmehr, § 2 Abs. 1 BeurkG sei selbst verfassungswidrig. Damit verlangt er eine vorfrageweise Überprüfung von dessen Verfassungsmässigkeit, was im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig ist (vgl. BGE 129 I 265 E. 2.3 S. 268).
7.2 Der Zuger Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte wurde gleichzeitig mit dem Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes neu auch die Aufsicht über die Beurkundungstätigkeit der hierzu ermächtigten Rechtsanwälte übertragen (§ 32 Abs. 1 BeurkG). Weil mit § 2 Abs. 1 BeurkG zugleich das Erfordernis begründet wurde, dass die zur öffentlichen Beurkundung zugelassenen Rechtsanwälte im Zuger Anwaltsregister eingetragen sein müssen, führte diese Massnahme dazu, dass die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte nunmehr die gesamte Tätigkeit der in ihren Zuständigkeitsbereich fallenden Rechtsanwälte überwachen kann. Gemäss den Ausführungen des Obergerichts sollte dadurch zusätzlich sichergestellt werden, dass nur Personen öffentliche Urkunden erstellen können, die überwiegend im Kanton Zug tätig sind.
7.3 Den Kantonen kommt bei der Festlegung der Voraussetzungen, unter denen ein Bewerber zur Notariatsausübung zugelassen wird, grosse Freiheit zu (Urteil 2P.433/1997 vom 30. Juni 1998, publ. in: ZBGR 81/2000 S. 72, E. 6). Die hier streitige Regelung geht nicht über das hinaus, was unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zulässig ist. Das Bestreben des Kantons, die Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung jenen Rechtsanwälten vorzubehalten, die überwiegend im Kanton selbst tätig und deshalb im Anwaltsregister des Kantons Zug eingetragen sind, lässt sich sachlich begründen (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 128 I 280). Gleiches gilt für die Absicht, die betreffenden Rechtsanwälte generell der primären Aufsicht der Zuger Aufsichtsbehörde zu unterstellen, was mit dem Erfordernis des Registereintrags im Kanton selbst durchaus erreicht wird. Im Übrigen sind der Fall des Beschwerdeführers und die von ihm vorgetragenen - teils etwas gesucht wirkenden - Beispiele (Angestellter eines Unternehmens mit Nebenerwerb als Rechtsanwalt, Zweigbüro einer ausländischen Kanzlei, Verbands- oder Parteisekretär mit Nebenerwerb als Rechtsanwalt, Rechtsanwalt, der nur noch einige Stunden pro Woche arbeitet) im entscheidenden Punkt nicht miteinander vergleichbar: Bei allen genannten Konstellationen wird die Tätigkeit als Rechtsanwalt nur (oder zumindest überwiegend) im Kanton Zug ausgeübt. Damit ist - anders als beim Beschwerdeführer - die hier streitige Voraussetzung für einen Eintrag im Zuger Anwaltsregister erfüllt (vgl. oben E. 3.5). Sobald der Beschwerdeführer ebenfalls überwiegend im Kanton Zug tätig ist, kann er sich, worauf ihn das Obergericht ausdrücklich hingewiesen hat, im dortigen Anwaltsregister eintragen lassen und anschliessend um Ermächtigung zur öffentlichen Beurkundung ersuchen.
7.4 Nach dem Gesagten erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
|
de
|
Art. 5 cpv. 1 e art. 6 cpv. 1 LLCA; gli avvocati possono farsi iscrivere nel registro cantonale degli avvocati di un solo cantone. È esclusa un'iscrizione in diversi registri cantonali degli avvocati contemporaneamente. Gli avvocati che hanno più indirizzi professionali devono farsi iscrivere nel registro del cantone dove esercitano la maggior parte della loro attività (consid. 3).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-639%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,803
|
131 II 649
|
131 II 649
Sachverhalt ab Seite 650
X. est locataire depuis le mois de janvier 1980 d'un appartement à Genève dont Y. a acquis la propriété le 1er juillet 2002. Le 13 décembre 2002, Y. a résilié le bail de X. pour le 31 janvier 2004, en invoquant son besoin personnel.
X. a demandé au Département genevois de l'économie, de l'emploi et des affaires extérieures (ci-après: le Département) de constater que Y., de nationalité italienne, était devenu propriétaire de son appartement en violation de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41).
Par décision du 23 juin 2004, le Département a constaté que Y. avait certes fait l'acquisition litigieuse en violation des dispositions légales applicables aux personnes à l'étranger, dans leur teneur en vigueur au moment des faits pertinents, mais que l'action en rétablissement de l'état antérieur était prescrite (le transfert de propriété s'était fait par le truchement de parts sociales d'un syndicat immobilier acquises par Y. en 1972).
X. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) contre la décision précitée du Département. Il exposait qu'il avait engagé une procédure civile en vue de faire annuler ou constater la nullité de la résiliation du bail, sous le prétexte que, faute d'avoir régulièrement acquis l'immeuble litigieux, Y. ne pouvait pas être considéré comme son bailleur. Durant l'instruction du recours, Y. a formellement retiré le congé qu'il avait signifié au locataire, en invitant le Tribunal administratif à statuer sur la qualité pour recourir de ce dernier. X. a soutenu qu'en dépit du retrait du congé, il conservait un intérêt personnel, direct et actuel à recourir, car l'admission de son recours " le mettrait à l'abri de l'exercice, par M. Y., des prérogatives appartenant au 'bailleur' qu'il n'est pas". Il invoquait également un " intérêt public évident " à ce que la loi fédérale en cause fût correctement appliquée.
Par arrêt du 8 mars 2005, le Tribunal administratif a, en application de l'art. 20 al. 2 let. a LFAIE, déclaré irrecevable le recours dont il était saisi, au motif que X. ne pouvait plus se prévaloir d'un intérêt actuel à recourir depuis que Y. était revenu sur la résiliation du contrat de bail.
Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par X. contre l'arrêt d'irrecevabilité précité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Aux termes de l'art. 20 al. 2 let. a LFAIE, ont qualité pour recourir contre les décisions des autorités de première instance, l'acquéreur, l'aliénateur et toute autre personne ayant un intérêt digne de protection à ce que la décision soit annulée ou modifiée. Cette disposition a la même portée que les art. 48 let. a PA et 103 let. a OJ, même si, contrairement à ces normes, elle ne précise pas expressément que la qualité pour recourir suppose, en plus de l'existence d'un intérêt digne de protection, que l'intéressé soit " atteint " ou " touché " par la décision attaquée (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2A.284/1993 du 23 décembre 1994, consid. 3, et 2P.49/1990 du 5 décembre 1990, consid. 2a; URS MÜHLEBACH/HANSPETER GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, Brugg/Baden 1986, n. 3 ad art. 20 LFAIE).
Selon la jurisprudence, l'intérêt digne de protection consiste en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Il implique que le recourant soit touché de manière directe, concrète et dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés. En outre, l'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais peut être un intérêt de fait (cf. ATF 127 II 132 consid. 2a p. 136) - doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération (cf. ATF 130 V 196 consid. 3 p. 202/203; ATF 128 V 34 consid. 1a p. 36 et les arrêts cités). Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt général ou dans l'intérêt d'un tiers est exclu. Cette exigence a été posée de manière à empêcher l'action populaire au niveau de la juridiction administrative fédérale, notamment quand un particulier conteste une autorisation donnée à un autre particulier (cf. ATF 124 II 293 consid. 3b p. 304; ATF 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43, ATF 128 II 171 consid. 2b p. 174; ATF 120 Ib 48 consid. 2a p. 51 et les arrêts cités). D'une manière générale, la jurisprudence et la doctrine n'admettent que de manière relativement stricte la présence d'un intérêt propre et direct lorsqu'un tiers désire recourir contre une décision dont il n'est pas le destinataire (cf. ATF 124 II 499 consid. 3b p. 504/505 et les nombreuses références citées). Enfin, à moins de circonstances spéciales (cf. ATF 123 II 285 consid. 4 p. 286; ATF 111 Ib 56 consid. 2b p. 59, ATF 128 II 182 consid. 2 p. 184/185), la qualité pour recourir suppose l'existence d'un intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision attaquée (ATF 128 II 34 consid. 1b p. 36, ATF 128 II 156 consid. 1c p. 159).
3.2 Le Tribunal administratif a considéré que le seul intérêt pratique du recourant à l'admission du recours résidait dans la perspective de pouvoir faire annuler la résiliation du bail. Du moment que le bailleur avait retiré le congé durant la procédure, le recours était ainsi devenu sans objet. Que le contrat de bail pût, à l'avenir, faire l'objet d'un nouveau congé, était une circonstance reposant, selon les premiers juges, " sur un fondement purement hypothétique, incompatible avec la notion d'intérêt actuel ".
Selon le recourant, Y. n'est revenu sur le congé que pour les besoins de la cause, afin que les procédures engagées contre lui aux plans civil et administratif deviennent sans objet et que, par voie de conséquence, la décision rendue en sa faveur par le Département acquière l'autorité de la chose jugée. Mais le recourant prétend qu'une fois ce but atteint par le bailleur, il s'expose à une nouvelle résiliation, car l'appartement que ce dernier occupe ne lui permet pas d'accueillir chez lui, comme il en avait manifesté le désir en procédure cantonale, son épouse malade qui vit, semble-t-il, en Italie, ainsi que de recevoir les visites de ses enfants et petits-enfants qui sont également établis à l'étranger. Le recourant en déduit qu'il bénéficie encore d'un intérêt actuel et pratique à l'admission du recours, car la constatation que le bailleur n'est pas devenu le légitime propriétaire de son appartement ne pourra que consacrer, " par relation de cause à effet ", l'inexistence d'un contrat de bail entre lui et Y. et, partant, le mettre à l'abri d'un nouveau congé de la part de ce dernier.
Y. réfute cette argumentation, en exposant qu'il a trouvé un appartement présentant " les mêmes caractéristiques que celui du recourant ", de sorte qu'il ne peut en tout cas pas invoquer un besoin personnel pour renouveler le congé. A son sens, le locataire encourt un risque de résiliation plus important en cas de vente aux enchères de l'immeuble, car le nouveau propriétaire pourra alors mettre fin au bail de manière anticipée aux conditions de l'art. 261 al. 2 CO.
3.3 Contrairement à l'opinion du Tribunal administratif, on peut admettre que, nonobstant le retrait du congé, le recourant dispose encore, comme locataire, d'un certain intérêt à ce que son appartement ne reste pas entre les mains de l'actuel bailleur. En dépit de ses dénégations, rien n'empêche en effet ce dernier de renouveler le congé, d'autant que les raisons pour lesquelles il a résilié le bail ne sont pas claires. Certes, il allègue que sa motivation résidait dans le projet, aujourd'hui prétendument révolu, d'occuper l'appartement pour ses besoins personnels. Le recourant a toutefois soulevé de nombreux éléments qui mettent en doute cette assertion et qui mériteraient à tout le moins d'être examinés avant de privilégier la version du bailleur.
Quoi qu'il en soit, l'existence d'un intérêt, fût-il actuel, n'est pas une condition suffisante pour fonder la qualité pour recourir. Il faut encore que le recourant soit touché de manière directe et concrète par la décision attaquée et que l'intérêt en cause s'inscrive dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération avec l'objet de la contestation.
3.4 Le recourant veut exciper un tel intérêt de sa qualité de cocontractant (locataire) de la personne prétendument soumise au régime de l'autorisation (le bailleur); il renvoie à l' ATF 101 Ib 383. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a jugé que la qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ appartient, en première ligne, à l'acheteur d'un immeuble soumis au régime de l'autorisation, mais que le vendeur a également un intérêt digne de protection à faire annuler une décision de refus d'autorisation. Bien qu'il soit également en relation contractuelle avec l'acheteur, le recourant ne se trouve cependant pas dans une situation comparable au vendeur. Au contraire de ce dernier, son recours n'est en effet pas destiné à lui permettre de finaliser le contrat en cause, mais vise à obtenir de l'autorité compétente une décision de refus d'autorisation, afin - et c'est le réel but recherché - de faire constater la nullité du contrat de bail et de pouvoir en conclure un nouveau avec un propriétaire supposé plus sûr ou plus accommodant que l'actuel. C'est donc seulement de manière indirecte que le succès de sa démarche peut permettre au recourant de retirer l'avantage convoité. De plus, cet avantage apparaît relativement incertain, dans la mesure où, l'acquéreur potentiel n'étant pas connu, rien n'autorise de penser que celui-ci se montrera plus conciliant avec l'intéressé que le propriétaire actuel. Au vrai, la situation du recourant se rapproche des états de fait à la base des arrêts non publiés 2A.261/1990 (du 6 juin 1991) et 2A.284/1993 (du 23 décembre 1994). Dans la première affaire, le Tribunal fédéral avait considéré que, n'étant qu'indirectement intéressé à l'opération soumise à autorisation, le créancier finançant l'acquisition d'un immeuble n'avait pas la qualité pour demander la révocation d'une charge (dans le même sens, cf. MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 30 ad art. 20 LFAIE; contra: JEAN-CHRISTOPHE PERRIG, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes à l'étranger, thèse Lausanne 1990, p. 112). Dans la seconde affaire, il avait jugé que des justiciables qui faisaient seulement valoir des motifs de convenance personnelle à se porter acquéreurs d'un terrain voisin de leur parcelle, n'avaient pas la qualité pour recourir contre la décision approuvant la vente de ce terrain à un étranger, car ils n'avaient pas démontré un intérêt direct suffisant à l'admission de leur recours. Dans le même ordre d'idées, la jurisprudence a tranché qu'un actionnaire détenant près de la moitié du capital-actions d'une société anonyme à laquelle l'autorisation d'acquérir un immeuble avait été refusée n'était pas suffisamment (directement) touché par la décision et n'était donc pas légitimé à recourir (cf. ATF précité ATF 101 Ib 383); il ne devrait pas en aller autrement pour l'actionnaire unique, même si le Tribunal fédéral s'est prononcé dans un sens différent dans un obiter dictum (cf. ATF 110 Ib 105 consid. 1d p. 110; MÜHLEBACH/ Geissmann, loc. cit.) qu'il a par la suite remis en cause (cf. ATF 116 Ib 331 consid. 1c p. 335/336).
En dépit de la relation contractuelle qui l'unit au destinataire de la décision, force est donc d'admettre que le recourant n'est pas autorisé à contester celle-ci, faute de pouvoir justifier d'un intérêt direct et concret suffisant au sens de la jurisprudence restrictive applicable aux tiers recourants (pour un exemple récent où l'intérêt digne de protection d'un tiers n'a pas été admis malgré les effets que la décision contestée pouvait avoir sur les obligations contractuelles de l'intéressé, cf. ATF 130 V 560 consid. 4 p. 566 ss).
A cela s'ajoute que le but recherché par le recourant sort manifestement des objectifs de la loi invoquée qui vise " à prévenir l'emprise étrangère sur le sol suisse" (art. 1er LFAIE). Que, d'une manière incidente ou accessoire, cette loi puisse également, le cas échéant, comme le relève le recourant en citant un avis de doctrine (cf. JOSEPH VOYAME, L'acquisition d'immeubles par des étrangers et la société immobilière, in Etrangers en Suisse: recueil de travaux publié par la faculté de droit à l'occasion de l'assemblée de la Société suisse des juristes, Lausanne, 1982, p. 113), avoir pour but - ou plutôt pour effet - de faciliter l'accession des Suisses à la propriété en maintenant le prix du sol à un niveau raisonnable, voire de contribuer dans une certaine mesure à la stabilisation des loyers, ne saurait se confondre avec l'objectif du recourant de se défaire de son bailleur afin de pouvoir conserver l'usage de la chose louée. Les intérêts du locataire dans ses rapports avec le bailleur sont plus spécifiquement protégés par les dispositions spéciales du code des obligations en matière de droit du bail (cf. art. 253 ss CO, spéc. art. 271 ss CO s'agissant de la protection contre les congés abusifs) complétées, le cas échéant, par certaines règles de droit public cantonal. Dans cette mesure, l'intérêt invoqué par le recourant n'est pas dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d'être pris en considération avec l'objet de la contestation.
3.5 Par conséquent, la décision attaquée n'a, dans son résultat, pas violé l'art. 20 al. 2 let. a LFAIE, en déniant au recourant la qualité pour recourir.
|
fr
|
Art. 20 Abs. 2 lit. a BewG; zur Legitimation des Mieters, Beschwerde gegen eine Verfügung zu erheben, mit welcher der Verkauf der von ihm belegten Wohnung an eine Person im Ausland bewilligt worden ist, um damit die Kündigung seines Mietverhältnisses zu verhindern. Der Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art. 20 Abs. 2 lit. a BewG ist im gleichen Sinne zu verstehen wie in Art. 48 lit. a VwVG und Art. 103 lit. a OG (E. 3.1).
Der Mieter erfüllt die für Drittbetroffene strengen Voraussetzungen der Beschwerdeberechtigung nicht, weil er kein besonderes und beachtenswertes, unmittelbares und zum Streitgegenstand in naher Beziehung stehendes Interesse hat (E. 3.2-3.5).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-649%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,804
|
131 II 649
|
131 II 649
Sachverhalt ab Seite 650
X. est locataire depuis le mois de janvier 1980 d'un appartement à Genève dont Y. a acquis la propriété le 1er juillet 2002. Le 13 décembre 2002, Y. a résilié le bail de X. pour le 31 janvier 2004, en invoquant son besoin personnel.
X. a demandé au Département genevois de l'économie, de l'emploi et des affaires extérieures (ci-après: le Département) de constater que Y., de nationalité italienne, était devenu propriétaire de son appartement en violation de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41).
Par décision du 23 juin 2004, le Département a constaté que Y. avait certes fait l'acquisition litigieuse en violation des dispositions légales applicables aux personnes à l'étranger, dans leur teneur en vigueur au moment des faits pertinents, mais que l'action en rétablissement de l'état antérieur était prescrite (le transfert de propriété s'était fait par le truchement de parts sociales d'un syndicat immobilier acquises par Y. en 1972).
X. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) contre la décision précitée du Département. Il exposait qu'il avait engagé une procédure civile en vue de faire annuler ou constater la nullité de la résiliation du bail, sous le prétexte que, faute d'avoir régulièrement acquis l'immeuble litigieux, Y. ne pouvait pas être considéré comme son bailleur. Durant l'instruction du recours, Y. a formellement retiré le congé qu'il avait signifié au locataire, en invitant le Tribunal administratif à statuer sur la qualité pour recourir de ce dernier. X. a soutenu qu'en dépit du retrait du congé, il conservait un intérêt personnel, direct et actuel à recourir, car l'admission de son recours " le mettrait à l'abri de l'exercice, par M. Y., des prérogatives appartenant au 'bailleur' qu'il n'est pas". Il invoquait également un " intérêt public évident " à ce que la loi fédérale en cause fût correctement appliquée.
Par arrêt du 8 mars 2005, le Tribunal administratif a, en application de l'art. 20 al. 2 let. a LFAIE, déclaré irrecevable le recours dont il était saisi, au motif que X. ne pouvait plus se prévaloir d'un intérêt actuel à recourir depuis que Y. était revenu sur la résiliation du contrat de bail.
Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par X. contre l'arrêt d'irrecevabilité précité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Aux termes de l'art. 20 al. 2 let. a LFAIE, ont qualité pour recourir contre les décisions des autorités de première instance, l'acquéreur, l'aliénateur et toute autre personne ayant un intérêt digne de protection à ce que la décision soit annulée ou modifiée. Cette disposition a la même portée que les art. 48 let. a PA et 103 let. a OJ, même si, contrairement à ces normes, elle ne précise pas expressément que la qualité pour recourir suppose, en plus de l'existence d'un intérêt digne de protection, que l'intéressé soit " atteint " ou " touché " par la décision attaquée (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2A.284/1993 du 23 décembre 1994, consid. 3, et 2P.49/1990 du 5 décembre 1990, consid. 2a; URS MÜHLEBACH/HANSPETER GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, Brugg/Baden 1986, n. 3 ad art. 20 LFAIE).
Selon la jurisprudence, l'intérêt digne de protection consiste en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Il implique que le recourant soit touché de manière directe, concrète et dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés. En outre, l'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais peut être un intérêt de fait (cf. ATF 127 II 132 consid. 2a p. 136) - doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération (cf. ATF 130 V 196 consid. 3 p. 202/203; ATF 128 V 34 consid. 1a p. 36 et les arrêts cités). Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt général ou dans l'intérêt d'un tiers est exclu. Cette exigence a été posée de manière à empêcher l'action populaire au niveau de la juridiction administrative fédérale, notamment quand un particulier conteste une autorisation donnée à un autre particulier (cf. ATF 124 II 293 consid. 3b p. 304; ATF 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43, ATF 128 II 171 consid. 2b p. 174; ATF 120 Ib 48 consid. 2a p. 51 et les arrêts cités). D'une manière générale, la jurisprudence et la doctrine n'admettent que de manière relativement stricte la présence d'un intérêt propre et direct lorsqu'un tiers désire recourir contre une décision dont il n'est pas le destinataire (cf. ATF 124 II 499 consid. 3b p. 504/505 et les nombreuses références citées). Enfin, à moins de circonstances spéciales (cf. ATF 123 II 285 consid. 4 p. 286; ATF 111 Ib 56 consid. 2b p. 59, ATF 128 II 182 consid. 2 p. 184/185), la qualité pour recourir suppose l'existence d'un intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision attaquée (ATF 128 II 34 consid. 1b p. 36, ATF 128 II 156 consid. 1c p. 159).
3.2 Le Tribunal administratif a considéré que le seul intérêt pratique du recourant à l'admission du recours résidait dans la perspective de pouvoir faire annuler la résiliation du bail. Du moment que le bailleur avait retiré le congé durant la procédure, le recours était ainsi devenu sans objet. Que le contrat de bail pût, à l'avenir, faire l'objet d'un nouveau congé, était une circonstance reposant, selon les premiers juges, " sur un fondement purement hypothétique, incompatible avec la notion d'intérêt actuel ".
Selon le recourant, Y. n'est revenu sur le congé que pour les besoins de la cause, afin que les procédures engagées contre lui aux plans civil et administratif deviennent sans objet et que, par voie de conséquence, la décision rendue en sa faveur par le Département acquière l'autorité de la chose jugée. Mais le recourant prétend qu'une fois ce but atteint par le bailleur, il s'expose à une nouvelle résiliation, car l'appartement que ce dernier occupe ne lui permet pas d'accueillir chez lui, comme il en avait manifesté le désir en procédure cantonale, son épouse malade qui vit, semble-t-il, en Italie, ainsi que de recevoir les visites de ses enfants et petits-enfants qui sont également établis à l'étranger. Le recourant en déduit qu'il bénéficie encore d'un intérêt actuel et pratique à l'admission du recours, car la constatation que le bailleur n'est pas devenu le légitime propriétaire de son appartement ne pourra que consacrer, " par relation de cause à effet ", l'inexistence d'un contrat de bail entre lui et Y. et, partant, le mettre à l'abri d'un nouveau congé de la part de ce dernier.
Y. réfute cette argumentation, en exposant qu'il a trouvé un appartement présentant " les mêmes caractéristiques que celui du recourant ", de sorte qu'il ne peut en tout cas pas invoquer un besoin personnel pour renouveler le congé. A son sens, le locataire encourt un risque de résiliation plus important en cas de vente aux enchères de l'immeuble, car le nouveau propriétaire pourra alors mettre fin au bail de manière anticipée aux conditions de l'art. 261 al. 2 CO.
3.3 Contrairement à l'opinion du Tribunal administratif, on peut admettre que, nonobstant le retrait du congé, le recourant dispose encore, comme locataire, d'un certain intérêt à ce que son appartement ne reste pas entre les mains de l'actuel bailleur. En dépit de ses dénégations, rien n'empêche en effet ce dernier de renouveler le congé, d'autant que les raisons pour lesquelles il a résilié le bail ne sont pas claires. Certes, il allègue que sa motivation résidait dans le projet, aujourd'hui prétendument révolu, d'occuper l'appartement pour ses besoins personnels. Le recourant a toutefois soulevé de nombreux éléments qui mettent en doute cette assertion et qui mériteraient à tout le moins d'être examinés avant de privilégier la version du bailleur.
Quoi qu'il en soit, l'existence d'un intérêt, fût-il actuel, n'est pas une condition suffisante pour fonder la qualité pour recourir. Il faut encore que le recourant soit touché de manière directe et concrète par la décision attaquée et que l'intérêt en cause s'inscrive dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération avec l'objet de la contestation.
3.4 Le recourant veut exciper un tel intérêt de sa qualité de cocontractant (locataire) de la personne prétendument soumise au régime de l'autorisation (le bailleur); il renvoie à l' ATF 101 Ib 383. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a jugé que la qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ appartient, en première ligne, à l'acheteur d'un immeuble soumis au régime de l'autorisation, mais que le vendeur a également un intérêt digne de protection à faire annuler une décision de refus d'autorisation. Bien qu'il soit également en relation contractuelle avec l'acheteur, le recourant ne se trouve cependant pas dans une situation comparable au vendeur. Au contraire de ce dernier, son recours n'est en effet pas destiné à lui permettre de finaliser le contrat en cause, mais vise à obtenir de l'autorité compétente une décision de refus d'autorisation, afin - et c'est le réel but recherché - de faire constater la nullité du contrat de bail et de pouvoir en conclure un nouveau avec un propriétaire supposé plus sûr ou plus accommodant que l'actuel. C'est donc seulement de manière indirecte que le succès de sa démarche peut permettre au recourant de retirer l'avantage convoité. De plus, cet avantage apparaît relativement incertain, dans la mesure où, l'acquéreur potentiel n'étant pas connu, rien n'autorise de penser que celui-ci se montrera plus conciliant avec l'intéressé que le propriétaire actuel. Au vrai, la situation du recourant se rapproche des états de fait à la base des arrêts non publiés 2A.261/1990 (du 6 juin 1991) et 2A.284/1993 (du 23 décembre 1994). Dans la première affaire, le Tribunal fédéral avait considéré que, n'étant qu'indirectement intéressé à l'opération soumise à autorisation, le créancier finançant l'acquisition d'un immeuble n'avait pas la qualité pour demander la révocation d'une charge (dans le même sens, cf. MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 30 ad art. 20 LFAIE; contra: JEAN-CHRISTOPHE PERRIG, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes à l'étranger, thèse Lausanne 1990, p. 112). Dans la seconde affaire, il avait jugé que des justiciables qui faisaient seulement valoir des motifs de convenance personnelle à se porter acquéreurs d'un terrain voisin de leur parcelle, n'avaient pas la qualité pour recourir contre la décision approuvant la vente de ce terrain à un étranger, car ils n'avaient pas démontré un intérêt direct suffisant à l'admission de leur recours. Dans le même ordre d'idées, la jurisprudence a tranché qu'un actionnaire détenant près de la moitié du capital-actions d'une société anonyme à laquelle l'autorisation d'acquérir un immeuble avait été refusée n'était pas suffisamment (directement) touché par la décision et n'était donc pas légitimé à recourir (cf. ATF précité ATF 101 Ib 383); il ne devrait pas en aller autrement pour l'actionnaire unique, même si le Tribunal fédéral s'est prononcé dans un sens différent dans un obiter dictum (cf. ATF 110 Ib 105 consid. 1d p. 110; MÜHLEBACH/ Geissmann, loc. cit.) qu'il a par la suite remis en cause (cf. ATF 116 Ib 331 consid. 1c p. 335/336).
En dépit de la relation contractuelle qui l'unit au destinataire de la décision, force est donc d'admettre que le recourant n'est pas autorisé à contester celle-ci, faute de pouvoir justifier d'un intérêt direct et concret suffisant au sens de la jurisprudence restrictive applicable aux tiers recourants (pour un exemple récent où l'intérêt digne de protection d'un tiers n'a pas été admis malgré les effets que la décision contestée pouvait avoir sur les obligations contractuelles de l'intéressé, cf. ATF 130 V 560 consid. 4 p. 566 ss).
A cela s'ajoute que le but recherché par le recourant sort manifestement des objectifs de la loi invoquée qui vise " à prévenir l'emprise étrangère sur le sol suisse" (art. 1er LFAIE). Que, d'une manière incidente ou accessoire, cette loi puisse également, le cas échéant, comme le relève le recourant en citant un avis de doctrine (cf. JOSEPH VOYAME, L'acquisition d'immeubles par des étrangers et la société immobilière, in Etrangers en Suisse: recueil de travaux publié par la faculté de droit à l'occasion de l'assemblée de la Société suisse des juristes, Lausanne, 1982, p. 113), avoir pour but - ou plutôt pour effet - de faciliter l'accession des Suisses à la propriété en maintenant le prix du sol à un niveau raisonnable, voire de contribuer dans une certaine mesure à la stabilisation des loyers, ne saurait se confondre avec l'objectif du recourant de se défaire de son bailleur afin de pouvoir conserver l'usage de la chose louée. Les intérêts du locataire dans ses rapports avec le bailleur sont plus spécifiquement protégés par les dispositions spéciales du code des obligations en matière de droit du bail (cf. art. 253 ss CO, spéc. art. 271 ss CO s'agissant de la protection contre les congés abusifs) complétées, le cas échéant, par certaines règles de droit public cantonal. Dans cette mesure, l'intérêt invoqué par le recourant n'est pas dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d'être pris en considération avec l'objet de la contestation.
3.5 Par conséquent, la décision attaquée n'a, dans son résultat, pas violé l'art. 20 al. 2 let. a LFAIE, en déniant au recourant la qualité pour recourir.
|
fr
|
Art. 20 al. 2 let. a LFAIE; qualité d'un locataire pour recourir contre une décision autorisant la vente de l'appartement qu'il occupe à une personne à l'étranger, dans le but de prévenir la résiliation de son contrat de bail. La notion d'intérêt digne de protection au sens de l'art. 20 al. 2 let. a LFAIE est la même qu'aux art. 48 let. a PA et 103 let. a OJ (consid. 3.1).
Qualité pour recourir du locataire déniée, faute d'intérêt direct et suffisamment étroit, spécial et digne d'être pris en considération avec l'objet de la contestation au sens de la jurisprudence restrictive applicable aux tiers recourants (consid. 3.2-3.5).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-649%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,805
|
131 II 649
|
131 II 649
Sachverhalt ab Seite 650
X. est locataire depuis le mois de janvier 1980 d'un appartement à Genève dont Y. a acquis la propriété le 1er juillet 2002. Le 13 décembre 2002, Y. a résilié le bail de X. pour le 31 janvier 2004, en invoquant son besoin personnel.
X. a demandé au Département genevois de l'économie, de l'emploi et des affaires extérieures (ci-après: le Département) de constater que Y., de nationalité italienne, était devenu propriétaire de son appartement en violation de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41).
Par décision du 23 juin 2004, le Département a constaté que Y. avait certes fait l'acquisition litigieuse en violation des dispositions légales applicables aux personnes à l'étranger, dans leur teneur en vigueur au moment des faits pertinents, mais que l'action en rétablissement de l'état antérieur était prescrite (le transfert de propriété s'était fait par le truchement de parts sociales d'un syndicat immobilier acquises par Y. en 1972).
X. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) contre la décision précitée du Département. Il exposait qu'il avait engagé une procédure civile en vue de faire annuler ou constater la nullité de la résiliation du bail, sous le prétexte que, faute d'avoir régulièrement acquis l'immeuble litigieux, Y. ne pouvait pas être considéré comme son bailleur. Durant l'instruction du recours, Y. a formellement retiré le congé qu'il avait signifié au locataire, en invitant le Tribunal administratif à statuer sur la qualité pour recourir de ce dernier. X. a soutenu qu'en dépit du retrait du congé, il conservait un intérêt personnel, direct et actuel à recourir, car l'admission de son recours " le mettrait à l'abri de l'exercice, par M. Y., des prérogatives appartenant au 'bailleur' qu'il n'est pas". Il invoquait également un " intérêt public évident " à ce que la loi fédérale en cause fût correctement appliquée.
Par arrêt du 8 mars 2005, le Tribunal administratif a, en application de l'art. 20 al. 2 let. a LFAIE, déclaré irrecevable le recours dont il était saisi, au motif que X. ne pouvait plus se prévaloir d'un intérêt actuel à recourir depuis que Y. était revenu sur la résiliation du contrat de bail.
Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par X. contre l'arrêt d'irrecevabilité précité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Aux termes de l'art. 20 al. 2 let. a LFAIE, ont qualité pour recourir contre les décisions des autorités de première instance, l'acquéreur, l'aliénateur et toute autre personne ayant un intérêt digne de protection à ce que la décision soit annulée ou modifiée. Cette disposition a la même portée que les art. 48 let. a PA et 103 let. a OJ, même si, contrairement à ces normes, elle ne précise pas expressément que la qualité pour recourir suppose, en plus de l'existence d'un intérêt digne de protection, que l'intéressé soit " atteint " ou " touché " par la décision attaquée (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2A.284/1993 du 23 décembre 1994, consid. 3, et 2P.49/1990 du 5 décembre 1990, consid. 2a; URS MÜHLEBACH/HANSPETER GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, Brugg/Baden 1986, n. 3 ad art. 20 LFAIE).
Selon la jurisprudence, l'intérêt digne de protection consiste en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Il implique que le recourant soit touché de manière directe, concrète et dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés. En outre, l'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais peut être un intérêt de fait (cf. ATF 127 II 132 consid. 2a p. 136) - doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération (cf. ATF 130 V 196 consid. 3 p. 202/203; ATF 128 V 34 consid. 1a p. 36 et les arrêts cités). Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt général ou dans l'intérêt d'un tiers est exclu. Cette exigence a été posée de manière à empêcher l'action populaire au niveau de la juridiction administrative fédérale, notamment quand un particulier conteste une autorisation donnée à un autre particulier (cf. ATF 124 II 293 consid. 3b p. 304; ATF 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43, ATF 128 II 171 consid. 2b p. 174; ATF 120 Ib 48 consid. 2a p. 51 et les arrêts cités). D'une manière générale, la jurisprudence et la doctrine n'admettent que de manière relativement stricte la présence d'un intérêt propre et direct lorsqu'un tiers désire recourir contre une décision dont il n'est pas le destinataire (cf. ATF 124 II 499 consid. 3b p. 504/505 et les nombreuses références citées). Enfin, à moins de circonstances spéciales (cf. ATF 123 II 285 consid. 4 p. 286; ATF 111 Ib 56 consid. 2b p. 59, ATF 128 II 182 consid. 2 p. 184/185), la qualité pour recourir suppose l'existence d'un intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision attaquée (ATF 128 II 34 consid. 1b p. 36, ATF 128 II 156 consid. 1c p. 159).
3.2 Le Tribunal administratif a considéré que le seul intérêt pratique du recourant à l'admission du recours résidait dans la perspective de pouvoir faire annuler la résiliation du bail. Du moment que le bailleur avait retiré le congé durant la procédure, le recours était ainsi devenu sans objet. Que le contrat de bail pût, à l'avenir, faire l'objet d'un nouveau congé, était une circonstance reposant, selon les premiers juges, " sur un fondement purement hypothétique, incompatible avec la notion d'intérêt actuel ".
Selon le recourant, Y. n'est revenu sur le congé que pour les besoins de la cause, afin que les procédures engagées contre lui aux plans civil et administratif deviennent sans objet et que, par voie de conséquence, la décision rendue en sa faveur par le Département acquière l'autorité de la chose jugée. Mais le recourant prétend qu'une fois ce but atteint par le bailleur, il s'expose à une nouvelle résiliation, car l'appartement que ce dernier occupe ne lui permet pas d'accueillir chez lui, comme il en avait manifesté le désir en procédure cantonale, son épouse malade qui vit, semble-t-il, en Italie, ainsi que de recevoir les visites de ses enfants et petits-enfants qui sont également établis à l'étranger. Le recourant en déduit qu'il bénéficie encore d'un intérêt actuel et pratique à l'admission du recours, car la constatation que le bailleur n'est pas devenu le légitime propriétaire de son appartement ne pourra que consacrer, " par relation de cause à effet ", l'inexistence d'un contrat de bail entre lui et Y. et, partant, le mettre à l'abri d'un nouveau congé de la part de ce dernier.
Y. réfute cette argumentation, en exposant qu'il a trouvé un appartement présentant " les mêmes caractéristiques que celui du recourant ", de sorte qu'il ne peut en tout cas pas invoquer un besoin personnel pour renouveler le congé. A son sens, le locataire encourt un risque de résiliation plus important en cas de vente aux enchères de l'immeuble, car le nouveau propriétaire pourra alors mettre fin au bail de manière anticipée aux conditions de l'art. 261 al. 2 CO.
3.3 Contrairement à l'opinion du Tribunal administratif, on peut admettre que, nonobstant le retrait du congé, le recourant dispose encore, comme locataire, d'un certain intérêt à ce que son appartement ne reste pas entre les mains de l'actuel bailleur. En dépit de ses dénégations, rien n'empêche en effet ce dernier de renouveler le congé, d'autant que les raisons pour lesquelles il a résilié le bail ne sont pas claires. Certes, il allègue que sa motivation résidait dans le projet, aujourd'hui prétendument révolu, d'occuper l'appartement pour ses besoins personnels. Le recourant a toutefois soulevé de nombreux éléments qui mettent en doute cette assertion et qui mériteraient à tout le moins d'être examinés avant de privilégier la version du bailleur.
Quoi qu'il en soit, l'existence d'un intérêt, fût-il actuel, n'est pas une condition suffisante pour fonder la qualité pour recourir. Il faut encore que le recourant soit touché de manière directe et concrète par la décision attaquée et que l'intérêt en cause s'inscrive dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération avec l'objet de la contestation.
3.4 Le recourant veut exciper un tel intérêt de sa qualité de cocontractant (locataire) de la personne prétendument soumise au régime de l'autorisation (le bailleur); il renvoie à l' ATF 101 Ib 383. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a jugé que la qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ appartient, en première ligne, à l'acheteur d'un immeuble soumis au régime de l'autorisation, mais que le vendeur a également un intérêt digne de protection à faire annuler une décision de refus d'autorisation. Bien qu'il soit également en relation contractuelle avec l'acheteur, le recourant ne se trouve cependant pas dans une situation comparable au vendeur. Au contraire de ce dernier, son recours n'est en effet pas destiné à lui permettre de finaliser le contrat en cause, mais vise à obtenir de l'autorité compétente une décision de refus d'autorisation, afin - et c'est le réel but recherché - de faire constater la nullité du contrat de bail et de pouvoir en conclure un nouveau avec un propriétaire supposé plus sûr ou plus accommodant que l'actuel. C'est donc seulement de manière indirecte que le succès de sa démarche peut permettre au recourant de retirer l'avantage convoité. De plus, cet avantage apparaît relativement incertain, dans la mesure où, l'acquéreur potentiel n'étant pas connu, rien n'autorise de penser que celui-ci se montrera plus conciliant avec l'intéressé que le propriétaire actuel. Au vrai, la situation du recourant se rapproche des états de fait à la base des arrêts non publiés 2A.261/1990 (du 6 juin 1991) et 2A.284/1993 (du 23 décembre 1994). Dans la première affaire, le Tribunal fédéral avait considéré que, n'étant qu'indirectement intéressé à l'opération soumise à autorisation, le créancier finançant l'acquisition d'un immeuble n'avait pas la qualité pour demander la révocation d'une charge (dans le même sens, cf. MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 30 ad art. 20 LFAIE; contra: JEAN-CHRISTOPHE PERRIG, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes à l'étranger, thèse Lausanne 1990, p. 112). Dans la seconde affaire, il avait jugé que des justiciables qui faisaient seulement valoir des motifs de convenance personnelle à se porter acquéreurs d'un terrain voisin de leur parcelle, n'avaient pas la qualité pour recourir contre la décision approuvant la vente de ce terrain à un étranger, car ils n'avaient pas démontré un intérêt direct suffisant à l'admission de leur recours. Dans le même ordre d'idées, la jurisprudence a tranché qu'un actionnaire détenant près de la moitié du capital-actions d'une société anonyme à laquelle l'autorisation d'acquérir un immeuble avait été refusée n'était pas suffisamment (directement) touché par la décision et n'était donc pas légitimé à recourir (cf. ATF précité ATF 101 Ib 383); il ne devrait pas en aller autrement pour l'actionnaire unique, même si le Tribunal fédéral s'est prononcé dans un sens différent dans un obiter dictum (cf. ATF 110 Ib 105 consid. 1d p. 110; MÜHLEBACH/ Geissmann, loc. cit.) qu'il a par la suite remis en cause (cf. ATF 116 Ib 331 consid. 1c p. 335/336).
En dépit de la relation contractuelle qui l'unit au destinataire de la décision, force est donc d'admettre que le recourant n'est pas autorisé à contester celle-ci, faute de pouvoir justifier d'un intérêt direct et concret suffisant au sens de la jurisprudence restrictive applicable aux tiers recourants (pour un exemple récent où l'intérêt digne de protection d'un tiers n'a pas été admis malgré les effets que la décision contestée pouvait avoir sur les obligations contractuelles de l'intéressé, cf. ATF 130 V 560 consid. 4 p. 566 ss).
A cela s'ajoute que le but recherché par le recourant sort manifestement des objectifs de la loi invoquée qui vise " à prévenir l'emprise étrangère sur le sol suisse" (art. 1er LFAIE). Que, d'une manière incidente ou accessoire, cette loi puisse également, le cas échéant, comme le relève le recourant en citant un avis de doctrine (cf. JOSEPH VOYAME, L'acquisition d'immeubles par des étrangers et la société immobilière, in Etrangers en Suisse: recueil de travaux publié par la faculté de droit à l'occasion de l'assemblée de la Société suisse des juristes, Lausanne, 1982, p. 113), avoir pour but - ou plutôt pour effet - de faciliter l'accession des Suisses à la propriété en maintenant le prix du sol à un niveau raisonnable, voire de contribuer dans une certaine mesure à la stabilisation des loyers, ne saurait se confondre avec l'objectif du recourant de se défaire de son bailleur afin de pouvoir conserver l'usage de la chose louée. Les intérêts du locataire dans ses rapports avec le bailleur sont plus spécifiquement protégés par les dispositions spéciales du code des obligations en matière de droit du bail (cf. art. 253 ss CO, spéc. art. 271 ss CO s'agissant de la protection contre les congés abusifs) complétées, le cas échéant, par certaines règles de droit public cantonal. Dans cette mesure, l'intérêt invoqué par le recourant n'est pas dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d'être pris en considération avec l'objet de la contestation.
3.5 Par conséquent, la décision attaquée n'a, dans son résultat, pas violé l'art. 20 al. 2 let. a LFAIE, en déniant au recourant la qualité pour recourir.
|
fr
|
Art. 20 cpv. 2 lett. a LAFE; legittimazione a ricorrere di un inquilino contro una decisione che autorizza la vendita dell'appartamento da lui locato ad una persona all'estero, al fine d'impedire la disdetta del suo contratto di locazione. La nozione d'interesse degno di protezione ai sensi dell'art. 20 cpv. 2 lett. a LAFE è identica a quella di cui agli art. 48 lett. a PA e 103 lett. a OG (consid. 3.1).
Legittimazione a ricorrere negata all'inquilino, data l'assenza di un interesse diretto e sufficientemente ristretto, speciale e degno di essere preso in considerazione con l'oggetto della contestazione ai sensi della giurisprudenza restrittiva applicabile ai terzi ricorrenti (consid. 3.2-3.5).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-649%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,806
|
131 II 65
|
131 II 65
Sachverhalt ab Seite 66
Vor Inangriffnahme der Bauarbeiten für den Eisenbahntunnel der Doppelspur-Strecke Zürich HB-Thalwil liessen die Schweizerischen Bundesbahnen SBB AG an verschiedenen Gebäuden Rissaufnahmen erstellen, so auch am Mehrfamilienhaus Z.-Strasse in Thalwil. Am 27. Mai 1998 nahm das beauftragte Büro eine Zwischenaufnahme und - nach Abschluss der Bauarbeiten - am 1. Oktober 2002 eine Endaufnahme vor. Das abschliessende Rissprotokoll wurde der Grundeigentümerin offenbar am 15. November 2002 zugestellt. Diese versuchte hierauf nach eigener Darstellung mehrmals, mit den Verantwortlichen der SBB telefonisch in Kontakt zu treten. An der schliesslich am 6. Juni 2003 durchgeführten Besprechung offerierte die Projektleitung der Grundeigentümerin eine Entschädigung in Höhe von Fr. 3'000.-. Die Grundeigentümerin schlug dieses Angebot aus. In der Folge wurde von den SBB bzw. von deren Haftpflichtversicherung darauf hingewiesen, dass nach den vorgenommenen Erschütterungsmessungen in Nähe der fraglichen Liegenschaft die Richtwerte nie überschritten worden und daher tunnelbaubedingte Schäden unwahrscheinlich seien. Andererseits werde nicht bestritten, dass eine Zunahme von Rissbildungen festgestellt worden sei. Das Angebot der SBB zu einer Kostenbeteiligung werde deshalb erneuert, wobei die Frage des Kausalzusammenhangs zwischen den Schäden und den Bauarbeiten der SBB offen bleiben könne. Die Grundeigentümerin lehnte die vorgeschlagene Regelung erneut ab.
Nachdem auch weitere Verhandlungen ergebnislos verlaufen waren, gelangte die Grundeigentümerin mit Schreiben vom 27. Februar 2004 an den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, und verlangte, dass die SBB verpflichtet würden, 40 % der Kosten für die Gebäude-Renovation in Höhe von Fr. 52'000.- zu übernehmen.
Nach Durchführung einer Augenscheins- und Schätzungsverhandlung entschied die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, am 28. Mai 2004, die Forderung der Enteigneten infolge Verwirkung nicht zuzulassen.
Die Schätzungskommission erwog im Wesentlichen, dass die Einhaltung der in Art. 41 des Enteignungsgesetzes festgelegten sechsmonatigen Verwirkungsfrist von Amtes wegen zu prüfen sei. Da die Enteignete spätestens mit der Mitteilung des Rissprotokolls am 15. November 2002 von der behaupteten Schädigung Kenntnis erhalten habe, hätte sie ihr Entschädigungsbegehren dem Präsidenten der Schätzungskommission oder einer anderen Behörde bis 15. Mai 2003 zustellen müssen. Die Enteignete sei aber nicht in der Lage gewesen, genauere Angaben darüber zu machen, wann sie mit ihrer Forderung erstmals an die Enteignerin gelangt sei. Beim Präsidenten der Schätzungskommission sei ein Gesuch erst am 2. März 2004 eingegangen. Die Forderung der Enteigneten gelte daher als verwirkt. Selbst wenn aber die Forderungseingabe zugelassen werden müsste, wäre sie abzuweisen, da ein Zusammenhang zwischen den geltend gemachten Gebäudeschäden und den Bauarbeiten nicht nachweisbar sei. Diese Beweislosigkeit wirke sich zum Nachteil der Gesuchstellerin aus. Gemäss den Regeln über die Verteilung der materiellen Beweislast müsse der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfallen, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wolle.
Gegen dieses Urteil der Eidgenössischen Schätzungskommission hat die Grundeigentümerin Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und um eine angemessene Entschädigung für die Gebäudeschäden ersucht. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im angefochtenen Entscheid hat die Eidgenössische Schätzungskommission von Amtes wegen festgestellt, dass die von der Enteigneten angemeldete Entschädigungsforderung aufgrund von Art. 41 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) verwirkt sei.
Gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG können Entschädigungsforderungen nach Ablauf der Eingabefrist unter anderem dann noch geltend gemacht werden, wenn sich eine nicht vorherzusehende Schädigung erst beim Bau oder nach Erstellung des Werkes oder als Folge seines Gebrauchs einstellt. Solche nachträglichen Entschädigungsforderungen gelten nach Art. 41 Abs. 2 lit. b EntG grundsätzlich als verwirkt, falls sie nicht binnen sechs Monaten beim Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission oder bei einer anderen Behörde angemeldet werden (vgl. Art. 21 Abs. 2 VwVG; BGE 113 Ib 34 E. 3). Die Verwirkung tritt jedoch nicht in jedem Falle ein und ist nach bundesgerichtlicher Praxis auch nicht ausnahmslos von Amtes wegen zu beachten:
1.1 In formeller Hinsicht wird für die Verwirkung eines Entschädigungsanspruchs vorausgesetzt, dass die Verwirkungsfolge den Enteigneten angedroht worden ist. Die Entschädigungsberechtigten sind daher durch öffentliche Bekanntmachung und/oder persönliche Anzeige, soweit sie Anspruch auf eine solche haben (Art. 31 Abs. 1 EntG), ausdrücklich auf die Bestimmung von Art. 41 EntG aufmerksam zu machen (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. c, Art. 31 ff. EntG). Hat in der fraglichen Gemeinde keine öffentliche Planauflage mit entsprechender Bekanntmachung stattgefunden oder ist dem Enteigneten keine persönliche Anzeige zugegangen, so unterliegen die nachträglichen Entschädigungsansprüche nicht der Verwirkung gemäss Art. 41 Abs. 2 EntG, sondern der Verjährung (vgl.
BGE 105 Ib 6; BGE 116 Ib 11 E. 2b/ee S. 19; BGE 120 Ib 76 E. 5a S. 87 f.; s.a. BGE 130 II 394 E. 11 S. 414).
1.2 Gemäss Art. 38 EntG sind die enteigneten Rechte, soweit sie sich aus der Grunderwerbstabelle ergeben oder offenkundig sind, von der Schätzungskommission auch ohne Anmeldung zu schätzen. Diese Regelung gilt ebenfalls in den durch das Bundesgesetz vom 18. Juni 1999 über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren revidierten spezialrechtlichen Plangenehmigungsverfahren, die mit einem Enteignungsverfahren verbunden sind (so ausdrücklich in Art. 39 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen in der Fassung vom 18. Juni 1999). Der Enteigner kann daher hinsichtlich der Rechte, die ihm bekannt sein müssen, keinen Vorteil aus der Säumnis eines Enteigneten ziehen (vgl. BGE 116 Ib 386 E. 3d/bb S. 394).
1.3 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist beim Entscheid über die Verwirkung öffentlichrechtlicher Ansprüche zwar von den allgemeinen (privatrechtlichen) Prinzipien auszugehen, gleichzeitig aber in Betracht zu ziehen, welches der Zweck der vom Gesetzgeber auf dem fraglichen Rechtsgebiet getroffenen Verwirkungsregelung sei (BGE 116 Ib 386 E. 3c/bb S. 393 in fine). Da der Zweck der in Art. 41 EntG vorgesehenen Verwirkung in erster Linie darin liegt, den Enteigner vor nachträglichen Entschädigungsforderungen zu schützen, welche er nicht erwarten musste und die sich in unvorhergesehener Weise auf die Kosten seines Werks auswirken könnten, braucht jedenfalls die Verwirkung dann nicht von Amtes wegen berücksichtigt zu werden, wenn der Enteigner selbst von ihr absehen will. In diesem Sinne hat das Bundesgericht die Frage der Rechtzeitigkeit der Forderungsanmeldung offen gelassen, nachdem der Enteigner ausdrücklich darauf verzichtet hatte, sich auf die Verwirkung zu berufen (Urteil i.S. S. vom 29. März 1990). Weiter ist stets betont worden, dass die Verwirkung nicht von Amtes wegen beachtet werden dürfe, wenn die entsprechende Einrede als rechtsmissbräuchlich bzw. unvereinbar mit dem Gebot von Treu und Glauben erschiene. Dies gilt vor allem dann, wenn der Enteignete durch das Verhalten des Enteigners von einer rechtzeitigen Anmeldung seiner Begehren abgehalten wird, so etwa, wenn der Enteignete aufgrund von Verhandlungen mit dem Enteigner zur Annahme berechtigt ist, dieser trete auf seine Ansprüche ein (BGE 106 Ib 235 E. 2b S 235 mit Hinweisen; BGE 111 Ib 280 E. 3a S. 284; BGE 113 Ib 34 E. 3 S. 38; BGE 116 Ib 386 E. 3c/bb S. 393).
2. Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus diesen Grundsätzen Folgendes:
2.1 Den eingereichten Akten lässt sich entnehmen, dass in der Gemeinde Thalwil für das Tunnelbauprojekt eine öffentliche Planauflage stattgefunden hat. Es darf davon ausgegangen werden, dass die Planauflage mit den nötigen Bekanntmachungen und Hinweisen auf die Rechtsfolgen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. c EntG verbunden war. Die Bestimmungen von Art. 41 EntG sind daher grundsätzlich anwendbar.
2.2 Aus den Akten ergibt sich ebenfalls, dass seinerzeit nicht vorgesehen war, ein Rissprotokoll für die hier umstrittene Liegenschaft zu erstellen. Der damalige Eigentümer und Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin hat jedoch die SBB um eine solche Rissaufnahme ersucht. Er wies darauf hin, dass die Zufahrt zur Baustelle für den im Tagbau zu erstellenden Tunnel u.a. über die Z.-Strasse führen werde und mit beträchtlichem Werkverkehr sowie umfangreichen Materialtransporten zu rechnen sei; zudem würden in der Nähe seiner Liegenschaft schwere Baumaschinen eingesetzt, die Vibrationen erzeugten. Die SBB haben dem Gesuch des Grundeigentümers stattgegeben und die verlangten Beweissicherungsmassnahmen treffen lassen. Es fragt sich, ob mit der Anordnung dieser vorsorglichen Beweiserhebung nicht bereits eine Situation geschaffen wurde, in welcher der Grundeigentümer von einer Fortsetzung der Verhandlungen mit der Enteignerin ausgehen durfte. Jedenfalls aber hat die Beschwerdeführerin nach Zustellung des abschliessenden Rissprotokolls, das eine Zunahme der Risse zeigt, ohne weiteres erwarten dürfen, dass die SBB zur Festlegung oder Bestreitung der Entschädigungspflicht mit ihr Kontakt aufnehmen würden. Dass die Beschwerdeführerin erst etwas unternommen hat, nachdem sie längere Zeit ohne Nachricht von der Enteignerin geblieben war, kann ihr daher nicht als Säumnis vorgeworfen werden. Im Übrigen hat die Enteignerin vor der Schätzungskommission die Verwirkung nie angerufen und - wie in einer Aktennotiz festgehalten ist - gegenüber dem Präsidenten sogar erklärt, es wäre wohl stossend, diese Einrede nachträglich zu erheben. Ob darin ein ausdrücklicher Verzicht auf die Verwirkungseinrede erblickt werden könnte, kann offen bleiben, da die Beschwerdeführerin wie dargelegt darauf vertrauen durfte, die Enteignerin trete auf die durch das Rissprotokoll belegten Entschädigungsansprüche ein. Der angefochtene Entscheid, mit dem die Verwirkung der Entschädigungsforderung festgestellt worden ist, ist daher aufzuheben.
3. Die Schätzungskommission hat das Entschädigungsbegehren der Beschwerdeführerin nicht nur für verwirkt, sondern auch für unbegründet erklärt, weil die Enteignete den Kausalzusammenhang zwischen den Bauarbeiten der SBB und den zusätzlichen Rissen an ihrem Haus nicht nachgewiesen bzw. nicht dargelegt habe, wie dieser Zusammenhang nachzuweisen sei. Auch in dieser Hinsicht vermag der angefochtene Entscheid nicht zu überzeugen. Es kann von einem Laien nicht verlangt werden, den - schwierigen - Beweis dafür zu erbringen, dass die Rissbildung an einem Gebäude auf die Bauarbeiten oder den Werkverkehr des Enteigners zurückzuführen sei. Ebenso wenig kann vom Enteigneten erwartet werden, dass er einen Experten mit Abklärungen betraue, sind doch in den Schätzungskommissionen selbst die nötigen Fachleute vertreten oder können solche zusätzlich beigezogen werden (vgl. Art. 40 und Art. 49 der Verordnung vom 24. April 1972 für die eidgenössischen Schätzungskommissionen [SR 711.1]; BGE 109 Ib 26 E. 3 S. 35 f.). Die Fachrichter der Schätzungskommission haben hier denn auch festgestellt, dass aufgrund der von der Enteignerin vorgelegten Erschütterungsmessungen nicht geschlossen werden könne, die Risse seien zwingend auf andere Ursachen als die Bauarbeiten zurückzuführen. Im Übrigen ist von Seiten der Enteignerin erwogen worden, gewisse Schäden am Gebäude wären wohl ohnehin entstanden, könnten aber möglicherweise infolge der Erschütterungseinwirkungen früher eingetreten sein. Die Enteignerin schliesst somit eine raschere Alterung der Fassaden selbst nicht aus, für welche sie grundsätzlich einzustehen hat (vgl. sinngemäss Urteil 1E.14/1994 vom 31. Dezember 1996, E. 7). Die Sache ist demnach zu zusätzlicher Beweiserhebung an die Schätzungskommission zurückzuweisen. Könnte übrigens der Kausalzusammenhang zwischen Bauarbeiten und Gebäudeschäden weder nachgewiesen noch völlig ausgeschlossen werden, fiele auch die Möglichkeit in Betracht, der Enteigneten einen nach Billigkeitsüberlegungen festzusetzenden Beitrag zur Schadensbehebung zuzusprechen.
|
de
|
Art. 41 Abs. 1 und 2 EntG; Verwirkung nachträglicher Entschädigungsforderungen; Voraussetzungen. Enteignungsrechtliche Entschädigungsforderungen unterliegen nicht der Verwirkung, wenn auf diese Folge nicht aufmerksam gemacht worden ist (E. 1.1) oder wenn die enteigneten Rechte offenkundig und daher auch ohne Anmeldung zu schätzen sind (E. 1.2). Die Verwirkung ist nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen, wenn der Enteigner auf eine entsprechende Einrede ausdrücklich verzichtet oder eine solche treuwidrig wäre (E. 1.3).
Gibt der Enteigner im Zusammenhang mit dem Ausbau seines Werkes dem Gesuch eines Hauseigentümers um Aufnahme eines Rissprotokolls statt und zeigt dieses eine Zunahme der Rissbildung auf, so darf der Gesuchsteller darauf vertrauen, dass der Enteigner mit ihm in Entschädigungsverhandlungen trete (E. 2). Es kann vom Gesuchsteller nicht verlangt werden, dass er den Kausalzusammenhang zwischen den Gebäudeschäden und den Bauarbeiten des Enteigners nachweise (E. 3).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,807
|
131 II 65
|
131 II 65
Sachverhalt ab Seite 66
Vor Inangriffnahme der Bauarbeiten für den Eisenbahntunnel der Doppelspur-Strecke Zürich HB-Thalwil liessen die Schweizerischen Bundesbahnen SBB AG an verschiedenen Gebäuden Rissaufnahmen erstellen, so auch am Mehrfamilienhaus Z.-Strasse in Thalwil. Am 27. Mai 1998 nahm das beauftragte Büro eine Zwischenaufnahme und - nach Abschluss der Bauarbeiten - am 1. Oktober 2002 eine Endaufnahme vor. Das abschliessende Rissprotokoll wurde der Grundeigentümerin offenbar am 15. November 2002 zugestellt. Diese versuchte hierauf nach eigener Darstellung mehrmals, mit den Verantwortlichen der SBB telefonisch in Kontakt zu treten. An der schliesslich am 6. Juni 2003 durchgeführten Besprechung offerierte die Projektleitung der Grundeigentümerin eine Entschädigung in Höhe von Fr. 3'000.-. Die Grundeigentümerin schlug dieses Angebot aus. In der Folge wurde von den SBB bzw. von deren Haftpflichtversicherung darauf hingewiesen, dass nach den vorgenommenen Erschütterungsmessungen in Nähe der fraglichen Liegenschaft die Richtwerte nie überschritten worden und daher tunnelbaubedingte Schäden unwahrscheinlich seien. Andererseits werde nicht bestritten, dass eine Zunahme von Rissbildungen festgestellt worden sei. Das Angebot der SBB zu einer Kostenbeteiligung werde deshalb erneuert, wobei die Frage des Kausalzusammenhangs zwischen den Schäden und den Bauarbeiten der SBB offen bleiben könne. Die Grundeigentümerin lehnte die vorgeschlagene Regelung erneut ab.
Nachdem auch weitere Verhandlungen ergebnislos verlaufen waren, gelangte die Grundeigentümerin mit Schreiben vom 27. Februar 2004 an den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, und verlangte, dass die SBB verpflichtet würden, 40 % der Kosten für die Gebäude-Renovation in Höhe von Fr. 52'000.- zu übernehmen.
Nach Durchführung einer Augenscheins- und Schätzungsverhandlung entschied die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, am 28. Mai 2004, die Forderung der Enteigneten infolge Verwirkung nicht zuzulassen.
Die Schätzungskommission erwog im Wesentlichen, dass die Einhaltung der in Art. 41 des Enteignungsgesetzes festgelegten sechsmonatigen Verwirkungsfrist von Amtes wegen zu prüfen sei. Da die Enteignete spätestens mit der Mitteilung des Rissprotokolls am 15. November 2002 von der behaupteten Schädigung Kenntnis erhalten habe, hätte sie ihr Entschädigungsbegehren dem Präsidenten der Schätzungskommission oder einer anderen Behörde bis 15. Mai 2003 zustellen müssen. Die Enteignete sei aber nicht in der Lage gewesen, genauere Angaben darüber zu machen, wann sie mit ihrer Forderung erstmals an die Enteignerin gelangt sei. Beim Präsidenten der Schätzungskommission sei ein Gesuch erst am 2. März 2004 eingegangen. Die Forderung der Enteigneten gelte daher als verwirkt. Selbst wenn aber die Forderungseingabe zugelassen werden müsste, wäre sie abzuweisen, da ein Zusammenhang zwischen den geltend gemachten Gebäudeschäden und den Bauarbeiten nicht nachweisbar sei. Diese Beweislosigkeit wirke sich zum Nachteil der Gesuchstellerin aus. Gemäss den Regeln über die Verteilung der materiellen Beweislast müsse der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfallen, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wolle.
Gegen dieses Urteil der Eidgenössischen Schätzungskommission hat die Grundeigentümerin Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und um eine angemessene Entschädigung für die Gebäudeschäden ersucht. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im angefochtenen Entscheid hat die Eidgenössische Schätzungskommission von Amtes wegen festgestellt, dass die von der Enteigneten angemeldete Entschädigungsforderung aufgrund von Art. 41 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) verwirkt sei.
Gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG können Entschädigungsforderungen nach Ablauf der Eingabefrist unter anderem dann noch geltend gemacht werden, wenn sich eine nicht vorherzusehende Schädigung erst beim Bau oder nach Erstellung des Werkes oder als Folge seines Gebrauchs einstellt. Solche nachträglichen Entschädigungsforderungen gelten nach Art. 41 Abs. 2 lit. b EntG grundsätzlich als verwirkt, falls sie nicht binnen sechs Monaten beim Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission oder bei einer anderen Behörde angemeldet werden (vgl. Art. 21 Abs. 2 VwVG; BGE 113 Ib 34 E. 3). Die Verwirkung tritt jedoch nicht in jedem Falle ein und ist nach bundesgerichtlicher Praxis auch nicht ausnahmslos von Amtes wegen zu beachten:
1.1 In formeller Hinsicht wird für die Verwirkung eines Entschädigungsanspruchs vorausgesetzt, dass die Verwirkungsfolge den Enteigneten angedroht worden ist. Die Entschädigungsberechtigten sind daher durch öffentliche Bekanntmachung und/oder persönliche Anzeige, soweit sie Anspruch auf eine solche haben (Art. 31 Abs. 1 EntG), ausdrücklich auf die Bestimmung von Art. 41 EntG aufmerksam zu machen (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. c, Art. 31 ff. EntG). Hat in der fraglichen Gemeinde keine öffentliche Planauflage mit entsprechender Bekanntmachung stattgefunden oder ist dem Enteigneten keine persönliche Anzeige zugegangen, so unterliegen die nachträglichen Entschädigungsansprüche nicht der Verwirkung gemäss Art. 41 Abs. 2 EntG, sondern der Verjährung (vgl.
BGE 105 Ib 6; BGE 116 Ib 11 E. 2b/ee S. 19; BGE 120 Ib 76 E. 5a S. 87 f.; s.a. BGE 130 II 394 E. 11 S. 414).
1.2 Gemäss Art. 38 EntG sind die enteigneten Rechte, soweit sie sich aus der Grunderwerbstabelle ergeben oder offenkundig sind, von der Schätzungskommission auch ohne Anmeldung zu schätzen. Diese Regelung gilt ebenfalls in den durch das Bundesgesetz vom 18. Juni 1999 über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren revidierten spezialrechtlichen Plangenehmigungsverfahren, die mit einem Enteignungsverfahren verbunden sind (so ausdrücklich in Art. 39 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen in der Fassung vom 18. Juni 1999). Der Enteigner kann daher hinsichtlich der Rechte, die ihm bekannt sein müssen, keinen Vorteil aus der Säumnis eines Enteigneten ziehen (vgl. BGE 116 Ib 386 E. 3d/bb S. 394).
1.3 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist beim Entscheid über die Verwirkung öffentlichrechtlicher Ansprüche zwar von den allgemeinen (privatrechtlichen) Prinzipien auszugehen, gleichzeitig aber in Betracht zu ziehen, welches der Zweck der vom Gesetzgeber auf dem fraglichen Rechtsgebiet getroffenen Verwirkungsregelung sei (BGE 116 Ib 386 E. 3c/bb S. 393 in fine). Da der Zweck der in Art. 41 EntG vorgesehenen Verwirkung in erster Linie darin liegt, den Enteigner vor nachträglichen Entschädigungsforderungen zu schützen, welche er nicht erwarten musste und die sich in unvorhergesehener Weise auf die Kosten seines Werks auswirken könnten, braucht jedenfalls die Verwirkung dann nicht von Amtes wegen berücksichtigt zu werden, wenn der Enteigner selbst von ihr absehen will. In diesem Sinne hat das Bundesgericht die Frage der Rechtzeitigkeit der Forderungsanmeldung offen gelassen, nachdem der Enteigner ausdrücklich darauf verzichtet hatte, sich auf die Verwirkung zu berufen (Urteil i.S. S. vom 29. März 1990). Weiter ist stets betont worden, dass die Verwirkung nicht von Amtes wegen beachtet werden dürfe, wenn die entsprechende Einrede als rechtsmissbräuchlich bzw. unvereinbar mit dem Gebot von Treu und Glauben erschiene. Dies gilt vor allem dann, wenn der Enteignete durch das Verhalten des Enteigners von einer rechtzeitigen Anmeldung seiner Begehren abgehalten wird, so etwa, wenn der Enteignete aufgrund von Verhandlungen mit dem Enteigner zur Annahme berechtigt ist, dieser trete auf seine Ansprüche ein (BGE 106 Ib 235 E. 2b S 235 mit Hinweisen; BGE 111 Ib 280 E. 3a S. 284; BGE 113 Ib 34 E. 3 S. 38; BGE 116 Ib 386 E. 3c/bb S. 393).
2. Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus diesen Grundsätzen Folgendes:
2.1 Den eingereichten Akten lässt sich entnehmen, dass in der Gemeinde Thalwil für das Tunnelbauprojekt eine öffentliche Planauflage stattgefunden hat. Es darf davon ausgegangen werden, dass die Planauflage mit den nötigen Bekanntmachungen und Hinweisen auf die Rechtsfolgen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. c EntG verbunden war. Die Bestimmungen von Art. 41 EntG sind daher grundsätzlich anwendbar.
2.2 Aus den Akten ergibt sich ebenfalls, dass seinerzeit nicht vorgesehen war, ein Rissprotokoll für die hier umstrittene Liegenschaft zu erstellen. Der damalige Eigentümer und Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin hat jedoch die SBB um eine solche Rissaufnahme ersucht. Er wies darauf hin, dass die Zufahrt zur Baustelle für den im Tagbau zu erstellenden Tunnel u.a. über die Z.-Strasse führen werde und mit beträchtlichem Werkverkehr sowie umfangreichen Materialtransporten zu rechnen sei; zudem würden in der Nähe seiner Liegenschaft schwere Baumaschinen eingesetzt, die Vibrationen erzeugten. Die SBB haben dem Gesuch des Grundeigentümers stattgegeben und die verlangten Beweissicherungsmassnahmen treffen lassen. Es fragt sich, ob mit der Anordnung dieser vorsorglichen Beweiserhebung nicht bereits eine Situation geschaffen wurde, in welcher der Grundeigentümer von einer Fortsetzung der Verhandlungen mit der Enteignerin ausgehen durfte. Jedenfalls aber hat die Beschwerdeführerin nach Zustellung des abschliessenden Rissprotokolls, das eine Zunahme der Risse zeigt, ohne weiteres erwarten dürfen, dass die SBB zur Festlegung oder Bestreitung der Entschädigungspflicht mit ihr Kontakt aufnehmen würden. Dass die Beschwerdeführerin erst etwas unternommen hat, nachdem sie längere Zeit ohne Nachricht von der Enteignerin geblieben war, kann ihr daher nicht als Säumnis vorgeworfen werden. Im Übrigen hat die Enteignerin vor der Schätzungskommission die Verwirkung nie angerufen und - wie in einer Aktennotiz festgehalten ist - gegenüber dem Präsidenten sogar erklärt, es wäre wohl stossend, diese Einrede nachträglich zu erheben. Ob darin ein ausdrücklicher Verzicht auf die Verwirkungseinrede erblickt werden könnte, kann offen bleiben, da die Beschwerdeführerin wie dargelegt darauf vertrauen durfte, die Enteignerin trete auf die durch das Rissprotokoll belegten Entschädigungsansprüche ein. Der angefochtene Entscheid, mit dem die Verwirkung der Entschädigungsforderung festgestellt worden ist, ist daher aufzuheben.
3. Die Schätzungskommission hat das Entschädigungsbegehren der Beschwerdeführerin nicht nur für verwirkt, sondern auch für unbegründet erklärt, weil die Enteignete den Kausalzusammenhang zwischen den Bauarbeiten der SBB und den zusätzlichen Rissen an ihrem Haus nicht nachgewiesen bzw. nicht dargelegt habe, wie dieser Zusammenhang nachzuweisen sei. Auch in dieser Hinsicht vermag der angefochtene Entscheid nicht zu überzeugen. Es kann von einem Laien nicht verlangt werden, den - schwierigen - Beweis dafür zu erbringen, dass die Rissbildung an einem Gebäude auf die Bauarbeiten oder den Werkverkehr des Enteigners zurückzuführen sei. Ebenso wenig kann vom Enteigneten erwartet werden, dass er einen Experten mit Abklärungen betraue, sind doch in den Schätzungskommissionen selbst die nötigen Fachleute vertreten oder können solche zusätzlich beigezogen werden (vgl. Art. 40 und Art. 49 der Verordnung vom 24. April 1972 für die eidgenössischen Schätzungskommissionen [SR 711.1]; BGE 109 Ib 26 E. 3 S. 35 f.). Die Fachrichter der Schätzungskommission haben hier denn auch festgestellt, dass aufgrund der von der Enteignerin vorgelegten Erschütterungsmessungen nicht geschlossen werden könne, die Risse seien zwingend auf andere Ursachen als die Bauarbeiten zurückzuführen. Im Übrigen ist von Seiten der Enteignerin erwogen worden, gewisse Schäden am Gebäude wären wohl ohnehin entstanden, könnten aber möglicherweise infolge der Erschütterungseinwirkungen früher eingetreten sein. Die Enteignerin schliesst somit eine raschere Alterung der Fassaden selbst nicht aus, für welche sie grundsätzlich einzustehen hat (vgl. sinngemäss Urteil 1E.14/1994 vom 31. Dezember 1996, E. 7). Die Sache ist demnach zu zusätzlicher Beweiserhebung an die Schätzungskommission zurückzuweisen. Könnte übrigens der Kausalzusammenhang zwischen Bauarbeiten und Gebäudeschäden weder nachgewiesen noch völlig ausgeschlossen werden, fiele auch die Möglichkeit in Betracht, der Enteigneten einen nach Billigkeitsüberlegungen festzusetzenden Beitrag zur Schadensbehebung zuzusprechen.
|
de
|
Art. 41 al. 1 et 2 LEx; péremption de prétentions produites postérieurement; conditions. Les prétentions à une indemnité fondée sur le droit de l'expropriation ne sont pas soumises à péremption quand l'exproprié n'a pas été rendu attentif à ce risque (consid. 1.1) ou lorsque les droits sont notoires, partant qu'ils doivent être estimés même s'ils n'ont pas fait l'objet d'une production (consid. 1.2). La péremption ne doit pas être prise en considération d'office quand l'expropriant a expressément renoncé à pareille objection, ou s'il est contraire à la bonne foi de la faire valoir (consid. 1.3).
Dans un cas où l'expropriant, en relation avec la construction de son ouvrage, accède à la requête du propriétaire d'une maison tendant à ce qu'un relevé des fissures du bâtiment soit effectué, et quand ce relevé montre une augmentation de la formation de fissures, l'auteur de la requête peut compter sur le fait que l'expropriant prendra l'initiative de pourparlers au sujet de l'indemnité (consid. 2). On ne saurait exiger de l'auteur de la requête qu'il prouve le rapport de causalité entre les travaux de construction de l'expropriant et les dommages à son bâtiment (consid. 3).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,808
|
131 II 65
|
131 II 65
Sachverhalt ab Seite 66
Vor Inangriffnahme der Bauarbeiten für den Eisenbahntunnel der Doppelspur-Strecke Zürich HB-Thalwil liessen die Schweizerischen Bundesbahnen SBB AG an verschiedenen Gebäuden Rissaufnahmen erstellen, so auch am Mehrfamilienhaus Z.-Strasse in Thalwil. Am 27. Mai 1998 nahm das beauftragte Büro eine Zwischenaufnahme und - nach Abschluss der Bauarbeiten - am 1. Oktober 2002 eine Endaufnahme vor. Das abschliessende Rissprotokoll wurde der Grundeigentümerin offenbar am 15. November 2002 zugestellt. Diese versuchte hierauf nach eigener Darstellung mehrmals, mit den Verantwortlichen der SBB telefonisch in Kontakt zu treten. An der schliesslich am 6. Juni 2003 durchgeführten Besprechung offerierte die Projektleitung der Grundeigentümerin eine Entschädigung in Höhe von Fr. 3'000.-. Die Grundeigentümerin schlug dieses Angebot aus. In der Folge wurde von den SBB bzw. von deren Haftpflichtversicherung darauf hingewiesen, dass nach den vorgenommenen Erschütterungsmessungen in Nähe der fraglichen Liegenschaft die Richtwerte nie überschritten worden und daher tunnelbaubedingte Schäden unwahrscheinlich seien. Andererseits werde nicht bestritten, dass eine Zunahme von Rissbildungen festgestellt worden sei. Das Angebot der SBB zu einer Kostenbeteiligung werde deshalb erneuert, wobei die Frage des Kausalzusammenhangs zwischen den Schäden und den Bauarbeiten der SBB offen bleiben könne. Die Grundeigentümerin lehnte die vorgeschlagene Regelung erneut ab.
Nachdem auch weitere Verhandlungen ergebnislos verlaufen waren, gelangte die Grundeigentümerin mit Schreiben vom 27. Februar 2004 an den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, und verlangte, dass die SBB verpflichtet würden, 40 % der Kosten für die Gebäude-Renovation in Höhe von Fr. 52'000.- zu übernehmen.
Nach Durchführung einer Augenscheins- und Schätzungsverhandlung entschied die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, am 28. Mai 2004, die Forderung der Enteigneten infolge Verwirkung nicht zuzulassen.
Die Schätzungskommission erwog im Wesentlichen, dass die Einhaltung der in Art. 41 des Enteignungsgesetzes festgelegten sechsmonatigen Verwirkungsfrist von Amtes wegen zu prüfen sei. Da die Enteignete spätestens mit der Mitteilung des Rissprotokolls am 15. November 2002 von der behaupteten Schädigung Kenntnis erhalten habe, hätte sie ihr Entschädigungsbegehren dem Präsidenten der Schätzungskommission oder einer anderen Behörde bis 15. Mai 2003 zustellen müssen. Die Enteignete sei aber nicht in der Lage gewesen, genauere Angaben darüber zu machen, wann sie mit ihrer Forderung erstmals an die Enteignerin gelangt sei. Beim Präsidenten der Schätzungskommission sei ein Gesuch erst am 2. März 2004 eingegangen. Die Forderung der Enteigneten gelte daher als verwirkt. Selbst wenn aber die Forderungseingabe zugelassen werden müsste, wäre sie abzuweisen, da ein Zusammenhang zwischen den geltend gemachten Gebäudeschäden und den Bauarbeiten nicht nachweisbar sei. Diese Beweislosigkeit wirke sich zum Nachteil der Gesuchstellerin aus. Gemäss den Regeln über die Verteilung der materiellen Beweislast müsse der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfallen, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wolle.
Gegen dieses Urteil der Eidgenössischen Schätzungskommission hat die Grundeigentümerin Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und um eine angemessene Entschädigung für die Gebäudeschäden ersucht. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im angefochtenen Entscheid hat die Eidgenössische Schätzungskommission von Amtes wegen festgestellt, dass die von der Enteigneten angemeldete Entschädigungsforderung aufgrund von Art. 41 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) verwirkt sei.
Gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG können Entschädigungsforderungen nach Ablauf der Eingabefrist unter anderem dann noch geltend gemacht werden, wenn sich eine nicht vorherzusehende Schädigung erst beim Bau oder nach Erstellung des Werkes oder als Folge seines Gebrauchs einstellt. Solche nachträglichen Entschädigungsforderungen gelten nach Art. 41 Abs. 2 lit. b EntG grundsätzlich als verwirkt, falls sie nicht binnen sechs Monaten beim Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission oder bei einer anderen Behörde angemeldet werden (vgl. Art. 21 Abs. 2 VwVG; BGE 113 Ib 34 E. 3). Die Verwirkung tritt jedoch nicht in jedem Falle ein und ist nach bundesgerichtlicher Praxis auch nicht ausnahmslos von Amtes wegen zu beachten:
1.1 In formeller Hinsicht wird für die Verwirkung eines Entschädigungsanspruchs vorausgesetzt, dass die Verwirkungsfolge den Enteigneten angedroht worden ist. Die Entschädigungsberechtigten sind daher durch öffentliche Bekanntmachung und/oder persönliche Anzeige, soweit sie Anspruch auf eine solche haben (Art. 31 Abs. 1 EntG), ausdrücklich auf die Bestimmung von Art. 41 EntG aufmerksam zu machen (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. c, Art. 31 ff. EntG). Hat in der fraglichen Gemeinde keine öffentliche Planauflage mit entsprechender Bekanntmachung stattgefunden oder ist dem Enteigneten keine persönliche Anzeige zugegangen, so unterliegen die nachträglichen Entschädigungsansprüche nicht der Verwirkung gemäss Art. 41 Abs. 2 EntG, sondern der Verjährung (vgl.
BGE 105 Ib 6; BGE 116 Ib 11 E. 2b/ee S. 19; BGE 120 Ib 76 E. 5a S. 87 f.; s.a. BGE 130 II 394 E. 11 S. 414).
1.2 Gemäss Art. 38 EntG sind die enteigneten Rechte, soweit sie sich aus der Grunderwerbstabelle ergeben oder offenkundig sind, von der Schätzungskommission auch ohne Anmeldung zu schätzen. Diese Regelung gilt ebenfalls in den durch das Bundesgesetz vom 18. Juni 1999 über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren revidierten spezialrechtlichen Plangenehmigungsverfahren, die mit einem Enteignungsverfahren verbunden sind (so ausdrücklich in Art. 39 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen in der Fassung vom 18. Juni 1999). Der Enteigner kann daher hinsichtlich der Rechte, die ihm bekannt sein müssen, keinen Vorteil aus der Säumnis eines Enteigneten ziehen (vgl. BGE 116 Ib 386 E. 3d/bb S. 394).
1.3 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist beim Entscheid über die Verwirkung öffentlichrechtlicher Ansprüche zwar von den allgemeinen (privatrechtlichen) Prinzipien auszugehen, gleichzeitig aber in Betracht zu ziehen, welches der Zweck der vom Gesetzgeber auf dem fraglichen Rechtsgebiet getroffenen Verwirkungsregelung sei (BGE 116 Ib 386 E. 3c/bb S. 393 in fine). Da der Zweck der in Art. 41 EntG vorgesehenen Verwirkung in erster Linie darin liegt, den Enteigner vor nachträglichen Entschädigungsforderungen zu schützen, welche er nicht erwarten musste und die sich in unvorhergesehener Weise auf die Kosten seines Werks auswirken könnten, braucht jedenfalls die Verwirkung dann nicht von Amtes wegen berücksichtigt zu werden, wenn der Enteigner selbst von ihr absehen will. In diesem Sinne hat das Bundesgericht die Frage der Rechtzeitigkeit der Forderungsanmeldung offen gelassen, nachdem der Enteigner ausdrücklich darauf verzichtet hatte, sich auf die Verwirkung zu berufen (Urteil i.S. S. vom 29. März 1990). Weiter ist stets betont worden, dass die Verwirkung nicht von Amtes wegen beachtet werden dürfe, wenn die entsprechende Einrede als rechtsmissbräuchlich bzw. unvereinbar mit dem Gebot von Treu und Glauben erschiene. Dies gilt vor allem dann, wenn der Enteignete durch das Verhalten des Enteigners von einer rechtzeitigen Anmeldung seiner Begehren abgehalten wird, so etwa, wenn der Enteignete aufgrund von Verhandlungen mit dem Enteigner zur Annahme berechtigt ist, dieser trete auf seine Ansprüche ein (BGE 106 Ib 235 E. 2b S 235 mit Hinweisen; BGE 111 Ib 280 E. 3a S. 284; BGE 113 Ib 34 E. 3 S. 38; BGE 116 Ib 386 E. 3c/bb S. 393).
2. Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus diesen Grundsätzen Folgendes:
2.1 Den eingereichten Akten lässt sich entnehmen, dass in der Gemeinde Thalwil für das Tunnelbauprojekt eine öffentliche Planauflage stattgefunden hat. Es darf davon ausgegangen werden, dass die Planauflage mit den nötigen Bekanntmachungen und Hinweisen auf die Rechtsfolgen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. c EntG verbunden war. Die Bestimmungen von Art. 41 EntG sind daher grundsätzlich anwendbar.
2.2 Aus den Akten ergibt sich ebenfalls, dass seinerzeit nicht vorgesehen war, ein Rissprotokoll für die hier umstrittene Liegenschaft zu erstellen. Der damalige Eigentümer und Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin hat jedoch die SBB um eine solche Rissaufnahme ersucht. Er wies darauf hin, dass die Zufahrt zur Baustelle für den im Tagbau zu erstellenden Tunnel u.a. über die Z.-Strasse führen werde und mit beträchtlichem Werkverkehr sowie umfangreichen Materialtransporten zu rechnen sei; zudem würden in der Nähe seiner Liegenschaft schwere Baumaschinen eingesetzt, die Vibrationen erzeugten. Die SBB haben dem Gesuch des Grundeigentümers stattgegeben und die verlangten Beweissicherungsmassnahmen treffen lassen. Es fragt sich, ob mit der Anordnung dieser vorsorglichen Beweiserhebung nicht bereits eine Situation geschaffen wurde, in welcher der Grundeigentümer von einer Fortsetzung der Verhandlungen mit der Enteignerin ausgehen durfte. Jedenfalls aber hat die Beschwerdeführerin nach Zustellung des abschliessenden Rissprotokolls, das eine Zunahme der Risse zeigt, ohne weiteres erwarten dürfen, dass die SBB zur Festlegung oder Bestreitung der Entschädigungspflicht mit ihr Kontakt aufnehmen würden. Dass die Beschwerdeführerin erst etwas unternommen hat, nachdem sie längere Zeit ohne Nachricht von der Enteignerin geblieben war, kann ihr daher nicht als Säumnis vorgeworfen werden. Im Übrigen hat die Enteignerin vor der Schätzungskommission die Verwirkung nie angerufen und - wie in einer Aktennotiz festgehalten ist - gegenüber dem Präsidenten sogar erklärt, es wäre wohl stossend, diese Einrede nachträglich zu erheben. Ob darin ein ausdrücklicher Verzicht auf die Verwirkungseinrede erblickt werden könnte, kann offen bleiben, da die Beschwerdeführerin wie dargelegt darauf vertrauen durfte, die Enteignerin trete auf die durch das Rissprotokoll belegten Entschädigungsansprüche ein. Der angefochtene Entscheid, mit dem die Verwirkung der Entschädigungsforderung festgestellt worden ist, ist daher aufzuheben.
3. Die Schätzungskommission hat das Entschädigungsbegehren der Beschwerdeführerin nicht nur für verwirkt, sondern auch für unbegründet erklärt, weil die Enteignete den Kausalzusammenhang zwischen den Bauarbeiten der SBB und den zusätzlichen Rissen an ihrem Haus nicht nachgewiesen bzw. nicht dargelegt habe, wie dieser Zusammenhang nachzuweisen sei. Auch in dieser Hinsicht vermag der angefochtene Entscheid nicht zu überzeugen. Es kann von einem Laien nicht verlangt werden, den - schwierigen - Beweis dafür zu erbringen, dass die Rissbildung an einem Gebäude auf die Bauarbeiten oder den Werkverkehr des Enteigners zurückzuführen sei. Ebenso wenig kann vom Enteigneten erwartet werden, dass er einen Experten mit Abklärungen betraue, sind doch in den Schätzungskommissionen selbst die nötigen Fachleute vertreten oder können solche zusätzlich beigezogen werden (vgl. Art. 40 und Art. 49 der Verordnung vom 24. April 1972 für die eidgenössischen Schätzungskommissionen [SR 711.1]; BGE 109 Ib 26 E. 3 S. 35 f.). Die Fachrichter der Schätzungskommission haben hier denn auch festgestellt, dass aufgrund der von der Enteignerin vorgelegten Erschütterungsmessungen nicht geschlossen werden könne, die Risse seien zwingend auf andere Ursachen als die Bauarbeiten zurückzuführen. Im Übrigen ist von Seiten der Enteignerin erwogen worden, gewisse Schäden am Gebäude wären wohl ohnehin entstanden, könnten aber möglicherweise infolge der Erschütterungseinwirkungen früher eingetreten sein. Die Enteignerin schliesst somit eine raschere Alterung der Fassaden selbst nicht aus, für welche sie grundsätzlich einzustehen hat (vgl. sinngemäss Urteil 1E.14/1994 vom 31. Dezember 1996, E. 7). Die Sache ist demnach zu zusätzlicher Beweiserhebung an die Schätzungskommission zurückzuweisen. Könnte übrigens der Kausalzusammenhang zwischen Bauarbeiten und Gebäudeschäden weder nachgewiesen noch völlig ausgeschlossen werden, fiele auch die Möglichkeit in Betracht, der Enteigneten einen nach Billigkeitsüberlegungen festzusetzenden Beitrag zur Schadensbehebung zuzusprechen.
|
de
|
Art. 41 cpv. 1 e 2 LEspr; perenzione delle pretese d'indennità presentate successivamente; presupposti. Le pretese d'indennità espropriative non soggiacciono alla perenzione quando l'espropriato non è stato reso attento a questa conseguenza (consid. 1.1) o quando i diritti espropriati sono notori e quindi da stimare anche se non notificati (consid. 1.2). La perenzione non è da considerare d'ufficio quando l'espropriante ha esplicitamente rinunciato a prevalersene o quando la sua invocazione sia contraria alla buona fede (consid. 1.3).
Quando l'espropriante, in relazione alla costruzione della sua opera, dà seguito a una richiesta del proprietario di una casa volta al rilevamento delle crepe esistenti e risulti in seguito un loro aumento, il richiedente può contare sul fatto che l'espropriante avvierà trattative d'indennizzo (consid. 2). Non può essere preteso dal richiedente che provi l'esistenza del nesso causale tra i lavori di costruzione dell'espropriante e i danni dell'edificio (consid. 3).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,809
|
131 II 656
|
131 II 656
Sachverhalt ab Seite 657
Am 9. Mai 1994 wurde X. Opfer eines versuchten Tötungsdelikts und dabei durch einen Schuss am linken Ellbogen verletzt. X. ist von Beruf Kellner, verheiratet und Vater von vier Kindern. Die älteste Tochter wurde 1991 geboren. Sie verstarb 1997 an einem Hirntumor. Die zweite Tochter wurde 1995 und die beiden jüngsten Kinder als Zwillinge 1998 geboren. Die Ehefrau ist mit den Kindern nach mehrjährigem Aufenthalt in der Schweiz im August 2001 nach Bosnien zurückgekehrt.
Am 10. April 1996 ersuchte X. um Ausrichtung von Opferhilfe, wobei er einen Schaden von mindestens Fr. 100'000.- geltend machte und eine Genugtuung von Fr. 20'000.- verlangte. Am 22. Oktober 2002 präzisierte der Rechtsvertreter von X. das Gesuch um Opferhilfe, indem er den Schaden auf Fr. 382'397.- (Erwerbsausfall und Haushaltschaden) bezifferte und eine Genugtuung von Fr. 80'700.- forderte.
Mit Beschluss vom 14. April 2004 wies der Regierungsrat sowohl das Entschädigungsgesuch als auch das Gesuch um Ausrichtung einer Genugtuung ab. Gegen diesen Beschluss erhob X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Neben der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses beantragte er, es sei ihm eine Entschädigung im derzeitigen Höchstbetrag von Fr. 100'000.-, vorbehältlich einer eventuellen gesetzlichen Erhöhung, auszurichten, wobei von einem Erwerbsschaden von Fr. 96'525.- zukünftig und Fr. 44'000.- bisher sowie einem Haushaltschaden von Fr. 138'448.- zukünftig und Fr. 49'424.- bisher auszugehen sei. Weiter sei ihm eine Genugtuungssumme von Fr. 80'700.- auszurichten.
Mit Entscheid vom 27. August 2004 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde insofern teilweise gut, als dass es die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zur Neubeurteilung des Schadenersatzanspruchs im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückwies. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
X. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. August 2004 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingelegt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht stellte bei der Berechnung der Einnahmen des Beschwerdeführers, die für die Höhe eines allfälligen Anspruchs auf Opferhilfeentschädigung massgebend sind, auf die im Zeitpunkt des Beschlusses des Regierungsrats über das Opferhilfegesuch ausbezahlten Rentenleistungen der Unfall- und Invalidenversicherung ab.
Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, das Verwaltungsgericht habe "zeitliche Kongruenzen" nicht beachtet. Zur Bestimmung des anrechenbaren Einkommens werde auf die bis zum 1. Januar 1998 (recte: 31. Dezember 1997) geltenden Gesetze abgestellt, bei der Berechnung des Einkommens aber auf die per 1. Januar 2001 festgesetzten Renteneinkünfte.
3.2 Die Bemessung der Opferhilfeentschädigung erfolgt nach den Regeln von Art. 13 OHG (SR 312.5). Nach Abs. 1 dieser Vorschrift (Fassung vom 4. Oktober 1991) richtet sich die Entschädigung nach dem Schaden und dem Einkommen des Opfers (die Fassung vom 20. Juni 1997 stellt auf die Einnahmen ab). Liegt das Einkommen unter dem Grenzbetrag des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30), so erhält das Opfer vollen Schadenersatz; übersteigt das Einkommen den Grenzbetrag, so wird die Entschädigung herabgesetzt (die Fassung vom 20. Juni 1997 nennt anstelle der ELG-Einkommensgrenze den Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach ELG).
Der massgebliche Zeitpunkt zur Berechnung der Einnahmen des Opfers ist im OHG nicht ausdrücklich geregelt. Zur Ermittlung des massgebenden Zeitpunkts ist deshalb auf den Sinn des Opferhilferechts abzustellen. Das OHG hat zum Ziel, den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe zu leisten und ihre Rechtsstellung zu verbessern (Art. 1 Abs. 1 OHG; BGE 131 II 217 E. 2.5 und 3.2, wonach dem Gesetzgebungsauftrag in Art. 124 BV entsprechend Opferhilfe nur erhalten soll, wer dies aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage braucht). Das Gesetz knüpft damit an die Hilfsbedürftigkeit des Opfers an. Dieses Kriterium muss auch bezüglich des Zeitpunkts der Berechnung der Einkünfte des Opfers ausschlaggebend sein. Daraus folgt, dass richtigerweise die Einnahmen im Zeitpunkt der Festsetzung der Entschädigung und somit der Zeitpunkt der Verfügung über die Entschädigung massgeblich ist (implizit BGE 129 II 145 E. 3.5.3 S. 158 f.; PETER GOMM, Subsidiarität und Koordination von Entschädigungsleistungen mit Leistungen Dritter nach dem Opferhilfegesetz, in: Bundesamt für Justiz [Hrsg.], Opferhilfe in der Schweiz, Bern 2004, S. 297 f.; PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, N. 31 zu Art. 12 OHG, zur Frage der anwendbaren ELG-Werte; ferner die Hinweise auf die kantonale Rechtsprechung bei EVA WEISHAUPT, Finanzielle Ansprüche nach Opferhilfegesetz, in: SJZ 98/2002 S. 328, Anm. 73). Haben sich die Einnahmen des Gesuchstellers seit der Straftat vergrössert, so führt dies zu einer Verringerung seines Entschädigungsanspruchs, während umgekehrt eine teuerungsbedingte Erhöhung der ELG-Beträge (Einkommensgrenze nach Art. 2 Abs. 1 ELG, Fassung vom 7. Oktober 1994; Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 3b Abs. 1 lit. a ELG, Fassung vom 20. Juni 1997) eine Erhöhung des Entschädigungsanspruchs bewirkt. Das Abstellen auf den Zeitpunkt der Verfügung über die Opferhilfeentschädigung entspricht dem Kriterium der Hilfsbedürftigkeit des Opfers vollumfänglich.
Eine Ausnahme könnte höchstens für den Fall angenommen werden, dass die Behörden das Opferhilfeverfahren übermässig verzögern. In einem solchen Fall dürfte eine Erhöhung der Einnahmen seit der Einreichung des Opferhilfegesuchs nicht berücksichtigt werden, da das Opfer die Nachteile aus einer behördlichen Verfahrensverzögerung nicht zu tragen hätte.
3.3 Nach dem Gesagten ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht bei der Einkommensberechnung auf die per 1. Januar 2001 festgesetzten Renteneinkünfte abstellte. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Frage des Zeitpunkts der Einkommensberechnung nichts mit der Frage zu tun hat, ob das alte oder das revidierte OHG zur Anwendung gelangt. Auch in Anwendung des OHG in der Fassung vom 4. Oktober 1991 hat das Verwaltungsgericht zu Recht auf die Einkünfte zur Zeit des angefochtenen Beschlusses des Regierungsrats vom 14. April 2004, somit auf die aktuellen, per 1. Januar 2001 festgesetzten Renteneinkünfte des Beschwerdeführers abgestellt.
Im Übrigen macht der Beschwerdeführer nicht geltend, und aus den Akten geht nicht hervor, dass die lange Verfahrensdauer auf behördliche Untätigkeit zurückgeht. Eine seit dem Opferhilfegesuch eingetretene Einkommenssteigerung darf deshalb bei der Einkommensberechnung berücksichtigt werden.
(...)
5.
5.1 Gemäss dem angefochtenen Entscheid muss die Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers bei der Berechnung des für die Höhe einer allfälligen Opferhilfeentschädigung massgebenden Einkommens berücksichtigt werden. Insgesamt vermöge der Beschwerdeführer die gesetzliche Vermutung der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit bei Teilinvalidität gemäss Art. 14a der Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV; SR 831.301) nicht umzustossen. Daher sei die Anrechnung eines fiktiven Einkommens gerechtfertigt.
Der Beschwerdeführer wendet ein, das Verwaltungsgericht stütze sich bezüglich der Anrechnung der Restarbeitsfähigkeit auf das Sozialversicherungsrecht, das auf einen zwischen Angebot und Nachfrage ausgeglichenen Arbeitsmarkt abstelle. Dies widerspreche den Grundsätzen des Haftpflichtrechts, welches von der konkreten Arbeitsmarktlage ausgehe. Verfehlt sei auch, einen medizinisch-theoretischen Invaliditätsgrad mit dem haftpflichtrechtlichen Invaliditätsgrad gleichzusetzen. Aufgrund der jetzigen Situation auf dem Arbeitsmarkt, seiner schweren Behinderung und der Tatsache, dass er seit fünf Jahren nicht mehr im Erwerbsleben stehe, habe er keine Chancen, eine neue Stelle zu finden. Die kantonalen Instanzen hätten berufsberaterische Abklärungen treffen müssen, um festzustellen, für welche konkreten Arbeitsstellen er überhaupt noch in Frage komme. Er habe trotz behördlicher Unterstützung nicht vermittelt werden können.
5.2 Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 OHG (Fassung vom 4. Oktober 1991, AS 1992 III 2465) ist für die Frage, ob dem Opfer ein Entschädigungsanspruch zusteht, das voraussichtliche Einkommen nach der Straftat massgeblich (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 OHG in der Fassung vom 20. Juni 1997 stellt auf die Einnahmen nach der Straftat ab). Zur Berechnung des Einkommens verweist Art. 12 Abs. 1 Satz 1 OHG (Fassung vom 4. Oktober 1991) auf Art. 2-4 ELG. Nach Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG (Fassung vom 4. Oktober 1985, AS 1986 I 699) sind Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet wurde, als Einkommen anzurechnen (ebenso nach Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG, Fassung vom 20. Juni 1997). Diese Bestimmung ist praxisgemäss auch auf die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens von Teilinvaliden anwendbar, die von einer Verwertung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit absehen (BGE 117 V 202 E. 1a S. 203; BGE 115 V 88 E. 1 S. 90). Die Berücksichtigung der Restarbeitsfähigkeit bei der Einkommensberechnung korreliert mit der Obliegenheit des Geschädigten zur Schadenminderung, welche nicht nur dem Haftpflicht- und dem Sozialversicherungsrecht, sondern auch dem Opferhilferecht zugrunde liegt (vgl. THOMAS MAURER, Opferhilfe zwischen Anspruch und Wirklichkeit, in: ZBJV 136/2000 S. 320). Allerdings ist das dem Geschädigten anrechenbare Erwerbseinkommen infolge der Regelung von Art. 3 Abs. 2 ELG (Fassung vom 4. Oktober 1985; ebenso Art. 3c Abs. 1 lit. a ELG, Fassung vom 20. Juni 1997), welche hier ebenfalls zur Anwendung kommt, bloss zu zwei Dritteln zu berücksichtigen (vgl. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 36 f. zu Art. 14 OHG, mit Beispielen).
Die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens bei Teilinvalidität (Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG) wird durch Art. 14a ELV (Fassung vom 7. Dezember 1987; AS 1987 II 1797) näher bestimmt. Danach wird Invaliden als Erwerbseinkommen grundsätzlich der Betrag angerechnet, den sie im massgebenden Zeitabschnitt tatsächlich verdient haben (Abs. 1). Nach Abs. 2 ist Invaliden unter 60 Jahren als Erwerbseinkommen jedoch mindestens anzurechnen der um einen Drittel erhöhte Betrag der Einkommensgrenze für Alleinstehende bei einem Invaliditätsgrad von 40 bis 49 Prozent (lit. a), der Betrag dieser Einkommensgrenze bei einem Invaliditätsgrad von 50 bis 59 Prozent (lit. b) und zwei Drittel dieses Betrages bei einem Invaliditätsgrad von 60 bis 66 2 /3 Prozent (lit. c). Gemäss Rechtsprechung ist bei der Festsetzung des anrechenbaren Erwerbseinkommens bei Teilinvalidität von der Invaliditätsbemessung (Invaliditätsgrad) der Invalidenversicherung auszugehen (BGE 117 V 202 E. 2b S. 205).
Art. 14a ELV (Fassung vom 7. Dezember 1987; ebenso Art. 14a ELV, Fassung vom 20. Juni 1997) geht von der Vermutung aus, dass es dem Teilinvaliden möglich und zumutbar ist, im Rahmen seines von der Invalidenversicherung festgestellten verbliebenen Leistungsvermögens die in Abs. 2 der genannten Vorschrift festgelegten Grenzbeträge zu erzielen. Der Betroffene kann die Vermutung widerlegen, indem er Umstände geltend macht, welche bei der Bemessung der Invalidität ohne Bedeutung waren, ihm jedoch verunmöglichen, seine theoretische Restarbeitsfähigkeit wirtschaftlich zu nutzen. Erfahrungsgemäss gibt es Fälle, in denen die Invalidenversicherung zu Recht bloss eine halbe Rente zuspricht, obwohl der Versicherte aus invaliditätsfremden Gründen nicht in der Lage ist, die verbliebene Arbeitsfähigkeit tatsächlich zu verwerten. Müssten sich auch solche Personen die schematisch festgelegten hypothetischen Erwerbseinkommen anrechnen lassen, hätte dies zur Folge, dass Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG (Fassung vom 4. Oktober 1985; Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG, Fassung vom 20. Juni 1997) seines Sinnes entleert würde, da diese Bestimmung nur die Anrechnung von Einkünften vorschreibt, auf die der Ansprecher verzichtet hat. Massgebend für die Berechnung der Ergänzungsleistung ist daher dasjenige hypothetische Einkommen, das der Versicherte tatsächlich realisieren könnte (BGE 117 V 202 E. 2a S. 204; BGE 115 V 88 E. 2 S. 92). Damit deckt sich der Einkommensbegriff nach ELG und OHG mit dem zivilrechtlichen Schadensbegriff bei Teilinvalidität (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 34 zu Art. 14 OHG; vgl. zur konkreten Berechnung des Invaliditätsschadens im Haftpflichtrecht Urteil des Bundesgerichts 4C.107/2001 vom 20. August 2001, E. 2b; BGE 117 II 609 E. 9 S. 624; BGE 113 II 345 E. 1a S. 347 f.).
Bei der Prüfung der Frage, ob dem Teilinvaliden die Ausübung einer Tätigkeit möglich und zumutbar ist, sind sämtliche Umstände zu berücksichtigen, welche die Realisierung eines Einkommens verhindern oder erschweren, wie Alter, mangelnde Ausbildung oder Sprachkenntnisse, aber auch persönliche Umstände, die es dem Leistungsansprecher verunmöglichen, seine verbliebene Erwerbsfähigkeit in zumutbarer Weise auszunützen (BGE 117 V 202 E. 2a S. 204 f. mit Hinweisen).
5.3 Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das Bundesgericht an die Feststellungen des Sachverhalts einer richterlichen Behörde als Vorinstanz gebunden, es sei denn, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden (Art. 105 Abs. 2 OG).
5.4
5.4.1 Vorliegend stellte die IV-Stelle Schwyz in der Verfügung vom 21. Februar 2001 einen Invaliditätsgrad von 55 Prozent fest. Die konkrete Verdienstmöglichkeit, die dem Kläger aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt noch verbleibt, ermittelte das Verwaltungsgericht aufgrund einer eingehenden und umfassenden Würdigung der gesamten Situation. Den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer bis zum Konkurs seines letzten Arbeitgebers im Jahr 1999 teilzeitlich einer Erwerbstätigkeit nachging. Bei der Arbeitslosenversicherung erklärte er, in der Lage zu sein, eine Erwerbstätigkeit von 50 Prozent auszuüben. Den ärztlichen Gutachten zufolge eignen sich leichte körperliche Arbeiten, etwa als Kellner im Getränkeservice oder an einer Bar. Die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers (Alter, bisherige Tätigkeit, Muttersprache) sind nicht derart, dass es für den Beschwerdeführer unmöglich wäre, eine neue Arbeitsstelle zu finden. Die gegenwärtige Arbeitsmarktlage in der Zentralschweiz kann jedenfalls nicht als ausgesprochen schwierig bezeichnet werden.
Diese tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts sind insgesamt nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was sie als offensichtlich falsch oder unvollständig erscheinen liesse. Insbesondere vermag sein Argument, das Verwaltungsgericht habe bei der Beurteilung seiner Chancen auf dem Arbeitsmarkt nicht berücksichtigt, dass er bereits seit fünf Jahren nicht mehr im Erwerbsleben stehe, nicht zu überzeugen. Wie sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt, meldete sich der Beschwerdeführer ab Oktober 2000 nicht mehr bei der Arbeitslosenversicherung. Er hat sich die lange Dauer seiner Erwerbslosigkeit somit zumindest teilweise selbst zuzuschreiben. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind keine berufsberaterischen Abklärungen nötig, um seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt abschätzen zu können. Der Beschwerdeführer arbeitete bereits vor der Straftat als Kellner im Gastgewerbe, somit in einem Bereich, wo freie (Teil zeit-)Arbeitsstellen nach der Sachverhaltsermittlung des Verwaltungsgerichts noch zu finden sind. Das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid somit gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG).
5.4.2 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass bei der bestehenden Restarbeitsfähigkeit von 50 bis 60 Prozent (recte: 45 Prozent) und unter Berücksichtigung, dass der Beschwerdeführer nur leichte körperliche Arbeiten verrichten kann, ein hypothetisches Erwerbseinkommen von jährlich Fr. 12'000.- (netto) anzurechnen ist. Dieser Betrag liegt beträchtlich tiefer als die ELG-Einkommensgrenze von Fr. 17'090.- (Verordnung 97 vom 16. September 1996 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur AHV/IV [AS 1996 S. 2766]), die beim festgestellten Invaliditätsgrad von 55 Prozent dem Einkommen des Beschwerdeführers gemäss Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV (Fassung vom 7. Dezember 1987) mindestens anzurechnen ist. Das Verwaltungsgericht hat dem Beschwerdeführer somit nicht ein schematisch festgelegtes hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet, sondern auf ein den konkreten Umständen angepasstes, tieferes hypothetisches Erwerbseinkommen abgestellt. Mit der Annahme einer Restarbeitsfähigkeit, mit der ein Einkommen im genannten Umfang von Fr. 12'000.- jährlich erzielt werden könnte, hat das Verwaltungsgericht kein Bundesrecht verletzt. Allerdings hat das Verwaltungsgericht Art. 3 Abs. 2 ELG (Fassung vom 4. Oktober 1985) nicht beachtet, wonach das Einkommen des Beschwerdeführers bloss zu zwei Dritteln anrechenbar ist. Diese Vorschrift muss hier infolge des Verweises in Art. 12 Abs. 1 Satz 1 OHG angewendet werden. Das hypothetische Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers von insgesamt Fr. 12'000.- darf somit bei der Berechnung des für die Höhe einer allfälligen Opferhilfeentschädigung massgebenden Einkommens nur im Umfang von Fr. 8'000.- berücksichtigt werden.
6.
6.1 Bezüglich der Entschädigungsforderung für den Haushaltschaden wies das Verwaltungsgericht die Streitsache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und zur neuen Beurteilung an den Regierungsrat zurück. Gemäss den Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann der Haushaltschaden entweder konkret oder abstrakt berechnet werden. Dagegen bringt der Beschwerdeführer keine Rügen vor.
6.2 In seiner Stellungnahme zum vorliegenden Verfahren hält das Bundesamt für Justiz (BJ) dafür, dass die Rechtsprechung zum Ersatz des normativen Haushaltschadens im Rahmen des Opferhilfegesetzes, welche zum Teil uneinheitlich sei, vom Bundesgericht revidiert werden sollte. Der Gesetzgeber habe bewusst ein vom Haftpflichtrecht abweichendes Opferhilfe-System gewählt, das spezifische Lösungen zulasse. Die Empfehlungen zur Anwendung des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG), 2. Aufl. 2002, und ein Teil der Lehre würden den Standpunkt vertreten, dass nicht alle haftpflichtrechtlich relevanten Schäden im Rahmen des Opferhilfegesetzes zu berücksichtigen seien. Aus den Ergebnissen des Vernehmlassungsverfahrens zum Vorentwurf der Expertenkommission für die Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 25. Juni 2002 ergebe sich, dass die Kantone eine Regelung wünschten, wonach bestimmte Schadensarten, insbesondere der normative Haushaltschaden, von der opferhilferechtlichen Entschädigung ausgeschlossen sind. Auch das BJ folge der Auffassung, dass der normative Haushaltschaden im Rahmen der Opferhilfe nicht zu ersetzen sei. Wegleitender Gedanke dieses Gesetzes sei nicht derjenige der Staatshaftung, sondern jener der Billigkeit und Solidarität. Der Ersatz eines Schadens ohne Nachweis einer konkret entstandenen Vermögenseinbusse, wie es das Konzept des normativen Haushaltschadens vorsehe, würde über die Ziele der Opferhilfe hinausgehen. Bei der Bestimmung des anrechenbaren Haushaltschadens nach Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 OHG seien deshalb nur die durch die Straftat effektiv verursachten Vermögenseinbussen zu berücksichtigen.
6.3 Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das Bundesgericht das Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden (BGE 129 II 420 E. 2.1 S. 424). An die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG). Vorliegend hat das Verwaltungsgericht über den geltend gemachten Entschädigungsanspruch noch nicht entschieden, sondern lediglich die Frage der Anspruchsvoraussetzungen und der Berechnungsgrundlage des normativen Haushaltschadens im Rahmen der Opferhilfe beantwortet. Das Bundesgericht darf diese rechtlichen Erwägungen ohne weiteres überprüfen. Dadurch wird das Verbot, zu Ungunsten über die Parteibegehren hinauszugehen (Art. 114 Abs. 1 OG), nicht verletzt, selbst wenn das Bundesgericht entgegen seiner bisherigen Praxis zum Schluss kommen sollte, dass der normative Haushaltschaden im Rahmen der Opferhilfe nicht zu entschädigen sei.
6.4 Die Besonderheit des im Haftpflichtrecht anerkannten Haushaltschadens liegt darin, dass er auch zu ersetzen ist, wenn er sich nicht in zusätzlichen Aufwendungen niederschlägt: Der wirtschaftliche Wertverlust ist unabhängig davon auszugleichen, ob er zur Anstellung einer Ersatzkraft, zu vermehrtem Aufwand der teilinvaliden Person, zu zusätzlicher Beanspruchung der Angehörigen oder zur Hinnahme von Qualitätsverlusten führt (Urteil des Bundesgerichts 4C.59/1994 vom 13. Dezember 1994, publ. in: Pra 84/ 1995 Nr. 172 S. 548 ff., E. 5a). Anspruchsberechtigt ist jede Person, die verletzt und in ihrer Haushaltführung beeinträchtigt worden ist, d.h. nicht nur die Hausfrau, sondern auch der Hausmann, die ledige, geschiedene oder verwitwete Person, die ihren eigenen Haushalt führt (Pra 84/1995 Nr. 172 S. 555; HANS PETER WALTER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Haushaltschaden, in: Atilay Ileri [Hrsg.], Die Ermittlung des Haushaltschadens nach Hirnverletzung, Zürich 1995, S. 22; MARC SCHAETZLE/BRIGITTE PFIFFNER RAUBER, Hirnverletzung und Haushaltschaden - ausgewählte rechtliche Probleme, in: Ileri [Hrsg.], a.a.O., S. 104). Die Grösse des Haushalts (Ein- oder Mehrpersonenhaushalt) spielt nur bei der Berechnung des Zeitaufwands und damit für die Schadenshöhe eine Rolle.
Nach dem Bundesgerichtsurteil 1A.252/2000 vom 8. Dezember 2000 (E. 2c, publ. in: ZBl 102/2001 S. 486) fällt auch der Haushaltschaden unter die Entschädigungspflicht nach Opferhilfegesetz (bestätigt in BGE 129 II 145 E. 2 S. 147 ff.). Der Haushaltschaden kann entweder konkret nach der effektiven Vermögenseinbusse (Differenztheorie) oder aber abstrakt (normativ) berechnet werden. Nach der abstrakten (normativen) Berechnungsmethode wird der Wert der verunmöglichten Arbeitsleistung geschätzt, unter Berücksichtigung des Grades der Arbeitsunfähigkeit, des Zeitaufwands für den Haushalt und des Werts der Arbeitsstunde im Haushalt (Urteil des Bundesgerichts 4C.194/2002 vom 19. Dezember 2002, publ. in: Pra 92/2003 Nr. 69 S. 341 ff., E. 4.2.1; BGE 117 II 609 E. 7 S. 623 f.; BGE 113 II 345 E. 2 S. 350 ff.). Im Bundesgerichtsurteil 1A.252/2000 zur Entschädigung des Haushaltschadens im Rahmen der Opferhilfe berief sich das Bundesgericht auf den Regelungszweck des OHG, wonach diejenigen Personen in den Genuss von Opferhilfeleistungen kommen sollen, die infolge der Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten. Gerade solche Personen werden zögern, eine Haushaltshilfe anzustellen und damit Kosten zu verursachen, deren Ersatz ungewiss ist. Zudem kann dem Opfer, das an den psychischen Folgen der Straftat leidet, die Anstellung einer Ersatzkraft im Haushalt und damit im höchstpersönlichen Bereich nicht aufgedrängt werden. Dies wäre aber die Konsequenz einer Berechnung des Haushaltschadens nach der Differenztheorie. Das Bundesgericht ist deshalb zum Schluss gekommen, dass der Haushaltschaden auch im Rahmen der Opferhilfe normativ berechnet werden darf (E. 2e, in fine).
6.5 Das Opferhilfegesetz umschreibt nicht näher, welche Art von Schaden zu ersetzen resp. nach welcher Methode der Schaden zu berechnen ist. Wie das Bundesgericht im Urteil zur opferhilferechtlichen Entschädigung des normativen Haushaltschadens (1A.252/ 2000, E. 2a) festhielt, sind nach dem Willen des historischen Gesetzgebers bei der Bestimmung des Schadens grundsätzlich die Regeln des Privatrechts analog anzuwenden (Botschaft des Bundesrates vom 25. April 1990 zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten [Opferhilfegesetz, OHG], BBl 1990 II 991). Das Bundesgericht hat sich bei der Schadensbestimmung denn auch stets auf das Privatrecht berufen (BGE 129 II 49 E. 4.3.2 S. 53; Urteil des Bundesgerichts 1A.207/2004 vom 8. Dezember 2004, E. 2.1), letztmals in BGE 131 II 217 E. 4.2.
Gestützt auf die Entstehungsgeschichte des OHG und den Opferbegriff wird in der Rechtslehre mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass im Rahmen der Opferhilfe nur diejenigen Schadensposten von Bedeutung sein können, die einen Zusammenhang mit der die Opfereigenschaft begründenden Straftat resp. mit der dadurch bewirkten Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität aufweisen, nicht aber Sachschäden und reine Vermögensschäden. Im Vordergrund stehen deshalb Personenschäden, wie Heilbehandlungs- und Spitalkosten, Verdienstausfall, Bestattungskosten, Versorgerschaden und namentlich Haushaltschaden (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 13 OHG; WEISHAUPT, a.a.O., S. 326; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, in: Plädoyer 1995 5 S. 42; CÉDRIC MIZEL, La qualité de victime LAVI et la mesure actuelle des droits qui en découlent, in: JdT 2003 IV S. 90 f.; THOMAS KOLLER, Das Opferhilfegesetz: Auswirkungen auf das Strassenverkehrsrecht, in: AJP 1996 S. 591). Ob auch (haftpflichtrechtlich relevante) Sachschäden im Rahmen der Opferhilfe zu ersetzen sind, musste das Bundesgericht bislang nicht entscheiden (vgl. THOMAS HÄBERLI, Das Opferhilferecht unter Berücksichtigung der Praxis des Bundesgerichts, in: ZBJV 138/2002 S. 369, mit Hinweisen). Im vom BJ zitierten BGE 131 II 121 bejahte das Bundesgericht die Frage, ob das Opfer im Rahmen von Art. 11 ff. OHG Anwaltskosten geltend machen kann, die nach den Regeln des Haftpflichtrechts zu ersetzen wären (E. 2.4.4). Zwar erkannte das Bundesgericht, dass die Entschädigung auf den Betrag beschränkt werden kann, welcher in Anwendung des Tarifs für die unentgeltliche Rechtspflege zugesprochen würde. Jedoch stützte es sich dabei nicht auf einen vom Haftpflichtrecht abweichenden Schadensbegriff, sondern begründete die Zulässigkeit der Beschränkung mit der Subsidiarität des Anspruchs auf Ersatz der Anwaltskosten nach Art. 11 ff. OHG gegenüber dem Entschädigungsanspruch nach Art. 3 Abs. 4 OHG, wonach Anwaltskosten nur nach dem Tarif für die unentgeltliche Rechtspflege zugesprochen werden (E. 2.5.2). Auch in BGE 131 II 217 stützte sich das Bundesgericht auf den haftpflichtrechtlichen Schadensbegriff, indem es entschied, dass das Opfer Anspruch auf die Vergütung des Schadenszinses im Rahmen der opferhilferechtlichen Entschädigung hat. Entgegen der Auffassung des BJ trifft es somit nicht zu, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Schadensbegriff im Opferhilferecht uneinheitlich ist.
Das BJ ist der Auffassung, die Entschädigung des normativen Haushaltschadens stehe zur historisch-teleologischen Auslegung des OHG in Widerspruch. Der historische Gesetzgeber habe ein vom Haftpflichtrecht abweichendes Opferhilfe-System schaffen wollen, das spezifische Lösungen zulasse. Dies trifft zweifelsohne zu, betrifft aber nicht die Schadensberechnung, sondern die Bemessung der Opferhilfeentschädigung. So begrenzen das OHG und die dazu gehörige Verordnung die Entschädigung erstens durch Berücksichtigung der Einnahmen des Opfers (Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 OHG), zweitens durch die Subsidiarität der staatlichen Leistung (Art. 14 OHG) und drittens durch die Festlegung des Höchstbetrages von Fr. 100'000.- (Art. 4 Abs. 1 OHV). Diese Bemessungsregeln des OHG zeigen, dass der historische Gesetzgeber ein zum Haftpflichtrecht unterschiedliches Entschädigungssystem schaffen wollte (vgl. BGE 125 II 169 E. 2b/bb S. 173 f.). Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass der Schadensbegriff im Opferhilferecht ein anderer sein soll als derjenige im Haftpflichtrecht. Eine gewisse Kohärenz zwischen den Begriffen des OHG und denjenigen des Privatrechts ist auch aus Praktikabilitätsgründen geboten (vgl. BGE 128 II 49 E. 4.3 S. 55; BGE 125 II 169 E. 2b S. 173; BGE 123 II 210 E. 3b/dd S. 216).
Das BJ stützt seine ablehnende Auffassung noch auf ein weiteres teleologisches Argument: Die Ausrichtung einer Entschädigung für einen nicht ausgewiesenen Schaden gehe über das Opferhilfegesetz hinaus. Im bereits zitierten Urteil 1A.252/2000 vom 8. Dezember 2000 hat das Bundesgericht die opferhilferechtliche Entschädigung des normativen Haushaltschadens mit der wirtschaftlichen Lage des Opfers begründet (vgl. E. 6.4 hiervor). Die wirtschaftliche Hilfsbedürftigkeit des Opfers ist zentrales Kriterium für die Frage, ob und in welcher Höhe ein Anspruch auf Ausrichtung von Opferhilfeleistungen besteht (vgl. Art. 124 BV; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 13 OHG; WEISHAUPT, a.a.O., S. 322 und 327 f.; BANTLI KELLER/WEDER/MEIER, a.a.O., S. 40). Es ist daher nicht einleuchtend, weshalb die Entschädigung des normativen Haushaltschadens vom Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes nicht gedeckt sein soll. Daran ändert nichts, dass das Konzept des normativen Haushaltschadens in der Privatrechtslehre nicht einhellig befürwortet wird (vgl. WALTER FELLMANN, Normativierung des Personenschadens - der Richter als Gesetzgeber?, in: HAVE [Haftung und Versicherung], Personen-Schaden-Forum 2005, Zürich 2005, S. 13 ff.; GUY CHAPPUIS, Le préjudice ménager: encore et toujours ou les errances du dommage normatif, in: HAVE 4/2004 S. 282 ff.). Das Bundesgerichtsurteil 1A.252/2000 zur Entschädigung des normativen Haushaltschadens im Rahmen der staatlichen Opferhilfe ist jedenfalls, soweit ersichtlich, in der Lehre nicht auf Kritik gestossen.
6.6 Nach dem Gesagten ist eine Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Schadensbegriff im Opferhilferecht nicht gerechtfertigt. Es wird Sache des Gesetzgebers sein, im Rahmen der Totalrevision des OHG darüber zu befinden, ob der normative Haushaltschaden inskünftig nicht mehr entschädigt werden soll. Vorliegend hat das Verwaltungsgericht somit kein Bundesrecht verletzt, wenn es davon ausgeht, dass der normative Haushaltschaden unter den Schadensbegriff des OHG fällt und - unter der Voraussetzung, dass alle übrigen Voraussetzungen, insbesondere das Bestehen einer haushaltbezogenen Arbeitsunfähigkeit, erfüllt sind - nach Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 OHG zu ersetzen ist.
|
de
|
Art. 12 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 OHG, Art. 3c ELG, Art. 14a ELV; Zeitpunkt der Einkommensberechnung zur Bemessung der Opferhilfeentschädigung, Berücksichtigung der Restarbeitsfähigkeit bei der Einkommensberechnung, Entschädigungsanspruch für den Haushaltschaden. Massgeblich für die Einkommensberechnung ist in der Regel der Zeitpunkt der Festsetzung der Opferhilfeentschädigung und somit der Zeitpunkt der Verfügung über diese Entschädigung (E. 3).
Die Restarbeitsfähigkeit ist bei der Einkommensberechnung zur Bemessung der Opferhilfeentschädigung zu berücksichtigen. Ermittlung des anrechenbaren Erwerbseinkommens bei Teilinvaliden, die von einer Verwertung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit absehen (E. 5).
Der normative Haushaltschaden fällt unter den Schadensbegriff des Opferhilferechts. Das Opfer hat einen opferhilferechtlichen Anspruch auf Ersatz des normativen Haushaltschadens (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 6).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-656%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,810
|
131 II 656
|
131 II 656
Sachverhalt ab Seite 657
Am 9. Mai 1994 wurde X. Opfer eines versuchten Tötungsdelikts und dabei durch einen Schuss am linken Ellbogen verletzt. X. ist von Beruf Kellner, verheiratet und Vater von vier Kindern. Die älteste Tochter wurde 1991 geboren. Sie verstarb 1997 an einem Hirntumor. Die zweite Tochter wurde 1995 und die beiden jüngsten Kinder als Zwillinge 1998 geboren. Die Ehefrau ist mit den Kindern nach mehrjährigem Aufenthalt in der Schweiz im August 2001 nach Bosnien zurückgekehrt.
Am 10. April 1996 ersuchte X. um Ausrichtung von Opferhilfe, wobei er einen Schaden von mindestens Fr. 100'000.- geltend machte und eine Genugtuung von Fr. 20'000.- verlangte. Am 22. Oktober 2002 präzisierte der Rechtsvertreter von X. das Gesuch um Opferhilfe, indem er den Schaden auf Fr. 382'397.- (Erwerbsausfall und Haushaltschaden) bezifferte und eine Genugtuung von Fr. 80'700.- forderte.
Mit Beschluss vom 14. April 2004 wies der Regierungsrat sowohl das Entschädigungsgesuch als auch das Gesuch um Ausrichtung einer Genugtuung ab. Gegen diesen Beschluss erhob X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Neben der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses beantragte er, es sei ihm eine Entschädigung im derzeitigen Höchstbetrag von Fr. 100'000.-, vorbehältlich einer eventuellen gesetzlichen Erhöhung, auszurichten, wobei von einem Erwerbsschaden von Fr. 96'525.- zukünftig und Fr. 44'000.- bisher sowie einem Haushaltschaden von Fr. 138'448.- zukünftig und Fr. 49'424.- bisher auszugehen sei. Weiter sei ihm eine Genugtuungssumme von Fr. 80'700.- auszurichten.
Mit Entscheid vom 27. August 2004 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde insofern teilweise gut, als dass es die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zur Neubeurteilung des Schadenersatzanspruchs im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückwies. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
X. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. August 2004 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingelegt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht stellte bei der Berechnung der Einnahmen des Beschwerdeführers, die für die Höhe eines allfälligen Anspruchs auf Opferhilfeentschädigung massgebend sind, auf die im Zeitpunkt des Beschlusses des Regierungsrats über das Opferhilfegesuch ausbezahlten Rentenleistungen der Unfall- und Invalidenversicherung ab.
Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, das Verwaltungsgericht habe "zeitliche Kongruenzen" nicht beachtet. Zur Bestimmung des anrechenbaren Einkommens werde auf die bis zum 1. Januar 1998 (recte: 31. Dezember 1997) geltenden Gesetze abgestellt, bei der Berechnung des Einkommens aber auf die per 1. Januar 2001 festgesetzten Renteneinkünfte.
3.2 Die Bemessung der Opferhilfeentschädigung erfolgt nach den Regeln von Art. 13 OHG (SR 312.5). Nach Abs. 1 dieser Vorschrift (Fassung vom 4. Oktober 1991) richtet sich die Entschädigung nach dem Schaden und dem Einkommen des Opfers (die Fassung vom 20. Juni 1997 stellt auf die Einnahmen ab). Liegt das Einkommen unter dem Grenzbetrag des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30), so erhält das Opfer vollen Schadenersatz; übersteigt das Einkommen den Grenzbetrag, so wird die Entschädigung herabgesetzt (die Fassung vom 20. Juni 1997 nennt anstelle der ELG-Einkommensgrenze den Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach ELG).
Der massgebliche Zeitpunkt zur Berechnung der Einnahmen des Opfers ist im OHG nicht ausdrücklich geregelt. Zur Ermittlung des massgebenden Zeitpunkts ist deshalb auf den Sinn des Opferhilferechts abzustellen. Das OHG hat zum Ziel, den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe zu leisten und ihre Rechtsstellung zu verbessern (Art. 1 Abs. 1 OHG; BGE 131 II 217 E. 2.5 und 3.2, wonach dem Gesetzgebungsauftrag in Art. 124 BV entsprechend Opferhilfe nur erhalten soll, wer dies aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage braucht). Das Gesetz knüpft damit an die Hilfsbedürftigkeit des Opfers an. Dieses Kriterium muss auch bezüglich des Zeitpunkts der Berechnung der Einkünfte des Opfers ausschlaggebend sein. Daraus folgt, dass richtigerweise die Einnahmen im Zeitpunkt der Festsetzung der Entschädigung und somit der Zeitpunkt der Verfügung über die Entschädigung massgeblich ist (implizit BGE 129 II 145 E. 3.5.3 S. 158 f.; PETER GOMM, Subsidiarität und Koordination von Entschädigungsleistungen mit Leistungen Dritter nach dem Opferhilfegesetz, in: Bundesamt für Justiz [Hrsg.], Opferhilfe in der Schweiz, Bern 2004, S. 297 f.; PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, N. 31 zu Art. 12 OHG, zur Frage der anwendbaren ELG-Werte; ferner die Hinweise auf die kantonale Rechtsprechung bei EVA WEISHAUPT, Finanzielle Ansprüche nach Opferhilfegesetz, in: SJZ 98/2002 S. 328, Anm. 73). Haben sich die Einnahmen des Gesuchstellers seit der Straftat vergrössert, so führt dies zu einer Verringerung seines Entschädigungsanspruchs, während umgekehrt eine teuerungsbedingte Erhöhung der ELG-Beträge (Einkommensgrenze nach Art. 2 Abs. 1 ELG, Fassung vom 7. Oktober 1994; Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 3b Abs. 1 lit. a ELG, Fassung vom 20. Juni 1997) eine Erhöhung des Entschädigungsanspruchs bewirkt. Das Abstellen auf den Zeitpunkt der Verfügung über die Opferhilfeentschädigung entspricht dem Kriterium der Hilfsbedürftigkeit des Opfers vollumfänglich.
Eine Ausnahme könnte höchstens für den Fall angenommen werden, dass die Behörden das Opferhilfeverfahren übermässig verzögern. In einem solchen Fall dürfte eine Erhöhung der Einnahmen seit der Einreichung des Opferhilfegesuchs nicht berücksichtigt werden, da das Opfer die Nachteile aus einer behördlichen Verfahrensverzögerung nicht zu tragen hätte.
3.3 Nach dem Gesagten ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht bei der Einkommensberechnung auf die per 1. Januar 2001 festgesetzten Renteneinkünfte abstellte. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Frage des Zeitpunkts der Einkommensberechnung nichts mit der Frage zu tun hat, ob das alte oder das revidierte OHG zur Anwendung gelangt. Auch in Anwendung des OHG in der Fassung vom 4. Oktober 1991 hat das Verwaltungsgericht zu Recht auf die Einkünfte zur Zeit des angefochtenen Beschlusses des Regierungsrats vom 14. April 2004, somit auf die aktuellen, per 1. Januar 2001 festgesetzten Renteneinkünfte des Beschwerdeführers abgestellt.
Im Übrigen macht der Beschwerdeführer nicht geltend, und aus den Akten geht nicht hervor, dass die lange Verfahrensdauer auf behördliche Untätigkeit zurückgeht. Eine seit dem Opferhilfegesuch eingetretene Einkommenssteigerung darf deshalb bei der Einkommensberechnung berücksichtigt werden.
(...)
5.
5.1 Gemäss dem angefochtenen Entscheid muss die Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers bei der Berechnung des für die Höhe einer allfälligen Opferhilfeentschädigung massgebenden Einkommens berücksichtigt werden. Insgesamt vermöge der Beschwerdeführer die gesetzliche Vermutung der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit bei Teilinvalidität gemäss Art. 14a der Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV; SR 831.301) nicht umzustossen. Daher sei die Anrechnung eines fiktiven Einkommens gerechtfertigt.
Der Beschwerdeführer wendet ein, das Verwaltungsgericht stütze sich bezüglich der Anrechnung der Restarbeitsfähigkeit auf das Sozialversicherungsrecht, das auf einen zwischen Angebot und Nachfrage ausgeglichenen Arbeitsmarkt abstelle. Dies widerspreche den Grundsätzen des Haftpflichtrechts, welches von der konkreten Arbeitsmarktlage ausgehe. Verfehlt sei auch, einen medizinisch-theoretischen Invaliditätsgrad mit dem haftpflichtrechtlichen Invaliditätsgrad gleichzusetzen. Aufgrund der jetzigen Situation auf dem Arbeitsmarkt, seiner schweren Behinderung und der Tatsache, dass er seit fünf Jahren nicht mehr im Erwerbsleben stehe, habe er keine Chancen, eine neue Stelle zu finden. Die kantonalen Instanzen hätten berufsberaterische Abklärungen treffen müssen, um festzustellen, für welche konkreten Arbeitsstellen er überhaupt noch in Frage komme. Er habe trotz behördlicher Unterstützung nicht vermittelt werden können.
5.2 Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 OHG (Fassung vom 4. Oktober 1991, AS 1992 III 2465) ist für die Frage, ob dem Opfer ein Entschädigungsanspruch zusteht, das voraussichtliche Einkommen nach der Straftat massgeblich (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 OHG in der Fassung vom 20. Juni 1997 stellt auf die Einnahmen nach der Straftat ab). Zur Berechnung des Einkommens verweist Art. 12 Abs. 1 Satz 1 OHG (Fassung vom 4. Oktober 1991) auf Art. 2-4 ELG. Nach Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG (Fassung vom 4. Oktober 1985, AS 1986 I 699) sind Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet wurde, als Einkommen anzurechnen (ebenso nach Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG, Fassung vom 20. Juni 1997). Diese Bestimmung ist praxisgemäss auch auf die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens von Teilinvaliden anwendbar, die von einer Verwertung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit absehen (BGE 117 V 202 E. 1a S. 203; BGE 115 V 88 E. 1 S. 90). Die Berücksichtigung der Restarbeitsfähigkeit bei der Einkommensberechnung korreliert mit der Obliegenheit des Geschädigten zur Schadenminderung, welche nicht nur dem Haftpflicht- und dem Sozialversicherungsrecht, sondern auch dem Opferhilferecht zugrunde liegt (vgl. THOMAS MAURER, Opferhilfe zwischen Anspruch und Wirklichkeit, in: ZBJV 136/2000 S. 320). Allerdings ist das dem Geschädigten anrechenbare Erwerbseinkommen infolge der Regelung von Art. 3 Abs. 2 ELG (Fassung vom 4. Oktober 1985; ebenso Art. 3c Abs. 1 lit. a ELG, Fassung vom 20. Juni 1997), welche hier ebenfalls zur Anwendung kommt, bloss zu zwei Dritteln zu berücksichtigen (vgl. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 36 f. zu Art. 14 OHG, mit Beispielen).
Die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens bei Teilinvalidität (Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG) wird durch Art. 14a ELV (Fassung vom 7. Dezember 1987; AS 1987 II 1797) näher bestimmt. Danach wird Invaliden als Erwerbseinkommen grundsätzlich der Betrag angerechnet, den sie im massgebenden Zeitabschnitt tatsächlich verdient haben (Abs. 1). Nach Abs. 2 ist Invaliden unter 60 Jahren als Erwerbseinkommen jedoch mindestens anzurechnen der um einen Drittel erhöhte Betrag der Einkommensgrenze für Alleinstehende bei einem Invaliditätsgrad von 40 bis 49 Prozent (lit. a), der Betrag dieser Einkommensgrenze bei einem Invaliditätsgrad von 50 bis 59 Prozent (lit. b) und zwei Drittel dieses Betrages bei einem Invaliditätsgrad von 60 bis 66 2 /3 Prozent (lit. c). Gemäss Rechtsprechung ist bei der Festsetzung des anrechenbaren Erwerbseinkommens bei Teilinvalidität von der Invaliditätsbemessung (Invaliditätsgrad) der Invalidenversicherung auszugehen (BGE 117 V 202 E. 2b S. 205).
Art. 14a ELV (Fassung vom 7. Dezember 1987; ebenso Art. 14a ELV, Fassung vom 20. Juni 1997) geht von der Vermutung aus, dass es dem Teilinvaliden möglich und zumutbar ist, im Rahmen seines von der Invalidenversicherung festgestellten verbliebenen Leistungsvermögens die in Abs. 2 der genannten Vorschrift festgelegten Grenzbeträge zu erzielen. Der Betroffene kann die Vermutung widerlegen, indem er Umstände geltend macht, welche bei der Bemessung der Invalidität ohne Bedeutung waren, ihm jedoch verunmöglichen, seine theoretische Restarbeitsfähigkeit wirtschaftlich zu nutzen. Erfahrungsgemäss gibt es Fälle, in denen die Invalidenversicherung zu Recht bloss eine halbe Rente zuspricht, obwohl der Versicherte aus invaliditätsfremden Gründen nicht in der Lage ist, die verbliebene Arbeitsfähigkeit tatsächlich zu verwerten. Müssten sich auch solche Personen die schematisch festgelegten hypothetischen Erwerbseinkommen anrechnen lassen, hätte dies zur Folge, dass Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG (Fassung vom 4. Oktober 1985; Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG, Fassung vom 20. Juni 1997) seines Sinnes entleert würde, da diese Bestimmung nur die Anrechnung von Einkünften vorschreibt, auf die der Ansprecher verzichtet hat. Massgebend für die Berechnung der Ergänzungsleistung ist daher dasjenige hypothetische Einkommen, das der Versicherte tatsächlich realisieren könnte (BGE 117 V 202 E. 2a S. 204; BGE 115 V 88 E. 2 S. 92). Damit deckt sich der Einkommensbegriff nach ELG und OHG mit dem zivilrechtlichen Schadensbegriff bei Teilinvalidität (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 34 zu Art. 14 OHG; vgl. zur konkreten Berechnung des Invaliditätsschadens im Haftpflichtrecht Urteil des Bundesgerichts 4C.107/2001 vom 20. August 2001, E. 2b; BGE 117 II 609 E. 9 S. 624; BGE 113 II 345 E. 1a S. 347 f.).
Bei der Prüfung der Frage, ob dem Teilinvaliden die Ausübung einer Tätigkeit möglich und zumutbar ist, sind sämtliche Umstände zu berücksichtigen, welche die Realisierung eines Einkommens verhindern oder erschweren, wie Alter, mangelnde Ausbildung oder Sprachkenntnisse, aber auch persönliche Umstände, die es dem Leistungsansprecher verunmöglichen, seine verbliebene Erwerbsfähigkeit in zumutbarer Weise auszunützen (BGE 117 V 202 E. 2a S. 204 f. mit Hinweisen).
5.3 Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das Bundesgericht an die Feststellungen des Sachverhalts einer richterlichen Behörde als Vorinstanz gebunden, es sei denn, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden (Art. 105 Abs. 2 OG).
5.4
5.4.1 Vorliegend stellte die IV-Stelle Schwyz in der Verfügung vom 21. Februar 2001 einen Invaliditätsgrad von 55 Prozent fest. Die konkrete Verdienstmöglichkeit, die dem Kläger aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt noch verbleibt, ermittelte das Verwaltungsgericht aufgrund einer eingehenden und umfassenden Würdigung der gesamten Situation. Den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer bis zum Konkurs seines letzten Arbeitgebers im Jahr 1999 teilzeitlich einer Erwerbstätigkeit nachging. Bei der Arbeitslosenversicherung erklärte er, in der Lage zu sein, eine Erwerbstätigkeit von 50 Prozent auszuüben. Den ärztlichen Gutachten zufolge eignen sich leichte körperliche Arbeiten, etwa als Kellner im Getränkeservice oder an einer Bar. Die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers (Alter, bisherige Tätigkeit, Muttersprache) sind nicht derart, dass es für den Beschwerdeführer unmöglich wäre, eine neue Arbeitsstelle zu finden. Die gegenwärtige Arbeitsmarktlage in der Zentralschweiz kann jedenfalls nicht als ausgesprochen schwierig bezeichnet werden.
Diese tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts sind insgesamt nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was sie als offensichtlich falsch oder unvollständig erscheinen liesse. Insbesondere vermag sein Argument, das Verwaltungsgericht habe bei der Beurteilung seiner Chancen auf dem Arbeitsmarkt nicht berücksichtigt, dass er bereits seit fünf Jahren nicht mehr im Erwerbsleben stehe, nicht zu überzeugen. Wie sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt, meldete sich der Beschwerdeführer ab Oktober 2000 nicht mehr bei der Arbeitslosenversicherung. Er hat sich die lange Dauer seiner Erwerbslosigkeit somit zumindest teilweise selbst zuzuschreiben. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind keine berufsberaterischen Abklärungen nötig, um seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt abschätzen zu können. Der Beschwerdeführer arbeitete bereits vor der Straftat als Kellner im Gastgewerbe, somit in einem Bereich, wo freie (Teil zeit-)Arbeitsstellen nach der Sachverhaltsermittlung des Verwaltungsgerichts noch zu finden sind. Das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid somit gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG).
5.4.2 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass bei der bestehenden Restarbeitsfähigkeit von 50 bis 60 Prozent (recte: 45 Prozent) und unter Berücksichtigung, dass der Beschwerdeführer nur leichte körperliche Arbeiten verrichten kann, ein hypothetisches Erwerbseinkommen von jährlich Fr. 12'000.- (netto) anzurechnen ist. Dieser Betrag liegt beträchtlich tiefer als die ELG-Einkommensgrenze von Fr. 17'090.- (Verordnung 97 vom 16. September 1996 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur AHV/IV [AS 1996 S. 2766]), die beim festgestellten Invaliditätsgrad von 55 Prozent dem Einkommen des Beschwerdeführers gemäss Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV (Fassung vom 7. Dezember 1987) mindestens anzurechnen ist. Das Verwaltungsgericht hat dem Beschwerdeführer somit nicht ein schematisch festgelegtes hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet, sondern auf ein den konkreten Umständen angepasstes, tieferes hypothetisches Erwerbseinkommen abgestellt. Mit der Annahme einer Restarbeitsfähigkeit, mit der ein Einkommen im genannten Umfang von Fr. 12'000.- jährlich erzielt werden könnte, hat das Verwaltungsgericht kein Bundesrecht verletzt. Allerdings hat das Verwaltungsgericht Art. 3 Abs. 2 ELG (Fassung vom 4. Oktober 1985) nicht beachtet, wonach das Einkommen des Beschwerdeführers bloss zu zwei Dritteln anrechenbar ist. Diese Vorschrift muss hier infolge des Verweises in Art. 12 Abs. 1 Satz 1 OHG angewendet werden. Das hypothetische Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers von insgesamt Fr. 12'000.- darf somit bei der Berechnung des für die Höhe einer allfälligen Opferhilfeentschädigung massgebenden Einkommens nur im Umfang von Fr. 8'000.- berücksichtigt werden.
6.
6.1 Bezüglich der Entschädigungsforderung für den Haushaltschaden wies das Verwaltungsgericht die Streitsache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und zur neuen Beurteilung an den Regierungsrat zurück. Gemäss den Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann der Haushaltschaden entweder konkret oder abstrakt berechnet werden. Dagegen bringt der Beschwerdeführer keine Rügen vor.
6.2 In seiner Stellungnahme zum vorliegenden Verfahren hält das Bundesamt für Justiz (BJ) dafür, dass die Rechtsprechung zum Ersatz des normativen Haushaltschadens im Rahmen des Opferhilfegesetzes, welche zum Teil uneinheitlich sei, vom Bundesgericht revidiert werden sollte. Der Gesetzgeber habe bewusst ein vom Haftpflichtrecht abweichendes Opferhilfe-System gewählt, das spezifische Lösungen zulasse. Die Empfehlungen zur Anwendung des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG), 2. Aufl. 2002, und ein Teil der Lehre würden den Standpunkt vertreten, dass nicht alle haftpflichtrechtlich relevanten Schäden im Rahmen des Opferhilfegesetzes zu berücksichtigen seien. Aus den Ergebnissen des Vernehmlassungsverfahrens zum Vorentwurf der Expertenkommission für die Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 25. Juni 2002 ergebe sich, dass die Kantone eine Regelung wünschten, wonach bestimmte Schadensarten, insbesondere der normative Haushaltschaden, von der opferhilferechtlichen Entschädigung ausgeschlossen sind. Auch das BJ folge der Auffassung, dass der normative Haushaltschaden im Rahmen der Opferhilfe nicht zu ersetzen sei. Wegleitender Gedanke dieses Gesetzes sei nicht derjenige der Staatshaftung, sondern jener der Billigkeit und Solidarität. Der Ersatz eines Schadens ohne Nachweis einer konkret entstandenen Vermögenseinbusse, wie es das Konzept des normativen Haushaltschadens vorsehe, würde über die Ziele der Opferhilfe hinausgehen. Bei der Bestimmung des anrechenbaren Haushaltschadens nach Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 OHG seien deshalb nur die durch die Straftat effektiv verursachten Vermögenseinbussen zu berücksichtigen.
6.3 Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das Bundesgericht das Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden (BGE 129 II 420 E. 2.1 S. 424). An die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG). Vorliegend hat das Verwaltungsgericht über den geltend gemachten Entschädigungsanspruch noch nicht entschieden, sondern lediglich die Frage der Anspruchsvoraussetzungen und der Berechnungsgrundlage des normativen Haushaltschadens im Rahmen der Opferhilfe beantwortet. Das Bundesgericht darf diese rechtlichen Erwägungen ohne weiteres überprüfen. Dadurch wird das Verbot, zu Ungunsten über die Parteibegehren hinauszugehen (Art. 114 Abs. 1 OG), nicht verletzt, selbst wenn das Bundesgericht entgegen seiner bisherigen Praxis zum Schluss kommen sollte, dass der normative Haushaltschaden im Rahmen der Opferhilfe nicht zu entschädigen sei.
6.4 Die Besonderheit des im Haftpflichtrecht anerkannten Haushaltschadens liegt darin, dass er auch zu ersetzen ist, wenn er sich nicht in zusätzlichen Aufwendungen niederschlägt: Der wirtschaftliche Wertverlust ist unabhängig davon auszugleichen, ob er zur Anstellung einer Ersatzkraft, zu vermehrtem Aufwand der teilinvaliden Person, zu zusätzlicher Beanspruchung der Angehörigen oder zur Hinnahme von Qualitätsverlusten führt (Urteil des Bundesgerichts 4C.59/1994 vom 13. Dezember 1994, publ. in: Pra 84/ 1995 Nr. 172 S. 548 ff., E. 5a). Anspruchsberechtigt ist jede Person, die verletzt und in ihrer Haushaltführung beeinträchtigt worden ist, d.h. nicht nur die Hausfrau, sondern auch der Hausmann, die ledige, geschiedene oder verwitwete Person, die ihren eigenen Haushalt führt (Pra 84/1995 Nr. 172 S. 555; HANS PETER WALTER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Haushaltschaden, in: Atilay Ileri [Hrsg.], Die Ermittlung des Haushaltschadens nach Hirnverletzung, Zürich 1995, S. 22; MARC SCHAETZLE/BRIGITTE PFIFFNER RAUBER, Hirnverletzung und Haushaltschaden - ausgewählte rechtliche Probleme, in: Ileri [Hrsg.], a.a.O., S. 104). Die Grösse des Haushalts (Ein- oder Mehrpersonenhaushalt) spielt nur bei der Berechnung des Zeitaufwands und damit für die Schadenshöhe eine Rolle.
Nach dem Bundesgerichtsurteil 1A.252/2000 vom 8. Dezember 2000 (E. 2c, publ. in: ZBl 102/2001 S. 486) fällt auch der Haushaltschaden unter die Entschädigungspflicht nach Opferhilfegesetz (bestätigt in BGE 129 II 145 E. 2 S. 147 ff.). Der Haushaltschaden kann entweder konkret nach der effektiven Vermögenseinbusse (Differenztheorie) oder aber abstrakt (normativ) berechnet werden. Nach der abstrakten (normativen) Berechnungsmethode wird der Wert der verunmöglichten Arbeitsleistung geschätzt, unter Berücksichtigung des Grades der Arbeitsunfähigkeit, des Zeitaufwands für den Haushalt und des Werts der Arbeitsstunde im Haushalt (Urteil des Bundesgerichts 4C.194/2002 vom 19. Dezember 2002, publ. in: Pra 92/2003 Nr. 69 S. 341 ff., E. 4.2.1; BGE 117 II 609 E. 7 S. 623 f.; BGE 113 II 345 E. 2 S. 350 ff.). Im Bundesgerichtsurteil 1A.252/2000 zur Entschädigung des Haushaltschadens im Rahmen der Opferhilfe berief sich das Bundesgericht auf den Regelungszweck des OHG, wonach diejenigen Personen in den Genuss von Opferhilfeleistungen kommen sollen, die infolge der Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten. Gerade solche Personen werden zögern, eine Haushaltshilfe anzustellen und damit Kosten zu verursachen, deren Ersatz ungewiss ist. Zudem kann dem Opfer, das an den psychischen Folgen der Straftat leidet, die Anstellung einer Ersatzkraft im Haushalt und damit im höchstpersönlichen Bereich nicht aufgedrängt werden. Dies wäre aber die Konsequenz einer Berechnung des Haushaltschadens nach der Differenztheorie. Das Bundesgericht ist deshalb zum Schluss gekommen, dass der Haushaltschaden auch im Rahmen der Opferhilfe normativ berechnet werden darf (E. 2e, in fine).
6.5 Das Opferhilfegesetz umschreibt nicht näher, welche Art von Schaden zu ersetzen resp. nach welcher Methode der Schaden zu berechnen ist. Wie das Bundesgericht im Urteil zur opferhilferechtlichen Entschädigung des normativen Haushaltschadens (1A.252/ 2000, E. 2a) festhielt, sind nach dem Willen des historischen Gesetzgebers bei der Bestimmung des Schadens grundsätzlich die Regeln des Privatrechts analog anzuwenden (Botschaft des Bundesrates vom 25. April 1990 zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten [Opferhilfegesetz, OHG], BBl 1990 II 991). Das Bundesgericht hat sich bei der Schadensbestimmung denn auch stets auf das Privatrecht berufen (BGE 129 II 49 E. 4.3.2 S. 53; Urteil des Bundesgerichts 1A.207/2004 vom 8. Dezember 2004, E. 2.1), letztmals in BGE 131 II 217 E. 4.2.
Gestützt auf die Entstehungsgeschichte des OHG und den Opferbegriff wird in der Rechtslehre mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass im Rahmen der Opferhilfe nur diejenigen Schadensposten von Bedeutung sein können, die einen Zusammenhang mit der die Opfereigenschaft begründenden Straftat resp. mit der dadurch bewirkten Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität aufweisen, nicht aber Sachschäden und reine Vermögensschäden. Im Vordergrund stehen deshalb Personenschäden, wie Heilbehandlungs- und Spitalkosten, Verdienstausfall, Bestattungskosten, Versorgerschaden und namentlich Haushaltschaden (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 13 OHG; WEISHAUPT, a.a.O., S. 326; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, in: Plädoyer 1995 5 S. 42; CÉDRIC MIZEL, La qualité de victime LAVI et la mesure actuelle des droits qui en découlent, in: JdT 2003 IV S. 90 f.; THOMAS KOLLER, Das Opferhilfegesetz: Auswirkungen auf das Strassenverkehrsrecht, in: AJP 1996 S. 591). Ob auch (haftpflichtrechtlich relevante) Sachschäden im Rahmen der Opferhilfe zu ersetzen sind, musste das Bundesgericht bislang nicht entscheiden (vgl. THOMAS HÄBERLI, Das Opferhilferecht unter Berücksichtigung der Praxis des Bundesgerichts, in: ZBJV 138/2002 S. 369, mit Hinweisen). Im vom BJ zitierten BGE 131 II 121 bejahte das Bundesgericht die Frage, ob das Opfer im Rahmen von Art. 11 ff. OHG Anwaltskosten geltend machen kann, die nach den Regeln des Haftpflichtrechts zu ersetzen wären (E. 2.4.4). Zwar erkannte das Bundesgericht, dass die Entschädigung auf den Betrag beschränkt werden kann, welcher in Anwendung des Tarifs für die unentgeltliche Rechtspflege zugesprochen würde. Jedoch stützte es sich dabei nicht auf einen vom Haftpflichtrecht abweichenden Schadensbegriff, sondern begründete die Zulässigkeit der Beschränkung mit der Subsidiarität des Anspruchs auf Ersatz der Anwaltskosten nach Art. 11 ff. OHG gegenüber dem Entschädigungsanspruch nach Art. 3 Abs. 4 OHG, wonach Anwaltskosten nur nach dem Tarif für die unentgeltliche Rechtspflege zugesprochen werden (E. 2.5.2). Auch in BGE 131 II 217 stützte sich das Bundesgericht auf den haftpflichtrechtlichen Schadensbegriff, indem es entschied, dass das Opfer Anspruch auf die Vergütung des Schadenszinses im Rahmen der opferhilferechtlichen Entschädigung hat. Entgegen der Auffassung des BJ trifft es somit nicht zu, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Schadensbegriff im Opferhilferecht uneinheitlich ist.
Das BJ ist der Auffassung, die Entschädigung des normativen Haushaltschadens stehe zur historisch-teleologischen Auslegung des OHG in Widerspruch. Der historische Gesetzgeber habe ein vom Haftpflichtrecht abweichendes Opferhilfe-System schaffen wollen, das spezifische Lösungen zulasse. Dies trifft zweifelsohne zu, betrifft aber nicht die Schadensberechnung, sondern die Bemessung der Opferhilfeentschädigung. So begrenzen das OHG und die dazu gehörige Verordnung die Entschädigung erstens durch Berücksichtigung der Einnahmen des Opfers (Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 OHG), zweitens durch die Subsidiarität der staatlichen Leistung (Art. 14 OHG) und drittens durch die Festlegung des Höchstbetrages von Fr. 100'000.- (Art. 4 Abs. 1 OHV). Diese Bemessungsregeln des OHG zeigen, dass der historische Gesetzgeber ein zum Haftpflichtrecht unterschiedliches Entschädigungssystem schaffen wollte (vgl. BGE 125 II 169 E. 2b/bb S. 173 f.). Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass der Schadensbegriff im Opferhilferecht ein anderer sein soll als derjenige im Haftpflichtrecht. Eine gewisse Kohärenz zwischen den Begriffen des OHG und denjenigen des Privatrechts ist auch aus Praktikabilitätsgründen geboten (vgl. BGE 128 II 49 E. 4.3 S. 55; BGE 125 II 169 E. 2b S. 173; BGE 123 II 210 E. 3b/dd S. 216).
Das BJ stützt seine ablehnende Auffassung noch auf ein weiteres teleologisches Argument: Die Ausrichtung einer Entschädigung für einen nicht ausgewiesenen Schaden gehe über das Opferhilfegesetz hinaus. Im bereits zitierten Urteil 1A.252/2000 vom 8. Dezember 2000 hat das Bundesgericht die opferhilferechtliche Entschädigung des normativen Haushaltschadens mit der wirtschaftlichen Lage des Opfers begründet (vgl. E. 6.4 hiervor). Die wirtschaftliche Hilfsbedürftigkeit des Opfers ist zentrales Kriterium für die Frage, ob und in welcher Höhe ein Anspruch auf Ausrichtung von Opferhilfeleistungen besteht (vgl. Art. 124 BV; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 13 OHG; WEISHAUPT, a.a.O., S. 322 und 327 f.; BANTLI KELLER/WEDER/MEIER, a.a.O., S. 40). Es ist daher nicht einleuchtend, weshalb die Entschädigung des normativen Haushaltschadens vom Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes nicht gedeckt sein soll. Daran ändert nichts, dass das Konzept des normativen Haushaltschadens in der Privatrechtslehre nicht einhellig befürwortet wird (vgl. WALTER FELLMANN, Normativierung des Personenschadens - der Richter als Gesetzgeber?, in: HAVE [Haftung und Versicherung], Personen-Schaden-Forum 2005, Zürich 2005, S. 13 ff.; GUY CHAPPUIS, Le préjudice ménager: encore et toujours ou les errances du dommage normatif, in: HAVE 4/2004 S. 282 ff.). Das Bundesgerichtsurteil 1A.252/2000 zur Entschädigung des normativen Haushaltschadens im Rahmen der staatlichen Opferhilfe ist jedenfalls, soweit ersichtlich, in der Lehre nicht auf Kritik gestossen.
6.6 Nach dem Gesagten ist eine Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Schadensbegriff im Opferhilferecht nicht gerechtfertigt. Es wird Sache des Gesetzgebers sein, im Rahmen der Totalrevision des OHG darüber zu befinden, ob der normative Haushaltschaden inskünftig nicht mehr entschädigt werden soll. Vorliegend hat das Verwaltungsgericht somit kein Bundesrecht verletzt, wenn es davon ausgeht, dass der normative Haushaltschaden unter den Schadensbegriff des OHG fällt und - unter der Voraussetzung, dass alle übrigen Voraussetzungen, insbesondere das Bestehen einer haushaltbezogenen Arbeitsunfähigkeit, erfüllt sind - nach Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 OHG zu ersetzen ist.
|
de
|
Art. 12 al. 1, art. 13 al. 1 LAVI, art. 3c LPC, art. 14a OPC-AVS/AI; moment du calcul du revenu pour la fixation de l'indemnité LAVI, prise en considération de la capacité de travail résiduelle dans le calcul du revenu, droit à une indemnisation pour le dommage ménager. Est en principe déterminant pour le calcul du revenu le moment de la fixation de l'indemnité LAVI et par conséquent le moment où la décision sur cette indemnité est rendue (consid. 3).
La capacité résiduelle de travail doit être prise en considération dans le calcul du revenu déterminant pour la fixation de l'indemnité LAVI. Détermination du revenu décisif des personnes partiellement invalides qui renoncent à une valorisation de leur capacité résiduelle de gain (consid. 5).
Le dommage ménager normatif est compris dans la notion de dommage au sens de la LAVI. La victime a une prétention fondée sur la LAVI à la réparation du dommage ménager normatif (confirmation de jurisprudence; consid. 6).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-656%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,811
|
131 II 656
|
131 II 656
Sachverhalt ab Seite 657
Am 9. Mai 1994 wurde X. Opfer eines versuchten Tötungsdelikts und dabei durch einen Schuss am linken Ellbogen verletzt. X. ist von Beruf Kellner, verheiratet und Vater von vier Kindern. Die älteste Tochter wurde 1991 geboren. Sie verstarb 1997 an einem Hirntumor. Die zweite Tochter wurde 1995 und die beiden jüngsten Kinder als Zwillinge 1998 geboren. Die Ehefrau ist mit den Kindern nach mehrjährigem Aufenthalt in der Schweiz im August 2001 nach Bosnien zurückgekehrt.
Am 10. April 1996 ersuchte X. um Ausrichtung von Opferhilfe, wobei er einen Schaden von mindestens Fr. 100'000.- geltend machte und eine Genugtuung von Fr. 20'000.- verlangte. Am 22. Oktober 2002 präzisierte der Rechtsvertreter von X. das Gesuch um Opferhilfe, indem er den Schaden auf Fr. 382'397.- (Erwerbsausfall und Haushaltschaden) bezifferte und eine Genugtuung von Fr. 80'700.- forderte.
Mit Beschluss vom 14. April 2004 wies der Regierungsrat sowohl das Entschädigungsgesuch als auch das Gesuch um Ausrichtung einer Genugtuung ab. Gegen diesen Beschluss erhob X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Neben der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses beantragte er, es sei ihm eine Entschädigung im derzeitigen Höchstbetrag von Fr. 100'000.-, vorbehältlich einer eventuellen gesetzlichen Erhöhung, auszurichten, wobei von einem Erwerbsschaden von Fr. 96'525.- zukünftig und Fr. 44'000.- bisher sowie einem Haushaltschaden von Fr. 138'448.- zukünftig und Fr. 49'424.- bisher auszugehen sei. Weiter sei ihm eine Genugtuungssumme von Fr. 80'700.- auszurichten.
Mit Entscheid vom 27. August 2004 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde insofern teilweise gut, als dass es die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zur Neubeurteilung des Schadenersatzanspruchs im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückwies. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
X. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. August 2004 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingelegt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht stellte bei der Berechnung der Einnahmen des Beschwerdeführers, die für die Höhe eines allfälligen Anspruchs auf Opferhilfeentschädigung massgebend sind, auf die im Zeitpunkt des Beschlusses des Regierungsrats über das Opferhilfegesuch ausbezahlten Rentenleistungen der Unfall- und Invalidenversicherung ab.
Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, das Verwaltungsgericht habe "zeitliche Kongruenzen" nicht beachtet. Zur Bestimmung des anrechenbaren Einkommens werde auf die bis zum 1. Januar 1998 (recte: 31. Dezember 1997) geltenden Gesetze abgestellt, bei der Berechnung des Einkommens aber auf die per 1. Januar 2001 festgesetzten Renteneinkünfte.
3.2 Die Bemessung der Opferhilfeentschädigung erfolgt nach den Regeln von Art. 13 OHG (SR 312.5). Nach Abs. 1 dieser Vorschrift (Fassung vom 4. Oktober 1991) richtet sich die Entschädigung nach dem Schaden und dem Einkommen des Opfers (die Fassung vom 20. Juni 1997 stellt auf die Einnahmen ab). Liegt das Einkommen unter dem Grenzbetrag des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30), so erhält das Opfer vollen Schadenersatz; übersteigt das Einkommen den Grenzbetrag, so wird die Entschädigung herabgesetzt (die Fassung vom 20. Juni 1997 nennt anstelle der ELG-Einkommensgrenze den Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach ELG).
Der massgebliche Zeitpunkt zur Berechnung der Einnahmen des Opfers ist im OHG nicht ausdrücklich geregelt. Zur Ermittlung des massgebenden Zeitpunkts ist deshalb auf den Sinn des Opferhilferechts abzustellen. Das OHG hat zum Ziel, den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe zu leisten und ihre Rechtsstellung zu verbessern (Art. 1 Abs. 1 OHG; BGE 131 II 217 E. 2.5 und 3.2, wonach dem Gesetzgebungsauftrag in Art. 124 BV entsprechend Opferhilfe nur erhalten soll, wer dies aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage braucht). Das Gesetz knüpft damit an die Hilfsbedürftigkeit des Opfers an. Dieses Kriterium muss auch bezüglich des Zeitpunkts der Berechnung der Einkünfte des Opfers ausschlaggebend sein. Daraus folgt, dass richtigerweise die Einnahmen im Zeitpunkt der Festsetzung der Entschädigung und somit der Zeitpunkt der Verfügung über die Entschädigung massgeblich ist (implizit BGE 129 II 145 E. 3.5.3 S. 158 f.; PETER GOMM, Subsidiarität und Koordination von Entschädigungsleistungen mit Leistungen Dritter nach dem Opferhilfegesetz, in: Bundesamt für Justiz [Hrsg.], Opferhilfe in der Schweiz, Bern 2004, S. 297 f.; PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, N. 31 zu Art. 12 OHG, zur Frage der anwendbaren ELG-Werte; ferner die Hinweise auf die kantonale Rechtsprechung bei EVA WEISHAUPT, Finanzielle Ansprüche nach Opferhilfegesetz, in: SJZ 98/2002 S. 328, Anm. 73). Haben sich die Einnahmen des Gesuchstellers seit der Straftat vergrössert, so führt dies zu einer Verringerung seines Entschädigungsanspruchs, während umgekehrt eine teuerungsbedingte Erhöhung der ELG-Beträge (Einkommensgrenze nach Art. 2 Abs. 1 ELG, Fassung vom 7. Oktober 1994; Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 3b Abs. 1 lit. a ELG, Fassung vom 20. Juni 1997) eine Erhöhung des Entschädigungsanspruchs bewirkt. Das Abstellen auf den Zeitpunkt der Verfügung über die Opferhilfeentschädigung entspricht dem Kriterium der Hilfsbedürftigkeit des Opfers vollumfänglich.
Eine Ausnahme könnte höchstens für den Fall angenommen werden, dass die Behörden das Opferhilfeverfahren übermässig verzögern. In einem solchen Fall dürfte eine Erhöhung der Einnahmen seit der Einreichung des Opferhilfegesuchs nicht berücksichtigt werden, da das Opfer die Nachteile aus einer behördlichen Verfahrensverzögerung nicht zu tragen hätte.
3.3 Nach dem Gesagten ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht bei der Einkommensberechnung auf die per 1. Januar 2001 festgesetzten Renteneinkünfte abstellte. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Frage des Zeitpunkts der Einkommensberechnung nichts mit der Frage zu tun hat, ob das alte oder das revidierte OHG zur Anwendung gelangt. Auch in Anwendung des OHG in der Fassung vom 4. Oktober 1991 hat das Verwaltungsgericht zu Recht auf die Einkünfte zur Zeit des angefochtenen Beschlusses des Regierungsrats vom 14. April 2004, somit auf die aktuellen, per 1. Januar 2001 festgesetzten Renteneinkünfte des Beschwerdeführers abgestellt.
Im Übrigen macht der Beschwerdeführer nicht geltend, und aus den Akten geht nicht hervor, dass die lange Verfahrensdauer auf behördliche Untätigkeit zurückgeht. Eine seit dem Opferhilfegesuch eingetretene Einkommenssteigerung darf deshalb bei der Einkommensberechnung berücksichtigt werden.
(...)
5.
5.1 Gemäss dem angefochtenen Entscheid muss die Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers bei der Berechnung des für die Höhe einer allfälligen Opferhilfeentschädigung massgebenden Einkommens berücksichtigt werden. Insgesamt vermöge der Beschwerdeführer die gesetzliche Vermutung der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit bei Teilinvalidität gemäss Art. 14a der Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV; SR 831.301) nicht umzustossen. Daher sei die Anrechnung eines fiktiven Einkommens gerechtfertigt.
Der Beschwerdeführer wendet ein, das Verwaltungsgericht stütze sich bezüglich der Anrechnung der Restarbeitsfähigkeit auf das Sozialversicherungsrecht, das auf einen zwischen Angebot und Nachfrage ausgeglichenen Arbeitsmarkt abstelle. Dies widerspreche den Grundsätzen des Haftpflichtrechts, welches von der konkreten Arbeitsmarktlage ausgehe. Verfehlt sei auch, einen medizinisch-theoretischen Invaliditätsgrad mit dem haftpflichtrechtlichen Invaliditätsgrad gleichzusetzen. Aufgrund der jetzigen Situation auf dem Arbeitsmarkt, seiner schweren Behinderung und der Tatsache, dass er seit fünf Jahren nicht mehr im Erwerbsleben stehe, habe er keine Chancen, eine neue Stelle zu finden. Die kantonalen Instanzen hätten berufsberaterische Abklärungen treffen müssen, um festzustellen, für welche konkreten Arbeitsstellen er überhaupt noch in Frage komme. Er habe trotz behördlicher Unterstützung nicht vermittelt werden können.
5.2 Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 OHG (Fassung vom 4. Oktober 1991, AS 1992 III 2465) ist für die Frage, ob dem Opfer ein Entschädigungsanspruch zusteht, das voraussichtliche Einkommen nach der Straftat massgeblich (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 OHG in der Fassung vom 20. Juni 1997 stellt auf die Einnahmen nach der Straftat ab). Zur Berechnung des Einkommens verweist Art. 12 Abs. 1 Satz 1 OHG (Fassung vom 4. Oktober 1991) auf Art. 2-4 ELG. Nach Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG (Fassung vom 4. Oktober 1985, AS 1986 I 699) sind Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet wurde, als Einkommen anzurechnen (ebenso nach Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG, Fassung vom 20. Juni 1997). Diese Bestimmung ist praxisgemäss auch auf die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens von Teilinvaliden anwendbar, die von einer Verwertung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit absehen (BGE 117 V 202 E. 1a S. 203; BGE 115 V 88 E. 1 S. 90). Die Berücksichtigung der Restarbeitsfähigkeit bei der Einkommensberechnung korreliert mit der Obliegenheit des Geschädigten zur Schadenminderung, welche nicht nur dem Haftpflicht- und dem Sozialversicherungsrecht, sondern auch dem Opferhilferecht zugrunde liegt (vgl. THOMAS MAURER, Opferhilfe zwischen Anspruch und Wirklichkeit, in: ZBJV 136/2000 S. 320). Allerdings ist das dem Geschädigten anrechenbare Erwerbseinkommen infolge der Regelung von Art. 3 Abs. 2 ELG (Fassung vom 4. Oktober 1985; ebenso Art. 3c Abs. 1 lit. a ELG, Fassung vom 20. Juni 1997), welche hier ebenfalls zur Anwendung kommt, bloss zu zwei Dritteln zu berücksichtigen (vgl. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 36 f. zu Art. 14 OHG, mit Beispielen).
Die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens bei Teilinvalidität (Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG) wird durch Art. 14a ELV (Fassung vom 7. Dezember 1987; AS 1987 II 1797) näher bestimmt. Danach wird Invaliden als Erwerbseinkommen grundsätzlich der Betrag angerechnet, den sie im massgebenden Zeitabschnitt tatsächlich verdient haben (Abs. 1). Nach Abs. 2 ist Invaliden unter 60 Jahren als Erwerbseinkommen jedoch mindestens anzurechnen der um einen Drittel erhöhte Betrag der Einkommensgrenze für Alleinstehende bei einem Invaliditätsgrad von 40 bis 49 Prozent (lit. a), der Betrag dieser Einkommensgrenze bei einem Invaliditätsgrad von 50 bis 59 Prozent (lit. b) und zwei Drittel dieses Betrages bei einem Invaliditätsgrad von 60 bis 66 2 /3 Prozent (lit. c). Gemäss Rechtsprechung ist bei der Festsetzung des anrechenbaren Erwerbseinkommens bei Teilinvalidität von der Invaliditätsbemessung (Invaliditätsgrad) der Invalidenversicherung auszugehen (BGE 117 V 202 E. 2b S. 205).
Art. 14a ELV (Fassung vom 7. Dezember 1987; ebenso Art. 14a ELV, Fassung vom 20. Juni 1997) geht von der Vermutung aus, dass es dem Teilinvaliden möglich und zumutbar ist, im Rahmen seines von der Invalidenversicherung festgestellten verbliebenen Leistungsvermögens die in Abs. 2 der genannten Vorschrift festgelegten Grenzbeträge zu erzielen. Der Betroffene kann die Vermutung widerlegen, indem er Umstände geltend macht, welche bei der Bemessung der Invalidität ohne Bedeutung waren, ihm jedoch verunmöglichen, seine theoretische Restarbeitsfähigkeit wirtschaftlich zu nutzen. Erfahrungsgemäss gibt es Fälle, in denen die Invalidenversicherung zu Recht bloss eine halbe Rente zuspricht, obwohl der Versicherte aus invaliditätsfremden Gründen nicht in der Lage ist, die verbliebene Arbeitsfähigkeit tatsächlich zu verwerten. Müssten sich auch solche Personen die schematisch festgelegten hypothetischen Erwerbseinkommen anrechnen lassen, hätte dies zur Folge, dass Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG (Fassung vom 4. Oktober 1985; Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG, Fassung vom 20. Juni 1997) seines Sinnes entleert würde, da diese Bestimmung nur die Anrechnung von Einkünften vorschreibt, auf die der Ansprecher verzichtet hat. Massgebend für die Berechnung der Ergänzungsleistung ist daher dasjenige hypothetische Einkommen, das der Versicherte tatsächlich realisieren könnte (BGE 117 V 202 E. 2a S. 204; BGE 115 V 88 E. 2 S. 92). Damit deckt sich der Einkommensbegriff nach ELG und OHG mit dem zivilrechtlichen Schadensbegriff bei Teilinvalidität (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 34 zu Art. 14 OHG; vgl. zur konkreten Berechnung des Invaliditätsschadens im Haftpflichtrecht Urteil des Bundesgerichts 4C.107/2001 vom 20. August 2001, E. 2b; BGE 117 II 609 E. 9 S. 624; BGE 113 II 345 E. 1a S. 347 f.).
Bei der Prüfung der Frage, ob dem Teilinvaliden die Ausübung einer Tätigkeit möglich und zumutbar ist, sind sämtliche Umstände zu berücksichtigen, welche die Realisierung eines Einkommens verhindern oder erschweren, wie Alter, mangelnde Ausbildung oder Sprachkenntnisse, aber auch persönliche Umstände, die es dem Leistungsansprecher verunmöglichen, seine verbliebene Erwerbsfähigkeit in zumutbarer Weise auszunützen (BGE 117 V 202 E. 2a S. 204 f. mit Hinweisen).
5.3 Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das Bundesgericht an die Feststellungen des Sachverhalts einer richterlichen Behörde als Vorinstanz gebunden, es sei denn, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden (Art. 105 Abs. 2 OG).
5.4
5.4.1 Vorliegend stellte die IV-Stelle Schwyz in der Verfügung vom 21. Februar 2001 einen Invaliditätsgrad von 55 Prozent fest. Die konkrete Verdienstmöglichkeit, die dem Kläger aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt noch verbleibt, ermittelte das Verwaltungsgericht aufgrund einer eingehenden und umfassenden Würdigung der gesamten Situation. Den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer bis zum Konkurs seines letzten Arbeitgebers im Jahr 1999 teilzeitlich einer Erwerbstätigkeit nachging. Bei der Arbeitslosenversicherung erklärte er, in der Lage zu sein, eine Erwerbstätigkeit von 50 Prozent auszuüben. Den ärztlichen Gutachten zufolge eignen sich leichte körperliche Arbeiten, etwa als Kellner im Getränkeservice oder an einer Bar. Die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers (Alter, bisherige Tätigkeit, Muttersprache) sind nicht derart, dass es für den Beschwerdeführer unmöglich wäre, eine neue Arbeitsstelle zu finden. Die gegenwärtige Arbeitsmarktlage in der Zentralschweiz kann jedenfalls nicht als ausgesprochen schwierig bezeichnet werden.
Diese tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts sind insgesamt nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was sie als offensichtlich falsch oder unvollständig erscheinen liesse. Insbesondere vermag sein Argument, das Verwaltungsgericht habe bei der Beurteilung seiner Chancen auf dem Arbeitsmarkt nicht berücksichtigt, dass er bereits seit fünf Jahren nicht mehr im Erwerbsleben stehe, nicht zu überzeugen. Wie sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt, meldete sich der Beschwerdeführer ab Oktober 2000 nicht mehr bei der Arbeitslosenversicherung. Er hat sich die lange Dauer seiner Erwerbslosigkeit somit zumindest teilweise selbst zuzuschreiben. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind keine berufsberaterischen Abklärungen nötig, um seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt abschätzen zu können. Der Beschwerdeführer arbeitete bereits vor der Straftat als Kellner im Gastgewerbe, somit in einem Bereich, wo freie (Teil zeit-)Arbeitsstellen nach der Sachverhaltsermittlung des Verwaltungsgerichts noch zu finden sind. Das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid somit gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG).
5.4.2 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass bei der bestehenden Restarbeitsfähigkeit von 50 bis 60 Prozent (recte: 45 Prozent) und unter Berücksichtigung, dass der Beschwerdeführer nur leichte körperliche Arbeiten verrichten kann, ein hypothetisches Erwerbseinkommen von jährlich Fr. 12'000.- (netto) anzurechnen ist. Dieser Betrag liegt beträchtlich tiefer als die ELG-Einkommensgrenze von Fr. 17'090.- (Verordnung 97 vom 16. September 1996 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur AHV/IV [AS 1996 S. 2766]), die beim festgestellten Invaliditätsgrad von 55 Prozent dem Einkommen des Beschwerdeführers gemäss Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV (Fassung vom 7. Dezember 1987) mindestens anzurechnen ist. Das Verwaltungsgericht hat dem Beschwerdeführer somit nicht ein schematisch festgelegtes hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet, sondern auf ein den konkreten Umständen angepasstes, tieferes hypothetisches Erwerbseinkommen abgestellt. Mit der Annahme einer Restarbeitsfähigkeit, mit der ein Einkommen im genannten Umfang von Fr. 12'000.- jährlich erzielt werden könnte, hat das Verwaltungsgericht kein Bundesrecht verletzt. Allerdings hat das Verwaltungsgericht Art. 3 Abs. 2 ELG (Fassung vom 4. Oktober 1985) nicht beachtet, wonach das Einkommen des Beschwerdeführers bloss zu zwei Dritteln anrechenbar ist. Diese Vorschrift muss hier infolge des Verweises in Art. 12 Abs. 1 Satz 1 OHG angewendet werden. Das hypothetische Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers von insgesamt Fr. 12'000.- darf somit bei der Berechnung des für die Höhe einer allfälligen Opferhilfeentschädigung massgebenden Einkommens nur im Umfang von Fr. 8'000.- berücksichtigt werden.
6.
6.1 Bezüglich der Entschädigungsforderung für den Haushaltschaden wies das Verwaltungsgericht die Streitsache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und zur neuen Beurteilung an den Regierungsrat zurück. Gemäss den Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann der Haushaltschaden entweder konkret oder abstrakt berechnet werden. Dagegen bringt der Beschwerdeführer keine Rügen vor.
6.2 In seiner Stellungnahme zum vorliegenden Verfahren hält das Bundesamt für Justiz (BJ) dafür, dass die Rechtsprechung zum Ersatz des normativen Haushaltschadens im Rahmen des Opferhilfegesetzes, welche zum Teil uneinheitlich sei, vom Bundesgericht revidiert werden sollte. Der Gesetzgeber habe bewusst ein vom Haftpflichtrecht abweichendes Opferhilfe-System gewählt, das spezifische Lösungen zulasse. Die Empfehlungen zur Anwendung des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG), 2. Aufl. 2002, und ein Teil der Lehre würden den Standpunkt vertreten, dass nicht alle haftpflichtrechtlich relevanten Schäden im Rahmen des Opferhilfegesetzes zu berücksichtigen seien. Aus den Ergebnissen des Vernehmlassungsverfahrens zum Vorentwurf der Expertenkommission für die Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 25. Juni 2002 ergebe sich, dass die Kantone eine Regelung wünschten, wonach bestimmte Schadensarten, insbesondere der normative Haushaltschaden, von der opferhilferechtlichen Entschädigung ausgeschlossen sind. Auch das BJ folge der Auffassung, dass der normative Haushaltschaden im Rahmen der Opferhilfe nicht zu ersetzen sei. Wegleitender Gedanke dieses Gesetzes sei nicht derjenige der Staatshaftung, sondern jener der Billigkeit und Solidarität. Der Ersatz eines Schadens ohne Nachweis einer konkret entstandenen Vermögenseinbusse, wie es das Konzept des normativen Haushaltschadens vorsehe, würde über die Ziele der Opferhilfe hinausgehen. Bei der Bestimmung des anrechenbaren Haushaltschadens nach Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 OHG seien deshalb nur die durch die Straftat effektiv verursachten Vermögenseinbussen zu berücksichtigen.
6.3 Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das Bundesgericht das Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden (BGE 129 II 420 E. 2.1 S. 424). An die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG). Vorliegend hat das Verwaltungsgericht über den geltend gemachten Entschädigungsanspruch noch nicht entschieden, sondern lediglich die Frage der Anspruchsvoraussetzungen und der Berechnungsgrundlage des normativen Haushaltschadens im Rahmen der Opferhilfe beantwortet. Das Bundesgericht darf diese rechtlichen Erwägungen ohne weiteres überprüfen. Dadurch wird das Verbot, zu Ungunsten über die Parteibegehren hinauszugehen (Art. 114 Abs. 1 OG), nicht verletzt, selbst wenn das Bundesgericht entgegen seiner bisherigen Praxis zum Schluss kommen sollte, dass der normative Haushaltschaden im Rahmen der Opferhilfe nicht zu entschädigen sei.
6.4 Die Besonderheit des im Haftpflichtrecht anerkannten Haushaltschadens liegt darin, dass er auch zu ersetzen ist, wenn er sich nicht in zusätzlichen Aufwendungen niederschlägt: Der wirtschaftliche Wertverlust ist unabhängig davon auszugleichen, ob er zur Anstellung einer Ersatzkraft, zu vermehrtem Aufwand der teilinvaliden Person, zu zusätzlicher Beanspruchung der Angehörigen oder zur Hinnahme von Qualitätsverlusten führt (Urteil des Bundesgerichts 4C.59/1994 vom 13. Dezember 1994, publ. in: Pra 84/ 1995 Nr. 172 S. 548 ff., E. 5a). Anspruchsberechtigt ist jede Person, die verletzt und in ihrer Haushaltführung beeinträchtigt worden ist, d.h. nicht nur die Hausfrau, sondern auch der Hausmann, die ledige, geschiedene oder verwitwete Person, die ihren eigenen Haushalt führt (Pra 84/1995 Nr. 172 S. 555; HANS PETER WALTER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Haushaltschaden, in: Atilay Ileri [Hrsg.], Die Ermittlung des Haushaltschadens nach Hirnverletzung, Zürich 1995, S. 22; MARC SCHAETZLE/BRIGITTE PFIFFNER RAUBER, Hirnverletzung und Haushaltschaden - ausgewählte rechtliche Probleme, in: Ileri [Hrsg.], a.a.O., S. 104). Die Grösse des Haushalts (Ein- oder Mehrpersonenhaushalt) spielt nur bei der Berechnung des Zeitaufwands und damit für die Schadenshöhe eine Rolle.
Nach dem Bundesgerichtsurteil 1A.252/2000 vom 8. Dezember 2000 (E. 2c, publ. in: ZBl 102/2001 S. 486) fällt auch der Haushaltschaden unter die Entschädigungspflicht nach Opferhilfegesetz (bestätigt in BGE 129 II 145 E. 2 S. 147 ff.). Der Haushaltschaden kann entweder konkret nach der effektiven Vermögenseinbusse (Differenztheorie) oder aber abstrakt (normativ) berechnet werden. Nach der abstrakten (normativen) Berechnungsmethode wird der Wert der verunmöglichten Arbeitsleistung geschätzt, unter Berücksichtigung des Grades der Arbeitsunfähigkeit, des Zeitaufwands für den Haushalt und des Werts der Arbeitsstunde im Haushalt (Urteil des Bundesgerichts 4C.194/2002 vom 19. Dezember 2002, publ. in: Pra 92/2003 Nr. 69 S. 341 ff., E. 4.2.1; BGE 117 II 609 E. 7 S. 623 f.; BGE 113 II 345 E. 2 S. 350 ff.). Im Bundesgerichtsurteil 1A.252/2000 zur Entschädigung des Haushaltschadens im Rahmen der Opferhilfe berief sich das Bundesgericht auf den Regelungszweck des OHG, wonach diejenigen Personen in den Genuss von Opferhilfeleistungen kommen sollen, die infolge der Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten. Gerade solche Personen werden zögern, eine Haushaltshilfe anzustellen und damit Kosten zu verursachen, deren Ersatz ungewiss ist. Zudem kann dem Opfer, das an den psychischen Folgen der Straftat leidet, die Anstellung einer Ersatzkraft im Haushalt und damit im höchstpersönlichen Bereich nicht aufgedrängt werden. Dies wäre aber die Konsequenz einer Berechnung des Haushaltschadens nach der Differenztheorie. Das Bundesgericht ist deshalb zum Schluss gekommen, dass der Haushaltschaden auch im Rahmen der Opferhilfe normativ berechnet werden darf (E. 2e, in fine).
6.5 Das Opferhilfegesetz umschreibt nicht näher, welche Art von Schaden zu ersetzen resp. nach welcher Methode der Schaden zu berechnen ist. Wie das Bundesgericht im Urteil zur opferhilferechtlichen Entschädigung des normativen Haushaltschadens (1A.252/ 2000, E. 2a) festhielt, sind nach dem Willen des historischen Gesetzgebers bei der Bestimmung des Schadens grundsätzlich die Regeln des Privatrechts analog anzuwenden (Botschaft des Bundesrates vom 25. April 1990 zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten [Opferhilfegesetz, OHG], BBl 1990 II 991). Das Bundesgericht hat sich bei der Schadensbestimmung denn auch stets auf das Privatrecht berufen (BGE 129 II 49 E. 4.3.2 S. 53; Urteil des Bundesgerichts 1A.207/2004 vom 8. Dezember 2004, E. 2.1), letztmals in BGE 131 II 217 E. 4.2.
Gestützt auf die Entstehungsgeschichte des OHG und den Opferbegriff wird in der Rechtslehre mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass im Rahmen der Opferhilfe nur diejenigen Schadensposten von Bedeutung sein können, die einen Zusammenhang mit der die Opfereigenschaft begründenden Straftat resp. mit der dadurch bewirkten Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität aufweisen, nicht aber Sachschäden und reine Vermögensschäden. Im Vordergrund stehen deshalb Personenschäden, wie Heilbehandlungs- und Spitalkosten, Verdienstausfall, Bestattungskosten, Versorgerschaden und namentlich Haushaltschaden (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 13 OHG; WEISHAUPT, a.a.O., S. 326; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, in: Plädoyer 1995 5 S. 42; CÉDRIC MIZEL, La qualité de victime LAVI et la mesure actuelle des droits qui en découlent, in: JdT 2003 IV S. 90 f.; THOMAS KOLLER, Das Opferhilfegesetz: Auswirkungen auf das Strassenverkehrsrecht, in: AJP 1996 S. 591). Ob auch (haftpflichtrechtlich relevante) Sachschäden im Rahmen der Opferhilfe zu ersetzen sind, musste das Bundesgericht bislang nicht entscheiden (vgl. THOMAS HÄBERLI, Das Opferhilferecht unter Berücksichtigung der Praxis des Bundesgerichts, in: ZBJV 138/2002 S. 369, mit Hinweisen). Im vom BJ zitierten BGE 131 II 121 bejahte das Bundesgericht die Frage, ob das Opfer im Rahmen von Art. 11 ff. OHG Anwaltskosten geltend machen kann, die nach den Regeln des Haftpflichtrechts zu ersetzen wären (E. 2.4.4). Zwar erkannte das Bundesgericht, dass die Entschädigung auf den Betrag beschränkt werden kann, welcher in Anwendung des Tarifs für die unentgeltliche Rechtspflege zugesprochen würde. Jedoch stützte es sich dabei nicht auf einen vom Haftpflichtrecht abweichenden Schadensbegriff, sondern begründete die Zulässigkeit der Beschränkung mit der Subsidiarität des Anspruchs auf Ersatz der Anwaltskosten nach Art. 11 ff. OHG gegenüber dem Entschädigungsanspruch nach Art. 3 Abs. 4 OHG, wonach Anwaltskosten nur nach dem Tarif für die unentgeltliche Rechtspflege zugesprochen werden (E. 2.5.2). Auch in BGE 131 II 217 stützte sich das Bundesgericht auf den haftpflichtrechtlichen Schadensbegriff, indem es entschied, dass das Opfer Anspruch auf die Vergütung des Schadenszinses im Rahmen der opferhilferechtlichen Entschädigung hat. Entgegen der Auffassung des BJ trifft es somit nicht zu, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Schadensbegriff im Opferhilferecht uneinheitlich ist.
Das BJ ist der Auffassung, die Entschädigung des normativen Haushaltschadens stehe zur historisch-teleologischen Auslegung des OHG in Widerspruch. Der historische Gesetzgeber habe ein vom Haftpflichtrecht abweichendes Opferhilfe-System schaffen wollen, das spezifische Lösungen zulasse. Dies trifft zweifelsohne zu, betrifft aber nicht die Schadensberechnung, sondern die Bemessung der Opferhilfeentschädigung. So begrenzen das OHG und die dazu gehörige Verordnung die Entschädigung erstens durch Berücksichtigung der Einnahmen des Opfers (Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 OHG), zweitens durch die Subsidiarität der staatlichen Leistung (Art. 14 OHG) und drittens durch die Festlegung des Höchstbetrages von Fr. 100'000.- (Art. 4 Abs. 1 OHV). Diese Bemessungsregeln des OHG zeigen, dass der historische Gesetzgeber ein zum Haftpflichtrecht unterschiedliches Entschädigungssystem schaffen wollte (vgl. BGE 125 II 169 E. 2b/bb S. 173 f.). Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass der Schadensbegriff im Opferhilferecht ein anderer sein soll als derjenige im Haftpflichtrecht. Eine gewisse Kohärenz zwischen den Begriffen des OHG und denjenigen des Privatrechts ist auch aus Praktikabilitätsgründen geboten (vgl. BGE 128 II 49 E. 4.3 S. 55; BGE 125 II 169 E. 2b S. 173; BGE 123 II 210 E. 3b/dd S. 216).
Das BJ stützt seine ablehnende Auffassung noch auf ein weiteres teleologisches Argument: Die Ausrichtung einer Entschädigung für einen nicht ausgewiesenen Schaden gehe über das Opferhilfegesetz hinaus. Im bereits zitierten Urteil 1A.252/2000 vom 8. Dezember 2000 hat das Bundesgericht die opferhilferechtliche Entschädigung des normativen Haushaltschadens mit der wirtschaftlichen Lage des Opfers begründet (vgl. E. 6.4 hiervor). Die wirtschaftliche Hilfsbedürftigkeit des Opfers ist zentrales Kriterium für die Frage, ob und in welcher Höhe ein Anspruch auf Ausrichtung von Opferhilfeleistungen besteht (vgl. Art. 124 BV; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 13 OHG; WEISHAUPT, a.a.O., S. 322 und 327 f.; BANTLI KELLER/WEDER/MEIER, a.a.O., S. 40). Es ist daher nicht einleuchtend, weshalb die Entschädigung des normativen Haushaltschadens vom Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes nicht gedeckt sein soll. Daran ändert nichts, dass das Konzept des normativen Haushaltschadens in der Privatrechtslehre nicht einhellig befürwortet wird (vgl. WALTER FELLMANN, Normativierung des Personenschadens - der Richter als Gesetzgeber?, in: HAVE [Haftung und Versicherung], Personen-Schaden-Forum 2005, Zürich 2005, S. 13 ff.; GUY CHAPPUIS, Le préjudice ménager: encore et toujours ou les errances du dommage normatif, in: HAVE 4/2004 S. 282 ff.). Das Bundesgerichtsurteil 1A.252/2000 zur Entschädigung des normativen Haushaltschadens im Rahmen der staatlichen Opferhilfe ist jedenfalls, soweit ersichtlich, in der Lehre nicht auf Kritik gestossen.
6.6 Nach dem Gesagten ist eine Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Schadensbegriff im Opferhilferecht nicht gerechtfertigt. Es wird Sache des Gesetzgebers sein, im Rahmen der Totalrevision des OHG darüber zu befinden, ob der normative Haushaltschaden inskünftig nicht mehr entschädigt werden soll. Vorliegend hat das Verwaltungsgericht somit kein Bundesrecht verletzt, wenn es davon ausgeht, dass der normative Haushaltschaden unter den Schadensbegriff des OHG fällt und - unter der Voraussetzung, dass alle übrigen Voraussetzungen, insbesondere das Bestehen einer haushaltbezogenen Arbeitsunfähigkeit, erfüllt sind - nach Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 OHG zu ersetzen ist.
|
de
|
Art. 12 cpv. 1, art. 13 cpv. 1 LAV, art. 3c LPC, art. 14a OPC-AVS/AI; momento del computo del reddito per la determinazione dell'indennità secondo la LAV, considerazione della capacità residua di lavoro nel computo del reddito, diritto all'indennità per il pregiudizio all'economia domestica. Determinante per il computo del reddito è, di regola, il momento della determinazione dell'indennità LAV e quindi il momento in cui è presa la decisione su questa indennità (consid. 3).
La capacità lavorativa residua dev'essere presa in considerazione nel computo del reddito determinante per la determinazione dell'indennità LAV. Computo del reddito determinante di persone parzialmente invalide che rinunciano a sfruttare la capacità residua di lavoro (consid. 5).
Il pregiudizio "normativo" all'economia domestica rientra nella nozione di danno ai sensi della LAV. La vittima ha un diritto derivante dalla LAV al risarcimento del pregiudizio "normativo" all'economia domestica (conferma della giurisprudenza; consid. 6).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-656%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,812
|
131 II 670
|
131 II 670
Sachverhalt ab Seite 671
Für ihre alljährliche Uhren- und Schmuckmesse BASELWORLD, die vom 3. bis 10. April 2003 erstmals zugleich in Basel und Zürich durchgeführt wurde, hatte die Veranstalterin MCH Messe Basel AG (im Folgenden: Messe Basel), eine Tochtergesellschaft der MCH Messe Schweiz AG (nachfolgend: Messe Schweiz), als Aussteller u.a. Personen aus dem asiatischen Raum eingeladen. Da dort zu jenem Zeitpunkt das als SARS bezeichnete Severe Acute Respiratory Syndrome (Schweres Akutes Respiratorisches Syndrom; eine neuartige Infektionskrankheit, wahrscheinlich viralen Ursprungs) seuchenartig aufgetreten war, erkundigte sich die Veranstalterin am 21. März 2003 beim Eidgenössischen Departement des Äussern über die Durchführbarkeit der Messe mit Ausstellern aus von SARS betroffenen Ländern. Das Departement verwies die Veranstalterin an das Bundesamt für Gesundheit (im Folgenden: Bundesamt), welches über seine eigens dafür eingerichtete SARS-Hotline mitteilte, dass keine Probleme erkennbar seien und es sich an die Empfehlungen der WHO halte.
Am 31. März 2003 gelangte die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich an das Bundesamt und verlangte die Absage der Messe. Noch am gleichen Tag begannen Verhandlungen mit Vertretern des Bundesamtes, der beiden Kantone Basel-Stadt und Zürich sowie der Veranstalterin. Gestützt auf deren Ergebnis erliess der Bundesrat auf Antrag des Bundesamtes in einer ausserordentlichen Sitzung die Verordnung vom 1. April 2003 betreffend Massnahmen des Bundesamtes für Gesundheit zur Prävention des Schweren Akuten Respiratorischen Syndroms (SARS) (SARS-Verordnung; AS 2003 S. 785). Diese hatte folgenden Wortlaut:
Art. 1 Zweck
Diese Verordnung soll Sofortmassnahmen zur Verminderung des Übertragungsrisikos von SARS ermöglichen.
Art. 2 Massnahmen
Das Bundesamt für Gesundheit wird ermächtigt, die zur Verminderung des Übertragungsrisikos von SARS notwendigen Sofortmassnahmen zu treffen und die entsprechenden Verfügungen zu erlassen. Insbesondere kann es verfügen, dass Personen, die nach dem 1. März 2003 aus gefährdeten Gebieten eingereist sind, keine beruflichen Tätigkeiten ausüben dürfen, die sie in Kontakt mit einer grösseren Anzahl Personen bringen.
Art. 3 Inkrafttreten
Diese Verordnung tritt am 1. April 2003 in Kraft und gilt bis zum 30. Juni 2003.
Noch am 1. April 2003 erliess das Bundesamt folgende, an die Messe Basel adressierte Verfügung:
1. Die Messe Schweiz muss sicherstellen, dass die Aussteller der Messe für Uhren und Schmuck in Basel und Zürich (BASELWORLD) keine Personen an der Messe beschäftigen, die sich nach dem 1. März 2003 in den Ländern China, Hongkong, Singapur oder Vietnam aufgehalten haben und von dort direkt oder indirekt in die Schweiz eingereist sind.
2. Die Messe Schweiz muss die Empfehlungen des Bundesamtes für Gesundheit vom 1. April 2003 zur Verhinderung von SARS-Verdachtsfällen an der BASELWORLD befolgen.
3. Die Messe Schweiz wird darauf hingewiesen, dass je nach weiterer Entwicklung von SARS weitergehende Massnahmen notwendig werden.
4. Die Kantone Basel-Stadt und Zürich werden mit der Überwachung der Massnahme gemäss Ziffern 1 und 2 dieser Verfügung beauftragt.
5. Eine Zuwiderhandlung gegen diese Verfügung wird gemäss Artikel 35 Absatz 2 des Epidemiengesetzes (SR 818.101) mit Haft oder Busse bestraft.
6. Einer allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
Gegen diese Verfügung gelangten die Messe Schweiz und die Messe Basel am 14. Mai 2003 an das Eidgenössische Departement des Innern, welches ihre Beschwerde mit Entscheid vom 22. Dezember 2004 abwies.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 31. Januar 2005 beantragen die Messe Schweiz und die Messe Basel dem Bundesgericht, den Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Departements des Innern vom 22. Dezember 2004 aufzuheben.
Das Eidgenössische Departement des Innern beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit erging in Anwendung von Art. 2 der vom Bundesrat gestützt auf Art. 10 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1970 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) erlassenen Verordnung vom 1. April 2003 betreffend Massnahmen des Bundesamtes für Gesundheit zur Prävention des Schweren Akuten Respiratorischen Syndroms (SARS) und damit in Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes. Der angefochtene Entscheid des Departements unterliegt daher der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 98 lit. b OG in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 EpG); ein Ausschlussgrund im Sinne der Art. 99 ff. OG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerinnen sind als Verfügungsadressatinnen und Veranstalterinnen der Messe aufgrund von Art. 103 lit. a OG grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert.
1.2 Die in Frage stehende Messe hat inzwischen stattgefunden, und die Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit, die sich einzig auf diese Veranstaltung bezog, entfaltete schon im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides des Departements keine Rechtswirkungen mehr. Zudem ist die dieser Verfügung zugrunde liegende SARS-Verordnung vom 1. April 2003, deren Geltung zum vornherein auf die Zeit vom 1. April 2003 bis zum 30. Juni 2003 beschränkt war, heute nicht mehr in Kraft. Die Beschwerdeführerinnen haben damit an der Überprüfung der Rechtmässigkeit der streitigen Anordnung kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr.
Das Bundesgericht sieht indessen vom Erfordernis des aktuellen Interesses dann ab, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung stattfinden könnte (BGE 128 II 34 E. 1b S. 36 mit Hinweisen). Damit ist zugleich gesagt, dass die nachträgliche Überprüfung einer gegenstandslos gewordenen Anordnung sich auf die in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erneut stellenden Streitfragen zu beschränken hat; die Rechtsmittelinstanz beurteilt, unter Ausserachtlassen der zufälligen Modalitäten des obsolet gewordenen Falles, die streitigen Grundsatzfragen, wobei sich der Klärungsbedarf aber aufgrund der individuellen, potentiell wiederholbaren Situation des Beschwerdeführers bestimmt (BGE 127 I 164 E. 1a und E. 6a S. 183; Urteile 2.P.34/ 1993 vom 28. Januar 1994, E. 5f., publ. in: ZBl 95/1994 S. 300, und 2A.258/2000 vom 27. Oktober 2000, E. 2b und c).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, sie führten in der Schweiz Messen, Kongresse und weitere Veranstaltungen durch, an denen jeweils internationale "Aussteller" teilnähmen. Sie könnten damit in Bezug auf solche Veranstaltungen mit internationaler Beteiligung auch in Zukunft durch ähnliche Massnahmen des Bundesamtes für Gesundheit betroffen werden. Gemäss einer Medienmitteilung des Bundesamtes für Gesundheit vom 15. Januar 2004 stelle SARS immer noch eine ernstzunehmende Bedrohung dar, die zur Revision der einschlägigen Vorschriften geführt habe, um eingreifen zu können, sobald die Entwicklung von SARS entsprechende Massnahmen erfordere. Einem aktuellen Bericht des Bundesamtes für Gesundheit vom 26. Januar 2005 betreffend Vogelgrippe sei zu entnehmen, dass dieser Virus sich an den menschlichen Organismus adaptieren und alsdann eine weltweite Pandemie auslösen könnte. Da Beschwerden gegen diesbezügliche Anordnungen vom Bundesgericht nie rechtzeitig behandelt werden könnten, sei vom Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen und die Rechtmässigkeit der vorliegend ergangenen Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit zu überprüfen.
2.2 Dem ist vorab entgegenzuhalten, dass seuchenpolizeiliche Anordnungen, welche die Durchführung einer Messe behindern oder verunmöglichen können, nicht notwendigerweise in jedem Fall derart kurzfristig vor der betreffenden Veranstaltung ergehen, dass eine rechtzeitige Beurteilung durch das Bundesgericht zum vornherein immer ausgeschlossen ist. Es trifft jedoch zu, dass akute Interessenkollisionen und entsprechende Schwierigkeiten bei der Rechtsanwendung besonders dann zu erwarten sind, wenn kurz vor der Durchführung einer weitgehend bereits vorbereiteten Messeveranstaltung gesundheitspolizeiliche Anordnungen erforderlich werden, um der drohenden Ausweitung einer ansteckenden Krankheit zu begegnen. Insoweit kann davon ausgegangen werden, dass Sofort-Massnahmen der hier in Frage stehenden Art in der Regel nicht rechtzeitig höchstrichterlich überprüft werden können.
2.3 Was den Inhalt der - mit den Interessen der Messeveranstalter potentiell kollidierenden - gesundheitspolizeilichen Massnahmen anbelangt, so besteht jedoch wenig Wahrscheinlichkeit, dass sich die der Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit vom 1. April 2003 zugrunde liegende Sach- und Problemlage in gleicher oder ähnlicher Weise wiederholen wird. Im Zeitpunkt der genannten Verfügung bestand über die neu aufgetretene Infektionskrankheit SARS eine hohe Unsicherheit, und der Wissensstand insbesondere zu den Übertragungswegen und den zu ergreifenden Massnahmen befand sich gerade in den fraglichen Tagen in einer "dramatischen Entwicklungsphase". Die SARS-Verordnung vom 1. April 2003, welche die mit den fraglichen Messeveranstaltungen verbundenen Risiken erfassen wollte und als primäre Massnahme ein Beschäftigungsverbot für Personen aus gefährdeten Gebieten vorsah, war dementsprechend auf drei Monate befristet. Zur Verhinderung der Einschleppung von SARS und anderen neu auftretenden Infektionskrankheiten hat das Eidgenössische Departement des Innern am 15. Dezember 2003 eine Verordnung (SR 818.125.12) erlassen, welche die Flughafenbetreiber zu bestimmten Massnahmen verpflichtet. Falls künftig zusätzliche gezielte gesundheitspolizeiliche Abwehrmassnahmen gegen SARS im Zusammenhang mit der Durchführung internationaler Messen erneut erforderlich werden sollten, wird hierüber nach dem dannzumaligen Kenntnisstand zu befinden sein, und es versteht sich von selbst, dass dabei auch die im vorliegenden Fall gemachten Erfahrungen mit den organisatorischen Problemen der Messedurchführung sowie mit dem Verhalten der Messeteilnehmer zu berücksichtigen sein werden. Eine nachträgliche fachliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob und wieweit das mit der Verfügung vom 1. April 2003 für einen bestimmten Personenkreis ausgesprochene Beschäftigungsverbot nach dem damaligen Wissensstand zweckmässig und verhältnismässig war oder ob andere Massnahmen - etwa "Screening" (Ausfüllen eines Fragebogens über Krankheitssymptome) oder die Pflicht zur Verwendung von Masken - ausgereicht hätten und ob die Inkubationszeit aufgrund der damals vorliegenden Informationen richtig eingeschätzt wurde, mag aus der Sicht der betroffenen Messeveranstalter einem verständlichen Bedürfnis entsprechen. Eine diesbezügliche retrospektive Beurteilung vermöchte aber zur rechtlichen Bewältigung künftiger Krisensituationen, wie sie sich im Zusammenhang mit übertragbaren Krankheiten in mannigfacher und naturgemäss schwer voraussehbarer Art ergeben können, wenig beizutragen. Der Hinweis der Beschwerdeführerinnen auf die zur Zeit drohende Ausbreitung der Vogelgrippe, bei der es sich um eine von SARS verschiedene Infektionskrankheit mit anderen Übertragungseigenschaften handelt, vermag die vorstehende Überlegung nicht zu entkräften. Es ist in diesem Punkt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
3.
3.1 Grundsätzlicher Natur - und damit einer nachträglichen Beurteilung trotz Gegenstandslosigkeit des konkreten Streitfalles zugänglich - ist dagegen die in der Beschwerdeschrift aufgeworfene Frage der Zuständigkeit des Bundesrates zu Massnahmen gemäss Art. 10 des Epidemiengesetzes. Gemäss Art. 11 EpG obliegt es den Kantonen, die zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erforderlichen Massnahmen zu treffen. Nach Art. 10 Abs. 1 des Gesetzes kann jedoch, "wenn ausserordentliche Umstände es erfordern", der Bundesrat für das ganze Land oder für einzelne Landesteile die notwendigen Massnahmen treffen. In der Botschaft wird bezüglich der Abgrenzung der Kompetenzen ausgeführt, dass "für die üblichen Aufgaben der Vorbeugung unter normalen Verhältnissen und bei geringen Erkrankungszahlen" die kantonalen Anordnungen genügen sollten (BBl 1970 I/1 411). Nach Wortlaut und Sinn von Art. 10 des Epidemiengesetzes steht dem Bundesrat bei der Handhabung dieser Kompetenznorm, welche letztlich die polizeiliche Generalklausel konkretisiert, ein erheblicher Spielraum zu (vgl. auch AB 1970 N 566). Im vorliegenden Falle durfte der Bundesrat, nachdem die fraglichen Messen in zwei verschiedenen Kantonen durchgeführt wurden, seitens der Kantonsregierungen über die zu treffenden Massnahmen offenbar keine Einigkeit bestand und ein Einschleppen von SARS die gesamte schweizerische Bevölkerung bedroht hätte, zulässigerweise das Vorliegen ausserordentlicher Umstände im Sinne von Art. 10 EpG bejahen und alsdann anstelle der Kantone selber die geboten erscheinenden Abwehrmassnahmen beschliessen. Was die Beschwerdeführerinnen hiegegen vorbringen, ist nicht stichhaltig. Wohl trifft zu, dass das Epidemiengesetz zulässt, dass die Kantone zur Abwehr von übertragbaren Krankheiten allenfalls unterschiedliche Massnahmen treffen können; das ergibt sich aus der den Kantonen übertragenen Vollzugskompetenz und den damit verbundenen Spielräumen. Vorliegend bestand nach dem Gesagten aber eine besondere Problemlage, welche den üblichen Rahmen der den Kantonen zustehenden Vollzugsaufgaben klar sprengte und richtigerweise auf Bundesebene zu regeln war.
3.2 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden im Weiteren, dass die SARS-Verordnung die Befugnis zum Erlass von Sofortmassnahmen zur Bekämpfung von SARS global an das Bundesamt für Gesundheit übertragen habe, was nach ihrer Meinung auch die Kompetenz des Amtes zum Erlass von einschneidenden Massnahmen wie körperliche Eingriffe, Anstaltseinweisung, Quarantäne, Beschränkung der Personenfreizügigkeit in sich schloss.
Das Gewicht der erfolgten Delegation lag klarerweise auf der in Art. 2 Satz 2 der SARS-Verordnung vorgesehenen, recht bestimmt umschriebenen Massnahme (Verbot der beruflichen Tätigkeit für Personen aus gefährdeten Gebieten), welche in der streitigen Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit vom 1. April 2003 für die hier in Frage stehende Messe angeordnet wurde. Dass der Bundesrat gestützt auf Art. 10 EpG dem Bundesamt für Gesundheit diese Befugnis übertragen durfte, steht ausser Frage. Was die in Art. 2 Satz 1 der SARS-Verordnung enthaltene Delegation anbelangt, so lässt sie sich ohne Zwang dahin interpretieren, dass das Bundesamt (anstelle oder neben den an sich zuständigen Kantonen) nötigenfalls die im Epidemiengesetz vorgesehenen Abwehrmassnahmen treffen durfte, wobei es sich nur um "Verfügungen" und nicht um generell-abstrakte Regelungen handeln konnte; weitergehende Sondermassnahmen hätten nach der Konzeption der SARS-Verordnung wohl vom Bundesrat ausgehen müssen.
3.3 An welche inhaltlichen Schranken der Bundesrat beim Erlass von Massnahmen nach Art. 10 EpG gebunden ist und wieweit er entsprechende Kompetenzen an nachgeordnete Stellen übertragen darf (vgl. dazu Art. 47 und 48 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]), kann nicht abstrakt, d.h. losgelöst von einer bestimmten Bedrohungssituation, festgelegt werden. Jedenfalls hielt der Bundesrat sich mit der in Art. 2 Satz 2 der SARS-Verordnung vorgesehenen Massnahme (Beschäftigungsverbot für Personen aus gefährdeten Gebieten) im Rahmen der Kompetenzen, die ihm aufgrund von Art. 10 EpG zustanden, und es war grundsätzlich auch zulässig, dass er gestützt auf die genannte Gesetzesbestimmung den Vollzug dieser Regelung sowie die Zuständigkeit für weitere mögliche "Sofortmassnahmen" an das Bundesamt für Gesundheit übertrug (Art. 2 Satz 1). Wie bestimmt solche Delegationen und Ermächtigungen an nachgeordnete Bundesstellen sein müssen, braucht hier nicht allgemein untersucht zu werden. Die angefochtene Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit vom 1. April 2003 enthielt neben dem Beschäftigungsverbot für bestimmte ausländische Personen keine zusätzlichen, die Messeveranstalter belastenden Anordnungen, für welche die SARS-Verordnung als Grundlage allenfalls nicht ausgereicht hätte; die Bedeutung der Verfügung erschöpfte sich im Wesentlichen im erwähnten Verbot, wofür die SARS-Verordnung (in Verbindung mit Art. 10 EpG) klarerweise eine ausreichende Rechtsgrundlage darstellte.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt schliesslich die Frage der Gewährung des rechtlichen Gehörs, soweit sie grundsätzliche Aspekte betrifft.
4.2 Es versteht sich von selbst, dass der von einer individuell-konkreten Anordnung betroffene Messeveranstalter in ausreichender und geeigneter Weise angehört werden muss. Falls die vorgängige Gewährung einer schriftlichen Äusserungsmöglichkeit wegen zeitlicher Dringlichkeit ausser Betracht fällt (vgl. Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG), soll die zuständige Behörde, soweit die Sachlage dies erlaubt, bei einschneidenden Eingriffen die Betroffenen vor Erlass der Verfügung wenigstens mündlich zu den ins Auge gefassten gesundheitspolizeilichen Massnahmen anhören, um ihren Entscheid auf möglichst zuverlässiger Grundlage fällen zu können. Das vom Bundesamt für Gesundheit vorliegend eingeschlagene Vorgehen lässt sich insoweit nicht beanstanden. Es konnte jedoch seinen Zweck nur richtig erfüllen, wenn die betroffenen Messeveranstalter in der Einladung zur mündlichen Verhandlung über die mögliche Tragweite der anzuordnenden Massnahmen ausreichend informiert wurden. Aus der Sitzungseinladung des Bundesamtes für Gesundheit vom 31. März 2003 war nicht ersichtlich, welche gesundheitspolizeilichen Massnahmen in Betracht gezogen wurden. Mit einem Beschäftigungsverbot für einen weiten Kreis ausländischer Personen hatten die Messeveranstalter offenbar nicht gerechnet. Auch der stellvertretende Leiter der Abteilung Epidemiologie und Infektionskrankheiten des Bundesamtes für Gesundheit hatte in einem Radiointerview am 31. März 2003 (von 13.00 bis 13.30 Uhr, d.h. kurz vor der Sitzung, die gleichentags auf 16.00 Uhr angesetzt worden war) - angesprochen auf die in Basel und Zürich stattfindende Uhren- und Schmuckmesse mit vielen Ausstellern und Besuchern aus Asien - noch erklärt, es seien diesbezüglich keine Sofortmassnahmen erforderlich; diese Leute seien aber zu informieren. Andererseits musste den Veranstaltern der Messe klar sein, dass die Situation seitens der Behörden als ernst betrachtet wurde, was die Möglichkeit einschneidender Massnahmen für den Messebetrieb zum vornherein in sich schloss. Es hätte unter diesen Umständen den Messeveranstaltern obgelegen, sich an der fraglichen Sitzung nicht durch eine "für das Bundesamt für Gesundheit erkennbar überforderte" "subalterne Vertreterin", welche sich telefonisch mehrmals mit der Geschäftsleitung in Verbindung zu setzen suchte, sondern durch eine über das nötige Wissen und Verhandlungserfahrung verfügende und mit den erforderlichen Kompetenzen ausgestattete Delegation vertreten zu lassen.
4.3 Das Erstellen eines schriftlichen Protokolls über derartige Verhandlungen ist an sich nicht vorgeschrieben. Aufgrund der möglichen Tragweite der ins Auge gefassten Massnahmen, deren Verhältnismässigkeit weitgehend auch von den seitens der Verhandlungsteilnehmer mündlich abgegebenen Erklärungen abhängen konnte, hätte jedoch vorliegend zur Wahrung der Parteirechte der Gang der Sitzung in geeigneter Form durch einen Vertreter der federführenden Behörde (Bundesamt für Gesundheit) protokolliert werden müssen. Ohne ein derartiges Verhandlungsprotokoll sind die betroffenen Parteien nicht ausreichend in der Lage, die der sie belastenden Massnahme zugrunde liegenden Sachverhaltsannahmen und Überlegungen nachzuvollziehen. Zudem vermag auch die Behörde, soweit sie sich auf Aussagen der Beteiligten stützen muss, ihre Begründungspflicht mangels schriftlicher Belege nicht richtig zu erfüllen. In diesem Teilpunkt ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen.
|
de
|
Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 103 lit. a OG; Art. 10 Epidemiengesetz; SARS-Verordnung. Sofortmassnahmen zur Verminderung des Übertragungsrisikos des Schweren Akuten Respiratorischen Syndroms. Die nachträgliche Überprüfung einer gegenstandslos gewordenen Anordnung hat sich auf die in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erneut stellenden Streitfragen zu beschränken (E. 1.2).
Keine Überprüfung des Inhaltes der gegenstandslos gewordenen gesundheitspolizeilichen Massnahmen (E. 2).
Zuständigkeit des Bundesrates, anstelle der Kantone die geboten erscheinenden Abwehrmassnahmen zu beschliessen (E. 3.1).
Ermächtigung des Bundesamtes für Gesundheit, zur Bekämpfung von SARS "Sofortmassnahmen" zu verfügen (E. 3.2 und 3.3).
Verletzung des Anspruches auf Gewährung des rechtlichen Gehörs durch Nichtprotokollierung einer dringlich einberufenen Sitzung, an welcher der betroffene Messeveranstalter erstmals zu den ins Auge gefassten gesundheitspolizeilichen Massnahmen angehört wurde (E. 4).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-670%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,813
|
131 II 670
|
131 II 670
Sachverhalt ab Seite 671
Für ihre alljährliche Uhren- und Schmuckmesse BASELWORLD, die vom 3. bis 10. April 2003 erstmals zugleich in Basel und Zürich durchgeführt wurde, hatte die Veranstalterin MCH Messe Basel AG (im Folgenden: Messe Basel), eine Tochtergesellschaft der MCH Messe Schweiz AG (nachfolgend: Messe Schweiz), als Aussteller u.a. Personen aus dem asiatischen Raum eingeladen. Da dort zu jenem Zeitpunkt das als SARS bezeichnete Severe Acute Respiratory Syndrome (Schweres Akutes Respiratorisches Syndrom; eine neuartige Infektionskrankheit, wahrscheinlich viralen Ursprungs) seuchenartig aufgetreten war, erkundigte sich die Veranstalterin am 21. März 2003 beim Eidgenössischen Departement des Äussern über die Durchführbarkeit der Messe mit Ausstellern aus von SARS betroffenen Ländern. Das Departement verwies die Veranstalterin an das Bundesamt für Gesundheit (im Folgenden: Bundesamt), welches über seine eigens dafür eingerichtete SARS-Hotline mitteilte, dass keine Probleme erkennbar seien und es sich an die Empfehlungen der WHO halte.
Am 31. März 2003 gelangte die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich an das Bundesamt und verlangte die Absage der Messe. Noch am gleichen Tag begannen Verhandlungen mit Vertretern des Bundesamtes, der beiden Kantone Basel-Stadt und Zürich sowie der Veranstalterin. Gestützt auf deren Ergebnis erliess der Bundesrat auf Antrag des Bundesamtes in einer ausserordentlichen Sitzung die Verordnung vom 1. April 2003 betreffend Massnahmen des Bundesamtes für Gesundheit zur Prävention des Schweren Akuten Respiratorischen Syndroms (SARS) (SARS-Verordnung; AS 2003 S. 785). Diese hatte folgenden Wortlaut:
Art. 1 Zweck
Diese Verordnung soll Sofortmassnahmen zur Verminderung des Übertragungsrisikos von SARS ermöglichen.
Art. 2 Massnahmen
Das Bundesamt für Gesundheit wird ermächtigt, die zur Verminderung des Übertragungsrisikos von SARS notwendigen Sofortmassnahmen zu treffen und die entsprechenden Verfügungen zu erlassen. Insbesondere kann es verfügen, dass Personen, die nach dem 1. März 2003 aus gefährdeten Gebieten eingereist sind, keine beruflichen Tätigkeiten ausüben dürfen, die sie in Kontakt mit einer grösseren Anzahl Personen bringen.
Art. 3 Inkrafttreten
Diese Verordnung tritt am 1. April 2003 in Kraft und gilt bis zum 30. Juni 2003.
Noch am 1. April 2003 erliess das Bundesamt folgende, an die Messe Basel adressierte Verfügung:
1. Die Messe Schweiz muss sicherstellen, dass die Aussteller der Messe für Uhren und Schmuck in Basel und Zürich (BASELWORLD) keine Personen an der Messe beschäftigen, die sich nach dem 1. März 2003 in den Ländern China, Hongkong, Singapur oder Vietnam aufgehalten haben und von dort direkt oder indirekt in die Schweiz eingereist sind.
2. Die Messe Schweiz muss die Empfehlungen des Bundesamtes für Gesundheit vom 1. April 2003 zur Verhinderung von SARS-Verdachtsfällen an der BASELWORLD befolgen.
3. Die Messe Schweiz wird darauf hingewiesen, dass je nach weiterer Entwicklung von SARS weitergehende Massnahmen notwendig werden.
4. Die Kantone Basel-Stadt und Zürich werden mit der Überwachung der Massnahme gemäss Ziffern 1 und 2 dieser Verfügung beauftragt.
5. Eine Zuwiderhandlung gegen diese Verfügung wird gemäss Artikel 35 Absatz 2 des Epidemiengesetzes (SR 818.101) mit Haft oder Busse bestraft.
6. Einer allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
Gegen diese Verfügung gelangten die Messe Schweiz und die Messe Basel am 14. Mai 2003 an das Eidgenössische Departement des Innern, welches ihre Beschwerde mit Entscheid vom 22. Dezember 2004 abwies.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 31. Januar 2005 beantragen die Messe Schweiz und die Messe Basel dem Bundesgericht, den Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Departements des Innern vom 22. Dezember 2004 aufzuheben.
Das Eidgenössische Departement des Innern beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit erging in Anwendung von Art. 2 der vom Bundesrat gestützt auf Art. 10 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1970 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) erlassenen Verordnung vom 1. April 2003 betreffend Massnahmen des Bundesamtes für Gesundheit zur Prävention des Schweren Akuten Respiratorischen Syndroms (SARS) und damit in Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes. Der angefochtene Entscheid des Departements unterliegt daher der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 98 lit. b OG in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 EpG); ein Ausschlussgrund im Sinne der Art. 99 ff. OG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerinnen sind als Verfügungsadressatinnen und Veranstalterinnen der Messe aufgrund von Art. 103 lit. a OG grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert.
1.2 Die in Frage stehende Messe hat inzwischen stattgefunden, und die Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit, die sich einzig auf diese Veranstaltung bezog, entfaltete schon im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides des Departements keine Rechtswirkungen mehr. Zudem ist die dieser Verfügung zugrunde liegende SARS-Verordnung vom 1. April 2003, deren Geltung zum vornherein auf die Zeit vom 1. April 2003 bis zum 30. Juni 2003 beschränkt war, heute nicht mehr in Kraft. Die Beschwerdeführerinnen haben damit an der Überprüfung der Rechtmässigkeit der streitigen Anordnung kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr.
Das Bundesgericht sieht indessen vom Erfordernis des aktuellen Interesses dann ab, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung stattfinden könnte (BGE 128 II 34 E. 1b S. 36 mit Hinweisen). Damit ist zugleich gesagt, dass die nachträgliche Überprüfung einer gegenstandslos gewordenen Anordnung sich auf die in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erneut stellenden Streitfragen zu beschränken hat; die Rechtsmittelinstanz beurteilt, unter Ausserachtlassen der zufälligen Modalitäten des obsolet gewordenen Falles, die streitigen Grundsatzfragen, wobei sich der Klärungsbedarf aber aufgrund der individuellen, potentiell wiederholbaren Situation des Beschwerdeführers bestimmt (BGE 127 I 164 E. 1a und E. 6a S. 183; Urteile 2.P.34/ 1993 vom 28. Januar 1994, E. 5f., publ. in: ZBl 95/1994 S. 300, und 2A.258/2000 vom 27. Oktober 2000, E. 2b und c).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, sie führten in der Schweiz Messen, Kongresse und weitere Veranstaltungen durch, an denen jeweils internationale "Aussteller" teilnähmen. Sie könnten damit in Bezug auf solche Veranstaltungen mit internationaler Beteiligung auch in Zukunft durch ähnliche Massnahmen des Bundesamtes für Gesundheit betroffen werden. Gemäss einer Medienmitteilung des Bundesamtes für Gesundheit vom 15. Januar 2004 stelle SARS immer noch eine ernstzunehmende Bedrohung dar, die zur Revision der einschlägigen Vorschriften geführt habe, um eingreifen zu können, sobald die Entwicklung von SARS entsprechende Massnahmen erfordere. Einem aktuellen Bericht des Bundesamtes für Gesundheit vom 26. Januar 2005 betreffend Vogelgrippe sei zu entnehmen, dass dieser Virus sich an den menschlichen Organismus adaptieren und alsdann eine weltweite Pandemie auslösen könnte. Da Beschwerden gegen diesbezügliche Anordnungen vom Bundesgericht nie rechtzeitig behandelt werden könnten, sei vom Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen und die Rechtmässigkeit der vorliegend ergangenen Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit zu überprüfen.
2.2 Dem ist vorab entgegenzuhalten, dass seuchenpolizeiliche Anordnungen, welche die Durchführung einer Messe behindern oder verunmöglichen können, nicht notwendigerweise in jedem Fall derart kurzfristig vor der betreffenden Veranstaltung ergehen, dass eine rechtzeitige Beurteilung durch das Bundesgericht zum vornherein immer ausgeschlossen ist. Es trifft jedoch zu, dass akute Interessenkollisionen und entsprechende Schwierigkeiten bei der Rechtsanwendung besonders dann zu erwarten sind, wenn kurz vor der Durchführung einer weitgehend bereits vorbereiteten Messeveranstaltung gesundheitspolizeiliche Anordnungen erforderlich werden, um der drohenden Ausweitung einer ansteckenden Krankheit zu begegnen. Insoweit kann davon ausgegangen werden, dass Sofort-Massnahmen der hier in Frage stehenden Art in der Regel nicht rechtzeitig höchstrichterlich überprüft werden können.
2.3 Was den Inhalt der - mit den Interessen der Messeveranstalter potentiell kollidierenden - gesundheitspolizeilichen Massnahmen anbelangt, so besteht jedoch wenig Wahrscheinlichkeit, dass sich die der Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit vom 1. April 2003 zugrunde liegende Sach- und Problemlage in gleicher oder ähnlicher Weise wiederholen wird. Im Zeitpunkt der genannten Verfügung bestand über die neu aufgetretene Infektionskrankheit SARS eine hohe Unsicherheit, und der Wissensstand insbesondere zu den Übertragungswegen und den zu ergreifenden Massnahmen befand sich gerade in den fraglichen Tagen in einer "dramatischen Entwicklungsphase". Die SARS-Verordnung vom 1. April 2003, welche die mit den fraglichen Messeveranstaltungen verbundenen Risiken erfassen wollte und als primäre Massnahme ein Beschäftigungsverbot für Personen aus gefährdeten Gebieten vorsah, war dementsprechend auf drei Monate befristet. Zur Verhinderung der Einschleppung von SARS und anderen neu auftretenden Infektionskrankheiten hat das Eidgenössische Departement des Innern am 15. Dezember 2003 eine Verordnung (SR 818.125.12) erlassen, welche die Flughafenbetreiber zu bestimmten Massnahmen verpflichtet. Falls künftig zusätzliche gezielte gesundheitspolizeiliche Abwehrmassnahmen gegen SARS im Zusammenhang mit der Durchführung internationaler Messen erneut erforderlich werden sollten, wird hierüber nach dem dannzumaligen Kenntnisstand zu befinden sein, und es versteht sich von selbst, dass dabei auch die im vorliegenden Fall gemachten Erfahrungen mit den organisatorischen Problemen der Messedurchführung sowie mit dem Verhalten der Messeteilnehmer zu berücksichtigen sein werden. Eine nachträgliche fachliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob und wieweit das mit der Verfügung vom 1. April 2003 für einen bestimmten Personenkreis ausgesprochene Beschäftigungsverbot nach dem damaligen Wissensstand zweckmässig und verhältnismässig war oder ob andere Massnahmen - etwa "Screening" (Ausfüllen eines Fragebogens über Krankheitssymptome) oder die Pflicht zur Verwendung von Masken - ausgereicht hätten und ob die Inkubationszeit aufgrund der damals vorliegenden Informationen richtig eingeschätzt wurde, mag aus der Sicht der betroffenen Messeveranstalter einem verständlichen Bedürfnis entsprechen. Eine diesbezügliche retrospektive Beurteilung vermöchte aber zur rechtlichen Bewältigung künftiger Krisensituationen, wie sie sich im Zusammenhang mit übertragbaren Krankheiten in mannigfacher und naturgemäss schwer voraussehbarer Art ergeben können, wenig beizutragen. Der Hinweis der Beschwerdeführerinnen auf die zur Zeit drohende Ausbreitung der Vogelgrippe, bei der es sich um eine von SARS verschiedene Infektionskrankheit mit anderen Übertragungseigenschaften handelt, vermag die vorstehende Überlegung nicht zu entkräften. Es ist in diesem Punkt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
3.
3.1 Grundsätzlicher Natur - und damit einer nachträglichen Beurteilung trotz Gegenstandslosigkeit des konkreten Streitfalles zugänglich - ist dagegen die in der Beschwerdeschrift aufgeworfene Frage der Zuständigkeit des Bundesrates zu Massnahmen gemäss Art. 10 des Epidemiengesetzes. Gemäss Art. 11 EpG obliegt es den Kantonen, die zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erforderlichen Massnahmen zu treffen. Nach Art. 10 Abs. 1 des Gesetzes kann jedoch, "wenn ausserordentliche Umstände es erfordern", der Bundesrat für das ganze Land oder für einzelne Landesteile die notwendigen Massnahmen treffen. In der Botschaft wird bezüglich der Abgrenzung der Kompetenzen ausgeführt, dass "für die üblichen Aufgaben der Vorbeugung unter normalen Verhältnissen und bei geringen Erkrankungszahlen" die kantonalen Anordnungen genügen sollten (BBl 1970 I/1 411). Nach Wortlaut und Sinn von Art. 10 des Epidemiengesetzes steht dem Bundesrat bei der Handhabung dieser Kompetenznorm, welche letztlich die polizeiliche Generalklausel konkretisiert, ein erheblicher Spielraum zu (vgl. auch AB 1970 N 566). Im vorliegenden Falle durfte der Bundesrat, nachdem die fraglichen Messen in zwei verschiedenen Kantonen durchgeführt wurden, seitens der Kantonsregierungen über die zu treffenden Massnahmen offenbar keine Einigkeit bestand und ein Einschleppen von SARS die gesamte schweizerische Bevölkerung bedroht hätte, zulässigerweise das Vorliegen ausserordentlicher Umstände im Sinne von Art. 10 EpG bejahen und alsdann anstelle der Kantone selber die geboten erscheinenden Abwehrmassnahmen beschliessen. Was die Beschwerdeführerinnen hiegegen vorbringen, ist nicht stichhaltig. Wohl trifft zu, dass das Epidemiengesetz zulässt, dass die Kantone zur Abwehr von übertragbaren Krankheiten allenfalls unterschiedliche Massnahmen treffen können; das ergibt sich aus der den Kantonen übertragenen Vollzugskompetenz und den damit verbundenen Spielräumen. Vorliegend bestand nach dem Gesagten aber eine besondere Problemlage, welche den üblichen Rahmen der den Kantonen zustehenden Vollzugsaufgaben klar sprengte und richtigerweise auf Bundesebene zu regeln war.
3.2 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden im Weiteren, dass die SARS-Verordnung die Befugnis zum Erlass von Sofortmassnahmen zur Bekämpfung von SARS global an das Bundesamt für Gesundheit übertragen habe, was nach ihrer Meinung auch die Kompetenz des Amtes zum Erlass von einschneidenden Massnahmen wie körperliche Eingriffe, Anstaltseinweisung, Quarantäne, Beschränkung der Personenfreizügigkeit in sich schloss.
Das Gewicht der erfolgten Delegation lag klarerweise auf der in Art. 2 Satz 2 der SARS-Verordnung vorgesehenen, recht bestimmt umschriebenen Massnahme (Verbot der beruflichen Tätigkeit für Personen aus gefährdeten Gebieten), welche in der streitigen Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit vom 1. April 2003 für die hier in Frage stehende Messe angeordnet wurde. Dass der Bundesrat gestützt auf Art. 10 EpG dem Bundesamt für Gesundheit diese Befugnis übertragen durfte, steht ausser Frage. Was die in Art. 2 Satz 1 der SARS-Verordnung enthaltene Delegation anbelangt, so lässt sie sich ohne Zwang dahin interpretieren, dass das Bundesamt (anstelle oder neben den an sich zuständigen Kantonen) nötigenfalls die im Epidemiengesetz vorgesehenen Abwehrmassnahmen treffen durfte, wobei es sich nur um "Verfügungen" und nicht um generell-abstrakte Regelungen handeln konnte; weitergehende Sondermassnahmen hätten nach der Konzeption der SARS-Verordnung wohl vom Bundesrat ausgehen müssen.
3.3 An welche inhaltlichen Schranken der Bundesrat beim Erlass von Massnahmen nach Art. 10 EpG gebunden ist und wieweit er entsprechende Kompetenzen an nachgeordnete Stellen übertragen darf (vgl. dazu Art. 47 und 48 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]), kann nicht abstrakt, d.h. losgelöst von einer bestimmten Bedrohungssituation, festgelegt werden. Jedenfalls hielt der Bundesrat sich mit der in Art. 2 Satz 2 der SARS-Verordnung vorgesehenen Massnahme (Beschäftigungsverbot für Personen aus gefährdeten Gebieten) im Rahmen der Kompetenzen, die ihm aufgrund von Art. 10 EpG zustanden, und es war grundsätzlich auch zulässig, dass er gestützt auf die genannte Gesetzesbestimmung den Vollzug dieser Regelung sowie die Zuständigkeit für weitere mögliche "Sofortmassnahmen" an das Bundesamt für Gesundheit übertrug (Art. 2 Satz 1). Wie bestimmt solche Delegationen und Ermächtigungen an nachgeordnete Bundesstellen sein müssen, braucht hier nicht allgemein untersucht zu werden. Die angefochtene Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit vom 1. April 2003 enthielt neben dem Beschäftigungsverbot für bestimmte ausländische Personen keine zusätzlichen, die Messeveranstalter belastenden Anordnungen, für welche die SARS-Verordnung als Grundlage allenfalls nicht ausgereicht hätte; die Bedeutung der Verfügung erschöpfte sich im Wesentlichen im erwähnten Verbot, wofür die SARS-Verordnung (in Verbindung mit Art. 10 EpG) klarerweise eine ausreichende Rechtsgrundlage darstellte.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt schliesslich die Frage der Gewährung des rechtlichen Gehörs, soweit sie grundsätzliche Aspekte betrifft.
4.2 Es versteht sich von selbst, dass der von einer individuell-konkreten Anordnung betroffene Messeveranstalter in ausreichender und geeigneter Weise angehört werden muss. Falls die vorgängige Gewährung einer schriftlichen Äusserungsmöglichkeit wegen zeitlicher Dringlichkeit ausser Betracht fällt (vgl. Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG), soll die zuständige Behörde, soweit die Sachlage dies erlaubt, bei einschneidenden Eingriffen die Betroffenen vor Erlass der Verfügung wenigstens mündlich zu den ins Auge gefassten gesundheitspolizeilichen Massnahmen anhören, um ihren Entscheid auf möglichst zuverlässiger Grundlage fällen zu können. Das vom Bundesamt für Gesundheit vorliegend eingeschlagene Vorgehen lässt sich insoweit nicht beanstanden. Es konnte jedoch seinen Zweck nur richtig erfüllen, wenn die betroffenen Messeveranstalter in der Einladung zur mündlichen Verhandlung über die mögliche Tragweite der anzuordnenden Massnahmen ausreichend informiert wurden. Aus der Sitzungseinladung des Bundesamtes für Gesundheit vom 31. März 2003 war nicht ersichtlich, welche gesundheitspolizeilichen Massnahmen in Betracht gezogen wurden. Mit einem Beschäftigungsverbot für einen weiten Kreis ausländischer Personen hatten die Messeveranstalter offenbar nicht gerechnet. Auch der stellvertretende Leiter der Abteilung Epidemiologie und Infektionskrankheiten des Bundesamtes für Gesundheit hatte in einem Radiointerview am 31. März 2003 (von 13.00 bis 13.30 Uhr, d.h. kurz vor der Sitzung, die gleichentags auf 16.00 Uhr angesetzt worden war) - angesprochen auf die in Basel und Zürich stattfindende Uhren- und Schmuckmesse mit vielen Ausstellern und Besuchern aus Asien - noch erklärt, es seien diesbezüglich keine Sofortmassnahmen erforderlich; diese Leute seien aber zu informieren. Andererseits musste den Veranstaltern der Messe klar sein, dass die Situation seitens der Behörden als ernst betrachtet wurde, was die Möglichkeit einschneidender Massnahmen für den Messebetrieb zum vornherein in sich schloss. Es hätte unter diesen Umständen den Messeveranstaltern obgelegen, sich an der fraglichen Sitzung nicht durch eine "für das Bundesamt für Gesundheit erkennbar überforderte" "subalterne Vertreterin", welche sich telefonisch mehrmals mit der Geschäftsleitung in Verbindung zu setzen suchte, sondern durch eine über das nötige Wissen und Verhandlungserfahrung verfügende und mit den erforderlichen Kompetenzen ausgestattete Delegation vertreten zu lassen.
4.3 Das Erstellen eines schriftlichen Protokolls über derartige Verhandlungen ist an sich nicht vorgeschrieben. Aufgrund der möglichen Tragweite der ins Auge gefassten Massnahmen, deren Verhältnismässigkeit weitgehend auch von den seitens der Verhandlungsteilnehmer mündlich abgegebenen Erklärungen abhängen konnte, hätte jedoch vorliegend zur Wahrung der Parteirechte der Gang der Sitzung in geeigneter Form durch einen Vertreter der federführenden Behörde (Bundesamt für Gesundheit) protokolliert werden müssen. Ohne ein derartiges Verhandlungsprotokoll sind die betroffenen Parteien nicht ausreichend in der Lage, die der sie belastenden Massnahme zugrunde liegenden Sachverhaltsannahmen und Überlegungen nachzuvollziehen. Zudem vermag auch die Behörde, soweit sie sich auf Aussagen der Beteiligten stützen muss, ihre Begründungspflicht mangels schriftlicher Belege nicht richtig zu erfüllen. In diesem Teilpunkt ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen.
|
de
|
Art. 29 al. 2 Cst.; art. 103 let. a OJ; art. 10 de la loi sur les épidémies; ordonnance SRAS. Mesures immédiates afin de réduire le risque de transmission du Syndrome Respiratoire Aigu Sévère. Le contrôle ultérieur d'un arrêté devenu sans objet doit se limiter aux questions litigieuses qui se poseront vraisemblablement de nouveau à l'avenir (consid. 1.2).
Pas de contrôle du contenu des mesures de police sanitaire devenues sans objet (consid. 2).
Compétence du Conseil fédéral pour arrêter, à la place des cantons, les mesures prophylactiques paraissant nécessaires (consid. 3.1).
Pouvoir de l'Office fédéral de la santé publique de prendre des "mesures immédiates" pour combattre le SRAS (consid. 3.2 et 3.3).
Violation de la garantie du droit d'être entendu résultant du fait de ne pas établir de procès-verbal d'une séance convoquée d'urgence au cours de laquelle le responsable de la foire concerné a été entendu pour la première fois à propos des mesures de police sanitaire envisagées (consid. 4).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-670%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,814
|
131 II 670
|
131 II 670
Sachverhalt ab Seite 671
Für ihre alljährliche Uhren- und Schmuckmesse BASELWORLD, die vom 3. bis 10. April 2003 erstmals zugleich in Basel und Zürich durchgeführt wurde, hatte die Veranstalterin MCH Messe Basel AG (im Folgenden: Messe Basel), eine Tochtergesellschaft der MCH Messe Schweiz AG (nachfolgend: Messe Schweiz), als Aussteller u.a. Personen aus dem asiatischen Raum eingeladen. Da dort zu jenem Zeitpunkt das als SARS bezeichnete Severe Acute Respiratory Syndrome (Schweres Akutes Respiratorisches Syndrom; eine neuartige Infektionskrankheit, wahrscheinlich viralen Ursprungs) seuchenartig aufgetreten war, erkundigte sich die Veranstalterin am 21. März 2003 beim Eidgenössischen Departement des Äussern über die Durchführbarkeit der Messe mit Ausstellern aus von SARS betroffenen Ländern. Das Departement verwies die Veranstalterin an das Bundesamt für Gesundheit (im Folgenden: Bundesamt), welches über seine eigens dafür eingerichtete SARS-Hotline mitteilte, dass keine Probleme erkennbar seien und es sich an die Empfehlungen der WHO halte.
Am 31. März 2003 gelangte die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich an das Bundesamt und verlangte die Absage der Messe. Noch am gleichen Tag begannen Verhandlungen mit Vertretern des Bundesamtes, der beiden Kantone Basel-Stadt und Zürich sowie der Veranstalterin. Gestützt auf deren Ergebnis erliess der Bundesrat auf Antrag des Bundesamtes in einer ausserordentlichen Sitzung die Verordnung vom 1. April 2003 betreffend Massnahmen des Bundesamtes für Gesundheit zur Prävention des Schweren Akuten Respiratorischen Syndroms (SARS) (SARS-Verordnung; AS 2003 S. 785). Diese hatte folgenden Wortlaut:
Art. 1 Zweck
Diese Verordnung soll Sofortmassnahmen zur Verminderung des Übertragungsrisikos von SARS ermöglichen.
Art. 2 Massnahmen
Das Bundesamt für Gesundheit wird ermächtigt, die zur Verminderung des Übertragungsrisikos von SARS notwendigen Sofortmassnahmen zu treffen und die entsprechenden Verfügungen zu erlassen. Insbesondere kann es verfügen, dass Personen, die nach dem 1. März 2003 aus gefährdeten Gebieten eingereist sind, keine beruflichen Tätigkeiten ausüben dürfen, die sie in Kontakt mit einer grösseren Anzahl Personen bringen.
Art. 3 Inkrafttreten
Diese Verordnung tritt am 1. April 2003 in Kraft und gilt bis zum 30. Juni 2003.
Noch am 1. April 2003 erliess das Bundesamt folgende, an die Messe Basel adressierte Verfügung:
1. Die Messe Schweiz muss sicherstellen, dass die Aussteller der Messe für Uhren und Schmuck in Basel und Zürich (BASELWORLD) keine Personen an der Messe beschäftigen, die sich nach dem 1. März 2003 in den Ländern China, Hongkong, Singapur oder Vietnam aufgehalten haben und von dort direkt oder indirekt in die Schweiz eingereist sind.
2. Die Messe Schweiz muss die Empfehlungen des Bundesamtes für Gesundheit vom 1. April 2003 zur Verhinderung von SARS-Verdachtsfällen an der BASELWORLD befolgen.
3. Die Messe Schweiz wird darauf hingewiesen, dass je nach weiterer Entwicklung von SARS weitergehende Massnahmen notwendig werden.
4. Die Kantone Basel-Stadt und Zürich werden mit der Überwachung der Massnahme gemäss Ziffern 1 und 2 dieser Verfügung beauftragt.
5. Eine Zuwiderhandlung gegen diese Verfügung wird gemäss Artikel 35 Absatz 2 des Epidemiengesetzes (SR 818.101) mit Haft oder Busse bestraft.
6. Einer allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
Gegen diese Verfügung gelangten die Messe Schweiz und die Messe Basel am 14. Mai 2003 an das Eidgenössische Departement des Innern, welches ihre Beschwerde mit Entscheid vom 22. Dezember 2004 abwies.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 31. Januar 2005 beantragen die Messe Schweiz und die Messe Basel dem Bundesgericht, den Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Departements des Innern vom 22. Dezember 2004 aufzuheben.
Das Eidgenössische Departement des Innern beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit erging in Anwendung von Art. 2 der vom Bundesrat gestützt auf Art. 10 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1970 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) erlassenen Verordnung vom 1. April 2003 betreffend Massnahmen des Bundesamtes für Gesundheit zur Prävention des Schweren Akuten Respiratorischen Syndroms (SARS) und damit in Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes. Der angefochtene Entscheid des Departements unterliegt daher der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 98 lit. b OG in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 EpG); ein Ausschlussgrund im Sinne der Art. 99 ff. OG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerinnen sind als Verfügungsadressatinnen und Veranstalterinnen der Messe aufgrund von Art. 103 lit. a OG grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert.
1.2 Die in Frage stehende Messe hat inzwischen stattgefunden, und die Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit, die sich einzig auf diese Veranstaltung bezog, entfaltete schon im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides des Departements keine Rechtswirkungen mehr. Zudem ist die dieser Verfügung zugrunde liegende SARS-Verordnung vom 1. April 2003, deren Geltung zum vornherein auf die Zeit vom 1. April 2003 bis zum 30. Juni 2003 beschränkt war, heute nicht mehr in Kraft. Die Beschwerdeführerinnen haben damit an der Überprüfung der Rechtmässigkeit der streitigen Anordnung kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr.
Das Bundesgericht sieht indessen vom Erfordernis des aktuellen Interesses dann ab, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung stattfinden könnte (BGE 128 II 34 E. 1b S. 36 mit Hinweisen). Damit ist zugleich gesagt, dass die nachträgliche Überprüfung einer gegenstandslos gewordenen Anordnung sich auf die in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erneut stellenden Streitfragen zu beschränken hat; die Rechtsmittelinstanz beurteilt, unter Ausserachtlassen der zufälligen Modalitäten des obsolet gewordenen Falles, die streitigen Grundsatzfragen, wobei sich der Klärungsbedarf aber aufgrund der individuellen, potentiell wiederholbaren Situation des Beschwerdeführers bestimmt (BGE 127 I 164 E. 1a und E. 6a S. 183; Urteile 2.P.34/ 1993 vom 28. Januar 1994, E. 5f., publ. in: ZBl 95/1994 S. 300, und 2A.258/2000 vom 27. Oktober 2000, E. 2b und c).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, sie führten in der Schweiz Messen, Kongresse und weitere Veranstaltungen durch, an denen jeweils internationale "Aussteller" teilnähmen. Sie könnten damit in Bezug auf solche Veranstaltungen mit internationaler Beteiligung auch in Zukunft durch ähnliche Massnahmen des Bundesamtes für Gesundheit betroffen werden. Gemäss einer Medienmitteilung des Bundesamtes für Gesundheit vom 15. Januar 2004 stelle SARS immer noch eine ernstzunehmende Bedrohung dar, die zur Revision der einschlägigen Vorschriften geführt habe, um eingreifen zu können, sobald die Entwicklung von SARS entsprechende Massnahmen erfordere. Einem aktuellen Bericht des Bundesamtes für Gesundheit vom 26. Januar 2005 betreffend Vogelgrippe sei zu entnehmen, dass dieser Virus sich an den menschlichen Organismus adaptieren und alsdann eine weltweite Pandemie auslösen könnte. Da Beschwerden gegen diesbezügliche Anordnungen vom Bundesgericht nie rechtzeitig behandelt werden könnten, sei vom Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen und die Rechtmässigkeit der vorliegend ergangenen Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit zu überprüfen.
2.2 Dem ist vorab entgegenzuhalten, dass seuchenpolizeiliche Anordnungen, welche die Durchführung einer Messe behindern oder verunmöglichen können, nicht notwendigerweise in jedem Fall derart kurzfristig vor der betreffenden Veranstaltung ergehen, dass eine rechtzeitige Beurteilung durch das Bundesgericht zum vornherein immer ausgeschlossen ist. Es trifft jedoch zu, dass akute Interessenkollisionen und entsprechende Schwierigkeiten bei der Rechtsanwendung besonders dann zu erwarten sind, wenn kurz vor der Durchführung einer weitgehend bereits vorbereiteten Messeveranstaltung gesundheitspolizeiliche Anordnungen erforderlich werden, um der drohenden Ausweitung einer ansteckenden Krankheit zu begegnen. Insoweit kann davon ausgegangen werden, dass Sofort-Massnahmen der hier in Frage stehenden Art in der Regel nicht rechtzeitig höchstrichterlich überprüft werden können.
2.3 Was den Inhalt der - mit den Interessen der Messeveranstalter potentiell kollidierenden - gesundheitspolizeilichen Massnahmen anbelangt, so besteht jedoch wenig Wahrscheinlichkeit, dass sich die der Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit vom 1. April 2003 zugrunde liegende Sach- und Problemlage in gleicher oder ähnlicher Weise wiederholen wird. Im Zeitpunkt der genannten Verfügung bestand über die neu aufgetretene Infektionskrankheit SARS eine hohe Unsicherheit, und der Wissensstand insbesondere zu den Übertragungswegen und den zu ergreifenden Massnahmen befand sich gerade in den fraglichen Tagen in einer "dramatischen Entwicklungsphase". Die SARS-Verordnung vom 1. April 2003, welche die mit den fraglichen Messeveranstaltungen verbundenen Risiken erfassen wollte und als primäre Massnahme ein Beschäftigungsverbot für Personen aus gefährdeten Gebieten vorsah, war dementsprechend auf drei Monate befristet. Zur Verhinderung der Einschleppung von SARS und anderen neu auftretenden Infektionskrankheiten hat das Eidgenössische Departement des Innern am 15. Dezember 2003 eine Verordnung (SR 818.125.12) erlassen, welche die Flughafenbetreiber zu bestimmten Massnahmen verpflichtet. Falls künftig zusätzliche gezielte gesundheitspolizeiliche Abwehrmassnahmen gegen SARS im Zusammenhang mit der Durchführung internationaler Messen erneut erforderlich werden sollten, wird hierüber nach dem dannzumaligen Kenntnisstand zu befinden sein, und es versteht sich von selbst, dass dabei auch die im vorliegenden Fall gemachten Erfahrungen mit den organisatorischen Problemen der Messedurchführung sowie mit dem Verhalten der Messeteilnehmer zu berücksichtigen sein werden. Eine nachträgliche fachliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob und wieweit das mit der Verfügung vom 1. April 2003 für einen bestimmten Personenkreis ausgesprochene Beschäftigungsverbot nach dem damaligen Wissensstand zweckmässig und verhältnismässig war oder ob andere Massnahmen - etwa "Screening" (Ausfüllen eines Fragebogens über Krankheitssymptome) oder die Pflicht zur Verwendung von Masken - ausgereicht hätten und ob die Inkubationszeit aufgrund der damals vorliegenden Informationen richtig eingeschätzt wurde, mag aus der Sicht der betroffenen Messeveranstalter einem verständlichen Bedürfnis entsprechen. Eine diesbezügliche retrospektive Beurteilung vermöchte aber zur rechtlichen Bewältigung künftiger Krisensituationen, wie sie sich im Zusammenhang mit übertragbaren Krankheiten in mannigfacher und naturgemäss schwer voraussehbarer Art ergeben können, wenig beizutragen. Der Hinweis der Beschwerdeführerinnen auf die zur Zeit drohende Ausbreitung der Vogelgrippe, bei der es sich um eine von SARS verschiedene Infektionskrankheit mit anderen Übertragungseigenschaften handelt, vermag die vorstehende Überlegung nicht zu entkräften. Es ist in diesem Punkt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
3.
3.1 Grundsätzlicher Natur - und damit einer nachträglichen Beurteilung trotz Gegenstandslosigkeit des konkreten Streitfalles zugänglich - ist dagegen die in der Beschwerdeschrift aufgeworfene Frage der Zuständigkeit des Bundesrates zu Massnahmen gemäss Art. 10 des Epidemiengesetzes. Gemäss Art. 11 EpG obliegt es den Kantonen, die zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erforderlichen Massnahmen zu treffen. Nach Art. 10 Abs. 1 des Gesetzes kann jedoch, "wenn ausserordentliche Umstände es erfordern", der Bundesrat für das ganze Land oder für einzelne Landesteile die notwendigen Massnahmen treffen. In der Botschaft wird bezüglich der Abgrenzung der Kompetenzen ausgeführt, dass "für die üblichen Aufgaben der Vorbeugung unter normalen Verhältnissen und bei geringen Erkrankungszahlen" die kantonalen Anordnungen genügen sollten (BBl 1970 I/1 411). Nach Wortlaut und Sinn von Art. 10 des Epidemiengesetzes steht dem Bundesrat bei der Handhabung dieser Kompetenznorm, welche letztlich die polizeiliche Generalklausel konkretisiert, ein erheblicher Spielraum zu (vgl. auch AB 1970 N 566). Im vorliegenden Falle durfte der Bundesrat, nachdem die fraglichen Messen in zwei verschiedenen Kantonen durchgeführt wurden, seitens der Kantonsregierungen über die zu treffenden Massnahmen offenbar keine Einigkeit bestand und ein Einschleppen von SARS die gesamte schweizerische Bevölkerung bedroht hätte, zulässigerweise das Vorliegen ausserordentlicher Umstände im Sinne von Art. 10 EpG bejahen und alsdann anstelle der Kantone selber die geboten erscheinenden Abwehrmassnahmen beschliessen. Was die Beschwerdeführerinnen hiegegen vorbringen, ist nicht stichhaltig. Wohl trifft zu, dass das Epidemiengesetz zulässt, dass die Kantone zur Abwehr von übertragbaren Krankheiten allenfalls unterschiedliche Massnahmen treffen können; das ergibt sich aus der den Kantonen übertragenen Vollzugskompetenz und den damit verbundenen Spielräumen. Vorliegend bestand nach dem Gesagten aber eine besondere Problemlage, welche den üblichen Rahmen der den Kantonen zustehenden Vollzugsaufgaben klar sprengte und richtigerweise auf Bundesebene zu regeln war.
3.2 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden im Weiteren, dass die SARS-Verordnung die Befugnis zum Erlass von Sofortmassnahmen zur Bekämpfung von SARS global an das Bundesamt für Gesundheit übertragen habe, was nach ihrer Meinung auch die Kompetenz des Amtes zum Erlass von einschneidenden Massnahmen wie körperliche Eingriffe, Anstaltseinweisung, Quarantäne, Beschränkung der Personenfreizügigkeit in sich schloss.
Das Gewicht der erfolgten Delegation lag klarerweise auf der in Art. 2 Satz 2 der SARS-Verordnung vorgesehenen, recht bestimmt umschriebenen Massnahme (Verbot der beruflichen Tätigkeit für Personen aus gefährdeten Gebieten), welche in der streitigen Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit vom 1. April 2003 für die hier in Frage stehende Messe angeordnet wurde. Dass der Bundesrat gestützt auf Art. 10 EpG dem Bundesamt für Gesundheit diese Befugnis übertragen durfte, steht ausser Frage. Was die in Art. 2 Satz 1 der SARS-Verordnung enthaltene Delegation anbelangt, so lässt sie sich ohne Zwang dahin interpretieren, dass das Bundesamt (anstelle oder neben den an sich zuständigen Kantonen) nötigenfalls die im Epidemiengesetz vorgesehenen Abwehrmassnahmen treffen durfte, wobei es sich nur um "Verfügungen" und nicht um generell-abstrakte Regelungen handeln konnte; weitergehende Sondermassnahmen hätten nach der Konzeption der SARS-Verordnung wohl vom Bundesrat ausgehen müssen.
3.3 An welche inhaltlichen Schranken der Bundesrat beim Erlass von Massnahmen nach Art. 10 EpG gebunden ist und wieweit er entsprechende Kompetenzen an nachgeordnete Stellen übertragen darf (vgl. dazu Art. 47 und 48 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]), kann nicht abstrakt, d.h. losgelöst von einer bestimmten Bedrohungssituation, festgelegt werden. Jedenfalls hielt der Bundesrat sich mit der in Art. 2 Satz 2 der SARS-Verordnung vorgesehenen Massnahme (Beschäftigungsverbot für Personen aus gefährdeten Gebieten) im Rahmen der Kompetenzen, die ihm aufgrund von Art. 10 EpG zustanden, und es war grundsätzlich auch zulässig, dass er gestützt auf die genannte Gesetzesbestimmung den Vollzug dieser Regelung sowie die Zuständigkeit für weitere mögliche "Sofortmassnahmen" an das Bundesamt für Gesundheit übertrug (Art. 2 Satz 1). Wie bestimmt solche Delegationen und Ermächtigungen an nachgeordnete Bundesstellen sein müssen, braucht hier nicht allgemein untersucht zu werden. Die angefochtene Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit vom 1. April 2003 enthielt neben dem Beschäftigungsverbot für bestimmte ausländische Personen keine zusätzlichen, die Messeveranstalter belastenden Anordnungen, für welche die SARS-Verordnung als Grundlage allenfalls nicht ausgereicht hätte; die Bedeutung der Verfügung erschöpfte sich im Wesentlichen im erwähnten Verbot, wofür die SARS-Verordnung (in Verbindung mit Art. 10 EpG) klarerweise eine ausreichende Rechtsgrundlage darstellte.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt schliesslich die Frage der Gewährung des rechtlichen Gehörs, soweit sie grundsätzliche Aspekte betrifft.
4.2 Es versteht sich von selbst, dass der von einer individuell-konkreten Anordnung betroffene Messeveranstalter in ausreichender und geeigneter Weise angehört werden muss. Falls die vorgängige Gewährung einer schriftlichen Äusserungsmöglichkeit wegen zeitlicher Dringlichkeit ausser Betracht fällt (vgl. Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG), soll die zuständige Behörde, soweit die Sachlage dies erlaubt, bei einschneidenden Eingriffen die Betroffenen vor Erlass der Verfügung wenigstens mündlich zu den ins Auge gefassten gesundheitspolizeilichen Massnahmen anhören, um ihren Entscheid auf möglichst zuverlässiger Grundlage fällen zu können. Das vom Bundesamt für Gesundheit vorliegend eingeschlagene Vorgehen lässt sich insoweit nicht beanstanden. Es konnte jedoch seinen Zweck nur richtig erfüllen, wenn die betroffenen Messeveranstalter in der Einladung zur mündlichen Verhandlung über die mögliche Tragweite der anzuordnenden Massnahmen ausreichend informiert wurden. Aus der Sitzungseinladung des Bundesamtes für Gesundheit vom 31. März 2003 war nicht ersichtlich, welche gesundheitspolizeilichen Massnahmen in Betracht gezogen wurden. Mit einem Beschäftigungsverbot für einen weiten Kreis ausländischer Personen hatten die Messeveranstalter offenbar nicht gerechnet. Auch der stellvertretende Leiter der Abteilung Epidemiologie und Infektionskrankheiten des Bundesamtes für Gesundheit hatte in einem Radiointerview am 31. März 2003 (von 13.00 bis 13.30 Uhr, d.h. kurz vor der Sitzung, die gleichentags auf 16.00 Uhr angesetzt worden war) - angesprochen auf die in Basel und Zürich stattfindende Uhren- und Schmuckmesse mit vielen Ausstellern und Besuchern aus Asien - noch erklärt, es seien diesbezüglich keine Sofortmassnahmen erforderlich; diese Leute seien aber zu informieren. Andererseits musste den Veranstaltern der Messe klar sein, dass die Situation seitens der Behörden als ernst betrachtet wurde, was die Möglichkeit einschneidender Massnahmen für den Messebetrieb zum vornherein in sich schloss. Es hätte unter diesen Umständen den Messeveranstaltern obgelegen, sich an der fraglichen Sitzung nicht durch eine "für das Bundesamt für Gesundheit erkennbar überforderte" "subalterne Vertreterin", welche sich telefonisch mehrmals mit der Geschäftsleitung in Verbindung zu setzen suchte, sondern durch eine über das nötige Wissen und Verhandlungserfahrung verfügende und mit den erforderlichen Kompetenzen ausgestattete Delegation vertreten zu lassen.
4.3 Das Erstellen eines schriftlichen Protokolls über derartige Verhandlungen ist an sich nicht vorgeschrieben. Aufgrund der möglichen Tragweite der ins Auge gefassten Massnahmen, deren Verhältnismässigkeit weitgehend auch von den seitens der Verhandlungsteilnehmer mündlich abgegebenen Erklärungen abhängen konnte, hätte jedoch vorliegend zur Wahrung der Parteirechte der Gang der Sitzung in geeigneter Form durch einen Vertreter der federführenden Behörde (Bundesamt für Gesundheit) protokolliert werden müssen. Ohne ein derartiges Verhandlungsprotokoll sind die betroffenen Parteien nicht ausreichend in der Lage, die der sie belastenden Massnahme zugrunde liegenden Sachverhaltsannahmen und Überlegungen nachzuvollziehen. Zudem vermag auch die Behörde, soweit sie sich auf Aussagen der Beteiligten stützen muss, ihre Begründungspflicht mangels schriftlicher Belege nicht richtig zu erfüllen. In diesem Teilpunkt ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen.
|
de
|
Art. 29 cpv. 2 Cost.; art. 103 lett. a OG; art. 10 della legge sulle epidemie; ordinanza SARS. Provvedimenti immediati per ridurre il rischio di trasmissione della Sindrome Respiratoria Acuta Grave. Il controllo a posteriori di un decreto divenuto privo d'oggetto deve limitarsi alle questioni litigiose che verosimilmente si porranno di nuovo in futuro (consid. 1.2)
Nessun controllo del contenuto di misure di polizia sanitaria divenute prive d'oggetto (consid. 2).
Competenza del Consiglio federale per emanare, al posto dei Cantoni, i provvedimenti profilattici che risultano necessari (consid. 3.1).
Autorizzazione data all'Ufficio federale della sanità pubblica ad adottare "provvedimenti immediati" per lottare contro la SARS (consid. 3.2 e 3.3).
Violazione della garanzia del diritto di essere sentito scaturente dal fatto che non sia stato redatto un verbale di una seduta convocata d'urgenza, durante la quale l'organizzatore della fiera in questione è stato sentito per la prima volta sui provvedimenti di polizia sanitaria previsti (consid. 4).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-670%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,815
|
131 II 680
|
131 II 680
Sachverhalt ab Seite 681
Die X. AG will in der Schweiz den Spielautomaten "Hot Time Version 1" (im Weiteren: "Hot Time") in Verkehr bringen. Sie ersuchte am 17. März 2003 die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) darum, festzustellen, dass es sich dabei um einen Geschicklichkeitsspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) handle, was diese am 30. April 2004 ablehnte. Die Eidgenössische Rekurskommission für Spielbanken (im Weiteren: Rekurskommission) bestätigte den entsprechenden Entscheid auf Beschwerde hin am 23. Februar 2005. Das Bundesgericht heisst die von der X. AG hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den Entscheid der Rekurskommission auf und weist die Sache zur Zulassung des "Hot Time Version 1" an die Eidgenössische Spielbankenkommission zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wer einen Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomaten in Verkehr setzen will, muss ihn - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - vor der Inbetriebnahme der Eidgenössischen Spielbankenkommission vorführen (Art. 61 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 der Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspiele und Spielbanken [Spielbankenverordnung, VSBG 2004; SR 935.521] bzw. Art. 58 Abs. 1 und Art. 61 der entsprechenden Verordnung vom 23. Februar 2000 [VSBG 2000; AS 2000 S. 766 ff.]). Diese entscheidet darüber, ob es sich um einen Glücksspielautomaten handelt, der (nach Ablauf der Übergangsfrist von Art. 60 SBG am 31. März 2005) nur noch in konzessionierten Spielbanken betrieben werden darf, oder um einen in den Zuständigkeitsbereich der Kantone fallenden Geschicklichkeitsspielautomaten. Die entsprechende Verfügung kann bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken angefochten werden (Art. 54 SBG). Gegen deren Entscheid steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 5 VwVG in Verbindung mit Art. 97 und Art. 98 lit. e OG; Urteile 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004, E. 1.2, und 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 1). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe der als Vertreiberin des umstrittenen Geräts in schutzwürdigen Interessen betroffenen Beschwerdeführerin (Art. 103 lit. a OG) ist einzutreten.
2.
2.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich einer Überschreitung oder eines Missbrauchs des Ermessens gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). An die Feststellung des Sachverhalts ist das Bundesgericht gebunden, wenn - wie hier mit der Rekurskommission für Spielbanken - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Ausgeschlossen ist die Rüge, der angefochtene Entscheid sei unangemessen (vgl. Art. 104 lit. c OG).
2.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert, der rechtserhebliche Sachverhalt sei von der Rekurskommission unvollständig festgestellt worden, und verlangt die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung bzw. die Anordnung einer (weiteren) technischen Expertise. Dies erübrigt sich: Der umstrittene Apparat ist durch die Hochschule für Technik und Informatik Biel analysiert worden. Aus deren Bericht vom 23./24. Juli 2003 und den Antworten vom 17. September 2003 zu den Ergänzungsfragen der Spielbankenkommission ergibt sich hinreichend klar, wie das Gerät funktioniert. Die Beschwerdeführerin konnte sich zum Bericht wiederholt äussern; dabei stellte sie diesen in seiner technischen Substanz nie in Frage. Sie wirft den Vorinstanzen vielmehr vor, den sich daraus ergebenden klaren Hinweisen darauf, dass es sich beim "Hot Time" um einen Geschicklichkeitsspielautomaten handle, nicht Rechnung getragen zu haben. Umstritten ist damit nicht der Sachverhalt, d.h. das Funktionieren des Apparats als solches, sondern die Rechtsfrage, ob vom richtigen Begriff des Glücks- bzw. Geschicklichkeitsspielautomaten ausgegangen wurde. Hierzu hatte sich das Gutachten der Hochschule für Technik und Informatik Biel nicht zu äussern, weshalb es - entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin - nicht als unvollständig gelten kann.
2.3
2.3.1 Die Rekurskommission hat in ihrem Entscheid festgehalten, dass sie bei der Überprüfung der Abgrenzung von Geschicklichkeits- und Glücksspielautomaten Zurückhaltung übe und der Spielbankenkommission diesbezüglich einen gewissen Beurteilungsspielraum belasse. Die Beschwerdeführerin sieht hierin eine unzulässige Beschränkung der Kognition, die im Ergebnis dazu führe, dass die erstinstanzliche Verfügung faktisch einem Schlussentscheid gleichkomme, was die "örtliche und personelle Nähe" zwischen den Instanzen und deren Unabhängigkeit "hinterfragen" lasse.
2.3.2 In Rechtsprechung und Doktrin ist anerkannt, dass eine Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition einschränken darf, wenn die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt bzw. gebietet (BGE 125 II 591 E. 8a S. 604; BGE 117 Ib 114 E. 4b S. 117; BGE 116 Ib 270 E. 3b S. 273; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 618 und 644 f.; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 374; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 306 ff.; vgl. auch FRANCESCO D.A. BERTOSSA, Der Beurteilungsspielraum, Zur richterlichen Kontrolle von Ermessen und unbestimmten Gesetzesbegriffen im Verwaltungsrecht, Bern 1984, S. 88 f.). Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des so genannten "technischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 125 II 591 E. 8a S. 604; BGE 126 II 111 E. 3b).
2.3.3 Die Spielbankenkommission ist wie die Banken- oder die Kommunikationskommission keine reine Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Spezialinstanz mit besonderen Befugnissen (vgl. BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20 mit weiteren Hinweisen; Urteil 2A.586/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 3.2 und 3.4). Sie setzt sich aus unabhängigen Sachverständigen zusammen (Art. 46 Abs. 2 SBG) und hat generell die Einhaltung der Vorschriften des Spielbankengesetzes zu überwachen. Sie trifft die zu deren Vollzug erforderlichen Verfügungen, wobei der Gesetzgeber ihre Kompetenzen bewusst weit gefasst hat (Art. 48 und 50 SBG; Urteil 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004, E. 3.1.1). Die Spielbankenkommission wirkt in einem Bereich, in dem sich Fachfragen technischer, ökonomischer, gesellschaftspolitischer und verhaltenspsychologischer Natur stellen. Es ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, wenn die Rekurskommission deren Praxis gegenüber eine gewisse Zurückhaltung übt und im Zweifel nicht ihre eigene - notwendigerweise auf Einzelfällen beruhende und in keinem Gesamtzusammenhang stehende - Einschätzung an die Stelle jener der für die kohärente Konkretisierung und Anwendung des Gesetzes primär verantwortlichen Fachinstanz stellt (PETER UEBERSAX, Unabhängige Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirtschaftsrecht des Bundes - ein rechtliches Risiko?, in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, S. 683 ff., dort S. 692).
2.3.4 Das Bundesgericht verfährt bei seinem Entscheid grundsätzlich gleich (Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 2.2); dies befreit es aber nicht davon, die Rechtsanwendung durch die Spielbankenkommission unter Beachtung der entsprechenden Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht hin zu überprüfen (vgl. BGE 131 II 13 E. 3.4; GYGI, a.a.O., S. 306). Anhaltspunkte dafür, dass die Spielbankenkommission ihren Abklärungspflichten nicht sorgfältig und umfassend nachgekommen wäre, bestehen nicht; ebenso wenig liegen Hinweise dafür vor, dass die Rekurskommission in irgendeiner Abhängigkeit von ihr entschieden hätte. Hierfür genügt - entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin - nicht, dass sie bei den technischen Fragen zulässigerweise eine gewisse Zurückhaltung geübt und auf den von der Spielbankenkommission festgestellten Sachverhalt abgestellt hat bzw. gestützt hierauf zur gleichen Lösung gelangt ist wie diese. Die Beschwerdeführerin legt keine Umstände dar, welche die Rekurskommission oder einzelne ihrer Mitglieder konkret als befangen erscheinen liessen (vgl. Art. 10 VwVG; vgl. BGE 125 I 119 E. 3).
3.
3.1 Beim Spiel "Hot Time" sind vier leere Kästchen mit je neun Quadraten (3 waagrecht/3 senkrecht) mit Symbolen so zu füllen, dass horizontale oder diagonale Reihen mit gleichen Symbolen entstehen. Der Automat gibt dem Spieler zufällig jeweils eine senkrechte Reihe mit drei Symbolen vor. Der Spieler kann wählen, in welches der vier Kästchen er diese Reihe platzieren will. Er kann indessen keine Kombination verwerfen und nicht über deren Platzierung innerhalb des gewählten Kästchens frei entscheiden; die Felder werden immer linksbündig aufgefüllt. Jede waagrechte oder diagonale Reihe aus gleichen Symbolen entspricht einer vom Wert des jeweiligen Symbols und vom "Spiellevel" abhängigen Punktzahl, die addiert wird. Symbole mit niedrigeren Werten kommen häufiger vor als solche mit hohen. Der Spieler muss pro Runde ein Minimum an Punkten erreichen ("Target"), um in die nächste Runde zu gelangen. Erreicht der Spieler das "Target" nicht, verliert er ein "Leben" - solche kann er beim Erreichen gewisser Punktzahlen gewinnen (erstmals bei einem "Score" [Gesamtpunktzahl aus mehreren Runden] von 5'000) - oder das Spiel ist zu Ende und der Spieler muss wieder auf dem Spiellevel 1 mit einem "Score" von 0 Punkten neu beginnen. Einbezahlte oder während des Spiels erworbene Kredite ("Prices") kann er weiterverwenden. Die sog. "Prices" werden beim Überschreiten bestimmter vom Spiellevel abhängiger Punktzahlen pro Runde ("Price-limit") gewonnen; maximal können deren 5 erworben werden (im Level 1 beim Erreichen von 475 Punkten, im Level 100 bei 47500 Punkten). Die Punkte, die für das "Price-limit" zählen, werden aus der Summe der Punkte der erfolgreich gebildeten Symbolreihen, der eventuellen Boni (Zusatzpunkte für bestimmte Anordnungen der Symbole) und der Zeitgutschrift ("Timebonus", der sich während der einzelnen Runde in Abhängigkeit vom Spiellevel fortlaufend verringert) berechnet. Nach der entsprechenden Punktzahl bemisst sich auch, ob das "Target" erreicht wurde und in die nächste Runde eingetreten werden kann bzw. auf welchem Spiellevel weiter gespielt wird. Je höher dieses ist, desto grösser ist der Punktwert der einzelnen Symbole bzw. der Boni und des jeweils zu erreichenden "Targets". In den unteren Levels reicht eine Symbolreihe mit dem niedrigsten Wert zusammen mit dem "Timebonus" in der Regel aus, um das "Target" zu erreichen; weiter oben muss der Spieler mehr Punkte mit Symbolen erreichen, auch wenn er sehr schnell spielt. Für jede Spielrunde wird ein Kredit benötigt, der von der (einbezahlten oder über die "Prices" gewonnenen) Kreditsumme abgezogen wird. Die Barauszahlungen sind vom "Score" abhängig, d.h. von der Gesamtpunktzahl aller Runden. Eine Auszahlung ist erstmals bei einem "Score" von 5'000 (und dann bei 10'000, 15'000 usw.) möglich, wozu der Spieler mindestens 4 Runden spielen muss. Da bei gutem Spiel zusätzliche Kredite ("Prices") erworben werden können, muss er für die vier Runden aber keinen oder allenfalls jeweils einen geringeren Einsatz leisten. In höheren Levels häufen sich wegen der höheren Symbol- und Boni-Werte die Auszahlungen; es können bis zu 5 oder mehr Auszahlungen pro Runde erzielt werden.
4.
4.1 Als Glücksspielautomat, der seit dem 31. März 2005 nur noch in konzessionierten Spielbanken aufgestellt werden darf (Art. 4 Abs. 1 SBG), gilt ein Gerät, das im Wesentlichen automatisch ablaufende Spiele ermöglicht, "bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt" (Art. 3 Abs. 1 und 2 SBG). Geschicklichkeitsspielautomaten sind hingegen Geräte, "die ein Geschicklichkeitsspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft und dessen Gewinn von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt" (Art. 3 Abs. 3 SBG). Nach Art. 63 VSBG 2004 (in Verbindung mit Art. 3 Abs. 4 SBG) legt - wie zuvor bereits gemäss Art. 60 VSBG 2000 - das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) die Kriterien fest, nach denen die Geschicklichkeitsspiel- von den Glücksspielautomaten abzugrenzen sind. Dabei hat es namentlich zu berücksichtigen, "ob die Entscheidung über den in Aussicht gestellten Geldgewinn oder anderen geldwerten Vorteil in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängt oder ob sie ganz oder überwiegend auf Zufall beruht".
4.2 Nach Art. 1 der Verordnung des EJPD vom 13. März 2000 über Überwachungssysteme und Glücksspiele (Glücksspielverordnung, GSV 2000; AS 2000 S. 893) bzw. der entsprechenden Verordnung vom 20. Dezember 2001 (GSV 2001; AS 2002 S. 421) lag ein Geschicklichkeitsspielautomat namentlich vor, wenn (a.) geschickte Spieler einen höheren Gewinn erzielen konnten als weniger geschickte, (b.) beim Spiel ohne Beeinflussung durch die Spieler keine Gewinne erzielt werden konnten und (c.) beim passiven Spiel keine oder nur unbedeutende Gewinne möglich waren. In Konkretisierung dieser Vorgaben erarbeitete die Spielbankenkommission ein Merkblatt, wonach sie bei ihrem Entscheid zudem die Spieldauer, den Unterhaltungswert ("Fun-Effekt"), den Lerneffekt, die Natur des Steuerungssystems sowie die Sucht- und die Missbrauchsgefahr berücksichtigte. Die entsprechenden von der Praxis und Rechtsprechung zu Art. 3 SBG und Art. 60 VSBG 2000 entwickelten Kriterien sind in die seit dem 1. November 2004 gültige Glücksspielverordnung vom 24. September 2004 (GSV 2004; SR 935.521.21) übernommen worden. Danach liegt ein Geschicklichkeitsspiel heute namentlich vor, wenn (a.) der Gewinn sich proportional zur Geschicklichkeit eines Spielers während der gesamten Spieldauer erhöht; (b.) kein Gewinn erlangt werden kann, falls der Spieler keinen Einfluss auf den Spielverlauf nimmt; (c.) beim Blindspiel die Möglichkeit, einen Gewinn zu erzielen, geringfügig ist; (d.) der Spielautomat nicht über eine vorgegebene Auszahlungsquote verfügt; (e.) die Spieldurchführung transparent erscheint und (f.) dem Spiel ein von der Gewinnmöglichkeit unabhängiger Unterhaltungswert zukommt (Art. 1 GSV 2004).
4.3 Da mit der Neuformulierung der Departementsverordnung inhaltlich nur die bestehende Praxis zum übergeordneten Recht nachgeführt, nicht aber die gesetzliche Trennlinie zwischen Glücksspiel- und Geschicklichkeitsspiel verschoben und die Abgrenzung strenger definiert wurde, spielt für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens keine Rolle, ob auf die Glücksspielverordnung in ihrer Fassung vom 20. Dezember 2001 oder vom 24. September 2004 abgestellt wird. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Rekurskommission habe zur Beurteilung ihres Gesuchs zu Unrecht die GSV 2004 beigezogen, betrifft deshalb keinen entscheidwesentlichen Punkt; zudem vertritt sie selber die Auffassung, dass ihr Apparat die Voraussetzungen beider Regelungen erfüllt. Es erübrigen sich deshalb weitere Ausführungen zur Frage des anwendbaren Rechts.
5.
5.1 Die Vorinstanzen gingen davon aus, dass es sich beim Spielautomaten "Hot Time" um ein "gemischtes" Gerät handle: Für einen Gewinn sei in verschiedener Hinsicht zwar eine gewisse Geschicklichkeit erforderlich, doch erscheine für den Spielerfolg die Zusammensetzung der jeweiligen Spielkombinationen "mitentscheidend". Diese könne vom Spieler nicht beeinflusst werden, weshalb bei gleicher Geschicklichkeit unterschiedliche Gewinnaussichten bestünden und die Entscheidung über den in Aussicht gestellten Geldgewinn nicht mehr in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit abhänge, auch wenn sie mathematisch betrachtet allenfalls nicht überwiegend auf Zufall beruhe. Unabhängig von der Geschicklichkeit sei es möglich, die Symbole falsch zu platzieren, da das folgende Symbolangebot nicht voraussehbar sei, womit Situationen eintreten könnten, "bei welchen durch die Anwendung von minder grosser Geschicklichkeit grössere Gewinnchancen erzielt werden können, da das zufällige Symbolangebot für den minder begabten Spieler günstiger war". Der Spieler habe nur die Wahl, die durch den Automaten zufällig angebotenen Symbole einem der vier linksbündig aufzufüllenden Kästchen zuzuordnen, nicht aber die Möglichkeit, das angebotene Symbol zu verwerfen, wodurch der Spielausgang entscheidend vom zufälligen Symbolangebot abhänge.
5.2
5.2.1 Die Frage, wann der gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht gestellte Geldgewinn oder andere geldwerte Vorteil ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt und wann in hinreichendem Masse von der Geschicklichkeit eines Spielers, lässt sich nicht aufgrund eines einzigen Kriteriums entscheiden und bedarf einer Gesamtwürdigung. Die Art. 1 GSV 2001 und GSV 2004 sprechen davon, dass die genannten Kriterien namentlich darauf hinwiesen, dass ein Geschicklichkeitsspielautomat vorliege. Eine scharfe Trennung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspiel ist kaum möglich, da der Ausgang eines Spiels bzw. der Entscheid über den Geldgewinn regelmässig von verschiedenen, durch den Spieler in unterschiedlichem Masse beeinflussbaren Faktoren abhängt (vgl. MARKUS SCHOTT, Les jeux, sont-ils faits?, in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, S. 495 ff., dort S. 498 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zürich 2003, Rz. 12 zu Art. 106 BV; MARC D. VEIT, in: St. Galler Kommentar, Rz. 9 zu Art. 106 BV; zu den Gefahren der "Amusements with prize Machines": GÉRALD MOUQUIN, Réflexions à propos de la votation sur la levée de l'interdiction des maisons de jeu, in: AJP 1993 S. 221 ff., dort S. 228). In älteren Entscheiden hat das Bundesgericht in erster Linie auf die Möglichkeit einer Manipulation des Geräts, die Erfolgsquote bei unbeeinflusstem Spiel und die Verlustwahrscheinlichkeit unabhängig von der Geschicklichkeit des Spielers abgestellt (vgl. BGE 101 Ib 318 E. 4; Urteil 1A.261/1999 vom 23. März 2000, E. 4b). Zudem berücksichtigte es, inwiefern für diesen "ohne weiteres" erkennbar war, ob überwiegend der Zufall oder die Geschicklichkeit den Spielausgang beeinflusste (BGE 106 Ia 191 E. 5a S. 192; PAUL RICHLI, in: Kommentar BV, Rz. 14 zu Art. 35 aBV; derselbe, Harmonisierungsbedarf zwischen den Gesetzgebungen über Spielbanken, Geschicklichkeits-Spielautomaten und Lotterien, in: AJP 1995 S. 459 ff., dort S. 460; BERNHARD AUBIN, Landesbericht Schweiz, in: Die rechtliche Regelung der Glücksspiele und Spielautomaten in europäischen Ländern, Stuttgart/Brüssel 1981, S. 84 f.).
5.2.2 In zwei Entscheiden aus dem Jahr 2000 hat das Bundesgericht unter dem neuen Spielbankenrecht ausgeführt, dass die Grenzen zwischen Geldspielautomaten und anderen Spielautomaten insofern fliessend seien, als grundsätzlich jedes Spiel mit einer Wette um Geld oder mit dem Inaussichtstellen eines anderen geldwerten Gewinns verbunden und dadurch in ein Geldspiel umgewandelt bzw. missbräuchlich eingesetzt werden könne. Bei der Abgrenzung erscheine mit Blick auf die Suchtgefahr ausschlaggebend, ob das Gerät so beschaffen sei, dass es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zum Geldspiel verwendet werde oder leicht zum Spielen um Geld verleite. Als wesentliches Indiz hierfür sei auf das Verhältnis zwischen Geldeinsatz und Unterhaltungswert abzustellen. Bestehe zwischen diesen ein offensichtliches Missverhältnis, müsse angenommen werden, dass das Spiel in erster Linie zum Erzielen eines geldwerten Vorteils betrieben werde, mit der damit verbundenen Gefahr, dass innert kürzester Zeit relativ grosse Summen verspielt werden könnten, weshalb ein entsprechender Apparat als Glücksspiel zu gelten habe. Für einen nicht einsatzadäquaten eigenständigen Unterhaltungswert sprächen eine kurze Spieldauer und eine bloss beschränkt nötige Geschicklichkeit. Je weniger die Fähigkeiten des Spielers (umfassend) gefordert würden, desto eher erscheine ein vorhandenes Zufallselement für den Gewinn entscheidend. Für die Spielmotivation stehe in solchen Fällen die in einem späteren Teil des Spiels eventuell in Aussicht gestellte Gewinnmöglichkeit - mit der damit verbundenen Suchtgefahr - im Vordergrund, welche den Gesetzgeber veranlasst habe, solche Apparate nur noch in Spielkasinos und nicht mehr in gewöhnlichen Spiellokalen und Gastwirtschaftsbetrieben zuzulassen (Urteile 1A.21/2000 vom 31. Mai 2000, E. 2c ["Super Cherry 600"], und 1A.42-49/2000 vom 7. Juli 2000, E. 3c [diverse Apparate]).
5.2.3 In einem neueren Urteil hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bei einem "gemischten" Gerät, bei dem der Gewinn - wie hier - sowohl von Zufallselementen (Schwierigkeitsgrad abhängig von der Auszahlungsquote, d.h. von der Geschicklichkeit der vorherigen Spieler) als auch von Geschicklichkeitselementen (Treffen eines angeleuchteten Schachts mit einer Kugel mittels eines Schleudermechanismus) abhing, aufgenommen und präzisiert: Entscheidend sei nach Verfassung und Gesetz, ob der Gewinn im Wesentlichen, d.h. ganz oder überwiegend, vom Zufall oder von der Geschicklichkeit des Spielers abhänge. Von Letzterem sei nicht mehr auszugehen, wenn die Spielereignisse und Spielergebnisse durch ihn nicht oder nur geringfügig beeinflusst werden könnten. Der in Aussicht gestellte Geldgewinn müsse "in unverkennbarer Weise" von seiner eigenen Geschicklichkeit abhängen, was ausschliesse, dass über seinen Gewinn aufgrund der bereits erfolgten Auszahlungen an andere - allenfalls ungeschicktere - Spieler entschieden werde; hiermit werde der Entscheid über den Geldgewinn zu stark und nicht erkennbar mit einem von der Geschicklichkeit des Spielers unabhängigen aleatorischen Element verknüpft (Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 6.3 und 6.4 ["StarBall"]).
5.3
5.3.1 Die Abgrenzung zwischen Glücksspiel- und Geschicklichkeitsspielautomat hat sich am Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung auszurichten. Diese will verhindern, dass Apparate als Geschicklichkeitsspielautomaten zugelassen werden, die lediglich eine für den Gesamtverlauf des Spiels unwesentliche Geschicklichkeitskomponente aufweisen, wie dies in der Homologisierungspraxis des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vor Inkrafttreten der Verordnung des Bundesrates vom 22. April 1998 über die Geldspielautomaten der Fall war (AS 1998 S. 1518 ff.; vgl. BGE 125 II 152 ff.; SCHOTT, a.a.O., S. 500; BBl 1997 III 145 ff., dort S. 169). Es sollen in den Kantonen keine "unechten" Geschicklichkeitsspielautomaten mehr aufgestellt werden können. Im Hinblick hierauf hat es das Bundesgericht als nicht bundesrechtswidrig erklärt, wenn die Spielbankenkommission die Unverkennbarkeit des Geschicklichkeitselements im Rahmen ihres technischen Ermessens relativ streng handhabt (Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 6.3). Geldspielautomaten gemischter Natur sollen ausserhalb von Casinos und den für diese geltenden Regeln von Bundesrechts wegen nicht mehr aufgestellt werden dürfen, soweit damit insbesondere hinsichtlich der Suchtgefahr ähnliche Probleme wie mit reinen Glücksspielautomaten verbunden sind, was der Fall ist, wenn losgelöst von der Geschicklichkeit des Spielers innert kürzester Zeit grosse Summen verspielt werden können.
5.3.2 Das Spiel mit dem Gerät "Hot Time" erfordert gemäss dem technischen Bericht der Hochschule für Technik und Informatik Biel Konzentration, Reaktion und Geschwindigkeit. Es besteht ein gewisser Lerneffekt, weshalb die Auszahlungen in Funktion der ausgeführten Testspiele jeweils leicht zunahmen. Das Spiel verlangt nicht viel Strategie, doch kann, wenn das "Target" relativ früh erreicht wird, auf Risiko gespielt und vermehrt auf Symbole mit höherem Wert, jedoch kleinerem Vorkommen gesetzt werden. Die Summe der Barauszahlungen nimmt überproportional zu, was auf eine Steigerung der Geschicklichkeit während des Spiels hinweist. Zwar kann das Spiel aufgrund der zufälligen Vorgaben schon nach einer oder einigen wenigen Runden (Füllen der vier Kästchen mit den 12 vorgegebenen Symbolleisten) beendet sein. Der technische Bericht hält in diesem Zusammenhang fest, dass ein Anfänger zirka 200 Runden pro Stunde spielt und dabei alles verliert (200 Kredite, was in der endgültigen Version wahrscheinlich Fr. 200.- entspricht); dabei dauert eine Runde durchschnittlich nur etwa 13 Sekunden. Nach dem Testbericht kann ein geübter und geschickter Spieler seinerseits aber zumindest seinen Einsatz zurückholen und allenfalls auch einen Gewinn erzielen. Von den drei Testspielern erwirtschaftete der erste nur Verluste, der zweite konnte seinen Einsatz wettmachen und der dritte war nach vielen Testspielen ebenfalls auf Erfolgskurs. Damit ist der geschicktere Spieler trotz der kritisierten Zufallselemente in der Lage, nach einer angemessenen Einspielphase erfolgreicher zu spielen als der ungeschicktere. Ein durchschnittliches Spiel, das sich gemäss Testbericht aus rund 16 Runden zusammensetzt, dauert dementsprechend etwa 3,3 Minuten, womit ein gewisser einsatzadäquater Unterhaltungswert besteht. Dieser ist höher als bei einem Glücksspielautomaten, weshalb sich die Spielmotivation - wovon auch das Sekretariat der Spielbankenkommission ausgegangen ist - nicht allein auf das Geldspiel beschränkt.
5.3.3 Zwar ist das Symbolangebot zufällig, weshalb nicht auszuschliessen ist, dass aufgrund einer günstigeren Symbolverteilung ein unerfahrener Spieler vorübergehend weiter kommt als ein erfahrener, doch wird dies durch die Möglichkeit des Gewinns von zusätzlichen "Leben" ("Lives") bzw. von "Krediten" ("Prices") relativiert, was die Vorinstanzen zu Unrecht nicht weiter berücksichtigt haben. Die entsprechenden Spielelemente ermöglichen ein Weiterspielen auf dem gleichen Spiellevel mit dem bisherigen "Score" bzw. im Spiellevel 1 mit dem "Score 0" ohne weiteren (Geld-)Einsatz. Der geschicktere Spieler, der tendenziell eher "Leben" und "Kredite" gewinnen wird, kann damit einzelne "Pechrunden" überbrücken und sich gegenüber dem ungeschickteren Spieler durchsetzen. Seine Gewinnchancen sind über mehrere Runden hinweg seinen Fähigkeiten entsprechend grösser, auch wenn die Symbolzuteilung zufällig erfolgt. Der angefochtene Entscheid berücksichtigt nicht hinreichend, dass auch ein Geschicklichkeitsspiel ein gewisses Zufallselement aufweisen darf, solange durch geeignete Vorkehren sichergestellt wird, dass dieses nicht überwiegt und durch den geschickteren Spieler gegenüber dem ungeschickteren im Rahmen des Spiels ausgeglichen werden kann (vgl. Ziff. 1 der Antwort des Bundesrats vom 11. September 2002 auf die Interpellation Triponez "Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit" [02.3267]: "Ein Spiel ohne jegliche Zufallskomponente ist kaum vorstellbar"). Der Gewinn hängt im Wesentlichen nicht mehr in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit des Spielers ab, wenn die Spielereignisse und Spielergebnisse von ihm nicht oder nur geringfügig beeinflusst werden können bzw. für den Gesamtverlauf des Spiels nur eine untergeordnete Geschicklichkeitskomponente besteht. Auch wenn die Symbolzuteilung beim "Hot Time" zufällig erfolgt und damit für den Spieler ein gewisses Risiko beinhaltet, kann er das Spiel in seiner Gesamtheit bzw. die Gewinnmöglichkeiten doch in einer von seiner Geschicklichkeit abhängigen Weise über die Spielgeschwindigkeit und den damit verbundenen "Timebonus" bzw. den Erwerb von zusätzlichen "Leben" bzw. "Krediten" beeinflussen.
5.3.4 Die Spielbankenkommission weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass die Problematik des umstrittenen Apparats nicht allein im zufälligen Angebot der Symbole, sondern zusätzlich darin liege, dass der Spieler nur die Wahl habe, die ihm durch den Automaten vorgegebenen Symbole einem der vier linksbündig aufzufüllenden Felder zuzuordnen, nicht aber über die Möglichkeit verfüge, das angebotene Symbol zu verwerfen, wodurch der Spielausgang vom zufälligen Symbolangebot abhängen könne. Inwiefern der Einfluss des Zufalls auf den Spielausgang und die Gewinnaussichten durch entsprechende Möglichkeiten grundlegend verändert würde, ist jedoch nicht ersichtlich: Weiss der Spieler nicht, welche Symbolkombinationen folgen, bleibt deren Platzierung bei einer freien Positionierung zufällig; kann er die vorgeschlagene Symbolkombination verwerfen, wird der Zufallsfaktor dadurch nicht wesentlich vermindert, weiss er doch dennoch nicht, ob und welche Symbolangebote ihm in der entsprechenden Runde und der verbleibenden Spielzeit noch gemacht werden.
5.3.5 Soweit die Rekurskommission ihrerseits global auf die Ausführungen im bundesgerichtlichen Urteil in Sachen "StarBall" (Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002) verweist, die auch hier "einschlägig" seien, verkennt sie deren Tragweite und die entscheidwesentlichen Unterschiede zum vorliegenden Fall: Beim "StarBall" hing der Schwierigkeitsgrad des Apparats und damit die für den Gewinn erforderliche Geschicklichkeit von der bisherigen Auszahlungsquote und damit von der Geschicklichkeit der vorherigen Spieler ab, womit für den einzelnen Spieler die Entscheidung über den in Aussicht gestellten Geldgewinn nicht mehr in unverkennbarer Weise auf seiner Geschicklichkeit beruhte, sondern auf jener der vorherigen Spieler. Je nach Schwierigkeitsgrad konnte dies dazu führen, dass ein ungeschickterer Spieler mehr gewann als ein objektiv geschickterer (E. 6.3). Im Rahmen der Testreihen war beim "StarBall" zudem - ohne Kompensationsmöglichkeiten ("Lives", "Timebonus", "Credits") - in rund 80 % der Fälle das Spiel bereits nach wenigen Sekunden beendet, womit der Unterhaltungswert des Apparats als relativ gering und nicht einsatzadäquat erschien (E. 6.1). Das erforderliche geschickte Verhalten beschränkte sich auf ein mehr oder weniger starkes Dosieren der Kraft, die mit der Hand auf den Abschussmechanismus auszuüben war (E. 6.1). Vorliegend werden die spielerischen Fähigkeiten umfassender gefordert, die durchschnittliche Spieldauer ist länger und der Schwierigkeitsgrad, welcher jeweils vom in der einzelnen Runde erspielten Resultat abhängt, ist auf dem Apparat für den Spieler ersichtlich. Der "Hot Time" mutet - anders als der "StarBall" - allen Spielern den gleichen Zufall zu, wobei der geschicktere diesen auf Dauer besser auszugleichen vermag als der ungeschicktere. Da die Blindspielquote, d.h. die Gewinnmöglichkeit ohne geschickte Beeinflussung des Spielgeschehens, "verschwindend klein" ist, und auch die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 1 GSV 2004 bzw. 2001), kann der "Hot Time" als Geschicklichkeitsspielautomat im Sinne von Art. 3 Abs. 3 SBG gelten.
6.
6.1 Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache wird zur Festlegung der weiteren Auflagen und Anordnungen (Hinterlegung, Abänderungsvorbehalt, Publikation usw.) an die Spielbankenkommission zurückgewiesen (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG). Die Rekurskommission hat ihrerseits noch über eine allfällige Parteientschädigung zu befinden; eine solche wäre aber nur ausnahmsweise geschuldet, da die Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz offenbar nicht anwaltlich vertreten war (vgl. MOSER/UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 4.26).
|
de
|
Art. 3 SBG, Art. 63 VSBG, Art. 1 GSV; Abgrenzung zwischen einem Glücksspiel- und einem Geschicklichkeitsspielautomaten mit Geldgewinnmöglichkeit ("Hot Time"). Der Entscheid über die Rechtsnatur eines Geldspielapparats als Glücksspiel- oder Geschicklichkeitsspielautomat ist beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (E. 1). Die Rekurskommission für Spielbanken darf trotz ihrer an sich freien Kognition der Praxis der Spielbankenkommission gegenüber eine gewisse Zurückhaltung üben (E. 2). Die Beurteilung, wann der gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht gestellte Geldgewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt und wann in hinreichendem Masse von der Geschicklichkeit, hat auf einer Gesamtwürdigung zu beruhen (E. 4, 5.1 und 5.2). Dem umstrittenen Apparat kommt ein einsatzadäquater Unterhaltungswert zu, wobei die bestehenden Zufallselemente nicht überwiegen und durch die Spielanlage sichergestellt ist, dass der geschicktere Spieler bessere Gewinnchancen hat als der ungeschicktere; er kann als Geschicklichkeitsspielautomat gelten (E. 3 und 5.3).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-680%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,816
|
131 II 680
|
131 II 680
Sachverhalt ab Seite 681
Die X. AG will in der Schweiz den Spielautomaten "Hot Time Version 1" (im Weiteren: "Hot Time") in Verkehr bringen. Sie ersuchte am 17. März 2003 die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) darum, festzustellen, dass es sich dabei um einen Geschicklichkeitsspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) handle, was diese am 30. April 2004 ablehnte. Die Eidgenössische Rekurskommission für Spielbanken (im Weiteren: Rekurskommission) bestätigte den entsprechenden Entscheid auf Beschwerde hin am 23. Februar 2005. Das Bundesgericht heisst die von der X. AG hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den Entscheid der Rekurskommission auf und weist die Sache zur Zulassung des "Hot Time Version 1" an die Eidgenössische Spielbankenkommission zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wer einen Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomaten in Verkehr setzen will, muss ihn - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - vor der Inbetriebnahme der Eidgenössischen Spielbankenkommission vorführen (Art. 61 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 der Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspiele und Spielbanken [Spielbankenverordnung, VSBG 2004; SR 935.521] bzw. Art. 58 Abs. 1 und Art. 61 der entsprechenden Verordnung vom 23. Februar 2000 [VSBG 2000; AS 2000 S. 766 ff.]). Diese entscheidet darüber, ob es sich um einen Glücksspielautomaten handelt, der (nach Ablauf der Übergangsfrist von Art. 60 SBG am 31. März 2005) nur noch in konzessionierten Spielbanken betrieben werden darf, oder um einen in den Zuständigkeitsbereich der Kantone fallenden Geschicklichkeitsspielautomaten. Die entsprechende Verfügung kann bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken angefochten werden (Art. 54 SBG). Gegen deren Entscheid steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 5 VwVG in Verbindung mit Art. 97 und Art. 98 lit. e OG; Urteile 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004, E. 1.2, und 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 1). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe der als Vertreiberin des umstrittenen Geräts in schutzwürdigen Interessen betroffenen Beschwerdeführerin (Art. 103 lit. a OG) ist einzutreten.
2.
2.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich einer Überschreitung oder eines Missbrauchs des Ermessens gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). An die Feststellung des Sachverhalts ist das Bundesgericht gebunden, wenn - wie hier mit der Rekurskommission für Spielbanken - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Ausgeschlossen ist die Rüge, der angefochtene Entscheid sei unangemessen (vgl. Art. 104 lit. c OG).
2.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert, der rechtserhebliche Sachverhalt sei von der Rekurskommission unvollständig festgestellt worden, und verlangt die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung bzw. die Anordnung einer (weiteren) technischen Expertise. Dies erübrigt sich: Der umstrittene Apparat ist durch die Hochschule für Technik und Informatik Biel analysiert worden. Aus deren Bericht vom 23./24. Juli 2003 und den Antworten vom 17. September 2003 zu den Ergänzungsfragen der Spielbankenkommission ergibt sich hinreichend klar, wie das Gerät funktioniert. Die Beschwerdeführerin konnte sich zum Bericht wiederholt äussern; dabei stellte sie diesen in seiner technischen Substanz nie in Frage. Sie wirft den Vorinstanzen vielmehr vor, den sich daraus ergebenden klaren Hinweisen darauf, dass es sich beim "Hot Time" um einen Geschicklichkeitsspielautomaten handle, nicht Rechnung getragen zu haben. Umstritten ist damit nicht der Sachverhalt, d.h. das Funktionieren des Apparats als solches, sondern die Rechtsfrage, ob vom richtigen Begriff des Glücks- bzw. Geschicklichkeitsspielautomaten ausgegangen wurde. Hierzu hatte sich das Gutachten der Hochschule für Technik und Informatik Biel nicht zu äussern, weshalb es - entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin - nicht als unvollständig gelten kann.
2.3
2.3.1 Die Rekurskommission hat in ihrem Entscheid festgehalten, dass sie bei der Überprüfung der Abgrenzung von Geschicklichkeits- und Glücksspielautomaten Zurückhaltung übe und der Spielbankenkommission diesbezüglich einen gewissen Beurteilungsspielraum belasse. Die Beschwerdeführerin sieht hierin eine unzulässige Beschränkung der Kognition, die im Ergebnis dazu führe, dass die erstinstanzliche Verfügung faktisch einem Schlussentscheid gleichkomme, was die "örtliche und personelle Nähe" zwischen den Instanzen und deren Unabhängigkeit "hinterfragen" lasse.
2.3.2 In Rechtsprechung und Doktrin ist anerkannt, dass eine Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition einschränken darf, wenn die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt bzw. gebietet (BGE 125 II 591 E. 8a S. 604; BGE 117 Ib 114 E. 4b S. 117; BGE 116 Ib 270 E. 3b S. 273; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 618 und 644 f.; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 374; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 306 ff.; vgl. auch FRANCESCO D.A. BERTOSSA, Der Beurteilungsspielraum, Zur richterlichen Kontrolle von Ermessen und unbestimmten Gesetzesbegriffen im Verwaltungsrecht, Bern 1984, S. 88 f.). Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des so genannten "technischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 125 II 591 E. 8a S. 604; BGE 126 II 111 E. 3b).
2.3.3 Die Spielbankenkommission ist wie die Banken- oder die Kommunikationskommission keine reine Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Spezialinstanz mit besonderen Befugnissen (vgl. BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20 mit weiteren Hinweisen; Urteil 2A.586/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 3.2 und 3.4). Sie setzt sich aus unabhängigen Sachverständigen zusammen (Art. 46 Abs. 2 SBG) und hat generell die Einhaltung der Vorschriften des Spielbankengesetzes zu überwachen. Sie trifft die zu deren Vollzug erforderlichen Verfügungen, wobei der Gesetzgeber ihre Kompetenzen bewusst weit gefasst hat (Art. 48 und 50 SBG; Urteil 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004, E. 3.1.1). Die Spielbankenkommission wirkt in einem Bereich, in dem sich Fachfragen technischer, ökonomischer, gesellschaftspolitischer und verhaltenspsychologischer Natur stellen. Es ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, wenn die Rekurskommission deren Praxis gegenüber eine gewisse Zurückhaltung übt und im Zweifel nicht ihre eigene - notwendigerweise auf Einzelfällen beruhende und in keinem Gesamtzusammenhang stehende - Einschätzung an die Stelle jener der für die kohärente Konkretisierung und Anwendung des Gesetzes primär verantwortlichen Fachinstanz stellt (PETER UEBERSAX, Unabhängige Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirtschaftsrecht des Bundes - ein rechtliches Risiko?, in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, S. 683 ff., dort S. 692).
2.3.4 Das Bundesgericht verfährt bei seinem Entscheid grundsätzlich gleich (Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 2.2); dies befreit es aber nicht davon, die Rechtsanwendung durch die Spielbankenkommission unter Beachtung der entsprechenden Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht hin zu überprüfen (vgl. BGE 131 II 13 E. 3.4; GYGI, a.a.O., S. 306). Anhaltspunkte dafür, dass die Spielbankenkommission ihren Abklärungspflichten nicht sorgfältig und umfassend nachgekommen wäre, bestehen nicht; ebenso wenig liegen Hinweise dafür vor, dass die Rekurskommission in irgendeiner Abhängigkeit von ihr entschieden hätte. Hierfür genügt - entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin - nicht, dass sie bei den technischen Fragen zulässigerweise eine gewisse Zurückhaltung geübt und auf den von der Spielbankenkommission festgestellten Sachverhalt abgestellt hat bzw. gestützt hierauf zur gleichen Lösung gelangt ist wie diese. Die Beschwerdeführerin legt keine Umstände dar, welche die Rekurskommission oder einzelne ihrer Mitglieder konkret als befangen erscheinen liessen (vgl. Art. 10 VwVG; vgl. BGE 125 I 119 E. 3).
3.
3.1 Beim Spiel "Hot Time" sind vier leere Kästchen mit je neun Quadraten (3 waagrecht/3 senkrecht) mit Symbolen so zu füllen, dass horizontale oder diagonale Reihen mit gleichen Symbolen entstehen. Der Automat gibt dem Spieler zufällig jeweils eine senkrechte Reihe mit drei Symbolen vor. Der Spieler kann wählen, in welches der vier Kästchen er diese Reihe platzieren will. Er kann indessen keine Kombination verwerfen und nicht über deren Platzierung innerhalb des gewählten Kästchens frei entscheiden; die Felder werden immer linksbündig aufgefüllt. Jede waagrechte oder diagonale Reihe aus gleichen Symbolen entspricht einer vom Wert des jeweiligen Symbols und vom "Spiellevel" abhängigen Punktzahl, die addiert wird. Symbole mit niedrigeren Werten kommen häufiger vor als solche mit hohen. Der Spieler muss pro Runde ein Minimum an Punkten erreichen ("Target"), um in die nächste Runde zu gelangen. Erreicht der Spieler das "Target" nicht, verliert er ein "Leben" - solche kann er beim Erreichen gewisser Punktzahlen gewinnen (erstmals bei einem "Score" [Gesamtpunktzahl aus mehreren Runden] von 5'000) - oder das Spiel ist zu Ende und der Spieler muss wieder auf dem Spiellevel 1 mit einem "Score" von 0 Punkten neu beginnen. Einbezahlte oder während des Spiels erworbene Kredite ("Prices") kann er weiterverwenden. Die sog. "Prices" werden beim Überschreiten bestimmter vom Spiellevel abhängiger Punktzahlen pro Runde ("Price-limit") gewonnen; maximal können deren 5 erworben werden (im Level 1 beim Erreichen von 475 Punkten, im Level 100 bei 47500 Punkten). Die Punkte, die für das "Price-limit" zählen, werden aus der Summe der Punkte der erfolgreich gebildeten Symbolreihen, der eventuellen Boni (Zusatzpunkte für bestimmte Anordnungen der Symbole) und der Zeitgutschrift ("Timebonus", der sich während der einzelnen Runde in Abhängigkeit vom Spiellevel fortlaufend verringert) berechnet. Nach der entsprechenden Punktzahl bemisst sich auch, ob das "Target" erreicht wurde und in die nächste Runde eingetreten werden kann bzw. auf welchem Spiellevel weiter gespielt wird. Je höher dieses ist, desto grösser ist der Punktwert der einzelnen Symbole bzw. der Boni und des jeweils zu erreichenden "Targets". In den unteren Levels reicht eine Symbolreihe mit dem niedrigsten Wert zusammen mit dem "Timebonus" in der Regel aus, um das "Target" zu erreichen; weiter oben muss der Spieler mehr Punkte mit Symbolen erreichen, auch wenn er sehr schnell spielt. Für jede Spielrunde wird ein Kredit benötigt, der von der (einbezahlten oder über die "Prices" gewonnenen) Kreditsumme abgezogen wird. Die Barauszahlungen sind vom "Score" abhängig, d.h. von der Gesamtpunktzahl aller Runden. Eine Auszahlung ist erstmals bei einem "Score" von 5'000 (und dann bei 10'000, 15'000 usw.) möglich, wozu der Spieler mindestens 4 Runden spielen muss. Da bei gutem Spiel zusätzliche Kredite ("Prices") erworben werden können, muss er für die vier Runden aber keinen oder allenfalls jeweils einen geringeren Einsatz leisten. In höheren Levels häufen sich wegen der höheren Symbol- und Boni-Werte die Auszahlungen; es können bis zu 5 oder mehr Auszahlungen pro Runde erzielt werden.
4.
4.1 Als Glücksspielautomat, der seit dem 31. März 2005 nur noch in konzessionierten Spielbanken aufgestellt werden darf (Art. 4 Abs. 1 SBG), gilt ein Gerät, das im Wesentlichen automatisch ablaufende Spiele ermöglicht, "bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt" (Art. 3 Abs. 1 und 2 SBG). Geschicklichkeitsspielautomaten sind hingegen Geräte, "die ein Geschicklichkeitsspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft und dessen Gewinn von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt" (Art. 3 Abs. 3 SBG). Nach Art. 63 VSBG 2004 (in Verbindung mit Art. 3 Abs. 4 SBG) legt - wie zuvor bereits gemäss Art. 60 VSBG 2000 - das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) die Kriterien fest, nach denen die Geschicklichkeitsspiel- von den Glücksspielautomaten abzugrenzen sind. Dabei hat es namentlich zu berücksichtigen, "ob die Entscheidung über den in Aussicht gestellten Geldgewinn oder anderen geldwerten Vorteil in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängt oder ob sie ganz oder überwiegend auf Zufall beruht".
4.2 Nach Art. 1 der Verordnung des EJPD vom 13. März 2000 über Überwachungssysteme und Glücksspiele (Glücksspielverordnung, GSV 2000; AS 2000 S. 893) bzw. der entsprechenden Verordnung vom 20. Dezember 2001 (GSV 2001; AS 2002 S. 421) lag ein Geschicklichkeitsspielautomat namentlich vor, wenn (a.) geschickte Spieler einen höheren Gewinn erzielen konnten als weniger geschickte, (b.) beim Spiel ohne Beeinflussung durch die Spieler keine Gewinne erzielt werden konnten und (c.) beim passiven Spiel keine oder nur unbedeutende Gewinne möglich waren. In Konkretisierung dieser Vorgaben erarbeitete die Spielbankenkommission ein Merkblatt, wonach sie bei ihrem Entscheid zudem die Spieldauer, den Unterhaltungswert ("Fun-Effekt"), den Lerneffekt, die Natur des Steuerungssystems sowie die Sucht- und die Missbrauchsgefahr berücksichtigte. Die entsprechenden von der Praxis und Rechtsprechung zu Art. 3 SBG und Art. 60 VSBG 2000 entwickelten Kriterien sind in die seit dem 1. November 2004 gültige Glücksspielverordnung vom 24. September 2004 (GSV 2004; SR 935.521.21) übernommen worden. Danach liegt ein Geschicklichkeitsspiel heute namentlich vor, wenn (a.) der Gewinn sich proportional zur Geschicklichkeit eines Spielers während der gesamten Spieldauer erhöht; (b.) kein Gewinn erlangt werden kann, falls der Spieler keinen Einfluss auf den Spielverlauf nimmt; (c.) beim Blindspiel die Möglichkeit, einen Gewinn zu erzielen, geringfügig ist; (d.) der Spielautomat nicht über eine vorgegebene Auszahlungsquote verfügt; (e.) die Spieldurchführung transparent erscheint und (f.) dem Spiel ein von der Gewinnmöglichkeit unabhängiger Unterhaltungswert zukommt (Art. 1 GSV 2004).
4.3 Da mit der Neuformulierung der Departementsverordnung inhaltlich nur die bestehende Praxis zum übergeordneten Recht nachgeführt, nicht aber die gesetzliche Trennlinie zwischen Glücksspiel- und Geschicklichkeitsspiel verschoben und die Abgrenzung strenger definiert wurde, spielt für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens keine Rolle, ob auf die Glücksspielverordnung in ihrer Fassung vom 20. Dezember 2001 oder vom 24. September 2004 abgestellt wird. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Rekurskommission habe zur Beurteilung ihres Gesuchs zu Unrecht die GSV 2004 beigezogen, betrifft deshalb keinen entscheidwesentlichen Punkt; zudem vertritt sie selber die Auffassung, dass ihr Apparat die Voraussetzungen beider Regelungen erfüllt. Es erübrigen sich deshalb weitere Ausführungen zur Frage des anwendbaren Rechts.
5.
5.1 Die Vorinstanzen gingen davon aus, dass es sich beim Spielautomaten "Hot Time" um ein "gemischtes" Gerät handle: Für einen Gewinn sei in verschiedener Hinsicht zwar eine gewisse Geschicklichkeit erforderlich, doch erscheine für den Spielerfolg die Zusammensetzung der jeweiligen Spielkombinationen "mitentscheidend". Diese könne vom Spieler nicht beeinflusst werden, weshalb bei gleicher Geschicklichkeit unterschiedliche Gewinnaussichten bestünden und die Entscheidung über den in Aussicht gestellten Geldgewinn nicht mehr in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit abhänge, auch wenn sie mathematisch betrachtet allenfalls nicht überwiegend auf Zufall beruhe. Unabhängig von der Geschicklichkeit sei es möglich, die Symbole falsch zu platzieren, da das folgende Symbolangebot nicht voraussehbar sei, womit Situationen eintreten könnten, "bei welchen durch die Anwendung von minder grosser Geschicklichkeit grössere Gewinnchancen erzielt werden können, da das zufällige Symbolangebot für den minder begabten Spieler günstiger war". Der Spieler habe nur die Wahl, die durch den Automaten zufällig angebotenen Symbole einem der vier linksbündig aufzufüllenden Kästchen zuzuordnen, nicht aber die Möglichkeit, das angebotene Symbol zu verwerfen, wodurch der Spielausgang entscheidend vom zufälligen Symbolangebot abhänge.
5.2
5.2.1 Die Frage, wann der gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht gestellte Geldgewinn oder andere geldwerte Vorteil ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt und wann in hinreichendem Masse von der Geschicklichkeit eines Spielers, lässt sich nicht aufgrund eines einzigen Kriteriums entscheiden und bedarf einer Gesamtwürdigung. Die Art. 1 GSV 2001 und GSV 2004 sprechen davon, dass die genannten Kriterien namentlich darauf hinwiesen, dass ein Geschicklichkeitsspielautomat vorliege. Eine scharfe Trennung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspiel ist kaum möglich, da der Ausgang eines Spiels bzw. der Entscheid über den Geldgewinn regelmässig von verschiedenen, durch den Spieler in unterschiedlichem Masse beeinflussbaren Faktoren abhängt (vgl. MARKUS SCHOTT, Les jeux, sont-ils faits?, in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, S. 495 ff., dort S. 498 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zürich 2003, Rz. 12 zu Art. 106 BV; MARC D. VEIT, in: St. Galler Kommentar, Rz. 9 zu Art. 106 BV; zu den Gefahren der "Amusements with prize Machines": GÉRALD MOUQUIN, Réflexions à propos de la votation sur la levée de l'interdiction des maisons de jeu, in: AJP 1993 S. 221 ff., dort S. 228). In älteren Entscheiden hat das Bundesgericht in erster Linie auf die Möglichkeit einer Manipulation des Geräts, die Erfolgsquote bei unbeeinflusstem Spiel und die Verlustwahrscheinlichkeit unabhängig von der Geschicklichkeit des Spielers abgestellt (vgl. BGE 101 Ib 318 E. 4; Urteil 1A.261/1999 vom 23. März 2000, E. 4b). Zudem berücksichtigte es, inwiefern für diesen "ohne weiteres" erkennbar war, ob überwiegend der Zufall oder die Geschicklichkeit den Spielausgang beeinflusste (BGE 106 Ia 191 E. 5a S. 192; PAUL RICHLI, in: Kommentar BV, Rz. 14 zu Art. 35 aBV; derselbe, Harmonisierungsbedarf zwischen den Gesetzgebungen über Spielbanken, Geschicklichkeits-Spielautomaten und Lotterien, in: AJP 1995 S. 459 ff., dort S. 460; BERNHARD AUBIN, Landesbericht Schweiz, in: Die rechtliche Regelung der Glücksspiele und Spielautomaten in europäischen Ländern, Stuttgart/Brüssel 1981, S. 84 f.).
5.2.2 In zwei Entscheiden aus dem Jahr 2000 hat das Bundesgericht unter dem neuen Spielbankenrecht ausgeführt, dass die Grenzen zwischen Geldspielautomaten und anderen Spielautomaten insofern fliessend seien, als grundsätzlich jedes Spiel mit einer Wette um Geld oder mit dem Inaussichtstellen eines anderen geldwerten Gewinns verbunden und dadurch in ein Geldspiel umgewandelt bzw. missbräuchlich eingesetzt werden könne. Bei der Abgrenzung erscheine mit Blick auf die Suchtgefahr ausschlaggebend, ob das Gerät so beschaffen sei, dass es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zum Geldspiel verwendet werde oder leicht zum Spielen um Geld verleite. Als wesentliches Indiz hierfür sei auf das Verhältnis zwischen Geldeinsatz und Unterhaltungswert abzustellen. Bestehe zwischen diesen ein offensichtliches Missverhältnis, müsse angenommen werden, dass das Spiel in erster Linie zum Erzielen eines geldwerten Vorteils betrieben werde, mit der damit verbundenen Gefahr, dass innert kürzester Zeit relativ grosse Summen verspielt werden könnten, weshalb ein entsprechender Apparat als Glücksspiel zu gelten habe. Für einen nicht einsatzadäquaten eigenständigen Unterhaltungswert sprächen eine kurze Spieldauer und eine bloss beschränkt nötige Geschicklichkeit. Je weniger die Fähigkeiten des Spielers (umfassend) gefordert würden, desto eher erscheine ein vorhandenes Zufallselement für den Gewinn entscheidend. Für die Spielmotivation stehe in solchen Fällen die in einem späteren Teil des Spiels eventuell in Aussicht gestellte Gewinnmöglichkeit - mit der damit verbundenen Suchtgefahr - im Vordergrund, welche den Gesetzgeber veranlasst habe, solche Apparate nur noch in Spielkasinos und nicht mehr in gewöhnlichen Spiellokalen und Gastwirtschaftsbetrieben zuzulassen (Urteile 1A.21/2000 vom 31. Mai 2000, E. 2c ["Super Cherry 600"], und 1A.42-49/2000 vom 7. Juli 2000, E. 3c [diverse Apparate]).
5.2.3 In einem neueren Urteil hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bei einem "gemischten" Gerät, bei dem der Gewinn - wie hier - sowohl von Zufallselementen (Schwierigkeitsgrad abhängig von der Auszahlungsquote, d.h. von der Geschicklichkeit der vorherigen Spieler) als auch von Geschicklichkeitselementen (Treffen eines angeleuchteten Schachts mit einer Kugel mittels eines Schleudermechanismus) abhing, aufgenommen und präzisiert: Entscheidend sei nach Verfassung und Gesetz, ob der Gewinn im Wesentlichen, d.h. ganz oder überwiegend, vom Zufall oder von der Geschicklichkeit des Spielers abhänge. Von Letzterem sei nicht mehr auszugehen, wenn die Spielereignisse und Spielergebnisse durch ihn nicht oder nur geringfügig beeinflusst werden könnten. Der in Aussicht gestellte Geldgewinn müsse "in unverkennbarer Weise" von seiner eigenen Geschicklichkeit abhängen, was ausschliesse, dass über seinen Gewinn aufgrund der bereits erfolgten Auszahlungen an andere - allenfalls ungeschicktere - Spieler entschieden werde; hiermit werde der Entscheid über den Geldgewinn zu stark und nicht erkennbar mit einem von der Geschicklichkeit des Spielers unabhängigen aleatorischen Element verknüpft (Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 6.3 und 6.4 ["StarBall"]).
5.3
5.3.1 Die Abgrenzung zwischen Glücksspiel- und Geschicklichkeitsspielautomat hat sich am Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung auszurichten. Diese will verhindern, dass Apparate als Geschicklichkeitsspielautomaten zugelassen werden, die lediglich eine für den Gesamtverlauf des Spiels unwesentliche Geschicklichkeitskomponente aufweisen, wie dies in der Homologisierungspraxis des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vor Inkrafttreten der Verordnung des Bundesrates vom 22. April 1998 über die Geldspielautomaten der Fall war (AS 1998 S. 1518 ff.; vgl. BGE 125 II 152 ff.; SCHOTT, a.a.O., S. 500; BBl 1997 III 145 ff., dort S. 169). Es sollen in den Kantonen keine "unechten" Geschicklichkeitsspielautomaten mehr aufgestellt werden können. Im Hinblick hierauf hat es das Bundesgericht als nicht bundesrechtswidrig erklärt, wenn die Spielbankenkommission die Unverkennbarkeit des Geschicklichkeitselements im Rahmen ihres technischen Ermessens relativ streng handhabt (Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 6.3). Geldspielautomaten gemischter Natur sollen ausserhalb von Casinos und den für diese geltenden Regeln von Bundesrechts wegen nicht mehr aufgestellt werden dürfen, soweit damit insbesondere hinsichtlich der Suchtgefahr ähnliche Probleme wie mit reinen Glücksspielautomaten verbunden sind, was der Fall ist, wenn losgelöst von der Geschicklichkeit des Spielers innert kürzester Zeit grosse Summen verspielt werden können.
5.3.2 Das Spiel mit dem Gerät "Hot Time" erfordert gemäss dem technischen Bericht der Hochschule für Technik und Informatik Biel Konzentration, Reaktion und Geschwindigkeit. Es besteht ein gewisser Lerneffekt, weshalb die Auszahlungen in Funktion der ausgeführten Testspiele jeweils leicht zunahmen. Das Spiel verlangt nicht viel Strategie, doch kann, wenn das "Target" relativ früh erreicht wird, auf Risiko gespielt und vermehrt auf Symbole mit höherem Wert, jedoch kleinerem Vorkommen gesetzt werden. Die Summe der Barauszahlungen nimmt überproportional zu, was auf eine Steigerung der Geschicklichkeit während des Spiels hinweist. Zwar kann das Spiel aufgrund der zufälligen Vorgaben schon nach einer oder einigen wenigen Runden (Füllen der vier Kästchen mit den 12 vorgegebenen Symbolleisten) beendet sein. Der technische Bericht hält in diesem Zusammenhang fest, dass ein Anfänger zirka 200 Runden pro Stunde spielt und dabei alles verliert (200 Kredite, was in der endgültigen Version wahrscheinlich Fr. 200.- entspricht); dabei dauert eine Runde durchschnittlich nur etwa 13 Sekunden. Nach dem Testbericht kann ein geübter und geschickter Spieler seinerseits aber zumindest seinen Einsatz zurückholen und allenfalls auch einen Gewinn erzielen. Von den drei Testspielern erwirtschaftete der erste nur Verluste, der zweite konnte seinen Einsatz wettmachen und der dritte war nach vielen Testspielen ebenfalls auf Erfolgskurs. Damit ist der geschicktere Spieler trotz der kritisierten Zufallselemente in der Lage, nach einer angemessenen Einspielphase erfolgreicher zu spielen als der ungeschicktere. Ein durchschnittliches Spiel, das sich gemäss Testbericht aus rund 16 Runden zusammensetzt, dauert dementsprechend etwa 3,3 Minuten, womit ein gewisser einsatzadäquater Unterhaltungswert besteht. Dieser ist höher als bei einem Glücksspielautomaten, weshalb sich die Spielmotivation - wovon auch das Sekretariat der Spielbankenkommission ausgegangen ist - nicht allein auf das Geldspiel beschränkt.
5.3.3 Zwar ist das Symbolangebot zufällig, weshalb nicht auszuschliessen ist, dass aufgrund einer günstigeren Symbolverteilung ein unerfahrener Spieler vorübergehend weiter kommt als ein erfahrener, doch wird dies durch die Möglichkeit des Gewinns von zusätzlichen "Leben" ("Lives") bzw. von "Krediten" ("Prices") relativiert, was die Vorinstanzen zu Unrecht nicht weiter berücksichtigt haben. Die entsprechenden Spielelemente ermöglichen ein Weiterspielen auf dem gleichen Spiellevel mit dem bisherigen "Score" bzw. im Spiellevel 1 mit dem "Score 0" ohne weiteren (Geld-)Einsatz. Der geschicktere Spieler, der tendenziell eher "Leben" und "Kredite" gewinnen wird, kann damit einzelne "Pechrunden" überbrücken und sich gegenüber dem ungeschickteren Spieler durchsetzen. Seine Gewinnchancen sind über mehrere Runden hinweg seinen Fähigkeiten entsprechend grösser, auch wenn die Symbolzuteilung zufällig erfolgt. Der angefochtene Entscheid berücksichtigt nicht hinreichend, dass auch ein Geschicklichkeitsspiel ein gewisses Zufallselement aufweisen darf, solange durch geeignete Vorkehren sichergestellt wird, dass dieses nicht überwiegt und durch den geschickteren Spieler gegenüber dem ungeschickteren im Rahmen des Spiels ausgeglichen werden kann (vgl. Ziff. 1 der Antwort des Bundesrats vom 11. September 2002 auf die Interpellation Triponez "Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit" [02.3267]: "Ein Spiel ohne jegliche Zufallskomponente ist kaum vorstellbar"). Der Gewinn hängt im Wesentlichen nicht mehr in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit des Spielers ab, wenn die Spielereignisse und Spielergebnisse von ihm nicht oder nur geringfügig beeinflusst werden können bzw. für den Gesamtverlauf des Spiels nur eine untergeordnete Geschicklichkeitskomponente besteht. Auch wenn die Symbolzuteilung beim "Hot Time" zufällig erfolgt und damit für den Spieler ein gewisses Risiko beinhaltet, kann er das Spiel in seiner Gesamtheit bzw. die Gewinnmöglichkeiten doch in einer von seiner Geschicklichkeit abhängigen Weise über die Spielgeschwindigkeit und den damit verbundenen "Timebonus" bzw. den Erwerb von zusätzlichen "Leben" bzw. "Krediten" beeinflussen.
5.3.4 Die Spielbankenkommission weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass die Problematik des umstrittenen Apparats nicht allein im zufälligen Angebot der Symbole, sondern zusätzlich darin liege, dass der Spieler nur die Wahl habe, die ihm durch den Automaten vorgegebenen Symbole einem der vier linksbündig aufzufüllenden Felder zuzuordnen, nicht aber über die Möglichkeit verfüge, das angebotene Symbol zu verwerfen, wodurch der Spielausgang vom zufälligen Symbolangebot abhängen könne. Inwiefern der Einfluss des Zufalls auf den Spielausgang und die Gewinnaussichten durch entsprechende Möglichkeiten grundlegend verändert würde, ist jedoch nicht ersichtlich: Weiss der Spieler nicht, welche Symbolkombinationen folgen, bleibt deren Platzierung bei einer freien Positionierung zufällig; kann er die vorgeschlagene Symbolkombination verwerfen, wird der Zufallsfaktor dadurch nicht wesentlich vermindert, weiss er doch dennoch nicht, ob und welche Symbolangebote ihm in der entsprechenden Runde und der verbleibenden Spielzeit noch gemacht werden.
5.3.5 Soweit die Rekurskommission ihrerseits global auf die Ausführungen im bundesgerichtlichen Urteil in Sachen "StarBall" (Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002) verweist, die auch hier "einschlägig" seien, verkennt sie deren Tragweite und die entscheidwesentlichen Unterschiede zum vorliegenden Fall: Beim "StarBall" hing der Schwierigkeitsgrad des Apparats und damit die für den Gewinn erforderliche Geschicklichkeit von der bisherigen Auszahlungsquote und damit von der Geschicklichkeit der vorherigen Spieler ab, womit für den einzelnen Spieler die Entscheidung über den in Aussicht gestellten Geldgewinn nicht mehr in unverkennbarer Weise auf seiner Geschicklichkeit beruhte, sondern auf jener der vorherigen Spieler. Je nach Schwierigkeitsgrad konnte dies dazu führen, dass ein ungeschickterer Spieler mehr gewann als ein objektiv geschickterer (E. 6.3). Im Rahmen der Testreihen war beim "StarBall" zudem - ohne Kompensationsmöglichkeiten ("Lives", "Timebonus", "Credits") - in rund 80 % der Fälle das Spiel bereits nach wenigen Sekunden beendet, womit der Unterhaltungswert des Apparats als relativ gering und nicht einsatzadäquat erschien (E. 6.1). Das erforderliche geschickte Verhalten beschränkte sich auf ein mehr oder weniger starkes Dosieren der Kraft, die mit der Hand auf den Abschussmechanismus auszuüben war (E. 6.1). Vorliegend werden die spielerischen Fähigkeiten umfassender gefordert, die durchschnittliche Spieldauer ist länger und der Schwierigkeitsgrad, welcher jeweils vom in der einzelnen Runde erspielten Resultat abhängt, ist auf dem Apparat für den Spieler ersichtlich. Der "Hot Time" mutet - anders als der "StarBall" - allen Spielern den gleichen Zufall zu, wobei der geschicktere diesen auf Dauer besser auszugleichen vermag als der ungeschicktere. Da die Blindspielquote, d.h. die Gewinnmöglichkeit ohne geschickte Beeinflussung des Spielgeschehens, "verschwindend klein" ist, und auch die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 1 GSV 2004 bzw. 2001), kann der "Hot Time" als Geschicklichkeitsspielautomat im Sinne von Art. 3 Abs. 3 SBG gelten.
6.
6.1 Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache wird zur Festlegung der weiteren Auflagen und Anordnungen (Hinterlegung, Abänderungsvorbehalt, Publikation usw.) an die Spielbankenkommission zurückgewiesen (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG). Die Rekurskommission hat ihrerseits noch über eine allfällige Parteientschädigung zu befinden; eine solche wäre aber nur ausnahmsweise geschuldet, da die Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz offenbar nicht anwaltlich vertreten war (vgl. MOSER/UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 4.26).
|
de
|
Art. 3 LMJ, art. 63 OLMJ, art. 1 OJH; distinction entre les appareils servant à des jeux de hasard et ceux qui servent à des jeux d'adresse en offrant des chances de réaliser un gain en argent (cas de l'appareil "Hot Time"). La décision qui caractérise un appareil à sous comme servant à des jeux de hasard ou à des jeux d'adresse peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (consid. 1). Bien qu'elle dispose d'un libre pouvoir d'examen, la Commission fédérale de recours en matière de maisons de jeu peut faire preuve d'une certaine retenue lorsqu'elle examine la pratique de la Commission fédérale des maisons de jeu (consid. 2). Le point de savoir si le gain en argent qui peut être réalisé moyennant une mise dépend entièrement ou principalement du hasard ou s'il dépend dans une mesure suffisante de l'adresse doit être tranché au regard de l'ensemble des circonstances (consid. 4, 5.1 et 5.2). L'appareil en cause offre un divertissement en rapport avec la mise; les éléments de hasard ne sont pas prépondérants et le jeu est conçu de telle manière qu'un joueur adroit a plus de chances de gain qu'un joueur moins adroit; il peut ainsi être qualifié d'appareil servant à des jeux d'adresse (consid. 3 et 5.3).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-680%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,817
|
131 II 680
|
131 II 680
Sachverhalt ab Seite 681
Die X. AG will in der Schweiz den Spielautomaten "Hot Time Version 1" (im Weiteren: "Hot Time") in Verkehr bringen. Sie ersuchte am 17. März 2003 die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) darum, festzustellen, dass es sich dabei um einen Geschicklichkeitsspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) handle, was diese am 30. April 2004 ablehnte. Die Eidgenössische Rekurskommission für Spielbanken (im Weiteren: Rekurskommission) bestätigte den entsprechenden Entscheid auf Beschwerde hin am 23. Februar 2005. Das Bundesgericht heisst die von der X. AG hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den Entscheid der Rekurskommission auf und weist die Sache zur Zulassung des "Hot Time Version 1" an die Eidgenössische Spielbankenkommission zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wer einen Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomaten in Verkehr setzen will, muss ihn - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - vor der Inbetriebnahme der Eidgenössischen Spielbankenkommission vorführen (Art. 61 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 der Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspiele und Spielbanken [Spielbankenverordnung, VSBG 2004; SR 935.521] bzw. Art. 58 Abs. 1 und Art. 61 der entsprechenden Verordnung vom 23. Februar 2000 [VSBG 2000; AS 2000 S. 766 ff.]). Diese entscheidet darüber, ob es sich um einen Glücksspielautomaten handelt, der (nach Ablauf der Übergangsfrist von Art. 60 SBG am 31. März 2005) nur noch in konzessionierten Spielbanken betrieben werden darf, oder um einen in den Zuständigkeitsbereich der Kantone fallenden Geschicklichkeitsspielautomaten. Die entsprechende Verfügung kann bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken angefochten werden (Art. 54 SBG). Gegen deren Entscheid steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 5 VwVG in Verbindung mit Art. 97 und Art. 98 lit. e OG; Urteile 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004, E. 1.2, und 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 1). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe der als Vertreiberin des umstrittenen Geräts in schutzwürdigen Interessen betroffenen Beschwerdeführerin (Art. 103 lit. a OG) ist einzutreten.
2.
2.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich einer Überschreitung oder eines Missbrauchs des Ermessens gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). An die Feststellung des Sachverhalts ist das Bundesgericht gebunden, wenn - wie hier mit der Rekurskommission für Spielbanken - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Ausgeschlossen ist die Rüge, der angefochtene Entscheid sei unangemessen (vgl. Art. 104 lit. c OG).
2.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert, der rechtserhebliche Sachverhalt sei von der Rekurskommission unvollständig festgestellt worden, und verlangt die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung bzw. die Anordnung einer (weiteren) technischen Expertise. Dies erübrigt sich: Der umstrittene Apparat ist durch die Hochschule für Technik und Informatik Biel analysiert worden. Aus deren Bericht vom 23./24. Juli 2003 und den Antworten vom 17. September 2003 zu den Ergänzungsfragen der Spielbankenkommission ergibt sich hinreichend klar, wie das Gerät funktioniert. Die Beschwerdeführerin konnte sich zum Bericht wiederholt äussern; dabei stellte sie diesen in seiner technischen Substanz nie in Frage. Sie wirft den Vorinstanzen vielmehr vor, den sich daraus ergebenden klaren Hinweisen darauf, dass es sich beim "Hot Time" um einen Geschicklichkeitsspielautomaten handle, nicht Rechnung getragen zu haben. Umstritten ist damit nicht der Sachverhalt, d.h. das Funktionieren des Apparats als solches, sondern die Rechtsfrage, ob vom richtigen Begriff des Glücks- bzw. Geschicklichkeitsspielautomaten ausgegangen wurde. Hierzu hatte sich das Gutachten der Hochschule für Technik und Informatik Biel nicht zu äussern, weshalb es - entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin - nicht als unvollständig gelten kann.
2.3
2.3.1 Die Rekurskommission hat in ihrem Entscheid festgehalten, dass sie bei der Überprüfung der Abgrenzung von Geschicklichkeits- und Glücksspielautomaten Zurückhaltung übe und der Spielbankenkommission diesbezüglich einen gewissen Beurteilungsspielraum belasse. Die Beschwerdeführerin sieht hierin eine unzulässige Beschränkung der Kognition, die im Ergebnis dazu führe, dass die erstinstanzliche Verfügung faktisch einem Schlussentscheid gleichkomme, was die "örtliche und personelle Nähe" zwischen den Instanzen und deren Unabhängigkeit "hinterfragen" lasse.
2.3.2 In Rechtsprechung und Doktrin ist anerkannt, dass eine Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition einschränken darf, wenn die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt bzw. gebietet (BGE 125 II 591 E. 8a S. 604; BGE 117 Ib 114 E. 4b S. 117; BGE 116 Ib 270 E. 3b S. 273; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 618 und 644 f.; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 374; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 306 ff.; vgl. auch FRANCESCO D.A. BERTOSSA, Der Beurteilungsspielraum, Zur richterlichen Kontrolle von Ermessen und unbestimmten Gesetzesbegriffen im Verwaltungsrecht, Bern 1984, S. 88 f.). Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des so genannten "technischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 125 II 591 E. 8a S. 604; BGE 126 II 111 E. 3b).
2.3.3 Die Spielbankenkommission ist wie die Banken- oder die Kommunikationskommission keine reine Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Spezialinstanz mit besonderen Befugnissen (vgl. BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20 mit weiteren Hinweisen; Urteil 2A.586/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 3.2 und 3.4). Sie setzt sich aus unabhängigen Sachverständigen zusammen (Art. 46 Abs. 2 SBG) und hat generell die Einhaltung der Vorschriften des Spielbankengesetzes zu überwachen. Sie trifft die zu deren Vollzug erforderlichen Verfügungen, wobei der Gesetzgeber ihre Kompetenzen bewusst weit gefasst hat (Art. 48 und 50 SBG; Urteil 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004, E. 3.1.1). Die Spielbankenkommission wirkt in einem Bereich, in dem sich Fachfragen technischer, ökonomischer, gesellschaftspolitischer und verhaltenspsychologischer Natur stellen. Es ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, wenn die Rekurskommission deren Praxis gegenüber eine gewisse Zurückhaltung übt und im Zweifel nicht ihre eigene - notwendigerweise auf Einzelfällen beruhende und in keinem Gesamtzusammenhang stehende - Einschätzung an die Stelle jener der für die kohärente Konkretisierung und Anwendung des Gesetzes primär verantwortlichen Fachinstanz stellt (PETER UEBERSAX, Unabhängige Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirtschaftsrecht des Bundes - ein rechtliches Risiko?, in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, S. 683 ff., dort S. 692).
2.3.4 Das Bundesgericht verfährt bei seinem Entscheid grundsätzlich gleich (Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 2.2); dies befreit es aber nicht davon, die Rechtsanwendung durch die Spielbankenkommission unter Beachtung der entsprechenden Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht hin zu überprüfen (vgl. BGE 131 II 13 E. 3.4; GYGI, a.a.O., S. 306). Anhaltspunkte dafür, dass die Spielbankenkommission ihren Abklärungspflichten nicht sorgfältig und umfassend nachgekommen wäre, bestehen nicht; ebenso wenig liegen Hinweise dafür vor, dass die Rekurskommission in irgendeiner Abhängigkeit von ihr entschieden hätte. Hierfür genügt - entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin - nicht, dass sie bei den technischen Fragen zulässigerweise eine gewisse Zurückhaltung geübt und auf den von der Spielbankenkommission festgestellten Sachverhalt abgestellt hat bzw. gestützt hierauf zur gleichen Lösung gelangt ist wie diese. Die Beschwerdeführerin legt keine Umstände dar, welche die Rekurskommission oder einzelne ihrer Mitglieder konkret als befangen erscheinen liessen (vgl. Art. 10 VwVG; vgl. BGE 125 I 119 E. 3).
3.
3.1 Beim Spiel "Hot Time" sind vier leere Kästchen mit je neun Quadraten (3 waagrecht/3 senkrecht) mit Symbolen so zu füllen, dass horizontale oder diagonale Reihen mit gleichen Symbolen entstehen. Der Automat gibt dem Spieler zufällig jeweils eine senkrechte Reihe mit drei Symbolen vor. Der Spieler kann wählen, in welches der vier Kästchen er diese Reihe platzieren will. Er kann indessen keine Kombination verwerfen und nicht über deren Platzierung innerhalb des gewählten Kästchens frei entscheiden; die Felder werden immer linksbündig aufgefüllt. Jede waagrechte oder diagonale Reihe aus gleichen Symbolen entspricht einer vom Wert des jeweiligen Symbols und vom "Spiellevel" abhängigen Punktzahl, die addiert wird. Symbole mit niedrigeren Werten kommen häufiger vor als solche mit hohen. Der Spieler muss pro Runde ein Minimum an Punkten erreichen ("Target"), um in die nächste Runde zu gelangen. Erreicht der Spieler das "Target" nicht, verliert er ein "Leben" - solche kann er beim Erreichen gewisser Punktzahlen gewinnen (erstmals bei einem "Score" [Gesamtpunktzahl aus mehreren Runden] von 5'000) - oder das Spiel ist zu Ende und der Spieler muss wieder auf dem Spiellevel 1 mit einem "Score" von 0 Punkten neu beginnen. Einbezahlte oder während des Spiels erworbene Kredite ("Prices") kann er weiterverwenden. Die sog. "Prices" werden beim Überschreiten bestimmter vom Spiellevel abhängiger Punktzahlen pro Runde ("Price-limit") gewonnen; maximal können deren 5 erworben werden (im Level 1 beim Erreichen von 475 Punkten, im Level 100 bei 47500 Punkten). Die Punkte, die für das "Price-limit" zählen, werden aus der Summe der Punkte der erfolgreich gebildeten Symbolreihen, der eventuellen Boni (Zusatzpunkte für bestimmte Anordnungen der Symbole) und der Zeitgutschrift ("Timebonus", der sich während der einzelnen Runde in Abhängigkeit vom Spiellevel fortlaufend verringert) berechnet. Nach der entsprechenden Punktzahl bemisst sich auch, ob das "Target" erreicht wurde und in die nächste Runde eingetreten werden kann bzw. auf welchem Spiellevel weiter gespielt wird. Je höher dieses ist, desto grösser ist der Punktwert der einzelnen Symbole bzw. der Boni und des jeweils zu erreichenden "Targets". In den unteren Levels reicht eine Symbolreihe mit dem niedrigsten Wert zusammen mit dem "Timebonus" in der Regel aus, um das "Target" zu erreichen; weiter oben muss der Spieler mehr Punkte mit Symbolen erreichen, auch wenn er sehr schnell spielt. Für jede Spielrunde wird ein Kredit benötigt, der von der (einbezahlten oder über die "Prices" gewonnenen) Kreditsumme abgezogen wird. Die Barauszahlungen sind vom "Score" abhängig, d.h. von der Gesamtpunktzahl aller Runden. Eine Auszahlung ist erstmals bei einem "Score" von 5'000 (und dann bei 10'000, 15'000 usw.) möglich, wozu der Spieler mindestens 4 Runden spielen muss. Da bei gutem Spiel zusätzliche Kredite ("Prices") erworben werden können, muss er für die vier Runden aber keinen oder allenfalls jeweils einen geringeren Einsatz leisten. In höheren Levels häufen sich wegen der höheren Symbol- und Boni-Werte die Auszahlungen; es können bis zu 5 oder mehr Auszahlungen pro Runde erzielt werden.
4.
4.1 Als Glücksspielautomat, der seit dem 31. März 2005 nur noch in konzessionierten Spielbanken aufgestellt werden darf (Art. 4 Abs. 1 SBG), gilt ein Gerät, das im Wesentlichen automatisch ablaufende Spiele ermöglicht, "bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt" (Art. 3 Abs. 1 und 2 SBG). Geschicklichkeitsspielautomaten sind hingegen Geräte, "die ein Geschicklichkeitsspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft und dessen Gewinn von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt" (Art. 3 Abs. 3 SBG). Nach Art. 63 VSBG 2004 (in Verbindung mit Art. 3 Abs. 4 SBG) legt - wie zuvor bereits gemäss Art. 60 VSBG 2000 - das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) die Kriterien fest, nach denen die Geschicklichkeitsspiel- von den Glücksspielautomaten abzugrenzen sind. Dabei hat es namentlich zu berücksichtigen, "ob die Entscheidung über den in Aussicht gestellten Geldgewinn oder anderen geldwerten Vorteil in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängt oder ob sie ganz oder überwiegend auf Zufall beruht".
4.2 Nach Art. 1 der Verordnung des EJPD vom 13. März 2000 über Überwachungssysteme und Glücksspiele (Glücksspielverordnung, GSV 2000; AS 2000 S. 893) bzw. der entsprechenden Verordnung vom 20. Dezember 2001 (GSV 2001; AS 2002 S. 421) lag ein Geschicklichkeitsspielautomat namentlich vor, wenn (a.) geschickte Spieler einen höheren Gewinn erzielen konnten als weniger geschickte, (b.) beim Spiel ohne Beeinflussung durch die Spieler keine Gewinne erzielt werden konnten und (c.) beim passiven Spiel keine oder nur unbedeutende Gewinne möglich waren. In Konkretisierung dieser Vorgaben erarbeitete die Spielbankenkommission ein Merkblatt, wonach sie bei ihrem Entscheid zudem die Spieldauer, den Unterhaltungswert ("Fun-Effekt"), den Lerneffekt, die Natur des Steuerungssystems sowie die Sucht- und die Missbrauchsgefahr berücksichtigte. Die entsprechenden von der Praxis und Rechtsprechung zu Art. 3 SBG und Art. 60 VSBG 2000 entwickelten Kriterien sind in die seit dem 1. November 2004 gültige Glücksspielverordnung vom 24. September 2004 (GSV 2004; SR 935.521.21) übernommen worden. Danach liegt ein Geschicklichkeitsspiel heute namentlich vor, wenn (a.) der Gewinn sich proportional zur Geschicklichkeit eines Spielers während der gesamten Spieldauer erhöht; (b.) kein Gewinn erlangt werden kann, falls der Spieler keinen Einfluss auf den Spielverlauf nimmt; (c.) beim Blindspiel die Möglichkeit, einen Gewinn zu erzielen, geringfügig ist; (d.) der Spielautomat nicht über eine vorgegebene Auszahlungsquote verfügt; (e.) die Spieldurchführung transparent erscheint und (f.) dem Spiel ein von der Gewinnmöglichkeit unabhängiger Unterhaltungswert zukommt (Art. 1 GSV 2004).
4.3 Da mit der Neuformulierung der Departementsverordnung inhaltlich nur die bestehende Praxis zum übergeordneten Recht nachgeführt, nicht aber die gesetzliche Trennlinie zwischen Glücksspiel- und Geschicklichkeitsspiel verschoben und die Abgrenzung strenger definiert wurde, spielt für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens keine Rolle, ob auf die Glücksspielverordnung in ihrer Fassung vom 20. Dezember 2001 oder vom 24. September 2004 abgestellt wird. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Rekurskommission habe zur Beurteilung ihres Gesuchs zu Unrecht die GSV 2004 beigezogen, betrifft deshalb keinen entscheidwesentlichen Punkt; zudem vertritt sie selber die Auffassung, dass ihr Apparat die Voraussetzungen beider Regelungen erfüllt. Es erübrigen sich deshalb weitere Ausführungen zur Frage des anwendbaren Rechts.
5.
5.1 Die Vorinstanzen gingen davon aus, dass es sich beim Spielautomaten "Hot Time" um ein "gemischtes" Gerät handle: Für einen Gewinn sei in verschiedener Hinsicht zwar eine gewisse Geschicklichkeit erforderlich, doch erscheine für den Spielerfolg die Zusammensetzung der jeweiligen Spielkombinationen "mitentscheidend". Diese könne vom Spieler nicht beeinflusst werden, weshalb bei gleicher Geschicklichkeit unterschiedliche Gewinnaussichten bestünden und die Entscheidung über den in Aussicht gestellten Geldgewinn nicht mehr in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit abhänge, auch wenn sie mathematisch betrachtet allenfalls nicht überwiegend auf Zufall beruhe. Unabhängig von der Geschicklichkeit sei es möglich, die Symbole falsch zu platzieren, da das folgende Symbolangebot nicht voraussehbar sei, womit Situationen eintreten könnten, "bei welchen durch die Anwendung von minder grosser Geschicklichkeit grössere Gewinnchancen erzielt werden können, da das zufällige Symbolangebot für den minder begabten Spieler günstiger war". Der Spieler habe nur die Wahl, die durch den Automaten zufällig angebotenen Symbole einem der vier linksbündig aufzufüllenden Kästchen zuzuordnen, nicht aber die Möglichkeit, das angebotene Symbol zu verwerfen, wodurch der Spielausgang entscheidend vom zufälligen Symbolangebot abhänge.
5.2
5.2.1 Die Frage, wann der gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht gestellte Geldgewinn oder andere geldwerte Vorteil ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt und wann in hinreichendem Masse von der Geschicklichkeit eines Spielers, lässt sich nicht aufgrund eines einzigen Kriteriums entscheiden und bedarf einer Gesamtwürdigung. Die Art. 1 GSV 2001 und GSV 2004 sprechen davon, dass die genannten Kriterien namentlich darauf hinwiesen, dass ein Geschicklichkeitsspielautomat vorliege. Eine scharfe Trennung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspiel ist kaum möglich, da der Ausgang eines Spiels bzw. der Entscheid über den Geldgewinn regelmässig von verschiedenen, durch den Spieler in unterschiedlichem Masse beeinflussbaren Faktoren abhängt (vgl. MARKUS SCHOTT, Les jeux, sont-ils faits?, in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, S. 495 ff., dort S. 498 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zürich 2003, Rz. 12 zu Art. 106 BV; MARC D. VEIT, in: St. Galler Kommentar, Rz. 9 zu Art. 106 BV; zu den Gefahren der "Amusements with prize Machines": GÉRALD MOUQUIN, Réflexions à propos de la votation sur la levée de l'interdiction des maisons de jeu, in: AJP 1993 S. 221 ff., dort S. 228). In älteren Entscheiden hat das Bundesgericht in erster Linie auf die Möglichkeit einer Manipulation des Geräts, die Erfolgsquote bei unbeeinflusstem Spiel und die Verlustwahrscheinlichkeit unabhängig von der Geschicklichkeit des Spielers abgestellt (vgl. BGE 101 Ib 318 E. 4; Urteil 1A.261/1999 vom 23. März 2000, E. 4b). Zudem berücksichtigte es, inwiefern für diesen "ohne weiteres" erkennbar war, ob überwiegend der Zufall oder die Geschicklichkeit den Spielausgang beeinflusste (BGE 106 Ia 191 E. 5a S. 192; PAUL RICHLI, in: Kommentar BV, Rz. 14 zu Art. 35 aBV; derselbe, Harmonisierungsbedarf zwischen den Gesetzgebungen über Spielbanken, Geschicklichkeits-Spielautomaten und Lotterien, in: AJP 1995 S. 459 ff., dort S. 460; BERNHARD AUBIN, Landesbericht Schweiz, in: Die rechtliche Regelung der Glücksspiele und Spielautomaten in europäischen Ländern, Stuttgart/Brüssel 1981, S. 84 f.).
5.2.2 In zwei Entscheiden aus dem Jahr 2000 hat das Bundesgericht unter dem neuen Spielbankenrecht ausgeführt, dass die Grenzen zwischen Geldspielautomaten und anderen Spielautomaten insofern fliessend seien, als grundsätzlich jedes Spiel mit einer Wette um Geld oder mit dem Inaussichtstellen eines anderen geldwerten Gewinns verbunden und dadurch in ein Geldspiel umgewandelt bzw. missbräuchlich eingesetzt werden könne. Bei der Abgrenzung erscheine mit Blick auf die Suchtgefahr ausschlaggebend, ob das Gerät so beschaffen sei, dass es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zum Geldspiel verwendet werde oder leicht zum Spielen um Geld verleite. Als wesentliches Indiz hierfür sei auf das Verhältnis zwischen Geldeinsatz und Unterhaltungswert abzustellen. Bestehe zwischen diesen ein offensichtliches Missverhältnis, müsse angenommen werden, dass das Spiel in erster Linie zum Erzielen eines geldwerten Vorteils betrieben werde, mit der damit verbundenen Gefahr, dass innert kürzester Zeit relativ grosse Summen verspielt werden könnten, weshalb ein entsprechender Apparat als Glücksspiel zu gelten habe. Für einen nicht einsatzadäquaten eigenständigen Unterhaltungswert sprächen eine kurze Spieldauer und eine bloss beschränkt nötige Geschicklichkeit. Je weniger die Fähigkeiten des Spielers (umfassend) gefordert würden, desto eher erscheine ein vorhandenes Zufallselement für den Gewinn entscheidend. Für die Spielmotivation stehe in solchen Fällen die in einem späteren Teil des Spiels eventuell in Aussicht gestellte Gewinnmöglichkeit - mit der damit verbundenen Suchtgefahr - im Vordergrund, welche den Gesetzgeber veranlasst habe, solche Apparate nur noch in Spielkasinos und nicht mehr in gewöhnlichen Spiellokalen und Gastwirtschaftsbetrieben zuzulassen (Urteile 1A.21/2000 vom 31. Mai 2000, E. 2c ["Super Cherry 600"], und 1A.42-49/2000 vom 7. Juli 2000, E. 3c [diverse Apparate]).
5.2.3 In einem neueren Urteil hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bei einem "gemischten" Gerät, bei dem der Gewinn - wie hier - sowohl von Zufallselementen (Schwierigkeitsgrad abhängig von der Auszahlungsquote, d.h. von der Geschicklichkeit der vorherigen Spieler) als auch von Geschicklichkeitselementen (Treffen eines angeleuchteten Schachts mit einer Kugel mittels eines Schleudermechanismus) abhing, aufgenommen und präzisiert: Entscheidend sei nach Verfassung und Gesetz, ob der Gewinn im Wesentlichen, d.h. ganz oder überwiegend, vom Zufall oder von der Geschicklichkeit des Spielers abhänge. Von Letzterem sei nicht mehr auszugehen, wenn die Spielereignisse und Spielergebnisse durch ihn nicht oder nur geringfügig beeinflusst werden könnten. Der in Aussicht gestellte Geldgewinn müsse "in unverkennbarer Weise" von seiner eigenen Geschicklichkeit abhängen, was ausschliesse, dass über seinen Gewinn aufgrund der bereits erfolgten Auszahlungen an andere - allenfalls ungeschicktere - Spieler entschieden werde; hiermit werde der Entscheid über den Geldgewinn zu stark und nicht erkennbar mit einem von der Geschicklichkeit des Spielers unabhängigen aleatorischen Element verknüpft (Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 6.3 und 6.4 ["StarBall"]).
5.3
5.3.1 Die Abgrenzung zwischen Glücksspiel- und Geschicklichkeitsspielautomat hat sich am Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung auszurichten. Diese will verhindern, dass Apparate als Geschicklichkeitsspielautomaten zugelassen werden, die lediglich eine für den Gesamtverlauf des Spiels unwesentliche Geschicklichkeitskomponente aufweisen, wie dies in der Homologisierungspraxis des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vor Inkrafttreten der Verordnung des Bundesrates vom 22. April 1998 über die Geldspielautomaten der Fall war (AS 1998 S. 1518 ff.; vgl. BGE 125 II 152 ff.; SCHOTT, a.a.O., S. 500; BBl 1997 III 145 ff., dort S. 169). Es sollen in den Kantonen keine "unechten" Geschicklichkeitsspielautomaten mehr aufgestellt werden können. Im Hinblick hierauf hat es das Bundesgericht als nicht bundesrechtswidrig erklärt, wenn die Spielbankenkommission die Unverkennbarkeit des Geschicklichkeitselements im Rahmen ihres technischen Ermessens relativ streng handhabt (Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 6.3). Geldspielautomaten gemischter Natur sollen ausserhalb von Casinos und den für diese geltenden Regeln von Bundesrechts wegen nicht mehr aufgestellt werden dürfen, soweit damit insbesondere hinsichtlich der Suchtgefahr ähnliche Probleme wie mit reinen Glücksspielautomaten verbunden sind, was der Fall ist, wenn losgelöst von der Geschicklichkeit des Spielers innert kürzester Zeit grosse Summen verspielt werden können.
5.3.2 Das Spiel mit dem Gerät "Hot Time" erfordert gemäss dem technischen Bericht der Hochschule für Technik und Informatik Biel Konzentration, Reaktion und Geschwindigkeit. Es besteht ein gewisser Lerneffekt, weshalb die Auszahlungen in Funktion der ausgeführten Testspiele jeweils leicht zunahmen. Das Spiel verlangt nicht viel Strategie, doch kann, wenn das "Target" relativ früh erreicht wird, auf Risiko gespielt und vermehrt auf Symbole mit höherem Wert, jedoch kleinerem Vorkommen gesetzt werden. Die Summe der Barauszahlungen nimmt überproportional zu, was auf eine Steigerung der Geschicklichkeit während des Spiels hinweist. Zwar kann das Spiel aufgrund der zufälligen Vorgaben schon nach einer oder einigen wenigen Runden (Füllen der vier Kästchen mit den 12 vorgegebenen Symbolleisten) beendet sein. Der technische Bericht hält in diesem Zusammenhang fest, dass ein Anfänger zirka 200 Runden pro Stunde spielt und dabei alles verliert (200 Kredite, was in der endgültigen Version wahrscheinlich Fr. 200.- entspricht); dabei dauert eine Runde durchschnittlich nur etwa 13 Sekunden. Nach dem Testbericht kann ein geübter und geschickter Spieler seinerseits aber zumindest seinen Einsatz zurückholen und allenfalls auch einen Gewinn erzielen. Von den drei Testspielern erwirtschaftete der erste nur Verluste, der zweite konnte seinen Einsatz wettmachen und der dritte war nach vielen Testspielen ebenfalls auf Erfolgskurs. Damit ist der geschicktere Spieler trotz der kritisierten Zufallselemente in der Lage, nach einer angemessenen Einspielphase erfolgreicher zu spielen als der ungeschicktere. Ein durchschnittliches Spiel, das sich gemäss Testbericht aus rund 16 Runden zusammensetzt, dauert dementsprechend etwa 3,3 Minuten, womit ein gewisser einsatzadäquater Unterhaltungswert besteht. Dieser ist höher als bei einem Glücksspielautomaten, weshalb sich die Spielmotivation - wovon auch das Sekretariat der Spielbankenkommission ausgegangen ist - nicht allein auf das Geldspiel beschränkt.
5.3.3 Zwar ist das Symbolangebot zufällig, weshalb nicht auszuschliessen ist, dass aufgrund einer günstigeren Symbolverteilung ein unerfahrener Spieler vorübergehend weiter kommt als ein erfahrener, doch wird dies durch die Möglichkeit des Gewinns von zusätzlichen "Leben" ("Lives") bzw. von "Krediten" ("Prices") relativiert, was die Vorinstanzen zu Unrecht nicht weiter berücksichtigt haben. Die entsprechenden Spielelemente ermöglichen ein Weiterspielen auf dem gleichen Spiellevel mit dem bisherigen "Score" bzw. im Spiellevel 1 mit dem "Score 0" ohne weiteren (Geld-)Einsatz. Der geschicktere Spieler, der tendenziell eher "Leben" und "Kredite" gewinnen wird, kann damit einzelne "Pechrunden" überbrücken und sich gegenüber dem ungeschickteren Spieler durchsetzen. Seine Gewinnchancen sind über mehrere Runden hinweg seinen Fähigkeiten entsprechend grösser, auch wenn die Symbolzuteilung zufällig erfolgt. Der angefochtene Entscheid berücksichtigt nicht hinreichend, dass auch ein Geschicklichkeitsspiel ein gewisses Zufallselement aufweisen darf, solange durch geeignete Vorkehren sichergestellt wird, dass dieses nicht überwiegt und durch den geschickteren Spieler gegenüber dem ungeschickteren im Rahmen des Spiels ausgeglichen werden kann (vgl. Ziff. 1 der Antwort des Bundesrats vom 11. September 2002 auf die Interpellation Triponez "Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit" [02.3267]: "Ein Spiel ohne jegliche Zufallskomponente ist kaum vorstellbar"). Der Gewinn hängt im Wesentlichen nicht mehr in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit des Spielers ab, wenn die Spielereignisse und Spielergebnisse von ihm nicht oder nur geringfügig beeinflusst werden können bzw. für den Gesamtverlauf des Spiels nur eine untergeordnete Geschicklichkeitskomponente besteht. Auch wenn die Symbolzuteilung beim "Hot Time" zufällig erfolgt und damit für den Spieler ein gewisses Risiko beinhaltet, kann er das Spiel in seiner Gesamtheit bzw. die Gewinnmöglichkeiten doch in einer von seiner Geschicklichkeit abhängigen Weise über die Spielgeschwindigkeit und den damit verbundenen "Timebonus" bzw. den Erwerb von zusätzlichen "Leben" bzw. "Krediten" beeinflussen.
5.3.4 Die Spielbankenkommission weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass die Problematik des umstrittenen Apparats nicht allein im zufälligen Angebot der Symbole, sondern zusätzlich darin liege, dass der Spieler nur die Wahl habe, die ihm durch den Automaten vorgegebenen Symbole einem der vier linksbündig aufzufüllenden Felder zuzuordnen, nicht aber über die Möglichkeit verfüge, das angebotene Symbol zu verwerfen, wodurch der Spielausgang vom zufälligen Symbolangebot abhängen könne. Inwiefern der Einfluss des Zufalls auf den Spielausgang und die Gewinnaussichten durch entsprechende Möglichkeiten grundlegend verändert würde, ist jedoch nicht ersichtlich: Weiss der Spieler nicht, welche Symbolkombinationen folgen, bleibt deren Platzierung bei einer freien Positionierung zufällig; kann er die vorgeschlagene Symbolkombination verwerfen, wird der Zufallsfaktor dadurch nicht wesentlich vermindert, weiss er doch dennoch nicht, ob und welche Symbolangebote ihm in der entsprechenden Runde und der verbleibenden Spielzeit noch gemacht werden.
5.3.5 Soweit die Rekurskommission ihrerseits global auf die Ausführungen im bundesgerichtlichen Urteil in Sachen "StarBall" (Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002) verweist, die auch hier "einschlägig" seien, verkennt sie deren Tragweite und die entscheidwesentlichen Unterschiede zum vorliegenden Fall: Beim "StarBall" hing der Schwierigkeitsgrad des Apparats und damit die für den Gewinn erforderliche Geschicklichkeit von der bisherigen Auszahlungsquote und damit von der Geschicklichkeit der vorherigen Spieler ab, womit für den einzelnen Spieler die Entscheidung über den in Aussicht gestellten Geldgewinn nicht mehr in unverkennbarer Weise auf seiner Geschicklichkeit beruhte, sondern auf jener der vorherigen Spieler. Je nach Schwierigkeitsgrad konnte dies dazu führen, dass ein ungeschickterer Spieler mehr gewann als ein objektiv geschickterer (E. 6.3). Im Rahmen der Testreihen war beim "StarBall" zudem - ohne Kompensationsmöglichkeiten ("Lives", "Timebonus", "Credits") - in rund 80 % der Fälle das Spiel bereits nach wenigen Sekunden beendet, womit der Unterhaltungswert des Apparats als relativ gering und nicht einsatzadäquat erschien (E. 6.1). Das erforderliche geschickte Verhalten beschränkte sich auf ein mehr oder weniger starkes Dosieren der Kraft, die mit der Hand auf den Abschussmechanismus auszuüben war (E. 6.1). Vorliegend werden die spielerischen Fähigkeiten umfassender gefordert, die durchschnittliche Spieldauer ist länger und der Schwierigkeitsgrad, welcher jeweils vom in der einzelnen Runde erspielten Resultat abhängt, ist auf dem Apparat für den Spieler ersichtlich. Der "Hot Time" mutet - anders als der "StarBall" - allen Spielern den gleichen Zufall zu, wobei der geschicktere diesen auf Dauer besser auszugleichen vermag als der ungeschicktere. Da die Blindspielquote, d.h. die Gewinnmöglichkeit ohne geschickte Beeinflussung des Spielgeschehens, "verschwindend klein" ist, und auch die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 1 GSV 2004 bzw. 2001), kann der "Hot Time" als Geschicklichkeitsspielautomat im Sinne von Art. 3 Abs. 3 SBG gelten.
6.
6.1 Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache wird zur Festlegung der weiteren Auflagen und Anordnungen (Hinterlegung, Abänderungsvorbehalt, Publikation usw.) an die Spielbankenkommission zurückgewiesen (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG). Die Rekurskommission hat ihrerseits noch über eine allfällige Parteientschädigung zu befinden; eine solche wäre aber nur ausnahmsweise geschuldet, da die Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz offenbar nicht anwaltlich vertreten war (vgl. MOSER/UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 4.26).
|
de
|
Art. 3 LCG, art. 63 OCG, art. 1 OGAz; distinzione tra un apparecchio automatico per il gioco d'azzardo ed uno per il gioco di destrezza con possibilità di vincita in denaro ("Hot Time"). La decisione sulla natura giuridica di un impianto da gioco con posta in denaro quale apparecchio automatico per il gioco d'azzardo o per il gioco di destrezza è impugnabile al Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo (consid. 1). Nonostante il libero potere di cognizione di cui di per sé gode, la Commissione di ricorso in materia di case da gioco può dar prova di un certo riserbo nell'esaminare la prassi della Commissione delle case da gioco (consid. 2). La questione di sapere se la vincita in denaro prospettata con una giocata dipende totalmente o in modo preponderante dal caso oppure in maniera sufficiente dalla destrezza va decisa in base ad una valutazione complessiva delle circostanze (consid. 4, 5.1 e 5.2). Nell'apparecchio controverso è insito un valore d'intrattenimento proporzionato alla giocata, la componente di casualità non è preponderante e l'impostazione del gioco garantisce che un giocatore abile abbia migliori chances di guadagno rispetto ad uno meno abile; esso può venir considerato quale apparecchio automatico per il gioco di destrezza (consid. 3 e 5.3).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-680%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,818
|
131 II 697
|
131 II 697
Sachverhalt ab Seite 698
Frau A. ist ledig und allein erziehende Mutter eines minderjährigen Sohnes, Jahrgang 1997. Sie wohnt in C. Für das Steuerjahr 2001 wurde sie am 27. August 2002 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 58'600.- und einem steuerbaren Vermögen von Fr. 36'000.- veranlagt. Gegen die Veranlagungsverfügung erhob sie am 13. September 2002 Einsprache beim Kantonalen Steueramt. Sie machte geltend, die st. gallische Regelung der Besteuerung von Einelternfamilien verstosse gegen Art. 11 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14). Die Bestimmung sehe vor, dass die Steuer für Alleinerziehende gleich ermässigt werden müsse, wie das für verheiratete Personen im Vergleich zu allein stehenden Steuerpflichtigen der Fall sei. Es sei die Rechtsgleichheit in der Besteuerung einer Einelternfamilie mit einem Kind gegenüber eine Zweielternfamilie mit einem Kind herzustellen. Der Einelternabzug von Fr. 3'000.- bis maximal Fr. 5'000.- gemäss Art. 48 Abs. 1 lit. c des Steuergesetzes des Kantons St. Gallen vom 9. April 1998 (StG/SG) sei ungenügend.
Das Kantonale Steueramt wies die Einsprache am 14. Mai 2003 ab.
Gegen den Einspracheentscheid führte Frau A. Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen. Die Verwaltungsrekurskommission wies mit Entscheid vom 7. Januar 2004 den Rekurs ab. Sie erwog, Art. 11 StHG sei verfassungswidrig, weil er in die durch Art. 129 Abs. 2 Satz 2 BV den Kantonen vorbehaltene Tarifhoheit eingreife. Dennoch müsse Art. 11 StHG angewendet werden (Art. 191 BV). Der Verfassungswidrigkeit sei indessen insofern Rechnung zu tragen, als Art. 11 StHG unter Berücksichtigung der ratio legis möglichst verfassungsmässig auszulegen sei. Art. 11 Abs. 1 StHG lasse nach seinem Wortlaut keine unterschiedlichen Tarife zwischen Ein- und Zweielternfamilien zu. Jedoch sei der Gleichstellung nicht isoliert beim Tarif Rechnung zu tragen. Vielmehr seien alle Faktoren zu berücksichtigen, welche die Steuerlast beeinflussen würden. Der Doppeltarif des alten Rechts, welcher die Einelternfamilie dem Ehepaar mit Kind gleichgestellt habe, sei sachlich nicht begründbar gewesen, weil er der unterschiedlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht Rechnung getragen habe. Der neue Einheitstarif (mit Vollsplitting für gemeinsam steuerpflichtige Ehegatten), wie er im neuen Steuergesetz ab 2001 enthalten sei, trage dem verfassungsmässigen Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit besser Rechnung.
Eine Beschwerde von Frau A. hiess das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 6. Juli 2004 gut und hob den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission vom 7. Januar 2004 sowie den Einspracheentscheid und die Veranlagungsverfügung auf (vgl. StE 2004 B 29.3 Nr. 24).
Im Sinne eines Zwischenergebnisses stellte das Verwaltungsgericht fest, dass auf der Grundlage der allgemein anwendbaren Auslegungsmethoden und -kriterien Art. 11 Abs. 1 StHG so zu verstehen sei, dass die Kantone allein erziehenden Personen exakt die gleiche steuerliche Ermässigung zu gewähren hätten wie verheirateten Steuerpflichtigen. Insofern erweise sich die st. gallische Regelung, welche den gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten und nur diesen das Vollsplitting gewähre (Art. 50 Abs. 3 StG/SG), als harmonisierungswidrig. Zu prüfen bleibe das Argument der Verwaltungsrekurskommission und des Kantonalen Steueramtes, wonach Art. 11 Abs. 1 StHG verfassungskonform auszulegen sei.
Die in Art. 11 Abs. 1 StHG vorgeschriebene tarifliche Gleichbehandlung von Einelternfamilien und Zweielternfamilien sei mit den verfassungsrechtlichen Grundsätzen der Rechtsgleichheit und der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht zu vereinbaren. Die Vorschrift erweise sich als verfassungswidrig. Indessen gebiete Art. 191 BV auch die Anwendung von verfassungswidrigen Bundesgesetzen. Angesichts des klaren Wortlauts und des vom (historischen) Gesetzgeber gewollten Sinns von Art. 11 Abs. 1 StHG bleibe kein Raum für eine verfassungskonforme Auslegung.
Da somit die st. gallische Regelung im Widerspruch zu Art. 11 Abs. 1 StHG stehe, sei sie nicht anwendbar. Das Steuerharmonisierungsgesetz enthalte in Tariffragen keine genügend bestimmte, direkt anwendbare Vorschrift (Art. 72 Abs. 2 StHG). Der Regierungsrat müsse daher die erforderlichen vorläufigen Vorschriften erlassen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Kantonale Steueramt St. Gallen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 6. Juli 2004 sei aufzuheben und die Veranlagung gemäss Veranlagungsverfügung vom 27. August 2002 und Einspracheentscheid vom 14. Mai 2003 sei wiederherzustellen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Art. 11 Abs. 1 StHG lautet wie folgt:
Art. 11
1 Für verheiratete Personen, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, muss die Steuer im Vergleich zu alleinstehenden Steuerpflichtigen angemessen ermässigt werden. Die gleiche Ermässigung gilt auch für verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten. Das kantonale Recht bestimmt, ob die Ermässigung in Form eines frankenmässig begrenzten Prozentabzuges vom Steuerbetrag oder durch besondere Tarife für alleinstehende und verheiratete Personen vorgenommen wird.
2-3 (...)
Der Gesetzgeber des Kantons St. Gallen hat im Steuergesetz vom 9. April 1998 (in der gemäss Nachtragsgesetz vom 26. Mai 2000 ab 1. Januar 2001 anwendbaren Fassung) diese Vorgaben wie folgt umgesetzt:
Art. 48
1 Vom Reineinkommen werden für die Steuerberechnung abgezogen:
a) als Kinderabzug Fr. 5'500.- für jedes minderjährige, unter der elterlichen Sorge oder Obhut des Steuerpflichtigen stehende Kind und für jedes volljährige, in der beruflichen Ausbildung stehende Kind, wenn der Steuerpflichtige für dessen Unterhalt zur Hauptsache aufkommt und keinen Abzug gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. c dieses Gesetzes beansprucht. Stehen Kinder unter gemeinsamer elterlicher Sorge nicht gemeinsam besteuerter Eltern, kommt der Kinderabzug jenem Elternteil zu, der für das Kind Unterhaltsbeiträge gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. c dieses Gesetzes erhält. Werden keine Unterhaltsbeiträge geleistet, kommt der Kinderabzug jenem Elternteil zu, der für den Unterhalt des Kindes zur Hauptsache aufkommt.
b) als Kinderbetreuungsabzug höchstens Fr. 2'000.- für jedes Kind unter 15 Jahren (...).
c) als Einelternabzug 10 Prozent des Reineinkommens, jedoch wenigstens Fr. 3'000.- und höchstens Fr. 5'000.-, für ledige, getrennt lebende, geschiedene oder verwitwete Steuerpflichtige, die zusammen mit Kindern, für die sie einen Abzug gemäss lit. a dieser Bestimmung geltend machen können, einen Haushalt führen.
2-3 (...)
Art. 50 StG/SG mit dem Randtitel Steuersatz enthält sodann in seinem Absatz 1 einen progressiven Tarif, nach dem sich die Steuer vom Einkommen berechnet. Abs. 3 bestimmt das Folgende:
3 Für gemeinsam steuerpflichtige Ehegatten wird der Steuersatz des halben steuerbaren Einkommens angewendet.
3. Gemäss dieser kantonalen Regelung werden im Kanton St. Gallen Einelternfamilien und Zweielternfamilien nicht exakt gleich besteuert. Das Vollsplitting, bei dem das gemeinsame Einkommen zum Satz des halben Gesamteinkommens besteuert wird, gelangt nur bei gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten (mit und ohne Kinder) zur Anwendung (Art. 50 Abs. 3 StG/SG). Allein erziehende Steuerpflichtige werden zum einfachen Tarif besteuert; sie erhalten dafür den besonderen Sozialabzug (Einelternabzug) gemäss Art. 48 Abs. 1 lit. c StG/SG. Fraglich ist, ob diese Regelung vor Art. 11 Abs. 1 StHG standhält.
Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, auf der Grundlage der allgemein anwendbaren Auslegungsmethoden und -kriterien sei Art. 11 Abs. 1 StHG so zu verstehen, dass die Kantone den allein erziehenden Eltern die exakt gleiche steuerliche Ermässigung zu gewähren hätten wie den verheirateten Steuerpflichtigen. Insofern erweise sich die st. gallische Regelung, wonach allein erziehende Personen wie allein stehende Personen zu besteuern seien, als harmonisierungswidrig. Allerdings sei Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG seinerseits verfassungswidrig. Denn die vorgeschriebene tarifliche Gleichbehandlung von Ein- und Zweielternfamilien sei mit dem Rechtsgleichheitsgebot bzw. dem Prinzip der leistungskonformen Besteuerung nicht zu vereinbaren, da bei gleichem Einkommen die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Einelternfamilien grösser sei als diejenige von Zweielternfamilien. Dieser Konflikt von harmonisierungswidrigem kantonalem und verfassungswidrigem Bundes(gesetzes)recht sei hier zugunsten von Art. 11 StHG zu entscheiden. Denn Art. 191 BV gebiete auch die Anwendung von verfassungswidrigen Bundesgesetzen. Ausserdem seien einer verfassungsmässigen Auslegung relativ enge Grenzen gesetzt, sofern - wie im Falle von Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG - Wortlaut und (historisch) gewollter Sinn der Norm klar seien.
Diese Auffassung ist im Folgenden zu prüfen. Es stellen sich die Fragen, welcher Sinn dem Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG durch Auslegung beizumessen ist, ob die Vorschrift verfassungsmässig ist und ob ein allenfalls als verfassungswidrig erkanntes Auslegungsergebnis durch eine verfassungskonforme Auslegung korrigiert werden darf.
4.
4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 130 II 202 E. 5.1 S. 211 f.; BGE 129 II 114 E. 3.1 S. 118; BGE 125 II 192 E. 3a S. 196 mit Hinweisen). Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahe legen (BGE 128 I 288 E. 2.4 S. 292; BGE 124 II 372 E. 6a S. 377). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 124 II 372 E. 5 S. 376 mit Hinweisen).
Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht (BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 71). Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 129 II 249 E. 5.4 S. 263; BGE 128 V 20 E. 3a S. 24; BGE 123 II 9 E. 2 S. 11).
4.2 Gemäss Art. 11 Abs. 1 Satz 1 StHG ist die Steuer für verheiratete Personen im Vergleich zu den allein stehenden Steuerpflichtigen angemessen zu ermässigen. Nach Satz 2 daselbst ist "die gleiche Ermässigung" ("cette même réduction", "la medesima riduzione") auch den allein erziehenden Personen zu gewähren.
Der Wortlaut der Norm in allen drei Sprachen ist klar: den verwitweten, getrennt lebenden, geschiedenen und ledigen Steuerpflichtigen, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten, ist die gleiche Ermässigung einzuräumen wie den gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten. Was den Satz 2 betrifft, wird auch in der Lehre überwiegend die Auffassung vertreten, der Wortlaut sei eindeutig und lasse keinen Interpretationsspielraum offen; Halbfamilien bzw. Einelternfamilien seien klar und deutlich gleich zu belasten wie gemeinsam steuerpflichtige Ehepaare. Auch mit Blick auf die Entstehungsgeschichte stehe fest, dass der Gesetzgeber nicht nur eine "gleichwertige", sondern exakt die gleiche Ermässigung wie für Zweielternfamilien habe vorschreiben wollen (REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. Aufl. 2002, N. 26 f. zu Art. 11 StHG; ferner HEUSCHER, in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 2. Aufl. 2004, N. 6 zu § 43 StG/AG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, N. 3 zu § 35 StG/ZH). Angesprochen ist der Steuertarif (vgl. Bericht der Expertengruppe Cagianut zur Steuerharmonisierung, Schriftenreihe der Treuhand-Kammer Nr. 128, Zürich 1994, S. 20).
4.3 In der vorherrschenden Doktrin wird die steuerliche (tarifliche) Gleichbehandlung von verheirateten Personen und allein erziehenden Personen gemäss Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG allerdings auch kritisiert. Begründet wird die Kritik am Gesetz damit, dass eine allein erziehende Person a priori leistungsfähiger sei als ein Ehepaar mit dem gleichem Einkommen und der gleichen Anzahl Kinder, weil das Einkommen für zwei erwachsene Personen ausreichen müsse. Es sei deshalb sachfremd und nicht zielgerichtet, Eineltern- oder Halbfamilien exakt gleich zu besteuern wie Ehepaare (so bereits der Bericht der Expertengruppe Cagianut, a.a.O., S. 20; ferner BOSSHARD/BOSSHARD/LÜDIN, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zürich 2000, S. 208; REICH, a.a.O., N. 28 zu Art. 11 StHG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 3 zu § 35 StG/ZH; DANIELLE YERSIN, L'impôt sur le revenu. Etendue et limites de l'harmonisation, in: ASA 61 S. 301; für die direkte Bundessteuer, vgl. BAUMGARTNER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, N. 32 zu Art. 36 DBG, und PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 10 zu Art. 36 DBG). Als besonders stossend wird die Gleichstellung mit den Ehepaaren empfunden, wenn zwei unverheiratete Personen je mit Kindern im Konkubinat zusammenleben, weil in diesem Fall beide Partner vom Familientarif und den Kinderabzügen profitieren, ohne dass jedoch ihre Einkommen wie bei einem Ehepaar addiert werden (REICH, a.a.O., N. 30 zu Art. 11 StHG).
Diese Kritik ist begründet. In der Tat ist nicht ersichtlich, wie der Gesetzgeber eine gerechte Verteilung der Steuerlast auf alle Gruppen von Steuerpflichtigen - Verheiratete, Alleinstehende und unverheiratete Paare, mit und ohne Kinder - soll herbeiführen können, wenn er verpflichtet ist, eine allein stehende Person mit Kind exakt gleich zu besteuern wie ein Ehepaar (mit Kind) bei gleichem Einkommen.
In allgemeiner Weise lässt sich sagen, dass eine allein stehende Person mit Kind höhere Ausgaben hat als eine allein stehende Person ohne Kind, aber geringere Ausgaben als ein Ehepaar mit Kind. Es trifft auch statistisch zu, dass im Falle einer allein erziehenden Person das Kind höhere Kosten verursacht, als wenn das Kind in einer Zweielternfamilie aufwächst. Das erklärt sich mit den Kosten für Betreuung und Erziehung des Kindes, aber auch damit, dass die Einsparungsmöglichkeiten (Synergien) beim Kind weniger ausgeprägt sind als bei der zweiten erwachsenen Person (JOSEPH DEISS, Budgets familiaux et compensation des charges, in: Familien in der Schweiz, Freiburg 1991, S. 271; vgl. auch BGE 120 Ia 329 E. 4a S. 334). Nach DEISS erhöhen sich die Kosten der Einelternfamilie für das Kind um rund 39 % (von 0, BGE 120 Ia 73 auf 1,02) gegenüber 24 % bei einer Zweielternfamilie (vgl. die Tabelle bei DEISS, a.a.O., S. 273, mit Erklärung der Abkürzungen S. 266). Die zusätzlichen Kosten für eine erwachsene Person bewegen sich mindestens in der gleichen Grössenordnung (ebenda).
Das hat der Gesetzgeber nunmehr auch im vom Volk am 16. Mai 2004 abgelehnten Bundesgesetz über die Änderung von Erlassen im Bereich der Ehe- und Familienbesteuerung, der Wohneigentumsbesteuerung und der Stempelabgaben vom 20. Juni 2003 erkannt, wenn er in Art. 11 Abs. 1 StHG statt der gleichen Ermässigung nur noch eine gleichwertige Ermässigung vorsah (sog. Steuerpaket 2001, BBl 2001 S. 2983, 3142).
4.4 Dazu kommt, dass Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG in die Tarifautonomie der Kantone eingreift. Denn Art. 129 Abs. 2 Satz 2 BV nimmt ausdrücklich "die Steuertarife, die Steuersätze und die Steuerfreibeträge" von der Steuerharmonisierung aus. Damit liegt namentlich die Festsetzung der Steuertarife in der Autonomie der Kantone (vgl. Art. 3 BV). Das ist auch in der Doktrin unbestrittene Meinung (BOSSHARD/BOSSHARD/LÜDIN, a.a.O., S. 208; REICH, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 11 StHG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 3 zu § 35 StG/ZH). Art. 11 Abs. 1 StHG erweist sich damit in zweifacher Hinsicht als verfassungswidrig; einerseits, weil er den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäss Art. 127 Abs. 2 BV missachtet, und andererseits, weil er in die Tarifautonomie der Kantone im Bereich der direkten kantonalen Steuern eingreift.
Die festgestellten Verfassungswidrigkeiten ändern aber nichts daran, dass der Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG in allen drei Sprachen klar ist: Verwitweten, getrennt lebenden, geschiedenen und ledigen Steuerpflichtigen mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen, mit denen sie zusammenleben und deren Unterhalt sie zur Hauptsache bestreiten, ist die gleiche Ermässigung einzuräumen wie den gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten. Vom scheinbar klaren Wortlaut kann nur abgewichen werden, wenn anzunehmen ist, dass er den wahren Sinn der Norm nicht richtig wiedergibt. Im klaren Wortlaut und Sinn der Vorschrift findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Schranken (vgl. vorstehende E. 4.1). Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
5. Der heutige Satz 2 von Art. 11 Abs. 1 StHG wurde erst in der parlamentarischen Debatte in den Gesetzesentwurf aufgenommen. Zu prüfen ist daher, welcher Sinn von Satz 2 sich aus den Materialien ergibt.
5.1 Art. 11 Abs. 1 StHG ist durch die Beratung des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) stark beeinflusst worden. Für das bessere Verständnis der Norm ist daher von diesem Gesetz auszugehen. Der Entwurf des Bundesrates vom 25. Mai 1983 (BBl 1983 III 1) sah für die direkte Bundessteuer einen Doppeltarif für allein stehende Personen und für Ehepaare vor (Art. 36 Abs. 2 E-DBG). Allein stehende Personen, die mit Kindern oder anderen unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben, wurden den allein stehenden Steuerpflichtigen gleichgestellt. Es wurde ihnen dafür in Art. 35 Abs. 1 lit. c E-DBG ein Sonderabzug zugestanden, der neben dem Kinderabzug gemäss lit. a daselbst hätte geltend gemacht werden können und welcher die Funktion eines Abzuges für Einelternfamilien übernommen hätte (vgl. BBl 1983 III 73 ff., S. 329).
Bei der Beratung des Gesetzes über die direkte Bundessteuer am 29. Februar 1988 im Nationalrat wurde indessen der Antrag eingebracht, den Abzug gemäss Art. 35 Abs. 1 lit. c E-DBG zu streichen und stattdessen "verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten", dem günstigeren Ehegattentarif gemäss Art. 36 Abs. 2 E-DBG zu unterstellen (Antrag Nationalrat Fischer-Sursee, AB 1988 N 17 f., 20). Begründet wurde das damit, dass Einelternfamilien steuerlich entlastet werden müssen. Bedenken wurden laut, dass auf diese Weise Konkubinatspaare mit Kindern gegenüber Ehepaaren begünstigt würden, weil sie vom günstigen Ehegattentarif profitieren, obschon ihre Einkommen nicht zusammengerechnet werden (vgl. Art. 9 Abs. 1 DBG). Dennoch wurde der Antrag deutlich mit 107 zu 15 Stimmen angenommen (vgl. AB 1988 N 17 ff.).
Der Ständerat liess sich von der neuen Fassung nicht völlig überzeugen und stimmte am 6. Dezember 1988 knapp (mit Stichentscheid des Präsidenten) für die vom Bundesrat vorgeschlagene Lösung (AB 1988 S 824).
5.2 Bei der Beratung des Steuerharmonisierungsgesetzes am 31. Januar 1989 im Nationalrat brachte dessen Kommission den Vorschlag ein, dass in Art. 12 Abs. 2 E-StHG (jetzt Art. 11 Abs. 1 StHG) ein zweiter Satz aufgenommen werde, wonach die "gleiche Ermässigung" auch für verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige gelte, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten (AB 1989 N 41). Nationalrat Salvioni verdeutlichte, was aus der Sicht der Kommission mit diesem zweiten Satz von Absatz 2 gemeint sei: Es gehe darum, allein erziehenden Steuerpflichtigen eine vergleichbare Ermässigung ("allégement analogue") zu gewähren wie den verheirateten Personen; die Frage, ob Einelternfamilien auf die gleiche Ebene gestellt werden müssten wie Ehepaare, hänge in weitem Masse von der Tarifhoheit der Kantone ab; die Kantone hätten daher einen breiten Ermessensspielraum bei der Beurteilung der Situation der Einelternfamilien im Gesetz ("une large possibilité de considérer la situation des familles monoparentales dans leur loi") (AB 1989 N 43 f.).
In der Folge wurde Absatz 2 Satz 2 von den Nationalrätinnen Uchtenhagen und Haller jedoch als Angleichung an die bei der direkten Bundessteuer getroffene Lösung interpretiert (d.h. Anwendung des Familientarifs auch auf allein erziehende Väter und Mütter). Nationalrätin Spoerry machte geltend, in Satz 2 gehe es nicht um einen Eingriff in die Tarifhoheit, sondern lediglich um eine definitorische Festlegung: Es werde den Kantonen vorgeschrieben, dass der Begriff Familie auch die Einelternfamilie umfasse (AB 1989 N 44, 45). Die Berichterstatter Reichling und Salvioni wiesen in der Folge darauf hin, dass der Wortlaut des Antrages ("gleiche Ermässigung") zu einem falschen Schluss führen könne. Es müsse heissen, eine entsprechende Reduktion sei auch für Halbfamilien vorzusehen ("une réduction doit aussi être prevue pour ..."). Es handle sich um eine redaktionelle Frage, die noch vom Ständerat bereinigt werden könne (AB 1989 N 45). In der Folge wurde Art. 12 Abs. 2 in der von der nationalrätlichen Kommission vorgeschlagenen Fassung praktisch einstimmig (mit 132 zu 2 Stimmen) angenommen.
5.3 Bei der weiteren Beratung des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer am 7. Juni 1989 (AB 1989 N 735 f.) hielt der Nationalrat an seinem Beschluss vom 29. Februar 1988 fest (gleicher Tarif für Eineltern- bzw. Halbfamilien und Ehepaare, vgl. vorn E. 5.1).
Im Ständerat setzten sich die Ratsmitglieder Piller und Simmen für die Lösung des Nationalrates ein. Sie begründeten das damit, dass Alleinerziehende wesentlich zur so genannten Neuen Armut in der Schweiz beitragen würden und diese Personengruppe steuerlich entlastet werden müsse. Am 4. Oktober 1989 stimmte auch der Ständerat der neuen Fassung von Art. 12 Abs. 2 E-StHG und am 5. Oktober 1989 der ergänzten Fassung von Art. 36 Abs. 2 E-DBG zu (AB 1989 S 573 f., 593).
5.4 Die Beratungen im Parlament lassen sich nach dem Gesagten wie folgt zusammenfassen:
Die Frage der Gleichstellung der Einelternfamilien (bzw. von allein stehenden Personen, die mit unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und für deren Unterhalt zur Hauptsache aufkommen) mit den Zweielternfamilien wurde erstmals im Nationalrat bei der Beratung des Bundesgesetzes über die direkte Bundesteuer erörtert. Dort - bei der direkten Bundessteuer - ging es eindeutig um eine tarifliche Gleichstellung und nicht bloss um eine "vergleichbare Ermässigung" für Einelternfamilien (Art. 36 Abs. 2 E-DBG).
Bei der Beratung des Steuerharmonisierungsgesetzes waren die Meinungen geteilt, ob die "gleiche Ermässigung" für Einelternfamilien bzw. Halbfamilien Tarifgleichheit oder lediglich eine vergleichbare Ermässigung ("allégement analogue") bedeute. Die Fassung mit dem massgebenden Wortlaut wurde vom Nationalrat praktisch einstimmig angenommen. Und auch der Ständerat sprach sich mit einem schwachem Mehr für die Vorschrift aus.
Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass eine Mehrheit des Parlaments auch für Art. 11 Abs. 1 StHG eine exakt gleiche tarifliche Behandlung der Eineltern- und Zweielternfamilien befürwortete. Die Kommissionsreferenten Salvioli und Reichling appellierten zwar an den Ständerat, die Norm redaktionell anzupassen, doch wurde dieser Gesichtspunkt im Ständerat nicht weiter verfolgt. Unter dem Eindruck des engagierten Votums von Ständerat Piller, der die exakt gleiche Ermässigung bei der Steuer für Alleinerziehende und Ehepaare mit Kindern verfocht, schloss sich vielmehr eine (wenn auch knappe) Ratsmehrheit dem Beschluss des Nationalrates an. Sowohl im National- wie auch im Ständerat war den Ratsmitgliedern zudem hinreichend bewusst, dass die Befürworterseite eine tarifliche, nicht bloss eine "entsprechende" oder "gleichwertige" Ermässigung für Einelternfamilien postulierte.
In den Räten war insbesondere auch klar, dass Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG in die Tarifautonomie der Kantone eingreift. Dieses Resultat ist indessen von der Parlamentsmehrheit gewollt.
Nach dem Gesagten ist Art. 11 Abs. 1 Satz 2 daher in dem Sinn zu interpretieren, dass die exakt gleiche (tarifliche) Ermässigung, die den in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe lebenden Personen zukommt, auch für "verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten", gilt. Eine bloss vergleichbare Ermässigung ist nicht genügend. Dieses Ergebnis kann auch durch eine verfassungskonforme Interpretation der Norm nicht beiseite geschoben werden.
6. Gemäss Art. 72 Abs. 2 StHG findet das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht nach Ablauf der Anpassungsfrist (Abs. 1) widerspricht. Die Kantonsregierung erlässt dabei die erforderlichen vorläufigen Vorschriften (Art. 72 Abs. 3 StHG). Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, dass die Regelung zur Besteuerung von Einelternfamilien im Kanton St. Gallen im Widerspruch zu Art. 11 Abs. 1 StHG steht und auch das Steuerharmonisierungsgesetz in der Tariffrage keine genügend bestimmte, direkt anwendbare (Art. 72 Abs. 2 StHG) Vorschrift enthält. In diesem Fall muss daher der Regierungsrat die erforderlichen vorläufigen Vorschriften erlassen, wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgehalten hat. Wie der Regierungsrat diese Anpassung vornehmen wird, ist ihm überlassen. Ob er dabei sämtlichen Vorgaben des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Urteil (S. 21) nachkommen kann, was der Beschwerdeführer bezweifelt, ist hier nicht zu entscheiden. Es geht dabei um gesetzgeberisches Ermessen, welches der Regierungsrat stellvertretend für den ordentlichen kantonalen Gesetzgeber vorläufig wahrnehmen muss. Das Bundesgericht kann hier lediglich über die Auslegung von Art. 11 Abs. 1 StHG befinden.
|
de
|
Art. 191 BV, Art. 11 Abs. 1 und Art. 72 Abs. 2 und 3 StHG; tarifliche Gleichbehandlung von Eineltern- und Zweielternfamilien; Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung. Verfassungsmässigkeit und Anwendbarkeit von Art. 11 Abs. 1 StHG: Die Vorschrift, wonach Einelternfamilien und Steuerpflichtigen mit unterstützungsbedürftigen Personen die gleiche tarifliche Ermässigung einzuräumen ist wie den verheirateten Personen, verstösst gegen das Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und greift in die Tarifhoheit der Kantone ein (E. 4). Eine Korrektur unter dem Gesichtswinkel der verfassungskonformen Auslegung verbietet sich angesichts des klaren Wortlauts der Norm und des eindeutigen Willens des historischen Gesetzgebers. Trotz festgestellter Verfassungswidrigkeit ist die Norm anzuwenden (E. 5).
Die gesetzliche Regelung des Kantons St. Gallen, welche Eineltern- und Zweielternfamilien tariflich unterschiedlich behandelt (vgl. E. 2 und 3), widerspricht Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG. Das Bundesrecht findet daher direkt Anwendung. Da das Steuerharmonisierungsgesetz in der Tariffrage keine genügend bestimmte Norm enthält, muss der Regierungsrat die vorläufigen Vorschriften erlassen (E. 6).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-697%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,819
|
131 II 697
|
131 II 697
Sachverhalt ab Seite 698
Frau A. ist ledig und allein erziehende Mutter eines minderjährigen Sohnes, Jahrgang 1997. Sie wohnt in C. Für das Steuerjahr 2001 wurde sie am 27. August 2002 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 58'600.- und einem steuerbaren Vermögen von Fr. 36'000.- veranlagt. Gegen die Veranlagungsverfügung erhob sie am 13. September 2002 Einsprache beim Kantonalen Steueramt. Sie machte geltend, die st. gallische Regelung der Besteuerung von Einelternfamilien verstosse gegen Art. 11 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14). Die Bestimmung sehe vor, dass die Steuer für Alleinerziehende gleich ermässigt werden müsse, wie das für verheiratete Personen im Vergleich zu allein stehenden Steuerpflichtigen der Fall sei. Es sei die Rechtsgleichheit in der Besteuerung einer Einelternfamilie mit einem Kind gegenüber eine Zweielternfamilie mit einem Kind herzustellen. Der Einelternabzug von Fr. 3'000.- bis maximal Fr. 5'000.- gemäss Art. 48 Abs. 1 lit. c des Steuergesetzes des Kantons St. Gallen vom 9. April 1998 (StG/SG) sei ungenügend.
Das Kantonale Steueramt wies die Einsprache am 14. Mai 2003 ab.
Gegen den Einspracheentscheid führte Frau A. Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen. Die Verwaltungsrekurskommission wies mit Entscheid vom 7. Januar 2004 den Rekurs ab. Sie erwog, Art. 11 StHG sei verfassungswidrig, weil er in die durch Art. 129 Abs. 2 Satz 2 BV den Kantonen vorbehaltene Tarifhoheit eingreife. Dennoch müsse Art. 11 StHG angewendet werden (Art. 191 BV). Der Verfassungswidrigkeit sei indessen insofern Rechnung zu tragen, als Art. 11 StHG unter Berücksichtigung der ratio legis möglichst verfassungsmässig auszulegen sei. Art. 11 Abs. 1 StHG lasse nach seinem Wortlaut keine unterschiedlichen Tarife zwischen Ein- und Zweielternfamilien zu. Jedoch sei der Gleichstellung nicht isoliert beim Tarif Rechnung zu tragen. Vielmehr seien alle Faktoren zu berücksichtigen, welche die Steuerlast beeinflussen würden. Der Doppeltarif des alten Rechts, welcher die Einelternfamilie dem Ehepaar mit Kind gleichgestellt habe, sei sachlich nicht begründbar gewesen, weil er der unterschiedlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht Rechnung getragen habe. Der neue Einheitstarif (mit Vollsplitting für gemeinsam steuerpflichtige Ehegatten), wie er im neuen Steuergesetz ab 2001 enthalten sei, trage dem verfassungsmässigen Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit besser Rechnung.
Eine Beschwerde von Frau A. hiess das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 6. Juli 2004 gut und hob den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission vom 7. Januar 2004 sowie den Einspracheentscheid und die Veranlagungsverfügung auf (vgl. StE 2004 B 29.3 Nr. 24).
Im Sinne eines Zwischenergebnisses stellte das Verwaltungsgericht fest, dass auf der Grundlage der allgemein anwendbaren Auslegungsmethoden und -kriterien Art. 11 Abs. 1 StHG so zu verstehen sei, dass die Kantone allein erziehenden Personen exakt die gleiche steuerliche Ermässigung zu gewähren hätten wie verheirateten Steuerpflichtigen. Insofern erweise sich die st. gallische Regelung, welche den gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten und nur diesen das Vollsplitting gewähre (Art. 50 Abs. 3 StG/SG), als harmonisierungswidrig. Zu prüfen bleibe das Argument der Verwaltungsrekurskommission und des Kantonalen Steueramtes, wonach Art. 11 Abs. 1 StHG verfassungskonform auszulegen sei.
Die in Art. 11 Abs. 1 StHG vorgeschriebene tarifliche Gleichbehandlung von Einelternfamilien und Zweielternfamilien sei mit den verfassungsrechtlichen Grundsätzen der Rechtsgleichheit und der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht zu vereinbaren. Die Vorschrift erweise sich als verfassungswidrig. Indessen gebiete Art. 191 BV auch die Anwendung von verfassungswidrigen Bundesgesetzen. Angesichts des klaren Wortlauts und des vom (historischen) Gesetzgeber gewollten Sinns von Art. 11 Abs. 1 StHG bleibe kein Raum für eine verfassungskonforme Auslegung.
Da somit die st. gallische Regelung im Widerspruch zu Art. 11 Abs. 1 StHG stehe, sei sie nicht anwendbar. Das Steuerharmonisierungsgesetz enthalte in Tariffragen keine genügend bestimmte, direkt anwendbare Vorschrift (Art. 72 Abs. 2 StHG). Der Regierungsrat müsse daher die erforderlichen vorläufigen Vorschriften erlassen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Kantonale Steueramt St. Gallen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 6. Juli 2004 sei aufzuheben und die Veranlagung gemäss Veranlagungsverfügung vom 27. August 2002 und Einspracheentscheid vom 14. Mai 2003 sei wiederherzustellen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Art. 11 Abs. 1 StHG lautet wie folgt:
Art. 11
1 Für verheiratete Personen, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, muss die Steuer im Vergleich zu alleinstehenden Steuerpflichtigen angemessen ermässigt werden. Die gleiche Ermässigung gilt auch für verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten. Das kantonale Recht bestimmt, ob die Ermässigung in Form eines frankenmässig begrenzten Prozentabzuges vom Steuerbetrag oder durch besondere Tarife für alleinstehende und verheiratete Personen vorgenommen wird.
2-3 (...)
Der Gesetzgeber des Kantons St. Gallen hat im Steuergesetz vom 9. April 1998 (in der gemäss Nachtragsgesetz vom 26. Mai 2000 ab 1. Januar 2001 anwendbaren Fassung) diese Vorgaben wie folgt umgesetzt:
Art. 48
1 Vom Reineinkommen werden für die Steuerberechnung abgezogen:
a) als Kinderabzug Fr. 5'500.- für jedes minderjährige, unter der elterlichen Sorge oder Obhut des Steuerpflichtigen stehende Kind und für jedes volljährige, in der beruflichen Ausbildung stehende Kind, wenn der Steuerpflichtige für dessen Unterhalt zur Hauptsache aufkommt und keinen Abzug gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. c dieses Gesetzes beansprucht. Stehen Kinder unter gemeinsamer elterlicher Sorge nicht gemeinsam besteuerter Eltern, kommt der Kinderabzug jenem Elternteil zu, der für das Kind Unterhaltsbeiträge gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. c dieses Gesetzes erhält. Werden keine Unterhaltsbeiträge geleistet, kommt der Kinderabzug jenem Elternteil zu, der für den Unterhalt des Kindes zur Hauptsache aufkommt.
b) als Kinderbetreuungsabzug höchstens Fr. 2'000.- für jedes Kind unter 15 Jahren (...).
c) als Einelternabzug 10 Prozent des Reineinkommens, jedoch wenigstens Fr. 3'000.- und höchstens Fr. 5'000.-, für ledige, getrennt lebende, geschiedene oder verwitwete Steuerpflichtige, die zusammen mit Kindern, für die sie einen Abzug gemäss lit. a dieser Bestimmung geltend machen können, einen Haushalt führen.
2-3 (...)
Art. 50 StG/SG mit dem Randtitel Steuersatz enthält sodann in seinem Absatz 1 einen progressiven Tarif, nach dem sich die Steuer vom Einkommen berechnet. Abs. 3 bestimmt das Folgende:
3 Für gemeinsam steuerpflichtige Ehegatten wird der Steuersatz des halben steuerbaren Einkommens angewendet.
3. Gemäss dieser kantonalen Regelung werden im Kanton St. Gallen Einelternfamilien und Zweielternfamilien nicht exakt gleich besteuert. Das Vollsplitting, bei dem das gemeinsame Einkommen zum Satz des halben Gesamteinkommens besteuert wird, gelangt nur bei gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten (mit und ohne Kinder) zur Anwendung (Art. 50 Abs. 3 StG/SG). Allein erziehende Steuerpflichtige werden zum einfachen Tarif besteuert; sie erhalten dafür den besonderen Sozialabzug (Einelternabzug) gemäss Art. 48 Abs. 1 lit. c StG/SG. Fraglich ist, ob diese Regelung vor Art. 11 Abs. 1 StHG standhält.
Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, auf der Grundlage der allgemein anwendbaren Auslegungsmethoden und -kriterien sei Art. 11 Abs. 1 StHG so zu verstehen, dass die Kantone den allein erziehenden Eltern die exakt gleiche steuerliche Ermässigung zu gewähren hätten wie den verheirateten Steuerpflichtigen. Insofern erweise sich die st. gallische Regelung, wonach allein erziehende Personen wie allein stehende Personen zu besteuern seien, als harmonisierungswidrig. Allerdings sei Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG seinerseits verfassungswidrig. Denn die vorgeschriebene tarifliche Gleichbehandlung von Ein- und Zweielternfamilien sei mit dem Rechtsgleichheitsgebot bzw. dem Prinzip der leistungskonformen Besteuerung nicht zu vereinbaren, da bei gleichem Einkommen die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Einelternfamilien grösser sei als diejenige von Zweielternfamilien. Dieser Konflikt von harmonisierungswidrigem kantonalem und verfassungswidrigem Bundes(gesetzes)recht sei hier zugunsten von Art. 11 StHG zu entscheiden. Denn Art. 191 BV gebiete auch die Anwendung von verfassungswidrigen Bundesgesetzen. Ausserdem seien einer verfassungsmässigen Auslegung relativ enge Grenzen gesetzt, sofern - wie im Falle von Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG - Wortlaut und (historisch) gewollter Sinn der Norm klar seien.
Diese Auffassung ist im Folgenden zu prüfen. Es stellen sich die Fragen, welcher Sinn dem Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG durch Auslegung beizumessen ist, ob die Vorschrift verfassungsmässig ist und ob ein allenfalls als verfassungswidrig erkanntes Auslegungsergebnis durch eine verfassungskonforme Auslegung korrigiert werden darf.
4.
4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 130 II 202 E. 5.1 S. 211 f.; BGE 129 II 114 E. 3.1 S. 118; BGE 125 II 192 E. 3a S. 196 mit Hinweisen). Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahe legen (BGE 128 I 288 E. 2.4 S. 292; BGE 124 II 372 E. 6a S. 377). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 124 II 372 E. 5 S. 376 mit Hinweisen).
Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht (BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 71). Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 129 II 249 E. 5.4 S. 263; BGE 128 V 20 E. 3a S. 24; BGE 123 II 9 E. 2 S. 11).
4.2 Gemäss Art. 11 Abs. 1 Satz 1 StHG ist die Steuer für verheiratete Personen im Vergleich zu den allein stehenden Steuerpflichtigen angemessen zu ermässigen. Nach Satz 2 daselbst ist "die gleiche Ermässigung" ("cette même réduction", "la medesima riduzione") auch den allein erziehenden Personen zu gewähren.
Der Wortlaut der Norm in allen drei Sprachen ist klar: den verwitweten, getrennt lebenden, geschiedenen und ledigen Steuerpflichtigen, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten, ist die gleiche Ermässigung einzuräumen wie den gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten. Was den Satz 2 betrifft, wird auch in der Lehre überwiegend die Auffassung vertreten, der Wortlaut sei eindeutig und lasse keinen Interpretationsspielraum offen; Halbfamilien bzw. Einelternfamilien seien klar und deutlich gleich zu belasten wie gemeinsam steuerpflichtige Ehepaare. Auch mit Blick auf die Entstehungsgeschichte stehe fest, dass der Gesetzgeber nicht nur eine "gleichwertige", sondern exakt die gleiche Ermässigung wie für Zweielternfamilien habe vorschreiben wollen (REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. Aufl. 2002, N. 26 f. zu Art. 11 StHG; ferner HEUSCHER, in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 2. Aufl. 2004, N. 6 zu § 43 StG/AG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, N. 3 zu § 35 StG/ZH). Angesprochen ist der Steuertarif (vgl. Bericht der Expertengruppe Cagianut zur Steuerharmonisierung, Schriftenreihe der Treuhand-Kammer Nr. 128, Zürich 1994, S. 20).
4.3 In der vorherrschenden Doktrin wird die steuerliche (tarifliche) Gleichbehandlung von verheirateten Personen und allein erziehenden Personen gemäss Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG allerdings auch kritisiert. Begründet wird die Kritik am Gesetz damit, dass eine allein erziehende Person a priori leistungsfähiger sei als ein Ehepaar mit dem gleichem Einkommen und der gleichen Anzahl Kinder, weil das Einkommen für zwei erwachsene Personen ausreichen müsse. Es sei deshalb sachfremd und nicht zielgerichtet, Eineltern- oder Halbfamilien exakt gleich zu besteuern wie Ehepaare (so bereits der Bericht der Expertengruppe Cagianut, a.a.O., S. 20; ferner BOSSHARD/BOSSHARD/LÜDIN, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zürich 2000, S. 208; REICH, a.a.O., N. 28 zu Art. 11 StHG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 3 zu § 35 StG/ZH; DANIELLE YERSIN, L'impôt sur le revenu. Etendue et limites de l'harmonisation, in: ASA 61 S. 301; für die direkte Bundessteuer, vgl. BAUMGARTNER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, N. 32 zu Art. 36 DBG, und PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 10 zu Art. 36 DBG). Als besonders stossend wird die Gleichstellung mit den Ehepaaren empfunden, wenn zwei unverheiratete Personen je mit Kindern im Konkubinat zusammenleben, weil in diesem Fall beide Partner vom Familientarif und den Kinderabzügen profitieren, ohne dass jedoch ihre Einkommen wie bei einem Ehepaar addiert werden (REICH, a.a.O., N. 30 zu Art. 11 StHG).
Diese Kritik ist begründet. In der Tat ist nicht ersichtlich, wie der Gesetzgeber eine gerechte Verteilung der Steuerlast auf alle Gruppen von Steuerpflichtigen - Verheiratete, Alleinstehende und unverheiratete Paare, mit und ohne Kinder - soll herbeiführen können, wenn er verpflichtet ist, eine allein stehende Person mit Kind exakt gleich zu besteuern wie ein Ehepaar (mit Kind) bei gleichem Einkommen.
In allgemeiner Weise lässt sich sagen, dass eine allein stehende Person mit Kind höhere Ausgaben hat als eine allein stehende Person ohne Kind, aber geringere Ausgaben als ein Ehepaar mit Kind. Es trifft auch statistisch zu, dass im Falle einer allein erziehenden Person das Kind höhere Kosten verursacht, als wenn das Kind in einer Zweielternfamilie aufwächst. Das erklärt sich mit den Kosten für Betreuung und Erziehung des Kindes, aber auch damit, dass die Einsparungsmöglichkeiten (Synergien) beim Kind weniger ausgeprägt sind als bei der zweiten erwachsenen Person (JOSEPH DEISS, Budgets familiaux et compensation des charges, in: Familien in der Schweiz, Freiburg 1991, S. 271; vgl. auch BGE 120 Ia 329 E. 4a S. 334). Nach DEISS erhöhen sich die Kosten der Einelternfamilie für das Kind um rund 39 % (von 0, BGE 120 Ia 73 auf 1,02) gegenüber 24 % bei einer Zweielternfamilie (vgl. die Tabelle bei DEISS, a.a.O., S. 273, mit Erklärung der Abkürzungen S. 266). Die zusätzlichen Kosten für eine erwachsene Person bewegen sich mindestens in der gleichen Grössenordnung (ebenda).
Das hat der Gesetzgeber nunmehr auch im vom Volk am 16. Mai 2004 abgelehnten Bundesgesetz über die Änderung von Erlassen im Bereich der Ehe- und Familienbesteuerung, der Wohneigentumsbesteuerung und der Stempelabgaben vom 20. Juni 2003 erkannt, wenn er in Art. 11 Abs. 1 StHG statt der gleichen Ermässigung nur noch eine gleichwertige Ermässigung vorsah (sog. Steuerpaket 2001, BBl 2001 S. 2983, 3142).
4.4 Dazu kommt, dass Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG in die Tarifautonomie der Kantone eingreift. Denn Art. 129 Abs. 2 Satz 2 BV nimmt ausdrücklich "die Steuertarife, die Steuersätze und die Steuerfreibeträge" von der Steuerharmonisierung aus. Damit liegt namentlich die Festsetzung der Steuertarife in der Autonomie der Kantone (vgl. Art. 3 BV). Das ist auch in der Doktrin unbestrittene Meinung (BOSSHARD/BOSSHARD/LÜDIN, a.a.O., S. 208; REICH, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 11 StHG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 3 zu § 35 StG/ZH). Art. 11 Abs. 1 StHG erweist sich damit in zweifacher Hinsicht als verfassungswidrig; einerseits, weil er den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäss Art. 127 Abs. 2 BV missachtet, und andererseits, weil er in die Tarifautonomie der Kantone im Bereich der direkten kantonalen Steuern eingreift.
Die festgestellten Verfassungswidrigkeiten ändern aber nichts daran, dass der Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG in allen drei Sprachen klar ist: Verwitweten, getrennt lebenden, geschiedenen und ledigen Steuerpflichtigen mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen, mit denen sie zusammenleben und deren Unterhalt sie zur Hauptsache bestreiten, ist die gleiche Ermässigung einzuräumen wie den gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten. Vom scheinbar klaren Wortlaut kann nur abgewichen werden, wenn anzunehmen ist, dass er den wahren Sinn der Norm nicht richtig wiedergibt. Im klaren Wortlaut und Sinn der Vorschrift findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Schranken (vgl. vorstehende E. 4.1). Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
5. Der heutige Satz 2 von Art. 11 Abs. 1 StHG wurde erst in der parlamentarischen Debatte in den Gesetzesentwurf aufgenommen. Zu prüfen ist daher, welcher Sinn von Satz 2 sich aus den Materialien ergibt.
5.1 Art. 11 Abs. 1 StHG ist durch die Beratung des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) stark beeinflusst worden. Für das bessere Verständnis der Norm ist daher von diesem Gesetz auszugehen. Der Entwurf des Bundesrates vom 25. Mai 1983 (BBl 1983 III 1) sah für die direkte Bundessteuer einen Doppeltarif für allein stehende Personen und für Ehepaare vor (Art. 36 Abs. 2 E-DBG). Allein stehende Personen, die mit Kindern oder anderen unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben, wurden den allein stehenden Steuerpflichtigen gleichgestellt. Es wurde ihnen dafür in Art. 35 Abs. 1 lit. c E-DBG ein Sonderabzug zugestanden, der neben dem Kinderabzug gemäss lit. a daselbst hätte geltend gemacht werden können und welcher die Funktion eines Abzuges für Einelternfamilien übernommen hätte (vgl. BBl 1983 III 73 ff., S. 329).
Bei der Beratung des Gesetzes über die direkte Bundessteuer am 29. Februar 1988 im Nationalrat wurde indessen der Antrag eingebracht, den Abzug gemäss Art. 35 Abs. 1 lit. c E-DBG zu streichen und stattdessen "verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten", dem günstigeren Ehegattentarif gemäss Art. 36 Abs. 2 E-DBG zu unterstellen (Antrag Nationalrat Fischer-Sursee, AB 1988 N 17 f., 20). Begründet wurde das damit, dass Einelternfamilien steuerlich entlastet werden müssen. Bedenken wurden laut, dass auf diese Weise Konkubinatspaare mit Kindern gegenüber Ehepaaren begünstigt würden, weil sie vom günstigen Ehegattentarif profitieren, obschon ihre Einkommen nicht zusammengerechnet werden (vgl. Art. 9 Abs. 1 DBG). Dennoch wurde der Antrag deutlich mit 107 zu 15 Stimmen angenommen (vgl. AB 1988 N 17 ff.).
Der Ständerat liess sich von der neuen Fassung nicht völlig überzeugen und stimmte am 6. Dezember 1988 knapp (mit Stichentscheid des Präsidenten) für die vom Bundesrat vorgeschlagene Lösung (AB 1988 S 824).
5.2 Bei der Beratung des Steuerharmonisierungsgesetzes am 31. Januar 1989 im Nationalrat brachte dessen Kommission den Vorschlag ein, dass in Art. 12 Abs. 2 E-StHG (jetzt Art. 11 Abs. 1 StHG) ein zweiter Satz aufgenommen werde, wonach die "gleiche Ermässigung" auch für verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige gelte, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten (AB 1989 N 41). Nationalrat Salvioni verdeutlichte, was aus der Sicht der Kommission mit diesem zweiten Satz von Absatz 2 gemeint sei: Es gehe darum, allein erziehenden Steuerpflichtigen eine vergleichbare Ermässigung ("allégement analogue") zu gewähren wie den verheirateten Personen; die Frage, ob Einelternfamilien auf die gleiche Ebene gestellt werden müssten wie Ehepaare, hänge in weitem Masse von der Tarifhoheit der Kantone ab; die Kantone hätten daher einen breiten Ermessensspielraum bei der Beurteilung der Situation der Einelternfamilien im Gesetz ("une large possibilité de considérer la situation des familles monoparentales dans leur loi") (AB 1989 N 43 f.).
In der Folge wurde Absatz 2 Satz 2 von den Nationalrätinnen Uchtenhagen und Haller jedoch als Angleichung an die bei der direkten Bundessteuer getroffene Lösung interpretiert (d.h. Anwendung des Familientarifs auch auf allein erziehende Väter und Mütter). Nationalrätin Spoerry machte geltend, in Satz 2 gehe es nicht um einen Eingriff in die Tarifhoheit, sondern lediglich um eine definitorische Festlegung: Es werde den Kantonen vorgeschrieben, dass der Begriff Familie auch die Einelternfamilie umfasse (AB 1989 N 44, 45). Die Berichterstatter Reichling und Salvioni wiesen in der Folge darauf hin, dass der Wortlaut des Antrages ("gleiche Ermässigung") zu einem falschen Schluss führen könne. Es müsse heissen, eine entsprechende Reduktion sei auch für Halbfamilien vorzusehen ("une réduction doit aussi être prevue pour ..."). Es handle sich um eine redaktionelle Frage, die noch vom Ständerat bereinigt werden könne (AB 1989 N 45). In der Folge wurde Art. 12 Abs. 2 in der von der nationalrätlichen Kommission vorgeschlagenen Fassung praktisch einstimmig (mit 132 zu 2 Stimmen) angenommen.
5.3 Bei der weiteren Beratung des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer am 7. Juni 1989 (AB 1989 N 735 f.) hielt der Nationalrat an seinem Beschluss vom 29. Februar 1988 fest (gleicher Tarif für Eineltern- bzw. Halbfamilien und Ehepaare, vgl. vorn E. 5.1).
Im Ständerat setzten sich die Ratsmitglieder Piller und Simmen für die Lösung des Nationalrates ein. Sie begründeten das damit, dass Alleinerziehende wesentlich zur so genannten Neuen Armut in der Schweiz beitragen würden und diese Personengruppe steuerlich entlastet werden müsse. Am 4. Oktober 1989 stimmte auch der Ständerat der neuen Fassung von Art. 12 Abs. 2 E-StHG und am 5. Oktober 1989 der ergänzten Fassung von Art. 36 Abs. 2 E-DBG zu (AB 1989 S 573 f., 593).
5.4 Die Beratungen im Parlament lassen sich nach dem Gesagten wie folgt zusammenfassen:
Die Frage der Gleichstellung der Einelternfamilien (bzw. von allein stehenden Personen, die mit unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und für deren Unterhalt zur Hauptsache aufkommen) mit den Zweielternfamilien wurde erstmals im Nationalrat bei der Beratung des Bundesgesetzes über die direkte Bundesteuer erörtert. Dort - bei der direkten Bundessteuer - ging es eindeutig um eine tarifliche Gleichstellung und nicht bloss um eine "vergleichbare Ermässigung" für Einelternfamilien (Art. 36 Abs. 2 E-DBG).
Bei der Beratung des Steuerharmonisierungsgesetzes waren die Meinungen geteilt, ob die "gleiche Ermässigung" für Einelternfamilien bzw. Halbfamilien Tarifgleichheit oder lediglich eine vergleichbare Ermässigung ("allégement analogue") bedeute. Die Fassung mit dem massgebenden Wortlaut wurde vom Nationalrat praktisch einstimmig angenommen. Und auch der Ständerat sprach sich mit einem schwachem Mehr für die Vorschrift aus.
Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass eine Mehrheit des Parlaments auch für Art. 11 Abs. 1 StHG eine exakt gleiche tarifliche Behandlung der Eineltern- und Zweielternfamilien befürwortete. Die Kommissionsreferenten Salvioli und Reichling appellierten zwar an den Ständerat, die Norm redaktionell anzupassen, doch wurde dieser Gesichtspunkt im Ständerat nicht weiter verfolgt. Unter dem Eindruck des engagierten Votums von Ständerat Piller, der die exakt gleiche Ermässigung bei der Steuer für Alleinerziehende und Ehepaare mit Kindern verfocht, schloss sich vielmehr eine (wenn auch knappe) Ratsmehrheit dem Beschluss des Nationalrates an. Sowohl im National- wie auch im Ständerat war den Ratsmitgliedern zudem hinreichend bewusst, dass die Befürworterseite eine tarifliche, nicht bloss eine "entsprechende" oder "gleichwertige" Ermässigung für Einelternfamilien postulierte.
In den Räten war insbesondere auch klar, dass Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG in die Tarifautonomie der Kantone eingreift. Dieses Resultat ist indessen von der Parlamentsmehrheit gewollt.
Nach dem Gesagten ist Art. 11 Abs. 1 Satz 2 daher in dem Sinn zu interpretieren, dass die exakt gleiche (tarifliche) Ermässigung, die den in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe lebenden Personen zukommt, auch für "verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten", gilt. Eine bloss vergleichbare Ermässigung ist nicht genügend. Dieses Ergebnis kann auch durch eine verfassungskonforme Interpretation der Norm nicht beiseite geschoben werden.
6. Gemäss Art. 72 Abs. 2 StHG findet das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht nach Ablauf der Anpassungsfrist (Abs. 1) widerspricht. Die Kantonsregierung erlässt dabei die erforderlichen vorläufigen Vorschriften (Art. 72 Abs. 3 StHG). Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, dass die Regelung zur Besteuerung von Einelternfamilien im Kanton St. Gallen im Widerspruch zu Art. 11 Abs. 1 StHG steht und auch das Steuerharmonisierungsgesetz in der Tariffrage keine genügend bestimmte, direkt anwendbare (Art. 72 Abs. 2 StHG) Vorschrift enthält. In diesem Fall muss daher der Regierungsrat die erforderlichen vorläufigen Vorschriften erlassen, wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgehalten hat. Wie der Regierungsrat diese Anpassung vornehmen wird, ist ihm überlassen. Ob er dabei sämtlichen Vorgaben des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Urteil (S. 21) nachkommen kann, was der Beschwerdeführer bezweifelt, ist hier nicht zu entscheiden. Es geht dabei um gesetzgeberisches Ermessen, welches der Regierungsrat stellvertretend für den ordentlichen kantonalen Gesetzgeber vorläufig wahrnehmen muss. Das Bundesgericht kann hier lediglich über die Auslegung von Art. 11 Abs. 1 StHG befinden.
|
de
|
Art. 191 Cst., art. 11 al. 1 et art. 72 al. 2 et 3 LHID; égalité de traitement en matière tarifaire entre les familles monoparentales et les familles avec deux parents; limites de l'interprétation conforme à la constitution. Constitutionnalité et applicabilité de l'art. 11 al. 1 LHID: la prescription imposant d'accorder aux familles monoparentales et aux contribuables en charge de personnes à entretenir la même réduction tarifaire que les couples mariés viole le principe de l'imposition selon la capacité contributive et empiète sur la compétence tarifaire des cantons (consid. 4). La situation ne peut pas être corrigée par la voie d'une interprétation conforme à la Constitution au vu du texte clair de la norme et de la volonté univoque du législateur historique. Malgré son inconstitutionnalité, la norme doit s'appliquer (consid. 5).
La réglementation du canton de St-Gall, selon laquelle les familles monoparentales et les familles avec deux parents sont soumises à des tarifs différents (cf. consid. 2 et 3), est contraire à l'art. 11 al. 1, 2e phrase LHID. Le droit fédéral est donc directement applicable. Comme la loi d'harmonisation fiscale ne contient aucune norme suffisamment détaillée sur la question du tarif applicable, le Conseil d'Etat doit édicter des dispositions transitoires (consid. 6).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-697%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,820
|
131 II 697
|
131 II 697
Sachverhalt ab Seite 698
Frau A. ist ledig und allein erziehende Mutter eines minderjährigen Sohnes, Jahrgang 1997. Sie wohnt in C. Für das Steuerjahr 2001 wurde sie am 27. August 2002 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 58'600.- und einem steuerbaren Vermögen von Fr. 36'000.- veranlagt. Gegen die Veranlagungsverfügung erhob sie am 13. September 2002 Einsprache beim Kantonalen Steueramt. Sie machte geltend, die st. gallische Regelung der Besteuerung von Einelternfamilien verstosse gegen Art. 11 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14). Die Bestimmung sehe vor, dass die Steuer für Alleinerziehende gleich ermässigt werden müsse, wie das für verheiratete Personen im Vergleich zu allein stehenden Steuerpflichtigen der Fall sei. Es sei die Rechtsgleichheit in der Besteuerung einer Einelternfamilie mit einem Kind gegenüber eine Zweielternfamilie mit einem Kind herzustellen. Der Einelternabzug von Fr. 3'000.- bis maximal Fr. 5'000.- gemäss Art. 48 Abs. 1 lit. c des Steuergesetzes des Kantons St. Gallen vom 9. April 1998 (StG/SG) sei ungenügend.
Das Kantonale Steueramt wies die Einsprache am 14. Mai 2003 ab.
Gegen den Einspracheentscheid führte Frau A. Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen. Die Verwaltungsrekurskommission wies mit Entscheid vom 7. Januar 2004 den Rekurs ab. Sie erwog, Art. 11 StHG sei verfassungswidrig, weil er in die durch Art. 129 Abs. 2 Satz 2 BV den Kantonen vorbehaltene Tarifhoheit eingreife. Dennoch müsse Art. 11 StHG angewendet werden (Art. 191 BV). Der Verfassungswidrigkeit sei indessen insofern Rechnung zu tragen, als Art. 11 StHG unter Berücksichtigung der ratio legis möglichst verfassungsmässig auszulegen sei. Art. 11 Abs. 1 StHG lasse nach seinem Wortlaut keine unterschiedlichen Tarife zwischen Ein- und Zweielternfamilien zu. Jedoch sei der Gleichstellung nicht isoliert beim Tarif Rechnung zu tragen. Vielmehr seien alle Faktoren zu berücksichtigen, welche die Steuerlast beeinflussen würden. Der Doppeltarif des alten Rechts, welcher die Einelternfamilie dem Ehepaar mit Kind gleichgestellt habe, sei sachlich nicht begründbar gewesen, weil er der unterschiedlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht Rechnung getragen habe. Der neue Einheitstarif (mit Vollsplitting für gemeinsam steuerpflichtige Ehegatten), wie er im neuen Steuergesetz ab 2001 enthalten sei, trage dem verfassungsmässigen Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit besser Rechnung.
Eine Beschwerde von Frau A. hiess das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 6. Juli 2004 gut und hob den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission vom 7. Januar 2004 sowie den Einspracheentscheid und die Veranlagungsverfügung auf (vgl. StE 2004 B 29.3 Nr. 24).
Im Sinne eines Zwischenergebnisses stellte das Verwaltungsgericht fest, dass auf der Grundlage der allgemein anwendbaren Auslegungsmethoden und -kriterien Art. 11 Abs. 1 StHG so zu verstehen sei, dass die Kantone allein erziehenden Personen exakt die gleiche steuerliche Ermässigung zu gewähren hätten wie verheirateten Steuerpflichtigen. Insofern erweise sich die st. gallische Regelung, welche den gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten und nur diesen das Vollsplitting gewähre (Art. 50 Abs. 3 StG/SG), als harmonisierungswidrig. Zu prüfen bleibe das Argument der Verwaltungsrekurskommission und des Kantonalen Steueramtes, wonach Art. 11 Abs. 1 StHG verfassungskonform auszulegen sei.
Die in Art. 11 Abs. 1 StHG vorgeschriebene tarifliche Gleichbehandlung von Einelternfamilien und Zweielternfamilien sei mit den verfassungsrechtlichen Grundsätzen der Rechtsgleichheit und der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht zu vereinbaren. Die Vorschrift erweise sich als verfassungswidrig. Indessen gebiete Art. 191 BV auch die Anwendung von verfassungswidrigen Bundesgesetzen. Angesichts des klaren Wortlauts und des vom (historischen) Gesetzgeber gewollten Sinns von Art. 11 Abs. 1 StHG bleibe kein Raum für eine verfassungskonforme Auslegung.
Da somit die st. gallische Regelung im Widerspruch zu Art. 11 Abs. 1 StHG stehe, sei sie nicht anwendbar. Das Steuerharmonisierungsgesetz enthalte in Tariffragen keine genügend bestimmte, direkt anwendbare Vorschrift (Art. 72 Abs. 2 StHG). Der Regierungsrat müsse daher die erforderlichen vorläufigen Vorschriften erlassen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Kantonale Steueramt St. Gallen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 6. Juli 2004 sei aufzuheben und die Veranlagung gemäss Veranlagungsverfügung vom 27. August 2002 und Einspracheentscheid vom 14. Mai 2003 sei wiederherzustellen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Art. 11 Abs. 1 StHG lautet wie folgt:
Art. 11
1 Für verheiratete Personen, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, muss die Steuer im Vergleich zu alleinstehenden Steuerpflichtigen angemessen ermässigt werden. Die gleiche Ermässigung gilt auch für verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten. Das kantonale Recht bestimmt, ob die Ermässigung in Form eines frankenmässig begrenzten Prozentabzuges vom Steuerbetrag oder durch besondere Tarife für alleinstehende und verheiratete Personen vorgenommen wird.
2-3 (...)
Der Gesetzgeber des Kantons St. Gallen hat im Steuergesetz vom 9. April 1998 (in der gemäss Nachtragsgesetz vom 26. Mai 2000 ab 1. Januar 2001 anwendbaren Fassung) diese Vorgaben wie folgt umgesetzt:
Art. 48
1 Vom Reineinkommen werden für die Steuerberechnung abgezogen:
a) als Kinderabzug Fr. 5'500.- für jedes minderjährige, unter der elterlichen Sorge oder Obhut des Steuerpflichtigen stehende Kind und für jedes volljährige, in der beruflichen Ausbildung stehende Kind, wenn der Steuerpflichtige für dessen Unterhalt zur Hauptsache aufkommt und keinen Abzug gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. c dieses Gesetzes beansprucht. Stehen Kinder unter gemeinsamer elterlicher Sorge nicht gemeinsam besteuerter Eltern, kommt der Kinderabzug jenem Elternteil zu, der für das Kind Unterhaltsbeiträge gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. c dieses Gesetzes erhält. Werden keine Unterhaltsbeiträge geleistet, kommt der Kinderabzug jenem Elternteil zu, der für den Unterhalt des Kindes zur Hauptsache aufkommt.
b) als Kinderbetreuungsabzug höchstens Fr. 2'000.- für jedes Kind unter 15 Jahren (...).
c) als Einelternabzug 10 Prozent des Reineinkommens, jedoch wenigstens Fr. 3'000.- und höchstens Fr. 5'000.-, für ledige, getrennt lebende, geschiedene oder verwitwete Steuerpflichtige, die zusammen mit Kindern, für die sie einen Abzug gemäss lit. a dieser Bestimmung geltend machen können, einen Haushalt führen.
2-3 (...)
Art. 50 StG/SG mit dem Randtitel Steuersatz enthält sodann in seinem Absatz 1 einen progressiven Tarif, nach dem sich die Steuer vom Einkommen berechnet. Abs. 3 bestimmt das Folgende:
3 Für gemeinsam steuerpflichtige Ehegatten wird der Steuersatz des halben steuerbaren Einkommens angewendet.
3. Gemäss dieser kantonalen Regelung werden im Kanton St. Gallen Einelternfamilien und Zweielternfamilien nicht exakt gleich besteuert. Das Vollsplitting, bei dem das gemeinsame Einkommen zum Satz des halben Gesamteinkommens besteuert wird, gelangt nur bei gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten (mit und ohne Kinder) zur Anwendung (Art. 50 Abs. 3 StG/SG). Allein erziehende Steuerpflichtige werden zum einfachen Tarif besteuert; sie erhalten dafür den besonderen Sozialabzug (Einelternabzug) gemäss Art. 48 Abs. 1 lit. c StG/SG. Fraglich ist, ob diese Regelung vor Art. 11 Abs. 1 StHG standhält.
Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, auf der Grundlage der allgemein anwendbaren Auslegungsmethoden und -kriterien sei Art. 11 Abs. 1 StHG so zu verstehen, dass die Kantone den allein erziehenden Eltern die exakt gleiche steuerliche Ermässigung zu gewähren hätten wie den verheirateten Steuerpflichtigen. Insofern erweise sich die st. gallische Regelung, wonach allein erziehende Personen wie allein stehende Personen zu besteuern seien, als harmonisierungswidrig. Allerdings sei Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG seinerseits verfassungswidrig. Denn die vorgeschriebene tarifliche Gleichbehandlung von Ein- und Zweielternfamilien sei mit dem Rechtsgleichheitsgebot bzw. dem Prinzip der leistungskonformen Besteuerung nicht zu vereinbaren, da bei gleichem Einkommen die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Einelternfamilien grösser sei als diejenige von Zweielternfamilien. Dieser Konflikt von harmonisierungswidrigem kantonalem und verfassungswidrigem Bundes(gesetzes)recht sei hier zugunsten von Art. 11 StHG zu entscheiden. Denn Art. 191 BV gebiete auch die Anwendung von verfassungswidrigen Bundesgesetzen. Ausserdem seien einer verfassungsmässigen Auslegung relativ enge Grenzen gesetzt, sofern - wie im Falle von Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG - Wortlaut und (historisch) gewollter Sinn der Norm klar seien.
Diese Auffassung ist im Folgenden zu prüfen. Es stellen sich die Fragen, welcher Sinn dem Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG durch Auslegung beizumessen ist, ob die Vorschrift verfassungsmässig ist und ob ein allenfalls als verfassungswidrig erkanntes Auslegungsergebnis durch eine verfassungskonforme Auslegung korrigiert werden darf.
4.
4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 130 II 202 E. 5.1 S. 211 f.; BGE 129 II 114 E. 3.1 S. 118; BGE 125 II 192 E. 3a S. 196 mit Hinweisen). Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahe legen (BGE 128 I 288 E. 2.4 S. 292; BGE 124 II 372 E. 6a S. 377). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 124 II 372 E. 5 S. 376 mit Hinweisen).
Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht (BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 71). Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 129 II 249 E. 5.4 S. 263; BGE 128 V 20 E. 3a S. 24; BGE 123 II 9 E. 2 S. 11).
4.2 Gemäss Art. 11 Abs. 1 Satz 1 StHG ist die Steuer für verheiratete Personen im Vergleich zu den allein stehenden Steuerpflichtigen angemessen zu ermässigen. Nach Satz 2 daselbst ist "die gleiche Ermässigung" ("cette même réduction", "la medesima riduzione") auch den allein erziehenden Personen zu gewähren.
Der Wortlaut der Norm in allen drei Sprachen ist klar: den verwitweten, getrennt lebenden, geschiedenen und ledigen Steuerpflichtigen, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten, ist die gleiche Ermässigung einzuräumen wie den gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten. Was den Satz 2 betrifft, wird auch in der Lehre überwiegend die Auffassung vertreten, der Wortlaut sei eindeutig und lasse keinen Interpretationsspielraum offen; Halbfamilien bzw. Einelternfamilien seien klar und deutlich gleich zu belasten wie gemeinsam steuerpflichtige Ehepaare. Auch mit Blick auf die Entstehungsgeschichte stehe fest, dass der Gesetzgeber nicht nur eine "gleichwertige", sondern exakt die gleiche Ermässigung wie für Zweielternfamilien habe vorschreiben wollen (REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. Aufl. 2002, N. 26 f. zu Art. 11 StHG; ferner HEUSCHER, in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 2. Aufl. 2004, N. 6 zu § 43 StG/AG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, N. 3 zu § 35 StG/ZH). Angesprochen ist der Steuertarif (vgl. Bericht der Expertengruppe Cagianut zur Steuerharmonisierung, Schriftenreihe der Treuhand-Kammer Nr. 128, Zürich 1994, S. 20).
4.3 In der vorherrschenden Doktrin wird die steuerliche (tarifliche) Gleichbehandlung von verheirateten Personen und allein erziehenden Personen gemäss Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG allerdings auch kritisiert. Begründet wird die Kritik am Gesetz damit, dass eine allein erziehende Person a priori leistungsfähiger sei als ein Ehepaar mit dem gleichem Einkommen und der gleichen Anzahl Kinder, weil das Einkommen für zwei erwachsene Personen ausreichen müsse. Es sei deshalb sachfremd und nicht zielgerichtet, Eineltern- oder Halbfamilien exakt gleich zu besteuern wie Ehepaare (so bereits der Bericht der Expertengruppe Cagianut, a.a.O., S. 20; ferner BOSSHARD/BOSSHARD/LÜDIN, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zürich 2000, S. 208; REICH, a.a.O., N. 28 zu Art. 11 StHG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 3 zu § 35 StG/ZH; DANIELLE YERSIN, L'impôt sur le revenu. Etendue et limites de l'harmonisation, in: ASA 61 S. 301; für die direkte Bundessteuer, vgl. BAUMGARTNER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, N. 32 zu Art. 36 DBG, und PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 10 zu Art. 36 DBG). Als besonders stossend wird die Gleichstellung mit den Ehepaaren empfunden, wenn zwei unverheiratete Personen je mit Kindern im Konkubinat zusammenleben, weil in diesem Fall beide Partner vom Familientarif und den Kinderabzügen profitieren, ohne dass jedoch ihre Einkommen wie bei einem Ehepaar addiert werden (REICH, a.a.O., N. 30 zu Art. 11 StHG).
Diese Kritik ist begründet. In der Tat ist nicht ersichtlich, wie der Gesetzgeber eine gerechte Verteilung der Steuerlast auf alle Gruppen von Steuerpflichtigen - Verheiratete, Alleinstehende und unverheiratete Paare, mit und ohne Kinder - soll herbeiführen können, wenn er verpflichtet ist, eine allein stehende Person mit Kind exakt gleich zu besteuern wie ein Ehepaar (mit Kind) bei gleichem Einkommen.
In allgemeiner Weise lässt sich sagen, dass eine allein stehende Person mit Kind höhere Ausgaben hat als eine allein stehende Person ohne Kind, aber geringere Ausgaben als ein Ehepaar mit Kind. Es trifft auch statistisch zu, dass im Falle einer allein erziehenden Person das Kind höhere Kosten verursacht, als wenn das Kind in einer Zweielternfamilie aufwächst. Das erklärt sich mit den Kosten für Betreuung und Erziehung des Kindes, aber auch damit, dass die Einsparungsmöglichkeiten (Synergien) beim Kind weniger ausgeprägt sind als bei der zweiten erwachsenen Person (JOSEPH DEISS, Budgets familiaux et compensation des charges, in: Familien in der Schweiz, Freiburg 1991, S. 271; vgl. auch BGE 120 Ia 329 E. 4a S. 334). Nach DEISS erhöhen sich die Kosten der Einelternfamilie für das Kind um rund 39 % (von 0, BGE 120 Ia 73 auf 1,02) gegenüber 24 % bei einer Zweielternfamilie (vgl. die Tabelle bei DEISS, a.a.O., S. 273, mit Erklärung der Abkürzungen S. 266). Die zusätzlichen Kosten für eine erwachsene Person bewegen sich mindestens in der gleichen Grössenordnung (ebenda).
Das hat der Gesetzgeber nunmehr auch im vom Volk am 16. Mai 2004 abgelehnten Bundesgesetz über die Änderung von Erlassen im Bereich der Ehe- und Familienbesteuerung, der Wohneigentumsbesteuerung und der Stempelabgaben vom 20. Juni 2003 erkannt, wenn er in Art. 11 Abs. 1 StHG statt der gleichen Ermässigung nur noch eine gleichwertige Ermässigung vorsah (sog. Steuerpaket 2001, BBl 2001 S. 2983, 3142).
4.4 Dazu kommt, dass Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG in die Tarifautonomie der Kantone eingreift. Denn Art. 129 Abs. 2 Satz 2 BV nimmt ausdrücklich "die Steuertarife, die Steuersätze und die Steuerfreibeträge" von der Steuerharmonisierung aus. Damit liegt namentlich die Festsetzung der Steuertarife in der Autonomie der Kantone (vgl. Art. 3 BV). Das ist auch in der Doktrin unbestrittene Meinung (BOSSHARD/BOSSHARD/LÜDIN, a.a.O., S. 208; REICH, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 11 StHG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 3 zu § 35 StG/ZH). Art. 11 Abs. 1 StHG erweist sich damit in zweifacher Hinsicht als verfassungswidrig; einerseits, weil er den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäss Art. 127 Abs. 2 BV missachtet, und andererseits, weil er in die Tarifautonomie der Kantone im Bereich der direkten kantonalen Steuern eingreift.
Die festgestellten Verfassungswidrigkeiten ändern aber nichts daran, dass der Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG in allen drei Sprachen klar ist: Verwitweten, getrennt lebenden, geschiedenen und ledigen Steuerpflichtigen mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen, mit denen sie zusammenleben und deren Unterhalt sie zur Hauptsache bestreiten, ist die gleiche Ermässigung einzuräumen wie den gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten. Vom scheinbar klaren Wortlaut kann nur abgewichen werden, wenn anzunehmen ist, dass er den wahren Sinn der Norm nicht richtig wiedergibt. Im klaren Wortlaut und Sinn der Vorschrift findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Schranken (vgl. vorstehende E. 4.1). Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
5. Der heutige Satz 2 von Art. 11 Abs. 1 StHG wurde erst in der parlamentarischen Debatte in den Gesetzesentwurf aufgenommen. Zu prüfen ist daher, welcher Sinn von Satz 2 sich aus den Materialien ergibt.
5.1 Art. 11 Abs. 1 StHG ist durch die Beratung des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) stark beeinflusst worden. Für das bessere Verständnis der Norm ist daher von diesem Gesetz auszugehen. Der Entwurf des Bundesrates vom 25. Mai 1983 (BBl 1983 III 1) sah für die direkte Bundessteuer einen Doppeltarif für allein stehende Personen und für Ehepaare vor (Art. 36 Abs. 2 E-DBG). Allein stehende Personen, die mit Kindern oder anderen unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben, wurden den allein stehenden Steuerpflichtigen gleichgestellt. Es wurde ihnen dafür in Art. 35 Abs. 1 lit. c E-DBG ein Sonderabzug zugestanden, der neben dem Kinderabzug gemäss lit. a daselbst hätte geltend gemacht werden können und welcher die Funktion eines Abzuges für Einelternfamilien übernommen hätte (vgl. BBl 1983 III 73 ff., S. 329).
Bei der Beratung des Gesetzes über die direkte Bundessteuer am 29. Februar 1988 im Nationalrat wurde indessen der Antrag eingebracht, den Abzug gemäss Art. 35 Abs. 1 lit. c E-DBG zu streichen und stattdessen "verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten", dem günstigeren Ehegattentarif gemäss Art. 36 Abs. 2 E-DBG zu unterstellen (Antrag Nationalrat Fischer-Sursee, AB 1988 N 17 f., 20). Begründet wurde das damit, dass Einelternfamilien steuerlich entlastet werden müssen. Bedenken wurden laut, dass auf diese Weise Konkubinatspaare mit Kindern gegenüber Ehepaaren begünstigt würden, weil sie vom günstigen Ehegattentarif profitieren, obschon ihre Einkommen nicht zusammengerechnet werden (vgl. Art. 9 Abs. 1 DBG). Dennoch wurde der Antrag deutlich mit 107 zu 15 Stimmen angenommen (vgl. AB 1988 N 17 ff.).
Der Ständerat liess sich von der neuen Fassung nicht völlig überzeugen und stimmte am 6. Dezember 1988 knapp (mit Stichentscheid des Präsidenten) für die vom Bundesrat vorgeschlagene Lösung (AB 1988 S 824).
5.2 Bei der Beratung des Steuerharmonisierungsgesetzes am 31. Januar 1989 im Nationalrat brachte dessen Kommission den Vorschlag ein, dass in Art. 12 Abs. 2 E-StHG (jetzt Art. 11 Abs. 1 StHG) ein zweiter Satz aufgenommen werde, wonach die "gleiche Ermässigung" auch für verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige gelte, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten (AB 1989 N 41). Nationalrat Salvioni verdeutlichte, was aus der Sicht der Kommission mit diesem zweiten Satz von Absatz 2 gemeint sei: Es gehe darum, allein erziehenden Steuerpflichtigen eine vergleichbare Ermässigung ("allégement analogue") zu gewähren wie den verheirateten Personen; die Frage, ob Einelternfamilien auf die gleiche Ebene gestellt werden müssten wie Ehepaare, hänge in weitem Masse von der Tarifhoheit der Kantone ab; die Kantone hätten daher einen breiten Ermessensspielraum bei der Beurteilung der Situation der Einelternfamilien im Gesetz ("une large possibilité de considérer la situation des familles monoparentales dans leur loi") (AB 1989 N 43 f.).
In der Folge wurde Absatz 2 Satz 2 von den Nationalrätinnen Uchtenhagen und Haller jedoch als Angleichung an die bei der direkten Bundessteuer getroffene Lösung interpretiert (d.h. Anwendung des Familientarifs auch auf allein erziehende Väter und Mütter). Nationalrätin Spoerry machte geltend, in Satz 2 gehe es nicht um einen Eingriff in die Tarifhoheit, sondern lediglich um eine definitorische Festlegung: Es werde den Kantonen vorgeschrieben, dass der Begriff Familie auch die Einelternfamilie umfasse (AB 1989 N 44, 45). Die Berichterstatter Reichling und Salvioni wiesen in der Folge darauf hin, dass der Wortlaut des Antrages ("gleiche Ermässigung") zu einem falschen Schluss führen könne. Es müsse heissen, eine entsprechende Reduktion sei auch für Halbfamilien vorzusehen ("une réduction doit aussi être prevue pour ..."). Es handle sich um eine redaktionelle Frage, die noch vom Ständerat bereinigt werden könne (AB 1989 N 45). In der Folge wurde Art. 12 Abs. 2 in der von der nationalrätlichen Kommission vorgeschlagenen Fassung praktisch einstimmig (mit 132 zu 2 Stimmen) angenommen.
5.3 Bei der weiteren Beratung des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer am 7. Juni 1989 (AB 1989 N 735 f.) hielt der Nationalrat an seinem Beschluss vom 29. Februar 1988 fest (gleicher Tarif für Eineltern- bzw. Halbfamilien und Ehepaare, vgl. vorn E. 5.1).
Im Ständerat setzten sich die Ratsmitglieder Piller und Simmen für die Lösung des Nationalrates ein. Sie begründeten das damit, dass Alleinerziehende wesentlich zur so genannten Neuen Armut in der Schweiz beitragen würden und diese Personengruppe steuerlich entlastet werden müsse. Am 4. Oktober 1989 stimmte auch der Ständerat der neuen Fassung von Art. 12 Abs. 2 E-StHG und am 5. Oktober 1989 der ergänzten Fassung von Art. 36 Abs. 2 E-DBG zu (AB 1989 S 573 f., 593).
5.4 Die Beratungen im Parlament lassen sich nach dem Gesagten wie folgt zusammenfassen:
Die Frage der Gleichstellung der Einelternfamilien (bzw. von allein stehenden Personen, die mit unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und für deren Unterhalt zur Hauptsache aufkommen) mit den Zweielternfamilien wurde erstmals im Nationalrat bei der Beratung des Bundesgesetzes über die direkte Bundesteuer erörtert. Dort - bei der direkten Bundessteuer - ging es eindeutig um eine tarifliche Gleichstellung und nicht bloss um eine "vergleichbare Ermässigung" für Einelternfamilien (Art. 36 Abs. 2 E-DBG).
Bei der Beratung des Steuerharmonisierungsgesetzes waren die Meinungen geteilt, ob die "gleiche Ermässigung" für Einelternfamilien bzw. Halbfamilien Tarifgleichheit oder lediglich eine vergleichbare Ermässigung ("allégement analogue") bedeute. Die Fassung mit dem massgebenden Wortlaut wurde vom Nationalrat praktisch einstimmig angenommen. Und auch der Ständerat sprach sich mit einem schwachem Mehr für die Vorschrift aus.
Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass eine Mehrheit des Parlaments auch für Art. 11 Abs. 1 StHG eine exakt gleiche tarifliche Behandlung der Eineltern- und Zweielternfamilien befürwortete. Die Kommissionsreferenten Salvioli und Reichling appellierten zwar an den Ständerat, die Norm redaktionell anzupassen, doch wurde dieser Gesichtspunkt im Ständerat nicht weiter verfolgt. Unter dem Eindruck des engagierten Votums von Ständerat Piller, der die exakt gleiche Ermässigung bei der Steuer für Alleinerziehende und Ehepaare mit Kindern verfocht, schloss sich vielmehr eine (wenn auch knappe) Ratsmehrheit dem Beschluss des Nationalrates an. Sowohl im National- wie auch im Ständerat war den Ratsmitgliedern zudem hinreichend bewusst, dass die Befürworterseite eine tarifliche, nicht bloss eine "entsprechende" oder "gleichwertige" Ermässigung für Einelternfamilien postulierte.
In den Räten war insbesondere auch klar, dass Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG in die Tarifautonomie der Kantone eingreift. Dieses Resultat ist indessen von der Parlamentsmehrheit gewollt.
Nach dem Gesagten ist Art. 11 Abs. 1 Satz 2 daher in dem Sinn zu interpretieren, dass die exakt gleiche (tarifliche) Ermässigung, die den in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe lebenden Personen zukommt, auch für "verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten", gilt. Eine bloss vergleichbare Ermässigung ist nicht genügend. Dieses Ergebnis kann auch durch eine verfassungskonforme Interpretation der Norm nicht beiseite geschoben werden.
6. Gemäss Art. 72 Abs. 2 StHG findet das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht nach Ablauf der Anpassungsfrist (Abs. 1) widerspricht. Die Kantonsregierung erlässt dabei die erforderlichen vorläufigen Vorschriften (Art. 72 Abs. 3 StHG). Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, dass die Regelung zur Besteuerung von Einelternfamilien im Kanton St. Gallen im Widerspruch zu Art. 11 Abs. 1 StHG steht und auch das Steuerharmonisierungsgesetz in der Tariffrage keine genügend bestimmte, direkt anwendbare (Art. 72 Abs. 2 StHG) Vorschrift enthält. In diesem Fall muss daher der Regierungsrat die erforderlichen vorläufigen Vorschriften erlassen, wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgehalten hat. Wie der Regierungsrat diese Anpassung vornehmen wird, ist ihm überlassen. Ob er dabei sämtlichen Vorgaben des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Urteil (S. 21) nachkommen kann, was der Beschwerdeführer bezweifelt, ist hier nicht zu entscheiden. Es geht dabei um gesetzgeberisches Ermessen, welches der Regierungsrat stellvertretend für den ordentlichen kantonalen Gesetzgeber vorläufig wahrnehmen muss. Das Bundesgericht kann hier lediglich über die Auslegung von Art. 11 Abs. 1 StHG befinden.
|
de
|
Art. 191 Cost., art. 11 cpv. 1 e art. 72 cpv. 2 e 3 LAID; parità di trattamento tariffaria tra famiglie monoparentali e famiglie con due genitori; limiti di un'interpretazione conforme alla costituzione. Costituzionalità e applicabilità dell'art. 11 cpv. 1 LAID: la disposizione secondo cui alle famiglie monoparentali ed ai contribuenti con persone bisognose a carico va accordata la stessa riduzione tariffaria concessa alle persone coniugate viola il principio dell'imposizione in base alla capacità contributiva e lede la competenza tariffaria dei cantoni (consid. 4). La situazione non può essere corretta mediante un'interpretazione conforme alla Costituzione, visto il chiaro tenore della norma e l'inequivocabile volontà del legislatore storico. Malgrado la sua accertata incostituzionalità, la norma va comunque applicata (consid. 5).
Il regime legislativo del canton San Gallo, che tratta diversamente dal profilo tariffario le famiglie monoparentali e quelle con due genitori (cfr. consid. 2 e 3), è contrario all'art. 11 cpv. 1 seconda frase LAID. Il diritto federale è pertanto direttamente applicabile. Dal momento che la legge sull'armonizzazione fiscale non contiene alcuna norma sufficientemente dettagliata sulla questione della tariffa applicabile, il Consiglio di Stato deve adottare delle disposizioni transitorie (consid. 6).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-697%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,821
|
131 II 710
|
131 II 710
Sachverhalt ab Seite 711
Frau B. ist geschieden und allein erziehende Mutter einer Tochter, geboren 1986. Sie lebt zusammen mit ihrer Tochter und einem neuen Lebenspartner in D. Sie ist berufstätig und kommt für ihren eigenen und den Lebensunterhalt ihrer Tochter voll auf.
Am 6. September 2002 veranlagte die Steuerkommission D. Frau B. für die Steuerperiode 2001 zu einem steuerbaren Einkommen von Fr. 71'300.- (satzbestimmend Fr. 56'300.-), wobei sie zur Ermittlung der Steuer den Tarif A (für allein stehende Personen) heranzog. Eine dagegen erhobene Einsprache wurde am 26. November 2002 abgewiesen.
Gegen den Einspracheentscheid führte die Steuerpflichtige Rekurs beim Steuerrekursgericht des Kantons Aargau. Sie machte geltend, der kantonale Gesetzgeber habe sich in § 43 Abs. 2 des Steuergesetzes des Kantons Aargau vom 15. Dezember 1998 (StG/AG) bei verheirateten Personen für das Vollsplitting entschieden (Tarif B). Die gleiche tarifliche Ermässigung müsse nach Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) auch den nicht verheirateten Steuerpflichtigen mit Kindern gewährt werden. Das gelte unabhängig davon, ob eine Person mit Kindern alleine lebe oder zusammen mit einer weiteren erwachsenen Person. § 43 Abs. 2 StG/AG, der die Anwendung des Tarifs B auf nicht verheiratete Steuerpflichtige davon abhängig mache, dass diese alleine mit Kindern zusammenlebe, widerspreche dem Steuerharmonisierungsgesetz.
Den von der Steuerpflichtigen gegen den Einspracheentscheid erhobenen Rekurs hiess das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 20. November 2003 gut und wies die Sache zur Anwendung des Tarifs B an die Steuerkommission D. zurück.
Gegen das Urteil des Steuerrekursgerichts führte das Kantonale Steueramt Aargau Beschwerde. Es machte geltend, Art. 11 Abs. 1 StHG gebe keine eindeutige Antwort auf die Frage, ob auch Konkubinatspaare mit Kindern in den Genuss der gesetzlich vorgesehenen Ermässigung gelangen sollen. Der Gesetzgeber habe eine gerechte Verteilung der Steuerlast vorzunehmen und dabei sehr unterschiedlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Art. 11 Abs. 1 StHG berücksichtige die allein erziehenden Personen. Die Norm sei in verschiedener Hinsicht kritisiert worden. Es bestehe weder vom Wortlaut noch vom Sinn der Norm her eine Notwendigkeit, sie auch auf Konkubinatspaare mit Kindern anzuwenden.
Mit Urteil vom 20. Oktober 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde des Kantonalen Steueramtes ab. Es kam zum Schluss, der Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 StHG sei klar. Er fordere die gleiche Ermässigung sowohl für Eineltern- wie auch für Zweielternfamilien. Der zweite Satz enthalte keine Beschränkung auf Steuerpflichtige, die mit Kindern alleine leben würden. § 43 Abs. 2 StG/AG widerspreche Art. 11 Abs. 1 StHG. Zwar sei Art. 11 StHG verfassungswidrig, weil er in die Tarifautonomie der Kantone nach Art. 129 Abs. 2 Satz 2 BV eingreife. Dennoch verlange Art. 191 BV, dass die verfassungswidrige Bestimmung von den Kantonen angewendet werde.
Hiergegen führt das Kantonale Steueramt Aargau Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. Oktober 2004 sei aufzuheben und der Veranlagung für die Kantons- und Gemeindesteuern 2001 der Tarif A zugrunde zu legen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Seit dem 1. Januar 2001 ist die den Kantonen zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an das Steuerharmonisierungsgesetz eingeräumte Frist gemäss Art. 72 Abs. 1 StHG abgelaufen. Auf Steuersachverhalte, die ab dem Jahre 2001 steuerbar sind, findet daher das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Recht widerspricht. In diesen Fällen ist gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (vgl. Art. 72 Abs. 2 und Art. 73 StHG).
Geltend gemacht wird eine Verletzung von Art. 11 StHG durch die Art der Steuerberechnung 2001 bei der Beschwerdegegnerin als ledige und allein erziehende Mutter. Es handelt sich um eine im zweiten Titel des Steuerharmonisierungsgesetzes geregelte Materie, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 73 StHG zulässig ist. Das Kantonale Steueramt Aargau ist nach Art. 73 Abs. 2 StHG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
Unzulässig ist einzig der Antrag, es sei der Veranlagung der Tarif A zugrunde zu legen: Art. 73 Abs. 3 StHG sieht lediglich vor, dass das Bundesgericht bei Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde den angefochtenen Entscheid aufhebt und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückweist.
1.2 Das Bundesgericht prüft bei der Verwaltungsgerichtsbeschwer de nach Art. 73 StHG frei, ob das kantonale Recht und dessen Anwendung durch die kantonalen Instanzen mit den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes übereinstimmen. Soweit das Steuerharmonisierungsgesetz dem kantonalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum einräumt, richtet sich die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (BGE 130 II 202 E 3.1 S. 205 f.; BGE 128 II 56 E. 2b S. 60). Da jedoch die beschwerdeführende Steuerverwaltung zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert ist, entfällt hier diese weitere Prüfung.
2. Art. 11 Abs. 1 StHG lautet wie folgt:
Art. 11
1 Für verheiratete Personen, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, muss die Steuer im Vergleich zu alleinstehenden Steuerpflichtigen angemessen ermässigt werden. Die gleiche Ermässigung gilt auch für verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten. Das kantonale Recht bestimmt, ob die Ermässigung in Form eines frankenmässig begrenzten Prozentabzuges vom Steuerbetrag oder durch besondere Tarife für alleinstehende und verheiratete Personen vorgenommen wird.
2-3 (...)
Der Gesetzgeber des Kantons Aargau hat im Steuergesetz vom 15. Dezember 1998, in Kraft seit 1. Januar 2001, diese Vorgaben wie folgt umgesetzt:
§ 42
1 Vom Reineinkommen werden für die Steuerberechnung abgezogen:
a) als Kinderabzug Fr. 6'400.- für jedes Kind unter elterlicher Sorge sowie für jedes volljährige Kind in Ausbildung, für dessen Unterhalt die Steuerpflichtigen zur Hauptsache aufkommen. Wer für das gleiche Kind bereits einen Abzug nach § 40 lit. c vornehmen kann, hat keinen Anspruch auf den Kinderabzug;
(...)
§ 43 StG/AG enthält sodann in seinem Absatz 1 einen progressiven Tarif, nach dem sich die Steuer vom Einkommen berechnet. Absatz 2 bestimmt das Folgende:
2 Für Verheiratete, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, sowie für verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die alleine mit Kindern, für die ein Kinderabzug nach § 42 Abs. 1 lit. a gewährt wird, zusammenleben, wird der Steuersatz des halben steuerbaren Einkommens angewendet.
3. Gemäss dieser kantonalen Regelung werden im Kanton Aargau Einelternfamilien und Zweielternfamilien nur dann gleich besteuert, wenn ein allein erziehender Elternteil mit dem Kind alleine lebt. Das Einkommenssplitting, bei dem das Einkommen zum Satz des halben Gesamteinkommens besteuert wird, gelangt nur bei gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten (mit und ohne Kinder) sowie bei verwitweten, getrennt lebenden, geschiedenen und ledigen Steuerpflichtigen zur Anwendung, die mit Kindern alleine zusammen leben (§ 43 Abs. 2 StG/AG). Sobald eine allein erziehende Person mit Kind mit einer anderen erwachsenen Person in Gemeinschaft lebt, wird sie zum einfachen Tarif besteuert. Es verbleibt ihr nur der Kinderabzug nach § 42 Abs. 1 lit. a StG/AG. Eine unverheiratete Person mit Kind, die mit einer anderen erwachsenen Person zusammen lebt, wird nach dieser kantonalen Regelung somit nicht exakt gleich besteuert wie ein gemeinsam steuerpflichtiges Ehepaar. Fraglich ist, ob diese Regelung vor Art. 11 Abs. 1 StHG standhält.
Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG enthalte keine Beschränkung auf Einelternfamilien (d.h. Personen, die mit Kindern alleine leben). Der klare Wortlaut gebe den wahren Sinn der Norm wieder. Das Steuerharmonisierungsgesetz sei gleichzeitig mit dem Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundesteuer (DBG; SR 642.11) erlassen worden. Für die direkte Bundessteuer bestehe die gefestigte Praxis, dass bei Konkubinatspaaren derjenige Elternteil den günstigeren Tarif u.a. für Ehepaare und nicht verheiratete Personen mit Kindern beanspruchen könne, der für den Unterhalt des Kindes zur Hauptsache aufkomme; Art. 36 Abs. 2 DBG enthalte keine Beschränkung auf nicht verheiratete Personen, die mit dem Kind alleine leben würden (mit Hinweis auf das Bundesgerichtsurteil 2A.566/1997 vom 12. Januar 1999, ASA 69 S. 198 ff.; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 19 ff. zu Art. 36 DBG). Das Gleiche müsse für Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG gelten. Die Beschränkung in § 43 Abs. 2 StG/AG auf Steuerpflichtige, die mit dem Kind allein zusammenleben würden, widerspreche dem Art. 11 StHG. Diese Vorschrift sei zwar verfassungswidrig. Denn sie greife in die Tarifhoheit der Kantone gemäss Art. 129 Abs. 2 Satz 2 BV ein. Verfassungswidrige Bestimmungen des Steuerharmonisierungsgesetzes seien wegen des Anwendungsgebots von Art. 191 BV aber gleichwohl zu beachten.
Diese Auffassung ist im Folgenden zu prüfen. Es stellen sich die Fragen, welcher Sinn dem Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG durch Auslegung beizumessen ist, ob die Vorschrift verfassungsmässig ist und ob ein allenfalls als verfassungswidrig erkanntes Auslegungsergebnis durch eine verfassungskonforme Auslegung korrigiert werden darf.
4.
4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 130 II 202 E. 5.1 S. 211 f.; BGE 129 II 114 E. 3.1 S. 118; BGE 125 II 192 E. 3a S. 196 mit Hinweisen). Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahe legen (BGE 128 I 288 E. 2.4 S. 292; BGE 124 II 372 E. 6a S. 377). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 124 II 372 E. 5 S. 376 mit Hinweisen).
Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht (BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 71). Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 129 II 249 E. 5.4 S. 263; BGE 128 V 20 E. 3a S. 24; BGE 123 II 9 E. 2 S. 11).
4.2 Gemäss Art. 11 Abs. 1 Satz 1 StHG ist die Steuer für verheiratete Personen im Vergleich zu den allein stehenden Steuerpflichtigen angemessen zu ermässigen. Nach Satz 2 daselbst ist "die gleiche Ermässigung" ("cette même réduction", "la medesima riduzione") auch den allein erziehenden Personen zu gewähren.
Der Wortlaut der Norm in allen drei Sprachen ist klar: den verwitweten, getrennt lebenden, geschiedenen und ledigen Steuerpflichtigen, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten, ist die gleiche Ermässigung einzuräumen wie den gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten. Was den Satz 2 betrifft, wird auch in der Lehre überwiegend die Auffassung vertreten, der Wortlaut sei eindeutig und lasse keinen Interpretationsspielraum offen; Halbfamilien bzw. Einelternfamilien seien klar und deutlich gleich zu belasten wie gemeinsam steuerpflichtige Ehepaare. Auch mit Blick auf die Entstehungsgeschichte stehe fest, dass der Gesetzgeber nicht nur eine "gleichwertige", sondern exakt die gleiche Ermässigung wie für Zweielternfamilien habe vorschreiben wollen (REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. Aufl. 2002, N. 26 f. zu Art. 11 StHG; ferner HEUSCHER, in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 2. Aufl. 2004, N. 6 zu § 43 StG/AG; RICHNER/ FREI/KAUFMANN, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, N. 3 zu § 35 StG/ZH). Angesprochen ist der Steuertarif (vgl. Bericht der Expertengruppe Cagianut zur Steuerharmonisierung, Schriftenreihe der Treuhand-Kammer Nr. 128, Zürich 1994, S. 20).
4.3 In der vorherrschenden Doktrin wird die steuerliche (tarifliche) Gleichbehandlung von verheirateten Personen und allein erziehenden Personen gemäss Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG allerdings auch kritisiert. Begründet wird die Kritik am Gesetz damit, dass eine allein erziehende Person a priori leistungsfähiger sei als ein Ehepaar mit dem gleichem Einkommen und der gleichen Anzahl Kinder, weil das Einkommen für zwei erwachsene Personen ausreichen müsse. Es sei deshalb sachfremd und nicht zielgerichtet, Eineltern- oder Halbfamilien exakt gleich zu besteuern wie Ehepaare (so bereits der Bericht der Expertengruppe Cagianut, a.a.O., S. 20; ferner BOSSHARD/BOSSHARD/LÜDIN, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zürich 2000, S. 208; REICH, a.a.O., N. 28 zu Art. 11 StHG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 3 zu § 35 StG/ZH; DANIELLE YERSIN, L'impôt sur le revenu. Etendue et limites de l'harmonisation, in: ASA 61 S. 301; für die direkte Bundessteuer, vgl. BAUMGARTNER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, N. 32 zu Art. 36 DBG, und PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 10 zu Art. 36 DBG). Als besonders stossend wird die Gleichstellung mit den Ehepaaren empfunden, wenn zwei unverheiratete Personen je mit Kindern im Konkubinat zusammenleben, weil in diesem Fall beide Partner vom Familientarif und den Kinderabzügen profitieren, ohne dass jedoch ihre Einkommen wie bei einem Ehepaar addiert werden (REICH, a.a.O., N. 30 zu Art. 11 StHG).
Im Schrifttum wird zudem gerügt, dass Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG unzulässigerweise in die Tarifautonomie der Kantone eingreife. Denn Art. 129 Abs. 2 Satz 2 BV nehme "die Steuertarife" (wie auch die Steuersätze und Steuerfreibeträge) ausdrücklich von der Steuerharmonisierung aus (REICH, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 11 StHG; RICHNER/ FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 3 zu § 35 StG/ZH).
4.4 Das Bundesgericht hat sich in BGE 131 II 697 mit der Auslegung von Art. 11 Abs. 1 StHG befasst. Zu beurteilen war der Fall einer allein erziehenden Mutter, die mit ihrem Kinde alleine lebt. Das Bundesgericht teilte grundsätzlich die von der Lehre an Art. 11 Abs. 1 StHG geäusserte Kritik. Es ging jedoch davon aus, dass der Wortlaut der Norm in allen drei Sprachen klar sei: Verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten, hätten Anspruch auf gleiche Ermässigung wie die gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten. Vom klaren Wortlaut könne nur abgewichen werden, wenn dieser den wahren Sinn der Norm nicht richtig wiedergebe.
Wie das Bundesgericht weiter erwog, sei für den Sinn der Norm massgeblich auf die Materialien abzustellen. Satz 2 von Art. 11 Abs. 1 StHG sei erst in der parlamentarischen Debatte eingefügt worden. Er sei zudem stark durch die Beratung zu Art. 36 Abs. 2 DBG beeinflusst worden. Im bundesrätlichen Entwurf sei die Gleichbehandlung von Ehepaaren und Alleinerziehenden noch nicht enthalten gewesen. Der Entwurf vom 25. Mai 1983 für das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer habe einen Doppeltarif für allein stehende Personen und für Ehepaare vorgesehen (Art. 36 Abs. 2 E-DBG, BBl 1983 III 329). Allein stehende Personen mit Kindern wären danach zum Ledigentarif besteuert worden. Die Frage der Gleichstellung der Einelternfamilien (bzw. von allein stehenden Personen, die mit unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben) mit den Ehegatten sei erstmals im Nationalrat bei der Beratung über die direkte Bundesteuer erörtert worden. Dort sei der Antrag eingebracht worden, den "Ehegattentarif" gemäss Art. 36 Abs. 2 E-DBG auch auf "verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben", anzuwenden (AB 1988 N 20). Dabei sei es eindeutig um eine tarifliche Gleichstellung und nicht bloss um eine "vergleichbare Ermässigung" für Einelternfamilien gegangen. Bei der Beratung zu Art. 12 Abs. 2 (heute Art. 11 Abs. 1) StHG sei beantragt worden, die "gleiche Ermässigung" auch den Einelternfamilien bzw. Halbfamilien zu gewähren (AB 1989 N 41). Die Meinungen seien geteilt gewesen, ob die gleiche Ermässigung Tarifgleichheit oder lediglich eine vergleichbare Ermässigung (allégement analogue) bedeute. Der Antrag sei vom Nationalrat praktisch einstimmig angenommen worden. Und auch der Ständerat habe sich mit einem schwachem Mehr für die Vorschrift ausgesprochen (zitiertes Urteil, E. 5.1 ff. mit Hinweisen).
Unter diesen Umständen müsse davon ausgegangen werden, dass eine Mehrheit des Parlaments auch für Art. 11 Abs. 1 StHG eine exakt gleiche tarifliche Behandlung der Eineltern- und Zweielternfamilien befürwortet habe. Sowohl im National- wie auch im Ständerat sei den Ratsmitgliedern hinreichend bewusst gewesen, dass die Befürworterseite eine tarifliche, nicht bloss eine "entsprechende" oder "gleichwertige" Ermässigung für Einelternfamilien postuliert hätten.
In beiden Räten sei insbesondere auch klar gewesen, dass Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG in die Tarifautonomie der Kantone eingreife. Dieses Resultat sei indessen von der Parlamentsmehrheit gewollt. Es sei daher durch die rechtsanwendenden Organe zu akzeptieren (zitiertes Urteil, E. 5.4).
5. Damit ist jedoch die Frage noch nicht beantwortet, ob Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG die "gleiche" Ermässigung auch für Konkubinatspaare (mit Kind) vorschreibt. In BGE 131 II 697 ging es um eine allein erziehende Mutter, die mit ihrem Kind allein lebt. Im vorliegenden Fall lebt die Beschwerdegegnerin zusammen mit ihrer Tochter und einem neuen Partner. Die Frage ist daher zu entscheiden.
5.1 Art. 11 Abs. 1 StHG regelt zwei Tatbestände: Erstens bestimmt er, dass verheiratete Personen gegenüber den allein stehenden Steuerpflichtigen angemessen zu entlasten seien. Das gilt für Ehepaare mit Kindern erst recht, auch wenn dies nicht ausdrücklich erwähnt wird (Satz 1). Zweitens verpflichtet er die Kantone, für die allein stehenden Personen, die mit unterstützungsbedürftigen Personen und insbesondere Kindern zusammenleben, die Steuer in gleicher Weise zu ermässigen (Satz 2). Das Gesetz erwähnt somit zwei Gruppen von Steuerpflichtigen, für welche der kantonale Gesetzgeber die Steuer angemessen zu ermässigen hat.
Sodann enthält Art. 11 Abs. 1 Satz 2 eine Definition, indem er den Begriff der Einelternfamilie bzw. Halbfamilie ähnlich wie im Recht der direkten Bundessteuer (Art. 36 Abs. 2 DBG) umschreibt. Die vom Gesetzgeber gewählte Aufzählung "verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten", sagt indessen über die Haushaltsverhältnisse nichts aus. Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG enthält - wie auch Art. 36 Abs. 2 DBG - dem Wortlaut nach keine Einschränkung für Konkubinatspaare.
5.2 Auch aus den Materialien folgt keine derartige Beschränkung. Schon dem Parlament war bewusst, dass namentlich ledige und verwitwete Personen auch in Haushaltsgemeinschaft mit anderen Personen zusammen leben können, und sich die Frage stellt, ob in solchen Fällen der Verheiratetentarif ebenfalls greifen muss. So führte Nationalrat Fischer-Sursee bei der Beratung zu Art. 36 Abs. 2 E-DBG aus (AB 1988 N 18):
"Möglicherweise wird der Einwand erhoben, dass man damit allenfalls auch die Konkubinatspaare begünstige, wenn sie Kinder haben. Dazu ist zu bemerken, dass bei den Konkubinatspaaren grundsätzlich die getrennte Besteuerung erfolgt und dass nur ein Partner - in der Regel die Mutter - den Ehegattentarif beanspruchen kann. Zudem ist zu beachten, dass ja nicht das Konkubinatsverhältnis Anrecht auf den Verheiratetentarif gibt und diesen Anspruch auslöst, sondern das Kind, das vorhanden ist. Wenn wir das beachten, ist es aus sozialen Gründen gerechtfertigt, dass wir für alle genannten Personen den Verheiratetentarif anwenden."
Der Ständerat liess sich von der neuen Fassung des Art. 36 Abs. 2 DBG nicht völlig überzeugen. Bedenken löste namentlich der Gedanke aus, dass auch Konkubinatspaare von der günstigen Besteuerung profitieren würden, und die Ungleichbehandlung zwischen Ehepaaren und Konkubinatspaaren mit Kindern noch zunehmen würde (vgl. Votum Ducret, AB 1988 S 824). Der Ständerat sprach sich in der Folge knapp (mit Stichentscheid des Präsidenten) gegen die neue Lösung und für den Vorschlag des Bundesrates aus.
Bei der Beratung vom 31. Januar 1989 fügte der Nationalrat indessen auch im Steuerharmonisierungsgesetz den Satz 2 in Art. 12 Abs. 2 (heute Art. 11 Abs. 1) StHG ein (AB 1989 N 45). Zudem hielt er bei der zweiten Lesung des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer am neuen Art. 36 Abs. 2 DBG fest (AB 1989 N 736). Der Kommissionssprecher Reichling führte dazu im Nationalrat aus (AB 1989 N 735):
"Bei Ledigen und Konkubinatspaaren mag der Ehepaartarif als stossend empfunden werden, bei verwitweten Müttern oder Vätern mag die Zurückstufung zum Ledigentarif als stossend empfunden werden. Von der Belastung her ist die Einordnung bei den Verheirateten richtiger. Diese Meinung hat auch im Ständerat Gehör gefunden: die Zustimmung zum Vorschlag des Bundesrates kam nur mit Stichentscheid des Ständeratspräsidenten zustande."
Aus der Entstehungsgeschichte der Norm erhellt, dass Art. 36 Abs. 2 DBG und Art. 11 Abs. 1 StHG von den Räten koordiniert und nicht völlig losgelöst voneinander beraten wurden. Aufgrund der Ratsdebatte wollte das Parlament der Norm des Steuerharmonisierungsgesetzes offensichtlich den gleichen Gehalt beilegen wie der entsprechenden Bestimmung im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer. Zudem nahm es bewusst in Kauf, dass Konkubinatspaare gegenüber Ehepaaren weiterhin begünstigt würden.
Auch der Bundesrat hat in der Botschaft vom 28. Februar 2001 zum Steuerpaket 2001 bei der Darstellung der Ausgangslage bei der Familienbesteuerung Art. 11 StHG dahingehend interpretiert, dass die Bestimmung "auch auf Konkubinatsverhältnisse Anwendung (findet), allerdings nur bei demjenigen Konkubinatspartner, dem die elterliche Sorge zusteht" (BBl 2001 S. 2998).
5.3 Im Recht der direkten Bundessteuer ist in der Doktrin unbestritten, dass Art. 36 Abs. 2 DBG auf Konkubinatsverhältnisse anwendbar ist und dass im Konkubinatshaushalt derjenige Elternteil Anspruch auf die Anwendung des Verheiratetentarifs erheben kann, der den Unterhalt des Kindes zur Hauptsache bestreitet (AGNER/ DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, Zürich 2000, N. 1a zu Art. 36 Abs. 2 DBG; BAUMGARTNER, a.a.O., N. 36 zu Art. 36 DBG; LOCHER, a.a.O., N. 19 ff. zu Art. 36 DBG; RICHNER/FREI/KAUFMAN, Kommentar zum DBG, Zürich 2003, N. 32 zu Art. 214 DBG). Auch das Bundesgericht schloss sich dieser Auffassung an (Urteil 2A.566/1997 vom 12. Januar 1999, ASA 69 S. 198, E. 3).
5.4 Diese Auslegung von Art. 36 Abs. 2 DBG ist bei der Interpretation von Art. 11 Abs. 1 StHG zu beachten. Für eine verfassungskonforme Auslegung, welche den Kantonen die Tarifhoheit für die Besteuerung von Konkubinatspaaren beliesse, bleibt daher kein Raum. Vielmehr greift hier das Anwendungsgebot von Art. 191 BV ein. Der angefochtene Entscheid, der diesen Überlegungen Rechnung trägt und welcher der kantonalen Norm, die dem Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG widerspricht, die Anwendung versagt, ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerde des kantonalen Steueramtes erweist sich daher als unbegründet.
|
de
|
Art. 191 BV, Art. 11 Abs. 1 und Art. 73 Abs. 1 und 3 StHG; tarifliche Gleichbehandlung von Eineltern- und Zweielternfamilien; Besteuerung einer Mutter mit Kind, die mit einem Partner im Konkubinat lebt. Zulässige Anträge und Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 73 StHG (E. 1).
Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG, wonach Einelternfamilien die gleiche tarifliche Ermässigung einzuräumen ist wie den verheirateten Personen, verstösst gegen das Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und greift in die Tarifhoheit der Kantone ein. Eine Korrektur unter dem Gesichtswinkel der verfassungskonformen Auslegung verbietet sich angesichts des klaren Wortlauts der Norm und dem eindeutigen Willen des historischen Gesetzgebers. Trotz festgestellter Verfassungswidrigkeit ist die Norm anzuwenden (s. BGE 131 II 697; E. 4).
Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG findet auch auf Konkubinatspaare mit Kindern Anwendung (E. 5). Die Einschränkung in § 43 Abs. 2 des aargauischen Steuergesetzes, wonach der günstigere Tarif B auf unverheiratete Personen mit Kindern nur dann Anwendung findet, wenn diese alleine mit Kindern zusammenleben, widerspricht daher Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG und ist nicht anwendbar (E. 2, 3 und 5).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-710%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,822
|
131 II 710
|
131 II 710
Sachverhalt ab Seite 711
Frau B. ist geschieden und allein erziehende Mutter einer Tochter, geboren 1986. Sie lebt zusammen mit ihrer Tochter und einem neuen Lebenspartner in D. Sie ist berufstätig und kommt für ihren eigenen und den Lebensunterhalt ihrer Tochter voll auf.
Am 6. September 2002 veranlagte die Steuerkommission D. Frau B. für die Steuerperiode 2001 zu einem steuerbaren Einkommen von Fr. 71'300.- (satzbestimmend Fr. 56'300.-), wobei sie zur Ermittlung der Steuer den Tarif A (für allein stehende Personen) heranzog. Eine dagegen erhobene Einsprache wurde am 26. November 2002 abgewiesen.
Gegen den Einspracheentscheid führte die Steuerpflichtige Rekurs beim Steuerrekursgericht des Kantons Aargau. Sie machte geltend, der kantonale Gesetzgeber habe sich in § 43 Abs. 2 des Steuergesetzes des Kantons Aargau vom 15. Dezember 1998 (StG/AG) bei verheirateten Personen für das Vollsplitting entschieden (Tarif B). Die gleiche tarifliche Ermässigung müsse nach Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) auch den nicht verheirateten Steuerpflichtigen mit Kindern gewährt werden. Das gelte unabhängig davon, ob eine Person mit Kindern alleine lebe oder zusammen mit einer weiteren erwachsenen Person. § 43 Abs. 2 StG/AG, der die Anwendung des Tarifs B auf nicht verheiratete Steuerpflichtige davon abhängig mache, dass diese alleine mit Kindern zusammenlebe, widerspreche dem Steuerharmonisierungsgesetz.
Den von der Steuerpflichtigen gegen den Einspracheentscheid erhobenen Rekurs hiess das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 20. November 2003 gut und wies die Sache zur Anwendung des Tarifs B an die Steuerkommission D. zurück.
Gegen das Urteil des Steuerrekursgerichts führte das Kantonale Steueramt Aargau Beschwerde. Es machte geltend, Art. 11 Abs. 1 StHG gebe keine eindeutige Antwort auf die Frage, ob auch Konkubinatspaare mit Kindern in den Genuss der gesetzlich vorgesehenen Ermässigung gelangen sollen. Der Gesetzgeber habe eine gerechte Verteilung der Steuerlast vorzunehmen und dabei sehr unterschiedlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Art. 11 Abs. 1 StHG berücksichtige die allein erziehenden Personen. Die Norm sei in verschiedener Hinsicht kritisiert worden. Es bestehe weder vom Wortlaut noch vom Sinn der Norm her eine Notwendigkeit, sie auch auf Konkubinatspaare mit Kindern anzuwenden.
Mit Urteil vom 20. Oktober 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde des Kantonalen Steueramtes ab. Es kam zum Schluss, der Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 StHG sei klar. Er fordere die gleiche Ermässigung sowohl für Eineltern- wie auch für Zweielternfamilien. Der zweite Satz enthalte keine Beschränkung auf Steuerpflichtige, die mit Kindern alleine leben würden. § 43 Abs. 2 StG/AG widerspreche Art. 11 Abs. 1 StHG. Zwar sei Art. 11 StHG verfassungswidrig, weil er in die Tarifautonomie der Kantone nach Art. 129 Abs. 2 Satz 2 BV eingreife. Dennoch verlange Art. 191 BV, dass die verfassungswidrige Bestimmung von den Kantonen angewendet werde.
Hiergegen führt das Kantonale Steueramt Aargau Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. Oktober 2004 sei aufzuheben und der Veranlagung für die Kantons- und Gemeindesteuern 2001 der Tarif A zugrunde zu legen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Seit dem 1. Januar 2001 ist die den Kantonen zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an das Steuerharmonisierungsgesetz eingeräumte Frist gemäss Art. 72 Abs. 1 StHG abgelaufen. Auf Steuersachverhalte, die ab dem Jahre 2001 steuerbar sind, findet daher das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Recht widerspricht. In diesen Fällen ist gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (vgl. Art. 72 Abs. 2 und Art. 73 StHG).
Geltend gemacht wird eine Verletzung von Art. 11 StHG durch die Art der Steuerberechnung 2001 bei der Beschwerdegegnerin als ledige und allein erziehende Mutter. Es handelt sich um eine im zweiten Titel des Steuerharmonisierungsgesetzes geregelte Materie, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 73 StHG zulässig ist. Das Kantonale Steueramt Aargau ist nach Art. 73 Abs. 2 StHG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
Unzulässig ist einzig der Antrag, es sei der Veranlagung der Tarif A zugrunde zu legen: Art. 73 Abs. 3 StHG sieht lediglich vor, dass das Bundesgericht bei Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde den angefochtenen Entscheid aufhebt und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückweist.
1.2 Das Bundesgericht prüft bei der Verwaltungsgerichtsbeschwer de nach Art. 73 StHG frei, ob das kantonale Recht und dessen Anwendung durch die kantonalen Instanzen mit den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes übereinstimmen. Soweit das Steuerharmonisierungsgesetz dem kantonalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum einräumt, richtet sich die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (BGE 130 II 202 E 3.1 S. 205 f.; BGE 128 II 56 E. 2b S. 60). Da jedoch die beschwerdeführende Steuerverwaltung zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert ist, entfällt hier diese weitere Prüfung.
2. Art. 11 Abs. 1 StHG lautet wie folgt:
Art. 11
1 Für verheiratete Personen, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, muss die Steuer im Vergleich zu alleinstehenden Steuerpflichtigen angemessen ermässigt werden. Die gleiche Ermässigung gilt auch für verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten. Das kantonale Recht bestimmt, ob die Ermässigung in Form eines frankenmässig begrenzten Prozentabzuges vom Steuerbetrag oder durch besondere Tarife für alleinstehende und verheiratete Personen vorgenommen wird.
2-3 (...)
Der Gesetzgeber des Kantons Aargau hat im Steuergesetz vom 15. Dezember 1998, in Kraft seit 1. Januar 2001, diese Vorgaben wie folgt umgesetzt:
§ 42
1 Vom Reineinkommen werden für die Steuerberechnung abgezogen:
a) als Kinderabzug Fr. 6'400.- für jedes Kind unter elterlicher Sorge sowie für jedes volljährige Kind in Ausbildung, für dessen Unterhalt die Steuerpflichtigen zur Hauptsache aufkommen. Wer für das gleiche Kind bereits einen Abzug nach § 40 lit. c vornehmen kann, hat keinen Anspruch auf den Kinderabzug;
(...)
§ 43 StG/AG enthält sodann in seinem Absatz 1 einen progressiven Tarif, nach dem sich die Steuer vom Einkommen berechnet. Absatz 2 bestimmt das Folgende:
2 Für Verheiratete, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, sowie für verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die alleine mit Kindern, für die ein Kinderabzug nach § 42 Abs. 1 lit. a gewährt wird, zusammenleben, wird der Steuersatz des halben steuerbaren Einkommens angewendet.
3. Gemäss dieser kantonalen Regelung werden im Kanton Aargau Einelternfamilien und Zweielternfamilien nur dann gleich besteuert, wenn ein allein erziehender Elternteil mit dem Kind alleine lebt. Das Einkommenssplitting, bei dem das Einkommen zum Satz des halben Gesamteinkommens besteuert wird, gelangt nur bei gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten (mit und ohne Kinder) sowie bei verwitweten, getrennt lebenden, geschiedenen und ledigen Steuerpflichtigen zur Anwendung, die mit Kindern alleine zusammen leben (§ 43 Abs. 2 StG/AG). Sobald eine allein erziehende Person mit Kind mit einer anderen erwachsenen Person in Gemeinschaft lebt, wird sie zum einfachen Tarif besteuert. Es verbleibt ihr nur der Kinderabzug nach § 42 Abs. 1 lit. a StG/AG. Eine unverheiratete Person mit Kind, die mit einer anderen erwachsenen Person zusammen lebt, wird nach dieser kantonalen Regelung somit nicht exakt gleich besteuert wie ein gemeinsam steuerpflichtiges Ehepaar. Fraglich ist, ob diese Regelung vor Art. 11 Abs. 1 StHG standhält.
Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG enthalte keine Beschränkung auf Einelternfamilien (d.h. Personen, die mit Kindern alleine leben). Der klare Wortlaut gebe den wahren Sinn der Norm wieder. Das Steuerharmonisierungsgesetz sei gleichzeitig mit dem Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundesteuer (DBG; SR 642.11) erlassen worden. Für die direkte Bundessteuer bestehe die gefestigte Praxis, dass bei Konkubinatspaaren derjenige Elternteil den günstigeren Tarif u.a. für Ehepaare und nicht verheiratete Personen mit Kindern beanspruchen könne, der für den Unterhalt des Kindes zur Hauptsache aufkomme; Art. 36 Abs. 2 DBG enthalte keine Beschränkung auf nicht verheiratete Personen, die mit dem Kind alleine leben würden (mit Hinweis auf das Bundesgerichtsurteil 2A.566/1997 vom 12. Januar 1999, ASA 69 S. 198 ff.; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 19 ff. zu Art. 36 DBG). Das Gleiche müsse für Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG gelten. Die Beschränkung in § 43 Abs. 2 StG/AG auf Steuerpflichtige, die mit dem Kind allein zusammenleben würden, widerspreche dem Art. 11 StHG. Diese Vorschrift sei zwar verfassungswidrig. Denn sie greife in die Tarifhoheit der Kantone gemäss Art. 129 Abs. 2 Satz 2 BV ein. Verfassungswidrige Bestimmungen des Steuerharmonisierungsgesetzes seien wegen des Anwendungsgebots von Art. 191 BV aber gleichwohl zu beachten.
Diese Auffassung ist im Folgenden zu prüfen. Es stellen sich die Fragen, welcher Sinn dem Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG durch Auslegung beizumessen ist, ob die Vorschrift verfassungsmässig ist und ob ein allenfalls als verfassungswidrig erkanntes Auslegungsergebnis durch eine verfassungskonforme Auslegung korrigiert werden darf.
4.
4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 130 II 202 E. 5.1 S. 211 f.; BGE 129 II 114 E. 3.1 S. 118; BGE 125 II 192 E. 3a S. 196 mit Hinweisen). Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahe legen (BGE 128 I 288 E. 2.4 S. 292; BGE 124 II 372 E. 6a S. 377). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 124 II 372 E. 5 S. 376 mit Hinweisen).
Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht (BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 71). Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 129 II 249 E. 5.4 S. 263; BGE 128 V 20 E. 3a S. 24; BGE 123 II 9 E. 2 S. 11).
4.2 Gemäss Art. 11 Abs. 1 Satz 1 StHG ist die Steuer für verheiratete Personen im Vergleich zu den allein stehenden Steuerpflichtigen angemessen zu ermässigen. Nach Satz 2 daselbst ist "die gleiche Ermässigung" ("cette même réduction", "la medesima riduzione") auch den allein erziehenden Personen zu gewähren.
Der Wortlaut der Norm in allen drei Sprachen ist klar: den verwitweten, getrennt lebenden, geschiedenen und ledigen Steuerpflichtigen, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten, ist die gleiche Ermässigung einzuräumen wie den gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten. Was den Satz 2 betrifft, wird auch in der Lehre überwiegend die Auffassung vertreten, der Wortlaut sei eindeutig und lasse keinen Interpretationsspielraum offen; Halbfamilien bzw. Einelternfamilien seien klar und deutlich gleich zu belasten wie gemeinsam steuerpflichtige Ehepaare. Auch mit Blick auf die Entstehungsgeschichte stehe fest, dass der Gesetzgeber nicht nur eine "gleichwertige", sondern exakt die gleiche Ermässigung wie für Zweielternfamilien habe vorschreiben wollen (REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. Aufl. 2002, N. 26 f. zu Art. 11 StHG; ferner HEUSCHER, in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 2. Aufl. 2004, N. 6 zu § 43 StG/AG; RICHNER/ FREI/KAUFMANN, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, N. 3 zu § 35 StG/ZH). Angesprochen ist der Steuertarif (vgl. Bericht der Expertengruppe Cagianut zur Steuerharmonisierung, Schriftenreihe der Treuhand-Kammer Nr. 128, Zürich 1994, S. 20).
4.3 In der vorherrschenden Doktrin wird die steuerliche (tarifliche) Gleichbehandlung von verheirateten Personen und allein erziehenden Personen gemäss Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG allerdings auch kritisiert. Begründet wird die Kritik am Gesetz damit, dass eine allein erziehende Person a priori leistungsfähiger sei als ein Ehepaar mit dem gleichem Einkommen und der gleichen Anzahl Kinder, weil das Einkommen für zwei erwachsene Personen ausreichen müsse. Es sei deshalb sachfremd und nicht zielgerichtet, Eineltern- oder Halbfamilien exakt gleich zu besteuern wie Ehepaare (so bereits der Bericht der Expertengruppe Cagianut, a.a.O., S. 20; ferner BOSSHARD/BOSSHARD/LÜDIN, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zürich 2000, S. 208; REICH, a.a.O., N. 28 zu Art. 11 StHG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 3 zu § 35 StG/ZH; DANIELLE YERSIN, L'impôt sur le revenu. Etendue et limites de l'harmonisation, in: ASA 61 S. 301; für die direkte Bundessteuer, vgl. BAUMGARTNER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, N. 32 zu Art. 36 DBG, und PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 10 zu Art. 36 DBG). Als besonders stossend wird die Gleichstellung mit den Ehepaaren empfunden, wenn zwei unverheiratete Personen je mit Kindern im Konkubinat zusammenleben, weil in diesem Fall beide Partner vom Familientarif und den Kinderabzügen profitieren, ohne dass jedoch ihre Einkommen wie bei einem Ehepaar addiert werden (REICH, a.a.O., N. 30 zu Art. 11 StHG).
Im Schrifttum wird zudem gerügt, dass Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG unzulässigerweise in die Tarifautonomie der Kantone eingreife. Denn Art. 129 Abs. 2 Satz 2 BV nehme "die Steuertarife" (wie auch die Steuersätze und Steuerfreibeträge) ausdrücklich von der Steuerharmonisierung aus (REICH, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 11 StHG; RICHNER/ FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 3 zu § 35 StG/ZH).
4.4 Das Bundesgericht hat sich in BGE 131 II 697 mit der Auslegung von Art. 11 Abs. 1 StHG befasst. Zu beurteilen war der Fall einer allein erziehenden Mutter, die mit ihrem Kinde alleine lebt. Das Bundesgericht teilte grundsätzlich die von der Lehre an Art. 11 Abs. 1 StHG geäusserte Kritik. Es ging jedoch davon aus, dass der Wortlaut der Norm in allen drei Sprachen klar sei: Verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten, hätten Anspruch auf gleiche Ermässigung wie die gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten. Vom klaren Wortlaut könne nur abgewichen werden, wenn dieser den wahren Sinn der Norm nicht richtig wiedergebe.
Wie das Bundesgericht weiter erwog, sei für den Sinn der Norm massgeblich auf die Materialien abzustellen. Satz 2 von Art. 11 Abs. 1 StHG sei erst in der parlamentarischen Debatte eingefügt worden. Er sei zudem stark durch die Beratung zu Art. 36 Abs. 2 DBG beeinflusst worden. Im bundesrätlichen Entwurf sei die Gleichbehandlung von Ehepaaren und Alleinerziehenden noch nicht enthalten gewesen. Der Entwurf vom 25. Mai 1983 für das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer habe einen Doppeltarif für allein stehende Personen und für Ehepaare vorgesehen (Art. 36 Abs. 2 E-DBG, BBl 1983 III 329). Allein stehende Personen mit Kindern wären danach zum Ledigentarif besteuert worden. Die Frage der Gleichstellung der Einelternfamilien (bzw. von allein stehenden Personen, die mit unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben) mit den Ehegatten sei erstmals im Nationalrat bei der Beratung über die direkte Bundesteuer erörtert worden. Dort sei der Antrag eingebracht worden, den "Ehegattentarif" gemäss Art. 36 Abs. 2 E-DBG auch auf "verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben", anzuwenden (AB 1988 N 20). Dabei sei es eindeutig um eine tarifliche Gleichstellung und nicht bloss um eine "vergleichbare Ermässigung" für Einelternfamilien gegangen. Bei der Beratung zu Art. 12 Abs. 2 (heute Art. 11 Abs. 1) StHG sei beantragt worden, die "gleiche Ermässigung" auch den Einelternfamilien bzw. Halbfamilien zu gewähren (AB 1989 N 41). Die Meinungen seien geteilt gewesen, ob die gleiche Ermässigung Tarifgleichheit oder lediglich eine vergleichbare Ermässigung (allégement analogue) bedeute. Der Antrag sei vom Nationalrat praktisch einstimmig angenommen worden. Und auch der Ständerat habe sich mit einem schwachem Mehr für die Vorschrift ausgesprochen (zitiertes Urteil, E. 5.1 ff. mit Hinweisen).
Unter diesen Umständen müsse davon ausgegangen werden, dass eine Mehrheit des Parlaments auch für Art. 11 Abs. 1 StHG eine exakt gleiche tarifliche Behandlung der Eineltern- und Zweielternfamilien befürwortet habe. Sowohl im National- wie auch im Ständerat sei den Ratsmitgliedern hinreichend bewusst gewesen, dass die Befürworterseite eine tarifliche, nicht bloss eine "entsprechende" oder "gleichwertige" Ermässigung für Einelternfamilien postuliert hätten.
In beiden Räten sei insbesondere auch klar gewesen, dass Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG in die Tarifautonomie der Kantone eingreife. Dieses Resultat sei indessen von der Parlamentsmehrheit gewollt. Es sei daher durch die rechtsanwendenden Organe zu akzeptieren (zitiertes Urteil, E. 5.4).
5. Damit ist jedoch die Frage noch nicht beantwortet, ob Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG die "gleiche" Ermässigung auch für Konkubinatspaare (mit Kind) vorschreibt. In BGE 131 II 697 ging es um eine allein erziehende Mutter, die mit ihrem Kind allein lebt. Im vorliegenden Fall lebt die Beschwerdegegnerin zusammen mit ihrer Tochter und einem neuen Partner. Die Frage ist daher zu entscheiden.
5.1 Art. 11 Abs. 1 StHG regelt zwei Tatbestände: Erstens bestimmt er, dass verheiratete Personen gegenüber den allein stehenden Steuerpflichtigen angemessen zu entlasten seien. Das gilt für Ehepaare mit Kindern erst recht, auch wenn dies nicht ausdrücklich erwähnt wird (Satz 1). Zweitens verpflichtet er die Kantone, für die allein stehenden Personen, die mit unterstützungsbedürftigen Personen und insbesondere Kindern zusammenleben, die Steuer in gleicher Weise zu ermässigen (Satz 2). Das Gesetz erwähnt somit zwei Gruppen von Steuerpflichtigen, für welche der kantonale Gesetzgeber die Steuer angemessen zu ermässigen hat.
Sodann enthält Art. 11 Abs. 1 Satz 2 eine Definition, indem er den Begriff der Einelternfamilie bzw. Halbfamilie ähnlich wie im Recht der direkten Bundessteuer (Art. 36 Abs. 2 DBG) umschreibt. Die vom Gesetzgeber gewählte Aufzählung "verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten", sagt indessen über die Haushaltsverhältnisse nichts aus. Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG enthält - wie auch Art. 36 Abs. 2 DBG - dem Wortlaut nach keine Einschränkung für Konkubinatspaare.
5.2 Auch aus den Materialien folgt keine derartige Beschränkung. Schon dem Parlament war bewusst, dass namentlich ledige und verwitwete Personen auch in Haushaltsgemeinschaft mit anderen Personen zusammen leben können, und sich die Frage stellt, ob in solchen Fällen der Verheiratetentarif ebenfalls greifen muss. So führte Nationalrat Fischer-Sursee bei der Beratung zu Art. 36 Abs. 2 E-DBG aus (AB 1988 N 18):
"Möglicherweise wird der Einwand erhoben, dass man damit allenfalls auch die Konkubinatspaare begünstige, wenn sie Kinder haben. Dazu ist zu bemerken, dass bei den Konkubinatspaaren grundsätzlich die getrennte Besteuerung erfolgt und dass nur ein Partner - in der Regel die Mutter - den Ehegattentarif beanspruchen kann. Zudem ist zu beachten, dass ja nicht das Konkubinatsverhältnis Anrecht auf den Verheiratetentarif gibt und diesen Anspruch auslöst, sondern das Kind, das vorhanden ist. Wenn wir das beachten, ist es aus sozialen Gründen gerechtfertigt, dass wir für alle genannten Personen den Verheiratetentarif anwenden."
Der Ständerat liess sich von der neuen Fassung des Art. 36 Abs. 2 DBG nicht völlig überzeugen. Bedenken löste namentlich der Gedanke aus, dass auch Konkubinatspaare von der günstigen Besteuerung profitieren würden, und die Ungleichbehandlung zwischen Ehepaaren und Konkubinatspaaren mit Kindern noch zunehmen würde (vgl. Votum Ducret, AB 1988 S 824). Der Ständerat sprach sich in der Folge knapp (mit Stichentscheid des Präsidenten) gegen die neue Lösung und für den Vorschlag des Bundesrates aus.
Bei der Beratung vom 31. Januar 1989 fügte der Nationalrat indessen auch im Steuerharmonisierungsgesetz den Satz 2 in Art. 12 Abs. 2 (heute Art. 11 Abs. 1) StHG ein (AB 1989 N 45). Zudem hielt er bei der zweiten Lesung des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer am neuen Art. 36 Abs. 2 DBG fest (AB 1989 N 736). Der Kommissionssprecher Reichling führte dazu im Nationalrat aus (AB 1989 N 735):
"Bei Ledigen und Konkubinatspaaren mag der Ehepaartarif als stossend empfunden werden, bei verwitweten Müttern oder Vätern mag die Zurückstufung zum Ledigentarif als stossend empfunden werden. Von der Belastung her ist die Einordnung bei den Verheirateten richtiger. Diese Meinung hat auch im Ständerat Gehör gefunden: die Zustimmung zum Vorschlag des Bundesrates kam nur mit Stichentscheid des Ständeratspräsidenten zustande."
Aus der Entstehungsgeschichte der Norm erhellt, dass Art. 36 Abs. 2 DBG und Art. 11 Abs. 1 StHG von den Räten koordiniert und nicht völlig losgelöst voneinander beraten wurden. Aufgrund der Ratsdebatte wollte das Parlament der Norm des Steuerharmonisierungsgesetzes offensichtlich den gleichen Gehalt beilegen wie der entsprechenden Bestimmung im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer. Zudem nahm es bewusst in Kauf, dass Konkubinatspaare gegenüber Ehepaaren weiterhin begünstigt würden.
Auch der Bundesrat hat in der Botschaft vom 28. Februar 2001 zum Steuerpaket 2001 bei der Darstellung der Ausgangslage bei der Familienbesteuerung Art. 11 StHG dahingehend interpretiert, dass die Bestimmung "auch auf Konkubinatsverhältnisse Anwendung (findet), allerdings nur bei demjenigen Konkubinatspartner, dem die elterliche Sorge zusteht" (BBl 2001 S. 2998).
5.3 Im Recht der direkten Bundessteuer ist in der Doktrin unbestritten, dass Art. 36 Abs. 2 DBG auf Konkubinatsverhältnisse anwendbar ist und dass im Konkubinatshaushalt derjenige Elternteil Anspruch auf die Anwendung des Verheiratetentarifs erheben kann, der den Unterhalt des Kindes zur Hauptsache bestreitet (AGNER/ DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, Zürich 2000, N. 1a zu Art. 36 Abs. 2 DBG; BAUMGARTNER, a.a.O., N. 36 zu Art. 36 DBG; LOCHER, a.a.O., N. 19 ff. zu Art. 36 DBG; RICHNER/FREI/KAUFMAN, Kommentar zum DBG, Zürich 2003, N. 32 zu Art. 214 DBG). Auch das Bundesgericht schloss sich dieser Auffassung an (Urteil 2A.566/1997 vom 12. Januar 1999, ASA 69 S. 198, E. 3).
5.4 Diese Auslegung von Art. 36 Abs. 2 DBG ist bei der Interpretation von Art. 11 Abs. 1 StHG zu beachten. Für eine verfassungskonforme Auslegung, welche den Kantonen die Tarifhoheit für die Besteuerung von Konkubinatspaaren beliesse, bleibt daher kein Raum. Vielmehr greift hier das Anwendungsgebot von Art. 191 BV ein. Der angefochtene Entscheid, der diesen Überlegungen Rechnung trägt und welcher der kantonalen Norm, die dem Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG widerspricht, die Anwendung versagt, ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerde des kantonalen Steueramtes erweist sich daher als unbegründet.
|
de
|
Art. 191 Cst., art. 11 al. 1 et art. 73 al. 1 et 3 LHID; égalité de traitement en matière tarifaire entre les familles monoparentales et les familles avec deux parents; imposition d'une mère avec enfant qui vit en concubinage. Recevabilité des conclusions et pouvoir d'examen du Tribunal fédéral dans le cadre du recours de droit administratif prévu à l'art. 73 LHID (consid. 1).
L'art. 11 al. 1, 2e phrase LHID qui accorde aux familles monoparentales la même réduction tarifaire qu'aux couples mariés viole le principe de l'imposition selon la capacité contributive et empiète sur la compétence tarifaire des cantons. La situation ne peut pas être corrigée par la voie d'une interprétation conforme à la constitution au vu du texte clair de la norme et de la volonté univoque du législateur historique. Malgré son inconstitutionnalité, la norme doit s'appliquer (cf. ATF 131 II 697; consid. 4).
L'art. 11 al. 1, 2e phrase LHID s'applique également aux couples de concubins avec enfants (consid. 5). La restriction figurant au § 43 al. 2 de la loi fiscale argovienne, selon laquelle le tarif B plus favorable ne s'applique aux personnes non mariées avec enfants que si celles-ci vivent seules avec leurs enfants, est ainsi contraire à l'art. 11 al. 1, 2e phrase LHID, et n'est pas applicable (consid. 2, 3 et 5).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-710%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,823
|
131 II 710
|
131 II 710
Sachverhalt ab Seite 711
Frau B. ist geschieden und allein erziehende Mutter einer Tochter, geboren 1986. Sie lebt zusammen mit ihrer Tochter und einem neuen Lebenspartner in D. Sie ist berufstätig und kommt für ihren eigenen und den Lebensunterhalt ihrer Tochter voll auf.
Am 6. September 2002 veranlagte die Steuerkommission D. Frau B. für die Steuerperiode 2001 zu einem steuerbaren Einkommen von Fr. 71'300.- (satzbestimmend Fr. 56'300.-), wobei sie zur Ermittlung der Steuer den Tarif A (für allein stehende Personen) heranzog. Eine dagegen erhobene Einsprache wurde am 26. November 2002 abgewiesen.
Gegen den Einspracheentscheid führte die Steuerpflichtige Rekurs beim Steuerrekursgericht des Kantons Aargau. Sie machte geltend, der kantonale Gesetzgeber habe sich in § 43 Abs. 2 des Steuergesetzes des Kantons Aargau vom 15. Dezember 1998 (StG/AG) bei verheirateten Personen für das Vollsplitting entschieden (Tarif B). Die gleiche tarifliche Ermässigung müsse nach Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) auch den nicht verheirateten Steuerpflichtigen mit Kindern gewährt werden. Das gelte unabhängig davon, ob eine Person mit Kindern alleine lebe oder zusammen mit einer weiteren erwachsenen Person. § 43 Abs. 2 StG/AG, der die Anwendung des Tarifs B auf nicht verheiratete Steuerpflichtige davon abhängig mache, dass diese alleine mit Kindern zusammenlebe, widerspreche dem Steuerharmonisierungsgesetz.
Den von der Steuerpflichtigen gegen den Einspracheentscheid erhobenen Rekurs hiess das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 20. November 2003 gut und wies die Sache zur Anwendung des Tarifs B an die Steuerkommission D. zurück.
Gegen das Urteil des Steuerrekursgerichts führte das Kantonale Steueramt Aargau Beschwerde. Es machte geltend, Art. 11 Abs. 1 StHG gebe keine eindeutige Antwort auf die Frage, ob auch Konkubinatspaare mit Kindern in den Genuss der gesetzlich vorgesehenen Ermässigung gelangen sollen. Der Gesetzgeber habe eine gerechte Verteilung der Steuerlast vorzunehmen und dabei sehr unterschiedlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Art. 11 Abs. 1 StHG berücksichtige die allein erziehenden Personen. Die Norm sei in verschiedener Hinsicht kritisiert worden. Es bestehe weder vom Wortlaut noch vom Sinn der Norm her eine Notwendigkeit, sie auch auf Konkubinatspaare mit Kindern anzuwenden.
Mit Urteil vom 20. Oktober 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde des Kantonalen Steueramtes ab. Es kam zum Schluss, der Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 StHG sei klar. Er fordere die gleiche Ermässigung sowohl für Eineltern- wie auch für Zweielternfamilien. Der zweite Satz enthalte keine Beschränkung auf Steuerpflichtige, die mit Kindern alleine leben würden. § 43 Abs. 2 StG/AG widerspreche Art. 11 Abs. 1 StHG. Zwar sei Art. 11 StHG verfassungswidrig, weil er in die Tarifautonomie der Kantone nach Art. 129 Abs. 2 Satz 2 BV eingreife. Dennoch verlange Art. 191 BV, dass die verfassungswidrige Bestimmung von den Kantonen angewendet werde.
Hiergegen führt das Kantonale Steueramt Aargau Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. Oktober 2004 sei aufzuheben und der Veranlagung für die Kantons- und Gemeindesteuern 2001 der Tarif A zugrunde zu legen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Seit dem 1. Januar 2001 ist die den Kantonen zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an das Steuerharmonisierungsgesetz eingeräumte Frist gemäss Art. 72 Abs. 1 StHG abgelaufen. Auf Steuersachverhalte, die ab dem Jahre 2001 steuerbar sind, findet daher das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Recht widerspricht. In diesen Fällen ist gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (vgl. Art. 72 Abs. 2 und Art. 73 StHG).
Geltend gemacht wird eine Verletzung von Art. 11 StHG durch die Art der Steuerberechnung 2001 bei der Beschwerdegegnerin als ledige und allein erziehende Mutter. Es handelt sich um eine im zweiten Titel des Steuerharmonisierungsgesetzes geregelte Materie, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 73 StHG zulässig ist. Das Kantonale Steueramt Aargau ist nach Art. 73 Abs. 2 StHG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
Unzulässig ist einzig der Antrag, es sei der Veranlagung der Tarif A zugrunde zu legen: Art. 73 Abs. 3 StHG sieht lediglich vor, dass das Bundesgericht bei Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde den angefochtenen Entscheid aufhebt und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückweist.
1.2 Das Bundesgericht prüft bei der Verwaltungsgerichtsbeschwer de nach Art. 73 StHG frei, ob das kantonale Recht und dessen Anwendung durch die kantonalen Instanzen mit den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes übereinstimmen. Soweit das Steuerharmonisierungsgesetz dem kantonalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum einräumt, richtet sich die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (BGE 130 II 202 E 3.1 S. 205 f.; BGE 128 II 56 E. 2b S. 60). Da jedoch die beschwerdeführende Steuerverwaltung zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert ist, entfällt hier diese weitere Prüfung.
2. Art. 11 Abs. 1 StHG lautet wie folgt:
Art. 11
1 Für verheiratete Personen, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, muss die Steuer im Vergleich zu alleinstehenden Steuerpflichtigen angemessen ermässigt werden. Die gleiche Ermässigung gilt auch für verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten. Das kantonale Recht bestimmt, ob die Ermässigung in Form eines frankenmässig begrenzten Prozentabzuges vom Steuerbetrag oder durch besondere Tarife für alleinstehende und verheiratete Personen vorgenommen wird.
2-3 (...)
Der Gesetzgeber des Kantons Aargau hat im Steuergesetz vom 15. Dezember 1998, in Kraft seit 1. Januar 2001, diese Vorgaben wie folgt umgesetzt:
§ 42
1 Vom Reineinkommen werden für die Steuerberechnung abgezogen:
a) als Kinderabzug Fr. 6'400.- für jedes Kind unter elterlicher Sorge sowie für jedes volljährige Kind in Ausbildung, für dessen Unterhalt die Steuerpflichtigen zur Hauptsache aufkommen. Wer für das gleiche Kind bereits einen Abzug nach § 40 lit. c vornehmen kann, hat keinen Anspruch auf den Kinderabzug;
(...)
§ 43 StG/AG enthält sodann in seinem Absatz 1 einen progressiven Tarif, nach dem sich die Steuer vom Einkommen berechnet. Absatz 2 bestimmt das Folgende:
2 Für Verheiratete, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, sowie für verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die alleine mit Kindern, für die ein Kinderabzug nach § 42 Abs. 1 lit. a gewährt wird, zusammenleben, wird der Steuersatz des halben steuerbaren Einkommens angewendet.
3. Gemäss dieser kantonalen Regelung werden im Kanton Aargau Einelternfamilien und Zweielternfamilien nur dann gleich besteuert, wenn ein allein erziehender Elternteil mit dem Kind alleine lebt. Das Einkommenssplitting, bei dem das Einkommen zum Satz des halben Gesamteinkommens besteuert wird, gelangt nur bei gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten (mit und ohne Kinder) sowie bei verwitweten, getrennt lebenden, geschiedenen und ledigen Steuerpflichtigen zur Anwendung, die mit Kindern alleine zusammen leben (§ 43 Abs. 2 StG/AG). Sobald eine allein erziehende Person mit Kind mit einer anderen erwachsenen Person in Gemeinschaft lebt, wird sie zum einfachen Tarif besteuert. Es verbleibt ihr nur der Kinderabzug nach § 42 Abs. 1 lit. a StG/AG. Eine unverheiratete Person mit Kind, die mit einer anderen erwachsenen Person zusammen lebt, wird nach dieser kantonalen Regelung somit nicht exakt gleich besteuert wie ein gemeinsam steuerpflichtiges Ehepaar. Fraglich ist, ob diese Regelung vor Art. 11 Abs. 1 StHG standhält.
Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG enthalte keine Beschränkung auf Einelternfamilien (d.h. Personen, die mit Kindern alleine leben). Der klare Wortlaut gebe den wahren Sinn der Norm wieder. Das Steuerharmonisierungsgesetz sei gleichzeitig mit dem Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundesteuer (DBG; SR 642.11) erlassen worden. Für die direkte Bundessteuer bestehe die gefestigte Praxis, dass bei Konkubinatspaaren derjenige Elternteil den günstigeren Tarif u.a. für Ehepaare und nicht verheiratete Personen mit Kindern beanspruchen könne, der für den Unterhalt des Kindes zur Hauptsache aufkomme; Art. 36 Abs. 2 DBG enthalte keine Beschränkung auf nicht verheiratete Personen, die mit dem Kind alleine leben würden (mit Hinweis auf das Bundesgerichtsurteil 2A.566/1997 vom 12. Januar 1999, ASA 69 S. 198 ff.; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 19 ff. zu Art. 36 DBG). Das Gleiche müsse für Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG gelten. Die Beschränkung in § 43 Abs. 2 StG/AG auf Steuerpflichtige, die mit dem Kind allein zusammenleben würden, widerspreche dem Art. 11 StHG. Diese Vorschrift sei zwar verfassungswidrig. Denn sie greife in die Tarifhoheit der Kantone gemäss Art. 129 Abs. 2 Satz 2 BV ein. Verfassungswidrige Bestimmungen des Steuerharmonisierungsgesetzes seien wegen des Anwendungsgebots von Art. 191 BV aber gleichwohl zu beachten.
Diese Auffassung ist im Folgenden zu prüfen. Es stellen sich die Fragen, welcher Sinn dem Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG durch Auslegung beizumessen ist, ob die Vorschrift verfassungsmässig ist und ob ein allenfalls als verfassungswidrig erkanntes Auslegungsergebnis durch eine verfassungskonforme Auslegung korrigiert werden darf.
4.
4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 130 II 202 E. 5.1 S. 211 f.; BGE 129 II 114 E. 3.1 S. 118; BGE 125 II 192 E. 3a S. 196 mit Hinweisen). Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahe legen (BGE 128 I 288 E. 2.4 S. 292; BGE 124 II 372 E. 6a S. 377). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 124 II 372 E. 5 S. 376 mit Hinweisen).
Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht (BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 71). Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 129 II 249 E. 5.4 S. 263; BGE 128 V 20 E. 3a S. 24; BGE 123 II 9 E. 2 S. 11).
4.2 Gemäss Art. 11 Abs. 1 Satz 1 StHG ist die Steuer für verheiratete Personen im Vergleich zu den allein stehenden Steuerpflichtigen angemessen zu ermässigen. Nach Satz 2 daselbst ist "die gleiche Ermässigung" ("cette même réduction", "la medesima riduzione") auch den allein erziehenden Personen zu gewähren.
Der Wortlaut der Norm in allen drei Sprachen ist klar: den verwitweten, getrennt lebenden, geschiedenen und ledigen Steuerpflichtigen, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten, ist die gleiche Ermässigung einzuräumen wie den gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten. Was den Satz 2 betrifft, wird auch in der Lehre überwiegend die Auffassung vertreten, der Wortlaut sei eindeutig und lasse keinen Interpretationsspielraum offen; Halbfamilien bzw. Einelternfamilien seien klar und deutlich gleich zu belasten wie gemeinsam steuerpflichtige Ehepaare. Auch mit Blick auf die Entstehungsgeschichte stehe fest, dass der Gesetzgeber nicht nur eine "gleichwertige", sondern exakt die gleiche Ermässigung wie für Zweielternfamilien habe vorschreiben wollen (REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. Aufl. 2002, N. 26 f. zu Art. 11 StHG; ferner HEUSCHER, in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 2. Aufl. 2004, N. 6 zu § 43 StG/AG; RICHNER/ FREI/KAUFMANN, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, N. 3 zu § 35 StG/ZH). Angesprochen ist der Steuertarif (vgl. Bericht der Expertengruppe Cagianut zur Steuerharmonisierung, Schriftenreihe der Treuhand-Kammer Nr. 128, Zürich 1994, S. 20).
4.3 In der vorherrschenden Doktrin wird die steuerliche (tarifliche) Gleichbehandlung von verheirateten Personen und allein erziehenden Personen gemäss Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG allerdings auch kritisiert. Begründet wird die Kritik am Gesetz damit, dass eine allein erziehende Person a priori leistungsfähiger sei als ein Ehepaar mit dem gleichem Einkommen und der gleichen Anzahl Kinder, weil das Einkommen für zwei erwachsene Personen ausreichen müsse. Es sei deshalb sachfremd und nicht zielgerichtet, Eineltern- oder Halbfamilien exakt gleich zu besteuern wie Ehepaare (so bereits der Bericht der Expertengruppe Cagianut, a.a.O., S. 20; ferner BOSSHARD/BOSSHARD/LÜDIN, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zürich 2000, S. 208; REICH, a.a.O., N. 28 zu Art. 11 StHG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 3 zu § 35 StG/ZH; DANIELLE YERSIN, L'impôt sur le revenu. Etendue et limites de l'harmonisation, in: ASA 61 S. 301; für die direkte Bundessteuer, vgl. BAUMGARTNER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, N. 32 zu Art. 36 DBG, und PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 10 zu Art. 36 DBG). Als besonders stossend wird die Gleichstellung mit den Ehepaaren empfunden, wenn zwei unverheiratete Personen je mit Kindern im Konkubinat zusammenleben, weil in diesem Fall beide Partner vom Familientarif und den Kinderabzügen profitieren, ohne dass jedoch ihre Einkommen wie bei einem Ehepaar addiert werden (REICH, a.a.O., N. 30 zu Art. 11 StHG).
Im Schrifttum wird zudem gerügt, dass Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG unzulässigerweise in die Tarifautonomie der Kantone eingreife. Denn Art. 129 Abs. 2 Satz 2 BV nehme "die Steuertarife" (wie auch die Steuersätze und Steuerfreibeträge) ausdrücklich von der Steuerharmonisierung aus (REICH, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 11 StHG; RICHNER/ FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 3 zu § 35 StG/ZH).
4.4 Das Bundesgericht hat sich in BGE 131 II 697 mit der Auslegung von Art. 11 Abs. 1 StHG befasst. Zu beurteilen war der Fall einer allein erziehenden Mutter, die mit ihrem Kinde alleine lebt. Das Bundesgericht teilte grundsätzlich die von der Lehre an Art. 11 Abs. 1 StHG geäusserte Kritik. Es ging jedoch davon aus, dass der Wortlaut der Norm in allen drei Sprachen klar sei: Verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten, hätten Anspruch auf gleiche Ermässigung wie die gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten. Vom klaren Wortlaut könne nur abgewichen werden, wenn dieser den wahren Sinn der Norm nicht richtig wiedergebe.
Wie das Bundesgericht weiter erwog, sei für den Sinn der Norm massgeblich auf die Materialien abzustellen. Satz 2 von Art. 11 Abs. 1 StHG sei erst in der parlamentarischen Debatte eingefügt worden. Er sei zudem stark durch die Beratung zu Art. 36 Abs. 2 DBG beeinflusst worden. Im bundesrätlichen Entwurf sei die Gleichbehandlung von Ehepaaren und Alleinerziehenden noch nicht enthalten gewesen. Der Entwurf vom 25. Mai 1983 für das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer habe einen Doppeltarif für allein stehende Personen und für Ehepaare vorgesehen (Art. 36 Abs. 2 E-DBG, BBl 1983 III 329). Allein stehende Personen mit Kindern wären danach zum Ledigentarif besteuert worden. Die Frage der Gleichstellung der Einelternfamilien (bzw. von allein stehenden Personen, die mit unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben) mit den Ehegatten sei erstmals im Nationalrat bei der Beratung über die direkte Bundesteuer erörtert worden. Dort sei der Antrag eingebracht worden, den "Ehegattentarif" gemäss Art. 36 Abs. 2 E-DBG auch auf "verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben", anzuwenden (AB 1988 N 20). Dabei sei es eindeutig um eine tarifliche Gleichstellung und nicht bloss um eine "vergleichbare Ermässigung" für Einelternfamilien gegangen. Bei der Beratung zu Art. 12 Abs. 2 (heute Art. 11 Abs. 1) StHG sei beantragt worden, die "gleiche Ermässigung" auch den Einelternfamilien bzw. Halbfamilien zu gewähren (AB 1989 N 41). Die Meinungen seien geteilt gewesen, ob die gleiche Ermässigung Tarifgleichheit oder lediglich eine vergleichbare Ermässigung (allégement analogue) bedeute. Der Antrag sei vom Nationalrat praktisch einstimmig angenommen worden. Und auch der Ständerat habe sich mit einem schwachem Mehr für die Vorschrift ausgesprochen (zitiertes Urteil, E. 5.1 ff. mit Hinweisen).
Unter diesen Umständen müsse davon ausgegangen werden, dass eine Mehrheit des Parlaments auch für Art. 11 Abs. 1 StHG eine exakt gleiche tarifliche Behandlung der Eineltern- und Zweielternfamilien befürwortet habe. Sowohl im National- wie auch im Ständerat sei den Ratsmitgliedern hinreichend bewusst gewesen, dass die Befürworterseite eine tarifliche, nicht bloss eine "entsprechende" oder "gleichwertige" Ermässigung für Einelternfamilien postuliert hätten.
In beiden Räten sei insbesondere auch klar gewesen, dass Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG in die Tarifautonomie der Kantone eingreife. Dieses Resultat sei indessen von der Parlamentsmehrheit gewollt. Es sei daher durch die rechtsanwendenden Organe zu akzeptieren (zitiertes Urteil, E. 5.4).
5. Damit ist jedoch die Frage noch nicht beantwortet, ob Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG die "gleiche" Ermässigung auch für Konkubinatspaare (mit Kind) vorschreibt. In BGE 131 II 697 ging es um eine allein erziehende Mutter, die mit ihrem Kind allein lebt. Im vorliegenden Fall lebt die Beschwerdegegnerin zusammen mit ihrer Tochter und einem neuen Partner. Die Frage ist daher zu entscheiden.
5.1 Art. 11 Abs. 1 StHG regelt zwei Tatbestände: Erstens bestimmt er, dass verheiratete Personen gegenüber den allein stehenden Steuerpflichtigen angemessen zu entlasten seien. Das gilt für Ehepaare mit Kindern erst recht, auch wenn dies nicht ausdrücklich erwähnt wird (Satz 1). Zweitens verpflichtet er die Kantone, für die allein stehenden Personen, die mit unterstützungsbedürftigen Personen und insbesondere Kindern zusammenleben, die Steuer in gleicher Weise zu ermässigen (Satz 2). Das Gesetz erwähnt somit zwei Gruppen von Steuerpflichtigen, für welche der kantonale Gesetzgeber die Steuer angemessen zu ermässigen hat.
Sodann enthält Art. 11 Abs. 1 Satz 2 eine Definition, indem er den Begriff der Einelternfamilie bzw. Halbfamilie ähnlich wie im Recht der direkten Bundessteuer (Art. 36 Abs. 2 DBG) umschreibt. Die vom Gesetzgeber gewählte Aufzählung "verwitwete, getrennt lebende, geschiedene und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern oder unterstützungsbedürftigen Personen zusammenleben und deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten", sagt indessen über die Haushaltsverhältnisse nichts aus. Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG enthält - wie auch Art. 36 Abs. 2 DBG - dem Wortlaut nach keine Einschränkung für Konkubinatspaare.
5.2 Auch aus den Materialien folgt keine derartige Beschränkung. Schon dem Parlament war bewusst, dass namentlich ledige und verwitwete Personen auch in Haushaltsgemeinschaft mit anderen Personen zusammen leben können, und sich die Frage stellt, ob in solchen Fällen der Verheiratetentarif ebenfalls greifen muss. So führte Nationalrat Fischer-Sursee bei der Beratung zu Art. 36 Abs. 2 E-DBG aus (AB 1988 N 18):
"Möglicherweise wird der Einwand erhoben, dass man damit allenfalls auch die Konkubinatspaare begünstige, wenn sie Kinder haben. Dazu ist zu bemerken, dass bei den Konkubinatspaaren grundsätzlich die getrennte Besteuerung erfolgt und dass nur ein Partner - in der Regel die Mutter - den Ehegattentarif beanspruchen kann. Zudem ist zu beachten, dass ja nicht das Konkubinatsverhältnis Anrecht auf den Verheiratetentarif gibt und diesen Anspruch auslöst, sondern das Kind, das vorhanden ist. Wenn wir das beachten, ist es aus sozialen Gründen gerechtfertigt, dass wir für alle genannten Personen den Verheiratetentarif anwenden."
Der Ständerat liess sich von der neuen Fassung des Art. 36 Abs. 2 DBG nicht völlig überzeugen. Bedenken löste namentlich der Gedanke aus, dass auch Konkubinatspaare von der günstigen Besteuerung profitieren würden, und die Ungleichbehandlung zwischen Ehepaaren und Konkubinatspaaren mit Kindern noch zunehmen würde (vgl. Votum Ducret, AB 1988 S 824). Der Ständerat sprach sich in der Folge knapp (mit Stichentscheid des Präsidenten) gegen die neue Lösung und für den Vorschlag des Bundesrates aus.
Bei der Beratung vom 31. Januar 1989 fügte der Nationalrat indessen auch im Steuerharmonisierungsgesetz den Satz 2 in Art. 12 Abs. 2 (heute Art. 11 Abs. 1) StHG ein (AB 1989 N 45). Zudem hielt er bei der zweiten Lesung des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer am neuen Art. 36 Abs. 2 DBG fest (AB 1989 N 736). Der Kommissionssprecher Reichling führte dazu im Nationalrat aus (AB 1989 N 735):
"Bei Ledigen und Konkubinatspaaren mag der Ehepaartarif als stossend empfunden werden, bei verwitweten Müttern oder Vätern mag die Zurückstufung zum Ledigentarif als stossend empfunden werden. Von der Belastung her ist die Einordnung bei den Verheirateten richtiger. Diese Meinung hat auch im Ständerat Gehör gefunden: die Zustimmung zum Vorschlag des Bundesrates kam nur mit Stichentscheid des Ständeratspräsidenten zustande."
Aus der Entstehungsgeschichte der Norm erhellt, dass Art. 36 Abs. 2 DBG und Art. 11 Abs. 1 StHG von den Räten koordiniert und nicht völlig losgelöst voneinander beraten wurden. Aufgrund der Ratsdebatte wollte das Parlament der Norm des Steuerharmonisierungsgesetzes offensichtlich den gleichen Gehalt beilegen wie der entsprechenden Bestimmung im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer. Zudem nahm es bewusst in Kauf, dass Konkubinatspaare gegenüber Ehepaaren weiterhin begünstigt würden.
Auch der Bundesrat hat in der Botschaft vom 28. Februar 2001 zum Steuerpaket 2001 bei der Darstellung der Ausgangslage bei der Familienbesteuerung Art. 11 StHG dahingehend interpretiert, dass die Bestimmung "auch auf Konkubinatsverhältnisse Anwendung (findet), allerdings nur bei demjenigen Konkubinatspartner, dem die elterliche Sorge zusteht" (BBl 2001 S. 2998).
5.3 Im Recht der direkten Bundessteuer ist in der Doktrin unbestritten, dass Art. 36 Abs. 2 DBG auf Konkubinatsverhältnisse anwendbar ist und dass im Konkubinatshaushalt derjenige Elternteil Anspruch auf die Anwendung des Verheiratetentarifs erheben kann, der den Unterhalt des Kindes zur Hauptsache bestreitet (AGNER/ DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, Zürich 2000, N. 1a zu Art. 36 Abs. 2 DBG; BAUMGARTNER, a.a.O., N. 36 zu Art. 36 DBG; LOCHER, a.a.O., N. 19 ff. zu Art. 36 DBG; RICHNER/FREI/KAUFMAN, Kommentar zum DBG, Zürich 2003, N. 32 zu Art. 214 DBG). Auch das Bundesgericht schloss sich dieser Auffassung an (Urteil 2A.566/1997 vom 12. Januar 1999, ASA 69 S. 198, E. 3).
5.4 Diese Auslegung von Art. 36 Abs. 2 DBG ist bei der Interpretation von Art. 11 Abs. 1 StHG zu beachten. Für eine verfassungskonforme Auslegung, welche den Kantonen die Tarifhoheit für die Besteuerung von Konkubinatspaaren beliesse, bleibt daher kein Raum. Vielmehr greift hier das Anwendungsgebot von Art. 191 BV ein. Der angefochtene Entscheid, der diesen Überlegungen Rechnung trägt und welcher der kantonalen Norm, die dem Art. 11 Abs. 1 Satz 2 StHG widerspricht, die Anwendung versagt, ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerde des kantonalen Steueramtes erweist sich daher als unbegründet.
|
de
|
Art. 191 Cost., art. 11 cpv. 1 e art. 73 cpv. 1 e 3 LAID; parità di trattamento tariffaria tra famiglie monoparentali e famiglie con due genitori; imposizione di una madre con figlio che vive in concubinato. Conclusioni ammissibili e potere di cognizione del Tribunale federale nell'ambito del ricorso di diritto amministrativo secondo l'art. 73 LAID (consid. 1).
L'art. 11 cpv. 1 seconda frase LAID, secondo cui alle famiglie monoparentali va accordata la stessa riduzione tariffaria concessa alle persone coniugate, viola il principio dell'imposizione in base alla capacità contributiva e lede la competenza tariffaria dei cantoni. La situazione non può essere corretta mediante un'interpretazione conforme alla costituzione, visto il chiaro tenore della norma e l'inequivocabile volontà del legislatore storico. Malgrado la sua accertata incostituzionalità, la norma va comunque applicata (cfr. anche DTF 131 II 697; consid. 4).
L'art. 11 cpv. 1 seconda frase LAID trova applicazione anche nel caso di coppie di concubini con figli (consid. 5). La restrizione del § 43 cpv. 2 della legge tributaria argoviese, secondo cui la tariffa B più favorevole si applica alle persone non coniugate con figli soltanto se esse vivono da sole con i figli, risulta pertanto contraria all'art. 11 cpv. 1 seconda frase LAID ed è quindi inapplicabile (consid. 2, 3 e 5).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-710%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,824
|
131 II 72
|
131 II 72
Sachverhalt ab Seite 73
X. ist Eigentümer der Parzelle GB Weinfelden Nr. 807 am Kappelerweg. Am 3. November 1992 erwarb er das direkt nordöstlich angrenzende Grundstück GB Nr. 873 im Halte von 2'659 m2, welches mit einem Chalet aus dem Jahre 1946 und einem kleinen Schopf überbaut ist. Aufgrund der steilen Hanglage ist das Chalet nur über eine Treppe mit über 90 Stufen vom Kappelerweg her erreichbar.
Im Zonenplan von 1953 war das Chalet auf Parzelle Nr. 873 mit einem Umschwung von rund 800 m2 der Wohnzone B zugeteilt. Die restliche Grundstückfläche von etwa 1'800 m2 lag in der Grünzone. Mit dem Zonenplan von 1984 wurde die gesamte Parzelle in die Wohnzone für Einfamilienhäuser in Hanglage, W2EH, aufgenommen.
Im Jahr 1996 beschloss der Gemeinderat Weinfelden eine Teilrevision der Ortsplanung, respektive des Zonenplans von 1984. Der revidierte Plan sah vor, den nordöstlichen Teil der Parzelle Nr. 873 mit einer Fläche von rund 1'775 m2 der Freihaltezone zuzuweisen und den verbleibenden Teil von 875 m2 in der W2EH zu belassen. X. erhob dagegen Einsprache, welche der Gemeinderat am 23. April 1999 abwies. Daraufhin beschloss der Grosse Gemeinderat die Teilrevision des Zonenplans am 30. März 2000. Die dagegen beim Departement für Bau und Umwelt (DBU) eingereichte Beschwerde von X. wies das Departement nach einem Augenschein am 16. Februar 2001 ab. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Der Regierungsrat des Kantons Thurgau genehmigte den Zonenplan mit RRB Nr. 392 am 24. April 2001.
Hierauf reichte X. bei der Enteignungskommission Klage wegen materieller Enteignung ein und verlangte von der Gemeinde Weinfelden eine Entschädigung von Fr. 769'497.80 nebst Zins zu 5 % seit 23. Februar 2001. Die Enteignungskommission wies die Klage am 23. Oktober 2002 ab.
Am 25. Oktober 2002 hiess demgegenüber das DBU eine Aufsichtsbeschwerde von X. gut, welche dieser gegen die Gemeinde Weinfelden erhoben hatte, weil sie ihrer Erschliessungspflicht nicht nachgekommen sei. Das DBU verpflichtete die Gemeinde, bis Ende März 2003 die planerische Erschliessung der Parzelle Nr. 873 in die Wege zu leiten.
Gegen den Entscheid der Enteignungskommission vom 23. Oktober 2002 gelangte X. ans Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau. Er erneuerte seine Forderung nach einer Entschädigung wegen materieller Enteignung. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 4. Februar 2004 ab.
Mit Eingabe vom 29. März 2004 erhebt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt, in Aufhebung des Urteils vom 4. Februar 2004 sei das Vorliegen einer materiellen Enteignung zu bestätigen und die Sache zur Festsetzung der Entschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren. Der Beschwerdeführer weist überdies darauf hin, dass er derzeit mit dem (neuen) Gemeinderat über eine Übernahme des im Streit liegenden Grundstückes verhandle.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schliesst unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Abweisung der Beschwerde. Aufgrund der aussergewöhnlichen Situation scheint ihm ein Augenschein nützlich. Die Gemeinde Weinfelden und das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Mit Schreiben vom 24. November 2004 erkundigte sich das Bundesgericht beim Beschwerdeführer über den Stand der Dinge hinsichtlich allfälliger Übernahmeabsichten seitens der Gemeinde. In seiner Antwort vom 25. November 2004 erklärt der Beschwerdeführer, er habe dem Gemeinderat am 25. März 2004 eine detaillierte Offerte vorgelegt, in der Folge jedoch nichts mehr gehört. Auf seine Nachfrage hin, habe ihm der Gemeinderat am 6. Mai 2004 ohne weitere Begründung mitgeteilt, dass er auf einen Kauf verzichte. Im Verlaufe der nachfolgenden Gespräche über mögliche Erschliessungsvarianten habe der Beschwerdeführer vorgeschlagen, mit dem kantonalen Baudirektor informell eine Erschliessung von Norden her zu besprechen. Am 9. November 2004 habe ein Augenschein mit dem zuständigen Regierungsrat, dem Gemeindeammann und dem Beschwerdeführer stattgefunden. Der Baudirektor habe eine Erschliessung per Schräglift spontan abgelehnt und die Norderschliessung favorisiert. Er habe versprochen, deren Realisierbarkeit auf kantonaler Ebene so rasch wie möglich prüfen zu lassen. Eine Stellungnahme stehe zur Zeit noch aus.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht geht im angefochtenen Entscheid zusammen mit den Parteien davon aus, der Zonenplan aus dem Jahre 1984 habe die bundesrechtlichen Anforderungen an eine Bauzone erfüllt und die am 24. April 2001 erfolgte Zonenplanänderung habe zu einer Auszonung geführt. Diese Feststellung ist im anhängigen Verfahren unbestritten. Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise, die zu einer abweichenden Beurteilung dieser Frage führen müssten.
Indessen hat das Verwaltungsgericht in Abrede gestellt, dass eine künftige Nutzung im Zeitpunkt der Auszonung mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft möglich gewesen wäre. Wie der Augenschein klar gezeigt habe, hätte aufgrund des Steilhanges und der bestehenden Bebauung am 24. April 2001 offensichtlich nicht in naher Zukunft mit einer direkten Zufahrt zur Parzelle Nr. 873 gerechnet werden können, weder von Norden her noch durch Verlängerung des privaten Erschliessungssträsschens im Westen.
3.2 Dem hält der Beschwerdeführer ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Behörden entgegen. Die Gemeinde habe seit über 50 Jahren ihre gesetzliche Pflicht zur Erstellung einer hinreichenden Zufahrt vernachlässigt. Sie sei sich dieser Pflicht all die Jahre bewusst gewesen, was beispielsweise ein Brief des damaligen und heutigen Bauamtchefs vom 2. November 1984 belege: In dem erwähnten Schreiben habe der Bauamtchef festgehalten, dass die Gemeinden verpflichtet sind, die definitiven Bauzonen zu erschliessen. Sowohl sein Rechtsvorgänger als auch er, der Beschwerdeführer selber, seien in der Folge stets auf später vertröstet worden, ohne dass je etwas geschehen wäre. Im Gegenteil habe der Gemeinderat rund um die Parzelle Nr. 873 verschiedene Bauvorhaben bewilligt, welche eine vorerst noch mögliche Erschliessung von Süden her zunehmend illusorisch gemacht hätten. Die Gemeinde habe 1984 - trotz der bereits damals ausdrücklich bestätigten Erschliessungspflicht - den gesamten Rest des Grundstückes Nr. 873 sowie die entsprechenden Teilflächen aller westlich angrenzenden Parzellen am Kappelerweg dem Baugebiet zugewiesen. Erst in der Klageantwort im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht habe sie diese vorbehaltlose Einzonung plötzlich als Fehler bezeichnet, den sie mit der Zonenplanrevision im Jahr 2001 wieder korrigiert habe. Noch "abenteuerlicher" sei die ebenfalls in der Klageantwort vom 22. Februar 2002 vorgebrachte Argumentation, die Zuweisung des gesamten Grundstückes Nr. 873 in die definitive Bauzone sei aus sozialen Gründen erfolgt, weil der damalige Grundeigentümer vor dem finanziellen Ruin gestanden habe. Warum jedoch 1984 gleichzeitig auch alle westlich angrenzenden Parzellen eingezont worden seien, sei bis heute nicht erläutert worden.
Auf das Erfordernis der Realisierungswahrscheinlichkeit kann es nach Auffassung des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall nicht ankommen, weil die Gemeinde mit der Einzonung "aus sozialen Gründen" und der anschliessenden Umgehung der Erschliessungspflicht rechtsmissbräuchlich gehandelt habe. Abgesehen davon hätten die Vorinstanzen das Kriterium der Realisierungswahrscheinlichkeit deutlich überspannt. Den Vergleich mit dem vom Verwaltungsgericht zitierten Urteil 1A.305/1997 vom 24. August 1998 lässt der Beschwerdeführer nicht gelten. Weiter führt er aus, nachdem 1946 ein Einfamilienhaus auf Parzelle Nr. 873 erstellt worden sei, bestehe seit Jahrzehnten ein gesetzlicher Anspruch auf Erstellung einer Zufahrt. Erschliessungspflichtig war und sei die Gemeinde, welche die Erschliessungskosten mehrheitlich auf die Grundeigentümer abwälzen könne. Werde die Realisierungswahrscheinlichkeit bloss verneint, weil eine von der Gemeinde geschuldete Leistung ausstehe, so liege bei einer Auszonung dennoch eine entschädigungspflichtige Enteignung vor.
3.3 Nachdem die Auszonung nicht bestritten wird, ist zu beurteilen, ob die Möglichkeit einer künftigen besseren Nutzung des Grundstückes am 24. April 2001 mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft gegeben gewesen wäre. Die für das Vorliegen einer entschädigungspflichtigen Auszonung erforderliche, hinreichend hohe Realisierungswahrscheinlichkeit beurteilt sich anhand aller rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten, welche die künftige Nutzungsmöglichkeit beeinflussen können. Dazu gehören die eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Bauvorschriften, der Stand der kommunalen und kantonalen Planung, die Lage und Beschaffenheit des Grundstücks, die Erschliessungsverhältnisse und die bauliche Entwicklung in der Umgebung. Dabei ist in erster Linie auf die rechtliche Ausgangslage abzustellen (BGE 122 II 326 E. 5b S. 330 f., BGE 122 II 455 E. 4c S. 458, mit Hinweisen). Gegen die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Überbauung eines Grundstücks in naher Zukunft spricht namentlich das Erfordernis einer Ausnahmebewilligung, einer Änderung in der Zonenplanung, eines Erschliessungs-, Überbauungs- oder Gestaltungsplans, einer Baulandumlegung oder weitgehender Erschliessungsarbeiten (BGE 116 Ib 159 E. 6b S. 166; BGE 113 Ib 133 E. 4c S. 135; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 166 ff.).
3.4 Wie das DBU in seinem in Rechtskraft erwachsenen Entscheid vom 25. Oktober 2002 festgehalten hat, verfügt das Grundstück des Beschwerdeführers zwar über die üblichen Werkleitungen, in strassenmässiger Hinsicht ist es indessen nicht als erschlossen zu betrachten. Dass der Zugang über 90 Treppenstufen nicht als genügende Erschliessung gelten kann, wird von den Parteien nicht bestritten. Das Erfordernis der hinreichenden Erschliessung eines Grundstückes ergibt sich zunächst aus dem Bundesrecht (Art. 22 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 19 Abs. 1 RPG [SR 700]). Land gilt demnach als erschlossen, wenn unter anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (BGE 121 I 65 E. 3a S. 68; BGE 116 Ib 159 E. 6b S. 166). Die Kantone können die Anforderungen an die Baulanderschliessung näher bestimmen (vgl. BGE 117 Ib 308 E. 4a S. 314). Gemäss § 35 Abs. 1 des thurgauischen Planungs- und Baugesetzes vom 16. August 1995 (PBG/TG; RB 700) ist die Gemeinde verantwortlich für die zeit- und sachgerechte Erschliessung des Baugebietes. Die Erschliessung umfasst Verkehrsanlagen sowie Werkleitungen für die Wasser- und Energieversorgung oder für die Abwasserbeseitigung und zugehörige zentrale Anlagen (Abs. 2). § 37 PBG/TG sieht sodann vor, dass Baugebiete in der Regel im Rahmen eines Gestaltungsplanes zu erschliessen und baureif zu machen sind, und § 60 PBG/TG hält fest, dass ein Grundstück baureif ist, wenn es erschlossen ist. Nach § 5 Abs. 3 PBG/TG trifft die Gemeindebehörde die zur Erschliessung notwendigen Massnahmen.
3.5 Die Parzelle Nr. 873 liegt aufgrund der im Jahre 2001 abgeschlossenen Ortsplanungsrevision mit ca. 875 m2 in der Wohnzone für Einfamilienhäuser in Hanglage. Zuvor war das gesamte Grundstück dieser Zone zugeteilt. Da es sich hierbei um eine Bauzone im Sinn von § 35 PBG/TG handelt, ist die Gemeinde grundsätzlich erschliessungspflichtig. Offenbar hatte die Gemeinde im Aufsichtsbeschwerdeverfahren vor dem DBU die Meinung vertreten, aufgrund des steilen Geländes handle es sich um eine Ausnahmesituation, in welcher keine Erschliessungspflicht der Gemeinde bestehe. Zu Recht hat das DBU dieser Auffassung widersprochen und hinsichtlich der Lage darauf hingewiesen, dass die Gemeinde die Zonenzuweisung in Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten beschlossen hatte. Kein Argument, welches die Gemeinde von ihrer Erschliessungspflicht befreien würde, sind die Schwierigkeiten, die sich bei der Prüfung verschiedener Erschliessungsvarianten ergaben: Eine Erschliessung von Norden her durch den Wald wurde als unmöglich erachtet, steht indes offenbar derzeit wieder zur Diskussion. Des Weitern besteht westlich des Grundstückes Nr. 873 eine Privatstrasse, welche am Westrand der Parzelle Nr. 809 endet. Selbst wenn in einem dazu durchzuführenden Gestaltungsplanverfahren mit Widerstand von Seiten tangierter Dritter zu rechnen ist, kann sich die Gemeinde nicht aufgrund der zu erwartenden Schwierigkeiten von ihrer Erschliessungspflicht lossagen. Das DBU kam überdies in seinem Entscheid zum Schluss, es seien offensichtlich noch gar keine konkreten planerischen Schritte in die Wege geleitet worden. Dies ist umso bedenklicher, als die Parzelle seit 1946 überbaut ist. Erachtet die Gemeinde das Grundstück als nicht erschliessbar, hätte sie es von vornherein nicht einzonen dürfen, zumal eine auf "sozialen Gründen" basierende Planung an sich schon fragwürdig scheint.
Hinzu kommt, dass sich die Gemeinde ihrer Erschliessungspflicht sehr wohl bewusst war. So hielt der Bauamtchef in der Einladung zu einer Aussprache zwischen Architekten und Gemeindevertretern am 2. November 1984 u.a fest:
"Mit dem neuen Weinfelder Zonenplan ist das Gebiet "Im Kappeler" der Wohnzone für Einfamilienhäuser in Hanglage zugeordnet worden. Der Eigentümer der Parzelle Nr. 873 möchte diese zonengemäss überbauen. Bis heute fehlt eine ausreichende Zufahrt. Gemäss § 17 des kantonalen Baugesetzes sind die Gemeinden verpflichtet, die definitiven Bauzonen zu erschliessen."
Das DBU hat denn die Gemeinde auch aufgefordert, die planerische Erschliessung der Parzelle Nr. 873 bis Ende März 2003 einzuleiten. Als massgebliche Massnahme nannte das Departement das Gestaltungsplanverfahren im Sinn von § 37 PBG/TG. In der Folge wurden als Erschliessungsvarianten die Zufahrt von Norden her über die Schnellerstrasse geprüft sowie eine Erschliessung per Schrägaufzug vom Kappelerweg her, mit Linienführung über die Parzellen Nrn. 3338 und 3630. Bis anhin wurde offenbar keine befriedigende Lösung gefunden.
3.6 Steht aber fest, dass die Gemeinde ihrer Erschliessungspflicht nicht nachgekommen ist, obwohl sie selber - aus welchen Gründen auch immer - das Grundstück 1984 einer bundesrechtskonformen Bauzone zugeteilt hat, so ist es stossend, wenn sie wegen der fehlenden Erschliessung die hinreichend hohe Realisierungswahrscheinlichkeit verneint und gleichzeitig Planungsfehler eingesteht. Ein solches Verhalten verstösst gegen Treu und Glauben. Der Beschwerdeführer durfte 1992 als Käufer von Land, welches acht Jahre zuvor definitiv dem Baugebiet zugeteilt worden war, grundsätzlich von dessen Überbaubarkeit ausgehen. Daran ändert auch der Brief nichts, in welchem der Ressortchef Bau dem Beschwerdeführer am 11. Mai 1992 mitteilte, aufgrund der Einspracheverhandlungen zu einem anderen Bauvorhaben müsse sich die Gemeinde mittlerweile ernsthaft die Frage stellen, ob an der definitiven Einzonung der Parzelle Nr. 873 festgehalten werden könne. Insbesondere die Erschliessung biete Probleme, die nach dem Stand der Erkenntnisse als kaum lösbar erschienen. Die steile Hanglage war bereits im Zeitpunkt der Einzonung gegeben und bekannt. Zudem haben sowohl der Beschwerdeführer als auch sein Rechtsvorgänger Überbauungsstudien erarbeiten lassen. Wenn die Gemeinde danach weitere Bauvorhaben auf den Parzellen südlich und westlich des Grundstückes Nr. 873 bewilligt hat, ohne eine gesamtheitliche Erschliessungsplanung anzustreben, kann sie dieses Versäumnis nicht dem Beschwerdeführer zur Last legen, zumal das erwähnte Schreiben aus dem Jahre 1992 entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichtes mitnichten "mehr als deutlich" ist.
In diesem Sinne wird auch in der Literatur angeführt, dass in Auszonungsfällen die Realisierungswahrscheinlichkeit nicht überspannt werden dürfe. Betroffen sei Land, das nach den Regeln des Bundesrechts einer Bauzone zugewiesen war und für das demgemäss eine begründete Erwartung auf Überbaubarkeit bestanden habe. Angesichts der in Art. 19 RPG verankerten Erschliessungspflicht des Gemeinwesens könne namentlich der blosse Umstand, dass das ausgezonte Grundstück nicht oder nicht vollständig erschlossen ist, kaum zum Ausschluss der Entschädigungspflicht führen (ENRICO RIVA, Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Zürich 1999, Art. 5 Rz. 163 Fn. 210).
3.7 Soweit das Verwaltungsgericht das Urteil 1A.305/1997 des Bundesgerichts vom 24. August 1998 zitiert, hält seine Argumentation einem Vergleich mit dem hier zu beurteilenden Fall nicht stand. Im anhängigen Verfahren ist von Bedeutung, dass das Grundstück seit 1946 überbaut ist, 1984 zusammen mit weiteren, westlich gelegenen Parzellen definitiv einer RPG-konformen Bauzone zugeteilt wurde und die Gemeinde bis anhin ihrer Erschliessungspflicht nicht nachgekommen ist, was rechtskräftig festgestellt wurde. Im erwähnten Urteil des Bundesgerichtes ging es um eine seit jeher landwirtschaftlich genutzte Parzelle, deren Erschliessung im Unterschied zum vorliegenden Fall bis zur Auszonung nie Anlass zu Diskussionen gegeben hatte.
3.8 Aufgrund der Versäumnisse der Gemeinde, welche ihrer Erschliessungspflicht über Jahre hinweg nicht nachgekommen ist und nun Planungsfehler geltend macht, kann dem Beschwerdeführer die fehlende Realisierungswahrscheinlichkeit im vorliegenden Fall nicht entgegengehalten werden. Da die Auszonung an sich unbestritten ist, ist eine materielle Enteignung zu bejahen. Offen bleiben kann dabei, ob es sich gleichzeitig um einen Sonderopfertatbestand handelt.
4. Der angefochtene Entscheid ist somit in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben. Die Sache ist zur Neuregelung der prozessualen Kosten- und Entschädigungsfolgen an das Verwaltungsgericht (Art. 159 Abs. 6 OG) und zur Festsetzung der Entschädigung für die materielle Enteignung an die kantonale Enteignungskommission zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG).
Die Gerichtsgebühr ist der unterliegenden Gemeinde Weinfelden aufzuerlegen, die im vorliegenden Verfahren in Wahrung ihrer Vermögensinteressen gehandelt hat (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Die Gemeinde hat zudem dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 OG). Dessen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos.
|
de
|
Art. 26 Abs. 2 BV und Art. 5 Abs. 2 RPG; materielle Enteignung; Realisierungswahrscheinlichkeit einer künftigen besseren Grundstücknutzung; Verstoss der Behörde gegen Treu und Glauben. Steht fest, dass die Gemeinde ihrer Erschliessungspflicht nicht nachgekommen ist, obwohl sie selber das Grundstück 1984 einer bundesrechtskonformen Bauzone zugeteilt hat, ist es stossend, wenn sie wegen der fehlenden Erschliessung die hinreichend hohe Realisierungswahrscheinlichkeit verneint und gleichzeitig Planungsfehler eingesteht. Dem Beschwerdeführer ist die fehlende Realisierungswahrscheinlichkeit nicht vorzuwerfen. Da die Auszonung an sich unbestritten ist, ist eine materielle Enteignung zu bejahen (E. 3).
Rückweisung der Sache an das Verwaltungsgericht zur Neuregelung der prozessualen Kosten- und Entschädigungsfolgen und an die kantonale Enteignungskommission zur Festsetzung der Entschädigung wegen materieller Enteignung (E. 4).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,825
|
131 II 72
|
131 II 72
Sachverhalt ab Seite 73
X. ist Eigentümer der Parzelle GB Weinfelden Nr. 807 am Kappelerweg. Am 3. November 1992 erwarb er das direkt nordöstlich angrenzende Grundstück GB Nr. 873 im Halte von 2'659 m2, welches mit einem Chalet aus dem Jahre 1946 und einem kleinen Schopf überbaut ist. Aufgrund der steilen Hanglage ist das Chalet nur über eine Treppe mit über 90 Stufen vom Kappelerweg her erreichbar.
Im Zonenplan von 1953 war das Chalet auf Parzelle Nr. 873 mit einem Umschwung von rund 800 m2 der Wohnzone B zugeteilt. Die restliche Grundstückfläche von etwa 1'800 m2 lag in der Grünzone. Mit dem Zonenplan von 1984 wurde die gesamte Parzelle in die Wohnzone für Einfamilienhäuser in Hanglage, W2EH, aufgenommen.
Im Jahr 1996 beschloss der Gemeinderat Weinfelden eine Teilrevision der Ortsplanung, respektive des Zonenplans von 1984. Der revidierte Plan sah vor, den nordöstlichen Teil der Parzelle Nr. 873 mit einer Fläche von rund 1'775 m2 der Freihaltezone zuzuweisen und den verbleibenden Teil von 875 m2 in der W2EH zu belassen. X. erhob dagegen Einsprache, welche der Gemeinderat am 23. April 1999 abwies. Daraufhin beschloss der Grosse Gemeinderat die Teilrevision des Zonenplans am 30. März 2000. Die dagegen beim Departement für Bau und Umwelt (DBU) eingereichte Beschwerde von X. wies das Departement nach einem Augenschein am 16. Februar 2001 ab. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Der Regierungsrat des Kantons Thurgau genehmigte den Zonenplan mit RRB Nr. 392 am 24. April 2001.
Hierauf reichte X. bei der Enteignungskommission Klage wegen materieller Enteignung ein und verlangte von der Gemeinde Weinfelden eine Entschädigung von Fr. 769'497.80 nebst Zins zu 5 % seit 23. Februar 2001. Die Enteignungskommission wies die Klage am 23. Oktober 2002 ab.
Am 25. Oktober 2002 hiess demgegenüber das DBU eine Aufsichtsbeschwerde von X. gut, welche dieser gegen die Gemeinde Weinfelden erhoben hatte, weil sie ihrer Erschliessungspflicht nicht nachgekommen sei. Das DBU verpflichtete die Gemeinde, bis Ende März 2003 die planerische Erschliessung der Parzelle Nr. 873 in die Wege zu leiten.
Gegen den Entscheid der Enteignungskommission vom 23. Oktober 2002 gelangte X. ans Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau. Er erneuerte seine Forderung nach einer Entschädigung wegen materieller Enteignung. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 4. Februar 2004 ab.
Mit Eingabe vom 29. März 2004 erhebt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt, in Aufhebung des Urteils vom 4. Februar 2004 sei das Vorliegen einer materiellen Enteignung zu bestätigen und die Sache zur Festsetzung der Entschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren. Der Beschwerdeführer weist überdies darauf hin, dass er derzeit mit dem (neuen) Gemeinderat über eine Übernahme des im Streit liegenden Grundstückes verhandle.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schliesst unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Abweisung der Beschwerde. Aufgrund der aussergewöhnlichen Situation scheint ihm ein Augenschein nützlich. Die Gemeinde Weinfelden und das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Mit Schreiben vom 24. November 2004 erkundigte sich das Bundesgericht beim Beschwerdeführer über den Stand der Dinge hinsichtlich allfälliger Übernahmeabsichten seitens der Gemeinde. In seiner Antwort vom 25. November 2004 erklärt der Beschwerdeführer, er habe dem Gemeinderat am 25. März 2004 eine detaillierte Offerte vorgelegt, in der Folge jedoch nichts mehr gehört. Auf seine Nachfrage hin, habe ihm der Gemeinderat am 6. Mai 2004 ohne weitere Begründung mitgeteilt, dass er auf einen Kauf verzichte. Im Verlaufe der nachfolgenden Gespräche über mögliche Erschliessungsvarianten habe der Beschwerdeführer vorgeschlagen, mit dem kantonalen Baudirektor informell eine Erschliessung von Norden her zu besprechen. Am 9. November 2004 habe ein Augenschein mit dem zuständigen Regierungsrat, dem Gemeindeammann und dem Beschwerdeführer stattgefunden. Der Baudirektor habe eine Erschliessung per Schräglift spontan abgelehnt und die Norderschliessung favorisiert. Er habe versprochen, deren Realisierbarkeit auf kantonaler Ebene so rasch wie möglich prüfen zu lassen. Eine Stellungnahme stehe zur Zeit noch aus.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht geht im angefochtenen Entscheid zusammen mit den Parteien davon aus, der Zonenplan aus dem Jahre 1984 habe die bundesrechtlichen Anforderungen an eine Bauzone erfüllt und die am 24. April 2001 erfolgte Zonenplanänderung habe zu einer Auszonung geführt. Diese Feststellung ist im anhängigen Verfahren unbestritten. Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise, die zu einer abweichenden Beurteilung dieser Frage führen müssten.
Indessen hat das Verwaltungsgericht in Abrede gestellt, dass eine künftige Nutzung im Zeitpunkt der Auszonung mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft möglich gewesen wäre. Wie der Augenschein klar gezeigt habe, hätte aufgrund des Steilhanges und der bestehenden Bebauung am 24. April 2001 offensichtlich nicht in naher Zukunft mit einer direkten Zufahrt zur Parzelle Nr. 873 gerechnet werden können, weder von Norden her noch durch Verlängerung des privaten Erschliessungssträsschens im Westen.
3.2 Dem hält der Beschwerdeführer ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Behörden entgegen. Die Gemeinde habe seit über 50 Jahren ihre gesetzliche Pflicht zur Erstellung einer hinreichenden Zufahrt vernachlässigt. Sie sei sich dieser Pflicht all die Jahre bewusst gewesen, was beispielsweise ein Brief des damaligen und heutigen Bauamtchefs vom 2. November 1984 belege: In dem erwähnten Schreiben habe der Bauamtchef festgehalten, dass die Gemeinden verpflichtet sind, die definitiven Bauzonen zu erschliessen. Sowohl sein Rechtsvorgänger als auch er, der Beschwerdeführer selber, seien in der Folge stets auf später vertröstet worden, ohne dass je etwas geschehen wäre. Im Gegenteil habe der Gemeinderat rund um die Parzelle Nr. 873 verschiedene Bauvorhaben bewilligt, welche eine vorerst noch mögliche Erschliessung von Süden her zunehmend illusorisch gemacht hätten. Die Gemeinde habe 1984 - trotz der bereits damals ausdrücklich bestätigten Erschliessungspflicht - den gesamten Rest des Grundstückes Nr. 873 sowie die entsprechenden Teilflächen aller westlich angrenzenden Parzellen am Kappelerweg dem Baugebiet zugewiesen. Erst in der Klageantwort im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht habe sie diese vorbehaltlose Einzonung plötzlich als Fehler bezeichnet, den sie mit der Zonenplanrevision im Jahr 2001 wieder korrigiert habe. Noch "abenteuerlicher" sei die ebenfalls in der Klageantwort vom 22. Februar 2002 vorgebrachte Argumentation, die Zuweisung des gesamten Grundstückes Nr. 873 in die definitive Bauzone sei aus sozialen Gründen erfolgt, weil der damalige Grundeigentümer vor dem finanziellen Ruin gestanden habe. Warum jedoch 1984 gleichzeitig auch alle westlich angrenzenden Parzellen eingezont worden seien, sei bis heute nicht erläutert worden.
Auf das Erfordernis der Realisierungswahrscheinlichkeit kann es nach Auffassung des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall nicht ankommen, weil die Gemeinde mit der Einzonung "aus sozialen Gründen" und der anschliessenden Umgehung der Erschliessungspflicht rechtsmissbräuchlich gehandelt habe. Abgesehen davon hätten die Vorinstanzen das Kriterium der Realisierungswahrscheinlichkeit deutlich überspannt. Den Vergleich mit dem vom Verwaltungsgericht zitierten Urteil 1A.305/1997 vom 24. August 1998 lässt der Beschwerdeführer nicht gelten. Weiter führt er aus, nachdem 1946 ein Einfamilienhaus auf Parzelle Nr. 873 erstellt worden sei, bestehe seit Jahrzehnten ein gesetzlicher Anspruch auf Erstellung einer Zufahrt. Erschliessungspflichtig war und sei die Gemeinde, welche die Erschliessungskosten mehrheitlich auf die Grundeigentümer abwälzen könne. Werde die Realisierungswahrscheinlichkeit bloss verneint, weil eine von der Gemeinde geschuldete Leistung ausstehe, so liege bei einer Auszonung dennoch eine entschädigungspflichtige Enteignung vor.
3.3 Nachdem die Auszonung nicht bestritten wird, ist zu beurteilen, ob die Möglichkeit einer künftigen besseren Nutzung des Grundstückes am 24. April 2001 mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft gegeben gewesen wäre. Die für das Vorliegen einer entschädigungspflichtigen Auszonung erforderliche, hinreichend hohe Realisierungswahrscheinlichkeit beurteilt sich anhand aller rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten, welche die künftige Nutzungsmöglichkeit beeinflussen können. Dazu gehören die eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Bauvorschriften, der Stand der kommunalen und kantonalen Planung, die Lage und Beschaffenheit des Grundstücks, die Erschliessungsverhältnisse und die bauliche Entwicklung in der Umgebung. Dabei ist in erster Linie auf die rechtliche Ausgangslage abzustellen (BGE 122 II 326 E. 5b S. 330 f., BGE 122 II 455 E. 4c S. 458, mit Hinweisen). Gegen die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Überbauung eines Grundstücks in naher Zukunft spricht namentlich das Erfordernis einer Ausnahmebewilligung, einer Änderung in der Zonenplanung, eines Erschliessungs-, Überbauungs- oder Gestaltungsplans, einer Baulandumlegung oder weitgehender Erschliessungsarbeiten (BGE 116 Ib 159 E. 6b S. 166; BGE 113 Ib 133 E. 4c S. 135; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 166 ff.).
3.4 Wie das DBU in seinem in Rechtskraft erwachsenen Entscheid vom 25. Oktober 2002 festgehalten hat, verfügt das Grundstück des Beschwerdeführers zwar über die üblichen Werkleitungen, in strassenmässiger Hinsicht ist es indessen nicht als erschlossen zu betrachten. Dass der Zugang über 90 Treppenstufen nicht als genügende Erschliessung gelten kann, wird von den Parteien nicht bestritten. Das Erfordernis der hinreichenden Erschliessung eines Grundstückes ergibt sich zunächst aus dem Bundesrecht (Art. 22 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 19 Abs. 1 RPG [SR 700]). Land gilt demnach als erschlossen, wenn unter anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (BGE 121 I 65 E. 3a S. 68; BGE 116 Ib 159 E. 6b S. 166). Die Kantone können die Anforderungen an die Baulanderschliessung näher bestimmen (vgl. BGE 117 Ib 308 E. 4a S. 314). Gemäss § 35 Abs. 1 des thurgauischen Planungs- und Baugesetzes vom 16. August 1995 (PBG/TG; RB 700) ist die Gemeinde verantwortlich für die zeit- und sachgerechte Erschliessung des Baugebietes. Die Erschliessung umfasst Verkehrsanlagen sowie Werkleitungen für die Wasser- und Energieversorgung oder für die Abwasserbeseitigung und zugehörige zentrale Anlagen (Abs. 2). § 37 PBG/TG sieht sodann vor, dass Baugebiete in der Regel im Rahmen eines Gestaltungsplanes zu erschliessen und baureif zu machen sind, und § 60 PBG/TG hält fest, dass ein Grundstück baureif ist, wenn es erschlossen ist. Nach § 5 Abs. 3 PBG/TG trifft die Gemeindebehörde die zur Erschliessung notwendigen Massnahmen.
3.5 Die Parzelle Nr. 873 liegt aufgrund der im Jahre 2001 abgeschlossenen Ortsplanungsrevision mit ca. 875 m2 in der Wohnzone für Einfamilienhäuser in Hanglage. Zuvor war das gesamte Grundstück dieser Zone zugeteilt. Da es sich hierbei um eine Bauzone im Sinn von § 35 PBG/TG handelt, ist die Gemeinde grundsätzlich erschliessungspflichtig. Offenbar hatte die Gemeinde im Aufsichtsbeschwerdeverfahren vor dem DBU die Meinung vertreten, aufgrund des steilen Geländes handle es sich um eine Ausnahmesituation, in welcher keine Erschliessungspflicht der Gemeinde bestehe. Zu Recht hat das DBU dieser Auffassung widersprochen und hinsichtlich der Lage darauf hingewiesen, dass die Gemeinde die Zonenzuweisung in Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten beschlossen hatte. Kein Argument, welches die Gemeinde von ihrer Erschliessungspflicht befreien würde, sind die Schwierigkeiten, die sich bei der Prüfung verschiedener Erschliessungsvarianten ergaben: Eine Erschliessung von Norden her durch den Wald wurde als unmöglich erachtet, steht indes offenbar derzeit wieder zur Diskussion. Des Weitern besteht westlich des Grundstückes Nr. 873 eine Privatstrasse, welche am Westrand der Parzelle Nr. 809 endet. Selbst wenn in einem dazu durchzuführenden Gestaltungsplanverfahren mit Widerstand von Seiten tangierter Dritter zu rechnen ist, kann sich die Gemeinde nicht aufgrund der zu erwartenden Schwierigkeiten von ihrer Erschliessungspflicht lossagen. Das DBU kam überdies in seinem Entscheid zum Schluss, es seien offensichtlich noch gar keine konkreten planerischen Schritte in die Wege geleitet worden. Dies ist umso bedenklicher, als die Parzelle seit 1946 überbaut ist. Erachtet die Gemeinde das Grundstück als nicht erschliessbar, hätte sie es von vornherein nicht einzonen dürfen, zumal eine auf "sozialen Gründen" basierende Planung an sich schon fragwürdig scheint.
Hinzu kommt, dass sich die Gemeinde ihrer Erschliessungspflicht sehr wohl bewusst war. So hielt der Bauamtchef in der Einladung zu einer Aussprache zwischen Architekten und Gemeindevertretern am 2. November 1984 u.a fest:
"Mit dem neuen Weinfelder Zonenplan ist das Gebiet "Im Kappeler" der Wohnzone für Einfamilienhäuser in Hanglage zugeordnet worden. Der Eigentümer der Parzelle Nr. 873 möchte diese zonengemäss überbauen. Bis heute fehlt eine ausreichende Zufahrt. Gemäss § 17 des kantonalen Baugesetzes sind die Gemeinden verpflichtet, die definitiven Bauzonen zu erschliessen."
Das DBU hat denn die Gemeinde auch aufgefordert, die planerische Erschliessung der Parzelle Nr. 873 bis Ende März 2003 einzuleiten. Als massgebliche Massnahme nannte das Departement das Gestaltungsplanverfahren im Sinn von § 37 PBG/TG. In der Folge wurden als Erschliessungsvarianten die Zufahrt von Norden her über die Schnellerstrasse geprüft sowie eine Erschliessung per Schrägaufzug vom Kappelerweg her, mit Linienführung über die Parzellen Nrn. 3338 und 3630. Bis anhin wurde offenbar keine befriedigende Lösung gefunden.
3.6 Steht aber fest, dass die Gemeinde ihrer Erschliessungspflicht nicht nachgekommen ist, obwohl sie selber - aus welchen Gründen auch immer - das Grundstück 1984 einer bundesrechtskonformen Bauzone zugeteilt hat, so ist es stossend, wenn sie wegen der fehlenden Erschliessung die hinreichend hohe Realisierungswahrscheinlichkeit verneint und gleichzeitig Planungsfehler eingesteht. Ein solches Verhalten verstösst gegen Treu und Glauben. Der Beschwerdeführer durfte 1992 als Käufer von Land, welches acht Jahre zuvor definitiv dem Baugebiet zugeteilt worden war, grundsätzlich von dessen Überbaubarkeit ausgehen. Daran ändert auch der Brief nichts, in welchem der Ressortchef Bau dem Beschwerdeführer am 11. Mai 1992 mitteilte, aufgrund der Einspracheverhandlungen zu einem anderen Bauvorhaben müsse sich die Gemeinde mittlerweile ernsthaft die Frage stellen, ob an der definitiven Einzonung der Parzelle Nr. 873 festgehalten werden könne. Insbesondere die Erschliessung biete Probleme, die nach dem Stand der Erkenntnisse als kaum lösbar erschienen. Die steile Hanglage war bereits im Zeitpunkt der Einzonung gegeben und bekannt. Zudem haben sowohl der Beschwerdeführer als auch sein Rechtsvorgänger Überbauungsstudien erarbeiten lassen. Wenn die Gemeinde danach weitere Bauvorhaben auf den Parzellen südlich und westlich des Grundstückes Nr. 873 bewilligt hat, ohne eine gesamtheitliche Erschliessungsplanung anzustreben, kann sie dieses Versäumnis nicht dem Beschwerdeführer zur Last legen, zumal das erwähnte Schreiben aus dem Jahre 1992 entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichtes mitnichten "mehr als deutlich" ist.
In diesem Sinne wird auch in der Literatur angeführt, dass in Auszonungsfällen die Realisierungswahrscheinlichkeit nicht überspannt werden dürfe. Betroffen sei Land, das nach den Regeln des Bundesrechts einer Bauzone zugewiesen war und für das demgemäss eine begründete Erwartung auf Überbaubarkeit bestanden habe. Angesichts der in Art. 19 RPG verankerten Erschliessungspflicht des Gemeinwesens könne namentlich der blosse Umstand, dass das ausgezonte Grundstück nicht oder nicht vollständig erschlossen ist, kaum zum Ausschluss der Entschädigungspflicht führen (ENRICO RIVA, Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Zürich 1999, Art. 5 Rz. 163 Fn. 210).
3.7 Soweit das Verwaltungsgericht das Urteil 1A.305/1997 des Bundesgerichts vom 24. August 1998 zitiert, hält seine Argumentation einem Vergleich mit dem hier zu beurteilenden Fall nicht stand. Im anhängigen Verfahren ist von Bedeutung, dass das Grundstück seit 1946 überbaut ist, 1984 zusammen mit weiteren, westlich gelegenen Parzellen definitiv einer RPG-konformen Bauzone zugeteilt wurde und die Gemeinde bis anhin ihrer Erschliessungspflicht nicht nachgekommen ist, was rechtskräftig festgestellt wurde. Im erwähnten Urteil des Bundesgerichtes ging es um eine seit jeher landwirtschaftlich genutzte Parzelle, deren Erschliessung im Unterschied zum vorliegenden Fall bis zur Auszonung nie Anlass zu Diskussionen gegeben hatte.
3.8 Aufgrund der Versäumnisse der Gemeinde, welche ihrer Erschliessungspflicht über Jahre hinweg nicht nachgekommen ist und nun Planungsfehler geltend macht, kann dem Beschwerdeführer die fehlende Realisierungswahrscheinlichkeit im vorliegenden Fall nicht entgegengehalten werden. Da die Auszonung an sich unbestritten ist, ist eine materielle Enteignung zu bejahen. Offen bleiben kann dabei, ob es sich gleichzeitig um einen Sonderopfertatbestand handelt.
4. Der angefochtene Entscheid ist somit in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben. Die Sache ist zur Neuregelung der prozessualen Kosten- und Entschädigungsfolgen an das Verwaltungsgericht (Art. 159 Abs. 6 OG) und zur Festsetzung der Entschädigung für die materielle Enteignung an die kantonale Enteignungskommission zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG).
Die Gerichtsgebühr ist der unterliegenden Gemeinde Weinfelden aufzuerlegen, die im vorliegenden Verfahren in Wahrung ihrer Vermögensinteressen gehandelt hat (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Die Gemeinde hat zudem dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 OG). Dessen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos.
|
de
|
Art. 26 al. 2 Cst. et art. 5 al. 2 LAT; expropriation matérielle; probabilité de la réalisation d'un meilleur usage futur du bien-fonds; violation par l'autorité des règles de la bonne foi. S'il apparaît que la commune n'a pas satisfait à son obligation d'équiper, alors même qu'en 1984 elle avait classé le bien-fonds en cause dans une zone à bâtir conforme au droit fédéral, il est choquant de sa part de nier la haute vraisemblance, suffisamment établie, de la réalisation future d'une construction à cause d'un équipement insuffisant, et simultanément d'admettre une erreur de planification. Il n'y a pas lieu de reprocher au recourant de n'avoir pas établi la vraisemblance d'une telle réalisation. Puisqu'il n'est pas contesté que l'on se trouve en présence d'un déclassement, il faut admettre un cas d'expropriation matérielle (consid. 3).
Renvoi de l'affaire au Tribunal administratif pour nouvelle décision sur les frais de procédure et les dépens, et à la commission cantonale d'expropriation afin qu'elle fixe l'indemnité d'expropriation matérielle (consid. 4).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,826
|
131 II 72
|
131 II 72
Sachverhalt ab Seite 73
X. ist Eigentümer der Parzelle GB Weinfelden Nr. 807 am Kappelerweg. Am 3. November 1992 erwarb er das direkt nordöstlich angrenzende Grundstück GB Nr. 873 im Halte von 2'659 m2, welches mit einem Chalet aus dem Jahre 1946 und einem kleinen Schopf überbaut ist. Aufgrund der steilen Hanglage ist das Chalet nur über eine Treppe mit über 90 Stufen vom Kappelerweg her erreichbar.
Im Zonenplan von 1953 war das Chalet auf Parzelle Nr. 873 mit einem Umschwung von rund 800 m2 der Wohnzone B zugeteilt. Die restliche Grundstückfläche von etwa 1'800 m2 lag in der Grünzone. Mit dem Zonenplan von 1984 wurde die gesamte Parzelle in die Wohnzone für Einfamilienhäuser in Hanglage, W2EH, aufgenommen.
Im Jahr 1996 beschloss der Gemeinderat Weinfelden eine Teilrevision der Ortsplanung, respektive des Zonenplans von 1984. Der revidierte Plan sah vor, den nordöstlichen Teil der Parzelle Nr. 873 mit einer Fläche von rund 1'775 m2 der Freihaltezone zuzuweisen und den verbleibenden Teil von 875 m2 in der W2EH zu belassen. X. erhob dagegen Einsprache, welche der Gemeinderat am 23. April 1999 abwies. Daraufhin beschloss der Grosse Gemeinderat die Teilrevision des Zonenplans am 30. März 2000. Die dagegen beim Departement für Bau und Umwelt (DBU) eingereichte Beschwerde von X. wies das Departement nach einem Augenschein am 16. Februar 2001 ab. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Der Regierungsrat des Kantons Thurgau genehmigte den Zonenplan mit RRB Nr. 392 am 24. April 2001.
Hierauf reichte X. bei der Enteignungskommission Klage wegen materieller Enteignung ein und verlangte von der Gemeinde Weinfelden eine Entschädigung von Fr. 769'497.80 nebst Zins zu 5 % seit 23. Februar 2001. Die Enteignungskommission wies die Klage am 23. Oktober 2002 ab.
Am 25. Oktober 2002 hiess demgegenüber das DBU eine Aufsichtsbeschwerde von X. gut, welche dieser gegen die Gemeinde Weinfelden erhoben hatte, weil sie ihrer Erschliessungspflicht nicht nachgekommen sei. Das DBU verpflichtete die Gemeinde, bis Ende März 2003 die planerische Erschliessung der Parzelle Nr. 873 in die Wege zu leiten.
Gegen den Entscheid der Enteignungskommission vom 23. Oktober 2002 gelangte X. ans Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau. Er erneuerte seine Forderung nach einer Entschädigung wegen materieller Enteignung. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 4. Februar 2004 ab.
Mit Eingabe vom 29. März 2004 erhebt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt, in Aufhebung des Urteils vom 4. Februar 2004 sei das Vorliegen einer materiellen Enteignung zu bestätigen und die Sache zur Festsetzung der Entschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren. Der Beschwerdeführer weist überdies darauf hin, dass er derzeit mit dem (neuen) Gemeinderat über eine Übernahme des im Streit liegenden Grundstückes verhandle.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schliesst unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Abweisung der Beschwerde. Aufgrund der aussergewöhnlichen Situation scheint ihm ein Augenschein nützlich. Die Gemeinde Weinfelden und das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Mit Schreiben vom 24. November 2004 erkundigte sich das Bundesgericht beim Beschwerdeführer über den Stand der Dinge hinsichtlich allfälliger Übernahmeabsichten seitens der Gemeinde. In seiner Antwort vom 25. November 2004 erklärt der Beschwerdeführer, er habe dem Gemeinderat am 25. März 2004 eine detaillierte Offerte vorgelegt, in der Folge jedoch nichts mehr gehört. Auf seine Nachfrage hin, habe ihm der Gemeinderat am 6. Mai 2004 ohne weitere Begründung mitgeteilt, dass er auf einen Kauf verzichte. Im Verlaufe der nachfolgenden Gespräche über mögliche Erschliessungsvarianten habe der Beschwerdeführer vorgeschlagen, mit dem kantonalen Baudirektor informell eine Erschliessung von Norden her zu besprechen. Am 9. November 2004 habe ein Augenschein mit dem zuständigen Regierungsrat, dem Gemeindeammann und dem Beschwerdeführer stattgefunden. Der Baudirektor habe eine Erschliessung per Schräglift spontan abgelehnt und die Norderschliessung favorisiert. Er habe versprochen, deren Realisierbarkeit auf kantonaler Ebene so rasch wie möglich prüfen zu lassen. Eine Stellungnahme stehe zur Zeit noch aus.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht geht im angefochtenen Entscheid zusammen mit den Parteien davon aus, der Zonenplan aus dem Jahre 1984 habe die bundesrechtlichen Anforderungen an eine Bauzone erfüllt und die am 24. April 2001 erfolgte Zonenplanänderung habe zu einer Auszonung geführt. Diese Feststellung ist im anhängigen Verfahren unbestritten. Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise, die zu einer abweichenden Beurteilung dieser Frage führen müssten.
Indessen hat das Verwaltungsgericht in Abrede gestellt, dass eine künftige Nutzung im Zeitpunkt der Auszonung mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft möglich gewesen wäre. Wie der Augenschein klar gezeigt habe, hätte aufgrund des Steilhanges und der bestehenden Bebauung am 24. April 2001 offensichtlich nicht in naher Zukunft mit einer direkten Zufahrt zur Parzelle Nr. 873 gerechnet werden können, weder von Norden her noch durch Verlängerung des privaten Erschliessungssträsschens im Westen.
3.2 Dem hält der Beschwerdeführer ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Behörden entgegen. Die Gemeinde habe seit über 50 Jahren ihre gesetzliche Pflicht zur Erstellung einer hinreichenden Zufahrt vernachlässigt. Sie sei sich dieser Pflicht all die Jahre bewusst gewesen, was beispielsweise ein Brief des damaligen und heutigen Bauamtchefs vom 2. November 1984 belege: In dem erwähnten Schreiben habe der Bauamtchef festgehalten, dass die Gemeinden verpflichtet sind, die definitiven Bauzonen zu erschliessen. Sowohl sein Rechtsvorgänger als auch er, der Beschwerdeführer selber, seien in der Folge stets auf später vertröstet worden, ohne dass je etwas geschehen wäre. Im Gegenteil habe der Gemeinderat rund um die Parzelle Nr. 873 verschiedene Bauvorhaben bewilligt, welche eine vorerst noch mögliche Erschliessung von Süden her zunehmend illusorisch gemacht hätten. Die Gemeinde habe 1984 - trotz der bereits damals ausdrücklich bestätigten Erschliessungspflicht - den gesamten Rest des Grundstückes Nr. 873 sowie die entsprechenden Teilflächen aller westlich angrenzenden Parzellen am Kappelerweg dem Baugebiet zugewiesen. Erst in der Klageantwort im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht habe sie diese vorbehaltlose Einzonung plötzlich als Fehler bezeichnet, den sie mit der Zonenplanrevision im Jahr 2001 wieder korrigiert habe. Noch "abenteuerlicher" sei die ebenfalls in der Klageantwort vom 22. Februar 2002 vorgebrachte Argumentation, die Zuweisung des gesamten Grundstückes Nr. 873 in die definitive Bauzone sei aus sozialen Gründen erfolgt, weil der damalige Grundeigentümer vor dem finanziellen Ruin gestanden habe. Warum jedoch 1984 gleichzeitig auch alle westlich angrenzenden Parzellen eingezont worden seien, sei bis heute nicht erläutert worden.
Auf das Erfordernis der Realisierungswahrscheinlichkeit kann es nach Auffassung des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall nicht ankommen, weil die Gemeinde mit der Einzonung "aus sozialen Gründen" und der anschliessenden Umgehung der Erschliessungspflicht rechtsmissbräuchlich gehandelt habe. Abgesehen davon hätten die Vorinstanzen das Kriterium der Realisierungswahrscheinlichkeit deutlich überspannt. Den Vergleich mit dem vom Verwaltungsgericht zitierten Urteil 1A.305/1997 vom 24. August 1998 lässt der Beschwerdeführer nicht gelten. Weiter führt er aus, nachdem 1946 ein Einfamilienhaus auf Parzelle Nr. 873 erstellt worden sei, bestehe seit Jahrzehnten ein gesetzlicher Anspruch auf Erstellung einer Zufahrt. Erschliessungspflichtig war und sei die Gemeinde, welche die Erschliessungskosten mehrheitlich auf die Grundeigentümer abwälzen könne. Werde die Realisierungswahrscheinlichkeit bloss verneint, weil eine von der Gemeinde geschuldete Leistung ausstehe, so liege bei einer Auszonung dennoch eine entschädigungspflichtige Enteignung vor.
3.3 Nachdem die Auszonung nicht bestritten wird, ist zu beurteilen, ob die Möglichkeit einer künftigen besseren Nutzung des Grundstückes am 24. April 2001 mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft gegeben gewesen wäre. Die für das Vorliegen einer entschädigungspflichtigen Auszonung erforderliche, hinreichend hohe Realisierungswahrscheinlichkeit beurteilt sich anhand aller rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten, welche die künftige Nutzungsmöglichkeit beeinflussen können. Dazu gehören die eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Bauvorschriften, der Stand der kommunalen und kantonalen Planung, die Lage und Beschaffenheit des Grundstücks, die Erschliessungsverhältnisse und die bauliche Entwicklung in der Umgebung. Dabei ist in erster Linie auf die rechtliche Ausgangslage abzustellen (BGE 122 II 326 E. 5b S. 330 f., BGE 122 II 455 E. 4c S. 458, mit Hinweisen). Gegen die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Überbauung eines Grundstücks in naher Zukunft spricht namentlich das Erfordernis einer Ausnahmebewilligung, einer Änderung in der Zonenplanung, eines Erschliessungs-, Überbauungs- oder Gestaltungsplans, einer Baulandumlegung oder weitgehender Erschliessungsarbeiten (BGE 116 Ib 159 E. 6b S. 166; BGE 113 Ib 133 E. 4c S. 135; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 166 ff.).
3.4 Wie das DBU in seinem in Rechtskraft erwachsenen Entscheid vom 25. Oktober 2002 festgehalten hat, verfügt das Grundstück des Beschwerdeführers zwar über die üblichen Werkleitungen, in strassenmässiger Hinsicht ist es indessen nicht als erschlossen zu betrachten. Dass der Zugang über 90 Treppenstufen nicht als genügende Erschliessung gelten kann, wird von den Parteien nicht bestritten. Das Erfordernis der hinreichenden Erschliessung eines Grundstückes ergibt sich zunächst aus dem Bundesrecht (Art. 22 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 19 Abs. 1 RPG [SR 700]). Land gilt demnach als erschlossen, wenn unter anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (BGE 121 I 65 E. 3a S. 68; BGE 116 Ib 159 E. 6b S. 166). Die Kantone können die Anforderungen an die Baulanderschliessung näher bestimmen (vgl. BGE 117 Ib 308 E. 4a S. 314). Gemäss § 35 Abs. 1 des thurgauischen Planungs- und Baugesetzes vom 16. August 1995 (PBG/TG; RB 700) ist die Gemeinde verantwortlich für die zeit- und sachgerechte Erschliessung des Baugebietes. Die Erschliessung umfasst Verkehrsanlagen sowie Werkleitungen für die Wasser- und Energieversorgung oder für die Abwasserbeseitigung und zugehörige zentrale Anlagen (Abs. 2). § 37 PBG/TG sieht sodann vor, dass Baugebiete in der Regel im Rahmen eines Gestaltungsplanes zu erschliessen und baureif zu machen sind, und § 60 PBG/TG hält fest, dass ein Grundstück baureif ist, wenn es erschlossen ist. Nach § 5 Abs. 3 PBG/TG trifft die Gemeindebehörde die zur Erschliessung notwendigen Massnahmen.
3.5 Die Parzelle Nr. 873 liegt aufgrund der im Jahre 2001 abgeschlossenen Ortsplanungsrevision mit ca. 875 m2 in der Wohnzone für Einfamilienhäuser in Hanglage. Zuvor war das gesamte Grundstück dieser Zone zugeteilt. Da es sich hierbei um eine Bauzone im Sinn von § 35 PBG/TG handelt, ist die Gemeinde grundsätzlich erschliessungspflichtig. Offenbar hatte die Gemeinde im Aufsichtsbeschwerdeverfahren vor dem DBU die Meinung vertreten, aufgrund des steilen Geländes handle es sich um eine Ausnahmesituation, in welcher keine Erschliessungspflicht der Gemeinde bestehe. Zu Recht hat das DBU dieser Auffassung widersprochen und hinsichtlich der Lage darauf hingewiesen, dass die Gemeinde die Zonenzuweisung in Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten beschlossen hatte. Kein Argument, welches die Gemeinde von ihrer Erschliessungspflicht befreien würde, sind die Schwierigkeiten, die sich bei der Prüfung verschiedener Erschliessungsvarianten ergaben: Eine Erschliessung von Norden her durch den Wald wurde als unmöglich erachtet, steht indes offenbar derzeit wieder zur Diskussion. Des Weitern besteht westlich des Grundstückes Nr. 873 eine Privatstrasse, welche am Westrand der Parzelle Nr. 809 endet. Selbst wenn in einem dazu durchzuführenden Gestaltungsplanverfahren mit Widerstand von Seiten tangierter Dritter zu rechnen ist, kann sich die Gemeinde nicht aufgrund der zu erwartenden Schwierigkeiten von ihrer Erschliessungspflicht lossagen. Das DBU kam überdies in seinem Entscheid zum Schluss, es seien offensichtlich noch gar keine konkreten planerischen Schritte in die Wege geleitet worden. Dies ist umso bedenklicher, als die Parzelle seit 1946 überbaut ist. Erachtet die Gemeinde das Grundstück als nicht erschliessbar, hätte sie es von vornherein nicht einzonen dürfen, zumal eine auf "sozialen Gründen" basierende Planung an sich schon fragwürdig scheint.
Hinzu kommt, dass sich die Gemeinde ihrer Erschliessungspflicht sehr wohl bewusst war. So hielt der Bauamtchef in der Einladung zu einer Aussprache zwischen Architekten und Gemeindevertretern am 2. November 1984 u.a fest:
"Mit dem neuen Weinfelder Zonenplan ist das Gebiet "Im Kappeler" der Wohnzone für Einfamilienhäuser in Hanglage zugeordnet worden. Der Eigentümer der Parzelle Nr. 873 möchte diese zonengemäss überbauen. Bis heute fehlt eine ausreichende Zufahrt. Gemäss § 17 des kantonalen Baugesetzes sind die Gemeinden verpflichtet, die definitiven Bauzonen zu erschliessen."
Das DBU hat denn die Gemeinde auch aufgefordert, die planerische Erschliessung der Parzelle Nr. 873 bis Ende März 2003 einzuleiten. Als massgebliche Massnahme nannte das Departement das Gestaltungsplanverfahren im Sinn von § 37 PBG/TG. In der Folge wurden als Erschliessungsvarianten die Zufahrt von Norden her über die Schnellerstrasse geprüft sowie eine Erschliessung per Schrägaufzug vom Kappelerweg her, mit Linienführung über die Parzellen Nrn. 3338 und 3630. Bis anhin wurde offenbar keine befriedigende Lösung gefunden.
3.6 Steht aber fest, dass die Gemeinde ihrer Erschliessungspflicht nicht nachgekommen ist, obwohl sie selber - aus welchen Gründen auch immer - das Grundstück 1984 einer bundesrechtskonformen Bauzone zugeteilt hat, so ist es stossend, wenn sie wegen der fehlenden Erschliessung die hinreichend hohe Realisierungswahrscheinlichkeit verneint und gleichzeitig Planungsfehler eingesteht. Ein solches Verhalten verstösst gegen Treu und Glauben. Der Beschwerdeführer durfte 1992 als Käufer von Land, welches acht Jahre zuvor definitiv dem Baugebiet zugeteilt worden war, grundsätzlich von dessen Überbaubarkeit ausgehen. Daran ändert auch der Brief nichts, in welchem der Ressortchef Bau dem Beschwerdeführer am 11. Mai 1992 mitteilte, aufgrund der Einspracheverhandlungen zu einem anderen Bauvorhaben müsse sich die Gemeinde mittlerweile ernsthaft die Frage stellen, ob an der definitiven Einzonung der Parzelle Nr. 873 festgehalten werden könne. Insbesondere die Erschliessung biete Probleme, die nach dem Stand der Erkenntnisse als kaum lösbar erschienen. Die steile Hanglage war bereits im Zeitpunkt der Einzonung gegeben und bekannt. Zudem haben sowohl der Beschwerdeführer als auch sein Rechtsvorgänger Überbauungsstudien erarbeiten lassen. Wenn die Gemeinde danach weitere Bauvorhaben auf den Parzellen südlich und westlich des Grundstückes Nr. 873 bewilligt hat, ohne eine gesamtheitliche Erschliessungsplanung anzustreben, kann sie dieses Versäumnis nicht dem Beschwerdeführer zur Last legen, zumal das erwähnte Schreiben aus dem Jahre 1992 entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichtes mitnichten "mehr als deutlich" ist.
In diesem Sinne wird auch in der Literatur angeführt, dass in Auszonungsfällen die Realisierungswahrscheinlichkeit nicht überspannt werden dürfe. Betroffen sei Land, das nach den Regeln des Bundesrechts einer Bauzone zugewiesen war und für das demgemäss eine begründete Erwartung auf Überbaubarkeit bestanden habe. Angesichts der in Art. 19 RPG verankerten Erschliessungspflicht des Gemeinwesens könne namentlich der blosse Umstand, dass das ausgezonte Grundstück nicht oder nicht vollständig erschlossen ist, kaum zum Ausschluss der Entschädigungspflicht führen (ENRICO RIVA, Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Zürich 1999, Art. 5 Rz. 163 Fn. 210).
3.7 Soweit das Verwaltungsgericht das Urteil 1A.305/1997 des Bundesgerichts vom 24. August 1998 zitiert, hält seine Argumentation einem Vergleich mit dem hier zu beurteilenden Fall nicht stand. Im anhängigen Verfahren ist von Bedeutung, dass das Grundstück seit 1946 überbaut ist, 1984 zusammen mit weiteren, westlich gelegenen Parzellen definitiv einer RPG-konformen Bauzone zugeteilt wurde und die Gemeinde bis anhin ihrer Erschliessungspflicht nicht nachgekommen ist, was rechtskräftig festgestellt wurde. Im erwähnten Urteil des Bundesgerichtes ging es um eine seit jeher landwirtschaftlich genutzte Parzelle, deren Erschliessung im Unterschied zum vorliegenden Fall bis zur Auszonung nie Anlass zu Diskussionen gegeben hatte.
3.8 Aufgrund der Versäumnisse der Gemeinde, welche ihrer Erschliessungspflicht über Jahre hinweg nicht nachgekommen ist und nun Planungsfehler geltend macht, kann dem Beschwerdeführer die fehlende Realisierungswahrscheinlichkeit im vorliegenden Fall nicht entgegengehalten werden. Da die Auszonung an sich unbestritten ist, ist eine materielle Enteignung zu bejahen. Offen bleiben kann dabei, ob es sich gleichzeitig um einen Sonderopfertatbestand handelt.
4. Der angefochtene Entscheid ist somit in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben. Die Sache ist zur Neuregelung der prozessualen Kosten- und Entschädigungsfolgen an das Verwaltungsgericht (Art. 159 Abs. 6 OG) und zur Festsetzung der Entschädigung für die materielle Enteignung an die kantonale Enteignungskommission zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG).
Die Gerichtsgebühr ist der unterliegenden Gemeinde Weinfelden aufzuerlegen, die im vorliegenden Verfahren in Wahrung ihrer Vermögensinteressen gehandelt hat (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Die Gemeinde hat zudem dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 OG). Dessen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos.
|
de
|
Art. 26 cpv. 2 Cost. e art. 5 cpv. 2 LPT; espropriazione materiale; probabilità di realizzazione di un migliore uso futuro del fondo; violazione da parte dell'autorità del principio della buona fede. Se il Comune non ha adempiuto il suo obbligo di urbanizzazione, nonostante avesse attribuito il fondo nel 1984 a una zona edificabile conforme al diritto federale, è insostenibile ch'esso neghi una sufficientemente accertata alta probabilità di edificarlo a causa della mancata urbanizzazione ed ammetta nel contempo un errore di pianificazione. La mancata probabilità di tale realizzazione non può essere rimproverata al ricorrente. Visto che il dezonamento non è di per sé contestato, deve essere in concreto riconosciuto un caso di espropriazione materiale (consid. 3).
Rinvio della causa al Tribunale amministrativo per una nuova decisione sulle spese processuali e sulle ripetibili e alla Commissione cantonale di espropriazione per la fissazione dell'indennità di espropriazione materiale (consid. 4).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,827
|
131 II 722
|
131 II 722
Sachverhalt ab Seite 722
Die X. AG veräusserte im März 2002 drei Grundstücke in M. (SZ) an drei verschiedene Käufer; die Y. AG erstellte als Bauherrin und Generalunternehmerin die jeweiligen Gebäude, welche die Z. AG den Grundstückerwerbern vermittelte. Von der Steuerverwaltung des Kantons Schwyz im Veranlagungsverfahren erbetene Unterlagen reichte die X. AG nur zum Teil ein. Mit drei Ermessensveranlagungen forderte die Verwaltung von der X. AG Grundstückgewinnsteuern bezüglich der drei Liegenschaften, wobei sie jeweils Landpreis und Werklohn zusammenrechnete. Eine Einsprache der X. AG an die Kantonale Steuerkommission Schwyz blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies am 18. November 2004 eine Beschwerde der X. AG ab. Gegen diesen Entscheid hat die X. AG am 13. Januar 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Grundstückgewinnsteuer unterliegen Gewinne, die sich bei der Veräusserung eines Grundstücks des Privatvermögens oder eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks sowie Anteilen daran ergeben, soweit der Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis oder Ersatzwert zuzüglich Aufwendungen) übersteigt (Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14]). Die Besteuerung der Grundstückgewinne ist in den Kantonen nicht einheitlich: Entweder werden diese Gewinne alle mit einer besonderen Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer erfasst (als Objektsteuer); dabei wird nicht unterschieden, ob das veräusserte Grundstück dem Privat- oder dem Geschäftsvermögen des Veräusserers zugehört (sog. monistisches System). Oder dann unterliegen nur Grundstückgewinne des Privatvermögens dieser Steuer, solche des Geschäftsvermögens werden der ordentlichen Einkommens- oder Gewinnsteuer unterstellt (als Subjektsteuer; sog. dualistisches System). Das Steuerharmonisierungsgesetz folgt in seinem Grundsatz dem dualistischen System, es erlaubt aber auch, dass nach dem monistischen System geschäftliche und private Grundstückgewinne einer Grundstückgewinnsteuer unterworfen werden (Art. 12 Abs. 4 StHG; StR 55/2000 S. 182, 2P.439/1997, E. 3c; vgl. auch BGE 130 II 202 E. 3.2 S. 207; Urteil 2P.75/2003 vom 1. September 2003, E. 2 und 4). Art. 12 Abs. 1 StHG äussert sich zwar nur grundsätzlich zur Ermittlung des steuerbaren Gewinns (vgl. Botschaft zur Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 100): Dieser besteht aus der Differenz zwischen Erlös und Anlagekosten; die Begriffe werden im Steuerharmonisierungsgesetz nicht näher definiert. Dem kantonalen Gesetzgeber bleibt aber bei der Umschreibung des steuerbaren Gewinns lediglich ein beschränkter Spielraum; denn Grundstückgewinn und Einkommenssteuer sind eng miteinander verbunden, namentlich im monistischen System (Urteil 2A.9/2004 vom 21. Februar 2005, E. 3.1).
2.2 Nach § 113 Abs. 1 des schwyzerischen Steuergesetzes vom 9. Februar 2000 (StG/SZ) entspricht der Grundstückgewinn dem Betrag, um den der Veräusserungserlös die Anlagekosten (Erwerbspreis und Aufwendungen) übersteigt. Als Veräusserungserlös gilt der Verkaufspreis "mit allen weiteren Leistungen" (§ 114 Abs. 1 StG/SZ). Im Übrigen unterstehen der Grundstückgewinnsteuer laut § 104 Abs. 1 StG/SZ Gewinne aus der Veräusserung von im Kanton gelegenen Grundstücken des Privat- und Geschäftsvermögens oder von Anteilen an solchen. Insofern kennt der Kanton Schwyz ein monistisches System der Grundstückgewinnbesteuerung im Sinne von Art. 12 Abs. 4 StHG. Daher muss der Teil des Gewinns aus einer Geschäftsliegenschaft, die der Einkommenssteuer unterliegt, und derjenige Teil, welcher der Grundstückgewinnsteuer untersteht, genau abgegrenzt werden. Wo die beiden Steuern in einem gemeinsamen System ineinander greifen, prüft das Bundesgericht mit voller Kognition, ob diese Aufteilung mit dem Steuerharmonisierungsgesetz übereinstimmt. Einzig in Bezug auf allfällige kantonale Besonderheiten, die den der Grundstückgewinnsteuer unterliegenden Teil betreffen, steht dem kantonalen Gesetzgeber ein gewisser Spielraum zu; insoweit würde sich die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen richten (vgl. BGE 130 II 202 E. 3.1 S. 205 f.; Urteil 2A.445/2004 vom 7. Juni 2005, E. 2.3; vgl. aber auch BERNHARD Zwahlen, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., Basel 2002, N. 2 zu Art. 12 StHG).
3.
3.1
3.1.1 Als massgebende Grundlage bei der Ermittlung der Grundstückgewinnsteuer bezeichnet das Verwaltungsgericht in Fällen wie dem Vorliegenden grundsätzlich die Summe von Landpreis und Werklohn; Bedingung sei, dass ein Baulandkäufer mit dem Verkäufer einen Generalunternehmer-Werkvertrag abgeschlossen habe, worin die Erstellung, der Umbau oder die Vollendung einer Baute auf dem Kaufgrundstück durch den Verkäufer vereinbart worden sei; weiter wird für eine Zusammenrechnung vorausgesetzt, dass die Verträge so voneinander abhängen, dass es ohne den einen nicht zum Abschluss des andern gekommen wäre und das Geschäft als Ganzes dem Verkauf einer fertigen Baute gleichkommt. Diese so genannte Zusammenrechnungspraxis wurde ursprünglich für die Handänderungssteuer entwickelt; das Bundesgericht hat diese Praxis wiederholt als nicht willkürlich bzw. nicht verfassungswidrig erachtet (vgl. ASA 64 S. 423, E. 4b, mit Hinweisen; 50 S. 445, E. 3b; Urteile 2P.208/2003 vom 4. Dezember 2003, E. 3.1; 2P.47/1998 vom 25. Juli 2000, E. 3b/aa, mit Hinweisen; 2P.64/1995 vom 5. März 1997, E. 2e; 2P.159/1994 vom 26. November 1996, E. 7b).
3.1.2 Ist der erwähnte Zusammenhang zwischen den beiden Verträgen gegeben, so kommt es (bei der Handänderungssteuer) nicht darauf an, ob die Parteien des Kauf- und des Werkvertrags identisch sind (ASA 50 S. 445, E. 4b; Urteil 2P.410/1996 vom 19. Januar 1999, E. 3a und b; siehe auch Urteil 2P.208/2003 vom 4. Dezember 2003, E. 3.1). Das Verwaltungsgericht geht davon auch für die Grundstückgewinnsteuer aus, verlangt für diesen Fall aber, dass zusätzliche Abreden zwischen Verkäufer und Unternehmer vorliegen, worauf sich aus allfälligen Vertragstexten und den besonderen Umständen schliessen lasse. Es hält diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall aufgrund verschiedener Indizien für gegeben: Insbesondere hätten die betreffenden Gesellschaften zusammengewirkt bei der Erschliessung des Baulands, der Erwirkung der Baubewilligung und letztlich beim Angebot schlüsselfertiger Bauten; zudem seien die Trägerschaft und übrigens auch die Organe von Verkäuferin und Generalunternehmerin identisch; in der Beschwerde werden sie denn auch als Schwestergesellschaften bezeichnet.
3.2 Die Zusammenrechnungspraxis für die Handänderungssteuer kann jedoch nicht unbesehen auf die Grundstückgewinnsteuer übertragen werden:
3.2.1 Die Handänderungssteuer betrifft den Grundstückübergang als solchen; steuerpflichtig ist in der Regel der Käufer. Im Fall eines Werkvertrags und eines damit zusammenhängenden Kaufvertrags fragt sich, ob Gegenstand der Transaktion insgesamt ein Grundstück ist und der entsprechende Vorgang als Ganzes der Handänderungssteuer unterstellt werden kann. In dieser Hinsicht ist es ohne Belang, ob die beiden Verträge mit derselben Person geschlossen bzw. ob das Bauunternehmen und der Landverkäufer identisch sind oder ob es sich um zwei verschiedene steuerpflichtige Personen handelt. Für den Käufer zählt allein die Tatsache, dass der Werkvertrag in der Grundstückübertragung eingeschlossen ist (oder nicht) und damit der Handänderungssteuer unterliegt.
3.2.2 Die Grundstückgewinnsteuer ist eine direkte Steuer, die den Steuerpflichtigen wegen seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit trifft. Der Verkäufer bezahlt die Steuer, hier das Bauunternehmen, auf dem realisierten Gewinn. Sind diese beiden unterschiedliche Personen, liegt es auf der Hand, dass jede auf ihren eigenen Grundlagen und ihrem eigenen Gewinn besteuert werden muss; der Gewinn des einen Steuerpflichtigen kann nicht dem anderen zugewiesen werden. Davon geht jedoch das Verwaltungsgericht aus: Es ordnet den gesamten Vorgang, das heisst den Verkauf des Landes und den Bau der Liegenschaften, mithin den daraus realisierten Gewinn, allein der Beschwerdeführerin zu, ohne die Leistungen der Y. AG zu berücksichtigen. Die bei der Handänderungssteuer entwickelte Zusammenrechnungspraxis (ohne Rücksicht auf Identität von Verkäufer und Werklieferant) versagt aber bei der Grundstückgewinnsteuer, wenn Verkäufer und Werklieferant nicht identisch sind. Diesfalls liegen zwei Steuersubjekte vor, und der Verkäufer kann nur für den von ihm realisierten Grundstückgewinn (ohne Einfluss des vom Werklieferanten erzielten Gewinns) besteuert werden. Vorliegend stellt sich denn auch nicht eigentlich die Frage nach der Berechnungsgrundlage für die Steuer, sondern es fragt sich, wer überhaupt steuerpflichtig ist.
4.
4.1 Der Begriff der Steuerpflicht juristischer Personen ist in Art. 20 StHG definiert; das kantonale Recht stimmt mit dem eidgenössischen überein (vgl. § 54 f. StG/SZ; Art. 49 f. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]; siehe auch StR 59/2004 S. 524, 2A.321/2003, E. 3.1): Juristische Personen sind aufgrund persönlicher Zugehörigkeit steuerpflichtig, wenn sich ihr Sitz oder ihre tatsächliche Verwaltung bzw. Geschäftsleitung im Kanton befindet. Vorbehältlich von Steuerumgehung und Fällen von Simulation gelten privatrechtskonforme juristische Personen grundsätzlich als steuerpflichtig. Die Steuerbehörde darf deren Gewinn insofern berichtigen, als dieser Gegenstand ist von Zuwendungen oder verdeckten Gewinnausschüttungen an einen Aktionär oder eine Schwestergesellschaft (sog. Dreieckstheorie; vgl. dazu etwa Urteil 2A.73/2005 vom 2. August 2005, E. 2.2, mit Hinweisen; siehe auch Urteil 2A.583/2004 vom 21. April 2005). Die als steuerpflichtig anerkannten juristischen Personen müssen nach dem Grundsatz "at arm's length" bzw. des Drittvergleichs handeln (Vereinbarungen wie mit aussenstehenden Dritten; vgl. z.B. StE 2002 B 72.13.1 Nr. 3, 2A.157/2001, E. 3b; StE 1995 B 72.11 Nr. 3, 2A.346/1992, E. 3b); nur soweit dieses Prinzip nicht beachtet wird, kann die Steuerbehörde eingreifen.
4.2 Im konkreten Fall ist offenbar kein Gewinn von der Y. AG zur Beschwerdeführerin verschoben worden; dies behauptet die Steuerkommission jedenfalls nicht. Daher ist nicht ersichtlich, inwiefern der Erlös, der auf den durch die Y. AG (Bauherrin und Generalunternehmerin) erstellten Bauten erzielt worden ist, der Beschwerdeführerin zugewiesen werden muss, die sich darauf beschränkt hat, das Land zu verkaufen. Selbst achtbare praktische Gründe rechtfertigten es nicht, einen solchen Gewinn bei einem anderen Steuerpflichtigen zu besteuern. Würde der Auffassung des Verwaltungsgerichts gefolgt, würde der auf dem Bau der Liegenschaften realisierte Gewinn bei der Beschwerdeführerin kantonal und bei der Y. AG mit der direkten Bundessteuer besteuert, was offensichtlich gegen das Ziel der Steuerharmonisierung verstiesse.
Vorliegend sind die rechtlichen Beziehungen zwischen den Käufern der Liegenschaften und den zwei bzw. drei Gesellschaften (einschliesslich der Z. AG) nicht eindeutig bekannt; allenfalls existieren Werkverträge zwischen den Käufern und der Y. AG, offenbar aber keine speziellen Unterakkordanten-Verhältnisse zwischen der Beschwerdeführerin und der Y. AG; es kann daher wohl von einer einfachen Gesellschaft bzw. einem Konsortium der Gesellschaften ausgegangen werden. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass jede Gesellschaft nur aufgrund des von ihr erzielten Gewinns steuerbar ist.
5.
5.1 Der Entscheid der Vorinstanz verletzt demnach die Grundsätze des Steuerharmonisierungsgesetzes, insbesondere Art. 20 StHG und das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Die Beschwerdeführerin hat nach dem Gesagten hinreichend dargelegt, dass die Ermessensveranlagung im Sinne von Art. 48 Abs. 2 StHG und § 151 Abs. 3 StG/SZ offensichtlich unrichtig war. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als begründet und ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts ist aufzuheben und die Sache zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen an die Kantonale Steuerverwaltung zurückzuweisen.
|
de
|
Art. 12 Abs. 1 und 4 StHG; Grundstückgewinnsteuer, Zusammenrechnung von Landpreis und Werklohn bei der Ermittlung des Grundstückgewinns. Arten kantonaler Grundstückgewinnbesteuerung (E. 2.1); monistisches System im Kanton Schwyz (E. 2.2).
Versagen der für die Handänderungssteuer entwickelten Zusammenrechnungspraxis bei der Grundstückgewinnsteuer, wenn Verkäufer und Werklieferant nicht identisch sind (E. 3).
Steuerpflicht nach Art. 20 StHG als entscheidende Frage im konkreten Fall (E. 4.1-5.1).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-722%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,828
|
131 II 722
|
131 II 722
Sachverhalt ab Seite 722
Die X. AG veräusserte im März 2002 drei Grundstücke in M. (SZ) an drei verschiedene Käufer; die Y. AG erstellte als Bauherrin und Generalunternehmerin die jeweiligen Gebäude, welche die Z. AG den Grundstückerwerbern vermittelte. Von der Steuerverwaltung des Kantons Schwyz im Veranlagungsverfahren erbetene Unterlagen reichte die X. AG nur zum Teil ein. Mit drei Ermessensveranlagungen forderte die Verwaltung von der X. AG Grundstückgewinnsteuern bezüglich der drei Liegenschaften, wobei sie jeweils Landpreis und Werklohn zusammenrechnete. Eine Einsprache der X. AG an die Kantonale Steuerkommission Schwyz blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies am 18. November 2004 eine Beschwerde der X. AG ab. Gegen diesen Entscheid hat die X. AG am 13. Januar 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Grundstückgewinnsteuer unterliegen Gewinne, die sich bei der Veräusserung eines Grundstücks des Privatvermögens oder eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks sowie Anteilen daran ergeben, soweit der Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis oder Ersatzwert zuzüglich Aufwendungen) übersteigt (Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14]). Die Besteuerung der Grundstückgewinne ist in den Kantonen nicht einheitlich: Entweder werden diese Gewinne alle mit einer besonderen Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer erfasst (als Objektsteuer); dabei wird nicht unterschieden, ob das veräusserte Grundstück dem Privat- oder dem Geschäftsvermögen des Veräusserers zugehört (sog. monistisches System). Oder dann unterliegen nur Grundstückgewinne des Privatvermögens dieser Steuer, solche des Geschäftsvermögens werden der ordentlichen Einkommens- oder Gewinnsteuer unterstellt (als Subjektsteuer; sog. dualistisches System). Das Steuerharmonisierungsgesetz folgt in seinem Grundsatz dem dualistischen System, es erlaubt aber auch, dass nach dem monistischen System geschäftliche und private Grundstückgewinne einer Grundstückgewinnsteuer unterworfen werden (Art. 12 Abs. 4 StHG; StR 55/2000 S. 182, 2P.439/1997, E. 3c; vgl. auch BGE 130 II 202 E. 3.2 S. 207; Urteil 2P.75/2003 vom 1. September 2003, E. 2 und 4). Art. 12 Abs. 1 StHG äussert sich zwar nur grundsätzlich zur Ermittlung des steuerbaren Gewinns (vgl. Botschaft zur Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 100): Dieser besteht aus der Differenz zwischen Erlös und Anlagekosten; die Begriffe werden im Steuerharmonisierungsgesetz nicht näher definiert. Dem kantonalen Gesetzgeber bleibt aber bei der Umschreibung des steuerbaren Gewinns lediglich ein beschränkter Spielraum; denn Grundstückgewinn und Einkommenssteuer sind eng miteinander verbunden, namentlich im monistischen System (Urteil 2A.9/2004 vom 21. Februar 2005, E. 3.1).
2.2 Nach § 113 Abs. 1 des schwyzerischen Steuergesetzes vom 9. Februar 2000 (StG/SZ) entspricht der Grundstückgewinn dem Betrag, um den der Veräusserungserlös die Anlagekosten (Erwerbspreis und Aufwendungen) übersteigt. Als Veräusserungserlös gilt der Verkaufspreis "mit allen weiteren Leistungen" (§ 114 Abs. 1 StG/SZ). Im Übrigen unterstehen der Grundstückgewinnsteuer laut § 104 Abs. 1 StG/SZ Gewinne aus der Veräusserung von im Kanton gelegenen Grundstücken des Privat- und Geschäftsvermögens oder von Anteilen an solchen. Insofern kennt der Kanton Schwyz ein monistisches System der Grundstückgewinnbesteuerung im Sinne von Art. 12 Abs. 4 StHG. Daher muss der Teil des Gewinns aus einer Geschäftsliegenschaft, die der Einkommenssteuer unterliegt, und derjenige Teil, welcher der Grundstückgewinnsteuer untersteht, genau abgegrenzt werden. Wo die beiden Steuern in einem gemeinsamen System ineinander greifen, prüft das Bundesgericht mit voller Kognition, ob diese Aufteilung mit dem Steuerharmonisierungsgesetz übereinstimmt. Einzig in Bezug auf allfällige kantonale Besonderheiten, die den der Grundstückgewinnsteuer unterliegenden Teil betreffen, steht dem kantonalen Gesetzgeber ein gewisser Spielraum zu; insoweit würde sich die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen richten (vgl. BGE 130 II 202 E. 3.1 S. 205 f.; Urteil 2A.445/2004 vom 7. Juni 2005, E. 2.3; vgl. aber auch BERNHARD Zwahlen, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., Basel 2002, N. 2 zu Art. 12 StHG).
3.
3.1
3.1.1 Als massgebende Grundlage bei der Ermittlung der Grundstückgewinnsteuer bezeichnet das Verwaltungsgericht in Fällen wie dem Vorliegenden grundsätzlich die Summe von Landpreis und Werklohn; Bedingung sei, dass ein Baulandkäufer mit dem Verkäufer einen Generalunternehmer-Werkvertrag abgeschlossen habe, worin die Erstellung, der Umbau oder die Vollendung einer Baute auf dem Kaufgrundstück durch den Verkäufer vereinbart worden sei; weiter wird für eine Zusammenrechnung vorausgesetzt, dass die Verträge so voneinander abhängen, dass es ohne den einen nicht zum Abschluss des andern gekommen wäre und das Geschäft als Ganzes dem Verkauf einer fertigen Baute gleichkommt. Diese so genannte Zusammenrechnungspraxis wurde ursprünglich für die Handänderungssteuer entwickelt; das Bundesgericht hat diese Praxis wiederholt als nicht willkürlich bzw. nicht verfassungswidrig erachtet (vgl. ASA 64 S. 423, E. 4b, mit Hinweisen; 50 S. 445, E. 3b; Urteile 2P.208/2003 vom 4. Dezember 2003, E. 3.1; 2P.47/1998 vom 25. Juli 2000, E. 3b/aa, mit Hinweisen; 2P.64/1995 vom 5. März 1997, E. 2e; 2P.159/1994 vom 26. November 1996, E. 7b).
3.1.2 Ist der erwähnte Zusammenhang zwischen den beiden Verträgen gegeben, so kommt es (bei der Handänderungssteuer) nicht darauf an, ob die Parteien des Kauf- und des Werkvertrags identisch sind (ASA 50 S. 445, E. 4b; Urteil 2P.410/1996 vom 19. Januar 1999, E. 3a und b; siehe auch Urteil 2P.208/2003 vom 4. Dezember 2003, E. 3.1). Das Verwaltungsgericht geht davon auch für die Grundstückgewinnsteuer aus, verlangt für diesen Fall aber, dass zusätzliche Abreden zwischen Verkäufer und Unternehmer vorliegen, worauf sich aus allfälligen Vertragstexten und den besonderen Umständen schliessen lasse. Es hält diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall aufgrund verschiedener Indizien für gegeben: Insbesondere hätten die betreffenden Gesellschaften zusammengewirkt bei der Erschliessung des Baulands, der Erwirkung der Baubewilligung und letztlich beim Angebot schlüsselfertiger Bauten; zudem seien die Trägerschaft und übrigens auch die Organe von Verkäuferin und Generalunternehmerin identisch; in der Beschwerde werden sie denn auch als Schwestergesellschaften bezeichnet.
3.2 Die Zusammenrechnungspraxis für die Handänderungssteuer kann jedoch nicht unbesehen auf die Grundstückgewinnsteuer übertragen werden:
3.2.1 Die Handänderungssteuer betrifft den Grundstückübergang als solchen; steuerpflichtig ist in der Regel der Käufer. Im Fall eines Werkvertrags und eines damit zusammenhängenden Kaufvertrags fragt sich, ob Gegenstand der Transaktion insgesamt ein Grundstück ist und der entsprechende Vorgang als Ganzes der Handänderungssteuer unterstellt werden kann. In dieser Hinsicht ist es ohne Belang, ob die beiden Verträge mit derselben Person geschlossen bzw. ob das Bauunternehmen und der Landverkäufer identisch sind oder ob es sich um zwei verschiedene steuerpflichtige Personen handelt. Für den Käufer zählt allein die Tatsache, dass der Werkvertrag in der Grundstückübertragung eingeschlossen ist (oder nicht) und damit der Handänderungssteuer unterliegt.
3.2.2 Die Grundstückgewinnsteuer ist eine direkte Steuer, die den Steuerpflichtigen wegen seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit trifft. Der Verkäufer bezahlt die Steuer, hier das Bauunternehmen, auf dem realisierten Gewinn. Sind diese beiden unterschiedliche Personen, liegt es auf der Hand, dass jede auf ihren eigenen Grundlagen und ihrem eigenen Gewinn besteuert werden muss; der Gewinn des einen Steuerpflichtigen kann nicht dem anderen zugewiesen werden. Davon geht jedoch das Verwaltungsgericht aus: Es ordnet den gesamten Vorgang, das heisst den Verkauf des Landes und den Bau der Liegenschaften, mithin den daraus realisierten Gewinn, allein der Beschwerdeführerin zu, ohne die Leistungen der Y. AG zu berücksichtigen. Die bei der Handänderungssteuer entwickelte Zusammenrechnungspraxis (ohne Rücksicht auf Identität von Verkäufer und Werklieferant) versagt aber bei der Grundstückgewinnsteuer, wenn Verkäufer und Werklieferant nicht identisch sind. Diesfalls liegen zwei Steuersubjekte vor, und der Verkäufer kann nur für den von ihm realisierten Grundstückgewinn (ohne Einfluss des vom Werklieferanten erzielten Gewinns) besteuert werden. Vorliegend stellt sich denn auch nicht eigentlich die Frage nach der Berechnungsgrundlage für die Steuer, sondern es fragt sich, wer überhaupt steuerpflichtig ist.
4.
4.1 Der Begriff der Steuerpflicht juristischer Personen ist in Art. 20 StHG definiert; das kantonale Recht stimmt mit dem eidgenössischen überein (vgl. § 54 f. StG/SZ; Art. 49 f. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]; siehe auch StR 59/2004 S. 524, 2A.321/2003, E. 3.1): Juristische Personen sind aufgrund persönlicher Zugehörigkeit steuerpflichtig, wenn sich ihr Sitz oder ihre tatsächliche Verwaltung bzw. Geschäftsleitung im Kanton befindet. Vorbehältlich von Steuerumgehung und Fällen von Simulation gelten privatrechtskonforme juristische Personen grundsätzlich als steuerpflichtig. Die Steuerbehörde darf deren Gewinn insofern berichtigen, als dieser Gegenstand ist von Zuwendungen oder verdeckten Gewinnausschüttungen an einen Aktionär oder eine Schwestergesellschaft (sog. Dreieckstheorie; vgl. dazu etwa Urteil 2A.73/2005 vom 2. August 2005, E. 2.2, mit Hinweisen; siehe auch Urteil 2A.583/2004 vom 21. April 2005). Die als steuerpflichtig anerkannten juristischen Personen müssen nach dem Grundsatz "at arm's length" bzw. des Drittvergleichs handeln (Vereinbarungen wie mit aussenstehenden Dritten; vgl. z.B. StE 2002 B 72.13.1 Nr. 3, 2A.157/2001, E. 3b; StE 1995 B 72.11 Nr. 3, 2A.346/1992, E. 3b); nur soweit dieses Prinzip nicht beachtet wird, kann die Steuerbehörde eingreifen.
4.2 Im konkreten Fall ist offenbar kein Gewinn von der Y. AG zur Beschwerdeführerin verschoben worden; dies behauptet die Steuerkommission jedenfalls nicht. Daher ist nicht ersichtlich, inwiefern der Erlös, der auf den durch die Y. AG (Bauherrin und Generalunternehmerin) erstellten Bauten erzielt worden ist, der Beschwerdeführerin zugewiesen werden muss, die sich darauf beschränkt hat, das Land zu verkaufen. Selbst achtbare praktische Gründe rechtfertigten es nicht, einen solchen Gewinn bei einem anderen Steuerpflichtigen zu besteuern. Würde der Auffassung des Verwaltungsgerichts gefolgt, würde der auf dem Bau der Liegenschaften realisierte Gewinn bei der Beschwerdeführerin kantonal und bei der Y. AG mit der direkten Bundessteuer besteuert, was offensichtlich gegen das Ziel der Steuerharmonisierung verstiesse.
Vorliegend sind die rechtlichen Beziehungen zwischen den Käufern der Liegenschaften und den zwei bzw. drei Gesellschaften (einschliesslich der Z. AG) nicht eindeutig bekannt; allenfalls existieren Werkverträge zwischen den Käufern und der Y. AG, offenbar aber keine speziellen Unterakkordanten-Verhältnisse zwischen der Beschwerdeführerin und der Y. AG; es kann daher wohl von einer einfachen Gesellschaft bzw. einem Konsortium der Gesellschaften ausgegangen werden. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass jede Gesellschaft nur aufgrund des von ihr erzielten Gewinns steuerbar ist.
5.
5.1 Der Entscheid der Vorinstanz verletzt demnach die Grundsätze des Steuerharmonisierungsgesetzes, insbesondere Art. 20 StHG und das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Die Beschwerdeführerin hat nach dem Gesagten hinreichend dargelegt, dass die Ermessensveranlagung im Sinne von Art. 48 Abs. 2 StHG und § 151 Abs. 3 StG/SZ offensichtlich unrichtig war. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als begründet und ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts ist aufzuheben und die Sache zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen an die Kantonale Steuerverwaltung zurückzuweisen.
|
de
|
Art. 12 al. 1 et 4 LHID; impôt sur les gains immobiliers, addition du prix du terrain et de la construction pour déterminer le gain immobilier. Modes d'imposition des gains immobiliers dans les cantons (consid. 2.1); système moniste en vigueur dans le canton de Schwyz (consid. 2.2).
La pratique développée en matière de droits de mutation selon laquelle le prix du terrain et de la construction sont additionnés n'est pas applicable à l'impôt sur les gains immobiliers lorsque le vendeur et l'entrepreneur qui livre l'ouvrage ne sont pas identiques (consid. 3).
Assujettissement fiscal selon l'art. 20 LHID, qui est une question décisive pour le cas concret (consid. 4.1-5.1).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-722%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,829
|
131 II 722
|
131 II 722
Sachverhalt ab Seite 722
Die X. AG veräusserte im März 2002 drei Grundstücke in M. (SZ) an drei verschiedene Käufer; die Y. AG erstellte als Bauherrin und Generalunternehmerin die jeweiligen Gebäude, welche die Z. AG den Grundstückerwerbern vermittelte. Von der Steuerverwaltung des Kantons Schwyz im Veranlagungsverfahren erbetene Unterlagen reichte die X. AG nur zum Teil ein. Mit drei Ermessensveranlagungen forderte die Verwaltung von der X. AG Grundstückgewinnsteuern bezüglich der drei Liegenschaften, wobei sie jeweils Landpreis und Werklohn zusammenrechnete. Eine Einsprache der X. AG an die Kantonale Steuerkommission Schwyz blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies am 18. November 2004 eine Beschwerde der X. AG ab. Gegen diesen Entscheid hat die X. AG am 13. Januar 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Grundstückgewinnsteuer unterliegen Gewinne, die sich bei der Veräusserung eines Grundstücks des Privatvermögens oder eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks sowie Anteilen daran ergeben, soweit der Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis oder Ersatzwert zuzüglich Aufwendungen) übersteigt (Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14]). Die Besteuerung der Grundstückgewinne ist in den Kantonen nicht einheitlich: Entweder werden diese Gewinne alle mit einer besonderen Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer erfasst (als Objektsteuer); dabei wird nicht unterschieden, ob das veräusserte Grundstück dem Privat- oder dem Geschäftsvermögen des Veräusserers zugehört (sog. monistisches System). Oder dann unterliegen nur Grundstückgewinne des Privatvermögens dieser Steuer, solche des Geschäftsvermögens werden der ordentlichen Einkommens- oder Gewinnsteuer unterstellt (als Subjektsteuer; sog. dualistisches System). Das Steuerharmonisierungsgesetz folgt in seinem Grundsatz dem dualistischen System, es erlaubt aber auch, dass nach dem monistischen System geschäftliche und private Grundstückgewinne einer Grundstückgewinnsteuer unterworfen werden (Art. 12 Abs. 4 StHG; StR 55/2000 S. 182, 2P.439/1997, E. 3c; vgl. auch BGE 130 II 202 E. 3.2 S. 207; Urteil 2P.75/2003 vom 1. September 2003, E. 2 und 4). Art. 12 Abs. 1 StHG äussert sich zwar nur grundsätzlich zur Ermittlung des steuerbaren Gewinns (vgl. Botschaft zur Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 100): Dieser besteht aus der Differenz zwischen Erlös und Anlagekosten; die Begriffe werden im Steuerharmonisierungsgesetz nicht näher definiert. Dem kantonalen Gesetzgeber bleibt aber bei der Umschreibung des steuerbaren Gewinns lediglich ein beschränkter Spielraum; denn Grundstückgewinn und Einkommenssteuer sind eng miteinander verbunden, namentlich im monistischen System (Urteil 2A.9/2004 vom 21. Februar 2005, E. 3.1).
2.2 Nach § 113 Abs. 1 des schwyzerischen Steuergesetzes vom 9. Februar 2000 (StG/SZ) entspricht der Grundstückgewinn dem Betrag, um den der Veräusserungserlös die Anlagekosten (Erwerbspreis und Aufwendungen) übersteigt. Als Veräusserungserlös gilt der Verkaufspreis "mit allen weiteren Leistungen" (§ 114 Abs. 1 StG/SZ). Im Übrigen unterstehen der Grundstückgewinnsteuer laut § 104 Abs. 1 StG/SZ Gewinne aus der Veräusserung von im Kanton gelegenen Grundstücken des Privat- und Geschäftsvermögens oder von Anteilen an solchen. Insofern kennt der Kanton Schwyz ein monistisches System der Grundstückgewinnbesteuerung im Sinne von Art. 12 Abs. 4 StHG. Daher muss der Teil des Gewinns aus einer Geschäftsliegenschaft, die der Einkommenssteuer unterliegt, und derjenige Teil, welcher der Grundstückgewinnsteuer untersteht, genau abgegrenzt werden. Wo die beiden Steuern in einem gemeinsamen System ineinander greifen, prüft das Bundesgericht mit voller Kognition, ob diese Aufteilung mit dem Steuerharmonisierungsgesetz übereinstimmt. Einzig in Bezug auf allfällige kantonale Besonderheiten, die den der Grundstückgewinnsteuer unterliegenden Teil betreffen, steht dem kantonalen Gesetzgeber ein gewisser Spielraum zu; insoweit würde sich die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen richten (vgl. BGE 130 II 202 E. 3.1 S. 205 f.; Urteil 2A.445/2004 vom 7. Juni 2005, E. 2.3; vgl. aber auch BERNHARD Zwahlen, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., Basel 2002, N. 2 zu Art. 12 StHG).
3.
3.1
3.1.1 Als massgebende Grundlage bei der Ermittlung der Grundstückgewinnsteuer bezeichnet das Verwaltungsgericht in Fällen wie dem Vorliegenden grundsätzlich die Summe von Landpreis und Werklohn; Bedingung sei, dass ein Baulandkäufer mit dem Verkäufer einen Generalunternehmer-Werkvertrag abgeschlossen habe, worin die Erstellung, der Umbau oder die Vollendung einer Baute auf dem Kaufgrundstück durch den Verkäufer vereinbart worden sei; weiter wird für eine Zusammenrechnung vorausgesetzt, dass die Verträge so voneinander abhängen, dass es ohne den einen nicht zum Abschluss des andern gekommen wäre und das Geschäft als Ganzes dem Verkauf einer fertigen Baute gleichkommt. Diese so genannte Zusammenrechnungspraxis wurde ursprünglich für die Handänderungssteuer entwickelt; das Bundesgericht hat diese Praxis wiederholt als nicht willkürlich bzw. nicht verfassungswidrig erachtet (vgl. ASA 64 S. 423, E. 4b, mit Hinweisen; 50 S. 445, E. 3b; Urteile 2P.208/2003 vom 4. Dezember 2003, E. 3.1; 2P.47/1998 vom 25. Juli 2000, E. 3b/aa, mit Hinweisen; 2P.64/1995 vom 5. März 1997, E. 2e; 2P.159/1994 vom 26. November 1996, E. 7b).
3.1.2 Ist der erwähnte Zusammenhang zwischen den beiden Verträgen gegeben, so kommt es (bei der Handänderungssteuer) nicht darauf an, ob die Parteien des Kauf- und des Werkvertrags identisch sind (ASA 50 S. 445, E. 4b; Urteil 2P.410/1996 vom 19. Januar 1999, E. 3a und b; siehe auch Urteil 2P.208/2003 vom 4. Dezember 2003, E. 3.1). Das Verwaltungsgericht geht davon auch für die Grundstückgewinnsteuer aus, verlangt für diesen Fall aber, dass zusätzliche Abreden zwischen Verkäufer und Unternehmer vorliegen, worauf sich aus allfälligen Vertragstexten und den besonderen Umständen schliessen lasse. Es hält diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall aufgrund verschiedener Indizien für gegeben: Insbesondere hätten die betreffenden Gesellschaften zusammengewirkt bei der Erschliessung des Baulands, der Erwirkung der Baubewilligung und letztlich beim Angebot schlüsselfertiger Bauten; zudem seien die Trägerschaft und übrigens auch die Organe von Verkäuferin und Generalunternehmerin identisch; in der Beschwerde werden sie denn auch als Schwestergesellschaften bezeichnet.
3.2 Die Zusammenrechnungspraxis für die Handänderungssteuer kann jedoch nicht unbesehen auf die Grundstückgewinnsteuer übertragen werden:
3.2.1 Die Handänderungssteuer betrifft den Grundstückübergang als solchen; steuerpflichtig ist in der Regel der Käufer. Im Fall eines Werkvertrags und eines damit zusammenhängenden Kaufvertrags fragt sich, ob Gegenstand der Transaktion insgesamt ein Grundstück ist und der entsprechende Vorgang als Ganzes der Handänderungssteuer unterstellt werden kann. In dieser Hinsicht ist es ohne Belang, ob die beiden Verträge mit derselben Person geschlossen bzw. ob das Bauunternehmen und der Landverkäufer identisch sind oder ob es sich um zwei verschiedene steuerpflichtige Personen handelt. Für den Käufer zählt allein die Tatsache, dass der Werkvertrag in der Grundstückübertragung eingeschlossen ist (oder nicht) und damit der Handänderungssteuer unterliegt.
3.2.2 Die Grundstückgewinnsteuer ist eine direkte Steuer, die den Steuerpflichtigen wegen seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit trifft. Der Verkäufer bezahlt die Steuer, hier das Bauunternehmen, auf dem realisierten Gewinn. Sind diese beiden unterschiedliche Personen, liegt es auf der Hand, dass jede auf ihren eigenen Grundlagen und ihrem eigenen Gewinn besteuert werden muss; der Gewinn des einen Steuerpflichtigen kann nicht dem anderen zugewiesen werden. Davon geht jedoch das Verwaltungsgericht aus: Es ordnet den gesamten Vorgang, das heisst den Verkauf des Landes und den Bau der Liegenschaften, mithin den daraus realisierten Gewinn, allein der Beschwerdeführerin zu, ohne die Leistungen der Y. AG zu berücksichtigen. Die bei der Handänderungssteuer entwickelte Zusammenrechnungspraxis (ohne Rücksicht auf Identität von Verkäufer und Werklieferant) versagt aber bei der Grundstückgewinnsteuer, wenn Verkäufer und Werklieferant nicht identisch sind. Diesfalls liegen zwei Steuersubjekte vor, und der Verkäufer kann nur für den von ihm realisierten Grundstückgewinn (ohne Einfluss des vom Werklieferanten erzielten Gewinns) besteuert werden. Vorliegend stellt sich denn auch nicht eigentlich die Frage nach der Berechnungsgrundlage für die Steuer, sondern es fragt sich, wer überhaupt steuerpflichtig ist.
4.
4.1 Der Begriff der Steuerpflicht juristischer Personen ist in Art. 20 StHG definiert; das kantonale Recht stimmt mit dem eidgenössischen überein (vgl. § 54 f. StG/SZ; Art. 49 f. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]; siehe auch StR 59/2004 S. 524, 2A.321/2003, E. 3.1): Juristische Personen sind aufgrund persönlicher Zugehörigkeit steuerpflichtig, wenn sich ihr Sitz oder ihre tatsächliche Verwaltung bzw. Geschäftsleitung im Kanton befindet. Vorbehältlich von Steuerumgehung und Fällen von Simulation gelten privatrechtskonforme juristische Personen grundsätzlich als steuerpflichtig. Die Steuerbehörde darf deren Gewinn insofern berichtigen, als dieser Gegenstand ist von Zuwendungen oder verdeckten Gewinnausschüttungen an einen Aktionär oder eine Schwestergesellschaft (sog. Dreieckstheorie; vgl. dazu etwa Urteil 2A.73/2005 vom 2. August 2005, E. 2.2, mit Hinweisen; siehe auch Urteil 2A.583/2004 vom 21. April 2005). Die als steuerpflichtig anerkannten juristischen Personen müssen nach dem Grundsatz "at arm's length" bzw. des Drittvergleichs handeln (Vereinbarungen wie mit aussenstehenden Dritten; vgl. z.B. StE 2002 B 72.13.1 Nr. 3, 2A.157/2001, E. 3b; StE 1995 B 72.11 Nr. 3, 2A.346/1992, E. 3b); nur soweit dieses Prinzip nicht beachtet wird, kann die Steuerbehörde eingreifen.
4.2 Im konkreten Fall ist offenbar kein Gewinn von der Y. AG zur Beschwerdeführerin verschoben worden; dies behauptet die Steuerkommission jedenfalls nicht. Daher ist nicht ersichtlich, inwiefern der Erlös, der auf den durch die Y. AG (Bauherrin und Generalunternehmerin) erstellten Bauten erzielt worden ist, der Beschwerdeführerin zugewiesen werden muss, die sich darauf beschränkt hat, das Land zu verkaufen. Selbst achtbare praktische Gründe rechtfertigten es nicht, einen solchen Gewinn bei einem anderen Steuerpflichtigen zu besteuern. Würde der Auffassung des Verwaltungsgerichts gefolgt, würde der auf dem Bau der Liegenschaften realisierte Gewinn bei der Beschwerdeführerin kantonal und bei der Y. AG mit der direkten Bundessteuer besteuert, was offensichtlich gegen das Ziel der Steuerharmonisierung verstiesse.
Vorliegend sind die rechtlichen Beziehungen zwischen den Käufern der Liegenschaften und den zwei bzw. drei Gesellschaften (einschliesslich der Z. AG) nicht eindeutig bekannt; allenfalls existieren Werkverträge zwischen den Käufern und der Y. AG, offenbar aber keine speziellen Unterakkordanten-Verhältnisse zwischen der Beschwerdeführerin und der Y. AG; es kann daher wohl von einer einfachen Gesellschaft bzw. einem Konsortium der Gesellschaften ausgegangen werden. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass jede Gesellschaft nur aufgrund des von ihr erzielten Gewinns steuerbar ist.
5.
5.1 Der Entscheid der Vorinstanz verletzt demnach die Grundsätze des Steuerharmonisierungsgesetzes, insbesondere Art. 20 StHG und das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Die Beschwerdeführerin hat nach dem Gesagten hinreichend dargelegt, dass die Ermessensveranlagung im Sinne von Art. 48 Abs. 2 StHG und § 151 Abs. 3 StG/SZ offensichtlich unrichtig war. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als begründet und ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts ist aufzuheben und die Sache zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen an die Kantonale Steuerverwaltung zurückzuweisen.
|
de
|
Art. 12 cpv. 1 e 4 LAID; imposta sugli utili da sostanza immobiliare, somma del prezzo del terreno e della costruzione per stabilire l'utile immobiliare. Modi di imposizione degli utili immobiliari nei cantoni (consid. 2.1); sistema monistico nel canton Svitto (consid. 2.2).
La prassi di computo globale sviluppata per i diritti di mutazione non è applicabile nel caso dell'imposta sugli utili immobiliari quando il venditore e l'appaltatore che fornisce l'opera non sono identici (consid. 3).
Assoggettamento fiscale secondo l'art. 20 LAID quale questione determinante nella fattispecie (consid. 4.1-5.1).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-722%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,830
|
131 II 728
|
131 II 728
Sachverhalt ab Seite 729
Die X. AG ist Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 1907 "Geissacher" im Gebiet "Bol", im Norden von Wetzikon. Gemäss dem 1986 festgesetzten kommunalen Zonenplan lag das Grundstück in der Industriezone A. Gemäss kantonalem Richtplan vom 31. Januar 1995 liegt das fragliche Grundstück am Rande des Siedlungsgebiets von Wetzikon.
Am 7. Juli 1997 setzte die Gemeindeversammlung Wetzikon einen neuen Siedlungs- und Landschaftsplan fest. Dieser sieht im Gebiet "Geissacher" ein Erholungsgebiet für Parkanlagen bzw. Familiengärten vor. Gestützt auf den revidierten Richtplan setzte die Gemeindeversammlung am 23. März 1998 den neuen Zonenplan fest. Das Grundstück der X. AG wurde mit Ausnahme eines schmalen Streifens an der südlichen Grundstücksgrenze der Erholungszone EA/B (Familiengärten/Spielplatz) zugewiesen. Die Umzonung trat am 18. September 1998 in Kraft, nachdem sie vom Regierungsrat am 2. September 1998 genehmigt worden war.
Am 9. Mai 2001 richtete die X. AG ein Entschädigungsbegehren wegen materieller Enteignung an die Gemeinde Wetzikon. Weil sich die Parteien nicht einigen konnten, wurde ein Schätzungsverfahren eingeleitet. Die Schätzungskommission nahm einen Augenschein vor und entschied am 20. Juni 2003, der X. AG werde keine Entschädigung aus materieller Enteignung zugesprochen.
Dagegen erhob die X. AG Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies den Rekurs am 19. August 2004 ab.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erhob die X. AG am 8. November 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Gemeinde Wetzikon sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin einen Betrag von mindestens Fr. 3'000'000.- zu bezahlen.
Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutgeheissen und die Sache zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 26 Abs. 2 BV und Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) liegt vor, wenn dem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch einer Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil der betroffenen Person eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird.
Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls einzelne Personen so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erscheint und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde.
In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer künftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen (BGE 123 II 481 E. 6a S. 487; BGE 121 II 417 E. 4a S. 423).
2.1 Wird bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, eine Liegenschaft keiner Bauzone zugewiesen, so liegt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die in Frage stehenden Flächen nach dem früheren, der Revision des Bodenrechts nicht entsprechenden Recht überbaut werden konnten. Die Nichteinzonung in eine Bauzone löst grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus (BGE 123 II 481 E. 6b S. 487 f.; BGE 122 II 326 E. 4 S. 328 ff.; BGE 119 Ib 124 E. 2c S. 129 mit Hinweisen; zu den Ausnahmen vgl. BGE 122 II 455 E. 4a S. 457, BGE 122 II 326 E. 6a S. 333; BGE 121 II 417 E. 4b S. 423).
2.2 Das Verwaltungsgericht und die Schätzungskommission haben die Umzonung der fraglichen Parzelle von der Industriezone in die Erholungszone als Auszonung qualifiziert, weil schon die kommunale Nutzungsordnung von 1986 den Anforderungen des Raumplanungsgesetzes entsprochen habe. Die Revision von 1998 habe deshalb nicht erstmals eine RPG-konforme Grundordnung geschaffen.
Dem widerspricht die Gemeinde Wetzikon: Ihres Erachtens ist die Umzonung rechtlich als Nichteinzonung zu qualifizieren, weil die Zonenplanrevision dazu gedient habe, die Nutzungsplanung wieder mit der raumplanerischen Grundordnung gemäss RPG in Einklang zu bringen. Zwar sei die kommunale Nutzungsordnung ursprünglich rechtmässig gewesen; durch die Revision des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG/ZH) im Jahre 1991 seien jedoch zusätzliche Ausnützungsmöglichkeiten geschaffen worden. Die dadurch erfolgte Steigerung der Baugebietskapazität habe eine Anpassung der kommunalen Nutzungsordnungen unumgänglich gemacht. In Wetzikon sei die Anpassung in zwei Stufen erfolgt: 1993 sei die Bauordnung und 1997/98 der dazugehörige Zonenplan an die veränderten rechtlichen Verhältnisse angepasst worden. Dabei sei das Baugebiet von Wetzikon, das sich nachträglich als zu gross erwiesen habe, um immerhin 14,7 ha oder 21 % reduziert worden. Derartige Planungsmassnahmen seien den eigentumsumschreibenden Regeln zuzurechnen und müssten in der Regel entschädigungslos hingenommen werden.
2.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine - grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmende - Nichteinzonung vor, wenn eine Liegenschaft bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, keiner Bauzone zugewiesen wird. Dies gilt nicht nur bei der Revision altrechtlicher, vor Inkrafttreten des RPG erlassener Zonenpläne, sondern auch bei der Anpassung von Zonenplänen, die zwar unter der Herrschaft des RPG in Kraft getreten sind, aber materiell nicht auf die bundesrechtlichen Planungsgrundsätze ausgerichtet ware n(BGE 122 II 326 E. 5c S. 332; Urteil 1A.8/2002 vom 22. Juli 2002, E. 3.3-3.5). Eine - grundsätzlich entschädigungspflichtige - Auszonung wird dagegen angenommen, wenn ein Grundstück durch einen bundesrechtskonformen Nutzungsplan der Bauzone zugeteilt worden war und aufgrund einer Zonenplanrevision einer Nichtbauzone zugeteilt wird.
Diese Unterscheidung wurde in BGE 122 II 326 E. 5c S. 332 wie folgt begründet: Den Planungsbehörden solle die erstmalige Umsetzung der verfassungsrechtlichen und raumplanungsgesetzlichen Grundsätze nicht verunmöglicht oder über Gebühr erschwert werden. Denn es bestünde die Gefahr, dass sich die Planungsbehörden gegebenenfalls von Entschädigungs- statt von Raumordnungsgesichtspunkten leiten liessen. Würden hingegen in diesem Planungsstadium Beschränkungen bisheriger (" vorraumplanungsrechtli cher") Nutzungsmöglichkeiten durchwegs als Nichteinzonungsfälle betrachtet, so öffne dies den Weg, um auch entschädigungsrechtlich sachgerecht differenzierende Lösungen zu finden.
Daraus lässt sich schliessen, dass die Anpassung von ursprünglich RPG-konformen Nutzungsplänen an veränderte Verhältnisse und Anschauungen, die zu einer Einschränkung " raumplanungsrechtlicher " Nutzungsmöglichkeiten führt, grundsätzlich als Auszonung zu betrachten ist, auch wenn die Reduktion der Bauzonen nach Art. 15 RPG geboten ist, beispielsweise weil sich die Bevölkerung nicht wie erwartet entwickelt hat oder weil die Bauzonenkapazität durch neue Verdichtungs- oder Umnutzungsmöglichkeiten erhöht worden ist (so MARTIN BERTSCHI, Die Umsetzung von Art. 15 lit. b RPG über die Dimensionierung der Bauzonen: Bundesrecht, föderalistische Realität und ihre Wechselwirkungen, Diss. Zürich 2001, Rz. 96 S. 44 f.).
2.4 Dagegen lässt sich einwenden, dass die Unterscheidung zwischen ursprünglich fehlerhaften und anpassungsbedürftigen Nutzungsplänen nicht leicht ist. In beiden Fällen ist die Gemeinde zu einer Verkleinerung ihrer Bauzone verpflichtet; das öffentliche Interesse an der Planungsrevision ist in beiden Fällen erheblich. Auch bei der notwendigen Anpassung eines ursprünglich RPG-konformen Nutzungsplans besteht die Gefahr, dass sich die Gemeinde von entschädigungsrechtlichen anstatt von raumordnungsrechtlichen Gesichtspunkten leiten lässt.
Andererseits aber ist zu bedenken, dass Zonenpläne, die unter der Herrschaft des RPG erlassen und auf dessen Planungsgrundsätze ausgerichtet waren, verbindlich sind (Art. 21 Abs. 1 RPG); ihre Revision setzt voraus, dass sich die Verhältnisse erheblich geändert haben (Art. 21 Abs. 2 RPG); hierfür ist eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der bisherigen Geltungsdauer des Nutzungsplans, dem Ausmass seiner Realisierung und Konkretisierung, dem Umfang der beabsichtigten Änderung und dem öffentlichen Interesse daran erforderlich (vgl. BGE 128 I 190 E. 4.2 S. 198 f.; BGE 120 Ia 227 E. 2c S. 233; BGE 113 Ia 444 E. 5a S. 455). Insofern dürfen Eigentümer eingezonter Parzellen grundsätzlich auf eine gewisse Beständigkeit des Nutzungsplans vertrauen. Bis zur Rechtskraft der Zonenplanrevision bleiben die ursprünglich der Bauzone zugewiesenen Parzellen Bauland und können, soweit keine Planungszone verhängt worden ist, überbaut werden. Erst mit Inkrafttreten der Zonenplanrevision verlieren sie ihre Baulandqualität.
Wäre nicht nur die erstmalige Anpassung an die Vorgaben des RPG, sondern auch jede weitere Anpassung der Nutzungsplanung wegen veränderter Verhältnisse als Nichteinzonung grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen, wäre Art. 5 Abs. 2 RPG nur noch in Ausnahmefällen anwendbar, z.B. wenn der Eigentümer für die Erschliessung und Überbauung des Landes bereits erhebliche Kosten aufgewendet hat. Dies würde, wie auch das Verwaltungsgericht angenommen hat, den Begriff des entschädigungslos hinzunehmenden Eingriffs in das Eigentum überdehnen.
2.5 Nach dem Gesagten erscheint es gerechtfertigt, in Fällen wie dem Vorliegenden von einer "Auszonung" und nicht von einer "Nichteinzonung" auszugehen.
Dies bedeutet nicht, dass für sämtliche, im Zuge einer Nutzungsplanrevision ausgezonten Grundstücke Entschädigungen wegen materieller Enteignung zu zahlen sind. Auch eine bundesrechtskonform ausgestaltete Bauzone ist nicht für alle Zeiten starr festgelegt, sondern kann und muss entsprechend der Änderung der Verhältnisse und der gesetzlichen Grundlagen neuen Bedürfnissen angepasst werden. Ein Grundeigentümer kann daher nicht darauf vertrauen, das sein Grundstück stets in der Bauzone bleibt und überbaut werden kann (ENRICO RIVA, RPG-Kommentar, N. 164 zu Art. 5 RPG; JÖRG LEIMBACHER, Planungen und materielle Enteignung, Bern 1995, S. 59). Auch bei einer Auszonung muss daher zusätzlich gefragt werden, ob die Berechtigung zum Bauen in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit hätte realisiert werden können.
2.6 Bei der Frage, was unter "naher Zukunft" zu verstehen sei, sind die Fristen, mit denen die Planung zu rechnen hat, zu berücksichtigen (ALFRED KUTTLER, Materielle Enteignung aus der Sicht des Bundesgerichts, in: Festgabe Kuttler, Zürich 2003, S. 123). Der Planungshorizont für Bauzonen beträgt 15 Jahre (Art. 15 lit. b RPG); nach Ablauf dieser Frist ist der Nutzungsplan grundsätzlich zu überprüfen und nötigenfalls anzupassen (Urteil 1P.293/1994 vom 20. Dezember 1994, E. 3c mit Hinweisen, publ. in: ZBl 97/1996 S. 36); bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse ist eine Überprüfung schon vor Ablauf dieser Fristen vorzunehmen.
Im vorliegenden Fall waren am Stichtag bereits 12 Jahre seit Inkrafttreten des alten Zonenplans verstrichen. Zudem hatten sich auch die rechtlichen Verhältnisse wesentlich verändert: Durch die am 6. Dezember 1987 angenommene Initiative "Zum Schutz der Moore" (Art. 24sexies Abs. 5 aBV) und die zu ihrer Ausführung erlassenen Bestimmungen auf Gesetzes- und Verordnungsstufe waren die Moorgebiete und die Moorlandschaft des Pfäffikersees nördlich von Wetzikon unter besonderen Schutz gestellt worden; überdies hatte die PBG/ZH-Revision von 1991 neue Verdichtungsmöglichkeiten eingeführt und damit die Kapazität der Bauzonen erheblich vergrössert. Insofern mussten Eigentümer eingezonter, aber weder überbauter noch erschlossener Grundstücke am Siedlungsrand, in unmittelbarer Nähe zur Moorlandschaft am Pfäffikersee, damit rechnen, dass ihre Parzellen bei der nächsten Nutzungsplanrevision aus der Bauzone entlassen werden würden.
Unter diesen Umständen erscheint es hier gerechtfertigt, die Prüfung auf die Frage zu beschränken, ob die Beschwerdeführerin die Parzelle am Stichtag hätte überbauen können.
|
de
|
Materielle Enteignung (Art. 26 Abs. 2 BV, Art. 5 Abs. 2 RPG); Abgrenzung von Auszonung und Nichteinzonung. Eine Auszonung liegt vor, wenn eine Parzelle, die durch einen RPG-konformen Nutzungsplan der Bauzone zugeteilt worden war, aufgrund einer Zonenplanrevision neu einer Nichtbauzone zugeteilt wird. Das gilt auch dann, wenn aufgrund veränderter Verhältnisse eine Verkleinerung der Bauzone zwingend geboten ist (E. 2.2-2.4).
Auch bei einer Auszonung ist zu prüfen, ob die Berechtigung zum Bauen in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit hätte realisiert werden können (E. 2.5). Dabei sind die Fristen zu berücksichtigen, mit denen die Planung zu rechnen hat (E. 2.6).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-728%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,831
|
131 II 728
|
131 II 728
Sachverhalt ab Seite 729
Die X. AG ist Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 1907 "Geissacher" im Gebiet "Bol", im Norden von Wetzikon. Gemäss dem 1986 festgesetzten kommunalen Zonenplan lag das Grundstück in der Industriezone A. Gemäss kantonalem Richtplan vom 31. Januar 1995 liegt das fragliche Grundstück am Rande des Siedlungsgebiets von Wetzikon.
Am 7. Juli 1997 setzte die Gemeindeversammlung Wetzikon einen neuen Siedlungs- und Landschaftsplan fest. Dieser sieht im Gebiet "Geissacher" ein Erholungsgebiet für Parkanlagen bzw. Familiengärten vor. Gestützt auf den revidierten Richtplan setzte die Gemeindeversammlung am 23. März 1998 den neuen Zonenplan fest. Das Grundstück der X. AG wurde mit Ausnahme eines schmalen Streifens an der südlichen Grundstücksgrenze der Erholungszone EA/B (Familiengärten/Spielplatz) zugewiesen. Die Umzonung trat am 18. September 1998 in Kraft, nachdem sie vom Regierungsrat am 2. September 1998 genehmigt worden war.
Am 9. Mai 2001 richtete die X. AG ein Entschädigungsbegehren wegen materieller Enteignung an die Gemeinde Wetzikon. Weil sich die Parteien nicht einigen konnten, wurde ein Schätzungsverfahren eingeleitet. Die Schätzungskommission nahm einen Augenschein vor und entschied am 20. Juni 2003, der X. AG werde keine Entschädigung aus materieller Enteignung zugesprochen.
Dagegen erhob die X. AG Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies den Rekurs am 19. August 2004 ab.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erhob die X. AG am 8. November 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Gemeinde Wetzikon sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin einen Betrag von mindestens Fr. 3'000'000.- zu bezahlen.
Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutgeheissen und die Sache zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 26 Abs. 2 BV und Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) liegt vor, wenn dem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch einer Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil der betroffenen Person eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird.
Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls einzelne Personen so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erscheint und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde.
In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer künftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen (BGE 123 II 481 E. 6a S. 487; BGE 121 II 417 E. 4a S. 423).
2.1 Wird bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, eine Liegenschaft keiner Bauzone zugewiesen, so liegt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die in Frage stehenden Flächen nach dem früheren, der Revision des Bodenrechts nicht entsprechenden Recht überbaut werden konnten. Die Nichteinzonung in eine Bauzone löst grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus (BGE 123 II 481 E. 6b S. 487 f.; BGE 122 II 326 E. 4 S. 328 ff.; BGE 119 Ib 124 E. 2c S. 129 mit Hinweisen; zu den Ausnahmen vgl. BGE 122 II 455 E. 4a S. 457, BGE 122 II 326 E. 6a S. 333; BGE 121 II 417 E. 4b S. 423).
2.2 Das Verwaltungsgericht und die Schätzungskommission haben die Umzonung der fraglichen Parzelle von der Industriezone in die Erholungszone als Auszonung qualifiziert, weil schon die kommunale Nutzungsordnung von 1986 den Anforderungen des Raumplanungsgesetzes entsprochen habe. Die Revision von 1998 habe deshalb nicht erstmals eine RPG-konforme Grundordnung geschaffen.
Dem widerspricht die Gemeinde Wetzikon: Ihres Erachtens ist die Umzonung rechtlich als Nichteinzonung zu qualifizieren, weil die Zonenplanrevision dazu gedient habe, die Nutzungsplanung wieder mit der raumplanerischen Grundordnung gemäss RPG in Einklang zu bringen. Zwar sei die kommunale Nutzungsordnung ursprünglich rechtmässig gewesen; durch die Revision des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG/ZH) im Jahre 1991 seien jedoch zusätzliche Ausnützungsmöglichkeiten geschaffen worden. Die dadurch erfolgte Steigerung der Baugebietskapazität habe eine Anpassung der kommunalen Nutzungsordnungen unumgänglich gemacht. In Wetzikon sei die Anpassung in zwei Stufen erfolgt: 1993 sei die Bauordnung und 1997/98 der dazugehörige Zonenplan an die veränderten rechtlichen Verhältnisse angepasst worden. Dabei sei das Baugebiet von Wetzikon, das sich nachträglich als zu gross erwiesen habe, um immerhin 14,7 ha oder 21 % reduziert worden. Derartige Planungsmassnahmen seien den eigentumsumschreibenden Regeln zuzurechnen und müssten in der Regel entschädigungslos hingenommen werden.
2.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine - grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmende - Nichteinzonung vor, wenn eine Liegenschaft bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, keiner Bauzone zugewiesen wird. Dies gilt nicht nur bei der Revision altrechtlicher, vor Inkrafttreten des RPG erlassener Zonenpläne, sondern auch bei der Anpassung von Zonenplänen, die zwar unter der Herrschaft des RPG in Kraft getreten sind, aber materiell nicht auf die bundesrechtlichen Planungsgrundsätze ausgerichtet ware n(BGE 122 II 326 E. 5c S. 332; Urteil 1A.8/2002 vom 22. Juli 2002, E. 3.3-3.5). Eine - grundsätzlich entschädigungspflichtige - Auszonung wird dagegen angenommen, wenn ein Grundstück durch einen bundesrechtskonformen Nutzungsplan der Bauzone zugeteilt worden war und aufgrund einer Zonenplanrevision einer Nichtbauzone zugeteilt wird.
Diese Unterscheidung wurde in BGE 122 II 326 E. 5c S. 332 wie folgt begründet: Den Planungsbehörden solle die erstmalige Umsetzung der verfassungsrechtlichen und raumplanungsgesetzlichen Grundsätze nicht verunmöglicht oder über Gebühr erschwert werden. Denn es bestünde die Gefahr, dass sich die Planungsbehörden gegebenenfalls von Entschädigungs- statt von Raumordnungsgesichtspunkten leiten liessen. Würden hingegen in diesem Planungsstadium Beschränkungen bisheriger (" vorraumplanungsrechtli cher") Nutzungsmöglichkeiten durchwegs als Nichteinzonungsfälle betrachtet, so öffne dies den Weg, um auch entschädigungsrechtlich sachgerecht differenzierende Lösungen zu finden.
Daraus lässt sich schliessen, dass die Anpassung von ursprünglich RPG-konformen Nutzungsplänen an veränderte Verhältnisse und Anschauungen, die zu einer Einschränkung " raumplanungsrechtlicher " Nutzungsmöglichkeiten führt, grundsätzlich als Auszonung zu betrachten ist, auch wenn die Reduktion der Bauzonen nach Art. 15 RPG geboten ist, beispielsweise weil sich die Bevölkerung nicht wie erwartet entwickelt hat oder weil die Bauzonenkapazität durch neue Verdichtungs- oder Umnutzungsmöglichkeiten erhöht worden ist (so MARTIN BERTSCHI, Die Umsetzung von Art. 15 lit. b RPG über die Dimensionierung der Bauzonen: Bundesrecht, föderalistische Realität und ihre Wechselwirkungen, Diss. Zürich 2001, Rz. 96 S. 44 f.).
2.4 Dagegen lässt sich einwenden, dass die Unterscheidung zwischen ursprünglich fehlerhaften und anpassungsbedürftigen Nutzungsplänen nicht leicht ist. In beiden Fällen ist die Gemeinde zu einer Verkleinerung ihrer Bauzone verpflichtet; das öffentliche Interesse an der Planungsrevision ist in beiden Fällen erheblich. Auch bei der notwendigen Anpassung eines ursprünglich RPG-konformen Nutzungsplans besteht die Gefahr, dass sich die Gemeinde von entschädigungsrechtlichen anstatt von raumordnungsrechtlichen Gesichtspunkten leiten lässt.
Andererseits aber ist zu bedenken, dass Zonenpläne, die unter der Herrschaft des RPG erlassen und auf dessen Planungsgrundsätze ausgerichtet waren, verbindlich sind (Art. 21 Abs. 1 RPG); ihre Revision setzt voraus, dass sich die Verhältnisse erheblich geändert haben (Art. 21 Abs. 2 RPG); hierfür ist eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der bisherigen Geltungsdauer des Nutzungsplans, dem Ausmass seiner Realisierung und Konkretisierung, dem Umfang der beabsichtigten Änderung und dem öffentlichen Interesse daran erforderlich (vgl. BGE 128 I 190 E. 4.2 S. 198 f.; BGE 120 Ia 227 E. 2c S. 233; BGE 113 Ia 444 E. 5a S. 455). Insofern dürfen Eigentümer eingezonter Parzellen grundsätzlich auf eine gewisse Beständigkeit des Nutzungsplans vertrauen. Bis zur Rechtskraft der Zonenplanrevision bleiben die ursprünglich der Bauzone zugewiesenen Parzellen Bauland und können, soweit keine Planungszone verhängt worden ist, überbaut werden. Erst mit Inkrafttreten der Zonenplanrevision verlieren sie ihre Baulandqualität.
Wäre nicht nur die erstmalige Anpassung an die Vorgaben des RPG, sondern auch jede weitere Anpassung der Nutzungsplanung wegen veränderter Verhältnisse als Nichteinzonung grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen, wäre Art. 5 Abs. 2 RPG nur noch in Ausnahmefällen anwendbar, z.B. wenn der Eigentümer für die Erschliessung und Überbauung des Landes bereits erhebliche Kosten aufgewendet hat. Dies würde, wie auch das Verwaltungsgericht angenommen hat, den Begriff des entschädigungslos hinzunehmenden Eingriffs in das Eigentum überdehnen.
2.5 Nach dem Gesagten erscheint es gerechtfertigt, in Fällen wie dem Vorliegenden von einer "Auszonung" und nicht von einer "Nichteinzonung" auszugehen.
Dies bedeutet nicht, dass für sämtliche, im Zuge einer Nutzungsplanrevision ausgezonten Grundstücke Entschädigungen wegen materieller Enteignung zu zahlen sind. Auch eine bundesrechtskonform ausgestaltete Bauzone ist nicht für alle Zeiten starr festgelegt, sondern kann und muss entsprechend der Änderung der Verhältnisse und der gesetzlichen Grundlagen neuen Bedürfnissen angepasst werden. Ein Grundeigentümer kann daher nicht darauf vertrauen, das sein Grundstück stets in der Bauzone bleibt und überbaut werden kann (ENRICO RIVA, RPG-Kommentar, N. 164 zu Art. 5 RPG; JÖRG LEIMBACHER, Planungen und materielle Enteignung, Bern 1995, S. 59). Auch bei einer Auszonung muss daher zusätzlich gefragt werden, ob die Berechtigung zum Bauen in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit hätte realisiert werden können.
2.6 Bei der Frage, was unter "naher Zukunft" zu verstehen sei, sind die Fristen, mit denen die Planung zu rechnen hat, zu berücksichtigen (ALFRED KUTTLER, Materielle Enteignung aus der Sicht des Bundesgerichts, in: Festgabe Kuttler, Zürich 2003, S. 123). Der Planungshorizont für Bauzonen beträgt 15 Jahre (Art. 15 lit. b RPG); nach Ablauf dieser Frist ist der Nutzungsplan grundsätzlich zu überprüfen und nötigenfalls anzupassen (Urteil 1P.293/1994 vom 20. Dezember 1994, E. 3c mit Hinweisen, publ. in: ZBl 97/1996 S. 36); bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse ist eine Überprüfung schon vor Ablauf dieser Fristen vorzunehmen.
Im vorliegenden Fall waren am Stichtag bereits 12 Jahre seit Inkrafttreten des alten Zonenplans verstrichen. Zudem hatten sich auch die rechtlichen Verhältnisse wesentlich verändert: Durch die am 6. Dezember 1987 angenommene Initiative "Zum Schutz der Moore" (Art. 24sexies Abs. 5 aBV) und die zu ihrer Ausführung erlassenen Bestimmungen auf Gesetzes- und Verordnungsstufe waren die Moorgebiete und die Moorlandschaft des Pfäffikersees nördlich von Wetzikon unter besonderen Schutz gestellt worden; überdies hatte die PBG/ZH-Revision von 1991 neue Verdichtungsmöglichkeiten eingeführt und damit die Kapazität der Bauzonen erheblich vergrössert. Insofern mussten Eigentümer eingezonter, aber weder überbauter noch erschlossener Grundstücke am Siedlungsrand, in unmittelbarer Nähe zur Moorlandschaft am Pfäffikersee, damit rechnen, dass ihre Parzellen bei der nächsten Nutzungsplanrevision aus der Bauzone entlassen werden würden.
Unter diesen Umständen erscheint es hier gerechtfertigt, die Prüfung auf die Frage zu beschränken, ob die Beschwerdeführerin die Parzelle am Stichtag hätte überbauen können.
|
de
|
Expropriation matérielle (art. 26 al. 2 Cst., art. 5 al. 2 LAT); délimitation entre le déclassement et le refus de classer. Il y a déclassement lorsqu'une parcelle, qui avait été classée en zone à bâtir par un plan d'affectation conforme à la LAT, est nouvellement classée en zone non constructible à la suite d'une révision du plan de zones. Cela vaut aussi lorsqu'une réduction de la zone à bâtir est ordonnée de manière contraignante à la suite d'un changement de circonstances (consid. 2.2-2.4).
En cas de déclassement aussi, il convient d'examiner si la possibilité de construire dans un futur proche apparaissait comme très probable (consid. 2.5). A cet égard, il faut prendre en considération les délais inhérents à la planification (consid. 2.6).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-728%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,832
|
131 II 728
|
131 II 728
Sachverhalt ab Seite 729
Die X. AG ist Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 1907 "Geissacher" im Gebiet "Bol", im Norden von Wetzikon. Gemäss dem 1986 festgesetzten kommunalen Zonenplan lag das Grundstück in der Industriezone A. Gemäss kantonalem Richtplan vom 31. Januar 1995 liegt das fragliche Grundstück am Rande des Siedlungsgebiets von Wetzikon.
Am 7. Juli 1997 setzte die Gemeindeversammlung Wetzikon einen neuen Siedlungs- und Landschaftsplan fest. Dieser sieht im Gebiet "Geissacher" ein Erholungsgebiet für Parkanlagen bzw. Familiengärten vor. Gestützt auf den revidierten Richtplan setzte die Gemeindeversammlung am 23. März 1998 den neuen Zonenplan fest. Das Grundstück der X. AG wurde mit Ausnahme eines schmalen Streifens an der südlichen Grundstücksgrenze der Erholungszone EA/B (Familiengärten/Spielplatz) zugewiesen. Die Umzonung trat am 18. September 1998 in Kraft, nachdem sie vom Regierungsrat am 2. September 1998 genehmigt worden war.
Am 9. Mai 2001 richtete die X. AG ein Entschädigungsbegehren wegen materieller Enteignung an die Gemeinde Wetzikon. Weil sich die Parteien nicht einigen konnten, wurde ein Schätzungsverfahren eingeleitet. Die Schätzungskommission nahm einen Augenschein vor und entschied am 20. Juni 2003, der X. AG werde keine Entschädigung aus materieller Enteignung zugesprochen.
Dagegen erhob die X. AG Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies den Rekurs am 19. August 2004 ab.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erhob die X. AG am 8. November 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Gemeinde Wetzikon sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin einen Betrag von mindestens Fr. 3'000'000.- zu bezahlen.
Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutgeheissen und die Sache zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 26 Abs. 2 BV und Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) liegt vor, wenn dem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch einer Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil der betroffenen Person eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird.
Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls einzelne Personen so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erscheint und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde.
In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer künftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen (BGE 123 II 481 E. 6a S. 487; BGE 121 II 417 E. 4a S. 423).
2.1 Wird bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, eine Liegenschaft keiner Bauzone zugewiesen, so liegt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die in Frage stehenden Flächen nach dem früheren, der Revision des Bodenrechts nicht entsprechenden Recht überbaut werden konnten. Die Nichteinzonung in eine Bauzone löst grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus (BGE 123 II 481 E. 6b S. 487 f.; BGE 122 II 326 E. 4 S. 328 ff.; BGE 119 Ib 124 E. 2c S. 129 mit Hinweisen; zu den Ausnahmen vgl. BGE 122 II 455 E. 4a S. 457, BGE 122 II 326 E. 6a S. 333; BGE 121 II 417 E. 4b S. 423).
2.2 Das Verwaltungsgericht und die Schätzungskommission haben die Umzonung der fraglichen Parzelle von der Industriezone in die Erholungszone als Auszonung qualifiziert, weil schon die kommunale Nutzungsordnung von 1986 den Anforderungen des Raumplanungsgesetzes entsprochen habe. Die Revision von 1998 habe deshalb nicht erstmals eine RPG-konforme Grundordnung geschaffen.
Dem widerspricht die Gemeinde Wetzikon: Ihres Erachtens ist die Umzonung rechtlich als Nichteinzonung zu qualifizieren, weil die Zonenplanrevision dazu gedient habe, die Nutzungsplanung wieder mit der raumplanerischen Grundordnung gemäss RPG in Einklang zu bringen. Zwar sei die kommunale Nutzungsordnung ursprünglich rechtmässig gewesen; durch die Revision des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG/ZH) im Jahre 1991 seien jedoch zusätzliche Ausnützungsmöglichkeiten geschaffen worden. Die dadurch erfolgte Steigerung der Baugebietskapazität habe eine Anpassung der kommunalen Nutzungsordnungen unumgänglich gemacht. In Wetzikon sei die Anpassung in zwei Stufen erfolgt: 1993 sei die Bauordnung und 1997/98 der dazugehörige Zonenplan an die veränderten rechtlichen Verhältnisse angepasst worden. Dabei sei das Baugebiet von Wetzikon, das sich nachträglich als zu gross erwiesen habe, um immerhin 14,7 ha oder 21 % reduziert worden. Derartige Planungsmassnahmen seien den eigentumsumschreibenden Regeln zuzurechnen und müssten in der Regel entschädigungslos hingenommen werden.
2.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine - grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmende - Nichteinzonung vor, wenn eine Liegenschaft bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, keiner Bauzone zugewiesen wird. Dies gilt nicht nur bei der Revision altrechtlicher, vor Inkrafttreten des RPG erlassener Zonenpläne, sondern auch bei der Anpassung von Zonenplänen, die zwar unter der Herrschaft des RPG in Kraft getreten sind, aber materiell nicht auf die bundesrechtlichen Planungsgrundsätze ausgerichtet ware n(BGE 122 II 326 E. 5c S. 332; Urteil 1A.8/2002 vom 22. Juli 2002, E. 3.3-3.5). Eine - grundsätzlich entschädigungspflichtige - Auszonung wird dagegen angenommen, wenn ein Grundstück durch einen bundesrechtskonformen Nutzungsplan der Bauzone zugeteilt worden war und aufgrund einer Zonenplanrevision einer Nichtbauzone zugeteilt wird.
Diese Unterscheidung wurde in BGE 122 II 326 E. 5c S. 332 wie folgt begründet: Den Planungsbehörden solle die erstmalige Umsetzung der verfassungsrechtlichen und raumplanungsgesetzlichen Grundsätze nicht verunmöglicht oder über Gebühr erschwert werden. Denn es bestünde die Gefahr, dass sich die Planungsbehörden gegebenenfalls von Entschädigungs- statt von Raumordnungsgesichtspunkten leiten liessen. Würden hingegen in diesem Planungsstadium Beschränkungen bisheriger (" vorraumplanungsrechtli cher") Nutzungsmöglichkeiten durchwegs als Nichteinzonungsfälle betrachtet, so öffne dies den Weg, um auch entschädigungsrechtlich sachgerecht differenzierende Lösungen zu finden.
Daraus lässt sich schliessen, dass die Anpassung von ursprünglich RPG-konformen Nutzungsplänen an veränderte Verhältnisse und Anschauungen, die zu einer Einschränkung " raumplanungsrechtlicher " Nutzungsmöglichkeiten führt, grundsätzlich als Auszonung zu betrachten ist, auch wenn die Reduktion der Bauzonen nach Art. 15 RPG geboten ist, beispielsweise weil sich die Bevölkerung nicht wie erwartet entwickelt hat oder weil die Bauzonenkapazität durch neue Verdichtungs- oder Umnutzungsmöglichkeiten erhöht worden ist (so MARTIN BERTSCHI, Die Umsetzung von Art. 15 lit. b RPG über die Dimensionierung der Bauzonen: Bundesrecht, föderalistische Realität und ihre Wechselwirkungen, Diss. Zürich 2001, Rz. 96 S. 44 f.).
2.4 Dagegen lässt sich einwenden, dass die Unterscheidung zwischen ursprünglich fehlerhaften und anpassungsbedürftigen Nutzungsplänen nicht leicht ist. In beiden Fällen ist die Gemeinde zu einer Verkleinerung ihrer Bauzone verpflichtet; das öffentliche Interesse an der Planungsrevision ist in beiden Fällen erheblich. Auch bei der notwendigen Anpassung eines ursprünglich RPG-konformen Nutzungsplans besteht die Gefahr, dass sich die Gemeinde von entschädigungsrechtlichen anstatt von raumordnungsrechtlichen Gesichtspunkten leiten lässt.
Andererseits aber ist zu bedenken, dass Zonenpläne, die unter der Herrschaft des RPG erlassen und auf dessen Planungsgrundsätze ausgerichtet waren, verbindlich sind (Art. 21 Abs. 1 RPG); ihre Revision setzt voraus, dass sich die Verhältnisse erheblich geändert haben (Art. 21 Abs. 2 RPG); hierfür ist eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der bisherigen Geltungsdauer des Nutzungsplans, dem Ausmass seiner Realisierung und Konkretisierung, dem Umfang der beabsichtigten Änderung und dem öffentlichen Interesse daran erforderlich (vgl. BGE 128 I 190 E. 4.2 S. 198 f.; BGE 120 Ia 227 E. 2c S. 233; BGE 113 Ia 444 E. 5a S. 455). Insofern dürfen Eigentümer eingezonter Parzellen grundsätzlich auf eine gewisse Beständigkeit des Nutzungsplans vertrauen. Bis zur Rechtskraft der Zonenplanrevision bleiben die ursprünglich der Bauzone zugewiesenen Parzellen Bauland und können, soweit keine Planungszone verhängt worden ist, überbaut werden. Erst mit Inkrafttreten der Zonenplanrevision verlieren sie ihre Baulandqualität.
Wäre nicht nur die erstmalige Anpassung an die Vorgaben des RPG, sondern auch jede weitere Anpassung der Nutzungsplanung wegen veränderter Verhältnisse als Nichteinzonung grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen, wäre Art. 5 Abs. 2 RPG nur noch in Ausnahmefällen anwendbar, z.B. wenn der Eigentümer für die Erschliessung und Überbauung des Landes bereits erhebliche Kosten aufgewendet hat. Dies würde, wie auch das Verwaltungsgericht angenommen hat, den Begriff des entschädigungslos hinzunehmenden Eingriffs in das Eigentum überdehnen.
2.5 Nach dem Gesagten erscheint es gerechtfertigt, in Fällen wie dem Vorliegenden von einer "Auszonung" und nicht von einer "Nichteinzonung" auszugehen.
Dies bedeutet nicht, dass für sämtliche, im Zuge einer Nutzungsplanrevision ausgezonten Grundstücke Entschädigungen wegen materieller Enteignung zu zahlen sind. Auch eine bundesrechtskonform ausgestaltete Bauzone ist nicht für alle Zeiten starr festgelegt, sondern kann und muss entsprechend der Änderung der Verhältnisse und der gesetzlichen Grundlagen neuen Bedürfnissen angepasst werden. Ein Grundeigentümer kann daher nicht darauf vertrauen, das sein Grundstück stets in der Bauzone bleibt und überbaut werden kann (ENRICO RIVA, RPG-Kommentar, N. 164 zu Art. 5 RPG; JÖRG LEIMBACHER, Planungen und materielle Enteignung, Bern 1995, S. 59). Auch bei einer Auszonung muss daher zusätzlich gefragt werden, ob die Berechtigung zum Bauen in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit hätte realisiert werden können.
2.6 Bei der Frage, was unter "naher Zukunft" zu verstehen sei, sind die Fristen, mit denen die Planung zu rechnen hat, zu berücksichtigen (ALFRED KUTTLER, Materielle Enteignung aus der Sicht des Bundesgerichts, in: Festgabe Kuttler, Zürich 2003, S. 123). Der Planungshorizont für Bauzonen beträgt 15 Jahre (Art. 15 lit. b RPG); nach Ablauf dieser Frist ist der Nutzungsplan grundsätzlich zu überprüfen und nötigenfalls anzupassen (Urteil 1P.293/1994 vom 20. Dezember 1994, E. 3c mit Hinweisen, publ. in: ZBl 97/1996 S. 36); bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse ist eine Überprüfung schon vor Ablauf dieser Fristen vorzunehmen.
Im vorliegenden Fall waren am Stichtag bereits 12 Jahre seit Inkrafttreten des alten Zonenplans verstrichen. Zudem hatten sich auch die rechtlichen Verhältnisse wesentlich verändert: Durch die am 6. Dezember 1987 angenommene Initiative "Zum Schutz der Moore" (Art. 24sexies Abs. 5 aBV) und die zu ihrer Ausführung erlassenen Bestimmungen auf Gesetzes- und Verordnungsstufe waren die Moorgebiete und die Moorlandschaft des Pfäffikersees nördlich von Wetzikon unter besonderen Schutz gestellt worden; überdies hatte die PBG/ZH-Revision von 1991 neue Verdichtungsmöglichkeiten eingeführt und damit die Kapazität der Bauzonen erheblich vergrössert. Insofern mussten Eigentümer eingezonter, aber weder überbauter noch erschlossener Grundstücke am Siedlungsrand, in unmittelbarer Nähe zur Moorlandschaft am Pfäffikersee, damit rechnen, dass ihre Parzellen bei der nächsten Nutzungsplanrevision aus der Bauzone entlassen werden würden.
Unter diesen Umständen erscheint es hier gerechtfertigt, die Prüfung auf die Frage zu beschränken, ob die Beschwerdeführerin die Parzelle am Stichtag hätte überbauen können.
|
de
|
Espropriazione materiale (art. 26 cpv. 2 Cost., art. 5 cpv. 2 LPT); distinzione tra dezonamento e mancata attribuzione alla zona edificabile. È dato un dezonamento quando un fondo che era stato inserito nella zona edificabile sulla base di un piano di utilizzazione conforme alla LPT viene attribuito a una zona non edificabile in seguito a una revisione pianificatoria. Ciò vale anche quando la riduzione della zona edificabile è necessariamente imposta da un cambiamento delle circostanze (consid. 2.2-2.4).
Anche nell'ambito di un dezonamento occorre esaminare l'alta probabilità della possibilità di costruire in un futuro prossimo (consid. 2.5). Al riguardo devono essere presi in considerazione i tempi richiesti dalla pianificazione (consid. 2.6).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-728%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,833
|
131 II 735
|
131 II 735
Sachverhalt ab Seite 736
Am 29. Mai 1998 erteilte die Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) der Orange Communications SA eine Konzession zur Erbringung von Mobilfunkdiensten in der Schweiz (Konzession Nr. 25100003). Diese wurde am 21. Dezember 2000, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001, durch eine neue Konzession abgelöst (neue Konzession Nr. 25100003). Die Konzession umfasst die Befugnis zur Erbringung von Mobilfunkdiensten über ein landesweites digitales zellulares Netz unter Nutzung des Frequenzspektrums in den Frequenzbändern 900 MHz und 1'800 MHz auf der Grundlage des GSM-Standards (GSM = Global System for Mobile Communications).
Im Jahr 2003 kündigte das Bundesamt für Kommunikation an, künftig die Verwaltungsgebühren für Mobilfunkdienste (GSM und UMTS) um 85 % zu senken und gleichzeitig die Funkkonzessionsgebühren im Bereich GSM um 108 % zu erhöhen. Mit Schreiben vom 11. Juli 2003 teilte die Orange Communications SA dem Bundesamt mit, die geplante Erhöhung der GSM-Konzessionsgebühr verstosse ihrer Ansicht nach gegen das Legalitätsprinzip. Am 18. März 2004 verfügte das Bundesamt, gestützt auf die in der Zwischenzeit per 1. Januar 2004 geänderten Verordnungsbestimmungen, den jährlichen technischen Netzbeschrieb. Darin legte es die Gebühren für das Jahr 2004 auf Fr. 3'586'560.- fest, wobei sich dieser Betrag aus einer Konzessionsgebühr von Fr. 3'369'600.- und einer Verwaltungsgebühr von Fr. 216'960.- zusammensetzte.
Dagegen führte die Orange Communications SA im Hinblick auf die festgesetzten Konzessionsgebühren Beschwerde bei der Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO INUM, nachfolgend: Rekurskommission INUM). Diese hiess die Beschwerde am 10. Februar 2005 gut, änderte die angefochtene Verfügung in den einschlägigen Dispositivteilen im Sinne der Erwägungen ab und setzte die Konzessionsgebühren auf Fr. 1'620'000.- fest.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. März 2005 beantragt das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation die Aufhebung des Entscheides der Rekurskommission INUM vom 10. Februar 2005.
Die Orange Communications SA und die Rekurskommission INUM schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 61 Abs. 2 und 3 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) in Verbindung mit Art. 97 ff. OG unterliegen Entscheide der Rekurskommission INUM in Anwendung des Fernmeldegesetzes der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dabei ist das in der Sache zuständige Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation gemäss Art. 103 lit. b OG zur Beschwerdeführung berechtigt (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.426/2005 vom 30. August 2005, E. 1).
2.
2.1 Nach Art. 39 Abs. 1 FMG erhebt die Konzessionsbehörde für Funkkonzessionen eine Konzessionsgebühr. Die Höhe der Gebühr bemisst sich dabei für Konzessionen, die nicht im Versteigerungsverfahren vergeben werden, nach den folgenden Kriterien (Art. 39 Abs. 2 FMG): dem zugeteilten Frequenzbereich und der Frequenzklasse (lit. a), der zugeteilten Bandbreite (lit. b), der räumlichen Ausdehnung (lit. c) und der zeitlichen Nutzung (lit. d). Bei den - hier nicht interessierenden - versteigerten Funkkonzessionen entspricht die Konzessionsgebühr dem angebotenen Betrag abzüglich der Verwaltungsgebühr (Art. 39 Abs. 3 FMG).
2.2 Die der Beschwerdegegnerin erteilte Mobilfunkkonzession wird ergänzt durch verschiedene Anhänge, welche die Einzelheiten regeln. Darunter befindet sich der so genannte technische Netzbeschrieb, der jedes Jahr neu verfügt wird und insbesondere Regeln für die Frequenzen und die Nutzung sowie Angaben über den Aufbau und die Installation des Funknetzes enthält und schliesslich die zu erhebenden Verwaltungsgebühren festsetzt. Die hier strittige jährlich zu erhebende Konzessionsgebühr für die GSM-Konzession ist jeweils zusammen mit und auf der Grundlage des technischen Netzbeschriebs festzulegen.
Zuständig für die Erhebung der Konzessionsgebühr ist an sich die Konzessionsbehörde, d.h. die Kommunikationskommission (vgl. Art. 39 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 FMG). Diese kann allerdings einzelne Aufgaben dem Bundesamt für Kommunikation übertragen (Art. 5 Abs. 2 FMG). Die Kommunikationskommission hat ihre Kompetenz zur Erhebung von Konzessionsgebühren nicht rechtssatzmässig abgetreten; jedenfalls findet sich weder in der Verordnung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 17. November 1997 betreffend das Fernmeldegesetz (SR 784.101.112) noch im Geschäftsreglement der Kommunikationskommission (SR 784.101.115) eine entsprechende Kompetenzdelegation. Art. 8 Abs. 1 des zweitgenannten Erlasses sieht immerhin unter anderem vor, dass das Bundesamt die Entscheide der Kommunikationskommission vollzieht. Die jährliche Festsetzung des technischen Netzbeschriebs stellt in diesem Sinne eine Vollzugshandlung dar. Indem die Kommunikationskommission in der Konzession die Bestimmung der jährlichen Konzessionsgebühr mit dem technischen Netzbeschrieb verknüpfte, hat sie damit wenigstens sinngemäss auch die Kompetenz zur Festsetzung der Konzessionsgebühr dem Bundesamt übertragen. Obwohl eine entsprechende deutlichere Delegation wünschbar erscheint, wird die Zuständigkeit des Bundesamts im Übrigen von keiner Seite in Frage gestellt.
2.3 Nach Art. 9 der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Gebühren im Fernmeldebereich (GFV; SR 784.106) in der Fassung vom 5. Dezember 2003 (AS 2003 S. 4777) beträgt die Konzessionsgebühr pro zugeteilte Hochfrequenzbandbreite bis zu 25 kHz jährlich Fr. 1560.- (Abs. 1). Für ein Vielfaches der zugeteilten Hochfrequenzbandbreite von 25 kHz werden die Konzessionsgebühren mit demselben Vielfachen multipliziert (Abs. 3). Gemäss der alten Fassung von Art. 9 Abs. 1 und 3 GFV vom 6. Oktober 1997 waren für die entsprechende Konzessionsgebühr jährlich Fr. 1'500.- pro zugeteilten Funkfrequenzkanal mit einer Hochfrequenzbandbreite bis zu 25 kHz zu erheben, gegebenenfalls multiplizierbar mit dem Vielfachen der Hochfrequenzbandbreite von 25 kHz (AS 1997 S. 2897).
In Anwendung von Art. 9 GFV errechnete das Bundesamt für die GSM-Konzession der Beschwerdegegnerin des Jahres 2004 eine Konzessionsgebühr von Fr. 3'369'600.-, indem es von 135 Kanälen von 200 kHz landesweit ausging und diese mit Fr. 1'560.- für 16 Hochfrequenzbandbreiten bis zu 25 kHz pro Kanal multiplizierte; dabei zählte sie, gestützt auf den veränderten Wortlaut der neuen Verordnungsbestimmung, den Empfang und das Senden pro Kanal (so genannte "up- und downlink-Frequenzen") separat, womit sie auf 16 statt 8 Bandbreiten von 25 kHz pro 200 kHz kam. Im Ergebnis rechnete das Bundesamt somit 16 x Fr. 1'560.- x 135 = Fr. 3'369'600.-. Demgegenüber beurteilte die Rekurskommission INUM die neue Verordnungsbestimmung als gesetzeswidrig, weshalb sie die alte Fassung von Art. 9 GFV weiterhin als anwendbar erachtete. Gestützt darauf zählte sie die 8 Kanäle von 25 kHz pro 200 kHz, der früheren Praxis des Bundesamts entsprechend, lediglich einfach - spaltete sie also nicht in "up- und downlink-Frequenzen" auf - und multiplizierte sie mit dem leicht geringeren Tarifansatz von Fr. 1'500.- sowie ebenfalls mit der Anzahl von 135 Kanälen landesweit. Das Resultat ergab dabei 8 x Fr. 1'500.- x 135 = Fr. 1'620'000.-.
3.
3.1 Beim Funkfrequenzspektrum handelt es sich um ein beschränktes natürliches Gut, das dem Staat zusteht (BGE 125 II 293 E. 5b S. 312; BBl 1996 III 1431). Die Funkkonzessionsgebühr ist eine öffentliche Kausalabgabe mit dem Charakter eines Entgelts für die mit der Verleihung verbundene Sondernutzung des Funkfrequenzspektrums für Mobilfunkdienste (vgl. ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 509). Da mit der Gebühr die Nutzung eines staatlichen Regals abgegolten wird und sich ihre Höhe daher nicht anhand staatlicher Aufwendungen sondern höchstens am zu entgeltenden Nutzen - sofern ein solcher beziffert werden kann - berechnet, zählt sie zu den fiskalischen Monopolgebühren und damit zu den so genannten kostenunabhängigen Kausalabgaben (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 512). Das trifft umso mehr zu, als für den geleisteten Verwaltungsaufwand gestützt auf eine besondere Gesetzesbestimmung (vgl. Art. 40 FMG) jährlich eine separate Verwaltungsgebühr erhoben wird, welche im vorliegenden Fall im Übrigen nicht strittig ist. Die fragliche Konzessionsgebühr verfügt damit ausschliesslich über einen kostenunabhängigen Charakter.
3.2 Aus dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip folgt, dass Gebühren in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117; Urteile des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 4.1, und 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.5, mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 519). Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur rechtssatzmässigen Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selbst festlegen (BGE 125 I 173 E. 9a S. 179). Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten (BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 4.1). Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; Urteile des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 4.1, und 1P.645/ 2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.4, mit Hinweisen). Eine kostenunabhängige Kausalabgabe, wie sie hier zu beurteilen ist, untersteht freilich mangels zu entgeltendem staatlichem Aufwand nicht dem Kostendeckungsprinzip. Die Höhe der Abgabe muss daher in hinreichend bestimmter Weise bereits aus dem formellen Gesetz hervorgehen und unterliegt im Übrigen einzig dem Äquivalenzprinzip (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 512 und 518).
4.
4.1 Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin kann das Bundesgericht Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrats setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 131 II 13 E. 6.1 S. 25 f. mit Hinweisen).
4.2 Strittig ist im vorliegenden Fall einzig die Höhe der angefochtenen Konzessionsgebühr. Art. 39 Abs. 2 FMG sieht dazu weder einen Gebührenrahmen noch einen Maximalbetrag vor. Die Bestimmung nennt lediglich die Kriterien für die Bemessung der Gebühr. Art. 41 Abs. 1 FMG erteilt dem Bundesrat die Kompetenz zur Festlegung der Konzessionsgebühren sowie zur Regelung der Gebührenerhebung. Diese Kompetenz hat der Bundesrat mit Erlass der Verordnung über Gebühren im Fernmeldebereich (GFV) wahrgenommen. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 2.3), beträgt danach die Konzessionsgebühr für Mobilfunkdienste pro zugeteilte Hochfrequenzbandbreite bis zu 25 kHz seit dem 1. Januar 2004 jährlich Fr. 1'560.- für einen landesweit konzessionierten Dienst (Art. 9 Abs. 1 GFV in der Fassung vom 5. Dezember 2003; AS 2003 S. 4777). Vorher errechnete sich die Konzessionsgebühr pro zugeteilten Funksprechkanal bzw. Funkfrequenzkanal bis zu 25 kHz und betrug jährlich Fr. 1'500.- für einen landesweit konzessionierten Dienst (Art. 9 Abs. 1 aGFV; AS 1997 S. 2897). Die Neuformulierung der Verordnungsbestimmung ist nicht rein begrifflicher Art, sondern brachte einen eigentlichen Systemwechsel mit sich. Während die Gebühr unter der alten Fassung für den ganzen Funksprechkanal erhoben wurde, geschieht dies neu für jede Hochfrequenzbandbreite separat. Die GSM-Technologie nutzt pro Funksprechkanal zwei Hochfrequenzbandbreiten, indem für eine zweiseitige Gesprächsverbindung am Mobiltelefon zwei Senderichtungen benötigt werden, nämlich die zur Antennenanlage hinführende (so genannter "uplink") sowie die davon wegführende (so genannter "downlink"). Die neue Fassung von Art. 9 Abs. 1 GFV führte daher im Vergleich zum alten Wortlaut zu einer Verdoppelung der Gebühr. Da gleichzeitig der Grundbetrag um Fr. 60.- erhöht wurde, stieg die Konzessionsgebühr 2004 im Vergleich zum Vorjahr insgesamt um 108 % an.
4.3 Mit der Anpassung der Konzessionsgebühren bezweckte der Bundesrat, wie sich insbesondere aus der Vernehmlassungseinladung des Bundesamtes vom 17. Juni 2003 an die interessierten Kreise ergibt, eine stärkere Partizipation des Staates am wirtschaftlichen Erfolg der Konzessionärinnen von Mobilfunknetzen. Danach rechtfertigt der gestiegene Marktwert eine höhere Gebühr. Eine solche Herleitung erscheint angesichts der grundsätzlichen Ausrichtung der Konzessionsgebühr am Wert des verliehenen Nutzungsrechts nicht von vornherein unzulässig, sofern sie das Äquivalenzprinzip einhält. Fraglich ist vorliegend jedoch, ob dieses auf Verordnungsstufe eingeführte ökonomische Kriterium durch Art. 39 Abs. 2 FMG gedeckt wird. Darin werden als Bemessungskriterien indes lediglich der zugeteilte Frequenzbereich und die Frequenzklasse, die zugeteilte Bandbreite, die räumliche Ausdehnung sowie die zeitliche Nutzung genannt. Ein wirtschaftliches Kriterium sieht Art. 39 Abs. 2 FMG nicht vor. Der Wert des verliehenen Rechts bestimmt sich einzig anhand der gesetzlichen Kriterien (vgl. BBl 1996 III 1440) und damit ohne Berücksichtigung der Gewinnchancen der Konzessionäre. Der Bundesrat war sich dessen übrigens bewusst, hat er doch dem Gesetzgeber im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes unter anderem eine Ergänzung von Art. 39 Abs. 2 lit. a FMG um das wirtschaftliche Kriterium des "Werts der Frequenzen" vorgeschlagen (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, BBl 2003 S. 7951, insbes. S. 7985 und 8018). Danach soll dieses Kriterium künftig erlauben, die Höhe der Gebühren entsprechend der Nachfrage der Frequenzen festzulegen (BBl 2003 S. 7985). Die entsprechende Gesetzesnovelle liegt zurzeit noch immer beim Parlament. Nachdem dieses Kriterium somit bisher im Gesetz noch nicht enthalten ist und der Bundesrat selbst vorschlägt, die entsprechende Lücke zu schliessen, lässt sich eine Verordnungsregelung, die gerade den wirtschaftlichen Wert der Frequenzen als Bemessungsgrundlage für die Gebührenberechnung beizieht, derzeit nicht auf das Gesetz abstützen. Dieses Manko wird auch nicht durch das Äquivalenzprinzip behoben, das im vorliegenden Zusammenhang, wie allgemein bei fiskalischen Regal- und Monopolgebühren (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 526), kaum Richtlinien für eine Begrenzung des Gebührenbetrags zu vermitteln vermag. Daran ändert auch ein Vergleich mit den Konzessionsgebühren anderer Staaten nichts, die möglicherweise ohnehin einzig auf (den hier ausgeschlossenen) wirtschaftlichen Kriterien beruhen.
4.4 Die neue Verordnungsbestimmung beruht demnach nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, womit sie nicht zur Anwendung gelangen kann, wie der angefochtene Entscheid zu Recht festhält. Da es dem bundesrätlichen Verordnungsrecht an einer rechtsgenüglichen Gesetzesdelegation mangelt und es nicht um eine im Gesetz angelegte Verfassungswidrigkeit geht, liegt kein Anwendungsfall von Art. 191 BV vor, weshalb das Bundesgericht und damit auch die Vorinstanz nicht dem verfassungsrechtlichen Anwendungsgebot verfassungswidrigen Gesetzesrechts unterliegen (vgl. dazu auch BGE 131 II 13).
5. Die Anwendung der neuen Bestimmung von Art. 9 Abs. 1 GFV erweist sich demnach schon deshalb als unzulässig, weil diese nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht. Damit braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob es sich bei der fraglichen Konzessionsgebühr um ein wohlerworbenes Recht handelt, was die Anwendbarkeit der revidierten Verordnung während der laufenden Konzessionsdauer ausschlösse. Dazu kann immerhin darauf hingewiesen werden, dass die Konzessionsgebühr gerade nicht in der Konzessionsurkunde bestimmt wird, sondern jährlich neu festgelegt wird, und die Urkunde darüber hinaus Änderungen des Gesetzes- und Verordnungsrechts ausdrücklich vorbehält (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 2P.13/2005 vom 21. Juni 2005, E. 3). Im Übrigen ist es unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass die Rekurskommission INUM mangels Alternativen die Konzessionsgebühr für das Jahr 2004 nach den Kriterien des alten Verordnungsrechts festsetzte.
|
de
|
Art. 5, 39 und 61 FMG, Art. 9 GFV; Zulässigkeit der Erhöhung der Konzessionsgebühr für die Funkkonzession. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
Gesetzliche Regelung der Konzessionsgebühr (E. 2).
Charakter der Funkkonzessionsgebühr und Tragweite der für Gebühren geltenden Verfassungsprinzipien (E. 3).
Zulässigkeit der Einführung eines wirtschaftlichen Kriteriums des "Werts der Frequenzen" auf dem Verordnungsweg (E. 4 und 5).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-735%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,834
|
131 II 735
|
131 II 735
Sachverhalt ab Seite 736
Am 29. Mai 1998 erteilte die Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) der Orange Communications SA eine Konzession zur Erbringung von Mobilfunkdiensten in der Schweiz (Konzession Nr. 25100003). Diese wurde am 21. Dezember 2000, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001, durch eine neue Konzession abgelöst (neue Konzession Nr. 25100003). Die Konzession umfasst die Befugnis zur Erbringung von Mobilfunkdiensten über ein landesweites digitales zellulares Netz unter Nutzung des Frequenzspektrums in den Frequenzbändern 900 MHz und 1'800 MHz auf der Grundlage des GSM-Standards (GSM = Global System for Mobile Communications).
Im Jahr 2003 kündigte das Bundesamt für Kommunikation an, künftig die Verwaltungsgebühren für Mobilfunkdienste (GSM und UMTS) um 85 % zu senken und gleichzeitig die Funkkonzessionsgebühren im Bereich GSM um 108 % zu erhöhen. Mit Schreiben vom 11. Juli 2003 teilte die Orange Communications SA dem Bundesamt mit, die geplante Erhöhung der GSM-Konzessionsgebühr verstosse ihrer Ansicht nach gegen das Legalitätsprinzip. Am 18. März 2004 verfügte das Bundesamt, gestützt auf die in der Zwischenzeit per 1. Januar 2004 geänderten Verordnungsbestimmungen, den jährlichen technischen Netzbeschrieb. Darin legte es die Gebühren für das Jahr 2004 auf Fr. 3'586'560.- fest, wobei sich dieser Betrag aus einer Konzessionsgebühr von Fr. 3'369'600.- und einer Verwaltungsgebühr von Fr. 216'960.- zusammensetzte.
Dagegen führte die Orange Communications SA im Hinblick auf die festgesetzten Konzessionsgebühren Beschwerde bei der Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO INUM, nachfolgend: Rekurskommission INUM). Diese hiess die Beschwerde am 10. Februar 2005 gut, änderte die angefochtene Verfügung in den einschlägigen Dispositivteilen im Sinne der Erwägungen ab und setzte die Konzessionsgebühren auf Fr. 1'620'000.- fest.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. März 2005 beantragt das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation die Aufhebung des Entscheides der Rekurskommission INUM vom 10. Februar 2005.
Die Orange Communications SA und die Rekurskommission INUM schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 61 Abs. 2 und 3 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) in Verbindung mit Art. 97 ff. OG unterliegen Entscheide der Rekurskommission INUM in Anwendung des Fernmeldegesetzes der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dabei ist das in der Sache zuständige Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation gemäss Art. 103 lit. b OG zur Beschwerdeführung berechtigt (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.426/2005 vom 30. August 2005, E. 1).
2.
2.1 Nach Art. 39 Abs. 1 FMG erhebt die Konzessionsbehörde für Funkkonzessionen eine Konzessionsgebühr. Die Höhe der Gebühr bemisst sich dabei für Konzessionen, die nicht im Versteigerungsverfahren vergeben werden, nach den folgenden Kriterien (Art. 39 Abs. 2 FMG): dem zugeteilten Frequenzbereich und der Frequenzklasse (lit. a), der zugeteilten Bandbreite (lit. b), der räumlichen Ausdehnung (lit. c) und der zeitlichen Nutzung (lit. d). Bei den - hier nicht interessierenden - versteigerten Funkkonzessionen entspricht die Konzessionsgebühr dem angebotenen Betrag abzüglich der Verwaltungsgebühr (Art. 39 Abs. 3 FMG).
2.2 Die der Beschwerdegegnerin erteilte Mobilfunkkonzession wird ergänzt durch verschiedene Anhänge, welche die Einzelheiten regeln. Darunter befindet sich der so genannte technische Netzbeschrieb, der jedes Jahr neu verfügt wird und insbesondere Regeln für die Frequenzen und die Nutzung sowie Angaben über den Aufbau und die Installation des Funknetzes enthält und schliesslich die zu erhebenden Verwaltungsgebühren festsetzt. Die hier strittige jährlich zu erhebende Konzessionsgebühr für die GSM-Konzession ist jeweils zusammen mit und auf der Grundlage des technischen Netzbeschriebs festzulegen.
Zuständig für die Erhebung der Konzessionsgebühr ist an sich die Konzessionsbehörde, d.h. die Kommunikationskommission (vgl. Art. 39 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 FMG). Diese kann allerdings einzelne Aufgaben dem Bundesamt für Kommunikation übertragen (Art. 5 Abs. 2 FMG). Die Kommunikationskommission hat ihre Kompetenz zur Erhebung von Konzessionsgebühren nicht rechtssatzmässig abgetreten; jedenfalls findet sich weder in der Verordnung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 17. November 1997 betreffend das Fernmeldegesetz (SR 784.101.112) noch im Geschäftsreglement der Kommunikationskommission (SR 784.101.115) eine entsprechende Kompetenzdelegation. Art. 8 Abs. 1 des zweitgenannten Erlasses sieht immerhin unter anderem vor, dass das Bundesamt die Entscheide der Kommunikationskommission vollzieht. Die jährliche Festsetzung des technischen Netzbeschriebs stellt in diesem Sinne eine Vollzugshandlung dar. Indem die Kommunikationskommission in der Konzession die Bestimmung der jährlichen Konzessionsgebühr mit dem technischen Netzbeschrieb verknüpfte, hat sie damit wenigstens sinngemäss auch die Kompetenz zur Festsetzung der Konzessionsgebühr dem Bundesamt übertragen. Obwohl eine entsprechende deutlichere Delegation wünschbar erscheint, wird die Zuständigkeit des Bundesamts im Übrigen von keiner Seite in Frage gestellt.
2.3 Nach Art. 9 der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Gebühren im Fernmeldebereich (GFV; SR 784.106) in der Fassung vom 5. Dezember 2003 (AS 2003 S. 4777) beträgt die Konzessionsgebühr pro zugeteilte Hochfrequenzbandbreite bis zu 25 kHz jährlich Fr. 1560.- (Abs. 1). Für ein Vielfaches der zugeteilten Hochfrequenzbandbreite von 25 kHz werden die Konzessionsgebühren mit demselben Vielfachen multipliziert (Abs. 3). Gemäss der alten Fassung von Art. 9 Abs. 1 und 3 GFV vom 6. Oktober 1997 waren für die entsprechende Konzessionsgebühr jährlich Fr. 1'500.- pro zugeteilten Funkfrequenzkanal mit einer Hochfrequenzbandbreite bis zu 25 kHz zu erheben, gegebenenfalls multiplizierbar mit dem Vielfachen der Hochfrequenzbandbreite von 25 kHz (AS 1997 S. 2897).
In Anwendung von Art. 9 GFV errechnete das Bundesamt für die GSM-Konzession der Beschwerdegegnerin des Jahres 2004 eine Konzessionsgebühr von Fr. 3'369'600.-, indem es von 135 Kanälen von 200 kHz landesweit ausging und diese mit Fr. 1'560.- für 16 Hochfrequenzbandbreiten bis zu 25 kHz pro Kanal multiplizierte; dabei zählte sie, gestützt auf den veränderten Wortlaut der neuen Verordnungsbestimmung, den Empfang und das Senden pro Kanal (so genannte "up- und downlink-Frequenzen") separat, womit sie auf 16 statt 8 Bandbreiten von 25 kHz pro 200 kHz kam. Im Ergebnis rechnete das Bundesamt somit 16 x Fr. 1'560.- x 135 = Fr. 3'369'600.-. Demgegenüber beurteilte die Rekurskommission INUM die neue Verordnungsbestimmung als gesetzeswidrig, weshalb sie die alte Fassung von Art. 9 GFV weiterhin als anwendbar erachtete. Gestützt darauf zählte sie die 8 Kanäle von 25 kHz pro 200 kHz, der früheren Praxis des Bundesamts entsprechend, lediglich einfach - spaltete sie also nicht in "up- und downlink-Frequenzen" auf - und multiplizierte sie mit dem leicht geringeren Tarifansatz von Fr. 1'500.- sowie ebenfalls mit der Anzahl von 135 Kanälen landesweit. Das Resultat ergab dabei 8 x Fr. 1'500.- x 135 = Fr. 1'620'000.-.
3.
3.1 Beim Funkfrequenzspektrum handelt es sich um ein beschränktes natürliches Gut, das dem Staat zusteht (BGE 125 II 293 E. 5b S. 312; BBl 1996 III 1431). Die Funkkonzessionsgebühr ist eine öffentliche Kausalabgabe mit dem Charakter eines Entgelts für die mit der Verleihung verbundene Sondernutzung des Funkfrequenzspektrums für Mobilfunkdienste (vgl. ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 509). Da mit der Gebühr die Nutzung eines staatlichen Regals abgegolten wird und sich ihre Höhe daher nicht anhand staatlicher Aufwendungen sondern höchstens am zu entgeltenden Nutzen - sofern ein solcher beziffert werden kann - berechnet, zählt sie zu den fiskalischen Monopolgebühren und damit zu den so genannten kostenunabhängigen Kausalabgaben (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 512). Das trifft umso mehr zu, als für den geleisteten Verwaltungsaufwand gestützt auf eine besondere Gesetzesbestimmung (vgl. Art. 40 FMG) jährlich eine separate Verwaltungsgebühr erhoben wird, welche im vorliegenden Fall im Übrigen nicht strittig ist. Die fragliche Konzessionsgebühr verfügt damit ausschliesslich über einen kostenunabhängigen Charakter.
3.2 Aus dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip folgt, dass Gebühren in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117; Urteile des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 4.1, und 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.5, mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 519). Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur rechtssatzmässigen Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selbst festlegen (BGE 125 I 173 E. 9a S. 179). Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten (BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 4.1). Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; Urteile des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 4.1, und 1P.645/ 2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.4, mit Hinweisen). Eine kostenunabhängige Kausalabgabe, wie sie hier zu beurteilen ist, untersteht freilich mangels zu entgeltendem staatlichem Aufwand nicht dem Kostendeckungsprinzip. Die Höhe der Abgabe muss daher in hinreichend bestimmter Weise bereits aus dem formellen Gesetz hervorgehen und unterliegt im Übrigen einzig dem Äquivalenzprinzip (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 512 und 518).
4.
4.1 Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin kann das Bundesgericht Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrats setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 131 II 13 E. 6.1 S. 25 f. mit Hinweisen).
4.2 Strittig ist im vorliegenden Fall einzig die Höhe der angefochtenen Konzessionsgebühr. Art. 39 Abs. 2 FMG sieht dazu weder einen Gebührenrahmen noch einen Maximalbetrag vor. Die Bestimmung nennt lediglich die Kriterien für die Bemessung der Gebühr. Art. 41 Abs. 1 FMG erteilt dem Bundesrat die Kompetenz zur Festlegung der Konzessionsgebühren sowie zur Regelung der Gebührenerhebung. Diese Kompetenz hat der Bundesrat mit Erlass der Verordnung über Gebühren im Fernmeldebereich (GFV) wahrgenommen. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 2.3), beträgt danach die Konzessionsgebühr für Mobilfunkdienste pro zugeteilte Hochfrequenzbandbreite bis zu 25 kHz seit dem 1. Januar 2004 jährlich Fr. 1'560.- für einen landesweit konzessionierten Dienst (Art. 9 Abs. 1 GFV in der Fassung vom 5. Dezember 2003; AS 2003 S. 4777). Vorher errechnete sich die Konzessionsgebühr pro zugeteilten Funksprechkanal bzw. Funkfrequenzkanal bis zu 25 kHz und betrug jährlich Fr. 1'500.- für einen landesweit konzessionierten Dienst (Art. 9 Abs. 1 aGFV; AS 1997 S. 2897). Die Neuformulierung der Verordnungsbestimmung ist nicht rein begrifflicher Art, sondern brachte einen eigentlichen Systemwechsel mit sich. Während die Gebühr unter der alten Fassung für den ganzen Funksprechkanal erhoben wurde, geschieht dies neu für jede Hochfrequenzbandbreite separat. Die GSM-Technologie nutzt pro Funksprechkanal zwei Hochfrequenzbandbreiten, indem für eine zweiseitige Gesprächsverbindung am Mobiltelefon zwei Senderichtungen benötigt werden, nämlich die zur Antennenanlage hinführende (so genannter "uplink") sowie die davon wegführende (so genannter "downlink"). Die neue Fassung von Art. 9 Abs. 1 GFV führte daher im Vergleich zum alten Wortlaut zu einer Verdoppelung der Gebühr. Da gleichzeitig der Grundbetrag um Fr. 60.- erhöht wurde, stieg die Konzessionsgebühr 2004 im Vergleich zum Vorjahr insgesamt um 108 % an.
4.3 Mit der Anpassung der Konzessionsgebühren bezweckte der Bundesrat, wie sich insbesondere aus der Vernehmlassungseinladung des Bundesamtes vom 17. Juni 2003 an die interessierten Kreise ergibt, eine stärkere Partizipation des Staates am wirtschaftlichen Erfolg der Konzessionärinnen von Mobilfunknetzen. Danach rechtfertigt der gestiegene Marktwert eine höhere Gebühr. Eine solche Herleitung erscheint angesichts der grundsätzlichen Ausrichtung der Konzessionsgebühr am Wert des verliehenen Nutzungsrechts nicht von vornherein unzulässig, sofern sie das Äquivalenzprinzip einhält. Fraglich ist vorliegend jedoch, ob dieses auf Verordnungsstufe eingeführte ökonomische Kriterium durch Art. 39 Abs. 2 FMG gedeckt wird. Darin werden als Bemessungskriterien indes lediglich der zugeteilte Frequenzbereich und die Frequenzklasse, die zugeteilte Bandbreite, die räumliche Ausdehnung sowie die zeitliche Nutzung genannt. Ein wirtschaftliches Kriterium sieht Art. 39 Abs. 2 FMG nicht vor. Der Wert des verliehenen Rechts bestimmt sich einzig anhand der gesetzlichen Kriterien (vgl. BBl 1996 III 1440) und damit ohne Berücksichtigung der Gewinnchancen der Konzessionäre. Der Bundesrat war sich dessen übrigens bewusst, hat er doch dem Gesetzgeber im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes unter anderem eine Ergänzung von Art. 39 Abs. 2 lit. a FMG um das wirtschaftliche Kriterium des "Werts der Frequenzen" vorgeschlagen (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, BBl 2003 S. 7951, insbes. S. 7985 und 8018). Danach soll dieses Kriterium künftig erlauben, die Höhe der Gebühren entsprechend der Nachfrage der Frequenzen festzulegen (BBl 2003 S. 7985). Die entsprechende Gesetzesnovelle liegt zurzeit noch immer beim Parlament. Nachdem dieses Kriterium somit bisher im Gesetz noch nicht enthalten ist und der Bundesrat selbst vorschlägt, die entsprechende Lücke zu schliessen, lässt sich eine Verordnungsregelung, die gerade den wirtschaftlichen Wert der Frequenzen als Bemessungsgrundlage für die Gebührenberechnung beizieht, derzeit nicht auf das Gesetz abstützen. Dieses Manko wird auch nicht durch das Äquivalenzprinzip behoben, das im vorliegenden Zusammenhang, wie allgemein bei fiskalischen Regal- und Monopolgebühren (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 526), kaum Richtlinien für eine Begrenzung des Gebührenbetrags zu vermitteln vermag. Daran ändert auch ein Vergleich mit den Konzessionsgebühren anderer Staaten nichts, die möglicherweise ohnehin einzig auf (den hier ausgeschlossenen) wirtschaftlichen Kriterien beruhen.
4.4 Die neue Verordnungsbestimmung beruht demnach nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, womit sie nicht zur Anwendung gelangen kann, wie der angefochtene Entscheid zu Recht festhält. Da es dem bundesrätlichen Verordnungsrecht an einer rechtsgenüglichen Gesetzesdelegation mangelt und es nicht um eine im Gesetz angelegte Verfassungswidrigkeit geht, liegt kein Anwendungsfall von Art. 191 BV vor, weshalb das Bundesgericht und damit auch die Vorinstanz nicht dem verfassungsrechtlichen Anwendungsgebot verfassungswidrigen Gesetzesrechts unterliegen (vgl. dazu auch BGE 131 II 13).
5. Die Anwendung der neuen Bestimmung von Art. 9 Abs. 1 GFV erweist sich demnach schon deshalb als unzulässig, weil diese nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht. Damit braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob es sich bei der fraglichen Konzessionsgebühr um ein wohlerworbenes Recht handelt, was die Anwendbarkeit der revidierten Verordnung während der laufenden Konzessionsdauer ausschlösse. Dazu kann immerhin darauf hingewiesen werden, dass die Konzessionsgebühr gerade nicht in der Konzessionsurkunde bestimmt wird, sondern jährlich neu festgelegt wird, und die Urkunde darüber hinaus Änderungen des Gesetzes- und Verordnungsrechts ausdrücklich vorbehält (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 2P.13/2005 vom 21. Juni 2005, E. 3). Im Übrigen ist es unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass die Rekurskommission INUM mangels Alternativen die Konzessionsgebühr für das Jahr 2004 nach den Kriterien des alten Verordnungsrechts festsetzte.
|
de
|
Art. 5, 39 et 61 LTC, art. 9 ORDT; admissibilité de l'augmentation de la redevance de concession de radiocommunication. Admissibilité du recours de droit administratif (consid. 1).
Réglementation légale de la redevance de concession (consid. 2).
Caractère de la redevance de concession de radiocommunication et portée des principes constitutionnels en matière de taxe (consid. 3).
Admissibilité de l'instauration d'un critère économique de la "valeur des fréquences" par le biais d'une ordonnance (consid. 4 et 5).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-735%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,835
|
131 II 735
|
131 II 735
Sachverhalt ab Seite 736
Am 29. Mai 1998 erteilte die Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) der Orange Communications SA eine Konzession zur Erbringung von Mobilfunkdiensten in der Schweiz (Konzession Nr. 25100003). Diese wurde am 21. Dezember 2000, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001, durch eine neue Konzession abgelöst (neue Konzession Nr. 25100003). Die Konzession umfasst die Befugnis zur Erbringung von Mobilfunkdiensten über ein landesweites digitales zellulares Netz unter Nutzung des Frequenzspektrums in den Frequenzbändern 900 MHz und 1'800 MHz auf der Grundlage des GSM-Standards (GSM = Global System for Mobile Communications).
Im Jahr 2003 kündigte das Bundesamt für Kommunikation an, künftig die Verwaltungsgebühren für Mobilfunkdienste (GSM und UMTS) um 85 % zu senken und gleichzeitig die Funkkonzessionsgebühren im Bereich GSM um 108 % zu erhöhen. Mit Schreiben vom 11. Juli 2003 teilte die Orange Communications SA dem Bundesamt mit, die geplante Erhöhung der GSM-Konzessionsgebühr verstosse ihrer Ansicht nach gegen das Legalitätsprinzip. Am 18. März 2004 verfügte das Bundesamt, gestützt auf die in der Zwischenzeit per 1. Januar 2004 geänderten Verordnungsbestimmungen, den jährlichen technischen Netzbeschrieb. Darin legte es die Gebühren für das Jahr 2004 auf Fr. 3'586'560.- fest, wobei sich dieser Betrag aus einer Konzessionsgebühr von Fr. 3'369'600.- und einer Verwaltungsgebühr von Fr. 216'960.- zusammensetzte.
Dagegen führte die Orange Communications SA im Hinblick auf die festgesetzten Konzessionsgebühren Beschwerde bei der Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO INUM, nachfolgend: Rekurskommission INUM). Diese hiess die Beschwerde am 10. Februar 2005 gut, änderte die angefochtene Verfügung in den einschlägigen Dispositivteilen im Sinne der Erwägungen ab und setzte die Konzessionsgebühren auf Fr. 1'620'000.- fest.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. März 2005 beantragt das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation die Aufhebung des Entscheides der Rekurskommission INUM vom 10. Februar 2005.
Die Orange Communications SA und die Rekurskommission INUM schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 61 Abs. 2 und 3 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) in Verbindung mit Art. 97 ff. OG unterliegen Entscheide der Rekurskommission INUM in Anwendung des Fernmeldegesetzes der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dabei ist das in der Sache zuständige Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation gemäss Art. 103 lit. b OG zur Beschwerdeführung berechtigt (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.426/2005 vom 30. August 2005, E. 1).
2.
2.1 Nach Art. 39 Abs. 1 FMG erhebt die Konzessionsbehörde für Funkkonzessionen eine Konzessionsgebühr. Die Höhe der Gebühr bemisst sich dabei für Konzessionen, die nicht im Versteigerungsverfahren vergeben werden, nach den folgenden Kriterien (Art. 39 Abs. 2 FMG): dem zugeteilten Frequenzbereich und der Frequenzklasse (lit. a), der zugeteilten Bandbreite (lit. b), der räumlichen Ausdehnung (lit. c) und der zeitlichen Nutzung (lit. d). Bei den - hier nicht interessierenden - versteigerten Funkkonzessionen entspricht die Konzessionsgebühr dem angebotenen Betrag abzüglich der Verwaltungsgebühr (Art. 39 Abs. 3 FMG).
2.2 Die der Beschwerdegegnerin erteilte Mobilfunkkonzession wird ergänzt durch verschiedene Anhänge, welche die Einzelheiten regeln. Darunter befindet sich der so genannte technische Netzbeschrieb, der jedes Jahr neu verfügt wird und insbesondere Regeln für die Frequenzen und die Nutzung sowie Angaben über den Aufbau und die Installation des Funknetzes enthält und schliesslich die zu erhebenden Verwaltungsgebühren festsetzt. Die hier strittige jährlich zu erhebende Konzessionsgebühr für die GSM-Konzession ist jeweils zusammen mit und auf der Grundlage des technischen Netzbeschriebs festzulegen.
Zuständig für die Erhebung der Konzessionsgebühr ist an sich die Konzessionsbehörde, d.h. die Kommunikationskommission (vgl. Art. 39 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 FMG). Diese kann allerdings einzelne Aufgaben dem Bundesamt für Kommunikation übertragen (Art. 5 Abs. 2 FMG). Die Kommunikationskommission hat ihre Kompetenz zur Erhebung von Konzessionsgebühren nicht rechtssatzmässig abgetreten; jedenfalls findet sich weder in der Verordnung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 17. November 1997 betreffend das Fernmeldegesetz (SR 784.101.112) noch im Geschäftsreglement der Kommunikationskommission (SR 784.101.115) eine entsprechende Kompetenzdelegation. Art. 8 Abs. 1 des zweitgenannten Erlasses sieht immerhin unter anderem vor, dass das Bundesamt die Entscheide der Kommunikationskommission vollzieht. Die jährliche Festsetzung des technischen Netzbeschriebs stellt in diesem Sinne eine Vollzugshandlung dar. Indem die Kommunikationskommission in der Konzession die Bestimmung der jährlichen Konzessionsgebühr mit dem technischen Netzbeschrieb verknüpfte, hat sie damit wenigstens sinngemäss auch die Kompetenz zur Festsetzung der Konzessionsgebühr dem Bundesamt übertragen. Obwohl eine entsprechende deutlichere Delegation wünschbar erscheint, wird die Zuständigkeit des Bundesamts im Übrigen von keiner Seite in Frage gestellt.
2.3 Nach Art. 9 der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Gebühren im Fernmeldebereich (GFV; SR 784.106) in der Fassung vom 5. Dezember 2003 (AS 2003 S. 4777) beträgt die Konzessionsgebühr pro zugeteilte Hochfrequenzbandbreite bis zu 25 kHz jährlich Fr. 1560.- (Abs. 1). Für ein Vielfaches der zugeteilten Hochfrequenzbandbreite von 25 kHz werden die Konzessionsgebühren mit demselben Vielfachen multipliziert (Abs. 3). Gemäss der alten Fassung von Art. 9 Abs. 1 und 3 GFV vom 6. Oktober 1997 waren für die entsprechende Konzessionsgebühr jährlich Fr. 1'500.- pro zugeteilten Funkfrequenzkanal mit einer Hochfrequenzbandbreite bis zu 25 kHz zu erheben, gegebenenfalls multiplizierbar mit dem Vielfachen der Hochfrequenzbandbreite von 25 kHz (AS 1997 S. 2897).
In Anwendung von Art. 9 GFV errechnete das Bundesamt für die GSM-Konzession der Beschwerdegegnerin des Jahres 2004 eine Konzessionsgebühr von Fr. 3'369'600.-, indem es von 135 Kanälen von 200 kHz landesweit ausging und diese mit Fr. 1'560.- für 16 Hochfrequenzbandbreiten bis zu 25 kHz pro Kanal multiplizierte; dabei zählte sie, gestützt auf den veränderten Wortlaut der neuen Verordnungsbestimmung, den Empfang und das Senden pro Kanal (so genannte "up- und downlink-Frequenzen") separat, womit sie auf 16 statt 8 Bandbreiten von 25 kHz pro 200 kHz kam. Im Ergebnis rechnete das Bundesamt somit 16 x Fr. 1'560.- x 135 = Fr. 3'369'600.-. Demgegenüber beurteilte die Rekurskommission INUM die neue Verordnungsbestimmung als gesetzeswidrig, weshalb sie die alte Fassung von Art. 9 GFV weiterhin als anwendbar erachtete. Gestützt darauf zählte sie die 8 Kanäle von 25 kHz pro 200 kHz, der früheren Praxis des Bundesamts entsprechend, lediglich einfach - spaltete sie also nicht in "up- und downlink-Frequenzen" auf - und multiplizierte sie mit dem leicht geringeren Tarifansatz von Fr. 1'500.- sowie ebenfalls mit der Anzahl von 135 Kanälen landesweit. Das Resultat ergab dabei 8 x Fr. 1'500.- x 135 = Fr. 1'620'000.-.
3.
3.1 Beim Funkfrequenzspektrum handelt es sich um ein beschränktes natürliches Gut, das dem Staat zusteht (BGE 125 II 293 E. 5b S. 312; BBl 1996 III 1431). Die Funkkonzessionsgebühr ist eine öffentliche Kausalabgabe mit dem Charakter eines Entgelts für die mit der Verleihung verbundene Sondernutzung des Funkfrequenzspektrums für Mobilfunkdienste (vgl. ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 509). Da mit der Gebühr die Nutzung eines staatlichen Regals abgegolten wird und sich ihre Höhe daher nicht anhand staatlicher Aufwendungen sondern höchstens am zu entgeltenden Nutzen - sofern ein solcher beziffert werden kann - berechnet, zählt sie zu den fiskalischen Monopolgebühren und damit zu den so genannten kostenunabhängigen Kausalabgaben (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 512). Das trifft umso mehr zu, als für den geleisteten Verwaltungsaufwand gestützt auf eine besondere Gesetzesbestimmung (vgl. Art. 40 FMG) jährlich eine separate Verwaltungsgebühr erhoben wird, welche im vorliegenden Fall im Übrigen nicht strittig ist. Die fragliche Konzessionsgebühr verfügt damit ausschliesslich über einen kostenunabhängigen Charakter.
3.2 Aus dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip folgt, dass Gebühren in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117; Urteile des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 4.1, und 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.5, mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 519). Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur rechtssatzmässigen Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selbst festlegen (BGE 125 I 173 E. 9a S. 179). Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten (BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 4.1). Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; Urteile des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 4.1, und 1P.645/ 2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.4, mit Hinweisen). Eine kostenunabhängige Kausalabgabe, wie sie hier zu beurteilen ist, untersteht freilich mangels zu entgeltendem staatlichem Aufwand nicht dem Kostendeckungsprinzip. Die Höhe der Abgabe muss daher in hinreichend bestimmter Weise bereits aus dem formellen Gesetz hervorgehen und unterliegt im Übrigen einzig dem Äquivalenzprinzip (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 512 und 518).
4.
4.1 Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin kann das Bundesgericht Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrats setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 131 II 13 E. 6.1 S. 25 f. mit Hinweisen).
4.2 Strittig ist im vorliegenden Fall einzig die Höhe der angefochtenen Konzessionsgebühr. Art. 39 Abs. 2 FMG sieht dazu weder einen Gebührenrahmen noch einen Maximalbetrag vor. Die Bestimmung nennt lediglich die Kriterien für die Bemessung der Gebühr. Art. 41 Abs. 1 FMG erteilt dem Bundesrat die Kompetenz zur Festlegung der Konzessionsgebühren sowie zur Regelung der Gebührenerhebung. Diese Kompetenz hat der Bundesrat mit Erlass der Verordnung über Gebühren im Fernmeldebereich (GFV) wahrgenommen. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 2.3), beträgt danach die Konzessionsgebühr für Mobilfunkdienste pro zugeteilte Hochfrequenzbandbreite bis zu 25 kHz seit dem 1. Januar 2004 jährlich Fr. 1'560.- für einen landesweit konzessionierten Dienst (Art. 9 Abs. 1 GFV in der Fassung vom 5. Dezember 2003; AS 2003 S. 4777). Vorher errechnete sich die Konzessionsgebühr pro zugeteilten Funksprechkanal bzw. Funkfrequenzkanal bis zu 25 kHz und betrug jährlich Fr. 1'500.- für einen landesweit konzessionierten Dienst (Art. 9 Abs. 1 aGFV; AS 1997 S. 2897). Die Neuformulierung der Verordnungsbestimmung ist nicht rein begrifflicher Art, sondern brachte einen eigentlichen Systemwechsel mit sich. Während die Gebühr unter der alten Fassung für den ganzen Funksprechkanal erhoben wurde, geschieht dies neu für jede Hochfrequenzbandbreite separat. Die GSM-Technologie nutzt pro Funksprechkanal zwei Hochfrequenzbandbreiten, indem für eine zweiseitige Gesprächsverbindung am Mobiltelefon zwei Senderichtungen benötigt werden, nämlich die zur Antennenanlage hinführende (so genannter "uplink") sowie die davon wegführende (so genannter "downlink"). Die neue Fassung von Art. 9 Abs. 1 GFV führte daher im Vergleich zum alten Wortlaut zu einer Verdoppelung der Gebühr. Da gleichzeitig der Grundbetrag um Fr. 60.- erhöht wurde, stieg die Konzessionsgebühr 2004 im Vergleich zum Vorjahr insgesamt um 108 % an.
4.3 Mit der Anpassung der Konzessionsgebühren bezweckte der Bundesrat, wie sich insbesondere aus der Vernehmlassungseinladung des Bundesamtes vom 17. Juni 2003 an die interessierten Kreise ergibt, eine stärkere Partizipation des Staates am wirtschaftlichen Erfolg der Konzessionärinnen von Mobilfunknetzen. Danach rechtfertigt der gestiegene Marktwert eine höhere Gebühr. Eine solche Herleitung erscheint angesichts der grundsätzlichen Ausrichtung der Konzessionsgebühr am Wert des verliehenen Nutzungsrechts nicht von vornherein unzulässig, sofern sie das Äquivalenzprinzip einhält. Fraglich ist vorliegend jedoch, ob dieses auf Verordnungsstufe eingeführte ökonomische Kriterium durch Art. 39 Abs. 2 FMG gedeckt wird. Darin werden als Bemessungskriterien indes lediglich der zugeteilte Frequenzbereich und die Frequenzklasse, die zugeteilte Bandbreite, die räumliche Ausdehnung sowie die zeitliche Nutzung genannt. Ein wirtschaftliches Kriterium sieht Art. 39 Abs. 2 FMG nicht vor. Der Wert des verliehenen Rechts bestimmt sich einzig anhand der gesetzlichen Kriterien (vgl. BBl 1996 III 1440) und damit ohne Berücksichtigung der Gewinnchancen der Konzessionäre. Der Bundesrat war sich dessen übrigens bewusst, hat er doch dem Gesetzgeber im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes unter anderem eine Ergänzung von Art. 39 Abs. 2 lit. a FMG um das wirtschaftliche Kriterium des "Werts der Frequenzen" vorgeschlagen (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, BBl 2003 S. 7951, insbes. S. 7985 und 8018). Danach soll dieses Kriterium künftig erlauben, die Höhe der Gebühren entsprechend der Nachfrage der Frequenzen festzulegen (BBl 2003 S. 7985). Die entsprechende Gesetzesnovelle liegt zurzeit noch immer beim Parlament. Nachdem dieses Kriterium somit bisher im Gesetz noch nicht enthalten ist und der Bundesrat selbst vorschlägt, die entsprechende Lücke zu schliessen, lässt sich eine Verordnungsregelung, die gerade den wirtschaftlichen Wert der Frequenzen als Bemessungsgrundlage für die Gebührenberechnung beizieht, derzeit nicht auf das Gesetz abstützen. Dieses Manko wird auch nicht durch das Äquivalenzprinzip behoben, das im vorliegenden Zusammenhang, wie allgemein bei fiskalischen Regal- und Monopolgebühren (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 526), kaum Richtlinien für eine Begrenzung des Gebührenbetrags zu vermitteln vermag. Daran ändert auch ein Vergleich mit den Konzessionsgebühren anderer Staaten nichts, die möglicherweise ohnehin einzig auf (den hier ausgeschlossenen) wirtschaftlichen Kriterien beruhen.
4.4 Die neue Verordnungsbestimmung beruht demnach nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, womit sie nicht zur Anwendung gelangen kann, wie der angefochtene Entscheid zu Recht festhält. Da es dem bundesrätlichen Verordnungsrecht an einer rechtsgenüglichen Gesetzesdelegation mangelt und es nicht um eine im Gesetz angelegte Verfassungswidrigkeit geht, liegt kein Anwendungsfall von Art. 191 BV vor, weshalb das Bundesgericht und damit auch die Vorinstanz nicht dem verfassungsrechtlichen Anwendungsgebot verfassungswidrigen Gesetzesrechts unterliegen (vgl. dazu auch BGE 131 II 13).
5. Die Anwendung der neuen Bestimmung von Art. 9 Abs. 1 GFV erweist sich demnach schon deshalb als unzulässig, weil diese nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht. Damit braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob es sich bei der fraglichen Konzessionsgebühr um ein wohlerworbenes Recht handelt, was die Anwendbarkeit der revidierten Verordnung während der laufenden Konzessionsdauer ausschlösse. Dazu kann immerhin darauf hingewiesen werden, dass die Konzessionsgebühr gerade nicht in der Konzessionsurkunde bestimmt wird, sondern jährlich neu festgelegt wird, und die Urkunde darüber hinaus Änderungen des Gesetzes- und Verordnungsrechts ausdrücklich vorbehält (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 2P.13/2005 vom 21. Juni 2005, E. 3). Im Übrigen ist es unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass die Rekurskommission INUM mangels Alternativen die Konzessionsgebühr für das Jahr 2004 nach den Kriterien des alten Verordnungsrechts festsetzte.
|
de
|
Art. 5, 39 e 61 LTC, art. 9 OTST; ammissibilità dell'aumento della tassa per la concessione di radiocomunicazione. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
Regolamentazione legale della tassa di concessione (consid. 2).
Carattere della tassa per la concessione di radiocomunicazione e portata dei principi costituzionali in vigore in materia di tasse (consid. 3).
Ammissibilità dell'introduzione, mediante ordinanza, di un criterio economico di "valore delle frequenze" (consid. 4 e 5).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-735%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,836
|
131 II 743
|
131 II 743
Sachverhalt ab Seite 744
Im Gebiet Grosswiyer in Goldau, Gemeinde Arth, wurden bis 1996 Jagdschiessanlagen und eine 300 m-Schiessanlage betrieben. Der Natur- und Tierparkverein Goldau, respektive die Stiftung Natur- und Tierpark Goldau als dessen Rechtsnachfolgerin und neue Eigentümerin des fraglichen Areals, plant eine Erweiterung des Tierparks im Gebiet Grosswiyer (GB Nr. 695).
Das Amt für Umwelt des Kantons Schwyz (AfU) veranlasste deshalb Untersuchungen über die Bodenbeschaffenheit im Bereich des Kugelfangs und vor dem Schützenhaus. Dabei zeigte sich, dass die Belastung von Boden und Vegetation mit Blei zum Teil erheblich, im Bereich des Kugelfanges sogar massiv ist.
Am 24. März 1998 ersuchte der Natur- und Tierparkverein Goldau das AfU, einen Verteilschlüssel für die Kosten der Detailuntersuchungen, der Erarbeitung eines Sanierungskonzeptes sowie der eigentlichen Sanierung der Liegenschaft Grosswiyer zu erlassen.
Mit Verfügung vom 10. April 2003 verteilte das AfU die Kosten im Sinne des erwähnten Gesuches. Davon ausgenommen wurden die Untersuchungskosten der Eidgenössischen Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (EAWAG), des AfU und des BUWAL, da es sich um ein Pilotprojekt handle. Die verbleibenden, bisher aufgelaufenen Untersuchungskosten wurden je hälftig auf die beiden Sanierungsprojekte (jeweils die Kugelfänge bei der 300 m- und den Jagdschiessanlagen) aufgeteilt. Für die Sanierung der Kugelfänge bei der 300 m-Schiessanlage ging das AfU von einem Kostenaufwand von insgesamt Fr. 246'390.- aus, welcher durch die Verursacher zu tragen sei. In einem ersten Schritt auferlegte das AfU 25 % dieser Kosten der Grundeigentümerin als Zustandsstörerin (also dem Natur- und Tierparkverein Goldau, respektive dessen Rechtsnachfolgerin, der Stiftung Natur- und Tierpark Goldau). Die Verhaltensstörer wurden zur Tragung der restlichen 75 % der Kosten verpflichtet. Dabei wurden der Schweizerischen Eidgenossenschaft 45.5 % der Gesamtkosten (Fr. 112'108.-) auferlegt, unter Vorbehalt der definitiven Schlussabrechnung.
Gegen diese Verfügung erhob das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) am 16. Mai 2003 Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz. Es beantragte, es sei festzustellen, dass das VBS in Bezug auf die ausserdienstliche Schiesspflicht nicht als unmittelbarer Verursacher der Altlast gelte und somit für den entsprechenden Anteil keine Sanierungskosten zu tragen habe. Der Regierungsrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 24. August 2004 ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war.
Gegen den Regierungsratsbeschluss gelangte die Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten durch das VBS, an das kantonale Verwaltungsgericht, welches mit Urteil vom 28. April 2005 die vorinstanzlichen Entscheide bestätigte und die Beschwerde abwies.
Mit Eingabe vom 7. Juni 2005 erhebt die Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten durch das VBS, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom 28. April 2005 aufzuheben und ihren Kostenanteil "auf der Basis Anteil Bleifracht 29.2 %" festzulegen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Unbestritten ist, dass es sich beim Kugelfang der 300 m-Schiessanlage aufgrund der dort abgelagerten rund 20 Tonnen Blei um einen durch Abfälle belasteten, sanierungsbedürftigen Standort im Sinne von Art. 32c Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) und Art. 2 der Verordnung vom 26. August 1998 über die Sanierung von belasteten Standorten (AltlV; SR 814.680) handelt. Ebenfalls nicht bestritten wird, dass 25 % der Sanierungskosten durch die Grundeigentümer als Zustandsstörer und die restlichen 75 % durch die Verhaltensstörer übernommen werden sollen. Von der genannten Bleifracht haben gemäss unangefochtener Feststellung des Verwaltungsgerichts die Standschützen 3.3 % verschossen (inkl. obligatorische ausserdienstliche Schiessen), 64.8 % die Feldschützen (inkl. obligatorische Schiessen), 2.7 % die Bahnpolizei und 29.2 % das Militär (Rekrutenschulen und WK-Truppen). Die kantonalen Behörden haben in der Folge jenen Teil der Bleifracht, welcher in Erfüllung der ausserdienstlichen Schiesspflicht in den Zielhang verschossen wurde, weder den die Schiessübungen veranstaltenden Vereinen noch der Gemeinde Arth auferlegt, sondern dem VBS als Verursacher angerechnet. Das Verwaltungsgericht hat diese Kostenaufteilung geschützt.
2.2 Die Beschwerdeführerin vertritt dagegen den Standpunkt, nur diejenigen Kosten übernehmen zu müssen, welche das Militär verursacht habe, das heisst 29.2 % der 75 %, welch letztere von den Verhaltensstörern zu bezahlen sind (21.9 % der Gesamtkosten). Es sei nicht ersichtlich, weshalb derjenige Anteil der Verursachung, welcher aus dem ausserdienstlichen Schiesswesen stamme, aufgrund der gesetzlich vorgeschriebenen Schiesspflicht der Eidgenossenschaft zugeschrieben werden könne. Die gesetzgeberische Tätigkeit des Bundes könne höchstens als mittelbare - und demnach für die Qualifikation als Störer nicht beachtliche - Ursache gelten. Unmittelbare Verursacher im Sinne der Definition seien ausschliesslich die Schützenvereine.
3.
3.1 Gemäss Art. 32d Abs. 1 USG trägt der Verursacher die Kosten der Sanierung belasteter Standorte. Das Gesetz legt nicht näher fest, wer als Verursacher zu betrachten ist. Vor dem Inkrafttreten von Art. 32d USG wurde die Kostentragung für die Sanierung belasteter Standorte nach Art. 59 USG bzw. Art. 54 GSchG (SR 814.20) beurteilt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat dabei für die Umschreibung des Verursacherbegriffs weitgehend auf den polizeirechtlichen Störerbegriff abgestellt und sowohl den Zustands- als auch den Verhaltensstörer kostenpflichtig erklärt (BGE 121 II 378 E. 17a/bb S. 413; BGE 118 Ib 407 E. 3b S. 410; Urteile des Bundesgerichts 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785 und ZBl 102/2001 S. 545, E. 2b; 1A.67/1997 vom 26. Februar 1998, publ. in: URP 1998 S. 152, E. 4c-e; MARTIN FRICK, Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, Diss. Bern 2004, S. 58; KARIN SCHERRER, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Diss. Bern 2005, S. 88; MARK CUMMINS, Kostenverteilung bei Altlastensanierungen, Diss. Zürich 2000, S. 114). Bei einer Mehrheit von Verursachern sind die Kosten nach den objektiven und subjektiven Anteilen an der Verursachung zu verteilen, wobei die Grundsätze der Kostenaufteilung im Innenverhältnis zwischen mehreren Haftpflichtigen (Art. 51 OR) analog heranzuziehen sind. Mit der Regelung von Art. 32d USG wollte sich der Gesetzgeber an diese bundesgerichtliche Praxis anlehnen (Urteile des Bundesgerichts 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785 und ZBl 102/2001 S. 545, E. 2b; 1A.67/1997 vom 26. Februar 1998, publ. in: URP 1998 S. 152, E. 4d mit Hinweisen; BGE 102 Ib 203 E. 5 S. 209 f.; BGE 101 Ib 410 E. 6 S. 417 ff.; HANS W. STUTZ, Die Kostentragung der Sanierung - Art. 32d USG, URP 1997 S. 767; PIERRE TSCHANNEN/MARTIN Frick, Der Verursacherbegriff nach Art. 32d USG, Gutachten zuhanden des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft, Bern 2002, S. 5; SCHERRER, a.a.O., S. 117 ff.; FRICK, a.a.O., S. 210; CUMMINS, a.a.O., S. 138 f.).
3.2 Die natürliche Kausalität reicht für sich allein nicht aus, um die Verursachereigenschaft bzw. eine Kostenpflicht zu begründen. Zur Begrenzung der Kostenpflicht hat die Praxis im Rahmen von Art. 59 USG bzw. Art. 54 GSchG das Erfordernis der Unmittelbarkeit aufgestellt (BGE 118 Ib 407 E. 4c S. 415; BGE 114 Ib 44 E. 2a S. 48; Urteil des Bundesgerichts 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785 und ZBl 102/2001 S. 545, E. 2c). Die Lehre stellt teilweise in Anlehnung an das Haftpflichtrecht auf die Adäquanz der Kausalität ab (PAUL-HENRI MOIX, Atteintes à l'environnement et remise en état, Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1997 S. 325-349, 338 f.; PAUL-HENRI MOIX, La prévention ou la réduction d'un préjudice, Les mesures prises par un tiers, l'Etat ou la victime, Freiburg 1995, S. 386 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, 2. Aufl. 2002, S. 73 ff.). In vielen Fällen führt die Adäquanztheorie zum gleichen Ergebnis wie die Unmittelbarkeitstheorie (BGE 102 Ib 203 E. 5c; Urteil des Bundesgerichts 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785 und ZBl 102/2001 S. 545, E. 2c; CLAUDE ROUILLER, L'exécution anticipée d'une obligation par équivalent, Mélanges Grisel, Neuchâtel 1983, S. 597 ff.; siehe zum Ganzen auch SCHERRER, a.a.O., S. 86 ff. und FRICK, a.a.O., S. 65 ff., sowie TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 8 ff.).
3.3 Das Gemeinwesen kann gleich wie ein Privater als Verhaltens- oder Zustandsverursacher kostenpflichtig sein, z.B. als Eigentümer eines Grundstücks oder als Betreiber einer Anlage (BGE 101 Ib 410 E. 7 S. 421; Urteile des Bundesgerichts 1A.67/1997 vom 26. Februar 1998, publ. in: URP 1998 S. 152, E. 4c/aa und bb; 1A.145/1993 vom 15. Juni 1994, publ. in: URP 1994 S. 501, E. 4g/bb; 1A.166/1985 vom 12. Februar 1986, publ. in: ZBl 88/1987 S. 301, E. 2 und 3; SCHERRER, a.a.O., S. 111). Es kann auch für sein hoheitliches Handeln als Verursacher betrachtet werden, so namentlich bei einer rechtswidrigen Verletzung seiner Aufsichtspflicht (Urteile des Bundesgerichts 1A.67/1997 vom 26. Februar 1998, publ. in: URP 1998 S. 152, E. 4c/cc; 1A.156/1989 vom 12. Oktober 1990, publ. in: ZBl 92/1991 S. 212, E. 5b). Eine solche ist aber nicht immer schon dann anzunehmen, wenn eine bestimmte Schädigung mit einer entsprechenden Aufsichtstätigkeit vermeidbar gewesen wäre, sondern - in Anlehnung an das allgemeine Staatshaftungsrecht - erst dann, wenn eine wesentliche Amtspflicht verletzt, eine zwingend vorgeschriebene konkrete Aufsichtsmassnahme unterlassen oder der Ermessensspielraum fehlerhaft oder in Missachtung allgemeiner Rechtsgrundsätze ausgeübt wurde (BGE 114 Ib 44 E. 2c/dd S. 53; BGE 113 Ib 236 E. 4b S. 240; Urteile des Bundesgerichts 1A.67/1997 vom 26. Februar 1998, publ. in: URP 1998 S. 152, E. 4c/cc; 1A.156/1989 vom 12. Oktober 1990, publ. in: ZBl 92/1991 S. 212, E. 5d/bb; PIERRE TSCHANNEN, Kommentar USG, N. 23 zu Art. 32c USG; SCHERRER, a.a.O., S. 43; vgl. die Praxis zum Staatshaftungsrecht: BGE 123 II 577 E. 4d/ff S. 583 f.; BGE 120 Ib 248 E. 2b S. 249; BGE 118 Ib 163 E. 2 S. 164, je mit Hinweisen).
3.4 Entsprechend den dargelegten Grundsätzen ist nachfolgend die Verursachereigenschaft des Bundes für die unbestritten vorliegende Altlast zu beurteilen.
4. Die Beschwerdeführerin bestreitet ihre Kostenpflicht in Bezug auf die unmittelbar durch das Militär verursachte Bleibelastung nicht. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin in ihrer Rolle als Gesetzgeberin für die durch die ausserdienstliche Schiesspflicht verursachte Belastung belangt werden kann oder ob sie einer ihr obliegenden Aufsichtspflicht in rechtswidriger Weise nicht nachgekommen ist und deshalb kostenpflichtig wird.
4.1 Art. 63 Abs. 1 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG; SR 510.10) sieht vor, dass bestimmte Armeeangehörige während der Dauer der Militärdienstpflicht jährliche ausserdienstliche Schiessübungen zu bestehen haben. Diese Schiessübungen werden von Schiessvereinen organisiert und sind für die Schützen kostenlos (Art. 63 Abs. 2 MG). Gemäss Art. 133 Abs. 1 Satz 1 MG sorgen die Gemeinden dafür, dass die Schiessanlagen, die für die ausserdienstlichen militärischen Schiessübungen sowie die entsprechende Tätigkeit der Schiessvereine benötigt werden, unentgeltlich zur Verfügung stehen. Ferner bestimmt Art. 125 Abs. 1 MG, dass die Kantone die kantonalen Schiesskommissionen ernennen und die Schiessvereine anerkennen. Die Kantone entscheiden über den Betrieb von Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst und weisen Schiessvereine den Anlagen zu. Sie achten auf umweltverträgliche Schiessanlagen und fördern Gemeinschafts- und Regionalanlagen (Art. 125 Abs. 2 MG).
4.2 Die ausserdienstliche Schiesspflicht wird somit vom Bund vorgeschrieben (Art. 63 MG). Insofern ist die natürliche Kausalität der eidgenössischen Militärgesetzgebung für die vorliegenden schädlichen Umwelteinwirkungen zu bejahen. Dieser mittelbare Verursacheranteil vermag indes noch keine Kostenpflicht des Bundes zu begründen. Der Vollzug der Schiesspflicht wie auch der Betrieb der Anlagen obliegen den Kantonen, respektive den Gemeinden (Art. 125 und 133 MG). Wie das Bundesgericht bereits im Entscheid 1A.366/1999 vom 27. September 2000 festgehalten hat, führt der blosse Umstand, dass das Bundesrecht Kantonen, Gemeinden oder Privaten bestimmte Tätigkeiten vorschreibt, nicht dazu, dass der Bund generell als Verursacher für alle Umweltbelastungen zu betrachten wäre, die sich aus diesen Tätigkeiten ergeben. Vielmehr liegt es grundsätzlich in der Verantwortung des Verpflichteten, die vorgeschriebenen Tätigkeiten so auszuführen, dass daraus keine unzulässigen Umwelteinwirkungen entstehen. Eine Kostenpflicht des Bundes könnte sich höchstens dann ergeben, wenn die vom Bund vorgeschriebene Art und Weise der Durchführung nach dem allgemeinen Lauf der Dinge unweigerlich zu der fraglichen Umwelteinwirkung geführt hat oder wenn der Bund in rechtswidriger Verletzung seiner Aufsichtspflicht beispielsweise eine Gewässer- oder Bodenbelastung nicht verhindert hat, die er hätte vermeiden müssen (in dem Sinne das Urteil des Bundesgerichts 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785 und ZBl 102/2001 S. 545, E. 3c).
4.3 Auch im vorliegenden Fall begründet der Umstand, dass der eidgenössische Gesetzgeber die ausserdienstliche Schiesspflicht vorschreibt, für sich keine unmittelbare Verursachung einer Altlast. Die Durchführung von Schiessübungen hat nicht unweigerlich die Belastung des jeweiligen Standortes zur Folge. Zu Recht macht die Beschwerdeführerin geltend, dass mit geeigneten Massnahmen (Standortwahl; Installation von speziellen Kugelfängen) grundsätzlich das Entstehen einer Altlast verhindert werden kann. Daran ändert nichts, dass in früheren Jahren die Kenntnis über schädliche Umwelteinwirkungen des Schiessbetriebes gefehlt haben mag. Diesbezüglich kann das allenfalls unwissende Gemeinwesen auch keinen Anspruch aus Art. 32d Abs. 2 lit. a USG herleiten, zumal die Voraussetzungen von Art. 32d Abs. 2 lit. a-c USG kumulativ erfüllt sein müssen, um eine etwaige Kostenbefreiung des schuldlosen Zustandsstörers zu begründen. Hinzu kommt, dass diese Befreiungsklausel von vornherein nur anwendbar ist, sofern der Standortinhaber die Belastung nur als Zustandsstörer zu verantworten hat. Ist er zugleich Verhaltensstörer, so kann nicht mehr davon gesprochen werden, er sei "lediglich" als Standortinhaber beteiligt (PIERRE TSCHANNEN, Kommentar USG, N. 26 zu Art. 32d USG).
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin eine ihr obliegende Aufsichtspflicht widerrechtlich verletzt hat.
4.4 Das Verwaltungsgericht hat offen gelassen, ob vorliegend eine militärische oder eine zivile Einrichtung zu beurteilen ist. Soweit die Bleifracht durch die eigentliche militärische Nutzung verursacht wurde, bestreitet die Beschwerdeführerin ihren Verursacheranteil denn auch nicht. Mit der Beschwerdeführerin ist indessen davon auszugehen, dass es sich um keine militärische Baute oder Anlage gemäss Art. 126 MG handelt, die der Landesverteidigung im engeren Sinn dient. Wie die in E. 4.1 zitierten Normen zeigen, werden die Schiessanlagen von den Kantonen und Gemeinden errichtet und betrieben. Die Bauten unterstehen somit den kantonalen baurechtlichen Bestimmungen (vgl. BGE 118 Ib 569 E. 3b S. 573 f.; Urteil 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785, E. 3d). Entsprechend obliegt auch der Vollzug des Umweltrechts den Kantonen (Art. 36 USG). Nach Art. 35 USG in der Fassung vom 7. Oktober 1983 bzw. Art. 34 USG in der geltenden Fassung war und ist es Sache der Kantone, bei Gefährdungen oder Beeinträchtigungen der Bodenfruchtbarkeit verschärfte Emissionsbegrenzungen festzulegen oder die Verwendung von Stoffen im erforderlichen Mass zu beschränken. Nicht zu überzeugen vermag in diesem Zusammenhang der Einwand des Verwaltungsgerichts, wonach der eidgenössische Schiessoffizier die vorliegende Anlage nie beanstandet habe. Nach Art. 14 Abs. 1 der Verordnung vom 15. November 2004 über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst (Schiessanlagen-Verordnung; SR 510.512) bedarf es für Neu-, Um- und Erweiterungsbauten von 300-, 25- und 50-m-Schiessanlagen einer Baubewilligung der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde. Abs. 2 der zitierten Bestimmung legt als Voraussetzung für die Baubewilligung fest, dass der eidgenössische Schiessanlagenexperte oder die eidgenössische Schiessanlagenexpertin oder der zuständige eidgenössische Schiessoffizier die Pläne genehmigt hat. Eidgenössische Schiessoffiziere begutachten die Schiessanlagen hinsichtlich Zweckmässigkeit, Sicherheit und technischen Anforderungen. Sie erteilen den Eigentümern und Betreibern die nötigen Hinweise für die Errichtung und den Betrieb (Art. 12 Abs. 1 Schiessanlagen-Verordnung). Daraus eine umfassende Aufsichtspflicht des Bundes für sämtliche umweltrechtlichen Belange im Zusammenhang mit dem Schiessbetrieb abzuleiten, ginge zu weit, ist doch eine Beurteilung der umweltrechtlichen Aspekte durch den Schiessoffizier oder die Schiessanlagenexperten nicht vorgesehen. Zwar erwähnt Art. 1 Abs. 2 der Schiessanlagen-Verordnung, sie sorge dafür, dass die Umweltbelastung möglichst klein gehalten werden könne. Genannt werden jedoch in Art. 15 lit. j lediglich die Ermittlung und Beurteilung der Schiesslärmbelastung in der Umgebung der künftigen Schiessanlage nach den Bestimmungen der Lärmschutz-Verordnung (SR 814.41). Eine Bezugnahme auf die Altlastenproblematik findet sich nirgends. Die Schiessanlagen-Verordnung kann unter diesen Umständen von vornherein nicht eine abschliessende Regelung für diese Anlagen darstellen und auch nicht zur Folge haben, dass der eidgenössische Schiessanlagenexperte oder der Schiessoffizier die Aufsicht über den Vollzug der umweltschutzrelevanten Gesichtspunkte hat.
Für den Bau und Betrieb von Schiessanlagen waren und sind die einschlägigen Vorschriften der Umwelt- und Gewässerschutzgesetzgebung anwendbar und durch die ordentlichen (kantonalen) Vollzugsbehörden zu vollziehen. Die Verantwortung für allfällige Verletzungen der Aufsichtspflicht hinsichtlich des Umweltschutzes liegt daher bei den Kantonen.
4.5 Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin weder aufgrund ihrer gesetzgeberischen Tätigkeit noch wegen einer rechtswidrig verletzten Aufsichtspflicht als unmittelbare Verursacherin derjenigen Bleibelastung belangt werden kann, welche auf die ausserdienstliche Schiesspflicht zurückzuführen ist.
|
de
|
Art. 32d, 34 und 36 USG, Art. 63, 125 und 133 MG; Kostenbeteiligung des Bundes an der Altlastensanierung eines Schiessstandes. Verursacherbegriff nach Art. 32d USG (E. 3.1 und 3.2). Umstände, unter welchen das Gemeinwesen wie ein Privater als Zustands- oder Verhaltensstörer kostenpflichtig werden kann (E. 3.3).
Die ausserdienstliche Schiesspflicht wird zwar vom Bund vorgeschrieben, der Vollzug wie auch der Betrieb der Anlagen obliegen jedoch den Kantonen, respektive den Gemeinden. Die Vermeidung unzulässiger Umwelteinwirkungen beim Bau und Betrieb der Anlagen ist ebenfalls Aufgabe der kantonalen Vollzugsbehörde. Der Bund ist nicht unmittelbarer Verursacher jener Bleibelastung, welche auf die ausserdienstliche Schiesspflicht zurückzuführen ist (E. 4).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-743%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,837
|
131 II 743
|
131 II 743
Sachverhalt ab Seite 744
Im Gebiet Grosswiyer in Goldau, Gemeinde Arth, wurden bis 1996 Jagdschiessanlagen und eine 300 m-Schiessanlage betrieben. Der Natur- und Tierparkverein Goldau, respektive die Stiftung Natur- und Tierpark Goldau als dessen Rechtsnachfolgerin und neue Eigentümerin des fraglichen Areals, plant eine Erweiterung des Tierparks im Gebiet Grosswiyer (GB Nr. 695).
Das Amt für Umwelt des Kantons Schwyz (AfU) veranlasste deshalb Untersuchungen über die Bodenbeschaffenheit im Bereich des Kugelfangs und vor dem Schützenhaus. Dabei zeigte sich, dass die Belastung von Boden und Vegetation mit Blei zum Teil erheblich, im Bereich des Kugelfanges sogar massiv ist.
Am 24. März 1998 ersuchte der Natur- und Tierparkverein Goldau das AfU, einen Verteilschlüssel für die Kosten der Detailuntersuchungen, der Erarbeitung eines Sanierungskonzeptes sowie der eigentlichen Sanierung der Liegenschaft Grosswiyer zu erlassen.
Mit Verfügung vom 10. April 2003 verteilte das AfU die Kosten im Sinne des erwähnten Gesuches. Davon ausgenommen wurden die Untersuchungskosten der Eidgenössischen Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (EAWAG), des AfU und des BUWAL, da es sich um ein Pilotprojekt handle. Die verbleibenden, bisher aufgelaufenen Untersuchungskosten wurden je hälftig auf die beiden Sanierungsprojekte (jeweils die Kugelfänge bei der 300 m- und den Jagdschiessanlagen) aufgeteilt. Für die Sanierung der Kugelfänge bei der 300 m-Schiessanlage ging das AfU von einem Kostenaufwand von insgesamt Fr. 246'390.- aus, welcher durch die Verursacher zu tragen sei. In einem ersten Schritt auferlegte das AfU 25 % dieser Kosten der Grundeigentümerin als Zustandsstörerin (also dem Natur- und Tierparkverein Goldau, respektive dessen Rechtsnachfolgerin, der Stiftung Natur- und Tierpark Goldau). Die Verhaltensstörer wurden zur Tragung der restlichen 75 % der Kosten verpflichtet. Dabei wurden der Schweizerischen Eidgenossenschaft 45.5 % der Gesamtkosten (Fr. 112'108.-) auferlegt, unter Vorbehalt der definitiven Schlussabrechnung.
Gegen diese Verfügung erhob das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) am 16. Mai 2003 Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz. Es beantragte, es sei festzustellen, dass das VBS in Bezug auf die ausserdienstliche Schiesspflicht nicht als unmittelbarer Verursacher der Altlast gelte und somit für den entsprechenden Anteil keine Sanierungskosten zu tragen habe. Der Regierungsrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 24. August 2004 ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war.
Gegen den Regierungsratsbeschluss gelangte die Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten durch das VBS, an das kantonale Verwaltungsgericht, welches mit Urteil vom 28. April 2005 die vorinstanzlichen Entscheide bestätigte und die Beschwerde abwies.
Mit Eingabe vom 7. Juni 2005 erhebt die Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten durch das VBS, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom 28. April 2005 aufzuheben und ihren Kostenanteil "auf der Basis Anteil Bleifracht 29.2 %" festzulegen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Unbestritten ist, dass es sich beim Kugelfang der 300 m-Schiessanlage aufgrund der dort abgelagerten rund 20 Tonnen Blei um einen durch Abfälle belasteten, sanierungsbedürftigen Standort im Sinne von Art. 32c Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) und Art. 2 der Verordnung vom 26. August 1998 über die Sanierung von belasteten Standorten (AltlV; SR 814.680) handelt. Ebenfalls nicht bestritten wird, dass 25 % der Sanierungskosten durch die Grundeigentümer als Zustandsstörer und die restlichen 75 % durch die Verhaltensstörer übernommen werden sollen. Von der genannten Bleifracht haben gemäss unangefochtener Feststellung des Verwaltungsgerichts die Standschützen 3.3 % verschossen (inkl. obligatorische ausserdienstliche Schiessen), 64.8 % die Feldschützen (inkl. obligatorische Schiessen), 2.7 % die Bahnpolizei und 29.2 % das Militär (Rekrutenschulen und WK-Truppen). Die kantonalen Behörden haben in der Folge jenen Teil der Bleifracht, welcher in Erfüllung der ausserdienstlichen Schiesspflicht in den Zielhang verschossen wurde, weder den die Schiessübungen veranstaltenden Vereinen noch der Gemeinde Arth auferlegt, sondern dem VBS als Verursacher angerechnet. Das Verwaltungsgericht hat diese Kostenaufteilung geschützt.
2.2 Die Beschwerdeführerin vertritt dagegen den Standpunkt, nur diejenigen Kosten übernehmen zu müssen, welche das Militär verursacht habe, das heisst 29.2 % der 75 %, welch letztere von den Verhaltensstörern zu bezahlen sind (21.9 % der Gesamtkosten). Es sei nicht ersichtlich, weshalb derjenige Anteil der Verursachung, welcher aus dem ausserdienstlichen Schiesswesen stamme, aufgrund der gesetzlich vorgeschriebenen Schiesspflicht der Eidgenossenschaft zugeschrieben werden könne. Die gesetzgeberische Tätigkeit des Bundes könne höchstens als mittelbare - und demnach für die Qualifikation als Störer nicht beachtliche - Ursache gelten. Unmittelbare Verursacher im Sinne der Definition seien ausschliesslich die Schützenvereine.
3.
3.1 Gemäss Art. 32d Abs. 1 USG trägt der Verursacher die Kosten der Sanierung belasteter Standorte. Das Gesetz legt nicht näher fest, wer als Verursacher zu betrachten ist. Vor dem Inkrafttreten von Art. 32d USG wurde die Kostentragung für die Sanierung belasteter Standorte nach Art. 59 USG bzw. Art. 54 GSchG (SR 814.20) beurteilt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat dabei für die Umschreibung des Verursacherbegriffs weitgehend auf den polizeirechtlichen Störerbegriff abgestellt und sowohl den Zustands- als auch den Verhaltensstörer kostenpflichtig erklärt (BGE 121 II 378 E. 17a/bb S. 413; BGE 118 Ib 407 E. 3b S. 410; Urteile des Bundesgerichts 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785 und ZBl 102/2001 S. 545, E. 2b; 1A.67/1997 vom 26. Februar 1998, publ. in: URP 1998 S. 152, E. 4c-e; MARTIN FRICK, Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, Diss. Bern 2004, S. 58; KARIN SCHERRER, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Diss. Bern 2005, S. 88; MARK CUMMINS, Kostenverteilung bei Altlastensanierungen, Diss. Zürich 2000, S. 114). Bei einer Mehrheit von Verursachern sind die Kosten nach den objektiven und subjektiven Anteilen an der Verursachung zu verteilen, wobei die Grundsätze der Kostenaufteilung im Innenverhältnis zwischen mehreren Haftpflichtigen (Art. 51 OR) analog heranzuziehen sind. Mit der Regelung von Art. 32d USG wollte sich der Gesetzgeber an diese bundesgerichtliche Praxis anlehnen (Urteile des Bundesgerichts 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785 und ZBl 102/2001 S. 545, E. 2b; 1A.67/1997 vom 26. Februar 1998, publ. in: URP 1998 S. 152, E. 4d mit Hinweisen; BGE 102 Ib 203 E. 5 S. 209 f.; BGE 101 Ib 410 E. 6 S. 417 ff.; HANS W. STUTZ, Die Kostentragung der Sanierung - Art. 32d USG, URP 1997 S. 767; PIERRE TSCHANNEN/MARTIN Frick, Der Verursacherbegriff nach Art. 32d USG, Gutachten zuhanden des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft, Bern 2002, S. 5; SCHERRER, a.a.O., S. 117 ff.; FRICK, a.a.O., S. 210; CUMMINS, a.a.O., S. 138 f.).
3.2 Die natürliche Kausalität reicht für sich allein nicht aus, um die Verursachereigenschaft bzw. eine Kostenpflicht zu begründen. Zur Begrenzung der Kostenpflicht hat die Praxis im Rahmen von Art. 59 USG bzw. Art. 54 GSchG das Erfordernis der Unmittelbarkeit aufgestellt (BGE 118 Ib 407 E. 4c S. 415; BGE 114 Ib 44 E. 2a S. 48; Urteil des Bundesgerichts 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785 und ZBl 102/2001 S. 545, E. 2c). Die Lehre stellt teilweise in Anlehnung an das Haftpflichtrecht auf die Adäquanz der Kausalität ab (PAUL-HENRI MOIX, Atteintes à l'environnement et remise en état, Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1997 S. 325-349, 338 f.; PAUL-HENRI MOIX, La prévention ou la réduction d'un préjudice, Les mesures prises par un tiers, l'Etat ou la victime, Freiburg 1995, S. 386 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, 2. Aufl. 2002, S. 73 ff.). In vielen Fällen führt die Adäquanztheorie zum gleichen Ergebnis wie die Unmittelbarkeitstheorie (BGE 102 Ib 203 E. 5c; Urteil des Bundesgerichts 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785 und ZBl 102/2001 S. 545, E. 2c; CLAUDE ROUILLER, L'exécution anticipée d'une obligation par équivalent, Mélanges Grisel, Neuchâtel 1983, S. 597 ff.; siehe zum Ganzen auch SCHERRER, a.a.O., S. 86 ff. und FRICK, a.a.O., S. 65 ff., sowie TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 8 ff.).
3.3 Das Gemeinwesen kann gleich wie ein Privater als Verhaltens- oder Zustandsverursacher kostenpflichtig sein, z.B. als Eigentümer eines Grundstücks oder als Betreiber einer Anlage (BGE 101 Ib 410 E. 7 S. 421; Urteile des Bundesgerichts 1A.67/1997 vom 26. Februar 1998, publ. in: URP 1998 S. 152, E. 4c/aa und bb; 1A.145/1993 vom 15. Juni 1994, publ. in: URP 1994 S. 501, E. 4g/bb; 1A.166/1985 vom 12. Februar 1986, publ. in: ZBl 88/1987 S. 301, E. 2 und 3; SCHERRER, a.a.O., S. 111). Es kann auch für sein hoheitliches Handeln als Verursacher betrachtet werden, so namentlich bei einer rechtswidrigen Verletzung seiner Aufsichtspflicht (Urteile des Bundesgerichts 1A.67/1997 vom 26. Februar 1998, publ. in: URP 1998 S. 152, E. 4c/cc; 1A.156/1989 vom 12. Oktober 1990, publ. in: ZBl 92/1991 S. 212, E. 5b). Eine solche ist aber nicht immer schon dann anzunehmen, wenn eine bestimmte Schädigung mit einer entsprechenden Aufsichtstätigkeit vermeidbar gewesen wäre, sondern - in Anlehnung an das allgemeine Staatshaftungsrecht - erst dann, wenn eine wesentliche Amtspflicht verletzt, eine zwingend vorgeschriebene konkrete Aufsichtsmassnahme unterlassen oder der Ermessensspielraum fehlerhaft oder in Missachtung allgemeiner Rechtsgrundsätze ausgeübt wurde (BGE 114 Ib 44 E. 2c/dd S. 53; BGE 113 Ib 236 E. 4b S. 240; Urteile des Bundesgerichts 1A.67/1997 vom 26. Februar 1998, publ. in: URP 1998 S. 152, E. 4c/cc; 1A.156/1989 vom 12. Oktober 1990, publ. in: ZBl 92/1991 S. 212, E. 5d/bb; PIERRE TSCHANNEN, Kommentar USG, N. 23 zu Art. 32c USG; SCHERRER, a.a.O., S. 43; vgl. die Praxis zum Staatshaftungsrecht: BGE 123 II 577 E. 4d/ff S. 583 f.; BGE 120 Ib 248 E. 2b S. 249; BGE 118 Ib 163 E. 2 S. 164, je mit Hinweisen).
3.4 Entsprechend den dargelegten Grundsätzen ist nachfolgend die Verursachereigenschaft des Bundes für die unbestritten vorliegende Altlast zu beurteilen.
4. Die Beschwerdeführerin bestreitet ihre Kostenpflicht in Bezug auf die unmittelbar durch das Militär verursachte Bleibelastung nicht. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin in ihrer Rolle als Gesetzgeberin für die durch die ausserdienstliche Schiesspflicht verursachte Belastung belangt werden kann oder ob sie einer ihr obliegenden Aufsichtspflicht in rechtswidriger Weise nicht nachgekommen ist und deshalb kostenpflichtig wird.
4.1 Art. 63 Abs. 1 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG; SR 510.10) sieht vor, dass bestimmte Armeeangehörige während der Dauer der Militärdienstpflicht jährliche ausserdienstliche Schiessübungen zu bestehen haben. Diese Schiessübungen werden von Schiessvereinen organisiert und sind für die Schützen kostenlos (Art. 63 Abs. 2 MG). Gemäss Art. 133 Abs. 1 Satz 1 MG sorgen die Gemeinden dafür, dass die Schiessanlagen, die für die ausserdienstlichen militärischen Schiessübungen sowie die entsprechende Tätigkeit der Schiessvereine benötigt werden, unentgeltlich zur Verfügung stehen. Ferner bestimmt Art. 125 Abs. 1 MG, dass die Kantone die kantonalen Schiesskommissionen ernennen und die Schiessvereine anerkennen. Die Kantone entscheiden über den Betrieb von Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst und weisen Schiessvereine den Anlagen zu. Sie achten auf umweltverträgliche Schiessanlagen und fördern Gemeinschafts- und Regionalanlagen (Art. 125 Abs. 2 MG).
4.2 Die ausserdienstliche Schiesspflicht wird somit vom Bund vorgeschrieben (Art. 63 MG). Insofern ist die natürliche Kausalität der eidgenössischen Militärgesetzgebung für die vorliegenden schädlichen Umwelteinwirkungen zu bejahen. Dieser mittelbare Verursacheranteil vermag indes noch keine Kostenpflicht des Bundes zu begründen. Der Vollzug der Schiesspflicht wie auch der Betrieb der Anlagen obliegen den Kantonen, respektive den Gemeinden (Art. 125 und 133 MG). Wie das Bundesgericht bereits im Entscheid 1A.366/1999 vom 27. September 2000 festgehalten hat, führt der blosse Umstand, dass das Bundesrecht Kantonen, Gemeinden oder Privaten bestimmte Tätigkeiten vorschreibt, nicht dazu, dass der Bund generell als Verursacher für alle Umweltbelastungen zu betrachten wäre, die sich aus diesen Tätigkeiten ergeben. Vielmehr liegt es grundsätzlich in der Verantwortung des Verpflichteten, die vorgeschriebenen Tätigkeiten so auszuführen, dass daraus keine unzulässigen Umwelteinwirkungen entstehen. Eine Kostenpflicht des Bundes könnte sich höchstens dann ergeben, wenn die vom Bund vorgeschriebene Art und Weise der Durchführung nach dem allgemeinen Lauf der Dinge unweigerlich zu der fraglichen Umwelteinwirkung geführt hat oder wenn der Bund in rechtswidriger Verletzung seiner Aufsichtspflicht beispielsweise eine Gewässer- oder Bodenbelastung nicht verhindert hat, die er hätte vermeiden müssen (in dem Sinne das Urteil des Bundesgerichts 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785 und ZBl 102/2001 S. 545, E. 3c).
4.3 Auch im vorliegenden Fall begründet der Umstand, dass der eidgenössische Gesetzgeber die ausserdienstliche Schiesspflicht vorschreibt, für sich keine unmittelbare Verursachung einer Altlast. Die Durchführung von Schiessübungen hat nicht unweigerlich die Belastung des jeweiligen Standortes zur Folge. Zu Recht macht die Beschwerdeführerin geltend, dass mit geeigneten Massnahmen (Standortwahl; Installation von speziellen Kugelfängen) grundsätzlich das Entstehen einer Altlast verhindert werden kann. Daran ändert nichts, dass in früheren Jahren die Kenntnis über schädliche Umwelteinwirkungen des Schiessbetriebes gefehlt haben mag. Diesbezüglich kann das allenfalls unwissende Gemeinwesen auch keinen Anspruch aus Art. 32d Abs. 2 lit. a USG herleiten, zumal die Voraussetzungen von Art. 32d Abs. 2 lit. a-c USG kumulativ erfüllt sein müssen, um eine etwaige Kostenbefreiung des schuldlosen Zustandsstörers zu begründen. Hinzu kommt, dass diese Befreiungsklausel von vornherein nur anwendbar ist, sofern der Standortinhaber die Belastung nur als Zustandsstörer zu verantworten hat. Ist er zugleich Verhaltensstörer, so kann nicht mehr davon gesprochen werden, er sei "lediglich" als Standortinhaber beteiligt (PIERRE TSCHANNEN, Kommentar USG, N. 26 zu Art. 32d USG).
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin eine ihr obliegende Aufsichtspflicht widerrechtlich verletzt hat.
4.4 Das Verwaltungsgericht hat offen gelassen, ob vorliegend eine militärische oder eine zivile Einrichtung zu beurteilen ist. Soweit die Bleifracht durch die eigentliche militärische Nutzung verursacht wurde, bestreitet die Beschwerdeführerin ihren Verursacheranteil denn auch nicht. Mit der Beschwerdeführerin ist indessen davon auszugehen, dass es sich um keine militärische Baute oder Anlage gemäss Art. 126 MG handelt, die der Landesverteidigung im engeren Sinn dient. Wie die in E. 4.1 zitierten Normen zeigen, werden die Schiessanlagen von den Kantonen und Gemeinden errichtet und betrieben. Die Bauten unterstehen somit den kantonalen baurechtlichen Bestimmungen (vgl. BGE 118 Ib 569 E. 3b S. 573 f.; Urteil 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785, E. 3d). Entsprechend obliegt auch der Vollzug des Umweltrechts den Kantonen (Art. 36 USG). Nach Art. 35 USG in der Fassung vom 7. Oktober 1983 bzw. Art. 34 USG in der geltenden Fassung war und ist es Sache der Kantone, bei Gefährdungen oder Beeinträchtigungen der Bodenfruchtbarkeit verschärfte Emissionsbegrenzungen festzulegen oder die Verwendung von Stoffen im erforderlichen Mass zu beschränken. Nicht zu überzeugen vermag in diesem Zusammenhang der Einwand des Verwaltungsgerichts, wonach der eidgenössische Schiessoffizier die vorliegende Anlage nie beanstandet habe. Nach Art. 14 Abs. 1 der Verordnung vom 15. November 2004 über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst (Schiessanlagen-Verordnung; SR 510.512) bedarf es für Neu-, Um- und Erweiterungsbauten von 300-, 25- und 50-m-Schiessanlagen einer Baubewilligung der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde. Abs. 2 der zitierten Bestimmung legt als Voraussetzung für die Baubewilligung fest, dass der eidgenössische Schiessanlagenexperte oder die eidgenössische Schiessanlagenexpertin oder der zuständige eidgenössische Schiessoffizier die Pläne genehmigt hat. Eidgenössische Schiessoffiziere begutachten die Schiessanlagen hinsichtlich Zweckmässigkeit, Sicherheit und technischen Anforderungen. Sie erteilen den Eigentümern und Betreibern die nötigen Hinweise für die Errichtung und den Betrieb (Art. 12 Abs. 1 Schiessanlagen-Verordnung). Daraus eine umfassende Aufsichtspflicht des Bundes für sämtliche umweltrechtlichen Belange im Zusammenhang mit dem Schiessbetrieb abzuleiten, ginge zu weit, ist doch eine Beurteilung der umweltrechtlichen Aspekte durch den Schiessoffizier oder die Schiessanlagenexperten nicht vorgesehen. Zwar erwähnt Art. 1 Abs. 2 der Schiessanlagen-Verordnung, sie sorge dafür, dass die Umweltbelastung möglichst klein gehalten werden könne. Genannt werden jedoch in Art. 15 lit. j lediglich die Ermittlung und Beurteilung der Schiesslärmbelastung in der Umgebung der künftigen Schiessanlage nach den Bestimmungen der Lärmschutz-Verordnung (SR 814.41). Eine Bezugnahme auf die Altlastenproblematik findet sich nirgends. Die Schiessanlagen-Verordnung kann unter diesen Umständen von vornherein nicht eine abschliessende Regelung für diese Anlagen darstellen und auch nicht zur Folge haben, dass der eidgenössische Schiessanlagenexperte oder der Schiessoffizier die Aufsicht über den Vollzug der umweltschutzrelevanten Gesichtspunkte hat.
Für den Bau und Betrieb von Schiessanlagen waren und sind die einschlägigen Vorschriften der Umwelt- und Gewässerschutzgesetzgebung anwendbar und durch die ordentlichen (kantonalen) Vollzugsbehörden zu vollziehen. Die Verantwortung für allfällige Verletzungen der Aufsichtspflicht hinsichtlich des Umweltschutzes liegt daher bei den Kantonen.
4.5 Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin weder aufgrund ihrer gesetzgeberischen Tätigkeit noch wegen einer rechtswidrig verletzten Aufsichtspflicht als unmittelbare Verursacherin derjenigen Bleibelastung belangt werden kann, welche auf die ausserdienstliche Schiesspflicht zurückzuführen ist.
|
de
|
Art. 32d, 34 et 36 LPE, art. 63, 125 et 133 LAAM; participation de la Confédération aux frais d'assainissement d'un site contaminé par un stand de tir. Principe de causalité selon l'art. 32d LPE (consid. 3.1 et 3.2). Circonstances dans lesquelles une collectivité comme un particulier peuvent être astreints aux frais, en tant que perturbateurs par situation ou par comportement (consid. 3.3).
Le tir obligatoire hors du service est certes prévu par le droit fédéral; toutefois, son organisation, ainsi que l'exploitation des installations incombent aux cantons, respectivement aux communes. Le devoir d'éviter des atteintes inadmissibles à l'environnement par la construction et l'exploitation des installations relève également de la compétence exécutive des cantons. La Confédération n'est pas directement à l'origine de la pollution par le plomb qui résulte de l'obligation de tir hors du service (consid. 4).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-743%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,838
|
131 II 743
|
131 II 743
Sachverhalt ab Seite 744
Im Gebiet Grosswiyer in Goldau, Gemeinde Arth, wurden bis 1996 Jagdschiessanlagen und eine 300 m-Schiessanlage betrieben. Der Natur- und Tierparkverein Goldau, respektive die Stiftung Natur- und Tierpark Goldau als dessen Rechtsnachfolgerin und neue Eigentümerin des fraglichen Areals, plant eine Erweiterung des Tierparks im Gebiet Grosswiyer (GB Nr. 695).
Das Amt für Umwelt des Kantons Schwyz (AfU) veranlasste deshalb Untersuchungen über die Bodenbeschaffenheit im Bereich des Kugelfangs und vor dem Schützenhaus. Dabei zeigte sich, dass die Belastung von Boden und Vegetation mit Blei zum Teil erheblich, im Bereich des Kugelfanges sogar massiv ist.
Am 24. März 1998 ersuchte der Natur- und Tierparkverein Goldau das AfU, einen Verteilschlüssel für die Kosten der Detailuntersuchungen, der Erarbeitung eines Sanierungskonzeptes sowie der eigentlichen Sanierung der Liegenschaft Grosswiyer zu erlassen.
Mit Verfügung vom 10. April 2003 verteilte das AfU die Kosten im Sinne des erwähnten Gesuches. Davon ausgenommen wurden die Untersuchungskosten der Eidgenössischen Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (EAWAG), des AfU und des BUWAL, da es sich um ein Pilotprojekt handle. Die verbleibenden, bisher aufgelaufenen Untersuchungskosten wurden je hälftig auf die beiden Sanierungsprojekte (jeweils die Kugelfänge bei der 300 m- und den Jagdschiessanlagen) aufgeteilt. Für die Sanierung der Kugelfänge bei der 300 m-Schiessanlage ging das AfU von einem Kostenaufwand von insgesamt Fr. 246'390.- aus, welcher durch die Verursacher zu tragen sei. In einem ersten Schritt auferlegte das AfU 25 % dieser Kosten der Grundeigentümerin als Zustandsstörerin (also dem Natur- und Tierparkverein Goldau, respektive dessen Rechtsnachfolgerin, der Stiftung Natur- und Tierpark Goldau). Die Verhaltensstörer wurden zur Tragung der restlichen 75 % der Kosten verpflichtet. Dabei wurden der Schweizerischen Eidgenossenschaft 45.5 % der Gesamtkosten (Fr. 112'108.-) auferlegt, unter Vorbehalt der definitiven Schlussabrechnung.
Gegen diese Verfügung erhob das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) am 16. Mai 2003 Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz. Es beantragte, es sei festzustellen, dass das VBS in Bezug auf die ausserdienstliche Schiesspflicht nicht als unmittelbarer Verursacher der Altlast gelte und somit für den entsprechenden Anteil keine Sanierungskosten zu tragen habe. Der Regierungsrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 24. August 2004 ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war.
Gegen den Regierungsratsbeschluss gelangte die Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten durch das VBS, an das kantonale Verwaltungsgericht, welches mit Urteil vom 28. April 2005 die vorinstanzlichen Entscheide bestätigte und die Beschwerde abwies.
Mit Eingabe vom 7. Juni 2005 erhebt die Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten durch das VBS, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom 28. April 2005 aufzuheben und ihren Kostenanteil "auf der Basis Anteil Bleifracht 29.2 %" festzulegen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Unbestritten ist, dass es sich beim Kugelfang der 300 m-Schiessanlage aufgrund der dort abgelagerten rund 20 Tonnen Blei um einen durch Abfälle belasteten, sanierungsbedürftigen Standort im Sinne von Art. 32c Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) und Art. 2 der Verordnung vom 26. August 1998 über die Sanierung von belasteten Standorten (AltlV; SR 814.680) handelt. Ebenfalls nicht bestritten wird, dass 25 % der Sanierungskosten durch die Grundeigentümer als Zustandsstörer und die restlichen 75 % durch die Verhaltensstörer übernommen werden sollen. Von der genannten Bleifracht haben gemäss unangefochtener Feststellung des Verwaltungsgerichts die Standschützen 3.3 % verschossen (inkl. obligatorische ausserdienstliche Schiessen), 64.8 % die Feldschützen (inkl. obligatorische Schiessen), 2.7 % die Bahnpolizei und 29.2 % das Militär (Rekrutenschulen und WK-Truppen). Die kantonalen Behörden haben in der Folge jenen Teil der Bleifracht, welcher in Erfüllung der ausserdienstlichen Schiesspflicht in den Zielhang verschossen wurde, weder den die Schiessübungen veranstaltenden Vereinen noch der Gemeinde Arth auferlegt, sondern dem VBS als Verursacher angerechnet. Das Verwaltungsgericht hat diese Kostenaufteilung geschützt.
2.2 Die Beschwerdeführerin vertritt dagegen den Standpunkt, nur diejenigen Kosten übernehmen zu müssen, welche das Militär verursacht habe, das heisst 29.2 % der 75 %, welch letztere von den Verhaltensstörern zu bezahlen sind (21.9 % der Gesamtkosten). Es sei nicht ersichtlich, weshalb derjenige Anteil der Verursachung, welcher aus dem ausserdienstlichen Schiesswesen stamme, aufgrund der gesetzlich vorgeschriebenen Schiesspflicht der Eidgenossenschaft zugeschrieben werden könne. Die gesetzgeberische Tätigkeit des Bundes könne höchstens als mittelbare - und demnach für die Qualifikation als Störer nicht beachtliche - Ursache gelten. Unmittelbare Verursacher im Sinne der Definition seien ausschliesslich die Schützenvereine.
3.
3.1 Gemäss Art. 32d Abs. 1 USG trägt der Verursacher die Kosten der Sanierung belasteter Standorte. Das Gesetz legt nicht näher fest, wer als Verursacher zu betrachten ist. Vor dem Inkrafttreten von Art. 32d USG wurde die Kostentragung für die Sanierung belasteter Standorte nach Art. 59 USG bzw. Art. 54 GSchG (SR 814.20) beurteilt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat dabei für die Umschreibung des Verursacherbegriffs weitgehend auf den polizeirechtlichen Störerbegriff abgestellt und sowohl den Zustands- als auch den Verhaltensstörer kostenpflichtig erklärt (BGE 121 II 378 E. 17a/bb S. 413; BGE 118 Ib 407 E. 3b S. 410; Urteile des Bundesgerichts 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785 und ZBl 102/2001 S. 545, E. 2b; 1A.67/1997 vom 26. Februar 1998, publ. in: URP 1998 S. 152, E. 4c-e; MARTIN FRICK, Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, Diss. Bern 2004, S. 58; KARIN SCHERRER, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Diss. Bern 2005, S. 88; MARK CUMMINS, Kostenverteilung bei Altlastensanierungen, Diss. Zürich 2000, S. 114). Bei einer Mehrheit von Verursachern sind die Kosten nach den objektiven und subjektiven Anteilen an der Verursachung zu verteilen, wobei die Grundsätze der Kostenaufteilung im Innenverhältnis zwischen mehreren Haftpflichtigen (Art. 51 OR) analog heranzuziehen sind. Mit der Regelung von Art. 32d USG wollte sich der Gesetzgeber an diese bundesgerichtliche Praxis anlehnen (Urteile des Bundesgerichts 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785 und ZBl 102/2001 S. 545, E. 2b; 1A.67/1997 vom 26. Februar 1998, publ. in: URP 1998 S. 152, E. 4d mit Hinweisen; BGE 102 Ib 203 E. 5 S. 209 f.; BGE 101 Ib 410 E. 6 S. 417 ff.; HANS W. STUTZ, Die Kostentragung der Sanierung - Art. 32d USG, URP 1997 S. 767; PIERRE TSCHANNEN/MARTIN Frick, Der Verursacherbegriff nach Art. 32d USG, Gutachten zuhanden des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft, Bern 2002, S. 5; SCHERRER, a.a.O., S. 117 ff.; FRICK, a.a.O., S. 210; CUMMINS, a.a.O., S. 138 f.).
3.2 Die natürliche Kausalität reicht für sich allein nicht aus, um die Verursachereigenschaft bzw. eine Kostenpflicht zu begründen. Zur Begrenzung der Kostenpflicht hat die Praxis im Rahmen von Art. 59 USG bzw. Art. 54 GSchG das Erfordernis der Unmittelbarkeit aufgestellt (BGE 118 Ib 407 E. 4c S. 415; BGE 114 Ib 44 E. 2a S. 48; Urteil des Bundesgerichts 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785 und ZBl 102/2001 S. 545, E. 2c). Die Lehre stellt teilweise in Anlehnung an das Haftpflichtrecht auf die Adäquanz der Kausalität ab (PAUL-HENRI MOIX, Atteintes à l'environnement et remise en état, Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1997 S. 325-349, 338 f.; PAUL-HENRI MOIX, La prévention ou la réduction d'un préjudice, Les mesures prises par un tiers, l'Etat ou la victime, Freiburg 1995, S. 386 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, 2. Aufl. 2002, S. 73 ff.). In vielen Fällen führt die Adäquanztheorie zum gleichen Ergebnis wie die Unmittelbarkeitstheorie (BGE 102 Ib 203 E. 5c; Urteil des Bundesgerichts 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785 und ZBl 102/2001 S. 545, E. 2c; CLAUDE ROUILLER, L'exécution anticipée d'une obligation par équivalent, Mélanges Grisel, Neuchâtel 1983, S. 597 ff.; siehe zum Ganzen auch SCHERRER, a.a.O., S. 86 ff. und FRICK, a.a.O., S. 65 ff., sowie TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 8 ff.).
3.3 Das Gemeinwesen kann gleich wie ein Privater als Verhaltens- oder Zustandsverursacher kostenpflichtig sein, z.B. als Eigentümer eines Grundstücks oder als Betreiber einer Anlage (BGE 101 Ib 410 E. 7 S. 421; Urteile des Bundesgerichts 1A.67/1997 vom 26. Februar 1998, publ. in: URP 1998 S. 152, E. 4c/aa und bb; 1A.145/1993 vom 15. Juni 1994, publ. in: URP 1994 S. 501, E. 4g/bb; 1A.166/1985 vom 12. Februar 1986, publ. in: ZBl 88/1987 S. 301, E. 2 und 3; SCHERRER, a.a.O., S. 111). Es kann auch für sein hoheitliches Handeln als Verursacher betrachtet werden, so namentlich bei einer rechtswidrigen Verletzung seiner Aufsichtspflicht (Urteile des Bundesgerichts 1A.67/1997 vom 26. Februar 1998, publ. in: URP 1998 S. 152, E. 4c/cc; 1A.156/1989 vom 12. Oktober 1990, publ. in: ZBl 92/1991 S. 212, E. 5b). Eine solche ist aber nicht immer schon dann anzunehmen, wenn eine bestimmte Schädigung mit einer entsprechenden Aufsichtstätigkeit vermeidbar gewesen wäre, sondern - in Anlehnung an das allgemeine Staatshaftungsrecht - erst dann, wenn eine wesentliche Amtspflicht verletzt, eine zwingend vorgeschriebene konkrete Aufsichtsmassnahme unterlassen oder der Ermessensspielraum fehlerhaft oder in Missachtung allgemeiner Rechtsgrundsätze ausgeübt wurde (BGE 114 Ib 44 E. 2c/dd S. 53; BGE 113 Ib 236 E. 4b S. 240; Urteile des Bundesgerichts 1A.67/1997 vom 26. Februar 1998, publ. in: URP 1998 S. 152, E. 4c/cc; 1A.156/1989 vom 12. Oktober 1990, publ. in: ZBl 92/1991 S. 212, E. 5d/bb; PIERRE TSCHANNEN, Kommentar USG, N. 23 zu Art. 32c USG; SCHERRER, a.a.O., S. 43; vgl. die Praxis zum Staatshaftungsrecht: BGE 123 II 577 E. 4d/ff S. 583 f.; BGE 120 Ib 248 E. 2b S. 249; BGE 118 Ib 163 E. 2 S. 164, je mit Hinweisen).
3.4 Entsprechend den dargelegten Grundsätzen ist nachfolgend die Verursachereigenschaft des Bundes für die unbestritten vorliegende Altlast zu beurteilen.
4. Die Beschwerdeführerin bestreitet ihre Kostenpflicht in Bezug auf die unmittelbar durch das Militär verursachte Bleibelastung nicht. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin in ihrer Rolle als Gesetzgeberin für die durch die ausserdienstliche Schiesspflicht verursachte Belastung belangt werden kann oder ob sie einer ihr obliegenden Aufsichtspflicht in rechtswidriger Weise nicht nachgekommen ist und deshalb kostenpflichtig wird.
4.1 Art. 63 Abs. 1 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG; SR 510.10) sieht vor, dass bestimmte Armeeangehörige während der Dauer der Militärdienstpflicht jährliche ausserdienstliche Schiessübungen zu bestehen haben. Diese Schiessübungen werden von Schiessvereinen organisiert und sind für die Schützen kostenlos (Art. 63 Abs. 2 MG). Gemäss Art. 133 Abs. 1 Satz 1 MG sorgen die Gemeinden dafür, dass die Schiessanlagen, die für die ausserdienstlichen militärischen Schiessübungen sowie die entsprechende Tätigkeit der Schiessvereine benötigt werden, unentgeltlich zur Verfügung stehen. Ferner bestimmt Art. 125 Abs. 1 MG, dass die Kantone die kantonalen Schiesskommissionen ernennen und die Schiessvereine anerkennen. Die Kantone entscheiden über den Betrieb von Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst und weisen Schiessvereine den Anlagen zu. Sie achten auf umweltverträgliche Schiessanlagen und fördern Gemeinschafts- und Regionalanlagen (Art. 125 Abs. 2 MG).
4.2 Die ausserdienstliche Schiesspflicht wird somit vom Bund vorgeschrieben (Art. 63 MG). Insofern ist die natürliche Kausalität der eidgenössischen Militärgesetzgebung für die vorliegenden schädlichen Umwelteinwirkungen zu bejahen. Dieser mittelbare Verursacheranteil vermag indes noch keine Kostenpflicht des Bundes zu begründen. Der Vollzug der Schiesspflicht wie auch der Betrieb der Anlagen obliegen den Kantonen, respektive den Gemeinden (Art. 125 und 133 MG). Wie das Bundesgericht bereits im Entscheid 1A.366/1999 vom 27. September 2000 festgehalten hat, führt der blosse Umstand, dass das Bundesrecht Kantonen, Gemeinden oder Privaten bestimmte Tätigkeiten vorschreibt, nicht dazu, dass der Bund generell als Verursacher für alle Umweltbelastungen zu betrachten wäre, die sich aus diesen Tätigkeiten ergeben. Vielmehr liegt es grundsätzlich in der Verantwortung des Verpflichteten, die vorgeschriebenen Tätigkeiten so auszuführen, dass daraus keine unzulässigen Umwelteinwirkungen entstehen. Eine Kostenpflicht des Bundes könnte sich höchstens dann ergeben, wenn die vom Bund vorgeschriebene Art und Weise der Durchführung nach dem allgemeinen Lauf der Dinge unweigerlich zu der fraglichen Umwelteinwirkung geführt hat oder wenn der Bund in rechtswidriger Verletzung seiner Aufsichtspflicht beispielsweise eine Gewässer- oder Bodenbelastung nicht verhindert hat, die er hätte vermeiden müssen (in dem Sinne das Urteil des Bundesgerichts 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785 und ZBl 102/2001 S. 545, E. 3c).
4.3 Auch im vorliegenden Fall begründet der Umstand, dass der eidgenössische Gesetzgeber die ausserdienstliche Schiesspflicht vorschreibt, für sich keine unmittelbare Verursachung einer Altlast. Die Durchführung von Schiessübungen hat nicht unweigerlich die Belastung des jeweiligen Standortes zur Folge. Zu Recht macht die Beschwerdeführerin geltend, dass mit geeigneten Massnahmen (Standortwahl; Installation von speziellen Kugelfängen) grundsätzlich das Entstehen einer Altlast verhindert werden kann. Daran ändert nichts, dass in früheren Jahren die Kenntnis über schädliche Umwelteinwirkungen des Schiessbetriebes gefehlt haben mag. Diesbezüglich kann das allenfalls unwissende Gemeinwesen auch keinen Anspruch aus Art. 32d Abs. 2 lit. a USG herleiten, zumal die Voraussetzungen von Art. 32d Abs. 2 lit. a-c USG kumulativ erfüllt sein müssen, um eine etwaige Kostenbefreiung des schuldlosen Zustandsstörers zu begründen. Hinzu kommt, dass diese Befreiungsklausel von vornherein nur anwendbar ist, sofern der Standortinhaber die Belastung nur als Zustandsstörer zu verantworten hat. Ist er zugleich Verhaltensstörer, so kann nicht mehr davon gesprochen werden, er sei "lediglich" als Standortinhaber beteiligt (PIERRE TSCHANNEN, Kommentar USG, N. 26 zu Art. 32d USG).
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin eine ihr obliegende Aufsichtspflicht widerrechtlich verletzt hat.
4.4 Das Verwaltungsgericht hat offen gelassen, ob vorliegend eine militärische oder eine zivile Einrichtung zu beurteilen ist. Soweit die Bleifracht durch die eigentliche militärische Nutzung verursacht wurde, bestreitet die Beschwerdeführerin ihren Verursacheranteil denn auch nicht. Mit der Beschwerdeführerin ist indessen davon auszugehen, dass es sich um keine militärische Baute oder Anlage gemäss Art. 126 MG handelt, die der Landesverteidigung im engeren Sinn dient. Wie die in E. 4.1 zitierten Normen zeigen, werden die Schiessanlagen von den Kantonen und Gemeinden errichtet und betrieben. Die Bauten unterstehen somit den kantonalen baurechtlichen Bestimmungen (vgl. BGE 118 Ib 569 E. 3b S. 573 f.; Urteil 1A.366/1999 vom 27. September 2000, publ. in: URP 2000 S. 785, E. 3d). Entsprechend obliegt auch der Vollzug des Umweltrechts den Kantonen (Art. 36 USG). Nach Art. 35 USG in der Fassung vom 7. Oktober 1983 bzw. Art. 34 USG in der geltenden Fassung war und ist es Sache der Kantone, bei Gefährdungen oder Beeinträchtigungen der Bodenfruchtbarkeit verschärfte Emissionsbegrenzungen festzulegen oder die Verwendung von Stoffen im erforderlichen Mass zu beschränken. Nicht zu überzeugen vermag in diesem Zusammenhang der Einwand des Verwaltungsgerichts, wonach der eidgenössische Schiessoffizier die vorliegende Anlage nie beanstandet habe. Nach Art. 14 Abs. 1 der Verordnung vom 15. November 2004 über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst (Schiessanlagen-Verordnung; SR 510.512) bedarf es für Neu-, Um- und Erweiterungsbauten von 300-, 25- und 50-m-Schiessanlagen einer Baubewilligung der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde. Abs. 2 der zitierten Bestimmung legt als Voraussetzung für die Baubewilligung fest, dass der eidgenössische Schiessanlagenexperte oder die eidgenössische Schiessanlagenexpertin oder der zuständige eidgenössische Schiessoffizier die Pläne genehmigt hat. Eidgenössische Schiessoffiziere begutachten die Schiessanlagen hinsichtlich Zweckmässigkeit, Sicherheit und technischen Anforderungen. Sie erteilen den Eigentümern und Betreibern die nötigen Hinweise für die Errichtung und den Betrieb (Art. 12 Abs. 1 Schiessanlagen-Verordnung). Daraus eine umfassende Aufsichtspflicht des Bundes für sämtliche umweltrechtlichen Belange im Zusammenhang mit dem Schiessbetrieb abzuleiten, ginge zu weit, ist doch eine Beurteilung der umweltrechtlichen Aspekte durch den Schiessoffizier oder die Schiessanlagenexperten nicht vorgesehen. Zwar erwähnt Art. 1 Abs. 2 der Schiessanlagen-Verordnung, sie sorge dafür, dass die Umweltbelastung möglichst klein gehalten werden könne. Genannt werden jedoch in Art. 15 lit. j lediglich die Ermittlung und Beurteilung der Schiesslärmbelastung in der Umgebung der künftigen Schiessanlage nach den Bestimmungen der Lärmschutz-Verordnung (SR 814.41). Eine Bezugnahme auf die Altlastenproblematik findet sich nirgends. Die Schiessanlagen-Verordnung kann unter diesen Umständen von vornherein nicht eine abschliessende Regelung für diese Anlagen darstellen und auch nicht zur Folge haben, dass der eidgenössische Schiessanlagenexperte oder der Schiessoffizier die Aufsicht über den Vollzug der umweltschutzrelevanten Gesichtspunkte hat.
Für den Bau und Betrieb von Schiessanlagen waren und sind die einschlägigen Vorschriften der Umwelt- und Gewässerschutzgesetzgebung anwendbar und durch die ordentlichen (kantonalen) Vollzugsbehörden zu vollziehen. Die Verantwortung für allfällige Verletzungen der Aufsichtspflicht hinsichtlich des Umweltschutzes liegt daher bei den Kantonen.
4.5 Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin weder aufgrund ihrer gesetzgeberischen Tätigkeit noch wegen einer rechtswidrig verletzten Aufsichtspflicht als unmittelbare Verursacherin derjenigen Bleibelastung belangt werden kann, welche auf die ausserdienstliche Schiesspflicht zurückzuführen ist.
|
de
|
Art. 32d, 34 e 36 LPAmb, art. 63, 125 e 133 LM; partecipazione della Confederazione alle spese di risanamento di un sito inquinato dall'esercizio di un poligono di tiro. Nozione del principio di causalità secondo l'art. 32d LPAmb (consid. 3.1 e 3.2). Circostanze nelle quali l'ente pubblico può essere chiamato ad assumere le spese di risanamento come un privato, quale perturbatore per situazione o per comportamento (consid. 3.3).
Il tiro obbligatorio fuori del servizio è sì imposto dalla Confederazione; l'esecuzione e l'esercizio degli impianti compete tuttavia ai Cantoni, rispettivamente ai Comuni. Anche l'evitare effetti inammissibili sull'ambiente nel quadro della costruzione e dell'esercizio degli impianti costituisce un compito delle autorità cantonali di esecuzione. La Confederazione non è il perturbatore diretto dell'inquinamento da piombo riconducibile all'obbligo di tiro fuori del servizio (consid. 4).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-743%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,839
|
131 II 753
|
131 II 753
Sachverhalt ab Seite 754
A. Am 9. November 2001 verfügte das Bundesamt für Landwirtschaft auf Gesuch des Walliser Milchverbandes hin die Eintragung der Bezeichnungen "Raclette du Valais" und "Raclette" sowie - im Zusammenhang mit diesen - der Spezifikationen "à la coupe" und "à rebibes" als geschützte Ursprungsbezeichnungen in das GUB/GGA-Register (eidgenössisches Register für geschützte Ursprungsbezeichnungen [GUB] und geschützte geographische Angaben [GGA]). Hiergegen reichten - nebst vielen andern - die Kantone Freiburg, Graubünden und Bern Einsprachen ein, die vom Bundesamt für Landwirtschaft am 3. November 2003 (in einem alle Verfahren vereinigenden Entscheid) abgewiesen wurden. In der Folge gelangten die drei genannten Kantone je mit Beschwerde an die Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements, welche auf die Eingaben mangels Legitimation der Kantone nicht eintrat (Entscheide vom 20. April 2005).
B. Diese Nichteintretensentscheide haben der Kanton Freiburg am 11. Mai 2005 (2A.309/2005), der Kanton Graubünden am 19. Mai 2005 (2A.333/2005) und der Kanton Bern am 20. Mai 2005 (2A.334/2005) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerden beim Bundesgericht angefochten; die drei Kantone beantragen je, den sie betreffenden Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihre Beschwerde materiell zu behandeln.
Das Bundesgericht weist ihre Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet im Übrigen einzig die Frage, ob die Vorinstanz zulässigerweise auf die bei ihr erho benen Beschwerden der drei Kantone nicht eintreten durfte.
4.1 Das Bundesgesetz vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (LwG; SR 910.1) enthält in Art. 14 ff. Vorschriften über die Kennzeichnung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen. Es sieht die Schaffung eines Registers für geschützte Ursprungsbezeichnungen und geographische Angaben vor (Art. 16 Abs. 1 LwG), wobei es die Ausgestaltung dieser Einrichtung weitgehend dem Bundesrat überlässt. Zu den Bereichen, welche Letzterer ausdrücklich näher zu regeln hat, gehört insbesondere "das Einsprache- und das Registrierungsverfahren" (Art. 16 Abs. 2 lit. c LwG). Am 28. Mai 1997 hat der Bundesrat die Verordnung über den Schutz von Ursprungsbezeichnungen und geographischen Angaben für landwirtschaftliche Erzeugnisse und verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse (GUB/GGA-Verordnung; SR 910.12) erlassen, deren Artikel 5-14 das Eintragungsverfahren regeln: Bei Gesuchen um Eintragung in das Register holt das Bundesamt für Landwirtschaft nebst der Meinungsäusserung der hierfür speziell bestellten Kommission auch die Stellungnahmen der "betreffenden kantonalen Behörden und Bundesbehörden" ein (Art. 8). Bei Gutheissung eines Eintragungsgesuchs veröffentlicht das Bundesamt seinen Entscheid im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Art. 9). Die Einsprache gegen eine Eintragung ist in Art. 10 f. der Verordnung geregelt. Einsprache erheben können gemäss Art. 10 Abs. 1: "Personen, die ein schutzwürdiges Interesse geltend machen können" (lit. a) und "die Kantone" (lit. b). Die Einsprachefrist beträgt drei Monate (Art. 10 Abs. 2). Das Bundesamt entscheidet über die Einsprachen nach Anhören der Kommission (Art. 11 Abs. 1).
4.2 Es steht ausser Frage, dass die opponierenden drei Kantone vorliegend gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. b GUB/GGA-Verordnung zur Einsprache legitimiert waren; das Bundesamt ist denn auch ohne weiteres auf ihre Eingaben eingetreten. Die Befugnis zur Beschwerdeführung bei der Rekurskommission richtet sich jedoch nicht nach dieser Bestimmung, sondern nach Art. 48 VwVG. Gemäss der betreffenden - analog zu Art. 103 OG ausgestalteten - Vorschrift ist zur Beschwerde berechtigt, "wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat" (lit. a), sowie "jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt" (lit. b). An einer speziellen Norm, welche den Kantonen in Verfahren betreffend den Schutz von Ursprungsbezeichnungen ein Beschwerderecht im Sinne einer Behördenbeschwerde einräumen würde, wie dies beispielsweise in den Bereichen der Raumplanung (Art. 34 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [SR 700]), des Natur- und Heimatschutzes (Art. 12b Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [SR 451]) oder des Umweltschutzes (Art. 56 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [SR 814.01]) der Fall ist, fehlt es vorliegend. Art. 10 Abs. 1 lit. b GUB/GGA-Verordnung gewährt den Kantonen nur das Recht zur Einsprache und regelt damit bloss die Legitimation für das betreffende Verfahren. Bei dieser Einsprache handelt es sich um ein von der Beschwerde nach Art. 44 ff. VwVG verschiedenes Rechtsmittel, das in der GUB/GGA-Verordnung eine spezialgesetzliche Regelung erfahren hat. Das dort vorgesehene Eintragungsverfahren weist die Besonderheit auf, dass das Bundesamt vor seinem (ersten) Entscheid unter anderem auch die Stellungnahmen der "betreffenden kantonalen Behörden" einholen muss. Es liegt deshalb nahe, die berührten Kantonen im Eintragungsverfahren vor dem Bundesamt generell auch zur Einsprache zuzulassen; dies, weil sie durch geographische Ursprungsbezeichnungen allenfalls in ihren eigenen Interessen betroffen sind und ihre Behörden ja ohnehin angehört werden müssen. Anders verhält es sich insoweit mit der Beschwerdelegitimation: Zunächst fragt sich, wie weit die Befugnis reicht, welche dem Verordnungsgeber durch den in Art. 16 Abs. 2 lit. c LwG erteilten Auftrag zukommt, "das Einsprache- und das Registrierungsverfahren" zu regeln, insbesondere ob den Kantonen in der GUB/GGA-Verordnung über die Berechtigung zur Einsprache hinaus auch die Legitimation zur Anfechtung des Einspracheentscheids auf dem Beschwerdeweg eingeräumt werden könnte. Wie es sich damit verhält, braucht hier jedoch nicht weiter geprüft zu werden: Hätte der Bundesrat den Kantonen eine entsprechende Beschwerdebefugnis verschaffen wollen, so wäre hierzu die Aufnahme einer expliziten Vorschrift in die Verordnung nötig gewesen. Wenn einem Gemeinwesen oder einer Behörde im Sinne von Art. 103 lit. b und lit. c OG oder Art. 48 lit. b VwVG eine über die allgemeine Legitimationsregelung hinausgehende spezielle Beschwerdebefugnis eingeräumt werden soll, so muss diese Ermächtigung ausdrücklich erfolgen (vgl. dazu etwa Urteil 2A.379/2004 vom 9. November 2004, E. 2; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 163; ULRICH ZIMMERLI/WALTER KÄLIN/REGINA KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2004, S. 113); jedenfalls sind lückenfüllenden Analogieschlüssen enge Grenzen gesetzt (vgl. BGE 98 Ib 277 E. 1 S. 279 sowie GYGI, a.a.O., S. 164). Die vorliegend den Kantonen spezialgesetzlich eingeräumte Befugnis zur Erhebung einer Einsprache umfasst nach ihrem Wortlaut nicht auch die Legitimation zur Behördenbeschwerde gemäss Art. 48 lit. b VwVG. Der blosse Umstand, dass die Kantone im Verfahren vor dem Bundesamt einspracheberechtigt sind und ihnen im Einspracheverfahren Parteistellung zukommt, reicht nicht aus, um die Legitimation für das anschliessende Beschwerdeverfahren zu begründen. Zwar bildet eine materielle Beteiligung am Einspracheverfahren in aller Regel Voraussetzung für die Beschwerdebefugnis; erforderlich ist jedoch stets auch, dass der Betroffene die spezifischen gesetzlichen Anforderungen des zu ergreifenden Rechtsmittels erfüllt. Deshalb vermag hier die Parteistellung des Kantons die fehlende besondere Ermächtigung zur Beschwerdeführung (im Sinne von Art. 48 lit. b VwVG) nicht zu ersetzen.
4.3
4.3.1 Zu prüfen bleibt, ob sic h die Beschwerdebefugnis der rekurrierenden Kantone vorliegend aus der allgemeinen Legitimationsklausel von Art. 48 lit. a VwVG ergibt. Diese ist zwar auf das Beschwerderecht von Privaten zugeschnitten. Nach der zu Art. 103 lit. a OG entwickelten Praxis, die auch für Art. 48 lit. a VwVG Geltung hat, können sich Gemeinwesen jedoch dann auf diese allgemeine Umschreibung der Legitimation berufen, wenn sie gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen oder aber in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (vgl. etwa BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f. sowie BGE 124 II 293 E. 3b S. 304 f., mit Hinweisen). Gemäss Art. 103 lit. a OG oder Art. 48 lit. a VwVG zur Beschwerde berechtigt sind Gemeinwesen insbesondere dann, wenn sie in eigenen vermögensrechtlichen Interessen betroffen sind (z.B. als Subventionsempfänger oder Kostenträger), oder wenn hoheitliche Befugnisse in Frage stehen, an deren Ausübung das Gemeinwesen ein eigenes schutzwürdiges Interesse hat. So sind die Gemeinden etwa legitimiert als Gläubiger von Kausalabgaben, als Projektant eines öffentlichen Werks oder als kostenmässig in Gewässerschutzmassnahmen involvierte Partei. Ebenfalls bejaht wurde die Legitimation von Gemeinden bei Streitigkeiten über spezifische öffentliche Anliegen wie den Grundwasserschutz oder den Schutz der Einwohner vor Fluglärm (vgl. die detaillierten Hinweise auf die Praxis von Bundesgericht und Bundesbehörden in BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f.).
4.3.2 Bei Streitigkeiten über den Schutz von Ursprungsbezeichnungen könnte die Beschwerdebefugnis eines Kantons gestützt auf die allgemeine Klausel von Art. 103 lit. a OG bzw. Art. 48 lit. a VwVG allenfalls dann gegeben sein, wenn dieser sich dagegen zur Wehr setzen will, dass geographische Bezeichnungen, die sein eigenes Gebiet betreffen, oder sein eigener Name zu Unrecht in Anspruch genommen werden. Diese Überlegung dürfte auch bei der Einräumung des Einspracherechts im Verfahren vor dem Bundesamt im Vordergrund gestanden haben. Vorliegend vertreten die rekurrierenden drei Kantone aber nicht eigene ideelle und hoheitliche Interessen dieser Art. Sie erblicken ihre Betroffenheit vielmehr darin, dass der Absatz der in ihren Kantonen anfallenden Verkehrsmilch bzw. des durch die dortigen Betriebe produzierten Käses beeinträchtigt werde, wenn die streitigen Bezeichnungen für die Walliser Käseproduzenten reserviert würden. Im Einzelnen bringen sie Folgendes vor:
4.3.2.1 Die Regierung des Kantons Graubünden macht geltend, die Emmi AG, deren Käserei in Landquart eine grosse Menge der Verkehrsmilch zu Raclette-Käse verarbeite, sei für den Kanton von eminenter Bedeutung sowohl in steuerlicher Hinsicht wie auch als Arbeitgeberin und als Abnehmerin von Verkehrsmilch. Das eigene schutzwürdige Interesse des Kantons an der Beseitigung der streitigen Massnahme ergebe sich schon allein hieraus. Zudem führe der Entscheid des Bundesamts dazu, dass die zweckkonforme Nutzung der durch Kantonsbeiträge subventionierten Einrichtungen in Landquart in Frage gestellt werde. Auch als Subventionsgeber habe der Kanton Graubünden ein legitimationsbegründendes eigenes Interesse.
4.3.2.2 Die Regierungen der Kantone Bern und Freiburg berufen sich vorab auf die ihren Kantonen nach Verfassung und Gesetzgebung obliegende Aufgabe, günstige Rahmenbedingungen für ihre Wirtschaft - insbesondere auch für die Landwirtschaft - zu schaffen: Die Eintragung der streitigen Ursprungsbezeichnung für ausserkantonale Käseproduzenten beeinträchtige die Möglichkeit des Marktauftritts der Berner Käsereien, welche die Bezeichnung "Raclette" seit über dreissig Jahren verwendeten. Der Kanton Bern müsse deshalb zum Schutze seiner Käsereien hiergegen vorgehen können. Der Kanton Freiburg verweist seinerseits auf ein kantonales Gesetz von 1997, welches den Vertrieb der Landwirtschaftsprodukte und insbesondere von Käse - der einen wesentlichen Teil der freiburgischen Agrarproduktion ausmache - fördern wolle.
4.3.3 Es steht ausser Frage, dass die Kantone befugt und gehalten sind, die volkswirtschaftlichen Interessen ihres Gemeinwesens mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln zu wahren. Die entsprechende Verpflichtung verschafft ihnen aber noch keine allgemeine Legitimation zur Beschwerdeführung gegen Anordnungen, welche dieser weit gefassten Zielsetzung zuwiderlaufen könnten. Die Praxis erlaubt es den Gemeinwesen dann, gestützt auf die allgemeine Klausel von Art. 48 lit. a VwVG bzw. Art. 103 lit. a OG eigene öffentliche Interessen auf dem Beschwerdeweg zu verteidigen, wenn es um Eingriffe geht, deren Auswirkungen die Gesamtheit oder einen Grossteil der Einwohnerschaft unmittelbar treffen können. Diese Voraussetzungen waren beispielsweise erfüllt bei drohendem Fluglärm und bei möglicher Beeinträchtigung des Grundwassers. In derartigen Fällen ist letztlich das Gemeinwesen als Ganzes in eigenen (öffentlichen) Interessen direkt betroffen; damit ist es in erster Linie zu deren Verteidigung berufen und auch gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel zur Beschwerdeführung legitimiert. Vorliegend steht indessen keine derartige, die Interessen der rekurrierenden Kantone bzw. eines Grossteils von deren Bevölkerung unmittelbar tangierende Massnahme in Frage. Die streitige Eintragung der Ursprungsbezeichnung berührt zwar die Belange eines wichtigen Wirtschaftszweiges dieser Kantone und läuft insoweit den von den Kantonsbehörden zu wahrenden volkswirtschaftlichen Anliegen zuwider. Von einem mit den genannten Beispielen vergleichbaren legitimationsbegründenden direkten Eingriff in eigene öffentliche Interessen des Kantons kann jedoch nicht gesprochen werden. Durch die Eintragung betroffen sind in erster Linie die Produzenten von Raclette-Käse, welche tendenziell in ihren Absatzmöglichkeiten beeinträchtigt werden. Ihnen ist es aber möglich und zumutbar, ihre wirtschaftlichen Interessen selber auf dem Beschwerdeweg zu verteidigen. Entsprechende Verfahren sind denn auch vor der Rekurskommission hängig. Die seitens des Kantons Graubünden geltend gemachten finanziellen Interessen (Steuerausfälle und Aufwendungen für Subventionen) sind ebenfalls bloss indirekter Art und vermögen ein Beschwerderecht des Kantons daher nicht zu begründen.
4.4 Nach dem Gesagten hat die Rekurskommission bundesrechtskonform gehandelt, als sie die Beschwerdelegitimation der drei Kantone verneint hat; die erhobenen Beschwerden sind damit unbegründet.
Seite 280 Zeile 19 von unten: Die erwähnte (statt 6.3.2 Die erwähnte)
Seite 280 Zeile 10 von unten: 6.3.2 (statt 6.3.3)
Seite 281 Zeile 20 von unten: 6.3.3 (statt 6.3.4)
Seite 281 Zeile 7 von unten: 6.3.4 (statt 6.3.5)
|
de
|
Art. 48 VwVG; Art. 10 Abs. 1 lit. b GUB/GGA-Verordnung; Beschwerdelegitimation der Kantone. Die Kantone werden zwar durch Art. 10 Abs. 1 lit. b GUB/GGA-Verordnung ausdrücklich ermächtigt, Einsprache gegen Eintragungen ins Register für geschützte Ursprungsbezeichnungen und geographische Angaben zu erheben. Sie sind jedoch weder gestützt auf diese Bestimmung noch gestützt auf Art. 48 VwVG befugt, einen abschlägigen Einspracheentscheid mit Beschwerde anzufechten (E. 4).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-753%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,840
|
131 II 753
|
131 II 753
Sachverhalt ab Seite 754
A. Am 9. November 2001 verfügte das Bundesamt für Landwirtschaft auf Gesuch des Walliser Milchverbandes hin die Eintragung der Bezeichnungen "Raclette du Valais" und "Raclette" sowie - im Zusammenhang mit diesen - der Spezifikationen "à la coupe" und "à rebibes" als geschützte Ursprungsbezeichnungen in das GUB/GGA-Register (eidgenössisches Register für geschützte Ursprungsbezeichnungen [GUB] und geschützte geographische Angaben [GGA]). Hiergegen reichten - nebst vielen andern - die Kantone Freiburg, Graubünden und Bern Einsprachen ein, die vom Bundesamt für Landwirtschaft am 3. November 2003 (in einem alle Verfahren vereinigenden Entscheid) abgewiesen wurden. In der Folge gelangten die drei genannten Kantone je mit Beschwerde an die Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements, welche auf die Eingaben mangels Legitimation der Kantone nicht eintrat (Entscheide vom 20. April 2005).
B. Diese Nichteintretensentscheide haben der Kanton Freiburg am 11. Mai 2005 (2A.309/2005), der Kanton Graubünden am 19. Mai 2005 (2A.333/2005) und der Kanton Bern am 20. Mai 2005 (2A.334/2005) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerden beim Bundesgericht angefochten; die drei Kantone beantragen je, den sie betreffenden Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihre Beschwerde materiell zu behandeln.
Das Bundesgericht weist ihre Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet im Übrigen einzig die Frage, ob die Vorinstanz zulässigerweise auf die bei ihr erho benen Beschwerden der drei Kantone nicht eintreten durfte.
4.1 Das Bundesgesetz vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (LwG; SR 910.1) enthält in Art. 14 ff. Vorschriften über die Kennzeichnung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen. Es sieht die Schaffung eines Registers für geschützte Ursprungsbezeichnungen und geographische Angaben vor (Art. 16 Abs. 1 LwG), wobei es die Ausgestaltung dieser Einrichtung weitgehend dem Bundesrat überlässt. Zu den Bereichen, welche Letzterer ausdrücklich näher zu regeln hat, gehört insbesondere "das Einsprache- und das Registrierungsverfahren" (Art. 16 Abs. 2 lit. c LwG). Am 28. Mai 1997 hat der Bundesrat die Verordnung über den Schutz von Ursprungsbezeichnungen und geographischen Angaben für landwirtschaftliche Erzeugnisse und verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse (GUB/GGA-Verordnung; SR 910.12) erlassen, deren Artikel 5-14 das Eintragungsverfahren regeln: Bei Gesuchen um Eintragung in das Register holt das Bundesamt für Landwirtschaft nebst der Meinungsäusserung der hierfür speziell bestellten Kommission auch die Stellungnahmen der "betreffenden kantonalen Behörden und Bundesbehörden" ein (Art. 8). Bei Gutheissung eines Eintragungsgesuchs veröffentlicht das Bundesamt seinen Entscheid im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Art. 9). Die Einsprache gegen eine Eintragung ist in Art. 10 f. der Verordnung geregelt. Einsprache erheben können gemäss Art. 10 Abs. 1: "Personen, die ein schutzwürdiges Interesse geltend machen können" (lit. a) und "die Kantone" (lit. b). Die Einsprachefrist beträgt drei Monate (Art. 10 Abs. 2). Das Bundesamt entscheidet über die Einsprachen nach Anhören der Kommission (Art. 11 Abs. 1).
4.2 Es steht ausser Frage, dass die opponierenden drei Kantone vorliegend gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. b GUB/GGA-Verordnung zur Einsprache legitimiert waren; das Bundesamt ist denn auch ohne weiteres auf ihre Eingaben eingetreten. Die Befugnis zur Beschwerdeführung bei der Rekurskommission richtet sich jedoch nicht nach dieser Bestimmung, sondern nach Art. 48 VwVG. Gemäss der betreffenden - analog zu Art. 103 OG ausgestalteten - Vorschrift ist zur Beschwerde berechtigt, "wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat" (lit. a), sowie "jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt" (lit. b). An einer speziellen Norm, welche den Kantonen in Verfahren betreffend den Schutz von Ursprungsbezeichnungen ein Beschwerderecht im Sinne einer Behördenbeschwerde einräumen würde, wie dies beispielsweise in den Bereichen der Raumplanung (Art. 34 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [SR 700]), des Natur- und Heimatschutzes (Art. 12b Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [SR 451]) oder des Umweltschutzes (Art. 56 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [SR 814.01]) der Fall ist, fehlt es vorliegend. Art. 10 Abs. 1 lit. b GUB/GGA-Verordnung gewährt den Kantonen nur das Recht zur Einsprache und regelt damit bloss die Legitimation für das betreffende Verfahren. Bei dieser Einsprache handelt es sich um ein von der Beschwerde nach Art. 44 ff. VwVG verschiedenes Rechtsmittel, das in der GUB/GGA-Verordnung eine spezialgesetzliche Regelung erfahren hat. Das dort vorgesehene Eintragungsverfahren weist die Besonderheit auf, dass das Bundesamt vor seinem (ersten) Entscheid unter anderem auch die Stellungnahmen der "betreffenden kantonalen Behörden" einholen muss. Es liegt deshalb nahe, die berührten Kantonen im Eintragungsverfahren vor dem Bundesamt generell auch zur Einsprache zuzulassen; dies, weil sie durch geographische Ursprungsbezeichnungen allenfalls in ihren eigenen Interessen betroffen sind und ihre Behörden ja ohnehin angehört werden müssen. Anders verhält es sich insoweit mit der Beschwerdelegitimation: Zunächst fragt sich, wie weit die Befugnis reicht, welche dem Verordnungsgeber durch den in Art. 16 Abs. 2 lit. c LwG erteilten Auftrag zukommt, "das Einsprache- und das Registrierungsverfahren" zu regeln, insbesondere ob den Kantonen in der GUB/GGA-Verordnung über die Berechtigung zur Einsprache hinaus auch die Legitimation zur Anfechtung des Einspracheentscheids auf dem Beschwerdeweg eingeräumt werden könnte. Wie es sich damit verhält, braucht hier jedoch nicht weiter geprüft zu werden: Hätte der Bundesrat den Kantonen eine entsprechende Beschwerdebefugnis verschaffen wollen, so wäre hierzu die Aufnahme einer expliziten Vorschrift in die Verordnung nötig gewesen. Wenn einem Gemeinwesen oder einer Behörde im Sinne von Art. 103 lit. b und lit. c OG oder Art. 48 lit. b VwVG eine über die allgemeine Legitimationsregelung hinausgehende spezielle Beschwerdebefugnis eingeräumt werden soll, so muss diese Ermächtigung ausdrücklich erfolgen (vgl. dazu etwa Urteil 2A.379/2004 vom 9. November 2004, E. 2; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 163; ULRICH ZIMMERLI/WALTER KÄLIN/REGINA KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2004, S. 113); jedenfalls sind lückenfüllenden Analogieschlüssen enge Grenzen gesetzt (vgl. BGE 98 Ib 277 E. 1 S. 279 sowie GYGI, a.a.O., S. 164). Die vorliegend den Kantonen spezialgesetzlich eingeräumte Befugnis zur Erhebung einer Einsprache umfasst nach ihrem Wortlaut nicht auch die Legitimation zur Behördenbeschwerde gemäss Art. 48 lit. b VwVG. Der blosse Umstand, dass die Kantone im Verfahren vor dem Bundesamt einspracheberechtigt sind und ihnen im Einspracheverfahren Parteistellung zukommt, reicht nicht aus, um die Legitimation für das anschliessende Beschwerdeverfahren zu begründen. Zwar bildet eine materielle Beteiligung am Einspracheverfahren in aller Regel Voraussetzung für die Beschwerdebefugnis; erforderlich ist jedoch stets auch, dass der Betroffene die spezifischen gesetzlichen Anforderungen des zu ergreifenden Rechtsmittels erfüllt. Deshalb vermag hier die Parteistellung des Kantons die fehlende besondere Ermächtigung zur Beschwerdeführung (im Sinne von Art. 48 lit. b VwVG) nicht zu ersetzen.
4.3
4.3.1 Zu prüfen bleibt, ob sic h die Beschwerdebefugnis der rekurrierenden Kantone vorliegend aus der allgemeinen Legitimationsklausel von Art. 48 lit. a VwVG ergibt. Diese ist zwar auf das Beschwerderecht von Privaten zugeschnitten. Nach der zu Art. 103 lit. a OG entwickelten Praxis, die auch für Art. 48 lit. a VwVG Geltung hat, können sich Gemeinwesen jedoch dann auf diese allgemeine Umschreibung der Legitimation berufen, wenn sie gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen oder aber in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (vgl. etwa BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f. sowie BGE 124 II 293 E. 3b S. 304 f., mit Hinweisen). Gemäss Art. 103 lit. a OG oder Art. 48 lit. a VwVG zur Beschwerde berechtigt sind Gemeinwesen insbesondere dann, wenn sie in eigenen vermögensrechtlichen Interessen betroffen sind (z.B. als Subventionsempfänger oder Kostenträger), oder wenn hoheitliche Befugnisse in Frage stehen, an deren Ausübung das Gemeinwesen ein eigenes schutzwürdiges Interesse hat. So sind die Gemeinden etwa legitimiert als Gläubiger von Kausalabgaben, als Projektant eines öffentlichen Werks oder als kostenmässig in Gewässerschutzmassnahmen involvierte Partei. Ebenfalls bejaht wurde die Legitimation von Gemeinden bei Streitigkeiten über spezifische öffentliche Anliegen wie den Grundwasserschutz oder den Schutz der Einwohner vor Fluglärm (vgl. die detaillierten Hinweise auf die Praxis von Bundesgericht und Bundesbehörden in BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f.).
4.3.2 Bei Streitigkeiten über den Schutz von Ursprungsbezeichnungen könnte die Beschwerdebefugnis eines Kantons gestützt auf die allgemeine Klausel von Art. 103 lit. a OG bzw. Art. 48 lit. a VwVG allenfalls dann gegeben sein, wenn dieser sich dagegen zur Wehr setzen will, dass geographische Bezeichnungen, die sein eigenes Gebiet betreffen, oder sein eigener Name zu Unrecht in Anspruch genommen werden. Diese Überlegung dürfte auch bei der Einräumung des Einspracherechts im Verfahren vor dem Bundesamt im Vordergrund gestanden haben. Vorliegend vertreten die rekurrierenden drei Kantone aber nicht eigene ideelle und hoheitliche Interessen dieser Art. Sie erblicken ihre Betroffenheit vielmehr darin, dass der Absatz der in ihren Kantonen anfallenden Verkehrsmilch bzw. des durch die dortigen Betriebe produzierten Käses beeinträchtigt werde, wenn die streitigen Bezeichnungen für die Walliser Käseproduzenten reserviert würden. Im Einzelnen bringen sie Folgendes vor:
4.3.2.1 Die Regierung des Kantons Graubünden macht geltend, die Emmi AG, deren Käserei in Landquart eine grosse Menge der Verkehrsmilch zu Raclette-Käse verarbeite, sei für den Kanton von eminenter Bedeutung sowohl in steuerlicher Hinsicht wie auch als Arbeitgeberin und als Abnehmerin von Verkehrsmilch. Das eigene schutzwürdige Interesse des Kantons an der Beseitigung der streitigen Massnahme ergebe sich schon allein hieraus. Zudem führe der Entscheid des Bundesamts dazu, dass die zweckkonforme Nutzung der durch Kantonsbeiträge subventionierten Einrichtungen in Landquart in Frage gestellt werde. Auch als Subventionsgeber habe der Kanton Graubünden ein legitimationsbegründendes eigenes Interesse.
4.3.2.2 Die Regierungen der Kantone Bern und Freiburg berufen sich vorab auf die ihren Kantonen nach Verfassung und Gesetzgebung obliegende Aufgabe, günstige Rahmenbedingungen für ihre Wirtschaft - insbesondere auch für die Landwirtschaft - zu schaffen: Die Eintragung der streitigen Ursprungsbezeichnung für ausserkantonale Käseproduzenten beeinträchtige die Möglichkeit des Marktauftritts der Berner Käsereien, welche die Bezeichnung "Raclette" seit über dreissig Jahren verwendeten. Der Kanton Bern müsse deshalb zum Schutze seiner Käsereien hiergegen vorgehen können. Der Kanton Freiburg verweist seinerseits auf ein kantonales Gesetz von 1997, welches den Vertrieb der Landwirtschaftsprodukte und insbesondere von Käse - der einen wesentlichen Teil der freiburgischen Agrarproduktion ausmache - fördern wolle.
4.3.3 Es steht ausser Frage, dass die Kantone befugt und gehalten sind, die volkswirtschaftlichen Interessen ihres Gemeinwesens mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln zu wahren. Die entsprechende Verpflichtung verschafft ihnen aber noch keine allgemeine Legitimation zur Beschwerdeführung gegen Anordnungen, welche dieser weit gefassten Zielsetzung zuwiderlaufen könnten. Die Praxis erlaubt es den Gemeinwesen dann, gestützt auf die allgemeine Klausel von Art. 48 lit. a VwVG bzw. Art. 103 lit. a OG eigene öffentliche Interessen auf dem Beschwerdeweg zu verteidigen, wenn es um Eingriffe geht, deren Auswirkungen die Gesamtheit oder einen Grossteil der Einwohnerschaft unmittelbar treffen können. Diese Voraussetzungen waren beispielsweise erfüllt bei drohendem Fluglärm und bei möglicher Beeinträchtigung des Grundwassers. In derartigen Fällen ist letztlich das Gemeinwesen als Ganzes in eigenen (öffentlichen) Interessen direkt betroffen; damit ist es in erster Linie zu deren Verteidigung berufen und auch gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel zur Beschwerdeführung legitimiert. Vorliegend steht indessen keine derartige, die Interessen der rekurrierenden Kantone bzw. eines Grossteils von deren Bevölkerung unmittelbar tangierende Massnahme in Frage. Die streitige Eintragung der Ursprungsbezeichnung berührt zwar die Belange eines wichtigen Wirtschaftszweiges dieser Kantone und läuft insoweit den von den Kantonsbehörden zu wahrenden volkswirtschaftlichen Anliegen zuwider. Von einem mit den genannten Beispielen vergleichbaren legitimationsbegründenden direkten Eingriff in eigene öffentliche Interessen des Kantons kann jedoch nicht gesprochen werden. Durch die Eintragung betroffen sind in erster Linie die Produzenten von Raclette-Käse, welche tendenziell in ihren Absatzmöglichkeiten beeinträchtigt werden. Ihnen ist es aber möglich und zumutbar, ihre wirtschaftlichen Interessen selber auf dem Beschwerdeweg zu verteidigen. Entsprechende Verfahren sind denn auch vor der Rekurskommission hängig. Die seitens des Kantons Graubünden geltend gemachten finanziellen Interessen (Steuerausfälle und Aufwendungen für Subventionen) sind ebenfalls bloss indirekter Art und vermögen ein Beschwerderecht des Kantons daher nicht zu begründen.
4.4 Nach dem Gesagten hat die Rekurskommission bundesrechtskonform gehandelt, als sie die Beschwerdelegitimation der drei Kantone verneint hat; die erhobenen Beschwerden sind damit unbegründet.
Seite 280 Zeile 19 von unten: Die erwähnte (statt 6.3.2 Die erwähnte)
Seite 280 Zeile 10 von unten: 6.3.2 (statt 6.3.3)
Seite 281 Zeile 20 von unten: 6.3.3 (statt 6.3.4)
Seite 281 Zeile 7 von unten: 6.3.4 (statt 6.3.5)
|
de
|
Art. 48 PA; art. 10 al. 1 let. b de l'ordonnance sur les AOP et les IGP; qualité pour recourir des cantons. Les cantons sont certes expressément habilités, par l'art. 10 al. 1 let. b de l'ordonnance sur les AOP et les IGP, à faire opposition contre des enregistrements dans le registre des appellations d'origine et des indications géographiques protégées. Cependant, ils ne sont habilités à recourir contre une décision sur opposition négative ni sur la base de cette disposition ni sur celle de l'art. 48 PA (consid. 4).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-753%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,841
|
131 II 753
|
131 II 753
Sachverhalt ab Seite 754
A. Am 9. November 2001 verfügte das Bundesamt für Landwirtschaft auf Gesuch des Walliser Milchverbandes hin die Eintragung der Bezeichnungen "Raclette du Valais" und "Raclette" sowie - im Zusammenhang mit diesen - der Spezifikationen "à la coupe" und "à rebibes" als geschützte Ursprungsbezeichnungen in das GUB/GGA-Register (eidgenössisches Register für geschützte Ursprungsbezeichnungen [GUB] und geschützte geographische Angaben [GGA]). Hiergegen reichten - nebst vielen andern - die Kantone Freiburg, Graubünden und Bern Einsprachen ein, die vom Bundesamt für Landwirtschaft am 3. November 2003 (in einem alle Verfahren vereinigenden Entscheid) abgewiesen wurden. In der Folge gelangten die drei genannten Kantone je mit Beschwerde an die Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements, welche auf die Eingaben mangels Legitimation der Kantone nicht eintrat (Entscheide vom 20. April 2005).
B. Diese Nichteintretensentscheide haben der Kanton Freiburg am 11. Mai 2005 (2A.309/2005), der Kanton Graubünden am 19. Mai 2005 (2A.333/2005) und der Kanton Bern am 20. Mai 2005 (2A.334/2005) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerden beim Bundesgericht angefochten; die drei Kantone beantragen je, den sie betreffenden Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihre Beschwerde materiell zu behandeln.
Das Bundesgericht weist ihre Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet im Übrigen einzig die Frage, ob die Vorinstanz zulässigerweise auf die bei ihr erho benen Beschwerden der drei Kantone nicht eintreten durfte.
4.1 Das Bundesgesetz vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (LwG; SR 910.1) enthält in Art. 14 ff. Vorschriften über die Kennzeichnung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen. Es sieht die Schaffung eines Registers für geschützte Ursprungsbezeichnungen und geographische Angaben vor (Art. 16 Abs. 1 LwG), wobei es die Ausgestaltung dieser Einrichtung weitgehend dem Bundesrat überlässt. Zu den Bereichen, welche Letzterer ausdrücklich näher zu regeln hat, gehört insbesondere "das Einsprache- und das Registrierungsverfahren" (Art. 16 Abs. 2 lit. c LwG). Am 28. Mai 1997 hat der Bundesrat die Verordnung über den Schutz von Ursprungsbezeichnungen und geographischen Angaben für landwirtschaftliche Erzeugnisse und verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse (GUB/GGA-Verordnung; SR 910.12) erlassen, deren Artikel 5-14 das Eintragungsverfahren regeln: Bei Gesuchen um Eintragung in das Register holt das Bundesamt für Landwirtschaft nebst der Meinungsäusserung der hierfür speziell bestellten Kommission auch die Stellungnahmen der "betreffenden kantonalen Behörden und Bundesbehörden" ein (Art. 8). Bei Gutheissung eines Eintragungsgesuchs veröffentlicht das Bundesamt seinen Entscheid im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Art. 9). Die Einsprache gegen eine Eintragung ist in Art. 10 f. der Verordnung geregelt. Einsprache erheben können gemäss Art. 10 Abs. 1: "Personen, die ein schutzwürdiges Interesse geltend machen können" (lit. a) und "die Kantone" (lit. b). Die Einsprachefrist beträgt drei Monate (Art. 10 Abs. 2). Das Bundesamt entscheidet über die Einsprachen nach Anhören der Kommission (Art. 11 Abs. 1).
4.2 Es steht ausser Frage, dass die opponierenden drei Kantone vorliegend gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. b GUB/GGA-Verordnung zur Einsprache legitimiert waren; das Bundesamt ist denn auch ohne weiteres auf ihre Eingaben eingetreten. Die Befugnis zur Beschwerdeführung bei der Rekurskommission richtet sich jedoch nicht nach dieser Bestimmung, sondern nach Art. 48 VwVG. Gemäss der betreffenden - analog zu Art. 103 OG ausgestalteten - Vorschrift ist zur Beschwerde berechtigt, "wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat" (lit. a), sowie "jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt" (lit. b). An einer speziellen Norm, welche den Kantonen in Verfahren betreffend den Schutz von Ursprungsbezeichnungen ein Beschwerderecht im Sinne einer Behördenbeschwerde einräumen würde, wie dies beispielsweise in den Bereichen der Raumplanung (Art. 34 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [SR 700]), des Natur- und Heimatschutzes (Art. 12b Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [SR 451]) oder des Umweltschutzes (Art. 56 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [SR 814.01]) der Fall ist, fehlt es vorliegend. Art. 10 Abs. 1 lit. b GUB/GGA-Verordnung gewährt den Kantonen nur das Recht zur Einsprache und regelt damit bloss die Legitimation für das betreffende Verfahren. Bei dieser Einsprache handelt es sich um ein von der Beschwerde nach Art. 44 ff. VwVG verschiedenes Rechtsmittel, das in der GUB/GGA-Verordnung eine spezialgesetzliche Regelung erfahren hat. Das dort vorgesehene Eintragungsverfahren weist die Besonderheit auf, dass das Bundesamt vor seinem (ersten) Entscheid unter anderem auch die Stellungnahmen der "betreffenden kantonalen Behörden" einholen muss. Es liegt deshalb nahe, die berührten Kantonen im Eintragungsverfahren vor dem Bundesamt generell auch zur Einsprache zuzulassen; dies, weil sie durch geographische Ursprungsbezeichnungen allenfalls in ihren eigenen Interessen betroffen sind und ihre Behörden ja ohnehin angehört werden müssen. Anders verhält es sich insoweit mit der Beschwerdelegitimation: Zunächst fragt sich, wie weit die Befugnis reicht, welche dem Verordnungsgeber durch den in Art. 16 Abs. 2 lit. c LwG erteilten Auftrag zukommt, "das Einsprache- und das Registrierungsverfahren" zu regeln, insbesondere ob den Kantonen in der GUB/GGA-Verordnung über die Berechtigung zur Einsprache hinaus auch die Legitimation zur Anfechtung des Einspracheentscheids auf dem Beschwerdeweg eingeräumt werden könnte. Wie es sich damit verhält, braucht hier jedoch nicht weiter geprüft zu werden: Hätte der Bundesrat den Kantonen eine entsprechende Beschwerdebefugnis verschaffen wollen, so wäre hierzu die Aufnahme einer expliziten Vorschrift in die Verordnung nötig gewesen. Wenn einem Gemeinwesen oder einer Behörde im Sinne von Art. 103 lit. b und lit. c OG oder Art. 48 lit. b VwVG eine über die allgemeine Legitimationsregelung hinausgehende spezielle Beschwerdebefugnis eingeräumt werden soll, so muss diese Ermächtigung ausdrücklich erfolgen (vgl. dazu etwa Urteil 2A.379/2004 vom 9. November 2004, E. 2; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 163; ULRICH ZIMMERLI/WALTER KÄLIN/REGINA KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2004, S. 113); jedenfalls sind lückenfüllenden Analogieschlüssen enge Grenzen gesetzt (vgl. BGE 98 Ib 277 E. 1 S. 279 sowie GYGI, a.a.O., S. 164). Die vorliegend den Kantonen spezialgesetzlich eingeräumte Befugnis zur Erhebung einer Einsprache umfasst nach ihrem Wortlaut nicht auch die Legitimation zur Behördenbeschwerde gemäss Art. 48 lit. b VwVG. Der blosse Umstand, dass die Kantone im Verfahren vor dem Bundesamt einspracheberechtigt sind und ihnen im Einspracheverfahren Parteistellung zukommt, reicht nicht aus, um die Legitimation für das anschliessende Beschwerdeverfahren zu begründen. Zwar bildet eine materielle Beteiligung am Einspracheverfahren in aller Regel Voraussetzung für die Beschwerdebefugnis; erforderlich ist jedoch stets auch, dass der Betroffene die spezifischen gesetzlichen Anforderungen des zu ergreifenden Rechtsmittels erfüllt. Deshalb vermag hier die Parteistellung des Kantons die fehlende besondere Ermächtigung zur Beschwerdeführung (im Sinne von Art. 48 lit. b VwVG) nicht zu ersetzen.
4.3
4.3.1 Zu prüfen bleibt, ob sic h die Beschwerdebefugnis der rekurrierenden Kantone vorliegend aus der allgemeinen Legitimationsklausel von Art. 48 lit. a VwVG ergibt. Diese ist zwar auf das Beschwerderecht von Privaten zugeschnitten. Nach der zu Art. 103 lit. a OG entwickelten Praxis, die auch für Art. 48 lit. a VwVG Geltung hat, können sich Gemeinwesen jedoch dann auf diese allgemeine Umschreibung der Legitimation berufen, wenn sie gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen oder aber in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (vgl. etwa BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f. sowie BGE 124 II 293 E. 3b S. 304 f., mit Hinweisen). Gemäss Art. 103 lit. a OG oder Art. 48 lit. a VwVG zur Beschwerde berechtigt sind Gemeinwesen insbesondere dann, wenn sie in eigenen vermögensrechtlichen Interessen betroffen sind (z.B. als Subventionsempfänger oder Kostenträger), oder wenn hoheitliche Befugnisse in Frage stehen, an deren Ausübung das Gemeinwesen ein eigenes schutzwürdiges Interesse hat. So sind die Gemeinden etwa legitimiert als Gläubiger von Kausalabgaben, als Projektant eines öffentlichen Werks oder als kostenmässig in Gewässerschutzmassnahmen involvierte Partei. Ebenfalls bejaht wurde die Legitimation von Gemeinden bei Streitigkeiten über spezifische öffentliche Anliegen wie den Grundwasserschutz oder den Schutz der Einwohner vor Fluglärm (vgl. die detaillierten Hinweise auf die Praxis von Bundesgericht und Bundesbehörden in BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f.).
4.3.2 Bei Streitigkeiten über den Schutz von Ursprungsbezeichnungen könnte die Beschwerdebefugnis eines Kantons gestützt auf die allgemeine Klausel von Art. 103 lit. a OG bzw. Art. 48 lit. a VwVG allenfalls dann gegeben sein, wenn dieser sich dagegen zur Wehr setzen will, dass geographische Bezeichnungen, die sein eigenes Gebiet betreffen, oder sein eigener Name zu Unrecht in Anspruch genommen werden. Diese Überlegung dürfte auch bei der Einräumung des Einspracherechts im Verfahren vor dem Bundesamt im Vordergrund gestanden haben. Vorliegend vertreten die rekurrierenden drei Kantone aber nicht eigene ideelle und hoheitliche Interessen dieser Art. Sie erblicken ihre Betroffenheit vielmehr darin, dass der Absatz der in ihren Kantonen anfallenden Verkehrsmilch bzw. des durch die dortigen Betriebe produzierten Käses beeinträchtigt werde, wenn die streitigen Bezeichnungen für die Walliser Käseproduzenten reserviert würden. Im Einzelnen bringen sie Folgendes vor:
4.3.2.1 Die Regierung des Kantons Graubünden macht geltend, die Emmi AG, deren Käserei in Landquart eine grosse Menge der Verkehrsmilch zu Raclette-Käse verarbeite, sei für den Kanton von eminenter Bedeutung sowohl in steuerlicher Hinsicht wie auch als Arbeitgeberin und als Abnehmerin von Verkehrsmilch. Das eigene schutzwürdige Interesse des Kantons an der Beseitigung der streitigen Massnahme ergebe sich schon allein hieraus. Zudem führe der Entscheid des Bundesamts dazu, dass die zweckkonforme Nutzung der durch Kantonsbeiträge subventionierten Einrichtungen in Landquart in Frage gestellt werde. Auch als Subventionsgeber habe der Kanton Graubünden ein legitimationsbegründendes eigenes Interesse.
4.3.2.2 Die Regierungen der Kantone Bern und Freiburg berufen sich vorab auf die ihren Kantonen nach Verfassung und Gesetzgebung obliegende Aufgabe, günstige Rahmenbedingungen für ihre Wirtschaft - insbesondere auch für die Landwirtschaft - zu schaffen: Die Eintragung der streitigen Ursprungsbezeichnung für ausserkantonale Käseproduzenten beeinträchtige die Möglichkeit des Marktauftritts der Berner Käsereien, welche die Bezeichnung "Raclette" seit über dreissig Jahren verwendeten. Der Kanton Bern müsse deshalb zum Schutze seiner Käsereien hiergegen vorgehen können. Der Kanton Freiburg verweist seinerseits auf ein kantonales Gesetz von 1997, welches den Vertrieb der Landwirtschaftsprodukte und insbesondere von Käse - der einen wesentlichen Teil der freiburgischen Agrarproduktion ausmache - fördern wolle.
4.3.3 Es steht ausser Frage, dass die Kantone befugt und gehalten sind, die volkswirtschaftlichen Interessen ihres Gemeinwesens mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln zu wahren. Die entsprechende Verpflichtung verschafft ihnen aber noch keine allgemeine Legitimation zur Beschwerdeführung gegen Anordnungen, welche dieser weit gefassten Zielsetzung zuwiderlaufen könnten. Die Praxis erlaubt es den Gemeinwesen dann, gestützt auf die allgemeine Klausel von Art. 48 lit. a VwVG bzw. Art. 103 lit. a OG eigene öffentliche Interessen auf dem Beschwerdeweg zu verteidigen, wenn es um Eingriffe geht, deren Auswirkungen die Gesamtheit oder einen Grossteil der Einwohnerschaft unmittelbar treffen können. Diese Voraussetzungen waren beispielsweise erfüllt bei drohendem Fluglärm und bei möglicher Beeinträchtigung des Grundwassers. In derartigen Fällen ist letztlich das Gemeinwesen als Ganzes in eigenen (öffentlichen) Interessen direkt betroffen; damit ist es in erster Linie zu deren Verteidigung berufen und auch gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel zur Beschwerdeführung legitimiert. Vorliegend steht indessen keine derartige, die Interessen der rekurrierenden Kantone bzw. eines Grossteils von deren Bevölkerung unmittelbar tangierende Massnahme in Frage. Die streitige Eintragung der Ursprungsbezeichnung berührt zwar die Belange eines wichtigen Wirtschaftszweiges dieser Kantone und läuft insoweit den von den Kantonsbehörden zu wahrenden volkswirtschaftlichen Anliegen zuwider. Von einem mit den genannten Beispielen vergleichbaren legitimationsbegründenden direkten Eingriff in eigene öffentliche Interessen des Kantons kann jedoch nicht gesprochen werden. Durch die Eintragung betroffen sind in erster Linie die Produzenten von Raclette-Käse, welche tendenziell in ihren Absatzmöglichkeiten beeinträchtigt werden. Ihnen ist es aber möglich und zumutbar, ihre wirtschaftlichen Interessen selber auf dem Beschwerdeweg zu verteidigen. Entsprechende Verfahren sind denn auch vor der Rekurskommission hängig. Die seitens des Kantons Graubünden geltend gemachten finanziellen Interessen (Steuerausfälle und Aufwendungen für Subventionen) sind ebenfalls bloss indirekter Art und vermögen ein Beschwerderecht des Kantons daher nicht zu begründen.
4.4 Nach dem Gesagten hat die Rekurskommission bundesrechtskonform gehandelt, als sie die Beschwerdelegitimation der drei Kantone verneint hat; die erhobenen Beschwerden sind damit unbegründet.
Seite 280 Zeile 19 von unten: Die erwähnte (statt 6.3.2 Die erwähnte)
Seite 280 Zeile 10 von unten: 6.3.2 (statt 6.3.3)
Seite 281 Zeile 20 von unten: 6.3.3 (statt 6.3.4)
Seite 281 Zeile 7 von unten: 6.3.4 (statt 6.3.5)
|
de
|
Art. 48 PA; art. 10 cpv. 1 lett. b dell'ordinanza DOP/IGP; legittimazione a ricorrere dei cantoni. I cantoni sono certo espressamente abilitati dall'art. 10 cpv. 1 lett. b dell'ordinanza DOP/IGP ad inoltrare opposizione contro le iscrizioni nel registro delle denominazioni di origine e delle indicazioni geografiche protette. Né in virtù di questa disposizione né sulla base dell'art. 48 PA essi sono tuttavia legittimati a ricorrere contro una decisione su opposizione negativa (consid. 4).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-753%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,842
|
131 II 81
|
131 II 81
Sachverhalt ab Seite 82
Am 28. März 2003 unterzeichneten die Stadt Zürich und die Stadion Zürich AG als Grundeigentümerinnen einen privaten Gestaltungsplan für das Gebiet zwischen der Förrlibuckstrasse, der Bernerstrasse und der Pfingstweidstrasse in der Stadt Zürich. Im Gestaltungsplan wird das fragliche Gebiet in die Teilgebiete A, B und C aufgeteilt. Auf dem Teilgebiet A soll der Bau eines Fussball-Stadions mit 30'000 Plätzen sowie mit sog. Mantelnutzungen (Läden, Restaurants, Kinos, Hotel) ermöglicht werden; auf dem Teilgebiet B ist die Erstellung eines Büro-Hochhauses vorgesehen, und das Teilgebiet C soll als Service-Fläche dienen. Die maximal anrechenbare Geschossfläche für das Gesamtareal umfasst nach Art. 8 Abs. 1 der Gestaltungsplan-Vorschriften (GPV) 100'000 m2, für Mantelnutzungen stehen davon insgesamt 60'000 m2 zur Verfügung. Art. 14 GPV bestimmt für die Parkierung von Personenwagen Folgendes:
"(1) Im gesamten Planungsgebiet sind max. 1'250 Autoabstellplätze zulässig. Wird zunächst allein das Teilgebiet B überbaut, dürfen lediglich max. 250 Abstellplätze erstellt werden. Innerhalb dieser Maximallimiten richtet sich die Zahl der zulässigen Abstellplätze nach der städtischen Parkplatzverordnung vom 11. Dezember 1996.
(2) Die Abstellplätze sind lenkungswirksam zu bewirtschaften (Gebührenpflicht ab erster Minute).
(3) Die Abstellplätze dürfen mehrfach genutzt werden, wobei im Total Fahrtenlimiten einzuhalten sind, die gestützt auf die nachfolgend aufgeführten spezifischen Verkehrspotenziale (SVP) zu bestimmen sind (Ein- und Ausfahrten pro Tag, 365 Tage pro Jahr):
Nutzungsart
SVP Beschäftigte
SVP Besucher
Einkauf
2.5
18.0
Restaurants
2.5
18.0
Freizeit
2.5
18.0
Hotel
2.5
4.8
Büro, Dienstleistung
2.5
4.8
Kongress
2.5
9.0
Park and Ride
-
3.0
Stadion (Zuschauer, 60 Tage pro Jahr)
-
2.0
(4) Pro Kalenderjahr sind folgende Fahrtenlimiten einzuhalten:
a) Teilgebiet A
aa) Im Jahr, in dem das Shopping Center im Stadion in Betrieb genommen wird, sowie in den anschliessenden zwei Kalenderjahren beträgt die jährliche Fahrtenlimite 3.18 Mio.
bb) Danach reduziert sich die jährlich Fahrtenlimite auf 3.00 Mio., sobald die Erreichbarkeit des Stadions mit dem öffentlichen Verkehr durch eine neue Tramlinie in der Pfingstweidstrasse mit Anbindung an den Bahnhof Zürich-Altstetten oder andere Massnahmen in vergleichbarem Ausmass verbessert worden ist. Erfolgt diese Verbesserung im ersten Kalenderhalbjahr, wird die Reduktion ab Juli, im Übrigen ab 1. Januar des folgenden Kalenderjahres wirksam.
cc) Nach weiteren zwei Kalenderjahren reduziert sich die jährliche Fahrtenlimite auf 2.81 Mio.
dd) In jedem Fall reduziert sich die jährliche Fahrtenlimite um je 150'000 Fahrten, wenn in den Gebieten Maag-Areal Plus, Toni-Areal und Hardturm-Areal je 75 % der dort zulässigen Ausnützung realisiert sind.
b) Teilgebiet B
aa) Im Jahr, in dem das Teilgebiet B nach Gestaltungsplan überbaut ist und genutzt wird, sowie in den anschliessenden zwei Kalenderjahren beträgt die jährliche Fahrtenlimite 220'000.
bb) Danach reduziert sich die jährliche Fahrtenlimite entsprechend den für das Teilgebiet A festgelegten Grundsätzen auf 200'000 bzw. 190'000 Fahrten.
cc) In jedem Fall reduziert sich die jährliche Fahrtenlimite um je 10'000 Fahrten, wenn in den Gebieten Maag-Areal Plus, Toni-Areal und Hardturm-Areal je 75 % der dort zulässigen Ausnützung realisiert sind.
c) Park and Ride-Plätze
aa) Mindestens 100 Abstellplätze sind als Park and Ride-Plätze auszuscheiden und zu bewirtschaften.
bb) Die Park and Ride-Plätze dürfen montags bis freitags erst nach 16.00 Uhr Kurzparkierern zur Verfügung gestellt werden.
cc) Die mit den Park and Ride-Plätzen verbundenen Fahrten sind in den Fahrtenlimiten von Teilgebiet A enthalten.
d) Gesamtbetrachtung
Eine teilgebietsweise Betrachtung findet nur solange statt, als nicht beide Teilgebiete nach Gestaltungsplan überbaut sind und genutzt werden.
(5) - (7) .... (zu treffende Massnahmen in Falle baulicher Abweichungen oder bei Überschreitung der Fahrtenlimiten)."
Mit Beschluss vom 4. Juni 2003 stimmte der Gemeinderat von Zürich dem privaten Gestaltungsplan Stadion Zürich zu. Die Stimmberechtigten der Stadt Zürich hiessen den Gestaltungsplan am 7. September 2003 ebenfalls gut.
Gegen den Gemeindebeschluss erhoben der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) sowie verschiedene Anwohner und Anwohnervereinigungen Planungsrekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Dieser hiess die zwei Rekurse mit Urteil vom 21. April 2004 insoweit gut, als sie sich gegen das in Art. 14 GPV vorgesehene Parkplatzregime und die Fahrtenlimiten richteten. Im Übrigen wurden die Rekurse abgewiesen, soweit darauf einzutreten war und sie nicht gegenstandslos waren. Die Anwohner und Anwohnervereinigungen zogen diesen Regierungsratsbeschluss an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weiter. Eine gemeinsame Beschwerde reichten auch die Stadion Zürich AG und die Stadt Zürich ein.
Mit Mehrheits-Entscheid vom 5. Juli 2004 hiess das Verwaltungsgericht (3. Abteilung, 3. Kammer) die beiden Beschwerden teilweise gut. Das Gericht hob Dispositiv-Ziff. II des Regierungsratsbeschlusses vom 21. April 2004 insofern auf, als damit die Ausscheidung von Parkplätzen für Beschäftigte und von 334 Veranstaltungs-Parkplätzen verlangt worden war und jährlich insgesamt 2,7 bis 2,2 Mio. Fahrten für zulässig erklärt wurden. Es wies die Angelegenheit zur Überarbeitung von Art. 14 GPV im Sinne der Erwägungen (insbesondere zur Festsetzung einer verschärften Emissionsbegrenzung im Rahmen von 2,17 bis 1,3 Mio. Fahrten pro Jahr) an die Stadt Zürich zurück. Im Übrigen wurden die Beschwerden - unter Vorbehalt einer Ergänzung betreffend Schattenwurf - abgewiesen.
Die Stadion Zürich AG und die Stadt Zürich haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die Beschwerdeführerinnen stellen den Antrag, der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als darin gegenüber Art. 14 Abs. 3 und 4 der Vorschriften des Gestaltungsplanes für das Stadion Zürich eine zusätzliche Beschränkung der Fahrtenzahlen verlangt werde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Wie in der Sachverhaltsdarstellung wiedergegeben, ist in Art. 14 GPV eine Regelung für die Parkierung von Personenwagen getroffen worden, die zum einen die Zahl der maximal zulässigen Abstellplätze für das Gesamtgebiet bzw. für das Teilgebiet B bestimmt; dabei soll sich die Zahl der zu erstellenden Parkplätze innerhalb dieser Maximallimiten nach der städtischen Parkplatzverordnung (Verordnung über Fahrzeugabstellplätze vom 11. Dezember 1996, PPV) richten. Zum andern wird die Zahl der je nach Nutzweise der Geschossflächen zulässigen täglichen Ein- und Ausfahrten pro Abstellplatz und Beschäftigte bzw. Besucher festgelegt. Schliesslich werden jährliche Fahrtenlimiten festgesetzt, die im Gestaltungsplangebiet insgesamt oder in den Teilgebieten A und B einzuhalten sind.
Der Regierungsrat hat im Beschwerdeverfahren einer Fahrtenlimitierung im Rahmen eines Fahrtenmodells, wie es in den Gestaltungsplan-Vorschriften vorgesehen wird, grundsätzlich zugestimmt. Allerdings müssten nach der Parkplatzverordnung die Parkplätze den Beschäftigten einerseits sowie den Besuchern und Kunden andererseits fest zugewiesen werden. Da die sog. Poolnutzung eine Umgehung der Parkplatzverordnung ermöglichen würde, sei ein Teil der für die Besucher der Sportveranstaltungen bestimmten Parkplätze für andere Benutzer unzugänglich zu machen. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Mehrfachnutzung von Parkfeldern im Rahmen eines Fahrtenmodells als mit den eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Umweltschutz- und Parkierungsvorschriften als vereinbar erklärt, sofern die Fahrtenlimite so festgesetzt werde, dass sie nicht auf eine Privilegierung des Anlageinhabers hinauslaufe. Von den Beschwerdegegnern wird im bundesgerichtlichen Verfahren erneut in Zweifel gezogen, ob eine Mehrfachnutzung von Parkfeldern ohne Zuordnung der Plätze zu den einzelnen Nutzungen der Anlage rechtmässig sei. Diese Frage ist daher - unabhängig von der konkret festgelegten Fahrtenlimitierung - vorweg zu prüfen.
4.1 Mit dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) und dem Verwaltungsgericht ist zunächst festzustellen, dass die im Rahmen eines Fahrtenmodells angeordnete Beschränkung der Anzahl Fahrten grundsätzlich als Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) gelten kann (vgl. für Beschränkungen der Flugbewegungszahl BGE 126 II 522 E. 22b S. 552). Fahrtenkontingentierungen vermögen zur Verringerung der Emissionen an der Quelle beizutragen und sind wirksamer als Beschränkungen der Parkplatzzahl: Sie führen zur direkten Begrenzung der Fahrten und des damit verbundenen Schadstoffausstosses, während bei blosser Beschränkung des angebotenen Parkraums letztlich offen bleibt, ob die angestrebte Verminderung der Schadstoffbelastung im Einzelfall auch tatsächlich erreicht wird. Fahrtenmodelle sind relativ flexibel und können an veränderte Verhältnisse angepasst werden. Werden die festgelegten Limiten nicht eingehalten, fallen Korrekturmassnahmen leichter als nachträgliche bauliche Änderungen, wie sie in § 243 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (PBG; Zürcher Loseblattsammlung 700.1) vorgesehen sind. Erstreckt sich das mit einem Parkleitsystem kombinierte Fahrtenmodell über ein grösseres Gebiet, erlaubt es eine über ein Einzelprojekt hinausgehende Erschliessungsplanung und ermöglicht zudem eine Verminderung des Suchverkehrs. Andererseits ist einzuräumen, dass das Angebot frei verfügbarer Parkplätze zusätzlichen Verkehr anziehen und länger dauernde Spitzenbelastungen zur Folge haben kann. Dem Aufbau der Betriebs- und Kontrollorganisation ist daher grosse Aufmerksamkeit zu schenken. Ebenso ist die Wahl des Standortes der verkehrserzeugenden Anlage von wesentlicher Bedeutung (zu den Fahrtenmodellen vgl. etwa RUDOLF MUGGLI, Publikumsintensive Einrichtungen, Verbesserte Koordination zwischen Luftreinhaltung und Raumplanung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 346, hrsg. BUWAL und ARE 2002, S. 62 ff.; THOMAS SPOERRI, Fahrtenmodell - Stapellauf ins Ungewisse, PBG-aktuell 4/2003 S. 6 ff.; KARL LUDWIG FAHRLÄNDER, Planerische Abstimmung von Grossprojekten; zwei Fallbeispiele, URP 2001 S. 336 ff., 347 ff.; Bericht "Fahrtenmodell Zürich West", Diskussionsgrundlage, erarbeitet vom Tiefbauamt der Stadt Zürich, Verkehrsplanung, und vom Umwelt- und Gesundheitsschutz, Umweltschutzfachstelle, Januar 2001).
Das Fahrtenmodell soll nach Auffassung der stadtzürcherischen Behörden die Parkplatzverordnung nicht ersetzen, sondern ergänzen (s. "Fahrtenmodell Zürich West" S. 13). Mit der Fahrtenkontingentierung lässt sich der verkehrspolizeiliche Zweck, den Grundeigentümer zur Erstellung genügender Parkflächen zu verpflichten, ohnehin nicht erreichen. Da Fahrtenmodelle wie dargelegt zurzeit im Zürcher Luftprogramm nicht vorgesehen sind, könnten sie wohl im Baubewilligungsverfahren nicht aufgezwungen werden. Erklären sich jedoch, wie hier, die Grundeigentümer zur Festlegung einer Fahrtenlimitierung bereit, so dürfen die festgesetzten Fahrtenzahlen von den Planungs- und Baubewilligungsbehörden bzw. den Rechtsmittelinstanzen gestützt auf Art. 11 Abs. 3 USG herabgesetzt werden, falls sonst die im Massnahmenplan vorgesehenen Massnahmen zur Parkraumbewirtschaftung umgangen würden. Dies stellen auch die Beschwerdeführerinnen an sich nicht in Abrede.
4.2 Zur Vereinbarkeit einer Mehrfachnutzung von Parkfeldern (ohne Zuordnung zu den einzelnen Benutzer-Kategorien) mit dem Planungs- und Baugesetz und der Parkplatzverordnung hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid ausgeführt, weder das kantonale Gesetz noch die städtische Verordnung enthielten entsprechende Bestimmungen. § 242 PBG räume jedoch den Gemeinden bei der Umsetzung des kantonalen Rechts eine gewisse Autonomie ein. Dies ergebe sich aus der inhaltlichen Unbestimmtheit der Kriterien, die in § 242 PBG aufgeführt würden. Nach dem soweit klaren Wortlaut von § 242 PBG seien die Abstellplätze zahlenmässig festzulegen. Sachlich geboten erscheine dies namentlich im Hinblick auf die Funktion, eine Mindestmenge an Abstellplätzen vorzusehen. Hingegen könne - jedenfalls bei einer projektbezogenen Planung wie der vorliegenden - an die Stelle einer Begrenzung der Parkplätze nach oben auch eine Begrenzung der durch das Vorhaben erzeugten Fahrten treten. Den Gemeinden stehe es daher im Rahmen ihrer Autonomie zu, in ihren auf § 242 PBG gestützten Vorschriften auch ein Fahrtenmodell zuzulassen. Sei das Fahrtenmodell als grundsätzlich zulässiger Ansatz zu betrachten, erübrige sich bei einer die Fahrtenzahl korrekt begrenzenden Regelung eine Zuordnung der Parkplätze auf die verschiedenen Nutzungen innerhalb der gleichen Parkierungsanlage. Es ergebe sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn von § 242 PBG, dass die kommunalen Parkierungsvorschriften zwingend eine getrennte Ausscheidung der Parkplätze für Bewohner, Beschäftigte und Besucher vorzusehen hätten. Die Bestimmung verlange allein, dass für die erwähnten Nutzerkategorien die erforderlichen Parkfelder erstellt würden, nach Massgabe der in Abs. 1 genannten Aspekte und unter Berücksichtigung des in Abs. 2 erwähnten Interesses an einer Begrenzung der Abstellplätze. Jedenfalls könne eine Mehrfachnutzung im Rahmen eines sinnvollen Gesamtkonzepts mit einer Fahrtenzahlbeschränkung die Pflicht zur nutzungsorientierten Parkplatzzuweisung gegenstandslos machen. Somit bestehe kein Grund, § 242 PBG eine Bedeutung beizulegen, die diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut und ihrem Zweck nicht habe.
Keine Bedeutung habe es vorliegend, so führt das Verwaltungsgericht weiter aus, dass die städtische Parkplatzverordnung eine nutzungsorientierte Nutzungszuweisung von Parkplätzen verlange. Die Parkplatzverordnung hindere die Stadt Zürich nicht daran, im Rahmen eines Gestaltungsplanes für ein bestimmtes Planungsgebiet abweichende oder ergänzende Vorschriften über die Parkierung zu erlassen. Die Regelung in einem Gestaltungsplan, der durch den Gemeinderat und an der Urne gutgeheissen worden sei, stelle ein Element der Bau- und Zonenordnung dar, mit dem angesichts der rechtshierarchischen Gleichwertigkeit der Erlassform von der Parkplatzverordnung abgewichen werden dürfe. Massgeblich seien hier daher allein die Gestaltungsplanvorschriften, die als speziellere Norm vorgingen und eine Mehrfachnutzung der Parkplätze ausdrücklich zuliessen.
4.3 Diese Auslegung des kantonalen und kommunalen Rechts durch das Verwaltungsgericht, die das Bundesgericht nur mit beschränkter Kognition überprüft, ist jedenfalls nicht willkürlich. Dass § 242 PBG auch anders verstanden werden kann, bedeutet nicht, dass die Interpretation des Verwaltungsgerichts nicht ebenfalls vertretbar wäre. Da in § 83 PBG ausdrücklich gestattet wird, in Gestaltungsplänen, in denen auch die Erschliessung zu ordnen ist, von den normalen Zonenvorschriften abzuweichen, erscheint auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass im Gestaltungsplangebiet von einer Zuordnung der Parkplätze zu bestimmten Nutzerkategorien abgesehen werden darf, zumindest nicht als unhaltbar. Ebenso ist dem Verwaltungsgericht darin zuzustimmen, dass in den Gestaltungsplänen als Elemente der Nutzungsplanung eine andere Parkraumordnung getroffen werden kann, als sie die städtische Parkplatzverordnung vorsieht.
Darf demnach ein Fahrtenmodell mit Fahrtenlimitierung als geeignete Emissionsbegrenzung im Sinne des eidgenössischen Umweltschutzrechts betrachtet und willkürfrei davon ausgegangen werden, dass sich eine Poolnutzung von Parkplätzen in einem Gestaltungsplangebiet mit dem kantonalen und stadtzürcherischen Recht vereinbaren lässt, so ist im Weiteren zu prüfen, ob die im umstrittenen Gestaltungsplan konkret festgelegten Fahrtenlimiten - wie die Beschwerdeführer geltend machen - vor der Massnahmenplanung und damit auch vor Bundesrecht standhalten oder wie vorinstanzlich angeordnet herabzusetzen sind.
5.
5.1 Wie dem Umweltverträglichkeitsbericht "Stadion Zürich" des Ingenieurbüros Buchhofer Barbe AG vom 28. März 2003 zu entnehmen ist, sind zur Festlegung der Fahrtenlimiten zunächst für die einzelnen im Gestaltungsplangebiet vorgesehenen Nutzungsarten, die nach Flächen oder Anzahl Sitzplätze ausgewiesen werden, die Zahlen der minimal zu erstellenden (Pflichtbedarf) und der maximal zulässigen Parkplätze ermittelt worden; diese Berechnungen erfolgten nach Angaben der Berichtverfasser anhand der Ansätze der Parkplatzverordnung und unter Zuhilfenahme der VSS-Norm 641 400 (Norm der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute, heute Nr. 640 290). Unter Berücksichtigung des Erschliessungsgrades (Erschliessungsgebiet d) und der übermässigen NO2 -Belastung ergaben sich für die Mantel- und Kernnutzungen sowie die Park and Ride-Anlage gemeinsam ein Total von minimal 1286 Plätzen (60 % des Normalbedarfs) und maximal 1977 Plätzen (95 % des Normalbedarfs). Gestützt auf diese Resultate ist in Art. 14 GPV die maximal zulässige Zahl in Anlehnung an die Parkplatzverordnung auf 1250 Plätze festgesetzt worden, wobei als Gegenzug die Mehrfachnutzung der Parkplätze gestattet werde. Diese Festlegung der maximal zulässigen Parkplatzzahl ist vom Verwaltungsgericht an sich nicht beanstandet worden, wenn auch letzteres die der Ladennutzung zugeordnete Fläche herabgesetzt und demgemäss einen geringeren Pflichtbedarf errechnet hat.
Für die berechnungsmässig den einzelnen Nutzungen zugeordneten Parkplätze sind hierauf die in Art. 14 Abs. 3 GPV genannten spezifischen Verkehrspotenziale (SVP, definiert als Anzahl Fahrten pro Parkplatz und Tag) bestimmt worden, die gemäss Umweltverträglichkeitsbericht den im Fahrtenmodell für das Projekt "Sihlcity" gewählten Werten entsprechen. Anhand dieser SVP-Werte und den Parkplatzmengen berechneten die Verfasser jährliche Fahrtenzahlen (60 Tage für die Stadionnutzung und 365 Tage für die übrigen Nutzungen) von 3,28 Mio. Fahrten für die nach der PPV maximal zulässige Parkplatzzahl (95 %) und 1,94 Mio. Fahrten für die nach der PPV minimal erforderliche Parkplatzzahl (60 %). Schliesslich ist für das Gesamtareal eine Ausgangslimite von 3,4 Mio. Fahrten festgesetzt worden, die in den folgenden Jahren mit zunehmendem Ausbau des öffentlichen Verkehrs, wie in Art. 14 Abs. 4 GPV vorgesehen, etappenweise reduziert werden soll (2. Stufe: 3,2 Mio. Fahrten; 3. Stufe: 3 Mio. Fahrten; 4. Stufe bzw. Zielzustand: 2,5 Mio. Fahrten). Als Rechtfertigung für die vorübergehende Erhöhung der Fahrtenzahl gegenüber der nach der Parkplatzverordnung ermittelten Maximallimite wird im Umweltverträglichkeitsbericht angeführt, es sollten genügend Fahrten ermöglicht werden, um in der Einführungsphase einen wirtschaftlichen Betrieb gewährleisten zu können. Da Zürich-West nicht voll entwickelt sei, bestehe zunächst noch Spielraum bei den Strassenkapazitäten. Mangels einschlägiger Erfahrungen mit Fahrtenmodellen müsse zu Beginn die notwendige Flexibilität gewährleistet werden. Zudem sei die geplante Tramlinie Nr. 18 noch nicht erstellt und wären übrigens bei einer Berechnung der Fahrtenlimiten nach der kantonalen Wegleitung bis zu 4,9 Mio. jährliche Fahrten möglich.
5.2 Der Regierungsrat hat in seinem Rekursentscheid ausgeführt, gemäss den Berechnungen der städtischen Umweltschutzfachstelle (Umwelt- und Gesundheitsschutz Zürich, UGZ) im Bericht "Umweltverträglichkeitsprüfung" vom 19. Mai 2003 belaufe sich das hochgerechnete Verkehrsaufkommen der Mantel- und der permanenten Kernnutzungen mit Parkplatz-Pool auf 3,69 Mio. jährliche Fahrten; aus dem Veranstaltungs- und dem Park and Ride-Verkehr ergäben sich zusätzliche 0,25 Mio. Bewegungen. Diesem Ergebnis liege die Annahme zugrunde, dass jedem Besucherplatz ein spezifisches Verkehrspotenzial von 18 zuzurechnen sei. Dieser Wert sei jedoch zu hoch, liege doch das SVP für die Nutzungen Hotel, Büro oder Kongress, und damit knapp für die Hälfte der den Besuchern und Kunden zugänglichen Parkplätze, wesentlich tiefer. Es erscheine vielmehr als sachgerecht, für die Besucherparkplätze von einem durchschnittlichen SVP-Wert von 12,5 auszugehen, während das SVP von 2,5 für die Beschäftigtenparkplätze beibehalten werden könne. Dies führe dazu, dass die Fahrtenlimite auf der Grundlage von 816 Parkplätzen und bei 305 Betriebstagen auf 2,7 Mio. Fahrten für beide Teilgebiete des Gestaltungsplanareals festzulegen sei (einschliesslich 0,1 Mio. Fahrten aus dem Stadionbetrieb und 0,25 Mio. Fahrten aus dem Park and Ride-Betrieb). Diese Fahrtenlimite sei für die nachfolgenden Stufen entsprechend herabzusetzen.
5.3 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid erklärt, die Fahrtenbegrenzung stelle im Rahmen der Zürcher Massnahmenplanung nur dann eine ausreichende verschärfte Emissionsbegrenzung dar, wenn sie das Verkehrsaufkommen ebenso sehr begrenze wie eine entsprechende Beschränkung der Parkplatzzahlen gemäss der Parkplatzverordnung. Aufgrund der Parkplatzverordnung ergäben sich für das Gesamtprojekt - wie das Verwaltungsgericht anhand eigener Berechnungen im Einzelnen darlegt - ein Pflichtbedarf von 1014 Plätzen (60 % des Normalbedarfs) und eine höchstzulässige Parkplatzzahl von 1121 (95 % des Normalbedarfs). Ausgehend von diesen Zahlen sei aufgrund des spezifischen Verkehrspotenzials die mutmasslich erzeugte Anzahl Fahrten pro Tag zu ermitteln. Nun entsprächen die SVP-Werte im Umweltverträglichkeitsbericht offenbar dem Fahrtenmodell "Sihlcity", in welchem vier Nutzungspools mit je den selben Bewegungszahlen ausgeschieden worden seien. Für das Verwaltungsgericht sei jedoch nicht nachvollziehbar, ob die beiden Projekte derart vergleichbar seien, dass es zulässig wäre, in beiden Fällen die gleichen Nutzungspools und SVP zu verwenden. Die UGZ habe ihrer Umweltverträglichkeitsprüfung bzw. ihrer Hochrechnung des Verkehrsaufkommens (bei nutzungskonformer Belegung der Parkplätze) Zahlen zugrunde gelegt, welche den SVP-Werten entsprächen, die im "Verkehrs- und Parkierungskonzept Zürich West" publiziert worden seien. Für diese Werte sei eine Reihe von Quellen angegeben worden, darunter die Norm VSS 641 400 sowie zwei vom Bundesamt für Strassen (UVEK/ASTRA) herausgegebene Forschungsberichte. Die Bauherrschaft habe nicht geltend gemacht, dass die von der städtischen Fachstelle verwendeten SVP unzutreffend seien. Das Gericht habe unter diesen Umständen keinen Anlass, andere SVP als die Fachstelle anzuwenden.
Diesen Überlegungen gemäss hat das Verwaltungsgericht sowohl die Pflicht-Parkplatzzahl als auch die höchstzulässige Zahl mit folgenden SVP-Werten multipliziert:
Nutzungsarten
SVP
Kunden/Besucher
Beschäftigte/Bewohner
Büros
4
2.5
Restaurants
8
2.5
Läden
18
2.5
Hotel
4
2.5
Freizeit
10/18
2.5
Konferenz/Lounges
2.5
2.5
Hochgerechnet auf 365 Tagen haben sich für die Pflichtparkplatzzahl (einschliesslich Veranstaltungs- und Park and Ride-Verkehr sowie nach Abzügen für die Fünftagewoche) 1,18-1,3 Mio. Fahrten und für die höchstzulässige Parkplatzzahl 1,96-2,17 Mio. Fahrten ergeben (wobei die Spannweite auf den unterschiedlichen SVP für die Freizeitnutzung zurückzuführen ist). Gestützt hierauf hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass ein Fahrtenmodell, das mehr als 2,17 Mio. Fahrten pro Jahr zulasse, auf eine von vornherein ungenügende Emissionsbegrenzung hinauslaufe und daher Bundesrecht (Art. 11 Abs. 3 USG) verletze. In der Frage, wieweit die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen seien, bestehe indes ein bedeutendes Ermessen. Die untere Grenze des Ermessensspielraums liege bei rund 1,3 Mio. Fahrten pro Jahr. Da das Verwaltungsgericht nicht Planungsbehörde sei und im vorliegenden Verfahren nur Rechtskontrolle auszuüben habe, sei die Sache zu neuem Entscheid über die Fahrtenlimiten innerhalb des genannten Rahmens an die Gemeinde zurückzuweisen.
6. Die Argumentation des Verwaltungsgerichts beruht mithin auf der Überlegung, dass eine Anlage mit Fahrtenmodell nicht mehr Verkehr erzeugen dürfe als eine Überbauung, deren Parkplatzzahl aufgrund der Parkplatzverordnung berechnet bzw. beschränkt worden sei und die daher mit der kantonalen Massnahmenplanung in Einklang stehe. Nun enthält aber die Parkplatzverordnung keine Angaben über Fahrtenzahlen, die der Berechnung der Parkplätze zugrunde lägen oder nach dem Bau der Parkierungsanlagen einzuhalten wären. Eine "Kontrollrechnung", wie sie das Verwaltungsgericht für die direkte Beurteilung der Bundesrechtmässigkeit oder -rechtswidrigkeit der Fahrtenlimiten vorgenommen hat, liesse sich daher nur anstellen, wenn die für die verschiedenen Nutzungen anwendbaren Bewegungszahlen pro Parkplatz feststünden oder präzis ermittelt werden könnten. Dies wäre dann der Fall, wenn sich die einschlägigen SVP-Werte aus dem eidgenössischen Umweltschutz- oder dem kantonalen Ausführungsrecht ergäben oder wenn die Werte mit dem nötigen Fachwissen anhand von gefestigten Erfahrungswerten oder nach anderen objektiven Kriterien klar bestimmbar wären. Von feststehenden SVP-Zahlen könnte allenfalls auch ausgegangen werden, wenn die Planungs- und Baubewilligungsbehörden solche in ständiger Praxis als Normwerte anwenden würden. Von all dem kann aber nicht die Rede sein:
6.1 Spezifische Verkehrspotenziale, die bei Projektierung und Bau von Parkierungsanlagen zu beachten oder den Fahrtenmodellen für solche Anlagen zugrunde zu legen wären, werden weder im eidgenössischen Umweltschutzrecht noch im zürcherischen Planungs- und Baurecht noch in den Massnahmenplänen festgelegt.
6.2 Soweit ersichtlich lassen sich auch der Fachliteratur keine feststehenden Zahlen entnehmen. Insbesondere erlauben die im "Verkehrs- und Parkierungskonzept Zürich West" angeführten Quellen nicht den Schluss, dass die dort genannten und vom Verwaltungsgericht übernommenen SVP-Werte die (einzig) richtigen wären:
Die VSS-Norm 640 290 (früher 641 400) vom Mai 1993 enthält vor allem Richtwerte für die Bestimmung des sog. Grenzbedarfs an Parkfeldern für Personenwagen sowie Angaben zur Ermittlung des reduzierten Bedarfs bzw. des Parkplatz-Angebots. Für einige Nutzungen werden Erfahrungswerte über den Bedarf in einer separaten Beilage zusammengestellt, wobei vorweg auf die Problematik der Verwendung solcher Richtwerte hingewiesen wird. Über die Verkehrspotenziale für einzelne Parkierungsanlagen ergibt sich aus dieser Beilage (Anhang 2) nur wenig: Infolge der Vielzahl der
Gastbetriebe sei es nicht möglich, charakteristische Ganglinien und Verkehrspotenziale anzugeben. Bei Unterhaltungsstätten wiesen die Ganglinien grosse Unterschiede auf, da sie stark von der Art der Veranstaltung abhingen. Die Verkehrspotenziale für Sportanlagen seien nicht erhoben worden. Wiedergegeben werden einzig die bei verschiedenen Schulen und Spitälern erhobenen Fahrzeugbewegungen sowie der Streubereich für Einfahrts- und Ausfahrtspotenziale von Parkierungsanlagen bei touristischen Bahnstationen.
Im Forschungsbericht Nr. 417 des UVEK/ASTRA über "Verkehrskennwerte von Einkaufszentren" vom November 1998 (Albrecht und Partner AG) werden als "normfähige Ergebnisse", die hier interessieren könnten, einzig die Jahresmittelwerte 1995 der Anzahl Personenwagen- Einfahrten pro 100 m2 Verkaufsfläche und Tag bei sechs Einkaufszentren (durchschnittlich 34 Einfahrten) wiedergegeben (vgl. Tabelle 4 S. 19, Tabelle 20 S. 46 und Tabelle 2 S. 50). Im Weiteren wird angemerkt, dass ein Teil der Forschungsergebnisse wegen ungenügender Datengrundlagen nicht repräsentativ sei. Überprüfenswert und im Rahmen von ergänzenden Forschungsarbeiten zu behandeln wäre unter anderem das Thema "Belegungsdauer der Parkfelder und Frequentierung" (vgl. S. 47 f.).
Der Forschungsbericht Nr. 411 des UVEK/ASTRA über das "Verkehrspotential bei beschränktem Parkplatzangebot" vom Januar 1998 (SNZ Ingenieurbüro AG) beschäftigt sich ausschliesslich mit den Parkfeldern für Mitarbeiter (vgl. Zusammenfassung S. V).
Im Übrigen werden im ebenfalls im "Verkehrs- und Parkierungskonzept Zürich West" zitierten Lehrbuch K. DIETRICH/M. ROTACH/E. Boppart, Strassenprojektierung (Institut für Verkehrsplanung, Transporttechnik, Strassen- und Eisenbahnbau, ETH Zürich, 9. Aufl. 1998, S. 2.29-2.34) anschliessend an die Definition des SVP (Anzahl Bewegungsanfänge oder -enden pro Zeiteinheit bezogen auf einen Verkehrsverursacher, z.B. pro Einwohner, Arbeitsplatz oder Freizeitplatz) einige auf den Arbeitsplatz bezogene Richtwerte - allerdings unter Ausschluss der Einkaufszentren - angeführt. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass das SVP in der Literatur nicht einheitlich umschrieben werde und ein Vergleich von Richtwerten grössere Unterschiede zu Tage bringe. Solche Unterschiede werden auch in einem neueren Forschungsbericht des UVEK/ ASTRA festgestellt (Nr. 499 "Parkplatzbewirtschaftung bei 'Publikumsintensiven Einrichtungen'", Metron AG, Neosys AG und Hochschule Rapperswil, Januar 2002).
6.3 Dass hinsichtlich der für die einzelnen Nutzungsarten anzuwendenden SVP-Werte eine feste Praxis der Zürcher Stadtbehörden bestehen würde, trifft - wie sich schon aus dem bereits Dargelegten ergibt - offensichtlich nicht zu. Die städtische Umweltschutzfachstelle hat selbst für das Gebiet Zürich West unterschiedliche Werte in Betracht gezogen. Im "Fahrtenmodell Zürich West" wird von einem SVP von 3,5 für Büronutzungen, von 4 für Hotelbetriebe, von 10 für Unterhaltungsbetriebe und von 16 für Einkaufszentren, also von anderen als den bei der Umweltverträglichkeitsprüfung verwendeten Zahlen gesprochen. Zudem wird eingeräumt, dass bei neuartigen Nutzungen die spezifischen Verkehrsaufkommenswerte pro Parkplatz nur ungenügend bekannt seien. Im "Verkehrs- und Parkierungskonzept Zürich West" (Tabelle 4 S. 15) nennt die UGZ nicht nur die vom Verwaltungsgericht übernommenen Zahlen, sondern zusätzliche SVP von 15 für Kunden/Besucher von Büros mit intensivem Publikumsverkehr und von 3 für die Beschäftigten; für Läden mit intensivem Publikumsverkehr wird sogar ein SVP-Wert von 25 angegeben.
6.4 Im Übrigen hat auch das BUWAL in seiner Stellungnahme vom 20. Oktober 2004 sinngemäss bestätigt, dass es keine feststehenden oder präzis zu ermittelnden SVP-Werte gibt und den Behörden bei der konkreten Festlegung der Zahlen ein bedeutender Ermessensspielraum zusteht.
Das BUWAL hat insbesondere darauf hingewiesen, dass die im "Verkehr- und Parkierungskonzept Zürich West" aufgelisteten SVP in die Sparten "normaler Publikumsverkehr" und "intensiver Publikumsverkehr" aufgeteilt seien, wobei die entsprechenden SVP deutlich voneinander abwichen. Es sei unklar, weshalb das Verwaltungsgericht bei der Ermittlung des Parkplatzbedarfs nach PPV zwischen kundenintensiver und nicht-kundenintensiver Nutzung unterschieden habe, diese Unterscheidung aber bei der Wahl der SVP nicht mehr getroffen worden sei. Gehe man für die Nutzungen Restaurant, Läden und Freizeit von den durch die Vorinstanz eingesetzten SVP aus, so resultiere im Durchschnitt (sog. Nutzungspool) ein SVP zwischen 13,6 und 15,8. Werde die Nutzung der Läden als publikumsintensiv eingestuft, ergebe sich für dieselben Nutzungen eine Bewegungszahl zwischen 17 und 19,3. Da die Gründe für die Nichtanwendung dieser höheren Zahlen nicht bekannt seien, könne auch nicht beurteilt werden, ob das Verwaltungsgericht die SVP für die Nutzungen Büros und Läden ermessenskonform festgelegt habe. Was weiter die SVP für die permanente Kernnutzung (Konferenz/Lounges, Restaurants) anbelange, so seien diese schwierig zu beurteilen, da keine Studien für solche permanenten Nutzungen bestünden. Die in Art. 14 GPV angesetzten Werte erschienen aber eher als zu hoch und seien vom Verwaltungsgericht wohl zu Recht herabgesetzt worden. Abschliessend betont das Bundesamt nochmals, dass die Festlegung der SVP weitgehend Ermessenssache sei.
6.5 Somit ergibt sich, dass sowohl nach der Fachliteratur als auch nach den Ausführungen der eidgenössischen Umweltschutzfachstelle die spezifischen Verkehrspotenziale von Parkplätzen nicht präzis bestimmt, sondern bestenfalls anhand von Richtwerten der Grössenordnung nach bemessen werden können, und dass den Behörden bei deren Festlegung im Rahmen eines Fahrtenmodells ein erheblicher Ermessensspielraum eingeräumt werden muss.
Bestehen aber auf einem Gebiet keine gesicherten Kenntnisse und Erfahrungszahlen und beruhen Entscheidungen auf Ermessen, so kann den Vorschlägen einer Fachstelle auch nicht die Bedeutung einer amtlichen Expertise zugemessen werden, auf die der Richter ohne weiteres abstellen dürfte (vgl. BGE 124 II 460 E. 4 in fine S. 473 mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hätte daher die im Bericht UGZ aufgeführten SVP nicht unbesehen als massgebendes Element seiner Beurteilung übernehmen dürfen. Diese hätten bei der Überprüfung der vom Regierungsrat festgesetzten Fahrtenlimiten lediglich zur Grobkontrolle eingesetzt werden dürfen, wie sie die UGZ denn auch selbst vorgenommen hat.
6.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht bei seiner Beurteilung der vom Regierungsrat festgesetzten Fahrtenbegrenzung eine Kontrollrechnung angestellt hat, die es von der Natur der Berechnungs-Elemente her nicht erlaubt, auf die direkte Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit des Resultates mit Art. 11 Abs. 3 USG zu schliessen. Das Verwaltungsgericht hat daher letztlich dadurch, dass es eine Fahrtenlimite von über 2,17 Mio. Fahrten pro Jahr als bundesrechtswidrig bezeichnet und den Rahmen der bundesrechtlich zulässigen jährlichen Fahrten auf 1,3-2,17 Mio. Fahrten festgesetzt hat, sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Regierungsrates gesetzt. Dabei stand dem Gericht nur Rechtskontrolle zu, während der Regierungsrat Gestaltungspläne schon aufgrund von Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) mit voller Kognition, also auch auf Angemessenheit hin, zu überprüfen hat. Das Verwaltungsgericht, das als richterliche Instanz - gleich wie das Bundesgericht - weder Oberplanungsbehörde noch Aufsichtsinstanz in Umweltschutzsachen ist, hat sich in dieser Hinsicht von der überkommenen Rollen-Verteilung zwischen Justiz und Verwaltung bzw. verwaltungsinterner Rechtspflege entfernt (vgl. sinngemäss BGE 127 II 184 E. 5 S. 190 ff.; BGE 129 II 331 E. 3.2 S. 342). Der angefochtene Entscheid ist insofern aufzuheben.
7. Hebt das Bundesgericht einen angefochtenen Entscheid (teilweise) auf, so entscheidet es selbst in der Sache oder weist diese zu neuer Beurteilung an eine der Vorinstanzen zurück (Art. 114 Abs. 2 OG). Die Beschwerdeführer verlangen hier einen Entscheid in der Sache selbst, und zwar in dem Sinne, dass die Fahrten-Regelung gemäss Art. 14 Abs. 3 und 4 GPV wiederhergestellt werde. Diese Regelung ist jedoch vom Regierungsrat als bundesrechtswidrig bezeichnet worden, da sie Fahrtenlimiten setze, die ihren Zweck, nämlich den motorisierten Individualverkehr zu begrenzen, verfehle. Trifft diese Beurteilung zu und hat der Regierungsrat bei der Reduktion der Fahrtenlimiten das ihm im Rekursverfahren zustehende Ermessen nicht überschritten, so besteht kein Grund, die Sache zu erneuter Beurteilung an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen. Vielmehr kann das Bundesgericht in diesem Fall den Rechtsspruch des Regierungsrates im fraglichen Punkt bestätigen.
7.1 Die städtische Umweltschutzfachstelle hat das Fahrtenmodell für das Gestaltungsplanareal und die hierzu im Umweltverträglichkeitsbericht angestellten Erwägungen eingehend überprüft. In seinem Bericht hat die UGZ - ähnlich wie die Verfasser des Umweltverträglichkeitsberichts selbst und nachträglich auch das Verwaltungsgericht - zunächst aufgrund der gemäss Parkplatzverordnung ermittelten Zahl der Parkplätze (maximal zulässiger Bedarf nach Art. 5 Abs. 1 und 2 PPV) und der aus dem "Verkehrs- und Parkierungskonzept Zürich West" übernommenen SVP eine Kontrollrechnung angestellt, ohne jedoch aus dieser die gleichen Schlüsse wie das Verwaltungsgericht zu ziehen. Diese Berechnung ergab - auf 365 Tage hochgerechnet - für die Mantel- und permanenten Kernnutzungen jährliche Fahrtenzahlen von 2,15-2,4 Mio. Fahrten. Zu diesen sind die grundsätzlich unbestrittenen Fahrten für den Veranstaltungs-Verkehr (ca. 0,15 Mio. Fahrten) und für den Park and Ride-Betrieb (0,1 Mio. Fahrten) hinzugeschlagen worden.
Anschliessend hat die UGZ, wie bereits erwähnt (E. 5.2), das Verkehrsaufkommen für die gleichen Nutzungen hochgerechnet unter der Annahme, dass die Besucher- oder Kundenparkplätze vollumfänglich als Pool-Parkplätze benutzt werden könnten und daher ein entsprechend höherer SVP-Wert einzusetzen sei. Diesen legte die UGZ generell auf 18 fest. Die jährliche Fahrtenzahl belief sich dementsprechend auf 4,41 Mio. für 365 Tage und 3,69 Mio. Fahrten für 305 Tage (ohne Veranstaltungs-Verkehr und Park and Ride-Betrieb).
In Gegenüberstellung dieser Werte und der im Gestaltungsplan festgesetzten Fahrtenzahlen hielt die Umweltschutzfachstelle fest, die auf der Basis der städtischen Parkplatzverordnung errechnete Fahrtenzahl liege im Bereich des mit dem Fahrtenmodell angestrebten Zielzustands (4. Stufe) bzw. rund 20 % tiefer als die zwei Jahre nach Eröffnung der Tramlinie vorgesehene Fahrtenzahl von 3,0 Mio. pro Jahr (Fahrtenmodell 3. Stufe). Dagegen liege das berechnete Verkehrsaufkommen für die Poolnutzung der Parkfelder deutlich über dieser Stufe. Andererseits sehe das Fahrtenmodell für die erste Betriebsphase ebenfalls eine deutlich erhöhte Fahrtenzahl gegenüber dem Zielzustand vor und könne dieser Anfangsbonus nur als Entgegenkommen der Bewilligungsbehörde für eine Einführungsphase des in seiner Zielsetzung sinnvollen, aber noch wenig erprobten Fahrtenmodells verstanden werden. Angesichts der Schadstoffmehrbelastung, die sich für den Ausgangszustand gemäss Fahrtenmodell ergebe (10 t NOx pro Jahr), erweise sich das Projekt aber eindeutig als überdurchschnittlicher Emittent von Luftschadstoffen. Üblicherweise werde bei Vorhaben mit überdurchschnittlichen Auswirkungen im Sinne einer verschärften Emissionsbegrenzung nach Art. 11 und 12 USG eine Begrenzung des Parkplatzbedarfs verfügt; wenn nötig erfolge eine Reduktion bis auf den Pflichtbedarf gemäss PPV. Im vorliegenden Fall sei daher eine analoge Fahrtenbegrenzung (Fahrtenobergrenze) festzulegen. Erforderlich sei eine Reduktion der Emissionsfracht um rund einen Drittel, was der Differenz zwischen dem Bedarf an Pflicht-Parkplätzen und der höchstzulässigen Parkplatzzahl nach der PPV entspreche. Diese Emissionsreduktion müsse auf die Fahrtenzahl umgelegt werden.
Es sei davon auszugehen, so legt die Fachstelle weiter dar, dass die im Umweltverträglichkeitsbericht als "Worst-Case-Szenario" ausgewiesene Zahl von 4,6 Mio. Fahrten, davon 4,1 Mio. Fahrten für die Mantelnutzung, etwa einem nach der Parkplatzverordnung berechneten "Normalbedarf" entspreche. Aufgrund von Art. 5 Abs. 1 und 2 PPV sei für die Reduktionszone D eine Verringerung der Fahrtenzahl für die Mantelnutzungen auf 2,5 Mio. (60 %) bis 3,9 Mio. (95 %) vorzusehen. Eine Herabsetzung auf 2,5 Mio. Fahrten würde somit einer maximal verschärften Emissionsbegrenzung gleichkommen. Ein ähnliches Resultat, nämlich rund 2,6 Mio. Fahrten für die Mantelnutzungen, ergebe sich, wenn die Reduktion der Parkplätze um 37 % auf den Pflichtbedarf (von 816 auf 515 Parkplätze) auf das Fahrtenmodell umgelegt werde. Werde die zulässige Fahrtenzahl für die Mantel- und permanenten Kernnutzungen im Sinne einer verschärften Emissionsbegrenzung auf 2,5 Mio. Fahrten herabgesetzt, so ergebe sich mit den rund 0,15 Mio. Fahrten für die Veranstaltungs-Nutzung und den 0,1 Mio. Fahrten für den Park and Ride-Betrieb eine zulässige Gesamtzahl von rund 2,75 Mio. Fahrten. Mit Blick auf die Unwägbarkeiten bei der Realisierung der geplanten Tramlinie und der Umsetzung des Fahrtenmodells lasse es sich allerdings rechtfertigen, in den ersten Betriebsjahren eine gewisse Flexibilität zu gewähren und höhere Fahrtenzahlen zuzulassen.
7.2 Der Regierungsrat ist, wie schon dargelegt (E. 5.2), in seinem Entscheid von den Hochrechnungen der Fachstelle für die Poolnutzung der Parkplätze für die Mantel- und permanenten Kernnutzungen ausgegangen, hat aber das SVP von 18 für Kunden und Besucher auf den Durchschnitts-Wert von 12.5 herabgesetzt. Infolge dieser Wahl hat sich, ausgehend von 816 Parkplätzen und 305 Betriebstagen (zuzüglich 0,35 Mio. Fahrten für den Veranstaltungs-und den Park and Ride-Verkehr sowie die Mantelnutzungen an Sonn- und Feiertagen), eine Fahrtenlimite für das Gestaltungsplanareal von insgesamt 2,7 Mio. Fahrten ergeben, eine Zahl also, die dem von der Fachstelle auf andere Weise ermittelten Fahrtenplafond nahe kommt. Nach den Erwägungen des Regierungsrates ist diese Ausgangslimite für die folgenden Jahre im Sinne von Art. 14 Abs. 4 lit. a und b GPV wie folgt herabzusetzen: 2. Stufe: 2,544 Mio. Fahrten; 3. Stufe: 2,385 Mio. Fahrten und 4. Stufe: 2,20 Mio. jährliche Fahrten. Somit entspreche das Fahrtenmodell der 4. Stufe der Anzahl Fahrten, die sich ergebe, wenn für die Mantel- und die permanente Kernnutzung eine Parkplatzzahl zugrunde gelegt werde, die kaum über dem Pflichtbedarf gemäss Art. 5 Abs. 1 PPV liege. Die Festlegung einer derartigen Fahrtenlimite sei unter den gegebenen Verhältnissen zugleich als verschärfte Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 USG zu betrachten.
Mit diesen Überlegungen und Korrekturen hat der Regierungsrat als Rechtsmittelbehörde weder ungerechtfertigt in das planerische Ermessen der Gemeinde eingegriffen noch eine bereits ausreichende Emissionsbegrenzung unnötig verschärft:
7.2.1 Die Beschwerdeinstanz, die nach Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG zu voller Überprüfung der Nutzungspläne befugt und verpflichtet ist, hat unter anderem zu beurteilen, ob das Planungsermessen richtig und zweckmässig ausgeübt worden sei. Sie hat dabei allerdings im Auge zu behalten, dass sie Rechtsmittel- und nicht Planungsbehörde ist. Die Überprüfung ist sachlich vor allem dort einzuschränken, wo es um lokale Angelegenheiten und ausgesprochene Ermessensfragen geht, dagegen so weit auszudehnen, dass die angemessene Berücksichtigung der übergeordneten, vom Kanton zu sichernden Interessen gewährleistet wird (vgl. BGE 127 II 238 E. 3b/aa S. 242 mit Hinweisen). Diesen Grundsätzen ist der Regierungsrat bei der Überprüfung der Regelung von Art. 14 GPV gefolgt. Insbesondere ist er bei seinen eigenen Berechnungen von den von der Planungsbehörde verwendeten SVP-Zahlen ausgegangen und hat erst dort eingegriffen, wo es bei der Beurteilung der für die einzelnen Etappen festgelegten Fahrtenlimiten im Ergebnis um die dem Kanton obliegende Durchsetzung der lufthygienischen Ziele der Massnahmenplanung ging.
7.2.2 Wie sich im Einzelnen aus den Aussagen und Berechnungen der städtischen Fachstelle ergibt, wird mit dem umstrittenen Fahrtenmodell dem Umstand, dass es sich bei der geplanten Anlage schadstoffmässig um einen überdurchschnittlichen Emittenten handelt und daher verschärfte Emissionsbegrenzungen vorzusehen sind, zu wenig Rechnung getragen. Insbesondere übersteigen die in Art. 14 GPV für die ersten drei Stufen angesetzten Fahrtenlimiten den Zielwert erheblich.
Ob und inwieweit während der Einführung eines Fahrtenmodells vorübergehend grössere Fahrtenmengen zugelassen werden dürfen, als den Zielvorstellungen entsprechen würde, ist eine Frage der Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen. Diese Abwägung hat der Regierungsrat keineswegs fehlerhaft vorgenommen, wenn er mit Blick auf die lufthygienische Situation und die für die Entwicklung des Gebietes Zürich West festgelegten Leitsätze eine Privilegierung des Gestaltungsplangebietes in der Grössenordnung von jährlich rund 0,7 Mio. Fahrten ausgeschlossen hat. Die im Umweltverträglichkeitsbericht vorgebrachten Gründe für eine derartige Lösung vermögen denn auch kaum zu überzeugen (vgl. oben E. 5.1): Geht es um die Projektierung einer als überdurchschnittlichen Emittenten zu betrachtenden Baute in einem lufthygienischen Sanierungsgebiet, so müssen gemäss Art. 11 Abs. 3 USG bei der Regelung des motorisierten Individualverkehrs rein wirtschaftliche Überlegungen in den Hintergrund treten. Dass es noch an Erfahrungen bei der Umsetzung von Fahrtenmodellen fehlt, muss nicht zur Folge haben, dass von vornherein grössere Verkehrsmengen zugelassen werden; diesem Umstand ist allenfalls im Rahmen der bei Überschreitung der Limiten zu treffenden Massnahmen Rechnung zu tragen. Weiter vermögen vorerst noch zur Verfügung stehende Strassenkapazitäten einen Verzicht auf verschärfte Emissionsbegrenzungen nicht zu rechtfertigen, ebenso wenig wie die bereits bei der Ermittlung der Fahrtenzahlen berücksichtigte Tatsache, dass der Neubau der zusätzlichen Tramlinie erst später erfolgt. Schliesslich wird von den Beschwerdegegnern bestritten und ist denn auch anzuzweifeln, dass sich die jährliche Fahrtenlimite für das Gestaltungsplangebiet auf annähernd 5 Mio. Fahrten belaufen würde, würde die Berechnung anhand der kantonalen Wegleitung angestellt.
Die vom Regierungsrat vorgenommene Kürzung der Fahrtenlimiten vor allem für die ersten Stufen erscheint daher als umweltschutzrechtlich nötig und ausgewogen.
7.2.3 An diesen Überlegungen vermögen die Einwände, die von den Beschwerdeführerinnen gegen eine Herabsetzung der in den Gestaltungsplanvorschriften festgelegten Fahrtenzahlen vorgebracht worden sind, nichts zu ändern. Die Kritik, die an der vom Verwaltungsgericht angestellten Kontrollrechnung, insbesondere an der Festlegung der anrechenbaren Ladenfläche und der SVP-Zahlen vorgebracht wird, kann gegenüber der Entscheidung des Regierungsrates nicht aufrechterhalten werden. Die Rekursinstanz hat die fragliche Ladenfläche nach den Vorstellungen der Beschwerdeführerinnen bemessen und wie erwähnt einen SVP-Durchschnittswert für die Besucherparkplätze eingesetzt, der auf den Zahlen der Gestaltungsplanvorschriften beruht. Aus dieser Sicht hat auch die Forderung nach Gleichbehandlung mit den Baugesuchstellern für das Projekt "Sihlcity" ihre Bedeutung verloren. Soweit die Beschwerdeführerinnen schliesslich verlangen, dass die tägliche Fahrtenzahl für die Festlegung der jährlichen Fahrtenlimite auf 365 Tage hochgerechnet werde, muss es dem Ermessen der Vollzugsbehörden überlassen bleiben, ob sie die Fahrtenzahl anhand einer Hochrechnung auf 365 Tage mit einem Abzug für die Sonn- und Feiertage oder anhand einer Hochrechnung auf 305 Tage mit einem Zuschlag für die auch während der Sonn- und Feiertage zur Verfügung stehenden Nutzungen ermitteln wollen. Da sich Fahrtenmodelle wie das vorliegende einer exakten Kontrolle auf Übereinstimmung mit den kantonalen und städtischen Parkplatzvorschriften entziehen, kann eine Kritik an einem einzelnen Faktor der Bemessung ohnehin nur dann erfolgreich sein, wenn sich dieser deutlich im Ergebnis niederschlägt, welches seinerseits den Rahmen des den Behörden zustehenden Ermessens sprengt.
8. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach den angestellten Erwägungen teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben, als das Verwaltungsgericht die vom Regierungsrat festgelegten jährlichen Fahrtenlimiten aufgehoben und die Sache zu zusätzlicher Reduktion der Fahrtenzahlen an die Stadt Zürich zurückgewiesen hat. Die vom Regierungsrat festgesetzten Fahrtenlimiten sind im Dispositiv festzuhalten.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im Übrigen, nämlich soweit die Bestätigung der in Art. 14 Abs. 4 GPV genannten höheren Fahrtenlimiten beantragt worden ist, abzuweisen.
Da es trotz dieses Urteils bei teilweiser Gutheissung und teilweiser Abweisung der vor Verwaltungsgericht erhobenen Beschwerden bleibt, besteht kein Anlass, die von der Vorinstanz getroffene Kosten- und Entschädigungsregelung abzuändern.
|
de
|
Art. 11 Abs. 3 USG; Fahrtenmodell für ein Fussballstadion mit Einkaufs- und Kongresszentrum. Vereinbarkeit von Fahrtenmodellen (Mehrfachnutzung von Parkplätzen mit Fahrtenzahlbeschränkung) mit den eidgenössischen und kantonalen Luftreinhalte-Vorschriften sowie mit der stadtzürcherischen Parkplatzverordnung (E. 4). Bemessung der Fahrtenlimiten anhand von Parkplatzzahlen und sog. spezifischen Verkehrspotenzialen durch die Vorinstanzen (E. 5). Wahl der anwendbaren spezifischen Verkehrspotenziale; da diese nicht präzis ermittelt werden können, kann auch keine Kontrollrechnung angestellt werden, die direkt Aufschluss über die Bundesrechtmässigkeit eines Fahrtenmodells geben würde (E. 6). Aufgaben der verwaltungsinternen Rechtsmittelinstanz und der nur mit Rechtskontrolle betrauten richterlichen Instanz bei der Überprüfung von Sondernutzungsplänen bzw. der in diesen enthaltenen Fahrtenmodellen (E. 6.6 und 7.2).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,843
|
131 II 81
|
131 II 81
Sachverhalt ab Seite 82
Am 28. März 2003 unterzeichneten die Stadt Zürich und die Stadion Zürich AG als Grundeigentümerinnen einen privaten Gestaltungsplan für das Gebiet zwischen der Förrlibuckstrasse, der Bernerstrasse und der Pfingstweidstrasse in der Stadt Zürich. Im Gestaltungsplan wird das fragliche Gebiet in die Teilgebiete A, B und C aufgeteilt. Auf dem Teilgebiet A soll der Bau eines Fussball-Stadions mit 30'000 Plätzen sowie mit sog. Mantelnutzungen (Läden, Restaurants, Kinos, Hotel) ermöglicht werden; auf dem Teilgebiet B ist die Erstellung eines Büro-Hochhauses vorgesehen, und das Teilgebiet C soll als Service-Fläche dienen. Die maximal anrechenbare Geschossfläche für das Gesamtareal umfasst nach Art. 8 Abs. 1 der Gestaltungsplan-Vorschriften (GPV) 100'000 m2, für Mantelnutzungen stehen davon insgesamt 60'000 m2 zur Verfügung. Art. 14 GPV bestimmt für die Parkierung von Personenwagen Folgendes:
"(1) Im gesamten Planungsgebiet sind max. 1'250 Autoabstellplätze zulässig. Wird zunächst allein das Teilgebiet B überbaut, dürfen lediglich max. 250 Abstellplätze erstellt werden. Innerhalb dieser Maximallimiten richtet sich die Zahl der zulässigen Abstellplätze nach der städtischen Parkplatzverordnung vom 11. Dezember 1996.
(2) Die Abstellplätze sind lenkungswirksam zu bewirtschaften (Gebührenpflicht ab erster Minute).
(3) Die Abstellplätze dürfen mehrfach genutzt werden, wobei im Total Fahrtenlimiten einzuhalten sind, die gestützt auf die nachfolgend aufgeführten spezifischen Verkehrspotenziale (SVP) zu bestimmen sind (Ein- und Ausfahrten pro Tag, 365 Tage pro Jahr):
Nutzungsart
SVP Beschäftigte
SVP Besucher
Einkauf
2.5
18.0
Restaurants
2.5
18.0
Freizeit
2.5
18.0
Hotel
2.5
4.8
Büro, Dienstleistung
2.5
4.8
Kongress
2.5
9.0
Park and Ride
-
3.0
Stadion (Zuschauer, 60 Tage pro Jahr)
-
2.0
(4) Pro Kalenderjahr sind folgende Fahrtenlimiten einzuhalten:
a) Teilgebiet A
aa) Im Jahr, in dem das Shopping Center im Stadion in Betrieb genommen wird, sowie in den anschliessenden zwei Kalenderjahren beträgt die jährliche Fahrtenlimite 3.18 Mio.
bb) Danach reduziert sich die jährlich Fahrtenlimite auf 3.00 Mio., sobald die Erreichbarkeit des Stadions mit dem öffentlichen Verkehr durch eine neue Tramlinie in der Pfingstweidstrasse mit Anbindung an den Bahnhof Zürich-Altstetten oder andere Massnahmen in vergleichbarem Ausmass verbessert worden ist. Erfolgt diese Verbesserung im ersten Kalenderhalbjahr, wird die Reduktion ab Juli, im Übrigen ab 1. Januar des folgenden Kalenderjahres wirksam.
cc) Nach weiteren zwei Kalenderjahren reduziert sich die jährliche Fahrtenlimite auf 2.81 Mio.
dd) In jedem Fall reduziert sich die jährliche Fahrtenlimite um je 150'000 Fahrten, wenn in den Gebieten Maag-Areal Plus, Toni-Areal und Hardturm-Areal je 75 % der dort zulässigen Ausnützung realisiert sind.
b) Teilgebiet B
aa) Im Jahr, in dem das Teilgebiet B nach Gestaltungsplan überbaut ist und genutzt wird, sowie in den anschliessenden zwei Kalenderjahren beträgt die jährliche Fahrtenlimite 220'000.
bb) Danach reduziert sich die jährliche Fahrtenlimite entsprechend den für das Teilgebiet A festgelegten Grundsätzen auf 200'000 bzw. 190'000 Fahrten.
cc) In jedem Fall reduziert sich die jährliche Fahrtenlimite um je 10'000 Fahrten, wenn in den Gebieten Maag-Areal Plus, Toni-Areal und Hardturm-Areal je 75 % der dort zulässigen Ausnützung realisiert sind.
c) Park and Ride-Plätze
aa) Mindestens 100 Abstellplätze sind als Park and Ride-Plätze auszuscheiden und zu bewirtschaften.
bb) Die Park and Ride-Plätze dürfen montags bis freitags erst nach 16.00 Uhr Kurzparkierern zur Verfügung gestellt werden.
cc) Die mit den Park and Ride-Plätzen verbundenen Fahrten sind in den Fahrtenlimiten von Teilgebiet A enthalten.
d) Gesamtbetrachtung
Eine teilgebietsweise Betrachtung findet nur solange statt, als nicht beide Teilgebiete nach Gestaltungsplan überbaut sind und genutzt werden.
(5) - (7) .... (zu treffende Massnahmen in Falle baulicher Abweichungen oder bei Überschreitung der Fahrtenlimiten)."
Mit Beschluss vom 4. Juni 2003 stimmte der Gemeinderat von Zürich dem privaten Gestaltungsplan Stadion Zürich zu. Die Stimmberechtigten der Stadt Zürich hiessen den Gestaltungsplan am 7. September 2003 ebenfalls gut.
Gegen den Gemeindebeschluss erhoben der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) sowie verschiedene Anwohner und Anwohnervereinigungen Planungsrekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Dieser hiess die zwei Rekurse mit Urteil vom 21. April 2004 insoweit gut, als sie sich gegen das in Art. 14 GPV vorgesehene Parkplatzregime und die Fahrtenlimiten richteten. Im Übrigen wurden die Rekurse abgewiesen, soweit darauf einzutreten war und sie nicht gegenstandslos waren. Die Anwohner und Anwohnervereinigungen zogen diesen Regierungsratsbeschluss an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weiter. Eine gemeinsame Beschwerde reichten auch die Stadion Zürich AG und die Stadt Zürich ein.
Mit Mehrheits-Entscheid vom 5. Juli 2004 hiess das Verwaltungsgericht (3. Abteilung, 3. Kammer) die beiden Beschwerden teilweise gut. Das Gericht hob Dispositiv-Ziff. II des Regierungsratsbeschlusses vom 21. April 2004 insofern auf, als damit die Ausscheidung von Parkplätzen für Beschäftigte und von 334 Veranstaltungs-Parkplätzen verlangt worden war und jährlich insgesamt 2,7 bis 2,2 Mio. Fahrten für zulässig erklärt wurden. Es wies die Angelegenheit zur Überarbeitung von Art. 14 GPV im Sinne der Erwägungen (insbesondere zur Festsetzung einer verschärften Emissionsbegrenzung im Rahmen von 2,17 bis 1,3 Mio. Fahrten pro Jahr) an die Stadt Zürich zurück. Im Übrigen wurden die Beschwerden - unter Vorbehalt einer Ergänzung betreffend Schattenwurf - abgewiesen.
Die Stadion Zürich AG und die Stadt Zürich haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die Beschwerdeführerinnen stellen den Antrag, der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als darin gegenüber Art. 14 Abs. 3 und 4 der Vorschriften des Gestaltungsplanes für das Stadion Zürich eine zusätzliche Beschränkung der Fahrtenzahlen verlangt werde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Wie in der Sachverhaltsdarstellung wiedergegeben, ist in Art. 14 GPV eine Regelung für die Parkierung von Personenwagen getroffen worden, die zum einen die Zahl der maximal zulässigen Abstellplätze für das Gesamtgebiet bzw. für das Teilgebiet B bestimmt; dabei soll sich die Zahl der zu erstellenden Parkplätze innerhalb dieser Maximallimiten nach der städtischen Parkplatzverordnung (Verordnung über Fahrzeugabstellplätze vom 11. Dezember 1996, PPV) richten. Zum andern wird die Zahl der je nach Nutzweise der Geschossflächen zulässigen täglichen Ein- und Ausfahrten pro Abstellplatz und Beschäftigte bzw. Besucher festgelegt. Schliesslich werden jährliche Fahrtenlimiten festgesetzt, die im Gestaltungsplangebiet insgesamt oder in den Teilgebieten A und B einzuhalten sind.
Der Regierungsrat hat im Beschwerdeverfahren einer Fahrtenlimitierung im Rahmen eines Fahrtenmodells, wie es in den Gestaltungsplan-Vorschriften vorgesehen wird, grundsätzlich zugestimmt. Allerdings müssten nach der Parkplatzverordnung die Parkplätze den Beschäftigten einerseits sowie den Besuchern und Kunden andererseits fest zugewiesen werden. Da die sog. Poolnutzung eine Umgehung der Parkplatzverordnung ermöglichen würde, sei ein Teil der für die Besucher der Sportveranstaltungen bestimmten Parkplätze für andere Benutzer unzugänglich zu machen. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Mehrfachnutzung von Parkfeldern im Rahmen eines Fahrtenmodells als mit den eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Umweltschutz- und Parkierungsvorschriften als vereinbar erklärt, sofern die Fahrtenlimite so festgesetzt werde, dass sie nicht auf eine Privilegierung des Anlageinhabers hinauslaufe. Von den Beschwerdegegnern wird im bundesgerichtlichen Verfahren erneut in Zweifel gezogen, ob eine Mehrfachnutzung von Parkfeldern ohne Zuordnung der Plätze zu den einzelnen Nutzungen der Anlage rechtmässig sei. Diese Frage ist daher - unabhängig von der konkret festgelegten Fahrtenlimitierung - vorweg zu prüfen.
4.1 Mit dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) und dem Verwaltungsgericht ist zunächst festzustellen, dass die im Rahmen eines Fahrtenmodells angeordnete Beschränkung der Anzahl Fahrten grundsätzlich als Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) gelten kann (vgl. für Beschränkungen der Flugbewegungszahl BGE 126 II 522 E. 22b S. 552). Fahrtenkontingentierungen vermögen zur Verringerung der Emissionen an der Quelle beizutragen und sind wirksamer als Beschränkungen der Parkplatzzahl: Sie führen zur direkten Begrenzung der Fahrten und des damit verbundenen Schadstoffausstosses, während bei blosser Beschränkung des angebotenen Parkraums letztlich offen bleibt, ob die angestrebte Verminderung der Schadstoffbelastung im Einzelfall auch tatsächlich erreicht wird. Fahrtenmodelle sind relativ flexibel und können an veränderte Verhältnisse angepasst werden. Werden die festgelegten Limiten nicht eingehalten, fallen Korrekturmassnahmen leichter als nachträgliche bauliche Änderungen, wie sie in § 243 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (PBG; Zürcher Loseblattsammlung 700.1) vorgesehen sind. Erstreckt sich das mit einem Parkleitsystem kombinierte Fahrtenmodell über ein grösseres Gebiet, erlaubt es eine über ein Einzelprojekt hinausgehende Erschliessungsplanung und ermöglicht zudem eine Verminderung des Suchverkehrs. Andererseits ist einzuräumen, dass das Angebot frei verfügbarer Parkplätze zusätzlichen Verkehr anziehen und länger dauernde Spitzenbelastungen zur Folge haben kann. Dem Aufbau der Betriebs- und Kontrollorganisation ist daher grosse Aufmerksamkeit zu schenken. Ebenso ist die Wahl des Standortes der verkehrserzeugenden Anlage von wesentlicher Bedeutung (zu den Fahrtenmodellen vgl. etwa RUDOLF MUGGLI, Publikumsintensive Einrichtungen, Verbesserte Koordination zwischen Luftreinhaltung und Raumplanung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 346, hrsg. BUWAL und ARE 2002, S. 62 ff.; THOMAS SPOERRI, Fahrtenmodell - Stapellauf ins Ungewisse, PBG-aktuell 4/2003 S. 6 ff.; KARL LUDWIG FAHRLÄNDER, Planerische Abstimmung von Grossprojekten; zwei Fallbeispiele, URP 2001 S. 336 ff., 347 ff.; Bericht "Fahrtenmodell Zürich West", Diskussionsgrundlage, erarbeitet vom Tiefbauamt der Stadt Zürich, Verkehrsplanung, und vom Umwelt- und Gesundheitsschutz, Umweltschutzfachstelle, Januar 2001).
Das Fahrtenmodell soll nach Auffassung der stadtzürcherischen Behörden die Parkplatzverordnung nicht ersetzen, sondern ergänzen (s. "Fahrtenmodell Zürich West" S. 13). Mit der Fahrtenkontingentierung lässt sich der verkehrspolizeiliche Zweck, den Grundeigentümer zur Erstellung genügender Parkflächen zu verpflichten, ohnehin nicht erreichen. Da Fahrtenmodelle wie dargelegt zurzeit im Zürcher Luftprogramm nicht vorgesehen sind, könnten sie wohl im Baubewilligungsverfahren nicht aufgezwungen werden. Erklären sich jedoch, wie hier, die Grundeigentümer zur Festlegung einer Fahrtenlimitierung bereit, so dürfen die festgesetzten Fahrtenzahlen von den Planungs- und Baubewilligungsbehörden bzw. den Rechtsmittelinstanzen gestützt auf Art. 11 Abs. 3 USG herabgesetzt werden, falls sonst die im Massnahmenplan vorgesehenen Massnahmen zur Parkraumbewirtschaftung umgangen würden. Dies stellen auch die Beschwerdeführerinnen an sich nicht in Abrede.
4.2 Zur Vereinbarkeit einer Mehrfachnutzung von Parkfeldern (ohne Zuordnung zu den einzelnen Benutzer-Kategorien) mit dem Planungs- und Baugesetz und der Parkplatzverordnung hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid ausgeführt, weder das kantonale Gesetz noch die städtische Verordnung enthielten entsprechende Bestimmungen. § 242 PBG räume jedoch den Gemeinden bei der Umsetzung des kantonalen Rechts eine gewisse Autonomie ein. Dies ergebe sich aus der inhaltlichen Unbestimmtheit der Kriterien, die in § 242 PBG aufgeführt würden. Nach dem soweit klaren Wortlaut von § 242 PBG seien die Abstellplätze zahlenmässig festzulegen. Sachlich geboten erscheine dies namentlich im Hinblick auf die Funktion, eine Mindestmenge an Abstellplätzen vorzusehen. Hingegen könne - jedenfalls bei einer projektbezogenen Planung wie der vorliegenden - an die Stelle einer Begrenzung der Parkplätze nach oben auch eine Begrenzung der durch das Vorhaben erzeugten Fahrten treten. Den Gemeinden stehe es daher im Rahmen ihrer Autonomie zu, in ihren auf § 242 PBG gestützten Vorschriften auch ein Fahrtenmodell zuzulassen. Sei das Fahrtenmodell als grundsätzlich zulässiger Ansatz zu betrachten, erübrige sich bei einer die Fahrtenzahl korrekt begrenzenden Regelung eine Zuordnung der Parkplätze auf die verschiedenen Nutzungen innerhalb der gleichen Parkierungsanlage. Es ergebe sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn von § 242 PBG, dass die kommunalen Parkierungsvorschriften zwingend eine getrennte Ausscheidung der Parkplätze für Bewohner, Beschäftigte und Besucher vorzusehen hätten. Die Bestimmung verlange allein, dass für die erwähnten Nutzerkategorien die erforderlichen Parkfelder erstellt würden, nach Massgabe der in Abs. 1 genannten Aspekte und unter Berücksichtigung des in Abs. 2 erwähnten Interesses an einer Begrenzung der Abstellplätze. Jedenfalls könne eine Mehrfachnutzung im Rahmen eines sinnvollen Gesamtkonzepts mit einer Fahrtenzahlbeschränkung die Pflicht zur nutzungsorientierten Parkplatzzuweisung gegenstandslos machen. Somit bestehe kein Grund, § 242 PBG eine Bedeutung beizulegen, die diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut und ihrem Zweck nicht habe.
Keine Bedeutung habe es vorliegend, so führt das Verwaltungsgericht weiter aus, dass die städtische Parkplatzverordnung eine nutzungsorientierte Nutzungszuweisung von Parkplätzen verlange. Die Parkplatzverordnung hindere die Stadt Zürich nicht daran, im Rahmen eines Gestaltungsplanes für ein bestimmtes Planungsgebiet abweichende oder ergänzende Vorschriften über die Parkierung zu erlassen. Die Regelung in einem Gestaltungsplan, der durch den Gemeinderat und an der Urne gutgeheissen worden sei, stelle ein Element der Bau- und Zonenordnung dar, mit dem angesichts der rechtshierarchischen Gleichwertigkeit der Erlassform von der Parkplatzverordnung abgewichen werden dürfe. Massgeblich seien hier daher allein die Gestaltungsplanvorschriften, die als speziellere Norm vorgingen und eine Mehrfachnutzung der Parkplätze ausdrücklich zuliessen.
4.3 Diese Auslegung des kantonalen und kommunalen Rechts durch das Verwaltungsgericht, die das Bundesgericht nur mit beschränkter Kognition überprüft, ist jedenfalls nicht willkürlich. Dass § 242 PBG auch anders verstanden werden kann, bedeutet nicht, dass die Interpretation des Verwaltungsgerichts nicht ebenfalls vertretbar wäre. Da in § 83 PBG ausdrücklich gestattet wird, in Gestaltungsplänen, in denen auch die Erschliessung zu ordnen ist, von den normalen Zonenvorschriften abzuweichen, erscheint auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass im Gestaltungsplangebiet von einer Zuordnung der Parkplätze zu bestimmten Nutzerkategorien abgesehen werden darf, zumindest nicht als unhaltbar. Ebenso ist dem Verwaltungsgericht darin zuzustimmen, dass in den Gestaltungsplänen als Elemente der Nutzungsplanung eine andere Parkraumordnung getroffen werden kann, als sie die städtische Parkplatzverordnung vorsieht.
Darf demnach ein Fahrtenmodell mit Fahrtenlimitierung als geeignete Emissionsbegrenzung im Sinne des eidgenössischen Umweltschutzrechts betrachtet und willkürfrei davon ausgegangen werden, dass sich eine Poolnutzung von Parkplätzen in einem Gestaltungsplangebiet mit dem kantonalen und stadtzürcherischen Recht vereinbaren lässt, so ist im Weiteren zu prüfen, ob die im umstrittenen Gestaltungsplan konkret festgelegten Fahrtenlimiten - wie die Beschwerdeführer geltend machen - vor der Massnahmenplanung und damit auch vor Bundesrecht standhalten oder wie vorinstanzlich angeordnet herabzusetzen sind.
5.
5.1 Wie dem Umweltverträglichkeitsbericht "Stadion Zürich" des Ingenieurbüros Buchhofer Barbe AG vom 28. März 2003 zu entnehmen ist, sind zur Festlegung der Fahrtenlimiten zunächst für die einzelnen im Gestaltungsplangebiet vorgesehenen Nutzungsarten, die nach Flächen oder Anzahl Sitzplätze ausgewiesen werden, die Zahlen der minimal zu erstellenden (Pflichtbedarf) und der maximal zulässigen Parkplätze ermittelt worden; diese Berechnungen erfolgten nach Angaben der Berichtverfasser anhand der Ansätze der Parkplatzverordnung und unter Zuhilfenahme der VSS-Norm 641 400 (Norm der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute, heute Nr. 640 290). Unter Berücksichtigung des Erschliessungsgrades (Erschliessungsgebiet d) und der übermässigen NO2 -Belastung ergaben sich für die Mantel- und Kernnutzungen sowie die Park and Ride-Anlage gemeinsam ein Total von minimal 1286 Plätzen (60 % des Normalbedarfs) und maximal 1977 Plätzen (95 % des Normalbedarfs). Gestützt auf diese Resultate ist in Art. 14 GPV die maximal zulässige Zahl in Anlehnung an die Parkplatzverordnung auf 1250 Plätze festgesetzt worden, wobei als Gegenzug die Mehrfachnutzung der Parkplätze gestattet werde. Diese Festlegung der maximal zulässigen Parkplatzzahl ist vom Verwaltungsgericht an sich nicht beanstandet worden, wenn auch letzteres die der Ladennutzung zugeordnete Fläche herabgesetzt und demgemäss einen geringeren Pflichtbedarf errechnet hat.
Für die berechnungsmässig den einzelnen Nutzungen zugeordneten Parkplätze sind hierauf die in Art. 14 Abs. 3 GPV genannten spezifischen Verkehrspotenziale (SVP, definiert als Anzahl Fahrten pro Parkplatz und Tag) bestimmt worden, die gemäss Umweltverträglichkeitsbericht den im Fahrtenmodell für das Projekt "Sihlcity" gewählten Werten entsprechen. Anhand dieser SVP-Werte und den Parkplatzmengen berechneten die Verfasser jährliche Fahrtenzahlen (60 Tage für die Stadionnutzung und 365 Tage für die übrigen Nutzungen) von 3,28 Mio. Fahrten für die nach der PPV maximal zulässige Parkplatzzahl (95 %) und 1,94 Mio. Fahrten für die nach der PPV minimal erforderliche Parkplatzzahl (60 %). Schliesslich ist für das Gesamtareal eine Ausgangslimite von 3,4 Mio. Fahrten festgesetzt worden, die in den folgenden Jahren mit zunehmendem Ausbau des öffentlichen Verkehrs, wie in Art. 14 Abs. 4 GPV vorgesehen, etappenweise reduziert werden soll (2. Stufe: 3,2 Mio. Fahrten; 3. Stufe: 3 Mio. Fahrten; 4. Stufe bzw. Zielzustand: 2,5 Mio. Fahrten). Als Rechtfertigung für die vorübergehende Erhöhung der Fahrtenzahl gegenüber der nach der Parkplatzverordnung ermittelten Maximallimite wird im Umweltverträglichkeitsbericht angeführt, es sollten genügend Fahrten ermöglicht werden, um in der Einführungsphase einen wirtschaftlichen Betrieb gewährleisten zu können. Da Zürich-West nicht voll entwickelt sei, bestehe zunächst noch Spielraum bei den Strassenkapazitäten. Mangels einschlägiger Erfahrungen mit Fahrtenmodellen müsse zu Beginn die notwendige Flexibilität gewährleistet werden. Zudem sei die geplante Tramlinie Nr. 18 noch nicht erstellt und wären übrigens bei einer Berechnung der Fahrtenlimiten nach der kantonalen Wegleitung bis zu 4,9 Mio. jährliche Fahrten möglich.
5.2 Der Regierungsrat hat in seinem Rekursentscheid ausgeführt, gemäss den Berechnungen der städtischen Umweltschutzfachstelle (Umwelt- und Gesundheitsschutz Zürich, UGZ) im Bericht "Umweltverträglichkeitsprüfung" vom 19. Mai 2003 belaufe sich das hochgerechnete Verkehrsaufkommen der Mantel- und der permanenten Kernnutzungen mit Parkplatz-Pool auf 3,69 Mio. jährliche Fahrten; aus dem Veranstaltungs- und dem Park and Ride-Verkehr ergäben sich zusätzliche 0,25 Mio. Bewegungen. Diesem Ergebnis liege die Annahme zugrunde, dass jedem Besucherplatz ein spezifisches Verkehrspotenzial von 18 zuzurechnen sei. Dieser Wert sei jedoch zu hoch, liege doch das SVP für die Nutzungen Hotel, Büro oder Kongress, und damit knapp für die Hälfte der den Besuchern und Kunden zugänglichen Parkplätze, wesentlich tiefer. Es erscheine vielmehr als sachgerecht, für die Besucherparkplätze von einem durchschnittlichen SVP-Wert von 12,5 auszugehen, während das SVP von 2,5 für die Beschäftigtenparkplätze beibehalten werden könne. Dies führe dazu, dass die Fahrtenlimite auf der Grundlage von 816 Parkplätzen und bei 305 Betriebstagen auf 2,7 Mio. Fahrten für beide Teilgebiete des Gestaltungsplanareals festzulegen sei (einschliesslich 0,1 Mio. Fahrten aus dem Stadionbetrieb und 0,25 Mio. Fahrten aus dem Park and Ride-Betrieb). Diese Fahrtenlimite sei für die nachfolgenden Stufen entsprechend herabzusetzen.
5.3 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid erklärt, die Fahrtenbegrenzung stelle im Rahmen der Zürcher Massnahmenplanung nur dann eine ausreichende verschärfte Emissionsbegrenzung dar, wenn sie das Verkehrsaufkommen ebenso sehr begrenze wie eine entsprechende Beschränkung der Parkplatzzahlen gemäss der Parkplatzverordnung. Aufgrund der Parkplatzverordnung ergäben sich für das Gesamtprojekt - wie das Verwaltungsgericht anhand eigener Berechnungen im Einzelnen darlegt - ein Pflichtbedarf von 1014 Plätzen (60 % des Normalbedarfs) und eine höchstzulässige Parkplatzzahl von 1121 (95 % des Normalbedarfs). Ausgehend von diesen Zahlen sei aufgrund des spezifischen Verkehrspotenzials die mutmasslich erzeugte Anzahl Fahrten pro Tag zu ermitteln. Nun entsprächen die SVP-Werte im Umweltverträglichkeitsbericht offenbar dem Fahrtenmodell "Sihlcity", in welchem vier Nutzungspools mit je den selben Bewegungszahlen ausgeschieden worden seien. Für das Verwaltungsgericht sei jedoch nicht nachvollziehbar, ob die beiden Projekte derart vergleichbar seien, dass es zulässig wäre, in beiden Fällen die gleichen Nutzungspools und SVP zu verwenden. Die UGZ habe ihrer Umweltverträglichkeitsprüfung bzw. ihrer Hochrechnung des Verkehrsaufkommens (bei nutzungskonformer Belegung der Parkplätze) Zahlen zugrunde gelegt, welche den SVP-Werten entsprächen, die im "Verkehrs- und Parkierungskonzept Zürich West" publiziert worden seien. Für diese Werte sei eine Reihe von Quellen angegeben worden, darunter die Norm VSS 641 400 sowie zwei vom Bundesamt für Strassen (UVEK/ASTRA) herausgegebene Forschungsberichte. Die Bauherrschaft habe nicht geltend gemacht, dass die von der städtischen Fachstelle verwendeten SVP unzutreffend seien. Das Gericht habe unter diesen Umständen keinen Anlass, andere SVP als die Fachstelle anzuwenden.
Diesen Überlegungen gemäss hat das Verwaltungsgericht sowohl die Pflicht-Parkplatzzahl als auch die höchstzulässige Zahl mit folgenden SVP-Werten multipliziert:
Nutzungsarten
SVP
Kunden/Besucher
Beschäftigte/Bewohner
Büros
4
2.5
Restaurants
8
2.5
Läden
18
2.5
Hotel
4
2.5
Freizeit
10/18
2.5
Konferenz/Lounges
2.5
2.5
Hochgerechnet auf 365 Tagen haben sich für die Pflichtparkplatzzahl (einschliesslich Veranstaltungs- und Park and Ride-Verkehr sowie nach Abzügen für die Fünftagewoche) 1,18-1,3 Mio. Fahrten und für die höchstzulässige Parkplatzzahl 1,96-2,17 Mio. Fahrten ergeben (wobei die Spannweite auf den unterschiedlichen SVP für die Freizeitnutzung zurückzuführen ist). Gestützt hierauf hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass ein Fahrtenmodell, das mehr als 2,17 Mio. Fahrten pro Jahr zulasse, auf eine von vornherein ungenügende Emissionsbegrenzung hinauslaufe und daher Bundesrecht (Art. 11 Abs. 3 USG) verletze. In der Frage, wieweit die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen seien, bestehe indes ein bedeutendes Ermessen. Die untere Grenze des Ermessensspielraums liege bei rund 1,3 Mio. Fahrten pro Jahr. Da das Verwaltungsgericht nicht Planungsbehörde sei und im vorliegenden Verfahren nur Rechtskontrolle auszuüben habe, sei die Sache zu neuem Entscheid über die Fahrtenlimiten innerhalb des genannten Rahmens an die Gemeinde zurückzuweisen.
6. Die Argumentation des Verwaltungsgerichts beruht mithin auf der Überlegung, dass eine Anlage mit Fahrtenmodell nicht mehr Verkehr erzeugen dürfe als eine Überbauung, deren Parkplatzzahl aufgrund der Parkplatzverordnung berechnet bzw. beschränkt worden sei und die daher mit der kantonalen Massnahmenplanung in Einklang stehe. Nun enthält aber die Parkplatzverordnung keine Angaben über Fahrtenzahlen, die der Berechnung der Parkplätze zugrunde lägen oder nach dem Bau der Parkierungsanlagen einzuhalten wären. Eine "Kontrollrechnung", wie sie das Verwaltungsgericht für die direkte Beurteilung der Bundesrechtmässigkeit oder -rechtswidrigkeit der Fahrtenlimiten vorgenommen hat, liesse sich daher nur anstellen, wenn die für die verschiedenen Nutzungen anwendbaren Bewegungszahlen pro Parkplatz feststünden oder präzis ermittelt werden könnten. Dies wäre dann der Fall, wenn sich die einschlägigen SVP-Werte aus dem eidgenössischen Umweltschutz- oder dem kantonalen Ausführungsrecht ergäben oder wenn die Werte mit dem nötigen Fachwissen anhand von gefestigten Erfahrungswerten oder nach anderen objektiven Kriterien klar bestimmbar wären. Von feststehenden SVP-Zahlen könnte allenfalls auch ausgegangen werden, wenn die Planungs- und Baubewilligungsbehörden solche in ständiger Praxis als Normwerte anwenden würden. Von all dem kann aber nicht die Rede sein:
6.1 Spezifische Verkehrspotenziale, die bei Projektierung und Bau von Parkierungsanlagen zu beachten oder den Fahrtenmodellen für solche Anlagen zugrunde zu legen wären, werden weder im eidgenössischen Umweltschutzrecht noch im zürcherischen Planungs- und Baurecht noch in den Massnahmenplänen festgelegt.
6.2 Soweit ersichtlich lassen sich auch der Fachliteratur keine feststehenden Zahlen entnehmen. Insbesondere erlauben die im "Verkehrs- und Parkierungskonzept Zürich West" angeführten Quellen nicht den Schluss, dass die dort genannten und vom Verwaltungsgericht übernommenen SVP-Werte die (einzig) richtigen wären:
Die VSS-Norm 640 290 (früher 641 400) vom Mai 1993 enthält vor allem Richtwerte für die Bestimmung des sog. Grenzbedarfs an Parkfeldern für Personenwagen sowie Angaben zur Ermittlung des reduzierten Bedarfs bzw. des Parkplatz-Angebots. Für einige Nutzungen werden Erfahrungswerte über den Bedarf in einer separaten Beilage zusammengestellt, wobei vorweg auf die Problematik der Verwendung solcher Richtwerte hingewiesen wird. Über die Verkehrspotenziale für einzelne Parkierungsanlagen ergibt sich aus dieser Beilage (Anhang 2) nur wenig: Infolge der Vielzahl der
Gastbetriebe sei es nicht möglich, charakteristische Ganglinien und Verkehrspotenziale anzugeben. Bei Unterhaltungsstätten wiesen die Ganglinien grosse Unterschiede auf, da sie stark von der Art der Veranstaltung abhingen. Die Verkehrspotenziale für Sportanlagen seien nicht erhoben worden. Wiedergegeben werden einzig die bei verschiedenen Schulen und Spitälern erhobenen Fahrzeugbewegungen sowie der Streubereich für Einfahrts- und Ausfahrtspotenziale von Parkierungsanlagen bei touristischen Bahnstationen.
Im Forschungsbericht Nr. 417 des UVEK/ASTRA über "Verkehrskennwerte von Einkaufszentren" vom November 1998 (Albrecht und Partner AG) werden als "normfähige Ergebnisse", die hier interessieren könnten, einzig die Jahresmittelwerte 1995 der Anzahl Personenwagen- Einfahrten pro 100 m2 Verkaufsfläche und Tag bei sechs Einkaufszentren (durchschnittlich 34 Einfahrten) wiedergegeben (vgl. Tabelle 4 S. 19, Tabelle 20 S. 46 und Tabelle 2 S. 50). Im Weiteren wird angemerkt, dass ein Teil der Forschungsergebnisse wegen ungenügender Datengrundlagen nicht repräsentativ sei. Überprüfenswert und im Rahmen von ergänzenden Forschungsarbeiten zu behandeln wäre unter anderem das Thema "Belegungsdauer der Parkfelder und Frequentierung" (vgl. S. 47 f.).
Der Forschungsbericht Nr. 411 des UVEK/ASTRA über das "Verkehrspotential bei beschränktem Parkplatzangebot" vom Januar 1998 (SNZ Ingenieurbüro AG) beschäftigt sich ausschliesslich mit den Parkfeldern für Mitarbeiter (vgl. Zusammenfassung S. V).
Im Übrigen werden im ebenfalls im "Verkehrs- und Parkierungskonzept Zürich West" zitierten Lehrbuch K. DIETRICH/M. ROTACH/E. Boppart, Strassenprojektierung (Institut für Verkehrsplanung, Transporttechnik, Strassen- und Eisenbahnbau, ETH Zürich, 9. Aufl. 1998, S. 2.29-2.34) anschliessend an die Definition des SVP (Anzahl Bewegungsanfänge oder -enden pro Zeiteinheit bezogen auf einen Verkehrsverursacher, z.B. pro Einwohner, Arbeitsplatz oder Freizeitplatz) einige auf den Arbeitsplatz bezogene Richtwerte - allerdings unter Ausschluss der Einkaufszentren - angeführt. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass das SVP in der Literatur nicht einheitlich umschrieben werde und ein Vergleich von Richtwerten grössere Unterschiede zu Tage bringe. Solche Unterschiede werden auch in einem neueren Forschungsbericht des UVEK/ ASTRA festgestellt (Nr. 499 "Parkplatzbewirtschaftung bei 'Publikumsintensiven Einrichtungen'", Metron AG, Neosys AG und Hochschule Rapperswil, Januar 2002).
6.3 Dass hinsichtlich der für die einzelnen Nutzungsarten anzuwendenden SVP-Werte eine feste Praxis der Zürcher Stadtbehörden bestehen würde, trifft - wie sich schon aus dem bereits Dargelegten ergibt - offensichtlich nicht zu. Die städtische Umweltschutzfachstelle hat selbst für das Gebiet Zürich West unterschiedliche Werte in Betracht gezogen. Im "Fahrtenmodell Zürich West" wird von einem SVP von 3,5 für Büronutzungen, von 4 für Hotelbetriebe, von 10 für Unterhaltungsbetriebe und von 16 für Einkaufszentren, also von anderen als den bei der Umweltverträglichkeitsprüfung verwendeten Zahlen gesprochen. Zudem wird eingeräumt, dass bei neuartigen Nutzungen die spezifischen Verkehrsaufkommenswerte pro Parkplatz nur ungenügend bekannt seien. Im "Verkehrs- und Parkierungskonzept Zürich West" (Tabelle 4 S. 15) nennt die UGZ nicht nur die vom Verwaltungsgericht übernommenen Zahlen, sondern zusätzliche SVP von 15 für Kunden/Besucher von Büros mit intensivem Publikumsverkehr und von 3 für die Beschäftigten; für Läden mit intensivem Publikumsverkehr wird sogar ein SVP-Wert von 25 angegeben.
6.4 Im Übrigen hat auch das BUWAL in seiner Stellungnahme vom 20. Oktober 2004 sinngemäss bestätigt, dass es keine feststehenden oder präzis zu ermittelnden SVP-Werte gibt und den Behörden bei der konkreten Festlegung der Zahlen ein bedeutender Ermessensspielraum zusteht.
Das BUWAL hat insbesondere darauf hingewiesen, dass die im "Verkehr- und Parkierungskonzept Zürich West" aufgelisteten SVP in die Sparten "normaler Publikumsverkehr" und "intensiver Publikumsverkehr" aufgeteilt seien, wobei die entsprechenden SVP deutlich voneinander abwichen. Es sei unklar, weshalb das Verwaltungsgericht bei der Ermittlung des Parkplatzbedarfs nach PPV zwischen kundenintensiver und nicht-kundenintensiver Nutzung unterschieden habe, diese Unterscheidung aber bei der Wahl der SVP nicht mehr getroffen worden sei. Gehe man für die Nutzungen Restaurant, Läden und Freizeit von den durch die Vorinstanz eingesetzten SVP aus, so resultiere im Durchschnitt (sog. Nutzungspool) ein SVP zwischen 13,6 und 15,8. Werde die Nutzung der Läden als publikumsintensiv eingestuft, ergebe sich für dieselben Nutzungen eine Bewegungszahl zwischen 17 und 19,3. Da die Gründe für die Nichtanwendung dieser höheren Zahlen nicht bekannt seien, könne auch nicht beurteilt werden, ob das Verwaltungsgericht die SVP für die Nutzungen Büros und Läden ermessenskonform festgelegt habe. Was weiter die SVP für die permanente Kernnutzung (Konferenz/Lounges, Restaurants) anbelange, so seien diese schwierig zu beurteilen, da keine Studien für solche permanenten Nutzungen bestünden. Die in Art. 14 GPV angesetzten Werte erschienen aber eher als zu hoch und seien vom Verwaltungsgericht wohl zu Recht herabgesetzt worden. Abschliessend betont das Bundesamt nochmals, dass die Festlegung der SVP weitgehend Ermessenssache sei.
6.5 Somit ergibt sich, dass sowohl nach der Fachliteratur als auch nach den Ausführungen der eidgenössischen Umweltschutzfachstelle die spezifischen Verkehrspotenziale von Parkplätzen nicht präzis bestimmt, sondern bestenfalls anhand von Richtwerten der Grössenordnung nach bemessen werden können, und dass den Behörden bei deren Festlegung im Rahmen eines Fahrtenmodells ein erheblicher Ermessensspielraum eingeräumt werden muss.
Bestehen aber auf einem Gebiet keine gesicherten Kenntnisse und Erfahrungszahlen und beruhen Entscheidungen auf Ermessen, so kann den Vorschlägen einer Fachstelle auch nicht die Bedeutung einer amtlichen Expertise zugemessen werden, auf die der Richter ohne weiteres abstellen dürfte (vgl. BGE 124 II 460 E. 4 in fine S. 473 mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hätte daher die im Bericht UGZ aufgeführten SVP nicht unbesehen als massgebendes Element seiner Beurteilung übernehmen dürfen. Diese hätten bei der Überprüfung der vom Regierungsrat festgesetzten Fahrtenlimiten lediglich zur Grobkontrolle eingesetzt werden dürfen, wie sie die UGZ denn auch selbst vorgenommen hat.
6.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht bei seiner Beurteilung der vom Regierungsrat festgesetzten Fahrtenbegrenzung eine Kontrollrechnung angestellt hat, die es von der Natur der Berechnungs-Elemente her nicht erlaubt, auf die direkte Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit des Resultates mit Art. 11 Abs. 3 USG zu schliessen. Das Verwaltungsgericht hat daher letztlich dadurch, dass es eine Fahrtenlimite von über 2,17 Mio. Fahrten pro Jahr als bundesrechtswidrig bezeichnet und den Rahmen der bundesrechtlich zulässigen jährlichen Fahrten auf 1,3-2,17 Mio. Fahrten festgesetzt hat, sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Regierungsrates gesetzt. Dabei stand dem Gericht nur Rechtskontrolle zu, während der Regierungsrat Gestaltungspläne schon aufgrund von Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) mit voller Kognition, also auch auf Angemessenheit hin, zu überprüfen hat. Das Verwaltungsgericht, das als richterliche Instanz - gleich wie das Bundesgericht - weder Oberplanungsbehörde noch Aufsichtsinstanz in Umweltschutzsachen ist, hat sich in dieser Hinsicht von der überkommenen Rollen-Verteilung zwischen Justiz und Verwaltung bzw. verwaltungsinterner Rechtspflege entfernt (vgl. sinngemäss BGE 127 II 184 E. 5 S. 190 ff.; BGE 129 II 331 E. 3.2 S. 342). Der angefochtene Entscheid ist insofern aufzuheben.
7. Hebt das Bundesgericht einen angefochtenen Entscheid (teilweise) auf, so entscheidet es selbst in der Sache oder weist diese zu neuer Beurteilung an eine der Vorinstanzen zurück (Art. 114 Abs. 2 OG). Die Beschwerdeführer verlangen hier einen Entscheid in der Sache selbst, und zwar in dem Sinne, dass die Fahrten-Regelung gemäss Art. 14 Abs. 3 und 4 GPV wiederhergestellt werde. Diese Regelung ist jedoch vom Regierungsrat als bundesrechtswidrig bezeichnet worden, da sie Fahrtenlimiten setze, die ihren Zweck, nämlich den motorisierten Individualverkehr zu begrenzen, verfehle. Trifft diese Beurteilung zu und hat der Regierungsrat bei der Reduktion der Fahrtenlimiten das ihm im Rekursverfahren zustehende Ermessen nicht überschritten, so besteht kein Grund, die Sache zu erneuter Beurteilung an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen. Vielmehr kann das Bundesgericht in diesem Fall den Rechtsspruch des Regierungsrates im fraglichen Punkt bestätigen.
7.1 Die städtische Umweltschutzfachstelle hat das Fahrtenmodell für das Gestaltungsplanareal und die hierzu im Umweltverträglichkeitsbericht angestellten Erwägungen eingehend überprüft. In seinem Bericht hat die UGZ - ähnlich wie die Verfasser des Umweltverträglichkeitsberichts selbst und nachträglich auch das Verwaltungsgericht - zunächst aufgrund der gemäss Parkplatzverordnung ermittelten Zahl der Parkplätze (maximal zulässiger Bedarf nach Art. 5 Abs. 1 und 2 PPV) und der aus dem "Verkehrs- und Parkierungskonzept Zürich West" übernommenen SVP eine Kontrollrechnung angestellt, ohne jedoch aus dieser die gleichen Schlüsse wie das Verwaltungsgericht zu ziehen. Diese Berechnung ergab - auf 365 Tage hochgerechnet - für die Mantel- und permanenten Kernnutzungen jährliche Fahrtenzahlen von 2,15-2,4 Mio. Fahrten. Zu diesen sind die grundsätzlich unbestrittenen Fahrten für den Veranstaltungs-Verkehr (ca. 0,15 Mio. Fahrten) und für den Park and Ride-Betrieb (0,1 Mio. Fahrten) hinzugeschlagen worden.
Anschliessend hat die UGZ, wie bereits erwähnt (E. 5.2), das Verkehrsaufkommen für die gleichen Nutzungen hochgerechnet unter der Annahme, dass die Besucher- oder Kundenparkplätze vollumfänglich als Pool-Parkplätze benutzt werden könnten und daher ein entsprechend höherer SVP-Wert einzusetzen sei. Diesen legte die UGZ generell auf 18 fest. Die jährliche Fahrtenzahl belief sich dementsprechend auf 4,41 Mio. für 365 Tage und 3,69 Mio. Fahrten für 305 Tage (ohne Veranstaltungs-Verkehr und Park and Ride-Betrieb).
In Gegenüberstellung dieser Werte und der im Gestaltungsplan festgesetzten Fahrtenzahlen hielt die Umweltschutzfachstelle fest, die auf der Basis der städtischen Parkplatzverordnung errechnete Fahrtenzahl liege im Bereich des mit dem Fahrtenmodell angestrebten Zielzustands (4. Stufe) bzw. rund 20 % tiefer als die zwei Jahre nach Eröffnung der Tramlinie vorgesehene Fahrtenzahl von 3,0 Mio. pro Jahr (Fahrtenmodell 3. Stufe). Dagegen liege das berechnete Verkehrsaufkommen für die Poolnutzung der Parkfelder deutlich über dieser Stufe. Andererseits sehe das Fahrtenmodell für die erste Betriebsphase ebenfalls eine deutlich erhöhte Fahrtenzahl gegenüber dem Zielzustand vor und könne dieser Anfangsbonus nur als Entgegenkommen der Bewilligungsbehörde für eine Einführungsphase des in seiner Zielsetzung sinnvollen, aber noch wenig erprobten Fahrtenmodells verstanden werden. Angesichts der Schadstoffmehrbelastung, die sich für den Ausgangszustand gemäss Fahrtenmodell ergebe (10 t NOx pro Jahr), erweise sich das Projekt aber eindeutig als überdurchschnittlicher Emittent von Luftschadstoffen. Üblicherweise werde bei Vorhaben mit überdurchschnittlichen Auswirkungen im Sinne einer verschärften Emissionsbegrenzung nach Art. 11 und 12 USG eine Begrenzung des Parkplatzbedarfs verfügt; wenn nötig erfolge eine Reduktion bis auf den Pflichtbedarf gemäss PPV. Im vorliegenden Fall sei daher eine analoge Fahrtenbegrenzung (Fahrtenobergrenze) festzulegen. Erforderlich sei eine Reduktion der Emissionsfracht um rund einen Drittel, was der Differenz zwischen dem Bedarf an Pflicht-Parkplätzen und der höchstzulässigen Parkplatzzahl nach der PPV entspreche. Diese Emissionsreduktion müsse auf die Fahrtenzahl umgelegt werden.
Es sei davon auszugehen, so legt die Fachstelle weiter dar, dass die im Umweltverträglichkeitsbericht als "Worst-Case-Szenario" ausgewiesene Zahl von 4,6 Mio. Fahrten, davon 4,1 Mio. Fahrten für die Mantelnutzung, etwa einem nach der Parkplatzverordnung berechneten "Normalbedarf" entspreche. Aufgrund von Art. 5 Abs. 1 und 2 PPV sei für die Reduktionszone D eine Verringerung der Fahrtenzahl für die Mantelnutzungen auf 2,5 Mio. (60 %) bis 3,9 Mio. (95 %) vorzusehen. Eine Herabsetzung auf 2,5 Mio. Fahrten würde somit einer maximal verschärften Emissionsbegrenzung gleichkommen. Ein ähnliches Resultat, nämlich rund 2,6 Mio. Fahrten für die Mantelnutzungen, ergebe sich, wenn die Reduktion der Parkplätze um 37 % auf den Pflichtbedarf (von 816 auf 515 Parkplätze) auf das Fahrtenmodell umgelegt werde. Werde die zulässige Fahrtenzahl für die Mantel- und permanenten Kernnutzungen im Sinne einer verschärften Emissionsbegrenzung auf 2,5 Mio. Fahrten herabgesetzt, so ergebe sich mit den rund 0,15 Mio. Fahrten für die Veranstaltungs-Nutzung und den 0,1 Mio. Fahrten für den Park and Ride-Betrieb eine zulässige Gesamtzahl von rund 2,75 Mio. Fahrten. Mit Blick auf die Unwägbarkeiten bei der Realisierung der geplanten Tramlinie und der Umsetzung des Fahrtenmodells lasse es sich allerdings rechtfertigen, in den ersten Betriebsjahren eine gewisse Flexibilität zu gewähren und höhere Fahrtenzahlen zuzulassen.
7.2 Der Regierungsrat ist, wie schon dargelegt (E. 5.2), in seinem Entscheid von den Hochrechnungen der Fachstelle für die Poolnutzung der Parkplätze für die Mantel- und permanenten Kernnutzungen ausgegangen, hat aber das SVP von 18 für Kunden und Besucher auf den Durchschnitts-Wert von 12.5 herabgesetzt. Infolge dieser Wahl hat sich, ausgehend von 816 Parkplätzen und 305 Betriebstagen (zuzüglich 0,35 Mio. Fahrten für den Veranstaltungs-und den Park and Ride-Verkehr sowie die Mantelnutzungen an Sonn- und Feiertagen), eine Fahrtenlimite für das Gestaltungsplanareal von insgesamt 2,7 Mio. Fahrten ergeben, eine Zahl also, die dem von der Fachstelle auf andere Weise ermittelten Fahrtenplafond nahe kommt. Nach den Erwägungen des Regierungsrates ist diese Ausgangslimite für die folgenden Jahre im Sinne von Art. 14 Abs. 4 lit. a und b GPV wie folgt herabzusetzen: 2. Stufe: 2,544 Mio. Fahrten; 3. Stufe: 2,385 Mio. Fahrten und 4. Stufe: 2,20 Mio. jährliche Fahrten. Somit entspreche das Fahrtenmodell der 4. Stufe der Anzahl Fahrten, die sich ergebe, wenn für die Mantel- und die permanente Kernnutzung eine Parkplatzzahl zugrunde gelegt werde, die kaum über dem Pflichtbedarf gemäss Art. 5 Abs. 1 PPV liege. Die Festlegung einer derartigen Fahrtenlimite sei unter den gegebenen Verhältnissen zugleich als verschärfte Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 USG zu betrachten.
Mit diesen Überlegungen und Korrekturen hat der Regierungsrat als Rechtsmittelbehörde weder ungerechtfertigt in das planerische Ermessen der Gemeinde eingegriffen noch eine bereits ausreichende Emissionsbegrenzung unnötig verschärft:
7.2.1 Die Beschwerdeinstanz, die nach Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG zu voller Überprüfung der Nutzungspläne befugt und verpflichtet ist, hat unter anderem zu beurteilen, ob das Planungsermessen richtig und zweckmässig ausgeübt worden sei. Sie hat dabei allerdings im Auge zu behalten, dass sie Rechtsmittel- und nicht Planungsbehörde ist. Die Überprüfung ist sachlich vor allem dort einzuschränken, wo es um lokale Angelegenheiten und ausgesprochene Ermessensfragen geht, dagegen so weit auszudehnen, dass die angemessene Berücksichtigung der übergeordneten, vom Kanton zu sichernden Interessen gewährleistet wird (vgl. BGE 127 II 238 E. 3b/aa S. 242 mit Hinweisen). Diesen Grundsätzen ist der Regierungsrat bei der Überprüfung der Regelung von Art. 14 GPV gefolgt. Insbesondere ist er bei seinen eigenen Berechnungen von den von der Planungsbehörde verwendeten SVP-Zahlen ausgegangen und hat erst dort eingegriffen, wo es bei der Beurteilung der für die einzelnen Etappen festgelegten Fahrtenlimiten im Ergebnis um die dem Kanton obliegende Durchsetzung der lufthygienischen Ziele der Massnahmenplanung ging.
7.2.2 Wie sich im Einzelnen aus den Aussagen und Berechnungen der städtischen Fachstelle ergibt, wird mit dem umstrittenen Fahrtenmodell dem Umstand, dass es sich bei der geplanten Anlage schadstoffmässig um einen überdurchschnittlichen Emittenten handelt und daher verschärfte Emissionsbegrenzungen vorzusehen sind, zu wenig Rechnung getragen. Insbesondere übersteigen die in Art. 14 GPV für die ersten drei Stufen angesetzten Fahrtenlimiten den Zielwert erheblich.
Ob und inwieweit während der Einführung eines Fahrtenmodells vorübergehend grössere Fahrtenmengen zugelassen werden dürfen, als den Zielvorstellungen entsprechen würde, ist eine Frage der Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen. Diese Abwägung hat der Regierungsrat keineswegs fehlerhaft vorgenommen, wenn er mit Blick auf die lufthygienische Situation und die für die Entwicklung des Gebietes Zürich West festgelegten Leitsätze eine Privilegierung des Gestaltungsplangebietes in der Grössenordnung von jährlich rund 0,7 Mio. Fahrten ausgeschlossen hat. Die im Umweltverträglichkeitsbericht vorgebrachten Gründe für eine derartige Lösung vermögen denn auch kaum zu überzeugen (vgl. oben E. 5.1): Geht es um die Projektierung einer als überdurchschnittlichen Emittenten zu betrachtenden Baute in einem lufthygienischen Sanierungsgebiet, so müssen gemäss Art. 11 Abs. 3 USG bei der Regelung des motorisierten Individualverkehrs rein wirtschaftliche Überlegungen in den Hintergrund treten. Dass es noch an Erfahrungen bei der Umsetzung von Fahrtenmodellen fehlt, muss nicht zur Folge haben, dass von vornherein grössere Verkehrsmengen zugelassen werden; diesem Umstand ist allenfalls im Rahmen der bei Überschreitung der Limiten zu treffenden Massnahmen Rechnung zu tragen. Weiter vermögen vorerst noch zur Verfügung stehende Strassenkapazitäten einen Verzicht auf verschärfte Emissionsbegrenzungen nicht zu rechtfertigen, ebenso wenig wie die bereits bei der Ermittlung der Fahrtenzahlen berücksichtigte Tatsache, dass der Neubau der zusätzlichen Tramlinie erst später erfolgt. Schliesslich wird von den Beschwerdegegnern bestritten und ist denn auch anzuzweifeln, dass sich die jährliche Fahrtenlimite für das Gestaltungsplangebiet auf annähernd 5 Mio. Fahrten belaufen würde, würde die Berechnung anhand der kantonalen Wegleitung angestellt.
Die vom Regierungsrat vorgenommene Kürzung der Fahrtenlimiten vor allem für die ersten Stufen erscheint daher als umweltschutzrechtlich nötig und ausgewogen.
7.2.3 An diesen Überlegungen vermögen die Einwände, die von den Beschwerdeführerinnen gegen eine Herabsetzung der in den Gestaltungsplanvorschriften festgelegten Fahrtenzahlen vorgebracht worden sind, nichts zu ändern. Die Kritik, die an der vom Verwaltungsgericht angestellten Kontrollrechnung, insbesondere an der Festlegung der anrechenbaren Ladenfläche und der SVP-Zahlen vorgebracht wird, kann gegenüber der Entscheidung des Regierungsrates nicht aufrechterhalten werden. Die Rekursinstanz hat die fragliche Ladenfläche nach den Vorstellungen der Beschwerdeführerinnen bemessen und wie erwähnt einen SVP-Durchschnittswert für die Besucherparkplätze eingesetzt, der auf den Zahlen der Gestaltungsplanvorschriften beruht. Aus dieser Sicht hat auch die Forderung nach Gleichbehandlung mit den Baugesuchstellern für das Projekt "Sihlcity" ihre Bedeutung verloren. Soweit die Beschwerdeführerinnen schliesslich verlangen, dass die tägliche Fahrtenzahl für die Festlegung der jährlichen Fahrtenlimite auf 365 Tage hochgerechnet werde, muss es dem Ermessen der Vollzugsbehörden überlassen bleiben, ob sie die Fahrtenzahl anhand einer Hochrechnung auf 365 Tage mit einem Abzug für die Sonn- und Feiertage oder anhand einer Hochrechnung auf 305 Tage mit einem Zuschlag für die auch während der Sonn- und Feiertage zur Verfügung stehenden Nutzungen ermitteln wollen. Da sich Fahrtenmodelle wie das vorliegende einer exakten Kontrolle auf Übereinstimmung mit den kantonalen und städtischen Parkplatzvorschriften entziehen, kann eine Kritik an einem einzelnen Faktor der Bemessung ohnehin nur dann erfolgreich sein, wenn sich dieser deutlich im Ergebnis niederschlägt, welches seinerseits den Rahmen des den Behörden zustehenden Ermessens sprengt.
8. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach den angestellten Erwägungen teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben, als das Verwaltungsgericht die vom Regierungsrat festgelegten jährlichen Fahrtenlimiten aufgehoben und die Sache zu zusätzlicher Reduktion der Fahrtenzahlen an die Stadt Zürich zurückgewiesen hat. Die vom Regierungsrat festgesetzten Fahrtenlimiten sind im Dispositiv festzuhalten.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im Übrigen, nämlich soweit die Bestätigung der in Art. 14 Abs. 4 GPV genannten höheren Fahrtenlimiten beantragt worden ist, abzuweisen.
Da es trotz dieses Urteils bei teilweiser Gutheissung und teilweiser Abweisung der vor Verwaltungsgericht erhobenen Beschwerden bleibt, besteht kein Anlass, die von der Vorinstanz getroffene Kosten- und Entschädigungsregelung abzuändern.
|
de
|
Art. 11 al. 3 LPE; modèle de mouvements automobiles en relation avec la création d'un complexe comprenant un stade de football, un centre commercial et un centre de congrès. Compatibilité de modèles de mouvements (utilisation multiple de places de stationnement avec une limitation du nombre de déplacements) avec les prescriptions fédérales et cantonales de protection de l'air, ainsi qu'avec les dispositions de l'ordonnance municipale zurichoise sur le stationnement (consid. 4). Mesure par les autorités inférieures des limites de mouvements en se fondant sur l'effectif des places de stationnement et les "potentiels spécifiques de trafic" (consid. 5). Choix des potentiels spécifiques de trafic applicables; comme ceux-ci ne peuvent être établis de manière précise, aucun comptage de contrôle n'est partant possible, qui permettrait de vérifier directement la conformité au droit fédéral du modèle de mouvements (consid. 6). Devoirs de l'instance de recours interne à l'administration et de l'autorité de recours judiciaire dont le pouvoir de contrôle est limité au droit dans l'examen de plans d'affectation spéciaux, respectivement des modèles de mouvements inclus dans ceux-ci (consid. 6.6. et 7.2).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,844
|
131 II 81
|
131 II 81
Sachverhalt ab Seite 82
Am 28. März 2003 unterzeichneten die Stadt Zürich und die Stadion Zürich AG als Grundeigentümerinnen einen privaten Gestaltungsplan für das Gebiet zwischen der Förrlibuckstrasse, der Bernerstrasse und der Pfingstweidstrasse in der Stadt Zürich. Im Gestaltungsplan wird das fragliche Gebiet in die Teilgebiete A, B und C aufgeteilt. Auf dem Teilgebiet A soll der Bau eines Fussball-Stadions mit 30'000 Plätzen sowie mit sog. Mantelnutzungen (Läden, Restaurants, Kinos, Hotel) ermöglicht werden; auf dem Teilgebiet B ist die Erstellung eines Büro-Hochhauses vorgesehen, und das Teilgebiet C soll als Service-Fläche dienen. Die maximal anrechenbare Geschossfläche für das Gesamtareal umfasst nach Art. 8 Abs. 1 der Gestaltungsplan-Vorschriften (GPV) 100'000 m2, für Mantelnutzungen stehen davon insgesamt 60'000 m2 zur Verfügung. Art. 14 GPV bestimmt für die Parkierung von Personenwagen Folgendes:
"(1) Im gesamten Planungsgebiet sind max. 1'250 Autoabstellplätze zulässig. Wird zunächst allein das Teilgebiet B überbaut, dürfen lediglich max. 250 Abstellplätze erstellt werden. Innerhalb dieser Maximallimiten richtet sich die Zahl der zulässigen Abstellplätze nach der städtischen Parkplatzverordnung vom 11. Dezember 1996.
(2) Die Abstellplätze sind lenkungswirksam zu bewirtschaften (Gebührenpflicht ab erster Minute).
(3) Die Abstellplätze dürfen mehrfach genutzt werden, wobei im Total Fahrtenlimiten einzuhalten sind, die gestützt auf die nachfolgend aufgeführten spezifischen Verkehrspotenziale (SVP) zu bestimmen sind (Ein- und Ausfahrten pro Tag, 365 Tage pro Jahr):
Nutzungsart
SVP Beschäftigte
SVP Besucher
Einkauf
2.5
18.0
Restaurants
2.5
18.0
Freizeit
2.5
18.0
Hotel
2.5
4.8
Büro, Dienstleistung
2.5
4.8
Kongress
2.5
9.0
Park and Ride
-
3.0
Stadion (Zuschauer, 60 Tage pro Jahr)
-
2.0
(4) Pro Kalenderjahr sind folgende Fahrtenlimiten einzuhalten:
a) Teilgebiet A
aa) Im Jahr, in dem das Shopping Center im Stadion in Betrieb genommen wird, sowie in den anschliessenden zwei Kalenderjahren beträgt die jährliche Fahrtenlimite 3.18 Mio.
bb) Danach reduziert sich die jährlich Fahrtenlimite auf 3.00 Mio., sobald die Erreichbarkeit des Stadions mit dem öffentlichen Verkehr durch eine neue Tramlinie in der Pfingstweidstrasse mit Anbindung an den Bahnhof Zürich-Altstetten oder andere Massnahmen in vergleichbarem Ausmass verbessert worden ist. Erfolgt diese Verbesserung im ersten Kalenderhalbjahr, wird die Reduktion ab Juli, im Übrigen ab 1. Januar des folgenden Kalenderjahres wirksam.
cc) Nach weiteren zwei Kalenderjahren reduziert sich die jährliche Fahrtenlimite auf 2.81 Mio.
dd) In jedem Fall reduziert sich die jährliche Fahrtenlimite um je 150'000 Fahrten, wenn in den Gebieten Maag-Areal Plus, Toni-Areal und Hardturm-Areal je 75 % der dort zulässigen Ausnützung realisiert sind.
b) Teilgebiet B
aa) Im Jahr, in dem das Teilgebiet B nach Gestaltungsplan überbaut ist und genutzt wird, sowie in den anschliessenden zwei Kalenderjahren beträgt die jährliche Fahrtenlimite 220'000.
bb) Danach reduziert sich die jährliche Fahrtenlimite entsprechend den für das Teilgebiet A festgelegten Grundsätzen auf 200'000 bzw. 190'000 Fahrten.
cc) In jedem Fall reduziert sich die jährliche Fahrtenlimite um je 10'000 Fahrten, wenn in den Gebieten Maag-Areal Plus, Toni-Areal und Hardturm-Areal je 75 % der dort zulässigen Ausnützung realisiert sind.
c) Park and Ride-Plätze
aa) Mindestens 100 Abstellplätze sind als Park and Ride-Plätze auszuscheiden und zu bewirtschaften.
bb) Die Park and Ride-Plätze dürfen montags bis freitags erst nach 16.00 Uhr Kurzparkierern zur Verfügung gestellt werden.
cc) Die mit den Park and Ride-Plätzen verbundenen Fahrten sind in den Fahrtenlimiten von Teilgebiet A enthalten.
d) Gesamtbetrachtung
Eine teilgebietsweise Betrachtung findet nur solange statt, als nicht beide Teilgebiete nach Gestaltungsplan überbaut sind und genutzt werden.
(5) - (7) .... (zu treffende Massnahmen in Falle baulicher Abweichungen oder bei Überschreitung der Fahrtenlimiten)."
Mit Beschluss vom 4. Juni 2003 stimmte der Gemeinderat von Zürich dem privaten Gestaltungsplan Stadion Zürich zu. Die Stimmberechtigten der Stadt Zürich hiessen den Gestaltungsplan am 7. September 2003 ebenfalls gut.
Gegen den Gemeindebeschluss erhoben der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) sowie verschiedene Anwohner und Anwohnervereinigungen Planungsrekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Dieser hiess die zwei Rekurse mit Urteil vom 21. April 2004 insoweit gut, als sie sich gegen das in Art. 14 GPV vorgesehene Parkplatzregime und die Fahrtenlimiten richteten. Im Übrigen wurden die Rekurse abgewiesen, soweit darauf einzutreten war und sie nicht gegenstandslos waren. Die Anwohner und Anwohnervereinigungen zogen diesen Regierungsratsbeschluss an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weiter. Eine gemeinsame Beschwerde reichten auch die Stadion Zürich AG und die Stadt Zürich ein.
Mit Mehrheits-Entscheid vom 5. Juli 2004 hiess das Verwaltungsgericht (3. Abteilung, 3. Kammer) die beiden Beschwerden teilweise gut. Das Gericht hob Dispositiv-Ziff. II des Regierungsratsbeschlusses vom 21. April 2004 insofern auf, als damit die Ausscheidung von Parkplätzen für Beschäftigte und von 334 Veranstaltungs-Parkplätzen verlangt worden war und jährlich insgesamt 2,7 bis 2,2 Mio. Fahrten für zulässig erklärt wurden. Es wies die Angelegenheit zur Überarbeitung von Art. 14 GPV im Sinne der Erwägungen (insbesondere zur Festsetzung einer verschärften Emissionsbegrenzung im Rahmen von 2,17 bis 1,3 Mio. Fahrten pro Jahr) an die Stadt Zürich zurück. Im Übrigen wurden die Beschwerden - unter Vorbehalt einer Ergänzung betreffend Schattenwurf - abgewiesen.
Die Stadion Zürich AG und die Stadt Zürich haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die Beschwerdeführerinnen stellen den Antrag, der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als darin gegenüber Art. 14 Abs. 3 und 4 der Vorschriften des Gestaltungsplanes für das Stadion Zürich eine zusätzliche Beschränkung der Fahrtenzahlen verlangt werde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Wie in der Sachverhaltsdarstellung wiedergegeben, ist in Art. 14 GPV eine Regelung für die Parkierung von Personenwagen getroffen worden, die zum einen die Zahl der maximal zulässigen Abstellplätze für das Gesamtgebiet bzw. für das Teilgebiet B bestimmt; dabei soll sich die Zahl der zu erstellenden Parkplätze innerhalb dieser Maximallimiten nach der städtischen Parkplatzverordnung (Verordnung über Fahrzeugabstellplätze vom 11. Dezember 1996, PPV) richten. Zum andern wird die Zahl der je nach Nutzweise der Geschossflächen zulässigen täglichen Ein- und Ausfahrten pro Abstellplatz und Beschäftigte bzw. Besucher festgelegt. Schliesslich werden jährliche Fahrtenlimiten festgesetzt, die im Gestaltungsplangebiet insgesamt oder in den Teilgebieten A und B einzuhalten sind.
Der Regierungsrat hat im Beschwerdeverfahren einer Fahrtenlimitierung im Rahmen eines Fahrtenmodells, wie es in den Gestaltungsplan-Vorschriften vorgesehen wird, grundsätzlich zugestimmt. Allerdings müssten nach der Parkplatzverordnung die Parkplätze den Beschäftigten einerseits sowie den Besuchern und Kunden andererseits fest zugewiesen werden. Da die sog. Poolnutzung eine Umgehung der Parkplatzverordnung ermöglichen würde, sei ein Teil der für die Besucher der Sportveranstaltungen bestimmten Parkplätze für andere Benutzer unzugänglich zu machen. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Mehrfachnutzung von Parkfeldern im Rahmen eines Fahrtenmodells als mit den eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Umweltschutz- und Parkierungsvorschriften als vereinbar erklärt, sofern die Fahrtenlimite so festgesetzt werde, dass sie nicht auf eine Privilegierung des Anlageinhabers hinauslaufe. Von den Beschwerdegegnern wird im bundesgerichtlichen Verfahren erneut in Zweifel gezogen, ob eine Mehrfachnutzung von Parkfeldern ohne Zuordnung der Plätze zu den einzelnen Nutzungen der Anlage rechtmässig sei. Diese Frage ist daher - unabhängig von der konkret festgelegten Fahrtenlimitierung - vorweg zu prüfen.
4.1 Mit dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) und dem Verwaltungsgericht ist zunächst festzustellen, dass die im Rahmen eines Fahrtenmodells angeordnete Beschränkung der Anzahl Fahrten grundsätzlich als Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) gelten kann (vgl. für Beschränkungen der Flugbewegungszahl BGE 126 II 522 E. 22b S. 552). Fahrtenkontingentierungen vermögen zur Verringerung der Emissionen an der Quelle beizutragen und sind wirksamer als Beschränkungen der Parkplatzzahl: Sie führen zur direkten Begrenzung der Fahrten und des damit verbundenen Schadstoffausstosses, während bei blosser Beschränkung des angebotenen Parkraums letztlich offen bleibt, ob die angestrebte Verminderung der Schadstoffbelastung im Einzelfall auch tatsächlich erreicht wird. Fahrtenmodelle sind relativ flexibel und können an veränderte Verhältnisse angepasst werden. Werden die festgelegten Limiten nicht eingehalten, fallen Korrekturmassnahmen leichter als nachträgliche bauliche Änderungen, wie sie in § 243 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (PBG; Zürcher Loseblattsammlung 700.1) vorgesehen sind. Erstreckt sich das mit einem Parkleitsystem kombinierte Fahrtenmodell über ein grösseres Gebiet, erlaubt es eine über ein Einzelprojekt hinausgehende Erschliessungsplanung und ermöglicht zudem eine Verminderung des Suchverkehrs. Andererseits ist einzuräumen, dass das Angebot frei verfügbarer Parkplätze zusätzlichen Verkehr anziehen und länger dauernde Spitzenbelastungen zur Folge haben kann. Dem Aufbau der Betriebs- und Kontrollorganisation ist daher grosse Aufmerksamkeit zu schenken. Ebenso ist die Wahl des Standortes der verkehrserzeugenden Anlage von wesentlicher Bedeutung (zu den Fahrtenmodellen vgl. etwa RUDOLF MUGGLI, Publikumsintensive Einrichtungen, Verbesserte Koordination zwischen Luftreinhaltung und Raumplanung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 346, hrsg. BUWAL und ARE 2002, S. 62 ff.; THOMAS SPOERRI, Fahrtenmodell - Stapellauf ins Ungewisse, PBG-aktuell 4/2003 S. 6 ff.; KARL LUDWIG FAHRLÄNDER, Planerische Abstimmung von Grossprojekten; zwei Fallbeispiele, URP 2001 S. 336 ff., 347 ff.; Bericht "Fahrtenmodell Zürich West", Diskussionsgrundlage, erarbeitet vom Tiefbauamt der Stadt Zürich, Verkehrsplanung, und vom Umwelt- und Gesundheitsschutz, Umweltschutzfachstelle, Januar 2001).
Das Fahrtenmodell soll nach Auffassung der stadtzürcherischen Behörden die Parkplatzverordnung nicht ersetzen, sondern ergänzen (s. "Fahrtenmodell Zürich West" S. 13). Mit der Fahrtenkontingentierung lässt sich der verkehrspolizeiliche Zweck, den Grundeigentümer zur Erstellung genügender Parkflächen zu verpflichten, ohnehin nicht erreichen. Da Fahrtenmodelle wie dargelegt zurzeit im Zürcher Luftprogramm nicht vorgesehen sind, könnten sie wohl im Baubewilligungsverfahren nicht aufgezwungen werden. Erklären sich jedoch, wie hier, die Grundeigentümer zur Festlegung einer Fahrtenlimitierung bereit, so dürfen die festgesetzten Fahrtenzahlen von den Planungs- und Baubewilligungsbehörden bzw. den Rechtsmittelinstanzen gestützt auf Art. 11 Abs. 3 USG herabgesetzt werden, falls sonst die im Massnahmenplan vorgesehenen Massnahmen zur Parkraumbewirtschaftung umgangen würden. Dies stellen auch die Beschwerdeführerinnen an sich nicht in Abrede.
4.2 Zur Vereinbarkeit einer Mehrfachnutzung von Parkfeldern (ohne Zuordnung zu den einzelnen Benutzer-Kategorien) mit dem Planungs- und Baugesetz und der Parkplatzverordnung hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid ausgeführt, weder das kantonale Gesetz noch die städtische Verordnung enthielten entsprechende Bestimmungen. § 242 PBG räume jedoch den Gemeinden bei der Umsetzung des kantonalen Rechts eine gewisse Autonomie ein. Dies ergebe sich aus der inhaltlichen Unbestimmtheit der Kriterien, die in § 242 PBG aufgeführt würden. Nach dem soweit klaren Wortlaut von § 242 PBG seien die Abstellplätze zahlenmässig festzulegen. Sachlich geboten erscheine dies namentlich im Hinblick auf die Funktion, eine Mindestmenge an Abstellplätzen vorzusehen. Hingegen könne - jedenfalls bei einer projektbezogenen Planung wie der vorliegenden - an die Stelle einer Begrenzung der Parkplätze nach oben auch eine Begrenzung der durch das Vorhaben erzeugten Fahrten treten. Den Gemeinden stehe es daher im Rahmen ihrer Autonomie zu, in ihren auf § 242 PBG gestützten Vorschriften auch ein Fahrtenmodell zuzulassen. Sei das Fahrtenmodell als grundsätzlich zulässiger Ansatz zu betrachten, erübrige sich bei einer die Fahrtenzahl korrekt begrenzenden Regelung eine Zuordnung der Parkplätze auf die verschiedenen Nutzungen innerhalb der gleichen Parkierungsanlage. Es ergebe sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn von § 242 PBG, dass die kommunalen Parkierungsvorschriften zwingend eine getrennte Ausscheidung der Parkplätze für Bewohner, Beschäftigte und Besucher vorzusehen hätten. Die Bestimmung verlange allein, dass für die erwähnten Nutzerkategorien die erforderlichen Parkfelder erstellt würden, nach Massgabe der in Abs. 1 genannten Aspekte und unter Berücksichtigung des in Abs. 2 erwähnten Interesses an einer Begrenzung der Abstellplätze. Jedenfalls könne eine Mehrfachnutzung im Rahmen eines sinnvollen Gesamtkonzepts mit einer Fahrtenzahlbeschränkung die Pflicht zur nutzungsorientierten Parkplatzzuweisung gegenstandslos machen. Somit bestehe kein Grund, § 242 PBG eine Bedeutung beizulegen, die diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut und ihrem Zweck nicht habe.
Keine Bedeutung habe es vorliegend, so führt das Verwaltungsgericht weiter aus, dass die städtische Parkplatzverordnung eine nutzungsorientierte Nutzungszuweisung von Parkplätzen verlange. Die Parkplatzverordnung hindere die Stadt Zürich nicht daran, im Rahmen eines Gestaltungsplanes für ein bestimmtes Planungsgebiet abweichende oder ergänzende Vorschriften über die Parkierung zu erlassen. Die Regelung in einem Gestaltungsplan, der durch den Gemeinderat und an der Urne gutgeheissen worden sei, stelle ein Element der Bau- und Zonenordnung dar, mit dem angesichts der rechtshierarchischen Gleichwertigkeit der Erlassform von der Parkplatzverordnung abgewichen werden dürfe. Massgeblich seien hier daher allein die Gestaltungsplanvorschriften, die als speziellere Norm vorgingen und eine Mehrfachnutzung der Parkplätze ausdrücklich zuliessen.
4.3 Diese Auslegung des kantonalen und kommunalen Rechts durch das Verwaltungsgericht, die das Bundesgericht nur mit beschränkter Kognition überprüft, ist jedenfalls nicht willkürlich. Dass § 242 PBG auch anders verstanden werden kann, bedeutet nicht, dass die Interpretation des Verwaltungsgerichts nicht ebenfalls vertretbar wäre. Da in § 83 PBG ausdrücklich gestattet wird, in Gestaltungsplänen, in denen auch die Erschliessung zu ordnen ist, von den normalen Zonenvorschriften abzuweichen, erscheint auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass im Gestaltungsplangebiet von einer Zuordnung der Parkplätze zu bestimmten Nutzerkategorien abgesehen werden darf, zumindest nicht als unhaltbar. Ebenso ist dem Verwaltungsgericht darin zuzustimmen, dass in den Gestaltungsplänen als Elemente der Nutzungsplanung eine andere Parkraumordnung getroffen werden kann, als sie die städtische Parkplatzverordnung vorsieht.
Darf demnach ein Fahrtenmodell mit Fahrtenlimitierung als geeignete Emissionsbegrenzung im Sinne des eidgenössischen Umweltschutzrechts betrachtet und willkürfrei davon ausgegangen werden, dass sich eine Poolnutzung von Parkplätzen in einem Gestaltungsplangebiet mit dem kantonalen und stadtzürcherischen Recht vereinbaren lässt, so ist im Weiteren zu prüfen, ob die im umstrittenen Gestaltungsplan konkret festgelegten Fahrtenlimiten - wie die Beschwerdeführer geltend machen - vor der Massnahmenplanung und damit auch vor Bundesrecht standhalten oder wie vorinstanzlich angeordnet herabzusetzen sind.
5.
5.1 Wie dem Umweltverträglichkeitsbericht "Stadion Zürich" des Ingenieurbüros Buchhofer Barbe AG vom 28. März 2003 zu entnehmen ist, sind zur Festlegung der Fahrtenlimiten zunächst für die einzelnen im Gestaltungsplangebiet vorgesehenen Nutzungsarten, die nach Flächen oder Anzahl Sitzplätze ausgewiesen werden, die Zahlen der minimal zu erstellenden (Pflichtbedarf) und der maximal zulässigen Parkplätze ermittelt worden; diese Berechnungen erfolgten nach Angaben der Berichtverfasser anhand der Ansätze der Parkplatzverordnung und unter Zuhilfenahme der VSS-Norm 641 400 (Norm der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute, heute Nr. 640 290). Unter Berücksichtigung des Erschliessungsgrades (Erschliessungsgebiet d) und der übermässigen NO2 -Belastung ergaben sich für die Mantel- und Kernnutzungen sowie die Park and Ride-Anlage gemeinsam ein Total von minimal 1286 Plätzen (60 % des Normalbedarfs) und maximal 1977 Plätzen (95 % des Normalbedarfs). Gestützt auf diese Resultate ist in Art. 14 GPV die maximal zulässige Zahl in Anlehnung an die Parkplatzverordnung auf 1250 Plätze festgesetzt worden, wobei als Gegenzug die Mehrfachnutzung der Parkplätze gestattet werde. Diese Festlegung der maximal zulässigen Parkplatzzahl ist vom Verwaltungsgericht an sich nicht beanstandet worden, wenn auch letzteres die der Ladennutzung zugeordnete Fläche herabgesetzt und demgemäss einen geringeren Pflichtbedarf errechnet hat.
Für die berechnungsmässig den einzelnen Nutzungen zugeordneten Parkplätze sind hierauf die in Art. 14 Abs. 3 GPV genannten spezifischen Verkehrspotenziale (SVP, definiert als Anzahl Fahrten pro Parkplatz und Tag) bestimmt worden, die gemäss Umweltverträglichkeitsbericht den im Fahrtenmodell für das Projekt "Sihlcity" gewählten Werten entsprechen. Anhand dieser SVP-Werte und den Parkplatzmengen berechneten die Verfasser jährliche Fahrtenzahlen (60 Tage für die Stadionnutzung und 365 Tage für die übrigen Nutzungen) von 3,28 Mio. Fahrten für die nach der PPV maximal zulässige Parkplatzzahl (95 %) und 1,94 Mio. Fahrten für die nach der PPV minimal erforderliche Parkplatzzahl (60 %). Schliesslich ist für das Gesamtareal eine Ausgangslimite von 3,4 Mio. Fahrten festgesetzt worden, die in den folgenden Jahren mit zunehmendem Ausbau des öffentlichen Verkehrs, wie in Art. 14 Abs. 4 GPV vorgesehen, etappenweise reduziert werden soll (2. Stufe: 3,2 Mio. Fahrten; 3. Stufe: 3 Mio. Fahrten; 4. Stufe bzw. Zielzustand: 2,5 Mio. Fahrten). Als Rechtfertigung für die vorübergehende Erhöhung der Fahrtenzahl gegenüber der nach der Parkplatzverordnung ermittelten Maximallimite wird im Umweltverträglichkeitsbericht angeführt, es sollten genügend Fahrten ermöglicht werden, um in der Einführungsphase einen wirtschaftlichen Betrieb gewährleisten zu können. Da Zürich-West nicht voll entwickelt sei, bestehe zunächst noch Spielraum bei den Strassenkapazitäten. Mangels einschlägiger Erfahrungen mit Fahrtenmodellen müsse zu Beginn die notwendige Flexibilität gewährleistet werden. Zudem sei die geplante Tramlinie Nr. 18 noch nicht erstellt und wären übrigens bei einer Berechnung der Fahrtenlimiten nach der kantonalen Wegleitung bis zu 4,9 Mio. jährliche Fahrten möglich.
5.2 Der Regierungsrat hat in seinem Rekursentscheid ausgeführt, gemäss den Berechnungen der städtischen Umweltschutzfachstelle (Umwelt- und Gesundheitsschutz Zürich, UGZ) im Bericht "Umweltverträglichkeitsprüfung" vom 19. Mai 2003 belaufe sich das hochgerechnete Verkehrsaufkommen der Mantel- und der permanenten Kernnutzungen mit Parkplatz-Pool auf 3,69 Mio. jährliche Fahrten; aus dem Veranstaltungs- und dem Park and Ride-Verkehr ergäben sich zusätzliche 0,25 Mio. Bewegungen. Diesem Ergebnis liege die Annahme zugrunde, dass jedem Besucherplatz ein spezifisches Verkehrspotenzial von 18 zuzurechnen sei. Dieser Wert sei jedoch zu hoch, liege doch das SVP für die Nutzungen Hotel, Büro oder Kongress, und damit knapp für die Hälfte der den Besuchern und Kunden zugänglichen Parkplätze, wesentlich tiefer. Es erscheine vielmehr als sachgerecht, für die Besucherparkplätze von einem durchschnittlichen SVP-Wert von 12,5 auszugehen, während das SVP von 2,5 für die Beschäftigtenparkplätze beibehalten werden könne. Dies führe dazu, dass die Fahrtenlimite auf der Grundlage von 816 Parkplätzen und bei 305 Betriebstagen auf 2,7 Mio. Fahrten für beide Teilgebiete des Gestaltungsplanareals festzulegen sei (einschliesslich 0,1 Mio. Fahrten aus dem Stadionbetrieb und 0,25 Mio. Fahrten aus dem Park and Ride-Betrieb). Diese Fahrtenlimite sei für die nachfolgenden Stufen entsprechend herabzusetzen.
5.3 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid erklärt, die Fahrtenbegrenzung stelle im Rahmen der Zürcher Massnahmenplanung nur dann eine ausreichende verschärfte Emissionsbegrenzung dar, wenn sie das Verkehrsaufkommen ebenso sehr begrenze wie eine entsprechende Beschränkung der Parkplatzzahlen gemäss der Parkplatzverordnung. Aufgrund der Parkplatzverordnung ergäben sich für das Gesamtprojekt - wie das Verwaltungsgericht anhand eigener Berechnungen im Einzelnen darlegt - ein Pflichtbedarf von 1014 Plätzen (60 % des Normalbedarfs) und eine höchstzulässige Parkplatzzahl von 1121 (95 % des Normalbedarfs). Ausgehend von diesen Zahlen sei aufgrund des spezifischen Verkehrspotenzials die mutmasslich erzeugte Anzahl Fahrten pro Tag zu ermitteln. Nun entsprächen die SVP-Werte im Umweltverträglichkeitsbericht offenbar dem Fahrtenmodell "Sihlcity", in welchem vier Nutzungspools mit je den selben Bewegungszahlen ausgeschieden worden seien. Für das Verwaltungsgericht sei jedoch nicht nachvollziehbar, ob die beiden Projekte derart vergleichbar seien, dass es zulässig wäre, in beiden Fällen die gleichen Nutzungspools und SVP zu verwenden. Die UGZ habe ihrer Umweltverträglichkeitsprüfung bzw. ihrer Hochrechnung des Verkehrsaufkommens (bei nutzungskonformer Belegung der Parkplätze) Zahlen zugrunde gelegt, welche den SVP-Werten entsprächen, die im "Verkehrs- und Parkierungskonzept Zürich West" publiziert worden seien. Für diese Werte sei eine Reihe von Quellen angegeben worden, darunter die Norm VSS 641 400 sowie zwei vom Bundesamt für Strassen (UVEK/ASTRA) herausgegebene Forschungsberichte. Die Bauherrschaft habe nicht geltend gemacht, dass die von der städtischen Fachstelle verwendeten SVP unzutreffend seien. Das Gericht habe unter diesen Umständen keinen Anlass, andere SVP als die Fachstelle anzuwenden.
Diesen Überlegungen gemäss hat das Verwaltungsgericht sowohl die Pflicht-Parkplatzzahl als auch die höchstzulässige Zahl mit folgenden SVP-Werten multipliziert:
Nutzungsarten
SVP
Kunden/Besucher
Beschäftigte/Bewohner
Büros
4
2.5
Restaurants
8
2.5
Läden
18
2.5
Hotel
4
2.5
Freizeit
10/18
2.5
Konferenz/Lounges
2.5
2.5
Hochgerechnet auf 365 Tagen haben sich für die Pflichtparkplatzzahl (einschliesslich Veranstaltungs- und Park and Ride-Verkehr sowie nach Abzügen für die Fünftagewoche) 1,18-1,3 Mio. Fahrten und für die höchstzulässige Parkplatzzahl 1,96-2,17 Mio. Fahrten ergeben (wobei die Spannweite auf den unterschiedlichen SVP für die Freizeitnutzung zurückzuführen ist). Gestützt hierauf hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass ein Fahrtenmodell, das mehr als 2,17 Mio. Fahrten pro Jahr zulasse, auf eine von vornherein ungenügende Emissionsbegrenzung hinauslaufe und daher Bundesrecht (Art. 11 Abs. 3 USG) verletze. In der Frage, wieweit die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen seien, bestehe indes ein bedeutendes Ermessen. Die untere Grenze des Ermessensspielraums liege bei rund 1,3 Mio. Fahrten pro Jahr. Da das Verwaltungsgericht nicht Planungsbehörde sei und im vorliegenden Verfahren nur Rechtskontrolle auszuüben habe, sei die Sache zu neuem Entscheid über die Fahrtenlimiten innerhalb des genannten Rahmens an die Gemeinde zurückzuweisen.
6. Die Argumentation des Verwaltungsgerichts beruht mithin auf der Überlegung, dass eine Anlage mit Fahrtenmodell nicht mehr Verkehr erzeugen dürfe als eine Überbauung, deren Parkplatzzahl aufgrund der Parkplatzverordnung berechnet bzw. beschränkt worden sei und die daher mit der kantonalen Massnahmenplanung in Einklang stehe. Nun enthält aber die Parkplatzverordnung keine Angaben über Fahrtenzahlen, die der Berechnung der Parkplätze zugrunde lägen oder nach dem Bau der Parkierungsanlagen einzuhalten wären. Eine "Kontrollrechnung", wie sie das Verwaltungsgericht für die direkte Beurteilung der Bundesrechtmässigkeit oder -rechtswidrigkeit der Fahrtenlimiten vorgenommen hat, liesse sich daher nur anstellen, wenn die für die verschiedenen Nutzungen anwendbaren Bewegungszahlen pro Parkplatz feststünden oder präzis ermittelt werden könnten. Dies wäre dann der Fall, wenn sich die einschlägigen SVP-Werte aus dem eidgenössischen Umweltschutz- oder dem kantonalen Ausführungsrecht ergäben oder wenn die Werte mit dem nötigen Fachwissen anhand von gefestigten Erfahrungswerten oder nach anderen objektiven Kriterien klar bestimmbar wären. Von feststehenden SVP-Zahlen könnte allenfalls auch ausgegangen werden, wenn die Planungs- und Baubewilligungsbehörden solche in ständiger Praxis als Normwerte anwenden würden. Von all dem kann aber nicht die Rede sein:
6.1 Spezifische Verkehrspotenziale, die bei Projektierung und Bau von Parkierungsanlagen zu beachten oder den Fahrtenmodellen für solche Anlagen zugrunde zu legen wären, werden weder im eidgenössischen Umweltschutzrecht noch im zürcherischen Planungs- und Baurecht noch in den Massnahmenplänen festgelegt.
6.2 Soweit ersichtlich lassen sich auch der Fachliteratur keine feststehenden Zahlen entnehmen. Insbesondere erlauben die im "Verkehrs- und Parkierungskonzept Zürich West" angeführten Quellen nicht den Schluss, dass die dort genannten und vom Verwaltungsgericht übernommenen SVP-Werte die (einzig) richtigen wären:
Die VSS-Norm 640 290 (früher 641 400) vom Mai 1993 enthält vor allem Richtwerte für die Bestimmung des sog. Grenzbedarfs an Parkfeldern für Personenwagen sowie Angaben zur Ermittlung des reduzierten Bedarfs bzw. des Parkplatz-Angebots. Für einige Nutzungen werden Erfahrungswerte über den Bedarf in einer separaten Beilage zusammengestellt, wobei vorweg auf die Problematik der Verwendung solcher Richtwerte hingewiesen wird. Über die Verkehrspotenziale für einzelne Parkierungsanlagen ergibt sich aus dieser Beilage (Anhang 2) nur wenig: Infolge der Vielzahl der
Gastbetriebe sei es nicht möglich, charakteristische Ganglinien und Verkehrspotenziale anzugeben. Bei Unterhaltungsstätten wiesen die Ganglinien grosse Unterschiede auf, da sie stark von der Art der Veranstaltung abhingen. Die Verkehrspotenziale für Sportanlagen seien nicht erhoben worden. Wiedergegeben werden einzig die bei verschiedenen Schulen und Spitälern erhobenen Fahrzeugbewegungen sowie der Streubereich für Einfahrts- und Ausfahrtspotenziale von Parkierungsanlagen bei touristischen Bahnstationen.
Im Forschungsbericht Nr. 417 des UVEK/ASTRA über "Verkehrskennwerte von Einkaufszentren" vom November 1998 (Albrecht und Partner AG) werden als "normfähige Ergebnisse", die hier interessieren könnten, einzig die Jahresmittelwerte 1995 der Anzahl Personenwagen- Einfahrten pro 100 m2 Verkaufsfläche und Tag bei sechs Einkaufszentren (durchschnittlich 34 Einfahrten) wiedergegeben (vgl. Tabelle 4 S. 19, Tabelle 20 S. 46 und Tabelle 2 S. 50). Im Weiteren wird angemerkt, dass ein Teil der Forschungsergebnisse wegen ungenügender Datengrundlagen nicht repräsentativ sei. Überprüfenswert und im Rahmen von ergänzenden Forschungsarbeiten zu behandeln wäre unter anderem das Thema "Belegungsdauer der Parkfelder und Frequentierung" (vgl. S. 47 f.).
Der Forschungsbericht Nr. 411 des UVEK/ASTRA über das "Verkehrspotential bei beschränktem Parkplatzangebot" vom Januar 1998 (SNZ Ingenieurbüro AG) beschäftigt sich ausschliesslich mit den Parkfeldern für Mitarbeiter (vgl. Zusammenfassung S. V).
Im Übrigen werden im ebenfalls im "Verkehrs- und Parkierungskonzept Zürich West" zitierten Lehrbuch K. DIETRICH/M. ROTACH/E. Boppart, Strassenprojektierung (Institut für Verkehrsplanung, Transporttechnik, Strassen- und Eisenbahnbau, ETH Zürich, 9. Aufl. 1998, S. 2.29-2.34) anschliessend an die Definition des SVP (Anzahl Bewegungsanfänge oder -enden pro Zeiteinheit bezogen auf einen Verkehrsverursacher, z.B. pro Einwohner, Arbeitsplatz oder Freizeitplatz) einige auf den Arbeitsplatz bezogene Richtwerte - allerdings unter Ausschluss der Einkaufszentren - angeführt. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass das SVP in der Literatur nicht einheitlich umschrieben werde und ein Vergleich von Richtwerten grössere Unterschiede zu Tage bringe. Solche Unterschiede werden auch in einem neueren Forschungsbericht des UVEK/ ASTRA festgestellt (Nr. 499 "Parkplatzbewirtschaftung bei 'Publikumsintensiven Einrichtungen'", Metron AG, Neosys AG und Hochschule Rapperswil, Januar 2002).
6.3 Dass hinsichtlich der für die einzelnen Nutzungsarten anzuwendenden SVP-Werte eine feste Praxis der Zürcher Stadtbehörden bestehen würde, trifft - wie sich schon aus dem bereits Dargelegten ergibt - offensichtlich nicht zu. Die städtische Umweltschutzfachstelle hat selbst für das Gebiet Zürich West unterschiedliche Werte in Betracht gezogen. Im "Fahrtenmodell Zürich West" wird von einem SVP von 3,5 für Büronutzungen, von 4 für Hotelbetriebe, von 10 für Unterhaltungsbetriebe und von 16 für Einkaufszentren, also von anderen als den bei der Umweltverträglichkeitsprüfung verwendeten Zahlen gesprochen. Zudem wird eingeräumt, dass bei neuartigen Nutzungen die spezifischen Verkehrsaufkommenswerte pro Parkplatz nur ungenügend bekannt seien. Im "Verkehrs- und Parkierungskonzept Zürich West" (Tabelle 4 S. 15) nennt die UGZ nicht nur die vom Verwaltungsgericht übernommenen Zahlen, sondern zusätzliche SVP von 15 für Kunden/Besucher von Büros mit intensivem Publikumsverkehr und von 3 für die Beschäftigten; für Läden mit intensivem Publikumsverkehr wird sogar ein SVP-Wert von 25 angegeben.
6.4 Im Übrigen hat auch das BUWAL in seiner Stellungnahme vom 20. Oktober 2004 sinngemäss bestätigt, dass es keine feststehenden oder präzis zu ermittelnden SVP-Werte gibt und den Behörden bei der konkreten Festlegung der Zahlen ein bedeutender Ermessensspielraum zusteht.
Das BUWAL hat insbesondere darauf hingewiesen, dass die im "Verkehr- und Parkierungskonzept Zürich West" aufgelisteten SVP in die Sparten "normaler Publikumsverkehr" und "intensiver Publikumsverkehr" aufgeteilt seien, wobei die entsprechenden SVP deutlich voneinander abwichen. Es sei unklar, weshalb das Verwaltungsgericht bei der Ermittlung des Parkplatzbedarfs nach PPV zwischen kundenintensiver und nicht-kundenintensiver Nutzung unterschieden habe, diese Unterscheidung aber bei der Wahl der SVP nicht mehr getroffen worden sei. Gehe man für die Nutzungen Restaurant, Läden und Freizeit von den durch die Vorinstanz eingesetzten SVP aus, so resultiere im Durchschnitt (sog. Nutzungspool) ein SVP zwischen 13,6 und 15,8. Werde die Nutzung der Läden als publikumsintensiv eingestuft, ergebe sich für dieselben Nutzungen eine Bewegungszahl zwischen 17 und 19,3. Da die Gründe für die Nichtanwendung dieser höheren Zahlen nicht bekannt seien, könne auch nicht beurteilt werden, ob das Verwaltungsgericht die SVP für die Nutzungen Büros und Läden ermessenskonform festgelegt habe. Was weiter die SVP für die permanente Kernnutzung (Konferenz/Lounges, Restaurants) anbelange, so seien diese schwierig zu beurteilen, da keine Studien für solche permanenten Nutzungen bestünden. Die in Art. 14 GPV angesetzten Werte erschienen aber eher als zu hoch und seien vom Verwaltungsgericht wohl zu Recht herabgesetzt worden. Abschliessend betont das Bundesamt nochmals, dass die Festlegung der SVP weitgehend Ermessenssache sei.
6.5 Somit ergibt sich, dass sowohl nach der Fachliteratur als auch nach den Ausführungen der eidgenössischen Umweltschutzfachstelle die spezifischen Verkehrspotenziale von Parkplätzen nicht präzis bestimmt, sondern bestenfalls anhand von Richtwerten der Grössenordnung nach bemessen werden können, und dass den Behörden bei deren Festlegung im Rahmen eines Fahrtenmodells ein erheblicher Ermessensspielraum eingeräumt werden muss.
Bestehen aber auf einem Gebiet keine gesicherten Kenntnisse und Erfahrungszahlen und beruhen Entscheidungen auf Ermessen, so kann den Vorschlägen einer Fachstelle auch nicht die Bedeutung einer amtlichen Expertise zugemessen werden, auf die der Richter ohne weiteres abstellen dürfte (vgl. BGE 124 II 460 E. 4 in fine S. 473 mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hätte daher die im Bericht UGZ aufgeführten SVP nicht unbesehen als massgebendes Element seiner Beurteilung übernehmen dürfen. Diese hätten bei der Überprüfung der vom Regierungsrat festgesetzten Fahrtenlimiten lediglich zur Grobkontrolle eingesetzt werden dürfen, wie sie die UGZ denn auch selbst vorgenommen hat.
6.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht bei seiner Beurteilung der vom Regierungsrat festgesetzten Fahrtenbegrenzung eine Kontrollrechnung angestellt hat, die es von der Natur der Berechnungs-Elemente her nicht erlaubt, auf die direkte Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit des Resultates mit Art. 11 Abs. 3 USG zu schliessen. Das Verwaltungsgericht hat daher letztlich dadurch, dass es eine Fahrtenlimite von über 2,17 Mio. Fahrten pro Jahr als bundesrechtswidrig bezeichnet und den Rahmen der bundesrechtlich zulässigen jährlichen Fahrten auf 1,3-2,17 Mio. Fahrten festgesetzt hat, sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Regierungsrates gesetzt. Dabei stand dem Gericht nur Rechtskontrolle zu, während der Regierungsrat Gestaltungspläne schon aufgrund von Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) mit voller Kognition, also auch auf Angemessenheit hin, zu überprüfen hat. Das Verwaltungsgericht, das als richterliche Instanz - gleich wie das Bundesgericht - weder Oberplanungsbehörde noch Aufsichtsinstanz in Umweltschutzsachen ist, hat sich in dieser Hinsicht von der überkommenen Rollen-Verteilung zwischen Justiz und Verwaltung bzw. verwaltungsinterner Rechtspflege entfernt (vgl. sinngemäss BGE 127 II 184 E. 5 S. 190 ff.; BGE 129 II 331 E. 3.2 S. 342). Der angefochtene Entscheid ist insofern aufzuheben.
7. Hebt das Bundesgericht einen angefochtenen Entscheid (teilweise) auf, so entscheidet es selbst in der Sache oder weist diese zu neuer Beurteilung an eine der Vorinstanzen zurück (Art. 114 Abs. 2 OG). Die Beschwerdeführer verlangen hier einen Entscheid in der Sache selbst, und zwar in dem Sinne, dass die Fahrten-Regelung gemäss Art. 14 Abs. 3 und 4 GPV wiederhergestellt werde. Diese Regelung ist jedoch vom Regierungsrat als bundesrechtswidrig bezeichnet worden, da sie Fahrtenlimiten setze, die ihren Zweck, nämlich den motorisierten Individualverkehr zu begrenzen, verfehle. Trifft diese Beurteilung zu und hat der Regierungsrat bei der Reduktion der Fahrtenlimiten das ihm im Rekursverfahren zustehende Ermessen nicht überschritten, so besteht kein Grund, die Sache zu erneuter Beurteilung an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen. Vielmehr kann das Bundesgericht in diesem Fall den Rechtsspruch des Regierungsrates im fraglichen Punkt bestätigen.
7.1 Die städtische Umweltschutzfachstelle hat das Fahrtenmodell für das Gestaltungsplanareal und die hierzu im Umweltverträglichkeitsbericht angestellten Erwägungen eingehend überprüft. In seinem Bericht hat die UGZ - ähnlich wie die Verfasser des Umweltverträglichkeitsberichts selbst und nachträglich auch das Verwaltungsgericht - zunächst aufgrund der gemäss Parkplatzverordnung ermittelten Zahl der Parkplätze (maximal zulässiger Bedarf nach Art. 5 Abs. 1 und 2 PPV) und der aus dem "Verkehrs- und Parkierungskonzept Zürich West" übernommenen SVP eine Kontrollrechnung angestellt, ohne jedoch aus dieser die gleichen Schlüsse wie das Verwaltungsgericht zu ziehen. Diese Berechnung ergab - auf 365 Tage hochgerechnet - für die Mantel- und permanenten Kernnutzungen jährliche Fahrtenzahlen von 2,15-2,4 Mio. Fahrten. Zu diesen sind die grundsätzlich unbestrittenen Fahrten für den Veranstaltungs-Verkehr (ca. 0,15 Mio. Fahrten) und für den Park and Ride-Betrieb (0,1 Mio. Fahrten) hinzugeschlagen worden.
Anschliessend hat die UGZ, wie bereits erwähnt (E. 5.2), das Verkehrsaufkommen für die gleichen Nutzungen hochgerechnet unter der Annahme, dass die Besucher- oder Kundenparkplätze vollumfänglich als Pool-Parkplätze benutzt werden könnten und daher ein entsprechend höherer SVP-Wert einzusetzen sei. Diesen legte die UGZ generell auf 18 fest. Die jährliche Fahrtenzahl belief sich dementsprechend auf 4,41 Mio. für 365 Tage und 3,69 Mio. Fahrten für 305 Tage (ohne Veranstaltungs-Verkehr und Park and Ride-Betrieb).
In Gegenüberstellung dieser Werte und der im Gestaltungsplan festgesetzten Fahrtenzahlen hielt die Umweltschutzfachstelle fest, die auf der Basis der städtischen Parkplatzverordnung errechnete Fahrtenzahl liege im Bereich des mit dem Fahrtenmodell angestrebten Zielzustands (4. Stufe) bzw. rund 20 % tiefer als die zwei Jahre nach Eröffnung der Tramlinie vorgesehene Fahrtenzahl von 3,0 Mio. pro Jahr (Fahrtenmodell 3. Stufe). Dagegen liege das berechnete Verkehrsaufkommen für die Poolnutzung der Parkfelder deutlich über dieser Stufe. Andererseits sehe das Fahrtenmodell für die erste Betriebsphase ebenfalls eine deutlich erhöhte Fahrtenzahl gegenüber dem Zielzustand vor und könne dieser Anfangsbonus nur als Entgegenkommen der Bewilligungsbehörde für eine Einführungsphase des in seiner Zielsetzung sinnvollen, aber noch wenig erprobten Fahrtenmodells verstanden werden. Angesichts der Schadstoffmehrbelastung, die sich für den Ausgangszustand gemäss Fahrtenmodell ergebe (10 t NOx pro Jahr), erweise sich das Projekt aber eindeutig als überdurchschnittlicher Emittent von Luftschadstoffen. Üblicherweise werde bei Vorhaben mit überdurchschnittlichen Auswirkungen im Sinne einer verschärften Emissionsbegrenzung nach Art. 11 und 12 USG eine Begrenzung des Parkplatzbedarfs verfügt; wenn nötig erfolge eine Reduktion bis auf den Pflichtbedarf gemäss PPV. Im vorliegenden Fall sei daher eine analoge Fahrtenbegrenzung (Fahrtenobergrenze) festzulegen. Erforderlich sei eine Reduktion der Emissionsfracht um rund einen Drittel, was der Differenz zwischen dem Bedarf an Pflicht-Parkplätzen und der höchstzulässigen Parkplatzzahl nach der PPV entspreche. Diese Emissionsreduktion müsse auf die Fahrtenzahl umgelegt werden.
Es sei davon auszugehen, so legt die Fachstelle weiter dar, dass die im Umweltverträglichkeitsbericht als "Worst-Case-Szenario" ausgewiesene Zahl von 4,6 Mio. Fahrten, davon 4,1 Mio. Fahrten für die Mantelnutzung, etwa einem nach der Parkplatzverordnung berechneten "Normalbedarf" entspreche. Aufgrund von Art. 5 Abs. 1 und 2 PPV sei für die Reduktionszone D eine Verringerung der Fahrtenzahl für die Mantelnutzungen auf 2,5 Mio. (60 %) bis 3,9 Mio. (95 %) vorzusehen. Eine Herabsetzung auf 2,5 Mio. Fahrten würde somit einer maximal verschärften Emissionsbegrenzung gleichkommen. Ein ähnliches Resultat, nämlich rund 2,6 Mio. Fahrten für die Mantelnutzungen, ergebe sich, wenn die Reduktion der Parkplätze um 37 % auf den Pflichtbedarf (von 816 auf 515 Parkplätze) auf das Fahrtenmodell umgelegt werde. Werde die zulässige Fahrtenzahl für die Mantel- und permanenten Kernnutzungen im Sinne einer verschärften Emissionsbegrenzung auf 2,5 Mio. Fahrten herabgesetzt, so ergebe sich mit den rund 0,15 Mio. Fahrten für die Veranstaltungs-Nutzung und den 0,1 Mio. Fahrten für den Park and Ride-Betrieb eine zulässige Gesamtzahl von rund 2,75 Mio. Fahrten. Mit Blick auf die Unwägbarkeiten bei der Realisierung der geplanten Tramlinie und der Umsetzung des Fahrtenmodells lasse es sich allerdings rechtfertigen, in den ersten Betriebsjahren eine gewisse Flexibilität zu gewähren und höhere Fahrtenzahlen zuzulassen.
7.2 Der Regierungsrat ist, wie schon dargelegt (E. 5.2), in seinem Entscheid von den Hochrechnungen der Fachstelle für die Poolnutzung der Parkplätze für die Mantel- und permanenten Kernnutzungen ausgegangen, hat aber das SVP von 18 für Kunden und Besucher auf den Durchschnitts-Wert von 12.5 herabgesetzt. Infolge dieser Wahl hat sich, ausgehend von 816 Parkplätzen und 305 Betriebstagen (zuzüglich 0,35 Mio. Fahrten für den Veranstaltungs-und den Park and Ride-Verkehr sowie die Mantelnutzungen an Sonn- und Feiertagen), eine Fahrtenlimite für das Gestaltungsplanareal von insgesamt 2,7 Mio. Fahrten ergeben, eine Zahl also, die dem von der Fachstelle auf andere Weise ermittelten Fahrtenplafond nahe kommt. Nach den Erwägungen des Regierungsrates ist diese Ausgangslimite für die folgenden Jahre im Sinne von Art. 14 Abs. 4 lit. a und b GPV wie folgt herabzusetzen: 2. Stufe: 2,544 Mio. Fahrten; 3. Stufe: 2,385 Mio. Fahrten und 4. Stufe: 2,20 Mio. jährliche Fahrten. Somit entspreche das Fahrtenmodell der 4. Stufe der Anzahl Fahrten, die sich ergebe, wenn für die Mantel- und die permanente Kernnutzung eine Parkplatzzahl zugrunde gelegt werde, die kaum über dem Pflichtbedarf gemäss Art. 5 Abs. 1 PPV liege. Die Festlegung einer derartigen Fahrtenlimite sei unter den gegebenen Verhältnissen zugleich als verschärfte Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 USG zu betrachten.
Mit diesen Überlegungen und Korrekturen hat der Regierungsrat als Rechtsmittelbehörde weder ungerechtfertigt in das planerische Ermessen der Gemeinde eingegriffen noch eine bereits ausreichende Emissionsbegrenzung unnötig verschärft:
7.2.1 Die Beschwerdeinstanz, die nach Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG zu voller Überprüfung der Nutzungspläne befugt und verpflichtet ist, hat unter anderem zu beurteilen, ob das Planungsermessen richtig und zweckmässig ausgeübt worden sei. Sie hat dabei allerdings im Auge zu behalten, dass sie Rechtsmittel- und nicht Planungsbehörde ist. Die Überprüfung ist sachlich vor allem dort einzuschränken, wo es um lokale Angelegenheiten und ausgesprochene Ermessensfragen geht, dagegen so weit auszudehnen, dass die angemessene Berücksichtigung der übergeordneten, vom Kanton zu sichernden Interessen gewährleistet wird (vgl. BGE 127 II 238 E. 3b/aa S. 242 mit Hinweisen). Diesen Grundsätzen ist der Regierungsrat bei der Überprüfung der Regelung von Art. 14 GPV gefolgt. Insbesondere ist er bei seinen eigenen Berechnungen von den von der Planungsbehörde verwendeten SVP-Zahlen ausgegangen und hat erst dort eingegriffen, wo es bei der Beurteilung der für die einzelnen Etappen festgelegten Fahrtenlimiten im Ergebnis um die dem Kanton obliegende Durchsetzung der lufthygienischen Ziele der Massnahmenplanung ging.
7.2.2 Wie sich im Einzelnen aus den Aussagen und Berechnungen der städtischen Fachstelle ergibt, wird mit dem umstrittenen Fahrtenmodell dem Umstand, dass es sich bei der geplanten Anlage schadstoffmässig um einen überdurchschnittlichen Emittenten handelt und daher verschärfte Emissionsbegrenzungen vorzusehen sind, zu wenig Rechnung getragen. Insbesondere übersteigen die in Art. 14 GPV für die ersten drei Stufen angesetzten Fahrtenlimiten den Zielwert erheblich.
Ob und inwieweit während der Einführung eines Fahrtenmodells vorübergehend grössere Fahrtenmengen zugelassen werden dürfen, als den Zielvorstellungen entsprechen würde, ist eine Frage der Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen. Diese Abwägung hat der Regierungsrat keineswegs fehlerhaft vorgenommen, wenn er mit Blick auf die lufthygienische Situation und die für die Entwicklung des Gebietes Zürich West festgelegten Leitsätze eine Privilegierung des Gestaltungsplangebietes in der Grössenordnung von jährlich rund 0,7 Mio. Fahrten ausgeschlossen hat. Die im Umweltverträglichkeitsbericht vorgebrachten Gründe für eine derartige Lösung vermögen denn auch kaum zu überzeugen (vgl. oben E. 5.1): Geht es um die Projektierung einer als überdurchschnittlichen Emittenten zu betrachtenden Baute in einem lufthygienischen Sanierungsgebiet, so müssen gemäss Art. 11 Abs. 3 USG bei der Regelung des motorisierten Individualverkehrs rein wirtschaftliche Überlegungen in den Hintergrund treten. Dass es noch an Erfahrungen bei der Umsetzung von Fahrtenmodellen fehlt, muss nicht zur Folge haben, dass von vornherein grössere Verkehrsmengen zugelassen werden; diesem Umstand ist allenfalls im Rahmen der bei Überschreitung der Limiten zu treffenden Massnahmen Rechnung zu tragen. Weiter vermögen vorerst noch zur Verfügung stehende Strassenkapazitäten einen Verzicht auf verschärfte Emissionsbegrenzungen nicht zu rechtfertigen, ebenso wenig wie die bereits bei der Ermittlung der Fahrtenzahlen berücksichtigte Tatsache, dass der Neubau der zusätzlichen Tramlinie erst später erfolgt. Schliesslich wird von den Beschwerdegegnern bestritten und ist denn auch anzuzweifeln, dass sich die jährliche Fahrtenlimite für das Gestaltungsplangebiet auf annähernd 5 Mio. Fahrten belaufen würde, würde die Berechnung anhand der kantonalen Wegleitung angestellt.
Die vom Regierungsrat vorgenommene Kürzung der Fahrtenlimiten vor allem für die ersten Stufen erscheint daher als umweltschutzrechtlich nötig und ausgewogen.
7.2.3 An diesen Überlegungen vermögen die Einwände, die von den Beschwerdeführerinnen gegen eine Herabsetzung der in den Gestaltungsplanvorschriften festgelegten Fahrtenzahlen vorgebracht worden sind, nichts zu ändern. Die Kritik, die an der vom Verwaltungsgericht angestellten Kontrollrechnung, insbesondere an der Festlegung der anrechenbaren Ladenfläche und der SVP-Zahlen vorgebracht wird, kann gegenüber der Entscheidung des Regierungsrates nicht aufrechterhalten werden. Die Rekursinstanz hat die fragliche Ladenfläche nach den Vorstellungen der Beschwerdeführerinnen bemessen und wie erwähnt einen SVP-Durchschnittswert für die Besucherparkplätze eingesetzt, der auf den Zahlen der Gestaltungsplanvorschriften beruht. Aus dieser Sicht hat auch die Forderung nach Gleichbehandlung mit den Baugesuchstellern für das Projekt "Sihlcity" ihre Bedeutung verloren. Soweit die Beschwerdeführerinnen schliesslich verlangen, dass die tägliche Fahrtenzahl für die Festlegung der jährlichen Fahrtenlimite auf 365 Tage hochgerechnet werde, muss es dem Ermessen der Vollzugsbehörden überlassen bleiben, ob sie die Fahrtenzahl anhand einer Hochrechnung auf 365 Tage mit einem Abzug für die Sonn- und Feiertage oder anhand einer Hochrechnung auf 305 Tage mit einem Zuschlag für die auch während der Sonn- und Feiertage zur Verfügung stehenden Nutzungen ermitteln wollen. Da sich Fahrtenmodelle wie das vorliegende einer exakten Kontrolle auf Übereinstimmung mit den kantonalen und städtischen Parkplatzvorschriften entziehen, kann eine Kritik an einem einzelnen Faktor der Bemessung ohnehin nur dann erfolgreich sein, wenn sich dieser deutlich im Ergebnis niederschlägt, welches seinerseits den Rahmen des den Behörden zustehenden Ermessens sprengt.
8. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach den angestellten Erwägungen teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben, als das Verwaltungsgericht die vom Regierungsrat festgelegten jährlichen Fahrtenlimiten aufgehoben und die Sache zu zusätzlicher Reduktion der Fahrtenzahlen an die Stadt Zürich zurückgewiesen hat. Die vom Regierungsrat festgesetzten Fahrtenlimiten sind im Dispositiv festzuhalten.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im Übrigen, nämlich soweit die Bestätigung der in Art. 14 Abs. 4 GPV genannten höheren Fahrtenlimiten beantragt worden ist, abzuweisen.
Da es trotz dieses Urteils bei teilweiser Gutheissung und teilweiser Abweisung der vor Verwaltungsgericht erhobenen Beschwerden bleibt, besteht kein Anlass, die von der Vorinstanz getroffene Kosten- und Entschädigungsregelung abzuändern.
|
de
|
Art. 11 cpv. 3 LPAmb; modello dei movimenti d'autoveicoli per un complesso edilizio comprendente uno stadio, un centro commerciale e uno per congressi. Conformità dei modelli dei movimenti d'autoveicoli (utilizzazione multipla di parcheggi con limitazione del numero dei movimenti) con le norme federali e cantonali contro l'inquinamento atmosferico e con l'ordinanza zurighese sui parcheggi (consid. 4). Determinazione del limite dei movimenti sulla base del numero di parcheggi e dei cosiddetti "potenziali specifici del traffico" da parte delle istanze inferiori (consid. 5). Scelta dei potenziali specifici del traffico applicabili; poiché questi non possono essere stabiliti in maniera precisa, non può essere effettuato nessun calcolo di controllo, che consentirebbe di concludere direttamente circa la conformità al diritto federale di un modello dei movimenti d'autoveicoli (consid. 6). Compiti dell'istanza di ricorso interna all'amministrazione e dell'istanza giudiziaria cui compete soltanto il controllo della legalità nell'ambito dell'esame di piani di utilizzazione speciali, rispettivamente dei modelli dei movimenti d'autoveicoli in essi contenuti (consid. 6.6 e 7.2).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,005
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,845
|
131 III 1
|
131 III 1
Sachverhalt ab Seite 2
Im Ehescheidungsverfahren zwischen Y. (Kläger) und Z. (Beklagte) fällte das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich am 29. November 2002 - teilweise unter Hinweis auf seine Begründung im Entscheid vom 18. Juni 2001 (den das kantonale Kassationsgericht in der Folge aufgehoben hatte) - das folgende Berufungsurteil:
"1. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten als Entschädigung im Sinne von Art. 124 ZGB folgende Leistungen zu erbringen:
a) Fr. 1'000.- pro Monat, zahlbar monatlich und im Voraus mit Wirkung ab 3. März 2000 bis und mit Februar 2004 an die berufliche Vorsorgeeinrichtung der Beklagten (...).
b) Fr. 1'000.- pro Monat ab 1. März 2004, zahlbar monatlich und im Voraus an die Beklagte.
c) Die Rentenverpflichtung gemäss lit. a und b hievor ist aktiv und passiv unvererblich und erlischt sowohl mit dem Ableben des Klägers als auch mit dem Ableben der Beklagten. Sie fällt bei einer allfälligen Wiederverheiratung der Beklagten nicht dahin. Sie unterliegt nicht der Indexanpassung gemäss Dispositiv-Ziffer 3 des am 3. März 2000 in Teilrechtskraft erwachsenen vorinstanzlichen Urteils vom 30. März 1999.
2. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Unterhaltsrente im Sinne von Art. 125 ZGB von Fr. 700.- pro Monat zu bezahlen, zahlbar monatlich und im Voraus ab Rechtskraft dieses Urteils bis 7. Februar 2004. Diese Rente untersteht der Indexanpassung gemäss Dispositiv-Ziffer 3 des am 3. März 2000 in Teilrechtskraft erwachsenen vorinstanzlichen Urteils vom 30. März 1999.
3.
a) Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine güterrechtliche Ausgleichszahlung von Fr. 40'531.20 zu bezahlen.
b) Das Gesuch des Klägers, ihm für die Begleichung dieser Ausgleichszahlung Ratenzahlung zu gewähren, wird abgewiesen.
4. -7. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)
..."
Am 14. März 2004 beschloss das Kassationsgericht des Kantons Zürich, dass die vom Kläger hiergegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde als gegenstandslos geworden abgeschrieben werde.
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 29. November 2002 hatte die Beklagte ihrerseits mit Eingabe vom 16. Januar 2003 eidgenössische Berufung eingereicht. Sie verlangt die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1, 2, 4, 6 und 7 und stellt detaillierte neue Anträge.
Mit Eingabe vom 30. April 2004 teilte der Anwalt der Beklagten dem Bundesgericht mit, der Kläger sei am 30. Mai 2003 verstorben.
Das mit der Durchführung der Liquidation des klägerischen Nachlasses betraute Konkursamt K. teilte in seiner Berufungsantwort vom 27. Mai 2004 mit, die Erben hätten die Erbschaft ausgeschlagen und das Gerichtspräsidium K. habe mit Verfügung vom 9. Dezember 2003 die konkursamtliche Liquidation der Hinterlassenschaft angeordnet; diese werde im summarischen Verfahren durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit diese nicht gegenstandslos geworden ist und darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Hauptstreitpunkt ist der Anspruch der Beklagten aus beruflicher Vorsorge. Für den Fall, dass ein Ehegatte oder beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehören und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist, bestimmt Art. 122 Abs. 1 ZGB, dass jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (FZG; SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des andern Ehegatten hat. Ist bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall bereits eingetreten oder können aus andern Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Dauer der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden, so ist eine angemessene Entschädigung geschuldet (Art. 124 Abs. 1 ZGB).
4.1 Der am 17. März 1936 geborene Kläger hat das 65. Altersjahr am 17. März 2001 vollendet und war demnach seit diesem Zeitpunkt berechtigt, eine AHV-Altersrente zu beziehen (Art. 21 AHVG). Fest steht weiter, dass er am 30. November 1991 im Alter von 55 Jahren und 8 Monaten - nach zwei Herzinfarkten - aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig pensioniert worden war und in der Folge von der X.-Pensionskasse eine BVG-Rente der 2. Säule und eine Überbrückungsrente (für die fehlende AHV-Altersrente) bezogen hatte.
Die Beklagte wurde am 7. Februar 1941 geboren. Als die vorinstanzlichen Urteile vom 18. Juni 2001 und vom 29. November 2002 gefällt wurden, war sie beruflich noch aktiv und bekleidete eine Stelle mit 60 % Arbeitsverpflichtung bei der W. AG. Das Obergericht ging davon aus, dass sie mit ihrem Eintritt in das AHV-Rentenalter, d.h. auf den 7. Februar 2004, in den Ruhestand treten werde.
Da im massgeblichen Zeitpunkt auf Seiten des Klägers der Vorsorgefall eingetreten war, richtet sich der Ausgleich gesamthaft nach Art. 124 ZGB (BGE 129 III 481 E. 3.2.2 S. 485).
4.2 Dem anspruchsberechtigten Ehegatten steht gemäss Art. 124 Abs. 1 ZGB eine "angemessene Entschädigung" zu. Das Gericht hat seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (Art. 4 ZGB). Es hat dabei die in Art. 122 ZGB getroffene gesetzgeberische Grundentscheidung zu berücksichtigen, wonach Vorsorgeguthaben unter den Ehegatten hälftig zu teilen sind. Allerdings darf nicht ungeachtet der konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse eine Entschädigung festgesetzt werden, die schematisch dem Ergebnis der hälftigen Teilung der Vorsorgeguthaben entspricht. Vielmehr ist den Vermögensverhältnissen nach Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung wie auch der sonstigen wirtschaftlichen Lage der Parteien nach der Scheidung gebührend Rechnung zu tragen. Es kann dabei zweistufig vorgegangen werden, indem das Gericht in einem ersten Schritt die Höhe der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung bzw. des Eintritts des Vorsorgefalles und damit hypothetisch eine hälftige Teilung im Sinne von Art. 122 ZGB ermittelt und alsdann in einem zweiten Schritt unter Berücksichtigung dieses Ergebnisses auf das konkrete Vorsorgebedürfnis der Parteien abstellt (BGE 129 III 481 E. 3.4.1 S. 488).
4.3
4.3.1 Da der Kläger am 30. November 1991 vorzeitig pensioniert wurde und seither bis zu seinem Tod eine BVG-Rente bezog, besass er im Zeitpunkt des Eintritts der Teilrechtskraft des Scheidungsurteils am 3. März 2000 (vgl. HERMANN WALSER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 7 zu Art. 124 ZGB) keinen Anspruch mehr auf eine Austrittsleistung im Sinne von Art. 122 ZGB. Die Übertragung einer solchen, sei es an die Vorsorgeeinrichtung der Beklagten, sei es an diese selbst, ist deshalb nicht möglich (dazu THOMAS SUTTER/DIETER Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 20 zu Art. 124 ZGB; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Heinz Hausheer [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, Rz. 2.95, S. 92, und Rz. 2.100, S. 93).
Die Entschädigung muss mithin in einer andern Form zugesprochen werden. In Betracht fällt sowohl eine Kapital- als auch eine Rentenleistung (WALSER, a.a.O., N. 15 zu Art. 124 ZGB). Der Auszahlung einer Geldleistung in Kapitalform ist der Vorzug zu geben, wenn entsprechendes Vermögen vorhanden ist, weil sich dadurch das Risiko eines Ausfalls verringern lässt (KATERINA BAUMANN/ MARGARETA LAUTERBURG, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, Vorbem. zu Art. 122-124, N. 64; MYRIAM GRÜTTER/DANIEL SUMMERMATTER, Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach Art. 124 ZGB, in: FamPra.ch 2002 S. 659). Im Sinne einer Zahlungsmodalität kann auch die ratenweise Tilgung der Kapitalleistung vereinbart werden. Die Verpflichtung zu einer Kapitalleistung hat zur Folge, dass die Schuldpflicht beim Tod des verpflichteten Ehegatten - anders als beim nachehelichen Unterhalt (...) - nicht erlischt, sondern eine Nachlassschuld bildet, die passiv vererblich ist (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 20 zu Art. 124 ZGB). Das Zusprechen einer Kapitalleistung mit oder ohne ratenweiser Tilgung setzt grundsätzlich voraus, dass das Kapital vorhanden ist, ist es doch nicht Aufgabe der Erben, für die Altersvorsorge des überlebenden Ehegatten besorgt zu sein. Die Zahlung in Rentenform ist vorab dann vorzuziehen, wenn die nötigen Barmittel für eine Kapitalzahlung fehlen und der Verpflichtete aus seiner eigenen Altersrente regelmässige Leistungen bezieht (GEISER, a.a.O., Rz. 2.104, S. 95; derselbe, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, in: FamPra.ch 2002 S. 98; GRÜTTER/SUMMERMATTER, a.a.O., S. 660).
4.3.2 Wie bereits dargelegt, hat das Obergericht in tatsächlicher Hinsicht festgehalten, es müsse angenommen werden, dass der Kläger sein Vermögen praktisch vollständig aufgebraucht habe; er verfüge weder über ein Vermögen noch entsprechend über Vermögenserträge. Es ist deshalb zum Schluss gelangt, der Kläger sei mangels hinreichender Leistungsfähigkeit ganz offensichtlich nicht in der Lage, der Beklagten eine Entschädigung in Kapitalform zu bezahlen. Eine solche könnte nur dann als angemessen im Sinne von Art. 124 ZGB bezeichnet werden, wenn der Kläger über die entsprechenden Mittel tatsächlich verfügen würde.
Diese Schlussfolgerung ist aufgrund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung zur Vermögenslage nicht bundesrechtswidrig und verletzt den Anspruch auf eine angemessene Entschädigung nicht. Soweit die Beklagte eine Kapitalleistung (mit oder ohne Ratenzahlungen) verlangt, ist die Berufung demnach unbegründet. Da der Kläger aber über eine eigene Alters- und bis zum Zeitpunkt seiner ordentlichen Pensionierung über eine Zusatzrente verfügt hatte, ist es nicht zu beanstanden, der Beklagten den Vorsorgeausgleich in Form der Rente zuzusprechen.
4.3.3 Das Obergericht hat weiter ausgeführt, die Rente sei nicht vererblich auszugestalten. Weder eine passive Vererblichkeit mit der Folge, dass die Erben des Klägers die Rente nach dessen Ableben weiter bezahlen müssten, noch eine aktive Vererblichkeit, die dazu führen würde, dass die Erben der Beklagten die Rente bis zum Ableben des Klägers beanspruchen könnten, könne als angemessen im Sinne von Art. 124 ZGB betrachtet werden. Aus diesem Grund sei es angezeigt, die Rente in dem Sinne zu befristen, dass sie aktiv und passiv unvererblich erklärt werde.
Auch diese Auffassung ist nicht zu beanstanden. Hätte der Kläger Vermögen gehabt, wäre der Beklagten eine Kapitalleistung zugesprochen worden. Da der Kläger indessen als Aktivum einzig über eine Rente verfügte, die nicht in die Erbmasse fiel, ist es folgerichtig, die Entschädigung nach Art. 124 ZGB als unvererbliche Rente auszugestalten. Es ist nicht Sache der Erben, aus ihrem eigenen Vermögen für die Altersvorsorge der Beklagten besorgt zu sein. Nach dem Ableben des Klägers kann der Beklagten aus dessen BVG-Rente allenfalls ein Anspruch auf eine Witwenrente erwachsen. Ein solcher hätte aber mit einer vererblichen Rente, die als Passivum in die Erbmasse fallen würde, nichts zu tun.
5.
5.1 In seinen Ausführungen zur Höhe der Rente hat das Obergericht zunächst hypothetische Überlegungen angestellt und sich gefragt, welches das Ergebnis einer hälftigen Aufteilung der Austrittsleistung im Sinne von Art. 122 ZGB gewesen wäre. Es hat darauf hingewiesen, dass für den Vorsorgeausgleich ein wesentlich höherer Betrag zur Verfügung gestanden hätte, wenn der Kläger sich in dem nach Auskunft der X.-Personalvorsorgestiftungen spätest möglichen Zeitpunkt, nämlich bei Vollendung des 62. Altersjahres am 1. April 1998, hätte pensionieren lassen und die Ehe kurz vor diesem Zeitpunkt geschieden worden wäre. Für jenen Fall ermittelte die Vorinstanz einen mutmasslichen Anspruch der Beklagten aus Art. 122 ZGB von rund Fr. 600'000.- oder eine monatliche BVG-Rente von über Fr. 3'600.-. Sie hält sodann dafür, der Umstand, dass wegen der vorzeitigen Pensionierung am 30. November 1991 und der erst am 3. März 2000 eingetretenen Rechtskraft im Scheidungspunkt der Anspruch der Beklagten gemäss Art. 122 ZGB zunichte gemacht worden sei, könne nicht dem Kläger allein angelastet werden, hätten doch auch bei intakter Ehe die negativen finanziellen Folgen einer frühzeitigen Pensionierung von beiden Ehegatten gemeinsam getragen werden müssen.
Der Auffassung des Obergerichts ist beizupflichten. Aus dem Umstand, dass das Ergebnis bei einer späteren Pensionierung des Klägers günstiger ausgefallen wäre, kann die Beklagte daher nichts für sich ableiten.
5.2
5.2.1 Nach den Feststellungen des Obergerichts wäre dem Kläger ein Betrag von Fr. 793'002.- ausbezahlt worden, wenn er bei seinem Eintritt in den Ruhestand am 30. November 1991 eine Austrittsleistung in Kapitalform gewählt hätte. Davon hätte die Beklagte im Sinne von Art. 122 ZGB maximal die Hälfte, also knapp Fr. 400'000.-, beanspruchen können. Die Vorinstanz hält jedoch dafür, es sei zu berücksichtigen, dass der Beklagten eine rechtskräftig geschuldete lebenslängliche Bedürftigkeitsrente im Sinne von aArt. 152 ZGB im Betrag von monatlich Fr. 1'500.- zustehe. Mit dieser Rente würden für die Zeit nach der Pensionierung der Beklagten auch Leistungen im Hinblick auf den Unterhalt im Alter abgegolten. Gemäss den Barwerttafeln von STAUFFER/SCHAETZLE (4. Aufl., Zürich 1989, Tafel 35, Faktor 9,97 [in der 5. Aufl., Zürich 2001: Tafel 5, Faktor 11,28]) ergebe der kapitalisierte Wert dieser altrechtlichen Bedürftigkeitsrente für die Zeit nach der Pensionierung der Beklagten einen Betrag von knapp Fr. 180'000.-, so dass dieser unter dem Titel Vorsorgeausgleich noch eine Entschädigung von Fr. 220'000.- zugestanden hätte.
5.2.2 Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe mit ihrer Betrachtungsweise gegen zwingend zu beachtende Bewertungsrichtlinien verstossen. Es sei schon an sich problematisch, den Barwert einer Rente mit einer Austrittsleistung zu vergleichen. Vor allem aber gehe es nicht an, der Berechnung, die zur Ermittlung der nach Art. 124 ZGB angemessenen Entschädigung vorzunehmen sei, unterschiedliche Grössen und Zeiträume zu Grunde zu legen. Wenn das Obergericht der Hälfte der Freizügigkeitsleistung, auf die der Kläger am 30. November 1991 Anspruch gehabt hätte, den Barwert gegenübergestellt habe, den eine Rente im Zeitpunkt der angenommenen Pensionierung der Beklagten haben würde, habe es zwei Grössen in Beziehung gebracht, die in keiner Weise vergleichbar seien.
Die Bedürftigkeitsrente nach aArt. 152 ZGB, die hier übergangsrechtlich von Bedeutung ist, diente auch der Altersvorsorge. Würde sie nicht berücksichtigt, könnte die Beklagte gleichwohl nicht die Hälfte der Austrittsleistung beanspruchen. Vielmehr wäre der Wert der Austrittsleistung am 30. November 1991 (Datum der Pensionierung des Klägers) lediglich Ausgangspunkt der Berechnung. Es müssten alsdann die vom Kläger bis zum Zeitpunkt der Scheidung (3. März 2000) bezogenen Renten berücksichtigt werden (dazu GEISER, in: FamPra.ch 2002 S. 97; GRÜTTER/SUMMERMATTER, a.a.O., S. 656), was zu namhaften Abzügen führen würde. Zudem wären noch die eigenen Vorsorgeansprüche der Beklagten in Abzug zu bringen. Erst von dem sich so ergebenden Betrag hätte die Beklagte dann Anspruch auf die Hälfte. Die von der Lehre geforderte Berechnungsart des hypothetischen Vorsorgeausgleichs dürfte zu einem für die Beklagte tendenziell sogar eher schlechteren Ergebnis führen als das von der Vorinstanz ermittelte. In einem Fall, da der Vorsorgefall beim Ehemann viele Jahre vor der Scheidung eingetreten ist und sich das hypothetische Vorsorgekapital durch die bereits bezogenen Rentenbeträge stark vermindert hat, wäre es unangemessen, den auszugleichenden Betrag nach den Grundsätzen von Art. 122 ZGB zu berechnen.
6.
6.1 Unter den dargelegten Umständen treten für die Festsetzung der angemessenen Entschädigung im Sinne von Art. 124 ZGB die konkreten Vorsorgebedürfnisse der Parteien in den Vordergrund. Das Obergericht führte im Urteil vom 18. Juni 2001 aus, beim Kläger sei von einem erweiterten betreibungsrechtlichen Notbedarf von monatlich Fr. 5'430.- auszugehen. Sein Renteneinkommen habe sich seit Vollendung des 65. Altersjahres (17. März 2001) auf rund Fr. 9'470.- beziffert. Der erweiterte betreibungsrechtliche Notbedarf der Beklagten liege bei Fr. 4'538.- im Monat (im Urteil vom 29. November 2002 erhöht auf Fr. 4'940.-), und ihr Einkommen betrage bis zum Eintritt in den Ruhestand netto Fr. 3'200.- bis Fr. 3'300.- im Monat. Nach der Pensionierung werde sie eine AHV-Rente von Fr. 2'000.- und eine BVG-Rente von Fr. 700.- erwarten dürfen. Zudem stehe fest, dass ihr eine Erbschaft von rund Fr. 200'000.- zugefallen sei, womit sie eine Leibrente gekauft habe, die ihr weitere Fr. 1'050.- im Monat einbringen werde.
In Würdigung der festgestellten Gegebenheiten gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass eine Rente von monatlich Fr. 1'000.-, die nach STAUFFER/SCHAETZLE (a.a.O. Tafel 35, Faktor 11,15) einem kapitalisierten Betrag von rund Fr. 134'000.- entspreche, als im Sinne von Art. 124 ZGB angemessen erscheine.
6.2 Auch in diesem Zusammenhang führt die Beklagte aus, Ausgangspunkt der Entschädigung nach Art. 124 ZGB seien nicht die aktuellen Bedürfnisse der Parteien, sondern müssten die während der Ehe erworbenen Vorsorgeansprüche sein. Sie beansprucht die Hälfte der Rente des Klägers, kapitalisiert diese und erklärt, davon sei einzig ihr eigener hälftiger Vorsorgeanspruch abzuziehen. Die Beklagte beanstandet die Ausführungen der Vorinstanz vor allem für den Fall eines Vorversterbens des Klägers. Stossend und ungerecht sei, dass ihre Rentenansprüche von monatlich Fr. 1'500.- nach aArt. 152 ZGB und von Fr. 1'000.- nach Art. 124 ZGB sowie der Unterhaltsbeitrag im Sinne von Art. 125 ZGB von einem Tag auf den andern wegfallen würden. Es würden ihr dann neben der AHV-Rente von rund Fr. 2'000.- lediglich ihre eigene BVG-Rente von Fr. 700.- bzw. Fr. 800.- und die Rente der 3. Säule von Fr. 1'050.- verbleiben, womit sich der erweiterte Notbedarf von Fr. 4'940.- nicht decken liesse.
6.3 Bei ihrer die konkreten Vorsorgebedürfnisse ausser Acht lassenden Berechnung übersieht die Beklagte, dass der Kläger mit seiner halben Rente auch ihre Bedürftigkeitsrente und ihren Unterhaltsanspruch gemäss Art. 125 ZGB zu finanzieren gehabt hätte. Von einer angemessenen Entschädigung im Sinne von Art. 124 ZGB könnte unter diesen Umständen nicht gesprochen werden.
Sodann hat sich das Obergericht im Urteil vom 18. Juni 2001, auf das es auch für diesen Punkt im angefochtenen Entscheid ausdrücklich verweist, mit der Situation im Falle eines Vorversterbens des Klägers einlässlich auseinandergesetzt. Es hat ausgeführt, der Beklagten stünde aus der Vorsorgeregelung auf Seiten des Klägers ein Anspruch auf eine BVG-Witwenrente von Fr. 4'294.- pro Monat zu. (Dem von ihm angerufenen Schreiben der Personalvorsorgestiftung der X. Schweiz vom 3. Oktober 2000 ist zu entnehmen, dass sich der genannte Rentenbetrag auf ein Jahr bezieht, und es ist deshalb die auf einem offensichtlichen Versehen beruhende Annahme der Vorinstanz in Anwendung von Art. 63 Abs. 2 OG in diesem Sinne richtig zu stellen.) Die Vorinstanz weist des Weitern darauf hin, dass gemäss Art. 20 Abs. 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) die Beklagte sich eine Kürzung um den Betrag gefallen lassen müsste, um den die Witwenrente zusammen mit der AHV (rund Fr. 2'000.-) und ihrer eigenen BVG-Rente (Fr. 700.-) den Anspruch aus dem Scheidungsurteil (Fr. 1'500.- + Fr. 1'000.-) übersteige. Da die Abzüge höher wären als die Rente, wäre diese nicht geschuldet. Ob der vorzeitige Todesfall des Klägers eintrete, sei ungewiss. Fest stehe allerdings, dass die Beklagte in diesem Fall über eine (zusätzliche) Witwenrente von rund Fr. 800.- verfügen müsste, um ihren erweiterten Notbedarf zu erreichen, was dann möglich wäre, wenn sich die vom Kläger gemäss Scheidungsurteil aufzubringenden Leistungen auf insgesamt Fr. 3'500.- pro Monat belaufen würden, was wiederum eine Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB von Fr. 2'000.- im Monat bedingen würde. Eine Rente in dieser Höhe würde bedeuten, dass dem Kläger zugemutet werden müsste, Zeit seines Lebens mit rund Fr. 6'000.-, d.h. mit einem nur rund Fr. 500.- bis Fr. 600.- über seinem erweiterten Notbedarf liegenden Betrag, auszukommen, während die Beklagte zu Lebzeiten des Klägers über monatlich Fr. 7'250.- verfügen würde, was auf ihrer Seite einen Überschuss von Fr. 2'700.- ergäbe. Eine solche Entschädigung könne nicht mehr als angemessen bezeichnet werden. Vielmehr sei es der Beklagten zuzumuten, sich im Rahmen des ihr zur Verfügung stehenden Überschusses für den Fall des Vorversterbens des Klägers zu versichern. Im Übrigen sei sie auf allfällige Ergänzungsleistungen zur AHV zu verweisen.
6.4 Statt sich mit diesen Ausführungen der Vorinstanz substantiiert auseinander zu setzen, beschränkt sich die Beklagte im Wesentlichen darauf, ihnen ihre eigenen Überlegungen und Berechnungen gegenüberzustellen. Das genügt nicht, um die einleuchtende Begründung der Vorinstanz umzustossen. Zu präzisieren ist einzig Folgendes: Das Obergericht hat den erweiterten aktuellen Notbedarf der Beklagten im Urteil vom 29. November 2002 von (gerundet) Fr. 4'540.- auf Fr. 4'940.- korrigiert. Gleichzeitig hat es aber in Dispositiv-Ziffer 2 dieses Urteils die Unterhaltsrente nach Art. 125 ZGB von Fr. 200.- auf Fr. 700.- monatlich erhöht, wodurch seine Überlegung, es sei der Beklagten zuzumuten, sich im Rahmen des ihr zur Verfügung stehenden Überschusses bereits zu Lebzeiten des Klägers für den Fall dessen Vorversterbens zu versichern, ihre volle Bedeutung behält. Mit der blossen Behauptung, eine Verbesserung ihrer Einkünfte für den Fall des Vorversterbens des Klägers könnte sie nur mit einem massiven Eingriff in den ihr zustehenden standesgemässen Unterhalt finanzieren, kommt sie der ihr nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG obliegenden Substantiierungspflicht nicht nach. Der - im vorliegenden Zusammenhang rechtlich unbeachtliche - Umstand, dass der Kläger lange vor Ablauf der vom Obergericht für ihn angenommenen Lebenserwartung gestorben ist, macht die Erwägung der Vorinstanz zu dieser Frage nicht bundesrechtswidrig.
|
de
|
Nach Eintritt des Vorsorgefalls entstandener scheidungsrechtlicher Anspruch aus beruflicher Vorsorge (Art. 124 Abs. 1 ZGB). Ist auf Seiten des Ehegatten, bei dem der Vorsorgefall eingetreten ist, als Aktivum einzig eine Rente vorhanden, ist die dem andern Ehegatten zustehende Entschädigung nicht als Kapitalleistung, sondern als Rente auszugestalten (E. 4).
Wo der Vorsorgefall viele Jahre vor der Scheidung eingetreten ist, geht es nicht an, der Bemessung der Rente die Grundsätze von Art. 122 ZGB (hälftige Teilung eines hypothetischen Vorsorgekapitals) zugrunde zu legen (E. 5); massgebend sind in einem solchen Fall hauptsächlich die konkreten Vorsorgebedürfnisse der beiden Ehegatten (E. 6).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,846
|
131 III 1
|
131 III 1
Sachverhalt ab Seite 2
Im Ehescheidungsverfahren zwischen Y. (Kläger) und Z. (Beklagte) fällte das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich am 29. November 2002 - teilweise unter Hinweis auf seine Begründung im Entscheid vom 18. Juni 2001 (den das kantonale Kassationsgericht in der Folge aufgehoben hatte) - das folgende Berufungsurteil:
"1. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten als Entschädigung im Sinne von Art. 124 ZGB folgende Leistungen zu erbringen:
a) Fr. 1'000.- pro Monat, zahlbar monatlich und im Voraus mit Wirkung ab 3. März 2000 bis und mit Februar 2004 an die berufliche Vorsorgeeinrichtung der Beklagten (...).
b) Fr. 1'000.- pro Monat ab 1. März 2004, zahlbar monatlich und im Voraus an die Beklagte.
c) Die Rentenverpflichtung gemäss lit. a und b hievor ist aktiv und passiv unvererblich und erlischt sowohl mit dem Ableben des Klägers als auch mit dem Ableben der Beklagten. Sie fällt bei einer allfälligen Wiederverheiratung der Beklagten nicht dahin. Sie unterliegt nicht der Indexanpassung gemäss Dispositiv-Ziffer 3 des am 3. März 2000 in Teilrechtskraft erwachsenen vorinstanzlichen Urteils vom 30. März 1999.
2. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Unterhaltsrente im Sinne von Art. 125 ZGB von Fr. 700.- pro Monat zu bezahlen, zahlbar monatlich und im Voraus ab Rechtskraft dieses Urteils bis 7. Februar 2004. Diese Rente untersteht der Indexanpassung gemäss Dispositiv-Ziffer 3 des am 3. März 2000 in Teilrechtskraft erwachsenen vorinstanzlichen Urteils vom 30. März 1999.
3.
a) Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine güterrechtliche Ausgleichszahlung von Fr. 40'531.20 zu bezahlen.
b) Das Gesuch des Klägers, ihm für die Begleichung dieser Ausgleichszahlung Ratenzahlung zu gewähren, wird abgewiesen.
4. -7. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)
..."
Am 14. März 2004 beschloss das Kassationsgericht des Kantons Zürich, dass die vom Kläger hiergegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde als gegenstandslos geworden abgeschrieben werde.
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 29. November 2002 hatte die Beklagte ihrerseits mit Eingabe vom 16. Januar 2003 eidgenössische Berufung eingereicht. Sie verlangt die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1, 2, 4, 6 und 7 und stellt detaillierte neue Anträge.
Mit Eingabe vom 30. April 2004 teilte der Anwalt der Beklagten dem Bundesgericht mit, der Kläger sei am 30. Mai 2003 verstorben.
Das mit der Durchführung der Liquidation des klägerischen Nachlasses betraute Konkursamt K. teilte in seiner Berufungsantwort vom 27. Mai 2004 mit, die Erben hätten die Erbschaft ausgeschlagen und das Gerichtspräsidium K. habe mit Verfügung vom 9. Dezember 2003 die konkursamtliche Liquidation der Hinterlassenschaft angeordnet; diese werde im summarischen Verfahren durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit diese nicht gegenstandslos geworden ist und darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Hauptstreitpunkt ist der Anspruch der Beklagten aus beruflicher Vorsorge. Für den Fall, dass ein Ehegatte oder beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehören und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist, bestimmt Art. 122 Abs. 1 ZGB, dass jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (FZG; SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des andern Ehegatten hat. Ist bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall bereits eingetreten oder können aus andern Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Dauer der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden, so ist eine angemessene Entschädigung geschuldet (Art. 124 Abs. 1 ZGB).
4.1 Der am 17. März 1936 geborene Kläger hat das 65. Altersjahr am 17. März 2001 vollendet und war demnach seit diesem Zeitpunkt berechtigt, eine AHV-Altersrente zu beziehen (Art. 21 AHVG). Fest steht weiter, dass er am 30. November 1991 im Alter von 55 Jahren und 8 Monaten - nach zwei Herzinfarkten - aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig pensioniert worden war und in der Folge von der X.-Pensionskasse eine BVG-Rente der 2. Säule und eine Überbrückungsrente (für die fehlende AHV-Altersrente) bezogen hatte.
Die Beklagte wurde am 7. Februar 1941 geboren. Als die vorinstanzlichen Urteile vom 18. Juni 2001 und vom 29. November 2002 gefällt wurden, war sie beruflich noch aktiv und bekleidete eine Stelle mit 60 % Arbeitsverpflichtung bei der W. AG. Das Obergericht ging davon aus, dass sie mit ihrem Eintritt in das AHV-Rentenalter, d.h. auf den 7. Februar 2004, in den Ruhestand treten werde.
Da im massgeblichen Zeitpunkt auf Seiten des Klägers der Vorsorgefall eingetreten war, richtet sich der Ausgleich gesamthaft nach Art. 124 ZGB (BGE 129 III 481 E. 3.2.2 S. 485).
4.2 Dem anspruchsberechtigten Ehegatten steht gemäss Art. 124 Abs. 1 ZGB eine "angemessene Entschädigung" zu. Das Gericht hat seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (Art. 4 ZGB). Es hat dabei die in Art. 122 ZGB getroffene gesetzgeberische Grundentscheidung zu berücksichtigen, wonach Vorsorgeguthaben unter den Ehegatten hälftig zu teilen sind. Allerdings darf nicht ungeachtet der konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse eine Entschädigung festgesetzt werden, die schematisch dem Ergebnis der hälftigen Teilung der Vorsorgeguthaben entspricht. Vielmehr ist den Vermögensverhältnissen nach Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung wie auch der sonstigen wirtschaftlichen Lage der Parteien nach der Scheidung gebührend Rechnung zu tragen. Es kann dabei zweistufig vorgegangen werden, indem das Gericht in einem ersten Schritt die Höhe der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung bzw. des Eintritts des Vorsorgefalles und damit hypothetisch eine hälftige Teilung im Sinne von Art. 122 ZGB ermittelt und alsdann in einem zweiten Schritt unter Berücksichtigung dieses Ergebnisses auf das konkrete Vorsorgebedürfnis der Parteien abstellt (BGE 129 III 481 E. 3.4.1 S. 488).
4.3
4.3.1 Da der Kläger am 30. November 1991 vorzeitig pensioniert wurde und seither bis zu seinem Tod eine BVG-Rente bezog, besass er im Zeitpunkt des Eintritts der Teilrechtskraft des Scheidungsurteils am 3. März 2000 (vgl. HERMANN WALSER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 7 zu Art. 124 ZGB) keinen Anspruch mehr auf eine Austrittsleistung im Sinne von Art. 122 ZGB. Die Übertragung einer solchen, sei es an die Vorsorgeeinrichtung der Beklagten, sei es an diese selbst, ist deshalb nicht möglich (dazu THOMAS SUTTER/DIETER Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 20 zu Art. 124 ZGB; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Heinz Hausheer [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, Rz. 2.95, S. 92, und Rz. 2.100, S. 93).
Die Entschädigung muss mithin in einer andern Form zugesprochen werden. In Betracht fällt sowohl eine Kapital- als auch eine Rentenleistung (WALSER, a.a.O., N. 15 zu Art. 124 ZGB). Der Auszahlung einer Geldleistung in Kapitalform ist der Vorzug zu geben, wenn entsprechendes Vermögen vorhanden ist, weil sich dadurch das Risiko eines Ausfalls verringern lässt (KATERINA BAUMANN/ MARGARETA LAUTERBURG, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, Vorbem. zu Art. 122-124, N. 64; MYRIAM GRÜTTER/DANIEL SUMMERMATTER, Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach Art. 124 ZGB, in: FamPra.ch 2002 S. 659). Im Sinne einer Zahlungsmodalität kann auch die ratenweise Tilgung der Kapitalleistung vereinbart werden. Die Verpflichtung zu einer Kapitalleistung hat zur Folge, dass die Schuldpflicht beim Tod des verpflichteten Ehegatten - anders als beim nachehelichen Unterhalt (...) - nicht erlischt, sondern eine Nachlassschuld bildet, die passiv vererblich ist (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 20 zu Art. 124 ZGB). Das Zusprechen einer Kapitalleistung mit oder ohne ratenweiser Tilgung setzt grundsätzlich voraus, dass das Kapital vorhanden ist, ist es doch nicht Aufgabe der Erben, für die Altersvorsorge des überlebenden Ehegatten besorgt zu sein. Die Zahlung in Rentenform ist vorab dann vorzuziehen, wenn die nötigen Barmittel für eine Kapitalzahlung fehlen und der Verpflichtete aus seiner eigenen Altersrente regelmässige Leistungen bezieht (GEISER, a.a.O., Rz. 2.104, S. 95; derselbe, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, in: FamPra.ch 2002 S. 98; GRÜTTER/SUMMERMATTER, a.a.O., S. 660).
4.3.2 Wie bereits dargelegt, hat das Obergericht in tatsächlicher Hinsicht festgehalten, es müsse angenommen werden, dass der Kläger sein Vermögen praktisch vollständig aufgebraucht habe; er verfüge weder über ein Vermögen noch entsprechend über Vermögenserträge. Es ist deshalb zum Schluss gelangt, der Kläger sei mangels hinreichender Leistungsfähigkeit ganz offensichtlich nicht in der Lage, der Beklagten eine Entschädigung in Kapitalform zu bezahlen. Eine solche könnte nur dann als angemessen im Sinne von Art. 124 ZGB bezeichnet werden, wenn der Kläger über die entsprechenden Mittel tatsächlich verfügen würde.
Diese Schlussfolgerung ist aufgrund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung zur Vermögenslage nicht bundesrechtswidrig und verletzt den Anspruch auf eine angemessene Entschädigung nicht. Soweit die Beklagte eine Kapitalleistung (mit oder ohne Ratenzahlungen) verlangt, ist die Berufung demnach unbegründet. Da der Kläger aber über eine eigene Alters- und bis zum Zeitpunkt seiner ordentlichen Pensionierung über eine Zusatzrente verfügt hatte, ist es nicht zu beanstanden, der Beklagten den Vorsorgeausgleich in Form der Rente zuzusprechen.
4.3.3 Das Obergericht hat weiter ausgeführt, die Rente sei nicht vererblich auszugestalten. Weder eine passive Vererblichkeit mit der Folge, dass die Erben des Klägers die Rente nach dessen Ableben weiter bezahlen müssten, noch eine aktive Vererblichkeit, die dazu führen würde, dass die Erben der Beklagten die Rente bis zum Ableben des Klägers beanspruchen könnten, könne als angemessen im Sinne von Art. 124 ZGB betrachtet werden. Aus diesem Grund sei es angezeigt, die Rente in dem Sinne zu befristen, dass sie aktiv und passiv unvererblich erklärt werde.
Auch diese Auffassung ist nicht zu beanstanden. Hätte der Kläger Vermögen gehabt, wäre der Beklagten eine Kapitalleistung zugesprochen worden. Da der Kläger indessen als Aktivum einzig über eine Rente verfügte, die nicht in die Erbmasse fiel, ist es folgerichtig, die Entschädigung nach Art. 124 ZGB als unvererbliche Rente auszugestalten. Es ist nicht Sache der Erben, aus ihrem eigenen Vermögen für die Altersvorsorge der Beklagten besorgt zu sein. Nach dem Ableben des Klägers kann der Beklagten aus dessen BVG-Rente allenfalls ein Anspruch auf eine Witwenrente erwachsen. Ein solcher hätte aber mit einer vererblichen Rente, die als Passivum in die Erbmasse fallen würde, nichts zu tun.
5.
5.1 In seinen Ausführungen zur Höhe der Rente hat das Obergericht zunächst hypothetische Überlegungen angestellt und sich gefragt, welches das Ergebnis einer hälftigen Aufteilung der Austrittsleistung im Sinne von Art. 122 ZGB gewesen wäre. Es hat darauf hingewiesen, dass für den Vorsorgeausgleich ein wesentlich höherer Betrag zur Verfügung gestanden hätte, wenn der Kläger sich in dem nach Auskunft der X.-Personalvorsorgestiftungen spätest möglichen Zeitpunkt, nämlich bei Vollendung des 62. Altersjahres am 1. April 1998, hätte pensionieren lassen und die Ehe kurz vor diesem Zeitpunkt geschieden worden wäre. Für jenen Fall ermittelte die Vorinstanz einen mutmasslichen Anspruch der Beklagten aus Art. 122 ZGB von rund Fr. 600'000.- oder eine monatliche BVG-Rente von über Fr. 3'600.-. Sie hält sodann dafür, der Umstand, dass wegen der vorzeitigen Pensionierung am 30. November 1991 und der erst am 3. März 2000 eingetretenen Rechtskraft im Scheidungspunkt der Anspruch der Beklagten gemäss Art. 122 ZGB zunichte gemacht worden sei, könne nicht dem Kläger allein angelastet werden, hätten doch auch bei intakter Ehe die negativen finanziellen Folgen einer frühzeitigen Pensionierung von beiden Ehegatten gemeinsam getragen werden müssen.
Der Auffassung des Obergerichts ist beizupflichten. Aus dem Umstand, dass das Ergebnis bei einer späteren Pensionierung des Klägers günstiger ausgefallen wäre, kann die Beklagte daher nichts für sich ableiten.
5.2
5.2.1 Nach den Feststellungen des Obergerichts wäre dem Kläger ein Betrag von Fr. 793'002.- ausbezahlt worden, wenn er bei seinem Eintritt in den Ruhestand am 30. November 1991 eine Austrittsleistung in Kapitalform gewählt hätte. Davon hätte die Beklagte im Sinne von Art. 122 ZGB maximal die Hälfte, also knapp Fr. 400'000.-, beanspruchen können. Die Vorinstanz hält jedoch dafür, es sei zu berücksichtigen, dass der Beklagten eine rechtskräftig geschuldete lebenslängliche Bedürftigkeitsrente im Sinne von aArt. 152 ZGB im Betrag von monatlich Fr. 1'500.- zustehe. Mit dieser Rente würden für die Zeit nach der Pensionierung der Beklagten auch Leistungen im Hinblick auf den Unterhalt im Alter abgegolten. Gemäss den Barwerttafeln von STAUFFER/SCHAETZLE (4. Aufl., Zürich 1989, Tafel 35, Faktor 9,97 [in der 5. Aufl., Zürich 2001: Tafel 5, Faktor 11,28]) ergebe der kapitalisierte Wert dieser altrechtlichen Bedürftigkeitsrente für die Zeit nach der Pensionierung der Beklagten einen Betrag von knapp Fr. 180'000.-, so dass dieser unter dem Titel Vorsorgeausgleich noch eine Entschädigung von Fr. 220'000.- zugestanden hätte.
5.2.2 Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe mit ihrer Betrachtungsweise gegen zwingend zu beachtende Bewertungsrichtlinien verstossen. Es sei schon an sich problematisch, den Barwert einer Rente mit einer Austrittsleistung zu vergleichen. Vor allem aber gehe es nicht an, der Berechnung, die zur Ermittlung der nach Art. 124 ZGB angemessenen Entschädigung vorzunehmen sei, unterschiedliche Grössen und Zeiträume zu Grunde zu legen. Wenn das Obergericht der Hälfte der Freizügigkeitsleistung, auf die der Kläger am 30. November 1991 Anspruch gehabt hätte, den Barwert gegenübergestellt habe, den eine Rente im Zeitpunkt der angenommenen Pensionierung der Beklagten haben würde, habe es zwei Grössen in Beziehung gebracht, die in keiner Weise vergleichbar seien.
Die Bedürftigkeitsrente nach aArt. 152 ZGB, die hier übergangsrechtlich von Bedeutung ist, diente auch der Altersvorsorge. Würde sie nicht berücksichtigt, könnte die Beklagte gleichwohl nicht die Hälfte der Austrittsleistung beanspruchen. Vielmehr wäre der Wert der Austrittsleistung am 30. November 1991 (Datum der Pensionierung des Klägers) lediglich Ausgangspunkt der Berechnung. Es müssten alsdann die vom Kläger bis zum Zeitpunkt der Scheidung (3. März 2000) bezogenen Renten berücksichtigt werden (dazu GEISER, in: FamPra.ch 2002 S. 97; GRÜTTER/SUMMERMATTER, a.a.O., S. 656), was zu namhaften Abzügen führen würde. Zudem wären noch die eigenen Vorsorgeansprüche der Beklagten in Abzug zu bringen. Erst von dem sich so ergebenden Betrag hätte die Beklagte dann Anspruch auf die Hälfte. Die von der Lehre geforderte Berechnungsart des hypothetischen Vorsorgeausgleichs dürfte zu einem für die Beklagte tendenziell sogar eher schlechteren Ergebnis führen als das von der Vorinstanz ermittelte. In einem Fall, da der Vorsorgefall beim Ehemann viele Jahre vor der Scheidung eingetreten ist und sich das hypothetische Vorsorgekapital durch die bereits bezogenen Rentenbeträge stark vermindert hat, wäre es unangemessen, den auszugleichenden Betrag nach den Grundsätzen von Art. 122 ZGB zu berechnen.
6.
6.1 Unter den dargelegten Umständen treten für die Festsetzung der angemessenen Entschädigung im Sinne von Art. 124 ZGB die konkreten Vorsorgebedürfnisse der Parteien in den Vordergrund. Das Obergericht führte im Urteil vom 18. Juni 2001 aus, beim Kläger sei von einem erweiterten betreibungsrechtlichen Notbedarf von monatlich Fr. 5'430.- auszugehen. Sein Renteneinkommen habe sich seit Vollendung des 65. Altersjahres (17. März 2001) auf rund Fr. 9'470.- beziffert. Der erweiterte betreibungsrechtliche Notbedarf der Beklagten liege bei Fr. 4'538.- im Monat (im Urteil vom 29. November 2002 erhöht auf Fr. 4'940.-), und ihr Einkommen betrage bis zum Eintritt in den Ruhestand netto Fr. 3'200.- bis Fr. 3'300.- im Monat. Nach der Pensionierung werde sie eine AHV-Rente von Fr. 2'000.- und eine BVG-Rente von Fr. 700.- erwarten dürfen. Zudem stehe fest, dass ihr eine Erbschaft von rund Fr. 200'000.- zugefallen sei, womit sie eine Leibrente gekauft habe, die ihr weitere Fr. 1'050.- im Monat einbringen werde.
In Würdigung der festgestellten Gegebenheiten gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass eine Rente von monatlich Fr. 1'000.-, die nach STAUFFER/SCHAETZLE (a.a.O. Tafel 35, Faktor 11,15) einem kapitalisierten Betrag von rund Fr. 134'000.- entspreche, als im Sinne von Art. 124 ZGB angemessen erscheine.
6.2 Auch in diesem Zusammenhang führt die Beklagte aus, Ausgangspunkt der Entschädigung nach Art. 124 ZGB seien nicht die aktuellen Bedürfnisse der Parteien, sondern müssten die während der Ehe erworbenen Vorsorgeansprüche sein. Sie beansprucht die Hälfte der Rente des Klägers, kapitalisiert diese und erklärt, davon sei einzig ihr eigener hälftiger Vorsorgeanspruch abzuziehen. Die Beklagte beanstandet die Ausführungen der Vorinstanz vor allem für den Fall eines Vorversterbens des Klägers. Stossend und ungerecht sei, dass ihre Rentenansprüche von monatlich Fr. 1'500.- nach aArt. 152 ZGB und von Fr. 1'000.- nach Art. 124 ZGB sowie der Unterhaltsbeitrag im Sinne von Art. 125 ZGB von einem Tag auf den andern wegfallen würden. Es würden ihr dann neben der AHV-Rente von rund Fr. 2'000.- lediglich ihre eigene BVG-Rente von Fr. 700.- bzw. Fr. 800.- und die Rente der 3. Säule von Fr. 1'050.- verbleiben, womit sich der erweiterte Notbedarf von Fr. 4'940.- nicht decken liesse.
6.3 Bei ihrer die konkreten Vorsorgebedürfnisse ausser Acht lassenden Berechnung übersieht die Beklagte, dass der Kläger mit seiner halben Rente auch ihre Bedürftigkeitsrente und ihren Unterhaltsanspruch gemäss Art. 125 ZGB zu finanzieren gehabt hätte. Von einer angemessenen Entschädigung im Sinne von Art. 124 ZGB könnte unter diesen Umständen nicht gesprochen werden.
Sodann hat sich das Obergericht im Urteil vom 18. Juni 2001, auf das es auch für diesen Punkt im angefochtenen Entscheid ausdrücklich verweist, mit der Situation im Falle eines Vorversterbens des Klägers einlässlich auseinandergesetzt. Es hat ausgeführt, der Beklagten stünde aus der Vorsorgeregelung auf Seiten des Klägers ein Anspruch auf eine BVG-Witwenrente von Fr. 4'294.- pro Monat zu. (Dem von ihm angerufenen Schreiben der Personalvorsorgestiftung der X. Schweiz vom 3. Oktober 2000 ist zu entnehmen, dass sich der genannte Rentenbetrag auf ein Jahr bezieht, und es ist deshalb die auf einem offensichtlichen Versehen beruhende Annahme der Vorinstanz in Anwendung von Art. 63 Abs. 2 OG in diesem Sinne richtig zu stellen.) Die Vorinstanz weist des Weitern darauf hin, dass gemäss Art. 20 Abs. 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) die Beklagte sich eine Kürzung um den Betrag gefallen lassen müsste, um den die Witwenrente zusammen mit der AHV (rund Fr. 2'000.-) und ihrer eigenen BVG-Rente (Fr. 700.-) den Anspruch aus dem Scheidungsurteil (Fr. 1'500.- + Fr. 1'000.-) übersteige. Da die Abzüge höher wären als die Rente, wäre diese nicht geschuldet. Ob der vorzeitige Todesfall des Klägers eintrete, sei ungewiss. Fest stehe allerdings, dass die Beklagte in diesem Fall über eine (zusätzliche) Witwenrente von rund Fr. 800.- verfügen müsste, um ihren erweiterten Notbedarf zu erreichen, was dann möglich wäre, wenn sich die vom Kläger gemäss Scheidungsurteil aufzubringenden Leistungen auf insgesamt Fr. 3'500.- pro Monat belaufen würden, was wiederum eine Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB von Fr. 2'000.- im Monat bedingen würde. Eine Rente in dieser Höhe würde bedeuten, dass dem Kläger zugemutet werden müsste, Zeit seines Lebens mit rund Fr. 6'000.-, d.h. mit einem nur rund Fr. 500.- bis Fr. 600.- über seinem erweiterten Notbedarf liegenden Betrag, auszukommen, während die Beklagte zu Lebzeiten des Klägers über monatlich Fr. 7'250.- verfügen würde, was auf ihrer Seite einen Überschuss von Fr. 2'700.- ergäbe. Eine solche Entschädigung könne nicht mehr als angemessen bezeichnet werden. Vielmehr sei es der Beklagten zuzumuten, sich im Rahmen des ihr zur Verfügung stehenden Überschusses für den Fall des Vorversterbens des Klägers zu versichern. Im Übrigen sei sie auf allfällige Ergänzungsleistungen zur AHV zu verweisen.
6.4 Statt sich mit diesen Ausführungen der Vorinstanz substantiiert auseinander zu setzen, beschränkt sich die Beklagte im Wesentlichen darauf, ihnen ihre eigenen Überlegungen und Berechnungen gegenüberzustellen. Das genügt nicht, um die einleuchtende Begründung der Vorinstanz umzustossen. Zu präzisieren ist einzig Folgendes: Das Obergericht hat den erweiterten aktuellen Notbedarf der Beklagten im Urteil vom 29. November 2002 von (gerundet) Fr. 4'540.- auf Fr. 4'940.- korrigiert. Gleichzeitig hat es aber in Dispositiv-Ziffer 2 dieses Urteils die Unterhaltsrente nach Art. 125 ZGB von Fr. 200.- auf Fr. 700.- monatlich erhöht, wodurch seine Überlegung, es sei der Beklagten zuzumuten, sich im Rahmen des ihr zur Verfügung stehenden Überschusses bereits zu Lebzeiten des Klägers für den Fall dessen Vorversterbens zu versichern, ihre volle Bedeutung behält. Mit der blossen Behauptung, eine Verbesserung ihrer Einkünfte für den Fall des Vorversterbens des Klägers könnte sie nur mit einem massiven Eingriff in den ihr zustehenden standesgemässen Unterhalt finanzieren, kommt sie der ihr nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG obliegenden Substantiierungspflicht nicht nach. Der - im vorliegenden Zusammenhang rechtlich unbeachtliche - Umstand, dass der Kläger lange vor Ablauf der vom Obergericht für ihn angenommenen Lebenserwartung gestorben ist, macht die Erwägung der Vorinstanz zu dieser Frage nicht bundesrechtswidrig.
|
de
|
Droit à une indemnité équitable lorsque le divorce est prononcé après la survenance d'un cas de prévoyance (art. 124 al. 1 CC). Lorsque l'époux pour lequel un cas de prévoyance est déjà survenu a comme unique actif une rente, l'indemnité équitable due à l'autre doit prendre la forme d'une rente, et non d'une prestation en capital (consid. 4).
Si le cas de prévoyance est survenu de nombreuses années avant le divorce, il ne faut pas fixer le montant de la rente en se fondant sur les principes de l'art. 122 CC (partage par moitié d'un avoir de prévoyance hypothétique; consid. 5); dans un tel cas, ce sont surtout les besoins concrets de prévoyance des deux époux qui sont déterminants (consid. 6).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,847
|
131 III 1
|
131 III 1
Sachverhalt ab Seite 2
Im Ehescheidungsverfahren zwischen Y. (Kläger) und Z. (Beklagte) fällte das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich am 29. November 2002 - teilweise unter Hinweis auf seine Begründung im Entscheid vom 18. Juni 2001 (den das kantonale Kassationsgericht in der Folge aufgehoben hatte) - das folgende Berufungsurteil:
"1. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten als Entschädigung im Sinne von Art. 124 ZGB folgende Leistungen zu erbringen:
a) Fr. 1'000.- pro Monat, zahlbar monatlich und im Voraus mit Wirkung ab 3. März 2000 bis und mit Februar 2004 an die berufliche Vorsorgeeinrichtung der Beklagten (...).
b) Fr. 1'000.- pro Monat ab 1. März 2004, zahlbar monatlich und im Voraus an die Beklagte.
c) Die Rentenverpflichtung gemäss lit. a und b hievor ist aktiv und passiv unvererblich und erlischt sowohl mit dem Ableben des Klägers als auch mit dem Ableben der Beklagten. Sie fällt bei einer allfälligen Wiederverheiratung der Beklagten nicht dahin. Sie unterliegt nicht der Indexanpassung gemäss Dispositiv-Ziffer 3 des am 3. März 2000 in Teilrechtskraft erwachsenen vorinstanzlichen Urteils vom 30. März 1999.
2. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Unterhaltsrente im Sinne von Art. 125 ZGB von Fr. 700.- pro Monat zu bezahlen, zahlbar monatlich und im Voraus ab Rechtskraft dieses Urteils bis 7. Februar 2004. Diese Rente untersteht der Indexanpassung gemäss Dispositiv-Ziffer 3 des am 3. März 2000 in Teilrechtskraft erwachsenen vorinstanzlichen Urteils vom 30. März 1999.
3.
a) Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine güterrechtliche Ausgleichszahlung von Fr. 40'531.20 zu bezahlen.
b) Das Gesuch des Klägers, ihm für die Begleichung dieser Ausgleichszahlung Ratenzahlung zu gewähren, wird abgewiesen.
4. -7. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)
..."
Am 14. März 2004 beschloss das Kassationsgericht des Kantons Zürich, dass die vom Kläger hiergegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde als gegenstandslos geworden abgeschrieben werde.
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 29. November 2002 hatte die Beklagte ihrerseits mit Eingabe vom 16. Januar 2003 eidgenössische Berufung eingereicht. Sie verlangt die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1, 2, 4, 6 und 7 und stellt detaillierte neue Anträge.
Mit Eingabe vom 30. April 2004 teilte der Anwalt der Beklagten dem Bundesgericht mit, der Kläger sei am 30. Mai 2003 verstorben.
Das mit der Durchführung der Liquidation des klägerischen Nachlasses betraute Konkursamt K. teilte in seiner Berufungsantwort vom 27. Mai 2004 mit, die Erben hätten die Erbschaft ausgeschlagen und das Gerichtspräsidium K. habe mit Verfügung vom 9. Dezember 2003 die konkursamtliche Liquidation der Hinterlassenschaft angeordnet; diese werde im summarischen Verfahren durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit diese nicht gegenstandslos geworden ist und darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Hauptstreitpunkt ist der Anspruch der Beklagten aus beruflicher Vorsorge. Für den Fall, dass ein Ehegatte oder beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehören und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist, bestimmt Art. 122 Abs. 1 ZGB, dass jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (FZG; SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des andern Ehegatten hat. Ist bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall bereits eingetreten oder können aus andern Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Dauer der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden, so ist eine angemessene Entschädigung geschuldet (Art. 124 Abs. 1 ZGB).
4.1 Der am 17. März 1936 geborene Kläger hat das 65. Altersjahr am 17. März 2001 vollendet und war demnach seit diesem Zeitpunkt berechtigt, eine AHV-Altersrente zu beziehen (Art. 21 AHVG). Fest steht weiter, dass er am 30. November 1991 im Alter von 55 Jahren und 8 Monaten - nach zwei Herzinfarkten - aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig pensioniert worden war und in der Folge von der X.-Pensionskasse eine BVG-Rente der 2. Säule und eine Überbrückungsrente (für die fehlende AHV-Altersrente) bezogen hatte.
Die Beklagte wurde am 7. Februar 1941 geboren. Als die vorinstanzlichen Urteile vom 18. Juni 2001 und vom 29. November 2002 gefällt wurden, war sie beruflich noch aktiv und bekleidete eine Stelle mit 60 % Arbeitsverpflichtung bei der W. AG. Das Obergericht ging davon aus, dass sie mit ihrem Eintritt in das AHV-Rentenalter, d.h. auf den 7. Februar 2004, in den Ruhestand treten werde.
Da im massgeblichen Zeitpunkt auf Seiten des Klägers der Vorsorgefall eingetreten war, richtet sich der Ausgleich gesamthaft nach Art. 124 ZGB (BGE 129 III 481 E. 3.2.2 S. 485).
4.2 Dem anspruchsberechtigten Ehegatten steht gemäss Art. 124 Abs. 1 ZGB eine "angemessene Entschädigung" zu. Das Gericht hat seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (Art. 4 ZGB). Es hat dabei die in Art. 122 ZGB getroffene gesetzgeberische Grundentscheidung zu berücksichtigen, wonach Vorsorgeguthaben unter den Ehegatten hälftig zu teilen sind. Allerdings darf nicht ungeachtet der konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse eine Entschädigung festgesetzt werden, die schematisch dem Ergebnis der hälftigen Teilung der Vorsorgeguthaben entspricht. Vielmehr ist den Vermögensverhältnissen nach Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung wie auch der sonstigen wirtschaftlichen Lage der Parteien nach der Scheidung gebührend Rechnung zu tragen. Es kann dabei zweistufig vorgegangen werden, indem das Gericht in einem ersten Schritt die Höhe der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung bzw. des Eintritts des Vorsorgefalles und damit hypothetisch eine hälftige Teilung im Sinne von Art. 122 ZGB ermittelt und alsdann in einem zweiten Schritt unter Berücksichtigung dieses Ergebnisses auf das konkrete Vorsorgebedürfnis der Parteien abstellt (BGE 129 III 481 E. 3.4.1 S. 488).
4.3
4.3.1 Da der Kläger am 30. November 1991 vorzeitig pensioniert wurde und seither bis zu seinem Tod eine BVG-Rente bezog, besass er im Zeitpunkt des Eintritts der Teilrechtskraft des Scheidungsurteils am 3. März 2000 (vgl. HERMANN WALSER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 7 zu Art. 124 ZGB) keinen Anspruch mehr auf eine Austrittsleistung im Sinne von Art. 122 ZGB. Die Übertragung einer solchen, sei es an die Vorsorgeeinrichtung der Beklagten, sei es an diese selbst, ist deshalb nicht möglich (dazu THOMAS SUTTER/DIETER Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 20 zu Art. 124 ZGB; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Heinz Hausheer [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, Rz. 2.95, S. 92, und Rz. 2.100, S. 93).
Die Entschädigung muss mithin in einer andern Form zugesprochen werden. In Betracht fällt sowohl eine Kapital- als auch eine Rentenleistung (WALSER, a.a.O., N. 15 zu Art. 124 ZGB). Der Auszahlung einer Geldleistung in Kapitalform ist der Vorzug zu geben, wenn entsprechendes Vermögen vorhanden ist, weil sich dadurch das Risiko eines Ausfalls verringern lässt (KATERINA BAUMANN/ MARGARETA LAUTERBURG, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, Vorbem. zu Art. 122-124, N. 64; MYRIAM GRÜTTER/DANIEL SUMMERMATTER, Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach Art. 124 ZGB, in: FamPra.ch 2002 S. 659). Im Sinne einer Zahlungsmodalität kann auch die ratenweise Tilgung der Kapitalleistung vereinbart werden. Die Verpflichtung zu einer Kapitalleistung hat zur Folge, dass die Schuldpflicht beim Tod des verpflichteten Ehegatten - anders als beim nachehelichen Unterhalt (...) - nicht erlischt, sondern eine Nachlassschuld bildet, die passiv vererblich ist (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 20 zu Art. 124 ZGB). Das Zusprechen einer Kapitalleistung mit oder ohne ratenweiser Tilgung setzt grundsätzlich voraus, dass das Kapital vorhanden ist, ist es doch nicht Aufgabe der Erben, für die Altersvorsorge des überlebenden Ehegatten besorgt zu sein. Die Zahlung in Rentenform ist vorab dann vorzuziehen, wenn die nötigen Barmittel für eine Kapitalzahlung fehlen und der Verpflichtete aus seiner eigenen Altersrente regelmässige Leistungen bezieht (GEISER, a.a.O., Rz. 2.104, S. 95; derselbe, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, in: FamPra.ch 2002 S. 98; GRÜTTER/SUMMERMATTER, a.a.O., S. 660).
4.3.2 Wie bereits dargelegt, hat das Obergericht in tatsächlicher Hinsicht festgehalten, es müsse angenommen werden, dass der Kläger sein Vermögen praktisch vollständig aufgebraucht habe; er verfüge weder über ein Vermögen noch entsprechend über Vermögenserträge. Es ist deshalb zum Schluss gelangt, der Kläger sei mangels hinreichender Leistungsfähigkeit ganz offensichtlich nicht in der Lage, der Beklagten eine Entschädigung in Kapitalform zu bezahlen. Eine solche könnte nur dann als angemessen im Sinne von Art. 124 ZGB bezeichnet werden, wenn der Kläger über die entsprechenden Mittel tatsächlich verfügen würde.
Diese Schlussfolgerung ist aufgrund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung zur Vermögenslage nicht bundesrechtswidrig und verletzt den Anspruch auf eine angemessene Entschädigung nicht. Soweit die Beklagte eine Kapitalleistung (mit oder ohne Ratenzahlungen) verlangt, ist die Berufung demnach unbegründet. Da der Kläger aber über eine eigene Alters- und bis zum Zeitpunkt seiner ordentlichen Pensionierung über eine Zusatzrente verfügt hatte, ist es nicht zu beanstanden, der Beklagten den Vorsorgeausgleich in Form der Rente zuzusprechen.
4.3.3 Das Obergericht hat weiter ausgeführt, die Rente sei nicht vererblich auszugestalten. Weder eine passive Vererblichkeit mit der Folge, dass die Erben des Klägers die Rente nach dessen Ableben weiter bezahlen müssten, noch eine aktive Vererblichkeit, die dazu führen würde, dass die Erben der Beklagten die Rente bis zum Ableben des Klägers beanspruchen könnten, könne als angemessen im Sinne von Art. 124 ZGB betrachtet werden. Aus diesem Grund sei es angezeigt, die Rente in dem Sinne zu befristen, dass sie aktiv und passiv unvererblich erklärt werde.
Auch diese Auffassung ist nicht zu beanstanden. Hätte der Kläger Vermögen gehabt, wäre der Beklagten eine Kapitalleistung zugesprochen worden. Da der Kläger indessen als Aktivum einzig über eine Rente verfügte, die nicht in die Erbmasse fiel, ist es folgerichtig, die Entschädigung nach Art. 124 ZGB als unvererbliche Rente auszugestalten. Es ist nicht Sache der Erben, aus ihrem eigenen Vermögen für die Altersvorsorge der Beklagten besorgt zu sein. Nach dem Ableben des Klägers kann der Beklagten aus dessen BVG-Rente allenfalls ein Anspruch auf eine Witwenrente erwachsen. Ein solcher hätte aber mit einer vererblichen Rente, die als Passivum in die Erbmasse fallen würde, nichts zu tun.
5.
5.1 In seinen Ausführungen zur Höhe der Rente hat das Obergericht zunächst hypothetische Überlegungen angestellt und sich gefragt, welches das Ergebnis einer hälftigen Aufteilung der Austrittsleistung im Sinne von Art. 122 ZGB gewesen wäre. Es hat darauf hingewiesen, dass für den Vorsorgeausgleich ein wesentlich höherer Betrag zur Verfügung gestanden hätte, wenn der Kläger sich in dem nach Auskunft der X.-Personalvorsorgestiftungen spätest möglichen Zeitpunkt, nämlich bei Vollendung des 62. Altersjahres am 1. April 1998, hätte pensionieren lassen und die Ehe kurz vor diesem Zeitpunkt geschieden worden wäre. Für jenen Fall ermittelte die Vorinstanz einen mutmasslichen Anspruch der Beklagten aus Art. 122 ZGB von rund Fr. 600'000.- oder eine monatliche BVG-Rente von über Fr. 3'600.-. Sie hält sodann dafür, der Umstand, dass wegen der vorzeitigen Pensionierung am 30. November 1991 und der erst am 3. März 2000 eingetretenen Rechtskraft im Scheidungspunkt der Anspruch der Beklagten gemäss Art. 122 ZGB zunichte gemacht worden sei, könne nicht dem Kläger allein angelastet werden, hätten doch auch bei intakter Ehe die negativen finanziellen Folgen einer frühzeitigen Pensionierung von beiden Ehegatten gemeinsam getragen werden müssen.
Der Auffassung des Obergerichts ist beizupflichten. Aus dem Umstand, dass das Ergebnis bei einer späteren Pensionierung des Klägers günstiger ausgefallen wäre, kann die Beklagte daher nichts für sich ableiten.
5.2
5.2.1 Nach den Feststellungen des Obergerichts wäre dem Kläger ein Betrag von Fr. 793'002.- ausbezahlt worden, wenn er bei seinem Eintritt in den Ruhestand am 30. November 1991 eine Austrittsleistung in Kapitalform gewählt hätte. Davon hätte die Beklagte im Sinne von Art. 122 ZGB maximal die Hälfte, also knapp Fr. 400'000.-, beanspruchen können. Die Vorinstanz hält jedoch dafür, es sei zu berücksichtigen, dass der Beklagten eine rechtskräftig geschuldete lebenslängliche Bedürftigkeitsrente im Sinne von aArt. 152 ZGB im Betrag von monatlich Fr. 1'500.- zustehe. Mit dieser Rente würden für die Zeit nach der Pensionierung der Beklagten auch Leistungen im Hinblick auf den Unterhalt im Alter abgegolten. Gemäss den Barwerttafeln von STAUFFER/SCHAETZLE (4. Aufl., Zürich 1989, Tafel 35, Faktor 9,97 [in der 5. Aufl., Zürich 2001: Tafel 5, Faktor 11,28]) ergebe der kapitalisierte Wert dieser altrechtlichen Bedürftigkeitsrente für die Zeit nach der Pensionierung der Beklagten einen Betrag von knapp Fr. 180'000.-, so dass dieser unter dem Titel Vorsorgeausgleich noch eine Entschädigung von Fr. 220'000.- zugestanden hätte.
5.2.2 Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe mit ihrer Betrachtungsweise gegen zwingend zu beachtende Bewertungsrichtlinien verstossen. Es sei schon an sich problematisch, den Barwert einer Rente mit einer Austrittsleistung zu vergleichen. Vor allem aber gehe es nicht an, der Berechnung, die zur Ermittlung der nach Art. 124 ZGB angemessenen Entschädigung vorzunehmen sei, unterschiedliche Grössen und Zeiträume zu Grunde zu legen. Wenn das Obergericht der Hälfte der Freizügigkeitsleistung, auf die der Kläger am 30. November 1991 Anspruch gehabt hätte, den Barwert gegenübergestellt habe, den eine Rente im Zeitpunkt der angenommenen Pensionierung der Beklagten haben würde, habe es zwei Grössen in Beziehung gebracht, die in keiner Weise vergleichbar seien.
Die Bedürftigkeitsrente nach aArt. 152 ZGB, die hier übergangsrechtlich von Bedeutung ist, diente auch der Altersvorsorge. Würde sie nicht berücksichtigt, könnte die Beklagte gleichwohl nicht die Hälfte der Austrittsleistung beanspruchen. Vielmehr wäre der Wert der Austrittsleistung am 30. November 1991 (Datum der Pensionierung des Klägers) lediglich Ausgangspunkt der Berechnung. Es müssten alsdann die vom Kläger bis zum Zeitpunkt der Scheidung (3. März 2000) bezogenen Renten berücksichtigt werden (dazu GEISER, in: FamPra.ch 2002 S. 97; GRÜTTER/SUMMERMATTER, a.a.O., S. 656), was zu namhaften Abzügen führen würde. Zudem wären noch die eigenen Vorsorgeansprüche der Beklagten in Abzug zu bringen. Erst von dem sich so ergebenden Betrag hätte die Beklagte dann Anspruch auf die Hälfte. Die von der Lehre geforderte Berechnungsart des hypothetischen Vorsorgeausgleichs dürfte zu einem für die Beklagte tendenziell sogar eher schlechteren Ergebnis führen als das von der Vorinstanz ermittelte. In einem Fall, da der Vorsorgefall beim Ehemann viele Jahre vor der Scheidung eingetreten ist und sich das hypothetische Vorsorgekapital durch die bereits bezogenen Rentenbeträge stark vermindert hat, wäre es unangemessen, den auszugleichenden Betrag nach den Grundsätzen von Art. 122 ZGB zu berechnen.
6.
6.1 Unter den dargelegten Umständen treten für die Festsetzung der angemessenen Entschädigung im Sinne von Art. 124 ZGB die konkreten Vorsorgebedürfnisse der Parteien in den Vordergrund. Das Obergericht führte im Urteil vom 18. Juni 2001 aus, beim Kläger sei von einem erweiterten betreibungsrechtlichen Notbedarf von monatlich Fr. 5'430.- auszugehen. Sein Renteneinkommen habe sich seit Vollendung des 65. Altersjahres (17. März 2001) auf rund Fr. 9'470.- beziffert. Der erweiterte betreibungsrechtliche Notbedarf der Beklagten liege bei Fr. 4'538.- im Monat (im Urteil vom 29. November 2002 erhöht auf Fr. 4'940.-), und ihr Einkommen betrage bis zum Eintritt in den Ruhestand netto Fr. 3'200.- bis Fr. 3'300.- im Monat. Nach der Pensionierung werde sie eine AHV-Rente von Fr. 2'000.- und eine BVG-Rente von Fr. 700.- erwarten dürfen. Zudem stehe fest, dass ihr eine Erbschaft von rund Fr. 200'000.- zugefallen sei, womit sie eine Leibrente gekauft habe, die ihr weitere Fr. 1'050.- im Monat einbringen werde.
In Würdigung der festgestellten Gegebenheiten gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass eine Rente von monatlich Fr. 1'000.-, die nach STAUFFER/SCHAETZLE (a.a.O. Tafel 35, Faktor 11,15) einem kapitalisierten Betrag von rund Fr. 134'000.- entspreche, als im Sinne von Art. 124 ZGB angemessen erscheine.
6.2 Auch in diesem Zusammenhang führt die Beklagte aus, Ausgangspunkt der Entschädigung nach Art. 124 ZGB seien nicht die aktuellen Bedürfnisse der Parteien, sondern müssten die während der Ehe erworbenen Vorsorgeansprüche sein. Sie beansprucht die Hälfte der Rente des Klägers, kapitalisiert diese und erklärt, davon sei einzig ihr eigener hälftiger Vorsorgeanspruch abzuziehen. Die Beklagte beanstandet die Ausführungen der Vorinstanz vor allem für den Fall eines Vorversterbens des Klägers. Stossend und ungerecht sei, dass ihre Rentenansprüche von monatlich Fr. 1'500.- nach aArt. 152 ZGB und von Fr. 1'000.- nach Art. 124 ZGB sowie der Unterhaltsbeitrag im Sinne von Art. 125 ZGB von einem Tag auf den andern wegfallen würden. Es würden ihr dann neben der AHV-Rente von rund Fr. 2'000.- lediglich ihre eigene BVG-Rente von Fr. 700.- bzw. Fr. 800.- und die Rente der 3. Säule von Fr. 1'050.- verbleiben, womit sich der erweiterte Notbedarf von Fr. 4'940.- nicht decken liesse.
6.3 Bei ihrer die konkreten Vorsorgebedürfnisse ausser Acht lassenden Berechnung übersieht die Beklagte, dass der Kläger mit seiner halben Rente auch ihre Bedürftigkeitsrente und ihren Unterhaltsanspruch gemäss Art. 125 ZGB zu finanzieren gehabt hätte. Von einer angemessenen Entschädigung im Sinne von Art. 124 ZGB könnte unter diesen Umständen nicht gesprochen werden.
Sodann hat sich das Obergericht im Urteil vom 18. Juni 2001, auf das es auch für diesen Punkt im angefochtenen Entscheid ausdrücklich verweist, mit der Situation im Falle eines Vorversterbens des Klägers einlässlich auseinandergesetzt. Es hat ausgeführt, der Beklagten stünde aus der Vorsorgeregelung auf Seiten des Klägers ein Anspruch auf eine BVG-Witwenrente von Fr. 4'294.- pro Monat zu. (Dem von ihm angerufenen Schreiben der Personalvorsorgestiftung der X. Schweiz vom 3. Oktober 2000 ist zu entnehmen, dass sich der genannte Rentenbetrag auf ein Jahr bezieht, und es ist deshalb die auf einem offensichtlichen Versehen beruhende Annahme der Vorinstanz in Anwendung von Art. 63 Abs. 2 OG in diesem Sinne richtig zu stellen.) Die Vorinstanz weist des Weitern darauf hin, dass gemäss Art. 20 Abs. 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) die Beklagte sich eine Kürzung um den Betrag gefallen lassen müsste, um den die Witwenrente zusammen mit der AHV (rund Fr. 2'000.-) und ihrer eigenen BVG-Rente (Fr. 700.-) den Anspruch aus dem Scheidungsurteil (Fr. 1'500.- + Fr. 1'000.-) übersteige. Da die Abzüge höher wären als die Rente, wäre diese nicht geschuldet. Ob der vorzeitige Todesfall des Klägers eintrete, sei ungewiss. Fest stehe allerdings, dass die Beklagte in diesem Fall über eine (zusätzliche) Witwenrente von rund Fr. 800.- verfügen müsste, um ihren erweiterten Notbedarf zu erreichen, was dann möglich wäre, wenn sich die vom Kläger gemäss Scheidungsurteil aufzubringenden Leistungen auf insgesamt Fr. 3'500.- pro Monat belaufen würden, was wiederum eine Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB von Fr. 2'000.- im Monat bedingen würde. Eine Rente in dieser Höhe würde bedeuten, dass dem Kläger zugemutet werden müsste, Zeit seines Lebens mit rund Fr. 6'000.-, d.h. mit einem nur rund Fr. 500.- bis Fr. 600.- über seinem erweiterten Notbedarf liegenden Betrag, auszukommen, während die Beklagte zu Lebzeiten des Klägers über monatlich Fr. 7'250.- verfügen würde, was auf ihrer Seite einen Überschuss von Fr. 2'700.- ergäbe. Eine solche Entschädigung könne nicht mehr als angemessen bezeichnet werden. Vielmehr sei es der Beklagten zuzumuten, sich im Rahmen des ihr zur Verfügung stehenden Überschusses für den Fall des Vorversterbens des Klägers zu versichern. Im Übrigen sei sie auf allfällige Ergänzungsleistungen zur AHV zu verweisen.
6.4 Statt sich mit diesen Ausführungen der Vorinstanz substantiiert auseinander zu setzen, beschränkt sich die Beklagte im Wesentlichen darauf, ihnen ihre eigenen Überlegungen und Berechnungen gegenüberzustellen. Das genügt nicht, um die einleuchtende Begründung der Vorinstanz umzustossen. Zu präzisieren ist einzig Folgendes: Das Obergericht hat den erweiterten aktuellen Notbedarf der Beklagten im Urteil vom 29. November 2002 von (gerundet) Fr. 4'540.- auf Fr. 4'940.- korrigiert. Gleichzeitig hat es aber in Dispositiv-Ziffer 2 dieses Urteils die Unterhaltsrente nach Art. 125 ZGB von Fr. 200.- auf Fr. 700.- monatlich erhöht, wodurch seine Überlegung, es sei der Beklagten zuzumuten, sich im Rahmen des ihr zur Verfügung stehenden Überschusses bereits zu Lebzeiten des Klägers für den Fall dessen Vorversterbens zu versichern, ihre volle Bedeutung behält. Mit der blossen Behauptung, eine Verbesserung ihrer Einkünfte für den Fall des Vorversterbens des Klägers könnte sie nur mit einem massiven Eingriff in den ihr zustehenden standesgemässen Unterhalt finanzieren, kommt sie der ihr nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG obliegenden Substantiierungspflicht nicht nach. Der - im vorliegenden Zusammenhang rechtlich unbeachtliche - Umstand, dass der Kläger lange vor Ablauf der vom Obergericht für ihn angenommenen Lebenserwartung gestorben ist, macht die Erwägung der Vorinstanz zu dieser Frage nicht bundesrechtswidrig.
|
de
|
Diritto ad un'adeguata indennità quando il divorzio è stato pronunciato dopo il sopraggiungere di un caso di previdenza (art. 124 cpv. 1 CC). Qualora il coniuge per il quale è sopraggiunto il caso di previdenza disponga quale attivo unicamente di una rendita, l'indennità dovuta all'altro coniuge è da stabilire sotto forma di rendita e non di prestazione in capitale (consid. 4).
Quando il caso di previdenza è sorto molti anni prima del divorzio, l'ammontare della rendita non viene determinato sulla base dei principi dell'art. 122 CC (divisione a metà di un capitale di previdenza ipotetico; consid. 5); determinanti in siffatti casi sono soprattutto i concreti bisogni di previdenza dei due coniugi (consid. 6).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,848
|
131 III 106
|
131 III 106
Sachverhalt ab Seite 106
Die am 11. Mai 1979 im Alter von knapp 59 Jahren verstorbene A.B. (nachstehend auch: Erblasserin) hatte am 1. März 1979 eine eigenhändige letztwillige Verfügung mit dem folgenden Wortlaut verfasst:
"Ich, die Unterzeichnete, A.B., geboren am 20. Juni 1920, von Z., bestimme hiermit bezüglich meines Nachlasses, was folgt:
1. Ich setze meinen Ehegatten, H.B. ... als meinen Universalerben ein.
2. Mein Ehegatte ist als Vorerbe von jeglicher Sicherstellungspflicht befreit.
3. Als meinen Testamentsvollstrecker ernenne ich lic. jur. K.L. ...
4. Wer dieses Testament und Entscheidungen des Testamentsvollstreckers anficht, wird auf den Pflichtteil gesetzt, soweit ein solcher besteht, sonst ganz von der Erbschaft ausgeschlossen.
Zürich, den 1. März 1979 A.B."
In dem vom Notariat X. errichteten Nacherbschaftsinventar vom 8. Oktober 1979 wurde als Hauptaktivum der (Erb-)Anteil von 13/32 an der aus dem väterlichen Nachlass stammenden Liegenschaft an der Strasse Z. in Y. aufgeführt.
Am 3. Februar 1982 starb die Mutter der Erblasserin. Deren einzige Erbin war ihre ältere Tochter, E.F. In der Folge wurden im Grundbuch bezüglich der Liegenschaft an der Strasse Z. in Y. E.F. und H.B. als "Gesamteigentümer infolge Erbengemeinschaft" eingetragen.
Am 14. Oktober 1997 starb E.F., die als einzigen Erben ihren Sohn G.F. hinterliess. Einen Tag danach, am 15. Oktober 1997, starb auch H.B. Er hinterliess zahlreiche gesetzliche Erben. Eine letztwillige Verfügung von ihm ist nicht vorhanden.
Im Zeitpunkt des Ablebens von H.B. war aus dem Nachlass seiner vorverstorbenen Ehefrau, A.B. (Erblasserin), einzig noch deren Anteil an der Liegenschaft an der Strasse Z. vorhanden.
Mit Eingabe vom 22. Februar 1999 erhob G.F. beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Erben von H.B. Er verlangte, es sei festzustellen, dass er Nacherbe und damit Alleinerbe im Nachlass von A.B. sei, und das Grundbuchamt X. sei anzuweisen, ihn als Eigentümer der Liegenschaft Z. in Y. einzutragen.
Die Beklagten schlossen auf Abweisung der Klage.
Nachdem das Bezirksgericht die Klage in einem ersten Urteil abgewiesen hatte und die Sache vom Obergericht des Kantons Zürich zurückgewiesen worden war, erkannte es in seinem neuen Urteil vom 1. November 2002, dass das Grundbuchamt X. in Gutheissung der Klage angewiesen werde, H.B. als Gesamteigentümer der Parzelle an der Strasse Z. in Y. zu löschen und den Kläger an dessen Stelle als Gesamteigentümer einzutragen.
Das Obergericht hiess am 18. November 2003 eine Berufung der Beklagten gut und wies die Klage ab.
Das Bundesgericht weist die vom Kläger erhobene Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Parteien streiten um den Anspruch auf den im Zeitpunkt des Ablebens von H.B. aus dem Nachlass seiner Ehefrau, A.B., einzig noch vorhandenen Anteil an der Liegenschaft an der Strasse Z. Wem dieser zusteht, beurteilt sich nach dem letzten Willen von A.B., den diese in ihrem Testament vom 1. März 1979 niedergelegt hat.
1.1 Das Testament stellt eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung dar. Bei seiner Auslegung ist der wirkliche Wille des Erblassers zu ermitteln. Auszugehen ist vom Wortlaut. Ergibt dieser für sich selbst betrachtet eine klare Aussage, entfallen weitere Abklärungen. Sind dagegen die testamentarischen Anordnungen so formuliert, dass sie ebenso gut im einen wie im andern Sinn verstanden werden können, oder lassen sich mit guten Gründen mehrere Auslegungen vertreten, dürfen ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Beweismittel zur Auslegung herangezogen werden. Stets hat es jedoch bei der willensorientierten Auslegung zu bleiben; eine Auslegung nach dem am Erklärungsempfänger orientierten Vertrauensprinzip fällt ausser Betracht. Die Erben oder andere Bedachte haben keinen Anspruch auf Schutz ihres Verständnisses der letztwilligen Verfügung; es kommt mit andern Worten nicht darauf an, wie sie die Erklärung des Erblassers verstehen durften und mussten, sondern einzig darauf, was der Erblasser mit seiner Äusserung sagen wollte (zum Ganzen BGE 124 III 414 E. 3 S. 416 f.; BGE 117 II 142 E. 2a S. 144; BGE 115 II 323 E. 1a S. 325, mit Hinweisen).
1.2 Auf Grund der Vorstellung, dass der Erklärende das geschriebene Wort dem allgemeinen Sprachgebrauch (Verkehrssprache, Rechtssprache) entsprechend versteht, gilt die Vermutung, dass Gewolltes und Erklärtes übereinstimmen (NICCOLÒ RASELLI, Erklärter oder wirklicher Wille des Erblassers?, in: AJP 1999 S. 1263 Ziff. II/3). Indessen kann die vom Erklärenden verwendete Bezeichnung oder Ausdrucksweise sich als missverständlich oder als unrichtig erweisen, sei es wegen eines blossen Verschriebs, sei es deshalb, weil Ausdrücke in einer von der Verkehrs- oder Rechtssprache abweichenden Bedeutung verwendet wurden. Nach der ausdrücklichen Vorschrift von Art. 18 Abs. 1 OR, die bei der Auslegung letztwilliger Verfügungen sinngemäss heranzuziehen ist (Art. 7 ZGB), ist der wirkliche Wille beachtlich, nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise. Wer sich auf einen vom objektiv verstandenen Sinn und Wortlaut abweichenden Willen des Erblassers beruft, ist beweispflichtig und hat entsprechende Anhaltspunkte konkret nachzuweisen (dazu RASELLI, a.a.O., S. 1267 Ziff. VII mit Hinweisen; PETER BREITSCHMID, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 22 zu Art. 469 ZGB).
2. Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Bundesgericht die Auslegung einer letztwilligen Verfügung durch die kantonale Instanz frei. Gebunden ist es indessen an die tatsächlichen Feststellungen, aus denen sich der innere Wille des Erblassers ergibt (BGE 125 III 35 E. 3a S. 39; BGE 120 II 182 E. 2a S. 184, mit Hinweisen). Soweit der Kläger die vom Obergericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen als unzutreffend rügt oder die vorinstanzliche Würdigung der Zeugenaussagen beanstandet, ist auf die Berufung daher nicht einzutreten.
3.
3.1 Die Anordnungen von A.B. in der letztwilligen Verfügung sind in einfacher und leicht verständlicher Sprache abgefasst. In Ziffer 1 bestimmte die Erblasserin, dass der mit ihr in ehelicher Gemeinschaft lebende Ehemann ihr "Universalerbe" sein solle. Damit gab sie klar zum Ausdruck, dass nach ihrem Tod sämtliche Vermögenswerte ihrem Ehemann zufallen sollten. Die Erblasserin erliess diese Verfügung in einem Zeitpunkt, da sie wegen einer schweren Erkrankung den Tod vor Augen hatte und damit rechnen musste, dass sie ihre 29 Jahre ältere Mutter und erst recht ihre Schwester E.F. nicht werde überleben können. Ohne Testament hätten sowohl der Mutter als auch der Schwester Erbansprüche zugestanden (vgl. [a]Art. 462 Ziff. 2 ZGB). Ein Teil davon wäre gemäss (a)Art. 471 Ziff. 2 ZGB sogar pflichtteilsgeschützt gewesen. Entgegen der Meinung des Klägers war mithin die strittige letztwillige Verfügung nicht darauf ausgerichtet, die Herkunftsfamilie der Erblasserin möglichst zu begünstigen. Ziffer 1 des Testaments hat vielmehr die gegenteilige Zielrichtung.
3.2 In Ziffer 2 ihrer letztwilligen Verfügung legte die Erblasserin fest, dass ihr Ehemann als Vorerbe von jeglicher Sicherstellungspflicht befreit sei. Der Text ist in diesem Punkt insofern lückenhaft, als der Ehemann nicht zunächst förmlich in den Status eines Vorerben eingesetzt wurde und keine Nacherben bezeichnet wurden. Es ist indessen Sache des Erblassers, und nicht des Vorerben, die Nacherben zu bestimmen, sind doch diese die Rechtsnachfolger des Erblassers, und nicht des Vorerben (dazu EUGEN SPIRIG, Nacherbeneinsetzung und Nachvermächtnis, in: ZBGR 58/1977 S. 202). Angesichts der dargelegten Lückenhaftigkeit dürfen ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Beweismittel zur Auslegung herangezogen werden.
3.2.1 Für die Klärung von Ziffer 2 der letztwilligen Verfügung sind die Zeugenaussage von K.L. und die von ihm eingereichten Schriftstücke von besonderer Bedeutung. Diese Beweismittel hatten im Zeitpunkt des vom Obergericht am 25. Juni 2001 gefällten Beschlusses, die Sache an das Bezirksgericht zurückzuweisen, noch nicht zur Verfügung gestanden. In jenem Entscheid war die Vorinstanz ohne weiteres von einer Nacherbeneinsetzung ausgegangen, und sie hatte sich nur gefragt, welche Personen nach dem Willen der Erblasserin Nacherben sein sollten. Die Aussagen von K.L. und die von ihm eingereichten Schriftstücke stellen indessen die Nacherbeneinsetzung selbst in Frage. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist K.L. ein als Berater in Erbsachen tätiger Jurist. K.L. habe als Zeuge erklärt, er habe im Mai 1978 H.B. im Zusammenhang mit der Regelung des Nachlasses beraten. Ob bei der Beratung auch die Ehefrau A.B., die Erblasserin, zugegen gewesen sei, vermöge er nicht mehr zu sagen; auszuschliessen sei es nicht. Es sei aber sicher auch darüber gesprochen worden, dass Frau A.B. ein Testament errichten sollte. Bei den ins Auge gefassten testamentarischen Vorkehren sei es um die gegenseitige Sicherstellung der Ehegatten gegangen für den Fall, dass einer ableben sollte. Sicher sei H.B. von ihm, dem Zeugen, darauf hingewiesen worden, dass es zwei Testamente brauche, um die Nachfolge vernünftig zu regeln.
Das Obergericht hält sodann fest, dass K.L. einen für H.B. erstellten Testamentsentwurf eingereicht habe, und zwar sowohl in einer handschriftlichen als auch in einer maschinengeschriebenen Version. Letztere trage das Datum vom 8. Mai 1978 sowie die Initialen des Zeugen. Dieser habe darauf hingewiesen, dass der Entwurf als Vorlage für Testamente beider Ehegatten hätte dienen sollen; deshalb finde sich im Entwurf die Formulierung "ich, der/die Unterzeichnete". K.L. habe weiter ausgesagt, er habe sich nie mit der konkreten Formulierung des Testaments der Erblasserin befasst. Auf Vorhalt der letztwilligen Verfügung der Erblasserin habe er jedoch erklärt, er nehme an, dass die Formulierung einen Teil seines Entwurfs vom 8. Mai 1978 darstelle. Nach Auffassung des Obergerichts ist dies offensichtlich so: Ziffer 1 des Testaments der Erblasserin (Universalerbeneinsetzung) entspreche exakt dem Entwurf von K.L. Gleiches gelte für die Schlussbestimmung, mit der die Erben hätten davon abgehalten werden sollen, das Testament sowie Handlungen des Willensvollstreckers anzufechten. Auch der im vorliegenden Prozess interessierende Passus betreffend die Befreiung des Vorerben von der Sicherstellungspflicht stamme wörtlich aus dem Entwurf des Zeugen. Ziffer 2 des Entwurfs sei von der Erblasserin allerdings nur als Torso übernommen worden. Der erste Absatz, mit dem die Nacherbeneinsetzung ausdrücklich hätte verfügt werden sollen und der auch die namentliche Bezeichnung der Nacherben vorgesehen habe, sei nämlich von der Erblasserin weggelassen worden.
Die Vorinstanz weist des Weitern auf die Erklärung von K.L. hin, anlässlich der Beratung im Jahre 1978 sei sicher über "Nacherben" gesprochen worden: "Deshalb auch die Ziffer 2". Ob in diesem Zusammenhang der Name des Klägers genannt worden sei, könne er nicht mehr sagen. Er meine, dass der Kläger im Zusammenhang mit Ziffer 3 des Entwurfs, wonach "meinem Göttikind" ein Legat hätte vermacht werden sollen, erwähnt worden sein könnte. Im Übrigen sei ihm, dem Zeugen, gegenüber der Name des Klägers sicher Jahre später, anlässlich einer andern Besprechung, erwähnt worden.
3.2.2 In Würdigung der Aussagen von K.L. und der von diesem vorgelegten Unterlagen stellt das Obergericht alsdann fest, es seien neue wesentliche Aspekte zu Tage gefördert worden. Aufgedeckt worden sei, wie die Erblasserin zu den in ihrer letztwilligen Verfügung gewählten Formulierungen gekommen sei. Es stehe auf Grund der Aussagen von K.L. fest, dass die Erblasserin offensichtlich den Entwurf des Zeugen als Vorlage für die Abfassung ihres Testaments benutzt habe. Der Entwurf habe in Ziffer 2 eine Nacherbeneinsetzung unter Nennung der Nacherben und Angabe ihrer Quoten vorgesehen. Die Erblasserin habe ihre Formulierung sorgfältig an die Vorlage angelehnt. Beim Abschreiben habe sie den ersten Absatz von Ziffer 2 betreffend Nacherbeneinsetzung einfach weggelassen und sich mit dem zweiten Absatz betreffend Befreiung des Vorerben von der Sicherstellungspflicht begnügt. Bei der Übernahme von Ziffer 4 der Vorlage ("Als meinen Testamentsvollstrecker auch bezüglich einer allfälligen Nacherbschaft ernenne ich Herrn lic. iur. K.L. und bei dessen Verhinderung die S. AG ...") habe sie - nebst der Ersatztestamentsvollstreckerin - die Worte "auch bezüglich einer allfälligen Nacherbschaft" ausgelassen. Sie habe sich darauf beschränkt, ihren als "Universalerben" eingesetzten Ehemann "als Vorerben" von jeglicher Sicherstellungspflicht zu befreien.
3.2.3 Auf Grund der festgestellten Gegebenheiten hält es das Obergericht für fraglich, ob die nicht juristisch ausgebildete Erblasserin tatsächlich eine konstruktive Nacherbeneinsetzung habe vornehmen wollen, um so mehr, als sie die letztwillige Verfügung nicht unmittelbar nach der erteilten Rechtsberatung abgefasst habe, sondern gestützt auf Vorlagen, die vom Berater Monate zuvor ihrem Ehemann ausgehändigt worden seien. Die Annahme liege nahe, Ziffer 2 der letztwilligen Verfügung beruhe auf der Überlegung, dass die Befreiung des "Universalerben" von einer Sicherstellungspflicht allenfalls dessen Stellung aufwerte, sie jedoch sicher nicht beeinträchtige. Hätte die Erblasserin den Kläger als Nacherben einsetzen wollen, wäre schwer verständlich, warum sie ihn in ihrer letztwilligen Verfügung nicht namentlich erwähnt habe, wenn sie doch die Vorlage von K.L., welche die namentliche Bezeichnung der Nacherben ausdrücklich vorgesehen habe, vor sich gehabt habe.
3.2.4 Ob entgegen ihrer im Rückweisungsbeschluss vom 25. Juni 2001 geäusserten Auffassung eine Nacherbeneinsetzung allenfalls zu verneinen sei, hat die Vorinstanz letztlich offen gelassen. Sie hatte deshalb zu prüfen, wer im Falle der Annahme einer Nacherbeneinsetzung durch die letztwillige Verfügung hätte begünstigt werden sollen, und kam zum Schluss, dass es die gesetzlichen Erben der Erblasserin im Zeitpunkt ihres Todes gewesen wären. Da diese den Nacherbfall indessen nicht erlebt hätten, sei die Erbschaft im Sinne von Art. 492 Abs. 2 ZGB beim Vorerben, d.h. bei H.B., verblieben, weshalb die Klage abzuweisen sei.
4.
4.1 Für die Annahme, die von der Erblasserin am 1. März 1979 errichtete letztwillige Verfügung enthalte eine Nacherbeneinsetzung, bleibt angesichts der vom Obergericht festgehaltenen tatsächlichen Gegebenheiten kein Raum. Auf Grund der Aussagen des Zeugen K.L. und der von diesem vorgelegten Schriftstücke kann das Testament in seiner Gesamtheit betrachtet nur so verstanden werden, dass die Erblasserin ihren Ehegatten als Universalerben einsetzen und keine Nacherbeneinsetzung vornehmen wollte. Soweit die Erblasserin den vom Zeugen verfassten Testamentsentwurf übernommen hat, hat sie ihn Wort für Wort abgeschrieben. Auf den (Haupt-)Teil der Ziffer 2, der von der Nacherbeneinsetzung und von der Bestimmung der Quoten handelte, hat sie indessen verzichtet und damit eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Nacherbeneinsetzung wollte. Sie hat lediglich den letzten Satz von Ziffer 2 übernommen und damit den Willen geäussert, dass ihr Ehegatte von jeglicher Sicherstellungspflicht befreit sein solle. Freilich hat die Erblasserin ihren Ehegatten - entsprechend der Vorlage mit einem Begriff der Rechtssprache - als Vorerbe bezeichnet. Es kann indessen nicht davon ausgegangen werden, dass sie als juristische Laie genau wusste, was ein Vorerbe sei und dass die Bestimmung eines Vorerben eine Nacherbeneinsetzung voraussetze. Werden Vorlage und Testament miteinander verglichen, drängt sich die Annahme auf, die Erblasserin habe diesen Begriff lediglich deshalb gewählt, weil er in der Vorlage so stand und sie habe vermeiden wollen, dass ihr Ehemann zu irgendwelchen Sicherheitsleistungen herangezogen werden könnte.
Auch daraus, dass die Erblasserin - unter Ziffer 3 der letztwilligen Verfügung - Ziffer 4 der Vorlage nur teilweise übernahm, ergibt sich, dass es der Erblasserin nicht um die Anordnung einer Nacherbschaft gegangen war. Sie setzte zwar den Zeugen K.L. als ihren Testamentsvollstrecker ein, jedoch nicht auch bezüglich einer Nacherbschaft, wie es im Entwurf formuliert worden war. Diese Streichung kann nicht anders verstanden werden, denn als Bestätigung des Verzichts auf die Nacherbeneinsetzung.
Ausserdem hat die Erblasserin auf die Übernahme von Ziffer 3 der Vorlage verzichtet, worin für das Göttikind, das in ihrem Fall der Kläger gewesen wäre, die Festsetzung eines Legats vorgesehen war. Auch daraus ergibt sich, dass der Ehegatte ohne irgendeine Einschränkung als Erbe eingesetzt werden sollte. Die erwähnte Weglassung widerlegt die Vermutung mehrerer Zeugen, dass die Erblasserin den Kläger habe begünstigen wollen. Schliesslich bestätigt auch der Umstand, dass die Erblasserin - unter Ziffer 4 - die rechtstechnisch abgefasste Schlussbestimmung (Ziffer 5) wörtlich wiedergab, ihren Willen, der Vorlage genau zu folgen, soweit sie mit deren Inhalt einverstanden war, und lediglich die Passagen wegzulassen, die sie nicht in ihr Testament aufnehmen wollte.
Unter den dargelegten Umständen kann entgegen der Auffassung des Klägers nicht gesagt werden, das Testament enthalte wegen der missglückten und überflüssigen Verwendung des Rechtsbegriffs "Vorerbe" in Ziffer 2 eine Lücke bezüglich der Nacherbeneinsetzung. Die Überlegungen zur Frage, wie eine Lücke in einem Testament zu füllen sei, stossen daher ins Leere.
4.2 Führt die Auslegung des Testaments nach dem Gesagten zum eindeutigen Ergebnis, dass eine Nacherbeneinsetzung zu verneinen ist, ist den klägerischen Ausführungen zu den verschiedenen Zeugenaussagen der Boden entzogen. Das Obergericht hat im Übrigen festgehalten, dass der Kläger selbst wie auch praktisch alle von ihm angerufenen Zeugen ihre Schlussfolgerungen zugunsten des Klägers nicht aus konkreten Hinweisen auf eine von der Erblasserin beabsichtigte letztwillige Verfügung herleiteten, sondern im Wesentlichen nur aus dem engen Zusammenhang der Familiengemeinschaft und der allgemeinen Meinung, die bei allen Beteiligten mehr oder weniger unausgesprochen vorgeherrscht haben soll; die Einschätzungen der verschiedenen Personen hätten auf subjektiven Beurteilungen beruht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat keiner der Zeugen (mit Ausnahme von M.N.) mit der Erblasserin über ihre konkrete Nachfolgeregelung gesprochen. Die Aussage von M.N. vermöge zwar gewisse Indizien für den vom Kläger eingenommenen Standpunkt abzugeben, doch wirke die Stellungnahme dieser Zeugin nicht sehr überzeugend. Sodann sei die Erblasserin nach der Darstellung einiger Zeugen wohl der Meinung gewesen, dass das Haus dereinst irgendwie auf den Kläger übergehen werde, doch ergäben sich keine konkreten Hinweise dafür, dass die Erblasserin konkret daran gedacht hätte, nach dem Hinschied ihres Ehemannes den Kläger als Erben einzusetzen. Selbst der Kläger und seine Frau hätten nie ausgesagt, die Erblasserin habe ausdrücklich erklärt, dass der Kläger ihren Anteil am Haus erben werde.
Bei dieser für das Bundesgericht verbindlichen Beweiswürdigung sind die Hinweise des Klägers auf seine besondere Beziehung zur Erblasserin, auf die Familienstruktur und die Lebensumstände sowie auf die übrigen Zeugen unbehelflich.
|
de
|
Auslegung eines Testaments. Grundsätze für die Auslegung eines Testaments (E. 1).
Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2).
Auslegung eines Testaments, in dem die Erblasserin ihren zum Universalerben eingesetzten Ehemann als "Vorerbe" bezeichnet hat, eine Bestimmung über Nacherben jedoch fehlt (E. 3 und 4).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,849
|
131 III 106
|
131 III 106
Sachverhalt ab Seite 106
Die am 11. Mai 1979 im Alter von knapp 59 Jahren verstorbene A.B. (nachstehend auch: Erblasserin) hatte am 1. März 1979 eine eigenhändige letztwillige Verfügung mit dem folgenden Wortlaut verfasst:
"Ich, die Unterzeichnete, A.B., geboren am 20. Juni 1920, von Z., bestimme hiermit bezüglich meines Nachlasses, was folgt:
1. Ich setze meinen Ehegatten, H.B. ... als meinen Universalerben ein.
2. Mein Ehegatte ist als Vorerbe von jeglicher Sicherstellungspflicht befreit.
3. Als meinen Testamentsvollstrecker ernenne ich lic. jur. K.L. ...
4. Wer dieses Testament und Entscheidungen des Testamentsvollstreckers anficht, wird auf den Pflichtteil gesetzt, soweit ein solcher besteht, sonst ganz von der Erbschaft ausgeschlossen.
Zürich, den 1. März 1979 A.B."
In dem vom Notariat X. errichteten Nacherbschaftsinventar vom 8. Oktober 1979 wurde als Hauptaktivum der (Erb-)Anteil von 13/32 an der aus dem väterlichen Nachlass stammenden Liegenschaft an der Strasse Z. in Y. aufgeführt.
Am 3. Februar 1982 starb die Mutter der Erblasserin. Deren einzige Erbin war ihre ältere Tochter, E.F. In der Folge wurden im Grundbuch bezüglich der Liegenschaft an der Strasse Z. in Y. E.F. und H.B. als "Gesamteigentümer infolge Erbengemeinschaft" eingetragen.
Am 14. Oktober 1997 starb E.F., die als einzigen Erben ihren Sohn G.F. hinterliess. Einen Tag danach, am 15. Oktober 1997, starb auch H.B. Er hinterliess zahlreiche gesetzliche Erben. Eine letztwillige Verfügung von ihm ist nicht vorhanden.
Im Zeitpunkt des Ablebens von H.B. war aus dem Nachlass seiner vorverstorbenen Ehefrau, A.B. (Erblasserin), einzig noch deren Anteil an der Liegenschaft an der Strasse Z. vorhanden.
Mit Eingabe vom 22. Februar 1999 erhob G.F. beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Erben von H.B. Er verlangte, es sei festzustellen, dass er Nacherbe und damit Alleinerbe im Nachlass von A.B. sei, und das Grundbuchamt X. sei anzuweisen, ihn als Eigentümer der Liegenschaft Z. in Y. einzutragen.
Die Beklagten schlossen auf Abweisung der Klage.
Nachdem das Bezirksgericht die Klage in einem ersten Urteil abgewiesen hatte und die Sache vom Obergericht des Kantons Zürich zurückgewiesen worden war, erkannte es in seinem neuen Urteil vom 1. November 2002, dass das Grundbuchamt X. in Gutheissung der Klage angewiesen werde, H.B. als Gesamteigentümer der Parzelle an der Strasse Z. in Y. zu löschen und den Kläger an dessen Stelle als Gesamteigentümer einzutragen.
Das Obergericht hiess am 18. November 2003 eine Berufung der Beklagten gut und wies die Klage ab.
Das Bundesgericht weist die vom Kläger erhobene Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Parteien streiten um den Anspruch auf den im Zeitpunkt des Ablebens von H.B. aus dem Nachlass seiner Ehefrau, A.B., einzig noch vorhandenen Anteil an der Liegenschaft an der Strasse Z. Wem dieser zusteht, beurteilt sich nach dem letzten Willen von A.B., den diese in ihrem Testament vom 1. März 1979 niedergelegt hat.
1.1 Das Testament stellt eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung dar. Bei seiner Auslegung ist der wirkliche Wille des Erblassers zu ermitteln. Auszugehen ist vom Wortlaut. Ergibt dieser für sich selbst betrachtet eine klare Aussage, entfallen weitere Abklärungen. Sind dagegen die testamentarischen Anordnungen so formuliert, dass sie ebenso gut im einen wie im andern Sinn verstanden werden können, oder lassen sich mit guten Gründen mehrere Auslegungen vertreten, dürfen ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Beweismittel zur Auslegung herangezogen werden. Stets hat es jedoch bei der willensorientierten Auslegung zu bleiben; eine Auslegung nach dem am Erklärungsempfänger orientierten Vertrauensprinzip fällt ausser Betracht. Die Erben oder andere Bedachte haben keinen Anspruch auf Schutz ihres Verständnisses der letztwilligen Verfügung; es kommt mit andern Worten nicht darauf an, wie sie die Erklärung des Erblassers verstehen durften und mussten, sondern einzig darauf, was der Erblasser mit seiner Äusserung sagen wollte (zum Ganzen BGE 124 III 414 E. 3 S. 416 f.; BGE 117 II 142 E. 2a S. 144; BGE 115 II 323 E. 1a S. 325, mit Hinweisen).
1.2 Auf Grund der Vorstellung, dass der Erklärende das geschriebene Wort dem allgemeinen Sprachgebrauch (Verkehrssprache, Rechtssprache) entsprechend versteht, gilt die Vermutung, dass Gewolltes und Erklärtes übereinstimmen (NICCOLÒ RASELLI, Erklärter oder wirklicher Wille des Erblassers?, in: AJP 1999 S. 1263 Ziff. II/3). Indessen kann die vom Erklärenden verwendete Bezeichnung oder Ausdrucksweise sich als missverständlich oder als unrichtig erweisen, sei es wegen eines blossen Verschriebs, sei es deshalb, weil Ausdrücke in einer von der Verkehrs- oder Rechtssprache abweichenden Bedeutung verwendet wurden. Nach der ausdrücklichen Vorschrift von Art. 18 Abs. 1 OR, die bei der Auslegung letztwilliger Verfügungen sinngemäss heranzuziehen ist (Art. 7 ZGB), ist der wirkliche Wille beachtlich, nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise. Wer sich auf einen vom objektiv verstandenen Sinn und Wortlaut abweichenden Willen des Erblassers beruft, ist beweispflichtig und hat entsprechende Anhaltspunkte konkret nachzuweisen (dazu RASELLI, a.a.O., S. 1267 Ziff. VII mit Hinweisen; PETER BREITSCHMID, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 22 zu Art. 469 ZGB).
2. Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Bundesgericht die Auslegung einer letztwilligen Verfügung durch die kantonale Instanz frei. Gebunden ist es indessen an die tatsächlichen Feststellungen, aus denen sich der innere Wille des Erblassers ergibt (BGE 125 III 35 E. 3a S. 39; BGE 120 II 182 E. 2a S. 184, mit Hinweisen). Soweit der Kläger die vom Obergericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen als unzutreffend rügt oder die vorinstanzliche Würdigung der Zeugenaussagen beanstandet, ist auf die Berufung daher nicht einzutreten.
3.
3.1 Die Anordnungen von A.B. in der letztwilligen Verfügung sind in einfacher und leicht verständlicher Sprache abgefasst. In Ziffer 1 bestimmte die Erblasserin, dass der mit ihr in ehelicher Gemeinschaft lebende Ehemann ihr "Universalerbe" sein solle. Damit gab sie klar zum Ausdruck, dass nach ihrem Tod sämtliche Vermögenswerte ihrem Ehemann zufallen sollten. Die Erblasserin erliess diese Verfügung in einem Zeitpunkt, da sie wegen einer schweren Erkrankung den Tod vor Augen hatte und damit rechnen musste, dass sie ihre 29 Jahre ältere Mutter und erst recht ihre Schwester E.F. nicht werde überleben können. Ohne Testament hätten sowohl der Mutter als auch der Schwester Erbansprüche zugestanden (vgl. [a]Art. 462 Ziff. 2 ZGB). Ein Teil davon wäre gemäss (a)Art. 471 Ziff. 2 ZGB sogar pflichtteilsgeschützt gewesen. Entgegen der Meinung des Klägers war mithin die strittige letztwillige Verfügung nicht darauf ausgerichtet, die Herkunftsfamilie der Erblasserin möglichst zu begünstigen. Ziffer 1 des Testaments hat vielmehr die gegenteilige Zielrichtung.
3.2 In Ziffer 2 ihrer letztwilligen Verfügung legte die Erblasserin fest, dass ihr Ehemann als Vorerbe von jeglicher Sicherstellungspflicht befreit sei. Der Text ist in diesem Punkt insofern lückenhaft, als der Ehemann nicht zunächst förmlich in den Status eines Vorerben eingesetzt wurde und keine Nacherben bezeichnet wurden. Es ist indessen Sache des Erblassers, und nicht des Vorerben, die Nacherben zu bestimmen, sind doch diese die Rechtsnachfolger des Erblassers, und nicht des Vorerben (dazu EUGEN SPIRIG, Nacherbeneinsetzung und Nachvermächtnis, in: ZBGR 58/1977 S. 202). Angesichts der dargelegten Lückenhaftigkeit dürfen ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Beweismittel zur Auslegung herangezogen werden.
3.2.1 Für die Klärung von Ziffer 2 der letztwilligen Verfügung sind die Zeugenaussage von K.L. und die von ihm eingereichten Schriftstücke von besonderer Bedeutung. Diese Beweismittel hatten im Zeitpunkt des vom Obergericht am 25. Juni 2001 gefällten Beschlusses, die Sache an das Bezirksgericht zurückzuweisen, noch nicht zur Verfügung gestanden. In jenem Entscheid war die Vorinstanz ohne weiteres von einer Nacherbeneinsetzung ausgegangen, und sie hatte sich nur gefragt, welche Personen nach dem Willen der Erblasserin Nacherben sein sollten. Die Aussagen von K.L. und die von ihm eingereichten Schriftstücke stellen indessen die Nacherbeneinsetzung selbst in Frage. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist K.L. ein als Berater in Erbsachen tätiger Jurist. K.L. habe als Zeuge erklärt, er habe im Mai 1978 H.B. im Zusammenhang mit der Regelung des Nachlasses beraten. Ob bei der Beratung auch die Ehefrau A.B., die Erblasserin, zugegen gewesen sei, vermöge er nicht mehr zu sagen; auszuschliessen sei es nicht. Es sei aber sicher auch darüber gesprochen worden, dass Frau A.B. ein Testament errichten sollte. Bei den ins Auge gefassten testamentarischen Vorkehren sei es um die gegenseitige Sicherstellung der Ehegatten gegangen für den Fall, dass einer ableben sollte. Sicher sei H.B. von ihm, dem Zeugen, darauf hingewiesen worden, dass es zwei Testamente brauche, um die Nachfolge vernünftig zu regeln.
Das Obergericht hält sodann fest, dass K.L. einen für H.B. erstellten Testamentsentwurf eingereicht habe, und zwar sowohl in einer handschriftlichen als auch in einer maschinengeschriebenen Version. Letztere trage das Datum vom 8. Mai 1978 sowie die Initialen des Zeugen. Dieser habe darauf hingewiesen, dass der Entwurf als Vorlage für Testamente beider Ehegatten hätte dienen sollen; deshalb finde sich im Entwurf die Formulierung "ich, der/die Unterzeichnete". K.L. habe weiter ausgesagt, er habe sich nie mit der konkreten Formulierung des Testaments der Erblasserin befasst. Auf Vorhalt der letztwilligen Verfügung der Erblasserin habe er jedoch erklärt, er nehme an, dass die Formulierung einen Teil seines Entwurfs vom 8. Mai 1978 darstelle. Nach Auffassung des Obergerichts ist dies offensichtlich so: Ziffer 1 des Testaments der Erblasserin (Universalerbeneinsetzung) entspreche exakt dem Entwurf von K.L. Gleiches gelte für die Schlussbestimmung, mit der die Erben hätten davon abgehalten werden sollen, das Testament sowie Handlungen des Willensvollstreckers anzufechten. Auch der im vorliegenden Prozess interessierende Passus betreffend die Befreiung des Vorerben von der Sicherstellungspflicht stamme wörtlich aus dem Entwurf des Zeugen. Ziffer 2 des Entwurfs sei von der Erblasserin allerdings nur als Torso übernommen worden. Der erste Absatz, mit dem die Nacherbeneinsetzung ausdrücklich hätte verfügt werden sollen und der auch die namentliche Bezeichnung der Nacherben vorgesehen habe, sei nämlich von der Erblasserin weggelassen worden.
Die Vorinstanz weist des Weitern auf die Erklärung von K.L. hin, anlässlich der Beratung im Jahre 1978 sei sicher über "Nacherben" gesprochen worden: "Deshalb auch die Ziffer 2". Ob in diesem Zusammenhang der Name des Klägers genannt worden sei, könne er nicht mehr sagen. Er meine, dass der Kläger im Zusammenhang mit Ziffer 3 des Entwurfs, wonach "meinem Göttikind" ein Legat hätte vermacht werden sollen, erwähnt worden sein könnte. Im Übrigen sei ihm, dem Zeugen, gegenüber der Name des Klägers sicher Jahre später, anlässlich einer andern Besprechung, erwähnt worden.
3.2.2 In Würdigung der Aussagen von K.L. und der von diesem vorgelegten Unterlagen stellt das Obergericht alsdann fest, es seien neue wesentliche Aspekte zu Tage gefördert worden. Aufgedeckt worden sei, wie die Erblasserin zu den in ihrer letztwilligen Verfügung gewählten Formulierungen gekommen sei. Es stehe auf Grund der Aussagen von K.L. fest, dass die Erblasserin offensichtlich den Entwurf des Zeugen als Vorlage für die Abfassung ihres Testaments benutzt habe. Der Entwurf habe in Ziffer 2 eine Nacherbeneinsetzung unter Nennung der Nacherben und Angabe ihrer Quoten vorgesehen. Die Erblasserin habe ihre Formulierung sorgfältig an die Vorlage angelehnt. Beim Abschreiben habe sie den ersten Absatz von Ziffer 2 betreffend Nacherbeneinsetzung einfach weggelassen und sich mit dem zweiten Absatz betreffend Befreiung des Vorerben von der Sicherstellungspflicht begnügt. Bei der Übernahme von Ziffer 4 der Vorlage ("Als meinen Testamentsvollstrecker auch bezüglich einer allfälligen Nacherbschaft ernenne ich Herrn lic. iur. K.L. und bei dessen Verhinderung die S. AG ...") habe sie - nebst der Ersatztestamentsvollstreckerin - die Worte "auch bezüglich einer allfälligen Nacherbschaft" ausgelassen. Sie habe sich darauf beschränkt, ihren als "Universalerben" eingesetzten Ehemann "als Vorerben" von jeglicher Sicherstellungspflicht zu befreien.
3.2.3 Auf Grund der festgestellten Gegebenheiten hält es das Obergericht für fraglich, ob die nicht juristisch ausgebildete Erblasserin tatsächlich eine konstruktive Nacherbeneinsetzung habe vornehmen wollen, um so mehr, als sie die letztwillige Verfügung nicht unmittelbar nach der erteilten Rechtsberatung abgefasst habe, sondern gestützt auf Vorlagen, die vom Berater Monate zuvor ihrem Ehemann ausgehändigt worden seien. Die Annahme liege nahe, Ziffer 2 der letztwilligen Verfügung beruhe auf der Überlegung, dass die Befreiung des "Universalerben" von einer Sicherstellungspflicht allenfalls dessen Stellung aufwerte, sie jedoch sicher nicht beeinträchtige. Hätte die Erblasserin den Kläger als Nacherben einsetzen wollen, wäre schwer verständlich, warum sie ihn in ihrer letztwilligen Verfügung nicht namentlich erwähnt habe, wenn sie doch die Vorlage von K.L., welche die namentliche Bezeichnung der Nacherben ausdrücklich vorgesehen habe, vor sich gehabt habe.
3.2.4 Ob entgegen ihrer im Rückweisungsbeschluss vom 25. Juni 2001 geäusserten Auffassung eine Nacherbeneinsetzung allenfalls zu verneinen sei, hat die Vorinstanz letztlich offen gelassen. Sie hatte deshalb zu prüfen, wer im Falle der Annahme einer Nacherbeneinsetzung durch die letztwillige Verfügung hätte begünstigt werden sollen, und kam zum Schluss, dass es die gesetzlichen Erben der Erblasserin im Zeitpunkt ihres Todes gewesen wären. Da diese den Nacherbfall indessen nicht erlebt hätten, sei die Erbschaft im Sinne von Art. 492 Abs. 2 ZGB beim Vorerben, d.h. bei H.B., verblieben, weshalb die Klage abzuweisen sei.
4.
4.1 Für die Annahme, die von der Erblasserin am 1. März 1979 errichtete letztwillige Verfügung enthalte eine Nacherbeneinsetzung, bleibt angesichts der vom Obergericht festgehaltenen tatsächlichen Gegebenheiten kein Raum. Auf Grund der Aussagen des Zeugen K.L. und der von diesem vorgelegten Schriftstücke kann das Testament in seiner Gesamtheit betrachtet nur so verstanden werden, dass die Erblasserin ihren Ehegatten als Universalerben einsetzen und keine Nacherbeneinsetzung vornehmen wollte. Soweit die Erblasserin den vom Zeugen verfassten Testamentsentwurf übernommen hat, hat sie ihn Wort für Wort abgeschrieben. Auf den (Haupt-)Teil der Ziffer 2, der von der Nacherbeneinsetzung und von der Bestimmung der Quoten handelte, hat sie indessen verzichtet und damit eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Nacherbeneinsetzung wollte. Sie hat lediglich den letzten Satz von Ziffer 2 übernommen und damit den Willen geäussert, dass ihr Ehegatte von jeglicher Sicherstellungspflicht befreit sein solle. Freilich hat die Erblasserin ihren Ehegatten - entsprechend der Vorlage mit einem Begriff der Rechtssprache - als Vorerbe bezeichnet. Es kann indessen nicht davon ausgegangen werden, dass sie als juristische Laie genau wusste, was ein Vorerbe sei und dass die Bestimmung eines Vorerben eine Nacherbeneinsetzung voraussetze. Werden Vorlage und Testament miteinander verglichen, drängt sich die Annahme auf, die Erblasserin habe diesen Begriff lediglich deshalb gewählt, weil er in der Vorlage so stand und sie habe vermeiden wollen, dass ihr Ehemann zu irgendwelchen Sicherheitsleistungen herangezogen werden könnte.
Auch daraus, dass die Erblasserin - unter Ziffer 3 der letztwilligen Verfügung - Ziffer 4 der Vorlage nur teilweise übernahm, ergibt sich, dass es der Erblasserin nicht um die Anordnung einer Nacherbschaft gegangen war. Sie setzte zwar den Zeugen K.L. als ihren Testamentsvollstrecker ein, jedoch nicht auch bezüglich einer Nacherbschaft, wie es im Entwurf formuliert worden war. Diese Streichung kann nicht anders verstanden werden, denn als Bestätigung des Verzichts auf die Nacherbeneinsetzung.
Ausserdem hat die Erblasserin auf die Übernahme von Ziffer 3 der Vorlage verzichtet, worin für das Göttikind, das in ihrem Fall der Kläger gewesen wäre, die Festsetzung eines Legats vorgesehen war. Auch daraus ergibt sich, dass der Ehegatte ohne irgendeine Einschränkung als Erbe eingesetzt werden sollte. Die erwähnte Weglassung widerlegt die Vermutung mehrerer Zeugen, dass die Erblasserin den Kläger habe begünstigen wollen. Schliesslich bestätigt auch der Umstand, dass die Erblasserin - unter Ziffer 4 - die rechtstechnisch abgefasste Schlussbestimmung (Ziffer 5) wörtlich wiedergab, ihren Willen, der Vorlage genau zu folgen, soweit sie mit deren Inhalt einverstanden war, und lediglich die Passagen wegzulassen, die sie nicht in ihr Testament aufnehmen wollte.
Unter den dargelegten Umständen kann entgegen der Auffassung des Klägers nicht gesagt werden, das Testament enthalte wegen der missglückten und überflüssigen Verwendung des Rechtsbegriffs "Vorerbe" in Ziffer 2 eine Lücke bezüglich der Nacherbeneinsetzung. Die Überlegungen zur Frage, wie eine Lücke in einem Testament zu füllen sei, stossen daher ins Leere.
4.2 Führt die Auslegung des Testaments nach dem Gesagten zum eindeutigen Ergebnis, dass eine Nacherbeneinsetzung zu verneinen ist, ist den klägerischen Ausführungen zu den verschiedenen Zeugenaussagen der Boden entzogen. Das Obergericht hat im Übrigen festgehalten, dass der Kläger selbst wie auch praktisch alle von ihm angerufenen Zeugen ihre Schlussfolgerungen zugunsten des Klägers nicht aus konkreten Hinweisen auf eine von der Erblasserin beabsichtigte letztwillige Verfügung herleiteten, sondern im Wesentlichen nur aus dem engen Zusammenhang der Familiengemeinschaft und der allgemeinen Meinung, die bei allen Beteiligten mehr oder weniger unausgesprochen vorgeherrscht haben soll; die Einschätzungen der verschiedenen Personen hätten auf subjektiven Beurteilungen beruht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat keiner der Zeugen (mit Ausnahme von M.N.) mit der Erblasserin über ihre konkrete Nachfolgeregelung gesprochen. Die Aussage von M.N. vermöge zwar gewisse Indizien für den vom Kläger eingenommenen Standpunkt abzugeben, doch wirke die Stellungnahme dieser Zeugin nicht sehr überzeugend. Sodann sei die Erblasserin nach der Darstellung einiger Zeugen wohl der Meinung gewesen, dass das Haus dereinst irgendwie auf den Kläger übergehen werde, doch ergäben sich keine konkreten Hinweise dafür, dass die Erblasserin konkret daran gedacht hätte, nach dem Hinschied ihres Ehemannes den Kläger als Erben einzusetzen. Selbst der Kläger und seine Frau hätten nie ausgesagt, die Erblasserin habe ausdrücklich erklärt, dass der Kläger ihren Anteil am Haus erben werde.
Bei dieser für das Bundesgericht verbindlichen Beweiswürdigung sind die Hinweise des Klägers auf seine besondere Beziehung zur Erblasserin, auf die Familienstruktur und die Lebensumstände sowie auf die übrigen Zeugen unbehelflich.
|
de
|
Interprétation d'un testament. Principes régissant l'interprétation d'un testament (consid. 1).
Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 2).
Interprétation d'un testament dans lequel la défunte qui a institué son conjoint héritier de tous les biens de sa succession, le qualifie de "grevé", mais sans prendre aucune disposition concernant les appelés (consid. 3 et 4).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,850
|
131 III 106
|
131 III 106
Sachverhalt ab Seite 106
Die am 11. Mai 1979 im Alter von knapp 59 Jahren verstorbene A.B. (nachstehend auch: Erblasserin) hatte am 1. März 1979 eine eigenhändige letztwillige Verfügung mit dem folgenden Wortlaut verfasst:
"Ich, die Unterzeichnete, A.B., geboren am 20. Juni 1920, von Z., bestimme hiermit bezüglich meines Nachlasses, was folgt:
1. Ich setze meinen Ehegatten, H.B. ... als meinen Universalerben ein.
2. Mein Ehegatte ist als Vorerbe von jeglicher Sicherstellungspflicht befreit.
3. Als meinen Testamentsvollstrecker ernenne ich lic. jur. K.L. ...
4. Wer dieses Testament und Entscheidungen des Testamentsvollstreckers anficht, wird auf den Pflichtteil gesetzt, soweit ein solcher besteht, sonst ganz von der Erbschaft ausgeschlossen.
Zürich, den 1. März 1979 A.B."
In dem vom Notariat X. errichteten Nacherbschaftsinventar vom 8. Oktober 1979 wurde als Hauptaktivum der (Erb-)Anteil von 13/32 an der aus dem väterlichen Nachlass stammenden Liegenschaft an der Strasse Z. in Y. aufgeführt.
Am 3. Februar 1982 starb die Mutter der Erblasserin. Deren einzige Erbin war ihre ältere Tochter, E.F. In der Folge wurden im Grundbuch bezüglich der Liegenschaft an der Strasse Z. in Y. E.F. und H.B. als "Gesamteigentümer infolge Erbengemeinschaft" eingetragen.
Am 14. Oktober 1997 starb E.F., die als einzigen Erben ihren Sohn G.F. hinterliess. Einen Tag danach, am 15. Oktober 1997, starb auch H.B. Er hinterliess zahlreiche gesetzliche Erben. Eine letztwillige Verfügung von ihm ist nicht vorhanden.
Im Zeitpunkt des Ablebens von H.B. war aus dem Nachlass seiner vorverstorbenen Ehefrau, A.B. (Erblasserin), einzig noch deren Anteil an der Liegenschaft an der Strasse Z. vorhanden.
Mit Eingabe vom 22. Februar 1999 erhob G.F. beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Erben von H.B. Er verlangte, es sei festzustellen, dass er Nacherbe und damit Alleinerbe im Nachlass von A.B. sei, und das Grundbuchamt X. sei anzuweisen, ihn als Eigentümer der Liegenschaft Z. in Y. einzutragen.
Die Beklagten schlossen auf Abweisung der Klage.
Nachdem das Bezirksgericht die Klage in einem ersten Urteil abgewiesen hatte und die Sache vom Obergericht des Kantons Zürich zurückgewiesen worden war, erkannte es in seinem neuen Urteil vom 1. November 2002, dass das Grundbuchamt X. in Gutheissung der Klage angewiesen werde, H.B. als Gesamteigentümer der Parzelle an der Strasse Z. in Y. zu löschen und den Kläger an dessen Stelle als Gesamteigentümer einzutragen.
Das Obergericht hiess am 18. November 2003 eine Berufung der Beklagten gut und wies die Klage ab.
Das Bundesgericht weist die vom Kläger erhobene Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Parteien streiten um den Anspruch auf den im Zeitpunkt des Ablebens von H.B. aus dem Nachlass seiner Ehefrau, A.B., einzig noch vorhandenen Anteil an der Liegenschaft an der Strasse Z. Wem dieser zusteht, beurteilt sich nach dem letzten Willen von A.B., den diese in ihrem Testament vom 1. März 1979 niedergelegt hat.
1.1 Das Testament stellt eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung dar. Bei seiner Auslegung ist der wirkliche Wille des Erblassers zu ermitteln. Auszugehen ist vom Wortlaut. Ergibt dieser für sich selbst betrachtet eine klare Aussage, entfallen weitere Abklärungen. Sind dagegen die testamentarischen Anordnungen so formuliert, dass sie ebenso gut im einen wie im andern Sinn verstanden werden können, oder lassen sich mit guten Gründen mehrere Auslegungen vertreten, dürfen ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Beweismittel zur Auslegung herangezogen werden. Stets hat es jedoch bei der willensorientierten Auslegung zu bleiben; eine Auslegung nach dem am Erklärungsempfänger orientierten Vertrauensprinzip fällt ausser Betracht. Die Erben oder andere Bedachte haben keinen Anspruch auf Schutz ihres Verständnisses der letztwilligen Verfügung; es kommt mit andern Worten nicht darauf an, wie sie die Erklärung des Erblassers verstehen durften und mussten, sondern einzig darauf, was der Erblasser mit seiner Äusserung sagen wollte (zum Ganzen BGE 124 III 414 E. 3 S. 416 f.; BGE 117 II 142 E. 2a S. 144; BGE 115 II 323 E. 1a S. 325, mit Hinweisen).
1.2 Auf Grund der Vorstellung, dass der Erklärende das geschriebene Wort dem allgemeinen Sprachgebrauch (Verkehrssprache, Rechtssprache) entsprechend versteht, gilt die Vermutung, dass Gewolltes und Erklärtes übereinstimmen (NICCOLÒ RASELLI, Erklärter oder wirklicher Wille des Erblassers?, in: AJP 1999 S. 1263 Ziff. II/3). Indessen kann die vom Erklärenden verwendete Bezeichnung oder Ausdrucksweise sich als missverständlich oder als unrichtig erweisen, sei es wegen eines blossen Verschriebs, sei es deshalb, weil Ausdrücke in einer von der Verkehrs- oder Rechtssprache abweichenden Bedeutung verwendet wurden. Nach der ausdrücklichen Vorschrift von Art. 18 Abs. 1 OR, die bei der Auslegung letztwilliger Verfügungen sinngemäss heranzuziehen ist (Art. 7 ZGB), ist der wirkliche Wille beachtlich, nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise. Wer sich auf einen vom objektiv verstandenen Sinn und Wortlaut abweichenden Willen des Erblassers beruft, ist beweispflichtig und hat entsprechende Anhaltspunkte konkret nachzuweisen (dazu RASELLI, a.a.O., S. 1267 Ziff. VII mit Hinweisen; PETER BREITSCHMID, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 22 zu Art. 469 ZGB).
2. Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Bundesgericht die Auslegung einer letztwilligen Verfügung durch die kantonale Instanz frei. Gebunden ist es indessen an die tatsächlichen Feststellungen, aus denen sich der innere Wille des Erblassers ergibt (BGE 125 III 35 E. 3a S. 39; BGE 120 II 182 E. 2a S. 184, mit Hinweisen). Soweit der Kläger die vom Obergericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen als unzutreffend rügt oder die vorinstanzliche Würdigung der Zeugenaussagen beanstandet, ist auf die Berufung daher nicht einzutreten.
3.
3.1 Die Anordnungen von A.B. in der letztwilligen Verfügung sind in einfacher und leicht verständlicher Sprache abgefasst. In Ziffer 1 bestimmte die Erblasserin, dass der mit ihr in ehelicher Gemeinschaft lebende Ehemann ihr "Universalerbe" sein solle. Damit gab sie klar zum Ausdruck, dass nach ihrem Tod sämtliche Vermögenswerte ihrem Ehemann zufallen sollten. Die Erblasserin erliess diese Verfügung in einem Zeitpunkt, da sie wegen einer schweren Erkrankung den Tod vor Augen hatte und damit rechnen musste, dass sie ihre 29 Jahre ältere Mutter und erst recht ihre Schwester E.F. nicht werde überleben können. Ohne Testament hätten sowohl der Mutter als auch der Schwester Erbansprüche zugestanden (vgl. [a]Art. 462 Ziff. 2 ZGB). Ein Teil davon wäre gemäss (a)Art. 471 Ziff. 2 ZGB sogar pflichtteilsgeschützt gewesen. Entgegen der Meinung des Klägers war mithin die strittige letztwillige Verfügung nicht darauf ausgerichtet, die Herkunftsfamilie der Erblasserin möglichst zu begünstigen. Ziffer 1 des Testaments hat vielmehr die gegenteilige Zielrichtung.
3.2 In Ziffer 2 ihrer letztwilligen Verfügung legte die Erblasserin fest, dass ihr Ehemann als Vorerbe von jeglicher Sicherstellungspflicht befreit sei. Der Text ist in diesem Punkt insofern lückenhaft, als der Ehemann nicht zunächst förmlich in den Status eines Vorerben eingesetzt wurde und keine Nacherben bezeichnet wurden. Es ist indessen Sache des Erblassers, und nicht des Vorerben, die Nacherben zu bestimmen, sind doch diese die Rechtsnachfolger des Erblassers, und nicht des Vorerben (dazu EUGEN SPIRIG, Nacherbeneinsetzung und Nachvermächtnis, in: ZBGR 58/1977 S. 202). Angesichts der dargelegten Lückenhaftigkeit dürfen ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Beweismittel zur Auslegung herangezogen werden.
3.2.1 Für die Klärung von Ziffer 2 der letztwilligen Verfügung sind die Zeugenaussage von K.L. und die von ihm eingereichten Schriftstücke von besonderer Bedeutung. Diese Beweismittel hatten im Zeitpunkt des vom Obergericht am 25. Juni 2001 gefällten Beschlusses, die Sache an das Bezirksgericht zurückzuweisen, noch nicht zur Verfügung gestanden. In jenem Entscheid war die Vorinstanz ohne weiteres von einer Nacherbeneinsetzung ausgegangen, und sie hatte sich nur gefragt, welche Personen nach dem Willen der Erblasserin Nacherben sein sollten. Die Aussagen von K.L. und die von ihm eingereichten Schriftstücke stellen indessen die Nacherbeneinsetzung selbst in Frage. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist K.L. ein als Berater in Erbsachen tätiger Jurist. K.L. habe als Zeuge erklärt, er habe im Mai 1978 H.B. im Zusammenhang mit der Regelung des Nachlasses beraten. Ob bei der Beratung auch die Ehefrau A.B., die Erblasserin, zugegen gewesen sei, vermöge er nicht mehr zu sagen; auszuschliessen sei es nicht. Es sei aber sicher auch darüber gesprochen worden, dass Frau A.B. ein Testament errichten sollte. Bei den ins Auge gefassten testamentarischen Vorkehren sei es um die gegenseitige Sicherstellung der Ehegatten gegangen für den Fall, dass einer ableben sollte. Sicher sei H.B. von ihm, dem Zeugen, darauf hingewiesen worden, dass es zwei Testamente brauche, um die Nachfolge vernünftig zu regeln.
Das Obergericht hält sodann fest, dass K.L. einen für H.B. erstellten Testamentsentwurf eingereicht habe, und zwar sowohl in einer handschriftlichen als auch in einer maschinengeschriebenen Version. Letztere trage das Datum vom 8. Mai 1978 sowie die Initialen des Zeugen. Dieser habe darauf hingewiesen, dass der Entwurf als Vorlage für Testamente beider Ehegatten hätte dienen sollen; deshalb finde sich im Entwurf die Formulierung "ich, der/die Unterzeichnete". K.L. habe weiter ausgesagt, er habe sich nie mit der konkreten Formulierung des Testaments der Erblasserin befasst. Auf Vorhalt der letztwilligen Verfügung der Erblasserin habe er jedoch erklärt, er nehme an, dass die Formulierung einen Teil seines Entwurfs vom 8. Mai 1978 darstelle. Nach Auffassung des Obergerichts ist dies offensichtlich so: Ziffer 1 des Testaments der Erblasserin (Universalerbeneinsetzung) entspreche exakt dem Entwurf von K.L. Gleiches gelte für die Schlussbestimmung, mit der die Erben hätten davon abgehalten werden sollen, das Testament sowie Handlungen des Willensvollstreckers anzufechten. Auch der im vorliegenden Prozess interessierende Passus betreffend die Befreiung des Vorerben von der Sicherstellungspflicht stamme wörtlich aus dem Entwurf des Zeugen. Ziffer 2 des Entwurfs sei von der Erblasserin allerdings nur als Torso übernommen worden. Der erste Absatz, mit dem die Nacherbeneinsetzung ausdrücklich hätte verfügt werden sollen und der auch die namentliche Bezeichnung der Nacherben vorgesehen habe, sei nämlich von der Erblasserin weggelassen worden.
Die Vorinstanz weist des Weitern auf die Erklärung von K.L. hin, anlässlich der Beratung im Jahre 1978 sei sicher über "Nacherben" gesprochen worden: "Deshalb auch die Ziffer 2". Ob in diesem Zusammenhang der Name des Klägers genannt worden sei, könne er nicht mehr sagen. Er meine, dass der Kläger im Zusammenhang mit Ziffer 3 des Entwurfs, wonach "meinem Göttikind" ein Legat hätte vermacht werden sollen, erwähnt worden sein könnte. Im Übrigen sei ihm, dem Zeugen, gegenüber der Name des Klägers sicher Jahre später, anlässlich einer andern Besprechung, erwähnt worden.
3.2.2 In Würdigung der Aussagen von K.L. und der von diesem vorgelegten Unterlagen stellt das Obergericht alsdann fest, es seien neue wesentliche Aspekte zu Tage gefördert worden. Aufgedeckt worden sei, wie die Erblasserin zu den in ihrer letztwilligen Verfügung gewählten Formulierungen gekommen sei. Es stehe auf Grund der Aussagen von K.L. fest, dass die Erblasserin offensichtlich den Entwurf des Zeugen als Vorlage für die Abfassung ihres Testaments benutzt habe. Der Entwurf habe in Ziffer 2 eine Nacherbeneinsetzung unter Nennung der Nacherben und Angabe ihrer Quoten vorgesehen. Die Erblasserin habe ihre Formulierung sorgfältig an die Vorlage angelehnt. Beim Abschreiben habe sie den ersten Absatz von Ziffer 2 betreffend Nacherbeneinsetzung einfach weggelassen und sich mit dem zweiten Absatz betreffend Befreiung des Vorerben von der Sicherstellungspflicht begnügt. Bei der Übernahme von Ziffer 4 der Vorlage ("Als meinen Testamentsvollstrecker auch bezüglich einer allfälligen Nacherbschaft ernenne ich Herrn lic. iur. K.L. und bei dessen Verhinderung die S. AG ...") habe sie - nebst der Ersatztestamentsvollstreckerin - die Worte "auch bezüglich einer allfälligen Nacherbschaft" ausgelassen. Sie habe sich darauf beschränkt, ihren als "Universalerben" eingesetzten Ehemann "als Vorerben" von jeglicher Sicherstellungspflicht zu befreien.
3.2.3 Auf Grund der festgestellten Gegebenheiten hält es das Obergericht für fraglich, ob die nicht juristisch ausgebildete Erblasserin tatsächlich eine konstruktive Nacherbeneinsetzung habe vornehmen wollen, um so mehr, als sie die letztwillige Verfügung nicht unmittelbar nach der erteilten Rechtsberatung abgefasst habe, sondern gestützt auf Vorlagen, die vom Berater Monate zuvor ihrem Ehemann ausgehändigt worden seien. Die Annahme liege nahe, Ziffer 2 der letztwilligen Verfügung beruhe auf der Überlegung, dass die Befreiung des "Universalerben" von einer Sicherstellungspflicht allenfalls dessen Stellung aufwerte, sie jedoch sicher nicht beeinträchtige. Hätte die Erblasserin den Kläger als Nacherben einsetzen wollen, wäre schwer verständlich, warum sie ihn in ihrer letztwilligen Verfügung nicht namentlich erwähnt habe, wenn sie doch die Vorlage von K.L., welche die namentliche Bezeichnung der Nacherben ausdrücklich vorgesehen habe, vor sich gehabt habe.
3.2.4 Ob entgegen ihrer im Rückweisungsbeschluss vom 25. Juni 2001 geäusserten Auffassung eine Nacherbeneinsetzung allenfalls zu verneinen sei, hat die Vorinstanz letztlich offen gelassen. Sie hatte deshalb zu prüfen, wer im Falle der Annahme einer Nacherbeneinsetzung durch die letztwillige Verfügung hätte begünstigt werden sollen, und kam zum Schluss, dass es die gesetzlichen Erben der Erblasserin im Zeitpunkt ihres Todes gewesen wären. Da diese den Nacherbfall indessen nicht erlebt hätten, sei die Erbschaft im Sinne von Art. 492 Abs. 2 ZGB beim Vorerben, d.h. bei H.B., verblieben, weshalb die Klage abzuweisen sei.
4.
4.1 Für die Annahme, die von der Erblasserin am 1. März 1979 errichtete letztwillige Verfügung enthalte eine Nacherbeneinsetzung, bleibt angesichts der vom Obergericht festgehaltenen tatsächlichen Gegebenheiten kein Raum. Auf Grund der Aussagen des Zeugen K.L. und der von diesem vorgelegten Schriftstücke kann das Testament in seiner Gesamtheit betrachtet nur so verstanden werden, dass die Erblasserin ihren Ehegatten als Universalerben einsetzen und keine Nacherbeneinsetzung vornehmen wollte. Soweit die Erblasserin den vom Zeugen verfassten Testamentsentwurf übernommen hat, hat sie ihn Wort für Wort abgeschrieben. Auf den (Haupt-)Teil der Ziffer 2, der von der Nacherbeneinsetzung und von der Bestimmung der Quoten handelte, hat sie indessen verzichtet und damit eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Nacherbeneinsetzung wollte. Sie hat lediglich den letzten Satz von Ziffer 2 übernommen und damit den Willen geäussert, dass ihr Ehegatte von jeglicher Sicherstellungspflicht befreit sein solle. Freilich hat die Erblasserin ihren Ehegatten - entsprechend der Vorlage mit einem Begriff der Rechtssprache - als Vorerbe bezeichnet. Es kann indessen nicht davon ausgegangen werden, dass sie als juristische Laie genau wusste, was ein Vorerbe sei und dass die Bestimmung eines Vorerben eine Nacherbeneinsetzung voraussetze. Werden Vorlage und Testament miteinander verglichen, drängt sich die Annahme auf, die Erblasserin habe diesen Begriff lediglich deshalb gewählt, weil er in der Vorlage so stand und sie habe vermeiden wollen, dass ihr Ehemann zu irgendwelchen Sicherheitsleistungen herangezogen werden könnte.
Auch daraus, dass die Erblasserin - unter Ziffer 3 der letztwilligen Verfügung - Ziffer 4 der Vorlage nur teilweise übernahm, ergibt sich, dass es der Erblasserin nicht um die Anordnung einer Nacherbschaft gegangen war. Sie setzte zwar den Zeugen K.L. als ihren Testamentsvollstrecker ein, jedoch nicht auch bezüglich einer Nacherbschaft, wie es im Entwurf formuliert worden war. Diese Streichung kann nicht anders verstanden werden, denn als Bestätigung des Verzichts auf die Nacherbeneinsetzung.
Ausserdem hat die Erblasserin auf die Übernahme von Ziffer 3 der Vorlage verzichtet, worin für das Göttikind, das in ihrem Fall der Kläger gewesen wäre, die Festsetzung eines Legats vorgesehen war. Auch daraus ergibt sich, dass der Ehegatte ohne irgendeine Einschränkung als Erbe eingesetzt werden sollte. Die erwähnte Weglassung widerlegt die Vermutung mehrerer Zeugen, dass die Erblasserin den Kläger habe begünstigen wollen. Schliesslich bestätigt auch der Umstand, dass die Erblasserin - unter Ziffer 4 - die rechtstechnisch abgefasste Schlussbestimmung (Ziffer 5) wörtlich wiedergab, ihren Willen, der Vorlage genau zu folgen, soweit sie mit deren Inhalt einverstanden war, und lediglich die Passagen wegzulassen, die sie nicht in ihr Testament aufnehmen wollte.
Unter den dargelegten Umständen kann entgegen der Auffassung des Klägers nicht gesagt werden, das Testament enthalte wegen der missglückten und überflüssigen Verwendung des Rechtsbegriffs "Vorerbe" in Ziffer 2 eine Lücke bezüglich der Nacherbeneinsetzung. Die Überlegungen zur Frage, wie eine Lücke in einem Testament zu füllen sei, stossen daher ins Leere.
4.2 Führt die Auslegung des Testaments nach dem Gesagten zum eindeutigen Ergebnis, dass eine Nacherbeneinsetzung zu verneinen ist, ist den klägerischen Ausführungen zu den verschiedenen Zeugenaussagen der Boden entzogen. Das Obergericht hat im Übrigen festgehalten, dass der Kläger selbst wie auch praktisch alle von ihm angerufenen Zeugen ihre Schlussfolgerungen zugunsten des Klägers nicht aus konkreten Hinweisen auf eine von der Erblasserin beabsichtigte letztwillige Verfügung herleiteten, sondern im Wesentlichen nur aus dem engen Zusammenhang der Familiengemeinschaft und der allgemeinen Meinung, die bei allen Beteiligten mehr oder weniger unausgesprochen vorgeherrscht haben soll; die Einschätzungen der verschiedenen Personen hätten auf subjektiven Beurteilungen beruht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat keiner der Zeugen (mit Ausnahme von M.N.) mit der Erblasserin über ihre konkrete Nachfolgeregelung gesprochen. Die Aussage von M.N. vermöge zwar gewisse Indizien für den vom Kläger eingenommenen Standpunkt abzugeben, doch wirke die Stellungnahme dieser Zeugin nicht sehr überzeugend. Sodann sei die Erblasserin nach der Darstellung einiger Zeugen wohl der Meinung gewesen, dass das Haus dereinst irgendwie auf den Kläger übergehen werde, doch ergäben sich keine konkreten Hinweise dafür, dass die Erblasserin konkret daran gedacht hätte, nach dem Hinschied ihres Ehemannes den Kläger als Erben einzusetzen. Selbst der Kläger und seine Frau hätten nie ausgesagt, die Erblasserin habe ausdrücklich erklärt, dass der Kläger ihren Anteil am Haus erben werde.
Bei dieser für das Bundesgericht verbindlichen Beweiswürdigung sind die Hinweise des Klägers auf seine besondere Beziehung zur Erblasserin, auf die Familienstruktur und die Lebensumstände sowie auf die übrigen Zeugen unbehelflich.
|
de
|
Interpretazione di un testamento. Principi che reggono l'interpretazione di un testamento (consid. 1).
Potere d'esame del Tribunale federale (consid. 2).
Interpretazione di un testamento nel quale la defunta ha definito il marito, istituito erede universale, "erede gravato" di sostituzione senza però prendere disposizioni concernenti gli eredi sostituiti (consid. 3 e 4).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,851
|
131 III 115
|
131 III 115
Sachverhalt ab Seite 115
Der damals fünfjährige L. verbrachte den Nachmittag des 11. November 2000 bei einem jüngeren Spielgefährten in einem benachbarten Wohnhaus. Kurz vor 16.00 Uhr wies ihn seine Mutter telefonisch an, nach Hause zu kommen. L. machte sich ohne Begleitung einer erwachsenen Person auf den knapp 200 Meter langen Heimweg von der S.-strasse 30 zur S.-strasse 3 in Einsiedeln. Sein Weg führte an einer talseitig über eine Länge von 50 Metern an die S.-strasse grenzenden Wiese vorbei, auf welcher die X. gehörenden Pferde weideten. L. begab sich auf die Wiese zu den wenige Meter von der Strasse entfernten Tieren, wo ihn ein ausschlagendes Pferd am Kopf traf und schwer verletzte. Durch ein Hirntrauma mit Trümmerfraktur erlitt er teilweise irreversible Schäden.
Im Unfallzeitpunkt war die Weide eingegrenzt durch einen Elektrozaun, bestehend aus einem dünnen, elektrisch geladenen Plastikband, das im fraglichen Bereich durchschnittlich 124 cm über dem Boden befestigt war. Der 110 cm grosse L. konnte von der Strasse her aufrecht unter dem Zaun hindurchgehen.
Am 25. Februar 2002 klagten die Eltern von L. als gesetzliche Vertreter in dessen Namen vor dem Bezirksgericht Einsiedeln gegen X. als Tierhalter auf Zahlung von Fr. 148'492.- nebst 5 % Zins seit dem 1. Juni 2001, wobei sie sich das Nachklagerecht vorbehielten. Der Beklagte bestritt seine Haftung und verkündete den Eltern des Klägers im Hinblick auf allfällige spätere Regressansprüche den Streit. Mit Vorurteil vom 17. März 2003 erklärte das Bezirksgericht den Beklagten nach Art. 56 OR für haftbar und grundsätzlich ersatzpflichtig für den durch den Unfall vom 11. November 2000 entstandenen Schaden. Auf Berufung des Beklagten bestätigte das Kantonsgericht Schwyz das erstinstanzliche Urteil am 1. Juni 2004 im Sinne der Erwägungen.
Der Beklagte hat das Urteil des Kantonsgerichts vom 1. Juni 2004 mit eidgenössischer Berufung angefochten. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 56 Abs. 1 OR haftet für den von einem Tier angerichteten Schaden, wer dasselbe hält. Der Halter wird jedoch von der Haftung befreit, wenn er nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt in der Verwahrung und Beaufsichtigung des Tieres angewendet hat oder der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre. Die Haftung setzt die Verletzung einer objektiven Sorgfaltspflicht voraus (WERRO, Commentaire Romand, N. 1 zu Art. 56 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II/1, 4. Aufl., § 17, Rz. 6 ff.; WIDMER in: Münch/Geiser (Hrsg.), Schaden - Haftung - Versicherung, Rz. 2.16 f.). Ob es sich bei der Tierhalterhaftung um eine gewöhnliche Kausalhaftung mit Befreiungsmöglichkeit oder um eine Verschuldenshaftung mit umgekehrter Beweislast handelt, hat lediglich dogmatische, aber kaum praktische Bedeutung (vgl. zum Meinungsstreit REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Rz. 979 mit Hinweisen), denn so oder anders sind an den Entlastungsbeweis strenge Anforderungen zu stellen. Der Tierhalter kann sich nicht darauf berufen, das allgemein Übliche an Sorgfalt aufgewendet zu haben. Vielmehr hat er nachzuweisen, dass er sämtliche objektiv notwendigen und durch die Umstände gebotenen Massnahmen getroffen hat. Bleiben über die entlastenden Tatsachen Zweifel bestehen, muss die Haftung des Halters bejaht werden (BGE 126 III 14 E. 1b; BGE 110 II 136 E. 2a S. 139; BGE 102 II 232 E. 1 S. 235; BGE 85 II 243 E. 1 S. 245, mit Hinweisen; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., N. 51 ff. zu Art. 56 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 15 zu Art. 56 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 21 Rz. 86; WERRO, a.a.O., N. 17 zu Art. 56 OR). Die konkreten Sorgfaltspflichten richten sich in erster Linie nach geltenden Sicherheits- und Unfallverhütungsvorschriften. Fehlen gesetzliche oder reglementarische Vorschriften und haben auch private Verbände keine allgemein anerkannten Vorschriften erlassen, ist zu prüfen, welche Sorgfalt nach der Gesamtheit der konkreten Umstände geboten ist (BGE 126 III 14 E. 1b mit Hinweisen).
2.2 Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beklagte im kantonalen Verfahren weder seine Haltereigenschaft noch die Verursachung des Schadens durch eines seiner Tiere bestritten. Die Vorinstanz stellte zudem fest, die Beratungsstelle für Unfallverhütung in der Landwirtschaft (BUL) habe Empfehlungen für die Haltung von Pferden herausgegeben. Diese sähen für Pferdeweiden Umzäunungen mit einer Mindesthöhe von 150 cm sowie mit mehreren gut sichtbaren Bändern oder Holzlatten vor, die in einem vertikalen Abstand von je ca. 40 cm zu befestigen sind. Diesen Anforderungen habe die vom Beklagten angebrachte Einzäunung mit lediglich einem einzigen dünnen, elektrisch geladenen Plastikband auf einer Höhe von durchschnittlich 124 cm nicht entsprochen.
2.3 Die Beratungsstelle für Unfallverhütung in der Landwirtschaft (BUL) wurde 1984 als selbständige Stiftung konzipiert. Basierend auf Art. 51 der Verordnung vom 19. Dezember 1983 über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten (Verordnung über die Unfallverhütung [VUV; SR 832.30]) hat sie als Fachorganisation gemäss Vertrag mit der SUVA die Aufgabe übernommen, die Arbeitssicherheit auf landwirtschaftlichen Betrieben zu fördern. Diese Beratungsstelle ist für den Erlass einschlägiger Empfehlungen ohne Zweifel kompetent. Die erwähnte Empfehlung zeigt auf, wie ein Pferdeweiden eingrenzender Zaun beschaffen sein muss, damit die von weidenden Pferden ausgehende Gefährdung möglichst gering gehalten wird. Sie konkretisiert damit das Mass der Sorgfalt, dem ein Pferdehalter im Sinne von Art. 56 OR diesbezüglich zu genügen hat. Der vom Beklagten tatsächlich verwendete Elektrozaun wird diesen Anforderungen bereits von seiner äusserlichen Beschaffenheit her nicht gerecht. Davon abgesehen bot er aber unter den gegebenen Umständen auch nicht die gleiche Sicherheit, wie sie mit der von der Beratungsstelle empfohlenen Einzäunung bestanden hätte. Namentlich im Hinblick auf die Lage der Pferdeweide in unmittelbarer Nähe zu einer Strasse in einem Wohngebiet ist offensichtlich, dass der Elektrozaun des Beklagten im Vergleich zur von der Beratungsstelle empfohlenen Einzäunung mit einem höheren Risiko verbunden ist. Dass im Übrigen mit der empfohlenen Sicherung nicht zugewartet werden darf, bis ein Pferd Schaden stiftet, wie der Beklagte anzunehmen scheint, bedarf keiner weiteren Erörterung. Ebenso wenig vermöchte der gutmütige Charakter der weidenden Tiere, wie er vom Beklagten behauptet wird, einen geringeren Sicherheitsstandard bezüglich der Umzäunung zu rechtfertigen, da nichts darauf hinweist, dass sich die Empfehlungen der Beratungsstelle nur an die Halter von Pferden mit bösartigem Charakter richten. Der Beklagte zieht die Relevanz dieser Empfehlungen im Grundsatz denn auch nicht in Zweifel. Mit der insoweit unangefochtenen Feststellung der Vorinstanz darüber, dass der Beklagte die Empfehlungen missachtet hat, ist daher die Verletzung der Sorgfaltspflicht gemäss Art. 56 Abs. 1 OR erstellt.
Der Beklagte hatte bereits im kantonalen Verfahren eingewendet, dass die Empfehlungen der Beratungsstelle ausschliesslich den Zweck hätten, das Ausbrechen der Pferde zu verhindern, dagegen nicht dazu bestimmt seien, Kinder vom Betreten der Pferdeweide abzuhalten. Diesen Einwand hat die Vorinstanz zu Recht verworfen. Zwar ist einzuräumen, dass der Hauptzweck der Umzäunung darin liegt, die Pferde am Verlassen der Weide zu hindern. Zugleich soll die Umzäunung einer Pferdeweide aber gegen Aussen signalisieren, dass es sich um ein diesen Tieren vorbehaltenes Gebiet handelt, dessen Betreten für den Menschen gefährlich sein kann. Dieser Doppelfunktion muss die Umzäunung einer Pferdeweide in besonderem Masse gerecht werden, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - in der unmittelbaren Nähe eines Wohngebietes liegt, wo mit der Anwesenheit von Kindern zu rechnen ist.
3.
3.1 Misslingt der Sorgfaltsbeweis, kann sich der Tierhalter gemäss Art. 56 Abs. 1 OR von der Haftung befreien, indem er nachweist, dass der Schaden auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt eingetreten wäre (vgl. zum analogen Befreiungsbeweis des Geschäftsherrn BGE 97 II 221 E. 1). Damit spricht das Gesetz etwas Selbstverständliches aus, nämlich dass die Sorgfaltsverletzung kausal für den Schaden gewesen sein muss (WERRO, a.a.O., N. 16 zu Art. 56 OR mit Hinweisen; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2000, § 13 Rz. 8). Es kodifiziert den allgemein geltenden Grundsatz, dass keine Haftung greift, wenn der präsumtiv Haftpflichtige beweist, dass ein rechtmässiges Alternativverhalten denselben Schaden bewirkt hätte wie das tatsächlich erfolgte rechtswidrige Verhalten (BREHM, a.a.O., N. 85 zu Art. 56 OR; BERNARD STUDHALTER, Die Berufung des präsumtiven Haftpflichtigen auf hypothetische Kausalverläufe: hypothetische Kausalität und rechtmässiges Alternativverhalten, Diss. Zürich 1995, S. 273; KRAMER, Die Kausalität im Haftpflichtrecht: Neuere Tendenzen in Theorie und Praxis, ZBJV 123/1987 S. 300; Urteil des Bundesgerichts 4C.322/1998 vom 11. Mai 1999, E. 2). Dogmatisch wird auch vom Nachweis der fehlenden Kausalität der Unterlassung oder des fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhangs gesprochen (BGE 122 III 229 E. 5a/aa; Urteil des Bundesgerichts 4C.276/1993 vom 1. Dezember 1998, E. 4a, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 28 S. 163 ff.).
3.2 Die Vorinstanz erwog, aufgrund der gegebenen Situation sei die Annahme "nicht abwegig", dass eine Umzäunung mit mehreren breiten Bändern oder Latten entsprechend der Empfehlung der BUL den Unfall verhindert hätte, denn eine solche Umzäunung wäre vom fünfjährigen Kläger sehr viel deutlicher als Absperrung wahrgenommen worden sowie als Hindernis, das nur durch Unterschreiten oder Überklettern hätte überwunden werden können. Die geringen finanziellen Aufwand erfordernde Umzäunung nach den Vorgaben der BUL hätte das Unfallrisiko zumindest herabgesetzt. Aus diesen Gründen hielt die Vorinstanz den Entlastungsbeweis des rechtmässigen Alternativverhaltens für gescheitert.
3.3 Der Beklagte bringt mit der Berufung vor, Neugierde und der Berührungsdrang gegenüber weidenden Pferden sei bei Kindern viel grösser als die Abschreckung durch Plastikbänder. Diesem Drang hätte der Kläger auch nachgegeben, wenn ein zweites Band angebracht gewesen wäre. Damit habe er den Beweis, "mindestens jedoch die Glaubhaftmachung" dafür erbracht, dass sich der Unfall auch bei anderer Umzäunung ereignet hätte.
Diese Ausführungen laufen darauf hinaus, dass der Beklagte dem Bundesgericht seine eigene Sicht der Dinge darlegt, ohne dass er aufzeigt oder dass ersichtlich wäre, weshalb die Beurteilung der Vorinstanz gegen Bundesrecht verstossen soll. Insbesondere im Hinblick darauf, dass auch der Entlastungsbeweis betreffend rechtmässiges Alternativverhalten strikt zu erbringen ist, muss dieser Beweis als gescheitert betrachtet werden, wenn sich im konkreten Fall ergibt, dass der Schaden auch bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt möglicherweise eingetreten wäre. Die damit verbleibende Möglichkeit, dass der Schadenseintritt dennoch vermieden worden wäre, schliesst die Haftungsbefreiung aus (BGE 110 II 136 E. 2a mit Hinweisen; E. 2.1 hiervor). Dass mehrere deutliche Markierungen, die optisch eine klare Abschrankung anzeigen, ihre Signalwirkung auf ein fünfjähriges Kind nicht verfehlt hätten, ist mindestens ebenso wahrscheinlich wie die Hypothese, dass sich das Kind unter allen Umständen über oder unter den Bändern hindurch auf die Wiese begeben hätte. Die Beurteilung durch das Kantonsgericht, das zum gleichen Schluss gekommen ist, verstösst mithin nicht gegen Bundesrecht.
3.4 Auch die übrigen in der Berufung erhobenen Einwände helfen dem Beklagten nicht weiter, soweit es sich dabei nicht ohnehin um unzulässige neue Tatsachenbehauptungen oder um allgemein gehaltene Rechtserörterungen ohne konkreten Bezug zu den Erwägungen der Vorinstanz handelt, welche die Begründungsanforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG nicht erfüllen (vgl. dazu BGE 116 II 745 E. 3). So hat die Vorinstanz entgegen der Annahme des Beklagten keine generelle Pflicht statuiert, sämtliche Tierhaltungen so auszugestalten, dass kein Unbefugter in die Nähe der Tiere gelangen kann. Auf die diesbezüglichen Vorbringen des Beklagten ist deshalb nicht weiter einzugehen. Soweit er geltend macht, wenn man den Schlussfolgerungen der Vorinstanz folgte, würde die Tierhalterhaftung zur reinen Gefährdungshaftung mutieren, übergeht er offensichtlich, dass das Kantonsgericht seine Haftung gerade nicht mit der blossen Haltung der Pferde, sondern mit der Unterlassung der gebotenen Einzäunung begründete. Sein Hinweis auf die Kritik am Vorentwurf zur Revision des Haftpflichtrechts, soweit darin die Entlastungsbeweise abgeschafft werden sollen (vgl. NICOLE PAYLLIER, Der Tierhalter und dessen besondere Befreiungsmöglichkeiten [Art. 56 Abs. 1 OR], Diss. Zürich 2003, S. 139 ff.; a.M. ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl., S. 189), fällt mithin ins Leere. Die Berufung erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
|
de
|
Art. 56 Abs. 1 OR; Tierhalterhaftung. Haftungsvoraussetzungen und Befreiungsbeweis des Tierhalters; Anforderungen an die Umzäunung einer Pferdeweide (E. 2 und 3).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,852
|
131 III 115
|
131 III 115
Sachverhalt ab Seite 115
Der damals fünfjährige L. verbrachte den Nachmittag des 11. November 2000 bei einem jüngeren Spielgefährten in einem benachbarten Wohnhaus. Kurz vor 16.00 Uhr wies ihn seine Mutter telefonisch an, nach Hause zu kommen. L. machte sich ohne Begleitung einer erwachsenen Person auf den knapp 200 Meter langen Heimweg von der S.-strasse 30 zur S.-strasse 3 in Einsiedeln. Sein Weg führte an einer talseitig über eine Länge von 50 Metern an die S.-strasse grenzenden Wiese vorbei, auf welcher die X. gehörenden Pferde weideten. L. begab sich auf die Wiese zu den wenige Meter von der Strasse entfernten Tieren, wo ihn ein ausschlagendes Pferd am Kopf traf und schwer verletzte. Durch ein Hirntrauma mit Trümmerfraktur erlitt er teilweise irreversible Schäden.
Im Unfallzeitpunkt war die Weide eingegrenzt durch einen Elektrozaun, bestehend aus einem dünnen, elektrisch geladenen Plastikband, das im fraglichen Bereich durchschnittlich 124 cm über dem Boden befestigt war. Der 110 cm grosse L. konnte von der Strasse her aufrecht unter dem Zaun hindurchgehen.
Am 25. Februar 2002 klagten die Eltern von L. als gesetzliche Vertreter in dessen Namen vor dem Bezirksgericht Einsiedeln gegen X. als Tierhalter auf Zahlung von Fr. 148'492.- nebst 5 % Zins seit dem 1. Juni 2001, wobei sie sich das Nachklagerecht vorbehielten. Der Beklagte bestritt seine Haftung und verkündete den Eltern des Klägers im Hinblick auf allfällige spätere Regressansprüche den Streit. Mit Vorurteil vom 17. März 2003 erklärte das Bezirksgericht den Beklagten nach Art. 56 OR für haftbar und grundsätzlich ersatzpflichtig für den durch den Unfall vom 11. November 2000 entstandenen Schaden. Auf Berufung des Beklagten bestätigte das Kantonsgericht Schwyz das erstinstanzliche Urteil am 1. Juni 2004 im Sinne der Erwägungen.
Der Beklagte hat das Urteil des Kantonsgerichts vom 1. Juni 2004 mit eidgenössischer Berufung angefochten. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 56 Abs. 1 OR haftet für den von einem Tier angerichteten Schaden, wer dasselbe hält. Der Halter wird jedoch von der Haftung befreit, wenn er nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt in der Verwahrung und Beaufsichtigung des Tieres angewendet hat oder der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre. Die Haftung setzt die Verletzung einer objektiven Sorgfaltspflicht voraus (WERRO, Commentaire Romand, N. 1 zu Art. 56 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II/1, 4. Aufl., § 17, Rz. 6 ff.; WIDMER in: Münch/Geiser (Hrsg.), Schaden - Haftung - Versicherung, Rz. 2.16 f.). Ob es sich bei der Tierhalterhaftung um eine gewöhnliche Kausalhaftung mit Befreiungsmöglichkeit oder um eine Verschuldenshaftung mit umgekehrter Beweislast handelt, hat lediglich dogmatische, aber kaum praktische Bedeutung (vgl. zum Meinungsstreit REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Rz. 979 mit Hinweisen), denn so oder anders sind an den Entlastungsbeweis strenge Anforderungen zu stellen. Der Tierhalter kann sich nicht darauf berufen, das allgemein Übliche an Sorgfalt aufgewendet zu haben. Vielmehr hat er nachzuweisen, dass er sämtliche objektiv notwendigen und durch die Umstände gebotenen Massnahmen getroffen hat. Bleiben über die entlastenden Tatsachen Zweifel bestehen, muss die Haftung des Halters bejaht werden (BGE 126 III 14 E. 1b; BGE 110 II 136 E. 2a S. 139; BGE 102 II 232 E. 1 S. 235; BGE 85 II 243 E. 1 S. 245, mit Hinweisen; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., N. 51 ff. zu Art. 56 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 15 zu Art. 56 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 21 Rz. 86; WERRO, a.a.O., N. 17 zu Art. 56 OR). Die konkreten Sorgfaltspflichten richten sich in erster Linie nach geltenden Sicherheits- und Unfallverhütungsvorschriften. Fehlen gesetzliche oder reglementarische Vorschriften und haben auch private Verbände keine allgemein anerkannten Vorschriften erlassen, ist zu prüfen, welche Sorgfalt nach der Gesamtheit der konkreten Umstände geboten ist (BGE 126 III 14 E. 1b mit Hinweisen).
2.2 Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beklagte im kantonalen Verfahren weder seine Haltereigenschaft noch die Verursachung des Schadens durch eines seiner Tiere bestritten. Die Vorinstanz stellte zudem fest, die Beratungsstelle für Unfallverhütung in der Landwirtschaft (BUL) habe Empfehlungen für die Haltung von Pferden herausgegeben. Diese sähen für Pferdeweiden Umzäunungen mit einer Mindesthöhe von 150 cm sowie mit mehreren gut sichtbaren Bändern oder Holzlatten vor, die in einem vertikalen Abstand von je ca. 40 cm zu befestigen sind. Diesen Anforderungen habe die vom Beklagten angebrachte Einzäunung mit lediglich einem einzigen dünnen, elektrisch geladenen Plastikband auf einer Höhe von durchschnittlich 124 cm nicht entsprochen.
2.3 Die Beratungsstelle für Unfallverhütung in der Landwirtschaft (BUL) wurde 1984 als selbständige Stiftung konzipiert. Basierend auf Art. 51 der Verordnung vom 19. Dezember 1983 über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten (Verordnung über die Unfallverhütung [VUV; SR 832.30]) hat sie als Fachorganisation gemäss Vertrag mit der SUVA die Aufgabe übernommen, die Arbeitssicherheit auf landwirtschaftlichen Betrieben zu fördern. Diese Beratungsstelle ist für den Erlass einschlägiger Empfehlungen ohne Zweifel kompetent. Die erwähnte Empfehlung zeigt auf, wie ein Pferdeweiden eingrenzender Zaun beschaffen sein muss, damit die von weidenden Pferden ausgehende Gefährdung möglichst gering gehalten wird. Sie konkretisiert damit das Mass der Sorgfalt, dem ein Pferdehalter im Sinne von Art. 56 OR diesbezüglich zu genügen hat. Der vom Beklagten tatsächlich verwendete Elektrozaun wird diesen Anforderungen bereits von seiner äusserlichen Beschaffenheit her nicht gerecht. Davon abgesehen bot er aber unter den gegebenen Umständen auch nicht die gleiche Sicherheit, wie sie mit der von der Beratungsstelle empfohlenen Einzäunung bestanden hätte. Namentlich im Hinblick auf die Lage der Pferdeweide in unmittelbarer Nähe zu einer Strasse in einem Wohngebiet ist offensichtlich, dass der Elektrozaun des Beklagten im Vergleich zur von der Beratungsstelle empfohlenen Einzäunung mit einem höheren Risiko verbunden ist. Dass im Übrigen mit der empfohlenen Sicherung nicht zugewartet werden darf, bis ein Pferd Schaden stiftet, wie der Beklagte anzunehmen scheint, bedarf keiner weiteren Erörterung. Ebenso wenig vermöchte der gutmütige Charakter der weidenden Tiere, wie er vom Beklagten behauptet wird, einen geringeren Sicherheitsstandard bezüglich der Umzäunung zu rechtfertigen, da nichts darauf hinweist, dass sich die Empfehlungen der Beratungsstelle nur an die Halter von Pferden mit bösartigem Charakter richten. Der Beklagte zieht die Relevanz dieser Empfehlungen im Grundsatz denn auch nicht in Zweifel. Mit der insoweit unangefochtenen Feststellung der Vorinstanz darüber, dass der Beklagte die Empfehlungen missachtet hat, ist daher die Verletzung der Sorgfaltspflicht gemäss Art. 56 Abs. 1 OR erstellt.
Der Beklagte hatte bereits im kantonalen Verfahren eingewendet, dass die Empfehlungen der Beratungsstelle ausschliesslich den Zweck hätten, das Ausbrechen der Pferde zu verhindern, dagegen nicht dazu bestimmt seien, Kinder vom Betreten der Pferdeweide abzuhalten. Diesen Einwand hat die Vorinstanz zu Recht verworfen. Zwar ist einzuräumen, dass der Hauptzweck der Umzäunung darin liegt, die Pferde am Verlassen der Weide zu hindern. Zugleich soll die Umzäunung einer Pferdeweide aber gegen Aussen signalisieren, dass es sich um ein diesen Tieren vorbehaltenes Gebiet handelt, dessen Betreten für den Menschen gefährlich sein kann. Dieser Doppelfunktion muss die Umzäunung einer Pferdeweide in besonderem Masse gerecht werden, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - in der unmittelbaren Nähe eines Wohngebietes liegt, wo mit der Anwesenheit von Kindern zu rechnen ist.
3.
3.1 Misslingt der Sorgfaltsbeweis, kann sich der Tierhalter gemäss Art. 56 Abs. 1 OR von der Haftung befreien, indem er nachweist, dass der Schaden auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt eingetreten wäre (vgl. zum analogen Befreiungsbeweis des Geschäftsherrn BGE 97 II 221 E. 1). Damit spricht das Gesetz etwas Selbstverständliches aus, nämlich dass die Sorgfaltsverletzung kausal für den Schaden gewesen sein muss (WERRO, a.a.O., N. 16 zu Art. 56 OR mit Hinweisen; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2000, § 13 Rz. 8). Es kodifiziert den allgemein geltenden Grundsatz, dass keine Haftung greift, wenn der präsumtiv Haftpflichtige beweist, dass ein rechtmässiges Alternativverhalten denselben Schaden bewirkt hätte wie das tatsächlich erfolgte rechtswidrige Verhalten (BREHM, a.a.O., N. 85 zu Art. 56 OR; BERNARD STUDHALTER, Die Berufung des präsumtiven Haftpflichtigen auf hypothetische Kausalverläufe: hypothetische Kausalität und rechtmässiges Alternativverhalten, Diss. Zürich 1995, S. 273; KRAMER, Die Kausalität im Haftpflichtrecht: Neuere Tendenzen in Theorie und Praxis, ZBJV 123/1987 S. 300; Urteil des Bundesgerichts 4C.322/1998 vom 11. Mai 1999, E. 2). Dogmatisch wird auch vom Nachweis der fehlenden Kausalität der Unterlassung oder des fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhangs gesprochen (BGE 122 III 229 E. 5a/aa; Urteil des Bundesgerichts 4C.276/1993 vom 1. Dezember 1998, E. 4a, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 28 S. 163 ff.).
3.2 Die Vorinstanz erwog, aufgrund der gegebenen Situation sei die Annahme "nicht abwegig", dass eine Umzäunung mit mehreren breiten Bändern oder Latten entsprechend der Empfehlung der BUL den Unfall verhindert hätte, denn eine solche Umzäunung wäre vom fünfjährigen Kläger sehr viel deutlicher als Absperrung wahrgenommen worden sowie als Hindernis, das nur durch Unterschreiten oder Überklettern hätte überwunden werden können. Die geringen finanziellen Aufwand erfordernde Umzäunung nach den Vorgaben der BUL hätte das Unfallrisiko zumindest herabgesetzt. Aus diesen Gründen hielt die Vorinstanz den Entlastungsbeweis des rechtmässigen Alternativverhaltens für gescheitert.
3.3 Der Beklagte bringt mit der Berufung vor, Neugierde und der Berührungsdrang gegenüber weidenden Pferden sei bei Kindern viel grösser als die Abschreckung durch Plastikbänder. Diesem Drang hätte der Kläger auch nachgegeben, wenn ein zweites Band angebracht gewesen wäre. Damit habe er den Beweis, "mindestens jedoch die Glaubhaftmachung" dafür erbracht, dass sich der Unfall auch bei anderer Umzäunung ereignet hätte.
Diese Ausführungen laufen darauf hinaus, dass der Beklagte dem Bundesgericht seine eigene Sicht der Dinge darlegt, ohne dass er aufzeigt oder dass ersichtlich wäre, weshalb die Beurteilung der Vorinstanz gegen Bundesrecht verstossen soll. Insbesondere im Hinblick darauf, dass auch der Entlastungsbeweis betreffend rechtmässiges Alternativverhalten strikt zu erbringen ist, muss dieser Beweis als gescheitert betrachtet werden, wenn sich im konkreten Fall ergibt, dass der Schaden auch bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt möglicherweise eingetreten wäre. Die damit verbleibende Möglichkeit, dass der Schadenseintritt dennoch vermieden worden wäre, schliesst die Haftungsbefreiung aus (BGE 110 II 136 E. 2a mit Hinweisen; E. 2.1 hiervor). Dass mehrere deutliche Markierungen, die optisch eine klare Abschrankung anzeigen, ihre Signalwirkung auf ein fünfjähriges Kind nicht verfehlt hätten, ist mindestens ebenso wahrscheinlich wie die Hypothese, dass sich das Kind unter allen Umständen über oder unter den Bändern hindurch auf die Wiese begeben hätte. Die Beurteilung durch das Kantonsgericht, das zum gleichen Schluss gekommen ist, verstösst mithin nicht gegen Bundesrecht.
3.4 Auch die übrigen in der Berufung erhobenen Einwände helfen dem Beklagten nicht weiter, soweit es sich dabei nicht ohnehin um unzulässige neue Tatsachenbehauptungen oder um allgemein gehaltene Rechtserörterungen ohne konkreten Bezug zu den Erwägungen der Vorinstanz handelt, welche die Begründungsanforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG nicht erfüllen (vgl. dazu BGE 116 II 745 E. 3). So hat die Vorinstanz entgegen der Annahme des Beklagten keine generelle Pflicht statuiert, sämtliche Tierhaltungen so auszugestalten, dass kein Unbefugter in die Nähe der Tiere gelangen kann. Auf die diesbezüglichen Vorbringen des Beklagten ist deshalb nicht weiter einzugehen. Soweit er geltend macht, wenn man den Schlussfolgerungen der Vorinstanz folgte, würde die Tierhalterhaftung zur reinen Gefährdungshaftung mutieren, übergeht er offensichtlich, dass das Kantonsgericht seine Haftung gerade nicht mit der blossen Haltung der Pferde, sondern mit der Unterlassung der gebotenen Einzäunung begründete. Sein Hinweis auf die Kritik am Vorentwurf zur Revision des Haftpflichtrechts, soweit darin die Entlastungsbeweise abgeschafft werden sollen (vgl. NICOLE PAYLLIER, Der Tierhalter und dessen besondere Befreiungsmöglichkeiten [Art. 56 Abs. 1 OR], Diss. Zürich 2003, S. 139 ff.; a.M. ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl., S. 189), fällt mithin ins Leere. Die Berufung erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
|
de
|
Art. 56 al. 1 CO; responsabilité du détenteur d'animaux. Conditions de la responsabilité et preuve libératoire du détenteur d'animaux; exigences relatives à la clôture d'un pâturage où paissent des chevaux (consid. 2 et 3).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,853
|
131 III 115
|
131 III 115
Sachverhalt ab Seite 115
Der damals fünfjährige L. verbrachte den Nachmittag des 11. November 2000 bei einem jüngeren Spielgefährten in einem benachbarten Wohnhaus. Kurz vor 16.00 Uhr wies ihn seine Mutter telefonisch an, nach Hause zu kommen. L. machte sich ohne Begleitung einer erwachsenen Person auf den knapp 200 Meter langen Heimweg von der S.-strasse 30 zur S.-strasse 3 in Einsiedeln. Sein Weg führte an einer talseitig über eine Länge von 50 Metern an die S.-strasse grenzenden Wiese vorbei, auf welcher die X. gehörenden Pferde weideten. L. begab sich auf die Wiese zu den wenige Meter von der Strasse entfernten Tieren, wo ihn ein ausschlagendes Pferd am Kopf traf und schwer verletzte. Durch ein Hirntrauma mit Trümmerfraktur erlitt er teilweise irreversible Schäden.
Im Unfallzeitpunkt war die Weide eingegrenzt durch einen Elektrozaun, bestehend aus einem dünnen, elektrisch geladenen Plastikband, das im fraglichen Bereich durchschnittlich 124 cm über dem Boden befestigt war. Der 110 cm grosse L. konnte von der Strasse her aufrecht unter dem Zaun hindurchgehen.
Am 25. Februar 2002 klagten die Eltern von L. als gesetzliche Vertreter in dessen Namen vor dem Bezirksgericht Einsiedeln gegen X. als Tierhalter auf Zahlung von Fr. 148'492.- nebst 5 % Zins seit dem 1. Juni 2001, wobei sie sich das Nachklagerecht vorbehielten. Der Beklagte bestritt seine Haftung und verkündete den Eltern des Klägers im Hinblick auf allfällige spätere Regressansprüche den Streit. Mit Vorurteil vom 17. März 2003 erklärte das Bezirksgericht den Beklagten nach Art. 56 OR für haftbar und grundsätzlich ersatzpflichtig für den durch den Unfall vom 11. November 2000 entstandenen Schaden. Auf Berufung des Beklagten bestätigte das Kantonsgericht Schwyz das erstinstanzliche Urteil am 1. Juni 2004 im Sinne der Erwägungen.
Der Beklagte hat das Urteil des Kantonsgerichts vom 1. Juni 2004 mit eidgenössischer Berufung angefochten. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 56 Abs. 1 OR haftet für den von einem Tier angerichteten Schaden, wer dasselbe hält. Der Halter wird jedoch von der Haftung befreit, wenn er nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt in der Verwahrung und Beaufsichtigung des Tieres angewendet hat oder der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre. Die Haftung setzt die Verletzung einer objektiven Sorgfaltspflicht voraus (WERRO, Commentaire Romand, N. 1 zu Art. 56 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II/1, 4. Aufl., § 17, Rz. 6 ff.; WIDMER in: Münch/Geiser (Hrsg.), Schaden - Haftung - Versicherung, Rz. 2.16 f.). Ob es sich bei der Tierhalterhaftung um eine gewöhnliche Kausalhaftung mit Befreiungsmöglichkeit oder um eine Verschuldenshaftung mit umgekehrter Beweislast handelt, hat lediglich dogmatische, aber kaum praktische Bedeutung (vgl. zum Meinungsstreit REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Rz. 979 mit Hinweisen), denn so oder anders sind an den Entlastungsbeweis strenge Anforderungen zu stellen. Der Tierhalter kann sich nicht darauf berufen, das allgemein Übliche an Sorgfalt aufgewendet zu haben. Vielmehr hat er nachzuweisen, dass er sämtliche objektiv notwendigen und durch die Umstände gebotenen Massnahmen getroffen hat. Bleiben über die entlastenden Tatsachen Zweifel bestehen, muss die Haftung des Halters bejaht werden (BGE 126 III 14 E. 1b; BGE 110 II 136 E. 2a S. 139; BGE 102 II 232 E. 1 S. 235; BGE 85 II 243 E. 1 S. 245, mit Hinweisen; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., N. 51 ff. zu Art. 56 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 15 zu Art. 56 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 21 Rz. 86; WERRO, a.a.O., N. 17 zu Art. 56 OR). Die konkreten Sorgfaltspflichten richten sich in erster Linie nach geltenden Sicherheits- und Unfallverhütungsvorschriften. Fehlen gesetzliche oder reglementarische Vorschriften und haben auch private Verbände keine allgemein anerkannten Vorschriften erlassen, ist zu prüfen, welche Sorgfalt nach der Gesamtheit der konkreten Umstände geboten ist (BGE 126 III 14 E. 1b mit Hinweisen).
2.2 Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beklagte im kantonalen Verfahren weder seine Haltereigenschaft noch die Verursachung des Schadens durch eines seiner Tiere bestritten. Die Vorinstanz stellte zudem fest, die Beratungsstelle für Unfallverhütung in der Landwirtschaft (BUL) habe Empfehlungen für die Haltung von Pferden herausgegeben. Diese sähen für Pferdeweiden Umzäunungen mit einer Mindesthöhe von 150 cm sowie mit mehreren gut sichtbaren Bändern oder Holzlatten vor, die in einem vertikalen Abstand von je ca. 40 cm zu befestigen sind. Diesen Anforderungen habe die vom Beklagten angebrachte Einzäunung mit lediglich einem einzigen dünnen, elektrisch geladenen Plastikband auf einer Höhe von durchschnittlich 124 cm nicht entsprochen.
2.3 Die Beratungsstelle für Unfallverhütung in der Landwirtschaft (BUL) wurde 1984 als selbständige Stiftung konzipiert. Basierend auf Art. 51 der Verordnung vom 19. Dezember 1983 über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten (Verordnung über die Unfallverhütung [VUV; SR 832.30]) hat sie als Fachorganisation gemäss Vertrag mit der SUVA die Aufgabe übernommen, die Arbeitssicherheit auf landwirtschaftlichen Betrieben zu fördern. Diese Beratungsstelle ist für den Erlass einschlägiger Empfehlungen ohne Zweifel kompetent. Die erwähnte Empfehlung zeigt auf, wie ein Pferdeweiden eingrenzender Zaun beschaffen sein muss, damit die von weidenden Pferden ausgehende Gefährdung möglichst gering gehalten wird. Sie konkretisiert damit das Mass der Sorgfalt, dem ein Pferdehalter im Sinne von Art. 56 OR diesbezüglich zu genügen hat. Der vom Beklagten tatsächlich verwendete Elektrozaun wird diesen Anforderungen bereits von seiner äusserlichen Beschaffenheit her nicht gerecht. Davon abgesehen bot er aber unter den gegebenen Umständen auch nicht die gleiche Sicherheit, wie sie mit der von der Beratungsstelle empfohlenen Einzäunung bestanden hätte. Namentlich im Hinblick auf die Lage der Pferdeweide in unmittelbarer Nähe zu einer Strasse in einem Wohngebiet ist offensichtlich, dass der Elektrozaun des Beklagten im Vergleich zur von der Beratungsstelle empfohlenen Einzäunung mit einem höheren Risiko verbunden ist. Dass im Übrigen mit der empfohlenen Sicherung nicht zugewartet werden darf, bis ein Pferd Schaden stiftet, wie der Beklagte anzunehmen scheint, bedarf keiner weiteren Erörterung. Ebenso wenig vermöchte der gutmütige Charakter der weidenden Tiere, wie er vom Beklagten behauptet wird, einen geringeren Sicherheitsstandard bezüglich der Umzäunung zu rechtfertigen, da nichts darauf hinweist, dass sich die Empfehlungen der Beratungsstelle nur an die Halter von Pferden mit bösartigem Charakter richten. Der Beklagte zieht die Relevanz dieser Empfehlungen im Grundsatz denn auch nicht in Zweifel. Mit der insoweit unangefochtenen Feststellung der Vorinstanz darüber, dass der Beklagte die Empfehlungen missachtet hat, ist daher die Verletzung der Sorgfaltspflicht gemäss Art. 56 Abs. 1 OR erstellt.
Der Beklagte hatte bereits im kantonalen Verfahren eingewendet, dass die Empfehlungen der Beratungsstelle ausschliesslich den Zweck hätten, das Ausbrechen der Pferde zu verhindern, dagegen nicht dazu bestimmt seien, Kinder vom Betreten der Pferdeweide abzuhalten. Diesen Einwand hat die Vorinstanz zu Recht verworfen. Zwar ist einzuräumen, dass der Hauptzweck der Umzäunung darin liegt, die Pferde am Verlassen der Weide zu hindern. Zugleich soll die Umzäunung einer Pferdeweide aber gegen Aussen signalisieren, dass es sich um ein diesen Tieren vorbehaltenes Gebiet handelt, dessen Betreten für den Menschen gefährlich sein kann. Dieser Doppelfunktion muss die Umzäunung einer Pferdeweide in besonderem Masse gerecht werden, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - in der unmittelbaren Nähe eines Wohngebietes liegt, wo mit der Anwesenheit von Kindern zu rechnen ist.
3.
3.1 Misslingt der Sorgfaltsbeweis, kann sich der Tierhalter gemäss Art. 56 Abs. 1 OR von der Haftung befreien, indem er nachweist, dass der Schaden auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt eingetreten wäre (vgl. zum analogen Befreiungsbeweis des Geschäftsherrn BGE 97 II 221 E. 1). Damit spricht das Gesetz etwas Selbstverständliches aus, nämlich dass die Sorgfaltsverletzung kausal für den Schaden gewesen sein muss (WERRO, a.a.O., N. 16 zu Art. 56 OR mit Hinweisen; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2000, § 13 Rz. 8). Es kodifiziert den allgemein geltenden Grundsatz, dass keine Haftung greift, wenn der präsumtiv Haftpflichtige beweist, dass ein rechtmässiges Alternativverhalten denselben Schaden bewirkt hätte wie das tatsächlich erfolgte rechtswidrige Verhalten (BREHM, a.a.O., N. 85 zu Art. 56 OR; BERNARD STUDHALTER, Die Berufung des präsumtiven Haftpflichtigen auf hypothetische Kausalverläufe: hypothetische Kausalität und rechtmässiges Alternativverhalten, Diss. Zürich 1995, S. 273; KRAMER, Die Kausalität im Haftpflichtrecht: Neuere Tendenzen in Theorie und Praxis, ZBJV 123/1987 S. 300; Urteil des Bundesgerichts 4C.322/1998 vom 11. Mai 1999, E. 2). Dogmatisch wird auch vom Nachweis der fehlenden Kausalität der Unterlassung oder des fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhangs gesprochen (BGE 122 III 229 E. 5a/aa; Urteil des Bundesgerichts 4C.276/1993 vom 1. Dezember 1998, E. 4a, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 28 S. 163 ff.).
3.2 Die Vorinstanz erwog, aufgrund der gegebenen Situation sei die Annahme "nicht abwegig", dass eine Umzäunung mit mehreren breiten Bändern oder Latten entsprechend der Empfehlung der BUL den Unfall verhindert hätte, denn eine solche Umzäunung wäre vom fünfjährigen Kläger sehr viel deutlicher als Absperrung wahrgenommen worden sowie als Hindernis, das nur durch Unterschreiten oder Überklettern hätte überwunden werden können. Die geringen finanziellen Aufwand erfordernde Umzäunung nach den Vorgaben der BUL hätte das Unfallrisiko zumindest herabgesetzt. Aus diesen Gründen hielt die Vorinstanz den Entlastungsbeweis des rechtmässigen Alternativverhaltens für gescheitert.
3.3 Der Beklagte bringt mit der Berufung vor, Neugierde und der Berührungsdrang gegenüber weidenden Pferden sei bei Kindern viel grösser als die Abschreckung durch Plastikbänder. Diesem Drang hätte der Kläger auch nachgegeben, wenn ein zweites Band angebracht gewesen wäre. Damit habe er den Beweis, "mindestens jedoch die Glaubhaftmachung" dafür erbracht, dass sich der Unfall auch bei anderer Umzäunung ereignet hätte.
Diese Ausführungen laufen darauf hinaus, dass der Beklagte dem Bundesgericht seine eigene Sicht der Dinge darlegt, ohne dass er aufzeigt oder dass ersichtlich wäre, weshalb die Beurteilung der Vorinstanz gegen Bundesrecht verstossen soll. Insbesondere im Hinblick darauf, dass auch der Entlastungsbeweis betreffend rechtmässiges Alternativverhalten strikt zu erbringen ist, muss dieser Beweis als gescheitert betrachtet werden, wenn sich im konkreten Fall ergibt, dass der Schaden auch bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt möglicherweise eingetreten wäre. Die damit verbleibende Möglichkeit, dass der Schadenseintritt dennoch vermieden worden wäre, schliesst die Haftungsbefreiung aus (BGE 110 II 136 E. 2a mit Hinweisen; E. 2.1 hiervor). Dass mehrere deutliche Markierungen, die optisch eine klare Abschrankung anzeigen, ihre Signalwirkung auf ein fünfjähriges Kind nicht verfehlt hätten, ist mindestens ebenso wahrscheinlich wie die Hypothese, dass sich das Kind unter allen Umständen über oder unter den Bändern hindurch auf die Wiese begeben hätte. Die Beurteilung durch das Kantonsgericht, das zum gleichen Schluss gekommen ist, verstösst mithin nicht gegen Bundesrecht.
3.4 Auch die übrigen in der Berufung erhobenen Einwände helfen dem Beklagten nicht weiter, soweit es sich dabei nicht ohnehin um unzulässige neue Tatsachenbehauptungen oder um allgemein gehaltene Rechtserörterungen ohne konkreten Bezug zu den Erwägungen der Vorinstanz handelt, welche die Begründungsanforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG nicht erfüllen (vgl. dazu BGE 116 II 745 E. 3). So hat die Vorinstanz entgegen der Annahme des Beklagten keine generelle Pflicht statuiert, sämtliche Tierhaltungen so auszugestalten, dass kein Unbefugter in die Nähe der Tiere gelangen kann. Auf die diesbezüglichen Vorbringen des Beklagten ist deshalb nicht weiter einzugehen. Soweit er geltend macht, wenn man den Schlussfolgerungen der Vorinstanz folgte, würde die Tierhalterhaftung zur reinen Gefährdungshaftung mutieren, übergeht er offensichtlich, dass das Kantonsgericht seine Haftung gerade nicht mit der blossen Haltung der Pferde, sondern mit der Unterlassung der gebotenen Einzäunung begründete. Sein Hinweis auf die Kritik am Vorentwurf zur Revision des Haftpflichtrechts, soweit darin die Entlastungsbeweise abgeschafft werden sollen (vgl. NICOLE PAYLLIER, Der Tierhalter und dessen besondere Befreiungsmöglichkeiten [Art. 56 Abs. 1 OR], Diss. Zürich 2003, S. 139 ff.; a.M. ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl., S. 189), fällt mithin ins Leere. Die Berufung erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
|
de
|
Art. 56 cpv. 1 CO; responsabilità del detentore di animali. Condizioni della responsabilità del detentore di un animale e prova liberatoria; requisiti che deve ossequiare il recinto di un terreno dove pascolano dei cavalli (consid. 2 e 3).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,854
|
131 III 12
|
131 III 12
Sachverhalt ab Seite 13
Am 1. Februar 1995 prallte B. mit seinem Personenwagen in das Heck des von A. (Klägerin) gelenkten, vor einem Fussgängerstreifen in der Stadt Zug still stehenden Fahrzeugs. Die Klägerin verspürte nach ihrer eigenen Darstellung am Folgetag starke Kopfschmerzen, Nackenschmerzen, Schwindelgefühl und Ohrensausen. Sie begab sich, nach Anmeldung am Montag 6. Februar, am 8. Februar 1995 in ärztliche Behandlung. Der Arzt diagnostizierte eine Distorsion der Halswirbelsäule nach Auffahrkollision. Die X. Versicherung (Beklagte) ist die Haftpflichtversicherung von B. und die Insassenversicherung des Halters des von der Klägerin gelenkten Fahrzeugs.
Am 8. September 2000 gelangte die Klägerin an das Kantonsgericht Zug mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 1'303'747.90 für den erlittenen Schaden zu bezahlen. Das Kantonsgericht verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 1. Juli 2002, der Klägerin Fr. 1'287'673.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Juli 2002 auf Fr. 1'227'673.- und 5 % Zins seit dem 1. Februar 1995 auf Fr. 60'000.- zu bezahlen. Das Gericht kam zum Schluss, dass die gesundheitliche Beeinträchtigung der Klägerin auf den Unfall vom 1. Februar 1995 zurückzuführen sei.
Mit Urteil vom 4. Mai 2004 hob das Obergericht des Kantons Zug in teilweiser Gutheissung der Berufung der Beklagten das erstinstanzliche Urteil auf. Das Obergericht wies den Antrag der Beklagten auf Einholung eines Obergutachtens ab und ging gestützt auf das MEDAS-Gutachten davon aus, dass der krankhafte Vorzustand der Klägerin den Eintritt des Schadens in nicht unerheblicher Weise begünstigt habe; da ausserdem das Verschulden des Kollisionsverursachers als gering einzustufen sei, reduzierte es den Anspruch der Klägerin um 20 %, was diese an der Berufungsverhandlung anerkannte. Das Obergericht bestätigte sodann die Aufrechnung der Schadenzinsen bis zum Urteilstag.
Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit eidgenössischer Berufung angefochten, die das Bundesgericht teilweise gutheisst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die konstitutionelle Prädisposition der geschädigten Person kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als mitwirkender Zufall zu einer Kürzung des Ersatzanspruchs führen und insofern die Schadensberechnung (Art. 42 OR) oder die Bemessung des Schadenersatzes (Art. 43/44 OR) beeinflussen (BGE 113 II 86 E. 1b). Eine vorbestehende Gesundheitsschädigung, die sich auch ohne das schädigende Ereignis ausgewirkt hätte, ist bei der Schadensberechnung gemäss Art. 42 OR zu berücksichtigen; dem Haftpflichtigen ist nur der tatsächlich auf das Ereignis zurückzuführende Schaden zurechenbar, für das er haftet. Daher sind die vermögensrechtlichen Folgen vorbestehender Schwächen, die sich mit Sicherheit oder doch mit hoher Wahrscheinlichkeit auch ohne das schädigende Ereignis (z.B. in einer verkürzten Lebens- oder Aktivitätsdauer) ausgewirkt hätten, von der Schadensberechnung anteilsmässig auszuscheiden (BGE 113 II 86 E. 3b). Wäre der Schaden dagegen ohne den Unfall voraussichtlich überhaupt nicht eingetreten, so bleibt der Haftpflichtige dafür auch dann voll verantwortlich, wenn der krankhafte Vorzustand den Eintritt des Schadens begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert hat. Dem Anteil der Prädisposition kann in diesem Fall im Rahmen von Art. 44 OR Rechnung getragen werden (BGE 113 II 86 E. 3b S. 94). An dieser Praxis hat das Bundesgericht auch in neueren Entscheiden festgehalten (Urteil 4C.215/2001 vom 15. Januar 2002, Pra 91/2002 Nr. 151 S. 816; vgl. dazu DETTWILER, Bestätigung der Rechtsprechung zur konstitutionellen Prädisposition, HAVE 2002 S. 304 Ziff. 4; Urteil 4C.416/1999 vom 22. Februar 2000, Pra 89/2000 Nr. 154 S. 920; vgl. dazu PORCHET, Die konstitutionelle Prädisposition - hat das Urteil 4C.416/1999 des Bundesgerichts vom 22. Februar 2000 etwas geändert?, HAVE 2002 S. 382; vgl. dazu auch STEPHAN WEBER, Zurechnungs- und Berechnungsprobleme bei der konstitutionellen Prädisposition, SJZ 85/1989 S. 73; BREHM, Berner Kommentar, N. 54 ff. zu Art. 44 OR; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, N. 422 ff., 584 ff., je mit weiteren Hinweisen). Die Unterscheidung ist praktisch relevant für das so genannte Quotenvorrecht der geschädigten Person, das diese vor den nachteiligen Folgen eines ungedeckten Schadens bewahren will (BGE 113 II 86 E. 3; vgl. auch BGE 120 II 58 E. 3c S. 62).
4.1 Im vorliegenden Fall ist den Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen, dass sich die vorbestehenden Schädigungen der Klägerin mit an Sicherheit grenzender oder doch mit hoher Wahrscheinlichkeit ohne den Unfall ganz oder teilweise auf ihre Erwerbsfähigkeit oder ihre Fähigkeit zur Haushaltsführung ausgewirkt hätten. Die Beklagte führt denn auch keinerlei Umstände an, die nach allgemeiner Erfahrung den Schluss zuliessen, dass sich bestimmte der nicht unmittelbar auf die Kollision zurückzuführenden Schäden mit hoher Wahrscheinlichkeit ohnehin früher oder später ausgewirkt hätten. Die Vorinstanz hat daher zu Recht keinen Anteil des aktuellen Schadens wegen des vorbestehenden Gesundheitszustandes der Klägerin bei der Berechnung ausgeschieden. Die konstitutionelle Prädisposition der Klägerin hat vielmehr nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz den Eintritt des Schadens begünstigt und dessen Ausmass vergrössert. Die vorbestehende gesundheitliche Schädigung der Klägerin ist somit im Rahmen der Ersatzbemessung nach Art. 44 OR zu berücksichtigen; da der gesamte Schaden durch die Auffahrkollision (mit-)verursacht ist, ist bei der Anrechnung der Leistung anderer Haftpflichtiger oder von Sozialversicherungen das Quotenvorrecht der Klägerin zu berücksichtigen.
4.2 Die Vorinstanz hat der vorbestehenden Gesundheitsschädigung der Klägerin durch eine Reduktion des Schadenersatzes um 20 % Rechnung getragen. Sie hat dabei insbesondere das sehr leichte Verschulden des Unfallverursachers berücksichtigt, dem bloss eine geringfügige Unaufmerksamkeit zur Last fällt. Die Beklagte hält dafür, dadurch werde dem Ausmass der Vorbelastung der Klägerin nicht hinreichend Rechnung getragen. Damit verkennt sie, dass Art. 44 OR dem Richter einen breiten Ermessensspielraum hinsichtlich der Reduktion des Schadenersatzes zubilligt (BGE 127 III 453 E. 8c mit Hinweis). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht zwar im Berufungsverfahren grundsätzlich frei. Es übt aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2). Die Beklagte gesteht ein, dass sich die Reduktion im Rahmen der Praxis hält und sie vermag keinerlei Gesichtspunkte zu nennen, die zu Unrecht berücksichtigt oder nicht berücksichtigt worden wären; solche Punkte sind im Übrigen auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat mit der Reduktion des Schadenersatzes um 20 % kein Bundesrecht verletzt.
(...)
7. Der Klägerin wurde mit Verfügung vom 13. April 2000, auf welche die Vorinstanz über den Verweis auf das erstinstanzliche Urteil Bezug nimmt, mit Wirkung ab 1. Mai 1997 eine ganze IV-Rente ausgerichtet. Darauf, dass der Klägerin danach bei rechtzeitiger Anmeldung ein Anspruch bereits ab 1. Februar 1996 zugestanden hätte, hat sich die Beklagte nicht berufen; deshalb hat dieser Umstand ausser Betracht zu bleiben. Es ist zu prüfen, wieweit die Leistungen der eidgenössischen Invalidenversicherung an die von der Beklagten zu bezahlenden Leistungen anzurechnen sind. Das Quotenvorrecht ist zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen (E. 4.1).
7.1 Das Privileg des Quotenvorrechts soll die geschädigte Person vor ungedecktem Schaden bewahren; es dient nicht dazu die Geschädigte zu bereichern (BGE 117 II 609 E. 11c mit Hinweisen). Das Bereicherungsverbot ist im Haftpflichtrecht seit jeher als allgemeines Prinzip anerkannt (BGE 71 II 86 E. 4 S. 89; BREHM, Berner Kommentar, N. 27 zu Art. 42 OR; ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 2002, N. 29 u. 784 ff.; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl. 2003, N. 211, je mit weiteren Hinweisen). Insbesondere soll eine Überentschädigung vermieden werden. Eine Überentschädigung liegt vor, wenn derselben Person verschiedene schadenausgleichende Leistungen während derselben Zeitspanne für das gleiche Schadensereignis ausgerichtet werden und die Summe der Leistungen den Schaden übertrifft (vgl. BECK, Zusammenwirken von Schadenausgleichsystemen, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, S. 242; vgl. für das Sozialversicherungsrecht Art. 69 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] sowie etwa BGE 130 V 78 E. 1.2 mit Hinweisen). Anzurechnen sind daher Leistungen Dritter, die ereignisbezogen, sachlich, zeitlich und personell kongruent sind und für welche daher auch Subrogations- oder Regressansprüche in Frage kommen (vgl. BGE 126 III 41 E. 2 mit Hinweisen). Da das Quotenvorrecht der Geschädigten zu berücksichtigen ist, liegt eine Überentschädigung nur vor, soweit derartige kongruente Leistungen zusammen mit der reduzierten Ersatzleistung der Beklagten den gesamten (unfallkausalen) Schaden übersteigen.
7.2 Eine ereignisbezogene Kongruenz ist im vorliegenden Fall ohne weiteres zu bejahen. Deshalb kann offen bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen sie für die finale Invalidenversicherung gegenüber dem Haftpflichtanspruch überhaupt verlangt werden kann (vgl. BECK, a.a.O., S. 242 f.). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Kollision, für deren Folgen der Verursacher bei der Beklagten versichert ist, die praktisch vollständige Erwerbsunfähigkeit der Klägerin ebenso wie die festgestellte 50%ige Beeinträchtigung für die Betätigung im Haushalt bewirkt hat. Dieses Ereignis löste aber auch die in der IV-Verfügung vom 13. April 2000 festgestellte langdauernde Krankheit aus. Die Verfügung hält fest, es bestehe seit 2. Februar 1995 eine 70%ige Arbeits- respektive Erwerbsunfähigkeit im angestammten Beruf als Büroangestellte sowie bei jeder andern ausserhäuslichen Tätigkeit. Anzufügen ist zur personellen Kongruenz, dass die Zusatzrenten der IV für Kinderunterhalt der Klägerin zuzurechnen sind, da sie wegen ihrer eigenen Invalidität von ihrer familienrechtlichen Unterhaltspflicht entlastet wird, die sie sonst aus ihrem Erwerbseinkommen und durch persönliche Fürsorge gewähren müsste (Art. 35 Abs. 4 IVG, Art. 276 Abs. 1 und 2 ZGB).
7.3 Die sachliche Kongruenz der Rente der eidgenössischen Invalidenversicherung mit den hier strittigen Haftpflichtansprüchen ist sowohl für den Erwerbs- als auch für den Haushaltsschaden zu bejahen. Renten der eidgenössischen Invalidenversicherung werden im Falle der Invalidität (Art. 4 IVG, Art. 8 ATSG) nach Art. 28 IVG sowohl erwerbstätigen wie nicht erwerbstätigen Versicherten ausgerichtet. Dabei bemisst sich der Rentenanspruch für Erwerbstätige durch einen Einkommensvergleich, für nicht Erwerbstätige durch einen Tätigkeitsvergleich im Aufgabenbereich (des Haushalts); bei Teilerwerbstätigkeit wird der Rentenanspruch nach der gemischten Methode berechnet (BGE 125 V 146 E. 2a; bestätigt im zur Veröffentlichung bestimmten Urteil I 634/03 vom 15. Juni 2004 E. 3.3). Diese gemischte Methode beruht auf einer rentenauslösenden Tätigkeit von stets 100 %, so dass auch bei Teilzeiterwerb und teilweiser Betätigung im Haushalt eine Kumulation nicht möglich ist, sondern die zu beachtenden Validentätigkeiten stets nur alternativ in Betracht kommen. Die Invalidenrente ersetzt im Ergebnis unausgeschieden sowohl den Erwerbsausfall wie die beeinträchtigte Tätigkeit im Haushalt durch einen bestimmten Geldbetrag. Es kann nicht massgebend sein, ob die zuständigen IV-Behörden für die Rentenberechnung von einer (zumutbaren und vollen) Erwerbstätigkeit ausgehen, während die kantonalen Gerichte bei der Beurteilung der Haftpflichtansprüche annehmen, die Geschädigte wäre ohne das schädigende Ereignis aus invalidenversicherungsrechtlich unbeachtlichen Gründen nicht (voll) erwerbstätig gewesen. Für die sachliche Kongruenz entscheidend ist vielmehr, dass die Renten der Invalidenversicherung ihrer Natur nach die Invaliditätsfolgen sowohl des Erwerbsausfalls als auch der Beeinträchtigung der Haushaltstätigkeit entschädigen. Die Haftpflichtige hat für dieselben Folgen aufzukommen. Da eine betragsmässige Ausscheidung im Rahmen der Invalidenversicherung nicht erfolgt und eine Koordination in Bezug auf die Art und den Umfang der mutmasslichen Tätigkeit nicht gewährleistet ist, ist die sachliche Gleichartigkeit der Erwerbstätigkeit und der Betätigung im Haushalt zu bejahen.
7.4 Für die zeitliche Kongruenz ist davon auszugehen, dass sowohl die IV-Renten wie die Haftpflichtentschädigungen den Erwerbsausfall und den Haushaltsschaden ersetzen, die fortdauernd bzw. während der massgebenden Zeitdauer immer wieder entstehen. Denkbar wäre daher, die IV-Leistungen für einzelne Zeitabschnitte (z.B. monatlich oder jährlich) an die für dieselben Zeitabschnitte geschuldeten Haftpflichtansprüche anzurechnen. Für die Berechnung einer Überentschädigung ist auch denkbar, aus praktischen Gründen eine Globalrechnung vorzunehmen, die freilich mit dem Grundsatz der zeitlichen Kongruenz nicht ohne weiteres vereinbar ist (BGE 117 V 394 E. 3). In der Lehre wird vorgeschlagen, für den bisherigen und den künftigen Schaden je eine Periode zu bilden, wobei vorgängig eine allfällige sozialversicherungsrechtliche Überentschädigungsberechnung durchzuführen und nicht schadensadäquate Leistungen auszuscheiden seien (WEBER/SCHAETZLE, Zeit ist Geld oder der unterschätzte Einfluss des Rechnungstages auf die Schadensberechnung, HAVE 2004 S. 110). Dieser Auffassung steht aus Gründen der Praktikabilität dann nichts entgegen, wenn den Parteien die Möglichkeit offen steht, bei allfälligen erheblichen Veränderungen während der Perioden eine detailliertere Berechnung zu verlangen. Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich, auf der Grundlage der von den Vorinstanzen festgestellten Veränderungen in den Verhältnissen der Klägerin monats- bzw. jahresweise zu berechnen, wieweit der (volle) Schaden ersetzt worden ist, um in Berücksichtigung des Quotenvorrechts den Restschaden zu ermitteln, für den die Beklagte haftet.
7.5 Für den (bisherigen, vorübergehenden) Schaden der Klägerin aus Erwerbsausfall und Beeinträchtigung in der Haushaltsführung ist vom vollen Schaden auszugehen, es sind die IV-Leistungen anzurechnen und der Restschaden ist von der Beklagten zu decken, soweit er 80 % des Gesamtschadens nicht übersteigt. Es ergibt sich daher folgende Berechnung: (...)
Die IV-Rente hat stets mehr als 20 % des Schadens betragen. Daher kann ab 1. Mai 1997 auch der Gesamtbetrag der nach den Feststellungen der Vorinstanzen ausbezahlten IV-Renten von Fr. 185'176.- (Fr. 135'940.- plus Fr. 49'236.-) vom Gesamtbetrag des Schadens (vorübergehender Gesamterwerbsschaden von Fr. 154'672.- plus Gesamthaushaltsschaden von Fr. 256'122.- seit 1. Mai 1997) bis zum vorinstanzlichen Urteil abgezogen werden. Dies ergibt insgesamt seit 1. Mai 1997 Fr. 225'618.- (Fr. 410'794.- abzüglich der Rente von Fr. 185'176.-). Da die Klägerin vom Unfallzeitpunkt im Februar 1995 bis 1. Mai 1997 keine kongruenten Leistungen erhalten hat, ist der Schaden bis zu diesem Zeitpunkt von der Beklagten zudem zu 80 % zu ersetzen. Dieser Schaden beträgt Fr. 103'153.-, womit Fr. 82'523.- (80 %) hinzu zu rechnen sind. Der gesamte Haushalts- und Erwerbsschaden bis zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils beträgt Fr. 308'141.-.
7.6 Den künftigen Haushaltsschaden hat die Vorinstanz in zwei Zeitabschnitte unterteilt (...):
Bis zum Auszug der Tochter im Juni 2012 hat sie einen jährlichen Haushaltsschaden von Fr. 26'406.-, ab Auszug der Tochter einen solchen von Fr. 13'446.- errechnet.
Den künftigen Erwerbsschaden bis zum Pensionsalter der Klägerin (64 Jahre) hat die Vorinstanz auf Fr. 53'567.- brutto festgelegt (oben E. 6.4), was ein jährliches Netto-Einkommen von Fr. 50'085.- ergibt.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz wird die Klägerin künftig mit IV-Leistungen von jährlich Fr. 19'188.- rechnen können. Die jährliche Zusatzrente für die Tochter von Fr. 7'668.- hat die Vorinstanz bis zum 18. Altersjahr der Tochter (Juni 2010) berücksichtigt. Da sie jedoch den Auszug der Tochter mit der Begründung eines notorisch geringen Lehrlingslohns erst mit 20 Jahren festgelegt hat, ist für die in Ausbildung befindliche Tochter auch die Zusatzrente bis zu deren Auszug im Juni 2012 zu berücksichtigen (Art. 35 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 25 Abs. 5 AHVG; vgl. zu Art. 25 Abs. 2 aAHVG: BGE 108 V 54 E. 1).
Um der zeitlichen Kongruenz Rechnung zu tragen, ist bei der Anrechnung künftiger IV-Leistungen von dieser Grundlage auszugehen:
- Mai 2004 bis Juni 2012:
Haushaltsschaden
Fr.
26'406.-
Erwerbsschaden
Fr.
50'085.-
Total
Fr.
76'491.-
./. IV-Rente
Fr.
26'856.-
Jährlich ungedeckter Schaden
Fr.
49'635.-
Die heute 47-jährige Klägerin erleidet bis zum Altersjahr 55 einen jährlichen Schaden von Fr. 49'635.-, was multipliziert mit Faktor 6.97 (vgl. Tafel 3y bei STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 5. Aufl., S. 27 ff.) ein Kapital von Fr. 345'956. - ergibt.
- Juli 2012 bis 2021:
Haushaltsschaden
Fr.
13'446.-
Erwerbsschaden
Fr.
50'085.-
Total
Fr.
63'531.-
./. IV-Rente
Fr.
19'188.-
Jährlich ungedeckter Schaden
Fr.
44'343.-
Ab Alter 55 bis 64 erleidet die Klägerin einen jährlichen Schaden von Fr. 44'343.-. Dies ergibt multipliziert mit Faktor 5.76 (STAUFFER/ SCHAETZLE, a.a.O., Tafel 3y: [47-64:] 12.73 - [47-55:] 6.97; vgl. auch SCHAETZLE/WEBER, Kapitalisieren, Handbuch zur Anwendung der Barwerttafeln, 5. Aufl., Beispiel 5b) ein Kapital von Fr. 255'415.-.
- Ab 2021 wird die IV-Rente durch eine AHV-Altersrente abgelöst und es entfällt der Erwerbsschaden. Den jährlichen Haushaltsschaden haben die Vorinstanzen unbestritten weiterhin mit Fr. 13'446.- bemessen. Zur Altersrente besteht keine sachliche Kongruenz, weshalb diese Leistungen nicht zu berücksichtigen sind. Die Beklagte hat 80 % des Haushaltsschadens nach dem Pensionsalter der Klägerin von 64 Jahren zu ersetzen, somit Fr. 10'757.- jährlich. Der Schaden ist solange zu berücksichtigen, als die Klägerin mutmasslich ohne den Unfall einen eigenen Haushalt geführt hätte, d.h. auf Aktivität zu kapitalisieren (BGE 129 III 135 E. 4.2.2.3 S. 159; SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., N. 3.137, 3.141). Die aufgeschobene Aktivitätsrente berechnet sich für eine 47-jährige Frau bei einem Aufschub um 17 Jahre mit dem Faktor 6.46 (vgl. Tafel 14y bei STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 168), was einen Kapitalbetrag von Fr. 69'490. - ergibt.
Der künftige, von der Beklagten zu ersetzende Schaden aus Erwerbsausfall und Beeinträchtigung in der Haushaltsführung beträgt Fr. 670'861. -.
8. Die Vorinstanz hat eine Genugtuung von Fr. 40'000.- als angemessen erachtet und diese aufgrund des nur leichten Verschuldens des bei der Beklagten versicherten Unfallverursachers auf Fr. 32'000.- herabgesetzt. Die Beklagte beanstandet die Höhe der zugesprochenen Genugtuung, ohne zu begründen, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt hätte (vgl. BGE 129 III 380 E. 2 S. 382; oben E. 4.2). Im Übrigen kann der Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie bestreitet, dass die Genugtuung seit dem Unfalltag zu verzinsen sei (BGE 129 IV 149 E. 4.1). Da zudem die adäquate Kausalität zu bejahen ist (oben E. 3), ist der Einwand der Beklagten gegen den Anspruch der Klägerin aus Insassenversicherung von Fr. 14'000.- unbegründet. Schliesslich stellt die Beklagte die vorprozessualen Anwaltskosten von Fr. 3'096.- nicht in Frage. Auf dieser Grundlage sind der Klägerin folgende Kapitalbeträge zuzusprechen:
Haushalts- und Erwerbsschaden bis zum vorinstanzlichen Urteil vom 4. Mai 2004
Fr.
308'141.-
Künftiger Haushalts- und Erwerbsschaden
Fr.
670'861.-
Genugtuung
Fr.
32'000.-
Insassenversicherung
Fr.
14'000.-
Vorprozessuale Anwaltskosten
Fr.
3'096.-
Total
Fr.
1'028'098.-
9. Die Vorinstanz hat den Schadenszins bis zum Urteil aufgerechnet und für den gesamten Betrag einen Verzugszins ab Urteilsdatum zugesprochen. Die Beklagte beanstandet dieses Vorgehen. Das Bundesgericht hat die Frage, ob ein solches Vorgehen sachlich gerechtfertigt ist, ausdrücklich offen gelassen (BGE 122 III 53 E. 4c S. 57). Sie ist zu prüfen.
9.1 Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Er läuft bis zum Tag der Zahlung des Schadenersatzes (BGE 118 II 363). Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tag der unerlaubten Handlung bzw. für deren wirtschaftliche Auswirkungen mit deren Entstehung befriedigt worden wäre (BGE 81 II 512 E. 6). Er setzt im Gegensatz zum Verzugszins weder eine Mahnung des Gläubigers noch den Verzug des Schuldners voraus, erfüllt jedoch denselben Zweck. Er soll den Nachteil ausgleichen, der dadurch entsteht, dass ein Kapital nicht genutzt werden kann (BGE 122 III 53 E. 4a/b). Der Schadenszins wurde nach der älteren bundesgerichtlichen Praxis im Deliktsrecht linear zugesprochen bzw. ab kantonalem Urteil als Verzugszins bezeichnet und nicht aufgerechnet (BGE 122 III 53 E. 4c S. 56, mit Verweis auf BGE 33 II 124/133; BGE 81 II 213 E. 5). In BGE 97 II 123 (E. 9 S. 134) schützte das Gericht die Aufrechnung des Schadenszinses bis zum Urteil der letzten kantonalen Instanz und die zusätzliche Berechnung eines Verzugszinses ab Urteilsdatum mangels Bestreitung durch die Beklagte. Dabei verwies es auf BGE 81 II 38 (E. 5 u. 6), der das Abgehen von der bisherigen Praxis nicht begründet. Später hat das Bundesgericht das Urteilsdatum der letzten kantonalen Instanz bei eigener Berechnung unbeachtet gelassen und nach Verrechnung der jeweils aufgelaufenen Schadenszinsen mit den Zinsen für Vorauszahlungen den Zeitpunkt des letztmals berechneten Kapitalbetrags als Beginn der Verzinsung festgelegt (BGE 113 II 323 E. 8).
9.2 In der Lehre wird BGE 97 II 123 teilweise als aktuelle Rechtsprechung dargestellt (vgl. ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, § 30 N. 821; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 257 N. 25 bei Fn. 34); zum Teil wird die Kumulation des auf den Urteilszeitpunkt der letzten kantonalen Instanz kapitalisierten Schadenszinses mit dem Verzugszins ausdrücklich befürwortet und die gegenteilige Ansicht abgelehnt (BREHM, Berner Kommentar, N. 99 zu Art. 41 OR; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., S. 48; vgl. auch WEBER/ SCHAETZLE, HAVE 2004 S. 98 Fn. 5, S. 110). Die Ansicht, dass sich Schadenszins und Verzugszins ihrer Natur nach wesentlich unterscheiden sollen, wird in der Lehre bloss von einer Minderheit vertreten (BREHM, a.a.O., N. 99 zu Art. 41 OR; vgl. auch GAUCH/ SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. II, 8. Aufl., N. 2998). Mehrheitlich werden Begriff und Funktion der Zinsen insbesondere im vertraglichen und im ausservertraglichen Bereich gleichgesetzt, während allein die Modalitäten der Entstehung unterschieden werden (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 647 f.; GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 92 N. 15/17; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Zürich 1979, Bd. I, S. 71/74; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 37 zu Art. 73 OR; WEBER, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 104 OR; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., S. 80 N. 27; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Fn. 35; SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs, Diss. Fribourg 1987, N. 396 f.). Die herrschende Lehre steht im Einklang mit der gemeinrechtlichen Tradition. Danach kommt der Schuldner grundsätzlich erst durch Mahnung in Verzug, wobei es Ausnahmen gibt, unter anderem bei Forderungen aus Delikt nach der Regel "fur semper in mora" (vgl. dazu REINHARD ZIMMERMANN, The Law of Obligations, S. 793 unter Verweis [Fn. 68] auf D.13.1.8.1, D 13.1.17, D. 13.1.20; WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8. Aufl., § 278 S. 120 ff.).
9.3 Mit der herrschenden Lehre ist davon auszugehen, dass die eigentlichen Zinsen unbesehen ihrer Entstehung derselben Natur sind und demselben Zweck dienen. Eine Kumulation von Schadenszinsen mit Verzugszinsen führt daher zu einer Bereicherung, weshalb sie in der Regel ausgeschlossen ist (SCHRANER, a.a.O., N. 37 zu Art. 73 OR; WEBER, a.a.O., N. 11 zu Art. 104 OR; SCHENKER, a.a.O., N. 396 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Fn. 35; vgl. auch BGE 122 III 53 E. 4a). Die Aufrechnung laufender Zinsen führt zu einer Verzinsung von Zinsen, das heisst zu Zinseszinsen. Für Verzugszinsen gilt das Zinseszinsverbot, das Verbot des Anatozismus; Verzugszinsen dürfen gemäss Art. 105 Abs. 3 OR auch nach einer Betreibung und Klage keine weiteren Zinsen tragen (BGE 58 II 411 E. 6 S. 421). Das Verbot von Zinseszinsen führt im Ergebnis dazu, dass der Schaden für die vorenthaltene Nutzung des Kapitals mit zunehmender Zeitdauer bloss linear, nicht exponentiell berechnet wird und der entgangene Nutzen für die aufgelaufenen Zinsen grundsätzlich unbeachtet bleibt. Während eine andere als eine lineare Zinsberechnung schon aus praktischen Gründen kaum denkbar ist, wird die Aufrechnung von Zinsen unter gewissen Voraussetzungen in anderen Rechtsordnungen durchaus zugelassen (vgl. WEBER, a.a.O., N. 26 zu Art. 105 OR insbesondere unter Verweis auf das französische und italienische Recht). Das Verbot des Art. 105 Abs. 3 OR gilt denn auch nicht generell und schliesst insbesondere die Vereinbarung der Parteien nicht aus, bereits fällige Zinsen zum Kapital zu schlagen mit der Folge gesamter Verzinsung auch auf dem Zins-Anteil (vgl., a.a.O., N. 149 zu Art. 73 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 105 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 362 Fn. 130). Es fragt sich jedoch, ob es sachgerecht ist, die laufenden Zinsen auf dem Schadensbetrag im Zeitpunkt des Urteils der kantonalen Instanz aufzurechnen, vor welcher letztmals noch neue Tatsachen vorgebracht werden können.
9.4 Die Aufrechnung des Schadenszinses und dessen kumulative Verzinsung im Zeitpunkt eines kantonalen Urteils steht im Gegensatz zum vertraglichen Verzugszins (BGE 122 III 53 E. 4a, bestätigt in BGE 130 III 591 E. 3) und zum Genugtuungszins (BGE 122 III 53 E. 4c mit Hinweis), ohne dass für die unterschiedliche Behandlung eine Begründung erkennbar wäre. Ein Teil der Lehre, der die kumulative Verzugs-Verzinsung des auf den Urteilstag aufgerechneten Schadenszinses befürwortet, kritisiert denn auch die bloss lineare Weiterverzinsung der Genugtuung (BREHM, a.a.O., N. 99 zu Art. 41; Keller, a.a.O., S. 48; vgl. allerdings WEBER/ SCHAETZLE, HAVE 2004 S. 105 f.). Der Urteilszeitpunkt ist für die Aufrechnung bisheriger Zinsen sachlich nicht einsichtig - die Zinsen wachsen laufend an und werden allenfalls periodisch definiert. Der haftpflichtigen Person kann nicht zugemutet werden, den Schaden zu bezahlen, solange sie ihre Haftung bestreitet und darüber nicht rechtskräftig entschieden ist - sei es aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen. Das Argument, dass die geschädigte Person nicht voll entschädigt werden könnte, wenn ihr über längere Zeit nicht nur der Geldersatz für ihren Schaden, sondern auch die aufgelaufenen Zinsen vorenthalten werden, ist zwar nicht zu vernachlässigen. Es rechtfertigt jedoch nicht die Wahl eines zufälligen Zeitpunktes für die Aufrechnung der Zinsen; denn der pauschalierte Zinssatz - der nach der Praxis in Analogie zu Art. 73 OR mit 5 % bemessen wird (BGE 122 III 53 E. 4b S. 54) - stellt eine widerlegbare Vermutung dar und der geschädigten Person steht der Nachweis höheren Schadens offen (vgl. WEBER/SCHAETZLE, HAVE 2004 S. 98 Fn. 2, mit Verweis auf BGE 121 III 176 E. 5a). Der Grundsatz, dass Zinsen linear auf dem Kapital bis zur Bezahlung anwachsen und grundsätzlich auch im Prozess keine Zinseszinsen zuzusprechen sind, muss nicht nur für das Vertragsrecht, sondern auch für die ausservertragliche Haftung gelten. Soweit in der Rechtsprechung ohne ausdrückliche Begründung davon abgewichen wurde, kann daran nicht festgehalten werden.
9.5 Dabei ist selbstverständlich, dass bei einer Kapitalisierung des künftigen Schadens der Kapitalbetrag ab dem Zeitpunkt der Kapitalisierung verzinst werden muss, um die Diskontierung auszugleichen (WEBER/SCHAETZLE, HAVE 2004 S. 100/104 mit Verweis auf BGE 123 III 115). Der bis zum massgebenden Zeitpunkt entstandene, tatsächlich berechnete Schaden ist dagegen ohne Aufrechnung der bisherigen Zinsen ab Entstehung bis zur Bezahlung mit 5 % zu verzinsen, wobei der Nachweis eines höheren Schadens vorbehalten bleibt. Bei periodisch anfallendem Schaden rechtfertigt sich aus Praktikabilitätsgründen, einen mittleren Verfall anzunehmen, soweit die Schadenshöhe konstant bleibt, oder den Verfalltag aufgrund der gewichteten Schadenshöhe festzulegen (BREHM, La réparation du dommage corporel en responsabilité civile, Bern 2002, N. 17/464; zustimmend WEBER/SCHAETZLE, HAVE 2004 S. 99 Fn. 9). Im vorliegenden Fall ist der fortlaufend entstehende Haushaltsschaden vom Zeitpunkt des Unfalls (1. Februar 1995) bis zur Entstehung der IV-Rente (1. Mai 1997) mit einem monatlichen, konstanten Betrag bemessen worden. Der von der Beklagten zu bezahlende Betrag von insgesamt Fr. 82'523.- ist auf den mittleren Verfall ab 15. März 1996 zu verzinsen. Ab Entstehung der anzurechnenden IV-Rente hat der Haushalts- und Erwerbsschaden zunächst wegen der mutmasslichen Aufnahme einer halben Erwerbstätigkeit und wegen des Alters des Kindes in den ersten Monaten etwas geschwankt und sich später wegen der kontinuierlichen Erhöhung des mutmasslichen Verdienstes tendenziell erhöht. Wird berücksichtigt, dass der Klägerin die IV-Renten (ohne Zins) erst ab April 1998 ausbezahlt wurden, rechtfertigt es sich für die tendenziell progressiven Schadensbeträge zwischen dem 1. Mai 1997 bis Ende April 2004 von insgesamt Fr. 225'618.-, einen mittleren Verfalltag zu wählen und den Gesamtbetrag ab 1. November 2000 zu verzinsen. Der künftige Schaden von Fr. 670'861.- ist auf der Basis der tatsächlichen vorinstanzlichen Grundlagen auf 1. Mai 2004 kapitalisiert worden und daher ab diesem Datum zu verzinsen. Zins für die Genugtuung von Fr. 32'000.- ist mit der Vorinstanz ab dem Unfalltag, d.h. ab 1. Februar 1995 zuzusprechen; für die Beträge aus Insassenversicherung sowie die vorprozessualen Anwaltskosten von insgesamt Fr. 17'096.- hat die Vorinstanz unbestritten einen Zins von 5 % ab Klageeinreichung, das heisst ab 9. September 2000, zugesprochen.
|
de
|
Art. 42-44 OR; konstitutionelle Prädisposition; Quotenvorrecht; Schadenszins und Verzugszins. Die konstitutionelle Prädisposition ist entweder bei der Schadensberechnung oder der Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen; massgebliche Kriterien bei Vornahme dieser Unterscheidung und Bedeutung für das Quotenvorrecht der geschädigten Person (E. 4).
Zweck des Quotenvorrechts; Bereicherungsverbot und Ermittlungsweise einer allfälligen Überentschädigung (E. 7).
Genugtuung; Verzinsung ab dem Zeitpunkt des Unfalls (E. 8).
Gegenseitiges Verhältnis von Schadenszins und Verzugszins (E. 9).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,855
|
131 III 12
|
131 III 12
Sachverhalt ab Seite 13
Am 1. Februar 1995 prallte B. mit seinem Personenwagen in das Heck des von A. (Klägerin) gelenkten, vor einem Fussgängerstreifen in der Stadt Zug still stehenden Fahrzeugs. Die Klägerin verspürte nach ihrer eigenen Darstellung am Folgetag starke Kopfschmerzen, Nackenschmerzen, Schwindelgefühl und Ohrensausen. Sie begab sich, nach Anmeldung am Montag 6. Februar, am 8. Februar 1995 in ärztliche Behandlung. Der Arzt diagnostizierte eine Distorsion der Halswirbelsäule nach Auffahrkollision. Die X. Versicherung (Beklagte) ist die Haftpflichtversicherung von B. und die Insassenversicherung des Halters des von der Klägerin gelenkten Fahrzeugs.
Am 8. September 2000 gelangte die Klägerin an das Kantonsgericht Zug mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 1'303'747.90 für den erlittenen Schaden zu bezahlen. Das Kantonsgericht verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 1. Juli 2002, der Klägerin Fr. 1'287'673.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Juli 2002 auf Fr. 1'227'673.- und 5 % Zins seit dem 1. Februar 1995 auf Fr. 60'000.- zu bezahlen. Das Gericht kam zum Schluss, dass die gesundheitliche Beeinträchtigung der Klägerin auf den Unfall vom 1. Februar 1995 zurückzuführen sei.
Mit Urteil vom 4. Mai 2004 hob das Obergericht des Kantons Zug in teilweiser Gutheissung der Berufung der Beklagten das erstinstanzliche Urteil auf. Das Obergericht wies den Antrag der Beklagten auf Einholung eines Obergutachtens ab und ging gestützt auf das MEDAS-Gutachten davon aus, dass der krankhafte Vorzustand der Klägerin den Eintritt des Schadens in nicht unerheblicher Weise begünstigt habe; da ausserdem das Verschulden des Kollisionsverursachers als gering einzustufen sei, reduzierte es den Anspruch der Klägerin um 20 %, was diese an der Berufungsverhandlung anerkannte. Das Obergericht bestätigte sodann die Aufrechnung der Schadenzinsen bis zum Urteilstag.
Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit eidgenössischer Berufung angefochten, die das Bundesgericht teilweise gutheisst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die konstitutionelle Prädisposition der geschädigten Person kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als mitwirkender Zufall zu einer Kürzung des Ersatzanspruchs führen und insofern die Schadensberechnung (Art. 42 OR) oder die Bemessung des Schadenersatzes (Art. 43/44 OR) beeinflussen (BGE 113 II 86 E. 1b). Eine vorbestehende Gesundheitsschädigung, die sich auch ohne das schädigende Ereignis ausgewirkt hätte, ist bei der Schadensberechnung gemäss Art. 42 OR zu berücksichtigen; dem Haftpflichtigen ist nur der tatsächlich auf das Ereignis zurückzuführende Schaden zurechenbar, für das er haftet. Daher sind die vermögensrechtlichen Folgen vorbestehender Schwächen, die sich mit Sicherheit oder doch mit hoher Wahrscheinlichkeit auch ohne das schädigende Ereignis (z.B. in einer verkürzten Lebens- oder Aktivitätsdauer) ausgewirkt hätten, von der Schadensberechnung anteilsmässig auszuscheiden (BGE 113 II 86 E. 3b). Wäre der Schaden dagegen ohne den Unfall voraussichtlich überhaupt nicht eingetreten, so bleibt der Haftpflichtige dafür auch dann voll verantwortlich, wenn der krankhafte Vorzustand den Eintritt des Schadens begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert hat. Dem Anteil der Prädisposition kann in diesem Fall im Rahmen von Art. 44 OR Rechnung getragen werden (BGE 113 II 86 E. 3b S. 94). An dieser Praxis hat das Bundesgericht auch in neueren Entscheiden festgehalten (Urteil 4C.215/2001 vom 15. Januar 2002, Pra 91/2002 Nr. 151 S. 816; vgl. dazu DETTWILER, Bestätigung der Rechtsprechung zur konstitutionellen Prädisposition, HAVE 2002 S. 304 Ziff. 4; Urteil 4C.416/1999 vom 22. Februar 2000, Pra 89/2000 Nr. 154 S. 920; vgl. dazu PORCHET, Die konstitutionelle Prädisposition - hat das Urteil 4C.416/1999 des Bundesgerichts vom 22. Februar 2000 etwas geändert?, HAVE 2002 S. 382; vgl. dazu auch STEPHAN WEBER, Zurechnungs- und Berechnungsprobleme bei der konstitutionellen Prädisposition, SJZ 85/1989 S. 73; BREHM, Berner Kommentar, N. 54 ff. zu Art. 44 OR; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, N. 422 ff., 584 ff., je mit weiteren Hinweisen). Die Unterscheidung ist praktisch relevant für das so genannte Quotenvorrecht der geschädigten Person, das diese vor den nachteiligen Folgen eines ungedeckten Schadens bewahren will (BGE 113 II 86 E. 3; vgl. auch BGE 120 II 58 E. 3c S. 62).
4.1 Im vorliegenden Fall ist den Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen, dass sich die vorbestehenden Schädigungen der Klägerin mit an Sicherheit grenzender oder doch mit hoher Wahrscheinlichkeit ohne den Unfall ganz oder teilweise auf ihre Erwerbsfähigkeit oder ihre Fähigkeit zur Haushaltsführung ausgewirkt hätten. Die Beklagte führt denn auch keinerlei Umstände an, die nach allgemeiner Erfahrung den Schluss zuliessen, dass sich bestimmte der nicht unmittelbar auf die Kollision zurückzuführenden Schäden mit hoher Wahrscheinlichkeit ohnehin früher oder später ausgewirkt hätten. Die Vorinstanz hat daher zu Recht keinen Anteil des aktuellen Schadens wegen des vorbestehenden Gesundheitszustandes der Klägerin bei der Berechnung ausgeschieden. Die konstitutionelle Prädisposition der Klägerin hat vielmehr nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz den Eintritt des Schadens begünstigt und dessen Ausmass vergrössert. Die vorbestehende gesundheitliche Schädigung der Klägerin ist somit im Rahmen der Ersatzbemessung nach Art. 44 OR zu berücksichtigen; da der gesamte Schaden durch die Auffahrkollision (mit-)verursacht ist, ist bei der Anrechnung der Leistung anderer Haftpflichtiger oder von Sozialversicherungen das Quotenvorrecht der Klägerin zu berücksichtigen.
4.2 Die Vorinstanz hat der vorbestehenden Gesundheitsschädigung der Klägerin durch eine Reduktion des Schadenersatzes um 20 % Rechnung getragen. Sie hat dabei insbesondere das sehr leichte Verschulden des Unfallverursachers berücksichtigt, dem bloss eine geringfügige Unaufmerksamkeit zur Last fällt. Die Beklagte hält dafür, dadurch werde dem Ausmass der Vorbelastung der Klägerin nicht hinreichend Rechnung getragen. Damit verkennt sie, dass Art. 44 OR dem Richter einen breiten Ermessensspielraum hinsichtlich der Reduktion des Schadenersatzes zubilligt (BGE 127 III 453 E. 8c mit Hinweis). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht zwar im Berufungsverfahren grundsätzlich frei. Es übt aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2). Die Beklagte gesteht ein, dass sich die Reduktion im Rahmen der Praxis hält und sie vermag keinerlei Gesichtspunkte zu nennen, die zu Unrecht berücksichtigt oder nicht berücksichtigt worden wären; solche Punkte sind im Übrigen auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat mit der Reduktion des Schadenersatzes um 20 % kein Bundesrecht verletzt.
(...)
7. Der Klägerin wurde mit Verfügung vom 13. April 2000, auf welche die Vorinstanz über den Verweis auf das erstinstanzliche Urteil Bezug nimmt, mit Wirkung ab 1. Mai 1997 eine ganze IV-Rente ausgerichtet. Darauf, dass der Klägerin danach bei rechtzeitiger Anmeldung ein Anspruch bereits ab 1. Februar 1996 zugestanden hätte, hat sich die Beklagte nicht berufen; deshalb hat dieser Umstand ausser Betracht zu bleiben. Es ist zu prüfen, wieweit die Leistungen der eidgenössischen Invalidenversicherung an die von der Beklagten zu bezahlenden Leistungen anzurechnen sind. Das Quotenvorrecht ist zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen (E. 4.1).
7.1 Das Privileg des Quotenvorrechts soll die geschädigte Person vor ungedecktem Schaden bewahren; es dient nicht dazu die Geschädigte zu bereichern (BGE 117 II 609 E. 11c mit Hinweisen). Das Bereicherungsverbot ist im Haftpflichtrecht seit jeher als allgemeines Prinzip anerkannt (BGE 71 II 86 E. 4 S. 89; BREHM, Berner Kommentar, N. 27 zu Art. 42 OR; ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 2002, N. 29 u. 784 ff.; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl. 2003, N. 211, je mit weiteren Hinweisen). Insbesondere soll eine Überentschädigung vermieden werden. Eine Überentschädigung liegt vor, wenn derselben Person verschiedene schadenausgleichende Leistungen während derselben Zeitspanne für das gleiche Schadensereignis ausgerichtet werden und die Summe der Leistungen den Schaden übertrifft (vgl. BECK, Zusammenwirken von Schadenausgleichsystemen, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, S. 242; vgl. für das Sozialversicherungsrecht Art. 69 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] sowie etwa BGE 130 V 78 E. 1.2 mit Hinweisen). Anzurechnen sind daher Leistungen Dritter, die ereignisbezogen, sachlich, zeitlich und personell kongruent sind und für welche daher auch Subrogations- oder Regressansprüche in Frage kommen (vgl. BGE 126 III 41 E. 2 mit Hinweisen). Da das Quotenvorrecht der Geschädigten zu berücksichtigen ist, liegt eine Überentschädigung nur vor, soweit derartige kongruente Leistungen zusammen mit der reduzierten Ersatzleistung der Beklagten den gesamten (unfallkausalen) Schaden übersteigen.
7.2 Eine ereignisbezogene Kongruenz ist im vorliegenden Fall ohne weiteres zu bejahen. Deshalb kann offen bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen sie für die finale Invalidenversicherung gegenüber dem Haftpflichtanspruch überhaupt verlangt werden kann (vgl. BECK, a.a.O., S. 242 f.). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Kollision, für deren Folgen der Verursacher bei der Beklagten versichert ist, die praktisch vollständige Erwerbsunfähigkeit der Klägerin ebenso wie die festgestellte 50%ige Beeinträchtigung für die Betätigung im Haushalt bewirkt hat. Dieses Ereignis löste aber auch die in der IV-Verfügung vom 13. April 2000 festgestellte langdauernde Krankheit aus. Die Verfügung hält fest, es bestehe seit 2. Februar 1995 eine 70%ige Arbeits- respektive Erwerbsunfähigkeit im angestammten Beruf als Büroangestellte sowie bei jeder andern ausserhäuslichen Tätigkeit. Anzufügen ist zur personellen Kongruenz, dass die Zusatzrenten der IV für Kinderunterhalt der Klägerin zuzurechnen sind, da sie wegen ihrer eigenen Invalidität von ihrer familienrechtlichen Unterhaltspflicht entlastet wird, die sie sonst aus ihrem Erwerbseinkommen und durch persönliche Fürsorge gewähren müsste (Art. 35 Abs. 4 IVG, Art. 276 Abs. 1 und 2 ZGB).
7.3 Die sachliche Kongruenz der Rente der eidgenössischen Invalidenversicherung mit den hier strittigen Haftpflichtansprüchen ist sowohl für den Erwerbs- als auch für den Haushaltsschaden zu bejahen. Renten der eidgenössischen Invalidenversicherung werden im Falle der Invalidität (Art. 4 IVG, Art. 8 ATSG) nach Art. 28 IVG sowohl erwerbstätigen wie nicht erwerbstätigen Versicherten ausgerichtet. Dabei bemisst sich der Rentenanspruch für Erwerbstätige durch einen Einkommensvergleich, für nicht Erwerbstätige durch einen Tätigkeitsvergleich im Aufgabenbereich (des Haushalts); bei Teilerwerbstätigkeit wird der Rentenanspruch nach der gemischten Methode berechnet (BGE 125 V 146 E. 2a; bestätigt im zur Veröffentlichung bestimmten Urteil I 634/03 vom 15. Juni 2004 E. 3.3). Diese gemischte Methode beruht auf einer rentenauslösenden Tätigkeit von stets 100 %, so dass auch bei Teilzeiterwerb und teilweiser Betätigung im Haushalt eine Kumulation nicht möglich ist, sondern die zu beachtenden Validentätigkeiten stets nur alternativ in Betracht kommen. Die Invalidenrente ersetzt im Ergebnis unausgeschieden sowohl den Erwerbsausfall wie die beeinträchtigte Tätigkeit im Haushalt durch einen bestimmten Geldbetrag. Es kann nicht massgebend sein, ob die zuständigen IV-Behörden für die Rentenberechnung von einer (zumutbaren und vollen) Erwerbstätigkeit ausgehen, während die kantonalen Gerichte bei der Beurteilung der Haftpflichtansprüche annehmen, die Geschädigte wäre ohne das schädigende Ereignis aus invalidenversicherungsrechtlich unbeachtlichen Gründen nicht (voll) erwerbstätig gewesen. Für die sachliche Kongruenz entscheidend ist vielmehr, dass die Renten der Invalidenversicherung ihrer Natur nach die Invaliditätsfolgen sowohl des Erwerbsausfalls als auch der Beeinträchtigung der Haushaltstätigkeit entschädigen. Die Haftpflichtige hat für dieselben Folgen aufzukommen. Da eine betragsmässige Ausscheidung im Rahmen der Invalidenversicherung nicht erfolgt und eine Koordination in Bezug auf die Art und den Umfang der mutmasslichen Tätigkeit nicht gewährleistet ist, ist die sachliche Gleichartigkeit der Erwerbstätigkeit und der Betätigung im Haushalt zu bejahen.
7.4 Für die zeitliche Kongruenz ist davon auszugehen, dass sowohl die IV-Renten wie die Haftpflichtentschädigungen den Erwerbsausfall und den Haushaltsschaden ersetzen, die fortdauernd bzw. während der massgebenden Zeitdauer immer wieder entstehen. Denkbar wäre daher, die IV-Leistungen für einzelne Zeitabschnitte (z.B. monatlich oder jährlich) an die für dieselben Zeitabschnitte geschuldeten Haftpflichtansprüche anzurechnen. Für die Berechnung einer Überentschädigung ist auch denkbar, aus praktischen Gründen eine Globalrechnung vorzunehmen, die freilich mit dem Grundsatz der zeitlichen Kongruenz nicht ohne weiteres vereinbar ist (BGE 117 V 394 E. 3). In der Lehre wird vorgeschlagen, für den bisherigen und den künftigen Schaden je eine Periode zu bilden, wobei vorgängig eine allfällige sozialversicherungsrechtliche Überentschädigungsberechnung durchzuführen und nicht schadensadäquate Leistungen auszuscheiden seien (WEBER/SCHAETZLE, Zeit ist Geld oder der unterschätzte Einfluss des Rechnungstages auf die Schadensberechnung, HAVE 2004 S. 110). Dieser Auffassung steht aus Gründen der Praktikabilität dann nichts entgegen, wenn den Parteien die Möglichkeit offen steht, bei allfälligen erheblichen Veränderungen während der Perioden eine detailliertere Berechnung zu verlangen. Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich, auf der Grundlage der von den Vorinstanzen festgestellten Veränderungen in den Verhältnissen der Klägerin monats- bzw. jahresweise zu berechnen, wieweit der (volle) Schaden ersetzt worden ist, um in Berücksichtigung des Quotenvorrechts den Restschaden zu ermitteln, für den die Beklagte haftet.
7.5 Für den (bisherigen, vorübergehenden) Schaden der Klägerin aus Erwerbsausfall und Beeinträchtigung in der Haushaltsführung ist vom vollen Schaden auszugehen, es sind die IV-Leistungen anzurechnen und der Restschaden ist von der Beklagten zu decken, soweit er 80 % des Gesamtschadens nicht übersteigt. Es ergibt sich daher folgende Berechnung: (...)
Die IV-Rente hat stets mehr als 20 % des Schadens betragen. Daher kann ab 1. Mai 1997 auch der Gesamtbetrag der nach den Feststellungen der Vorinstanzen ausbezahlten IV-Renten von Fr. 185'176.- (Fr. 135'940.- plus Fr. 49'236.-) vom Gesamtbetrag des Schadens (vorübergehender Gesamterwerbsschaden von Fr. 154'672.- plus Gesamthaushaltsschaden von Fr. 256'122.- seit 1. Mai 1997) bis zum vorinstanzlichen Urteil abgezogen werden. Dies ergibt insgesamt seit 1. Mai 1997 Fr. 225'618.- (Fr. 410'794.- abzüglich der Rente von Fr. 185'176.-). Da die Klägerin vom Unfallzeitpunkt im Februar 1995 bis 1. Mai 1997 keine kongruenten Leistungen erhalten hat, ist der Schaden bis zu diesem Zeitpunkt von der Beklagten zudem zu 80 % zu ersetzen. Dieser Schaden beträgt Fr. 103'153.-, womit Fr. 82'523.- (80 %) hinzu zu rechnen sind. Der gesamte Haushalts- und Erwerbsschaden bis zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils beträgt Fr. 308'141.-.
7.6 Den künftigen Haushaltsschaden hat die Vorinstanz in zwei Zeitabschnitte unterteilt (...):
Bis zum Auszug der Tochter im Juni 2012 hat sie einen jährlichen Haushaltsschaden von Fr. 26'406.-, ab Auszug der Tochter einen solchen von Fr. 13'446.- errechnet.
Den künftigen Erwerbsschaden bis zum Pensionsalter der Klägerin (64 Jahre) hat die Vorinstanz auf Fr. 53'567.- brutto festgelegt (oben E. 6.4), was ein jährliches Netto-Einkommen von Fr. 50'085.- ergibt.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz wird die Klägerin künftig mit IV-Leistungen von jährlich Fr. 19'188.- rechnen können. Die jährliche Zusatzrente für die Tochter von Fr. 7'668.- hat die Vorinstanz bis zum 18. Altersjahr der Tochter (Juni 2010) berücksichtigt. Da sie jedoch den Auszug der Tochter mit der Begründung eines notorisch geringen Lehrlingslohns erst mit 20 Jahren festgelegt hat, ist für die in Ausbildung befindliche Tochter auch die Zusatzrente bis zu deren Auszug im Juni 2012 zu berücksichtigen (Art. 35 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 25 Abs. 5 AHVG; vgl. zu Art. 25 Abs. 2 aAHVG: BGE 108 V 54 E. 1).
Um der zeitlichen Kongruenz Rechnung zu tragen, ist bei der Anrechnung künftiger IV-Leistungen von dieser Grundlage auszugehen:
- Mai 2004 bis Juni 2012:
Haushaltsschaden
Fr.
26'406.-
Erwerbsschaden
Fr.
50'085.-
Total
Fr.
76'491.-
./. IV-Rente
Fr.
26'856.-
Jährlich ungedeckter Schaden
Fr.
49'635.-
Die heute 47-jährige Klägerin erleidet bis zum Altersjahr 55 einen jährlichen Schaden von Fr. 49'635.-, was multipliziert mit Faktor 6.97 (vgl. Tafel 3y bei STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 5. Aufl., S. 27 ff.) ein Kapital von Fr. 345'956. - ergibt.
- Juli 2012 bis 2021:
Haushaltsschaden
Fr.
13'446.-
Erwerbsschaden
Fr.
50'085.-
Total
Fr.
63'531.-
./. IV-Rente
Fr.
19'188.-
Jährlich ungedeckter Schaden
Fr.
44'343.-
Ab Alter 55 bis 64 erleidet die Klägerin einen jährlichen Schaden von Fr. 44'343.-. Dies ergibt multipliziert mit Faktor 5.76 (STAUFFER/ SCHAETZLE, a.a.O., Tafel 3y: [47-64:] 12.73 - [47-55:] 6.97; vgl. auch SCHAETZLE/WEBER, Kapitalisieren, Handbuch zur Anwendung der Barwerttafeln, 5. Aufl., Beispiel 5b) ein Kapital von Fr. 255'415.-.
- Ab 2021 wird die IV-Rente durch eine AHV-Altersrente abgelöst und es entfällt der Erwerbsschaden. Den jährlichen Haushaltsschaden haben die Vorinstanzen unbestritten weiterhin mit Fr. 13'446.- bemessen. Zur Altersrente besteht keine sachliche Kongruenz, weshalb diese Leistungen nicht zu berücksichtigen sind. Die Beklagte hat 80 % des Haushaltsschadens nach dem Pensionsalter der Klägerin von 64 Jahren zu ersetzen, somit Fr. 10'757.- jährlich. Der Schaden ist solange zu berücksichtigen, als die Klägerin mutmasslich ohne den Unfall einen eigenen Haushalt geführt hätte, d.h. auf Aktivität zu kapitalisieren (BGE 129 III 135 E. 4.2.2.3 S. 159; SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., N. 3.137, 3.141). Die aufgeschobene Aktivitätsrente berechnet sich für eine 47-jährige Frau bei einem Aufschub um 17 Jahre mit dem Faktor 6.46 (vgl. Tafel 14y bei STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 168), was einen Kapitalbetrag von Fr. 69'490. - ergibt.
Der künftige, von der Beklagten zu ersetzende Schaden aus Erwerbsausfall und Beeinträchtigung in der Haushaltsführung beträgt Fr. 670'861. -.
8. Die Vorinstanz hat eine Genugtuung von Fr. 40'000.- als angemessen erachtet und diese aufgrund des nur leichten Verschuldens des bei der Beklagten versicherten Unfallverursachers auf Fr. 32'000.- herabgesetzt. Die Beklagte beanstandet die Höhe der zugesprochenen Genugtuung, ohne zu begründen, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt hätte (vgl. BGE 129 III 380 E. 2 S. 382; oben E. 4.2). Im Übrigen kann der Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie bestreitet, dass die Genugtuung seit dem Unfalltag zu verzinsen sei (BGE 129 IV 149 E. 4.1). Da zudem die adäquate Kausalität zu bejahen ist (oben E. 3), ist der Einwand der Beklagten gegen den Anspruch der Klägerin aus Insassenversicherung von Fr. 14'000.- unbegründet. Schliesslich stellt die Beklagte die vorprozessualen Anwaltskosten von Fr. 3'096.- nicht in Frage. Auf dieser Grundlage sind der Klägerin folgende Kapitalbeträge zuzusprechen:
Haushalts- und Erwerbsschaden bis zum vorinstanzlichen Urteil vom 4. Mai 2004
Fr.
308'141.-
Künftiger Haushalts- und Erwerbsschaden
Fr.
670'861.-
Genugtuung
Fr.
32'000.-
Insassenversicherung
Fr.
14'000.-
Vorprozessuale Anwaltskosten
Fr.
3'096.-
Total
Fr.
1'028'098.-
9. Die Vorinstanz hat den Schadenszins bis zum Urteil aufgerechnet und für den gesamten Betrag einen Verzugszins ab Urteilsdatum zugesprochen. Die Beklagte beanstandet dieses Vorgehen. Das Bundesgericht hat die Frage, ob ein solches Vorgehen sachlich gerechtfertigt ist, ausdrücklich offen gelassen (BGE 122 III 53 E. 4c S. 57). Sie ist zu prüfen.
9.1 Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Er läuft bis zum Tag der Zahlung des Schadenersatzes (BGE 118 II 363). Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tag der unerlaubten Handlung bzw. für deren wirtschaftliche Auswirkungen mit deren Entstehung befriedigt worden wäre (BGE 81 II 512 E. 6). Er setzt im Gegensatz zum Verzugszins weder eine Mahnung des Gläubigers noch den Verzug des Schuldners voraus, erfüllt jedoch denselben Zweck. Er soll den Nachteil ausgleichen, der dadurch entsteht, dass ein Kapital nicht genutzt werden kann (BGE 122 III 53 E. 4a/b). Der Schadenszins wurde nach der älteren bundesgerichtlichen Praxis im Deliktsrecht linear zugesprochen bzw. ab kantonalem Urteil als Verzugszins bezeichnet und nicht aufgerechnet (BGE 122 III 53 E. 4c S. 56, mit Verweis auf BGE 33 II 124/133; BGE 81 II 213 E. 5). In BGE 97 II 123 (E. 9 S. 134) schützte das Gericht die Aufrechnung des Schadenszinses bis zum Urteil der letzten kantonalen Instanz und die zusätzliche Berechnung eines Verzugszinses ab Urteilsdatum mangels Bestreitung durch die Beklagte. Dabei verwies es auf BGE 81 II 38 (E. 5 u. 6), der das Abgehen von der bisherigen Praxis nicht begründet. Später hat das Bundesgericht das Urteilsdatum der letzten kantonalen Instanz bei eigener Berechnung unbeachtet gelassen und nach Verrechnung der jeweils aufgelaufenen Schadenszinsen mit den Zinsen für Vorauszahlungen den Zeitpunkt des letztmals berechneten Kapitalbetrags als Beginn der Verzinsung festgelegt (BGE 113 II 323 E. 8).
9.2 In der Lehre wird BGE 97 II 123 teilweise als aktuelle Rechtsprechung dargestellt (vgl. ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, § 30 N. 821; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 257 N. 25 bei Fn. 34); zum Teil wird die Kumulation des auf den Urteilszeitpunkt der letzten kantonalen Instanz kapitalisierten Schadenszinses mit dem Verzugszins ausdrücklich befürwortet und die gegenteilige Ansicht abgelehnt (BREHM, Berner Kommentar, N. 99 zu Art. 41 OR; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., S. 48; vgl. auch WEBER/ SCHAETZLE, HAVE 2004 S. 98 Fn. 5, S. 110). Die Ansicht, dass sich Schadenszins und Verzugszins ihrer Natur nach wesentlich unterscheiden sollen, wird in der Lehre bloss von einer Minderheit vertreten (BREHM, a.a.O., N. 99 zu Art. 41 OR; vgl. auch GAUCH/ SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. II, 8. Aufl., N. 2998). Mehrheitlich werden Begriff und Funktion der Zinsen insbesondere im vertraglichen und im ausservertraglichen Bereich gleichgesetzt, während allein die Modalitäten der Entstehung unterschieden werden (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 647 f.; GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 92 N. 15/17; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Zürich 1979, Bd. I, S. 71/74; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 37 zu Art. 73 OR; WEBER, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 104 OR; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., S. 80 N. 27; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Fn. 35; SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs, Diss. Fribourg 1987, N. 396 f.). Die herrschende Lehre steht im Einklang mit der gemeinrechtlichen Tradition. Danach kommt der Schuldner grundsätzlich erst durch Mahnung in Verzug, wobei es Ausnahmen gibt, unter anderem bei Forderungen aus Delikt nach der Regel "fur semper in mora" (vgl. dazu REINHARD ZIMMERMANN, The Law of Obligations, S. 793 unter Verweis [Fn. 68] auf D.13.1.8.1, D 13.1.17, D. 13.1.20; WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8. Aufl., § 278 S. 120 ff.).
9.3 Mit der herrschenden Lehre ist davon auszugehen, dass die eigentlichen Zinsen unbesehen ihrer Entstehung derselben Natur sind und demselben Zweck dienen. Eine Kumulation von Schadenszinsen mit Verzugszinsen führt daher zu einer Bereicherung, weshalb sie in der Regel ausgeschlossen ist (SCHRANER, a.a.O., N. 37 zu Art. 73 OR; WEBER, a.a.O., N. 11 zu Art. 104 OR; SCHENKER, a.a.O., N. 396 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Fn. 35; vgl. auch BGE 122 III 53 E. 4a). Die Aufrechnung laufender Zinsen führt zu einer Verzinsung von Zinsen, das heisst zu Zinseszinsen. Für Verzugszinsen gilt das Zinseszinsverbot, das Verbot des Anatozismus; Verzugszinsen dürfen gemäss Art. 105 Abs. 3 OR auch nach einer Betreibung und Klage keine weiteren Zinsen tragen (BGE 58 II 411 E. 6 S. 421). Das Verbot von Zinseszinsen führt im Ergebnis dazu, dass der Schaden für die vorenthaltene Nutzung des Kapitals mit zunehmender Zeitdauer bloss linear, nicht exponentiell berechnet wird und der entgangene Nutzen für die aufgelaufenen Zinsen grundsätzlich unbeachtet bleibt. Während eine andere als eine lineare Zinsberechnung schon aus praktischen Gründen kaum denkbar ist, wird die Aufrechnung von Zinsen unter gewissen Voraussetzungen in anderen Rechtsordnungen durchaus zugelassen (vgl. WEBER, a.a.O., N. 26 zu Art. 105 OR insbesondere unter Verweis auf das französische und italienische Recht). Das Verbot des Art. 105 Abs. 3 OR gilt denn auch nicht generell und schliesst insbesondere die Vereinbarung der Parteien nicht aus, bereits fällige Zinsen zum Kapital zu schlagen mit der Folge gesamter Verzinsung auch auf dem Zins-Anteil (vgl., a.a.O., N. 149 zu Art. 73 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 105 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 362 Fn. 130). Es fragt sich jedoch, ob es sachgerecht ist, die laufenden Zinsen auf dem Schadensbetrag im Zeitpunkt des Urteils der kantonalen Instanz aufzurechnen, vor welcher letztmals noch neue Tatsachen vorgebracht werden können.
9.4 Die Aufrechnung des Schadenszinses und dessen kumulative Verzinsung im Zeitpunkt eines kantonalen Urteils steht im Gegensatz zum vertraglichen Verzugszins (BGE 122 III 53 E. 4a, bestätigt in BGE 130 III 591 E. 3) und zum Genugtuungszins (BGE 122 III 53 E. 4c mit Hinweis), ohne dass für die unterschiedliche Behandlung eine Begründung erkennbar wäre. Ein Teil der Lehre, der die kumulative Verzugs-Verzinsung des auf den Urteilstag aufgerechneten Schadenszinses befürwortet, kritisiert denn auch die bloss lineare Weiterverzinsung der Genugtuung (BREHM, a.a.O., N. 99 zu Art. 41; Keller, a.a.O., S. 48; vgl. allerdings WEBER/ SCHAETZLE, HAVE 2004 S. 105 f.). Der Urteilszeitpunkt ist für die Aufrechnung bisheriger Zinsen sachlich nicht einsichtig - die Zinsen wachsen laufend an und werden allenfalls periodisch definiert. Der haftpflichtigen Person kann nicht zugemutet werden, den Schaden zu bezahlen, solange sie ihre Haftung bestreitet und darüber nicht rechtskräftig entschieden ist - sei es aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen. Das Argument, dass die geschädigte Person nicht voll entschädigt werden könnte, wenn ihr über längere Zeit nicht nur der Geldersatz für ihren Schaden, sondern auch die aufgelaufenen Zinsen vorenthalten werden, ist zwar nicht zu vernachlässigen. Es rechtfertigt jedoch nicht die Wahl eines zufälligen Zeitpunktes für die Aufrechnung der Zinsen; denn der pauschalierte Zinssatz - der nach der Praxis in Analogie zu Art. 73 OR mit 5 % bemessen wird (BGE 122 III 53 E. 4b S. 54) - stellt eine widerlegbare Vermutung dar und der geschädigten Person steht der Nachweis höheren Schadens offen (vgl. WEBER/SCHAETZLE, HAVE 2004 S. 98 Fn. 2, mit Verweis auf BGE 121 III 176 E. 5a). Der Grundsatz, dass Zinsen linear auf dem Kapital bis zur Bezahlung anwachsen und grundsätzlich auch im Prozess keine Zinseszinsen zuzusprechen sind, muss nicht nur für das Vertragsrecht, sondern auch für die ausservertragliche Haftung gelten. Soweit in der Rechtsprechung ohne ausdrückliche Begründung davon abgewichen wurde, kann daran nicht festgehalten werden.
9.5 Dabei ist selbstverständlich, dass bei einer Kapitalisierung des künftigen Schadens der Kapitalbetrag ab dem Zeitpunkt der Kapitalisierung verzinst werden muss, um die Diskontierung auszugleichen (WEBER/SCHAETZLE, HAVE 2004 S. 100/104 mit Verweis auf BGE 123 III 115). Der bis zum massgebenden Zeitpunkt entstandene, tatsächlich berechnete Schaden ist dagegen ohne Aufrechnung der bisherigen Zinsen ab Entstehung bis zur Bezahlung mit 5 % zu verzinsen, wobei der Nachweis eines höheren Schadens vorbehalten bleibt. Bei periodisch anfallendem Schaden rechtfertigt sich aus Praktikabilitätsgründen, einen mittleren Verfall anzunehmen, soweit die Schadenshöhe konstant bleibt, oder den Verfalltag aufgrund der gewichteten Schadenshöhe festzulegen (BREHM, La réparation du dommage corporel en responsabilité civile, Bern 2002, N. 17/464; zustimmend WEBER/SCHAETZLE, HAVE 2004 S. 99 Fn. 9). Im vorliegenden Fall ist der fortlaufend entstehende Haushaltsschaden vom Zeitpunkt des Unfalls (1. Februar 1995) bis zur Entstehung der IV-Rente (1. Mai 1997) mit einem monatlichen, konstanten Betrag bemessen worden. Der von der Beklagten zu bezahlende Betrag von insgesamt Fr. 82'523.- ist auf den mittleren Verfall ab 15. März 1996 zu verzinsen. Ab Entstehung der anzurechnenden IV-Rente hat der Haushalts- und Erwerbsschaden zunächst wegen der mutmasslichen Aufnahme einer halben Erwerbstätigkeit und wegen des Alters des Kindes in den ersten Monaten etwas geschwankt und sich später wegen der kontinuierlichen Erhöhung des mutmasslichen Verdienstes tendenziell erhöht. Wird berücksichtigt, dass der Klägerin die IV-Renten (ohne Zins) erst ab April 1998 ausbezahlt wurden, rechtfertigt es sich für die tendenziell progressiven Schadensbeträge zwischen dem 1. Mai 1997 bis Ende April 2004 von insgesamt Fr. 225'618.-, einen mittleren Verfalltag zu wählen und den Gesamtbetrag ab 1. November 2000 zu verzinsen. Der künftige Schaden von Fr. 670'861.- ist auf der Basis der tatsächlichen vorinstanzlichen Grundlagen auf 1. Mai 2004 kapitalisiert worden und daher ab diesem Datum zu verzinsen. Zins für die Genugtuung von Fr. 32'000.- ist mit der Vorinstanz ab dem Unfalltag, d.h. ab 1. Februar 1995 zuzusprechen; für die Beträge aus Insassenversicherung sowie die vorprozessualen Anwaltskosten von insgesamt Fr. 17'096.- hat die Vorinstanz unbestritten einen Zins von 5 % ab Klageeinreichung, das heisst ab 9. September 2000, zugesprochen.
|
de
|
Art. 42-44 CO; prédisposition constitutionnelle; droit préférentiel; intérêt compensatoire et intérêt moratoire. La prédisposition constitutionnelle doit être prise en considération soit lors du calcul du dommage soit lors de la fixation des dommages-intérêts; critères déterminants pour procéder à cette distinction et portée pour le droit préférentiel de la personne lésée (consid. 4).
But du droit préférentiel; interdiction de l'enrichissement et recherche d'une éventuelle surindemnisation (consid. 7).
Tort moral; paiement des intérêts à partir de la date de l'accident (consid. 8).
Rapport entre l'intérêt compensatoire et l'intérêt moratoire (consid. 9).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,856
|
131 III 12
|
131 III 12
Sachverhalt ab Seite 13
Am 1. Februar 1995 prallte B. mit seinem Personenwagen in das Heck des von A. (Klägerin) gelenkten, vor einem Fussgängerstreifen in der Stadt Zug still stehenden Fahrzeugs. Die Klägerin verspürte nach ihrer eigenen Darstellung am Folgetag starke Kopfschmerzen, Nackenschmerzen, Schwindelgefühl und Ohrensausen. Sie begab sich, nach Anmeldung am Montag 6. Februar, am 8. Februar 1995 in ärztliche Behandlung. Der Arzt diagnostizierte eine Distorsion der Halswirbelsäule nach Auffahrkollision. Die X. Versicherung (Beklagte) ist die Haftpflichtversicherung von B. und die Insassenversicherung des Halters des von der Klägerin gelenkten Fahrzeugs.
Am 8. September 2000 gelangte die Klägerin an das Kantonsgericht Zug mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 1'303'747.90 für den erlittenen Schaden zu bezahlen. Das Kantonsgericht verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 1. Juli 2002, der Klägerin Fr. 1'287'673.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Juli 2002 auf Fr. 1'227'673.- und 5 % Zins seit dem 1. Februar 1995 auf Fr. 60'000.- zu bezahlen. Das Gericht kam zum Schluss, dass die gesundheitliche Beeinträchtigung der Klägerin auf den Unfall vom 1. Februar 1995 zurückzuführen sei.
Mit Urteil vom 4. Mai 2004 hob das Obergericht des Kantons Zug in teilweiser Gutheissung der Berufung der Beklagten das erstinstanzliche Urteil auf. Das Obergericht wies den Antrag der Beklagten auf Einholung eines Obergutachtens ab und ging gestützt auf das MEDAS-Gutachten davon aus, dass der krankhafte Vorzustand der Klägerin den Eintritt des Schadens in nicht unerheblicher Weise begünstigt habe; da ausserdem das Verschulden des Kollisionsverursachers als gering einzustufen sei, reduzierte es den Anspruch der Klägerin um 20 %, was diese an der Berufungsverhandlung anerkannte. Das Obergericht bestätigte sodann die Aufrechnung der Schadenzinsen bis zum Urteilstag.
Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit eidgenössischer Berufung angefochten, die das Bundesgericht teilweise gutheisst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die konstitutionelle Prädisposition der geschädigten Person kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als mitwirkender Zufall zu einer Kürzung des Ersatzanspruchs führen und insofern die Schadensberechnung (Art. 42 OR) oder die Bemessung des Schadenersatzes (Art. 43/44 OR) beeinflussen (BGE 113 II 86 E. 1b). Eine vorbestehende Gesundheitsschädigung, die sich auch ohne das schädigende Ereignis ausgewirkt hätte, ist bei der Schadensberechnung gemäss Art. 42 OR zu berücksichtigen; dem Haftpflichtigen ist nur der tatsächlich auf das Ereignis zurückzuführende Schaden zurechenbar, für das er haftet. Daher sind die vermögensrechtlichen Folgen vorbestehender Schwächen, die sich mit Sicherheit oder doch mit hoher Wahrscheinlichkeit auch ohne das schädigende Ereignis (z.B. in einer verkürzten Lebens- oder Aktivitätsdauer) ausgewirkt hätten, von der Schadensberechnung anteilsmässig auszuscheiden (BGE 113 II 86 E. 3b). Wäre der Schaden dagegen ohne den Unfall voraussichtlich überhaupt nicht eingetreten, so bleibt der Haftpflichtige dafür auch dann voll verantwortlich, wenn der krankhafte Vorzustand den Eintritt des Schadens begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert hat. Dem Anteil der Prädisposition kann in diesem Fall im Rahmen von Art. 44 OR Rechnung getragen werden (BGE 113 II 86 E. 3b S. 94). An dieser Praxis hat das Bundesgericht auch in neueren Entscheiden festgehalten (Urteil 4C.215/2001 vom 15. Januar 2002, Pra 91/2002 Nr. 151 S. 816; vgl. dazu DETTWILER, Bestätigung der Rechtsprechung zur konstitutionellen Prädisposition, HAVE 2002 S. 304 Ziff. 4; Urteil 4C.416/1999 vom 22. Februar 2000, Pra 89/2000 Nr. 154 S. 920; vgl. dazu PORCHET, Die konstitutionelle Prädisposition - hat das Urteil 4C.416/1999 des Bundesgerichts vom 22. Februar 2000 etwas geändert?, HAVE 2002 S. 382; vgl. dazu auch STEPHAN WEBER, Zurechnungs- und Berechnungsprobleme bei der konstitutionellen Prädisposition, SJZ 85/1989 S. 73; BREHM, Berner Kommentar, N. 54 ff. zu Art. 44 OR; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, N. 422 ff., 584 ff., je mit weiteren Hinweisen). Die Unterscheidung ist praktisch relevant für das so genannte Quotenvorrecht der geschädigten Person, das diese vor den nachteiligen Folgen eines ungedeckten Schadens bewahren will (BGE 113 II 86 E. 3; vgl. auch BGE 120 II 58 E. 3c S. 62).
4.1 Im vorliegenden Fall ist den Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen, dass sich die vorbestehenden Schädigungen der Klägerin mit an Sicherheit grenzender oder doch mit hoher Wahrscheinlichkeit ohne den Unfall ganz oder teilweise auf ihre Erwerbsfähigkeit oder ihre Fähigkeit zur Haushaltsführung ausgewirkt hätten. Die Beklagte führt denn auch keinerlei Umstände an, die nach allgemeiner Erfahrung den Schluss zuliessen, dass sich bestimmte der nicht unmittelbar auf die Kollision zurückzuführenden Schäden mit hoher Wahrscheinlichkeit ohnehin früher oder später ausgewirkt hätten. Die Vorinstanz hat daher zu Recht keinen Anteil des aktuellen Schadens wegen des vorbestehenden Gesundheitszustandes der Klägerin bei der Berechnung ausgeschieden. Die konstitutionelle Prädisposition der Klägerin hat vielmehr nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz den Eintritt des Schadens begünstigt und dessen Ausmass vergrössert. Die vorbestehende gesundheitliche Schädigung der Klägerin ist somit im Rahmen der Ersatzbemessung nach Art. 44 OR zu berücksichtigen; da der gesamte Schaden durch die Auffahrkollision (mit-)verursacht ist, ist bei der Anrechnung der Leistung anderer Haftpflichtiger oder von Sozialversicherungen das Quotenvorrecht der Klägerin zu berücksichtigen.
4.2 Die Vorinstanz hat der vorbestehenden Gesundheitsschädigung der Klägerin durch eine Reduktion des Schadenersatzes um 20 % Rechnung getragen. Sie hat dabei insbesondere das sehr leichte Verschulden des Unfallverursachers berücksichtigt, dem bloss eine geringfügige Unaufmerksamkeit zur Last fällt. Die Beklagte hält dafür, dadurch werde dem Ausmass der Vorbelastung der Klägerin nicht hinreichend Rechnung getragen. Damit verkennt sie, dass Art. 44 OR dem Richter einen breiten Ermessensspielraum hinsichtlich der Reduktion des Schadenersatzes zubilligt (BGE 127 III 453 E. 8c mit Hinweis). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht zwar im Berufungsverfahren grundsätzlich frei. Es übt aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2). Die Beklagte gesteht ein, dass sich die Reduktion im Rahmen der Praxis hält und sie vermag keinerlei Gesichtspunkte zu nennen, die zu Unrecht berücksichtigt oder nicht berücksichtigt worden wären; solche Punkte sind im Übrigen auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat mit der Reduktion des Schadenersatzes um 20 % kein Bundesrecht verletzt.
(...)
7. Der Klägerin wurde mit Verfügung vom 13. April 2000, auf welche die Vorinstanz über den Verweis auf das erstinstanzliche Urteil Bezug nimmt, mit Wirkung ab 1. Mai 1997 eine ganze IV-Rente ausgerichtet. Darauf, dass der Klägerin danach bei rechtzeitiger Anmeldung ein Anspruch bereits ab 1. Februar 1996 zugestanden hätte, hat sich die Beklagte nicht berufen; deshalb hat dieser Umstand ausser Betracht zu bleiben. Es ist zu prüfen, wieweit die Leistungen der eidgenössischen Invalidenversicherung an die von der Beklagten zu bezahlenden Leistungen anzurechnen sind. Das Quotenvorrecht ist zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen (E. 4.1).
7.1 Das Privileg des Quotenvorrechts soll die geschädigte Person vor ungedecktem Schaden bewahren; es dient nicht dazu die Geschädigte zu bereichern (BGE 117 II 609 E. 11c mit Hinweisen). Das Bereicherungsverbot ist im Haftpflichtrecht seit jeher als allgemeines Prinzip anerkannt (BGE 71 II 86 E. 4 S. 89; BREHM, Berner Kommentar, N. 27 zu Art. 42 OR; ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 2002, N. 29 u. 784 ff.; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl. 2003, N. 211, je mit weiteren Hinweisen). Insbesondere soll eine Überentschädigung vermieden werden. Eine Überentschädigung liegt vor, wenn derselben Person verschiedene schadenausgleichende Leistungen während derselben Zeitspanne für das gleiche Schadensereignis ausgerichtet werden und die Summe der Leistungen den Schaden übertrifft (vgl. BECK, Zusammenwirken von Schadenausgleichsystemen, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, S. 242; vgl. für das Sozialversicherungsrecht Art. 69 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] sowie etwa BGE 130 V 78 E. 1.2 mit Hinweisen). Anzurechnen sind daher Leistungen Dritter, die ereignisbezogen, sachlich, zeitlich und personell kongruent sind und für welche daher auch Subrogations- oder Regressansprüche in Frage kommen (vgl. BGE 126 III 41 E. 2 mit Hinweisen). Da das Quotenvorrecht der Geschädigten zu berücksichtigen ist, liegt eine Überentschädigung nur vor, soweit derartige kongruente Leistungen zusammen mit der reduzierten Ersatzleistung der Beklagten den gesamten (unfallkausalen) Schaden übersteigen.
7.2 Eine ereignisbezogene Kongruenz ist im vorliegenden Fall ohne weiteres zu bejahen. Deshalb kann offen bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen sie für die finale Invalidenversicherung gegenüber dem Haftpflichtanspruch überhaupt verlangt werden kann (vgl. BECK, a.a.O., S. 242 f.). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Kollision, für deren Folgen der Verursacher bei der Beklagten versichert ist, die praktisch vollständige Erwerbsunfähigkeit der Klägerin ebenso wie die festgestellte 50%ige Beeinträchtigung für die Betätigung im Haushalt bewirkt hat. Dieses Ereignis löste aber auch die in der IV-Verfügung vom 13. April 2000 festgestellte langdauernde Krankheit aus. Die Verfügung hält fest, es bestehe seit 2. Februar 1995 eine 70%ige Arbeits- respektive Erwerbsunfähigkeit im angestammten Beruf als Büroangestellte sowie bei jeder andern ausserhäuslichen Tätigkeit. Anzufügen ist zur personellen Kongruenz, dass die Zusatzrenten der IV für Kinderunterhalt der Klägerin zuzurechnen sind, da sie wegen ihrer eigenen Invalidität von ihrer familienrechtlichen Unterhaltspflicht entlastet wird, die sie sonst aus ihrem Erwerbseinkommen und durch persönliche Fürsorge gewähren müsste (Art. 35 Abs. 4 IVG, Art. 276 Abs. 1 und 2 ZGB).
7.3 Die sachliche Kongruenz der Rente der eidgenössischen Invalidenversicherung mit den hier strittigen Haftpflichtansprüchen ist sowohl für den Erwerbs- als auch für den Haushaltsschaden zu bejahen. Renten der eidgenössischen Invalidenversicherung werden im Falle der Invalidität (Art. 4 IVG, Art. 8 ATSG) nach Art. 28 IVG sowohl erwerbstätigen wie nicht erwerbstätigen Versicherten ausgerichtet. Dabei bemisst sich der Rentenanspruch für Erwerbstätige durch einen Einkommensvergleich, für nicht Erwerbstätige durch einen Tätigkeitsvergleich im Aufgabenbereich (des Haushalts); bei Teilerwerbstätigkeit wird der Rentenanspruch nach der gemischten Methode berechnet (BGE 125 V 146 E. 2a; bestätigt im zur Veröffentlichung bestimmten Urteil I 634/03 vom 15. Juni 2004 E. 3.3). Diese gemischte Methode beruht auf einer rentenauslösenden Tätigkeit von stets 100 %, so dass auch bei Teilzeiterwerb und teilweiser Betätigung im Haushalt eine Kumulation nicht möglich ist, sondern die zu beachtenden Validentätigkeiten stets nur alternativ in Betracht kommen. Die Invalidenrente ersetzt im Ergebnis unausgeschieden sowohl den Erwerbsausfall wie die beeinträchtigte Tätigkeit im Haushalt durch einen bestimmten Geldbetrag. Es kann nicht massgebend sein, ob die zuständigen IV-Behörden für die Rentenberechnung von einer (zumutbaren und vollen) Erwerbstätigkeit ausgehen, während die kantonalen Gerichte bei der Beurteilung der Haftpflichtansprüche annehmen, die Geschädigte wäre ohne das schädigende Ereignis aus invalidenversicherungsrechtlich unbeachtlichen Gründen nicht (voll) erwerbstätig gewesen. Für die sachliche Kongruenz entscheidend ist vielmehr, dass die Renten der Invalidenversicherung ihrer Natur nach die Invaliditätsfolgen sowohl des Erwerbsausfalls als auch der Beeinträchtigung der Haushaltstätigkeit entschädigen. Die Haftpflichtige hat für dieselben Folgen aufzukommen. Da eine betragsmässige Ausscheidung im Rahmen der Invalidenversicherung nicht erfolgt und eine Koordination in Bezug auf die Art und den Umfang der mutmasslichen Tätigkeit nicht gewährleistet ist, ist die sachliche Gleichartigkeit der Erwerbstätigkeit und der Betätigung im Haushalt zu bejahen.
7.4 Für die zeitliche Kongruenz ist davon auszugehen, dass sowohl die IV-Renten wie die Haftpflichtentschädigungen den Erwerbsausfall und den Haushaltsschaden ersetzen, die fortdauernd bzw. während der massgebenden Zeitdauer immer wieder entstehen. Denkbar wäre daher, die IV-Leistungen für einzelne Zeitabschnitte (z.B. monatlich oder jährlich) an die für dieselben Zeitabschnitte geschuldeten Haftpflichtansprüche anzurechnen. Für die Berechnung einer Überentschädigung ist auch denkbar, aus praktischen Gründen eine Globalrechnung vorzunehmen, die freilich mit dem Grundsatz der zeitlichen Kongruenz nicht ohne weiteres vereinbar ist (BGE 117 V 394 E. 3). In der Lehre wird vorgeschlagen, für den bisherigen und den künftigen Schaden je eine Periode zu bilden, wobei vorgängig eine allfällige sozialversicherungsrechtliche Überentschädigungsberechnung durchzuführen und nicht schadensadäquate Leistungen auszuscheiden seien (WEBER/SCHAETZLE, Zeit ist Geld oder der unterschätzte Einfluss des Rechnungstages auf die Schadensberechnung, HAVE 2004 S. 110). Dieser Auffassung steht aus Gründen der Praktikabilität dann nichts entgegen, wenn den Parteien die Möglichkeit offen steht, bei allfälligen erheblichen Veränderungen während der Perioden eine detailliertere Berechnung zu verlangen. Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich, auf der Grundlage der von den Vorinstanzen festgestellten Veränderungen in den Verhältnissen der Klägerin monats- bzw. jahresweise zu berechnen, wieweit der (volle) Schaden ersetzt worden ist, um in Berücksichtigung des Quotenvorrechts den Restschaden zu ermitteln, für den die Beklagte haftet.
7.5 Für den (bisherigen, vorübergehenden) Schaden der Klägerin aus Erwerbsausfall und Beeinträchtigung in der Haushaltsführung ist vom vollen Schaden auszugehen, es sind die IV-Leistungen anzurechnen und der Restschaden ist von der Beklagten zu decken, soweit er 80 % des Gesamtschadens nicht übersteigt. Es ergibt sich daher folgende Berechnung: (...)
Die IV-Rente hat stets mehr als 20 % des Schadens betragen. Daher kann ab 1. Mai 1997 auch der Gesamtbetrag der nach den Feststellungen der Vorinstanzen ausbezahlten IV-Renten von Fr. 185'176.- (Fr. 135'940.- plus Fr. 49'236.-) vom Gesamtbetrag des Schadens (vorübergehender Gesamterwerbsschaden von Fr. 154'672.- plus Gesamthaushaltsschaden von Fr. 256'122.- seit 1. Mai 1997) bis zum vorinstanzlichen Urteil abgezogen werden. Dies ergibt insgesamt seit 1. Mai 1997 Fr. 225'618.- (Fr. 410'794.- abzüglich der Rente von Fr. 185'176.-). Da die Klägerin vom Unfallzeitpunkt im Februar 1995 bis 1. Mai 1997 keine kongruenten Leistungen erhalten hat, ist der Schaden bis zu diesem Zeitpunkt von der Beklagten zudem zu 80 % zu ersetzen. Dieser Schaden beträgt Fr. 103'153.-, womit Fr. 82'523.- (80 %) hinzu zu rechnen sind. Der gesamte Haushalts- und Erwerbsschaden bis zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils beträgt Fr. 308'141.-.
7.6 Den künftigen Haushaltsschaden hat die Vorinstanz in zwei Zeitabschnitte unterteilt (...):
Bis zum Auszug der Tochter im Juni 2012 hat sie einen jährlichen Haushaltsschaden von Fr. 26'406.-, ab Auszug der Tochter einen solchen von Fr. 13'446.- errechnet.
Den künftigen Erwerbsschaden bis zum Pensionsalter der Klägerin (64 Jahre) hat die Vorinstanz auf Fr. 53'567.- brutto festgelegt (oben E. 6.4), was ein jährliches Netto-Einkommen von Fr. 50'085.- ergibt.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz wird die Klägerin künftig mit IV-Leistungen von jährlich Fr. 19'188.- rechnen können. Die jährliche Zusatzrente für die Tochter von Fr. 7'668.- hat die Vorinstanz bis zum 18. Altersjahr der Tochter (Juni 2010) berücksichtigt. Da sie jedoch den Auszug der Tochter mit der Begründung eines notorisch geringen Lehrlingslohns erst mit 20 Jahren festgelegt hat, ist für die in Ausbildung befindliche Tochter auch die Zusatzrente bis zu deren Auszug im Juni 2012 zu berücksichtigen (Art. 35 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 25 Abs. 5 AHVG; vgl. zu Art. 25 Abs. 2 aAHVG: BGE 108 V 54 E. 1).
Um der zeitlichen Kongruenz Rechnung zu tragen, ist bei der Anrechnung künftiger IV-Leistungen von dieser Grundlage auszugehen:
- Mai 2004 bis Juni 2012:
Haushaltsschaden
Fr.
26'406.-
Erwerbsschaden
Fr.
50'085.-
Total
Fr.
76'491.-
./. IV-Rente
Fr.
26'856.-
Jährlich ungedeckter Schaden
Fr.
49'635.-
Die heute 47-jährige Klägerin erleidet bis zum Altersjahr 55 einen jährlichen Schaden von Fr. 49'635.-, was multipliziert mit Faktor 6.97 (vgl. Tafel 3y bei STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 5. Aufl., S. 27 ff.) ein Kapital von Fr. 345'956. - ergibt.
- Juli 2012 bis 2021:
Haushaltsschaden
Fr.
13'446.-
Erwerbsschaden
Fr.
50'085.-
Total
Fr.
63'531.-
./. IV-Rente
Fr.
19'188.-
Jährlich ungedeckter Schaden
Fr.
44'343.-
Ab Alter 55 bis 64 erleidet die Klägerin einen jährlichen Schaden von Fr. 44'343.-. Dies ergibt multipliziert mit Faktor 5.76 (STAUFFER/ SCHAETZLE, a.a.O., Tafel 3y: [47-64:] 12.73 - [47-55:] 6.97; vgl. auch SCHAETZLE/WEBER, Kapitalisieren, Handbuch zur Anwendung der Barwerttafeln, 5. Aufl., Beispiel 5b) ein Kapital von Fr. 255'415.-.
- Ab 2021 wird die IV-Rente durch eine AHV-Altersrente abgelöst und es entfällt der Erwerbsschaden. Den jährlichen Haushaltsschaden haben die Vorinstanzen unbestritten weiterhin mit Fr. 13'446.- bemessen. Zur Altersrente besteht keine sachliche Kongruenz, weshalb diese Leistungen nicht zu berücksichtigen sind. Die Beklagte hat 80 % des Haushaltsschadens nach dem Pensionsalter der Klägerin von 64 Jahren zu ersetzen, somit Fr. 10'757.- jährlich. Der Schaden ist solange zu berücksichtigen, als die Klägerin mutmasslich ohne den Unfall einen eigenen Haushalt geführt hätte, d.h. auf Aktivität zu kapitalisieren (BGE 129 III 135 E. 4.2.2.3 S. 159; SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., N. 3.137, 3.141). Die aufgeschobene Aktivitätsrente berechnet sich für eine 47-jährige Frau bei einem Aufschub um 17 Jahre mit dem Faktor 6.46 (vgl. Tafel 14y bei STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 168), was einen Kapitalbetrag von Fr. 69'490. - ergibt.
Der künftige, von der Beklagten zu ersetzende Schaden aus Erwerbsausfall und Beeinträchtigung in der Haushaltsführung beträgt Fr. 670'861. -.
8. Die Vorinstanz hat eine Genugtuung von Fr. 40'000.- als angemessen erachtet und diese aufgrund des nur leichten Verschuldens des bei der Beklagten versicherten Unfallverursachers auf Fr. 32'000.- herabgesetzt. Die Beklagte beanstandet die Höhe der zugesprochenen Genugtuung, ohne zu begründen, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt hätte (vgl. BGE 129 III 380 E. 2 S. 382; oben E. 4.2). Im Übrigen kann der Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie bestreitet, dass die Genugtuung seit dem Unfalltag zu verzinsen sei (BGE 129 IV 149 E. 4.1). Da zudem die adäquate Kausalität zu bejahen ist (oben E. 3), ist der Einwand der Beklagten gegen den Anspruch der Klägerin aus Insassenversicherung von Fr. 14'000.- unbegründet. Schliesslich stellt die Beklagte die vorprozessualen Anwaltskosten von Fr. 3'096.- nicht in Frage. Auf dieser Grundlage sind der Klägerin folgende Kapitalbeträge zuzusprechen:
Haushalts- und Erwerbsschaden bis zum vorinstanzlichen Urteil vom 4. Mai 2004
Fr.
308'141.-
Künftiger Haushalts- und Erwerbsschaden
Fr.
670'861.-
Genugtuung
Fr.
32'000.-
Insassenversicherung
Fr.
14'000.-
Vorprozessuale Anwaltskosten
Fr.
3'096.-
Total
Fr.
1'028'098.-
9. Die Vorinstanz hat den Schadenszins bis zum Urteil aufgerechnet und für den gesamten Betrag einen Verzugszins ab Urteilsdatum zugesprochen. Die Beklagte beanstandet dieses Vorgehen. Das Bundesgericht hat die Frage, ob ein solches Vorgehen sachlich gerechtfertigt ist, ausdrücklich offen gelassen (BGE 122 III 53 E. 4c S. 57). Sie ist zu prüfen.
9.1 Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Er läuft bis zum Tag der Zahlung des Schadenersatzes (BGE 118 II 363). Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tag der unerlaubten Handlung bzw. für deren wirtschaftliche Auswirkungen mit deren Entstehung befriedigt worden wäre (BGE 81 II 512 E. 6). Er setzt im Gegensatz zum Verzugszins weder eine Mahnung des Gläubigers noch den Verzug des Schuldners voraus, erfüllt jedoch denselben Zweck. Er soll den Nachteil ausgleichen, der dadurch entsteht, dass ein Kapital nicht genutzt werden kann (BGE 122 III 53 E. 4a/b). Der Schadenszins wurde nach der älteren bundesgerichtlichen Praxis im Deliktsrecht linear zugesprochen bzw. ab kantonalem Urteil als Verzugszins bezeichnet und nicht aufgerechnet (BGE 122 III 53 E. 4c S. 56, mit Verweis auf BGE 33 II 124/133; BGE 81 II 213 E. 5). In BGE 97 II 123 (E. 9 S. 134) schützte das Gericht die Aufrechnung des Schadenszinses bis zum Urteil der letzten kantonalen Instanz und die zusätzliche Berechnung eines Verzugszinses ab Urteilsdatum mangels Bestreitung durch die Beklagte. Dabei verwies es auf BGE 81 II 38 (E. 5 u. 6), der das Abgehen von der bisherigen Praxis nicht begründet. Später hat das Bundesgericht das Urteilsdatum der letzten kantonalen Instanz bei eigener Berechnung unbeachtet gelassen und nach Verrechnung der jeweils aufgelaufenen Schadenszinsen mit den Zinsen für Vorauszahlungen den Zeitpunkt des letztmals berechneten Kapitalbetrags als Beginn der Verzinsung festgelegt (BGE 113 II 323 E. 8).
9.2 In der Lehre wird BGE 97 II 123 teilweise als aktuelle Rechtsprechung dargestellt (vgl. ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, § 30 N. 821; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 257 N. 25 bei Fn. 34); zum Teil wird die Kumulation des auf den Urteilszeitpunkt der letzten kantonalen Instanz kapitalisierten Schadenszinses mit dem Verzugszins ausdrücklich befürwortet und die gegenteilige Ansicht abgelehnt (BREHM, Berner Kommentar, N. 99 zu Art. 41 OR; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., S. 48; vgl. auch WEBER/ SCHAETZLE, HAVE 2004 S. 98 Fn. 5, S. 110). Die Ansicht, dass sich Schadenszins und Verzugszins ihrer Natur nach wesentlich unterscheiden sollen, wird in der Lehre bloss von einer Minderheit vertreten (BREHM, a.a.O., N. 99 zu Art. 41 OR; vgl. auch GAUCH/ SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. II, 8. Aufl., N. 2998). Mehrheitlich werden Begriff und Funktion der Zinsen insbesondere im vertraglichen und im ausservertraglichen Bereich gleichgesetzt, während allein die Modalitäten der Entstehung unterschieden werden (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 647 f.; GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 92 N. 15/17; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Zürich 1979, Bd. I, S. 71/74; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 37 zu Art. 73 OR; WEBER, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 104 OR; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., S. 80 N. 27; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Fn. 35; SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs, Diss. Fribourg 1987, N. 396 f.). Die herrschende Lehre steht im Einklang mit der gemeinrechtlichen Tradition. Danach kommt der Schuldner grundsätzlich erst durch Mahnung in Verzug, wobei es Ausnahmen gibt, unter anderem bei Forderungen aus Delikt nach der Regel "fur semper in mora" (vgl. dazu REINHARD ZIMMERMANN, The Law of Obligations, S. 793 unter Verweis [Fn. 68] auf D.13.1.8.1, D 13.1.17, D. 13.1.20; WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8. Aufl., § 278 S. 120 ff.).
9.3 Mit der herrschenden Lehre ist davon auszugehen, dass die eigentlichen Zinsen unbesehen ihrer Entstehung derselben Natur sind und demselben Zweck dienen. Eine Kumulation von Schadenszinsen mit Verzugszinsen führt daher zu einer Bereicherung, weshalb sie in der Regel ausgeschlossen ist (SCHRANER, a.a.O., N. 37 zu Art. 73 OR; WEBER, a.a.O., N. 11 zu Art. 104 OR; SCHENKER, a.a.O., N. 396 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Fn. 35; vgl. auch BGE 122 III 53 E. 4a). Die Aufrechnung laufender Zinsen führt zu einer Verzinsung von Zinsen, das heisst zu Zinseszinsen. Für Verzugszinsen gilt das Zinseszinsverbot, das Verbot des Anatozismus; Verzugszinsen dürfen gemäss Art. 105 Abs. 3 OR auch nach einer Betreibung und Klage keine weiteren Zinsen tragen (BGE 58 II 411 E. 6 S. 421). Das Verbot von Zinseszinsen führt im Ergebnis dazu, dass der Schaden für die vorenthaltene Nutzung des Kapitals mit zunehmender Zeitdauer bloss linear, nicht exponentiell berechnet wird und der entgangene Nutzen für die aufgelaufenen Zinsen grundsätzlich unbeachtet bleibt. Während eine andere als eine lineare Zinsberechnung schon aus praktischen Gründen kaum denkbar ist, wird die Aufrechnung von Zinsen unter gewissen Voraussetzungen in anderen Rechtsordnungen durchaus zugelassen (vgl. WEBER, a.a.O., N. 26 zu Art. 105 OR insbesondere unter Verweis auf das französische und italienische Recht). Das Verbot des Art. 105 Abs. 3 OR gilt denn auch nicht generell und schliesst insbesondere die Vereinbarung der Parteien nicht aus, bereits fällige Zinsen zum Kapital zu schlagen mit der Folge gesamter Verzinsung auch auf dem Zins-Anteil (vgl., a.a.O., N. 149 zu Art. 73 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 105 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 362 Fn. 130). Es fragt sich jedoch, ob es sachgerecht ist, die laufenden Zinsen auf dem Schadensbetrag im Zeitpunkt des Urteils der kantonalen Instanz aufzurechnen, vor welcher letztmals noch neue Tatsachen vorgebracht werden können.
9.4 Die Aufrechnung des Schadenszinses und dessen kumulative Verzinsung im Zeitpunkt eines kantonalen Urteils steht im Gegensatz zum vertraglichen Verzugszins (BGE 122 III 53 E. 4a, bestätigt in BGE 130 III 591 E. 3) und zum Genugtuungszins (BGE 122 III 53 E. 4c mit Hinweis), ohne dass für die unterschiedliche Behandlung eine Begründung erkennbar wäre. Ein Teil der Lehre, der die kumulative Verzugs-Verzinsung des auf den Urteilstag aufgerechneten Schadenszinses befürwortet, kritisiert denn auch die bloss lineare Weiterverzinsung der Genugtuung (BREHM, a.a.O., N. 99 zu Art. 41; Keller, a.a.O., S. 48; vgl. allerdings WEBER/ SCHAETZLE, HAVE 2004 S. 105 f.). Der Urteilszeitpunkt ist für die Aufrechnung bisheriger Zinsen sachlich nicht einsichtig - die Zinsen wachsen laufend an und werden allenfalls periodisch definiert. Der haftpflichtigen Person kann nicht zugemutet werden, den Schaden zu bezahlen, solange sie ihre Haftung bestreitet und darüber nicht rechtskräftig entschieden ist - sei es aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen. Das Argument, dass die geschädigte Person nicht voll entschädigt werden könnte, wenn ihr über längere Zeit nicht nur der Geldersatz für ihren Schaden, sondern auch die aufgelaufenen Zinsen vorenthalten werden, ist zwar nicht zu vernachlässigen. Es rechtfertigt jedoch nicht die Wahl eines zufälligen Zeitpunktes für die Aufrechnung der Zinsen; denn der pauschalierte Zinssatz - der nach der Praxis in Analogie zu Art. 73 OR mit 5 % bemessen wird (BGE 122 III 53 E. 4b S. 54) - stellt eine widerlegbare Vermutung dar und der geschädigten Person steht der Nachweis höheren Schadens offen (vgl. WEBER/SCHAETZLE, HAVE 2004 S. 98 Fn. 2, mit Verweis auf BGE 121 III 176 E. 5a). Der Grundsatz, dass Zinsen linear auf dem Kapital bis zur Bezahlung anwachsen und grundsätzlich auch im Prozess keine Zinseszinsen zuzusprechen sind, muss nicht nur für das Vertragsrecht, sondern auch für die ausservertragliche Haftung gelten. Soweit in der Rechtsprechung ohne ausdrückliche Begründung davon abgewichen wurde, kann daran nicht festgehalten werden.
9.5 Dabei ist selbstverständlich, dass bei einer Kapitalisierung des künftigen Schadens der Kapitalbetrag ab dem Zeitpunkt der Kapitalisierung verzinst werden muss, um die Diskontierung auszugleichen (WEBER/SCHAETZLE, HAVE 2004 S. 100/104 mit Verweis auf BGE 123 III 115). Der bis zum massgebenden Zeitpunkt entstandene, tatsächlich berechnete Schaden ist dagegen ohne Aufrechnung der bisherigen Zinsen ab Entstehung bis zur Bezahlung mit 5 % zu verzinsen, wobei der Nachweis eines höheren Schadens vorbehalten bleibt. Bei periodisch anfallendem Schaden rechtfertigt sich aus Praktikabilitätsgründen, einen mittleren Verfall anzunehmen, soweit die Schadenshöhe konstant bleibt, oder den Verfalltag aufgrund der gewichteten Schadenshöhe festzulegen (BREHM, La réparation du dommage corporel en responsabilité civile, Bern 2002, N. 17/464; zustimmend WEBER/SCHAETZLE, HAVE 2004 S. 99 Fn. 9). Im vorliegenden Fall ist der fortlaufend entstehende Haushaltsschaden vom Zeitpunkt des Unfalls (1. Februar 1995) bis zur Entstehung der IV-Rente (1. Mai 1997) mit einem monatlichen, konstanten Betrag bemessen worden. Der von der Beklagten zu bezahlende Betrag von insgesamt Fr. 82'523.- ist auf den mittleren Verfall ab 15. März 1996 zu verzinsen. Ab Entstehung der anzurechnenden IV-Rente hat der Haushalts- und Erwerbsschaden zunächst wegen der mutmasslichen Aufnahme einer halben Erwerbstätigkeit und wegen des Alters des Kindes in den ersten Monaten etwas geschwankt und sich später wegen der kontinuierlichen Erhöhung des mutmasslichen Verdienstes tendenziell erhöht. Wird berücksichtigt, dass der Klägerin die IV-Renten (ohne Zins) erst ab April 1998 ausbezahlt wurden, rechtfertigt es sich für die tendenziell progressiven Schadensbeträge zwischen dem 1. Mai 1997 bis Ende April 2004 von insgesamt Fr. 225'618.-, einen mittleren Verfalltag zu wählen und den Gesamtbetrag ab 1. November 2000 zu verzinsen. Der künftige Schaden von Fr. 670'861.- ist auf der Basis der tatsächlichen vorinstanzlichen Grundlagen auf 1. Mai 2004 kapitalisiert worden und daher ab diesem Datum zu verzinsen. Zins für die Genugtuung von Fr. 32'000.- ist mit der Vorinstanz ab dem Unfalltag, d.h. ab 1. Februar 1995 zuzusprechen; für die Beträge aus Insassenversicherung sowie die vorprozessualen Anwaltskosten von insgesamt Fr. 17'096.- hat die Vorinstanz unbestritten einen Zins von 5 % ab Klageeinreichung, das heisst ab 9. September 2000, zugesprochen.
|
de
|
Art. 42-44 CO; predisposizione costituzionale; diritto preferenziale; interesse del danno e interesse di mora. La predisposizione costituzionale va presa in considerazione nel quadro della determinazione del danno oppure in quello della fissazione del risarcimento; criteri determinanti per operare questa distinzione e incidenza sul diritto preferenziale della persona lesa (consid. 4).
Scopo del diritto preferenziale; divieto di arricchimemento e modalità per accertare un eventuale sovraindennizzo (consid. 7).
Riparazione morale; gli interessi inziano a decorrere dal momento dell'incidente (consid. 8).
Relazione fra l'interesse del danno e l'interesse di mora (consid. 9).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,857
|
131 III 121
|
131 III 121
Sachverhalt ab Seite 122
Le groupe Nestlé est actif dans l'industrie des denrées alimentaires et il commercialise notamment, sous la marque "smarties", des pastilles de chocolat recouvertes d'un glaçage coloré, produites dans des teintes variées. Elles sont vendues dans des emballages en forme de tube de 40 g ou de 150 g. Les deux emballages sont des cylindres étroits, en carton, fermés à un bout par une rondelle scellée et à l'autre par un couvercle en plastique. Ils portent le nom "smarties" en grandes lettres, avec l'image de pastilles multicolores. De 1990 à 1999, la vente de ce produit en Suisse a atteint, en moyenne, 450 t par an; elle a procuré un chiffre d'affaires annuel moyen de 5'800'000 fr.
La Société des produits Nestlé SA a déposé une marque de forme auprès de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle, consistant dans un emballage en forme de tube étroit, destinée à des pastilles ou dragées fourrées de chocolat. L'enregistrement de cette marque avec la mention "marque imposée" est intervenu le 29 mai 1995, sous le n° 416'341. L'inscription reproduit la photographie d'un emballage en forme de cylindre étroit, ouvert à un bout et fermé à l'autre par une rondelle scellée.
Une société du groupe concurrent Mars, Masterfoods AG, a ouvert action contre la titulaire de cette marque devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud. Sa demande tendait à faire constater la nullité de la marque de forme n° 416'341. Par jugement du 30 janvier 2004, le Tribunal cantonal a constaté la nullité de la marque pour les produits auxquels celle-ci est destinée. Parmi d'autres motifs, il a retenu que la forme du cylindre étroit doit rester à la libre disposition de tous les concurrents.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme de la défenderesse; il a annulé le jugement et renvoyé la cause au Tribunal cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 1er al. 1 de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (LPM; RS 232.11) définit la marque comme un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises. L'art. 2 let. a LPM exclut de la protection légale les signes appartenant au domaine public (consid. 4.1 ci-dessous), sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés. L'art. 2 let. b LPM vise spécialement les marques de forme, c'est-à-dire les signes réalisés directement par la forme donnée au produit lui-même ou à son emballage. Cette disposition exclut de la protection légale les formes constituant la nature même du produit, ainsi que les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires.
L'art. 2 let. b LPM circonscrit, dans le domaine des marques de forme, les signes pour lesquels il existe une besoin absolu de libre disposition. Cette règle n'a pas de portée propre par rapport à la clause générale de l'art. 2 let. a LPM, dans la mesure où ce qui ressort déjà de cette dernière y est simplement répété pour les marques de forme. La portée propre de l'art. 2 let. b LPM consiste en ce que les formes inhérentes à la nature même du produit, ou les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires, demeurent exclues de la protection légale même si leur utilisation comme marque a pu s'imposer dans le commerce. A la différence des autres signes appartenant au domaine public, une utilisation même prolongée et exclusive d'une forme de ce genre ne permet pas d'en obtenir le monopole dans le cadre du droit des marques (ATF 129 III 514 consid. 2.3 p. 517).
En l'espèce, il est nécessaire d'examiner si la forme de tube étroit, destinée à des pastilles ou dragées fourrées de chocolat, est exclue de la protection légale alors même que, par hypothèse, la défenderesse est parvenue à l'imposer dans le commerce comme marque de son propre produit.
3. La juridiction cantonale a retenu à tort chacun des deux cas d'exclusion spécialement prévus à l'art. 2 let. b LPM.
3.1 Elle a d'abord constaté que cette forme est techniquement nécessaire pour l'emballage de pastilles de chocolat enrobées de sucre coloré. Selon sa propre appréciation, les concurrents de la défenderesse ne sont aucunement contraints d'utiliser un emballage en forme de cylindre étroit pour la vente de produits de ce type. Elle considère que le tube se définit notamment comme un emballage cylindrique rigide, destiné à contenir des solides ou d'autres matières, qu'il s'agit d'un emballage courant dont le commerce ne peut pas se passer et que, par conséquent, sa forme cylindrique ne peut être l'objet d'aucun monopole protégé par le droit des marques.
Son approche ne correspond pas à la notion de la forme techniquement nécessaire selon l'art. 2 let. b LPM. Ce cas d'exclusion de la protection légale est réalisé seulement lorsque, pour des raisons techniques, aucune autre forme n'est disponible ou ne peut être raisonnablement utilisée (ATF 129 III 514 consid. 3.2.1 p. 522 et 3.2.2 p. 523). La forme techniquement nécessaire correspond à la seule possibilité de réaliser un produit ou un emballage doté des fonctions et aptitudes voulues (même arrêt, consid. 3.2.3 p. 523). Une forme est techniquement nécessaire aussi s'il existe, certes, une autre possibilité, mais que celle-ci implique une exécution moins commode, moins résistante ou plus onéreuse: on ne peut alors pas raisonnablement attendre des concurrents qu'ils renoncent à la forme la plus évidente et adéquate (consid. 3.2.4 p. 524).
Contrairement à l'opinion de la demanderesse, un monopole de l'emballage en forme de tube ne l'oblige pas à utiliser elle-même des formes d'emballage moins commodes, moins robustes ou plus coûteuses à fabriquer. Au contraire, elle peut recourir à une variété pratiquement illimitée de formes diverses, hormis le cylindre caractérisé par certaines proportions. De toute évidence, la forme cylindrique n'est pas indispensable pour des emballages solides et aptes à se refermer; les développements que cette partie consacre aux inconvénients des sachets ou d'autres emballages instables sont, par conséquent, dépourvus de pertinence. On ne discerne aucune nécessité technique de conditionner des pastilles de chocolat dans des emballages cylindriques. La juridiction cantonale n'a d'ailleurs retenu aucune nécessité de ce genre à l'appui de son jugement; celui-ci n'est fondé que sur le caractère banal de la forme cylindrique et sur l'opinion que celle-ci doit rester librement disponible pour les besoins du commerce. En réalité, pour les produits en cause, cette forme n'est pas techniquement nécessaire aux termes de l'art. 2 let. b LPM.
3.2 L'exclusion des formes constituant la nature même du produit, prévue également par l'art. 2 let. b LPM, a pour but d'empêcher qu'une entreprise puisse se réserver le monopole d'un produit par le biais d'un enregistrement, à titre de marque, de la forme propre de ce produit. Une forme ne peut bénéficier de la protection du droit des marques que si elle se différencie des caractéristiques fonctionnelles ou esthétiquement nécessaires du produit concerné. La forme dictée par de telles caractéristiques n'est pas susceptible de protection et elle demeure, au contraire, à la libre disposition de tous les concurrents (ATF 129 III 514 consid. 2.4.1 p. 518 et 3.1.1 p. 520, avec références; RUTH ARNET, Markenschutz für Formen: Theorie und Praxis zu den spezifischen Schutzausschlussgründen für die Formmarke gemäss Art. 2 lit. a und b MSchG, sic! 11/2004 p. 829, p. 835 ss).
D'ordinaire, la forme de l'emballage n'est pas dictée par les caractéristiques du produit; l'emballage n'est d'ailleurs pas mentionné, à l'art. 2 let. b LPM, dans la proposition "les formes qui constituent la nature même du produit". La demanderesse soutient avec raison qu'exceptionnellement, l'emballage peut être fonctionnellement lié au produit de telle façon que la forme de l'emballage doit être assimilée à celle du produit. Cette situation particulière est réalisée lorsque l'emballage sert de manière indispensable à l'utilisation ou à la consommation du produit (CHRISTOPH WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zurich 2002, n. 212 ad art. 2 LPM, qui mentionne les exemples de l'atomiseur ou du bâton applicateur).
L'emballage de pastilles de chocolat, ou de sucreries analogues, doit permettre la garde, le transport et la présentation du produit jusqu'à sa consommation. Au delà de ces fonctions classiques de n'importe quel emballage, il doit éventuellement, pour faciliter une consommation graduelle du contenu, se prêter à plusieurs ouvertures et fermetures successives. En dépit de cette dernière particularité, on ne constate aucun rapport de connexité particulièrement étroit entre les fonctions de l'emballage et la consommation du produit.
La demanderesse se réfère en vain à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes selon laquelle la forme de l'emballage doit être assimilée à celle du produit lorsque ce dernier, en raison de son état granuleux, pulvérulent ou liquide, est dépourvu de forme propre (arrêt de la CJCE du 12 février 2004, Henkel, C-218/01, point 33). Selon le même arrêt, l'assimilation de la forme de l'emballage à celle du produit ne se justifie pas lorsque celui-ci, bien que généralement commercialisé dans un emballage, est doté d'une forme propre; sur ce point, la Cour de justice cite en exemple les clous (ibidem, point 32). Or, les pastilles ou dragées de chocolat sont elles aussi des objets petits mais néanmoins solides et, en conséquence, dotés d'une forme propre; elles diffèrent, de ce point de vue, des produits fabriqués en granules, en poudre ou à l'état liquide. Il en résulte que même s'il fallait transposer au droit suisse la jurisprudence précitée concernant ces produits, celle-ci ne serait pas concluante en faveur de la demanderesse.
Faute d'un rapport fonctionnel suffisamment étroit entre les pastilles de chocolat et leur emballage en forme de tube, cette forme ne constitue pas non plus la nature même du produit aux termes de l'art. 2 let. b LPM.
4. La juridiction cantonale a aussi retenu qu'indépendamment des cas d'exclusion de l'art. 2 let. b LPM, la forme du cylindre étroit est tellement banale qu'elle doit demeurer à la libre disposition de tous. Cette appréciation n'est pas conforme au droit fédéral.
4.1 Les signes appartenant au domaine public, à ce titre exclus de la protection légale, se caractérisent par le fait qu'ils sont a priori dépourvus de force distinctive ou assujettis au besoin de libre disposition. Un signe du domaine public n'acquiert la force distinctive que si une entreprise parvient à l'imposer comme marque dans le commerce. Ce signe devient alors susceptible de protection en faveur de cette entreprise, pour autant qu'il ne soit pas assujetti au besoin de libre disposition; dans cette dernière hypothèse, il demeure exclu de la protection légale. Les signes indispensables à tous les concurrents sont soumis à un besoin de libre disposition absolu; pour d'autres signes, selon que ce besoin est plus ou moins intense, les exigences dont dépend le caractère de marque imposée dans le commerce, telles que l'ancienneté de l'usage, sont plus ou moins sévères (LUCAS DAVID, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 38 et 40 ad art. 2 LPM; WILLI, op. cit., n. 34, 153, 156 et 164 ad art. 2 LPM; ARNET, op. cit. p. 830 ss; JÜRG MÜLLER, Unterscheidungskraft, Freihaltebedürfnis, Verkehrsdurchsetzung, in Marke und Marketing, Berne 1990, p. 205 ss; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III, Bâle 1996, p. 33 ss, 54 ss).
Les signes du domaine public sont généralement répartis en trois ou quatre catégories: il s'agit d'abord des signes banals ou communs, soit les chiffres ou lettres isolés, les couleurs ou formes géométriques simples; un autre groupe est constitué des signes descriptifs et des désignations génériques, c'est-à-dire les références à la nature, aux propriétés, à la composition ou à l'emploi d'un produit; le troisième est celui des signes libres ou dégénérés, soit ceux qui, distinctifs à l'époque de leur création, sont devenus des désignations génériques en raison d'un usage généralisé; il y a enfin les indications géographiques (MARBACH, op. cit., p. 33; KAMEN TROLLER, Précis du droit suisse des biens immatériels, Bâle 2001, p. 97; ARNET, op. cit., p. 830; MÜLLER, op. cit., p. 205; ATF 114 II 171 consid. 2a p. 172).
4.2 Les signes libres, par définition, ont perdu leur force distinctive et ils ne peuvent guère la recouvrer; la question du besoin de libre disposition ne se pose donc pas à leur sujet. Ainsi, en 1988, la locution "Eile mit Weile" (hâte-toi lentement) était un signe libre pour des jeux et jouets; elle s'était imposée dans le commerce comme désignation générique et elle n'avait plus de force distinctive en faveur d'une entreprise en particulier (ATF 114 II 171 consid. 3 p. 174; voir aussi ATF 130 III 113 consid. 3.1 p. 116).
Pour les signes descriptifs et les désignations génériques, la jurisprudence reconnaît le besoin de libre disposition pour les expressions attribuant certaines qualités à la marchandise, telles que, en français ou transposées dans cette langue, beau, bel, belle, super, bon, fin, pour autant que ces désignations soient descriptives en relation avec le produit concerné (ATF 100 Ib 250 consid. 1 p. 251; voir aussi ATF 128 III 447 consid. 1.5 p. 450; ATF 127 III 160 consid. 2b/aa p. 166). Dans l'arrêt ATF 64 II 244, le Tribunal fédéral a reconnu un besoin de libre disposition absolu pour les désignations telles que pain, chaussure, vêtement, laine, coton; il a toutefois admis, à titre de marque imposée dans le commerce, le signe "Wollen-Keller" composé de l'une d'elles et d'un patronyme très courant (consid. 3 p. 251). Le mot descriptif "touring" a été jugé librement disponible pour tous les concurrents, donc absolument exclu de la protection légale, dans le domaine des fournitures ou services concernant l'automobile et les voyages en automobile (ATF 117 II 199 consid. 2b p. 203). L'expression "trois plants", destinée à des vins, était descriptive; la question du besoin de libre disposition fut laissée indécise parce que, de toute manière, l'expression ne s'était pas imposée comme marque (ATF 84 II 221 consid. 2b p. 225 ss).
Le jugement attaqué mentionne plusieurs de ces précédents et, en outre, d'autres cas où un besoin de libre disposition n'a pas été envisagé. Ainsi, la marque "yeni raki" (vieux raki), descriptive en langue turque, était éventuellement susceptible de protection en vertu du droit international, selon sa notoriété dans le milieu concerné en Suisse (ATF 120 II 144 consid. 3c p. 151). La protection obtenue dans certains Etats européens pour "masterpiece" (chef d'oeuvre), descriptif en anglais, ne permettait pas de revendiquer un monopole en Suisse (ATF 129 III 225). Enfin, l'indication géographique "Appenzeller" a été reconnue à titre de marque imposée (ATF 128 III 441 consid. 1 p. 443).
Le besoin de libre disposition n'a pas toujours été clairement distingué de l'absence de force distinctive. Quoi qu'il en soit, contrairement à l'opinion des précédents juges, la jurisprudence relative aux signes libres, aux signes descriptifs ou aux indications géographiques ne permet pas de retenir un besoin de libre disposition absolu pour l'emballage en forme de tube étroit.
4.3 Selon plusieurs auteurs, les signes banals sont l'objet d'un emploi indispensable dans le commerce et ils sont donc assujettis au besoin de libre disposition; cependant, on n'exclut pas rigoureusement qu'une éventuelle utilisation à titre de marque, imposée dans le commerce, puisse être prise en considération (MÜLLER, op. cit. p. 206; WILLI, op. cit., n. 148 à 151, 156 et 157 ad art. 2 LPM; DAVID, op. cit., n. 31 et 34 ad art. 2 LPM; MARBACH, op. cit., p. 49 ss).
Le cas échéant, c'est en tenant compte du contexte de l'affaire que le Tribunal fédéral constate l'assujettissement d'un signe banal à un besoin de libre disposition absolu, sur lequel une utilisation imposée à titre de marque ne peut en aucun cas prévaloir; à lui seul, le caractère intrinsèquement banal du signe concerné n'est pas décisif. Par exemple, la marque verbale "red & white" était susceptible de protection alors même que les couleurs fondamentales doivent demeurer librement disponibles (ATF 103 Ib 268 consid. 2a p. 270). Destinée à des cigarettes, cette marque n'était pas descriptive, cela également si les couleurs indiquées figuraient sur l'emballage (consid. 3b p. 274). De même, la couleur rouge et la forme géométrique simple d'un anneau sont l'une et l'autre banales et librement disponibles; néanmoins, la marque verbale "rotring" était valable pour de l'outillage (ATF 106 II 245 consid. 2d p. 248). Le signe verbal "duo" était descriptif pour des jeux et jeux de société et il devait rester librement disponible; l'hypothèse d'une utilisation imposée à titre de marque a toutefois été réservée (ATF 118 II 181 consid. 2b et c p. 182). Au sujet du signe figuratif consistant dans un petit rectangle rouge à apposer sur des pantalons, le Tribunal fédéral a jugé que le rectangle et le rouge sont l'un et l'autre des signes banals et que leur combinaison était elle-même banale; l'exploitante n'était pas parvenue à prouver une utilisation imposée à titre de marque et le besoin de libre disposition n'a pas été examiné (arrêt A.536/1982 du 30 novembre 1982, publié in RSPI 1984 p. 120, consid. 3 et 5).
En ce qui concerne spécialement les formes banales, le Tribunal fédéral a admis qu'une marque de forme, dotée de la force distinctive et donc susceptible de protection légale, peut éventuellement être créée par la combinaison d'éléments géométriquement simples qui sont individuellement dépourvus de cette force; la protection est cependant exclue lorsque le résultat de la combinaison coïncide avec la forme propre du produit (ATF 120 II 307 consid. 3b et c p. 310; voir aussi ATF 129 III 514 consid. 2.3 in fine p. 518). Cette forme-ci est assujettie au besoin de libre disposition (consid. 2 ci-dessus). La Commission fédérale de recours en matière de propriété intellectuelle a jugé que le parallélépipède rectangle, dont une entreprise voulait le monopole pour le conditionnement du beurre et des préparations au beurre, est une forme géométrique banale et soumise au besoin de libre disposition absolu. Il en résultait que la preuve de l'imposition dans le commerce ne pouvait pas être apportée. Ce cas n'a pas été examiné au regard de l'art. 2 let. b LPM (décision du 7 décembre 1999 "Buttermödeli"; sic! 2/2000 p. 101).
4.4 L'assujettissement d'un signe à un besoin de libre disposition absolu, sur lequel une utilisation imposée à titre de marque ne peut en aucun cas prévaloir, ne peut être retenu que si l'emploi du signe concerné est nécessaire dans le commerce. Cette condition ne peut pas être examinée de façon générale pour certains signes mais seulement en relation avec les produits ou services auxquels ils sont destinés. On doit sans doute envisager que, parmi les signes banals, certains se révéleront indispensables aux besoins du commerce dans presque n'importe quel contexte. L'aptitude à constituer une marque valable ne peut néanmoins pas être déniée en tout état de cause pour des signes paraissant au premier abord banals, quand, dans un contexte spécifique, ces signes ne sont pas nécessaires au commerce compte tenu qu'ils ne sont pas généralement utilisés et qu'ils peuvent être remplacés par de nombreux signes équivalents. Le caractère banal d'un signe n'autorise pas à conclure, indépendamment du contexte dans lequel ce signe est utilisé et pour lequel la protection est requise, qu'il doit demeurer librement disponible pour le commerce sans égard à la force distinctive qu'il a pu acquérir. L'existence d'un besoin de libre disposition absolu pour les formes banales, auquel une forme déterminée serait éventuellement assujettie alors qu'elle ne constitue pas la forme même du produit et qu'elle n'est pas non plus techniquement nécessaire, besoin qui excéderait ainsi celui régi par l'art. 2 let. b LPM, est donc douteuse.
Quoi qu'il en soit, en l'occurrence, un besoin de libre disposition absolu ne peut pas être retenu. Le cylindre ou tube étroit peut bien sûr être considéré comme une forme géométrique fondamentale. Il faut cependant prendre en considération qu'à la différence d'une sphère ou d'un cube, cette forme n'a pas de proportions fixes; celles-ci, de même que les dimensions absolues, sont indéterminées. Les proportions varient d'après le rapport du diamètre à la longueur, or ces deux caractéristiques peuvent être librement choisies. Le choix des proportions influence l'apparence du cylindre, de sorte que leur modification aboutit à la création de formes différentes. Dans le commerce des pastilles ou dragées de chocolat, des proportions particulières ne paraissent pas nécessaires. La demanderesse n'est donc pas fondée à prétendre que la marque litigieuse lui interdira l'emploi de toute forme cylindrique pour l'emballage des confiseries ou sucreries. La forme à examiner ici, exclusivement, n'est pas généralement utilisée pour l'emballage du produit concerné et il existe, à cette fin, un grand nombre d'autres solutions, réalisables à partir de formes fondamentales différentes ou de proportions différentes. Contrairement à l'opinion des précédents juges, le caractère originellement banal de la forme cylindrique litigieuse, dont les proportions sont toutefois spécifiées, n'entraîne donc pas un besoin de libre disposition absolu. Il est ainsi possible d'apporter, le cas échéant, la preuve que cette forme est une marque imposée dans le commerce aux termes de l'art. 2 let. a LPM.
5. Dans le cadre du recours en réforme, le Tribunal fédéral applique les critères prescrits par le droit fédéral pour déterminer si, dans le commerce, le signe en cause s'est imposé à titre de marque. Il statue sur la base des constatations de fait de la juridiction cantonale, sous réserve des cas - qui ne concernent pas la présente affaire - d'inadvertance manifeste ou de violation des règles de droit fédéral en matière de preuve (art. 43 et 63 OJ; ATF 130 III 328 consid. 1 p. 330). Le Tribunal fédéral est ainsi lié par les constatations de l'arrêt attaqué relatives aux circonstances que la défenderesse invoque pour établir le caractère de marque imposée, tandis qu'il vérifie librement si, à partir de ces constatations, la juridiction cantonale a correctement appliqué le droit.
6. Un signe s'est imposé dans le commerce à titre de marque dès le moment où une part importante des destinataires du produit ou des services concernés le perçoivent comme une référence à une entreprise déterminée. Il n'est pas nécessaire que celle-ci soit nommément connue mais le signe doit être assimilé à une marque dans toute la Suisse. Pour les marques de forme comme pour les signes verbaux ou figuratifs, le caractère de marque imposée peut être constaté sur la base de faits qui, selon l'expérience, autorisent des déductions relatives à la perception du signe dans le public. De tels faits consistent notamment dans un volume d'affaires très important et réalisé au cours d'une longue période avec le signe en cause, ou dans des efforts publicitaires intenses. Il est aussi possible de déterminer directement, par un sondage représentatif dans le public visé, si un mot, une figure ou une forme y est perçu comme la marque de produits ou de services particuliers (ATF 130 III 328 consid. 3.1 p. 332, avec références à de nombreux auteurs; voir aussi ATF 128 III 441 consid. 1.2 p. 444; ATF 127 III 33 consid. 2 p. 35).
La juridiction cantonale a constaté que les pastilles de chocolat "smarties" sont vendue en Suisse depuis 1959, en particulier dans les kiosques et les centres commerciaux, dans des tubes de 40 g ou de 150 g. Un volume de 500 t a ainsi été écoulé en 1999; de 1990 à 1999, le volume annuel moyen s'établit à 450 t. Les tubes sont l'objet d'une publicité intense depuis des décennies, notamment à la télévision; ils sont constamment présentés avec des couvercles de couleurs variées, l'inscription "smarties" et l'image de pastilles multicolores. Ces réclames sont diffusées aussi en Suisse.
Par ailleurs, selon les mêmes constatations, la défenderesse a chargé l'Institut MIS Trend SA, à Lausanne, de deux études consacrées à la notoriété des tubes de "smarties". A cette fin, des sondages furent exécutés dans cette ville en 2000 et en 2002, respectivement auprès de 261 et 279 personnes. Les sondeurs ont présenté aux participants un tube de "smarties" dont les inscriptions et illustrations étaient masquées. Le tube utilisé en 2000 était pourvu d'un couvercle coloré tandis que celui de 2002 avait un couvercle fardé de blanc. 82 % des personnes interrogées en 2000 et 62 % de celles interrogées en 2002 ont reconnu d'emblée l'emballage des "smarties". Le taux des réponses exactes s'est élevé, respectivement, à 90 % et 82 % après que les participants qui n'avaient pas reconnu le tube eurent appris que celui-ci contenait des pastilles de chocolat enrobées de sucre.
7. En dépit de ces faits, la juridiction cantonale retient divers motifs de dénier à la forme litigieuse le caractère de marque imposée. Là encore, son appréciation ne peut pas être suivie.
7.1 L'un de ces motifs est tiré du fait que pendant les trente-cinq années précédant le dépôt de la marque de forme en Suisse, l'emballage utilisé par la défenderesse n'était pas un tube vierge et incolore; il s'agissait au contraire d'un tube pourvu des signes "smarties" et "Nestlé", et décoré d'une illustration montrant les pastilles multicolores.
Cet argument méconnaît que la protection légale est requise uniquement pour la forme de l'emballage. Le jugement indique les mensurations des tubes de 40 et 150 g mais il n'en ressort pas qu'indépendamment de toute inscription ou ornement, la forme enregistrée ne correspondrait pas à celle effectivement utilisée. Il est vrai qu'un volume d'affaires important et une publicité intense ne sont aptes à établir l'imposition d'un signe à titre de marque que s'il n'existe pas d'interférence entre ce signe et d'autres marques ou signes que l'entreprise aurait utilisés simultanément et spécialement pour le même produit ou service. En l'occurrence, il y avait interférence entre la forme du tube, qui est le signe à trois dimensions présentement litigieux, et certains des signes verbaux ou figuratifs apposés sur cet emballage. Les sondages ont cependant été réalisés dans le but d'évaluer directement l'impact de la forme seule, indépendamment de tout autre signe, dans le public et pour le produit concerné. La demanderesse conteste la méthode adoptée à cette fin, de sorte que les sondages ne sont, à son avis, pas représentatifs, et les précédents juges ne se sont pas prononcés à ce sujet. Si la méthode était appropriée et qu'une part importante des personnes interrogées ont identifié la forme pure au produit de la défenderesse, on ne peut pas dénier à celle-ci la protection légale au motif qu'elle n'utilise pas la forme sans adjonction de signes supplémentaires. Pour autant que la méthode soit adéquate, les sondages peuvent aboutir à des constatations concluantes au sujet du produit éventuellement associé, dans le public, à la forme du tube étroit; de ce point de vue, c'est à tort que la juridiction cantonale ne prend pas ces enquêtes en considération.
7.2 Celle-ci retient encore que des producteurs autres que la défenderesse commercialisent eux aussi des confiseries, sucreries ou produits au chocolat dans des emballages en forme de tube étroit. Ce raisonnement ne correspond pas non plus aux critères du droit fédéral concernant le caractère de marque imposée dans le commerce et il ne tient pas compte des résultats obtenus par les sondages. Il faut déterminer si la forme de tube étroit est perçue, dans le public, comme une référence à l'entreprise de la défenderesse pour le produit concerné. A ce sujet, le volume d'affaires important et la publicité intense réalisés par elle, avec un emballage en forme de tube étroit, ne constituent qu'un simple indice de la transformation de cette forme, à l'origine banale, en un signe distinctif. L'utilisation de formes semblables pour des produits semblables, par des concurrents de la défenderesse, peut sans doute infirmer cet indice. Ce qui est toutefois décisif, c'est seulement ce que les destinataires du produit associent réellement à la forme en cause. Si un sondage concluant, par rapport aux personnes interrogées et à la méthode employée, mène à constater que les destinataires assimilent réellement la forme du tube étroit au produit de la défenderesse, cette forme s'est imposée comme marque aux termes de l'art. 2 let. a LPM. L'utilisation sporadique de signes semblables, par des concurrents, est alors inapte à démentir cette constatation car celle-ci n'est pas déduite du volume d'affaires important et de la publicité intense; elle résulte au contraire d'une élucidation directe du sens reconnu par le public à la forme en cause, en relation avec un produit déterminé.
La demanderesse se réfère vainement à la jurisprudence selon laquelle le caractère de marque imposée d'indications géographiques peut être reconnu à la suite d'un usage exclusif et prolongé du signe concerné (ATF 92 II 270 consid. 2 p. 274 in medio; voir aussi ATF 117 II 321 consid. 3a p. 324/325). Contrairement à l'argumentation présentée, cela ne signifie pas que l'acquisition de la force distinctive, pour un signe appartenant au domaine public, ne puisse jamais être reconnue qu'à la suite d'un usage exclusif. En tant que la protection légale a été déniée au motif que plusieurs concurrents avaient fait usage du signe concerné, cela ne concernait que l'hypothèse où l'un d'eux, revendiquant cette protection, prétendait établir le caractère de marque imposée sur la base d'indices tels que le volume d'affaires important ou la publicité intense.
7.3 Selon le jugement attaqué, les sondages effectués par l'Institut MIS Trend SA, pour le compte de la défenderesse, sont inaptes à établir que la forme litigieuse se soit imposée comme marque dans toute la Suisse. Exécutés dans une seule des trois régions linguistiques du pays, soit la Suisse romande, ils ne sont tenus pour concluants, le cas échéant, que pour cette région exclusivement. Cette appréciation est fondée sur un précédent qui concernait un signe verbal imposé comme marque seulement dans le canton du Tessin (ATF 127 III 33 consid. 2 p. 35).
Les signes verbaux sont fréquemment compris - et aussi énoncés - de façon différente dans chacune des régions linguistiques du pays. En revanche, les signes figuratifs et les formes ne sont pas perçus de façon différente selon la langue des destinataires et les régions linguistiques où on les exploite. Si le produit revêtu du signe figuratif concerné, ou conditionné dans la forme constitutive du signe, est commercialisé de la même manière et soutenu par une publicité équivalente dans toute la Suisse, il n'est pas nécessaire que la force distinctive du signe soit établie séparément dans chaque région linguistique.
Il ne ressort pas du jugement que les 450 t de "smarties" écoulées chaque année, en moyenne, soient vendues surtout en Suisse romande. Il n'y est pas non plus constaté que la publicité faite pour ce produit soit concentrée sur cette région en particulier. Dans ces conditions, la juridiction cantonale applique incorrectement la notion de marque imposée dans le commerce, en tant qu'elle assimile les signes à trois dimensions, ou figuratifs, aux signes verbaux, et qu'elle tient la langue des destinataires pour importante aussi afin d'élucider la force distinctive des signes à trois dimensions ou figuratifs. Si les sondages ont été effectués selon une méthode appropriée et qu'il n'existe pas de différences importantes, selon les régions du pays, dans la commercialisation des "smarties", ni dans l'effort publicitaire accompli pour ce produit, les résultats des ces enquêtes doivent être reconnus comme pertinents aussi à l'égard de la Suisse alémanique et de la Suisse italophone.
7.4 Le signe litigieux est une forme géométrique banale. En comparaison avec d'autres signes plus élaborés, celui qui prétend l'imposer comme marque a plus de difficulté a obtenir que les destinataires l'associent à son produit et gardent, ensuite, le souvenir de cette association. Conformément à l'opinion des premiers juges, en raison de l'extrême banalité de la forme en cause, il se justifie donc de soumettre à des exigences élevées la preuve de son caractère de marque imposée dans le commerce (ATF 130 III 328 consid. 3.4 p. 333).
Lors des sondages, plus de 60 % des personnes interrogées ont reconnu d'elles-mêmes, et sans qu'on leur fournît aucun indice, l'emballage des "smarties" dans la forme neutre qui leur était présentée. Le taux excédait 70 % à la deuxième interrogation qui était accompagnée, elle, d'une aide à la réponse. Au regard de ces résultats, nonobstant la banalité de la forme cylindrique étroite, la juridiction cantonale retient à tort que lesdits résultats devraient être jugés insuffisants même si les sondages satisfaisaient aux exigences méthodologiques à respecter.
8. Savoir si ces exigences-ci ont été respectées est une question décisive qu'il importe de résoudre. Le Tribunal cantonal l'ayant laissée indécise, il s'impose d'annuler le jugement attaqué et de lui renvoyer la cause. Il lui appartiendra d'examiner, au besoin après complètement des constatations de fait, la validité des sondages du point de vue de la méthode appliquée; il prononcera alors un nouveau jugement sur la validité ou la nullité de la marque de forme n° 416'341. Lors de ce nouveau jugement, il faudra garder à l'esprit qu'un sondage correctement conçu et exécuté constitue le moyen le plus sûr d'élucider la perception d'un signe dans le public visé. Il faudra cependant aussi tenir compte des indices classiques à tirer du volume d'affaires et de la publicité réalisés par la défenderesse avec le signe concerné. Enfin, on prendra en considération que l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle, par l'enregistrement de la marque avec la mention de "marque imposée", a reconnu que la défenderesse avait rendu vraisemblable la situation de fait correspondante (DAVID, commentaire de l' ATF 130 III 478, publié in PJA 2004 p. 1429 ss, ch. 4 p. 1431).
|
fr
|
Art. 2 lit. a und b MSchG. Klage auf Nichtigerklärung einer Marke, die in der Form einer als enge Röhre ausgestalteten Verpackung für mit einem Zuckerguss überzogene Schockoladepastillen besteht. Verhältnis zwischen Art. 2 lit. a MSchG, der allgemein zum Gemeingut gehörige Zeichen betrifft, und Art. 2 lit. b MSchG, der gewisse Formen vom Markenschutz ausschliesst (E. 2).
Bei der Verpackung von Schockoladepastillen macht die enge Röhrenform nicht das Wesen der Ware aus. Ebenso wenig ist sie technisch notwendig (E. 3).
Die Form einer engen Röhre ist ein banales Zeichen. Zur Verpackung der beanspruchten Ware besteht für sie kein absolutes Freihaltebedürfnis; sie ist gegebenenfalls als im Verkehr durchgesetzte Marke schutzfähig (E. 4).
Begriff der durchgesetzten Marke (E. 6).
Ob sich die Marke im Verkehr durchgesetzt hat, ist nach den Ergebnissen einer durchgeführten demoskopischen Untersuchung zu ermitteln, wie auch auf Grund der Umsatzzahlen und Werbekampagnen, welche die Markeninhaberin unter Verwendung der engen Röhrenform realisiert hat (E. 7 und 8).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,858
|
131 III 121
|
131 III 121
Sachverhalt ab Seite 122
Le groupe Nestlé est actif dans l'industrie des denrées alimentaires et il commercialise notamment, sous la marque "smarties", des pastilles de chocolat recouvertes d'un glaçage coloré, produites dans des teintes variées. Elles sont vendues dans des emballages en forme de tube de 40 g ou de 150 g. Les deux emballages sont des cylindres étroits, en carton, fermés à un bout par une rondelle scellée et à l'autre par un couvercle en plastique. Ils portent le nom "smarties" en grandes lettres, avec l'image de pastilles multicolores. De 1990 à 1999, la vente de ce produit en Suisse a atteint, en moyenne, 450 t par an; elle a procuré un chiffre d'affaires annuel moyen de 5'800'000 fr.
La Société des produits Nestlé SA a déposé une marque de forme auprès de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle, consistant dans un emballage en forme de tube étroit, destinée à des pastilles ou dragées fourrées de chocolat. L'enregistrement de cette marque avec la mention "marque imposée" est intervenu le 29 mai 1995, sous le n° 416'341. L'inscription reproduit la photographie d'un emballage en forme de cylindre étroit, ouvert à un bout et fermé à l'autre par une rondelle scellée.
Une société du groupe concurrent Mars, Masterfoods AG, a ouvert action contre la titulaire de cette marque devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud. Sa demande tendait à faire constater la nullité de la marque de forme n° 416'341. Par jugement du 30 janvier 2004, le Tribunal cantonal a constaté la nullité de la marque pour les produits auxquels celle-ci est destinée. Parmi d'autres motifs, il a retenu que la forme du cylindre étroit doit rester à la libre disposition de tous les concurrents.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme de la défenderesse; il a annulé le jugement et renvoyé la cause au Tribunal cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 1er al. 1 de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (LPM; RS 232.11) définit la marque comme un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises. L'art. 2 let. a LPM exclut de la protection légale les signes appartenant au domaine public (consid. 4.1 ci-dessous), sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés. L'art. 2 let. b LPM vise spécialement les marques de forme, c'est-à-dire les signes réalisés directement par la forme donnée au produit lui-même ou à son emballage. Cette disposition exclut de la protection légale les formes constituant la nature même du produit, ainsi que les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires.
L'art. 2 let. b LPM circonscrit, dans le domaine des marques de forme, les signes pour lesquels il existe une besoin absolu de libre disposition. Cette règle n'a pas de portée propre par rapport à la clause générale de l'art. 2 let. a LPM, dans la mesure où ce qui ressort déjà de cette dernière y est simplement répété pour les marques de forme. La portée propre de l'art. 2 let. b LPM consiste en ce que les formes inhérentes à la nature même du produit, ou les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires, demeurent exclues de la protection légale même si leur utilisation comme marque a pu s'imposer dans le commerce. A la différence des autres signes appartenant au domaine public, une utilisation même prolongée et exclusive d'une forme de ce genre ne permet pas d'en obtenir le monopole dans le cadre du droit des marques (ATF 129 III 514 consid. 2.3 p. 517).
En l'espèce, il est nécessaire d'examiner si la forme de tube étroit, destinée à des pastilles ou dragées fourrées de chocolat, est exclue de la protection légale alors même que, par hypothèse, la défenderesse est parvenue à l'imposer dans le commerce comme marque de son propre produit.
3. La juridiction cantonale a retenu à tort chacun des deux cas d'exclusion spécialement prévus à l'art. 2 let. b LPM.
3.1 Elle a d'abord constaté que cette forme est techniquement nécessaire pour l'emballage de pastilles de chocolat enrobées de sucre coloré. Selon sa propre appréciation, les concurrents de la défenderesse ne sont aucunement contraints d'utiliser un emballage en forme de cylindre étroit pour la vente de produits de ce type. Elle considère que le tube se définit notamment comme un emballage cylindrique rigide, destiné à contenir des solides ou d'autres matières, qu'il s'agit d'un emballage courant dont le commerce ne peut pas se passer et que, par conséquent, sa forme cylindrique ne peut être l'objet d'aucun monopole protégé par le droit des marques.
Son approche ne correspond pas à la notion de la forme techniquement nécessaire selon l'art. 2 let. b LPM. Ce cas d'exclusion de la protection légale est réalisé seulement lorsque, pour des raisons techniques, aucune autre forme n'est disponible ou ne peut être raisonnablement utilisée (ATF 129 III 514 consid. 3.2.1 p. 522 et 3.2.2 p. 523). La forme techniquement nécessaire correspond à la seule possibilité de réaliser un produit ou un emballage doté des fonctions et aptitudes voulues (même arrêt, consid. 3.2.3 p. 523). Une forme est techniquement nécessaire aussi s'il existe, certes, une autre possibilité, mais que celle-ci implique une exécution moins commode, moins résistante ou plus onéreuse: on ne peut alors pas raisonnablement attendre des concurrents qu'ils renoncent à la forme la plus évidente et adéquate (consid. 3.2.4 p. 524).
Contrairement à l'opinion de la demanderesse, un monopole de l'emballage en forme de tube ne l'oblige pas à utiliser elle-même des formes d'emballage moins commodes, moins robustes ou plus coûteuses à fabriquer. Au contraire, elle peut recourir à une variété pratiquement illimitée de formes diverses, hormis le cylindre caractérisé par certaines proportions. De toute évidence, la forme cylindrique n'est pas indispensable pour des emballages solides et aptes à se refermer; les développements que cette partie consacre aux inconvénients des sachets ou d'autres emballages instables sont, par conséquent, dépourvus de pertinence. On ne discerne aucune nécessité technique de conditionner des pastilles de chocolat dans des emballages cylindriques. La juridiction cantonale n'a d'ailleurs retenu aucune nécessité de ce genre à l'appui de son jugement; celui-ci n'est fondé que sur le caractère banal de la forme cylindrique et sur l'opinion que celle-ci doit rester librement disponible pour les besoins du commerce. En réalité, pour les produits en cause, cette forme n'est pas techniquement nécessaire aux termes de l'art. 2 let. b LPM.
3.2 L'exclusion des formes constituant la nature même du produit, prévue également par l'art. 2 let. b LPM, a pour but d'empêcher qu'une entreprise puisse se réserver le monopole d'un produit par le biais d'un enregistrement, à titre de marque, de la forme propre de ce produit. Une forme ne peut bénéficier de la protection du droit des marques que si elle se différencie des caractéristiques fonctionnelles ou esthétiquement nécessaires du produit concerné. La forme dictée par de telles caractéristiques n'est pas susceptible de protection et elle demeure, au contraire, à la libre disposition de tous les concurrents (ATF 129 III 514 consid. 2.4.1 p. 518 et 3.1.1 p. 520, avec références; RUTH ARNET, Markenschutz für Formen: Theorie und Praxis zu den spezifischen Schutzausschlussgründen für die Formmarke gemäss Art. 2 lit. a und b MSchG, sic! 11/2004 p. 829, p. 835 ss).
D'ordinaire, la forme de l'emballage n'est pas dictée par les caractéristiques du produit; l'emballage n'est d'ailleurs pas mentionné, à l'art. 2 let. b LPM, dans la proposition "les formes qui constituent la nature même du produit". La demanderesse soutient avec raison qu'exceptionnellement, l'emballage peut être fonctionnellement lié au produit de telle façon que la forme de l'emballage doit être assimilée à celle du produit. Cette situation particulière est réalisée lorsque l'emballage sert de manière indispensable à l'utilisation ou à la consommation du produit (CHRISTOPH WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zurich 2002, n. 212 ad art. 2 LPM, qui mentionne les exemples de l'atomiseur ou du bâton applicateur).
L'emballage de pastilles de chocolat, ou de sucreries analogues, doit permettre la garde, le transport et la présentation du produit jusqu'à sa consommation. Au delà de ces fonctions classiques de n'importe quel emballage, il doit éventuellement, pour faciliter une consommation graduelle du contenu, se prêter à plusieurs ouvertures et fermetures successives. En dépit de cette dernière particularité, on ne constate aucun rapport de connexité particulièrement étroit entre les fonctions de l'emballage et la consommation du produit.
La demanderesse se réfère en vain à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes selon laquelle la forme de l'emballage doit être assimilée à celle du produit lorsque ce dernier, en raison de son état granuleux, pulvérulent ou liquide, est dépourvu de forme propre (arrêt de la CJCE du 12 février 2004, Henkel, C-218/01, point 33). Selon le même arrêt, l'assimilation de la forme de l'emballage à celle du produit ne se justifie pas lorsque celui-ci, bien que généralement commercialisé dans un emballage, est doté d'une forme propre; sur ce point, la Cour de justice cite en exemple les clous (ibidem, point 32). Or, les pastilles ou dragées de chocolat sont elles aussi des objets petits mais néanmoins solides et, en conséquence, dotés d'une forme propre; elles diffèrent, de ce point de vue, des produits fabriqués en granules, en poudre ou à l'état liquide. Il en résulte que même s'il fallait transposer au droit suisse la jurisprudence précitée concernant ces produits, celle-ci ne serait pas concluante en faveur de la demanderesse.
Faute d'un rapport fonctionnel suffisamment étroit entre les pastilles de chocolat et leur emballage en forme de tube, cette forme ne constitue pas non plus la nature même du produit aux termes de l'art. 2 let. b LPM.
4. La juridiction cantonale a aussi retenu qu'indépendamment des cas d'exclusion de l'art. 2 let. b LPM, la forme du cylindre étroit est tellement banale qu'elle doit demeurer à la libre disposition de tous. Cette appréciation n'est pas conforme au droit fédéral.
4.1 Les signes appartenant au domaine public, à ce titre exclus de la protection légale, se caractérisent par le fait qu'ils sont a priori dépourvus de force distinctive ou assujettis au besoin de libre disposition. Un signe du domaine public n'acquiert la force distinctive que si une entreprise parvient à l'imposer comme marque dans le commerce. Ce signe devient alors susceptible de protection en faveur de cette entreprise, pour autant qu'il ne soit pas assujetti au besoin de libre disposition; dans cette dernière hypothèse, il demeure exclu de la protection légale. Les signes indispensables à tous les concurrents sont soumis à un besoin de libre disposition absolu; pour d'autres signes, selon que ce besoin est plus ou moins intense, les exigences dont dépend le caractère de marque imposée dans le commerce, telles que l'ancienneté de l'usage, sont plus ou moins sévères (LUCAS DAVID, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 38 et 40 ad art. 2 LPM; WILLI, op. cit., n. 34, 153, 156 et 164 ad art. 2 LPM; ARNET, op. cit. p. 830 ss; JÜRG MÜLLER, Unterscheidungskraft, Freihaltebedürfnis, Verkehrsdurchsetzung, in Marke und Marketing, Berne 1990, p. 205 ss; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III, Bâle 1996, p. 33 ss, 54 ss).
Les signes du domaine public sont généralement répartis en trois ou quatre catégories: il s'agit d'abord des signes banals ou communs, soit les chiffres ou lettres isolés, les couleurs ou formes géométriques simples; un autre groupe est constitué des signes descriptifs et des désignations génériques, c'est-à-dire les références à la nature, aux propriétés, à la composition ou à l'emploi d'un produit; le troisième est celui des signes libres ou dégénérés, soit ceux qui, distinctifs à l'époque de leur création, sont devenus des désignations génériques en raison d'un usage généralisé; il y a enfin les indications géographiques (MARBACH, op. cit., p. 33; KAMEN TROLLER, Précis du droit suisse des biens immatériels, Bâle 2001, p. 97; ARNET, op. cit., p. 830; MÜLLER, op. cit., p. 205; ATF 114 II 171 consid. 2a p. 172).
4.2 Les signes libres, par définition, ont perdu leur force distinctive et ils ne peuvent guère la recouvrer; la question du besoin de libre disposition ne se pose donc pas à leur sujet. Ainsi, en 1988, la locution "Eile mit Weile" (hâte-toi lentement) était un signe libre pour des jeux et jouets; elle s'était imposée dans le commerce comme désignation générique et elle n'avait plus de force distinctive en faveur d'une entreprise en particulier (ATF 114 II 171 consid. 3 p. 174; voir aussi ATF 130 III 113 consid. 3.1 p. 116).
Pour les signes descriptifs et les désignations génériques, la jurisprudence reconnaît le besoin de libre disposition pour les expressions attribuant certaines qualités à la marchandise, telles que, en français ou transposées dans cette langue, beau, bel, belle, super, bon, fin, pour autant que ces désignations soient descriptives en relation avec le produit concerné (ATF 100 Ib 250 consid. 1 p. 251; voir aussi ATF 128 III 447 consid. 1.5 p. 450; ATF 127 III 160 consid. 2b/aa p. 166). Dans l'arrêt ATF 64 II 244, le Tribunal fédéral a reconnu un besoin de libre disposition absolu pour les désignations telles que pain, chaussure, vêtement, laine, coton; il a toutefois admis, à titre de marque imposée dans le commerce, le signe "Wollen-Keller" composé de l'une d'elles et d'un patronyme très courant (consid. 3 p. 251). Le mot descriptif "touring" a été jugé librement disponible pour tous les concurrents, donc absolument exclu de la protection légale, dans le domaine des fournitures ou services concernant l'automobile et les voyages en automobile (ATF 117 II 199 consid. 2b p. 203). L'expression "trois plants", destinée à des vins, était descriptive; la question du besoin de libre disposition fut laissée indécise parce que, de toute manière, l'expression ne s'était pas imposée comme marque (ATF 84 II 221 consid. 2b p. 225 ss).
Le jugement attaqué mentionne plusieurs de ces précédents et, en outre, d'autres cas où un besoin de libre disposition n'a pas été envisagé. Ainsi, la marque "yeni raki" (vieux raki), descriptive en langue turque, était éventuellement susceptible de protection en vertu du droit international, selon sa notoriété dans le milieu concerné en Suisse (ATF 120 II 144 consid. 3c p. 151). La protection obtenue dans certains Etats européens pour "masterpiece" (chef d'oeuvre), descriptif en anglais, ne permettait pas de revendiquer un monopole en Suisse (ATF 129 III 225). Enfin, l'indication géographique "Appenzeller" a été reconnue à titre de marque imposée (ATF 128 III 441 consid. 1 p. 443).
Le besoin de libre disposition n'a pas toujours été clairement distingué de l'absence de force distinctive. Quoi qu'il en soit, contrairement à l'opinion des précédents juges, la jurisprudence relative aux signes libres, aux signes descriptifs ou aux indications géographiques ne permet pas de retenir un besoin de libre disposition absolu pour l'emballage en forme de tube étroit.
4.3 Selon plusieurs auteurs, les signes banals sont l'objet d'un emploi indispensable dans le commerce et ils sont donc assujettis au besoin de libre disposition; cependant, on n'exclut pas rigoureusement qu'une éventuelle utilisation à titre de marque, imposée dans le commerce, puisse être prise en considération (MÜLLER, op. cit. p. 206; WILLI, op. cit., n. 148 à 151, 156 et 157 ad art. 2 LPM; DAVID, op. cit., n. 31 et 34 ad art. 2 LPM; MARBACH, op. cit., p. 49 ss).
Le cas échéant, c'est en tenant compte du contexte de l'affaire que le Tribunal fédéral constate l'assujettissement d'un signe banal à un besoin de libre disposition absolu, sur lequel une utilisation imposée à titre de marque ne peut en aucun cas prévaloir; à lui seul, le caractère intrinsèquement banal du signe concerné n'est pas décisif. Par exemple, la marque verbale "red & white" était susceptible de protection alors même que les couleurs fondamentales doivent demeurer librement disponibles (ATF 103 Ib 268 consid. 2a p. 270). Destinée à des cigarettes, cette marque n'était pas descriptive, cela également si les couleurs indiquées figuraient sur l'emballage (consid. 3b p. 274). De même, la couleur rouge et la forme géométrique simple d'un anneau sont l'une et l'autre banales et librement disponibles; néanmoins, la marque verbale "rotring" était valable pour de l'outillage (ATF 106 II 245 consid. 2d p. 248). Le signe verbal "duo" était descriptif pour des jeux et jeux de société et il devait rester librement disponible; l'hypothèse d'une utilisation imposée à titre de marque a toutefois été réservée (ATF 118 II 181 consid. 2b et c p. 182). Au sujet du signe figuratif consistant dans un petit rectangle rouge à apposer sur des pantalons, le Tribunal fédéral a jugé que le rectangle et le rouge sont l'un et l'autre des signes banals et que leur combinaison était elle-même banale; l'exploitante n'était pas parvenue à prouver une utilisation imposée à titre de marque et le besoin de libre disposition n'a pas été examiné (arrêt A.536/1982 du 30 novembre 1982, publié in RSPI 1984 p. 120, consid. 3 et 5).
En ce qui concerne spécialement les formes banales, le Tribunal fédéral a admis qu'une marque de forme, dotée de la force distinctive et donc susceptible de protection légale, peut éventuellement être créée par la combinaison d'éléments géométriquement simples qui sont individuellement dépourvus de cette force; la protection est cependant exclue lorsque le résultat de la combinaison coïncide avec la forme propre du produit (ATF 120 II 307 consid. 3b et c p. 310; voir aussi ATF 129 III 514 consid. 2.3 in fine p. 518). Cette forme-ci est assujettie au besoin de libre disposition (consid. 2 ci-dessus). La Commission fédérale de recours en matière de propriété intellectuelle a jugé que le parallélépipède rectangle, dont une entreprise voulait le monopole pour le conditionnement du beurre et des préparations au beurre, est une forme géométrique banale et soumise au besoin de libre disposition absolu. Il en résultait que la preuve de l'imposition dans le commerce ne pouvait pas être apportée. Ce cas n'a pas été examiné au regard de l'art. 2 let. b LPM (décision du 7 décembre 1999 "Buttermödeli"; sic! 2/2000 p. 101).
4.4 L'assujettissement d'un signe à un besoin de libre disposition absolu, sur lequel une utilisation imposée à titre de marque ne peut en aucun cas prévaloir, ne peut être retenu que si l'emploi du signe concerné est nécessaire dans le commerce. Cette condition ne peut pas être examinée de façon générale pour certains signes mais seulement en relation avec les produits ou services auxquels ils sont destinés. On doit sans doute envisager que, parmi les signes banals, certains se révéleront indispensables aux besoins du commerce dans presque n'importe quel contexte. L'aptitude à constituer une marque valable ne peut néanmoins pas être déniée en tout état de cause pour des signes paraissant au premier abord banals, quand, dans un contexte spécifique, ces signes ne sont pas nécessaires au commerce compte tenu qu'ils ne sont pas généralement utilisés et qu'ils peuvent être remplacés par de nombreux signes équivalents. Le caractère banal d'un signe n'autorise pas à conclure, indépendamment du contexte dans lequel ce signe est utilisé et pour lequel la protection est requise, qu'il doit demeurer librement disponible pour le commerce sans égard à la force distinctive qu'il a pu acquérir. L'existence d'un besoin de libre disposition absolu pour les formes banales, auquel une forme déterminée serait éventuellement assujettie alors qu'elle ne constitue pas la forme même du produit et qu'elle n'est pas non plus techniquement nécessaire, besoin qui excéderait ainsi celui régi par l'art. 2 let. b LPM, est donc douteuse.
Quoi qu'il en soit, en l'occurrence, un besoin de libre disposition absolu ne peut pas être retenu. Le cylindre ou tube étroit peut bien sûr être considéré comme une forme géométrique fondamentale. Il faut cependant prendre en considération qu'à la différence d'une sphère ou d'un cube, cette forme n'a pas de proportions fixes; celles-ci, de même que les dimensions absolues, sont indéterminées. Les proportions varient d'après le rapport du diamètre à la longueur, or ces deux caractéristiques peuvent être librement choisies. Le choix des proportions influence l'apparence du cylindre, de sorte que leur modification aboutit à la création de formes différentes. Dans le commerce des pastilles ou dragées de chocolat, des proportions particulières ne paraissent pas nécessaires. La demanderesse n'est donc pas fondée à prétendre que la marque litigieuse lui interdira l'emploi de toute forme cylindrique pour l'emballage des confiseries ou sucreries. La forme à examiner ici, exclusivement, n'est pas généralement utilisée pour l'emballage du produit concerné et il existe, à cette fin, un grand nombre d'autres solutions, réalisables à partir de formes fondamentales différentes ou de proportions différentes. Contrairement à l'opinion des précédents juges, le caractère originellement banal de la forme cylindrique litigieuse, dont les proportions sont toutefois spécifiées, n'entraîne donc pas un besoin de libre disposition absolu. Il est ainsi possible d'apporter, le cas échéant, la preuve que cette forme est une marque imposée dans le commerce aux termes de l'art. 2 let. a LPM.
5. Dans le cadre du recours en réforme, le Tribunal fédéral applique les critères prescrits par le droit fédéral pour déterminer si, dans le commerce, le signe en cause s'est imposé à titre de marque. Il statue sur la base des constatations de fait de la juridiction cantonale, sous réserve des cas - qui ne concernent pas la présente affaire - d'inadvertance manifeste ou de violation des règles de droit fédéral en matière de preuve (art. 43 et 63 OJ; ATF 130 III 328 consid. 1 p. 330). Le Tribunal fédéral est ainsi lié par les constatations de l'arrêt attaqué relatives aux circonstances que la défenderesse invoque pour établir le caractère de marque imposée, tandis qu'il vérifie librement si, à partir de ces constatations, la juridiction cantonale a correctement appliqué le droit.
6. Un signe s'est imposé dans le commerce à titre de marque dès le moment où une part importante des destinataires du produit ou des services concernés le perçoivent comme une référence à une entreprise déterminée. Il n'est pas nécessaire que celle-ci soit nommément connue mais le signe doit être assimilé à une marque dans toute la Suisse. Pour les marques de forme comme pour les signes verbaux ou figuratifs, le caractère de marque imposée peut être constaté sur la base de faits qui, selon l'expérience, autorisent des déductions relatives à la perception du signe dans le public. De tels faits consistent notamment dans un volume d'affaires très important et réalisé au cours d'une longue période avec le signe en cause, ou dans des efforts publicitaires intenses. Il est aussi possible de déterminer directement, par un sondage représentatif dans le public visé, si un mot, une figure ou une forme y est perçu comme la marque de produits ou de services particuliers (ATF 130 III 328 consid. 3.1 p. 332, avec références à de nombreux auteurs; voir aussi ATF 128 III 441 consid. 1.2 p. 444; ATF 127 III 33 consid. 2 p. 35).
La juridiction cantonale a constaté que les pastilles de chocolat "smarties" sont vendue en Suisse depuis 1959, en particulier dans les kiosques et les centres commerciaux, dans des tubes de 40 g ou de 150 g. Un volume de 500 t a ainsi été écoulé en 1999; de 1990 à 1999, le volume annuel moyen s'établit à 450 t. Les tubes sont l'objet d'une publicité intense depuis des décennies, notamment à la télévision; ils sont constamment présentés avec des couvercles de couleurs variées, l'inscription "smarties" et l'image de pastilles multicolores. Ces réclames sont diffusées aussi en Suisse.
Par ailleurs, selon les mêmes constatations, la défenderesse a chargé l'Institut MIS Trend SA, à Lausanne, de deux études consacrées à la notoriété des tubes de "smarties". A cette fin, des sondages furent exécutés dans cette ville en 2000 et en 2002, respectivement auprès de 261 et 279 personnes. Les sondeurs ont présenté aux participants un tube de "smarties" dont les inscriptions et illustrations étaient masquées. Le tube utilisé en 2000 était pourvu d'un couvercle coloré tandis que celui de 2002 avait un couvercle fardé de blanc. 82 % des personnes interrogées en 2000 et 62 % de celles interrogées en 2002 ont reconnu d'emblée l'emballage des "smarties". Le taux des réponses exactes s'est élevé, respectivement, à 90 % et 82 % après que les participants qui n'avaient pas reconnu le tube eurent appris que celui-ci contenait des pastilles de chocolat enrobées de sucre.
7. En dépit de ces faits, la juridiction cantonale retient divers motifs de dénier à la forme litigieuse le caractère de marque imposée. Là encore, son appréciation ne peut pas être suivie.
7.1 L'un de ces motifs est tiré du fait que pendant les trente-cinq années précédant le dépôt de la marque de forme en Suisse, l'emballage utilisé par la défenderesse n'était pas un tube vierge et incolore; il s'agissait au contraire d'un tube pourvu des signes "smarties" et "Nestlé", et décoré d'une illustration montrant les pastilles multicolores.
Cet argument méconnaît que la protection légale est requise uniquement pour la forme de l'emballage. Le jugement indique les mensurations des tubes de 40 et 150 g mais il n'en ressort pas qu'indépendamment de toute inscription ou ornement, la forme enregistrée ne correspondrait pas à celle effectivement utilisée. Il est vrai qu'un volume d'affaires important et une publicité intense ne sont aptes à établir l'imposition d'un signe à titre de marque que s'il n'existe pas d'interférence entre ce signe et d'autres marques ou signes que l'entreprise aurait utilisés simultanément et spécialement pour le même produit ou service. En l'occurrence, il y avait interférence entre la forme du tube, qui est le signe à trois dimensions présentement litigieux, et certains des signes verbaux ou figuratifs apposés sur cet emballage. Les sondages ont cependant été réalisés dans le but d'évaluer directement l'impact de la forme seule, indépendamment de tout autre signe, dans le public et pour le produit concerné. La demanderesse conteste la méthode adoptée à cette fin, de sorte que les sondages ne sont, à son avis, pas représentatifs, et les précédents juges ne se sont pas prononcés à ce sujet. Si la méthode était appropriée et qu'une part importante des personnes interrogées ont identifié la forme pure au produit de la défenderesse, on ne peut pas dénier à celle-ci la protection légale au motif qu'elle n'utilise pas la forme sans adjonction de signes supplémentaires. Pour autant que la méthode soit adéquate, les sondages peuvent aboutir à des constatations concluantes au sujet du produit éventuellement associé, dans le public, à la forme du tube étroit; de ce point de vue, c'est à tort que la juridiction cantonale ne prend pas ces enquêtes en considération.
7.2 Celle-ci retient encore que des producteurs autres que la défenderesse commercialisent eux aussi des confiseries, sucreries ou produits au chocolat dans des emballages en forme de tube étroit. Ce raisonnement ne correspond pas non plus aux critères du droit fédéral concernant le caractère de marque imposée dans le commerce et il ne tient pas compte des résultats obtenus par les sondages. Il faut déterminer si la forme de tube étroit est perçue, dans le public, comme une référence à l'entreprise de la défenderesse pour le produit concerné. A ce sujet, le volume d'affaires important et la publicité intense réalisés par elle, avec un emballage en forme de tube étroit, ne constituent qu'un simple indice de la transformation de cette forme, à l'origine banale, en un signe distinctif. L'utilisation de formes semblables pour des produits semblables, par des concurrents de la défenderesse, peut sans doute infirmer cet indice. Ce qui est toutefois décisif, c'est seulement ce que les destinataires du produit associent réellement à la forme en cause. Si un sondage concluant, par rapport aux personnes interrogées et à la méthode employée, mène à constater que les destinataires assimilent réellement la forme du tube étroit au produit de la défenderesse, cette forme s'est imposée comme marque aux termes de l'art. 2 let. a LPM. L'utilisation sporadique de signes semblables, par des concurrents, est alors inapte à démentir cette constatation car celle-ci n'est pas déduite du volume d'affaires important et de la publicité intense; elle résulte au contraire d'une élucidation directe du sens reconnu par le public à la forme en cause, en relation avec un produit déterminé.
La demanderesse se réfère vainement à la jurisprudence selon laquelle le caractère de marque imposée d'indications géographiques peut être reconnu à la suite d'un usage exclusif et prolongé du signe concerné (ATF 92 II 270 consid. 2 p. 274 in medio; voir aussi ATF 117 II 321 consid. 3a p. 324/325). Contrairement à l'argumentation présentée, cela ne signifie pas que l'acquisition de la force distinctive, pour un signe appartenant au domaine public, ne puisse jamais être reconnue qu'à la suite d'un usage exclusif. En tant que la protection légale a été déniée au motif que plusieurs concurrents avaient fait usage du signe concerné, cela ne concernait que l'hypothèse où l'un d'eux, revendiquant cette protection, prétendait établir le caractère de marque imposée sur la base d'indices tels que le volume d'affaires important ou la publicité intense.
7.3 Selon le jugement attaqué, les sondages effectués par l'Institut MIS Trend SA, pour le compte de la défenderesse, sont inaptes à établir que la forme litigieuse se soit imposée comme marque dans toute la Suisse. Exécutés dans une seule des trois régions linguistiques du pays, soit la Suisse romande, ils ne sont tenus pour concluants, le cas échéant, que pour cette région exclusivement. Cette appréciation est fondée sur un précédent qui concernait un signe verbal imposé comme marque seulement dans le canton du Tessin (ATF 127 III 33 consid. 2 p. 35).
Les signes verbaux sont fréquemment compris - et aussi énoncés - de façon différente dans chacune des régions linguistiques du pays. En revanche, les signes figuratifs et les formes ne sont pas perçus de façon différente selon la langue des destinataires et les régions linguistiques où on les exploite. Si le produit revêtu du signe figuratif concerné, ou conditionné dans la forme constitutive du signe, est commercialisé de la même manière et soutenu par une publicité équivalente dans toute la Suisse, il n'est pas nécessaire que la force distinctive du signe soit établie séparément dans chaque région linguistique.
Il ne ressort pas du jugement que les 450 t de "smarties" écoulées chaque année, en moyenne, soient vendues surtout en Suisse romande. Il n'y est pas non plus constaté que la publicité faite pour ce produit soit concentrée sur cette région en particulier. Dans ces conditions, la juridiction cantonale applique incorrectement la notion de marque imposée dans le commerce, en tant qu'elle assimile les signes à trois dimensions, ou figuratifs, aux signes verbaux, et qu'elle tient la langue des destinataires pour importante aussi afin d'élucider la force distinctive des signes à trois dimensions ou figuratifs. Si les sondages ont été effectués selon une méthode appropriée et qu'il n'existe pas de différences importantes, selon les régions du pays, dans la commercialisation des "smarties", ni dans l'effort publicitaire accompli pour ce produit, les résultats des ces enquêtes doivent être reconnus comme pertinents aussi à l'égard de la Suisse alémanique et de la Suisse italophone.
7.4 Le signe litigieux est une forme géométrique banale. En comparaison avec d'autres signes plus élaborés, celui qui prétend l'imposer comme marque a plus de difficulté a obtenir que les destinataires l'associent à son produit et gardent, ensuite, le souvenir de cette association. Conformément à l'opinion des premiers juges, en raison de l'extrême banalité de la forme en cause, il se justifie donc de soumettre à des exigences élevées la preuve de son caractère de marque imposée dans le commerce (ATF 130 III 328 consid. 3.4 p. 333).
Lors des sondages, plus de 60 % des personnes interrogées ont reconnu d'elles-mêmes, et sans qu'on leur fournît aucun indice, l'emballage des "smarties" dans la forme neutre qui leur était présentée. Le taux excédait 70 % à la deuxième interrogation qui était accompagnée, elle, d'une aide à la réponse. Au regard de ces résultats, nonobstant la banalité de la forme cylindrique étroite, la juridiction cantonale retient à tort que lesdits résultats devraient être jugés insuffisants même si les sondages satisfaisaient aux exigences méthodologiques à respecter.
8. Savoir si ces exigences-ci ont été respectées est une question décisive qu'il importe de résoudre. Le Tribunal cantonal l'ayant laissée indécise, il s'impose d'annuler le jugement attaqué et de lui renvoyer la cause. Il lui appartiendra d'examiner, au besoin après complètement des constatations de fait, la validité des sondages du point de vue de la méthode appliquée; il prononcera alors un nouveau jugement sur la validité ou la nullité de la marque de forme n° 416'341. Lors de ce nouveau jugement, il faudra garder à l'esprit qu'un sondage correctement conçu et exécuté constitue le moyen le plus sûr d'élucider la perception d'un signe dans le public visé. Il faudra cependant aussi tenir compte des indices classiques à tirer du volume d'affaires et de la publicité réalisés par la défenderesse avec le signe concerné. Enfin, on prendra en considération que l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle, par l'enregistrement de la marque avec la mention de "marque imposée", a reconnu que la défenderesse avait rendu vraisemblable la situation de fait correspondante (DAVID, commentaire de l' ATF 130 III 478, publié in PJA 2004 p. 1429 ss, ch. 4 p. 1431).
|
fr
|
Art. 2 let. a et b LPM. Action en annulation de la marque constituée d'un emballage en forme de tube étroit, destinée à des pastilles ou dragées fourrées de chocolat. Rapport entre l'art. 2 let. a LPM, concernant en général les signes du domaine public, et l'art. 2 let. b LPM excluant la protection de certaines formes (consid. 2).
Pour l'emballage des pastilles de chocolat, la forme du tube étroit ne constitue pas la forme du produit et elle n'est pas techniquement nécessaire (consid. 3).
La forme du tube étroit est un signe banal. Pour l'emballage du produit concerné, elle n'est pas soumise à un besoin de libre disposition absolu; le cas échéant, elle est susceptible de protection à titre de marque imposée (consid. 4).
Notion de la marque imposée (consid. 6).
Appréciation à fonder sur les résultats d'une enquête effectuée dans le public ainsi que sur le chiffre d'affaires et les campagnes publicitaires que la titulaire a réalisés en exploitant la forme du tube étroit (consid. 7 et 8).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,859
|
131 III 121
|
131 III 121
Sachverhalt ab Seite 122
Le groupe Nestlé est actif dans l'industrie des denrées alimentaires et il commercialise notamment, sous la marque "smarties", des pastilles de chocolat recouvertes d'un glaçage coloré, produites dans des teintes variées. Elles sont vendues dans des emballages en forme de tube de 40 g ou de 150 g. Les deux emballages sont des cylindres étroits, en carton, fermés à un bout par une rondelle scellée et à l'autre par un couvercle en plastique. Ils portent le nom "smarties" en grandes lettres, avec l'image de pastilles multicolores. De 1990 à 1999, la vente de ce produit en Suisse a atteint, en moyenne, 450 t par an; elle a procuré un chiffre d'affaires annuel moyen de 5'800'000 fr.
La Société des produits Nestlé SA a déposé une marque de forme auprès de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle, consistant dans un emballage en forme de tube étroit, destinée à des pastilles ou dragées fourrées de chocolat. L'enregistrement de cette marque avec la mention "marque imposée" est intervenu le 29 mai 1995, sous le n° 416'341. L'inscription reproduit la photographie d'un emballage en forme de cylindre étroit, ouvert à un bout et fermé à l'autre par une rondelle scellée.
Une société du groupe concurrent Mars, Masterfoods AG, a ouvert action contre la titulaire de cette marque devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud. Sa demande tendait à faire constater la nullité de la marque de forme n° 416'341. Par jugement du 30 janvier 2004, le Tribunal cantonal a constaté la nullité de la marque pour les produits auxquels celle-ci est destinée. Parmi d'autres motifs, il a retenu que la forme du cylindre étroit doit rester à la libre disposition de tous les concurrents.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme de la défenderesse; il a annulé le jugement et renvoyé la cause au Tribunal cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 1er al. 1 de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (LPM; RS 232.11) définit la marque comme un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises. L'art. 2 let. a LPM exclut de la protection légale les signes appartenant au domaine public (consid. 4.1 ci-dessous), sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés. L'art. 2 let. b LPM vise spécialement les marques de forme, c'est-à-dire les signes réalisés directement par la forme donnée au produit lui-même ou à son emballage. Cette disposition exclut de la protection légale les formes constituant la nature même du produit, ainsi que les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires.
L'art. 2 let. b LPM circonscrit, dans le domaine des marques de forme, les signes pour lesquels il existe une besoin absolu de libre disposition. Cette règle n'a pas de portée propre par rapport à la clause générale de l'art. 2 let. a LPM, dans la mesure où ce qui ressort déjà de cette dernière y est simplement répété pour les marques de forme. La portée propre de l'art. 2 let. b LPM consiste en ce que les formes inhérentes à la nature même du produit, ou les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires, demeurent exclues de la protection légale même si leur utilisation comme marque a pu s'imposer dans le commerce. A la différence des autres signes appartenant au domaine public, une utilisation même prolongée et exclusive d'une forme de ce genre ne permet pas d'en obtenir le monopole dans le cadre du droit des marques (ATF 129 III 514 consid. 2.3 p. 517).
En l'espèce, il est nécessaire d'examiner si la forme de tube étroit, destinée à des pastilles ou dragées fourrées de chocolat, est exclue de la protection légale alors même que, par hypothèse, la défenderesse est parvenue à l'imposer dans le commerce comme marque de son propre produit.
3. La juridiction cantonale a retenu à tort chacun des deux cas d'exclusion spécialement prévus à l'art. 2 let. b LPM.
3.1 Elle a d'abord constaté que cette forme est techniquement nécessaire pour l'emballage de pastilles de chocolat enrobées de sucre coloré. Selon sa propre appréciation, les concurrents de la défenderesse ne sont aucunement contraints d'utiliser un emballage en forme de cylindre étroit pour la vente de produits de ce type. Elle considère que le tube se définit notamment comme un emballage cylindrique rigide, destiné à contenir des solides ou d'autres matières, qu'il s'agit d'un emballage courant dont le commerce ne peut pas se passer et que, par conséquent, sa forme cylindrique ne peut être l'objet d'aucun monopole protégé par le droit des marques.
Son approche ne correspond pas à la notion de la forme techniquement nécessaire selon l'art. 2 let. b LPM. Ce cas d'exclusion de la protection légale est réalisé seulement lorsque, pour des raisons techniques, aucune autre forme n'est disponible ou ne peut être raisonnablement utilisée (ATF 129 III 514 consid. 3.2.1 p. 522 et 3.2.2 p. 523). La forme techniquement nécessaire correspond à la seule possibilité de réaliser un produit ou un emballage doté des fonctions et aptitudes voulues (même arrêt, consid. 3.2.3 p. 523). Une forme est techniquement nécessaire aussi s'il existe, certes, une autre possibilité, mais que celle-ci implique une exécution moins commode, moins résistante ou plus onéreuse: on ne peut alors pas raisonnablement attendre des concurrents qu'ils renoncent à la forme la plus évidente et adéquate (consid. 3.2.4 p. 524).
Contrairement à l'opinion de la demanderesse, un monopole de l'emballage en forme de tube ne l'oblige pas à utiliser elle-même des formes d'emballage moins commodes, moins robustes ou plus coûteuses à fabriquer. Au contraire, elle peut recourir à une variété pratiquement illimitée de formes diverses, hormis le cylindre caractérisé par certaines proportions. De toute évidence, la forme cylindrique n'est pas indispensable pour des emballages solides et aptes à se refermer; les développements que cette partie consacre aux inconvénients des sachets ou d'autres emballages instables sont, par conséquent, dépourvus de pertinence. On ne discerne aucune nécessité technique de conditionner des pastilles de chocolat dans des emballages cylindriques. La juridiction cantonale n'a d'ailleurs retenu aucune nécessité de ce genre à l'appui de son jugement; celui-ci n'est fondé que sur le caractère banal de la forme cylindrique et sur l'opinion que celle-ci doit rester librement disponible pour les besoins du commerce. En réalité, pour les produits en cause, cette forme n'est pas techniquement nécessaire aux termes de l'art. 2 let. b LPM.
3.2 L'exclusion des formes constituant la nature même du produit, prévue également par l'art. 2 let. b LPM, a pour but d'empêcher qu'une entreprise puisse se réserver le monopole d'un produit par le biais d'un enregistrement, à titre de marque, de la forme propre de ce produit. Une forme ne peut bénéficier de la protection du droit des marques que si elle se différencie des caractéristiques fonctionnelles ou esthétiquement nécessaires du produit concerné. La forme dictée par de telles caractéristiques n'est pas susceptible de protection et elle demeure, au contraire, à la libre disposition de tous les concurrents (ATF 129 III 514 consid. 2.4.1 p. 518 et 3.1.1 p. 520, avec références; RUTH ARNET, Markenschutz für Formen: Theorie und Praxis zu den spezifischen Schutzausschlussgründen für die Formmarke gemäss Art. 2 lit. a und b MSchG, sic! 11/2004 p. 829, p. 835 ss).
D'ordinaire, la forme de l'emballage n'est pas dictée par les caractéristiques du produit; l'emballage n'est d'ailleurs pas mentionné, à l'art. 2 let. b LPM, dans la proposition "les formes qui constituent la nature même du produit". La demanderesse soutient avec raison qu'exceptionnellement, l'emballage peut être fonctionnellement lié au produit de telle façon que la forme de l'emballage doit être assimilée à celle du produit. Cette situation particulière est réalisée lorsque l'emballage sert de manière indispensable à l'utilisation ou à la consommation du produit (CHRISTOPH WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zurich 2002, n. 212 ad art. 2 LPM, qui mentionne les exemples de l'atomiseur ou du bâton applicateur).
L'emballage de pastilles de chocolat, ou de sucreries analogues, doit permettre la garde, le transport et la présentation du produit jusqu'à sa consommation. Au delà de ces fonctions classiques de n'importe quel emballage, il doit éventuellement, pour faciliter une consommation graduelle du contenu, se prêter à plusieurs ouvertures et fermetures successives. En dépit de cette dernière particularité, on ne constate aucun rapport de connexité particulièrement étroit entre les fonctions de l'emballage et la consommation du produit.
La demanderesse se réfère en vain à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes selon laquelle la forme de l'emballage doit être assimilée à celle du produit lorsque ce dernier, en raison de son état granuleux, pulvérulent ou liquide, est dépourvu de forme propre (arrêt de la CJCE du 12 février 2004, Henkel, C-218/01, point 33). Selon le même arrêt, l'assimilation de la forme de l'emballage à celle du produit ne se justifie pas lorsque celui-ci, bien que généralement commercialisé dans un emballage, est doté d'une forme propre; sur ce point, la Cour de justice cite en exemple les clous (ibidem, point 32). Or, les pastilles ou dragées de chocolat sont elles aussi des objets petits mais néanmoins solides et, en conséquence, dotés d'une forme propre; elles diffèrent, de ce point de vue, des produits fabriqués en granules, en poudre ou à l'état liquide. Il en résulte que même s'il fallait transposer au droit suisse la jurisprudence précitée concernant ces produits, celle-ci ne serait pas concluante en faveur de la demanderesse.
Faute d'un rapport fonctionnel suffisamment étroit entre les pastilles de chocolat et leur emballage en forme de tube, cette forme ne constitue pas non plus la nature même du produit aux termes de l'art. 2 let. b LPM.
4. La juridiction cantonale a aussi retenu qu'indépendamment des cas d'exclusion de l'art. 2 let. b LPM, la forme du cylindre étroit est tellement banale qu'elle doit demeurer à la libre disposition de tous. Cette appréciation n'est pas conforme au droit fédéral.
4.1 Les signes appartenant au domaine public, à ce titre exclus de la protection légale, se caractérisent par le fait qu'ils sont a priori dépourvus de force distinctive ou assujettis au besoin de libre disposition. Un signe du domaine public n'acquiert la force distinctive que si une entreprise parvient à l'imposer comme marque dans le commerce. Ce signe devient alors susceptible de protection en faveur de cette entreprise, pour autant qu'il ne soit pas assujetti au besoin de libre disposition; dans cette dernière hypothèse, il demeure exclu de la protection légale. Les signes indispensables à tous les concurrents sont soumis à un besoin de libre disposition absolu; pour d'autres signes, selon que ce besoin est plus ou moins intense, les exigences dont dépend le caractère de marque imposée dans le commerce, telles que l'ancienneté de l'usage, sont plus ou moins sévères (LUCAS DAVID, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 38 et 40 ad art. 2 LPM; WILLI, op. cit., n. 34, 153, 156 et 164 ad art. 2 LPM; ARNET, op. cit. p. 830 ss; JÜRG MÜLLER, Unterscheidungskraft, Freihaltebedürfnis, Verkehrsdurchsetzung, in Marke und Marketing, Berne 1990, p. 205 ss; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III, Bâle 1996, p. 33 ss, 54 ss).
Les signes du domaine public sont généralement répartis en trois ou quatre catégories: il s'agit d'abord des signes banals ou communs, soit les chiffres ou lettres isolés, les couleurs ou formes géométriques simples; un autre groupe est constitué des signes descriptifs et des désignations génériques, c'est-à-dire les références à la nature, aux propriétés, à la composition ou à l'emploi d'un produit; le troisième est celui des signes libres ou dégénérés, soit ceux qui, distinctifs à l'époque de leur création, sont devenus des désignations génériques en raison d'un usage généralisé; il y a enfin les indications géographiques (MARBACH, op. cit., p. 33; KAMEN TROLLER, Précis du droit suisse des biens immatériels, Bâle 2001, p. 97; ARNET, op. cit., p. 830; MÜLLER, op. cit., p. 205; ATF 114 II 171 consid. 2a p. 172).
4.2 Les signes libres, par définition, ont perdu leur force distinctive et ils ne peuvent guère la recouvrer; la question du besoin de libre disposition ne se pose donc pas à leur sujet. Ainsi, en 1988, la locution "Eile mit Weile" (hâte-toi lentement) était un signe libre pour des jeux et jouets; elle s'était imposée dans le commerce comme désignation générique et elle n'avait plus de force distinctive en faveur d'une entreprise en particulier (ATF 114 II 171 consid. 3 p. 174; voir aussi ATF 130 III 113 consid. 3.1 p. 116).
Pour les signes descriptifs et les désignations génériques, la jurisprudence reconnaît le besoin de libre disposition pour les expressions attribuant certaines qualités à la marchandise, telles que, en français ou transposées dans cette langue, beau, bel, belle, super, bon, fin, pour autant que ces désignations soient descriptives en relation avec le produit concerné (ATF 100 Ib 250 consid. 1 p. 251; voir aussi ATF 128 III 447 consid. 1.5 p. 450; ATF 127 III 160 consid. 2b/aa p. 166). Dans l'arrêt ATF 64 II 244, le Tribunal fédéral a reconnu un besoin de libre disposition absolu pour les désignations telles que pain, chaussure, vêtement, laine, coton; il a toutefois admis, à titre de marque imposée dans le commerce, le signe "Wollen-Keller" composé de l'une d'elles et d'un patronyme très courant (consid. 3 p. 251). Le mot descriptif "touring" a été jugé librement disponible pour tous les concurrents, donc absolument exclu de la protection légale, dans le domaine des fournitures ou services concernant l'automobile et les voyages en automobile (ATF 117 II 199 consid. 2b p. 203). L'expression "trois plants", destinée à des vins, était descriptive; la question du besoin de libre disposition fut laissée indécise parce que, de toute manière, l'expression ne s'était pas imposée comme marque (ATF 84 II 221 consid. 2b p. 225 ss).
Le jugement attaqué mentionne plusieurs de ces précédents et, en outre, d'autres cas où un besoin de libre disposition n'a pas été envisagé. Ainsi, la marque "yeni raki" (vieux raki), descriptive en langue turque, était éventuellement susceptible de protection en vertu du droit international, selon sa notoriété dans le milieu concerné en Suisse (ATF 120 II 144 consid. 3c p. 151). La protection obtenue dans certains Etats européens pour "masterpiece" (chef d'oeuvre), descriptif en anglais, ne permettait pas de revendiquer un monopole en Suisse (ATF 129 III 225). Enfin, l'indication géographique "Appenzeller" a été reconnue à titre de marque imposée (ATF 128 III 441 consid. 1 p. 443).
Le besoin de libre disposition n'a pas toujours été clairement distingué de l'absence de force distinctive. Quoi qu'il en soit, contrairement à l'opinion des précédents juges, la jurisprudence relative aux signes libres, aux signes descriptifs ou aux indications géographiques ne permet pas de retenir un besoin de libre disposition absolu pour l'emballage en forme de tube étroit.
4.3 Selon plusieurs auteurs, les signes banals sont l'objet d'un emploi indispensable dans le commerce et ils sont donc assujettis au besoin de libre disposition; cependant, on n'exclut pas rigoureusement qu'une éventuelle utilisation à titre de marque, imposée dans le commerce, puisse être prise en considération (MÜLLER, op. cit. p. 206; WILLI, op. cit., n. 148 à 151, 156 et 157 ad art. 2 LPM; DAVID, op. cit., n. 31 et 34 ad art. 2 LPM; MARBACH, op. cit., p. 49 ss).
Le cas échéant, c'est en tenant compte du contexte de l'affaire que le Tribunal fédéral constate l'assujettissement d'un signe banal à un besoin de libre disposition absolu, sur lequel une utilisation imposée à titre de marque ne peut en aucun cas prévaloir; à lui seul, le caractère intrinsèquement banal du signe concerné n'est pas décisif. Par exemple, la marque verbale "red & white" était susceptible de protection alors même que les couleurs fondamentales doivent demeurer librement disponibles (ATF 103 Ib 268 consid. 2a p. 270). Destinée à des cigarettes, cette marque n'était pas descriptive, cela également si les couleurs indiquées figuraient sur l'emballage (consid. 3b p. 274). De même, la couleur rouge et la forme géométrique simple d'un anneau sont l'une et l'autre banales et librement disponibles; néanmoins, la marque verbale "rotring" était valable pour de l'outillage (ATF 106 II 245 consid. 2d p. 248). Le signe verbal "duo" était descriptif pour des jeux et jeux de société et il devait rester librement disponible; l'hypothèse d'une utilisation imposée à titre de marque a toutefois été réservée (ATF 118 II 181 consid. 2b et c p. 182). Au sujet du signe figuratif consistant dans un petit rectangle rouge à apposer sur des pantalons, le Tribunal fédéral a jugé que le rectangle et le rouge sont l'un et l'autre des signes banals et que leur combinaison était elle-même banale; l'exploitante n'était pas parvenue à prouver une utilisation imposée à titre de marque et le besoin de libre disposition n'a pas été examiné (arrêt A.536/1982 du 30 novembre 1982, publié in RSPI 1984 p. 120, consid. 3 et 5).
En ce qui concerne spécialement les formes banales, le Tribunal fédéral a admis qu'une marque de forme, dotée de la force distinctive et donc susceptible de protection légale, peut éventuellement être créée par la combinaison d'éléments géométriquement simples qui sont individuellement dépourvus de cette force; la protection est cependant exclue lorsque le résultat de la combinaison coïncide avec la forme propre du produit (ATF 120 II 307 consid. 3b et c p. 310; voir aussi ATF 129 III 514 consid. 2.3 in fine p. 518). Cette forme-ci est assujettie au besoin de libre disposition (consid. 2 ci-dessus). La Commission fédérale de recours en matière de propriété intellectuelle a jugé que le parallélépipède rectangle, dont une entreprise voulait le monopole pour le conditionnement du beurre et des préparations au beurre, est une forme géométrique banale et soumise au besoin de libre disposition absolu. Il en résultait que la preuve de l'imposition dans le commerce ne pouvait pas être apportée. Ce cas n'a pas été examiné au regard de l'art. 2 let. b LPM (décision du 7 décembre 1999 "Buttermödeli"; sic! 2/2000 p. 101).
4.4 L'assujettissement d'un signe à un besoin de libre disposition absolu, sur lequel une utilisation imposée à titre de marque ne peut en aucun cas prévaloir, ne peut être retenu que si l'emploi du signe concerné est nécessaire dans le commerce. Cette condition ne peut pas être examinée de façon générale pour certains signes mais seulement en relation avec les produits ou services auxquels ils sont destinés. On doit sans doute envisager que, parmi les signes banals, certains se révéleront indispensables aux besoins du commerce dans presque n'importe quel contexte. L'aptitude à constituer une marque valable ne peut néanmoins pas être déniée en tout état de cause pour des signes paraissant au premier abord banals, quand, dans un contexte spécifique, ces signes ne sont pas nécessaires au commerce compte tenu qu'ils ne sont pas généralement utilisés et qu'ils peuvent être remplacés par de nombreux signes équivalents. Le caractère banal d'un signe n'autorise pas à conclure, indépendamment du contexte dans lequel ce signe est utilisé et pour lequel la protection est requise, qu'il doit demeurer librement disponible pour le commerce sans égard à la force distinctive qu'il a pu acquérir. L'existence d'un besoin de libre disposition absolu pour les formes banales, auquel une forme déterminée serait éventuellement assujettie alors qu'elle ne constitue pas la forme même du produit et qu'elle n'est pas non plus techniquement nécessaire, besoin qui excéderait ainsi celui régi par l'art. 2 let. b LPM, est donc douteuse.
Quoi qu'il en soit, en l'occurrence, un besoin de libre disposition absolu ne peut pas être retenu. Le cylindre ou tube étroit peut bien sûr être considéré comme une forme géométrique fondamentale. Il faut cependant prendre en considération qu'à la différence d'une sphère ou d'un cube, cette forme n'a pas de proportions fixes; celles-ci, de même que les dimensions absolues, sont indéterminées. Les proportions varient d'après le rapport du diamètre à la longueur, or ces deux caractéristiques peuvent être librement choisies. Le choix des proportions influence l'apparence du cylindre, de sorte que leur modification aboutit à la création de formes différentes. Dans le commerce des pastilles ou dragées de chocolat, des proportions particulières ne paraissent pas nécessaires. La demanderesse n'est donc pas fondée à prétendre que la marque litigieuse lui interdira l'emploi de toute forme cylindrique pour l'emballage des confiseries ou sucreries. La forme à examiner ici, exclusivement, n'est pas généralement utilisée pour l'emballage du produit concerné et il existe, à cette fin, un grand nombre d'autres solutions, réalisables à partir de formes fondamentales différentes ou de proportions différentes. Contrairement à l'opinion des précédents juges, le caractère originellement banal de la forme cylindrique litigieuse, dont les proportions sont toutefois spécifiées, n'entraîne donc pas un besoin de libre disposition absolu. Il est ainsi possible d'apporter, le cas échéant, la preuve que cette forme est une marque imposée dans le commerce aux termes de l'art. 2 let. a LPM.
5. Dans le cadre du recours en réforme, le Tribunal fédéral applique les critères prescrits par le droit fédéral pour déterminer si, dans le commerce, le signe en cause s'est imposé à titre de marque. Il statue sur la base des constatations de fait de la juridiction cantonale, sous réserve des cas - qui ne concernent pas la présente affaire - d'inadvertance manifeste ou de violation des règles de droit fédéral en matière de preuve (art. 43 et 63 OJ; ATF 130 III 328 consid. 1 p. 330). Le Tribunal fédéral est ainsi lié par les constatations de l'arrêt attaqué relatives aux circonstances que la défenderesse invoque pour établir le caractère de marque imposée, tandis qu'il vérifie librement si, à partir de ces constatations, la juridiction cantonale a correctement appliqué le droit.
6. Un signe s'est imposé dans le commerce à titre de marque dès le moment où une part importante des destinataires du produit ou des services concernés le perçoivent comme une référence à une entreprise déterminée. Il n'est pas nécessaire que celle-ci soit nommément connue mais le signe doit être assimilé à une marque dans toute la Suisse. Pour les marques de forme comme pour les signes verbaux ou figuratifs, le caractère de marque imposée peut être constaté sur la base de faits qui, selon l'expérience, autorisent des déductions relatives à la perception du signe dans le public. De tels faits consistent notamment dans un volume d'affaires très important et réalisé au cours d'une longue période avec le signe en cause, ou dans des efforts publicitaires intenses. Il est aussi possible de déterminer directement, par un sondage représentatif dans le public visé, si un mot, une figure ou une forme y est perçu comme la marque de produits ou de services particuliers (ATF 130 III 328 consid. 3.1 p. 332, avec références à de nombreux auteurs; voir aussi ATF 128 III 441 consid. 1.2 p. 444; ATF 127 III 33 consid. 2 p. 35).
La juridiction cantonale a constaté que les pastilles de chocolat "smarties" sont vendue en Suisse depuis 1959, en particulier dans les kiosques et les centres commerciaux, dans des tubes de 40 g ou de 150 g. Un volume de 500 t a ainsi été écoulé en 1999; de 1990 à 1999, le volume annuel moyen s'établit à 450 t. Les tubes sont l'objet d'une publicité intense depuis des décennies, notamment à la télévision; ils sont constamment présentés avec des couvercles de couleurs variées, l'inscription "smarties" et l'image de pastilles multicolores. Ces réclames sont diffusées aussi en Suisse.
Par ailleurs, selon les mêmes constatations, la défenderesse a chargé l'Institut MIS Trend SA, à Lausanne, de deux études consacrées à la notoriété des tubes de "smarties". A cette fin, des sondages furent exécutés dans cette ville en 2000 et en 2002, respectivement auprès de 261 et 279 personnes. Les sondeurs ont présenté aux participants un tube de "smarties" dont les inscriptions et illustrations étaient masquées. Le tube utilisé en 2000 était pourvu d'un couvercle coloré tandis que celui de 2002 avait un couvercle fardé de blanc. 82 % des personnes interrogées en 2000 et 62 % de celles interrogées en 2002 ont reconnu d'emblée l'emballage des "smarties". Le taux des réponses exactes s'est élevé, respectivement, à 90 % et 82 % après que les participants qui n'avaient pas reconnu le tube eurent appris que celui-ci contenait des pastilles de chocolat enrobées de sucre.
7. En dépit de ces faits, la juridiction cantonale retient divers motifs de dénier à la forme litigieuse le caractère de marque imposée. Là encore, son appréciation ne peut pas être suivie.
7.1 L'un de ces motifs est tiré du fait que pendant les trente-cinq années précédant le dépôt de la marque de forme en Suisse, l'emballage utilisé par la défenderesse n'était pas un tube vierge et incolore; il s'agissait au contraire d'un tube pourvu des signes "smarties" et "Nestlé", et décoré d'une illustration montrant les pastilles multicolores.
Cet argument méconnaît que la protection légale est requise uniquement pour la forme de l'emballage. Le jugement indique les mensurations des tubes de 40 et 150 g mais il n'en ressort pas qu'indépendamment de toute inscription ou ornement, la forme enregistrée ne correspondrait pas à celle effectivement utilisée. Il est vrai qu'un volume d'affaires important et une publicité intense ne sont aptes à établir l'imposition d'un signe à titre de marque que s'il n'existe pas d'interférence entre ce signe et d'autres marques ou signes que l'entreprise aurait utilisés simultanément et spécialement pour le même produit ou service. En l'occurrence, il y avait interférence entre la forme du tube, qui est le signe à trois dimensions présentement litigieux, et certains des signes verbaux ou figuratifs apposés sur cet emballage. Les sondages ont cependant été réalisés dans le but d'évaluer directement l'impact de la forme seule, indépendamment de tout autre signe, dans le public et pour le produit concerné. La demanderesse conteste la méthode adoptée à cette fin, de sorte que les sondages ne sont, à son avis, pas représentatifs, et les précédents juges ne se sont pas prononcés à ce sujet. Si la méthode était appropriée et qu'une part importante des personnes interrogées ont identifié la forme pure au produit de la défenderesse, on ne peut pas dénier à celle-ci la protection légale au motif qu'elle n'utilise pas la forme sans adjonction de signes supplémentaires. Pour autant que la méthode soit adéquate, les sondages peuvent aboutir à des constatations concluantes au sujet du produit éventuellement associé, dans le public, à la forme du tube étroit; de ce point de vue, c'est à tort que la juridiction cantonale ne prend pas ces enquêtes en considération.
7.2 Celle-ci retient encore que des producteurs autres que la défenderesse commercialisent eux aussi des confiseries, sucreries ou produits au chocolat dans des emballages en forme de tube étroit. Ce raisonnement ne correspond pas non plus aux critères du droit fédéral concernant le caractère de marque imposée dans le commerce et il ne tient pas compte des résultats obtenus par les sondages. Il faut déterminer si la forme de tube étroit est perçue, dans le public, comme une référence à l'entreprise de la défenderesse pour le produit concerné. A ce sujet, le volume d'affaires important et la publicité intense réalisés par elle, avec un emballage en forme de tube étroit, ne constituent qu'un simple indice de la transformation de cette forme, à l'origine banale, en un signe distinctif. L'utilisation de formes semblables pour des produits semblables, par des concurrents de la défenderesse, peut sans doute infirmer cet indice. Ce qui est toutefois décisif, c'est seulement ce que les destinataires du produit associent réellement à la forme en cause. Si un sondage concluant, par rapport aux personnes interrogées et à la méthode employée, mène à constater que les destinataires assimilent réellement la forme du tube étroit au produit de la défenderesse, cette forme s'est imposée comme marque aux termes de l'art. 2 let. a LPM. L'utilisation sporadique de signes semblables, par des concurrents, est alors inapte à démentir cette constatation car celle-ci n'est pas déduite du volume d'affaires important et de la publicité intense; elle résulte au contraire d'une élucidation directe du sens reconnu par le public à la forme en cause, en relation avec un produit déterminé.
La demanderesse se réfère vainement à la jurisprudence selon laquelle le caractère de marque imposée d'indications géographiques peut être reconnu à la suite d'un usage exclusif et prolongé du signe concerné (ATF 92 II 270 consid. 2 p. 274 in medio; voir aussi ATF 117 II 321 consid. 3a p. 324/325). Contrairement à l'argumentation présentée, cela ne signifie pas que l'acquisition de la force distinctive, pour un signe appartenant au domaine public, ne puisse jamais être reconnue qu'à la suite d'un usage exclusif. En tant que la protection légale a été déniée au motif que plusieurs concurrents avaient fait usage du signe concerné, cela ne concernait que l'hypothèse où l'un d'eux, revendiquant cette protection, prétendait établir le caractère de marque imposée sur la base d'indices tels que le volume d'affaires important ou la publicité intense.
7.3 Selon le jugement attaqué, les sondages effectués par l'Institut MIS Trend SA, pour le compte de la défenderesse, sont inaptes à établir que la forme litigieuse se soit imposée comme marque dans toute la Suisse. Exécutés dans une seule des trois régions linguistiques du pays, soit la Suisse romande, ils ne sont tenus pour concluants, le cas échéant, que pour cette région exclusivement. Cette appréciation est fondée sur un précédent qui concernait un signe verbal imposé comme marque seulement dans le canton du Tessin (ATF 127 III 33 consid. 2 p. 35).
Les signes verbaux sont fréquemment compris - et aussi énoncés - de façon différente dans chacune des régions linguistiques du pays. En revanche, les signes figuratifs et les formes ne sont pas perçus de façon différente selon la langue des destinataires et les régions linguistiques où on les exploite. Si le produit revêtu du signe figuratif concerné, ou conditionné dans la forme constitutive du signe, est commercialisé de la même manière et soutenu par une publicité équivalente dans toute la Suisse, il n'est pas nécessaire que la force distinctive du signe soit établie séparément dans chaque région linguistique.
Il ne ressort pas du jugement que les 450 t de "smarties" écoulées chaque année, en moyenne, soient vendues surtout en Suisse romande. Il n'y est pas non plus constaté que la publicité faite pour ce produit soit concentrée sur cette région en particulier. Dans ces conditions, la juridiction cantonale applique incorrectement la notion de marque imposée dans le commerce, en tant qu'elle assimile les signes à trois dimensions, ou figuratifs, aux signes verbaux, et qu'elle tient la langue des destinataires pour importante aussi afin d'élucider la force distinctive des signes à trois dimensions ou figuratifs. Si les sondages ont été effectués selon une méthode appropriée et qu'il n'existe pas de différences importantes, selon les régions du pays, dans la commercialisation des "smarties", ni dans l'effort publicitaire accompli pour ce produit, les résultats des ces enquêtes doivent être reconnus comme pertinents aussi à l'égard de la Suisse alémanique et de la Suisse italophone.
7.4 Le signe litigieux est une forme géométrique banale. En comparaison avec d'autres signes plus élaborés, celui qui prétend l'imposer comme marque a plus de difficulté a obtenir que les destinataires l'associent à son produit et gardent, ensuite, le souvenir de cette association. Conformément à l'opinion des premiers juges, en raison de l'extrême banalité de la forme en cause, il se justifie donc de soumettre à des exigences élevées la preuve de son caractère de marque imposée dans le commerce (ATF 130 III 328 consid. 3.4 p. 333).
Lors des sondages, plus de 60 % des personnes interrogées ont reconnu d'elles-mêmes, et sans qu'on leur fournît aucun indice, l'emballage des "smarties" dans la forme neutre qui leur était présentée. Le taux excédait 70 % à la deuxième interrogation qui était accompagnée, elle, d'une aide à la réponse. Au regard de ces résultats, nonobstant la banalité de la forme cylindrique étroite, la juridiction cantonale retient à tort que lesdits résultats devraient être jugés insuffisants même si les sondages satisfaisaient aux exigences méthodologiques à respecter.
8. Savoir si ces exigences-ci ont été respectées est une question décisive qu'il importe de résoudre. Le Tribunal cantonal l'ayant laissée indécise, il s'impose d'annuler le jugement attaqué et de lui renvoyer la cause. Il lui appartiendra d'examiner, au besoin après complètement des constatations de fait, la validité des sondages du point de vue de la méthode appliquée; il prononcera alors un nouveau jugement sur la validité ou la nullité de la marque de forme n° 416'341. Lors de ce nouveau jugement, il faudra garder à l'esprit qu'un sondage correctement conçu et exécuté constitue le moyen le plus sûr d'élucider la perception d'un signe dans le public visé. Il faudra cependant aussi tenir compte des indices classiques à tirer du volume d'affaires et de la publicité réalisés par la défenderesse avec le signe concerné. Enfin, on prendra en considération que l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle, par l'enregistrement de la marque avec la mention de "marque imposée", a reconnu que la défenderesse avait rendu vraisemblable la situation de fait correspondante (DAVID, commentaire de l' ATF 130 III 478, publié in PJA 2004 p. 1429 ss, ch. 4 p. 1431).
|
fr
|
Art. 2 lett. a e b LPM. Azione volta a constatare la nullità di un marchio costituito da un imballaggio di forma cilindrica, che contiene pastiglie o confetti ripieni di cioccolato. Rapporto fra l'art. 2 lett. a LPM, concernente in generale i segni di dominio pubblico, e l'art. 2 lett. b LPM, che esclude la protezione di certe forme (consid. 2).
Trattandosi di un imballaggio per pastiglie ripiene di cioccolato, la forma di tubo stretto non è la forma del prodotto né è imposta dalla tecnica (consid. 3).
La forma di cilindro stretto è un segno banale. Per l'imballaggio del prodotto in questione non vi è un bisogno assoluto di mantenerla a disposizione di tutti; se del caso, è possibile proteggerla quale marchio impostosi nel commercio (consid. 4).
Nozione di marchio che si è imposto (consid. 6).
Per stabilire se il marchio si è imposto oppure no vanno valutati i risultati dell'indagine demoscopica effettuata nonché la cifra d'affari e le campagne pubblicitarie che il titolare ha realizzato facendo uso della forma cilindrica (consid. 7 e 8).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,860
|
131 III 136
|
131 III 136
Sachverhalt ab Seite 137
A. Das Betreibungsamt A. schätzte am 3. September 2003 in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 1 das Grundstück in der Gemeinde B., Grundbuchblatt ..., Kat. Nr. ... / Plan ..., auf Fr. 1'960'000.-. Auf Begehren des Schuldners und Pfandeigentümers X. hin ordnete das Bezirksgericht Horgen als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen am 13. Oktober 2003 die Neuschätzung durch einen Sachverständigen an. Der Sachverständige Y. schätzte das Grundstück mit Gutachten vom 5. Dezember 2003 auf Fr. 1'685'000.- und mit Ergänzungsgutachten vom 18. März 2004 auf Fr. 1'750'000.-.
B. Mit Beschluss vom 9. Juli 2004 setzte die untere Aufsichtsbehörde den Schätzwert auf Fr. 1'885'000.- (Schätzungswert gemäss Ergänzungsgutachten plus Fr. 135'000.- für Abbruchkosten) und auferlegte X. die Gutachterkosten sowie eine pauschale Spruchgebühr von Fr. 500.-. Gegen diesen Beschluss erhob X. Beschwerde, welche das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit Beschluss vom 1. Oktober 2004 abwies.
C. X. hat den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 22. Oktober 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt sinngemäss, der angefochtene Beschluss und die Sachverständigenschätzung sowie die erstinstanzliche Spruchgebühr seien aufzuheben.
Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Mit Eingabe vom 5. November 2004 hat die untere Aufsichtsbehörde zur Spruchgebühr Stellung genommen. Weitere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die obere Aufsichtsbehörde hat weiter die von der unteren Aufsichtsbehörde für den Beschluss über den massgebenden Schätzwert der Liegenschaft erhobene pauschale Spruchgebühr von Fr. 500.- geschützt. Sie hat im Wesentlichen erwogen, der Entscheid nach Art. 9 Abs. 2 (i.V.m. Art. 99 Abs. 2) der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) stelle keinen Entscheid im grundsätzlich kostenlosen Beschwerdeverfahren dar (Art. 20a Abs. 1 SchKG); der Kostenspruch stütze sich vielmehr auf Art. 1 Abs. 2 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35), wonach eine nicht besonders tarifierte Verrichtung wegen besonderer Umstände erhöht werden könne.
Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, beim Verfahren nach Art. 9 Abs. 2 VZG handle es sich um ein kostenloses Beschwerdeverfahren, da das Begehren um Neuschätzung innert der Beschwerdefrist nach Art. 17 Abs. 2 SchKG zu stellen sei und die obere Aufsichtsbehörde das erstinstanzliche Verfahren als "Beschwerde" bezeichnet habe. Im Übrigen gebe es keinen Grund zur Annahme besonderer Umstände, welche die Erhöhung einer Gebühr zu seinen Lasten rechtfertigen würden.
3.1 Nach Art. 16 Abs. 1 SchKG setzt der Bundesrat den Gebührentarif fest. Dabei ist in erster Linie an die Gebühren der Betreibungs- und Konkursämter sowie der Aufsichtsbehörden zu denken, sodann an solche der Gerichte in betreibungsrechtlichen Verfahren (vgl. BGE 54 I 161 E. 2 S. 162; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, § 15 Rz. 2 f. und 6; STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif, 1972, S. 10). Nach Art. 1 Abs. 1 GebV SchKG findet die Gebührenverordnung ausdrücklich Anwendung auf die Gebühren und Entschädigungen der Ämter, Behörden und übrigen Organe, die in Anwendung des SchKG oder anderer Erlasse des Bundes im Rahmen der Zwangsvollstreckung, eines Nachlassverfahrens oder einer Stundung Verrichtungen vornehmen. Soweit weder das SchKG noch die Gebührenverordnung Ausnahmen vorsehen, unterstehen alle erfassten Verrichtungen der Gebührenpflicht (Art. 1 Abs. 2 GebV SchKG; EMMEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 6 zu Art. 16 SchKG).
3.2 Im Pfandverwertungsverfahren ist gemäss Art. 99 Abs. 2 VZG das Ergebnis der Schätzung dem Gläubiger, der die Verwertung verlangt hat, sowie dem Schuldner und einem allfälligen Dritteigentümer mit der Anzeige mitzuteilen, dass sie innerhalb der Beschwerdefrist bei der Aufsichtsbehörde eine neue Schätzung durch Sachverständige im Sinne des Art. 9 Abs. 2 VZG verlangen können. Es ist zu Recht unbestritten, dass es sich beim Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über den nach Neuschätzung einzusetzenden massgebenden Schätzwert des Grundstückes um eine Verrichtung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 GebV SchKG handelt, weil diese von einer Behörde in Anwendung des SchKG bzw. eines Erlasses des Bundes im Rahmen der Zwangsvollstreckung vorgenommen worden ist. Strittig ist einzig, ob die fragliche Verrichtung unter die Ausnahme von Art. 20a Abs. 1 erster Satz SchKG bzw. Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG fällt, wonach das Beschwerdeverfahren unentgeltlich ist.
3.2.1 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die blosse Bezeichnung des Verfahrens durch die Vorinstanz für die erkennende Kammer nicht verbindlich. Sodann gibt der Wortlaut von Art. 99 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 2 VZG keine klare Antwort, ob es sich beim Recht auf Neuschätzung um eine Beschwerde im Sinne von Art. 17 i.V.m. Art. 20a SchKG handle, da einzig von der massgeblichen Frist die Rede ist. Die Beschwerde nach Art. 17 Abs. 1 SchKG bezweckt indessen die Aufhebung oder Abänderung von gesetzwidrigen oder unangemessenen Verfügungen (vgl. Art. 21 SchKG). Damit lässt sich der Anspruch auf Neuschätzung durch Sachverständige nicht vergleichen. Dieser Anspruch dient gerade nicht der Nachprüfung der betreibungsamtlichen (Sachverständigen-) Schätzung bzw. der Aufsichtsbehörde ist eine Nachprüfung untersagt (BGE 60 III 189 S. 190; BGE 110 III 69 E. 3 S. 71 f.). Er trägt vielmehr dem Umstand Rechnung, dass die Ansichten über den Verkaufswert eines Grundstücks - selbst unter Sachverständigen - nicht selten erheblich auseinander liegen können (vgl. BGE 120 III 79 E. 2b S. 81). Vor diesem Hintergrund erscheint - wie die Vorinstanz zu Recht gefolgert hat - der Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über den massgeblichen Schätzwert nicht als Rechtsmittelentscheid, sondern als weitere amtliche Tätigkeit eines Vollstreckungsorganes (vgl. FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 31 Rz. 25 Anm. 46), dessen besondere Inanspruchnahme ohne weiteres der Gebührenpflicht unterliegt.
3.2.2 Die GebV SchKG bestimmt abschliessend, welche Gebühren und Auslagen im Einzelfall zu belasten und wie sie zu bemessen sind (BGE 128 III 476 E. 1 S. 478; EMMEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 16 SchKG). Der Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über den massgeblichen Schätzwert nach Neuschätzung durch Sachverständige stellt keinen gerichtlichen Entscheid in betreibungsrechtlichen Summarsachen dar, sodass eine "pauschale Spruchgebühr" gemäss Art. 48 und 49 GebV SchKG ausser Betracht fällt. Ebenso wenig lässt sich die Gebühr für den fraglichen Entscheid auf Art. 28 GebV SchKG stützen, welche nur für die Schätzung von Pfändern durch das Betreibungsamt erhoben werden kann (vgl. Art. 16-42 GebV SchKG im 2. Kapitel "Gebühren des Betreibungsamtes"). Bei der Veranlassung einer Neuschätzung und Festlegung des massgeblichen Schätzwertes durch die untere Aufsichtsbehörde handelt es sich - wie die obere Aufsichtsbehörde zu Recht erkannt hat - vielmehr um eine nicht besonders tarifierte Verrichtung, für welche nach Art. 1 Abs. 2 erster Satz GebV SchKG eine Gebühr von bis zu Fr. 150.- erhoben werden kann. Höhere Gebühren können durch die Aufsichtsbehörde nur festgesetzt werden, wenn die Schwierigkeit der Sache, der Umfang der Bemühungen oder der Zeitaufwand es rechtfertigt (Art. 1 Abs. 2 zweiter Satz GebV SchKG). Für eine derartige höhere (ausserordentliche) Gebühr sind indessen die nähere Bezeichnung der Art der Verrichtung sowie Angaben über den Zeitaufwand notwendig; eine Pauschale ohne Substantiierung ist unzulässig (vgl. BGE 107 III 43 E. 4b S. 46; STRAESSLE/ KRAUSKOPF, a.a.O., S. 19). Weder aus dem angefochtenen Beschluss noch aus dem Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde gehen hinreichende Angaben hervor, die eine höhere Gebühr ausweisen würden. Vor diesem Hintergrund ist nicht haltbar, wenn die obere Aufsichtsbehörde die erstinstanzliche "pauschale Spruchgebühr" von Fr. 500.- geschützt hat, sondern es muss bei der Erhebung einer Gebühr von höchstens Fr. 150.- sein Bewenden haben. Die Beschwerde ist insoweit begründet. Ob die Gebühr - wie der Beschwerdeführer offenbar meint - tiefer als Fr. 150.- sein soll, ist hingegen eine Ermessensfrage, welche mit Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG nicht überprüft werden kann (BGE 120 III 97 E. 2 S. 100).
3.3 Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, teilweise gutzuheissen, und die Gebühr für den Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde ist auf Fr. 150.- festzusetzen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
|
de
|
Art. 16 SchKG, Art. 1 GebV SchKG, Art. 9 Abs. 2 und 99 Abs. 2 VZG; Neuschätzung des Grundstücks durch Sachverständige; Gebührenpflicht. Beim Entscheid der Aufsichtsbehörde über den massgeblichen Schätzwert des Grundstücks nach Neuschätzung durch Sachverständige (Art. 9 Abs. 2 VZG) handelt es sich um eine nicht besonders tarifierte Verrichtung, für die eine Gebühr nach Art. 1 Abs. 2 GebV SchKG zu erheben ist (E. 3).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,861
|
131 III 136
|
131 III 136
Sachverhalt ab Seite 137
A. Das Betreibungsamt A. schätzte am 3. September 2003 in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 1 das Grundstück in der Gemeinde B., Grundbuchblatt ..., Kat. Nr. ... / Plan ..., auf Fr. 1'960'000.-. Auf Begehren des Schuldners und Pfandeigentümers X. hin ordnete das Bezirksgericht Horgen als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen am 13. Oktober 2003 die Neuschätzung durch einen Sachverständigen an. Der Sachverständige Y. schätzte das Grundstück mit Gutachten vom 5. Dezember 2003 auf Fr. 1'685'000.- und mit Ergänzungsgutachten vom 18. März 2004 auf Fr. 1'750'000.-.
B. Mit Beschluss vom 9. Juli 2004 setzte die untere Aufsichtsbehörde den Schätzwert auf Fr. 1'885'000.- (Schätzungswert gemäss Ergänzungsgutachten plus Fr. 135'000.- für Abbruchkosten) und auferlegte X. die Gutachterkosten sowie eine pauschale Spruchgebühr von Fr. 500.-. Gegen diesen Beschluss erhob X. Beschwerde, welche das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit Beschluss vom 1. Oktober 2004 abwies.
C. X. hat den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 22. Oktober 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt sinngemäss, der angefochtene Beschluss und die Sachverständigenschätzung sowie die erstinstanzliche Spruchgebühr seien aufzuheben.
Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Mit Eingabe vom 5. November 2004 hat die untere Aufsichtsbehörde zur Spruchgebühr Stellung genommen. Weitere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die obere Aufsichtsbehörde hat weiter die von der unteren Aufsichtsbehörde für den Beschluss über den massgebenden Schätzwert der Liegenschaft erhobene pauschale Spruchgebühr von Fr. 500.- geschützt. Sie hat im Wesentlichen erwogen, der Entscheid nach Art. 9 Abs. 2 (i.V.m. Art. 99 Abs. 2) der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) stelle keinen Entscheid im grundsätzlich kostenlosen Beschwerdeverfahren dar (Art. 20a Abs. 1 SchKG); der Kostenspruch stütze sich vielmehr auf Art. 1 Abs. 2 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35), wonach eine nicht besonders tarifierte Verrichtung wegen besonderer Umstände erhöht werden könne.
Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, beim Verfahren nach Art. 9 Abs. 2 VZG handle es sich um ein kostenloses Beschwerdeverfahren, da das Begehren um Neuschätzung innert der Beschwerdefrist nach Art. 17 Abs. 2 SchKG zu stellen sei und die obere Aufsichtsbehörde das erstinstanzliche Verfahren als "Beschwerde" bezeichnet habe. Im Übrigen gebe es keinen Grund zur Annahme besonderer Umstände, welche die Erhöhung einer Gebühr zu seinen Lasten rechtfertigen würden.
3.1 Nach Art. 16 Abs. 1 SchKG setzt der Bundesrat den Gebührentarif fest. Dabei ist in erster Linie an die Gebühren der Betreibungs- und Konkursämter sowie der Aufsichtsbehörden zu denken, sodann an solche der Gerichte in betreibungsrechtlichen Verfahren (vgl. BGE 54 I 161 E. 2 S. 162; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, § 15 Rz. 2 f. und 6; STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif, 1972, S. 10). Nach Art. 1 Abs. 1 GebV SchKG findet die Gebührenverordnung ausdrücklich Anwendung auf die Gebühren und Entschädigungen der Ämter, Behörden und übrigen Organe, die in Anwendung des SchKG oder anderer Erlasse des Bundes im Rahmen der Zwangsvollstreckung, eines Nachlassverfahrens oder einer Stundung Verrichtungen vornehmen. Soweit weder das SchKG noch die Gebührenverordnung Ausnahmen vorsehen, unterstehen alle erfassten Verrichtungen der Gebührenpflicht (Art. 1 Abs. 2 GebV SchKG; EMMEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 6 zu Art. 16 SchKG).
3.2 Im Pfandverwertungsverfahren ist gemäss Art. 99 Abs. 2 VZG das Ergebnis der Schätzung dem Gläubiger, der die Verwertung verlangt hat, sowie dem Schuldner und einem allfälligen Dritteigentümer mit der Anzeige mitzuteilen, dass sie innerhalb der Beschwerdefrist bei der Aufsichtsbehörde eine neue Schätzung durch Sachverständige im Sinne des Art. 9 Abs. 2 VZG verlangen können. Es ist zu Recht unbestritten, dass es sich beim Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über den nach Neuschätzung einzusetzenden massgebenden Schätzwert des Grundstückes um eine Verrichtung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 GebV SchKG handelt, weil diese von einer Behörde in Anwendung des SchKG bzw. eines Erlasses des Bundes im Rahmen der Zwangsvollstreckung vorgenommen worden ist. Strittig ist einzig, ob die fragliche Verrichtung unter die Ausnahme von Art. 20a Abs. 1 erster Satz SchKG bzw. Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG fällt, wonach das Beschwerdeverfahren unentgeltlich ist.
3.2.1 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die blosse Bezeichnung des Verfahrens durch die Vorinstanz für die erkennende Kammer nicht verbindlich. Sodann gibt der Wortlaut von Art. 99 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 2 VZG keine klare Antwort, ob es sich beim Recht auf Neuschätzung um eine Beschwerde im Sinne von Art. 17 i.V.m. Art. 20a SchKG handle, da einzig von der massgeblichen Frist die Rede ist. Die Beschwerde nach Art. 17 Abs. 1 SchKG bezweckt indessen die Aufhebung oder Abänderung von gesetzwidrigen oder unangemessenen Verfügungen (vgl. Art. 21 SchKG). Damit lässt sich der Anspruch auf Neuschätzung durch Sachverständige nicht vergleichen. Dieser Anspruch dient gerade nicht der Nachprüfung der betreibungsamtlichen (Sachverständigen-) Schätzung bzw. der Aufsichtsbehörde ist eine Nachprüfung untersagt (BGE 60 III 189 S. 190; BGE 110 III 69 E. 3 S. 71 f.). Er trägt vielmehr dem Umstand Rechnung, dass die Ansichten über den Verkaufswert eines Grundstücks - selbst unter Sachverständigen - nicht selten erheblich auseinander liegen können (vgl. BGE 120 III 79 E. 2b S. 81). Vor diesem Hintergrund erscheint - wie die Vorinstanz zu Recht gefolgert hat - der Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über den massgeblichen Schätzwert nicht als Rechtsmittelentscheid, sondern als weitere amtliche Tätigkeit eines Vollstreckungsorganes (vgl. FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 31 Rz. 25 Anm. 46), dessen besondere Inanspruchnahme ohne weiteres der Gebührenpflicht unterliegt.
3.2.2 Die GebV SchKG bestimmt abschliessend, welche Gebühren und Auslagen im Einzelfall zu belasten und wie sie zu bemessen sind (BGE 128 III 476 E. 1 S. 478; EMMEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 16 SchKG). Der Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über den massgeblichen Schätzwert nach Neuschätzung durch Sachverständige stellt keinen gerichtlichen Entscheid in betreibungsrechtlichen Summarsachen dar, sodass eine "pauschale Spruchgebühr" gemäss Art. 48 und 49 GebV SchKG ausser Betracht fällt. Ebenso wenig lässt sich die Gebühr für den fraglichen Entscheid auf Art. 28 GebV SchKG stützen, welche nur für die Schätzung von Pfändern durch das Betreibungsamt erhoben werden kann (vgl. Art. 16-42 GebV SchKG im 2. Kapitel "Gebühren des Betreibungsamtes"). Bei der Veranlassung einer Neuschätzung und Festlegung des massgeblichen Schätzwertes durch die untere Aufsichtsbehörde handelt es sich - wie die obere Aufsichtsbehörde zu Recht erkannt hat - vielmehr um eine nicht besonders tarifierte Verrichtung, für welche nach Art. 1 Abs. 2 erster Satz GebV SchKG eine Gebühr von bis zu Fr. 150.- erhoben werden kann. Höhere Gebühren können durch die Aufsichtsbehörde nur festgesetzt werden, wenn die Schwierigkeit der Sache, der Umfang der Bemühungen oder der Zeitaufwand es rechtfertigt (Art. 1 Abs. 2 zweiter Satz GebV SchKG). Für eine derartige höhere (ausserordentliche) Gebühr sind indessen die nähere Bezeichnung der Art der Verrichtung sowie Angaben über den Zeitaufwand notwendig; eine Pauschale ohne Substantiierung ist unzulässig (vgl. BGE 107 III 43 E. 4b S. 46; STRAESSLE/ KRAUSKOPF, a.a.O., S. 19). Weder aus dem angefochtenen Beschluss noch aus dem Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde gehen hinreichende Angaben hervor, die eine höhere Gebühr ausweisen würden. Vor diesem Hintergrund ist nicht haltbar, wenn die obere Aufsichtsbehörde die erstinstanzliche "pauschale Spruchgebühr" von Fr. 500.- geschützt hat, sondern es muss bei der Erhebung einer Gebühr von höchstens Fr. 150.- sein Bewenden haben. Die Beschwerde ist insoweit begründet. Ob die Gebühr - wie der Beschwerdeführer offenbar meint - tiefer als Fr. 150.- sein soll, ist hingegen eine Ermessensfrage, welche mit Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG nicht überprüft werden kann (BGE 120 III 97 E. 2 S. 100).
3.3 Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, teilweise gutzuheissen, und die Gebühr für den Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde ist auf Fr. 150.- festzusetzen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
|
de
|
Art. 16 LP, art. 1 OELP, art. 9 al. 2 et 99 al. 2 ORFI; nouvelle estimation de l'immeuble par des experts; émolument dû. La décision de l'autorité de surveillance arrêtant la valeur déterminante de l'immeuble après nouvelle estimation par des experts (art. 9 al. 2 ORFI) constitue une opération non spécialement tarifée donnant lieu à la perception d'un émolument selon l'art. 1 al. 2 OELP (consid. 3).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,862
|
131 III 136
|
131 III 136
Sachverhalt ab Seite 137
A. Das Betreibungsamt A. schätzte am 3. September 2003 in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 1 das Grundstück in der Gemeinde B., Grundbuchblatt ..., Kat. Nr. ... / Plan ..., auf Fr. 1'960'000.-. Auf Begehren des Schuldners und Pfandeigentümers X. hin ordnete das Bezirksgericht Horgen als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen am 13. Oktober 2003 die Neuschätzung durch einen Sachverständigen an. Der Sachverständige Y. schätzte das Grundstück mit Gutachten vom 5. Dezember 2003 auf Fr. 1'685'000.- und mit Ergänzungsgutachten vom 18. März 2004 auf Fr. 1'750'000.-.
B. Mit Beschluss vom 9. Juli 2004 setzte die untere Aufsichtsbehörde den Schätzwert auf Fr. 1'885'000.- (Schätzungswert gemäss Ergänzungsgutachten plus Fr. 135'000.- für Abbruchkosten) und auferlegte X. die Gutachterkosten sowie eine pauschale Spruchgebühr von Fr. 500.-. Gegen diesen Beschluss erhob X. Beschwerde, welche das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit Beschluss vom 1. Oktober 2004 abwies.
C. X. hat den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 22. Oktober 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt sinngemäss, der angefochtene Beschluss und die Sachverständigenschätzung sowie die erstinstanzliche Spruchgebühr seien aufzuheben.
Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Mit Eingabe vom 5. November 2004 hat die untere Aufsichtsbehörde zur Spruchgebühr Stellung genommen. Weitere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die obere Aufsichtsbehörde hat weiter die von der unteren Aufsichtsbehörde für den Beschluss über den massgebenden Schätzwert der Liegenschaft erhobene pauschale Spruchgebühr von Fr. 500.- geschützt. Sie hat im Wesentlichen erwogen, der Entscheid nach Art. 9 Abs. 2 (i.V.m. Art. 99 Abs. 2) der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) stelle keinen Entscheid im grundsätzlich kostenlosen Beschwerdeverfahren dar (Art. 20a Abs. 1 SchKG); der Kostenspruch stütze sich vielmehr auf Art. 1 Abs. 2 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35), wonach eine nicht besonders tarifierte Verrichtung wegen besonderer Umstände erhöht werden könne.
Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, beim Verfahren nach Art. 9 Abs. 2 VZG handle es sich um ein kostenloses Beschwerdeverfahren, da das Begehren um Neuschätzung innert der Beschwerdefrist nach Art. 17 Abs. 2 SchKG zu stellen sei und die obere Aufsichtsbehörde das erstinstanzliche Verfahren als "Beschwerde" bezeichnet habe. Im Übrigen gebe es keinen Grund zur Annahme besonderer Umstände, welche die Erhöhung einer Gebühr zu seinen Lasten rechtfertigen würden.
3.1 Nach Art. 16 Abs. 1 SchKG setzt der Bundesrat den Gebührentarif fest. Dabei ist in erster Linie an die Gebühren der Betreibungs- und Konkursämter sowie der Aufsichtsbehörden zu denken, sodann an solche der Gerichte in betreibungsrechtlichen Verfahren (vgl. BGE 54 I 161 E. 2 S. 162; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, § 15 Rz. 2 f. und 6; STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif, 1972, S. 10). Nach Art. 1 Abs. 1 GebV SchKG findet die Gebührenverordnung ausdrücklich Anwendung auf die Gebühren und Entschädigungen der Ämter, Behörden und übrigen Organe, die in Anwendung des SchKG oder anderer Erlasse des Bundes im Rahmen der Zwangsvollstreckung, eines Nachlassverfahrens oder einer Stundung Verrichtungen vornehmen. Soweit weder das SchKG noch die Gebührenverordnung Ausnahmen vorsehen, unterstehen alle erfassten Verrichtungen der Gebührenpflicht (Art. 1 Abs. 2 GebV SchKG; EMMEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 6 zu Art. 16 SchKG).
3.2 Im Pfandverwertungsverfahren ist gemäss Art. 99 Abs. 2 VZG das Ergebnis der Schätzung dem Gläubiger, der die Verwertung verlangt hat, sowie dem Schuldner und einem allfälligen Dritteigentümer mit der Anzeige mitzuteilen, dass sie innerhalb der Beschwerdefrist bei der Aufsichtsbehörde eine neue Schätzung durch Sachverständige im Sinne des Art. 9 Abs. 2 VZG verlangen können. Es ist zu Recht unbestritten, dass es sich beim Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über den nach Neuschätzung einzusetzenden massgebenden Schätzwert des Grundstückes um eine Verrichtung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 GebV SchKG handelt, weil diese von einer Behörde in Anwendung des SchKG bzw. eines Erlasses des Bundes im Rahmen der Zwangsvollstreckung vorgenommen worden ist. Strittig ist einzig, ob die fragliche Verrichtung unter die Ausnahme von Art. 20a Abs. 1 erster Satz SchKG bzw. Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG fällt, wonach das Beschwerdeverfahren unentgeltlich ist.
3.2.1 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die blosse Bezeichnung des Verfahrens durch die Vorinstanz für die erkennende Kammer nicht verbindlich. Sodann gibt der Wortlaut von Art. 99 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 2 VZG keine klare Antwort, ob es sich beim Recht auf Neuschätzung um eine Beschwerde im Sinne von Art. 17 i.V.m. Art. 20a SchKG handle, da einzig von der massgeblichen Frist die Rede ist. Die Beschwerde nach Art. 17 Abs. 1 SchKG bezweckt indessen die Aufhebung oder Abänderung von gesetzwidrigen oder unangemessenen Verfügungen (vgl. Art. 21 SchKG). Damit lässt sich der Anspruch auf Neuschätzung durch Sachverständige nicht vergleichen. Dieser Anspruch dient gerade nicht der Nachprüfung der betreibungsamtlichen (Sachverständigen-) Schätzung bzw. der Aufsichtsbehörde ist eine Nachprüfung untersagt (BGE 60 III 189 S. 190; BGE 110 III 69 E. 3 S. 71 f.). Er trägt vielmehr dem Umstand Rechnung, dass die Ansichten über den Verkaufswert eines Grundstücks - selbst unter Sachverständigen - nicht selten erheblich auseinander liegen können (vgl. BGE 120 III 79 E. 2b S. 81). Vor diesem Hintergrund erscheint - wie die Vorinstanz zu Recht gefolgert hat - der Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über den massgeblichen Schätzwert nicht als Rechtsmittelentscheid, sondern als weitere amtliche Tätigkeit eines Vollstreckungsorganes (vgl. FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 31 Rz. 25 Anm. 46), dessen besondere Inanspruchnahme ohne weiteres der Gebührenpflicht unterliegt.
3.2.2 Die GebV SchKG bestimmt abschliessend, welche Gebühren und Auslagen im Einzelfall zu belasten und wie sie zu bemessen sind (BGE 128 III 476 E. 1 S. 478; EMMEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 16 SchKG). Der Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über den massgeblichen Schätzwert nach Neuschätzung durch Sachverständige stellt keinen gerichtlichen Entscheid in betreibungsrechtlichen Summarsachen dar, sodass eine "pauschale Spruchgebühr" gemäss Art. 48 und 49 GebV SchKG ausser Betracht fällt. Ebenso wenig lässt sich die Gebühr für den fraglichen Entscheid auf Art. 28 GebV SchKG stützen, welche nur für die Schätzung von Pfändern durch das Betreibungsamt erhoben werden kann (vgl. Art. 16-42 GebV SchKG im 2. Kapitel "Gebühren des Betreibungsamtes"). Bei der Veranlassung einer Neuschätzung und Festlegung des massgeblichen Schätzwertes durch die untere Aufsichtsbehörde handelt es sich - wie die obere Aufsichtsbehörde zu Recht erkannt hat - vielmehr um eine nicht besonders tarifierte Verrichtung, für welche nach Art. 1 Abs. 2 erster Satz GebV SchKG eine Gebühr von bis zu Fr. 150.- erhoben werden kann. Höhere Gebühren können durch die Aufsichtsbehörde nur festgesetzt werden, wenn die Schwierigkeit der Sache, der Umfang der Bemühungen oder der Zeitaufwand es rechtfertigt (Art. 1 Abs. 2 zweiter Satz GebV SchKG). Für eine derartige höhere (ausserordentliche) Gebühr sind indessen die nähere Bezeichnung der Art der Verrichtung sowie Angaben über den Zeitaufwand notwendig; eine Pauschale ohne Substantiierung ist unzulässig (vgl. BGE 107 III 43 E. 4b S. 46; STRAESSLE/ KRAUSKOPF, a.a.O., S. 19). Weder aus dem angefochtenen Beschluss noch aus dem Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde gehen hinreichende Angaben hervor, die eine höhere Gebühr ausweisen würden. Vor diesem Hintergrund ist nicht haltbar, wenn die obere Aufsichtsbehörde die erstinstanzliche "pauschale Spruchgebühr" von Fr. 500.- geschützt hat, sondern es muss bei der Erhebung einer Gebühr von höchstens Fr. 150.- sein Bewenden haben. Die Beschwerde ist insoweit begründet. Ob die Gebühr - wie der Beschwerdeführer offenbar meint - tiefer als Fr. 150.- sein soll, ist hingegen eine Ermessensfrage, welche mit Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG nicht überprüft werden kann (BGE 120 III 97 E. 2 S. 100).
3.3 Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, teilweise gutzuheissen, und die Gebühr für den Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde ist auf Fr. 150.- festzusetzen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
|
de
|
Art. 16 LEF, art. 1 OTLEF, art. 9 cpv. 2 e 99 cpv. 2 RFF; nuova stima di un fondo a mezzo di periti; tassa dovuta. La decisione dell'autorità di vigilanza sul valore di stima determinante del fondo dopo una nuova stima a mezzo di periti (art. 9 cpv. 2 RFF) costituisce un'operazione non espressamente prevista dalla OTLEF, per la quale viene riscossa una tassa secondo l'art. 1 cpv. 2 OTLEF (consid. 3).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,863
|
131 III 141
|
131 III 141
Sachverhalt ab Seite 141
Les frères A.X., B.X., C.X. et D.X. sont copropriétaires d'un immeuble sis à ... (canton de Genève). En septembre 2000, alors que cet immeuble était géré par C.X., une partie des locaux situés sur celui-ci, dont un atelier de 1'000 m2 et un dépôt de 350 m2 environ, ont été mis, sans contrepartie, à la disposition de la société Y. SA, dont C.X. est administrateur.
Le 4 avril 2001, F. a requis une poursuite en réalisation de gage immobilier, fondée sur trois cédules hypothécaires d'un capital total de 550'000 fr., contre les copropriétaires de la parcelle précitée en tant que débiteurs solidaires. Dans le cadre de ces poursuites, il a été demandé l'extension de celles-ci aux loyers et fermages.
Le 21 mai 2001, l'office des poursuites a chargé l'agence immobilière G. SA de pourvoir à l'encaissement des loyers pour le compte de l'office. En été 2001, l'agence gérante a vainement invité Y. SA à signer un contrat de bail relatif à l'atelier, qui prévoyait un loyer mensuel de 6'666 fr. et une garantie de loyer de 20'000 fr., ainsi qu'un contrat de bail relatif au dépôt, qui prévoyait un loyer mensuel de 1'458 fr. et une garantie de loyer de 4'350 fr.
Par demande du 17 janvier 2002, l'État de Genève, représenté par l'office des poursuites, a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une demande tendant notamment à l'évacuation de Y. SA des locaux que celle-ci occupait dans l'immeuble gagé. La défenderesse a conclu principalement à l'irrecevabilité de la demande et subsidiairement à son rejet.
Après qu'un premier jugement du 29 octobre 2002 déclarant la demande irrecevable eut été annulé par la Cour de justice - laquelle a rectifié la qualité de la partie demanderesse en ce sens qu'il s'agissait des consorts X., représentés légalement par l'État de Genève -, le Tribunal de première instance a rendu, le 6 novembre 2003, un nouveau jugement condamnant la défenderesse à évacuer immédiatement les locaux litigieux.
Par arrêt rendu le 14 mai 2004 sur appel de la défenderesse, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement. Elle a considéré en substance que l'office des poursuites pouvait, au titre des mesures conservatoires de l'art. 94 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) et dans le cadre d'une saine gestion, dénoncer les accords - peu importe qu'il s'agisse de contrats de bail ou de prêt à usage - inappropriés sur le plan économique que le débiteur avait déjà conclus avec des tiers, et requérir l'expulsion desdits tiers. Dès lors qu'en l'espèce, Y. SA était tout au plus au bénéfice d'un contrat de prêt à usage (art. 305 ss CO), que la demande déposée le 17 janvier 2002 tendant à son évacuation emportait la dénonciation du prêt (cf. art. 310 CO) et qu'elle avait bénéficié d'un délai suffisamment long pour restituer les locaux, le jugement ordonnant son évacuation immédiate devait être confirmé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par Y. SA contre cet arrêt, qu'il a réformé en ce sens que les conclusions des demandeurs, représentés légalement par l'État de Genève, tendant à l'évacuation de Y. SA des locaux litigieux ont été déclarées irrecevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
2.2
2.3 La question que pose la présente espèce est celle de savoir si l'office des poursuites peut, au titre des mesures conservatoires urgentes de l'art. 94 ORFI, dénoncer un accord par lequel le débiteur avait mis sans contrepartie des locaux sis dans l'immeuble gagé à la disposition d'un tiers, pour requérir l'évacuation de ce tiers.
2.3.1 L'art. 152 al. 2 LP, ainsi que les art. 91 ss ORFI précisant cette disposition, se fondent sur l'art. 806 CC et ne trouvent application que si l'immeuble gagé est loué ou affermé (ATF 77 III 119 consid. 1) - cas auxquels il convient d'assimiler celui où l'immeuble est grevé d'un droit de superficie en contrepartie duquel le propriétaire reçoit des prestations périodiques (TRAUFFER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2e éd. 2003, n. 1 ad art. 806 CC et les références citées; cf. ATF 94 III 8) - et pour autant que le créancier gagiste poursuivant exige que le gage comprenne les loyers et fermages. En revanche, lorsque l'immeuble n'est ni loué ni affermé, il ne peut y avoir d'immobilisation des loyers et fermages et de gérance légale selon les art. 91 ss ORFI (ATF 77 III 119; KÄNZIG/ BERNHEIM, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bâle 1998, n. 13 ad art. 152 LP).
2.3.2 Il découle de ce qui précède que l'office des poursuites ne peut pas se fonder sur l'art. 94 ORFI pour dénoncer un accord par lequel le débiteur avait mis sans contrepartie des locaux situés dans l'immeuble gagé à la disposition d'un tiers, à moins qu'il ne soit établi que l'accord en question a été conclu à la place d'un contrat de bail préexistant dans le but d'éluder les art. 806 CC, 152 al. 2 LP et 91 ss ORFI (cf. ATF 77 III 119 consid. 1 p. 122). Comme rien de tel ne résulte des faits tels qu'ils ont été constatés souverainement par la dernière autorité cantonale (cf. art. 63 al. 2 OJ), l'office des poursuites ne pouvait se fonder sur l'art. 94 ORFI pour, en lieu et place des copropriétaires de l'immeuble, dénoncer l'accord par lequel des locaux situés dans l'immeuble gagé avaient été mis sans contrepartie à la disposition de la défenderesse et requérir l'évacuation de celle-ci.
2.3.3 Les mesures conservatoires urgentes décrites à l'art. 94 ORFI, que l'office des poursuites est tenu de prendre en lieu et place du propriétaire du gage, sont en effet uniquement celles qui sont nécessaires pour assurer et opérer l'encaissement des loyers et fermages, en tant qu'objets du gage: ainsi, la faculté de résilier les baux et de requérir l'expulsion des locataires - faculté qui appartient exclusivement à l'office des poursuites lorsque l'immeuble fait l'objet d'une gérance légale (ATF 109 III 45) - ne peut se comprendre que dans le cadre de cette mission générale, soit dans l'hypothèse où un locataire est en retard dans ses paiements (arrêt 4C.367/2000 du 8 mars 2001, consid. 1c). En revanche, si l'immeuble n'est ni loué ni affermé, il n'y a pas matière à procéder selon les art. 91 ss ORFI, ni donc à prendre des mesures selon l'art. 94 ORFI. La gérance légale prévue par cette disposition se limite aux mesures conservatoires urgentes nécessaires pour assurer et opérer l'encaissement des loyers et fermages, au contraire de l'administration de l'immeuble à laquelle l'office pourvoit dès la réquisition de vente et qui a une portée plus large (cf. ATF 129 III 90 consid. 2 et les références citées). Point n'est toutefois besoin ici d'examiner ce qu'il en aurait été si l'office avait agi dans le cadre de l'administration de l'immeuble selon l'art. 102 al. 3 LP.
2.3.4 On observera en passant qu'en l'espèce, le créancier poursuivant n'est pas plus mal placé que si les débiteurs occupaient eux-mêmes les locaux en question: en effet, selon l'art. 19 ORFI, jusqu'à la réalisation de l'immeuble, le débiteur ne peut être tenu ni de payer une indemnité pour les locaux d'habitation ou d'affaires qu'il occupe ni de vider les lieux (cf. ATF 77 III 119 consid. 1 p. 122; KÄNZIG/BERNHEIM, op. cit., n. 13 ad art. 152 LP; BlSchK 1973 n° 48 p. 151).
|
fr
|
Art. 152 Abs. 2 SchKG, Art. 91 ff. VZG; dringliche Sicherheitsmassnahmen nach Art. 94 VZG in der Betreibung auf Grundpfandverwertung. Ist die gepfändete Liegenschaft weder vermietet noch verpachtet, kann keine Miet- und Pachtzinssperre und keine gesetzliche Verwaltung nach Art. 91 ff. VZG errichtet werden. Das Betreibungsamt kann sich deshalb nicht auf Art. 94 VZG abstützen, um eine Abmachung zu kündigen, aufgrund welcher der Schuldner Räume in der Liegenschaft einem Dritten ohne Gegenleistung zur Verfügung gestellt hat (E. 2.3).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,864
|
131 III 141
|
131 III 141
Sachverhalt ab Seite 141
Les frères A.X., B.X., C.X. et D.X. sont copropriétaires d'un immeuble sis à ... (canton de Genève). En septembre 2000, alors que cet immeuble était géré par C.X., une partie des locaux situés sur celui-ci, dont un atelier de 1'000 m2 et un dépôt de 350 m2 environ, ont été mis, sans contrepartie, à la disposition de la société Y. SA, dont C.X. est administrateur.
Le 4 avril 2001, F. a requis une poursuite en réalisation de gage immobilier, fondée sur trois cédules hypothécaires d'un capital total de 550'000 fr., contre les copropriétaires de la parcelle précitée en tant que débiteurs solidaires. Dans le cadre de ces poursuites, il a été demandé l'extension de celles-ci aux loyers et fermages.
Le 21 mai 2001, l'office des poursuites a chargé l'agence immobilière G. SA de pourvoir à l'encaissement des loyers pour le compte de l'office. En été 2001, l'agence gérante a vainement invité Y. SA à signer un contrat de bail relatif à l'atelier, qui prévoyait un loyer mensuel de 6'666 fr. et une garantie de loyer de 20'000 fr., ainsi qu'un contrat de bail relatif au dépôt, qui prévoyait un loyer mensuel de 1'458 fr. et une garantie de loyer de 4'350 fr.
Par demande du 17 janvier 2002, l'État de Genève, représenté par l'office des poursuites, a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une demande tendant notamment à l'évacuation de Y. SA des locaux que celle-ci occupait dans l'immeuble gagé. La défenderesse a conclu principalement à l'irrecevabilité de la demande et subsidiairement à son rejet.
Après qu'un premier jugement du 29 octobre 2002 déclarant la demande irrecevable eut été annulé par la Cour de justice - laquelle a rectifié la qualité de la partie demanderesse en ce sens qu'il s'agissait des consorts X., représentés légalement par l'État de Genève -, le Tribunal de première instance a rendu, le 6 novembre 2003, un nouveau jugement condamnant la défenderesse à évacuer immédiatement les locaux litigieux.
Par arrêt rendu le 14 mai 2004 sur appel de la défenderesse, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement. Elle a considéré en substance que l'office des poursuites pouvait, au titre des mesures conservatoires de l'art. 94 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) et dans le cadre d'une saine gestion, dénoncer les accords - peu importe qu'il s'agisse de contrats de bail ou de prêt à usage - inappropriés sur le plan économique que le débiteur avait déjà conclus avec des tiers, et requérir l'expulsion desdits tiers. Dès lors qu'en l'espèce, Y. SA était tout au plus au bénéfice d'un contrat de prêt à usage (art. 305 ss CO), que la demande déposée le 17 janvier 2002 tendant à son évacuation emportait la dénonciation du prêt (cf. art. 310 CO) et qu'elle avait bénéficié d'un délai suffisamment long pour restituer les locaux, le jugement ordonnant son évacuation immédiate devait être confirmé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par Y. SA contre cet arrêt, qu'il a réformé en ce sens que les conclusions des demandeurs, représentés légalement par l'État de Genève, tendant à l'évacuation de Y. SA des locaux litigieux ont été déclarées irrecevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
2.2
2.3 La question que pose la présente espèce est celle de savoir si l'office des poursuites peut, au titre des mesures conservatoires urgentes de l'art. 94 ORFI, dénoncer un accord par lequel le débiteur avait mis sans contrepartie des locaux sis dans l'immeuble gagé à la disposition d'un tiers, pour requérir l'évacuation de ce tiers.
2.3.1 L'art. 152 al. 2 LP, ainsi que les art. 91 ss ORFI précisant cette disposition, se fondent sur l'art. 806 CC et ne trouvent application que si l'immeuble gagé est loué ou affermé (ATF 77 III 119 consid. 1) - cas auxquels il convient d'assimiler celui où l'immeuble est grevé d'un droit de superficie en contrepartie duquel le propriétaire reçoit des prestations périodiques (TRAUFFER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2e éd. 2003, n. 1 ad art. 806 CC et les références citées; cf. ATF 94 III 8) - et pour autant que le créancier gagiste poursuivant exige que le gage comprenne les loyers et fermages. En revanche, lorsque l'immeuble n'est ni loué ni affermé, il ne peut y avoir d'immobilisation des loyers et fermages et de gérance légale selon les art. 91 ss ORFI (ATF 77 III 119; KÄNZIG/ BERNHEIM, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bâle 1998, n. 13 ad art. 152 LP).
2.3.2 Il découle de ce qui précède que l'office des poursuites ne peut pas se fonder sur l'art. 94 ORFI pour dénoncer un accord par lequel le débiteur avait mis sans contrepartie des locaux situés dans l'immeuble gagé à la disposition d'un tiers, à moins qu'il ne soit établi que l'accord en question a été conclu à la place d'un contrat de bail préexistant dans le but d'éluder les art. 806 CC, 152 al. 2 LP et 91 ss ORFI (cf. ATF 77 III 119 consid. 1 p. 122). Comme rien de tel ne résulte des faits tels qu'ils ont été constatés souverainement par la dernière autorité cantonale (cf. art. 63 al. 2 OJ), l'office des poursuites ne pouvait se fonder sur l'art. 94 ORFI pour, en lieu et place des copropriétaires de l'immeuble, dénoncer l'accord par lequel des locaux situés dans l'immeuble gagé avaient été mis sans contrepartie à la disposition de la défenderesse et requérir l'évacuation de celle-ci.
2.3.3 Les mesures conservatoires urgentes décrites à l'art. 94 ORFI, que l'office des poursuites est tenu de prendre en lieu et place du propriétaire du gage, sont en effet uniquement celles qui sont nécessaires pour assurer et opérer l'encaissement des loyers et fermages, en tant qu'objets du gage: ainsi, la faculté de résilier les baux et de requérir l'expulsion des locataires - faculté qui appartient exclusivement à l'office des poursuites lorsque l'immeuble fait l'objet d'une gérance légale (ATF 109 III 45) - ne peut se comprendre que dans le cadre de cette mission générale, soit dans l'hypothèse où un locataire est en retard dans ses paiements (arrêt 4C.367/2000 du 8 mars 2001, consid. 1c). En revanche, si l'immeuble n'est ni loué ni affermé, il n'y a pas matière à procéder selon les art. 91 ss ORFI, ni donc à prendre des mesures selon l'art. 94 ORFI. La gérance légale prévue par cette disposition se limite aux mesures conservatoires urgentes nécessaires pour assurer et opérer l'encaissement des loyers et fermages, au contraire de l'administration de l'immeuble à laquelle l'office pourvoit dès la réquisition de vente et qui a une portée plus large (cf. ATF 129 III 90 consid. 2 et les références citées). Point n'est toutefois besoin ici d'examiner ce qu'il en aurait été si l'office avait agi dans le cadre de l'administration de l'immeuble selon l'art. 102 al. 3 LP.
2.3.4 On observera en passant qu'en l'espèce, le créancier poursuivant n'est pas plus mal placé que si les débiteurs occupaient eux-mêmes les locaux en question: en effet, selon l'art. 19 ORFI, jusqu'à la réalisation de l'immeuble, le débiteur ne peut être tenu ni de payer une indemnité pour les locaux d'habitation ou d'affaires qu'il occupe ni de vider les lieux (cf. ATF 77 III 119 consid. 1 p. 122; KÄNZIG/BERNHEIM, op. cit., n. 13 ad art. 152 LP; BlSchK 1973 n° 48 p. 151).
|
fr
|
Art. 152 al. 2 LP, art. 91 ss ORFI; mesures conservatoires urgentes selon l'art. 94 ORFI dans une poursuite en réalisation de gage immobilier. Lorsque l'immeuble gagé n'est ni loué ni affermé, il ne peut pas y avoir d'immobilisation des loyers et fermages et de gérance légale selon les art. 91 ss ORFI. Dès lors, l'office des poursuites ne saurait se fonder sur l'art. 94 ORFI pour dénoncer un accord par lequel le débiteur avait mis sans contrepartie des locaux situés dans l'immeuble gagé à la disposition d'un tiers (consid. 2.3).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,865
|
131 III 141
|
131 III 141
Sachverhalt ab Seite 141
Les frères A.X., B.X., C.X. et D.X. sont copropriétaires d'un immeuble sis à ... (canton de Genève). En septembre 2000, alors que cet immeuble était géré par C.X., une partie des locaux situés sur celui-ci, dont un atelier de 1'000 m2 et un dépôt de 350 m2 environ, ont été mis, sans contrepartie, à la disposition de la société Y. SA, dont C.X. est administrateur.
Le 4 avril 2001, F. a requis une poursuite en réalisation de gage immobilier, fondée sur trois cédules hypothécaires d'un capital total de 550'000 fr., contre les copropriétaires de la parcelle précitée en tant que débiteurs solidaires. Dans le cadre de ces poursuites, il a été demandé l'extension de celles-ci aux loyers et fermages.
Le 21 mai 2001, l'office des poursuites a chargé l'agence immobilière G. SA de pourvoir à l'encaissement des loyers pour le compte de l'office. En été 2001, l'agence gérante a vainement invité Y. SA à signer un contrat de bail relatif à l'atelier, qui prévoyait un loyer mensuel de 6'666 fr. et une garantie de loyer de 20'000 fr., ainsi qu'un contrat de bail relatif au dépôt, qui prévoyait un loyer mensuel de 1'458 fr. et une garantie de loyer de 4'350 fr.
Par demande du 17 janvier 2002, l'État de Genève, représenté par l'office des poursuites, a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une demande tendant notamment à l'évacuation de Y. SA des locaux que celle-ci occupait dans l'immeuble gagé. La défenderesse a conclu principalement à l'irrecevabilité de la demande et subsidiairement à son rejet.
Après qu'un premier jugement du 29 octobre 2002 déclarant la demande irrecevable eut été annulé par la Cour de justice - laquelle a rectifié la qualité de la partie demanderesse en ce sens qu'il s'agissait des consorts X., représentés légalement par l'État de Genève -, le Tribunal de première instance a rendu, le 6 novembre 2003, un nouveau jugement condamnant la défenderesse à évacuer immédiatement les locaux litigieux.
Par arrêt rendu le 14 mai 2004 sur appel de la défenderesse, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement. Elle a considéré en substance que l'office des poursuites pouvait, au titre des mesures conservatoires de l'art. 94 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) et dans le cadre d'une saine gestion, dénoncer les accords - peu importe qu'il s'agisse de contrats de bail ou de prêt à usage - inappropriés sur le plan économique que le débiteur avait déjà conclus avec des tiers, et requérir l'expulsion desdits tiers. Dès lors qu'en l'espèce, Y. SA était tout au plus au bénéfice d'un contrat de prêt à usage (art. 305 ss CO), que la demande déposée le 17 janvier 2002 tendant à son évacuation emportait la dénonciation du prêt (cf. art. 310 CO) et qu'elle avait bénéficié d'un délai suffisamment long pour restituer les locaux, le jugement ordonnant son évacuation immédiate devait être confirmé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par Y. SA contre cet arrêt, qu'il a réformé en ce sens que les conclusions des demandeurs, représentés légalement par l'État de Genève, tendant à l'évacuation de Y. SA des locaux litigieux ont été déclarées irrecevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
2.2
2.3 La question que pose la présente espèce est celle de savoir si l'office des poursuites peut, au titre des mesures conservatoires urgentes de l'art. 94 ORFI, dénoncer un accord par lequel le débiteur avait mis sans contrepartie des locaux sis dans l'immeuble gagé à la disposition d'un tiers, pour requérir l'évacuation de ce tiers.
2.3.1 L'art. 152 al. 2 LP, ainsi que les art. 91 ss ORFI précisant cette disposition, se fondent sur l'art. 806 CC et ne trouvent application que si l'immeuble gagé est loué ou affermé (ATF 77 III 119 consid. 1) - cas auxquels il convient d'assimiler celui où l'immeuble est grevé d'un droit de superficie en contrepartie duquel le propriétaire reçoit des prestations périodiques (TRAUFFER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2e éd. 2003, n. 1 ad art. 806 CC et les références citées; cf. ATF 94 III 8) - et pour autant que le créancier gagiste poursuivant exige que le gage comprenne les loyers et fermages. En revanche, lorsque l'immeuble n'est ni loué ni affermé, il ne peut y avoir d'immobilisation des loyers et fermages et de gérance légale selon les art. 91 ss ORFI (ATF 77 III 119; KÄNZIG/ BERNHEIM, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bâle 1998, n. 13 ad art. 152 LP).
2.3.2 Il découle de ce qui précède que l'office des poursuites ne peut pas se fonder sur l'art. 94 ORFI pour dénoncer un accord par lequel le débiteur avait mis sans contrepartie des locaux situés dans l'immeuble gagé à la disposition d'un tiers, à moins qu'il ne soit établi que l'accord en question a été conclu à la place d'un contrat de bail préexistant dans le but d'éluder les art. 806 CC, 152 al. 2 LP et 91 ss ORFI (cf. ATF 77 III 119 consid. 1 p. 122). Comme rien de tel ne résulte des faits tels qu'ils ont été constatés souverainement par la dernière autorité cantonale (cf. art. 63 al. 2 OJ), l'office des poursuites ne pouvait se fonder sur l'art. 94 ORFI pour, en lieu et place des copropriétaires de l'immeuble, dénoncer l'accord par lequel des locaux situés dans l'immeuble gagé avaient été mis sans contrepartie à la disposition de la défenderesse et requérir l'évacuation de celle-ci.
2.3.3 Les mesures conservatoires urgentes décrites à l'art. 94 ORFI, que l'office des poursuites est tenu de prendre en lieu et place du propriétaire du gage, sont en effet uniquement celles qui sont nécessaires pour assurer et opérer l'encaissement des loyers et fermages, en tant qu'objets du gage: ainsi, la faculté de résilier les baux et de requérir l'expulsion des locataires - faculté qui appartient exclusivement à l'office des poursuites lorsque l'immeuble fait l'objet d'une gérance légale (ATF 109 III 45) - ne peut se comprendre que dans le cadre de cette mission générale, soit dans l'hypothèse où un locataire est en retard dans ses paiements (arrêt 4C.367/2000 du 8 mars 2001, consid. 1c). En revanche, si l'immeuble n'est ni loué ni affermé, il n'y a pas matière à procéder selon les art. 91 ss ORFI, ni donc à prendre des mesures selon l'art. 94 ORFI. La gérance légale prévue par cette disposition se limite aux mesures conservatoires urgentes nécessaires pour assurer et opérer l'encaissement des loyers et fermages, au contraire de l'administration de l'immeuble à laquelle l'office pourvoit dès la réquisition de vente et qui a une portée plus large (cf. ATF 129 III 90 consid. 2 et les références citées). Point n'est toutefois besoin ici d'examiner ce qu'il en aurait été si l'office avait agi dans le cadre de l'administration de l'immeuble selon l'art. 102 al. 3 LP.
2.3.4 On observera en passant qu'en l'espèce, le créancier poursuivant n'est pas plus mal placé que si les débiteurs occupaient eux-mêmes les locaux en question: en effet, selon l'art. 19 ORFI, jusqu'à la réalisation de l'immeuble, le débiteur ne peut être tenu ni de payer une indemnité pour les locaux d'habitation ou d'affaires qu'il occupe ni de vider les lieux (cf. ATF 77 III 119 consid. 1 p. 122; KÄNZIG/BERNHEIM, op. cit., n. 13 ad art. 152 LP; BlSchK 1973 n° 48 p. 151).
|
fr
|
Art. 152 cpv. 2 LEF, art. 91 segg. RFF; misure conservative urgenti secondo l'art. 94 RFF in una procedura di esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare. Se il fondo costituito in pegno non è né locato né affittato, non può esservi né un blocco delle pigioni e degli affitti né un'amministrazione coatta secondo l'art. 91 segg. RFF. L'ufficio di esecuzione non può pertanto basarsi sull'art. 94 RFF per disdire un accordo con cui il debitore aveva messo a disposizione di un terzo senza controprestazione dei locali situati nell'immobile dato in pegno (consid. 2.3).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,866
|
131 III 145
|
131 III 145
Sachverhalt ab Seite 146
A. Con atto pubblico dell'8 giugno 2001 A.A. e B.A. hanno venduto a C.D. e E.D. la particella n. x RFD (nonché alcune quote coattive su altre particelle) sulla quale sorge una casa di abitazione edificata nel 1989, per un prezzo complessivo di fr. 450'000.-.
I coniugi D. hanno preso possesso del fondo nel mese di luglio, mentre il trapasso di proprietà è stato iscritto a registro fondiario il 25 settembre 2001.
B. Nel maggio 2002 si sono verificate delle infiltrazioni d'acqua riconducibili all'insufficiente tenuta del tetto dell'edificio, che è stato pertanto rifatto.
Postulando il risarcimento del minor valore dell'oggetto venduto, quantificato in fr. 10'000.-, il 28 agosto 2002 C.D. e E.D. hanno adito la Pretura del Distretto di Bellinzona. Avversata la petizione, in via riconvenzionale A.A. e B.A. hanno chiesto il pagamento di fr. 677.90, pari all'importo trattenuto dal notaio sul prezzo di vendita.
Il 19 maggio 2003 l'azione principale è stata accolta, mentre quella riconvenzionale è stata respinta. Il Pretore ha infatti ammesso l'esistenza di un difetto ai sensi dell'art. 197 cpv. 1 CO, suscettibile di ingenerare la responsabilità dei convenuti ex art. 205 CO, non potendosi rimproverare agli attori di aver avuto conoscenza del difetto al momento della stipulazione del contratto (art. 200 CO) né tantomeno di aver tardato nel notificarlo (art. 201 cpv. 3 CO). Posto che il minor valore della casa corrispondeva alle spese di rifacimento del tetto - che l'istruttoria ha permesso di quantificare in fr. 12'500.- - il giudice ha in definitiva concluso per l'integrale accoglimento della pretesa attorea.
C. Adita dai soccombenti, il 5 agosto 2004 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha riformato la pronunzia di primo grado, accogliendo la domanda riconvenzionale. Il giudizio sull'azione principale è stato per contro condiviso.
D. Contro questa decisione A.A. e B.A. sono insorti dinanzi al Tribunale federale, il 14 settembre 2004, sia con ricorso di diritto pubblico che con ricorso per riforma. Con il secondo rimedio, fondato sulla violazione dell'art. 8 CC e delle norme che regolano la garanzia del venditore per i difetti della cosa (art. 197 segg. CO), essi hanno chiesto la modifica della sentenza cantonale nel senso di un integrale accoglimento del loro appello.
Nella risposta del 27 ottobre 2004 C.D. e E.D. hanno proposto la reiezione del gravame.
Con sentenza dell'11 gennaio 2005 il Tribunale federale ha accolto il ricorso e riviato la causa al Tribunale d'appello del Cantone Ticino per nuovo giudizio.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Fatte queste premesse si può passare all'esame del rimedio, che verte su di una controversia relativa ad una compravendita immobiliare.
Orbene, le regole sulla garanzia per i difetti della cosa venduta (art. 197 segg. CO) sono applicabili anche nell'ambito della compravendita immobiliare in virtù del rinvio di cui all'art. 221 CO. La responsabilità del venditore presuppone innanzitutto l'esistenza di un difetto ai sensi dell'art. 197 CO (assenza di una qualità promessa o difetto che, materialmente o giuridicamente, diminuisce il valore della cosa o l'attitudine all'uso cui è destinata), sorto prima del trasferimento dei rischi e ignorato dal compratore al momento della vendita (art. 200 CO). In tal caso, quest'ultimo può prevalersi dei diritti fondati sulla garanzia per i difetti della cosa venduta (art. 205 CO), a patto che abbia notificato tempestivamente il difetto (art. 201 CO) ed introduca l'azione di garanzia entro i termini di cui all'art. 210 CO (cfr. HUGUENIN, Obligationenrecht - Besonderer Teil, 2a ed., Zurigo 2004, n. 266 segg. pag. 40 segg.).
4. Dinanzi al Tribunale federale i convenuti non contestano la nozione di difetto ai sensi dell'art. 197 CO ritenuta in concreto dalla Corte ticinese, la quale ha ravveduto nell'insufficiente tenuta del tetto piano l'assenza di una qualità che gli acquirenti, secondo le regole della buona fede, potevano legittimamente attendersi.
Essi ribadiscono piuttosto, da un canto, la tesi secondo cui le infiltrazioni d'acqua non costituirebbero un difetto perché da ricondurre alla normale usura del tetto e, dall'altro, quella per cui le parti avrebbero tenuto conto della situazione del tetto al momento della fissazione del prezzo di compravendita.
Sennonché si tratta di questioni concernenti l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti, insindacabili nel quadro del presente rimedio, sicché su questo punto il ricorso per riforma, che non concerne l'applicazione del diritto federale, va dichiarato inammissibile.
5. Ai fini della corretta valutazione giuridica della fattispecie, merita di essere considerato un altro accertamento contenuto nella sentenza impugnata. Si tratta di quello concernente il momento in cui si sono verificate le prime infiltrazioni d'acqua riconducibili all'insufficiente tenuta del tetto piano dell'edificio.
Nella sentenza impugnata, al consid. 2 si legge infatti:
"Verso la metà di luglio 2001 si sono verificate alcune infiltrazioni d'acqua dal tetto piano dell'edificio. Prontamente avvertiti dagli acquirenti, i venditori hanno interpellato il tecnico della ditta Y. SA F., il quale, recatosi sul posto, dopo aver constatato danneggiamenti nella cupola del tetto e sul camino dove il manto impermeabile era strappato, ha provveduto, gratuitamente, alla relativa riparazione, avvertendo contestualmente i presenti che il manto si sarebbe potuto strappare altrove".
6. Richiamandosi a questa circostanza, i convenuti hanno ritenuto di poter escludere la loro responsabilità in applicazione dell'art. 200 CO, giusta il quale il venditore non risponde dei difetti noti al compratore al momento della vendita (cpv. 1), rispettivamente dei difetti ch'egli avrebbe dovuto conoscere usando l'ordinaria diligenza (cpv. 2). A torto.
6.1 Innanzitutto, come rettamente stabilito dai giudici cantonali, il momento determinante per l'applicazione del citato disposto di legge è quello della conclusione del contratto (DTF 117 II 259 consid. 1 pag. 262; GIGER: in Berner Kommentar, n. 6 ad art. 200 CO) e non quello del trapasso della proprietà, come sembrano voler continuare a sostenere i convenuti.
6.2 Che all'epoca della sottoscrizione dell'atto di compravendita gli attori ignorassero i problemi al tetto è pacifico, né i convenuti hanno dimostrato il contrario. Contrariamente a quanto paiono voler asserire nel gravame, toccava a loro provare che il difetto esisteva già al momento della stipulazione dell'accordo e che gli attori ne erano a conoscenza (SCHUMACHER/RÜEGG, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, 2a ed., Berna 2001, pag. 175-292, in particolare n. 235 pag. 252; GIGER, op. cit., n. 29 ad art. 200 CO).
6.3 Anche la tesi per cui gli attori avrebbero potuto venire a conoscenza dei noti difetti usando l'ordinaria diligenza risulta infondata. I giudici ticinesi hanno evidenziato come, localizzato in un punto inaccessibile dall'interno (il tetto), il difetto fosse chiaramente di carattere occulto (prova ne sia anche il fatto che per accertarlo si è dovuto asportare parte del rivestimento in ghiaia) per cui non sarebbe stato verosimilmente scoperto nemmeno se essi, non esperti del ramo, avessero effettuato un sopralluogo.
Va detto che i convenuti non contestano, di per sé, queste considerazioni. Essi sembrano piuttosto voler sostenere che gli attori avrebbero dovuto far ispezionare la casa da uno specialista prima della firma dell'accordo, pena l'accettazione degli eventuali difetti. Sennonché non esiste un obbligo legale a procedere in tal senso (cfr. HONSELL in: Basler Kommentar, n. 3 ad art. 200 CO) né i convenuti hanno dimostrato che l'intervento di un esperto prima della stipulazione del contratto costituisce la regola in Svizzera. Nulla muta il fatto che lo sia in Germania, come esposto da GIGER (op. cit., n. 6 ad art. 200 CO) richiamato nell'impugnativa. Per quanto concerne infine l'asserita ammissione, da parte degli attori (in sede di replica) del carattere manifesto del difetto, si può rinviare a quanto esposto nel quadro dell'esame del parallelo ricorso di diritto pubblico, trattandosi di una questione concernente i fatti.
7. L'accertamento secondo cui le prime infiltrazioni d'acqua si sono verificate nel luglio 2001, ovverosia dopo che gli attori hanno preso possesso della casa, appare per contro rilevante sotto il profilo dell'art. 201 CO.
Chi - come gli attori - intende prevalersi di una garanzia per i difetti deve infatti avvisarne subito il venditore, altrimenti la cosa venduta si ritiene accettata (art. 201 cpv. 1 e 2 CO). In caso di difetti apparsi più tardi, dev'esserne data notizia al venditore subito dopo la scoperta, altrimenti la cosa si ritiene accettata anche rispetto ad essi (art. 201 cpv. 3 CO).
7.1 L'onere di verifica e di avviso ai sensi dell'art. 201 CO scatta con la consegna della cosa, ovverosia con l'entrata in possesso (SCHUMACHER/RÜEGG, op.cit., n. 76 pag. 207; HONSELL, op. cit., n. 3 ad art. 221 CO).
7.2 Dato che al committente nel quadro del contratto d'appalto incombe un onere di notifica analogo a quello del compratore (art. 370 cpv. 3 CO), per definire le esigenze poste all'obbligo di notificare i difetti "subito dopo la scoperta", ci si può fondare anche sulla giurisprudenza in materia di appalto. Determinanti sono sempre le circostanze specifiche del caso concreto e in particolare il tipo di difetto riscontrato. I difetti occulti di una cosa si ritengono scoperti al momento in cui il compratore acquista la certezza della loro esistenza. I difetti che appaiono progressivamente, nel senso che la loro estensione e la loro intensità aumentano poco a poco, non si reputano dunque scoperti già quando si manifestano i primi indizi, bensì solo quando il compratore sia in grado di rilevarne l'importanza e la portata (sentenza 4C.205/2004 del 17 novembre 2003, consid. 3.2; DTF 118 II 142 consid. 3b pag. 148 seg.). In altre parole, il compratore è tenuto a segnalare il difetto solo quando gli sia noto (o debba essergli noto, secondo la buona fede) ch'esso costituisce un inadempimento del contratto (DTF 117 II 425 consid. 2 pag. 427; cfr. anche SCHUMACHER/RÜEGG, op. cit., n. 286 segg. pag. 271).
7.3 Nel caso in esame è stato accertato che gli attori sono entrati in possesso del fondo nel mese di luglio 2001. Ciò significa che quando si sono verificate le prime infiltrazioni essi occupavano già la casa; sono stati loro, infatti, ad avvertire i convenuti, i quali a loro volta hanno interpellato il tecnico della ditta Y. SA, F. In tale occasione, come già spiegato, il tecnico non solo ha "constatato danneggiamenti nella cupola del tetto e sul camino dove il manto impermeabile era strappato" ma ha anche avvertito i presenti, fra cui gli attori, "che il manto si sarebbe potuto strappare altrove".
In simili circostanze gli attori erano in grado - o perlomeno avrebbero dovuto esserlo, secondo la buona fede - di comprendere l'importanza e la portata del difetto al tetto sin dal luglio 2001. Di conseguenza, la decisione di segnalare la presenza di un difetto suscettibile di dar luogo alla garanzia del venditore solamente nel maggio 2002, quando si sono verificate nuove infiltrazioni, non può essere tutelata. La notifica del difetto va considerata tardiva.
Poco importa che i convenuti, in relazione ai succitati fatti, non abbiano accennato esplicitamente al tema giuridico della tempestività della notifica ai sensi dell'art. 201 CO; avendo essi allegato i fatti rilevanti, il giudice deve applicare d'ufficio il diritto federale (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.3.2.9 ad art. 43 OG, pag. 121).
7.4 Da tutto quanto esposto discende che la sentenza impugnata viola il diritto federale, segnatamente l'art. 201 CO, laddove nega la tardività della notifica dei difetti da parte degli attori.
8. Ciò non comporta tuttavia ancora la sua modifica nel senso auspicato dai convenuti. Giusta l'art. 203 CO il venditore che abbia intenzionalmente ingannato il compratore, dissimulando con astuzia dei difetti o assicurando determinate qualità, non può infatti invocare la limitazione dell'obbligo della garanzia per omessa o tardiva notifica.
8.1 Avendo ammesso la tempestività della notifica dei difetti, la Corte cantonale non ha esaminato la fattispecie sotto il profilo dell'art. 203 CO, fatto salvo un accertamento circa l'assenza di prove a sostegno della tesi, addotta dagli attori in occasione dell'interrogatorio formale, secondo cui i venditori avrebbero assicurato il perfetto stato del tetto.
Sennonché il venditore non agisce dolosamente solamente quando fornisce indicazioni false sulla qualità della cosa bensì anche quando tace delle circostanze che la buona fede negli affari gli imponeva di segnalare al compratore in occasione delle trattative precedenti alla stipulazione dell'accordo (cfr., benché riferiti all'art. 28 CO, DTF 117 II 218 consid. 6a pag. 228; DTF 116 II 431 consid. 3a pag. 434). In altre parole, il dolo viene ammesso qualora il venditore abbia consapevolmente omesso di comunicare l'esistenza di un difetto al compratore - il quale lo ignorava e non avrebbe potuto scoprirlo a causa della sua natura occulta - pur sapendo che per lui si trattava di un elemento importante (DTF 66 II 132 consid. 6 pag. 139; SCHUMACHER/RÜEGG, op. cit., n. 168 pag. 233). Incombe al compratore l'onere di dimostrare il dolo (HONSELL, op. cit., nota 3 ad art. 203 CO).
8.2 In concreto i giudici del Tribunale d'appello hanno stabilito che l'informazione circa l'insufficiente tenuta del tetto avrebbe sicuramente influito se non già per la decisione di stipulare il contratto quanto meno per la fissazione del prezzo di vendita.
I convenuti ne sono consapevoli, visto che hanno sempre addotto che il prezzo pattuito era modesto proprio a causa della situazione del tetto. Sennonché non sono riusciti a dimostrare la veridicità di questa affermazione.
Dal canto loro gli attori sin dall'inizio della causa hanno dichiarato di essere stati ingannati dai venditori, i quali seppur al corrente dell'esistenza del difetto, hanno sottaciuto tale inconveniente, affrettandosi a vendere la casa (petizione, pto 5 pag. 3). Gli attori hanno rincalzato tale tesi sia in sede di osservazioni all'appello che in sede di risposta al ricorso per riforma, richiamandosi alla deposizione del tecnico della Y. SA, F., il quale avrebbe dichiarato di essere intervenuto per rimediare ad analoghe infiltrazioni d'acqua del tetto già nel maggio 2001, poco prima della firma dell'atto di compravendita.
Per le ragioni già spiegate al consid. 8.1 la Corte cantonale non si è soffermata su questo aspetto. Alla luce di quanto sopra esposto si tratta di una circostanza suscettibile di influire sull'esito della controversia. Qualora fosse vero che i convenuti erano all'oscuro del difetto, la petizione dovrebbe venire respinta a causa della tardività della sua notifica. Se invece si dovesse concludere ch'essi ne erano a conoscenza e lo hanno consapevolmente taciuto agli attori, la finzione legale dell'accettazione della cosa nonostante il difetto verrebbe a cadere e la garanzia per i difetti della cosa venduta ammessa, con conseguente conferma della decisione del Pretore.
8.3 Sono dunque riunite le condizioni per poter applicare l'art. 64 cpv. 1 OG (DTF 130 III 136 consid. 1.4 pag. 140) che prevede la possibilità di rinviare la causa all'autorità cantonale per completare la fattispecie mediante fatti allegati da una parte in sede cantonale in modo conforme alle norme sulla procedura, ma ritenuti a torto dall'autorità cantonale come irrilevanti o da essa negletti a causa dell'errata comprensione del diritto federale.
Non trattandosi di questioni accessorie (cfr. art. 64 cpv. 2 OG; POUDRET, op. cit., n. 3.1 ad art. 64 OG, pag. 583), il Tribunale federale non può pronunciarsi su questo punto. La causa va pertanto rinviata all'autorità cantonale affinché proceda ad un completamento degli accertamenti di fatto e ad un nuovo apprezzamento delle prove, per poi emanare un nuovo giudizio.
|
it
|
Art. 200, 201 und 203 OR; Grundstückkaufvertrag; Gewährleistung des Verkäufers für die Mängel eines Hauses. Übersicht über die Voraussetzungen, unter denen ein Verkäufer haftbar wird (E. 3).
Mängel, die dem Käufer beim Kauf bekannt sind (E. 6).
Prüfungs- und Rügepflicht, falls der Erwerber das Haus vor der Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch in Besitz nimmt (E. 7).
Absichtliche Täuschung durch den Verkäufer (E. 8).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,867
|
131 III 145
|
131 III 145
Sachverhalt ab Seite 146
A. Con atto pubblico dell'8 giugno 2001 A.A. e B.A. hanno venduto a C.D. e E.D. la particella n. x RFD (nonché alcune quote coattive su altre particelle) sulla quale sorge una casa di abitazione edificata nel 1989, per un prezzo complessivo di fr. 450'000.-.
I coniugi D. hanno preso possesso del fondo nel mese di luglio, mentre il trapasso di proprietà è stato iscritto a registro fondiario il 25 settembre 2001.
B. Nel maggio 2002 si sono verificate delle infiltrazioni d'acqua riconducibili all'insufficiente tenuta del tetto dell'edificio, che è stato pertanto rifatto.
Postulando il risarcimento del minor valore dell'oggetto venduto, quantificato in fr. 10'000.-, il 28 agosto 2002 C.D. e E.D. hanno adito la Pretura del Distretto di Bellinzona. Avversata la petizione, in via riconvenzionale A.A. e B.A. hanno chiesto il pagamento di fr. 677.90, pari all'importo trattenuto dal notaio sul prezzo di vendita.
Il 19 maggio 2003 l'azione principale è stata accolta, mentre quella riconvenzionale è stata respinta. Il Pretore ha infatti ammesso l'esistenza di un difetto ai sensi dell'art. 197 cpv. 1 CO, suscettibile di ingenerare la responsabilità dei convenuti ex art. 205 CO, non potendosi rimproverare agli attori di aver avuto conoscenza del difetto al momento della stipulazione del contratto (art. 200 CO) né tantomeno di aver tardato nel notificarlo (art. 201 cpv. 3 CO). Posto che il minor valore della casa corrispondeva alle spese di rifacimento del tetto - che l'istruttoria ha permesso di quantificare in fr. 12'500.- - il giudice ha in definitiva concluso per l'integrale accoglimento della pretesa attorea.
C. Adita dai soccombenti, il 5 agosto 2004 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha riformato la pronunzia di primo grado, accogliendo la domanda riconvenzionale. Il giudizio sull'azione principale è stato per contro condiviso.
D. Contro questa decisione A.A. e B.A. sono insorti dinanzi al Tribunale federale, il 14 settembre 2004, sia con ricorso di diritto pubblico che con ricorso per riforma. Con il secondo rimedio, fondato sulla violazione dell'art. 8 CC e delle norme che regolano la garanzia del venditore per i difetti della cosa (art. 197 segg. CO), essi hanno chiesto la modifica della sentenza cantonale nel senso di un integrale accoglimento del loro appello.
Nella risposta del 27 ottobre 2004 C.D. e E.D. hanno proposto la reiezione del gravame.
Con sentenza dell'11 gennaio 2005 il Tribunale federale ha accolto il ricorso e riviato la causa al Tribunale d'appello del Cantone Ticino per nuovo giudizio.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Fatte queste premesse si può passare all'esame del rimedio, che verte su di una controversia relativa ad una compravendita immobiliare.
Orbene, le regole sulla garanzia per i difetti della cosa venduta (art. 197 segg. CO) sono applicabili anche nell'ambito della compravendita immobiliare in virtù del rinvio di cui all'art. 221 CO. La responsabilità del venditore presuppone innanzitutto l'esistenza di un difetto ai sensi dell'art. 197 CO (assenza di una qualità promessa o difetto che, materialmente o giuridicamente, diminuisce il valore della cosa o l'attitudine all'uso cui è destinata), sorto prima del trasferimento dei rischi e ignorato dal compratore al momento della vendita (art. 200 CO). In tal caso, quest'ultimo può prevalersi dei diritti fondati sulla garanzia per i difetti della cosa venduta (art. 205 CO), a patto che abbia notificato tempestivamente il difetto (art. 201 CO) ed introduca l'azione di garanzia entro i termini di cui all'art. 210 CO (cfr. HUGUENIN, Obligationenrecht - Besonderer Teil, 2a ed., Zurigo 2004, n. 266 segg. pag. 40 segg.).
4. Dinanzi al Tribunale federale i convenuti non contestano la nozione di difetto ai sensi dell'art. 197 CO ritenuta in concreto dalla Corte ticinese, la quale ha ravveduto nell'insufficiente tenuta del tetto piano l'assenza di una qualità che gli acquirenti, secondo le regole della buona fede, potevano legittimamente attendersi.
Essi ribadiscono piuttosto, da un canto, la tesi secondo cui le infiltrazioni d'acqua non costituirebbero un difetto perché da ricondurre alla normale usura del tetto e, dall'altro, quella per cui le parti avrebbero tenuto conto della situazione del tetto al momento della fissazione del prezzo di compravendita.
Sennonché si tratta di questioni concernenti l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti, insindacabili nel quadro del presente rimedio, sicché su questo punto il ricorso per riforma, che non concerne l'applicazione del diritto federale, va dichiarato inammissibile.
5. Ai fini della corretta valutazione giuridica della fattispecie, merita di essere considerato un altro accertamento contenuto nella sentenza impugnata. Si tratta di quello concernente il momento in cui si sono verificate le prime infiltrazioni d'acqua riconducibili all'insufficiente tenuta del tetto piano dell'edificio.
Nella sentenza impugnata, al consid. 2 si legge infatti:
"Verso la metà di luglio 2001 si sono verificate alcune infiltrazioni d'acqua dal tetto piano dell'edificio. Prontamente avvertiti dagli acquirenti, i venditori hanno interpellato il tecnico della ditta Y. SA F., il quale, recatosi sul posto, dopo aver constatato danneggiamenti nella cupola del tetto e sul camino dove il manto impermeabile era strappato, ha provveduto, gratuitamente, alla relativa riparazione, avvertendo contestualmente i presenti che il manto si sarebbe potuto strappare altrove".
6. Richiamandosi a questa circostanza, i convenuti hanno ritenuto di poter escludere la loro responsabilità in applicazione dell'art. 200 CO, giusta il quale il venditore non risponde dei difetti noti al compratore al momento della vendita (cpv. 1), rispettivamente dei difetti ch'egli avrebbe dovuto conoscere usando l'ordinaria diligenza (cpv. 2). A torto.
6.1 Innanzitutto, come rettamente stabilito dai giudici cantonali, il momento determinante per l'applicazione del citato disposto di legge è quello della conclusione del contratto (DTF 117 II 259 consid. 1 pag. 262; GIGER: in Berner Kommentar, n. 6 ad art. 200 CO) e non quello del trapasso della proprietà, come sembrano voler continuare a sostenere i convenuti.
6.2 Che all'epoca della sottoscrizione dell'atto di compravendita gli attori ignorassero i problemi al tetto è pacifico, né i convenuti hanno dimostrato il contrario. Contrariamente a quanto paiono voler asserire nel gravame, toccava a loro provare che il difetto esisteva già al momento della stipulazione dell'accordo e che gli attori ne erano a conoscenza (SCHUMACHER/RÜEGG, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, 2a ed., Berna 2001, pag. 175-292, in particolare n. 235 pag. 252; GIGER, op. cit., n. 29 ad art. 200 CO).
6.3 Anche la tesi per cui gli attori avrebbero potuto venire a conoscenza dei noti difetti usando l'ordinaria diligenza risulta infondata. I giudici ticinesi hanno evidenziato come, localizzato in un punto inaccessibile dall'interno (il tetto), il difetto fosse chiaramente di carattere occulto (prova ne sia anche il fatto che per accertarlo si è dovuto asportare parte del rivestimento in ghiaia) per cui non sarebbe stato verosimilmente scoperto nemmeno se essi, non esperti del ramo, avessero effettuato un sopralluogo.
Va detto che i convenuti non contestano, di per sé, queste considerazioni. Essi sembrano piuttosto voler sostenere che gli attori avrebbero dovuto far ispezionare la casa da uno specialista prima della firma dell'accordo, pena l'accettazione degli eventuali difetti. Sennonché non esiste un obbligo legale a procedere in tal senso (cfr. HONSELL in: Basler Kommentar, n. 3 ad art. 200 CO) né i convenuti hanno dimostrato che l'intervento di un esperto prima della stipulazione del contratto costituisce la regola in Svizzera. Nulla muta il fatto che lo sia in Germania, come esposto da GIGER (op. cit., n. 6 ad art. 200 CO) richiamato nell'impugnativa. Per quanto concerne infine l'asserita ammissione, da parte degli attori (in sede di replica) del carattere manifesto del difetto, si può rinviare a quanto esposto nel quadro dell'esame del parallelo ricorso di diritto pubblico, trattandosi di una questione concernente i fatti.
7. L'accertamento secondo cui le prime infiltrazioni d'acqua si sono verificate nel luglio 2001, ovverosia dopo che gli attori hanno preso possesso della casa, appare per contro rilevante sotto il profilo dell'art. 201 CO.
Chi - come gli attori - intende prevalersi di una garanzia per i difetti deve infatti avvisarne subito il venditore, altrimenti la cosa venduta si ritiene accettata (art. 201 cpv. 1 e 2 CO). In caso di difetti apparsi più tardi, dev'esserne data notizia al venditore subito dopo la scoperta, altrimenti la cosa si ritiene accettata anche rispetto ad essi (art. 201 cpv. 3 CO).
7.1 L'onere di verifica e di avviso ai sensi dell'art. 201 CO scatta con la consegna della cosa, ovverosia con l'entrata in possesso (SCHUMACHER/RÜEGG, op.cit., n. 76 pag. 207; HONSELL, op. cit., n. 3 ad art. 221 CO).
7.2 Dato che al committente nel quadro del contratto d'appalto incombe un onere di notifica analogo a quello del compratore (art. 370 cpv. 3 CO), per definire le esigenze poste all'obbligo di notificare i difetti "subito dopo la scoperta", ci si può fondare anche sulla giurisprudenza in materia di appalto. Determinanti sono sempre le circostanze specifiche del caso concreto e in particolare il tipo di difetto riscontrato. I difetti occulti di una cosa si ritengono scoperti al momento in cui il compratore acquista la certezza della loro esistenza. I difetti che appaiono progressivamente, nel senso che la loro estensione e la loro intensità aumentano poco a poco, non si reputano dunque scoperti già quando si manifestano i primi indizi, bensì solo quando il compratore sia in grado di rilevarne l'importanza e la portata (sentenza 4C.205/2004 del 17 novembre 2003, consid. 3.2; DTF 118 II 142 consid. 3b pag. 148 seg.). In altre parole, il compratore è tenuto a segnalare il difetto solo quando gli sia noto (o debba essergli noto, secondo la buona fede) ch'esso costituisce un inadempimento del contratto (DTF 117 II 425 consid. 2 pag. 427; cfr. anche SCHUMACHER/RÜEGG, op. cit., n. 286 segg. pag. 271).
7.3 Nel caso in esame è stato accertato che gli attori sono entrati in possesso del fondo nel mese di luglio 2001. Ciò significa che quando si sono verificate le prime infiltrazioni essi occupavano già la casa; sono stati loro, infatti, ad avvertire i convenuti, i quali a loro volta hanno interpellato il tecnico della ditta Y. SA, F. In tale occasione, come già spiegato, il tecnico non solo ha "constatato danneggiamenti nella cupola del tetto e sul camino dove il manto impermeabile era strappato" ma ha anche avvertito i presenti, fra cui gli attori, "che il manto si sarebbe potuto strappare altrove".
In simili circostanze gli attori erano in grado - o perlomeno avrebbero dovuto esserlo, secondo la buona fede - di comprendere l'importanza e la portata del difetto al tetto sin dal luglio 2001. Di conseguenza, la decisione di segnalare la presenza di un difetto suscettibile di dar luogo alla garanzia del venditore solamente nel maggio 2002, quando si sono verificate nuove infiltrazioni, non può essere tutelata. La notifica del difetto va considerata tardiva.
Poco importa che i convenuti, in relazione ai succitati fatti, non abbiano accennato esplicitamente al tema giuridico della tempestività della notifica ai sensi dell'art. 201 CO; avendo essi allegato i fatti rilevanti, il giudice deve applicare d'ufficio il diritto federale (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.3.2.9 ad art. 43 OG, pag. 121).
7.4 Da tutto quanto esposto discende che la sentenza impugnata viola il diritto federale, segnatamente l'art. 201 CO, laddove nega la tardività della notifica dei difetti da parte degli attori.
8. Ciò non comporta tuttavia ancora la sua modifica nel senso auspicato dai convenuti. Giusta l'art. 203 CO il venditore che abbia intenzionalmente ingannato il compratore, dissimulando con astuzia dei difetti o assicurando determinate qualità, non può infatti invocare la limitazione dell'obbligo della garanzia per omessa o tardiva notifica.
8.1 Avendo ammesso la tempestività della notifica dei difetti, la Corte cantonale non ha esaminato la fattispecie sotto il profilo dell'art. 203 CO, fatto salvo un accertamento circa l'assenza di prove a sostegno della tesi, addotta dagli attori in occasione dell'interrogatorio formale, secondo cui i venditori avrebbero assicurato il perfetto stato del tetto.
Sennonché il venditore non agisce dolosamente solamente quando fornisce indicazioni false sulla qualità della cosa bensì anche quando tace delle circostanze che la buona fede negli affari gli imponeva di segnalare al compratore in occasione delle trattative precedenti alla stipulazione dell'accordo (cfr., benché riferiti all'art. 28 CO, DTF 117 II 218 consid. 6a pag. 228; DTF 116 II 431 consid. 3a pag. 434). In altre parole, il dolo viene ammesso qualora il venditore abbia consapevolmente omesso di comunicare l'esistenza di un difetto al compratore - il quale lo ignorava e non avrebbe potuto scoprirlo a causa della sua natura occulta - pur sapendo che per lui si trattava di un elemento importante (DTF 66 II 132 consid. 6 pag. 139; SCHUMACHER/RÜEGG, op. cit., n. 168 pag. 233). Incombe al compratore l'onere di dimostrare il dolo (HONSELL, op. cit., nota 3 ad art. 203 CO).
8.2 In concreto i giudici del Tribunale d'appello hanno stabilito che l'informazione circa l'insufficiente tenuta del tetto avrebbe sicuramente influito se non già per la decisione di stipulare il contratto quanto meno per la fissazione del prezzo di vendita.
I convenuti ne sono consapevoli, visto che hanno sempre addotto che il prezzo pattuito era modesto proprio a causa della situazione del tetto. Sennonché non sono riusciti a dimostrare la veridicità di questa affermazione.
Dal canto loro gli attori sin dall'inizio della causa hanno dichiarato di essere stati ingannati dai venditori, i quali seppur al corrente dell'esistenza del difetto, hanno sottaciuto tale inconveniente, affrettandosi a vendere la casa (petizione, pto 5 pag. 3). Gli attori hanno rincalzato tale tesi sia in sede di osservazioni all'appello che in sede di risposta al ricorso per riforma, richiamandosi alla deposizione del tecnico della Y. SA, F., il quale avrebbe dichiarato di essere intervenuto per rimediare ad analoghe infiltrazioni d'acqua del tetto già nel maggio 2001, poco prima della firma dell'atto di compravendita.
Per le ragioni già spiegate al consid. 8.1 la Corte cantonale non si è soffermata su questo aspetto. Alla luce di quanto sopra esposto si tratta di una circostanza suscettibile di influire sull'esito della controversia. Qualora fosse vero che i convenuti erano all'oscuro del difetto, la petizione dovrebbe venire respinta a causa della tardività della sua notifica. Se invece si dovesse concludere ch'essi ne erano a conoscenza e lo hanno consapevolmente taciuto agli attori, la finzione legale dell'accettazione della cosa nonostante il difetto verrebbe a cadere e la garanzia per i difetti della cosa venduta ammessa, con conseguente conferma della decisione del Pretore.
8.3 Sono dunque riunite le condizioni per poter applicare l'art. 64 cpv. 1 OG (DTF 130 III 136 consid. 1.4 pag. 140) che prevede la possibilità di rinviare la causa all'autorità cantonale per completare la fattispecie mediante fatti allegati da una parte in sede cantonale in modo conforme alle norme sulla procedura, ma ritenuti a torto dall'autorità cantonale come irrilevanti o da essa negletti a causa dell'errata comprensione del diritto federale.
Non trattandosi di questioni accessorie (cfr. art. 64 cpv. 2 OG; POUDRET, op. cit., n. 3.1 ad art. 64 OG, pag. 583), il Tribunale federale non può pronunciarsi su questo punto. La causa va pertanto rinviata all'autorità cantonale affinché proceda ad un completamento degli accertamenti di fatto e ad un nuovo apprezzamento delle prove, per poi emanare un nuovo giudizio.
|
it
|
Art. 200, 201 et 203 CO; contrat de vente d'immeuble; garantie du vendeur en raison des défauts d'une maison. Aperçu des conditions dans lesquelles le vendeur peut être recherché (consid. 3).
Défauts connus de l'acheteur au moment de la vente (consid. 6).
Devoir de vérification et d'avis au vendeur lorsque l'acquéreur prend possession de la maison avant l'inscription du transfert de propriété au registre foncier (consid. 7).
Dol du vendeur (consid. 8).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,868
|
131 III 145
|
131 III 145
Sachverhalt ab Seite 146
A. Con atto pubblico dell'8 giugno 2001 A.A. e B.A. hanno venduto a C.D. e E.D. la particella n. x RFD (nonché alcune quote coattive su altre particelle) sulla quale sorge una casa di abitazione edificata nel 1989, per un prezzo complessivo di fr. 450'000.-.
I coniugi D. hanno preso possesso del fondo nel mese di luglio, mentre il trapasso di proprietà è stato iscritto a registro fondiario il 25 settembre 2001.
B. Nel maggio 2002 si sono verificate delle infiltrazioni d'acqua riconducibili all'insufficiente tenuta del tetto dell'edificio, che è stato pertanto rifatto.
Postulando il risarcimento del minor valore dell'oggetto venduto, quantificato in fr. 10'000.-, il 28 agosto 2002 C.D. e E.D. hanno adito la Pretura del Distretto di Bellinzona. Avversata la petizione, in via riconvenzionale A.A. e B.A. hanno chiesto il pagamento di fr. 677.90, pari all'importo trattenuto dal notaio sul prezzo di vendita.
Il 19 maggio 2003 l'azione principale è stata accolta, mentre quella riconvenzionale è stata respinta. Il Pretore ha infatti ammesso l'esistenza di un difetto ai sensi dell'art. 197 cpv. 1 CO, suscettibile di ingenerare la responsabilità dei convenuti ex art. 205 CO, non potendosi rimproverare agli attori di aver avuto conoscenza del difetto al momento della stipulazione del contratto (art. 200 CO) né tantomeno di aver tardato nel notificarlo (art. 201 cpv. 3 CO). Posto che il minor valore della casa corrispondeva alle spese di rifacimento del tetto - che l'istruttoria ha permesso di quantificare in fr. 12'500.- - il giudice ha in definitiva concluso per l'integrale accoglimento della pretesa attorea.
C. Adita dai soccombenti, il 5 agosto 2004 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha riformato la pronunzia di primo grado, accogliendo la domanda riconvenzionale. Il giudizio sull'azione principale è stato per contro condiviso.
D. Contro questa decisione A.A. e B.A. sono insorti dinanzi al Tribunale federale, il 14 settembre 2004, sia con ricorso di diritto pubblico che con ricorso per riforma. Con il secondo rimedio, fondato sulla violazione dell'art. 8 CC e delle norme che regolano la garanzia del venditore per i difetti della cosa (art. 197 segg. CO), essi hanno chiesto la modifica della sentenza cantonale nel senso di un integrale accoglimento del loro appello.
Nella risposta del 27 ottobre 2004 C.D. e E.D. hanno proposto la reiezione del gravame.
Con sentenza dell'11 gennaio 2005 il Tribunale federale ha accolto il ricorso e riviato la causa al Tribunale d'appello del Cantone Ticino per nuovo giudizio.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Fatte queste premesse si può passare all'esame del rimedio, che verte su di una controversia relativa ad una compravendita immobiliare.
Orbene, le regole sulla garanzia per i difetti della cosa venduta (art. 197 segg. CO) sono applicabili anche nell'ambito della compravendita immobiliare in virtù del rinvio di cui all'art. 221 CO. La responsabilità del venditore presuppone innanzitutto l'esistenza di un difetto ai sensi dell'art. 197 CO (assenza di una qualità promessa o difetto che, materialmente o giuridicamente, diminuisce il valore della cosa o l'attitudine all'uso cui è destinata), sorto prima del trasferimento dei rischi e ignorato dal compratore al momento della vendita (art. 200 CO). In tal caso, quest'ultimo può prevalersi dei diritti fondati sulla garanzia per i difetti della cosa venduta (art. 205 CO), a patto che abbia notificato tempestivamente il difetto (art. 201 CO) ed introduca l'azione di garanzia entro i termini di cui all'art. 210 CO (cfr. HUGUENIN, Obligationenrecht - Besonderer Teil, 2a ed., Zurigo 2004, n. 266 segg. pag. 40 segg.).
4. Dinanzi al Tribunale federale i convenuti non contestano la nozione di difetto ai sensi dell'art. 197 CO ritenuta in concreto dalla Corte ticinese, la quale ha ravveduto nell'insufficiente tenuta del tetto piano l'assenza di una qualità che gli acquirenti, secondo le regole della buona fede, potevano legittimamente attendersi.
Essi ribadiscono piuttosto, da un canto, la tesi secondo cui le infiltrazioni d'acqua non costituirebbero un difetto perché da ricondurre alla normale usura del tetto e, dall'altro, quella per cui le parti avrebbero tenuto conto della situazione del tetto al momento della fissazione del prezzo di compravendita.
Sennonché si tratta di questioni concernenti l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti, insindacabili nel quadro del presente rimedio, sicché su questo punto il ricorso per riforma, che non concerne l'applicazione del diritto federale, va dichiarato inammissibile.
5. Ai fini della corretta valutazione giuridica della fattispecie, merita di essere considerato un altro accertamento contenuto nella sentenza impugnata. Si tratta di quello concernente il momento in cui si sono verificate le prime infiltrazioni d'acqua riconducibili all'insufficiente tenuta del tetto piano dell'edificio.
Nella sentenza impugnata, al consid. 2 si legge infatti:
"Verso la metà di luglio 2001 si sono verificate alcune infiltrazioni d'acqua dal tetto piano dell'edificio. Prontamente avvertiti dagli acquirenti, i venditori hanno interpellato il tecnico della ditta Y. SA F., il quale, recatosi sul posto, dopo aver constatato danneggiamenti nella cupola del tetto e sul camino dove il manto impermeabile era strappato, ha provveduto, gratuitamente, alla relativa riparazione, avvertendo contestualmente i presenti che il manto si sarebbe potuto strappare altrove".
6. Richiamandosi a questa circostanza, i convenuti hanno ritenuto di poter escludere la loro responsabilità in applicazione dell'art. 200 CO, giusta il quale il venditore non risponde dei difetti noti al compratore al momento della vendita (cpv. 1), rispettivamente dei difetti ch'egli avrebbe dovuto conoscere usando l'ordinaria diligenza (cpv. 2). A torto.
6.1 Innanzitutto, come rettamente stabilito dai giudici cantonali, il momento determinante per l'applicazione del citato disposto di legge è quello della conclusione del contratto (DTF 117 II 259 consid. 1 pag. 262; GIGER: in Berner Kommentar, n. 6 ad art. 200 CO) e non quello del trapasso della proprietà, come sembrano voler continuare a sostenere i convenuti.
6.2 Che all'epoca della sottoscrizione dell'atto di compravendita gli attori ignorassero i problemi al tetto è pacifico, né i convenuti hanno dimostrato il contrario. Contrariamente a quanto paiono voler asserire nel gravame, toccava a loro provare che il difetto esisteva già al momento della stipulazione dell'accordo e che gli attori ne erano a conoscenza (SCHUMACHER/RÜEGG, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, 2a ed., Berna 2001, pag. 175-292, in particolare n. 235 pag. 252; GIGER, op. cit., n. 29 ad art. 200 CO).
6.3 Anche la tesi per cui gli attori avrebbero potuto venire a conoscenza dei noti difetti usando l'ordinaria diligenza risulta infondata. I giudici ticinesi hanno evidenziato come, localizzato in un punto inaccessibile dall'interno (il tetto), il difetto fosse chiaramente di carattere occulto (prova ne sia anche il fatto che per accertarlo si è dovuto asportare parte del rivestimento in ghiaia) per cui non sarebbe stato verosimilmente scoperto nemmeno se essi, non esperti del ramo, avessero effettuato un sopralluogo.
Va detto che i convenuti non contestano, di per sé, queste considerazioni. Essi sembrano piuttosto voler sostenere che gli attori avrebbero dovuto far ispezionare la casa da uno specialista prima della firma dell'accordo, pena l'accettazione degli eventuali difetti. Sennonché non esiste un obbligo legale a procedere in tal senso (cfr. HONSELL in: Basler Kommentar, n. 3 ad art. 200 CO) né i convenuti hanno dimostrato che l'intervento di un esperto prima della stipulazione del contratto costituisce la regola in Svizzera. Nulla muta il fatto che lo sia in Germania, come esposto da GIGER (op. cit., n. 6 ad art. 200 CO) richiamato nell'impugnativa. Per quanto concerne infine l'asserita ammissione, da parte degli attori (in sede di replica) del carattere manifesto del difetto, si può rinviare a quanto esposto nel quadro dell'esame del parallelo ricorso di diritto pubblico, trattandosi di una questione concernente i fatti.
7. L'accertamento secondo cui le prime infiltrazioni d'acqua si sono verificate nel luglio 2001, ovverosia dopo che gli attori hanno preso possesso della casa, appare per contro rilevante sotto il profilo dell'art. 201 CO.
Chi - come gli attori - intende prevalersi di una garanzia per i difetti deve infatti avvisarne subito il venditore, altrimenti la cosa venduta si ritiene accettata (art. 201 cpv. 1 e 2 CO). In caso di difetti apparsi più tardi, dev'esserne data notizia al venditore subito dopo la scoperta, altrimenti la cosa si ritiene accettata anche rispetto ad essi (art. 201 cpv. 3 CO).
7.1 L'onere di verifica e di avviso ai sensi dell'art. 201 CO scatta con la consegna della cosa, ovverosia con l'entrata in possesso (SCHUMACHER/RÜEGG, op.cit., n. 76 pag. 207; HONSELL, op. cit., n. 3 ad art. 221 CO).
7.2 Dato che al committente nel quadro del contratto d'appalto incombe un onere di notifica analogo a quello del compratore (art. 370 cpv. 3 CO), per definire le esigenze poste all'obbligo di notificare i difetti "subito dopo la scoperta", ci si può fondare anche sulla giurisprudenza in materia di appalto. Determinanti sono sempre le circostanze specifiche del caso concreto e in particolare il tipo di difetto riscontrato. I difetti occulti di una cosa si ritengono scoperti al momento in cui il compratore acquista la certezza della loro esistenza. I difetti che appaiono progressivamente, nel senso che la loro estensione e la loro intensità aumentano poco a poco, non si reputano dunque scoperti già quando si manifestano i primi indizi, bensì solo quando il compratore sia in grado di rilevarne l'importanza e la portata (sentenza 4C.205/2004 del 17 novembre 2003, consid. 3.2; DTF 118 II 142 consid. 3b pag. 148 seg.). In altre parole, il compratore è tenuto a segnalare il difetto solo quando gli sia noto (o debba essergli noto, secondo la buona fede) ch'esso costituisce un inadempimento del contratto (DTF 117 II 425 consid. 2 pag. 427; cfr. anche SCHUMACHER/RÜEGG, op. cit., n. 286 segg. pag. 271).
7.3 Nel caso in esame è stato accertato che gli attori sono entrati in possesso del fondo nel mese di luglio 2001. Ciò significa che quando si sono verificate le prime infiltrazioni essi occupavano già la casa; sono stati loro, infatti, ad avvertire i convenuti, i quali a loro volta hanno interpellato il tecnico della ditta Y. SA, F. In tale occasione, come già spiegato, il tecnico non solo ha "constatato danneggiamenti nella cupola del tetto e sul camino dove il manto impermeabile era strappato" ma ha anche avvertito i presenti, fra cui gli attori, "che il manto si sarebbe potuto strappare altrove".
In simili circostanze gli attori erano in grado - o perlomeno avrebbero dovuto esserlo, secondo la buona fede - di comprendere l'importanza e la portata del difetto al tetto sin dal luglio 2001. Di conseguenza, la decisione di segnalare la presenza di un difetto suscettibile di dar luogo alla garanzia del venditore solamente nel maggio 2002, quando si sono verificate nuove infiltrazioni, non può essere tutelata. La notifica del difetto va considerata tardiva.
Poco importa che i convenuti, in relazione ai succitati fatti, non abbiano accennato esplicitamente al tema giuridico della tempestività della notifica ai sensi dell'art. 201 CO; avendo essi allegato i fatti rilevanti, il giudice deve applicare d'ufficio il diritto federale (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.3.2.9 ad art. 43 OG, pag. 121).
7.4 Da tutto quanto esposto discende che la sentenza impugnata viola il diritto federale, segnatamente l'art. 201 CO, laddove nega la tardività della notifica dei difetti da parte degli attori.
8. Ciò non comporta tuttavia ancora la sua modifica nel senso auspicato dai convenuti. Giusta l'art. 203 CO il venditore che abbia intenzionalmente ingannato il compratore, dissimulando con astuzia dei difetti o assicurando determinate qualità, non può infatti invocare la limitazione dell'obbligo della garanzia per omessa o tardiva notifica.
8.1 Avendo ammesso la tempestività della notifica dei difetti, la Corte cantonale non ha esaminato la fattispecie sotto il profilo dell'art. 203 CO, fatto salvo un accertamento circa l'assenza di prove a sostegno della tesi, addotta dagli attori in occasione dell'interrogatorio formale, secondo cui i venditori avrebbero assicurato il perfetto stato del tetto.
Sennonché il venditore non agisce dolosamente solamente quando fornisce indicazioni false sulla qualità della cosa bensì anche quando tace delle circostanze che la buona fede negli affari gli imponeva di segnalare al compratore in occasione delle trattative precedenti alla stipulazione dell'accordo (cfr., benché riferiti all'art. 28 CO, DTF 117 II 218 consid. 6a pag. 228; DTF 116 II 431 consid. 3a pag. 434). In altre parole, il dolo viene ammesso qualora il venditore abbia consapevolmente omesso di comunicare l'esistenza di un difetto al compratore - il quale lo ignorava e non avrebbe potuto scoprirlo a causa della sua natura occulta - pur sapendo che per lui si trattava di un elemento importante (DTF 66 II 132 consid. 6 pag. 139; SCHUMACHER/RÜEGG, op. cit., n. 168 pag. 233). Incombe al compratore l'onere di dimostrare il dolo (HONSELL, op. cit., nota 3 ad art. 203 CO).
8.2 In concreto i giudici del Tribunale d'appello hanno stabilito che l'informazione circa l'insufficiente tenuta del tetto avrebbe sicuramente influito se non già per la decisione di stipulare il contratto quanto meno per la fissazione del prezzo di vendita.
I convenuti ne sono consapevoli, visto che hanno sempre addotto che il prezzo pattuito era modesto proprio a causa della situazione del tetto. Sennonché non sono riusciti a dimostrare la veridicità di questa affermazione.
Dal canto loro gli attori sin dall'inizio della causa hanno dichiarato di essere stati ingannati dai venditori, i quali seppur al corrente dell'esistenza del difetto, hanno sottaciuto tale inconveniente, affrettandosi a vendere la casa (petizione, pto 5 pag. 3). Gli attori hanno rincalzato tale tesi sia in sede di osservazioni all'appello che in sede di risposta al ricorso per riforma, richiamandosi alla deposizione del tecnico della Y. SA, F., il quale avrebbe dichiarato di essere intervenuto per rimediare ad analoghe infiltrazioni d'acqua del tetto già nel maggio 2001, poco prima della firma dell'atto di compravendita.
Per le ragioni già spiegate al consid. 8.1 la Corte cantonale non si è soffermata su questo aspetto. Alla luce di quanto sopra esposto si tratta di una circostanza suscettibile di influire sull'esito della controversia. Qualora fosse vero che i convenuti erano all'oscuro del difetto, la petizione dovrebbe venire respinta a causa della tardività della sua notifica. Se invece si dovesse concludere ch'essi ne erano a conoscenza e lo hanno consapevolmente taciuto agli attori, la finzione legale dell'accettazione della cosa nonostante il difetto verrebbe a cadere e la garanzia per i difetti della cosa venduta ammessa, con conseguente conferma della decisione del Pretore.
8.3 Sono dunque riunite le condizioni per poter applicare l'art. 64 cpv. 1 OG (DTF 130 III 136 consid. 1.4 pag. 140) che prevede la possibilità di rinviare la causa all'autorità cantonale per completare la fattispecie mediante fatti allegati da una parte in sede cantonale in modo conforme alle norme sulla procedura, ma ritenuti a torto dall'autorità cantonale come irrilevanti o da essa negletti a causa dell'errata comprensione del diritto federale.
Non trattandosi di questioni accessorie (cfr. art. 64 cpv. 2 OG; POUDRET, op. cit., n. 3.1 ad art. 64 OG, pag. 583), il Tribunale federale non può pronunciarsi su questo punto. La causa va pertanto rinviata all'autorità cantonale affinché proceda ad un completamento degli accertamenti di fatto e ad un nuovo apprezzamento delle prove, per poi emanare un nuovo giudizio.
|
it
|
Art. 200, 201 e 203 CO; contratto di compravendita immobiliare; garanzia del venditore per i difetti di una casa. Riepilogo delle condizioni alle quali il venditore può essere tenuto responsabile (consid. 3).
Difetti noti al compratore al momento della vendita (consid. 6).
Onere di verifica e di avviso qualora l'acquirente prenda possesso della casa prima dell'iscrizione del trapasso di proprietà a registro fondiario (consid. 7).
Dolo del venditore (consid. 8).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,869
|
131 III 153
|
131 III 153
Sachverhalt ab Seite 154
A. La société "International Business Machines Corporation" (ci-après: IBM), qui a son siège aux États-Unis, disposait dès 1936 d'un établissement à Genève, figurant dans les annuaires genevois, sous la notice "International Business Machines Corporation New York, European Headquarters, machines pour statistiques et commerciales, rue du Mont-Blanc 14".
Selon ses statuts datés du 27 décembre 2000, Gypsy International Recognition and Compensation Action (ci-après: Girca) est une association dont le but est d'entreprendre toute action de toute nature, y compris sur le plan judiciaire, dans les domaines politique, social, économique, culturel ou juridique aux fins notamment d'obtenir toute compensation pour les préjudices individuels, familiaux et communautaires résultant de politiques ou de faits discriminatoires et/ou racistes, en particulier des événements de la période nazie 1933-1945.
En 2002, cinq tsiganes qui ont séjourné durant la seconde Guerre mondiale dans des camps de concentration et dans des ghettos, où ils ont perdu plusieurs membres de leur famille proche, ont cédé à Girca tous leurs droits à l'encontre du groupe IBM à Genève.
B. Par une action déposée en vue de conciliation devant les tribunaux genevois le 31 janvier 2002, Girca a réclamé à IBM des dommages-intérêts et la réparation du tort moral en faveur des tsiganes lui ayant cédé leurs droits. L'association entend démontrer et faire constater en justice que des actes commis à Genève entre 1935 et 1945, au sein de l'établissement genevois propriété d'IBM NewYork, auraient été constitutifs de complicité de crimes contre l'humanité commis par les nazis durant le 3e Reich, en Allemagne et dans les territoires occupés. Selon Girca, IBM aurait fourni aux nazis une vaste assistance technologique, lors de la procédure de recensement de population, jusqu'aux décomptes des victimes dans l'enceinte des camps de concentration.
La demande de Girca se fonde principalement sur un ouvrage écrit par Edwin Black, intitulé, dans sa version française, "IBM et l'Holocauste". L'auteur, qui se présente comme le fils de survivants polonais de l'holocauste, est un ancien reporter au Washington Post, devenu journaliste d'investigation indépendant. Il soutient la thèse selon laquelle, si les nazis sont parvenus à exterminer six millions de juifs durant la seconde Guerre mondiale, c'est en raison d'une organisation remarquable, qui a été rendue possible grâce à des machines à cartes perforées, propriété de l'entreprise américaine IBM, qui gérait ses filiales européennes par l'intermédiaire de son bureau de Genève.
Le 3 février 2003, les parties ont convenu devant le premier juge de faire tout d'abord porter la cause sur l'exception d'incompétence ratione loci et sur celle de prescription soulevées par IBM, l'instruction au fond étant réservée.
Par jugement du 28 mai 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève, statuant sur exception, s'est déclaré incompétent à raison du lieu pour connaître de la cause opposant Girca à IBM et a considéré comme irrecevable la demande formée par l'association.
Le 11 juin 2004, la Cour de justice a admis l'appel formé par Girca à l'encontre de ce jugement. Considérant que c'était à tort que le premier juge avait nié la compétence ratione loci des juridictions genevoises, elle a annulé cette décision et renvoyé la cause au Tribunal de première instance.
C. Contre l'arrêt du 11 juin 2004, IBM (la défenderesse) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée, à ce qu'il soit dit et constaté que les tribunaux genevois ne sont pas compétents à raison du lieu pour connaître de la cause opposant Girca à IBM et qu'en conséquence, la demande formée par Girca soit déclarée irrecevable.
Girca (la demanderesse) propose le rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La cour cantonale a considéré que c'était à tort que le premier juge avait nié la compétence ratione loci des autorités judiciaires genevoises. Limitant l'examen des faits invoqués à la vraisemblance, les juges ont statué sur leur compétence en application de la LDIP (RS 291). Après avoir nié que celle-ci puisse reposer sur le domicile, la résidence habituelle ou l'établissement en Suisse de la défenderesse, ils ont envisagé le for du lieu de l'acte ou du résultat. Ils ont retenu en substance qu'une complicité d'IBM par une assistance matérielle et intellectuelle aux actes criminels des nazis durant la seconde Guerre mondiale, par le biais de son établissement genevois, n'apparaissait pas exclue. Un important faisceau d'indices indiquait que l'établissement genevois pouvait se rendre compte qu'il apportait son concours à des actes qui allaient bien au-delà d'actes préparatoires délictueux. Par conséquent, les faits reprochés au siège européen d'IBM à Genève ont été jugés suffisants, à ce stade de la procédure, pour fonder la compétence des tribunaux genevois.
3. La cause revêt à l'évidence des aspects internationaux, notamment parce que la défenderesse a son siège aux États-Unis (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.477/1993 du 13 juin 1994, publié in SJ 1995 p. 57, consid. 4a). Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, doit donc vérifier d'office et avec un plein pouvoir d'examen le droit applicable (ATF 118 II 83 consid. 2b p. 85).
Comme l'a retenu à juste titre la cour cantonale, la compétence des autorités judiciaires suisses, en l'occurrence genevoises, pour traiter de la présente cause est exclusivement régie par la LDIP (cf. art. 1 al. 1 let. a LDIP), dès lors qu'aucune convention internationale n'est applicable (art. 1 al. 2 LDIP; ATF 128 III 343 consid. 2b p. 345). En effet, les États-Unis, pays dans lequel la défenderesse a son siège, ne sont pas partie à la Convention de Lugano, ni ne sont liés à la Suisse par un autre traité international fixant la compétence à raison du lieu.
Le présent recours porte exclusivement sur l'existence d'un for à Genève. Même si les faits sur lesquels se fondent les prétentions émises par Girca se sont déroulés entre 1935 et 1945 environ, la compétence des autorités judiciaires genevoises doit être examinée en application du droit actuel, puisque l'action a été introduite après l'entrée en vigueur de la LDIP, le 1er janvier 1989 (VOLKEN, Commentaire zurichois, n. 12 ad art. 199 LDIP; JAMETTI/GREINER/ GEISER, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 197 LDIP).
4. Selon l'arrêt attaqué, Girca a déposé action en qualité de cessionnaire des droits de cinq tsiganes, en vue de demander des dommages-intérêts et une indemnité pour tort moral, sur la base des art. 41 ss CO. La question de la compétence internationale des tribunaux suisses pour connaître d'une action fondée, comme en l'espèce, sur un acte illicite s'examine à la lumière de l'art. 129 LDIP.
L'alinéa 1 de cette disposition admet la compétence des tribunaux suisses du domicile ou, à défaut, de ceux de la résidence habituelle ou de l'établissement du défendeur. La cour cantonale n'a pas retenu sa compétence sur cette base. Comme ce point n'a pas été remis en cause, il ne sera pas revu dans la présente procédure (art. 55 al. 1 let. c OJ).
Les juges se sont en revanche fondés sur le rattachement de nature subsidiaire (VOLKEN, op. cit., n. 19 ad art. 129 LDIP) prévu à l'art. 129 al. 2 LDIP, selon lequel, lorsque le défendeur n'a ni domicile ou résidence habituelle, ni établissement en Suisse, l'action peut être intentée devant le tribunal suisse du lieu de l'acte ou du résultat. Le litige porte exclusivement sur l'application de cette disposition.
5. La défenderesse soutient en premier lieu que, pour admettre la compétence des tribunaux genevois, la cour cantonale a violé la notion de décision indépendante sur la compétence internationale, car elle a examiné le bien-fondé de l'action en préjugeant de l'affaire au fond, alors que ces éléments auraient dû être sans pertinence.
5.1 Lorsque l'examen de la compétence du tribunal se recoupe avec celui du bien-fondé de la demande, prévaut alors la théorie de la double pertinence. Selon celle-ci, l'existence des faits justifiant à la fois la compétence et les prétentions au fond, s'ils sont contestés, seront présumés réalisés pour l'examen de la compétence et ils ne devront être prouvés qu'au moment où le juge statuera sur le fond de la demande (cf. ATF 122 III 249 consid. 3b/bb p. 252 et les références citées). En d'autres termes, il suffit, pour admettre la compétence du tribunal, que les faits qui constituent à la fois la condition de cette compétence et le fondement nécessaire de la prétention soumise à l'examen du tribunal soient allégués avec une certaine vraisemblance (cf. ATF 128 III 50 consid. 2b/bb p. 56). Les objections de la partie défenderesse ne seront examinées qu'au moment de juger l'affaire sur le fond (ATF 129 III 80 consid. 2.2 in fine; ATF 122 III 249 consid. 3b/bb p. 252). Cette règle tend à protéger la partie défenderesse, puisqu'elle lui permet d'opposer l'exception de chose jugée à une action qui serait introduite ultérieurement à un autre for (ATF 124 III 382 consid. 3; ATF 122 III 252 consid. 3b/bb p. 252; cf. KNOEPFLER, Réflexions sur la théorie des faits doublement pertinents, PJA 1998 p. 787 ss, 790 s., qui doute du but protecteur). Le principe de la double pertinence n'entre toutefois pas en ligne de compte lorsque la compétence d'un tribunal arbitral est contestée, car il est exclu de contraindre une partie à souffrir qu'un tel tribunal se prononce sur des droits et obligations litigieux, s'ils ne sont pas couverts par une convention d'arbitrage valable (ATF 128 III 50 consid. 2b/bb p. 56 s.; ATF 121 III 495 consid. 6d p. 503). De même, la double pertinence ne s'applique pas à la question de l'immunité de juridiction invoquée par un État (ATF 124 III 382 consid. 3b p. 387).
En l'espèce, le for de l'art. 129 al. 2 LDIP prévoit comme rattachement avec la Suisse le lieu de l'acte illicite ou du résultat, soit des critères qui non seulement permettent de déterminer la compétence, mais qui relèvent également du fondement matériel de l'action, soit des faits doublement pertinents. Comme l'autorité saisie n'est pas un tribunal arbitral et qu'il ne s'agit pas de se prononcer sur l'immunité d'un État, la théorie de la double pertinence est applicable. La cour cantonale ne s'y est du reste pas trompée, dès lors qu'elle a pris soin de préciser, à plusieurs reprises, qu'elle ne se prononçait que sur la compétence, ce qui la conduisait à examiner l'existence d'activités illicites de la part de la défenderesse depuis son établissement genevois exclusivement sous l'angle de la vraisemblance, compte tenu des allégués de la demande, en l'état de la procédure et sans anticiper sur l'instruction des faits de la cause.
Dans ces circonstances, on ne voit manifestement pas en quoi les juges auraient violé le principe de l'indépendance des décisions sur la compétence internationale. La défenderesse ne peut être suivie lorsqu'elle reproche à la cour cantonale de s'être interrogée sur le bien-fondé de l'action lors de l'examen de la compétence. En effet, dès que, pour déterminer le for au sens de l'art. 129 al. 2 LDIP, il faut se prononcer sur des faits doublement pertinents, il est par définition impossible de séparer les questions de fond de celles de compétence, puisqu'elles se recoupent. La cour cantonale, examinant l'existence d'un point de rattachement au lieu de l'acte, ne pouvait donc faire autrement que de se pencher sur des éléments relevant du fond de l'action. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la défenderesse, l'arrêt attaqué ne préjuge en rien de l'issue matérielle de l'action. Il est au contraire rédigé en des termes prudents, la cour cantonale prenant garde de souligner qu'elle n'entendait pas anticiper l'instruction de la cause, mais uniquement se prononcer sur la compétence, en début de procédure. Enfin, le respect du principe de double pertinence imposait aux juges de ne statuer que sous l'angle de la vraisemblance au stade de la compétence, de sorte que la défenderesse ne saurait leur reprocher de n'avoir procédé qu'à un examen prima facie.
5.2 S'agissant du pouvoir d'examen, la défenderesse soutient encore, à titre subsidiaire, qu'à supposer que le bien-fondé de l'action eût pu être examiné prima facie, la cour cantonale devait s'interroger sur les prétentions des cinq personnes ayant cédé leurs droits à la demanderesse et non pas faire porter son raisonnement sur l'historique général des prétendues activités d'IBM. Or, l'arrêt attaqué ne contient, selon la défenderesse, aucune indication sur l'existence d'un lien direct entre l'acte illicite et le dommage allégués par les cinq tsiganes.
Il est vrai que Girca agit en qualité de cessionnaire des droits des cinq tsiganes et qu'elle ne peut prétendre à être indemnisée qu'en raison du préjudice subi par ceux-ci et non pour toutes les exactions nazies durant la seconde Guerre mondiale. Il n'en demeure pas moins qu'il suffit que la commission d'actes illicites par l'établissement genevois d'IBM, de nature à léser les cinq tsiganes à l'origine de l'action, paraisse vraisemblable (cf. supra consid. 5.1). A ce propos, la cour cantonale a admis qu'il n'était pas insoutenable de retenir qu'IBM, par le biais de son centre de Genève, avait accordé une assistance technique aux nazis. Même si les intentions d'Hitler à l'égard des "asociaux" dont faisaient partie les tsiganes ne semblaient être apparues qu'en 1938, IBM devait connaître les besoins de ses clients nazis dans les détails, de sorte qu'à ce stade de la procédure, l'hypothèse de sa complicité aux actes criminels des nazis ne pouvait être écartée. Quoi qu'en dise la défenderesse, l'arrêt attaqué ne se contente pas d'une approche historique générale, mais fait le lien entre les activités d'IBM et les crimes dont ont fait l'objet les tsiganes. Un tel examen est ainsi suffisant, dès lors qu'il s'agit seulement de se prononcer sur la compétence des autorités judiciaires en application de l'art. 129 al. 2 LDIP, sur la base de faits doublement pertinents.
Par ailleurs, il n'est pas nécessaire d'examiner, dans le cadre de la décision sur la compétence, si l'état de fait est propre à engager la responsabilité de la personne recherchée (cf. ATF 125 III 346 consid. 4c/aa p. 351). Comme l'a relevé pertinemment la demanderesse, la cour cantonale n'avait donc pas à se prononcer, à ce stade de la procédure, sur toutes les conditions d'application de l'art. 41 CO, notamment sur l'existence d'un lien de causalité adéquate entre le comportement d'IBM et le préjudice subi par les cinq tsiganes concernés.
6. La défenderesse invoque ensuite une violation de l'art. 129 al. 2 LIDP, reprochant en substance à la cour cantonale d'avoir méconnu la notion d'actes préparatoires au sens du droit civil et d'avoir retenu des faits sans pertinence.
6.1 Comme il l'a déjà été évoqué, l'art. 129 al. 2 LDIP institue un for subsidiaire au lieu de l'acte ou du résultat, lorsque le défendeur n'a ni domicile ou résidence habituelle, ni établissement en Suisse (cf. supra consid. 4). La fonction de ce for est double: d'une part protéger la victime en lui permettant d'ouvrir action en Suisse contre le responsable, même si celui-ci est domicilié à l'étranger, et, d'autre part, faciliter la preuve, étant donné que les éléments de preuve relatifs à un acte dommageable sont souvent réunis au lieu de l'acte ou du résultat (BUCHER/BONOMI, Droit international privé, 2e éd., Bâle 2004, n. 1050). Le résultat des actes reprochés à la défenderesse n'étant pas survenu en Suisse, seul le rattachement du lieu de l'acte peut entrer en considération.
6.2 La jurisprudence ne s'est pas encore prononcée sur le for du lieu de l'acte au sens de l'art. 129 al. 2 LDIP. La doctrine admet que l'application de cette disposition peut poser des difficultés lorsque le fait dommageable est constitué d'une pluralité d'actes ou d'omissions ou qu'il est à l'origine de plusieurs dommages distincts (BUCHER/BONOMI, op. cit., n. 1053).
Le for du lieu de l'acte prévu par l'art. 129 al. 2 LDIP pour fonder la compétence internationale des autorités judiciaires suisses n'est cependant pas inédit. La Convention de Lugano (CL; RS 0.275.11) connaît également un point de rattachement similaire (ATF 125 III 346 consid. 4a), de sorte que l'on peut s'en inspirer, pour déterminer la portée à donner à cette notion lors de l'application de l'art. 129 al. 2 LDIP (cf. BUCHER/BONOMI, op. cit., n. 1053; WYSS, Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung, thèse Berne 1997, p. 132).
Selon le Tribunal fédéral, le for du lieu de l'acte au sens de l'art. 5 ch. 3 CL vise le lieu dans lequel l'activité illicite a été réalisée, le lieu de survenance de l'événement à l'origine du dommage, le lieu du fait générateur. En cas d'actes partiels répartis dans différents endroits, la compétence à raison du lieu est multipliée, dans le sens où chaque tribunal dans le ressort duquel un acte a été commis est compétent à raison du lieu de manière concurrente. Suivant la doctrine, notamment allemande, la Cour de céans a toutefois précisé que de simples actes préparatoires ne suffisaient pas à fonder un for au lieu de commission de l'acte (ATF 125 III 346 consid. 4c/aa p. 350 et les références citées; cf. plus récemment: GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2e éd., Munich 2004, p. 203 n. 250; SCHACK, Internationales Zivilverfahrensrecht, 3e éd., Munich 2002, p. 134 n. 300). Autrement dit, sous réserve de simples actes préparatoires, tout lieu dans lequel est survenu un événement causal pour le résultat dommageable peut être considéré comme un lieu de l'acte (arrêt du Tribunal fédéral 4C.98/2003 du 15 juin 2003, consid. 2.2), et créer autant de fors au choix du demandeur (arrêt du Tribunal fédéral 4C.343/1999 du 3 février 2002, consid. 2b; ATF 125 III 346 consid. 4a et 4c/aa).
6.3 Encore faut-il déterminer ce que l'on entend par "simples actes préparatoires".
Comme l'acte illicite permettant de fonder un for au sens de l'art. 129 al. 2 LDIP doit être défini selon le droit suisse (BUCHER/BONOMI, op. cit., n. 1036; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7e éd., Berne 2001, n. 45v; OTHENIN-GIRARD, Droit international privé/Les actes illicites, FJS 710 p. 3), il en va a fortiori de même des simples actes préparatoires (cf. UMBRICHT, Commentaire bâlois, n. 16 ad art. 129 LDIP).
La difficulté vient du fait que, comme le relève pertinemment la défenderesse, la notion d'actes préparatoires doit être envisagée sous l'angle du droit civil, dans le contexte d'une action fondée sur un acte illicite, alors qu'elle est avant tout utilisée en droit pénal et n'intéresse pas les civilistes suisses (WYSS, op. cit., p. 110 s.).
La jurisprudence s'est contentée de poser le principe selon lequel de "simples actes préparatoires" ne peuvent constituer un point de rattachement suffisant pour fonder la compétence des autorités judiciaires suisses, mais sans indiquer précisément ce qu'elle entendait par ces termes. Le Tribunal fédéral a seulement relevé que le fait de dicter des lettres ou des notes en un lieu, alors que celles-ci avaient été signées et envoyées depuis un autre endroit, ne suffisait pas à créer un for (ATF 125 III 346 consid. 4c/bb p. 351 s.). Quant aux rares auteurs ayant, en Suisse, abordé cette question, ils ne contestent pas que les actes préparatoires ne permettent pas de fonder un for en Suisse, sans pour autant définir cette notion (cf. BRANDENBERG BANDL, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, thèse St-Gall 1991, p. 312 note 904; UMBRICHT, op. cit., n. 16 ad art. 129 LDIP; WYSS, op. cit., p. 110 s.). Il ressort toutefois de l' ATF 125 III 346 et des considérations doctrinales que, pour créer un for, les actes en cause doivent revêtir une intensité minimale (cf. WYSS, op. cit., p. 111; DUTOIT, Commentaire de la LDIP, 3e éd., Bâle 2001, n. 10 ad art 129 LDIP). On peut en conclure que si seuls des actes insignifiants se sont déroulés en Suisse, de sorte qu'un for en ce lieu apparaît comme purement fortuit par rapport à d'autres actes déterminants survenus ailleurs, on se trouve en présence de simples actes préparatoires. En revanche, un acte a toujours l'intensité suffisante pour permettre de fonder un for en application de l'art. 129 al. 2 LDIP lorsqu'il peut être considéré, en regard du droit suisse, comme illicite (en ce sens, UMBRICHT, op. cit., n. 16 ad art. 129 LDIP). Ainsi, dès qu'un comportement apparaît punissable pénalement et que la prescription violée a pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé, il entre dans la catégorie des actes illicites (ATF 102 II 85 consid. 5), ce qui exclut qu'il puisse être qualifié de simple acte préparatoire au sens du droit civil (WYSS, op. cit., p. 111 note 404).
6.4 Selon les faits retenus par la cour cantonale, qui s'est à juste titre limitée à la vraisemblance en fonction des allégués de la demanderesse (cf. supra 5.1), IBM possédait à Genève, entre 1935 et 1945, un établissement non inscrit au registre du commerce dont elle se servait comme de son quartier général européen "European Headquarters". A ce stade de la procédure, il a été considéré comme vraisemblable que, durant cette période, IBM avait fourni une assistance technique à ses clients nazis dont elle devait connaître les besoins dans les détails pour élaborer la procédure optimale d'utilisation des machines qui leur étaient louées. Du reste, les intentions d'Hitler à l'encontre des juifs étaient annoncées dès 1933 et leur étendue aux asociaux, dont faisaient partie les tsiganes, à partir de 1938. Il a également été retenu que les pays d'Europe relevaient de la compétence de l'établissement genevois d'IBM, qui gérait le parc des machines et exerçait des activités d'envergure, notamment de programmation sur le plan européen. Enfin, il n'était pas possible de minimiser le rôle tenu par l'établissement genevois d'IBM en relation avec les flux financiers passant par Genève pour le rapatriement aux États-Unis du produit de ses filiales européennes.
Dans ces circonstances, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant, sous l'angle de la vraisemblance et sans préjuger du bien-fondé de l'action en responsabilité, que la défenderesse, par l'entremise de son établissement genevois, pourrait avoir commis des actes de complicité de génocide au sens de l'art. 264 CP. En effet, les actes décrits par la cour cantonale, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), révèlent une intensité qui dépasse à l'évidence de simples actes préparatoires, dès lors qu'ils entrent à première vue dans la définition de la complicité au sens de l'art. 25 CP (cf. sur cette notion: ATF 129 IV 124 consid. 3.2; ATF 121 IV 109 consid. 3a). Sous l'angle de la vraisemblance, il n'apparaît donc pas exclu qu'IBM ait exercé à Genève des activités illicites au sens de l'art. 129 al. 2 LDIP, de sorte que l'on ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir reconnu la compétence des autorités judiciaires genevoises sur la base de cette disposition.
6.5 Certes, comme le relève la défenderesse, la motivation présentée par la cour cantonale peut prêter à discussion, dans la mesure où, pour rejeter l'exception d'incompétence, les juges semblent s'être inspirés de la notion pénale d'actes préparatoires, non pertinente s'agissant de l'art. 129 al. 2 LDIP (cf. supra consid. 6.3). Il n'y a toutefois pas lieu d'approfondir ce point dès lors que, dans son résultat, l'arrêt attaqué est conforme au droit fédéral et que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'est pas lié par l'argumentation juridique présentée (ATF 130 III 362 consid. 5; ATF 129 III 129 consid. 8).
Enfin, on peut ajouter que, pour tenter de démontrer que les activités de son établissement genevois entre 1935 et 1945 ne constituaient que de simples actes préparatoires, la défenderesse fait grief à la cour cantonale de s'être fondée sur des faits sans pertinence, présentant sa propre version des événements. Une telle argumentation, qui revient à critiquer l'établissement des faits et l'appréciation des preuves, n'est pas admissible dans un recours en réforme (ATF 130 III 145 consid. 3.2 p. 160; ATF 129 III 618 consid. 3 in fine). Il ne saurait donc être tenu compte des critiques présentées dans ce contexte.
Le recours doit par conséquent être rejeté.
|
fr
|
Art. 129 Abs. 2 IPRG; örtliche Zuständigkeit; doppelrelevante Tatsachen; Vorbereitungshandlungen. Anwendbares Recht bei der Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte (E. 2 und 3).
Anwendung der Theorie der doppelrelevanten Tatsachen bei der Prüfung der subsidiären Anknüpfung an den Handlungsort im Sinne von Art. 129 Abs. 2 IPRG und Auswirkungen dieser Theorie auf die Kognition des Gerichts (E. 4 und 5).
Blosse Vorbereitungshandlungen bilden keinen genügenden Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte gemäss Art. 129 Abs. 2 IPRG. Definition des Begriffs der Vorbereitungshandlungen unter dem Gesichtspunkt des Zivilrechts (E. 6).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,870
|
131 III 153
|
131 III 153
Sachverhalt ab Seite 154
A. La société "International Business Machines Corporation" (ci-après: IBM), qui a son siège aux États-Unis, disposait dès 1936 d'un établissement à Genève, figurant dans les annuaires genevois, sous la notice "International Business Machines Corporation New York, European Headquarters, machines pour statistiques et commerciales, rue du Mont-Blanc 14".
Selon ses statuts datés du 27 décembre 2000, Gypsy International Recognition and Compensation Action (ci-après: Girca) est une association dont le but est d'entreprendre toute action de toute nature, y compris sur le plan judiciaire, dans les domaines politique, social, économique, culturel ou juridique aux fins notamment d'obtenir toute compensation pour les préjudices individuels, familiaux et communautaires résultant de politiques ou de faits discriminatoires et/ou racistes, en particulier des événements de la période nazie 1933-1945.
En 2002, cinq tsiganes qui ont séjourné durant la seconde Guerre mondiale dans des camps de concentration et dans des ghettos, où ils ont perdu plusieurs membres de leur famille proche, ont cédé à Girca tous leurs droits à l'encontre du groupe IBM à Genève.
B. Par une action déposée en vue de conciliation devant les tribunaux genevois le 31 janvier 2002, Girca a réclamé à IBM des dommages-intérêts et la réparation du tort moral en faveur des tsiganes lui ayant cédé leurs droits. L'association entend démontrer et faire constater en justice que des actes commis à Genève entre 1935 et 1945, au sein de l'établissement genevois propriété d'IBM NewYork, auraient été constitutifs de complicité de crimes contre l'humanité commis par les nazis durant le 3e Reich, en Allemagne et dans les territoires occupés. Selon Girca, IBM aurait fourni aux nazis une vaste assistance technologique, lors de la procédure de recensement de population, jusqu'aux décomptes des victimes dans l'enceinte des camps de concentration.
La demande de Girca se fonde principalement sur un ouvrage écrit par Edwin Black, intitulé, dans sa version française, "IBM et l'Holocauste". L'auteur, qui se présente comme le fils de survivants polonais de l'holocauste, est un ancien reporter au Washington Post, devenu journaliste d'investigation indépendant. Il soutient la thèse selon laquelle, si les nazis sont parvenus à exterminer six millions de juifs durant la seconde Guerre mondiale, c'est en raison d'une organisation remarquable, qui a été rendue possible grâce à des machines à cartes perforées, propriété de l'entreprise américaine IBM, qui gérait ses filiales européennes par l'intermédiaire de son bureau de Genève.
Le 3 février 2003, les parties ont convenu devant le premier juge de faire tout d'abord porter la cause sur l'exception d'incompétence ratione loci et sur celle de prescription soulevées par IBM, l'instruction au fond étant réservée.
Par jugement du 28 mai 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève, statuant sur exception, s'est déclaré incompétent à raison du lieu pour connaître de la cause opposant Girca à IBM et a considéré comme irrecevable la demande formée par l'association.
Le 11 juin 2004, la Cour de justice a admis l'appel formé par Girca à l'encontre de ce jugement. Considérant que c'était à tort que le premier juge avait nié la compétence ratione loci des juridictions genevoises, elle a annulé cette décision et renvoyé la cause au Tribunal de première instance.
C. Contre l'arrêt du 11 juin 2004, IBM (la défenderesse) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée, à ce qu'il soit dit et constaté que les tribunaux genevois ne sont pas compétents à raison du lieu pour connaître de la cause opposant Girca à IBM et qu'en conséquence, la demande formée par Girca soit déclarée irrecevable.
Girca (la demanderesse) propose le rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La cour cantonale a considéré que c'était à tort que le premier juge avait nié la compétence ratione loci des autorités judiciaires genevoises. Limitant l'examen des faits invoqués à la vraisemblance, les juges ont statué sur leur compétence en application de la LDIP (RS 291). Après avoir nié que celle-ci puisse reposer sur le domicile, la résidence habituelle ou l'établissement en Suisse de la défenderesse, ils ont envisagé le for du lieu de l'acte ou du résultat. Ils ont retenu en substance qu'une complicité d'IBM par une assistance matérielle et intellectuelle aux actes criminels des nazis durant la seconde Guerre mondiale, par le biais de son établissement genevois, n'apparaissait pas exclue. Un important faisceau d'indices indiquait que l'établissement genevois pouvait se rendre compte qu'il apportait son concours à des actes qui allaient bien au-delà d'actes préparatoires délictueux. Par conséquent, les faits reprochés au siège européen d'IBM à Genève ont été jugés suffisants, à ce stade de la procédure, pour fonder la compétence des tribunaux genevois.
3. La cause revêt à l'évidence des aspects internationaux, notamment parce que la défenderesse a son siège aux États-Unis (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.477/1993 du 13 juin 1994, publié in SJ 1995 p. 57, consid. 4a). Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, doit donc vérifier d'office et avec un plein pouvoir d'examen le droit applicable (ATF 118 II 83 consid. 2b p. 85).
Comme l'a retenu à juste titre la cour cantonale, la compétence des autorités judiciaires suisses, en l'occurrence genevoises, pour traiter de la présente cause est exclusivement régie par la LDIP (cf. art. 1 al. 1 let. a LDIP), dès lors qu'aucune convention internationale n'est applicable (art. 1 al. 2 LDIP; ATF 128 III 343 consid. 2b p. 345). En effet, les États-Unis, pays dans lequel la défenderesse a son siège, ne sont pas partie à la Convention de Lugano, ni ne sont liés à la Suisse par un autre traité international fixant la compétence à raison du lieu.
Le présent recours porte exclusivement sur l'existence d'un for à Genève. Même si les faits sur lesquels se fondent les prétentions émises par Girca se sont déroulés entre 1935 et 1945 environ, la compétence des autorités judiciaires genevoises doit être examinée en application du droit actuel, puisque l'action a été introduite après l'entrée en vigueur de la LDIP, le 1er janvier 1989 (VOLKEN, Commentaire zurichois, n. 12 ad art. 199 LDIP; JAMETTI/GREINER/ GEISER, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 197 LDIP).
4. Selon l'arrêt attaqué, Girca a déposé action en qualité de cessionnaire des droits de cinq tsiganes, en vue de demander des dommages-intérêts et une indemnité pour tort moral, sur la base des art. 41 ss CO. La question de la compétence internationale des tribunaux suisses pour connaître d'une action fondée, comme en l'espèce, sur un acte illicite s'examine à la lumière de l'art. 129 LDIP.
L'alinéa 1 de cette disposition admet la compétence des tribunaux suisses du domicile ou, à défaut, de ceux de la résidence habituelle ou de l'établissement du défendeur. La cour cantonale n'a pas retenu sa compétence sur cette base. Comme ce point n'a pas été remis en cause, il ne sera pas revu dans la présente procédure (art. 55 al. 1 let. c OJ).
Les juges se sont en revanche fondés sur le rattachement de nature subsidiaire (VOLKEN, op. cit., n. 19 ad art. 129 LDIP) prévu à l'art. 129 al. 2 LDIP, selon lequel, lorsque le défendeur n'a ni domicile ou résidence habituelle, ni établissement en Suisse, l'action peut être intentée devant le tribunal suisse du lieu de l'acte ou du résultat. Le litige porte exclusivement sur l'application de cette disposition.
5. La défenderesse soutient en premier lieu que, pour admettre la compétence des tribunaux genevois, la cour cantonale a violé la notion de décision indépendante sur la compétence internationale, car elle a examiné le bien-fondé de l'action en préjugeant de l'affaire au fond, alors que ces éléments auraient dû être sans pertinence.
5.1 Lorsque l'examen de la compétence du tribunal se recoupe avec celui du bien-fondé de la demande, prévaut alors la théorie de la double pertinence. Selon celle-ci, l'existence des faits justifiant à la fois la compétence et les prétentions au fond, s'ils sont contestés, seront présumés réalisés pour l'examen de la compétence et ils ne devront être prouvés qu'au moment où le juge statuera sur le fond de la demande (cf. ATF 122 III 249 consid. 3b/bb p. 252 et les références citées). En d'autres termes, il suffit, pour admettre la compétence du tribunal, que les faits qui constituent à la fois la condition de cette compétence et le fondement nécessaire de la prétention soumise à l'examen du tribunal soient allégués avec une certaine vraisemblance (cf. ATF 128 III 50 consid. 2b/bb p. 56). Les objections de la partie défenderesse ne seront examinées qu'au moment de juger l'affaire sur le fond (ATF 129 III 80 consid. 2.2 in fine; ATF 122 III 249 consid. 3b/bb p. 252). Cette règle tend à protéger la partie défenderesse, puisqu'elle lui permet d'opposer l'exception de chose jugée à une action qui serait introduite ultérieurement à un autre for (ATF 124 III 382 consid. 3; ATF 122 III 252 consid. 3b/bb p. 252; cf. KNOEPFLER, Réflexions sur la théorie des faits doublement pertinents, PJA 1998 p. 787 ss, 790 s., qui doute du but protecteur). Le principe de la double pertinence n'entre toutefois pas en ligne de compte lorsque la compétence d'un tribunal arbitral est contestée, car il est exclu de contraindre une partie à souffrir qu'un tel tribunal se prononce sur des droits et obligations litigieux, s'ils ne sont pas couverts par une convention d'arbitrage valable (ATF 128 III 50 consid. 2b/bb p. 56 s.; ATF 121 III 495 consid. 6d p. 503). De même, la double pertinence ne s'applique pas à la question de l'immunité de juridiction invoquée par un État (ATF 124 III 382 consid. 3b p. 387).
En l'espèce, le for de l'art. 129 al. 2 LDIP prévoit comme rattachement avec la Suisse le lieu de l'acte illicite ou du résultat, soit des critères qui non seulement permettent de déterminer la compétence, mais qui relèvent également du fondement matériel de l'action, soit des faits doublement pertinents. Comme l'autorité saisie n'est pas un tribunal arbitral et qu'il ne s'agit pas de se prononcer sur l'immunité d'un État, la théorie de la double pertinence est applicable. La cour cantonale ne s'y est du reste pas trompée, dès lors qu'elle a pris soin de préciser, à plusieurs reprises, qu'elle ne se prononçait que sur la compétence, ce qui la conduisait à examiner l'existence d'activités illicites de la part de la défenderesse depuis son établissement genevois exclusivement sous l'angle de la vraisemblance, compte tenu des allégués de la demande, en l'état de la procédure et sans anticiper sur l'instruction des faits de la cause.
Dans ces circonstances, on ne voit manifestement pas en quoi les juges auraient violé le principe de l'indépendance des décisions sur la compétence internationale. La défenderesse ne peut être suivie lorsqu'elle reproche à la cour cantonale de s'être interrogée sur le bien-fondé de l'action lors de l'examen de la compétence. En effet, dès que, pour déterminer le for au sens de l'art. 129 al. 2 LDIP, il faut se prononcer sur des faits doublement pertinents, il est par définition impossible de séparer les questions de fond de celles de compétence, puisqu'elles se recoupent. La cour cantonale, examinant l'existence d'un point de rattachement au lieu de l'acte, ne pouvait donc faire autrement que de se pencher sur des éléments relevant du fond de l'action. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la défenderesse, l'arrêt attaqué ne préjuge en rien de l'issue matérielle de l'action. Il est au contraire rédigé en des termes prudents, la cour cantonale prenant garde de souligner qu'elle n'entendait pas anticiper l'instruction de la cause, mais uniquement se prononcer sur la compétence, en début de procédure. Enfin, le respect du principe de double pertinence imposait aux juges de ne statuer que sous l'angle de la vraisemblance au stade de la compétence, de sorte que la défenderesse ne saurait leur reprocher de n'avoir procédé qu'à un examen prima facie.
5.2 S'agissant du pouvoir d'examen, la défenderesse soutient encore, à titre subsidiaire, qu'à supposer que le bien-fondé de l'action eût pu être examiné prima facie, la cour cantonale devait s'interroger sur les prétentions des cinq personnes ayant cédé leurs droits à la demanderesse et non pas faire porter son raisonnement sur l'historique général des prétendues activités d'IBM. Or, l'arrêt attaqué ne contient, selon la défenderesse, aucune indication sur l'existence d'un lien direct entre l'acte illicite et le dommage allégués par les cinq tsiganes.
Il est vrai que Girca agit en qualité de cessionnaire des droits des cinq tsiganes et qu'elle ne peut prétendre à être indemnisée qu'en raison du préjudice subi par ceux-ci et non pour toutes les exactions nazies durant la seconde Guerre mondiale. Il n'en demeure pas moins qu'il suffit que la commission d'actes illicites par l'établissement genevois d'IBM, de nature à léser les cinq tsiganes à l'origine de l'action, paraisse vraisemblable (cf. supra consid. 5.1). A ce propos, la cour cantonale a admis qu'il n'était pas insoutenable de retenir qu'IBM, par le biais de son centre de Genève, avait accordé une assistance technique aux nazis. Même si les intentions d'Hitler à l'égard des "asociaux" dont faisaient partie les tsiganes ne semblaient être apparues qu'en 1938, IBM devait connaître les besoins de ses clients nazis dans les détails, de sorte qu'à ce stade de la procédure, l'hypothèse de sa complicité aux actes criminels des nazis ne pouvait être écartée. Quoi qu'en dise la défenderesse, l'arrêt attaqué ne se contente pas d'une approche historique générale, mais fait le lien entre les activités d'IBM et les crimes dont ont fait l'objet les tsiganes. Un tel examen est ainsi suffisant, dès lors qu'il s'agit seulement de se prononcer sur la compétence des autorités judiciaires en application de l'art. 129 al. 2 LDIP, sur la base de faits doublement pertinents.
Par ailleurs, il n'est pas nécessaire d'examiner, dans le cadre de la décision sur la compétence, si l'état de fait est propre à engager la responsabilité de la personne recherchée (cf. ATF 125 III 346 consid. 4c/aa p. 351). Comme l'a relevé pertinemment la demanderesse, la cour cantonale n'avait donc pas à se prononcer, à ce stade de la procédure, sur toutes les conditions d'application de l'art. 41 CO, notamment sur l'existence d'un lien de causalité adéquate entre le comportement d'IBM et le préjudice subi par les cinq tsiganes concernés.
6. La défenderesse invoque ensuite une violation de l'art. 129 al. 2 LIDP, reprochant en substance à la cour cantonale d'avoir méconnu la notion d'actes préparatoires au sens du droit civil et d'avoir retenu des faits sans pertinence.
6.1 Comme il l'a déjà été évoqué, l'art. 129 al. 2 LDIP institue un for subsidiaire au lieu de l'acte ou du résultat, lorsque le défendeur n'a ni domicile ou résidence habituelle, ni établissement en Suisse (cf. supra consid. 4). La fonction de ce for est double: d'une part protéger la victime en lui permettant d'ouvrir action en Suisse contre le responsable, même si celui-ci est domicilié à l'étranger, et, d'autre part, faciliter la preuve, étant donné que les éléments de preuve relatifs à un acte dommageable sont souvent réunis au lieu de l'acte ou du résultat (BUCHER/BONOMI, Droit international privé, 2e éd., Bâle 2004, n. 1050). Le résultat des actes reprochés à la défenderesse n'étant pas survenu en Suisse, seul le rattachement du lieu de l'acte peut entrer en considération.
6.2 La jurisprudence ne s'est pas encore prononcée sur le for du lieu de l'acte au sens de l'art. 129 al. 2 LDIP. La doctrine admet que l'application de cette disposition peut poser des difficultés lorsque le fait dommageable est constitué d'une pluralité d'actes ou d'omissions ou qu'il est à l'origine de plusieurs dommages distincts (BUCHER/BONOMI, op. cit., n. 1053).
Le for du lieu de l'acte prévu par l'art. 129 al. 2 LDIP pour fonder la compétence internationale des autorités judiciaires suisses n'est cependant pas inédit. La Convention de Lugano (CL; RS 0.275.11) connaît également un point de rattachement similaire (ATF 125 III 346 consid. 4a), de sorte que l'on peut s'en inspirer, pour déterminer la portée à donner à cette notion lors de l'application de l'art. 129 al. 2 LDIP (cf. BUCHER/BONOMI, op. cit., n. 1053; WYSS, Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung, thèse Berne 1997, p. 132).
Selon le Tribunal fédéral, le for du lieu de l'acte au sens de l'art. 5 ch. 3 CL vise le lieu dans lequel l'activité illicite a été réalisée, le lieu de survenance de l'événement à l'origine du dommage, le lieu du fait générateur. En cas d'actes partiels répartis dans différents endroits, la compétence à raison du lieu est multipliée, dans le sens où chaque tribunal dans le ressort duquel un acte a été commis est compétent à raison du lieu de manière concurrente. Suivant la doctrine, notamment allemande, la Cour de céans a toutefois précisé que de simples actes préparatoires ne suffisaient pas à fonder un for au lieu de commission de l'acte (ATF 125 III 346 consid. 4c/aa p. 350 et les références citées; cf. plus récemment: GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2e éd., Munich 2004, p. 203 n. 250; SCHACK, Internationales Zivilverfahrensrecht, 3e éd., Munich 2002, p. 134 n. 300). Autrement dit, sous réserve de simples actes préparatoires, tout lieu dans lequel est survenu un événement causal pour le résultat dommageable peut être considéré comme un lieu de l'acte (arrêt du Tribunal fédéral 4C.98/2003 du 15 juin 2003, consid. 2.2), et créer autant de fors au choix du demandeur (arrêt du Tribunal fédéral 4C.343/1999 du 3 février 2002, consid. 2b; ATF 125 III 346 consid. 4a et 4c/aa).
6.3 Encore faut-il déterminer ce que l'on entend par "simples actes préparatoires".
Comme l'acte illicite permettant de fonder un for au sens de l'art. 129 al. 2 LDIP doit être défini selon le droit suisse (BUCHER/BONOMI, op. cit., n. 1036; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7e éd., Berne 2001, n. 45v; OTHENIN-GIRARD, Droit international privé/Les actes illicites, FJS 710 p. 3), il en va a fortiori de même des simples actes préparatoires (cf. UMBRICHT, Commentaire bâlois, n. 16 ad art. 129 LDIP).
La difficulté vient du fait que, comme le relève pertinemment la défenderesse, la notion d'actes préparatoires doit être envisagée sous l'angle du droit civil, dans le contexte d'une action fondée sur un acte illicite, alors qu'elle est avant tout utilisée en droit pénal et n'intéresse pas les civilistes suisses (WYSS, op. cit., p. 110 s.).
La jurisprudence s'est contentée de poser le principe selon lequel de "simples actes préparatoires" ne peuvent constituer un point de rattachement suffisant pour fonder la compétence des autorités judiciaires suisses, mais sans indiquer précisément ce qu'elle entendait par ces termes. Le Tribunal fédéral a seulement relevé que le fait de dicter des lettres ou des notes en un lieu, alors que celles-ci avaient été signées et envoyées depuis un autre endroit, ne suffisait pas à créer un for (ATF 125 III 346 consid. 4c/bb p. 351 s.). Quant aux rares auteurs ayant, en Suisse, abordé cette question, ils ne contestent pas que les actes préparatoires ne permettent pas de fonder un for en Suisse, sans pour autant définir cette notion (cf. BRANDENBERG BANDL, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, thèse St-Gall 1991, p. 312 note 904; UMBRICHT, op. cit., n. 16 ad art. 129 LDIP; WYSS, op. cit., p. 110 s.). Il ressort toutefois de l' ATF 125 III 346 et des considérations doctrinales que, pour créer un for, les actes en cause doivent revêtir une intensité minimale (cf. WYSS, op. cit., p. 111; DUTOIT, Commentaire de la LDIP, 3e éd., Bâle 2001, n. 10 ad art 129 LDIP). On peut en conclure que si seuls des actes insignifiants se sont déroulés en Suisse, de sorte qu'un for en ce lieu apparaît comme purement fortuit par rapport à d'autres actes déterminants survenus ailleurs, on se trouve en présence de simples actes préparatoires. En revanche, un acte a toujours l'intensité suffisante pour permettre de fonder un for en application de l'art. 129 al. 2 LDIP lorsqu'il peut être considéré, en regard du droit suisse, comme illicite (en ce sens, UMBRICHT, op. cit., n. 16 ad art. 129 LDIP). Ainsi, dès qu'un comportement apparaît punissable pénalement et que la prescription violée a pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé, il entre dans la catégorie des actes illicites (ATF 102 II 85 consid. 5), ce qui exclut qu'il puisse être qualifié de simple acte préparatoire au sens du droit civil (WYSS, op. cit., p. 111 note 404).
6.4 Selon les faits retenus par la cour cantonale, qui s'est à juste titre limitée à la vraisemblance en fonction des allégués de la demanderesse (cf. supra 5.1), IBM possédait à Genève, entre 1935 et 1945, un établissement non inscrit au registre du commerce dont elle se servait comme de son quartier général européen "European Headquarters". A ce stade de la procédure, il a été considéré comme vraisemblable que, durant cette période, IBM avait fourni une assistance technique à ses clients nazis dont elle devait connaître les besoins dans les détails pour élaborer la procédure optimale d'utilisation des machines qui leur étaient louées. Du reste, les intentions d'Hitler à l'encontre des juifs étaient annoncées dès 1933 et leur étendue aux asociaux, dont faisaient partie les tsiganes, à partir de 1938. Il a également été retenu que les pays d'Europe relevaient de la compétence de l'établissement genevois d'IBM, qui gérait le parc des machines et exerçait des activités d'envergure, notamment de programmation sur le plan européen. Enfin, il n'était pas possible de minimiser le rôle tenu par l'établissement genevois d'IBM en relation avec les flux financiers passant par Genève pour le rapatriement aux États-Unis du produit de ses filiales européennes.
Dans ces circonstances, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant, sous l'angle de la vraisemblance et sans préjuger du bien-fondé de l'action en responsabilité, que la défenderesse, par l'entremise de son établissement genevois, pourrait avoir commis des actes de complicité de génocide au sens de l'art. 264 CP. En effet, les actes décrits par la cour cantonale, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), révèlent une intensité qui dépasse à l'évidence de simples actes préparatoires, dès lors qu'ils entrent à première vue dans la définition de la complicité au sens de l'art. 25 CP (cf. sur cette notion: ATF 129 IV 124 consid. 3.2; ATF 121 IV 109 consid. 3a). Sous l'angle de la vraisemblance, il n'apparaît donc pas exclu qu'IBM ait exercé à Genève des activités illicites au sens de l'art. 129 al. 2 LDIP, de sorte que l'on ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir reconnu la compétence des autorités judiciaires genevoises sur la base de cette disposition.
6.5 Certes, comme le relève la défenderesse, la motivation présentée par la cour cantonale peut prêter à discussion, dans la mesure où, pour rejeter l'exception d'incompétence, les juges semblent s'être inspirés de la notion pénale d'actes préparatoires, non pertinente s'agissant de l'art. 129 al. 2 LDIP (cf. supra consid. 6.3). Il n'y a toutefois pas lieu d'approfondir ce point dès lors que, dans son résultat, l'arrêt attaqué est conforme au droit fédéral et que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'est pas lié par l'argumentation juridique présentée (ATF 130 III 362 consid. 5; ATF 129 III 129 consid. 8).
Enfin, on peut ajouter que, pour tenter de démontrer que les activités de son établissement genevois entre 1935 et 1945 ne constituaient que de simples actes préparatoires, la défenderesse fait grief à la cour cantonale de s'être fondée sur des faits sans pertinence, présentant sa propre version des événements. Une telle argumentation, qui revient à critiquer l'établissement des faits et l'appréciation des preuves, n'est pas admissible dans un recours en réforme (ATF 130 III 145 consid. 3.2 p. 160; ATF 129 III 618 consid. 3 in fine). Il ne saurait donc être tenu compte des critiques présentées dans ce contexte.
Le recours doit par conséquent être rejeté.
|
fr
|
Art. 129 al. 2 LDIP; compétence ratione loci; faits doublement pertinents; actes préparatoires. Droit applicable s'agissant de la compétence ratione loci des autorités judiciaires suisses (consid. 2 et 3).
Application de la théorie de la double pertinence lors de l'examen du rattachement subsidiaire au for du lieu de l'acte au sens de l'art. 129 al. 2 LDIP et ses conséquences sur la cognition du tribunal (consid. 4 et 5).
De simples actes préparatoires ne peuvent constituer un point de rattachement suffisant pour fonder la compétence des autorités judiciaires suisses selon l'art. 129 al. 2 LDIP. Définition de la notion d'actes préparatoires sous l'angle du droit civil (consid. 6).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,871
|
131 III 153
|
131 III 153
Sachverhalt ab Seite 154
A. La société "International Business Machines Corporation" (ci-après: IBM), qui a son siège aux États-Unis, disposait dès 1936 d'un établissement à Genève, figurant dans les annuaires genevois, sous la notice "International Business Machines Corporation New York, European Headquarters, machines pour statistiques et commerciales, rue du Mont-Blanc 14".
Selon ses statuts datés du 27 décembre 2000, Gypsy International Recognition and Compensation Action (ci-après: Girca) est une association dont le but est d'entreprendre toute action de toute nature, y compris sur le plan judiciaire, dans les domaines politique, social, économique, culturel ou juridique aux fins notamment d'obtenir toute compensation pour les préjudices individuels, familiaux et communautaires résultant de politiques ou de faits discriminatoires et/ou racistes, en particulier des événements de la période nazie 1933-1945.
En 2002, cinq tsiganes qui ont séjourné durant la seconde Guerre mondiale dans des camps de concentration et dans des ghettos, où ils ont perdu plusieurs membres de leur famille proche, ont cédé à Girca tous leurs droits à l'encontre du groupe IBM à Genève.
B. Par une action déposée en vue de conciliation devant les tribunaux genevois le 31 janvier 2002, Girca a réclamé à IBM des dommages-intérêts et la réparation du tort moral en faveur des tsiganes lui ayant cédé leurs droits. L'association entend démontrer et faire constater en justice que des actes commis à Genève entre 1935 et 1945, au sein de l'établissement genevois propriété d'IBM NewYork, auraient été constitutifs de complicité de crimes contre l'humanité commis par les nazis durant le 3e Reich, en Allemagne et dans les territoires occupés. Selon Girca, IBM aurait fourni aux nazis une vaste assistance technologique, lors de la procédure de recensement de population, jusqu'aux décomptes des victimes dans l'enceinte des camps de concentration.
La demande de Girca se fonde principalement sur un ouvrage écrit par Edwin Black, intitulé, dans sa version française, "IBM et l'Holocauste". L'auteur, qui se présente comme le fils de survivants polonais de l'holocauste, est un ancien reporter au Washington Post, devenu journaliste d'investigation indépendant. Il soutient la thèse selon laquelle, si les nazis sont parvenus à exterminer six millions de juifs durant la seconde Guerre mondiale, c'est en raison d'une organisation remarquable, qui a été rendue possible grâce à des machines à cartes perforées, propriété de l'entreprise américaine IBM, qui gérait ses filiales européennes par l'intermédiaire de son bureau de Genève.
Le 3 février 2003, les parties ont convenu devant le premier juge de faire tout d'abord porter la cause sur l'exception d'incompétence ratione loci et sur celle de prescription soulevées par IBM, l'instruction au fond étant réservée.
Par jugement du 28 mai 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève, statuant sur exception, s'est déclaré incompétent à raison du lieu pour connaître de la cause opposant Girca à IBM et a considéré comme irrecevable la demande formée par l'association.
Le 11 juin 2004, la Cour de justice a admis l'appel formé par Girca à l'encontre de ce jugement. Considérant que c'était à tort que le premier juge avait nié la compétence ratione loci des juridictions genevoises, elle a annulé cette décision et renvoyé la cause au Tribunal de première instance.
C. Contre l'arrêt du 11 juin 2004, IBM (la défenderesse) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée, à ce qu'il soit dit et constaté que les tribunaux genevois ne sont pas compétents à raison du lieu pour connaître de la cause opposant Girca à IBM et qu'en conséquence, la demande formée par Girca soit déclarée irrecevable.
Girca (la demanderesse) propose le rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La cour cantonale a considéré que c'était à tort que le premier juge avait nié la compétence ratione loci des autorités judiciaires genevoises. Limitant l'examen des faits invoqués à la vraisemblance, les juges ont statué sur leur compétence en application de la LDIP (RS 291). Après avoir nié que celle-ci puisse reposer sur le domicile, la résidence habituelle ou l'établissement en Suisse de la défenderesse, ils ont envisagé le for du lieu de l'acte ou du résultat. Ils ont retenu en substance qu'une complicité d'IBM par une assistance matérielle et intellectuelle aux actes criminels des nazis durant la seconde Guerre mondiale, par le biais de son établissement genevois, n'apparaissait pas exclue. Un important faisceau d'indices indiquait que l'établissement genevois pouvait se rendre compte qu'il apportait son concours à des actes qui allaient bien au-delà d'actes préparatoires délictueux. Par conséquent, les faits reprochés au siège européen d'IBM à Genève ont été jugés suffisants, à ce stade de la procédure, pour fonder la compétence des tribunaux genevois.
3. La cause revêt à l'évidence des aspects internationaux, notamment parce que la défenderesse a son siège aux États-Unis (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.477/1993 du 13 juin 1994, publié in SJ 1995 p. 57, consid. 4a). Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, doit donc vérifier d'office et avec un plein pouvoir d'examen le droit applicable (ATF 118 II 83 consid. 2b p. 85).
Comme l'a retenu à juste titre la cour cantonale, la compétence des autorités judiciaires suisses, en l'occurrence genevoises, pour traiter de la présente cause est exclusivement régie par la LDIP (cf. art. 1 al. 1 let. a LDIP), dès lors qu'aucune convention internationale n'est applicable (art. 1 al. 2 LDIP; ATF 128 III 343 consid. 2b p. 345). En effet, les États-Unis, pays dans lequel la défenderesse a son siège, ne sont pas partie à la Convention de Lugano, ni ne sont liés à la Suisse par un autre traité international fixant la compétence à raison du lieu.
Le présent recours porte exclusivement sur l'existence d'un for à Genève. Même si les faits sur lesquels se fondent les prétentions émises par Girca se sont déroulés entre 1935 et 1945 environ, la compétence des autorités judiciaires genevoises doit être examinée en application du droit actuel, puisque l'action a été introduite après l'entrée en vigueur de la LDIP, le 1er janvier 1989 (VOLKEN, Commentaire zurichois, n. 12 ad art. 199 LDIP; JAMETTI/GREINER/ GEISER, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 197 LDIP).
4. Selon l'arrêt attaqué, Girca a déposé action en qualité de cessionnaire des droits de cinq tsiganes, en vue de demander des dommages-intérêts et une indemnité pour tort moral, sur la base des art. 41 ss CO. La question de la compétence internationale des tribunaux suisses pour connaître d'une action fondée, comme en l'espèce, sur un acte illicite s'examine à la lumière de l'art. 129 LDIP.
L'alinéa 1 de cette disposition admet la compétence des tribunaux suisses du domicile ou, à défaut, de ceux de la résidence habituelle ou de l'établissement du défendeur. La cour cantonale n'a pas retenu sa compétence sur cette base. Comme ce point n'a pas été remis en cause, il ne sera pas revu dans la présente procédure (art. 55 al. 1 let. c OJ).
Les juges se sont en revanche fondés sur le rattachement de nature subsidiaire (VOLKEN, op. cit., n. 19 ad art. 129 LDIP) prévu à l'art. 129 al. 2 LDIP, selon lequel, lorsque le défendeur n'a ni domicile ou résidence habituelle, ni établissement en Suisse, l'action peut être intentée devant le tribunal suisse du lieu de l'acte ou du résultat. Le litige porte exclusivement sur l'application de cette disposition.
5. La défenderesse soutient en premier lieu que, pour admettre la compétence des tribunaux genevois, la cour cantonale a violé la notion de décision indépendante sur la compétence internationale, car elle a examiné le bien-fondé de l'action en préjugeant de l'affaire au fond, alors que ces éléments auraient dû être sans pertinence.
5.1 Lorsque l'examen de la compétence du tribunal se recoupe avec celui du bien-fondé de la demande, prévaut alors la théorie de la double pertinence. Selon celle-ci, l'existence des faits justifiant à la fois la compétence et les prétentions au fond, s'ils sont contestés, seront présumés réalisés pour l'examen de la compétence et ils ne devront être prouvés qu'au moment où le juge statuera sur le fond de la demande (cf. ATF 122 III 249 consid. 3b/bb p. 252 et les références citées). En d'autres termes, il suffit, pour admettre la compétence du tribunal, que les faits qui constituent à la fois la condition de cette compétence et le fondement nécessaire de la prétention soumise à l'examen du tribunal soient allégués avec une certaine vraisemblance (cf. ATF 128 III 50 consid. 2b/bb p. 56). Les objections de la partie défenderesse ne seront examinées qu'au moment de juger l'affaire sur le fond (ATF 129 III 80 consid. 2.2 in fine; ATF 122 III 249 consid. 3b/bb p. 252). Cette règle tend à protéger la partie défenderesse, puisqu'elle lui permet d'opposer l'exception de chose jugée à une action qui serait introduite ultérieurement à un autre for (ATF 124 III 382 consid. 3; ATF 122 III 252 consid. 3b/bb p. 252; cf. KNOEPFLER, Réflexions sur la théorie des faits doublement pertinents, PJA 1998 p. 787 ss, 790 s., qui doute du but protecteur). Le principe de la double pertinence n'entre toutefois pas en ligne de compte lorsque la compétence d'un tribunal arbitral est contestée, car il est exclu de contraindre une partie à souffrir qu'un tel tribunal se prononce sur des droits et obligations litigieux, s'ils ne sont pas couverts par une convention d'arbitrage valable (ATF 128 III 50 consid. 2b/bb p. 56 s.; ATF 121 III 495 consid. 6d p. 503). De même, la double pertinence ne s'applique pas à la question de l'immunité de juridiction invoquée par un État (ATF 124 III 382 consid. 3b p. 387).
En l'espèce, le for de l'art. 129 al. 2 LDIP prévoit comme rattachement avec la Suisse le lieu de l'acte illicite ou du résultat, soit des critères qui non seulement permettent de déterminer la compétence, mais qui relèvent également du fondement matériel de l'action, soit des faits doublement pertinents. Comme l'autorité saisie n'est pas un tribunal arbitral et qu'il ne s'agit pas de se prononcer sur l'immunité d'un État, la théorie de la double pertinence est applicable. La cour cantonale ne s'y est du reste pas trompée, dès lors qu'elle a pris soin de préciser, à plusieurs reprises, qu'elle ne se prononçait que sur la compétence, ce qui la conduisait à examiner l'existence d'activités illicites de la part de la défenderesse depuis son établissement genevois exclusivement sous l'angle de la vraisemblance, compte tenu des allégués de la demande, en l'état de la procédure et sans anticiper sur l'instruction des faits de la cause.
Dans ces circonstances, on ne voit manifestement pas en quoi les juges auraient violé le principe de l'indépendance des décisions sur la compétence internationale. La défenderesse ne peut être suivie lorsqu'elle reproche à la cour cantonale de s'être interrogée sur le bien-fondé de l'action lors de l'examen de la compétence. En effet, dès que, pour déterminer le for au sens de l'art. 129 al. 2 LDIP, il faut se prononcer sur des faits doublement pertinents, il est par définition impossible de séparer les questions de fond de celles de compétence, puisqu'elles se recoupent. La cour cantonale, examinant l'existence d'un point de rattachement au lieu de l'acte, ne pouvait donc faire autrement que de se pencher sur des éléments relevant du fond de l'action. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la défenderesse, l'arrêt attaqué ne préjuge en rien de l'issue matérielle de l'action. Il est au contraire rédigé en des termes prudents, la cour cantonale prenant garde de souligner qu'elle n'entendait pas anticiper l'instruction de la cause, mais uniquement se prononcer sur la compétence, en début de procédure. Enfin, le respect du principe de double pertinence imposait aux juges de ne statuer que sous l'angle de la vraisemblance au stade de la compétence, de sorte que la défenderesse ne saurait leur reprocher de n'avoir procédé qu'à un examen prima facie.
5.2 S'agissant du pouvoir d'examen, la défenderesse soutient encore, à titre subsidiaire, qu'à supposer que le bien-fondé de l'action eût pu être examiné prima facie, la cour cantonale devait s'interroger sur les prétentions des cinq personnes ayant cédé leurs droits à la demanderesse et non pas faire porter son raisonnement sur l'historique général des prétendues activités d'IBM. Or, l'arrêt attaqué ne contient, selon la défenderesse, aucune indication sur l'existence d'un lien direct entre l'acte illicite et le dommage allégués par les cinq tsiganes.
Il est vrai que Girca agit en qualité de cessionnaire des droits des cinq tsiganes et qu'elle ne peut prétendre à être indemnisée qu'en raison du préjudice subi par ceux-ci et non pour toutes les exactions nazies durant la seconde Guerre mondiale. Il n'en demeure pas moins qu'il suffit que la commission d'actes illicites par l'établissement genevois d'IBM, de nature à léser les cinq tsiganes à l'origine de l'action, paraisse vraisemblable (cf. supra consid. 5.1). A ce propos, la cour cantonale a admis qu'il n'était pas insoutenable de retenir qu'IBM, par le biais de son centre de Genève, avait accordé une assistance technique aux nazis. Même si les intentions d'Hitler à l'égard des "asociaux" dont faisaient partie les tsiganes ne semblaient être apparues qu'en 1938, IBM devait connaître les besoins de ses clients nazis dans les détails, de sorte qu'à ce stade de la procédure, l'hypothèse de sa complicité aux actes criminels des nazis ne pouvait être écartée. Quoi qu'en dise la défenderesse, l'arrêt attaqué ne se contente pas d'une approche historique générale, mais fait le lien entre les activités d'IBM et les crimes dont ont fait l'objet les tsiganes. Un tel examen est ainsi suffisant, dès lors qu'il s'agit seulement de se prononcer sur la compétence des autorités judiciaires en application de l'art. 129 al. 2 LDIP, sur la base de faits doublement pertinents.
Par ailleurs, il n'est pas nécessaire d'examiner, dans le cadre de la décision sur la compétence, si l'état de fait est propre à engager la responsabilité de la personne recherchée (cf. ATF 125 III 346 consid. 4c/aa p. 351). Comme l'a relevé pertinemment la demanderesse, la cour cantonale n'avait donc pas à se prononcer, à ce stade de la procédure, sur toutes les conditions d'application de l'art. 41 CO, notamment sur l'existence d'un lien de causalité adéquate entre le comportement d'IBM et le préjudice subi par les cinq tsiganes concernés.
6. La défenderesse invoque ensuite une violation de l'art. 129 al. 2 LIDP, reprochant en substance à la cour cantonale d'avoir méconnu la notion d'actes préparatoires au sens du droit civil et d'avoir retenu des faits sans pertinence.
6.1 Comme il l'a déjà été évoqué, l'art. 129 al. 2 LDIP institue un for subsidiaire au lieu de l'acte ou du résultat, lorsque le défendeur n'a ni domicile ou résidence habituelle, ni établissement en Suisse (cf. supra consid. 4). La fonction de ce for est double: d'une part protéger la victime en lui permettant d'ouvrir action en Suisse contre le responsable, même si celui-ci est domicilié à l'étranger, et, d'autre part, faciliter la preuve, étant donné que les éléments de preuve relatifs à un acte dommageable sont souvent réunis au lieu de l'acte ou du résultat (BUCHER/BONOMI, Droit international privé, 2e éd., Bâle 2004, n. 1050). Le résultat des actes reprochés à la défenderesse n'étant pas survenu en Suisse, seul le rattachement du lieu de l'acte peut entrer en considération.
6.2 La jurisprudence ne s'est pas encore prononcée sur le for du lieu de l'acte au sens de l'art. 129 al. 2 LDIP. La doctrine admet que l'application de cette disposition peut poser des difficultés lorsque le fait dommageable est constitué d'une pluralité d'actes ou d'omissions ou qu'il est à l'origine de plusieurs dommages distincts (BUCHER/BONOMI, op. cit., n. 1053).
Le for du lieu de l'acte prévu par l'art. 129 al. 2 LDIP pour fonder la compétence internationale des autorités judiciaires suisses n'est cependant pas inédit. La Convention de Lugano (CL; RS 0.275.11) connaît également un point de rattachement similaire (ATF 125 III 346 consid. 4a), de sorte que l'on peut s'en inspirer, pour déterminer la portée à donner à cette notion lors de l'application de l'art. 129 al. 2 LDIP (cf. BUCHER/BONOMI, op. cit., n. 1053; WYSS, Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung, thèse Berne 1997, p. 132).
Selon le Tribunal fédéral, le for du lieu de l'acte au sens de l'art. 5 ch. 3 CL vise le lieu dans lequel l'activité illicite a été réalisée, le lieu de survenance de l'événement à l'origine du dommage, le lieu du fait générateur. En cas d'actes partiels répartis dans différents endroits, la compétence à raison du lieu est multipliée, dans le sens où chaque tribunal dans le ressort duquel un acte a été commis est compétent à raison du lieu de manière concurrente. Suivant la doctrine, notamment allemande, la Cour de céans a toutefois précisé que de simples actes préparatoires ne suffisaient pas à fonder un for au lieu de commission de l'acte (ATF 125 III 346 consid. 4c/aa p. 350 et les références citées; cf. plus récemment: GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2e éd., Munich 2004, p. 203 n. 250; SCHACK, Internationales Zivilverfahrensrecht, 3e éd., Munich 2002, p. 134 n. 300). Autrement dit, sous réserve de simples actes préparatoires, tout lieu dans lequel est survenu un événement causal pour le résultat dommageable peut être considéré comme un lieu de l'acte (arrêt du Tribunal fédéral 4C.98/2003 du 15 juin 2003, consid. 2.2), et créer autant de fors au choix du demandeur (arrêt du Tribunal fédéral 4C.343/1999 du 3 février 2002, consid. 2b; ATF 125 III 346 consid. 4a et 4c/aa).
6.3 Encore faut-il déterminer ce que l'on entend par "simples actes préparatoires".
Comme l'acte illicite permettant de fonder un for au sens de l'art. 129 al. 2 LDIP doit être défini selon le droit suisse (BUCHER/BONOMI, op. cit., n. 1036; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7e éd., Berne 2001, n. 45v; OTHENIN-GIRARD, Droit international privé/Les actes illicites, FJS 710 p. 3), il en va a fortiori de même des simples actes préparatoires (cf. UMBRICHT, Commentaire bâlois, n. 16 ad art. 129 LDIP).
La difficulté vient du fait que, comme le relève pertinemment la défenderesse, la notion d'actes préparatoires doit être envisagée sous l'angle du droit civil, dans le contexte d'une action fondée sur un acte illicite, alors qu'elle est avant tout utilisée en droit pénal et n'intéresse pas les civilistes suisses (WYSS, op. cit., p. 110 s.).
La jurisprudence s'est contentée de poser le principe selon lequel de "simples actes préparatoires" ne peuvent constituer un point de rattachement suffisant pour fonder la compétence des autorités judiciaires suisses, mais sans indiquer précisément ce qu'elle entendait par ces termes. Le Tribunal fédéral a seulement relevé que le fait de dicter des lettres ou des notes en un lieu, alors que celles-ci avaient été signées et envoyées depuis un autre endroit, ne suffisait pas à créer un for (ATF 125 III 346 consid. 4c/bb p. 351 s.). Quant aux rares auteurs ayant, en Suisse, abordé cette question, ils ne contestent pas que les actes préparatoires ne permettent pas de fonder un for en Suisse, sans pour autant définir cette notion (cf. BRANDENBERG BANDL, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, thèse St-Gall 1991, p. 312 note 904; UMBRICHT, op. cit., n. 16 ad art. 129 LDIP; WYSS, op. cit., p. 110 s.). Il ressort toutefois de l' ATF 125 III 346 et des considérations doctrinales que, pour créer un for, les actes en cause doivent revêtir une intensité minimale (cf. WYSS, op. cit., p. 111; DUTOIT, Commentaire de la LDIP, 3e éd., Bâle 2001, n. 10 ad art 129 LDIP). On peut en conclure que si seuls des actes insignifiants se sont déroulés en Suisse, de sorte qu'un for en ce lieu apparaît comme purement fortuit par rapport à d'autres actes déterminants survenus ailleurs, on se trouve en présence de simples actes préparatoires. En revanche, un acte a toujours l'intensité suffisante pour permettre de fonder un for en application de l'art. 129 al. 2 LDIP lorsqu'il peut être considéré, en regard du droit suisse, comme illicite (en ce sens, UMBRICHT, op. cit., n. 16 ad art. 129 LDIP). Ainsi, dès qu'un comportement apparaît punissable pénalement et que la prescription violée a pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé, il entre dans la catégorie des actes illicites (ATF 102 II 85 consid. 5), ce qui exclut qu'il puisse être qualifié de simple acte préparatoire au sens du droit civil (WYSS, op. cit., p. 111 note 404).
6.4 Selon les faits retenus par la cour cantonale, qui s'est à juste titre limitée à la vraisemblance en fonction des allégués de la demanderesse (cf. supra 5.1), IBM possédait à Genève, entre 1935 et 1945, un établissement non inscrit au registre du commerce dont elle se servait comme de son quartier général européen "European Headquarters". A ce stade de la procédure, il a été considéré comme vraisemblable que, durant cette période, IBM avait fourni une assistance technique à ses clients nazis dont elle devait connaître les besoins dans les détails pour élaborer la procédure optimale d'utilisation des machines qui leur étaient louées. Du reste, les intentions d'Hitler à l'encontre des juifs étaient annoncées dès 1933 et leur étendue aux asociaux, dont faisaient partie les tsiganes, à partir de 1938. Il a également été retenu que les pays d'Europe relevaient de la compétence de l'établissement genevois d'IBM, qui gérait le parc des machines et exerçait des activités d'envergure, notamment de programmation sur le plan européen. Enfin, il n'était pas possible de minimiser le rôle tenu par l'établissement genevois d'IBM en relation avec les flux financiers passant par Genève pour le rapatriement aux États-Unis du produit de ses filiales européennes.
Dans ces circonstances, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant, sous l'angle de la vraisemblance et sans préjuger du bien-fondé de l'action en responsabilité, que la défenderesse, par l'entremise de son établissement genevois, pourrait avoir commis des actes de complicité de génocide au sens de l'art. 264 CP. En effet, les actes décrits par la cour cantonale, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), révèlent une intensité qui dépasse à l'évidence de simples actes préparatoires, dès lors qu'ils entrent à première vue dans la définition de la complicité au sens de l'art. 25 CP (cf. sur cette notion: ATF 129 IV 124 consid. 3.2; ATF 121 IV 109 consid. 3a). Sous l'angle de la vraisemblance, il n'apparaît donc pas exclu qu'IBM ait exercé à Genève des activités illicites au sens de l'art. 129 al. 2 LDIP, de sorte que l'on ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir reconnu la compétence des autorités judiciaires genevoises sur la base de cette disposition.
6.5 Certes, comme le relève la défenderesse, la motivation présentée par la cour cantonale peut prêter à discussion, dans la mesure où, pour rejeter l'exception d'incompétence, les juges semblent s'être inspirés de la notion pénale d'actes préparatoires, non pertinente s'agissant de l'art. 129 al. 2 LDIP (cf. supra consid. 6.3). Il n'y a toutefois pas lieu d'approfondir ce point dès lors que, dans son résultat, l'arrêt attaqué est conforme au droit fédéral et que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'est pas lié par l'argumentation juridique présentée (ATF 130 III 362 consid. 5; ATF 129 III 129 consid. 8).
Enfin, on peut ajouter que, pour tenter de démontrer que les activités de son établissement genevois entre 1935 et 1945 ne constituaient que de simples actes préparatoires, la défenderesse fait grief à la cour cantonale de s'être fondée sur des faits sans pertinence, présentant sa propre version des événements. Une telle argumentation, qui revient à critiquer l'établissement des faits et l'appréciation des preuves, n'est pas admissible dans un recours en réforme (ATF 130 III 145 consid. 3.2 p. 160; ATF 129 III 618 consid. 3 in fine). Il ne saurait donc être tenu compte des critiques présentées dans ce contexte.
Le recours doit par conséquent être rejeté.
|
fr
|
Art. 129 cpv. 2 LDIP; competenza ratione loci; fatti con doppia rilevanza; atti preparatori. Diritto applicabile ai fini del giudizio sulla competenza territoriale delle autorità giudiziarie svizzere (consid. 2 e 3).
Applicazione della teoria della doppia rilevanza nel quadro dell'esame del collegamento sussidiario al foro del luogo dell'atto ai sensi dell'art. 129 cpv. 2 LDIP e effetti di questa teoria sulla cognizione del tribunale (consid. 4 e 5).
Semplici atti preparatori non possono costituire un punto di collegamento sufficiente per ammettere la competenza delle autorità giudiziarie svizzere secondo l'art. 129 cpv. 2 LDIP. Definizione di atti preparatori sotto il profilo del diritto divile (consid. 6).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,872
|
131 III 164
|
131 III 164
Sachverhalt ab Seite 165
A. Une procédure arbitrale, soumise au règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI), est pendante entre la société B., demanderesse, et la société A., défenderesse. Les circonstances caractérisant le différend qui a donné lieu à l'ouverture de cette procédure sont relatées dans l'arrêt rendu le 6 octobre 2004 par le Tribunal fédéral entre les mêmes parties (ATF 130 III 755). Il convient de s'y référer.
Le 24 mars 2004, le Tribunal arbitral, composé de trois membres, statuant à l'unanimité, a rendu une sentence partielle au terme de laquelle il a fixé le prix des 49 actions de la société C. à 73'100'000 US$ (ch. VI du dispositif), somme, augmentée de l'intérêt moratoire à 5 % dès le 1er mars 2002, que A. a été condamnée à payer à B., sous déduction de l'acompte de 27'000'000 US$ versé le 28 février 2002 et sous imputation provisoire du montant de 855'556.17 US$ correspondant à une prétention - litigieuse - opposée en compensation par la défenderesse (ch. VII du dispositif).
Le 17 mai 2004, A. a formé un recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ. Invoquant les motifs de recours prévus par l'art. 190 al. 2 let. a, d et e LDIP, elle a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la sentence arbitrale du 24 mars 2004.
Statuant le 6 octobre 2004, la Ire Cour civile du Tribunal fédéral a rendu l'arrêt précité au terme duquel elle a rejeté ledit recours.
B. Le 7 avril 2004, B. avait adressé à la CCI une requête en rectification de la sentence partielle rendue le 24 mars 2004. Par un addendum du 27 juillet 2004, notifié le 18 août 2004 aux parties, le Tribunal arbitral, statuant à l'unanimité, a admis partiellement cette requête, fixé le prix des 49 actions de C. à 107'500'000 US$ et rectifié en conséquence les chiffres VI et VII du dispositif de la sentence partielle.
Pour justifier cette rectification, les arbitres ont admis que, par suite d'une double inadvertance, ils avaient, d'une part, pris deux fois en considération les frais consolidés de D. et de C. et, d'autre part, utilisé un signe positif au lieu d'un signe négatif lors de l'évaluation des participations des actionnaires minoritaires de D.
C. Le 20 septembre 2004, A. a formé un recours de droit public contre l'addendum du 27 juillet 2004. Invoquant les motifs de recours prévus par l'art. 190 al. 2 let. a, d et e LDIP, la recourante a conclu principalement à l'annulation de la sentence partielle et de l'addendum. A titre subsidiaire, elle a requis la mise à néant du seul addendum.
L'intimée et le Tribunal arbitral concluent au rejet du recours.
La recourante a demandé à être dispensée de verser une avance de frais. Elle a sollicité, en outre, l'octroi de l'effet suspensif. Ces deux requêtes ont été rejetées, respectivement, par ordonnances présidentielles des 8 octobre et 8 novembre 2004.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Statuant le 27 juillet 2004, le Tribunal arbitral a rendu, sous la forme d'un addendum, une décision dans laquelle il a admis, en partie, la requête de B. tendant à ce qu'il rectifiât sa sentence partielle du 24 mars 2004. Les chiffres VI et VII du dispositif de ladite sentence ont été corrigés en conséquence.
Par addendum, on entend généralement une sentence additionnelle que le Tribunal arbitral rend lorsqu'il a omis de statuer sur une prétention ou une conclusion qui lui a été soumise (FRANÇOIS KNOEPFLER/ PHILIPPE SCHWEIZER, Arbitrage international, 2003, p. 539 et les auteurs cités; voir aussi: JEAN-FRANÇOIS POUDRET / SÉBASTIEN BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, p. 737, n. 765). Il ne s'agit pas de cela en l'occurrence: le Tribunal arbitral n'a pas complété une sentence lacunaire; il a simplement rectifié, sur deux points, une sentence se suffisant à elle-même. Et s'il a intitulé "addendum" sa sentence du 27 juillet 2004, c'est parce que l'art. 29 al. 3 du règlement d'arbitrage de la CCI, auquel les parties se sont soumises, énonce que "la décision de corriger ou d'interpréter la sentence est rendue sous la forme d'un addendum...". Cette question de terminologie mise à part, il n'en demeure pas moins que l'on n'a pas affaire ici à une sentence additionnelle, mais à une sentence rectificative.
Contrairement à la sentence additionnelle stricto sensu, la sentence rectificative n'ajoute rien à la sentence initiale qui ne s'y trouve déjà (POUDRET/BESSON, op. cit., p. 738, n. 765). Accessoire de celle-ci, elle en partage le sort et devient ipso facto caduque en cas d'annulation de la sentence originaire (ATF 130 III 755 consid. 1.3 p. 763). Ce n'est donc pas une sentence nouvelle (FRANK-BERND WEIGAND, Practitioner's Handbook on International Arbitration, n. 17 ad art. 29 du règlement d'arbitrage de la CCI), mais une décision qui fait "partie intégrante de la sentence", pour reprendre les termes de la disposition réglementaire susmentionnée. Par conséquent, nonobstant la coexistence de deux décisions formellement distinctes, le lien de connexité qui existe entre elles est un élément dont il faut tenir compte à différents égards, en particulier au stade de l'exécution. Il va ainsi de soi que la partie ayant obtenu gain de cause dans la procédure arbitrale ne saurait poursuivre l'exécution intégrale des condamnations pécuniaires prononcées dans la sentence originaire et dans la sentence rectificative, ce qui reviendrait à réclamer deux fois le montant qui lui a été alloué. En d'autres termes, si elle requiert successivement l'exécution des deux sentences, la créancière ne pourra réclamer en second lieu que le paiement de la différence existant entre les montants que sa partie adverse a été condamnée à lui payer dans la sentence originaire et dans la sentence rectificative. Il n'est du reste pas exclu qu'elle doive restituer une somme d'argent à sa débitrice, le cas échéant, c'est-à-dire dans l'hypothèse où celle-ci aurait requis et obtenu une correction en sa faveur de la sentence initiale.
1.2 Ces considérations relatives à la nature juridique de la sentence rectificative revêtent aussi de l'importance pour déterminer les conditions auxquelles une telle sentence pourra être entreprise, qu'il s'agisse de la décision attaquable, du délai à observer ou encore des griefs admissibles (cf. consid. 1.2.1 à 1.2.3 ci-dessous). Elles permettent également de régler la question des rapports existant entre le recours de droit public dirigé contre la sentence d'origine et la demande de rectification de la même sentence (cf. consid. 1.2.4 ci-dessous).
1.2.1 Il est conforme à son caractère accessoire que la sentence rectificative suive le régime de la sentence originaire (KNOEPFLER/ Schweizer, op. cit., p. 539 in fine et 540 in limine). Lorsque, comme c'est ici le cas, celle-ci n'est pas une sentence finale, la recevabilité d'un recours immédiat au Tribunal fédéral contre celle-là est soumise aux mêmes conditions que le recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ, dirigé contre la sentence partielle lato sensu dont la rectification a été requise. Seront ainsi susceptibles de recours immédiat au Tribunal fédéral les sentences rectifiant une sentence finale ou une sentence partielle proprement dite, et ce dans tous les cas prévus à l'art. 190 al. 2 LDIP, de même que les sentences rectifiant des sentences préjudicielles ou incidentes, pour les seuls motifs énoncés à l'art. 190 al. 2 let a et b LDIP (voir, sur ce point, ATF 130 III 755 consid. 1.2; pour plus de détails, cf. KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 540, n. 2).
1.2.2 Si la sentence rendue par le Tribunal arbitral - sur demande en rectification d'une erreur, voire d'office (cf. l'art. 29 al. 1 du règlement d'arbitrage de la CCI) - peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral, celui-ci devra être déposé dans les 30 jours dès la communication de ladite sentence (art. 89 al. 1 OJ par renvoi de l'art. 191 al. 1 LDIP; cf., mutatis mutandis, l' ATF 116 II 86 consid. 3 p. 88).
1.2.3 Le fait qu'une sentence a déjà été rendue, d'une part, et l'objet limité de la procédure de rectification, d'autre part, sont des éléments qu'il ne faut pas négliger lorsqu'il s'agit de déterminer quels sont, dans les limites tracées par l'art. 190 al. 2 LDIP, les griefs qui peuvent être articulés à l'encontre d'une sentence rectificative. Qu'une sentence préexiste n'est effectivement pas indifférent à cet égard. Bénéficiant de l'autorité de la chose jugée dès sa communication aux parties (art. 190 al. 1 LDIP; POUDRET/BESSON, op. cit., p. 843, n. 853), cette sentence originelle ne peut être attaquée que par un moyen de droit spécifique (le recours de droit public au sens de l'art. 85 let. c OJ), pour des motifs énumérés exhaustivement et dans un certain délai, non prolongeable. La procédure de rectification n'a pas pour but de modifier ce système en offrant aux parties une autre possibilité d'attaquer la sentence d'origine. Elle n'est pas ni ne doit être regardée comme une voie de recours supplémentaire. Sa seule vocation consiste à permettre la correction d'une erreur matérielle (erreur de calcul, erreur de plume, erreur typographique, etc.) affectant la sentence originelle, par opposition à une erreur intellectuelle ou de droit (cf. POUDRET/BESSON, op. cit., p. 733 s., n. 763), sans toucher à l'autorité dont cette sentence est revêtue (FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER/SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3e éd., n. 777b). Il est conforme à la finalité de cette procédure de restreindre dans la même mesure la faculté de critiquer la sentence rectificative. Aussi le recours de droit public visant une telle sentence ne peut-il porter que sur la rectification elle-même (cf., mutatis mutandis, l' ATF 116 II 86 consid. 3 p. 88). Il ne saurait servir de prétexte à une remise en cause de la sentence initiale, soit que celle-ci n'ait pas été attaquée en temps utile, soit que le recours de droit public formé contre elle ait été déclaré irrecevable ou rejeté.
Dans un recours de droit public formé contre une sentence rectificative au sens large - on entend par là une sentence rendue à la suite d'une demande en rectification ou d'office, quelle que soit la décision prise dans cette sentence -, le recourant pourra donc faire valoir que le Tribunal arbitral a rendu cette sentence (et non pas la sentence originelle) dans une composition irrégulière (art. 190 al. 2 let. a LDIP); qu'il s'est déclaré à tort compétent ou incompétent pour rectifier la sentence initiale, ou qu'il a excédé sa compétence en la matière et modifié le contenu même de la sentence (art. 190 al. 2 let. b LDIP; cf. l' ATF 126 III 524 consid. 2; voir aussi: KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 540, n. 3); qu'en rendant la sentence rectificative, il a statué ultra petita ou a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande de rectification (art. 190 al. 2 let. c LDIP); que la procédure de rectification n'a pas respecté l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues (art. 190 al. 2 let. d LDIP); enfin, que la sentence rectificative est incompatible avec l'ordre public matériel (hypothèse assez théorique) ou procédural (hypothèse déjà plus plausible) (art. 190 al. 2 let. e LDIP). Il est exclu, en revanche, que, par le biais d'un recours de droit public dirigé contre la sentence rectificative, une partie s'en prenne, pour la première fois ou derechef, à la sentence initiale qu'elle a négligé d'attaquer dans le délai prévu à cette fin ou qu'elle a entreprise sans succès.
1.2.4 La spécificité de la procédure de rectification et le caractère accessoire de la sentence rectificative influent aussi sur la façon de régler les problèmes posés par la coexistence de cette procédure et de la procédure du recours de droit public ayant pour objet la sentence originaire.
D'une manière générale, ces deux procédures ne doivent pas interférer. C'est ainsi que le dépôt d'une requête en correction de la sentence initiale ne suspendra pas le délai pour recourir contre cette sentence (KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 541, n. 5). Dans le même ordre d'idées et sous l'angle de l'art. 86 al. 2 OJ, il paraît douteux que l'on puisse contraindre une partie à introduire d'abord la procédure de correction de la sentence avant de déposer un recours de droit public contre celle-ci (voir ATF 130 III 755 consid. 1.3 p. 762). Ce serait l'exposer au risque de ne plus pouvoir recourir, car si la demande de rectification était déclarée irrecevable ou mal fondée par le Tribunal arbitral, le délai de recours serait échu avant d'avoir été utilisé (KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, ibid.). On pourrait certes imaginer de faire coïncider le point de départ de ce délai avec la notification de la sentence écartant la demande de rectification; mais on ouvrirait alors la porte à des manoeuvres dilatoires, telles que le dépôt systématique d'une demande de rectification de la sentence en vue de retarder d'autant l'exécution de celle-ci.
A défaut de recours ou si le recours de droit public formé contre la sentence originelle est déclaré irrecevable ou rejeté, la sentence rectifiée se substituera à la sentence originelle. Si la demande de rectification n'est pas admise, la première sentence continuera à déployer ses effets. En toute hypothèse, la sentence rectificative, au sens large, sera susceptible d'un recours de droit public aux conditions restrictives sus-indiquées (cf. consid. 1.2.3). A supposer que ce recours soit admis et la sentence rectificative annulée, la sentence originaire revivra.
Si le recours de droit public formé contre la sentence originelle est admis et ladite sentence annulée, la sentence rectificative - hypothèse de l'admission de la demande de rectification - rendue dans l'intervalle deviendra ipso facto caduque en raison de l'annulation de la sentence dont elle fait partie intégrante. Au cas où la sentence rectificative n'aurait pas encore été rendue, la procédure de rectification deviendra sans objet, faute de sentence à rectifier.
2. Il y a lieu d'examiner la recevabilité du présent recours à la lumière des principes posés au considérant précédent.
2.1 Etant de même nature que la sentence rendue le 24 mars 2004, l'addendum du 27 juillet 2004 constitue, lui aussi, une sentence partielle proprement dite, susceptible de recours immédiat au Tribunal fédéral pour les motifs prévus à l'art. 190 al. 2 LDIP.
Directement touchée par la sentence rectificative, qui augmente sensiblement la somme d'argent qu'elle a été condamnée à payer à l'intimée, la recourante a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette sentence n'ait pas été rendue en violation des garanties découlant de l'art. 190 al. 2 LDIP, ce qui lui confère la qualité pour recourir (art. 88 OJ). Elle a par ailleurs agi en temps utile, c'est-à-dire dans les 30 jours dès la communication de l'addendum (art. 89 OJ), a respecté la forme prescrite (art. 90 al. 1 OJ) et a invoqué trois des différents motifs énumérés de manière exhaustive à l'art. 190 al. 2 LDIP, en exposant de façon circonstanciée les raisons pour lesquelles elle considère que chacun de ces trois motifs doit entraîner l'annulation de l'addendum.
Le recours dirigé contre la sentence rectificative apparaît ainsi formellement recevable. Il reste à examiner si les griefs qui y figurent le sont aussi du point de vue matériel.
2.2
2.2.1 Pour l'essentiel, la recourante reprend les moyens qu'elle avait déjà soulevés dans son recours dirigé contre la sentence originelle, lesquels ont été écartés par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 6 octobre 2004, déjà cité. Elle le fait du reste ouvertement en reproduisant le texte de son premier recours dans le second et en distinguant les griefs visant les sentences initiale et rectificative par l'utilisation de caractères différents. Dans cette mesure, soit pour la quasi-totalité des critiques qui y sont formulées, le présent recours est irrecevable. En tant qu'il vise la sentence du 24 mars 2004, cela va de soi puisque le délai de recours était échu de longue date au moment où il a été déposé; la recourante a d'ailleurs tenté - sans succès - de faire annuler ladite sentence en l'attaquant séparément avant l'expiration dudit délai. Mais le recours examiné est aussi irrecevable en tant qu'il s'en prend à l'addendum du 27 juillet 2004 par des moyens identiques à ceux qui ont été soulevés dans le premier recours. En effet, pour les motifs sus-indiqués (cf. consid. 1.2.3), il est exclu de remettre en cause l'autorité de la chose jugée qui s'attache à la sentence originelle sous le couvert d'un recours dirigé contre la sentence rectificative. L'objet d'un tel recours ne peut être que la sentence rectificative et les griefs admissibles ne peuvent avoir trait qu'à la procédure de rectification et/ou au contenu de ladite sentence.
Il n'est pas nécessaire de recenser ici tous les griefs qui ont déjà été articulés dans le premier recours et qui sont repris dans le second. Il suffit de renvoyer la recourante à la lecture de l'arrêt du 6 octobre 2004. En outre, les observations du Tribunal arbitral, auxquelles il y a lieu de se référer, font clairement ressortir la similitude existant entre la plupart des moyens soulevés dans l'un et l'autre recours. Il en appert aussi que bon nombre des prétendus nouveaux griefs formulés dans le second recours ne consistent, en réalité, que dans une présentation légèrement différente de ceux qui ont déjà été soumis à l'examen du Tribunal fédéral.
Dans ces conditions, la Cour de céans n'entrera pas en matière sur l'ensemble des griefs se rapportant, de près ou de loin, à la manière de déterminer la valeur de la société dont 49 actions ont été vendues par l'intimée à la recourante et au résultat de cette évaluation. Elle ne s'arrêtera pas, en particulier, aux critiques concernant l'utilisation du programme informatisé dénommé " Excel ", car ces critiques ont déjà été réfutées dans l'arrêt du 6 octobre 2004.
2.2.2 Le seul moyen véritablement nouveau soulevé par la recourante consiste à reprocher au Tribunal arbitral d'avoir reconnu, dans l'addendum, une erreur dont la rectification a entraîné une augmentation de 34'400'000 US$ (i.e. 47 %) du prix des actions vendues par rapport à celui qui avait été fixé dans la première sentence.
Cependant, l'ampleur de la rectification opérée par les arbitres au préjudice de la recourante n'implique pas déjà une violation des garanties découlant de l'art. 190 al. 2 LDIP. A petite cause grands effets: l'omission d'un seul chiffre dans le montant alloué pourra ainsi entraîner une correction majeure du montant en question (voir l'exemple, cité par ERIK SCHÄFER/HERMAN VERBIST/CHRISTOPHE IMHOOS, L'arbitrage de la Chambre de commerce internationale en pratique, p. 167, d'une erreur de 900 % due à la simple omission d'un 0).
Il appartenait donc à la recourante de préciser en quoi la rectification opérée dans le cas concret entrait dans les prévisions de l'un des motifs de recours énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP. Elle ne l'a pas fait. Le moyen considéré est, dès lors, irrecevable faute de toute motivation (art. 90 al. 1 let. b OJ).
2.2.3 Force est de constater, pour le surplus, que la recourante ne formule pas non plus de grief recevable en ce qui concerne la procédure de rectification suivie par le Tribunal arbitral ou les modalités de la rectification opérée par lui.
Il apparaît ainsi, au terme de cet examen, que le présent recours est entièrement irrecevable .
|
fr
|
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Art. 190 Abs. 1 und 2 IPRG; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Berichtigungsentscheid. Begriff des Ergänzungsentscheids und des Berichtigungsentscheids. Verhältnis zwischen dem Berichtigungsentscheid und dem ursprünglichen Schiedsspruch (E. 1.1). Voraussetzungen, unter denen der Berichtigungsentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann (E. 1.2.1-1.2.3).
Verhältnis zwischen der Beschwerde gegen den ursprünglichen Entscheid und dem Begehren um Berichtigung desselben (E. 1.2.4).
Rügen, die bereits in der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den ursprünglichen Entscheid vorgebracht wurden, können in der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Berichtigungsentscheid nicht mehr erhoben werden (E. 2).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,873
|
131 III 164
|
131 III 164
Sachverhalt ab Seite 165
A. Une procédure arbitrale, soumise au règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI), est pendante entre la société B., demanderesse, et la société A., défenderesse. Les circonstances caractérisant le différend qui a donné lieu à l'ouverture de cette procédure sont relatées dans l'arrêt rendu le 6 octobre 2004 par le Tribunal fédéral entre les mêmes parties (ATF 130 III 755). Il convient de s'y référer.
Le 24 mars 2004, le Tribunal arbitral, composé de trois membres, statuant à l'unanimité, a rendu une sentence partielle au terme de laquelle il a fixé le prix des 49 actions de la société C. à 73'100'000 US$ (ch. VI du dispositif), somme, augmentée de l'intérêt moratoire à 5 % dès le 1er mars 2002, que A. a été condamnée à payer à B., sous déduction de l'acompte de 27'000'000 US$ versé le 28 février 2002 et sous imputation provisoire du montant de 855'556.17 US$ correspondant à une prétention - litigieuse - opposée en compensation par la défenderesse (ch. VII du dispositif).
Le 17 mai 2004, A. a formé un recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ. Invoquant les motifs de recours prévus par l'art. 190 al. 2 let. a, d et e LDIP, elle a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la sentence arbitrale du 24 mars 2004.
Statuant le 6 octobre 2004, la Ire Cour civile du Tribunal fédéral a rendu l'arrêt précité au terme duquel elle a rejeté ledit recours.
B. Le 7 avril 2004, B. avait adressé à la CCI une requête en rectification de la sentence partielle rendue le 24 mars 2004. Par un addendum du 27 juillet 2004, notifié le 18 août 2004 aux parties, le Tribunal arbitral, statuant à l'unanimité, a admis partiellement cette requête, fixé le prix des 49 actions de C. à 107'500'000 US$ et rectifié en conséquence les chiffres VI et VII du dispositif de la sentence partielle.
Pour justifier cette rectification, les arbitres ont admis que, par suite d'une double inadvertance, ils avaient, d'une part, pris deux fois en considération les frais consolidés de D. et de C. et, d'autre part, utilisé un signe positif au lieu d'un signe négatif lors de l'évaluation des participations des actionnaires minoritaires de D.
C. Le 20 septembre 2004, A. a formé un recours de droit public contre l'addendum du 27 juillet 2004. Invoquant les motifs de recours prévus par l'art. 190 al. 2 let. a, d et e LDIP, la recourante a conclu principalement à l'annulation de la sentence partielle et de l'addendum. A titre subsidiaire, elle a requis la mise à néant du seul addendum.
L'intimée et le Tribunal arbitral concluent au rejet du recours.
La recourante a demandé à être dispensée de verser une avance de frais. Elle a sollicité, en outre, l'octroi de l'effet suspensif. Ces deux requêtes ont été rejetées, respectivement, par ordonnances présidentielles des 8 octobre et 8 novembre 2004.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Statuant le 27 juillet 2004, le Tribunal arbitral a rendu, sous la forme d'un addendum, une décision dans laquelle il a admis, en partie, la requête de B. tendant à ce qu'il rectifiât sa sentence partielle du 24 mars 2004. Les chiffres VI et VII du dispositif de ladite sentence ont été corrigés en conséquence.
Par addendum, on entend généralement une sentence additionnelle que le Tribunal arbitral rend lorsqu'il a omis de statuer sur une prétention ou une conclusion qui lui a été soumise (FRANÇOIS KNOEPFLER/ PHILIPPE SCHWEIZER, Arbitrage international, 2003, p. 539 et les auteurs cités; voir aussi: JEAN-FRANÇOIS POUDRET / SÉBASTIEN BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, p. 737, n. 765). Il ne s'agit pas de cela en l'occurrence: le Tribunal arbitral n'a pas complété une sentence lacunaire; il a simplement rectifié, sur deux points, une sentence se suffisant à elle-même. Et s'il a intitulé "addendum" sa sentence du 27 juillet 2004, c'est parce que l'art. 29 al. 3 du règlement d'arbitrage de la CCI, auquel les parties se sont soumises, énonce que "la décision de corriger ou d'interpréter la sentence est rendue sous la forme d'un addendum...". Cette question de terminologie mise à part, il n'en demeure pas moins que l'on n'a pas affaire ici à une sentence additionnelle, mais à une sentence rectificative.
Contrairement à la sentence additionnelle stricto sensu, la sentence rectificative n'ajoute rien à la sentence initiale qui ne s'y trouve déjà (POUDRET/BESSON, op. cit., p. 738, n. 765). Accessoire de celle-ci, elle en partage le sort et devient ipso facto caduque en cas d'annulation de la sentence originaire (ATF 130 III 755 consid. 1.3 p. 763). Ce n'est donc pas une sentence nouvelle (FRANK-BERND WEIGAND, Practitioner's Handbook on International Arbitration, n. 17 ad art. 29 du règlement d'arbitrage de la CCI), mais une décision qui fait "partie intégrante de la sentence", pour reprendre les termes de la disposition réglementaire susmentionnée. Par conséquent, nonobstant la coexistence de deux décisions formellement distinctes, le lien de connexité qui existe entre elles est un élément dont il faut tenir compte à différents égards, en particulier au stade de l'exécution. Il va ainsi de soi que la partie ayant obtenu gain de cause dans la procédure arbitrale ne saurait poursuivre l'exécution intégrale des condamnations pécuniaires prononcées dans la sentence originaire et dans la sentence rectificative, ce qui reviendrait à réclamer deux fois le montant qui lui a été alloué. En d'autres termes, si elle requiert successivement l'exécution des deux sentences, la créancière ne pourra réclamer en second lieu que le paiement de la différence existant entre les montants que sa partie adverse a été condamnée à lui payer dans la sentence originaire et dans la sentence rectificative. Il n'est du reste pas exclu qu'elle doive restituer une somme d'argent à sa débitrice, le cas échéant, c'est-à-dire dans l'hypothèse où celle-ci aurait requis et obtenu une correction en sa faveur de la sentence initiale.
1.2 Ces considérations relatives à la nature juridique de la sentence rectificative revêtent aussi de l'importance pour déterminer les conditions auxquelles une telle sentence pourra être entreprise, qu'il s'agisse de la décision attaquable, du délai à observer ou encore des griefs admissibles (cf. consid. 1.2.1 à 1.2.3 ci-dessous). Elles permettent également de régler la question des rapports existant entre le recours de droit public dirigé contre la sentence d'origine et la demande de rectification de la même sentence (cf. consid. 1.2.4 ci-dessous).
1.2.1 Il est conforme à son caractère accessoire que la sentence rectificative suive le régime de la sentence originaire (KNOEPFLER/ Schweizer, op. cit., p. 539 in fine et 540 in limine). Lorsque, comme c'est ici le cas, celle-ci n'est pas une sentence finale, la recevabilité d'un recours immédiat au Tribunal fédéral contre celle-là est soumise aux mêmes conditions que le recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ, dirigé contre la sentence partielle lato sensu dont la rectification a été requise. Seront ainsi susceptibles de recours immédiat au Tribunal fédéral les sentences rectifiant une sentence finale ou une sentence partielle proprement dite, et ce dans tous les cas prévus à l'art. 190 al. 2 LDIP, de même que les sentences rectifiant des sentences préjudicielles ou incidentes, pour les seuls motifs énoncés à l'art. 190 al. 2 let a et b LDIP (voir, sur ce point, ATF 130 III 755 consid. 1.2; pour plus de détails, cf. KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 540, n. 2).
1.2.2 Si la sentence rendue par le Tribunal arbitral - sur demande en rectification d'une erreur, voire d'office (cf. l'art. 29 al. 1 du règlement d'arbitrage de la CCI) - peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral, celui-ci devra être déposé dans les 30 jours dès la communication de ladite sentence (art. 89 al. 1 OJ par renvoi de l'art. 191 al. 1 LDIP; cf., mutatis mutandis, l' ATF 116 II 86 consid. 3 p. 88).
1.2.3 Le fait qu'une sentence a déjà été rendue, d'une part, et l'objet limité de la procédure de rectification, d'autre part, sont des éléments qu'il ne faut pas négliger lorsqu'il s'agit de déterminer quels sont, dans les limites tracées par l'art. 190 al. 2 LDIP, les griefs qui peuvent être articulés à l'encontre d'une sentence rectificative. Qu'une sentence préexiste n'est effectivement pas indifférent à cet égard. Bénéficiant de l'autorité de la chose jugée dès sa communication aux parties (art. 190 al. 1 LDIP; POUDRET/BESSON, op. cit., p. 843, n. 853), cette sentence originelle ne peut être attaquée que par un moyen de droit spécifique (le recours de droit public au sens de l'art. 85 let. c OJ), pour des motifs énumérés exhaustivement et dans un certain délai, non prolongeable. La procédure de rectification n'a pas pour but de modifier ce système en offrant aux parties une autre possibilité d'attaquer la sentence d'origine. Elle n'est pas ni ne doit être regardée comme une voie de recours supplémentaire. Sa seule vocation consiste à permettre la correction d'une erreur matérielle (erreur de calcul, erreur de plume, erreur typographique, etc.) affectant la sentence originelle, par opposition à une erreur intellectuelle ou de droit (cf. POUDRET/BESSON, op. cit., p. 733 s., n. 763), sans toucher à l'autorité dont cette sentence est revêtue (FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER/SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3e éd., n. 777b). Il est conforme à la finalité de cette procédure de restreindre dans la même mesure la faculté de critiquer la sentence rectificative. Aussi le recours de droit public visant une telle sentence ne peut-il porter que sur la rectification elle-même (cf., mutatis mutandis, l' ATF 116 II 86 consid. 3 p. 88). Il ne saurait servir de prétexte à une remise en cause de la sentence initiale, soit que celle-ci n'ait pas été attaquée en temps utile, soit que le recours de droit public formé contre elle ait été déclaré irrecevable ou rejeté.
Dans un recours de droit public formé contre une sentence rectificative au sens large - on entend par là une sentence rendue à la suite d'une demande en rectification ou d'office, quelle que soit la décision prise dans cette sentence -, le recourant pourra donc faire valoir que le Tribunal arbitral a rendu cette sentence (et non pas la sentence originelle) dans une composition irrégulière (art. 190 al. 2 let. a LDIP); qu'il s'est déclaré à tort compétent ou incompétent pour rectifier la sentence initiale, ou qu'il a excédé sa compétence en la matière et modifié le contenu même de la sentence (art. 190 al. 2 let. b LDIP; cf. l' ATF 126 III 524 consid. 2; voir aussi: KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 540, n. 3); qu'en rendant la sentence rectificative, il a statué ultra petita ou a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande de rectification (art. 190 al. 2 let. c LDIP); que la procédure de rectification n'a pas respecté l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues (art. 190 al. 2 let. d LDIP); enfin, que la sentence rectificative est incompatible avec l'ordre public matériel (hypothèse assez théorique) ou procédural (hypothèse déjà plus plausible) (art. 190 al. 2 let. e LDIP). Il est exclu, en revanche, que, par le biais d'un recours de droit public dirigé contre la sentence rectificative, une partie s'en prenne, pour la première fois ou derechef, à la sentence initiale qu'elle a négligé d'attaquer dans le délai prévu à cette fin ou qu'elle a entreprise sans succès.
1.2.4 La spécificité de la procédure de rectification et le caractère accessoire de la sentence rectificative influent aussi sur la façon de régler les problèmes posés par la coexistence de cette procédure et de la procédure du recours de droit public ayant pour objet la sentence originaire.
D'une manière générale, ces deux procédures ne doivent pas interférer. C'est ainsi que le dépôt d'une requête en correction de la sentence initiale ne suspendra pas le délai pour recourir contre cette sentence (KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 541, n. 5). Dans le même ordre d'idées et sous l'angle de l'art. 86 al. 2 OJ, il paraît douteux que l'on puisse contraindre une partie à introduire d'abord la procédure de correction de la sentence avant de déposer un recours de droit public contre celle-ci (voir ATF 130 III 755 consid. 1.3 p. 762). Ce serait l'exposer au risque de ne plus pouvoir recourir, car si la demande de rectification était déclarée irrecevable ou mal fondée par le Tribunal arbitral, le délai de recours serait échu avant d'avoir été utilisé (KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, ibid.). On pourrait certes imaginer de faire coïncider le point de départ de ce délai avec la notification de la sentence écartant la demande de rectification; mais on ouvrirait alors la porte à des manoeuvres dilatoires, telles que le dépôt systématique d'une demande de rectification de la sentence en vue de retarder d'autant l'exécution de celle-ci.
A défaut de recours ou si le recours de droit public formé contre la sentence originelle est déclaré irrecevable ou rejeté, la sentence rectifiée se substituera à la sentence originelle. Si la demande de rectification n'est pas admise, la première sentence continuera à déployer ses effets. En toute hypothèse, la sentence rectificative, au sens large, sera susceptible d'un recours de droit public aux conditions restrictives sus-indiquées (cf. consid. 1.2.3). A supposer que ce recours soit admis et la sentence rectificative annulée, la sentence originaire revivra.
Si le recours de droit public formé contre la sentence originelle est admis et ladite sentence annulée, la sentence rectificative - hypothèse de l'admission de la demande de rectification - rendue dans l'intervalle deviendra ipso facto caduque en raison de l'annulation de la sentence dont elle fait partie intégrante. Au cas où la sentence rectificative n'aurait pas encore été rendue, la procédure de rectification deviendra sans objet, faute de sentence à rectifier.
2. Il y a lieu d'examiner la recevabilité du présent recours à la lumière des principes posés au considérant précédent.
2.1 Etant de même nature que la sentence rendue le 24 mars 2004, l'addendum du 27 juillet 2004 constitue, lui aussi, une sentence partielle proprement dite, susceptible de recours immédiat au Tribunal fédéral pour les motifs prévus à l'art. 190 al. 2 LDIP.
Directement touchée par la sentence rectificative, qui augmente sensiblement la somme d'argent qu'elle a été condamnée à payer à l'intimée, la recourante a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette sentence n'ait pas été rendue en violation des garanties découlant de l'art. 190 al. 2 LDIP, ce qui lui confère la qualité pour recourir (art. 88 OJ). Elle a par ailleurs agi en temps utile, c'est-à-dire dans les 30 jours dès la communication de l'addendum (art. 89 OJ), a respecté la forme prescrite (art. 90 al. 1 OJ) et a invoqué trois des différents motifs énumérés de manière exhaustive à l'art. 190 al. 2 LDIP, en exposant de façon circonstanciée les raisons pour lesquelles elle considère que chacun de ces trois motifs doit entraîner l'annulation de l'addendum.
Le recours dirigé contre la sentence rectificative apparaît ainsi formellement recevable. Il reste à examiner si les griefs qui y figurent le sont aussi du point de vue matériel.
2.2
2.2.1 Pour l'essentiel, la recourante reprend les moyens qu'elle avait déjà soulevés dans son recours dirigé contre la sentence originelle, lesquels ont été écartés par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 6 octobre 2004, déjà cité. Elle le fait du reste ouvertement en reproduisant le texte de son premier recours dans le second et en distinguant les griefs visant les sentences initiale et rectificative par l'utilisation de caractères différents. Dans cette mesure, soit pour la quasi-totalité des critiques qui y sont formulées, le présent recours est irrecevable. En tant qu'il vise la sentence du 24 mars 2004, cela va de soi puisque le délai de recours était échu de longue date au moment où il a été déposé; la recourante a d'ailleurs tenté - sans succès - de faire annuler ladite sentence en l'attaquant séparément avant l'expiration dudit délai. Mais le recours examiné est aussi irrecevable en tant qu'il s'en prend à l'addendum du 27 juillet 2004 par des moyens identiques à ceux qui ont été soulevés dans le premier recours. En effet, pour les motifs sus-indiqués (cf. consid. 1.2.3), il est exclu de remettre en cause l'autorité de la chose jugée qui s'attache à la sentence originelle sous le couvert d'un recours dirigé contre la sentence rectificative. L'objet d'un tel recours ne peut être que la sentence rectificative et les griefs admissibles ne peuvent avoir trait qu'à la procédure de rectification et/ou au contenu de ladite sentence.
Il n'est pas nécessaire de recenser ici tous les griefs qui ont déjà été articulés dans le premier recours et qui sont repris dans le second. Il suffit de renvoyer la recourante à la lecture de l'arrêt du 6 octobre 2004. En outre, les observations du Tribunal arbitral, auxquelles il y a lieu de se référer, font clairement ressortir la similitude existant entre la plupart des moyens soulevés dans l'un et l'autre recours. Il en appert aussi que bon nombre des prétendus nouveaux griefs formulés dans le second recours ne consistent, en réalité, que dans une présentation légèrement différente de ceux qui ont déjà été soumis à l'examen du Tribunal fédéral.
Dans ces conditions, la Cour de céans n'entrera pas en matière sur l'ensemble des griefs se rapportant, de près ou de loin, à la manière de déterminer la valeur de la société dont 49 actions ont été vendues par l'intimée à la recourante et au résultat de cette évaluation. Elle ne s'arrêtera pas, en particulier, aux critiques concernant l'utilisation du programme informatisé dénommé " Excel ", car ces critiques ont déjà été réfutées dans l'arrêt du 6 octobre 2004.
2.2.2 Le seul moyen véritablement nouveau soulevé par la recourante consiste à reprocher au Tribunal arbitral d'avoir reconnu, dans l'addendum, une erreur dont la rectification a entraîné une augmentation de 34'400'000 US$ (i.e. 47 %) du prix des actions vendues par rapport à celui qui avait été fixé dans la première sentence.
Cependant, l'ampleur de la rectification opérée par les arbitres au préjudice de la recourante n'implique pas déjà une violation des garanties découlant de l'art. 190 al. 2 LDIP. A petite cause grands effets: l'omission d'un seul chiffre dans le montant alloué pourra ainsi entraîner une correction majeure du montant en question (voir l'exemple, cité par ERIK SCHÄFER/HERMAN VERBIST/CHRISTOPHE IMHOOS, L'arbitrage de la Chambre de commerce internationale en pratique, p. 167, d'une erreur de 900 % due à la simple omission d'un 0).
Il appartenait donc à la recourante de préciser en quoi la rectification opérée dans le cas concret entrait dans les prévisions de l'un des motifs de recours énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP. Elle ne l'a pas fait. Le moyen considéré est, dès lors, irrecevable faute de toute motivation (art. 90 al. 1 let. b OJ).
2.2.3 Force est de constater, pour le surplus, que la recourante ne formule pas non plus de grief recevable en ce qui concerne la procédure de rectification suivie par le Tribunal arbitral ou les modalités de la rectification opérée par lui.
Il apparaît ainsi, au terme de cet examen, que le présent recours est entièrement irrecevable .
|
fr
|
Arbitrage international; art. 190 al. 1 et 2 LDIP; recevabilité du recours de droit public dirigé contre une sentence rectificative. Notions de sentence additionnelle et de sentence rectificative; nature juridique de la sentence rectificative par rapport à la sentence initiale (consid. 1.1). Conditions auxquelles une sentence rectificative peut être attaquée par la voie du recours de droit public (consid. 1.2.1-1.2.3).
Relations existant entre le recours dirigé contre la sentence d'origine et la demande de rectification de la même sentence (consid. 1.2.4).
Les griefs qui ont été formulés dans le recours de droit public dirigé contre la sentence initiale ne peuvent plus être articulés dans le recours de droit public visant la sentence rectificative (consid. 2).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,874
|
131 III 164
|
131 III 164
Sachverhalt ab Seite 165
A. Une procédure arbitrale, soumise au règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI), est pendante entre la société B., demanderesse, et la société A., défenderesse. Les circonstances caractérisant le différend qui a donné lieu à l'ouverture de cette procédure sont relatées dans l'arrêt rendu le 6 octobre 2004 par le Tribunal fédéral entre les mêmes parties (ATF 130 III 755). Il convient de s'y référer.
Le 24 mars 2004, le Tribunal arbitral, composé de trois membres, statuant à l'unanimité, a rendu une sentence partielle au terme de laquelle il a fixé le prix des 49 actions de la société C. à 73'100'000 US$ (ch. VI du dispositif), somme, augmentée de l'intérêt moratoire à 5 % dès le 1er mars 2002, que A. a été condamnée à payer à B., sous déduction de l'acompte de 27'000'000 US$ versé le 28 février 2002 et sous imputation provisoire du montant de 855'556.17 US$ correspondant à une prétention - litigieuse - opposée en compensation par la défenderesse (ch. VII du dispositif).
Le 17 mai 2004, A. a formé un recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ. Invoquant les motifs de recours prévus par l'art. 190 al. 2 let. a, d et e LDIP, elle a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la sentence arbitrale du 24 mars 2004.
Statuant le 6 octobre 2004, la Ire Cour civile du Tribunal fédéral a rendu l'arrêt précité au terme duquel elle a rejeté ledit recours.
B. Le 7 avril 2004, B. avait adressé à la CCI une requête en rectification de la sentence partielle rendue le 24 mars 2004. Par un addendum du 27 juillet 2004, notifié le 18 août 2004 aux parties, le Tribunal arbitral, statuant à l'unanimité, a admis partiellement cette requête, fixé le prix des 49 actions de C. à 107'500'000 US$ et rectifié en conséquence les chiffres VI et VII du dispositif de la sentence partielle.
Pour justifier cette rectification, les arbitres ont admis que, par suite d'une double inadvertance, ils avaient, d'une part, pris deux fois en considération les frais consolidés de D. et de C. et, d'autre part, utilisé un signe positif au lieu d'un signe négatif lors de l'évaluation des participations des actionnaires minoritaires de D.
C. Le 20 septembre 2004, A. a formé un recours de droit public contre l'addendum du 27 juillet 2004. Invoquant les motifs de recours prévus par l'art. 190 al. 2 let. a, d et e LDIP, la recourante a conclu principalement à l'annulation de la sentence partielle et de l'addendum. A titre subsidiaire, elle a requis la mise à néant du seul addendum.
L'intimée et le Tribunal arbitral concluent au rejet du recours.
La recourante a demandé à être dispensée de verser une avance de frais. Elle a sollicité, en outre, l'octroi de l'effet suspensif. Ces deux requêtes ont été rejetées, respectivement, par ordonnances présidentielles des 8 octobre et 8 novembre 2004.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Statuant le 27 juillet 2004, le Tribunal arbitral a rendu, sous la forme d'un addendum, une décision dans laquelle il a admis, en partie, la requête de B. tendant à ce qu'il rectifiât sa sentence partielle du 24 mars 2004. Les chiffres VI et VII du dispositif de ladite sentence ont été corrigés en conséquence.
Par addendum, on entend généralement une sentence additionnelle que le Tribunal arbitral rend lorsqu'il a omis de statuer sur une prétention ou une conclusion qui lui a été soumise (FRANÇOIS KNOEPFLER/ PHILIPPE SCHWEIZER, Arbitrage international, 2003, p. 539 et les auteurs cités; voir aussi: JEAN-FRANÇOIS POUDRET / SÉBASTIEN BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, p. 737, n. 765). Il ne s'agit pas de cela en l'occurrence: le Tribunal arbitral n'a pas complété une sentence lacunaire; il a simplement rectifié, sur deux points, une sentence se suffisant à elle-même. Et s'il a intitulé "addendum" sa sentence du 27 juillet 2004, c'est parce que l'art. 29 al. 3 du règlement d'arbitrage de la CCI, auquel les parties se sont soumises, énonce que "la décision de corriger ou d'interpréter la sentence est rendue sous la forme d'un addendum...". Cette question de terminologie mise à part, il n'en demeure pas moins que l'on n'a pas affaire ici à une sentence additionnelle, mais à une sentence rectificative.
Contrairement à la sentence additionnelle stricto sensu, la sentence rectificative n'ajoute rien à la sentence initiale qui ne s'y trouve déjà (POUDRET/BESSON, op. cit., p. 738, n. 765). Accessoire de celle-ci, elle en partage le sort et devient ipso facto caduque en cas d'annulation de la sentence originaire (ATF 130 III 755 consid. 1.3 p. 763). Ce n'est donc pas une sentence nouvelle (FRANK-BERND WEIGAND, Practitioner's Handbook on International Arbitration, n. 17 ad art. 29 du règlement d'arbitrage de la CCI), mais une décision qui fait "partie intégrante de la sentence", pour reprendre les termes de la disposition réglementaire susmentionnée. Par conséquent, nonobstant la coexistence de deux décisions formellement distinctes, le lien de connexité qui existe entre elles est un élément dont il faut tenir compte à différents égards, en particulier au stade de l'exécution. Il va ainsi de soi que la partie ayant obtenu gain de cause dans la procédure arbitrale ne saurait poursuivre l'exécution intégrale des condamnations pécuniaires prononcées dans la sentence originaire et dans la sentence rectificative, ce qui reviendrait à réclamer deux fois le montant qui lui a été alloué. En d'autres termes, si elle requiert successivement l'exécution des deux sentences, la créancière ne pourra réclamer en second lieu que le paiement de la différence existant entre les montants que sa partie adverse a été condamnée à lui payer dans la sentence originaire et dans la sentence rectificative. Il n'est du reste pas exclu qu'elle doive restituer une somme d'argent à sa débitrice, le cas échéant, c'est-à-dire dans l'hypothèse où celle-ci aurait requis et obtenu une correction en sa faveur de la sentence initiale.
1.2 Ces considérations relatives à la nature juridique de la sentence rectificative revêtent aussi de l'importance pour déterminer les conditions auxquelles une telle sentence pourra être entreprise, qu'il s'agisse de la décision attaquable, du délai à observer ou encore des griefs admissibles (cf. consid. 1.2.1 à 1.2.3 ci-dessous). Elles permettent également de régler la question des rapports existant entre le recours de droit public dirigé contre la sentence d'origine et la demande de rectification de la même sentence (cf. consid. 1.2.4 ci-dessous).
1.2.1 Il est conforme à son caractère accessoire que la sentence rectificative suive le régime de la sentence originaire (KNOEPFLER/ Schweizer, op. cit., p. 539 in fine et 540 in limine). Lorsque, comme c'est ici le cas, celle-ci n'est pas une sentence finale, la recevabilité d'un recours immédiat au Tribunal fédéral contre celle-là est soumise aux mêmes conditions que le recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ, dirigé contre la sentence partielle lato sensu dont la rectification a été requise. Seront ainsi susceptibles de recours immédiat au Tribunal fédéral les sentences rectifiant une sentence finale ou une sentence partielle proprement dite, et ce dans tous les cas prévus à l'art. 190 al. 2 LDIP, de même que les sentences rectifiant des sentences préjudicielles ou incidentes, pour les seuls motifs énoncés à l'art. 190 al. 2 let a et b LDIP (voir, sur ce point, ATF 130 III 755 consid. 1.2; pour plus de détails, cf. KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 540, n. 2).
1.2.2 Si la sentence rendue par le Tribunal arbitral - sur demande en rectification d'une erreur, voire d'office (cf. l'art. 29 al. 1 du règlement d'arbitrage de la CCI) - peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral, celui-ci devra être déposé dans les 30 jours dès la communication de ladite sentence (art. 89 al. 1 OJ par renvoi de l'art. 191 al. 1 LDIP; cf., mutatis mutandis, l' ATF 116 II 86 consid. 3 p. 88).
1.2.3 Le fait qu'une sentence a déjà été rendue, d'une part, et l'objet limité de la procédure de rectification, d'autre part, sont des éléments qu'il ne faut pas négliger lorsqu'il s'agit de déterminer quels sont, dans les limites tracées par l'art. 190 al. 2 LDIP, les griefs qui peuvent être articulés à l'encontre d'une sentence rectificative. Qu'une sentence préexiste n'est effectivement pas indifférent à cet égard. Bénéficiant de l'autorité de la chose jugée dès sa communication aux parties (art. 190 al. 1 LDIP; POUDRET/BESSON, op. cit., p. 843, n. 853), cette sentence originelle ne peut être attaquée que par un moyen de droit spécifique (le recours de droit public au sens de l'art. 85 let. c OJ), pour des motifs énumérés exhaustivement et dans un certain délai, non prolongeable. La procédure de rectification n'a pas pour but de modifier ce système en offrant aux parties une autre possibilité d'attaquer la sentence d'origine. Elle n'est pas ni ne doit être regardée comme une voie de recours supplémentaire. Sa seule vocation consiste à permettre la correction d'une erreur matérielle (erreur de calcul, erreur de plume, erreur typographique, etc.) affectant la sentence originelle, par opposition à une erreur intellectuelle ou de droit (cf. POUDRET/BESSON, op. cit., p. 733 s., n. 763), sans toucher à l'autorité dont cette sentence est revêtue (FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER/SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3e éd., n. 777b). Il est conforme à la finalité de cette procédure de restreindre dans la même mesure la faculté de critiquer la sentence rectificative. Aussi le recours de droit public visant une telle sentence ne peut-il porter que sur la rectification elle-même (cf., mutatis mutandis, l' ATF 116 II 86 consid. 3 p. 88). Il ne saurait servir de prétexte à une remise en cause de la sentence initiale, soit que celle-ci n'ait pas été attaquée en temps utile, soit que le recours de droit public formé contre elle ait été déclaré irrecevable ou rejeté.
Dans un recours de droit public formé contre une sentence rectificative au sens large - on entend par là une sentence rendue à la suite d'une demande en rectification ou d'office, quelle que soit la décision prise dans cette sentence -, le recourant pourra donc faire valoir que le Tribunal arbitral a rendu cette sentence (et non pas la sentence originelle) dans une composition irrégulière (art. 190 al. 2 let. a LDIP); qu'il s'est déclaré à tort compétent ou incompétent pour rectifier la sentence initiale, ou qu'il a excédé sa compétence en la matière et modifié le contenu même de la sentence (art. 190 al. 2 let. b LDIP; cf. l' ATF 126 III 524 consid. 2; voir aussi: KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 540, n. 3); qu'en rendant la sentence rectificative, il a statué ultra petita ou a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande de rectification (art. 190 al. 2 let. c LDIP); que la procédure de rectification n'a pas respecté l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues (art. 190 al. 2 let. d LDIP); enfin, que la sentence rectificative est incompatible avec l'ordre public matériel (hypothèse assez théorique) ou procédural (hypothèse déjà plus plausible) (art. 190 al. 2 let. e LDIP). Il est exclu, en revanche, que, par le biais d'un recours de droit public dirigé contre la sentence rectificative, une partie s'en prenne, pour la première fois ou derechef, à la sentence initiale qu'elle a négligé d'attaquer dans le délai prévu à cette fin ou qu'elle a entreprise sans succès.
1.2.4 La spécificité de la procédure de rectification et le caractère accessoire de la sentence rectificative influent aussi sur la façon de régler les problèmes posés par la coexistence de cette procédure et de la procédure du recours de droit public ayant pour objet la sentence originaire.
D'une manière générale, ces deux procédures ne doivent pas interférer. C'est ainsi que le dépôt d'une requête en correction de la sentence initiale ne suspendra pas le délai pour recourir contre cette sentence (KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 541, n. 5). Dans le même ordre d'idées et sous l'angle de l'art. 86 al. 2 OJ, il paraît douteux que l'on puisse contraindre une partie à introduire d'abord la procédure de correction de la sentence avant de déposer un recours de droit public contre celle-ci (voir ATF 130 III 755 consid. 1.3 p. 762). Ce serait l'exposer au risque de ne plus pouvoir recourir, car si la demande de rectification était déclarée irrecevable ou mal fondée par le Tribunal arbitral, le délai de recours serait échu avant d'avoir été utilisé (KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, ibid.). On pourrait certes imaginer de faire coïncider le point de départ de ce délai avec la notification de la sentence écartant la demande de rectification; mais on ouvrirait alors la porte à des manoeuvres dilatoires, telles que le dépôt systématique d'une demande de rectification de la sentence en vue de retarder d'autant l'exécution de celle-ci.
A défaut de recours ou si le recours de droit public formé contre la sentence originelle est déclaré irrecevable ou rejeté, la sentence rectifiée se substituera à la sentence originelle. Si la demande de rectification n'est pas admise, la première sentence continuera à déployer ses effets. En toute hypothèse, la sentence rectificative, au sens large, sera susceptible d'un recours de droit public aux conditions restrictives sus-indiquées (cf. consid. 1.2.3). A supposer que ce recours soit admis et la sentence rectificative annulée, la sentence originaire revivra.
Si le recours de droit public formé contre la sentence originelle est admis et ladite sentence annulée, la sentence rectificative - hypothèse de l'admission de la demande de rectification - rendue dans l'intervalle deviendra ipso facto caduque en raison de l'annulation de la sentence dont elle fait partie intégrante. Au cas où la sentence rectificative n'aurait pas encore été rendue, la procédure de rectification deviendra sans objet, faute de sentence à rectifier.
2. Il y a lieu d'examiner la recevabilité du présent recours à la lumière des principes posés au considérant précédent.
2.1 Etant de même nature que la sentence rendue le 24 mars 2004, l'addendum du 27 juillet 2004 constitue, lui aussi, une sentence partielle proprement dite, susceptible de recours immédiat au Tribunal fédéral pour les motifs prévus à l'art. 190 al. 2 LDIP.
Directement touchée par la sentence rectificative, qui augmente sensiblement la somme d'argent qu'elle a été condamnée à payer à l'intimée, la recourante a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette sentence n'ait pas été rendue en violation des garanties découlant de l'art. 190 al. 2 LDIP, ce qui lui confère la qualité pour recourir (art. 88 OJ). Elle a par ailleurs agi en temps utile, c'est-à-dire dans les 30 jours dès la communication de l'addendum (art. 89 OJ), a respecté la forme prescrite (art. 90 al. 1 OJ) et a invoqué trois des différents motifs énumérés de manière exhaustive à l'art. 190 al. 2 LDIP, en exposant de façon circonstanciée les raisons pour lesquelles elle considère que chacun de ces trois motifs doit entraîner l'annulation de l'addendum.
Le recours dirigé contre la sentence rectificative apparaît ainsi formellement recevable. Il reste à examiner si les griefs qui y figurent le sont aussi du point de vue matériel.
2.2
2.2.1 Pour l'essentiel, la recourante reprend les moyens qu'elle avait déjà soulevés dans son recours dirigé contre la sentence originelle, lesquels ont été écartés par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 6 octobre 2004, déjà cité. Elle le fait du reste ouvertement en reproduisant le texte de son premier recours dans le second et en distinguant les griefs visant les sentences initiale et rectificative par l'utilisation de caractères différents. Dans cette mesure, soit pour la quasi-totalité des critiques qui y sont formulées, le présent recours est irrecevable. En tant qu'il vise la sentence du 24 mars 2004, cela va de soi puisque le délai de recours était échu de longue date au moment où il a été déposé; la recourante a d'ailleurs tenté - sans succès - de faire annuler ladite sentence en l'attaquant séparément avant l'expiration dudit délai. Mais le recours examiné est aussi irrecevable en tant qu'il s'en prend à l'addendum du 27 juillet 2004 par des moyens identiques à ceux qui ont été soulevés dans le premier recours. En effet, pour les motifs sus-indiqués (cf. consid. 1.2.3), il est exclu de remettre en cause l'autorité de la chose jugée qui s'attache à la sentence originelle sous le couvert d'un recours dirigé contre la sentence rectificative. L'objet d'un tel recours ne peut être que la sentence rectificative et les griefs admissibles ne peuvent avoir trait qu'à la procédure de rectification et/ou au contenu de ladite sentence.
Il n'est pas nécessaire de recenser ici tous les griefs qui ont déjà été articulés dans le premier recours et qui sont repris dans le second. Il suffit de renvoyer la recourante à la lecture de l'arrêt du 6 octobre 2004. En outre, les observations du Tribunal arbitral, auxquelles il y a lieu de se référer, font clairement ressortir la similitude existant entre la plupart des moyens soulevés dans l'un et l'autre recours. Il en appert aussi que bon nombre des prétendus nouveaux griefs formulés dans le second recours ne consistent, en réalité, que dans une présentation légèrement différente de ceux qui ont déjà été soumis à l'examen du Tribunal fédéral.
Dans ces conditions, la Cour de céans n'entrera pas en matière sur l'ensemble des griefs se rapportant, de près ou de loin, à la manière de déterminer la valeur de la société dont 49 actions ont été vendues par l'intimée à la recourante et au résultat de cette évaluation. Elle ne s'arrêtera pas, en particulier, aux critiques concernant l'utilisation du programme informatisé dénommé " Excel ", car ces critiques ont déjà été réfutées dans l'arrêt du 6 octobre 2004.
2.2.2 Le seul moyen véritablement nouveau soulevé par la recourante consiste à reprocher au Tribunal arbitral d'avoir reconnu, dans l'addendum, une erreur dont la rectification a entraîné une augmentation de 34'400'000 US$ (i.e. 47 %) du prix des actions vendues par rapport à celui qui avait été fixé dans la première sentence.
Cependant, l'ampleur de la rectification opérée par les arbitres au préjudice de la recourante n'implique pas déjà une violation des garanties découlant de l'art. 190 al. 2 LDIP. A petite cause grands effets: l'omission d'un seul chiffre dans le montant alloué pourra ainsi entraîner une correction majeure du montant en question (voir l'exemple, cité par ERIK SCHÄFER/HERMAN VERBIST/CHRISTOPHE IMHOOS, L'arbitrage de la Chambre de commerce internationale en pratique, p. 167, d'une erreur de 900 % due à la simple omission d'un 0).
Il appartenait donc à la recourante de préciser en quoi la rectification opérée dans le cas concret entrait dans les prévisions de l'un des motifs de recours énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP. Elle ne l'a pas fait. Le moyen considéré est, dès lors, irrecevable faute de toute motivation (art. 90 al. 1 let. b OJ).
2.2.3 Force est de constater, pour le surplus, que la recourante ne formule pas non plus de grief recevable en ce qui concerne la procédure de rectification suivie par le Tribunal arbitral ou les modalités de la rectification opérée par lui.
Il apparaît ainsi, au terme de cet examen, que le présent recours est entièrement irrecevable .
|
fr
|
Arbitrato internazionale; art. 190 cpv. 1 e 2 LDIP; proponibilità del ricorso di diritto pubblico contro una sentenza di rettifica. Nozione di sentenza aggiuntiva e di sentenza di rettifica; natura giuridica della sentenza di rettifica rispetto a quella iniziale (consid. 1.1). Condizioni alle quali una sentenza di rettifica può essere impugnata con ricorso di diritto pubblico (consid. 1.2.1-1.2.3).
Rapporto fra il ricorso diretto contro la sentenza originaria e la domanda di rettifica della medesima (consid. 1.2.4).
Le censure sollevate nel ricorso di diritto pubblico rivolto contro la sentenza iniziale non possono più essere proposte nel ricorso di diritto pubblico avente per oggetto la sentenza di rettifica (consid. 2).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,875
|
131 III 173
|
131 III 173
Sachverhalt ab Seite 173
A. Le 4 décembre 2002, B. et C. ont ouvert une procédure arbitrale dirigée notamment contre A. aux fins d'obtenir le paiement de dommages-intérêts pour violation d'un contrat conclu le 8 mars 1998. Aucune des parties n'est domiciliée en Suisse. Le contrat contient une clause arbitrale prévoyant que tous les différends pouvant en résulter seront soumis à un tribunal arbitral, composé de trois membres, qui siégera à Zurich et appliquera le règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI/UNCITRAL). L'anglais a été choisi comme langue de l'arbitrage.
Un Tribunal arbitral ad hoc, composé de trois membres, a été constitué.
A. a soulevé une exception d'incompétence vis-à-vis de C. en invoquant le fait que celui-ci n'était pas partie au contrat. La compétence ratione materiae du Tribunal arbitral a également été mise en cause par la défenderesse.
Après avoir instruit la question de sa compétence, le Tribunal arbitral a rendu, le 31 août 2004, une sentence incidente au terme de laquelle il a admis sa compétence à l'égard de C. et a rejeté l'exception d'incompétence ratione materiae.
B. A. a formé un recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ. Invoquant le motif de recours prévu par l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, elle demande au Tribunal fédéral d'annuler la sentence attaquée.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Aux termes de l'art. 192 al. 1 LDIP, si les deux parties n'ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190, 2e alinéa.
La renonciation est autorisée à l'égard de toutes les sentences, y compris celles au sujet de la composition et de la compétence du tribunal arbitral, et non seulement de la sentence finale (PIERRE LALIVE/JEAN-FRANÇOIS POUDRET/CLAUDE REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 3 in fine ad art. 192 LDIP; KURT SIEHR, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 192 LDIP; THOMAS RÜEDE/REIMER HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 376, ch. 5).
4.2 Outre la condition d'extranéité, qui n'est pas litigieuse dans le cas présent, une seconde condition cumulative qui, elle, divise les parties doit être réalisée pour que l'art. 192 al. 1 LDIP soit applicable. Il s'agit de l'existence d'une déclaration expresse portant exclusion de tout recours contre les sentences du tribunal arbitral.
4.2.1 Le Tribunal fédéral a examiné dans une dizaine d'arrêts la question de la renonciation au recours, sans jamais admettre que les parties aient manifesté de manière suffisamment claire leur volonté concordante d'exclure tout recours contre la sentence attaquée devant lui.
Il s'est exprimé pour la première fois sur cette question dans un arrêt du 19 décembre 1990 (ATF 116 II 639 consid. 2c) quand bien même l'intimée au recours ne soutenait pas que les parties avaient renoncé à entreprendre la sentence contestée. Selon cet arrêt, la déclaration expresse exigée par la loi doit exprimer clairement la volonté des parties et mentionner le moyen de droit auquel celles-ci renoncent. Ainsi, le renvoi par les parties à un règlement d'arbitrage comportant une renonciation à tout recours n'est pas suffisant pour constituer une renonciation valable, non plus que l'indication d'après laquelle les parties considèrent la sentence à intervenir comme définitive ("sans appel").
Un deuxième arrêt, rendu le 9 avril 1991, reprend mot pour mot le considérant topique du premier arrêt pour exclure, lui aussi, la possibilité d'une renonciation indirecte (consid. 3, publié in Bulletin ASA 1991 p. 160 ss, 162 s.).
Dans un troisième arrêt, daté du 18 août 1992, le Tribunal fédéral, se fondant derechef sur le précédent publié, a jugé insuffisante la référence, faite dans l'acte de mission, à une clause arbitrale indiquant simplement que les différends soumis aux arbitres seraient tranchés définitivement par eux ("endgültig"; arrêt 4P.48/1992, consid. 2, non publié à l' ATF 118 II 359).
Par identité de motif, le Tribunal fédéral, dans un quatrième arrêt rendu le 15 novembre 1993, n'a pas vu une renonciation valable dans une clause arbitrale stipulant que le litige serait "définitivement tranché" par le tribunal arbitral saisi (arrêt 4P.99/1993, consid. 2).
Un cinquième arrêt, rendu le 2 juillet 1997 à la suite d'une demande de révision, portait sur une clause compromissoire indiquant que les sentences arbitrales seraient finales et s'imposeraient aux parties; ladite clause contenait en outre la précision suivante: "the application to the State Courts are (sic) excluded". Après avoir exprimé des doutes quant à l'applicabilité de l'art. 192 LDIP à une demande de révision, le Tribunal fédéral a jugé que les conditions d'application de cette disposition n'étaient de toute façon pas réalisées en l'espèce pour le motif suivant: "... l'utilisation d'un terme aussi générique que celui d'"application" ne satisfait en rien l'exigence posée par la jurisprudence susmentionnée [i.e. l' ATF 116 II 639 ], d'après laquelle les parties doivent indiquer le moyen de droit auquel elles renoncent. La dernière phrase de la clause arbitrale précitée, qu'elle soit considérée isolément ou en relation avec la précédente, ne révèle pas si les parties ont entendu exclure tout recours, révision comprise, contre la sentence future ou si elles ont simplement voulu exclure la voie judiciaire au profit de l'arbitrage pour régler leurs différends éventuels. Elle n'exprime donc pas clairement la volonté des parties à ce sujet..." (arrêt 4P.265/1996, consid. 1a; cf. Bulletin ASA 1997 p. 494 ss, 497 s.).
Trois arrêts subséquents rappellent incidemment qu'il ne suffit pas de qualifier la sentence à venir de définitive pour la soustraire à tout recours (arrêt 4P.207/2002 du 10 décembre 2002, consid. 1, publié in Bulletin ASA 2003 p. 585 ss, 588; arrêt 4P.64/2004 du 2 juin 2004, consid. 2.1, publié in Bulletin ASA 2004 p. 782 ss, 786), mais que la volonté de renoncer à recourir doit ressortir clairement de la déclaration des parties (ATF 129 III 657 consid. 2.3 p. 681).
Enfin, dans le dernier arrêt en date, le Tribunal fédéral, dans le droit fil de sa jurisprudence établie en 1990, a refusé d'admettre la validité d'une renonciation indirecte par soumission à un règlement d'arbitrage prévoyant que les parties renonçaient à tout recours et/ou que la sentence serait définitive (arrêt 4P.62/2004 du 1er décembre 2004, consid. 1.2).
4.2.2 La doctrine se contente, pour l'essentiel, de rappeler les conditions posées dans l' ATF 116 II 639 pour l'exclusion valable de tout recours contre une sentence arbitrale et de mettre en évidence le caractère restrictif de cette jurisprudence, en approuvant la retenue avec laquelle le Tribunal fédéral examine les conventions d'exclusion (cf., parmi d'autres: JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, n. 839, p. 829; CHRISTOPH MÜLLER, International Arbitration, p. 208; PAOLO MICHELE PATOCCHI/ CESARE JERMINI, International Arbitration in Switzerland, n. 14 ad art. 192 LDIP; CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1997, n. 748; GERHARD WALTER/WOLFGANG BOSCH/JÜRGEN BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 255; KLAUS PETER BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, p. 504; VALENTINE GÉTAZ KUNZ, Rechtsmittelverzicht in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz, thèse Berne 1993, p. 88; RÜEDE/HADENFELDT, op. cit., p. 376, ch. 3a; ROBERT BRINER, Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheides, in Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz [II], p. 102; HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide (Art. 190 IPRG), in Bulletin ASA 2001 p. 2 ss, 6; ROBERT KARRER, Bemerkungen zu den Art. 192/193, in Bulletin ASA 1992 p. 86; BERNARD CORBOZ, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in SJ 2002 II p. 1 ss, 9; SIEHR, op. cit., n. 18 ad art. 192 LDIP; le même, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, p. 724 s.; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4e éd., n. 1 ad art. 192; FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER/SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3e éd., n. 777; PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Code de droit international privé suisse annoté, n. 1 ad art. 192 LDIP).
4.2.3
4.2.3.1 La recourante paraît vouloir subordonner la renonciation valable au recours de l'art. 85 let. c OJ à la mention expresse, dans la clause d'arbitrage, de l'art. 190 LDIP. Cependant, l'art. 192 LDIP ne pose pas une telle exigence, laquelle ne ressort pas non plus de la jurisprudence et de la doctrine susmentionnées.
Sans doute la référence, faite dans le texte même de la clause arbitrale, à l'art. 190 LDIP et/ou à l'art. 192 LDIP constitue-t-elle la meilleure façon de couper court à toute discussion quant à la portée de la renonciation, puisqu'elle permet d'identifier à coup sûr le moyen de droit auquel il est renoncé. Pour cette raison, elle est recommandable (dans ce sens, cf. PIERRE A. KARRER/PETER STAUB, in Practitioner's Handbook on International Arbitration, p. 1079, n. 232; voir aussi la clause d'exclusion proposée in ASA Special Series n° 21, p. 20). De là à faire d'une telle référence la condition sine qua non d'une renonciation valable au recours de droit public contre une sentence arbitrale internationale, il y a un pas que l'on ne saurait franchir. Cela reviendrait déjà à exclure toute renonciation faite avant le 1er janvier 1989, date d'entrée en vigueur de la LDIP; pareille exclusion ne devrait certes pas revêtir une importance pratique considérable à l'avenir, vu l'écoulement du temps, d'autant que la validité même des clauses d'exclusion adoptées avant la date précitée - question laissée ouverte dans l' ATF 116 II 639 consid. 2c in fine - est controversée (en faveur de cette solution: JERMINI, op. cit., n. 749; PATOCCHI/JERMINI, op. cit., n. 15 ad art. 192 LDIP; d'un avis contraire: BRINER, ibid.; KARRER, ibid.). Mais cela impliquerait surtout, s'agissant des conventions d'arbitrage conclues après ladite date, de faire abstraction, pour un motif purement formel, de la volonté commune des parties, dûment exprimée, de renoncer à tout recours contre une sentence arbitrale. Il va sans dire qu'un très grand nombre de clauses d'exclusion, sinon la majorité d'entre elles, deviendraient alors lettre morte. De plus, ainsi que le relève un auteur, les parties pourraient difficilement faire l'économie de la mise en oeuvre d'un spécialiste en matière de LDIP si elles entendent exclure de manière valable tout recours contre les sentences futures (KARRER, ibid.). Aussi semblable formalisme n'est-il pas de mise. Comme l'on a affaire, par définition, à des parties n'ayant pas de rattachement territorial avec la Suisse (cf. l'art. 192 al. 1 LDIP), qui proviennent d'horizons les plus divers et dont la culture juridique est souvent fort différente de celle qui est propre à ce pays, rien ne justifie de paralyser la manifestation claire et concordante de leur volonté de renoncer à tout recours contre une sentence arbitrale au seul motif qu'elles n'ont pas fait référence expresse à une disposition légale dont elles ignoreront souvent jusqu'à l'existence même.
Il est vrai que l'arrêt publié aux ATF 116 II 639 consid. 2c a pu jeter la confusion dans les esprits en tant qu'il exige que les parties "auf das Rechtsmittel Bezug nehmen und darauf verzichten". Tel qu'énoncé et pris à la lettre, ce membre de phrase pourrait en effet signifier l'obligation faite aux parties - tenues d'indiquer le moyen de droit auquel elles renoncent - de mentionner l'art. 190 LDIP et/ou l'art. 192 LDIP, voire l'art. 85 let. c OJ, dans la clause arbitrale. Pourtant, ce n'est pas là ce qu'a voulu dire le Tribunal fédéral car, si tel avait été le cas, il lui aurait suffi de formuler expressis verbis cette exigence dans ses arrêts ultérieurs, ce qu'il s'est abstenu de faire. Au demeurant, cette exigence n'est nullement posée par l'auteur qu'il cite après le membre de phrase sus-indiqué (BRINER, ibid.). En réalité, par ce membre de phrase, qui figure d'ailleurs dans un obiter dictum, le Tribunal fédéral a simplement voulu préciser que la déclaration expresse dont il est question à l'art. 192 al. 1 LDIP doit faire ressortir de manière claire et nette la volonté commune des parties de renoncer à attaquer les sentences du tribunal arbitral par le moyen de droit prévu à l'art. 190 al. 2 LDIP. Or, il n'est pas indispensable, pour établir semblable volonté, que les parties aient cité telle ou telle disposition, ni qu'elles aient utilisé telle ou telle expression (sur ce dernier point, cf. l'arrêt rendu le 1er septembre 2000 par une Cour d'appel australienne, publié in Bulletin ASA 2001 p. 335 ss, 348 s., et commenté par FRANÇOIS KNOEPFLER, in François Knoepfler/Philippe Schweizer, Arbitrage international, p. 494 s., n. 4). Il est nécessaire, mais suffisant, que la déclaration expresse des parties manifeste, sans conteste, leur commune volonté de renoncer à tout recours. Savoir si tel est bien le cas est affaire d'interprétation et le restera toujours, de sorte qu'il est exclu de poser à cet égard des règles applicables à toutes les situations envisageables.
En revanche, si les parties ne souhaitent exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP - ce qui est possible (cf. art. 192 al. 1 in fine LDIP) -, on ne voit pas qu'elles puissent le faire sans mentionner expressément le ou les motifs exclus dans la clause arbitrale, que ce soit par l'indication de la ou des lettres correspondantes de l'art. 190 al. 2 LDIP, la reprise du texte légal ou toute autre formulation permettant d'identifier à coup sûr le motif exclu.
4.2.3.2 L'art. 21.5 du contrat du 8 mars 1998, en tant qu'il a trait à la question litigieuse, énonce ce qui suit:
"All and any awards or other decisions of the Arbitral Tribunal shall be made in accordance with the UNCITRAL Rules and shall be final and binding on the parties who exclude all and any rights of appeal from all and any awards insofar as such exclusion can validly be made..." (passage en italique mis en évidence par le Tribunal fédéral).
Quoi qu'en dise la recourante, le texte du passage précité de la clause arbitrale, si on l'examine à la lumière des principes jurisprudentiels et des avis doctrinaux susmentionnés, constitue une exclusion valable de tout recours, au sens de l'art. 192 al. 1 LDIP.
A titre liminaire, il convient d'observer, d'un point de vue terminologique, que, contrairement à ce qu'écrit l'intéressée dans sa requête en second échange d'écritures, le mot "right" n'est pas utilisé au singulier mais au pluriel dans la susdite clause, ce qui n'est pas la même chose.
Cette remarque préalable étant faite, il y a lieu de concentrer l'analyse sur le terme "appeal". La recourante soutient que "la traduction, ou plutôt la transposition de ce terme anglais (...) dans le système juridique suisse, n'est pas 'Rechtsmittel', mais 'Berufung', 'recours ordinaire', ou encore 'ordentliches Rechtsmittel'". On ne saurait la suivre dans cette voie. D'abord, la démarche consistant à transposer le terme "appeal" dans le système juridique suisse apparaît critiquable dans son principe. Il ne faut, en effet, pas perdre de vue que l'on est en présence de parties qui n'ont aucun lien avec la Suisse et qui ont choisi l'anglais comme langue aussi bien du contrat que de l'arbitrage. La logique veut donc que soit donnée à ce terme la signification que de telles parties, provenant d'horizons juridiques différents et étrangers au droit suisse, lui ont attribuée - si leur volonté commune à cet égard peut être établie - ou pouvaient raisonnablement lui attribuer dans les circonstances et le contexte où elles l'ont utilisé.
Le mot "appeal", considéré sous l'angle du droit, a au moins deux acceptions. Au sens large, il s'agit d'un terme générique qui embrasse les moyens de droit les plus divers et qui correspond au "recours" ou au "Rechtsmittel" des langues française et allemande. Dans cette acception, les dictionnaires bilingues anglais-allemand, plus explicites que les dictionnaires bilingues anglais-français, en font le synonyme, tout à la fois, de "Berufung", de "Revision", de "Beschwerde", d'"Einspruch" ou encore de "Rechtsbehelf" (voir, parmi d'autres: Langenscheidts Grosswörterbuch, "Der Kleine Muret-Sanders", Englisch-Deutsch, sous "appeal"; ALFRED ROMAIN/HANS ANTON BADER/B. SHARON BYRD, Wörterbuch der Rechts- und Wirtschaftssprache, 5e éd., sous "appeal"; CLARA-ERIKA DIETL/EGON LORENZ, Wörterbuch für Recht, Wirtschaft und Politik, Teil I, Englisch-Deutsch, 6e éd., sous "appeal"). C'est la même acception qu'avaient à l'esprit les auteurs qui ont traduit en anglais l'art. 192 LDIP dont il est ici question. Ainsi, PAOLO MICHELE PATOCCHI et CESARE JERMINI (op. cit., p. 597) rendent-ils la note marginale de cette disposition ("Renonciation au recours"/"Verzicht auf Rechtsmittel") par l'expression "Waiver to file an Appeal" et les termes "recours", resp. "Anfechtung", figurant au premier alinéa de la disposition citée, par "right to file an appeal". Quant à CHRISTOPH MÜLLER (op. cit., p. 207), il traduit de la même manière la note marginale et remplace les termes "tout recours", dans le corps du texte, par "any appeal". Cependant, le mot "appeal" a encore une autre acception, plus restrictive, lorsqu'il est utilisé pour désigner l'appel proprement dit, à savoir une voie de recours ordinaire qui est généralement suspensive, dévolutive et réformatoire (sur les différents éléments de cette définition, cf., parmi d'autres: FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, n. 3047 ss; dans ce sens, grosso modo, cf., par ex., la définition du mot "appeal" dans le Black's Law Dictionary, 8e éd., ou dans The 'Lectric Law Library's Legal Lexicon [http://www.lectlaw.com/def], sous "appeal", dernier §). On a alors affaire à un "appeal on the merits" par opposition à une "action for setting aside" (sur cette distinction, cf. FRANK-BERND WEIGAND, in Practitioner's Handbook on International Arbitration, p. 50 s., n. 113 à 115). Toutefois, l'irrecevabilité de cet appel stricto sensu, qui permet à la juridiction étatique de procéder à une révision au fond de la décision dont est appel, constitue la règle en matière d'arbitrage international (PHILIPPE FOUCHARD/EMMANUEL GAILLARD/BERTHOLD GOLDMANN, Traité de l'arbitrage commercial international, p. 930, n. 1597). Force est enfin de souligner que le mot français "appel", loin d'être univoque, ne sert pas toujours à qualifier le moyen de droit que l'on a coutume de désigner par ce vocable. C'est ainsi, par exemple, que, dans le domaine considéré, l'art. 1502 du Nouveau code de procédure civile français (NCPC) ouvre la voie de l'appel contre une décision accordant la reconnaissance ou l'exécution d'une sentence, mais dans des cas bien définis et comparables aux motifs de recours prévus à l'art. 190 al. 2 LDIP.
En l'espèce, le terme "appeal", tel qu'il figure à l' art. 21.5 du contrat du 8 mars 1998, doit manifestement être compris dans son acception générique. D'abord, la question d'un éventuel appel interne ne se posait pas dès lors que le règlement d'arbitrage choisi par les parties exclut cette possibilité (cf. l'art. 32 al. 2 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI: "The award ... shall be final and binding on the parties..."; plus explicite encore, le texte français de la même disposition: "... Elle [la sentence] n'est pas susceptible d'appel devant une instance arbitrale..."; voir aussi: ROLF TRITTMANN/CHRISTIAN DUVE, in Practitioner's Handbook on International Arbitration, p. 360, n. 2). Ensuite, un appel proprement dit, à soumettre à une juridiction étatique, n'entrait pas non plus en ligne de compte dans la mesure où, comme on l'a déjà relevé plus haut, la faculté d'attaquer une sentence par une telle voie de droit est tout à fait exceptionnelle en matière d'arbitrage international. Enfin et surtout, par l'utilisation du pluriel " rights of appeal" à la suite de l'expression redondante " all and any ", les parties ont marqué clairement qu'elles avaient en vue tous les moyens de recours possibles et imaginables dont les sentences à venir - quelles qu'elles soient ("all and any awards") - pourraient être l'objet, ce qui incluait le recours de droit public au sens des art. 85 let. c OJ et 190 LDIP.
Quant à leur volonté commune de renoncer d'avance à user d'un quelconque moyen de recours à l'encontre de toute sentence future, les parties l'ont exprimée de manière expresse par l'utilisation du verbe "exclude". Qu'elles aient ajouté "insofar as such exclusion can validly be made" n'y change rien. Cette précision confirme, au contraire, que les parties ont bien eu conscience d'exclure tout recours contre les sentences du Tribunal arbitral et qu'elles ont voulu le faire pour autant que cela fût possible. Il s'agit là, au demeurant, d'une réserve tautologique, s'apparentant à une clause de style, qui est usuelle dans les clauses d'exclusion et que l'on retrouve dans nombre de règlements d'arbitrage (cf., par ex., l'art. 28 § 6 in fine du Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale [CCI]; pour d'autres ex., voir: PAUL D. FRIEDLAND, Arbitration clauses for international contracts, Berne 2004, p. 77).
4.3 Il résulte de cet examen que les parties ont valablement exclu tout recours contre les sentences du Tribunal arbitral, en conformité avec l'art. 192 al. 1 LDIP. Le présent recours s'en trouve frappé d'irrecevabilité, qui méconnaît cette volonté commune, manifestée par une déclaration expresse, de ne point soumettre de telles sentences à l'examen de la juridiction étatique du siège de l'arbitrage. Par conséquent, il n'est pas possible d'entrer en matière.
|
fr
|
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Rechtsmittelverzicht (Art. 192 IPRG). Voraussetzungen eines gültigen Verzichts auf die Beschwerde im Sinne von Art. 85 lit. c OG (Präzisierung von BGE 116 II 639; E. 4.2). Gültigkeit des Verzichts im beurteilten Fall bejaht (E. 4.2.3.2).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,876
|
131 III 173
|
131 III 173
Sachverhalt ab Seite 173
A. Le 4 décembre 2002, B. et C. ont ouvert une procédure arbitrale dirigée notamment contre A. aux fins d'obtenir le paiement de dommages-intérêts pour violation d'un contrat conclu le 8 mars 1998. Aucune des parties n'est domiciliée en Suisse. Le contrat contient une clause arbitrale prévoyant que tous les différends pouvant en résulter seront soumis à un tribunal arbitral, composé de trois membres, qui siégera à Zurich et appliquera le règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI/UNCITRAL). L'anglais a été choisi comme langue de l'arbitrage.
Un Tribunal arbitral ad hoc, composé de trois membres, a été constitué.
A. a soulevé une exception d'incompétence vis-à-vis de C. en invoquant le fait que celui-ci n'était pas partie au contrat. La compétence ratione materiae du Tribunal arbitral a également été mise en cause par la défenderesse.
Après avoir instruit la question de sa compétence, le Tribunal arbitral a rendu, le 31 août 2004, une sentence incidente au terme de laquelle il a admis sa compétence à l'égard de C. et a rejeté l'exception d'incompétence ratione materiae.
B. A. a formé un recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ. Invoquant le motif de recours prévu par l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, elle demande au Tribunal fédéral d'annuler la sentence attaquée.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Aux termes de l'art. 192 al. 1 LDIP, si les deux parties n'ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190, 2e alinéa.
La renonciation est autorisée à l'égard de toutes les sentences, y compris celles au sujet de la composition et de la compétence du tribunal arbitral, et non seulement de la sentence finale (PIERRE LALIVE/JEAN-FRANÇOIS POUDRET/CLAUDE REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 3 in fine ad art. 192 LDIP; KURT SIEHR, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 192 LDIP; THOMAS RÜEDE/REIMER HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 376, ch. 5).
4.2 Outre la condition d'extranéité, qui n'est pas litigieuse dans le cas présent, une seconde condition cumulative qui, elle, divise les parties doit être réalisée pour que l'art. 192 al. 1 LDIP soit applicable. Il s'agit de l'existence d'une déclaration expresse portant exclusion de tout recours contre les sentences du tribunal arbitral.
4.2.1 Le Tribunal fédéral a examiné dans une dizaine d'arrêts la question de la renonciation au recours, sans jamais admettre que les parties aient manifesté de manière suffisamment claire leur volonté concordante d'exclure tout recours contre la sentence attaquée devant lui.
Il s'est exprimé pour la première fois sur cette question dans un arrêt du 19 décembre 1990 (ATF 116 II 639 consid. 2c) quand bien même l'intimée au recours ne soutenait pas que les parties avaient renoncé à entreprendre la sentence contestée. Selon cet arrêt, la déclaration expresse exigée par la loi doit exprimer clairement la volonté des parties et mentionner le moyen de droit auquel celles-ci renoncent. Ainsi, le renvoi par les parties à un règlement d'arbitrage comportant une renonciation à tout recours n'est pas suffisant pour constituer une renonciation valable, non plus que l'indication d'après laquelle les parties considèrent la sentence à intervenir comme définitive ("sans appel").
Un deuxième arrêt, rendu le 9 avril 1991, reprend mot pour mot le considérant topique du premier arrêt pour exclure, lui aussi, la possibilité d'une renonciation indirecte (consid. 3, publié in Bulletin ASA 1991 p. 160 ss, 162 s.).
Dans un troisième arrêt, daté du 18 août 1992, le Tribunal fédéral, se fondant derechef sur le précédent publié, a jugé insuffisante la référence, faite dans l'acte de mission, à une clause arbitrale indiquant simplement que les différends soumis aux arbitres seraient tranchés définitivement par eux ("endgültig"; arrêt 4P.48/1992, consid. 2, non publié à l' ATF 118 II 359).
Par identité de motif, le Tribunal fédéral, dans un quatrième arrêt rendu le 15 novembre 1993, n'a pas vu une renonciation valable dans une clause arbitrale stipulant que le litige serait "définitivement tranché" par le tribunal arbitral saisi (arrêt 4P.99/1993, consid. 2).
Un cinquième arrêt, rendu le 2 juillet 1997 à la suite d'une demande de révision, portait sur une clause compromissoire indiquant que les sentences arbitrales seraient finales et s'imposeraient aux parties; ladite clause contenait en outre la précision suivante: "the application to the State Courts are (sic) excluded". Après avoir exprimé des doutes quant à l'applicabilité de l'art. 192 LDIP à une demande de révision, le Tribunal fédéral a jugé que les conditions d'application de cette disposition n'étaient de toute façon pas réalisées en l'espèce pour le motif suivant: "... l'utilisation d'un terme aussi générique que celui d'"application" ne satisfait en rien l'exigence posée par la jurisprudence susmentionnée [i.e. l' ATF 116 II 639 ], d'après laquelle les parties doivent indiquer le moyen de droit auquel elles renoncent. La dernière phrase de la clause arbitrale précitée, qu'elle soit considérée isolément ou en relation avec la précédente, ne révèle pas si les parties ont entendu exclure tout recours, révision comprise, contre la sentence future ou si elles ont simplement voulu exclure la voie judiciaire au profit de l'arbitrage pour régler leurs différends éventuels. Elle n'exprime donc pas clairement la volonté des parties à ce sujet..." (arrêt 4P.265/1996, consid. 1a; cf. Bulletin ASA 1997 p. 494 ss, 497 s.).
Trois arrêts subséquents rappellent incidemment qu'il ne suffit pas de qualifier la sentence à venir de définitive pour la soustraire à tout recours (arrêt 4P.207/2002 du 10 décembre 2002, consid. 1, publié in Bulletin ASA 2003 p. 585 ss, 588; arrêt 4P.64/2004 du 2 juin 2004, consid. 2.1, publié in Bulletin ASA 2004 p. 782 ss, 786), mais que la volonté de renoncer à recourir doit ressortir clairement de la déclaration des parties (ATF 129 III 657 consid. 2.3 p. 681).
Enfin, dans le dernier arrêt en date, le Tribunal fédéral, dans le droit fil de sa jurisprudence établie en 1990, a refusé d'admettre la validité d'une renonciation indirecte par soumission à un règlement d'arbitrage prévoyant que les parties renonçaient à tout recours et/ou que la sentence serait définitive (arrêt 4P.62/2004 du 1er décembre 2004, consid. 1.2).
4.2.2 La doctrine se contente, pour l'essentiel, de rappeler les conditions posées dans l' ATF 116 II 639 pour l'exclusion valable de tout recours contre une sentence arbitrale et de mettre en évidence le caractère restrictif de cette jurisprudence, en approuvant la retenue avec laquelle le Tribunal fédéral examine les conventions d'exclusion (cf., parmi d'autres: JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, n. 839, p. 829; CHRISTOPH MÜLLER, International Arbitration, p. 208; PAOLO MICHELE PATOCCHI/ CESARE JERMINI, International Arbitration in Switzerland, n. 14 ad art. 192 LDIP; CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1997, n. 748; GERHARD WALTER/WOLFGANG BOSCH/JÜRGEN BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 255; KLAUS PETER BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, p. 504; VALENTINE GÉTAZ KUNZ, Rechtsmittelverzicht in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz, thèse Berne 1993, p. 88; RÜEDE/HADENFELDT, op. cit., p. 376, ch. 3a; ROBERT BRINER, Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheides, in Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz [II], p. 102; HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide (Art. 190 IPRG), in Bulletin ASA 2001 p. 2 ss, 6; ROBERT KARRER, Bemerkungen zu den Art. 192/193, in Bulletin ASA 1992 p. 86; BERNARD CORBOZ, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in SJ 2002 II p. 1 ss, 9; SIEHR, op. cit., n. 18 ad art. 192 LDIP; le même, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, p. 724 s.; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4e éd., n. 1 ad art. 192; FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER/SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3e éd., n. 777; PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Code de droit international privé suisse annoté, n. 1 ad art. 192 LDIP).
4.2.3
4.2.3.1 La recourante paraît vouloir subordonner la renonciation valable au recours de l'art. 85 let. c OJ à la mention expresse, dans la clause d'arbitrage, de l'art. 190 LDIP. Cependant, l'art. 192 LDIP ne pose pas une telle exigence, laquelle ne ressort pas non plus de la jurisprudence et de la doctrine susmentionnées.
Sans doute la référence, faite dans le texte même de la clause arbitrale, à l'art. 190 LDIP et/ou à l'art. 192 LDIP constitue-t-elle la meilleure façon de couper court à toute discussion quant à la portée de la renonciation, puisqu'elle permet d'identifier à coup sûr le moyen de droit auquel il est renoncé. Pour cette raison, elle est recommandable (dans ce sens, cf. PIERRE A. KARRER/PETER STAUB, in Practitioner's Handbook on International Arbitration, p. 1079, n. 232; voir aussi la clause d'exclusion proposée in ASA Special Series n° 21, p. 20). De là à faire d'une telle référence la condition sine qua non d'une renonciation valable au recours de droit public contre une sentence arbitrale internationale, il y a un pas que l'on ne saurait franchir. Cela reviendrait déjà à exclure toute renonciation faite avant le 1er janvier 1989, date d'entrée en vigueur de la LDIP; pareille exclusion ne devrait certes pas revêtir une importance pratique considérable à l'avenir, vu l'écoulement du temps, d'autant que la validité même des clauses d'exclusion adoptées avant la date précitée - question laissée ouverte dans l' ATF 116 II 639 consid. 2c in fine - est controversée (en faveur de cette solution: JERMINI, op. cit., n. 749; PATOCCHI/JERMINI, op. cit., n. 15 ad art. 192 LDIP; d'un avis contraire: BRINER, ibid.; KARRER, ibid.). Mais cela impliquerait surtout, s'agissant des conventions d'arbitrage conclues après ladite date, de faire abstraction, pour un motif purement formel, de la volonté commune des parties, dûment exprimée, de renoncer à tout recours contre une sentence arbitrale. Il va sans dire qu'un très grand nombre de clauses d'exclusion, sinon la majorité d'entre elles, deviendraient alors lettre morte. De plus, ainsi que le relève un auteur, les parties pourraient difficilement faire l'économie de la mise en oeuvre d'un spécialiste en matière de LDIP si elles entendent exclure de manière valable tout recours contre les sentences futures (KARRER, ibid.). Aussi semblable formalisme n'est-il pas de mise. Comme l'on a affaire, par définition, à des parties n'ayant pas de rattachement territorial avec la Suisse (cf. l'art. 192 al. 1 LDIP), qui proviennent d'horizons les plus divers et dont la culture juridique est souvent fort différente de celle qui est propre à ce pays, rien ne justifie de paralyser la manifestation claire et concordante de leur volonté de renoncer à tout recours contre une sentence arbitrale au seul motif qu'elles n'ont pas fait référence expresse à une disposition légale dont elles ignoreront souvent jusqu'à l'existence même.
Il est vrai que l'arrêt publié aux ATF 116 II 639 consid. 2c a pu jeter la confusion dans les esprits en tant qu'il exige que les parties "auf das Rechtsmittel Bezug nehmen und darauf verzichten". Tel qu'énoncé et pris à la lettre, ce membre de phrase pourrait en effet signifier l'obligation faite aux parties - tenues d'indiquer le moyen de droit auquel elles renoncent - de mentionner l'art. 190 LDIP et/ou l'art. 192 LDIP, voire l'art. 85 let. c OJ, dans la clause arbitrale. Pourtant, ce n'est pas là ce qu'a voulu dire le Tribunal fédéral car, si tel avait été le cas, il lui aurait suffi de formuler expressis verbis cette exigence dans ses arrêts ultérieurs, ce qu'il s'est abstenu de faire. Au demeurant, cette exigence n'est nullement posée par l'auteur qu'il cite après le membre de phrase sus-indiqué (BRINER, ibid.). En réalité, par ce membre de phrase, qui figure d'ailleurs dans un obiter dictum, le Tribunal fédéral a simplement voulu préciser que la déclaration expresse dont il est question à l'art. 192 al. 1 LDIP doit faire ressortir de manière claire et nette la volonté commune des parties de renoncer à attaquer les sentences du tribunal arbitral par le moyen de droit prévu à l'art. 190 al. 2 LDIP. Or, il n'est pas indispensable, pour établir semblable volonté, que les parties aient cité telle ou telle disposition, ni qu'elles aient utilisé telle ou telle expression (sur ce dernier point, cf. l'arrêt rendu le 1er septembre 2000 par une Cour d'appel australienne, publié in Bulletin ASA 2001 p. 335 ss, 348 s., et commenté par FRANÇOIS KNOEPFLER, in François Knoepfler/Philippe Schweizer, Arbitrage international, p. 494 s., n. 4). Il est nécessaire, mais suffisant, que la déclaration expresse des parties manifeste, sans conteste, leur commune volonté de renoncer à tout recours. Savoir si tel est bien le cas est affaire d'interprétation et le restera toujours, de sorte qu'il est exclu de poser à cet égard des règles applicables à toutes les situations envisageables.
En revanche, si les parties ne souhaitent exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP - ce qui est possible (cf. art. 192 al. 1 in fine LDIP) -, on ne voit pas qu'elles puissent le faire sans mentionner expressément le ou les motifs exclus dans la clause arbitrale, que ce soit par l'indication de la ou des lettres correspondantes de l'art. 190 al. 2 LDIP, la reprise du texte légal ou toute autre formulation permettant d'identifier à coup sûr le motif exclu.
4.2.3.2 L'art. 21.5 du contrat du 8 mars 1998, en tant qu'il a trait à la question litigieuse, énonce ce qui suit:
"All and any awards or other decisions of the Arbitral Tribunal shall be made in accordance with the UNCITRAL Rules and shall be final and binding on the parties who exclude all and any rights of appeal from all and any awards insofar as such exclusion can validly be made..." (passage en italique mis en évidence par le Tribunal fédéral).
Quoi qu'en dise la recourante, le texte du passage précité de la clause arbitrale, si on l'examine à la lumière des principes jurisprudentiels et des avis doctrinaux susmentionnés, constitue une exclusion valable de tout recours, au sens de l'art. 192 al. 1 LDIP.
A titre liminaire, il convient d'observer, d'un point de vue terminologique, que, contrairement à ce qu'écrit l'intéressée dans sa requête en second échange d'écritures, le mot "right" n'est pas utilisé au singulier mais au pluriel dans la susdite clause, ce qui n'est pas la même chose.
Cette remarque préalable étant faite, il y a lieu de concentrer l'analyse sur le terme "appeal". La recourante soutient que "la traduction, ou plutôt la transposition de ce terme anglais (...) dans le système juridique suisse, n'est pas 'Rechtsmittel', mais 'Berufung', 'recours ordinaire', ou encore 'ordentliches Rechtsmittel'". On ne saurait la suivre dans cette voie. D'abord, la démarche consistant à transposer le terme "appeal" dans le système juridique suisse apparaît critiquable dans son principe. Il ne faut, en effet, pas perdre de vue que l'on est en présence de parties qui n'ont aucun lien avec la Suisse et qui ont choisi l'anglais comme langue aussi bien du contrat que de l'arbitrage. La logique veut donc que soit donnée à ce terme la signification que de telles parties, provenant d'horizons juridiques différents et étrangers au droit suisse, lui ont attribuée - si leur volonté commune à cet égard peut être établie - ou pouvaient raisonnablement lui attribuer dans les circonstances et le contexte où elles l'ont utilisé.
Le mot "appeal", considéré sous l'angle du droit, a au moins deux acceptions. Au sens large, il s'agit d'un terme générique qui embrasse les moyens de droit les plus divers et qui correspond au "recours" ou au "Rechtsmittel" des langues française et allemande. Dans cette acception, les dictionnaires bilingues anglais-allemand, plus explicites que les dictionnaires bilingues anglais-français, en font le synonyme, tout à la fois, de "Berufung", de "Revision", de "Beschwerde", d'"Einspruch" ou encore de "Rechtsbehelf" (voir, parmi d'autres: Langenscheidts Grosswörterbuch, "Der Kleine Muret-Sanders", Englisch-Deutsch, sous "appeal"; ALFRED ROMAIN/HANS ANTON BADER/B. SHARON BYRD, Wörterbuch der Rechts- und Wirtschaftssprache, 5e éd., sous "appeal"; CLARA-ERIKA DIETL/EGON LORENZ, Wörterbuch für Recht, Wirtschaft und Politik, Teil I, Englisch-Deutsch, 6e éd., sous "appeal"). C'est la même acception qu'avaient à l'esprit les auteurs qui ont traduit en anglais l'art. 192 LDIP dont il est ici question. Ainsi, PAOLO MICHELE PATOCCHI et CESARE JERMINI (op. cit., p. 597) rendent-ils la note marginale de cette disposition ("Renonciation au recours"/"Verzicht auf Rechtsmittel") par l'expression "Waiver to file an Appeal" et les termes "recours", resp. "Anfechtung", figurant au premier alinéa de la disposition citée, par "right to file an appeal". Quant à CHRISTOPH MÜLLER (op. cit., p. 207), il traduit de la même manière la note marginale et remplace les termes "tout recours", dans le corps du texte, par "any appeal". Cependant, le mot "appeal" a encore une autre acception, plus restrictive, lorsqu'il est utilisé pour désigner l'appel proprement dit, à savoir une voie de recours ordinaire qui est généralement suspensive, dévolutive et réformatoire (sur les différents éléments de cette définition, cf., parmi d'autres: FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, n. 3047 ss; dans ce sens, grosso modo, cf., par ex., la définition du mot "appeal" dans le Black's Law Dictionary, 8e éd., ou dans The 'Lectric Law Library's Legal Lexicon [http://www.lectlaw.com/def], sous "appeal", dernier §). On a alors affaire à un "appeal on the merits" par opposition à une "action for setting aside" (sur cette distinction, cf. FRANK-BERND WEIGAND, in Practitioner's Handbook on International Arbitration, p. 50 s., n. 113 à 115). Toutefois, l'irrecevabilité de cet appel stricto sensu, qui permet à la juridiction étatique de procéder à une révision au fond de la décision dont est appel, constitue la règle en matière d'arbitrage international (PHILIPPE FOUCHARD/EMMANUEL GAILLARD/BERTHOLD GOLDMANN, Traité de l'arbitrage commercial international, p. 930, n. 1597). Force est enfin de souligner que le mot français "appel", loin d'être univoque, ne sert pas toujours à qualifier le moyen de droit que l'on a coutume de désigner par ce vocable. C'est ainsi, par exemple, que, dans le domaine considéré, l'art. 1502 du Nouveau code de procédure civile français (NCPC) ouvre la voie de l'appel contre une décision accordant la reconnaissance ou l'exécution d'une sentence, mais dans des cas bien définis et comparables aux motifs de recours prévus à l'art. 190 al. 2 LDIP.
En l'espèce, le terme "appeal", tel qu'il figure à l' art. 21.5 du contrat du 8 mars 1998, doit manifestement être compris dans son acception générique. D'abord, la question d'un éventuel appel interne ne se posait pas dès lors que le règlement d'arbitrage choisi par les parties exclut cette possibilité (cf. l'art. 32 al. 2 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI: "The award ... shall be final and binding on the parties..."; plus explicite encore, le texte français de la même disposition: "... Elle [la sentence] n'est pas susceptible d'appel devant une instance arbitrale..."; voir aussi: ROLF TRITTMANN/CHRISTIAN DUVE, in Practitioner's Handbook on International Arbitration, p. 360, n. 2). Ensuite, un appel proprement dit, à soumettre à une juridiction étatique, n'entrait pas non plus en ligne de compte dans la mesure où, comme on l'a déjà relevé plus haut, la faculté d'attaquer une sentence par une telle voie de droit est tout à fait exceptionnelle en matière d'arbitrage international. Enfin et surtout, par l'utilisation du pluriel " rights of appeal" à la suite de l'expression redondante " all and any ", les parties ont marqué clairement qu'elles avaient en vue tous les moyens de recours possibles et imaginables dont les sentences à venir - quelles qu'elles soient ("all and any awards") - pourraient être l'objet, ce qui incluait le recours de droit public au sens des art. 85 let. c OJ et 190 LDIP.
Quant à leur volonté commune de renoncer d'avance à user d'un quelconque moyen de recours à l'encontre de toute sentence future, les parties l'ont exprimée de manière expresse par l'utilisation du verbe "exclude". Qu'elles aient ajouté "insofar as such exclusion can validly be made" n'y change rien. Cette précision confirme, au contraire, que les parties ont bien eu conscience d'exclure tout recours contre les sentences du Tribunal arbitral et qu'elles ont voulu le faire pour autant que cela fût possible. Il s'agit là, au demeurant, d'une réserve tautologique, s'apparentant à une clause de style, qui est usuelle dans les clauses d'exclusion et que l'on retrouve dans nombre de règlements d'arbitrage (cf., par ex., l'art. 28 § 6 in fine du Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale [CCI]; pour d'autres ex., voir: PAUL D. FRIEDLAND, Arbitration clauses for international contracts, Berne 2004, p. 77).
4.3 Il résulte de cet examen que les parties ont valablement exclu tout recours contre les sentences du Tribunal arbitral, en conformité avec l'art. 192 al. 1 LDIP. Le présent recours s'en trouve frappé d'irrecevabilité, qui méconnaît cette volonté commune, manifestée par une déclaration expresse, de ne point soumettre de telles sentences à l'examen de la juridiction étatique du siège de l'arbitrage. Par conséquent, il n'est pas possible d'entrer en matière.
|
fr
|
Arbitrage international; renonciation au recours (art. 192 LDIP). Conditions d'une renonciation valable au recours de l'art. 85 let. c OJ (précision de la jurisprudence publiée aux ATF 116 II 639; consid. 4.2). Renonciation valable admise en l'espèce (consid. 4.2.3.2).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,877
|
131 III 173
|
131 III 173
Sachverhalt ab Seite 173
A. Le 4 décembre 2002, B. et C. ont ouvert une procédure arbitrale dirigée notamment contre A. aux fins d'obtenir le paiement de dommages-intérêts pour violation d'un contrat conclu le 8 mars 1998. Aucune des parties n'est domiciliée en Suisse. Le contrat contient une clause arbitrale prévoyant que tous les différends pouvant en résulter seront soumis à un tribunal arbitral, composé de trois membres, qui siégera à Zurich et appliquera le règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI/UNCITRAL). L'anglais a été choisi comme langue de l'arbitrage.
Un Tribunal arbitral ad hoc, composé de trois membres, a été constitué.
A. a soulevé une exception d'incompétence vis-à-vis de C. en invoquant le fait que celui-ci n'était pas partie au contrat. La compétence ratione materiae du Tribunal arbitral a également été mise en cause par la défenderesse.
Après avoir instruit la question de sa compétence, le Tribunal arbitral a rendu, le 31 août 2004, une sentence incidente au terme de laquelle il a admis sa compétence à l'égard de C. et a rejeté l'exception d'incompétence ratione materiae.
B. A. a formé un recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ. Invoquant le motif de recours prévu par l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, elle demande au Tribunal fédéral d'annuler la sentence attaquée.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Aux termes de l'art. 192 al. 1 LDIP, si les deux parties n'ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190, 2e alinéa.
La renonciation est autorisée à l'égard de toutes les sentences, y compris celles au sujet de la composition et de la compétence du tribunal arbitral, et non seulement de la sentence finale (PIERRE LALIVE/JEAN-FRANÇOIS POUDRET/CLAUDE REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 3 in fine ad art. 192 LDIP; KURT SIEHR, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 192 LDIP; THOMAS RÜEDE/REIMER HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 376, ch. 5).
4.2 Outre la condition d'extranéité, qui n'est pas litigieuse dans le cas présent, une seconde condition cumulative qui, elle, divise les parties doit être réalisée pour que l'art. 192 al. 1 LDIP soit applicable. Il s'agit de l'existence d'une déclaration expresse portant exclusion de tout recours contre les sentences du tribunal arbitral.
4.2.1 Le Tribunal fédéral a examiné dans une dizaine d'arrêts la question de la renonciation au recours, sans jamais admettre que les parties aient manifesté de manière suffisamment claire leur volonté concordante d'exclure tout recours contre la sentence attaquée devant lui.
Il s'est exprimé pour la première fois sur cette question dans un arrêt du 19 décembre 1990 (ATF 116 II 639 consid. 2c) quand bien même l'intimée au recours ne soutenait pas que les parties avaient renoncé à entreprendre la sentence contestée. Selon cet arrêt, la déclaration expresse exigée par la loi doit exprimer clairement la volonté des parties et mentionner le moyen de droit auquel celles-ci renoncent. Ainsi, le renvoi par les parties à un règlement d'arbitrage comportant une renonciation à tout recours n'est pas suffisant pour constituer une renonciation valable, non plus que l'indication d'après laquelle les parties considèrent la sentence à intervenir comme définitive ("sans appel").
Un deuxième arrêt, rendu le 9 avril 1991, reprend mot pour mot le considérant topique du premier arrêt pour exclure, lui aussi, la possibilité d'une renonciation indirecte (consid. 3, publié in Bulletin ASA 1991 p. 160 ss, 162 s.).
Dans un troisième arrêt, daté du 18 août 1992, le Tribunal fédéral, se fondant derechef sur le précédent publié, a jugé insuffisante la référence, faite dans l'acte de mission, à une clause arbitrale indiquant simplement que les différends soumis aux arbitres seraient tranchés définitivement par eux ("endgültig"; arrêt 4P.48/1992, consid. 2, non publié à l' ATF 118 II 359).
Par identité de motif, le Tribunal fédéral, dans un quatrième arrêt rendu le 15 novembre 1993, n'a pas vu une renonciation valable dans une clause arbitrale stipulant que le litige serait "définitivement tranché" par le tribunal arbitral saisi (arrêt 4P.99/1993, consid. 2).
Un cinquième arrêt, rendu le 2 juillet 1997 à la suite d'une demande de révision, portait sur une clause compromissoire indiquant que les sentences arbitrales seraient finales et s'imposeraient aux parties; ladite clause contenait en outre la précision suivante: "the application to the State Courts are (sic) excluded". Après avoir exprimé des doutes quant à l'applicabilité de l'art. 192 LDIP à une demande de révision, le Tribunal fédéral a jugé que les conditions d'application de cette disposition n'étaient de toute façon pas réalisées en l'espèce pour le motif suivant: "... l'utilisation d'un terme aussi générique que celui d'"application" ne satisfait en rien l'exigence posée par la jurisprudence susmentionnée [i.e. l' ATF 116 II 639 ], d'après laquelle les parties doivent indiquer le moyen de droit auquel elles renoncent. La dernière phrase de la clause arbitrale précitée, qu'elle soit considérée isolément ou en relation avec la précédente, ne révèle pas si les parties ont entendu exclure tout recours, révision comprise, contre la sentence future ou si elles ont simplement voulu exclure la voie judiciaire au profit de l'arbitrage pour régler leurs différends éventuels. Elle n'exprime donc pas clairement la volonté des parties à ce sujet..." (arrêt 4P.265/1996, consid. 1a; cf. Bulletin ASA 1997 p. 494 ss, 497 s.).
Trois arrêts subséquents rappellent incidemment qu'il ne suffit pas de qualifier la sentence à venir de définitive pour la soustraire à tout recours (arrêt 4P.207/2002 du 10 décembre 2002, consid. 1, publié in Bulletin ASA 2003 p. 585 ss, 588; arrêt 4P.64/2004 du 2 juin 2004, consid. 2.1, publié in Bulletin ASA 2004 p. 782 ss, 786), mais que la volonté de renoncer à recourir doit ressortir clairement de la déclaration des parties (ATF 129 III 657 consid. 2.3 p. 681).
Enfin, dans le dernier arrêt en date, le Tribunal fédéral, dans le droit fil de sa jurisprudence établie en 1990, a refusé d'admettre la validité d'une renonciation indirecte par soumission à un règlement d'arbitrage prévoyant que les parties renonçaient à tout recours et/ou que la sentence serait définitive (arrêt 4P.62/2004 du 1er décembre 2004, consid. 1.2).
4.2.2 La doctrine se contente, pour l'essentiel, de rappeler les conditions posées dans l' ATF 116 II 639 pour l'exclusion valable de tout recours contre une sentence arbitrale et de mettre en évidence le caractère restrictif de cette jurisprudence, en approuvant la retenue avec laquelle le Tribunal fédéral examine les conventions d'exclusion (cf., parmi d'autres: JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, n. 839, p. 829; CHRISTOPH MÜLLER, International Arbitration, p. 208; PAOLO MICHELE PATOCCHI/ CESARE JERMINI, International Arbitration in Switzerland, n. 14 ad art. 192 LDIP; CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1997, n. 748; GERHARD WALTER/WOLFGANG BOSCH/JÜRGEN BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 255; KLAUS PETER BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, p. 504; VALENTINE GÉTAZ KUNZ, Rechtsmittelverzicht in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz, thèse Berne 1993, p. 88; RÜEDE/HADENFELDT, op. cit., p. 376, ch. 3a; ROBERT BRINER, Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheides, in Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz [II], p. 102; HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide (Art. 190 IPRG), in Bulletin ASA 2001 p. 2 ss, 6; ROBERT KARRER, Bemerkungen zu den Art. 192/193, in Bulletin ASA 1992 p. 86; BERNARD CORBOZ, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in SJ 2002 II p. 1 ss, 9; SIEHR, op. cit., n. 18 ad art. 192 LDIP; le même, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, p. 724 s.; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4e éd., n. 1 ad art. 192; FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER/SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3e éd., n. 777; PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Code de droit international privé suisse annoté, n. 1 ad art. 192 LDIP).
4.2.3
4.2.3.1 La recourante paraît vouloir subordonner la renonciation valable au recours de l'art. 85 let. c OJ à la mention expresse, dans la clause d'arbitrage, de l'art. 190 LDIP. Cependant, l'art. 192 LDIP ne pose pas une telle exigence, laquelle ne ressort pas non plus de la jurisprudence et de la doctrine susmentionnées.
Sans doute la référence, faite dans le texte même de la clause arbitrale, à l'art. 190 LDIP et/ou à l'art. 192 LDIP constitue-t-elle la meilleure façon de couper court à toute discussion quant à la portée de la renonciation, puisqu'elle permet d'identifier à coup sûr le moyen de droit auquel il est renoncé. Pour cette raison, elle est recommandable (dans ce sens, cf. PIERRE A. KARRER/PETER STAUB, in Practitioner's Handbook on International Arbitration, p. 1079, n. 232; voir aussi la clause d'exclusion proposée in ASA Special Series n° 21, p. 20). De là à faire d'une telle référence la condition sine qua non d'une renonciation valable au recours de droit public contre une sentence arbitrale internationale, il y a un pas que l'on ne saurait franchir. Cela reviendrait déjà à exclure toute renonciation faite avant le 1er janvier 1989, date d'entrée en vigueur de la LDIP; pareille exclusion ne devrait certes pas revêtir une importance pratique considérable à l'avenir, vu l'écoulement du temps, d'autant que la validité même des clauses d'exclusion adoptées avant la date précitée - question laissée ouverte dans l' ATF 116 II 639 consid. 2c in fine - est controversée (en faveur de cette solution: JERMINI, op. cit., n. 749; PATOCCHI/JERMINI, op. cit., n. 15 ad art. 192 LDIP; d'un avis contraire: BRINER, ibid.; KARRER, ibid.). Mais cela impliquerait surtout, s'agissant des conventions d'arbitrage conclues après ladite date, de faire abstraction, pour un motif purement formel, de la volonté commune des parties, dûment exprimée, de renoncer à tout recours contre une sentence arbitrale. Il va sans dire qu'un très grand nombre de clauses d'exclusion, sinon la majorité d'entre elles, deviendraient alors lettre morte. De plus, ainsi que le relève un auteur, les parties pourraient difficilement faire l'économie de la mise en oeuvre d'un spécialiste en matière de LDIP si elles entendent exclure de manière valable tout recours contre les sentences futures (KARRER, ibid.). Aussi semblable formalisme n'est-il pas de mise. Comme l'on a affaire, par définition, à des parties n'ayant pas de rattachement territorial avec la Suisse (cf. l'art. 192 al. 1 LDIP), qui proviennent d'horizons les plus divers et dont la culture juridique est souvent fort différente de celle qui est propre à ce pays, rien ne justifie de paralyser la manifestation claire et concordante de leur volonté de renoncer à tout recours contre une sentence arbitrale au seul motif qu'elles n'ont pas fait référence expresse à une disposition légale dont elles ignoreront souvent jusqu'à l'existence même.
Il est vrai que l'arrêt publié aux ATF 116 II 639 consid. 2c a pu jeter la confusion dans les esprits en tant qu'il exige que les parties "auf das Rechtsmittel Bezug nehmen und darauf verzichten". Tel qu'énoncé et pris à la lettre, ce membre de phrase pourrait en effet signifier l'obligation faite aux parties - tenues d'indiquer le moyen de droit auquel elles renoncent - de mentionner l'art. 190 LDIP et/ou l'art. 192 LDIP, voire l'art. 85 let. c OJ, dans la clause arbitrale. Pourtant, ce n'est pas là ce qu'a voulu dire le Tribunal fédéral car, si tel avait été le cas, il lui aurait suffi de formuler expressis verbis cette exigence dans ses arrêts ultérieurs, ce qu'il s'est abstenu de faire. Au demeurant, cette exigence n'est nullement posée par l'auteur qu'il cite après le membre de phrase sus-indiqué (BRINER, ibid.). En réalité, par ce membre de phrase, qui figure d'ailleurs dans un obiter dictum, le Tribunal fédéral a simplement voulu préciser que la déclaration expresse dont il est question à l'art. 192 al. 1 LDIP doit faire ressortir de manière claire et nette la volonté commune des parties de renoncer à attaquer les sentences du tribunal arbitral par le moyen de droit prévu à l'art. 190 al. 2 LDIP. Or, il n'est pas indispensable, pour établir semblable volonté, que les parties aient cité telle ou telle disposition, ni qu'elles aient utilisé telle ou telle expression (sur ce dernier point, cf. l'arrêt rendu le 1er septembre 2000 par une Cour d'appel australienne, publié in Bulletin ASA 2001 p. 335 ss, 348 s., et commenté par FRANÇOIS KNOEPFLER, in François Knoepfler/Philippe Schweizer, Arbitrage international, p. 494 s., n. 4). Il est nécessaire, mais suffisant, que la déclaration expresse des parties manifeste, sans conteste, leur commune volonté de renoncer à tout recours. Savoir si tel est bien le cas est affaire d'interprétation et le restera toujours, de sorte qu'il est exclu de poser à cet égard des règles applicables à toutes les situations envisageables.
En revanche, si les parties ne souhaitent exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP - ce qui est possible (cf. art. 192 al. 1 in fine LDIP) -, on ne voit pas qu'elles puissent le faire sans mentionner expressément le ou les motifs exclus dans la clause arbitrale, que ce soit par l'indication de la ou des lettres correspondantes de l'art. 190 al. 2 LDIP, la reprise du texte légal ou toute autre formulation permettant d'identifier à coup sûr le motif exclu.
4.2.3.2 L'art. 21.5 du contrat du 8 mars 1998, en tant qu'il a trait à la question litigieuse, énonce ce qui suit:
"All and any awards or other decisions of the Arbitral Tribunal shall be made in accordance with the UNCITRAL Rules and shall be final and binding on the parties who exclude all and any rights of appeal from all and any awards insofar as such exclusion can validly be made..." (passage en italique mis en évidence par le Tribunal fédéral).
Quoi qu'en dise la recourante, le texte du passage précité de la clause arbitrale, si on l'examine à la lumière des principes jurisprudentiels et des avis doctrinaux susmentionnés, constitue une exclusion valable de tout recours, au sens de l'art. 192 al. 1 LDIP.
A titre liminaire, il convient d'observer, d'un point de vue terminologique, que, contrairement à ce qu'écrit l'intéressée dans sa requête en second échange d'écritures, le mot "right" n'est pas utilisé au singulier mais au pluriel dans la susdite clause, ce qui n'est pas la même chose.
Cette remarque préalable étant faite, il y a lieu de concentrer l'analyse sur le terme "appeal". La recourante soutient que "la traduction, ou plutôt la transposition de ce terme anglais (...) dans le système juridique suisse, n'est pas 'Rechtsmittel', mais 'Berufung', 'recours ordinaire', ou encore 'ordentliches Rechtsmittel'". On ne saurait la suivre dans cette voie. D'abord, la démarche consistant à transposer le terme "appeal" dans le système juridique suisse apparaît critiquable dans son principe. Il ne faut, en effet, pas perdre de vue que l'on est en présence de parties qui n'ont aucun lien avec la Suisse et qui ont choisi l'anglais comme langue aussi bien du contrat que de l'arbitrage. La logique veut donc que soit donnée à ce terme la signification que de telles parties, provenant d'horizons juridiques différents et étrangers au droit suisse, lui ont attribuée - si leur volonté commune à cet égard peut être établie - ou pouvaient raisonnablement lui attribuer dans les circonstances et le contexte où elles l'ont utilisé.
Le mot "appeal", considéré sous l'angle du droit, a au moins deux acceptions. Au sens large, il s'agit d'un terme générique qui embrasse les moyens de droit les plus divers et qui correspond au "recours" ou au "Rechtsmittel" des langues française et allemande. Dans cette acception, les dictionnaires bilingues anglais-allemand, plus explicites que les dictionnaires bilingues anglais-français, en font le synonyme, tout à la fois, de "Berufung", de "Revision", de "Beschwerde", d'"Einspruch" ou encore de "Rechtsbehelf" (voir, parmi d'autres: Langenscheidts Grosswörterbuch, "Der Kleine Muret-Sanders", Englisch-Deutsch, sous "appeal"; ALFRED ROMAIN/HANS ANTON BADER/B. SHARON BYRD, Wörterbuch der Rechts- und Wirtschaftssprache, 5e éd., sous "appeal"; CLARA-ERIKA DIETL/EGON LORENZ, Wörterbuch für Recht, Wirtschaft und Politik, Teil I, Englisch-Deutsch, 6e éd., sous "appeal"). C'est la même acception qu'avaient à l'esprit les auteurs qui ont traduit en anglais l'art. 192 LDIP dont il est ici question. Ainsi, PAOLO MICHELE PATOCCHI et CESARE JERMINI (op. cit., p. 597) rendent-ils la note marginale de cette disposition ("Renonciation au recours"/"Verzicht auf Rechtsmittel") par l'expression "Waiver to file an Appeal" et les termes "recours", resp. "Anfechtung", figurant au premier alinéa de la disposition citée, par "right to file an appeal". Quant à CHRISTOPH MÜLLER (op. cit., p. 207), il traduit de la même manière la note marginale et remplace les termes "tout recours", dans le corps du texte, par "any appeal". Cependant, le mot "appeal" a encore une autre acception, plus restrictive, lorsqu'il est utilisé pour désigner l'appel proprement dit, à savoir une voie de recours ordinaire qui est généralement suspensive, dévolutive et réformatoire (sur les différents éléments de cette définition, cf., parmi d'autres: FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, n. 3047 ss; dans ce sens, grosso modo, cf., par ex., la définition du mot "appeal" dans le Black's Law Dictionary, 8e éd., ou dans The 'Lectric Law Library's Legal Lexicon [http://www.lectlaw.com/def], sous "appeal", dernier §). On a alors affaire à un "appeal on the merits" par opposition à une "action for setting aside" (sur cette distinction, cf. FRANK-BERND WEIGAND, in Practitioner's Handbook on International Arbitration, p. 50 s., n. 113 à 115). Toutefois, l'irrecevabilité de cet appel stricto sensu, qui permet à la juridiction étatique de procéder à une révision au fond de la décision dont est appel, constitue la règle en matière d'arbitrage international (PHILIPPE FOUCHARD/EMMANUEL GAILLARD/BERTHOLD GOLDMANN, Traité de l'arbitrage commercial international, p. 930, n. 1597). Force est enfin de souligner que le mot français "appel", loin d'être univoque, ne sert pas toujours à qualifier le moyen de droit que l'on a coutume de désigner par ce vocable. C'est ainsi, par exemple, que, dans le domaine considéré, l'art. 1502 du Nouveau code de procédure civile français (NCPC) ouvre la voie de l'appel contre une décision accordant la reconnaissance ou l'exécution d'une sentence, mais dans des cas bien définis et comparables aux motifs de recours prévus à l'art. 190 al. 2 LDIP.
En l'espèce, le terme "appeal", tel qu'il figure à l' art. 21.5 du contrat du 8 mars 1998, doit manifestement être compris dans son acception générique. D'abord, la question d'un éventuel appel interne ne se posait pas dès lors que le règlement d'arbitrage choisi par les parties exclut cette possibilité (cf. l'art. 32 al. 2 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI: "The award ... shall be final and binding on the parties..."; plus explicite encore, le texte français de la même disposition: "... Elle [la sentence] n'est pas susceptible d'appel devant une instance arbitrale..."; voir aussi: ROLF TRITTMANN/CHRISTIAN DUVE, in Practitioner's Handbook on International Arbitration, p. 360, n. 2). Ensuite, un appel proprement dit, à soumettre à une juridiction étatique, n'entrait pas non plus en ligne de compte dans la mesure où, comme on l'a déjà relevé plus haut, la faculté d'attaquer une sentence par une telle voie de droit est tout à fait exceptionnelle en matière d'arbitrage international. Enfin et surtout, par l'utilisation du pluriel " rights of appeal" à la suite de l'expression redondante " all and any ", les parties ont marqué clairement qu'elles avaient en vue tous les moyens de recours possibles et imaginables dont les sentences à venir - quelles qu'elles soient ("all and any awards") - pourraient être l'objet, ce qui incluait le recours de droit public au sens des art. 85 let. c OJ et 190 LDIP.
Quant à leur volonté commune de renoncer d'avance à user d'un quelconque moyen de recours à l'encontre de toute sentence future, les parties l'ont exprimée de manière expresse par l'utilisation du verbe "exclude". Qu'elles aient ajouté "insofar as such exclusion can validly be made" n'y change rien. Cette précision confirme, au contraire, que les parties ont bien eu conscience d'exclure tout recours contre les sentences du Tribunal arbitral et qu'elles ont voulu le faire pour autant que cela fût possible. Il s'agit là, au demeurant, d'une réserve tautologique, s'apparentant à une clause de style, qui est usuelle dans les clauses d'exclusion et que l'on retrouve dans nombre de règlements d'arbitrage (cf., par ex., l'art. 28 § 6 in fine du Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale [CCI]; pour d'autres ex., voir: PAUL D. FRIEDLAND, Arbitration clauses for international contracts, Berne 2004, p. 77).
4.3 Il résulte de cet examen que les parties ont valablement exclu tout recours contre les sentences du Tribunal arbitral, en conformité avec l'art. 192 al. 1 LDIP. Le présent recours s'en trouve frappé d'irrecevabilité, qui méconnaît cette volonté commune, manifestée par une déclaration expresse, de ne point soumettre de telles sentences à l'examen de la juridiction étatique du siège de l'arbitrage. Par conséquent, il n'est pas possible d'entrer en matière.
|
fr
|
Arbitrato internazionale; rinuncia all'impugnazione (art. 192 LDIP). Presupposti per una valida rinuncia al ricorso previsto dall'art. 85 lett. c OG (precisazione della giurisprudenza pubblicata nella DTF 116 II 639; consid. 4.2). Validità della rinuncia riconosciuta in concreto (consid. 4.2.3.2).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,878
|
131 III 182
|
131 III 182
Sachverhalt ab Seite 183
A. Mit Urteil vom 30. Mai 2003 schied das Bezirksgericht Prizren, Kosovo, die Ehe zwischen A.X. und B.X.
Am 7. Oktober 2003 verfügte das Departement des Innern des Kantons Aargau, Sektion Bürgerrecht und Personenstand, die Anerkennung und Eintragung der ausländischen Scheidung in die Zivilstandsregister des Wohnortes von A.X.
B. Am 8. März 2004 reichte B.X. beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde ein und beantragte, die Verfügung vom 7. Oktober 2003 betreffend Anerkennung und Eintragung sei aufzuheben. Das Obergericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 1. Juni 2004 teilweise gut und hob die angefochtene Verfügung auf.
C. A.X. gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, soweit darin die Anerkennung und Eintragung des ausländischen Scheidungsurteils in die Zivilstandsregister verweigert worden ist. Weiter verlangt er, es sei festzustellen, dass die Ehe zwischen ihm und B.X. rechtskräftig geschieden sei. Zudem stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einschliesslich Verbeiständung.
B.X. schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Ferner stellt sie ebenfalls ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine fehlerhafte Feststellung des Sachverhaltes im Sinne von Art. 104 lit. b OG. Dabei ist zu beachten, dass es sich beim Obergericht, welches das angefochtene Urteil gefällt hat, um eine richterliche Behörde handelt. Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist in einem solchen Fall die Feststellung des Sachverhaltes für das Bundesgericht verbindlich, wenn die Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat. Der Beschwerdeführer macht mit dieser Rüge in erster Linie geltend, das Obergericht habe die von der Beschwerdegegnerin unterzeichnete Anwaltsvollmacht zu Unrecht nicht als Erklärung ihres Scheidungswillens an das zuständige Gericht gewertet. Dabei handelt es sich indes nicht um eine Sachverhaltsfeststellung, sondern um eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren frei prüfen kann (BGE 123 II 49 E. 6a S. 54 f.).
3.1 Gemäss einer in albanischer Sprache verfassten Vollmacht vom 6. Mai 2003 hat die Beschwerdegegnerin einen Rechtsanwalt im Kosovo beauftragt, sie im Scheidungsverfahren zwischen ihr und dem Beschwerdeführer zu vertreten. Konkret wird der Anwalt "zur Vertretung vor dem Bezirksgericht in Prizren betreffend die einvernehmliche Auflösung der ehelichen Gemeinschaft" bevollmächtigt. Die Anwaltsvollmacht ist mit einer von einem schweizerischen Notar beglaubigten Unterschrift der Beschwerdegegnerin versehen.
Aus der Wendung "einvernehmliche Auflösung" der ehelichen Gemeinschaft lässt sich das Einverständnis der Beschwerdegegnerin zur Scheidung ableiten. Bereits das Obergericht hat festgestellt, die Beschwerdegegnerin habe mit der Vollmacht den Anwalt mit der einvernehmlichen Auflösung der ehelichen Gemeinschaft beauftragt. Es ist folglich davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin in der Anwaltsvollmacht ihre Zustimmung zur Ehescheidung erteilt hat. Dem entspricht im Übrigen das Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Prizren vom 30. Mai 2003, welches beide Parteien als "Antragsteller" bezeichnet und von einer "gemeinsamen Ehescheidungsvereinbarung" spricht.
3.2 Damit ist weiter darüber zu befinden, ob die in der Vollmacht erklärte Zustimmung zur Ehescheidung als Erklärung an das Gericht
angesehen werden kann. Dies hat das Obergericht verneint und aus diesem Grund die Anerkennung des Scheidungsurteils verweigert. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Anwaltsvollmacht sei dafür vorgesehen, dem zuständigen Gericht eingereicht zu werden und daher geeignet, den Scheidungswillen der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Scheidungsgericht zu manifestieren.
Es ist tatsächlich nicht ersichtlich, welchem anderen Zweck als der Geltendmachung vor dem zuständigen Gericht der in der Vollmacht geäusserte Scheidungswille dienen könnte. So wird der Anwalt ausdrücklich mit der Vertretung vor Gericht beauftragt. Dass der Inhalt der Erklärung (auch) für das Gericht bestimmt ist, wird zudem dadurch bestätigt, als darin ausdrücklich festgehalten wird, dass es dem Bevollmächtigten "obliegt mitzuteilen", dass aus der Ehe keine Kinder hervorgegangen seien und beide Ehegatten in einem Arbeitsverhältnis stehen würden. Die in der Vollmacht enthaltene Erklärung des Scheidungswillens ist folglich als Erklärung an das Gericht zu verstehen.
4. Strittig ist weiter, ob die Anerkennung des Scheidungsurteils zu verweigern ist, weil die Beschwerdegegnerin ihren Scheidungswillen nicht persönlich vor dem Richter geäussert hat. Es stellt sich somit die Frage, ob die in Art. 111 Abs. 1 ZGB vorgesehene persönliche Anhörung der Ehegatten durch den Richter bei einer einvernehmlichen Scheidung zum schweizerischen Ordre public gehört.
4.1 Gemäss Art. 27 Abs. 1 IPRG kann eine ausländische Entscheidung in der Schweiz nicht anerkannt werden, wenn die Anerkennung mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung offensichtlich unvereinbar wäre. Eine Anerkennung verstösst dann gegen den materiellen Ordre public, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Entscheids in unerträglicher Weise verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden. Die Anwendung des Ordre public-Vorbehaltes ist im Bereich der Anerkennung ausländischer Entscheide nach dem Wortlaut des Gesetzes restriktiver als im Bereich der Anwendung des fremden Rechts gemäss Art. 17 IPRG (BGE 116 II 625 E. 4a S. 629; BGE 122 III 344 E. 4a S. 348; BGE 126 III 327 E. 2b S. 330).
4.2 Die Beschwerdegegnerin leitet aus dem nicht publizierten Urteil des Bundesgerichts 5C.297/2001 vom 4. März 2002 (publ. in: Pra 91/2002 Nr. 87 S. 499) ab, die persönliche Teilnahme der Ehegatten am Scheidungsverfahren bzw. deren persönliche Anhörung gehöre zum schweizerischen Ordre public. In diesem Urteil hat das Bundesgericht vorab ausgeführt, eine einvernehmliche Scheidung verstosse gegen den Ordre public, wenn eine Partei vor dem Gericht nicht selber erkläre, sie willige in die Scheidung ein. Nach einem Hinweis auf das schweizerische Recht, das die persönliche Anhörung der Parteien im Scheidungsverfahren (Art. 111 Abs. 1 ZGB) sowie die schriftliche Bestätigung des Scheidungswillens nach einer Bedenkzeit (Art. 111 Abs. 2 ZGB) vorsieht, hat das Bundesgericht weiter festgehalten, es gehöre zu den Grundvoraussetzungen des schweizerischen Scheidungsrechts und entspreche daher gleichsam dem schweizerischen Ordre public, dass sich der Richter vom Scheidungswillen der Parteien hinreichend sicher überzeuge. Daher müsse auch in einem im Ausland durchgeführten Scheidungsverfahren der entsprechende Wille nachgewiesen sein, bevor der Richter die Scheidung einvernehmlich ausspreche. Das Bundesgericht hat in diesem Fall das ausländische Urteil für Ordre publicwidrig gehalten, da überhaupt keine Erklärung der Ehefrau vorlag, mit der sie in die Scheidung einwilligte, und diese ohne ihr Wissen erfolgte.
Die Anerkennung einer einvernehmlichen Scheidung setzt nicht voraus, dass das ausländische Gericht entsprechend den Regeln von Art. 111 ZGB vorgegangen ist. Dagegen gehört das Erfordernis, dass eine Partei selber erklärt, sie willige in die Scheidung ein, und sich das Gericht vom Scheidungswillen der Parteien hinreichend überzeugt, zu den grundlegenden Prinzipien der schweizerischen Rechtsordnung. Die Gewissheit über den Scheidungswillen wird durch persönliche Anhörung der Parteien und schriftlicher Bestätigung des Scheidungswillens nach einer Bedenkzeit - wie in Art. 111 ZGB vorgesehen - optimal gewährleistet. Dies bedeutet indes nicht, dass der Scheidungswille nicht auch auf andere Weise nachgewiesen werden kann. Das Scheidungsgericht kann sich auch auf Grund einer schriftlichen Erklärung der Parteien hinreichend sicher von deren Einverständnis mit der Scheidung überzeugen. Dem entspricht BGE 122 III 344, in welchem das Bundesgericht festgehalten hat, ein Verstoss gegen Art. 27 Abs. 1 IPRG liege vor, wenn nur Repräsentanten der Familie zusammengetroffen seien und die Ehe bloss ihrerseits einverständlich aufgelöst haben, ohne dass beide Ehegatten anwesend oder damit zumindest einverstanden gewesen seien (E. 4b S. 439). Es ist folglich nicht ausgeschlossen, dass eine Scheidung auch anerkannt werden kann, wenn die Ehegatten nicht persönlich beim Verfahren anwesend gewesen sind. Im Übrigen wird in der Literatur zu Art. 111 ZGB teilweise die Ansicht vertreten, dass unter gewissen Umständen auf eine persönliche Anhörung verzichtet werden kann (ROLAND FANKHAUSER, in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 14 zu Art. 111 ZGB; GLOOR, Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 111 ZGB; RUTH REUSSER, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung, in: Heinz Hausheer [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, N. 1.35).
4.3 Im vorliegenden Fall ergibt sich die Zustimmung zur Scheidung aus der erwähnten Anwaltsvollmacht. Das Abstellen auf eine blosse Anwaltsvollmacht kann zwar heikel sein, insbesondere wenn nicht bekannt ist, unter welchem Umständen sie unterzeichnet worden ist. Hier ist nun aber die vor einem schweizerischen Notar unterzeichnete Vollmacht so konkret abgefasst (vgl. E. 3.1 vorangehend), dass am Einverständnis der Beschwerdegegnerin zur einvernehmlichen Scheidung keine Zweifel bestehen. Die Bedenken, welche die Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang vorbringt (Widerruf der Vollmacht, ohne dass das Gericht davon Kenntnis erhält), sind rein theoretischer Natur, da sie nicht behauptet, sie habe die Vollmacht tatsächlich widerrufen. Im Verfahren vor Obergericht hat sie noch behauptet, keinen Anwalt mit der Scheidung beauftragt zu haben. Dies macht sie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht nicht mehr geltend und bestreitet insbesondere nicht mehr, die Vollmacht unterschrieben zu haben. Hingegen erklärt sie in einem nach Ablauf der Vernehmlassungsfrist eingereichten Schreiben betreffend ihre Bedürftigkeit, sie sei - der deutschen Sprache nicht mächtig - getäuscht worden und habe geglaubt, eine Lebensversicherung zu unterschreiben. Abgesehen davon, dass diese Erklärung verspätet ist, erweist sie sich als offensichtlich aktenwidrig, ist doch die Anwaltsvollmacht in albanischer Sprache verfasst. Zudem ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdegegnerin am 20. Dezember 2003 anlässlich einer Einvernahme gegenüber der Kantonspolizei Aargau zum Stichwort Heirat vorbehaltlos erklärt hat, sie sei seit dem 30. Mai 2003 (dies entspricht dem Datum des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Prizren) geschieden und zum Stichwort Eheleben, "schlecht, aus diesem Grund haben wir geschieden". Die Behauptung der Beschwerdegegnerin, entgegen dem Anschein der von ihr unterzeichneten Vollmacht ohne ihre Einwilligung geschieden worden zu sein, erweist sich folglich als aktenwidrig.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf Grund der Akten das Einverständnis der Beschwerdegegnerin mit der Scheidung klar dokumentiert ist und das Scheidungsgericht sich von ihrem Scheidungswillen durch die Vollmacht hinreichend sicher überzeugen konnte. Die Einwendungen der Beschwerdegegnerin erweisen sich als aktenwidrig und unglaubwürdig.
4.4 Dementsprechend verstösst die Anerkennung des Urteils des Bezirksgerichts Prizren vom 30. Mai 2003 nicht gegen den schweizerischen Ordre public und die Scheidung der Parteien kann in die Zivilstandsregister eingetragen werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist insoweit gutzuheissen. Mit der Aufhebung des obergerichtlichen Urteils tritt die Verfügung des Departement des Innern des Kantons Aargau vom 7. Oktober 2003 wieder in Kraft.
|
de
|
Art. 27 Abs. 1 IPRG; Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils, Ordre public. Eine in einer Anwaltsvollmacht erteilte Zustimmung zur einvernehmlichen Scheidung kann als Erklärung des Scheidungswillens an das Gericht verstanden werden (E. 3).
Es gehört zum schweizerischen Ordre public, dass sich das Gericht bei einer einvernehmlichen Scheidung hinreichend sicher vom Scheidungswillen der Ehegatten überzeugt. Der Nachweis des Scheidungswillens muss aber nicht durch persönliche Anhörung der Ehegatten durch das Gericht erfolgen, sondern kann auch durch schriftliche Erklärung erbracht werden (E. 4).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,879
|
131 III 182
|
131 III 182
Sachverhalt ab Seite 183
A. Mit Urteil vom 30. Mai 2003 schied das Bezirksgericht Prizren, Kosovo, die Ehe zwischen A.X. und B.X.
Am 7. Oktober 2003 verfügte das Departement des Innern des Kantons Aargau, Sektion Bürgerrecht und Personenstand, die Anerkennung und Eintragung der ausländischen Scheidung in die Zivilstandsregister des Wohnortes von A.X.
B. Am 8. März 2004 reichte B.X. beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde ein und beantragte, die Verfügung vom 7. Oktober 2003 betreffend Anerkennung und Eintragung sei aufzuheben. Das Obergericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 1. Juni 2004 teilweise gut und hob die angefochtene Verfügung auf.
C. A.X. gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, soweit darin die Anerkennung und Eintragung des ausländischen Scheidungsurteils in die Zivilstandsregister verweigert worden ist. Weiter verlangt er, es sei festzustellen, dass die Ehe zwischen ihm und B.X. rechtskräftig geschieden sei. Zudem stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einschliesslich Verbeiständung.
B.X. schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Ferner stellt sie ebenfalls ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine fehlerhafte Feststellung des Sachverhaltes im Sinne von Art. 104 lit. b OG. Dabei ist zu beachten, dass es sich beim Obergericht, welches das angefochtene Urteil gefällt hat, um eine richterliche Behörde handelt. Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist in einem solchen Fall die Feststellung des Sachverhaltes für das Bundesgericht verbindlich, wenn die Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat. Der Beschwerdeführer macht mit dieser Rüge in erster Linie geltend, das Obergericht habe die von der Beschwerdegegnerin unterzeichnete Anwaltsvollmacht zu Unrecht nicht als Erklärung ihres Scheidungswillens an das zuständige Gericht gewertet. Dabei handelt es sich indes nicht um eine Sachverhaltsfeststellung, sondern um eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren frei prüfen kann (BGE 123 II 49 E. 6a S. 54 f.).
3.1 Gemäss einer in albanischer Sprache verfassten Vollmacht vom 6. Mai 2003 hat die Beschwerdegegnerin einen Rechtsanwalt im Kosovo beauftragt, sie im Scheidungsverfahren zwischen ihr und dem Beschwerdeführer zu vertreten. Konkret wird der Anwalt "zur Vertretung vor dem Bezirksgericht in Prizren betreffend die einvernehmliche Auflösung der ehelichen Gemeinschaft" bevollmächtigt. Die Anwaltsvollmacht ist mit einer von einem schweizerischen Notar beglaubigten Unterschrift der Beschwerdegegnerin versehen.
Aus der Wendung "einvernehmliche Auflösung" der ehelichen Gemeinschaft lässt sich das Einverständnis der Beschwerdegegnerin zur Scheidung ableiten. Bereits das Obergericht hat festgestellt, die Beschwerdegegnerin habe mit der Vollmacht den Anwalt mit der einvernehmlichen Auflösung der ehelichen Gemeinschaft beauftragt. Es ist folglich davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin in der Anwaltsvollmacht ihre Zustimmung zur Ehescheidung erteilt hat. Dem entspricht im Übrigen das Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Prizren vom 30. Mai 2003, welches beide Parteien als "Antragsteller" bezeichnet und von einer "gemeinsamen Ehescheidungsvereinbarung" spricht.
3.2 Damit ist weiter darüber zu befinden, ob die in der Vollmacht erklärte Zustimmung zur Ehescheidung als Erklärung an das Gericht
angesehen werden kann. Dies hat das Obergericht verneint und aus diesem Grund die Anerkennung des Scheidungsurteils verweigert. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Anwaltsvollmacht sei dafür vorgesehen, dem zuständigen Gericht eingereicht zu werden und daher geeignet, den Scheidungswillen der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Scheidungsgericht zu manifestieren.
Es ist tatsächlich nicht ersichtlich, welchem anderen Zweck als der Geltendmachung vor dem zuständigen Gericht der in der Vollmacht geäusserte Scheidungswille dienen könnte. So wird der Anwalt ausdrücklich mit der Vertretung vor Gericht beauftragt. Dass der Inhalt der Erklärung (auch) für das Gericht bestimmt ist, wird zudem dadurch bestätigt, als darin ausdrücklich festgehalten wird, dass es dem Bevollmächtigten "obliegt mitzuteilen", dass aus der Ehe keine Kinder hervorgegangen seien und beide Ehegatten in einem Arbeitsverhältnis stehen würden. Die in der Vollmacht enthaltene Erklärung des Scheidungswillens ist folglich als Erklärung an das Gericht zu verstehen.
4. Strittig ist weiter, ob die Anerkennung des Scheidungsurteils zu verweigern ist, weil die Beschwerdegegnerin ihren Scheidungswillen nicht persönlich vor dem Richter geäussert hat. Es stellt sich somit die Frage, ob die in Art. 111 Abs. 1 ZGB vorgesehene persönliche Anhörung der Ehegatten durch den Richter bei einer einvernehmlichen Scheidung zum schweizerischen Ordre public gehört.
4.1 Gemäss Art. 27 Abs. 1 IPRG kann eine ausländische Entscheidung in der Schweiz nicht anerkannt werden, wenn die Anerkennung mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung offensichtlich unvereinbar wäre. Eine Anerkennung verstösst dann gegen den materiellen Ordre public, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Entscheids in unerträglicher Weise verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden. Die Anwendung des Ordre public-Vorbehaltes ist im Bereich der Anerkennung ausländischer Entscheide nach dem Wortlaut des Gesetzes restriktiver als im Bereich der Anwendung des fremden Rechts gemäss Art. 17 IPRG (BGE 116 II 625 E. 4a S. 629; BGE 122 III 344 E. 4a S. 348; BGE 126 III 327 E. 2b S. 330).
4.2 Die Beschwerdegegnerin leitet aus dem nicht publizierten Urteil des Bundesgerichts 5C.297/2001 vom 4. März 2002 (publ. in: Pra 91/2002 Nr. 87 S. 499) ab, die persönliche Teilnahme der Ehegatten am Scheidungsverfahren bzw. deren persönliche Anhörung gehöre zum schweizerischen Ordre public. In diesem Urteil hat das Bundesgericht vorab ausgeführt, eine einvernehmliche Scheidung verstosse gegen den Ordre public, wenn eine Partei vor dem Gericht nicht selber erkläre, sie willige in die Scheidung ein. Nach einem Hinweis auf das schweizerische Recht, das die persönliche Anhörung der Parteien im Scheidungsverfahren (Art. 111 Abs. 1 ZGB) sowie die schriftliche Bestätigung des Scheidungswillens nach einer Bedenkzeit (Art. 111 Abs. 2 ZGB) vorsieht, hat das Bundesgericht weiter festgehalten, es gehöre zu den Grundvoraussetzungen des schweizerischen Scheidungsrechts und entspreche daher gleichsam dem schweizerischen Ordre public, dass sich der Richter vom Scheidungswillen der Parteien hinreichend sicher überzeuge. Daher müsse auch in einem im Ausland durchgeführten Scheidungsverfahren der entsprechende Wille nachgewiesen sein, bevor der Richter die Scheidung einvernehmlich ausspreche. Das Bundesgericht hat in diesem Fall das ausländische Urteil für Ordre publicwidrig gehalten, da überhaupt keine Erklärung der Ehefrau vorlag, mit der sie in die Scheidung einwilligte, und diese ohne ihr Wissen erfolgte.
Die Anerkennung einer einvernehmlichen Scheidung setzt nicht voraus, dass das ausländische Gericht entsprechend den Regeln von Art. 111 ZGB vorgegangen ist. Dagegen gehört das Erfordernis, dass eine Partei selber erklärt, sie willige in die Scheidung ein, und sich das Gericht vom Scheidungswillen der Parteien hinreichend überzeugt, zu den grundlegenden Prinzipien der schweizerischen Rechtsordnung. Die Gewissheit über den Scheidungswillen wird durch persönliche Anhörung der Parteien und schriftlicher Bestätigung des Scheidungswillens nach einer Bedenkzeit - wie in Art. 111 ZGB vorgesehen - optimal gewährleistet. Dies bedeutet indes nicht, dass der Scheidungswille nicht auch auf andere Weise nachgewiesen werden kann. Das Scheidungsgericht kann sich auch auf Grund einer schriftlichen Erklärung der Parteien hinreichend sicher von deren Einverständnis mit der Scheidung überzeugen. Dem entspricht BGE 122 III 344, in welchem das Bundesgericht festgehalten hat, ein Verstoss gegen Art. 27 Abs. 1 IPRG liege vor, wenn nur Repräsentanten der Familie zusammengetroffen seien und die Ehe bloss ihrerseits einverständlich aufgelöst haben, ohne dass beide Ehegatten anwesend oder damit zumindest einverstanden gewesen seien (E. 4b S. 439). Es ist folglich nicht ausgeschlossen, dass eine Scheidung auch anerkannt werden kann, wenn die Ehegatten nicht persönlich beim Verfahren anwesend gewesen sind. Im Übrigen wird in der Literatur zu Art. 111 ZGB teilweise die Ansicht vertreten, dass unter gewissen Umständen auf eine persönliche Anhörung verzichtet werden kann (ROLAND FANKHAUSER, in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 14 zu Art. 111 ZGB; GLOOR, Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 111 ZGB; RUTH REUSSER, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung, in: Heinz Hausheer [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, N. 1.35).
4.3 Im vorliegenden Fall ergibt sich die Zustimmung zur Scheidung aus der erwähnten Anwaltsvollmacht. Das Abstellen auf eine blosse Anwaltsvollmacht kann zwar heikel sein, insbesondere wenn nicht bekannt ist, unter welchem Umständen sie unterzeichnet worden ist. Hier ist nun aber die vor einem schweizerischen Notar unterzeichnete Vollmacht so konkret abgefasst (vgl. E. 3.1 vorangehend), dass am Einverständnis der Beschwerdegegnerin zur einvernehmlichen Scheidung keine Zweifel bestehen. Die Bedenken, welche die Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang vorbringt (Widerruf der Vollmacht, ohne dass das Gericht davon Kenntnis erhält), sind rein theoretischer Natur, da sie nicht behauptet, sie habe die Vollmacht tatsächlich widerrufen. Im Verfahren vor Obergericht hat sie noch behauptet, keinen Anwalt mit der Scheidung beauftragt zu haben. Dies macht sie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht nicht mehr geltend und bestreitet insbesondere nicht mehr, die Vollmacht unterschrieben zu haben. Hingegen erklärt sie in einem nach Ablauf der Vernehmlassungsfrist eingereichten Schreiben betreffend ihre Bedürftigkeit, sie sei - der deutschen Sprache nicht mächtig - getäuscht worden und habe geglaubt, eine Lebensversicherung zu unterschreiben. Abgesehen davon, dass diese Erklärung verspätet ist, erweist sie sich als offensichtlich aktenwidrig, ist doch die Anwaltsvollmacht in albanischer Sprache verfasst. Zudem ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdegegnerin am 20. Dezember 2003 anlässlich einer Einvernahme gegenüber der Kantonspolizei Aargau zum Stichwort Heirat vorbehaltlos erklärt hat, sie sei seit dem 30. Mai 2003 (dies entspricht dem Datum des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Prizren) geschieden und zum Stichwort Eheleben, "schlecht, aus diesem Grund haben wir geschieden". Die Behauptung der Beschwerdegegnerin, entgegen dem Anschein der von ihr unterzeichneten Vollmacht ohne ihre Einwilligung geschieden worden zu sein, erweist sich folglich als aktenwidrig.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf Grund der Akten das Einverständnis der Beschwerdegegnerin mit der Scheidung klar dokumentiert ist und das Scheidungsgericht sich von ihrem Scheidungswillen durch die Vollmacht hinreichend sicher überzeugen konnte. Die Einwendungen der Beschwerdegegnerin erweisen sich als aktenwidrig und unglaubwürdig.
4.4 Dementsprechend verstösst die Anerkennung des Urteils des Bezirksgerichts Prizren vom 30. Mai 2003 nicht gegen den schweizerischen Ordre public und die Scheidung der Parteien kann in die Zivilstandsregister eingetragen werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist insoweit gutzuheissen. Mit der Aufhebung des obergerichtlichen Urteils tritt die Verfügung des Departement des Innern des Kantons Aargau vom 7. Oktober 2003 wieder in Kraft.
|
de
|
Art. 27 al. 1 LDIP; reconnaissance d'un jugement de divorce étranger, ordre public. L'accord à un divorce consensuel exprimé dans la procuration à un avocat peut être compris comme une manifestation de la volonté de divorcer, destinée au tribunal (consid. 3).
Fait partie de l'ordre public suisse, en cas de divorce par consentement mutuel, la nécessité que le tribunal soit pleinement convaincu de la volonté de divorcer des parties. La preuve de cette volonté n'implique pas nécessairement l'audition personnelle des parties par le tribunal; elle peut également être rapportée par une déclaration écrite (consid. 4).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,880
|
131 III 182
|
131 III 182
Sachverhalt ab Seite 183
A. Mit Urteil vom 30. Mai 2003 schied das Bezirksgericht Prizren, Kosovo, die Ehe zwischen A.X. und B.X.
Am 7. Oktober 2003 verfügte das Departement des Innern des Kantons Aargau, Sektion Bürgerrecht und Personenstand, die Anerkennung und Eintragung der ausländischen Scheidung in die Zivilstandsregister des Wohnortes von A.X.
B. Am 8. März 2004 reichte B.X. beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde ein und beantragte, die Verfügung vom 7. Oktober 2003 betreffend Anerkennung und Eintragung sei aufzuheben. Das Obergericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 1. Juni 2004 teilweise gut und hob die angefochtene Verfügung auf.
C. A.X. gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, soweit darin die Anerkennung und Eintragung des ausländischen Scheidungsurteils in die Zivilstandsregister verweigert worden ist. Weiter verlangt er, es sei festzustellen, dass die Ehe zwischen ihm und B.X. rechtskräftig geschieden sei. Zudem stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einschliesslich Verbeiständung.
B.X. schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Ferner stellt sie ebenfalls ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine fehlerhafte Feststellung des Sachverhaltes im Sinne von Art. 104 lit. b OG. Dabei ist zu beachten, dass es sich beim Obergericht, welches das angefochtene Urteil gefällt hat, um eine richterliche Behörde handelt. Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist in einem solchen Fall die Feststellung des Sachverhaltes für das Bundesgericht verbindlich, wenn die Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat. Der Beschwerdeführer macht mit dieser Rüge in erster Linie geltend, das Obergericht habe die von der Beschwerdegegnerin unterzeichnete Anwaltsvollmacht zu Unrecht nicht als Erklärung ihres Scheidungswillens an das zuständige Gericht gewertet. Dabei handelt es sich indes nicht um eine Sachverhaltsfeststellung, sondern um eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren frei prüfen kann (BGE 123 II 49 E. 6a S. 54 f.).
3.1 Gemäss einer in albanischer Sprache verfassten Vollmacht vom 6. Mai 2003 hat die Beschwerdegegnerin einen Rechtsanwalt im Kosovo beauftragt, sie im Scheidungsverfahren zwischen ihr und dem Beschwerdeführer zu vertreten. Konkret wird der Anwalt "zur Vertretung vor dem Bezirksgericht in Prizren betreffend die einvernehmliche Auflösung der ehelichen Gemeinschaft" bevollmächtigt. Die Anwaltsvollmacht ist mit einer von einem schweizerischen Notar beglaubigten Unterschrift der Beschwerdegegnerin versehen.
Aus der Wendung "einvernehmliche Auflösung" der ehelichen Gemeinschaft lässt sich das Einverständnis der Beschwerdegegnerin zur Scheidung ableiten. Bereits das Obergericht hat festgestellt, die Beschwerdegegnerin habe mit der Vollmacht den Anwalt mit der einvernehmlichen Auflösung der ehelichen Gemeinschaft beauftragt. Es ist folglich davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin in der Anwaltsvollmacht ihre Zustimmung zur Ehescheidung erteilt hat. Dem entspricht im Übrigen das Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Prizren vom 30. Mai 2003, welches beide Parteien als "Antragsteller" bezeichnet und von einer "gemeinsamen Ehescheidungsvereinbarung" spricht.
3.2 Damit ist weiter darüber zu befinden, ob die in der Vollmacht erklärte Zustimmung zur Ehescheidung als Erklärung an das Gericht
angesehen werden kann. Dies hat das Obergericht verneint und aus diesem Grund die Anerkennung des Scheidungsurteils verweigert. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Anwaltsvollmacht sei dafür vorgesehen, dem zuständigen Gericht eingereicht zu werden und daher geeignet, den Scheidungswillen der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Scheidungsgericht zu manifestieren.
Es ist tatsächlich nicht ersichtlich, welchem anderen Zweck als der Geltendmachung vor dem zuständigen Gericht der in der Vollmacht geäusserte Scheidungswille dienen könnte. So wird der Anwalt ausdrücklich mit der Vertretung vor Gericht beauftragt. Dass der Inhalt der Erklärung (auch) für das Gericht bestimmt ist, wird zudem dadurch bestätigt, als darin ausdrücklich festgehalten wird, dass es dem Bevollmächtigten "obliegt mitzuteilen", dass aus der Ehe keine Kinder hervorgegangen seien und beide Ehegatten in einem Arbeitsverhältnis stehen würden. Die in der Vollmacht enthaltene Erklärung des Scheidungswillens ist folglich als Erklärung an das Gericht zu verstehen.
4. Strittig ist weiter, ob die Anerkennung des Scheidungsurteils zu verweigern ist, weil die Beschwerdegegnerin ihren Scheidungswillen nicht persönlich vor dem Richter geäussert hat. Es stellt sich somit die Frage, ob die in Art. 111 Abs. 1 ZGB vorgesehene persönliche Anhörung der Ehegatten durch den Richter bei einer einvernehmlichen Scheidung zum schweizerischen Ordre public gehört.
4.1 Gemäss Art. 27 Abs. 1 IPRG kann eine ausländische Entscheidung in der Schweiz nicht anerkannt werden, wenn die Anerkennung mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung offensichtlich unvereinbar wäre. Eine Anerkennung verstösst dann gegen den materiellen Ordre public, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Entscheids in unerträglicher Weise verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden. Die Anwendung des Ordre public-Vorbehaltes ist im Bereich der Anerkennung ausländischer Entscheide nach dem Wortlaut des Gesetzes restriktiver als im Bereich der Anwendung des fremden Rechts gemäss Art. 17 IPRG (BGE 116 II 625 E. 4a S. 629; BGE 122 III 344 E. 4a S. 348; BGE 126 III 327 E. 2b S. 330).
4.2 Die Beschwerdegegnerin leitet aus dem nicht publizierten Urteil des Bundesgerichts 5C.297/2001 vom 4. März 2002 (publ. in: Pra 91/2002 Nr. 87 S. 499) ab, die persönliche Teilnahme der Ehegatten am Scheidungsverfahren bzw. deren persönliche Anhörung gehöre zum schweizerischen Ordre public. In diesem Urteil hat das Bundesgericht vorab ausgeführt, eine einvernehmliche Scheidung verstosse gegen den Ordre public, wenn eine Partei vor dem Gericht nicht selber erkläre, sie willige in die Scheidung ein. Nach einem Hinweis auf das schweizerische Recht, das die persönliche Anhörung der Parteien im Scheidungsverfahren (Art. 111 Abs. 1 ZGB) sowie die schriftliche Bestätigung des Scheidungswillens nach einer Bedenkzeit (Art. 111 Abs. 2 ZGB) vorsieht, hat das Bundesgericht weiter festgehalten, es gehöre zu den Grundvoraussetzungen des schweizerischen Scheidungsrechts und entspreche daher gleichsam dem schweizerischen Ordre public, dass sich der Richter vom Scheidungswillen der Parteien hinreichend sicher überzeuge. Daher müsse auch in einem im Ausland durchgeführten Scheidungsverfahren der entsprechende Wille nachgewiesen sein, bevor der Richter die Scheidung einvernehmlich ausspreche. Das Bundesgericht hat in diesem Fall das ausländische Urteil für Ordre publicwidrig gehalten, da überhaupt keine Erklärung der Ehefrau vorlag, mit der sie in die Scheidung einwilligte, und diese ohne ihr Wissen erfolgte.
Die Anerkennung einer einvernehmlichen Scheidung setzt nicht voraus, dass das ausländische Gericht entsprechend den Regeln von Art. 111 ZGB vorgegangen ist. Dagegen gehört das Erfordernis, dass eine Partei selber erklärt, sie willige in die Scheidung ein, und sich das Gericht vom Scheidungswillen der Parteien hinreichend überzeugt, zu den grundlegenden Prinzipien der schweizerischen Rechtsordnung. Die Gewissheit über den Scheidungswillen wird durch persönliche Anhörung der Parteien und schriftlicher Bestätigung des Scheidungswillens nach einer Bedenkzeit - wie in Art. 111 ZGB vorgesehen - optimal gewährleistet. Dies bedeutet indes nicht, dass der Scheidungswille nicht auch auf andere Weise nachgewiesen werden kann. Das Scheidungsgericht kann sich auch auf Grund einer schriftlichen Erklärung der Parteien hinreichend sicher von deren Einverständnis mit der Scheidung überzeugen. Dem entspricht BGE 122 III 344, in welchem das Bundesgericht festgehalten hat, ein Verstoss gegen Art. 27 Abs. 1 IPRG liege vor, wenn nur Repräsentanten der Familie zusammengetroffen seien und die Ehe bloss ihrerseits einverständlich aufgelöst haben, ohne dass beide Ehegatten anwesend oder damit zumindest einverstanden gewesen seien (E. 4b S. 439). Es ist folglich nicht ausgeschlossen, dass eine Scheidung auch anerkannt werden kann, wenn die Ehegatten nicht persönlich beim Verfahren anwesend gewesen sind. Im Übrigen wird in der Literatur zu Art. 111 ZGB teilweise die Ansicht vertreten, dass unter gewissen Umständen auf eine persönliche Anhörung verzichtet werden kann (ROLAND FANKHAUSER, in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 14 zu Art. 111 ZGB; GLOOR, Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 111 ZGB; RUTH REUSSER, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung, in: Heinz Hausheer [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, N. 1.35).
4.3 Im vorliegenden Fall ergibt sich die Zustimmung zur Scheidung aus der erwähnten Anwaltsvollmacht. Das Abstellen auf eine blosse Anwaltsvollmacht kann zwar heikel sein, insbesondere wenn nicht bekannt ist, unter welchem Umständen sie unterzeichnet worden ist. Hier ist nun aber die vor einem schweizerischen Notar unterzeichnete Vollmacht so konkret abgefasst (vgl. E. 3.1 vorangehend), dass am Einverständnis der Beschwerdegegnerin zur einvernehmlichen Scheidung keine Zweifel bestehen. Die Bedenken, welche die Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang vorbringt (Widerruf der Vollmacht, ohne dass das Gericht davon Kenntnis erhält), sind rein theoretischer Natur, da sie nicht behauptet, sie habe die Vollmacht tatsächlich widerrufen. Im Verfahren vor Obergericht hat sie noch behauptet, keinen Anwalt mit der Scheidung beauftragt zu haben. Dies macht sie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht nicht mehr geltend und bestreitet insbesondere nicht mehr, die Vollmacht unterschrieben zu haben. Hingegen erklärt sie in einem nach Ablauf der Vernehmlassungsfrist eingereichten Schreiben betreffend ihre Bedürftigkeit, sie sei - der deutschen Sprache nicht mächtig - getäuscht worden und habe geglaubt, eine Lebensversicherung zu unterschreiben. Abgesehen davon, dass diese Erklärung verspätet ist, erweist sie sich als offensichtlich aktenwidrig, ist doch die Anwaltsvollmacht in albanischer Sprache verfasst. Zudem ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdegegnerin am 20. Dezember 2003 anlässlich einer Einvernahme gegenüber der Kantonspolizei Aargau zum Stichwort Heirat vorbehaltlos erklärt hat, sie sei seit dem 30. Mai 2003 (dies entspricht dem Datum des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Prizren) geschieden und zum Stichwort Eheleben, "schlecht, aus diesem Grund haben wir geschieden". Die Behauptung der Beschwerdegegnerin, entgegen dem Anschein der von ihr unterzeichneten Vollmacht ohne ihre Einwilligung geschieden worden zu sein, erweist sich folglich als aktenwidrig.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf Grund der Akten das Einverständnis der Beschwerdegegnerin mit der Scheidung klar dokumentiert ist und das Scheidungsgericht sich von ihrem Scheidungswillen durch die Vollmacht hinreichend sicher überzeugen konnte. Die Einwendungen der Beschwerdegegnerin erweisen sich als aktenwidrig und unglaubwürdig.
4.4 Dementsprechend verstösst die Anerkennung des Urteils des Bezirksgerichts Prizren vom 30. Mai 2003 nicht gegen den schweizerischen Ordre public und die Scheidung der Parteien kann in die Zivilstandsregister eingetragen werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist insoweit gutzuheissen. Mit der Aufhebung des obergerichtlichen Urteils tritt die Verfügung des Departement des Innern des Kantons Aargau vom 7. Oktober 2003 wieder in Kraft.
|
de
|
Art. 27 cpv. 1 LDIP; riconoscimento di una sentenza di divorzio straniera, ordine pubblico. L'assenso a un divorzio consensuale contenuto in una procura conferita a un avvocato può essere compreso quale dichiarazione nei confronti del tribunale della volontà di divorziare (consid. 3).
La necessità che, nel caso di un divorzio consensuale, il tribunale si convinca con sufficiente sicurezza della volontà di divorziare dei coniugi fa parte dell'ordine pubblico svizzero. La prova della volontà di divorziare non deve però risultare necessariamente dall'audizione personale dei coniugi innanzi al tribunale, ma può pure essere apportata con una dichiarazione scritta (consid. 4).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,881
|
131 III 189
|
131 III 189
Sachverhalt ab Seite 189
Auf Klage der Ehefrau schied der Einzelrichter die Ehe der Parteien und regelte die Scheidungsfolgen. Er verpflichtete den Beklagten - unter anderem - zu monatlichen Unterhaltszahlungen an die Klägerin und gab an, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten er ausgegangen war. Mit Berufung focht der Beklagte die Feststellung des für den Unterhalt massgebenden Einkommens und Vermögens an. Die Klägerin schloss sich der Berufung an und begehrte eine Erhöhung der ihr geschuldeten Unterhaltsbeiträge. In seiner Anschlussberufungsantwort forderte der Beklagte, den erstinstanzlich festgelegten Unterhaltsbeitrag herabzusetzen. Das Kantonsgericht Schwyz trat auf das in der Anschlussberufungsantwort neu gestellte Unterhaltsbegehren nicht ein. Der Beklagte hat dagegen Berufung eingelegt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit seiner kantonalen Berufung hat der Beklagte die bezirksgerichtliche Festsetzung des Unterhaltsbeitrags an die Klägerin nicht angefochten. Erst in seiner Anschlussberufungsantwort vor Kantonsgericht hat er neue, während des Rechtsmittelverfahrens eingetretene Tatsachen behauptet und belegt und gestützt darauf neu die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrags verlangt. Das Kantonsgericht hat die neuen Tatsachenvorbringen und Belege des Beklagten in der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt, das neue Rechtsbegehren aber als verspätet zurückgewiesen. Der Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 138 Abs. 1 ZGB. Mit der Marginalie "Neue Anträge" sieht diese Bestimmung in Abs. 1 vor, dass in der oberen kantonalen Instanz neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden können und neue Rechtsbegehren zugelassen werden müssen, sofern sie durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sind.
2.1 Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 138 Abs. 1 ZGB ergibt sich Folgendes:
2.1.1 Die Bestimmung gelangte erst relativ spät in den Vorentwurf (VE). Sie fand im Vernehmlassungsverfahren mehrheitlich Zustimmung. Die Norm wurde in der Folge kaum mehr diskutiert und mit Ausnahme der Marginalie (Art. 143 VE: "Neue Anträge bei Klagen") unverändert in den bundesrätlichen Entwurf aufgenommen. Die Erläuterungen des Bundesrats dazu in der Botschaft (E. 2.1.2 sogleich) entsprechen praktisch wörtlich den Ausführungen im Bericht mit Vorentwurf vom 28. Januar 1992 (S. 76 f.; für Nachweise zu den vorparlamentarischen Gesetzgebungsarbeiten: SUTTER/ Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 30 ff. der Allgemeinen Einleitung und insbesondere N. 3 zu Art. 138 ZGB).
2.1.2 Der Bundesrat hat die Bestimmung im Sinne eines bundesrechtlichen Minimalstandards als Milderung der Eventualmaxime (Konzentrationsmaxime) verstanden und erläutert, aus der Eventualmaxime ergebe sich sowohl ein Verbot der Geltendmachung neuer Tatsachen (sog. Novenverbot) als auch ein Verbot, die einmal gestellten Rechtsbegehren zu ändern (sog. Verbot der Klageänderung). Die Eventualmaxime bezwecke, dass der Prozess nicht stetig durch neue Tatsachenbehauptungen, Beweisanträge oder Rechtsbegehren verschleppt werde. Der Nachteil einer streng gehandhabten Eventualmaxime bestehe darin, dass das Gericht unter Umständen gegen besseres Wissen nicht vom richtigen Sachverhalt ausgehe, weil es verspätete Vorbringen nicht mehr berücksichtigen dürfe. Im Scheidungsprozess sei die Eventualmaxime nicht am Platz, gehe es doch meist um Ansprüche von existenzieller Bedeutung für die Beteiligten. Es sei deshalb unerlässlich, dass das Urteil soweit wie möglich den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung trage.
Art. 138 Abs. 1 ZGB - so die Botschaft - schreibe vor, dass das kantonale Recht auch in der zweiten Instanz bis zu einem bestimmten Zeitpunkt neue Tatsachen und Beweismittel zulassen müsse. Dabei werde nicht zwischen echten und unechten Noven unterschieden, d.h. ob die Tatsachen und Beweismittel bereits vor oder nach dem erstinstanzlichen Urteil existiert hätten. In der Festlegung des massgeblichen Zeitpunkts für die Geltendmachung von Noven in der zweiten Instanz sei der kantonale Gesetzgeber frei. Zumindest in der Berufung (Appellation) und in der Berufungsantwort (Appellationsbeantwortung) müssten Noven zugelassen werden.
Das Stellen neuer Rechtsbegehren bedeutet gemäss der bundesrätlichen Botschaft eine Änderung der ursprünglichen Klage und geht von der Sache her weiter als das blosse Vorbringen von neuen Tatsachen und Beweismitteln, die bereits vorhandene Rechtsbegehren zusätzlich unterstützen sollen. Es sei deshalb gerechtfertigt, an die Zulässigkeit der Klageänderung höhere Anforderungen zu stellen. Neue Rechtsbegehren müssten vor der zweiten Instanz nur dann von Bundesrechts wegen zugelassen werden, wenn sie durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden seien (BBl 1996 I 1, S. 138 f. Ziff. 234.5).
2.1.3 Im Ständerat stellte eine Kommissionsminderheit zunächst klar, dass bezüglich der Zulässigkeit neuer Rechtsbegehren - entgegen der Botschaft - keine Einschränkung im Verhältnis zum Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel bestehe, sondern gleichsam eine Abhängigkeit. Neue Rechtsbegehren, die durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst seien, müssten stets zugelassen werden, wenn auch die neuen Tatsachen und Beweismittel vorgetragen werden könnten. Die Kommissionsminderheit wollte das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel auf echte Noven beschränken und für die Zulassung unechter Noven ein Glaubhaftmachen verlangen, dass diese nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren beigebracht werden konnten (vgl. die Voten Danioth und Inderkum). Die Diskussion verschob sich alsdann auf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit bzw. auf die zwingende Notwendigkeit, mit der vorgeschlagenen Regelung in die kantonale Prozessrechtshoheit einzugreifen (vgl. die Voten Beerli und Zimmerli). In der Folge wurde Art. 138 Abs. 1 gestrichen (AB 1996 S 766 ff.).
Der Nationalrat hielt an Art. 138 Abs. 1 im Sinne des bundesrätlichen Entwurfs fest (vgl. das Votum Jutzet; AB 1997 N 2724 f. und 2726).
Auf Antrag seiner Kommission schloss sich der Ständerat daraufhin dem Nationalrat an. Gemäss der Erklärung des Berichterstatters sind neue Rechtsbegehren nicht uneingeschränkt zulässig, sondern können nur nach Massgabe des kantonalen Prozessrechtes dann gestellt werden, wenn sie sich aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel aufdrängen. Es sei auch möglich, dass neue Tatsachen geltend gemacht würden, ohne dass man neue Rechtsbegehren stelle, z.B. weil man dadurch bereits Verlangtes im Nachhinein besser belegen könne. Es gehe also um einen bundesrechtlichen Minimalstandard, dass man mindestens in der zweiten Instanz zu irgendeinem Zeitpunkt, d.h. mindestens in der ersten Rechtsschrift, neue Tatsachen geltend machen und allenfalls neue Rechtsbegehren stellen könne (vgl. das Votum Küchler; AB 1998 S 328).
2.2 Nach Verabschiedung des Gesetzes durch die eidgenössischen Räte am 26. Juni 1998 erstellte das Bundesamt für Justiz am 20. Juli 1998 "Hinweise und Anregungen für die Vorbereitung der kantonalen Einführungsbestimmungen zur Änderung des ZGB (exkl. Zivilstandswesen)". Darin heisst es "Zur bundesrechtlichen Einschränkung der Eventualmaxime" (S. 7), dass jeder Partei mindestens das Recht zustehe, in ihrem ersten Parteivortrag oder in ihrer ersten Rechtsschrift im oberinstanzlichen Verfahren neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, unabhängig davon, ob es sich um echte oder unechte Noven handle. Es sei den Kantonen aber freigestellt, das Novenrecht über diesen Mindeststandard hinaus grosszügiger zu gestalten. In Kantonen, die schon heute ein weniger strenges Novenrecht kennten als es nun bundesrechtlich vorgeschrieben sei, bestehe kein Anpassungsbedarf. Für den zweiten Aspekt der Eventualmaxime, nämlich das Verbot der Klageänderung, gehe der bundesrechtliche Minimalstandard weniger weit. Die Klageänderung müsse in der oberen Instanz nur dann von Bundesrechts wegen zugelassen werden, sofern diese durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sei (Rz. 24).
An kantonalen Regelungen besteht heute eine grosse Vielfalt. Vereinzelte Kantone haben einfach auf die Art. 135 ff. ZGB verwiesen (z.B. Art. 267 ZPO/GL), Art. 138 Abs. 1 ZGB ausdrücklich vorbehalten (z.B. Art. 242 ZPO/NW; Art. 374c CPC/VD) oder inhaltlich mit der Botschaft des Bundesrats übereinstimmend festgelegt, dass neue Tatsachen und Beweismittel in der Appellation und der Appellationsantwort vorgebracht werden können und darauf gestützte neue Rechtsbegehren zulässig sind (z.B. Art. 398 CPC/NE; Art. 274 ZPO/OW; Art. 423b CPC/TI). Andere Kantone konnten auf ihre Zivilprozessbestimmungen über das Novenrecht und die Klageänderung verweisen und diese Regelung in der Berufungsinstanz für anwendbar erklären (z.B. Art. 49 EGzZGB/FR). Eine ganze Reihe von Kantonen haben weit über den bundesrechtlichen Minimalstandard hinausgehende Lösungen getroffen, wonach neue Tatsachen und Beweismittel und dadurch veranlasste neue Rechtsbegehren vorgebracht werden können bis zum Abschluss des Schriftenwechsels (z.B. Art. 218 ZPO/AI) oder in der schriftlichen Begründung der Appellation und Anschlussappellation sowie in der Antwort auf diese (z.B. § 321 Abs. 4 ZPO/AG; Art. 246a ZPO/ UR; Art. 223bis ZPO/VS; vgl. FREIBURGHAUS/LEUENBERGER/SUTTER, Übersicht über die kantonale Einführungsgesetzgebung zum neuen Scheidungsrecht, FamPra.ch 2000 S. 379 ff., S. 396 f., mit - wenigen überholten, hier teilweise nachgetragenen - Hinweisen).
Die Zivilprozessordnung des Kantons Schwyz behält im Prozess über Ungültigkeit, Scheidung oder Trennung der Ehe die bundesrechtlichen Bestimmungen über das Rechtsmittelverfahren vor (§ 199 ZPO/SZ). Für das Berufungsverfahren gilt, dass neue Tatsachen und Beweismittel - unbesehen darum, ob es sich um echte oder unechte Noven handelt - bis zum Abschluss des ersten Schriftenwechsels, d.h. in der Berufungsbegründung und der Berufungsantwort sowie in der Anschlussberufungsbegründung und der Anschlussberufungsantwort vorgetragen werden können. Neue Rechtsbegehren sind zeitlich beschränkt auf die Berufungserklärung für den Rechtsmittelkläger und auf die Beantwortung der Berufung bzw. die Anschlussberufung für den Rechtsmittelbeklagten. Mit der Anschlussberufungsantwort können sie nicht mehr vorgetragen werden (REICHMUTH PFAMMATTER, Zweitinstanzliches Novenrecht und neue Anträge in Ehesachen, Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz (EGV-SZ) 2003 S. 250 ff., S. 251 f. bei/in Anm. 10 und 16 mit Hinweisen).
2.3 Die ersten Kommentatoren und Verfasser von Lehrbüchern zum revidierten Scheidungsrecht haben Art. 138 Abs. 1 ZGB im Lichte der bundesrätlichen Botschaft erörtert und auf den Minimalstandard verwiesen, wonach neue Tatsachen und Beweismittel und dadurch veranlasste neue Begehren von Bundesrechts wegen zumindest in der ersten Rechtsschrift bzw. im ersten Parteivortrag zuzulassen seien (SUTTER/FREIBURGHAUS, N. 21, und MARCEL LEUENBERGER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 6 f., je zu Art. 138 ZGB; MICHELI ET AL., Le nouveau droit du divorce, Lausanne 1999, N. 893 S. 194; WERRO, Concubinage, mariage et démariage, Bern 2000, N. 886 S. 192). Von der Mehrheitsmeinung abweichende Ansichten verstehen sich als Empfehlungen an den Gesetzgeber, dass Noven spätestens mit der Berufungsantwort bzw. der Anschlussberufungsantwort sollten erhoben werden müssen und Klageänderungen nach der Berufungsantwort bzw. der Anschlussberufungsantwort unzulässig sein sollten (SPÜHLER, Neues Scheidungsverfahren, Zürich 1999, S. 48; anders: SPÜHLER/SCHÜTT, Neues Scheidungsverfahrensrecht, AJP 1999 S. 1541 ff., S. 1542 Ziff. III/ 1), oder dürften vor dem Hintergrund einer konkreten kantonalen Regelung stehen, die das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel bis zur Berufungs- und Anschlussberufungsantwort uneingeschränkt gestattet (CHRISTOPH LEUENBERGER, Basler Kommentar, 2002, N. 6 zu Art. 138 ZGB).
2.4 In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht gestützt auf die Materialien und die Lehre wiederholt ausgeführt, mit Rücksicht auf die existenzielle Bedeutung, die eine Scheidung in wirtschaftlicher Hinsicht für die Ehegatten habe, stelle Art. 138 Abs. 1 ZGB in prozessrechtlicher Hinsicht sicher, dass im Bereich des Ehegüterrechts und des Ehegattenunterhalts der zweiten Instanz echte und unechte Noven vorgebracht werden könnten. Der kantonale Gesetzgeber sei in seiner verfahrensrechtlichen Gesetzgebungsfreiheit eingeschränkt, doch sichere Art. 138 Abs. 1 ZGB lediglich einen bundesrechtlichen Minimalstandard und verbiete dem kantonalen Gesetzgeber nicht, Formvorschriften aufzustellen und vorzuschreiben, dass Noven in zweiter Instanz nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgebracht werden dürfen. Auf diese Grundsätze musste hingewiesen werden, weil ein kantonales Obergericht gestützt auf das kantonale Novenverbot die Abnahme von Beweisen verweigert hatte (Urteil 5C.76/2001 vom 20. Juli 2001, E. 2) oder weil eine Partei - zu Unrecht - behauptet hatte, gegen den bundesrechtlichen Minimalstandard verstosse es, dass gemäss kantonalem Recht unechte Noven bis zum Abschluss des Schriftenwechsels, echte Noven hingegen noch an der Berufungsverhandlung vorgebracht werden könnten (Urteil 5C.308/2001 vom 22. Januar 2002, E. 3a, in: FamPra.ch 2002 S. 388; vgl. auch Urteil 5C.294/2001 vom 22. Januar 2002, E. 4, zu den Grundsätzen, und BGE 5C.108/ 2004 vom 16. November 2004, E. 5.2.2, zur Bedeutung nach einer Rückweisung gemäss Art. 66 OG).
In Einzelfällen hat sich das Bundesgericht zum bundesrechtlichen Minimalstandard in zeitlicher Hinsicht geäussert und dargelegt, zumindest in der Berufung (Appellation) und in der Berufungsantwort (Appellationsbeantwortung) müssten Noven zugelassen werden. Eine kantonale Regelung verstiesse deshalb gegen Art. 138 Abs. 1 ZGB, wenn sie für das Urteil den Sachverhalt zur Zeit der Klageeinreichung für massgebend erklärte (Urteil 5C.197/2003 vom 30. April 2004, E. 3.1.1). Aus Art. 138 Abs. 1 ZGB folgt vielmehr, dass schwerwiegende Gründe im Sinne von Art. 115 ZGB nicht bereits im Zeitpunkt der Klageeinreichung vorliegen müssen, sondern später eintreten und selbst in der oberen kantonalen Instanz noch vorgetragen werden können (Urteil 5C.281/2001 vom 6. Dezember 2001, E. 2d, in: SJ 2002 I S. 233). Allein das kantonale Recht beantwortet dagegen die Frage, ob ein geändertes Begehren zulässig ist, das sich auf nach Einreichung der Appellationsantwort eingetretene Tatsachen stützt (Urteil 5C.171/2003 vom 11. November 2003, E. 2).
Schliesslich musste das Bundesgericht daran erinnern, dass die Novenrechtsregelung gemäss Art. 138 Abs. 1 ZGB insgesamt, d.h. das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel sowie damit in Zusammenhang stehender neuer Rechtsbegehren, im Verfahren der eidgenössischen Berufung nicht anwendbar ist (Urteil 5C.129/2001 vom 6. September 2001, E. 2; BGE 129 III 481 E. 3.3 S. 487).
2.5 Im Vorentwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung fehlt eine Art. 138 Abs. 1 ZGB vergleichbare Regelung. Nach Auffassung der Expertenkommission genügt es, dass für die erste Instanz ein grosszügiges Novenrecht vorgesehen und das Vorbringen echter Noven im kantonalen Appellationsverfahren möglich ist (Bericht zum Vorentwurf, Juni 2003, S. 121). Dem Vorschlag wurde im Vernehmlassungsverfahren offenbar mehrheitlich zugestimmt (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 11 f., S. 91 ff., S. 568 und S. 648 f.; kritisch: FANKHAUSER, Übersicht über die familienrechtlichen Bestimmungen im neuen Entwurf zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, FamPra.ch 2004 S. 42 ff., S. 46 und S. 51; RÜEGG, Das Interesse des Zivilrichters an einem liberalen Novenrecht, in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht (ZZZ) 2004 S. 155 ff., S. 159 ff., vorab S. 162).
2.6 Die geschilderte Entstehungsgeschichte verdeutlicht Sinn und Zweck der Regelung in Art. 138 Abs. 1 ZGB und die ihr zugrunde liegenden Wertungen. Sie zeigt, wie der Wortlaut des Gesetzes verstanden werden muss. Da die ZGB-Revision erst 1998 erfolgt und am 1. Januar 2000 in Kraft getreten ist, widerspiegeln die Regelungsabsichten und Normvorstellungen des "historischen" Gesetzgebers den aktuellen Sinn und Zweck des auszulegenden Gesetzes. Die Auslegung darf insoweit der Entstehungsgeschichte folgen (BGE 130 V 277 E. 3.3 S. 283; BGE 5C.88/2004 vom 26. Oktober 2004, E. 2.2; Urteil 5C.264/2002 vom 6. Juni 2003, E. 1.5.1 nicht publ. in BGE 129 III 468).
Art. 138 Abs. 1 ZGB beschränkt das Novenverbot und das Verbot der Klageänderung in der oberen kantonalen Instanz. Der Gesetzgeber hat damit das Ziel der Wahrheitsfindung und der materiellen Richtigkeit des Urteils im Scheidungsprozess höher gewichtet als die beförderliche Prozesserledigung und die Vermeidung unsorgfältigen Prozessierens in erster Instanz. Die Regelung versteht sich als bundesrechtlicher Minimalstandard. In Art. 138 Abs. 1 ZGB wird lediglich der Grundsatz des Novenrechts festgelegt ("können vorgebracht werden"; "peuvent être invoqués"; "possono essere invocati"), die nähere Ausgestaltung aber dem kantonalen Recht überlassen. Gewährleistet ist, dass in der oberen kantonalen Instanz mindestens einmal neue Tatsachen und Beweismittel und dadurch veranlasste neue Rechtsbegehren zugelassen werden müssen. Das kantonale Recht bestimmt den Zeitpunkt und kann auch eine weitergehende Zulässigkeit von Noven und Klageänderung vorsehen.
Unter dem Blickwinkel eines blossen Minimalstandards hat das Kantonsgericht kein Bundesrecht verletzt, indem es die neuen Rechtsbegehren des Beklagten in der Anschlussberufungsantwort nicht mehr zugelassen hat. Der Beklagte hatte als Berufungskläger im kantonalen Verfahren die Möglichkeit, Begehren zum Unterhalt, gegebenenfalls in der Form von Eventualanträgen, in seiner eigenen Berufung zu stellen. Die Folgen seiner Säumnis werden durch Bundesrecht nicht behoben.
2.7 Die Einwände des Beklagten dagegen sind unbegründet.
2.7.1 Der Beklagte macht geltend, Noven und darauf gestützte neue Anträge könnten mangels konkretisierender kantonaler Vorschriften von Bundesrechts wegen zeitlich unbeschränkt vorgebracht werden. Es trifft zu, dass es Sache der kantonalen Gesetzgebung ist, den genauen Zeitpunkt zu bestimmen, bis zu welchem Noven und/oder Klageänderungen zulässig sind. Ein zwingender Regelungsbedarf auf kantonaler Ebene besteht indessen nicht, soweit bereits ein über den bundesrechtlichen Minimalstandard hinausgehendes Recht besteht, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen und gestützt darauf neue Rechtsbegehren zu stellen. Diesfalls gelten die allgemeinen Zivilprozessvorschriften (E. 2.2 soeben; vgl. FREIBURGHAUS/LEUENBERGER/SUTTER, a.a.O., S. 396 bei/in Anm. 95, unter Hinweis auf die fehlende Sonderregelung in den Kantonen Solothurn und St. Gallen). Aus Bundesrecht kann eine zeitlich unbeschränkte Zulässigkeit von Noven und Klageänderungen nicht abgeleitet werden.
2.7.2 Der Beklagte beruft sich auf den zweiten Halbsatz von Art. 138 Abs. 1 ZGB, wonach neue Rechtsbegehren zugelassen werden müssen, sofern sie durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sind. Könnten gemäss kantonalem Recht neue Tatsachen und Beweismittel in der Anschlussberufungsantwort noch vorgebracht werden, müssten darauf gestützte neue Rechtsbegehren kraft Bundesrechts ebenfalls noch in der Anschlussberufungsantwort zulässig sein. Der Einwand ist nicht stichhaltig. Die Regelung will das Vorbringen neuer Rechtsbegehren von strengeren Voraussetzungen abhängig machen als das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel. Die Materialien verdeutlichen, dass der erste und der zweite Halbsatz von Art. 138 Abs. 1 ZGB einander insofern bedingen, als neue Rechtsbegehren nur zugelassen werden müssen, wenn der Rechtsmittelkläger bzw. Rechtsmittelbeklagte sie mit neuen Tatsachen oder Beweismitteln zu begründen vermag, nicht aber bei unverändertem Sachverhalt. Keine Anhaltspunkte bestehen dafür, dass der Bundesgesetzgeber mit der Regelung der Klageänderung in weitergehendem Umfang in die kantonale Prozessrechtshoheit hat eingreifen wollen als mit dem Novenrecht. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Klageänderung - wie das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel - im ersten Redekehr bzw. Schriftenwechsel von Bundesrechts wegen zuzulassen ist, ihre weitergehende Zulässigkeit aber einer Grundlage im kantonalen Recht bedarf.
2.7.3 Erst die Anschlussberufung der Klägerin hat den nachehelichen Unterhalt zum Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens vor Kantonsgericht gemacht. Die Anschlussberufung ist nach dem Prozessrecht des Kantons Schwyz somit nicht beschränkt auf den Gegenstand der Hauptberufung und kann sich gleich einer eigentlichen Berufung auf einen beliebigen, mit jenem nicht notwendig in Zusammenhang stehenden Teil des angefochtenen Urteils beziehen. Diesfalls hemmt die Anschlussberufung den Eintritt der Rechtskraft für den Teil des Urteils, gegen den sie sich allein richtet, und erst durch die Anschlussberufung wird der von ihr allein erfasste Teil des Urteils zum Gegenstand des Verfahrens vor der oberen kantonalen Instanz. Der Anschlussberufung kommt Suspensiv- und Devolutiveffekt zu, wiewohl sie in ihrem Bestand insofern von der Hauptberufung abhängig bleibt, als deren Rückweisung oder deren Rückzug sie grundsätzlich dahinfallen lässt (§ 197 Abs. 3 ZPO/SZ; vgl. die damit übereinstimmenden Art. 54 Abs. 2 OG und Art. 59 Abs. 2-5 OG). Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dieser (sog. abhängigen oder unselbstständigen) Anschlussberufung um ein Rechtsmittel handelt und ob - bejahendenfalls - die Bestimmungen über Noven und Klageänderung wie bei der Hauptberufung anwendbar wären. Denn der Sache nach ist die Anschliessung an eine Anschlussberufung nichts anderes als eine nachträgliche Erweiterung der Hauptberufung. Es stellt sich damit wiederum die gleiche - vom kantonalen Recht zu beantwortende (E. 2.6 soeben) - Frage, ob nach dem ersten Schriftenwechsel die Rechtsbegehren noch geändert werden können. Die Antwort lautet für das Prozessrecht des Kantons Schwyz dahin, dass ein Anschluss an die Anschlussberufung unzulässig sei (REICHMUTH PFAMMATTER, a.a.O., S. 272 bei Anm. 17), d.h. eine Änderung der Rechtsbegehren nach Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht gestattet wird (ausführlich mit Hinweisen: POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, Bern 1990, N. 2.2.1 zu Art. 59 und 61 OG, S. 476). Aus der Rechtsnatur der Anschlussberufung lässt sich insoweit nichts zu Gunsten des Standpunkts des Beklagten ableiten.
2.7.4 Schliesslich wendet der Beklagte ein, die kantonale Novenrechtsregelung sei unvereinbar mit den bundesrechtlichen Vorschriften über den Abänderungsprozess. Eine Urteilsabänderung gemäss Art. 129 ZGB setze voraus, dass die Veränderung der Verhältnisse bei der Festsetzung der Rente noch nicht berücksichtigt werden konnte. Bei bereits im Scheidungsprozess voraussehbaren Veränderungen werde praxisgemäss angenommen, dass diese bei der ursprünglichen Festsetzung der Rente berücksichtigt worden seien.
Die Herabsetzung, Aufhebung oder Einstellung der Rente im Sinne von Art. 129 Abs. 1 ZGB setzt voraus, dass sich die Verhältnisse erheblich, dauernd und unvorhersehbar verändert haben (Urteil 5C.197/2003 vom 30. April 2004, E. 2.1, in: FamPra.ch 2004 S. 689 f.). Die Abänderungsklage bezweckt keine Revision des Scheidungsurteils, sondern die Anpassung der rechtskräftig festgelegten Unterhaltsrente an Veränderungen, die nicht schon im Scheidungsurteil zum Voraus berücksichtigt worden sind. Das ist gemeint, wenn die Rechtsprechung über den Gesetzestext hinaus eine unvorhersehbare Veränderung der Verhältnisse fordert. Es kommt mit anderen Worten nicht entscheidend auf die Vorhersehbarkeit der Veränderung an, sondern ausschliesslich darauf, ob die Rente mit Blick auf diese vorhersehbare Veränderung festgelegt worden ist (LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, 1996, N. 12 zu aArt. 153 ZGB; vgl. auch SPYCHER/GLOOR, Basler Kommentar, 2002, N. 9, und SCHWENZER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 7 zu Art. 129 ZGB; seither: Urteile 5C.243/2001 vom 16. November 2001, E. 2c, und 5C.322/2001 vom 9. Juli 2002, E. 3; für den Kindesunterhalt: BGE 128 III 305 E. 5b S. 310 f.).
Können die vom Beklagten behaupteten Veränderungen hier aus prozessualen Gründen - Noven- bzw. Klageänderungsverbot - bei der Festsetzung der Rente nicht berücksichtigt werden, ist in Anbetracht der geschilderten Rechtslage weder ersichtlich noch dargetan, inwiefern eine Abänderungsklage unzulässig sein sollte.
2.7.5 Die Berufung des Beklagten muss aus den dargelegten Gründen gesamthaft abgewiesen werden, soweit damit eine unrichtige Anwendung von Art. 138 Abs. 1 ZGB geltend gemacht wird.
|
de
|
Art. 138 Abs. 1 ZGB; neue Rechtsbegehren in der Anschlussberufungsantwort. Im Sinne eines Minimalstandards gewährleistet Bundesrecht, dass jede Partei in der oberen kantonalen Instanz wenigstens einmal neue Tatsachen und Beweismittel und dadurch veranlasste neue Rechtsbegehren vortragen kann. Kein Bundesrecht verletzt deshalb die kantonale Regelung, die neue Rechtsbegehren nur in der Berufung, der Berufungsantwort bzw. der Anschlussberufung zulässt (E. 2).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,882
|
131 III 189
|
131 III 189
Sachverhalt ab Seite 189
Auf Klage der Ehefrau schied der Einzelrichter die Ehe der Parteien und regelte die Scheidungsfolgen. Er verpflichtete den Beklagten - unter anderem - zu monatlichen Unterhaltszahlungen an die Klägerin und gab an, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten er ausgegangen war. Mit Berufung focht der Beklagte die Feststellung des für den Unterhalt massgebenden Einkommens und Vermögens an. Die Klägerin schloss sich der Berufung an und begehrte eine Erhöhung der ihr geschuldeten Unterhaltsbeiträge. In seiner Anschlussberufungsantwort forderte der Beklagte, den erstinstanzlich festgelegten Unterhaltsbeitrag herabzusetzen. Das Kantonsgericht Schwyz trat auf das in der Anschlussberufungsantwort neu gestellte Unterhaltsbegehren nicht ein. Der Beklagte hat dagegen Berufung eingelegt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit seiner kantonalen Berufung hat der Beklagte die bezirksgerichtliche Festsetzung des Unterhaltsbeitrags an die Klägerin nicht angefochten. Erst in seiner Anschlussberufungsantwort vor Kantonsgericht hat er neue, während des Rechtsmittelverfahrens eingetretene Tatsachen behauptet und belegt und gestützt darauf neu die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrags verlangt. Das Kantonsgericht hat die neuen Tatsachenvorbringen und Belege des Beklagten in der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt, das neue Rechtsbegehren aber als verspätet zurückgewiesen. Der Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 138 Abs. 1 ZGB. Mit der Marginalie "Neue Anträge" sieht diese Bestimmung in Abs. 1 vor, dass in der oberen kantonalen Instanz neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden können und neue Rechtsbegehren zugelassen werden müssen, sofern sie durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sind.
2.1 Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 138 Abs. 1 ZGB ergibt sich Folgendes:
2.1.1 Die Bestimmung gelangte erst relativ spät in den Vorentwurf (VE). Sie fand im Vernehmlassungsverfahren mehrheitlich Zustimmung. Die Norm wurde in der Folge kaum mehr diskutiert und mit Ausnahme der Marginalie (Art. 143 VE: "Neue Anträge bei Klagen") unverändert in den bundesrätlichen Entwurf aufgenommen. Die Erläuterungen des Bundesrats dazu in der Botschaft (E. 2.1.2 sogleich) entsprechen praktisch wörtlich den Ausführungen im Bericht mit Vorentwurf vom 28. Januar 1992 (S. 76 f.; für Nachweise zu den vorparlamentarischen Gesetzgebungsarbeiten: SUTTER/ Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 30 ff. der Allgemeinen Einleitung und insbesondere N. 3 zu Art. 138 ZGB).
2.1.2 Der Bundesrat hat die Bestimmung im Sinne eines bundesrechtlichen Minimalstandards als Milderung der Eventualmaxime (Konzentrationsmaxime) verstanden und erläutert, aus der Eventualmaxime ergebe sich sowohl ein Verbot der Geltendmachung neuer Tatsachen (sog. Novenverbot) als auch ein Verbot, die einmal gestellten Rechtsbegehren zu ändern (sog. Verbot der Klageänderung). Die Eventualmaxime bezwecke, dass der Prozess nicht stetig durch neue Tatsachenbehauptungen, Beweisanträge oder Rechtsbegehren verschleppt werde. Der Nachteil einer streng gehandhabten Eventualmaxime bestehe darin, dass das Gericht unter Umständen gegen besseres Wissen nicht vom richtigen Sachverhalt ausgehe, weil es verspätete Vorbringen nicht mehr berücksichtigen dürfe. Im Scheidungsprozess sei die Eventualmaxime nicht am Platz, gehe es doch meist um Ansprüche von existenzieller Bedeutung für die Beteiligten. Es sei deshalb unerlässlich, dass das Urteil soweit wie möglich den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung trage.
Art. 138 Abs. 1 ZGB - so die Botschaft - schreibe vor, dass das kantonale Recht auch in der zweiten Instanz bis zu einem bestimmten Zeitpunkt neue Tatsachen und Beweismittel zulassen müsse. Dabei werde nicht zwischen echten und unechten Noven unterschieden, d.h. ob die Tatsachen und Beweismittel bereits vor oder nach dem erstinstanzlichen Urteil existiert hätten. In der Festlegung des massgeblichen Zeitpunkts für die Geltendmachung von Noven in der zweiten Instanz sei der kantonale Gesetzgeber frei. Zumindest in der Berufung (Appellation) und in der Berufungsantwort (Appellationsbeantwortung) müssten Noven zugelassen werden.
Das Stellen neuer Rechtsbegehren bedeutet gemäss der bundesrätlichen Botschaft eine Änderung der ursprünglichen Klage und geht von der Sache her weiter als das blosse Vorbringen von neuen Tatsachen und Beweismitteln, die bereits vorhandene Rechtsbegehren zusätzlich unterstützen sollen. Es sei deshalb gerechtfertigt, an die Zulässigkeit der Klageänderung höhere Anforderungen zu stellen. Neue Rechtsbegehren müssten vor der zweiten Instanz nur dann von Bundesrechts wegen zugelassen werden, wenn sie durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden seien (BBl 1996 I 1, S. 138 f. Ziff. 234.5).
2.1.3 Im Ständerat stellte eine Kommissionsminderheit zunächst klar, dass bezüglich der Zulässigkeit neuer Rechtsbegehren - entgegen der Botschaft - keine Einschränkung im Verhältnis zum Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel bestehe, sondern gleichsam eine Abhängigkeit. Neue Rechtsbegehren, die durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst seien, müssten stets zugelassen werden, wenn auch die neuen Tatsachen und Beweismittel vorgetragen werden könnten. Die Kommissionsminderheit wollte das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel auf echte Noven beschränken und für die Zulassung unechter Noven ein Glaubhaftmachen verlangen, dass diese nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren beigebracht werden konnten (vgl. die Voten Danioth und Inderkum). Die Diskussion verschob sich alsdann auf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit bzw. auf die zwingende Notwendigkeit, mit der vorgeschlagenen Regelung in die kantonale Prozessrechtshoheit einzugreifen (vgl. die Voten Beerli und Zimmerli). In der Folge wurde Art. 138 Abs. 1 gestrichen (AB 1996 S 766 ff.).
Der Nationalrat hielt an Art. 138 Abs. 1 im Sinne des bundesrätlichen Entwurfs fest (vgl. das Votum Jutzet; AB 1997 N 2724 f. und 2726).
Auf Antrag seiner Kommission schloss sich der Ständerat daraufhin dem Nationalrat an. Gemäss der Erklärung des Berichterstatters sind neue Rechtsbegehren nicht uneingeschränkt zulässig, sondern können nur nach Massgabe des kantonalen Prozessrechtes dann gestellt werden, wenn sie sich aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel aufdrängen. Es sei auch möglich, dass neue Tatsachen geltend gemacht würden, ohne dass man neue Rechtsbegehren stelle, z.B. weil man dadurch bereits Verlangtes im Nachhinein besser belegen könne. Es gehe also um einen bundesrechtlichen Minimalstandard, dass man mindestens in der zweiten Instanz zu irgendeinem Zeitpunkt, d.h. mindestens in der ersten Rechtsschrift, neue Tatsachen geltend machen und allenfalls neue Rechtsbegehren stellen könne (vgl. das Votum Küchler; AB 1998 S 328).
2.2 Nach Verabschiedung des Gesetzes durch die eidgenössischen Räte am 26. Juni 1998 erstellte das Bundesamt für Justiz am 20. Juli 1998 "Hinweise und Anregungen für die Vorbereitung der kantonalen Einführungsbestimmungen zur Änderung des ZGB (exkl. Zivilstandswesen)". Darin heisst es "Zur bundesrechtlichen Einschränkung der Eventualmaxime" (S. 7), dass jeder Partei mindestens das Recht zustehe, in ihrem ersten Parteivortrag oder in ihrer ersten Rechtsschrift im oberinstanzlichen Verfahren neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, unabhängig davon, ob es sich um echte oder unechte Noven handle. Es sei den Kantonen aber freigestellt, das Novenrecht über diesen Mindeststandard hinaus grosszügiger zu gestalten. In Kantonen, die schon heute ein weniger strenges Novenrecht kennten als es nun bundesrechtlich vorgeschrieben sei, bestehe kein Anpassungsbedarf. Für den zweiten Aspekt der Eventualmaxime, nämlich das Verbot der Klageänderung, gehe der bundesrechtliche Minimalstandard weniger weit. Die Klageänderung müsse in der oberen Instanz nur dann von Bundesrechts wegen zugelassen werden, sofern diese durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sei (Rz. 24).
An kantonalen Regelungen besteht heute eine grosse Vielfalt. Vereinzelte Kantone haben einfach auf die Art. 135 ff. ZGB verwiesen (z.B. Art. 267 ZPO/GL), Art. 138 Abs. 1 ZGB ausdrücklich vorbehalten (z.B. Art. 242 ZPO/NW; Art. 374c CPC/VD) oder inhaltlich mit der Botschaft des Bundesrats übereinstimmend festgelegt, dass neue Tatsachen und Beweismittel in der Appellation und der Appellationsantwort vorgebracht werden können und darauf gestützte neue Rechtsbegehren zulässig sind (z.B. Art. 398 CPC/NE; Art. 274 ZPO/OW; Art. 423b CPC/TI). Andere Kantone konnten auf ihre Zivilprozessbestimmungen über das Novenrecht und die Klageänderung verweisen und diese Regelung in der Berufungsinstanz für anwendbar erklären (z.B. Art. 49 EGzZGB/FR). Eine ganze Reihe von Kantonen haben weit über den bundesrechtlichen Minimalstandard hinausgehende Lösungen getroffen, wonach neue Tatsachen und Beweismittel und dadurch veranlasste neue Rechtsbegehren vorgebracht werden können bis zum Abschluss des Schriftenwechsels (z.B. Art. 218 ZPO/AI) oder in der schriftlichen Begründung der Appellation und Anschlussappellation sowie in der Antwort auf diese (z.B. § 321 Abs. 4 ZPO/AG; Art. 246a ZPO/ UR; Art. 223bis ZPO/VS; vgl. FREIBURGHAUS/LEUENBERGER/SUTTER, Übersicht über die kantonale Einführungsgesetzgebung zum neuen Scheidungsrecht, FamPra.ch 2000 S. 379 ff., S. 396 f., mit - wenigen überholten, hier teilweise nachgetragenen - Hinweisen).
Die Zivilprozessordnung des Kantons Schwyz behält im Prozess über Ungültigkeit, Scheidung oder Trennung der Ehe die bundesrechtlichen Bestimmungen über das Rechtsmittelverfahren vor (§ 199 ZPO/SZ). Für das Berufungsverfahren gilt, dass neue Tatsachen und Beweismittel - unbesehen darum, ob es sich um echte oder unechte Noven handelt - bis zum Abschluss des ersten Schriftenwechsels, d.h. in der Berufungsbegründung und der Berufungsantwort sowie in der Anschlussberufungsbegründung und der Anschlussberufungsantwort vorgetragen werden können. Neue Rechtsbegehren sind zeitlich beschränkt auf die Berufungserklärung für den Rechtsmittelkläger und auf die Beantwortung der Berufung bzw. die Anschlussberufung für den Rechtsmittelbeklagten. Mit der Anschlussberufungsantwort können sie nicht mehr vorgetragen werden (REICHMUTH PFAMMATTER, Zweitinstanzliches Novenrecht und neue Anträge in Ehesachen, Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz (EGV-SZ) 2003 S. 250 ff., S. 251 f. bei/in Anm. 10 und 16 mit Hinweisen).
2.3 Die ersten Kommentatoren und Verfasser von Lehrbüchern zum revidierten Scheidungsrecht haben Art. 138 Abs. 1 ZGB im Lichte der bundesrätlichen Botschaft erörtert und auf den Minimalstandard verwiesen, wonach neue Tatsachen und Beweismittel und dadurch veranlasste neue Begehren von Bundesrechts wegen zumindest in der ersten Rechtsschrift bzw. im ersten Parteivortrag zuzulassen seien (SUTTER/FREIBURGHAUS, N. 21, und MARCEL LEUENBERGER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 6 f., je zu Art. 138 ZGB; MICHELI ET AL., Le nouveau droit du divorce, Lausanne 1999, N. 893 S. 194; WERRO, Concubinage, mariage et démariage, Bern 2000, N. 886 S. 192). Von der Mehrheitsmeinung abweichende Ansichten verstehen sich als Empfehlungen an den Gesetzgeber, dass Noven spätestens mit der Berufungsantwort bzw. der Anschlussberufungsantwort sollten erhoben werden müssen und Klageänderungen nach der Berufungsantwort bzw. der Anschlussberufungsantwort unzulässig sein sollten (SPÜHLER, Neues Scheidungsverfahren, Zürich 1999, S. 48; anders: SPÜHLER/SCHÜTT, Neues Scheidungsverfahrensrecht, AJP 1999 S. 1541 ff., S. 1542 Ziff. III/ 1), oder dürften vor dem Hintergrund einer konkreten kantonalen Regelung stehen, die das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel bis zur Berufungs- und Anschlussberufungsantwort uneingeschränkt gestattet (CHRISTOPH LEUENBERGER, Basler Kommentar, 2002, N. 6 zu Art. 138 ZGB).
2.4 In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht gestützt auf die Materialien und die Lehre wiederholt ausgeführt, mit Rücksicht auf die existenzielle Bedeutung, die eine Scheidung in wirtschaftlicher Hinsicht für die Ehegatten habe, stelle Art. 138 Abs. 1 ZGB in prozessrechtlicher Hinsicht sicher, dass im Bereich des Ehegüterrechts und des Ehegattenunterhalts der zweiten Instanz echte und unechte Noven vorgebracht werden könnten. Der kantonale Gesetzgeber sei in seiner verfahrensrechtlichen Gesetzgebungsfreiheit eingeschränkt, doch sichere Art. 138 Abs. 1 ZGB lediglich einen bundesrechtlichen Minimalstandard und verbiete dem kantonalen Gesetzgeber nicht, Formvorschriften aufzustellen und vorzuschreiben, dass Noven in zweiter Instanz nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgebracht werden dürfen. Auf diese Grundsätze musste hingewiesen werden, weil ein kantonales Obergericht gestützt auf das kantonale Novenverbot die Abnahme von Beweisen verweigert hatte (Urteil 5C.76/2001 vom 20. Juli 2001, E. 2) oder weil eine Partei - zu Unrecht - behauptet hatte, gegen den bundesrechtlichen Minimalstandard verstosse es, dass gemäss kantonalem Recht unechte Noven bis zum Abschluss des Schriftenwechsels, echte Noven hingegen noch an der Berufungsverhandlung vorgebracht werden könnten (Urteil 5C.308/2001 vom 22. Januar 2002, E. 3a, in: FamPra.ch 2002 S. 388; vgl. auch Urteil 5C.294/2001 vom 22. Januar 2002, E. 4, zu den Grundsätzen, und BGE 5C.108/ 2004 vom 16. November 2004, E. 5.2.2, zur Bedeutung nach einer Rückweisung gemäss Art. 66 OG).
In Einzelfällen hat sich das Bundesgericht zum bundesrechtlichen Minimalstandard in zeitlicher Hinsicht geäussert und dargelegt, zumindest in der Berufung (Appellation) und in der Berufungsantwort (Appellationsbeantwortung) müssten Noven zugelassen werden. Eine kantonale Regelung verstiesse deshalb gegen Art. 138 Abs. 1 ZGB, wenn sie für das Urteil den Sachverhalt zur Zeit der Klageeinreichung für massgebend erklärte (Urteil 5C.197/2003 vom 30. April 2004, E. 3.1.1). Aus Art. 138 Abs. 1 ZGB folgt vielmehr, dass schwerwiegende Gründe im Sinne von Art. 115 ZGB nicht bereits im Zeitpunkt der Klageeinreichung vorliegen müssen, sondern später eintreten und selbst in der oberen kantonalen Instanz noch vorgetragen werden können (Urteil 5C.281/2001 vom 6. Dezember 2001, E. 2d, in: SJ 2002 I S. 233). Allein das kantonale Recht beantwortet dagegen die Frage, ob ein geändertes Begehren zulässig ist, das sich auf nach Einreichung der Appellationsantwort eingetretene Tatsachen stützt (Urteil 5C.171/2003 vom 11. November 2003, E. 2).
Schliesslich musste das Bundesgericht daran erinnern, dass die Novenrechtsregelung gemäss Art. 138 Abs. 1 ZGB insgesamt, d.h. das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel sowie damit in Zusammenhang stehender neuer Rechtsbegehren, im Verfahren der eidgenössischen Berufung nicht anwendbar ist (Urteil 5C.129/2001 vom 6. September 2001, E. 2; BGE 129 III 481 E. 3.3 S. 487).
2.5 Im Vorentwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung fehlt eine Art. 138 Abs. 1 ZGB vergleichbare Regelung. Nach Auffassung der Expertenkommission genügt es, dass für die erste Instanz ein grosszügiges Novenrecht vorgesehen und das Vorbringen echter Noven im kantonalen Appellationsverfahren möglich ist (Bericht zum Vorentwurf, Juni 2003, S. 121). Dem Vorschlag wurde im Vernehmlassungsverfahren offenbar mehrheitlich zugestimmt (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 11 f., S. 91 ff., S. 568 und S. 648 f.; kritisch: FANKHAUSER, Übersicht über die familienrechtlichen Bestimmungen im neuen Entwurf zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, FamPra.ch 2004 S. 42 ff., S. 46 und S. 51; RÜEGG, Das Interesse des Zivilrichters an einem liberalen Novenrecht, in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht (ZZZ) 2004 S. 155 ff., S. 159 ff., vorab S. 162).
2.6 Die geschilderte Entstehungsgeschichte verdeutlicht Sinn und Zweck der Regelung in Art. 138 Abs. 1 ZGB und die ihr zugrunde liegenden Wertungen. Sie zeigt, wie der Wortlaut des Gesetzes verstanden werden muss. Da die ZGB-Revision erst 1998 erfolgt und am 1. Januar 2000 in Kraft getreten ist, widerspiegeln die Regelungsabsichten und Normvorstellungen des "historischen" Gesetzgebers den aktuellen Sinn und Zweck des auszulegenden Gesetzes. Die Auslegung darf insoweit der Entstehungsgeschichte folgen (BGE 130 V 277 E. 3.3 S. 283; BGE 5C.88/2004 vom 26. Oktober 2004, E. 2.2; Urteil 5C.264/2002 vom 6. Juni 2003, E. 1.5.1 nicht publ. in BGE 129 III 468).
Art. 138 Abs. 1 ZGB beschränkt das Novenverbot und das Verbot der Klageänderung in der oberen kantonalen Instanz. Der Gesetzgeber hat damit das Ziel der Wahrheitsfindung und der materiellen Richtigkeit des Urteils im Scheidungsprozess höher gewichtet als die beförderliche Prozesserledigung und die Vermeidung unsorgfältigen Prozessierens in erster Instanz. Die Regelung versteht sich als bundesrechtlicher Minimalstandard. In Art. 138 Abs. 1 ZGB wird lediglich der Grundsatz des Novenrechts festgelegt ("können vorgebracht werden"; "peuvent être invoqués"; "possono essere invocati"), die nähere Ausgestaltung aber dem kantonalen Recht überlassen. Gewährleistet ist, dass in der oberen kantonalen Instanz mindestens einmal neue Tatsachen und Beweismittel und dadurch veranlasste neue Rechtsbegehren zugelassen werden müssen. Das kantonale Recht bestimmt den Zeitpunkt und kann auch eine weitergehende Zulässigkeit von Noven und Klageänderung vorsehen.
Unter dem Blickwinkel eines blossen Minimalstandards hat das Kantonsgericht kein Bundesrecht verletzt, indem es die neuen Rechtsbegehren des Beklagten in der Anschlussberufungsantwort nicht mehr zugelassen hat. Der Beklagte hatte als Berufungskläger im kantonalen Verfahren die Möglichkeit, Begehren zum Unterhalt, gegebenenfalls in der Form von Eventualanträgen, in seiner eigenen Berufung zu stellen. Die Folgen seiner Säumnis werden durch Bundesrecht nicht behoben.
2.7 Die Einwände des Beklagten dagegen sind unbegründet.
2.7.1 Der Beklagte macht geltend, Noven und darauf gestützte neue Anträge könnten mangels konkretisierender kantonaler Vorschriften von Bundesrechts wegen zeitlich unbeschränkt vorgebracht werden. Es trifft zu, dass es Sache der kantonalen Gesetzgebung ist, den genauen Zeitpunkt zu bestimmen, bis zu welchem Noven und/oder Klageänderungen zulässig sind. Ein zwingender Regelungsbedarf auf kantonaler Ebene besteht indessen nicht, soweit bereits ein über den bundesrechtlichen Minimalstandard hinausgehendes Recht besteht, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen und gestützt darauf neue Rechtsbegehren zu stellen. Diesfalls gelten die allgemeinen Zivilprozessvorschriften (E. 2.2 soeben; vgl. FREIBURGHAUS/LEUENBERGER/SUTTER, a.a.O., S. 396 bei/in Anm. 95, unter Hinweis auf die fehlende Sonderregelung in den Kantonen Solothurn und St. Gallen). Aus Bundesrecht kann eine zeitlich unbeschränkte Zulässigkeit von Noven und Klageänderungen nicht abgeleitet werden.
2.7.2 Der Beklagte beruft sich auf den zweiten Halbsatz von Art. 138 Abs. 1 ZGB, wonach neue Rechtsbegehren zugelassen werden müssen, sofern sie durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sind. Könnten gemäss kantonalem Recht neue Tatsachen und Beweismittel in der Anschlussberufungsantwort noch vorgebracht werden, müssten darauf gestützte neue Rechtsbegehren kraft Bundesrechts ebenfalls noch in der Anschlussberufungsantwort zulässig sein. Der Einwand ist nicht stichhaltig. Die Regelung will das Vorbringen neuer Rechtsbegehren von strengeren Voraussetzungen abhängig machen als das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel. Die Materialien verdeutlichen, dass der erste und der zweite Halbsatz von Art. 138 Abs. 1 ZGB einander insofern bedingen, als neue Rechtsbegehren nur zugelassen werden müssen, wenn der Rechtsmittelkläger bzw. Rechtsmittelbeklagte sie mit neuen Tatsachen oder Beweismitteln zu begründen vermag, nicht aber bei unverändertem Sachverhalt. Keine Anhaltspunkte bestehen dafür, dass der Bundesgesetzgeber mit der Regelung der Klageänderung in weitergehendem Umfang in die kantonale Prozessrechtshoheit hat eingreifen wollen als mit dem Novenrecht. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Klageänderung - wie das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel - im ersten Redekehr bzw. Schriftenwechsel von Bundesrechts wegen zuzulassen ist, ihre weitergehende Zulässigkeit aber einer Grundlage im kantonalen Recht bedarf.
2.7.3 Erst die Anschlussberufung der Klägerin hat den nachehelichen Unterhalt zum Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens vor Kantonsgericht gemacht. Die Anschlussberufung ist nach dem Prozessrecht des Kantons Schwyz somit nicht beschränkt auf den Gegenstand der Hauptberufung und kann sich gleich einer eigentlichen Berufung auf einen beliebigen, mit jenem nicht notwendig in Zusammenhang stehenden Teil des angefochtenen Urteils beziehen. Diesfalls hemmt die Anschlussberufung den Eintritt der Rechtskraft für den Teil des Urteils, gegen den sie sich allein richtet, und erst durch die Anschlussberufung wird der von ihr allein erfasste Teil des Urteils zum Gegenstand des Verfahrens vor der oberen kantonalen Instanz. Der Anschlussberufung kommt Suspensiv- und Devolutiveffekt zu, wiewohl sie in ihrem Bestand insofern von der Hauptberufung abhängig bleibt, als deren Rückweisung oder deren Rückzug sie grundsätzlich dahinfallen lässt (§ 197 Abs. 3 ZPO/SZ; vgl. die damit übereinstimmenden Art. 54 Abs. 2 OG und Art. 59 Abs. 2-5 OG). Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dieser (sog. abhängigen oder unselbstständigen) Anschlussberufung um ein Rechtsmittel handelt und ob - bejahendenfalls - die Bestimmungen über Noven und Klageänderung wie bei der Hauptberufung anwendbar wären. Denn der Sache nach ist die Anschliessung an eine Anschlussberufung nichts anderes als eine nachträgliche Erweiterung der Hauptberufung. Es stellt sich damit wiederum die gleiche - vom kantonalen Recht zu beantwortende (E. 2.6 soeben) - Frage, ob nach dem ersten Schriftenwechsel die Rechtsbegehren noch geändert werden können. Die Antwort lautet für das Prozessrecht des Kantons Schwyz dahin, dass ein Anschluss an die Anschlussberufung unzulässig sei (REICHMUTH PFAMMATTER, a.a.O., S. 272 bei Anm. 17), d.h. eine Änderung der Rechtsbegehren nach Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht gestattet wird (ausführlich mit Hinweisen: POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, Bern 1990, N. 2.2.1 zu Art. 59 und 61 OG, S. 476). Aus der Rechtsnatur der Anschlussberufung lässt sich insoweit nichts zu Gunsten des Standpunkts des Beklagten ableiten.
2.7.4 Schliesslich wendet der Beklagte ein, die kantonale Novenrechtsregelung sei unvereinbar mit den bundesrechtlichen Vorschriften über den Abänderungsprozess. Eine Urteilsabänderung gemäss Art. 129 ZGB setze voraus, dass die Veränderung der Verhältnisse bei der Festsetzung der Rente noch nicht berücksichtigt werden konnte. Bei bereits im Scheidungsprozess voraussehbaren Veränderungen werde praxisgemäss angenommen, dass diese bei der ursprünglichen Festsetzung der Rente berücksichtigt worden seien.
Die Herabsetzung, Aufhebung oder Einstellung der Rente im Sinne von Art. 129 Abs. 1 ZGB setzt voraus, dass sich die Verhältnisse erheblich, dauernd und unvorhersehbar verändert haben (Urteil 5C.197/2003 vom 30. April 2004, E. 2.1, in: FamPra.ch 2004 S. 689 f.). Die Abänderungsklage bezweckt keine Revision des Scheidungsurteils, sondern die Anpassung der rechtskräftig festgelegten Unterhaltsrente an Veränderungen, die nicht schon im Scheidungsurteil zum Voraus berücksichtigt worden sind. Das ist gemeint, wenn die Rechtsprechung über den Gesetzestext hinaus eine unvorhersehbare Veränderung der Verhältnisse fordert. Es kommt mit anderen Worten nicht entscheidend auf die Vorhersehbarkeit der Veränderung an, sondern ausschliesslich darauf, ob die Rente mit Blick auf diese vorhersehbare Veränderung festgelegt worden ist (LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, 1996, N. 12 zu aArt. 153 ZGB; vgl. auch SPYCHER/GLOOR, Basler Kommentar, 2002, N. 9, und SCHWENZER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 7 zu Art. 129 ZGB; seither: Urteile 5C.243/2001 vom 16. November 2001, E. 2c, und 5C.322/2001 vom 9. Juli 2002, E. 3; für den Kindesunterhalt: BGE 128 III 305 E. 5b S. 310 f.).
Können die vom Beklagten behaupteten Veränderungen hier aus prozessualen Gründen - Noven- bzw. Klageänderungsverbot - bei der Festsetzung der Rente nicht berücksichtigt werden, ist in Anbetracht der geschilderten Rechtslage weder ersichtlich noch dargetan, inwiefern eine Abänderungsklage unzulässig sein sollte.
2.7.5 Die Berufung des Beklagten muss aus den dargelegten Gründen gesamthaft abgewiesen werden, soweit damit eine unrichtige Anwendung von Art. 138 Abs. 1 ZGB geltend gemacht wird.
|
de
|
Art. 138 al. 1 CC; conclusions nouvelles dans la réponse au recours joint. En tant que standard minimal, le droit fédéral garantit à chaque partie le droit de présenter au moins une fois devant la juridiction supérieure cantonale des faits et des moyens de preuve nouveaux, ainsi que les conclusions nouvelles auxquelles ils donnent lieu. Dès lors, ne viole pas le droit fédéral la réglementation cantonale qui n'admet les conclusions nouvelles que dans le recours, la réponse au recours, respectivement le recours joint (consid. 2).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,883
|
131 III 189
|
131 III 189
Sachverhalt ab Seite 189
Auf Klage der Ehefrau schied der Einzelrichter die Ehe der Parteien und regelte die Scheidungsfolgen. Er verpflichtete den Beklagten - unter anderem - zu monatlichen Unterhaltszahlungen an die Klägerin und gab an, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten er ausgegangen war. Mit Berufung focht der Beklagte die Feststellung des für den Unterhalt massgebenden Einkommens und Vermögens an. Die Klägerin schloss sich der Berufung an und begehrte eine Erhöhung der ihr geschuldeten Unterhaltsbeiträge. In seiner Anschlussberufungsantwort forderte der Beklagte, den erstinstanzlich festgelegten Unterhaltsbeitrag herabzusetzen. Das Kantonsgericht Schwyz trat auf das in der Anschlussberufungsantwort neu gestellte Unterhaltsbegehren nicht ein. Der Beklagte hat dagegen Berufung eingelegt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit seiner kantonalen Berufung hat der Beklagte die bezirksgerichtliche Festsetzung des Unterhaltsbeitrags an die Klägerin nicht angefochten. Erst in seiner Anschlussberufungsantwort vor Kantonsgericht hat er neue, während des Rechtsmittelverfahrens eingetretene Tatsachen behauptet und belegt und gestützt darauf neu die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrags verlangt. Das Kantonsgericht hat die neuen Tatsachenvorbringen und Belege des Beklagten in der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt, das neue Rechtsbegehren aber als verspätet zurückgewiesen. Der Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 138 Abs. 1 ZGB. Mit der Marginalie "Neue Anträge" sieht diese Bestimmung in Abs. 1 vor, dass in der oberen kantonalen Instanz neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden können und neue Rechtsbegehren zugelassen werden müssen, sofern sie durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sind.
2.1 Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 138 Abs. 1 ZGB ergibt sich Folgendes:
2.1.1 Die Bestimmung gelangte erst relativ spät in den Vorentwurf (VE). Sie fand im Vernehmlassungsverfahren mehrheitlich Zustimmung. Die Norm wurde in der Folge kaum mehr diskutiert und mit Ausnahme der Marginalie (Art. 143 VE: "Neue Anträge bei Klagen") unverändert in den bundesrätlichen Entwurf aufgenommen. Die Erläuterungen des Bundesrats dazu in der Botschaft (E. 2.1.2 sogleich) entsprechen praktisch wörtlich den Ausführungen im Bericht mit Vorentwurf vom 28. Januar 1992 (S. 76 f.; für Nachweise zu den vorparlamentarischen Gesetzgebungsarbeiten: SUTTER/ Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 30 ff. der Allgemeinen Einleitung und insbesondere N. 3 zu Art. 138 ZGB).
2.1.2 Der Bundesrat hat die Bestimmung im Sinne eines bundesrechtlichen Minimalstandards als Milderung der Eventualmaxime (Konzentrationsmaxime) verstanden und erläutert, aus der Eventualmaxime ergebe sich sowohl ein Verbot der Geltendmachung neuer Tatsachen (sog. Novenverbot) als auch ein Verbot, die einmal gestellten Rechtsbegehren zu ändern (sog. Verbot der Klageänderung). Die Eventualmaxime bezwecke, dass der Prozess nicht stetig durch neue Tatsachenbehauptungen, Beweisanträge oder Rechtsbegehren verschleppt werde. Der Nachteil einer streng gehandhabten Eventualmaxime bestehe darin, dass das Gericht unter Umständen gegen besseres Wissen nicht vom richtigen Sachverhalt ausgehe, weil es verspätete Vorbringen nicht mehr berücksichtigen dürfe. Im Scheidungsprozess sei die Eventualmaxime nicht am Platz, gehe es doch meist um Ansprüche von existenzieller Bedeutung für die Beteiligten. Es sei deshalb unerlässlich, dass das Urteil soweit wie möglich den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung trage.
Art. 138 Abs. 1 ZGB - so die Botschaft - schreibe vor, dass das kantonale Recht auch in der zweiten Instanz bis zu einem bestimmten Zeitpunkt neue Tatsachen und Beweismittel zulassen müsse. Dabei werde nicht zwischen echten und unechten Noven unterschieden, d.h. ob die Tatsachen und Beweismittel bereits vor oder nach dem erstinstanzlichen Urteil existiert hätten. In der Festlegung des massgeblichen Zeitpunkts für die Geltendmachung von Noven in der zweiten Instanz sei der kantonale Gesetzgeber frei. Zumindest in der Berufung (Appellation) und in der Berufungsantwort (Appellationsbeantwortung) müssten Noven zugelassen werden.
Das Stellen neuer Rechtsbegehren bedeutet gemäss der bundesrätlichen Botschaft eine Änderung der ursprünglichen Klage und geht von der Sache her weiter als das blosse Vorbringen von neuen Tatsachen und Beweismitteln, die bereits vorhandene Rechtsbegehren zusätzlich unterstützen sollen. Es sei deshalb gerechtfertigt, an die Zulässigkeit der Klageänderung höhere Anforderungen zu stellen. Neue Rechtsbegehren müssten vor der zweiten Instanz nur dann von Bundesrechts wegen zugelassen werden, wenn sie durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden seien (BBl 1996 I 1, S. 138 f. Ziff. 234.5).
2.1.3 Im Ständerat stellte eine Kommissionsminderheit zunächst klar, dass bezüglich der Zulässigkeit neuer Rechtsbegehren - entgegen der Botschaft - keine Einschränkung im Verhältnis zum Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel bestehe, sondern gleichsam eine Abhängigkeit. Neue Rechtsbegehren, die durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst seien, müssten stets zugelassen werden, wenn auch die neuen Tatsachen und Beweismittel vorgetragen werden könnten. Die Kommissionsminderheit wollte das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel auf echte Noven beschränken und für die Zulassung unechter Noven ein Glaubhaftmachen verlangen, dass diese nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren beigebracht werden konnten (vgl. die Voten Danioth und Inderkum). Die Diskussion verschob sich alsdann auf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit bzw. auf die zwingende Notwendigkeit, mit der vorgeschlagenen Regelung in die kantonale Prozessrechtshoheit einzugreifen (vgl. die Voten Beerli und Zimmerli). In der Folge wurde Art. 138 Abs. 1 gestrichen (AB 1996 S 766 ff.).
Der Nationalrat hielt an Art. 138 Abs. 1 im Sinne des bundesrätlichen Entwurfs fest (vgl. das Votum Jutzet; AB 1997 N 2724 f. und 2726).
Auf Antrag seiner Kommission schloss sich der Ständerat daraufhin dem Nationalrat an. Gemäss der Erklärung des Berichterstatters sind neue Rechtsbegehren nicht uneingeschränkt zulässig, sondern können nur nach Massgabe des kantonalen Prozessrechtes dann gestellt werden, wenn sie sich aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel aufdrängen. Es sei auch möglich, dass neue Tatsachen geltend gemacht würden, ohne dass man neue Rechtsbegehren stelle, z.B. weil man dadurch bereits Verlangtes im Nachhinein besser belegen könne. Es gehe also um einen bundesrechtlichen Minimalstandard, dass man mindestens in der zweiten Instanz zu irgendeinem Zeitpunkt, d.h. mindestens in der ersten Rechtsschrift, neue Tatsachen geltend machen und allenfalls neue Rechtsbegehren stellen könne (vgl. das Votum Küchler; AB 1998 S 328).
2.2 Nach Verabschiedung des Gesetzes durch die eidgenössischen Räte am 26. Juni 1998 erstellte das Bundesamt für Justiz am 20. Juli 1998 "Hinweise und Anregungen für die Vorbereitung der kantonalen Einführungsbestimmungen zur Änderung des ZGB (exkl. Zivilstandswesen)". Darin heisst es "Zur bundesrechtlichen Einschränkung der Eventualmaxime" (S. 7), dass jeder Partei mindestens das Recht zustehe, in ihrem ersten Parteivortrag oder in ihrer ersten Rechtsschrift im oberinstanzlichen Verfahren neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, unabhängig davon, ob es sich um echte oder unechte Noven handle. Es sei den Kantonen aber freigestellt, das Novenrecht über diesen Mindeststandard hinaus grosszügiger zu gestalten. In Kantonen, die schon heute ein weniger strenges Novenrecht kennten als es nun bundesrechtlich vorgeschrieben sei, bestehe kein Anpassungsbedarf. Für den zweiten Aspekt der Eventualmaxime, nämlich das Verbot der Klageänderung, gehe der bundesrechtliche Minimalstandard weniger weit. Die Klageänderung müsse in der oberen Instanz nur dann von Bundesrechts wegen zugelassen werden, sofern diese durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sei (Rz. 24).
An kantonalen Regelungen besteht heute eine grosse Vielfalt. Vereinzelte Kantone haben einfach auf die Art. 135 ff. ZGB verwiesen (z.B. Art. 267 ZPO/GL), Art. 138 Abs. 1 ZGB ausdrücklich vorbehalten (z.B. Art. 242 ZPO/NW; Art. 374c CPC/VD) oder inhaltlich mit der Botschaft des Bundesrats übereinstimmend festgelegt, dass neue Tatsachen und Beweismittel in der Appellation und der Appellationsantwort vorgebracht werden können und darauf gestützte neue Rechtsbegehren zulässig sind (z.B. Art. 398 CPC/NE; Art. 274 ZPO/OW; Art. 423b CPC/TI). Andere Kantone konnten auf ihre Zivilprozessbestimmungen über das Novenrecht und die Klageänderung verweisen und diese Regelung in der Berufungsinstanz für anwendbar erklären (z.B. Art. 49 EGzZGB/FR). Eine ganze Reihe von Kantonen haben weit über den bundesrechtlichen Minimalstandard hinausgehende Lösungen getroffen, wonach neue Tatsachen und Beweismittel und dadurch veranlasste neue Rechtsbegehren vorgebracht werden können bis zum Abschluss des Schriftenwechsels (z.B. Art. 218 ZPO/AI) oder in der schriftlichen Begründung der Appellation und Anschlussappellation sowie in der Antwort auf diese (z.B. § 321 Abs. 4 ZPO/AG; Art. 246a ZPO/ UR; Art. 223bis ZPO/VS; vgl. FREIBURGHAUS/LEUENBERGER/SUTTER, Übersicht über die kantonale Einführungsgesetzgebung zum neuen Scheidungsrecht, FamPra.ch 2000 S. 379 ff., S. 396 f., mit - wenigen überholten, hier teilweise nachgetragenen - Hinweisen).
Die Zivilprozessordnung des Kantons Schwyz behält im Prozess über Ungültigkeit, Scheidung oder Trennung der Ehe die bundesrechtlichen Bestimmungen über das Rechtsmittelverfahren vor (§ 199 ZPO/SZ). Für das Berufungsverfahren gilt, dass neue Tatsachen und Beweismittel - unbesehen darum, ob es sich um echte oder unechte Noven handelt - bis zum Abschluss des ersten Schriftenwechsels, d.h. in der Berufungsbegründung und der Berufungsantwort sowie in der Anschlussberufungsbegründung und der Anschlussberufungsantwort vorgetragen werden können. Neue Rechtsbegehren sind zeitlich beschränkt auf die Berufungserklärung für den Rechtsmittelkläger und auf die Beantwortung der Berufung bzw. die Anschlussberufung für den Rechtsmittelbeklagten. Mit der Anschlussberufungsantwort können sie nicht mehr vorgetragen werden (REICHMUTH PFAMMATTER, Zweitinstanzliches Novenrecht und neue Anträge in Ehesachen, Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz (EGV-SZ) 2003 S. 250 ff., S. 251 f. bei/in Anm. 10 und 16 mit Hinweisen).
2.3 Die ersten Kommentatoren und Verfasser von Lehrbüchern zum revidierten Scheidungsrecht haben Art. 138 Abs. 1 ZGB im Lichte der bundesrätlichen Botschaft erörtert und auf den Minimalstandard verwiesen, wonach neue Tatsachen und Beweismittel und dadurch veranlasste neue Begehren von Bundesrechts wegen zumindest in der ersten Rechtsschrift bzw. im ersten Parteivortrag zuzulassen seien (SUTTER/FREIBURGHAUS, N. 21, und MARCEL LEUENBERGER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 6 f., je zu Art. 138 ZGB; MICHELI ET AL., Le nouveau droit du divorce, Lausanne 1999, N. 893 S. 194; WERRO, Concubinage, mariage et démariage, Bern 2000, N. 886 S. 192). Von der Mehrheitsmeinung abweichende Ansichten verstehen sich als Empfehlungen an den Gesetzgeber, dass Noven spätestens mit der Berufungsantwort bzw. der Anschlussberufungsantwort sollten erhoben werden müssen und Klageänderungen nach der Berufungsantwort bzw. der Anschlussberufungsantwort unzulässig sein sollten (SPÜHLER, Neues Scheidungsverfahren, Zürich 1999, S. 48; anders: SPÜHLER/SCHÜTT, Neues Scheidungsverfahrensrecht, AJP 1999 S. 1541 ff., S. 1542 Ziff. III/ 1), oder dürften vor dem Hintergrund einer konkreten kantonalen Regelung stehen, die das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel bis zur Berufungs- und Anschlussberufungsantwort uneingeschränkt gestattet (CHRISTOPH LEUENBERGER, Basler Kommentar, 2002, N. 6 zu Art. 138 ZGB).
2.4 In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht gestützt auf die Materialien und die Lehre wiederholt ausgeführt, mit Rücksicht auf die existenzielle Bedeutung, die eine Scheidung in wirtschaftlicher Hinsicht für die Ehegatten habe, stelle Art. 138 Abs. 1 ZGB in prozessrechtlicher Hinsicht sicher, dass im Bereich des Ehegüterrechts und des Ehegattenunterhalts der zweiten Instanz echte und unechte Noven vorgebracht werden könnten. Der kantonale Gesetzgeber sei in seiner verfahrensrechtlichen Gesetzgebungsfreiheit eingeschränkt, doch sichere Art. 138 Abs. 1 ZGB lediglich einen bundesrechtlichen Minimalstandard und verbiete dem kantonalen Gesetzgeber nicht, Formvorschriften aufzustellen und vorzuschreiben, dass Noven in zweiter Instanz nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgebracht werden dürfen. Auf diese Grundsätze musste hingewiesen werden, weil ein kantonales Obergericht gestützt auf das kantonale Novenverbot die Abnahme von Beweisen verweigert hatte (Urteil 5C.76/2001 vom 20. Juli 2001, E. 2) oder weil eine Partei - zu Unrecht - behauptet hatte, gegen den bundesrechtlichen Minimalstandard verstosse es, dass gemäss kantonalem Recht unechte Noven bis zum Abschluss des Schriftenwechsels, echte Noven hingegen noch an der Berufungsverhandlung vorgebracht werden könnten (Urteil 5C.308/2001 vom 22. Januar 2002, E. 3a, in: FamPra.ch 2002 S. 388; vgl. auch Urteil 5C.294/2001 vom 22. Januar 2002, E. 4, zu den Grundsätzen, und BGE 5C.108/ 2004 vom 16. November 2004, E. 5.2.2, zur Bedeutung nach einer Rückweisung gemäss Art. 66 OG).
In Einzelfällen hat sich das Bundesgericht zum bundesrechtlichen Minimalstandard in zeitlicher Hinsicht geäussert und dargelegt, zumindest in der Berufung (Appellation) und in der Berufungsantwort (Appellationsbeantwortung) müssten Noven zugelassen werden. Eine kantonale Regelung verstiesse deshalb gegen Art. 138 Abs. 1 ZGB, wenn sie für das Urteil den Sachverhalt zur Zeit der Klageeinreichung für massgebend erklärte (Urteil 5C.197/2003 vom 30. April 2004, E. 3.1.1). Aus Art. 138 Abs. 1 ZGB folgt vielmehr, dass schwerwiegende Gründe im Sinne von Art. 115 ZGB nicht bereits im Zeitpunkt der Klageeinreichung vorliegen müssen, sondern später eintreten und selbst in der oberen kantonalen Instanz noch vorgetragen werden können (Urteil 5C.281/2001 vom 6. Dezember 2001, E. 2d, in: SJ 2002 I S. 233). Allein das kantonale Recht beantwortet dagegen die Frage, ob ein geändertes Begehren zulässig ist, das sich auf nach Einreichung der Appellationsantwort eingetretene Tatsachen stützt (Urteil 5C.171/2003 vom 11. November 2003, E. 2).
Schliesslich musste das Bundesgericht daran erinnern, dass die Novenrechtsregelung gemäss Art. 138 Abs. 1 ZGB insgesamt, d.h. das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel sowie damit in Zusammenhang stehender neuer Rechtsbegehren, im Verfahren der eidgenössischen Berufung nicht anwendbar ist (Urteil 5C.129/2001 vom 6. September 2001, E. 2; BGE 129 III 481 E. 3.3 S. 487).
2.5 Im Vorentwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung fehlt eine Art. 138 Abs. 1 ZGB vergleichbare Regelung. Nach Auffassung der Expertenkommission genügt es, dass für die erste Instanz ein grosszügiges Novenrecht vorgesehen und das Vorbringen echter Noven im kantonalen Appellationsverfahren möglich ist (Bericht zum Vorentwurf, Juni 2003, S. 121). Dem Vorschlag wurde im Vernehmlassungsverfahren offenbar mehrheitlich zugestimmt (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 11 f., S. 91 ff., S. 568 und S. 648 f.; kritisch: FANKHAUSER, Übersicht über die familienrechtlichen Bestimmungen im neuen Entwurf zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, FamPra.ch 2004 S. 42 ff., S. 46 und S. 51; RÜEGG, Das Interesse des Zivilrichters an einem liberalen Novenrecht, in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht (ZZZ) 2004 S. 155 ff., S. 159 ff., vorab S. 162).
2.6 Die geschilderte Entstehungsgeschichte verdeutlicht Sinn und Zweck der Regelung in Art. 138 Abs. 1 ZGB und die ihr zugrunde liegenden Wertungen. Sie zeigt, wie der Wortlaut des Gesetzes verstanden werden muss. Da die ZGB-Revision erst 1998 erfolgt und am 1. Januar 2000 in Kraft getreten ist, widerspiegeln die Regelungsabsichten und Normvorstellungen des "historischen" Gesetzgebers den aktuellen Sinn und Zweck des auszulegenden Gesetzes. Die Auslegung darf insoweit der Entstehungsgeschichte folgen (BGE 130 V 277 E. 3.3 S. 283; BGE 5C.88/2004 vom 26. Oktober 2004, E. 2.2; Urteil 5C.264/2002 vom 6. Juni 2003, E. 1.5.1 nicht publ. in BGE 129 III 468).
Art. 138 Abs. 1 ZGB beschränkt das Novenverbot und das Verbot der Klageänderung in der oberen kantonalen Instanz. Der Gesetzgeber hat damit das Ziel der Wahrheitsfindung und der materiellen Richtigkeit des Urteils im Scheidungsprozess höher gewichtet als die beförderliche Prozesserledigung und die Vermeidung unsorgfältigen Prozessierens in erster Instanz. Die Regelung versteht sich als bundesrechtlicher Minimalstandard. In Art. 138 Abs. 1 ZGB wird lediglich der Grundsatz des Novenrechts festgelegt ("können vorgebracht werden"; "peuvent être invoqués"; "possono essere invocati"), die nähere Ausgestaltung aber dem kantonalen Recht überlassen. Gewährleistet ist, dass in der oberen kantonalen Instanz mindestens einmal neue Tatsachen und Beweismittel und dadurch veranlasste neue Rechtsbegehren zugelassen werden müssen. Das kantonale Recht bestimmt den Zeitpunkt und kann auch eine weitergehende Zulässigkeit von Noven und Klageänderung vorsehen.
Unter dem Blickwinkel eines blossen Minimalstandards hat das Kantonsgericht kein Bundesrecht verletzt, indem es die neuen Rechtsbegehren des Beklagten in der Anschlussberufungsantwort nicht mehr zugelassen hat. Der Beklagte hatte als Berufungskläger im kantonalen Verfahren die Möglichkeit, Begehren zum Unterhalt, gegebenenfalls in der Form von Eventualanträgen, in seiner eigenen Berufung zu stellen. Die Folgen seiner Säumnis werden durch Bundesrecht nicht behoben.
2.7 Die Einwände des Beklagten dagegen sind unbegründet.
2.7.1 Der Beklagte macht geltend, Noven und darauf gestützte neue Anträge könnten mangels konkretisierender kantonaler Vorschriften von Bundesrechts wegen zeitlich unbeschränkt vorgebracht werden. Es trifft zu, dass es Sache der kantonalen Gesetzgebung ist, den genauen Zeitpunkt zu bestimmen, bis zu welchem Noven und/oder Klageänderungen zulässig sind. Ein zwingender Regelungsbedarf auf kantonaler Ebene besteht indessen nicht, soweit bereits ein über den bundesrechtlichen Minimalstandard hinausgehendes Recht besteht, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen und gestützt darauf neue Rechtsbegehren zu stellen. Diesfalls gelten die allgemeinen Zivilprozessvorschriften (E. 2.2 soeben; vgl. FREIBURGHAUS/LEUENBERGER/SUTTER, a.a.O., S. 396 bei/in Anm. 95, unter Hinweis auf die fehlende Sonderregelung in den Kantonen Solothurn und St. Gallen). Aus Bundesrecht kann eine zeitlich unbeschränkte Zulässigkeit von Noven und Klageänderungen nicht abgeleitet werden.
2.7.2 Der Beklagte beruft sich auf den zweiten Halbsatz von Art. 138 Abs. 1 ZGB, wonach neue Rechtsbegehren zugelassen werden müssen, sofern sie durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sind. Könnten gemäss kantonalem Recht neue Tatsachen und Beweismittel in der Anschlussberufungsantwort noch vorgebracht werden, müssten darauf gestützte neue Rechtsbegehren kraft Bundesrechts ebenfalls noch in der Anschlussberufungsantwort zulässig sein. Der Einwand ist nicht stichhaltig. Die Regelung will das Vorbringen neuer Rechtsbegehren von strengeren Voraussetzungen abhängig machen als das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel. Die Materialien verdeutlichen, dass der erste und der zweite Halbsatz von Art. 138 Abs. 1 ZGB einander insofern bedingen, als neue Rechtsbegehren nur zugelassen werden müssen, wenn der Rechtsmittelkläger bzw. Rechtsmittelbeklagte sie mit neuen Tatsachen oder Beweismitteln zu begründen vermag, nicht aber bei unverändertem Sachverhalt. Keine Anhaltspunkte bestehen dafür, dass der Bundesgesetzgeber mit der Regelung der Klageänderung in weitergehendem Umfang in die kantonale Prozessrechtshoheit hat eingreifen wollen als mit dem Novenrecht. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Klageänderung - wie das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel - im ersten Redekehr bzw. Schriftenwechsel von Bundesrechts wegen zuzulassen ist, ihre weitergehende Zulässigkeit aber einer Grundlage im kantonalen Recht bedarf.
2.7.3 Erst die Anschlussberufung der Klägerin hat den nachehelichen Unterhalt zum Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens vor Kantonsgericht gemacht. Die Anschlussberufung ist nach dem Prozessrecht des Kantons Schwyz somit nicht beschränkt auf den Gegenstand der Hauptberufung und kann sich gleich einer eigentlichen Berufung auf einen beliebigen, mit jenem nicht notwendig in Zusammenhang stehenden Teil des angefochtenen Urteils beziehen. Diesfalls hemmt die Anschlussberufung den Eintritt der Rechtskraft für den Teil des Urteils, gegen den sie sich allein richtet, und erst durch die Anschlussberufung wird der von ihr allein erfasste Teil des Urteils zum Gegenstand des Verfahrens vor der oberen kantonalen Instanz. Der Anschlussberufung kommt Suspensiv- und Devolutiveffekt zu, wiewohl sie in ihrem Bestand insofern von der Hauptberufung abhängig bleibt, als deren Rückweisung oder deren Rückzug sie grundsätzlich dahinfallen lässt (§ 197 Abs. 3 ZPO/SZ; vgl. die damit übereinstimmenden Art. 54 Abs. 2 OG und Art. 59 Abs. 2-5 OG). Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dieser (sog. abhängigen oder unselbstständigen) Anschlussberufung um ein Rechtsmittel handelt und ob - bejahendenfalls - die Bestimmungen über Noven und Klageänderung wie bei der Hauptberufung anwendbar wären. Denn der Sache nach ist die Anschliessung an eine Anschlussberufung nichts anderes als eine nachträgliche Erweiterung der Hauptberufung. Es stellt sich damit wiederum die gleiche - vom kantonalen Recht zu beantwortende (E. 2.6 soeben) - Frage, ob nach dem ersten Schriftenwechsel die Rechtsbegehren noch geändert werden können. Die Antwort lautet für das Prozessrecht des Kantons Schwyz dahin, dass ein Anschluss an die Anschlussberufung unzulässig sei (REICHMUTH PFAMMATTER, a.a.O., S. 272 bei Anm. 17), d.h. eine Änderung der Rechtsbegehren nach Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht gestattet wird (ausführlich mit Hinweisen: POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, Bern 1990, N. 2.2.1 zu Art. 59 und 61 OG, S. 476). Aus der Rechtsnatur der Anschlussberufung lässt sich insoweit nichts zu Gunsten des Standpunkts des Beklagten ableiten.
2.7.4 Schliesslich wendet der Beklagte ein, die kantonale Novenrechtsregelung sei unvereinbar mit den bundesrechtlichen Vorschriften über den Abänderungsprozess. Eine Urteilsabänderung gemäss Art. 129 ZGB setze voraus, dass die Veränderung der Verhältnisse bei der Festsetzung der Rente noch nicht berücksichtigt werden konnte. Bei bereits im Scheidungsprozess voraussehbaren Veränderungen werde praxisgemäss angenommen, dass diese bei der ursprünglichen Festsetzung der Rente berücksichtigt worden seien.
Die Herabsetzung, Aufhebung oder Einstellung der Rente im Sinne von Art. 129 Abs. 1 ZGB setzt voraus, dass sich die Verhältnisse erheblich, dauernd und unvorhersehbar verändert haben (Urteil 5C.197/2003 vom 30. April 2004, E. 2.1, in: FamPra.ch 2004 S. 689 f.). Die Abänderungsklage bezweckt keine Revision des Scheidungsurteils, sondern die Anpassung der rechtskräftig festgelegten Unterhaltsrente an Veränderungen, die nicht schon im Scheidungsurteil zum Voraus berücksichtigt worden sind. Das ist gemeint, wenn die Rechtsprechung über den Gesetzestext hinaus eine unvorhersehbare Veränderung der Verhältnisse fordert. Es kommt mit anderen Worten nicht entscheidend auf die Vorhersehbarkeit der Veränderung an, sondern ausschliesslich darauf, ob die Rente mit Blick auf diese vorhersehbare Veränderung festgelegt worden ist (LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, 1996, N. 12 zu aArt. 153 ZGB; vgl. auch SPYCHER/GLOOR, Basler Kommentar, 2002, N. 9, und SCHWENZER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 7 zu Art. 129 ZGB; seither: Urteile 5C.243/2001 vom 16. November 2001, E. 2c, und 5C.322/2001 vom 9. Juli 2002, E. 3; für den Kindesunterhalt: BGE 128 III 305 E. 5b S. 310 f.).
Können die vom Beklagten behaupteten Veränderungen hier aus prozessualen Gründen - Noven- bzw. Klageänderungsverbot - bei der Festsetzung der Rente nicht berücksichtigt werden, ist in Anbetracht der geschilderten Rechtslage weder ersichtlich noch dargetan, inwiefern eine Abänderungsklage unzulässig sein sollte.
2.7.5 Die Berufung des Beklagten muss aus den dargelegten Gründen gesamthaft abgewiesen werden, soweit damit eine unrichtige Anwendung von Art. 138 Abs. 1 ZGB geltend gemacht wird.
|
de
|
Art. 138 cpv. 1 CC; nuove conclusioni nella risposta al ricorso adesivo. Il diritto federale garantisce, quale standard minimo, che ogni parte possa presentare almeno una volta innanzi alle istanze cantonali superiori nuovi fatti e nuove prove, nonché le nuove conclusioni da questi provocate. Non viola quindi il diritto federale una regolamentazione cantonale che ammette nuove conclusioni unicamente nel ricorso, nella risposta al ricorso, rispettivamente nel ricorso adesivo (consid. 2).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,884
|
131 III 201
|
131 III 201
Sachverhalt ab Seite 202
Am 26. September 2003 gebar Aleksandra Dzieglewska, schweizerisch-polnische Doppelbürgerin, in Aarau den Sohn Florian Stefan, der im Geburtsregister des Zivilstandskreises Aarau mit dem Namen "Dzieglewska", dem Namen seiner unverheirateten Mutter, eingetragen wurde. Am 27. November 2003 gelangte Florian Stefan Dzieglewska durch seine gesetzliche Vertreterin an das Gerichtspräsidium Aarau und verlangte gestützt auf Art. 42 Abs. 1 ZGB, der Eintrag "Dzieglewska" im Register sei zu berichtigen und es sei der Name "Dzieglewski" einzutragen.
Das Gerichtspräsidium Aarau wies das Begehren mit Urteil vom 29. Januar 2004 ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen festgehalten, durch die Eintragung eines ausländischen Namens in das schweizerische Zivilstandsregister werde dieser zu einem schweizerischen Namen, so dass allfällige Namensregeln des Ursprungslandes nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Florian Stefan Dzieglewska gelangte mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau, welches mit Urteil vom 1. Juni 2004 das erstinstanzliche Urteil bestätigte.
Florian Stefan Dzieglewska führt mit Eingabe vom 14. Juli 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei anzuordnen, dass er im Geburtsregister mit dem berichtigten Namen " Dzieglewski" eingetragen werde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer hat beim Gericht die Berichtigung einer Registereintragung nach Art. 42 Abs. 1 ZGB verlangt. Nach dieser Bestimmung kann derjenige, welcher ein schützenswertes persönliches Interesse glaubhaft macht, beim Gericht auf Eintragung von streitigen Angaben über den Personenstand, auf Berichtigung oder auf Löschung einer Eintragung klagen (Art. 42 Abs. 1 ZGB in der seit 1. Januar 2000 in Kraft stehenden Fassung; AS 1999 S. 1118, 1144).
1.2 Nach der Rechtsprechung gehört die richterliche Berichtigung des Zivilstandsregisters hinsichtlich Namen zur freiwilligen Gerichtsbarkeit, die als nichtstreitige Zivilsache nicht berufungsfähig ist (BGE 100 II 290 E. 1 S. 292; BGE 92 II 128 E. 1 S. 130 f.; MESSMER/ IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 74 Ziff. 55, S. 178 Ziff. 129 Anm. 3). Mit der Revision des Personenstandsrechts wurde die bisherige Bestimmung (aArt. 45 Abs. 1 ZGB) über die Berichtigung der Register auf Anordnung des Gerichts zu einer umfassenden Gestaltungsklage auf Eintragung von streitigen Angaben, auf Berichtigung oder auf Löschung einer Eintragung über den Personenstand ausgebaut, für die kein eigenes Verfahren (z.B. Statusklagen des Kindesrechts) zur Verfügung steht (BBl 1 BGE 996 I 52; HEUSSLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., N. 5 zu Art. 42 ZGB). Nach der Botschaft des Bundesrates soll je nach dem, ob die Anwendung über die Beurkundung des Personenstandes oder eigentliche Statusfragen streitig sind, letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder die Berufung offen stehen (BBl 1 BGE 996 I 52).
Bei der hier strittigen richterlichen Berichtigung geht es um die Frage, ob im schweizerischen Zivilstandsregister die den Regeln einer fremden Sprache folgende Abwandlung des Familiennamens nach dem Geschlecht des Namensträgers zu berücksichtigen ist. Eine Statusfrage, in der es nur in der Nebensache um deren Beurkundung geht, steht nicht in Rede, ebenso wenig ein Namensstreit unter Privaten (Art. 29 ZGB); die Berufung fällt daher ausser Betracht. Das vorliegende Berichtigungsverfahren ist zwar auch darauf gerichtet, Wirkungen auf dem Gebiet des Privatrechts zu entfalten, und erscheint insofern als Zivilsache. Indessen überwiegt das öffentlich-rechtliche Element: Die hier strittige Frage betrifft die Form der Eintragung von Namen (Art. 43 Abs. 1 aZStV bzw. Art. 24 Abs. 1 ZStV [SR 211.112.2] in der seit 1. Juli 2004 geltenden Fassung; AS 2004 S. 2915) und damit die Registerführung, die als öffentlich-rechtliche Angelegenheit zu betrachten ist (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 44). Der Gegenstand des beim Bundesgericht erhobenen Rechtsmittels gehört somit zum öffentlichen Recht des Bundes, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts grundsätzlich zulässig ist (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. g OG).
1.3 Der Beschwerdeführer rügt, dass das Zivilstandsamt beim Eintrag der Geburt im schweizerischen Zivilstandsregister die den Regeln der polnischen Sprache folgende Abwandlung seines polnischen Familiennamens nach seinem Geschlecht nicht berücksichtigt habe. Die Berichtigung setzt allgemein den Nachweis voraus, dass der Registerführer einen Fehler begangen hat oder irregeführt wurde (FORNI, Berichtigung von Zivilstandseintragungen, ZZW 1973 S. 187). Zu den Fehlern, die eine Berichtigung durch den Richter rechtfertigen, gehört auch ein Eintrag, der auf irrtümlicher Gesetzesauslegung beruht (BGE 89 I 316 E. 3 S. 322; FORNI, a.a.O., S. 189; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 2 zu Art. 45 ZGB). Ein schützenswertes persönliches Interesse an der Berichtigung des Registers - und damit die Legitimation zur Berichtigungsklage - ist ohne weiteres gegeben. Die Berichtigungsklage ist grundsätzlich zulässig.
2.
2.1 Das Obergericht hat im Wesentlichen festgehalten, der Name des Beschwerdeführers sei nach schweizerischem Recht einzutragen, da dieser selber angebe, zur Schweiz ein engeres Verhältnis als zu Polen zu haben; im Übrigen behaupte der Beschwerdeführer selber nicht, die polnische Staatsangehörigkeit zu haben, so dass eine Rechtswahl nach Art. 37 Abs. 2 IPRG von vornherein ausser Betracht falle. Das schweizerische Namensrecht sei durch die Unwandelbarkeit des Familiennamens gekennzeichnet, weshalb nach der Rechtsprechung und der Zivilstandsverordnung die Abweichungen nach dem Geschlecht nicht zugelassen seien. Daher sei der Beschwerdeführer mit dem unveränderten Namen seiner unverheirateten Mutter im Geburtsregister einzutragen. Weder liege ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot der Bundesverfassung noch gegen das UNO-Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) vor. Das Obergericht hat daher die Berichtigung des Eintrages verweigert und den Beschwerdeführer auf den Weg der Namensänderung nach Art. 30 ZGB verwiesen.
2.2 Der Beschwerdeführer hält demgegenüber im Wesentlichen fest, es sei mit seinen Persönlichkeitsrechten, dem Gleichberechtigungsprinzip gemäss Verfassung und den Garantien der UNO-Kinderrechtskonvention nicht vereinbar, wenn er - als männlicher Nachkomme - mit der weiblichen Form des polnischen Namens seiner Mutter im Zivilstandsregister eingetragen werde.
3.
3.1 Die Mutter des Beschwerdeführers und ihre Eltern wurden Jahre nach ihrem Zuzug in Brugg/AG eingebürgert und sind seither polnisch-schweizerische Doppelbürger. Ihre Namen wurden folglich mit der Einbürgerung in das Familienregister ihres Heimatortes eingetragen (vgl. Art. 40 IPRG). Ob der Beschwerdeführer nicht nur Schweizer Bürger ist, sondern nach dem Recht Polens durch Abstammung ebenfalls die polnische Staatsangehörigkeit erworben hat, wird im angefochtenen Urteil nicht weiter erörtert. Die Frage ist hier für das auf den Namen anwendbare Recht nicht entscheidend. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz in der Schweiz. Damit fällt ausser Betracht, dass er als schweizerisch-polnischer Doppelbürger nach Art. 37 Abs. 2 IPRG verlangen könnte, seinen Namen dem ausländischen Heimatrecht zu unterstellen (Art. 23 Abs. 2 IPRG; BGE 126 III 1 E. 4 S. 4); sein Name untersteht nach Art. 37 Abs. 1 IPRG schweizerischem Recht (BGE 116 II 504 E. 2 S. 506). Es ist daher zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer nach Art. 270 Abs. 2 ZGB den Familiennamen seiner unverheirateten Mutter erhält. Strittig ist hingegen, ob der im schweizerischen Zivilstandsregister eingetragene polnische Name der Mutter in unveränderter Form - "Dzieglewska" mit der weiblichen Komponente des Namens - als Name des Beschwerdeführers einzutragen ist.
3.2 Nach Art. 24 Abs. 1 ZStV (Art. 43 Abs. 1 aZStV) werden Namen, soweit es der Standardzeichensatz erlaubt, so erfasst, wie sie in den Zivilstandsurkunden oder, wenn solche fehlen, in anderen massgebenden Ausweisen geschrieben sind. Ist ein Name einmal in schweizerischen Zivilstandsregistern eingetragen, so ist er nach Auffassung des Kreisschreibens des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 11. Oktober 1989 in der Regel unveränderlich (ZZW 1989 S. 285, Ziff. 24; Grundsatz der Unveränderlichkeit). Gemäss Kreisschreiben überträgt sich dieser Name auch in der Schreibweise in der eingetragenen Form auf Personen, die nach schweizerischen Namensregeln ihren Familiennamen von jenem des Namensträgers ableiten. Sobald schweizerisches Recht auf einen bereits in schweizerischen Registern eingetragenen Familiennamen anwendbar sei, könnten - laut Kreisschreiben - allfällige Regeln des Ursprungslandes, die eine Veränderung des Namens nach Geschlecht, Zivilstand oder in anderer Weise bei seiner Übertragung auf eine andere Person vorsehen, nicht mehr angewendet werden.
Soll dieser Grundsatz der Unveränderbarkeit ausländischer Namen auch für slawische Namen gelten, die je nach Geschlecht modifiziert werden, bedeutet dies, dass die eingebürgerte Mutter ihren Namen "Dzieglewska" auf den Sohn überträgt und dessen Name gleichfalls "Dzieglewska" lautet. In Anbetracht der Endung "a" wird der Beschwerdeführer durch einen Namensbestandteil bezeichnet, der dem weiblichen Geschlecht vorbehalten ist, zumal aus dem Auszug aus dem Geburtsregister hervorgeht, dass der Name des Grossvaters "Dzieglewski" lautet. Bleibt zu prüfen, ob diese Lösung richtig ist, weil sie mit den nach Bundesrecht massgebenden Eintragungsgrundsätzen übereinstimmt, oder zu berichtigen ist.
3.2.1 Nach BGE 106 II 103 E. 2 S. 105 gilt der Grundsatz der unveränderten Übertragung nicht unbeschränkt, wenn es um die Eintragung von in ausländischen Zivilstandsurkunden aufgeführten Namen geht, und können die den Regeln einer fremden Sprache folgenden Abwandlungen des Familiennamens nach Geschlecht des Namensträgers bei der Eintragung des Namens in die schweizerischen Zivilstandsregister nicht beachtet werden. Im beurteilten Fall wurde die Eintragung des Namens "Temelkova" als weibliche Form eines entsprechenden männlichen Familiennamens verweigert. Dieses Urteil ist - was die Verweigerung der Eintragung anbelangt - in der Lehre auf Kritik gestossen , im Wesentlichen mit der Begründung, dass keine formalen Gründe gegen die Eintragung von nach Geschlecht abgewandelten Familiennamen sprechen würden und dass diese Rechtsprechung mit dem Gleichberechtigungsprinzip nicht in Übereinstimmung stehe ( VISCHER , Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 4 zu Art. 40 IPRG; JAMETTI GREINER/GEISER , Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 7 zu Art. 40 IPRG; DUTOIT , Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl. 2001, N. 3 zu Art. 40 IPRG; BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II, Basel 1992, S. 108 Rz. 263; JORNOD, La femme et le nom en droits suisse et français, Diss. Lausanne 1991, S. 244; JÄGER , Das IPR-Gesetz, ZZW 1990 S. 13; SCHÜPBACH , Der Personenstand, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II/3, S. 117 Anm. 278). Was die Unveränderlichkeit von einmal im schweizerischen Register eingetragenen Namen betrifft, die einen nach Geschlecht veränderlichen Bestandteil enthalten und auf die schweizerisches Recht anwendbar ist, sind die Schlussfolgerungen geteilt. Nach der einen Auffassung ist nicht nur die slawische Schreibweise des Frauennamens zu gestatten, sondern bei männlichen Nachkommen auch die männliche Form einzutragen (VISCHER, a.a.O.; BUCHER, Droit, a.a.O.). Anderer Meinung sind JAMETTI GREINER/GEISER (a.a.O., ohne weitere Begründung mit Hinweis auf BGE 106 II 103), wonach die betroffene Person eine Anpassung des Namens über eine förmliche Namensänderung (Art. 30 ZGB) anzustreben habe. Zum gleichen Ergebnis kommt auch OTHENIN-GIRARD (La réserve d'ordre public en droit international privé suisse, Diss. Neuenburg 1999, S. 318): Es sei nicht gerechtfertigt, allgemein die Veränderlichkeit eines Namens nach Geschlecht anzunehmen, wenn der betroffene Namensträger überhaupt kein Interesse bekunde, einen nach einer besonderen ausländischen Regel veränderlichen Namen zu haben. Es könne sein, dass - Generationen später - die Nachkommen ihre Beziehung zum Herkunftsland ihrer Vorfahren verloren hätten. Wenn eine Rechtswahl nach Art. 37 Abs. 2 IPRG nicht möglich sei, müsse der Betroffene die Namensänderung verlangen.
3.2.2 Das schweizerische Namensrecht wird durch die Unwandelbarkeit des Familiennamens gekennzeichnet (BGE 106 II 103 E. 3 S. 105; GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 342). Daraus lässt sich indessen keine uneingeschränkte Unveränderlichkeit eines im schweizerischen Zivilstandsregister eingetragenen ausländischen Namens ableiten. Zum einen wird BGE 106 II 103 in der Lehre zu Recht als überholt betrachtet, soweit mit diesem Urteil die Eintragung des nach Geschlecht veränderlichen Namens verweigert wurde. In der Tat ist dieses Urteil aus dem Jahre 1980 mit dem Gleichberechtigungsprinzip nach Art. 8 Abs. 3 BV nicht mehr vereinbar. In der Praxis scheint das Urteil nicht mehr befolgt zu werden (BUCHER, Die Anwendung des IPRG auf den Zivilstand, ZZW 1994 S. 137), zumal auch im erwähnten Kreisschreiben die Eintragung eines nach Geschlecht veränderlichen Namens nicht als unvereinbar mit dem schweizerischen Namensrecht erachtet wird (ZZW 1989 S. 289, Beispiel 24). Zum anderen ist es mit dem Gleichberechti gungsprinzip ebenso wenig vereinbar, wenn ein nach Geschlecht veränderlicher Name in seiner weiblichen Form in das schweizerische Zivilstandsregister zwar eingetragen wird, dieser Name aber ohne Anpassung auf ein Kind männlichen Geschlechts übertragen wird (BUCHER, L'enfant en droit international privé, Genf 2003, S. 245 Anm. 807). Sodann hat das Bundesgericht bereits in jenem Urteil ausdrücklich angemerkt, was für den Fall der Eintragung von nach Geschlecht veränderlichen Namen gelten müsse: Mit dem schweizerischen Namensrecht sei nicht vereinbar, wenn z.B. männliche Nachkommen mit dem nach dem Geschlecht abgewandelten Familiennamen ihrer Mutter in die schweizerischen Geburtsregister eingetragen würden (BGE 106 II 103 E. 3 a.E. S. 106). Die Lösung des Kreisschreibens (vgl. E. 3.2 oben) bedeutet folglich eine Verneinung der geschlechtlichen Identität der Person und ist mit dem Gleichheitssatz (Art. 8 Abs. 3 BV) nicht vereinbar, was die weitere Prüfung einer Verletzung der persönlichen Freiheit sowie der UNO-Kinderrechtskonvention erübrigt. Wohl kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine Person oder ihre Nachkommen kein Interesse haben, einen nach einer besonderen ausländischen Regel veränderlichen Namen zu haben. Dies rechtfertigt indessen nicht, gegen das Gleichberechtigungsprinzip zu verstossen, zumal ein Nachkomme gestützt auf Art. 30 ZGB die Möglichkeit hat, seinen Namen in einen unveränderlichen zu ändern. Entgegen der Auffassung des Obergerichts wird bei der Übertragung eines nach Geschlecht veränderlichen Namens nicht die Rechtswahlmöglichkeit gemäss Art. 37 Abs. 2 IPRG umgangen. Diese Bestimmung schliesst nicht aus, dass das schweizerische Recht einer Person den Anspruch gibt, dass ihr Name, wenn er sowohl in einer weiblichen als auch männlichen Form existiert, in der ihrem Geschlecht entsprechenden Form übertragen wird. Durch die nach Geschlecht veränderliche Familiennamensform wird schliesslich die Sicherheit des Registereintrags - als Grundsatz der Registerführung (GÖTZ, Die Beurkundung des Personenstandes, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 395 f.) - nicht entscheidend beeinträchtigt; ebenso wenig ist anzunehmen, dass die entsprechende Eintragung die Zivilstandsbehörden überfordern würde (a.M. wohl GÖTZ, a.a.O., S. 401, allerdings ohne ausdrückliche Stellungnahme zu nach Geschlecht veränderlichen slawischen Namen).
3.2.3 Vor diesem Hintergrund ist mit dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 24 Abs. 1 ZStV (Art. 43 Abs. 1 aZStV) nicht vereinbar, wenn das Obergericht zur Auffassung gelangt ist, die Veränderung des Namens "Dzieglewska" nach Geschlecht bei seiner Übertragung auf eine männliche Person könne nicht mehr beachtet werden, weil auf den eingetragenen Namen schweizerisches Recht anwendbar ist. Der Nam e " Dzieglewska" ist unbestrittenermassen nach Geschlecht veränderbar und lautet in der männlichen Form "Dzieglewski", was sich - wie erwähnt - bereits aus dem Auszug des Geburtsregisters ergibt. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt. In der Sache ist das Zivilstandsamt Aarau anzuweisen, den Eintrag im Geburtsregister antragsgemäss dahingehend zu berichtigen, dass der Beschwerdeführer mit dem Namen " Dzieglewski " einzutragen ist.
3.3 Der Beschwerdeführer verlangt schliesslich die Anweisung, dass die Berichtigung allen registerführenden Behörden anzuzeigen sei. Dieser Antrag ist überflüssig (abgesehen davon, dass es an einem persönlichen Rechtsschutzinteresse fehlen dürfte), da die kantonale Aufsichtsbehörde auf Grund der Mitteilung dieses Urteils dafür zu sorgen hat, dass die erforderlichen zusätzlichen Mitteilungen erlassen werden (Art. 22 Abs. 3 ZStV; Art. 133a aZStV).
|
de
|
Art. 8 Abs. 3 BV, Art. 42 Abs. 1 ZGB, Art. 40 IPRG, Art. 24 Abs. 1 ZStV; Eintragung von ausländischen Namen ins Zivilstandsregister. Praxisänderung. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Voraussetzungen zur gerichtlichen Berichtigung von Eintragungen (E. 1).
Eintragung und Übertragung eines nach Geschlecht veränderlichen Namens im Zivilstandsregister (E. 2 und 3).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,885
|
131 III 201
|
131 III 201
Sachverhalt ab Seite 202
Am 26. September 2003 gebar Aleksandra Dzieglewska, schweizerisch-polnische Doppelbürgerin, in Aarau den Sohn Florian Stefan, der im Geburtsregister des Zivilstandskreises Aarau mit dem Namen "Dzieglewska", dem Namen seiner unverheirateten Mutter, eingetragen wurde. Am 27. November 2003 gelangte Florian Stefan Dzieglewska durch seine gesetzliche Vertreterin an das Gerichtspräsidium Aarau und verlangte gestützt auf Art. 42 Abs. 1 ZGB, der Eintrag "Dzieglewska" im Register sei zu berichtigen und es sei der Name "Dzieglewski" einzutragen.
Das Gerichtspräsidium Aarau wies das Begehren mit Urteil vom 29. Januar 2004 ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen festgehalten, durch die Eintragung eines ausländischen Namens in das schweizerische Zivilstandsregister werde dieser zu einem schweizerischen Namen, so dass allfällige Namensregeln des Ursprungslandes nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Florian Stefan Dzieglewska gelangte mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau, welches mit Urteil vom 1. Juni 2004 das erstinstanzliche Urteil bestätigte.
Florian Stefan Dzieglewska führt mit Eingabe vom 14. Juli 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei anzuordnen, dass er im Geburtsregister mit dem berichtigten Namen " Dzieglewski" eingetragen werde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer hat beim Gericht die Berichtigung einer Registereintragung nach Art. 42 Abs. 1 ZGB verlangt. Nach dieser Bestimmung kann derjenige, welcher ein schützenswertes persönliches Interesse glaubhaft macht, beim Gericht auf Eintragung von streitigen Angaben über den Personenstand, auf Berichtigung oder auf Löschung einer Eintragung klagen (Art. 42 Abs. 1 ZGB in der seit 1. Januar 2000 in Kraft stehenden Fassung; AS 1999 S. 1118, 1144).
1.2 Nach der Rechtsprechung gehört die richterliche Berichtigung des Zivilstandsregisters hinsichtlich Namen zur freiwilligen Gerichtsbarkeit, die als nichtstreitige Zivilsache nicht berufungsfähig ist (BGE 100 II 290 E. 1 S. 292; BGE 92 II 128 E. 1 S. 130 f.; MESSMER/ IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 74 Ziff. 55, S. 178 Ziff. 129 Anm. 3). Mit der Revision des Personenstandsrechts wurde die bisherige Bestimmung (aArt. 45 Abs. 1 ZGB) über die Berichtigung der Register auf Anordnung des Gerichts zu einer umfassenden Gestaltungsklage auf Eintragung von streitigen Angaben, auf Berichtigung oder auf Löschung einer Eintragung über den Personenstand ausgebaut, für die kein eigenes Verfahren (z.B. Statusklagen des Kindesrechts) zur Verfügung steht (BBl 1 BGE 996 I 52; HEUSSLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., N. 5 zu Art. 42 ZGB). Nach der Botschaft des Bundesrates soll je nach dem, ob die Anwendung über die Beurkundung des Personenstandes oder eigentliche Statusfragen streitig sind, letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder die Berufung offen stehen (BBl 1 BGE 996 I 52).
Bei der hier strittigen richterlichen Berichtigung geht es um die Frage, ob im schweizerischen Zivilstandsregister die den Regeln einer fremden Sprache folgende Abwandlung des Familiennamens nach dem Geschlecht des Namensträgers zu berücksichtigen ist. Eine Statusfrage, in der es nur in der Nebensache um deren Beurkundung geht, steht nicht in Rede, ebenso wenig ein Namensstreit unter Privaten (Art. 29 ZGB); die Berufung fällt daher ausser Betracht. Das vorliegende Berichtigungsverfahren ist zwar auch darauf gerichtet, Wirkungen auf dem Gebiet des Privatrechts zu entfalten, und erscheint insofern als Zivilsache. Indessen überwiegt das öffentlich-rechtliche Element: Die hier strittige Frage betrifft die Form der Eintragung von Namen (Art. 43 Abs. 1 aZStV bzw. Art. 24 Abs. 1 ZStV [SR 211.112.2] in der seit 1. Juli 2004 geltenden Fassung; AS 2004 S. 2915) und damit die Registerführung, die als öffentlich-rechtliche Angelegenheit zu betrachten ist (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 44). Der Gegenstand des beim Bundesgericht erhobenen Rechtsmittels gehört somit zum öffentlichen Recht des Bundes, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts grundsätzlich zulässig ist (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. g OG).
1.3 Der Beschwerdeführer rügt, dass das Zivilstandsamt beim Eintrag der Geburt im schweizerischen Zivilstandsregister die den Regeln der polnischen Sprache folgende Abwandlung seines polnischen Familiennamens nach seinem Geschlecht nicht berücksichtigt habe. Die Berichtigung setzt allgemein den Nachweis voraus, dass der Registerführer einen Fehler begangen hat oder irregeführt wurde (FORNI, Berichtigung von Zivilstandseintragungen, ZZW 1973 S. 187). Zu den Fehlern, die eine Berichtigung durch den Richter rechtfertigen, gehört auch ein Eintrag, der auf irrtümlicher Gesetzesauslegung beruht (BGE 89 I 316 E. 3 S. 322; FORNI, a.a.O., S. 189; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 2 zu Art. 45 ZGB). Ein schützenswertes persönliches Interesse an der Berichtigung des Registers - und damit die Legitimation zur Berichtigungsklage - ist ohne weiteres gegeben. Die Berichtigungsklage ist grundsätzlich zulässig.
2.
2.1 Das Obergericht hat im Wesentlichen festgehalten, der Name des Beschwerdeführers sei nach schweizerischem Recht einzutragen, da dieser selber angebe, zur Schweiz ein engeres Verhältnis als zu Polen zu haben; im Übrigen behaupte der Beschwerdeführer selber nicht, die polnische Staatsangehörigkeit zu haben, so dass eine Rechtswahl nach Art. 37 Abs. 2 IPRG von vornherein ausser Betracht falle. Das schweizerische Namensrecht sei durch die Unwandelbarkeit des Familiennamens gekennzeichnet, weshalb nach der Rechtsprechung und der Zivilstandsverordnung die Abweichungen nach dem Geschlecht nicht zugelassen seien. Daher sei der Beschwerdeführer mit dem unveränderten Namen seiner unverheirateten Mutter im Geburtsregister einzutragen. Weder liege ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot der Bundesverfassung noch gegen das UNO-Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) vor. Das Obergericht hat daher die Berichtigung des Eintrages verweigert und den Beschwerdeführer auf den Weg der Namensänderung nach Art. 30 ZGB verwiesen.
2.2 Der Beschwerdeführer hält demgegenüber im Wesentlichen fest, es sei mit seinen Persönlichkeitsrechten, dem Gleichberechtigungsprinzip gemäss Verfassung und den Garantien der UNO-Kinderrechtskonvention nicht vereinbar, wenn er - als männlicher Nachkomme - mit der weiblichen Form des polnischen Namens seiner Mutter im Zivilstandsregister eingetragen werde.
3.
3.1 Die Mutter des Beschwerdeführers und ihre Eltern wurden Jahre nach ihrem Zuzug in Brugg/AG eingebürgert und sind seither polnisch-schweizerische Doppelbürger. Ihre Namen wurden folglich mit der Einbürgerung in das Familienregister ihres Heimatortes eingetragen (vgl. Art. 40 IPRG). Ob der Beschwerdeführer nicht nur Schweizer Bürger ist, sondern nach dem Recht Polens durch Abstammung ebenfalls die polnische Staatsangehörigkeit erworben hat, wird im angefochtenen Urteil nicht weiter erörtert. Die Frage ist hier für das auf den Namen anwendbare Recht nicht entscheidend. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz in der Schweiz. Damit fällt ausser Betracht, dass er als schweizerisch-polnischer Doppelbürger nach Art. 37 Abs. 2 IPRG verlangen könnte, seinen Namen dem ausländischen Heimatrecht zu unterstellen (Art. 23 Abs. 2 IPRG; BGE 126 III 1 E. 4 S. 4); sein Name untersteht nach Art. 37 Abs. 1 IPRG schweizerischem Recht (BGE 116 II 504 E. 2 S. 506). Es ist daher zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer nach Art. 270 Abs. 2 ZGB den Familiennamen seiner unverheirateten Mutter erhält. Strittig ist hingegen, ob der im schweizerischen Zivilstandsregister eingetragene polnische Name der Mutter in unveränderter Form - "Dzieglewska" mit der weiblichen Komponente des Namens - als Name des Beschwerdeführers einzutragen ist.
3.2 Nach Art. 24 Abs. 1 ZStV (Art. 43 Abs. 1 aZStV) werden Namen, soweit es der Standardzeichensatz erlaubt, so erfasst, wie sie in den Zivilstandsurkunden oder, wenn solche fehlen, in anderen massgebenden Ausweisen geschrieben sind. Ist ein Name einmal in schweizerischen Zivilstandsregistern eingetragen, so ist er nach Auffassung des Kreisschreibens des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 11. Oktober 1989 in der Regel unveränderlich (ZZW 1989 S. 285, Ziff. 24; Grundsatz der Unveränderlichkeit). Gemäss Kreisschreiben überträgt sich dieser Name auch in der Schreibweise in der eingetragenen Form auf Personen, die nach schweizerischen Namensregeln ihren Familiennamen von jenem des Namensträgers ableiten. Sobald schweizerisches Recht auf einen bereits in schweizerischen Registern eingetragenen Familiennamen anwendbar sei, könnten - laut Kreisschreiben - allfällige Regeln des Ursprungslandes, die eine Veränderung des Namens nach Geschlecht, Zivilstand oder in anderer Weise bei seiner Übertragung auf eine andere Person vorsehen, nicht mehr angewendet werden.
Soll dieser Grundsatz der Unveränderbarkeit ausländischer Namen auch für slawische Namen gelten, die je nach Geschlecht modifiziert werden, bedeutet dies, dass die eingebürgerte Mutter ihren Namen "Dzieglewska" auf den Sohn überträgt und dessen Name gleichfalls "Dzieglewska" lautet. In Anbetracht der Endung "a" wird der Beschwerdeführer durch einen Namensbestandteil bezeichnet, der dem weiblichen Geschlecht vorbehalten ist, zumal aus dem Auszug aus dem Geburtsregister hervorgeht, dass der Name des Grossvaters "Dzieglewski" lautet. Bleibt zu prüfen, ob diese Lösung richtig ist, weil sie mit den nach Bundesrecht massgebenden Eintragungsgrundsätzen übereinstimmt, oder zu berichtigen ist.
3.2.1 Nach BGE 106 II 103 E. 2 S. 105 gilt der Grundsatz der unveränderten Übertragung nicht unbeschränkt, wenn es um die Eintragung von in ausländischen Zivilstandsurkunden aufgeführten Namen geht, und können die den Regeln einer fremden Sprache folgenden Abwandlungen des Familiennamens nach Geschlecht des Namensträgers bei der Eintragung des Namens in die schweizerischen Zivilstandsregister nicht beachtet werden. Im beurteilten Fall wurde die Eintragung des Namens "Temelkova" als weibliche Form eines entsprechenden männlichen Familiennamens verweigert. Dieses Urteil ist - was die Verweigerung der Eintragung anbelangt - in der Lehre auf Kritik gestossen , im Wesentlichen mit der Begründung, dass keine formalen Gründe gegen die Eintragung von nach Geschlecht abgewandelten Familiennamen sprechen würden und dass diese Rechtsprechung mit dem Gleichberechtigungsprinzip nicht in Übereinstimmung stehe ( VISCHER , Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 4 zu Art. 40 IPRG; JAMETTI GREINER/GEISER , Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 7 zu Art. 40 IPRG; DUTOIT , Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl. 2001, N. 3 zu Art. 40 IPRG; BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II, Basel 1992, S. 108 Rz. 263; JORNOD, La femme et le nom en droits suisse et français, Diss. Lausanne 1991, S. 244; JÄGER , Das IPR-Gesetz, ZZW 1990 S. 13; SCHÜPBACH , Der Personenstand, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II/3, S. 117 Anm. 278). Was die Unveränderlichkeit von einmal im schweizerischen Register eingetragenen Namen betrifft, die einen nach Geschlecht veränderlichen Bestandteil enthalten und auf die schweizerisches Recht anwendbar ist, sind die Schlussfolgerungen geteilt. Nach der einen Auffassung ist nicht nur die slawische Schreibweise des Frauennamens zu gestatten, sondern bei männlichen Nachkommen auch die männliche Form einzutragen (VISCHER, a.a.O.; BUCHER, Droit, a.a.O.). Anderer Meinung sind JAMETTI GREINER/GEISER (a.a.O., ohne weitere Begründung mit Hinweis auf BGE 106 II 103), wonach die betroffene Person eine Anpassung des Namens über eine förmliche Namensänderung (Art. 30 ZGB) anzustreben habe. Zum gleichen Ergebnis kommt auch OTHENIN-GIRARD (La réserve d'ordre public en droit international privé suisse, Diss. Neuenburg 1999, S. 318): Es sei nicht gerechtfertigt, allgemein die Veränderlichkeit eines Namens nach Geschlecht anzunehmen, wenn der betroffene Namensträger überhaupt kein Interesse bekunde, einen nach einer besonderen ausländischen Regel veränderlichen Namen zu haben. Es könne sein, dass - Generationen später - die Nachkommen ihre Beziehung zum Herkunftsland ihrer Vorfahren verloren hätten. Wenn eine Rechtswahl nach Art. 37 Abs. 2 IPRG nicht möglich sei, müsse der Betroffene die Namensänderung verlangen.
3.2.2 Das schweizerische Namensrecht wird durch die Unwandelbarkeit des Familiennamens gekennzeichnet (BGE 106 II 103 E. 3 S. 105; GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 342). Daraus lässt sich indessen keine uneingeschränkte Unveränderlichkeit eines im schweizerischen Zivilstandsregister eingetragenen ausländischen Namens ableiten. Zum einen wird BGE 106 II 103 in der Lehre zu Recht als überholt betrachtet, soweit mit diesem Urteil die Eintragung des nach Geschlecht veränderlichen Namens verweigert wurde. In der Tat ist dieses Urteil aus dem Jahre 1980 mit dem Gleichberechtigungsprinzip nach Art. 8 Abs. 3 BV nicht mehr vereinbar. In der Praxis scheint das Urteil nicht mehr befolgt zu werden (BUCHER, Die Anwendung des IPRG auf den Zivilstand, ZZW 1994 S. 137), zumal auch im erwähnten Kreisschreiben die Eintragung eines nach Geschlecht veränderlichen Namens nicht als unvereinbar mit dem schweizerischen Namensrecht erachtet wird (ZZW 1989 S. 289, Beispiel 24). Zum anderen ist es mit dem Gleichberechti gungsprinzip ebenso wenig vereinbar, wenn ein nach Geschlecht veränderlicher Name in seiner weiblichen Form in das schweizerische Zivilstandsregister zwar eingetragen wird, dieser Name aber ohne Anpassung auf ein Kind männlichen Geschlechts übertragen wird (BUCHER, L'enfant en droit international privé, Genf 2003, S. 245 Anm. 807). Sodann hat das Bundesgericht bereits in jenem Urteil ausdrücklich angemerkt, was für den Fall der Eintragung von nach Geschlecht veränderlichen Namen gelten müsse: Mit dem schweizerischen Namensrecht sei nicht vereinbar, wenn z.B. männliche Nachkommen mit dem nach dem Geschlecht abgewandelten Familiennamen ihrer Mutter in die schweizerischen Geburtsregister eingetragen würden (BGE 106 II 103 E. 3 a.E. S. 106). Die Lösung des Kreisschreibens (vgl. E. 3.2 oben) bedeutet folglich eine Verneinung der geschlechtlichen Identität der Person und ist mit dem Gleichheitssatz (Art. 8 Abs. 3 BV) nicht vereinbar, was die weitere Prüfung einer Verletzung der persönlichen Freiheit sowie der UNO-Kinderrechtskonvention erübrigt. Wohl kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine Person oder ihre Nachkommen kein Interesse haben, einen nach einer besonderen ausländischen Regel veränderlichen Namen zu haben. Dies rechtfertigt indessen nicht, gegen das Gleichberechtigungsprinzip zu verstossen, zumal ein Nachkomme gestützt auf Art. 30 ZGB die Möglichkeit hat, seinen Namen in einen unveränderlichen zu ändern. Entgegen der Auffassung des Obergerichts wird bei der Übertragung eines nach Geschlecht veränderlichen Namens nicht die Rechtswahlmöglichkeit gemäss Art. 37 Abs. 2 IPRG umgangen. Diese Bestimmung schliesst nicht aus, dass das schweizerische Recht einer Person den Anspruch gibt, dass ihr Name, wenn er sowohl in einer weiblichen als auch männlichen Form existiert, in der ihrem Geschlecht entsprechenden Form übertragen wird. Durch die nach Geschlecht veränderliche Familiennamensform wird schliesslich die Sicherheit des Registereintrags - als Grundsatz der Registerführung (GÖTZ, Die Beurkundung des Personenstandes, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 395 f.) - nicht entscheidend beeinträchtigt; ebenso wenig ist anzunehmen, dass die entsprechende Eintragung die Zivilstandsbehörden überfordern würde (a.M. wohl GÖTZ, a.a.O., S. 401, allerdings ohne ausdrückliche Stellungnahme zu nach Geschlecht veränderlichen slawischen Namen).
3.2.3 Vor diesem Hintergrund ist mit dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 24 Abs. 1 ZStV (Art. 43 Abs. 1 aZStV) nicht vereinbar, wenn das Obergericht zur Auffassung gelangt ist, die Veränderung des Namens "Dzieglewska" nach Geschlecht bei seiner Übertragung auf eine männliche Person könne nicht mehr beachtet werden, weil auf den eingetragenen Namen schweizerisches Recht anwendbar ist. Der Nam e " Dzieglewska" ist unbestrittenermassen nach Geschlecht veränderbar und lautet in der männlichen Form "Dzieglewski", was sich - wie erwähnt - bereits aus dem Auszug des Geburtsregisters ergibt. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt. In der Sache ist das Zivilstandsamt Aarau anzuweisen, den Eintrag im Geburtsregister antragsgemäss dahingehend zu berichtigen, dass der Beschwerdeführer mit dem Namen " Dzieglewski " einzutragen ist.
3.3 Der Beschwerdeführer verlangt schliesslich die Anweisung, dass die Berichtigung allen registerführenden Behörden anzuzeigen sei. Dieser Antrag ist überflüssig (abgesehen davon, dass es an einem persönlichen Rechtsschutzinteresse fehlen dürfte), da die kantonale Aufsichtsbehörde auf Grund der Mitteilung dieses Urteils dafür zu sorgen hat, dass die erforderlichen zusätzlichen Mitteilungen erlassen werden (Art. 22 Abs. 3 ZStV; Art. 133a aZStV).
|
de
|
Art. 8 al. 3 Cst., art. 42 al. 1 CC, art. 40 LDIP, art. 24 al. 1 OEC; inscription de noms étrangers dans le registre de l'état civil. Changement de jurisprudence. Recevabilité du recours de droit administratif et conditions de la rectification d'inscriptions par le juge (consid. 1).
Inscription au registre de l'état civil et transmission d'un nom comportant des flexions selon le sexe (consid. 2 et 3).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,886
|
131 III 201
|
131 III 201
Sachverhalt ab Seite 202
Am 26. September 2003 gebar Aleksandra Dzieglewska, schweizerisch-polnische Doppelbürgerin, in Aarau den Sohn Florian Stefan, der im Geburtsregister des Zivilstandskreises Aarau mit dem Namen "Dzieglewska", dem Namen seiner unverheirateten Mutter, eingetragen wurde. Am 27. November 2003 gelangte Florian Stefan Dzieglewska durch seine gesetzliche Vertreterin an das Gerichtspräsidium Aarau und verlangte gestützt auf Art. 42 Abs. 1 ZGB, der Eintrag "Dzieglewska" im Register sei zu berichtigen und es sei der Name "Dzieglewski" einzutragen.
Das Gerichtspräsidium Aarau wies das Begehren mit Urteil vom 29. Januar 2004 ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen festgehalten, durch die Eintragung eines ausländischen Namens in das schweizerische Zivilstandsregister werde dieser zu einem schweizerischen Namen, so dass allfällige Namensregeln des Ursprungslandes nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Florian Stefan Dzieglewska gelangte mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau, welches mit Urteil vom 1. Juni 2004 das erstinstanzliche Urteil bestätigte.
Florian Stefan Dzieglewska führt mit Eingabe vom 14. Juli 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei anzuordnen, dass er im Geburtsregister mit dem berichtigten Namen " Dzieglewski" eingetragen werde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer hat beim Gericht die Berichtigung einer Registereintragung nach Art. 42 Abs. 1 ZGB verlangt. Nach dieser Bestimmung kann derjenige, welcher ein schützenswertes persönliches Interesse glaubhaft macht, beim Gericht auf Eintragung von streitigen Angaben über den Personenstand, auf Berichtigung oder auf Löschung einer Eintragung klagen (Art. 42 Abs. 1 ZGB in der seit 1. Januar 2000 in Kraft stehenden Fassung; AS 1999 S. 1118, 1144).
1.2 Nach der Rechtsprechung gehört die richterliche Berichtigung des Zivilstandsregisters hinsichtlich Namen zur freiwilligen Gerichtsbarkeit, die als nichtstreitige Zivilsache nicht berufungsfähig ist (BGE 100 II 290 E. 1 S. 292; BGE 92 II 128 E. 1 S. 130 f.; MESSMER/ IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 74 Ziff. 55, S. 178 Ziff. 129 Anm. 3). Mit der Revision des Personenstandsrechts wurde die bisherige Bestimmung (aArt. 45 Abs. 1 ZGB) über die Berichtigung der Register auf Anordnung des Gerichts zu einer umfassenden Gestaltungsklage auf Eintragung von streitigen Angaben, auf Berichtigung oder auf Löschung einer Eintragung über den Personenstand ausgebaut, für die kein eigenes Verfahren (z.B. Statusklagen des Kindesrechts) zur Verfügung steht (BBl 1 BGE 996 I 52; HEUSSLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., N. 5 zu Art. 42 ZGB). Nach der Botschaft des Bundesrates soll je nach dem, ob die Anwendung über die Beurkundung des Personenstandes oder eigentliche Statusfragen streitig sind, letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder die Berufung offen stehen (BBl 1 BGE 996 I 52).
Bei der hier strittigen richterlichen Berichtigung geht es um die Frage, ob im schweizerischen Zivilstandsregister die den Regeln einer fremden Sprache folgende Abwandlung des Familiennamens nach dem Geschlecht des Namensträgers zu berücksichtigen ist. Eine Statusfrage, in der es nur in der Nebensache um deren Beurkundung geht, steht nicht in Rede, ebenso wenig ein Namensstreit unter Privaten (Art. 29 ZGB); die Berufung fällt daher ausser Betracht. Das vorliegende Berichtigungsverfahren ist zwar auch darauf gerichtet, Wirkungen auf dem Gebiet des Privatrechts zu entfalten, und erscheint insofern als Zivilsache. Indessen überwiegt das öffentlich-rechtliche Element: Die hier strittige Frage betrifft die Form der Eintragung von Namen (Art. 43 Abs. 1 aZStV bzw. Art. 24 Abs. 1 ZStV [SR 211.112.2] in der seit 1. Juli 2004 geltenden Fassung; AS 2004 S. 2915) und damit die Registerführung, die als öffentlich-rechtliche Angelegenheit zu betrachten ist (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 44). Der Gegenstand des beim Bundesgericht erhobenen Rechtsmittels gehört somit zum öffentlichen Recht des Bundes, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts grundsätzlich zulässig ist (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. g OG).
1.3 Der Beschwerdeführer rügt, dass das Zivilstandsamt beim Eintrag der Geburt im schweizerischen Zivilstandsregister die den Regeln der polnischen Sprache folgende Abwandlung seines polnischen Familiennamens nach seinem Geschlecht nicht berücksichtigt habe. Die Berichtigung setzt allgemein den Nachweis voraus, dass der Registerführer einen Fehler begangen hat oder irregeführt wurde (FORNI, Berichtigung von Zivilstandseintragungen, ZZW 1973 S. 187). Zu den Fehlern, die eine Berichtigung durch den Richter rechtfertigen, gehört auch ein Eintrag, der auf irrtümlicher Gesetzesauslegung beruht (BGE 89 I 316 E. 3 S. 322; FORNI, a.a.O., S. 189; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 2 zu Art. 45 ZGB). Ein schützenswertes persönliches Interesse an der Berichtigung des Registers - und damit die Legitimation zur Berichtigungsklage - ist ohne weiteres gegeben. Die Berichtigungsklage ist grundsätzlich zulässig.
2.
2.1 Das Obergericht hat im Wesentlichen festgehalten, der Name des Beschwerdeführers sei nach schweizerischem Recht einzutragen, da dieser selber angebe, zur Schweiz ein engeres Verhältnis als zu Polen zu haben; im Übrigen behaupte der Beschwerdeführer selber nicht, die polnische Staatsangehörigkeit zu haben, so dass eine Rechtswahl nach Art. 37 Abs. 2 IPRG von vornherein ausser Betracht falle. Das schweizerische Namensrecht sei durch die Unwandelbarkeit des Familiennamens gekennzeichnet, weshalb nach der Rechtsprechung und der Zivilstandsverordnung die Abweichungen nach dem Geschlecht nicht zugelassen seien. Daher sei der Beschwerdeführer mit dem unveränderten Namen seiner unverheirateten Mutter im Geburtsregister einzutragen. Weder liege ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot der Bundesverfassung noch gegen das UNO-Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) vor. Das Obergericht hat daher die Berichtigung des Eintrages verweigert und den Beschwerdeführer auf den Weg der Namensänderung nach Art. 30 ZGB verwiesen.
2.2 Der Beschwerdeführer hält demgegenüber im Wesentlichen fest, es sei mit seinen Persönlichkeitsrechten, dem Gleichberechtigungsprinzip gemäss Verfassung und den Garantien der UNO-Kinderrechtskonvention nicht vereinbar, wenn er - als männlicher Nachkomme - mit der weiblichen Form des polnischen Namens seiner Mutter im Zivilstandsregister eingetragen werde.
3.
3.1 Die Mutter des Beschwerdeführers und ihre Eltern wurden Jahre nach ihrem Zuzug in Brugg/AG eingebürgert und sind seither polnisch-schweizerische Doppelbürger. Ihre Namen wurden folglich mit der Einbürgerung in das Familienregister ihres Heimatortes eingetragen (vgl. Art. 40 IPRG). Ob der Beschwerdeführer nicht nur Schweizer Bürger ist, sondern nach dem Recht Polens durch Abstammung ebenfalls die polnische Staatsangehörigkeit erworben hat, wird im angefochtenen Urteil nicht weiter erörtert. Die Frage ist hier für das auf den Namen anwendbare Recht nicht entscheidend. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz in der Schweiz. Damit fällt ausser Betracht, dass er als schweizerisch-polnischer Doppelbürger nach Art. 37 Abs. 2 IPRG verlangen könnte, seinen Namen dem ausländischen Heimatrecht zu unterstellen (Art. 23 Abs. 2 IPRG; BGE 126 III 1 E. 4 S. 4); sein Name untersteht nach Art. 37 Abs. 1 IPRG schweizerischem Recht (BGE 116 II 504 E. 2 S. 506). Es ist daher zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer nach Art. 270 Abs. 2 ZGB den Familiennamen seiner unverheirateten Mutter erhält. Strittig ist hingegen, ob der im schweizerischen Zivilstandsregister eingetragene polnische Name der Mutter in unveränderter Form - "Dzieglewska" mit der weiblichen Komponente des Namens - als Name des Beschwerdeführers einzutragen ist.
3.2 Nach Art. 24 Abs. 1 ZStV (Art. 43 Abs. 1 aZStV) werden Namen, soweit es der Standardzeichensatz erlaubt, so erfasst, wie sie in den Zivilstandsurkunden oder, wenn solche fehlen, in anderen massgebenden Ausweisen geschrieben sind. Ist ein Name einmal in schweizerischen Zivilstandsregistern eingetragen, so ist er nach Auffassung des Kreisschreibens des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 11. Oktober 1989 in der Regel unveränderlich (ZZW 1989 S. 285, Ziff. 24; Grundsatz der Unveränderlichkeit). Gemäss Kreisschreiben überträgt sich dieser Name auch in der Schreibweise in der eingetragenen Form auf Personen, die nach schweizerischen Namensregeln ihren Familiennamen von jenem des Namensträgers ableiten. Sobald schweizerisches Recht auf einen bereits in schweizerischen Registern eingetragenen Familiennamen anwendbar sei, könnten - laut Kreisschreiben - allfällige Regeln des Ursprungslandes, die eine Veränderung des Namens nach Geschlecht, Zivilstand oder in anderer Weise bei seiner Übertragung auf eine andere Person vorsehen, nicht mehr angewendet werden.
Soll dieser Grundsatz der Unveränderbarkeit ausländischer Namen auch für slawische Namen gelten, die je nach Geschlecht modifiziert werden, bedeutet dies, dass die eingebürgerte Mutter ihren Namen "Dzieglewska" auf den Sohn überträgt und dessen Name gleichfalls "Dzieglewska" lautet. In Anbetracht der Endung "a" wird der Beschwerdeführer durch einen Namensbestandteil bezeichnet, der dem weiblichen Geschlecht vorbehalten ist, zumal aus dem Auszug aus dem Geburtsregister hervorgeht, dass der Name des Grossvaters "Dzieglewski" lautet. Bleibt zu prüfen, ob diese Lösung richtig ist, weil sie mit den nach Bundesrecht massgebenden Eintragungsgrundsätzen übereinstimmt, oder zu berichtigen ist.
3.2.1 Nach BGE 106 II 103 E. 2 S. 105 gilt der Grundsatz der unveränderten Übertragung nicht unbeschränkt, wenn es um die Eintragung von in ausländischen Zivilstandsurkunden aufgeführten Namen geht, und können die den Regeln einer fremden Sprache folgenden Abwandlungen des Familiennamens nach Geschlecht des Namensträgers bei der Eintragung des Namens in die schweizerischen Zivilstandsregister nicht beachtet werden. Im beurteilten Fall wurde die Eintragung des Namens "Temelkova" als weibliche Form eines entsprechenden männlichen Familiennamens verweigert. Dieses Urteil ist - was die Verweigerung der Eintragung anbelangt - in der Lehre auf Kritik gestossen , im Wesentlichen mit der Begründung, dass keine formalen Gründe gegen die Eintragung von nach Geschlecht abgewandelten Familiennamen sprechen würden und dass diese Rechtsprechung mit dem Gleichberechtigungsprinzip nicht in Übereinstimmung stehe ( VISCHER , Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 4 zu Art. 40 IPRG; JAMETTI GREINER/GEISER , Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 7 zu Art. 40 IPRG; DUTOIT , Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl. 2001, N. 3 zu Art. 40 IPRG; BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II, Basel 1992, S. 108 Rz. 263; JORNOD, La femme et le nom en droits suisse et français, Diss. Lausanne 1991, S. 244; JÄGER , Das IPR-Gesetz, ZZW 1990 S. 13; SCHÜPBACH , Der Personenstand, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II/3, S. 117 Anm. 278). Was die Unveränderlichkeit von einmal im schweizerischen Register eingetragenen Namen betrifft, die einen nach Geschlecht veränderlichen Bestandteil enthalten und auf die schweizerisches Recht anwendbar ist, sind die Schlussfolgerungen geteilt. Nach der einen Auffassung ist nicht nur die slawische Schreibweise des Frauennamens zu gestatten, sondern bei männlichen Nachkommen auch die männliche Form einzutragen (VISCHER, a.a.O.; BUCHER, Droit, a.a.O.). Anderer Meinung sind JAMETTI GREINER/GEISER (a.a.O., ohne weitere Begründung mit Hinweis auf BGE 106 II 103), wonach die betroffene Person eine Anpassung des Namens über eine förmliche Namensänderung (Art. 30 ZGB) anzustreben habe. Zum gleichen Ergebnis kommt auch OTHENIN-GIRARD (La réserve d'ordre public en droit international privé suisse, Diss. Neuenburg 1999, S. 318): Es sei nicht gerechtfertigt, allgemein die Veränderlichkeit eines Namens nach Geschlecht anzunehmen, wenn der betroffene Namensträger überhaupt kein Interesse bekunde, einen nach einer besonderen ausländischen Regel veränderlichen Namen zu haben. Es könne sein, dass - Generationen später - die Nachkommen ihre Beziehung zum Herkunftsland ihrer Vorfahren verloren hätten. Wenn eine Rechtswahl nach Art. 37 Abs. 2 IPRG nicht möglich sei, müsse der Betroffene die Namensänderung verlangen.
3.2.2 Das schweizerische Namensrecht wird durch die Unwandelbarkeit des Familiennamens gekennzeichnet (BGE 106 II 103 E. 3 S. 105; GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 342). Daraus lässt sich indessen keine uneingeschränkte Unveränderlichkeit eines im schweizerischen Zivilstandsregister eingetragenen ausländischen Namens ableiten. Zum einen wird BGE 106 II 103 in der Lehre zu Recht als überholt betrachtet, soweit mit diesem Urteil die Eintragung des nach Geschlecht veränderlichen Namens verweigert wurde. In der Tat ist dieses Urteil aus dem Jahre 1980 mit dem Gleichberechtigungsprinzip nach Art. 8 Abs. 3 BV nicht mehr vereinbar. In der Praxis scheint das Urteil nicht mehr befolgt zu werden (BUCHER, Die Anwendung des IPRG auf den Zivilstand, ZZW 1994 S. 137), zumal auch im erwähnten Kreisschreiben die Eintragung eines nach Geschlecht veränderlichen Namens nicht als unvereinbar mit dem schweizerischen Namensrecht erachtet wird (ZZW 1989 S. 289, Beispiel 24). Zum anderen ist es mit dem Gleichberechti gungsprinzip ebenso wenig vereinbar, wenn ein nach Geschlecht veränderlicher Name in seiner weiblichen Form in das schweizerische Zivilstandsregister zwar eingetragen wird, dieser Name aber ohne Anpassung auf ein Kind männlichen Geschlechts übertragen wird (BUCHER, L'enfant en droit international privé, Genf 2003, S. 245 Anm. 807). Sodann hat das Bundesgericht bereits in jenem Urteil ausdrücklich angemerkt, was für den Fall der Eintragung von nach Geschlecht veränderlichen Namen gelten müsse: Mit dem schweizerischen Namensrecht sei nicht vereinbar, wenn z.B. männliche Nachkommen mit dem nach dem Geschlecht abgewandelten Familiennamen ihrer Mutter in die schweizerischen Geburtsregister eingetragen würden (BGE 106 II 103 E. 3 a.E. S. 106). Die Lösung des Kreisschreibens (vgl. E. 3.2 oben) bedeutet folglich eine Verneinung der geschlechtlichen Identität der Person und ist mit dem Gleichheitssatz (Art. 8 Abs. 3 BV) nicht vereinbar, was die weitere Prüfung einer Verletzung der persönlichen Freiheit sowie der UNO-Kinderrechtskonvention erübrigt. Wohl kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine Person oder ihre Nachkommen kein Interesse haben, einen nach einer besonderen ausländischen Regel veränderlichen Namen zu haben. Dies rechtfertigt indessen nicht, gegen das Gleichberechtigungsprinzip zu verstossen, zumal ein Nachkomme gestützt auf Art. 30 ZGB die Möglichkeit hat, seinen Namen in einen unveränderlichen zu ändern. Entgegen der Auffassung des Obergerichts wird bei der Übertragung eines nach Geschlecht veränderlichen Namens nicht die Rechtswahlmöglichkeit gemäss Art. 37 Abs. 2 IPRG umgangen. Diese Bestimmung schliesst nicht aus, dass das schweizerische Recht einer Person den Anspruch gibt, dass ihr Name, wenn er sowohl in einer weiblichen als auch männlichen Form existiert, in der ihrem Geschlecht entsprechenden Form übertragen wird. Durch die nach Geschlecht veränderliche Familiennamensform wird schliesslich die Sicherheit des Registereintrags - als Grundsatz der Registerführung (GÖTZ, Die Beurkundung des Personenstandes, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 395 f.) - nicht entscheidend beeinträchtigt; ebenso wenig ist anzunehmen, dass die entsprechende Eintragung die Zivilstandsbehörden überfordern würde (a.M. wohl GÖTZ, a.a.O., S. 401, allerdings ohne ausdrückliche Stellungnahme zu nach Geschlecht veränderlichen slawischen Namen).
3.2.3 Vor diesem Hintergrund ist mit dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 24 Abs. 1 ZStV (Art. 43 Abs. 1 aZStV) nicht vereinbar, wenn das Obergericht zur Auffassung gelangt ist, die Veränderung des Namens "Dzieglewska" nach Geschlecht bei seiner Übertragung auf eine männliche Person könne nicht mehr beachtet werden, weil auf den eingetragenen Namen schweizerisches Recht anwendbar ist. Der Nam e " Dzieglewska" ist unbestrittenermassen nach Geschlecht veränderbar und lautet in der männlichen Form "Dzieglewski", was sich - wie erwähnt - bereits aus dem Auszug des Geburtsregisters ergibt. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt. In der Sache ist das Zivilstandsamt Aarau anzuweisen, den Eintrag im Geburtsregister antragsgemäss dahingehend zu berichtigen, dass der Beschwerdeführer mit dem Namen " Dzieglewski " einzutragen ist.
3.3 Der Beschwerdeführer verlangt schliesslich die Anweisung, dass die Berichtigung allen registerführenden Behörden anzuzeigen sei. Dieser Antrag ist überflüssig (abgesehen davon, dass es an einem persönlichen Rechtsschutzinteresse fehlen dürfte), da die kantonale Aufsichtsbehörde auf Grund der Mitteilung dieses Urteils dafür zu sorgen hat, dass die erforderlichen zusätzlichen Mitteilungen erlassen werden (Art. 22 Abs. 3 ZStV; Art. 133a aZStV).
|
de
|
Art. 8 cpv. 3 Cost., art. 42 cpv. 1 CC, art. 40 LDIP, art. 24 cpv. 1 OSC; iscrizione di cognomi stranieri nel registro dello stato civile. Cambiamento della giurisprudenza. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo e presupposti per la rettificazione giudiziaria di iscrizioni (consid. 1).
Iscrizione e trasmissione nel registro dello stato civile di un cognome comportante delle flessioni a seconda del sesso (consid. 2 e 3).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,887
|
131 III 209
|
131 III 209
Sachverhalt ab Seite 210
A. C. ist das am 9. November 1994 geborene Kind von A. und B., die im Konkubinat lebten. Am 20. April 2001 zog B. aus dem gemeinsamen Haushalt aus. Zwischen ihr und A. bestehen erhebliche Spannungen, die sich u.a. in Differenzen zum persönlichen Verkehr zwischen Vater und Sohn äussern.
B. Mit Beschluss vom 24. November 2003 gewährte die Vormundschaftsbehörde M. A. ein Besuchsrecht an jedem ersten und dritten Wochenende des Monats, jeweils von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr (die Freitagabende solange B. zu dieser Zeit arbeite) sowie ein Ferienrecht von vier Wochen pro Jahr.
Auf Beschwerde von B. hin beschränkte das Bezirksamt F. mit Verfügung vom 23. Februar 2004 das Besuchsrecht auf jedes dritte Wochenende im Monat von Samstagmorgen, 10.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, und das Ferienrecht auf zwei Wochen pro Jahr. Die dagegen von A. erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Aargau, Kammer für Vormundschaftswesen, mit Entscheid vom 17. Juni 2004 ab.
C. Gegen diesen Entscheid hat A. am 10. September 2004 Berufung erhoben mit den Begehren, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei für jedes erste und dritte Wochenende ein Besuchsrecht von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Samstagabend (offensichtlich gemeint: Sonntagabend), 19.00 Uhr, sowie ein Ferienrecht von vier Wochen pro Jahr zu gewähren. Mit Berufungsantwort vom 2. November 2004 hat B. das Begehren gestellt, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In seiner Rechtsprechung zum Besuchsrecht übt das Bundesgericht unter Verweis auf das richterliche Ermessen eine gewisse Zurückhaltung (zur Überprüfung von Ermessensentscheiden im Allgemeinen: BGE 126 III 223 E. 4a S. 227 f.; BGE 116 II 145 E. 6a S. 149; zum Besuchsrecht im Besonderen: BGE 120 II 229 E. 4a S. 235).
Vorliegend ist die abschliessende Beurteilung, welcher Umfang des Besuchs- und Ferienrechts im konkreten Fall angemessen ist, nicht möglich (dazu E. 5 hiernach). Primär ist aber ohnehin die Frage zu beantworten, ob es vor Bundesrecht standhält, weitgehend unbekümmert um die Besonderheiten des Einzelfalls auf eine kantonale Praxis abzustellen, nach welcher das Besuchsrecht bei schlechtem Einvernehmen zwischen den Eltern generell eingeschränkt wird. Dabei geht es um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Art, weshalb es nicht gerechtfertigt wäre, wenn das Bundesgericht bei deren Beantwortung Zurückhaltung üben würde.
4. Die kantonale Praxis neigt dazu, das Besuchsrecht im Streitfall weniger grosszügig zu bemessen als bei gutem Einvernehmen der Eltern. Unter Verweis auf das Ermessen des kantonalen Richters hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid eine moderate Einschränkung wegen bestehender Spannungen zwischen den Eltern und eines damit zusammenhängenden, in tatsächlicher Hinsicht erwiesenen Loyalitätskonflikts des Kindes geschützt; konkret ging es um ein Besuchsrecht an jedem dritten statt an jedem zweiten Wochenende sowie um ein Ferienrecht von zwei statt von drei Wochen (Entscheid 5C.176/2001 vom 15. November 2001, E. 2).
In einem weiteren Entscheid hat das Bundesgericht zur Luzerner Praxis jüngst festgehalten, dass Konfliktsituationen, wie sie in jeder Scheidung - analog auch bei der Auflösung eines Konkubinats - auftreten können, nicht zu einer einschneidenden Beschränkung des Besuchsrechts auf unbestimmte Zeit führen dürfen, wenn das Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut ist (BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589). Das Bundesgericht hat sich dabei von der Überlegung leiten lassen, dass es unhaltbar wäre, wenn der obhutsberechtigte Elternteil es in der Hand hätte, gewissermassen durch Zwistigkeiten mit dem anderen Teil den Umfang des Besuchsrechts zu steuern. Es hat in diesem Sinn auch zu bedenken gegeben, dass für einen allfälligen Loyalitätskonflikt des Kindes in erster Linie die Eltern verantwortlich sind, was ihnen allerdings oftmals nicht bewusst ist, und es hat die Pflicht des obhutsberechtigten Elternteils hervorgehoben, die Beziehung zwischen dem Kind und dem anderen Teil zu fördern und das Kind für die Kontaktpflege positiv vorzubereiten. Zudem hat es auf die Erkenntnis verwiesen, dass aufgrund des schicksalhaften Eltern-Kind-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann. In diesem Zusammenhang hat es auch festgehalten, dass gerade für die Entwicklung der Männlichkeit bei Knaben die Orientierungsmöglichkeit an einer väterlichen Identifikationsfigur von grosser Bedeutung ist.
5. Das Obergericht hat es im Wesentlichen bei einem Verweis auf die kantonale Praxis, wonach das Besuchsrecht bei elterlichen Konflikten einzuschränken sei, bewenden lassen. Das Abstellen auf eine solche Praxis muss jedoch mit der in BGE 130 III 585 publizierten Rechtsprechung für den Fall, dass das Einvernehmen zwischen besuchsberechtigtem Elternteil und Kind gut ist, als überholt gelten. Die beiläufige Bemerkung im angefochtenen Urteil, C. halte sich sehr gerne bei seinem Vater auf, lässt darauf schliessen, dass dies vorliegend der Fall ist; zudem lässt sich dem erstinstanzlichen Urteil in Ergänzung der obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 64 Abs. 2 OG) entnehmen, dass sich der Vater liebevoll und vorsorglich um seinen Sohn kümmert und der inzwischen immerhin 10-jährige C. wünscht, mehr Zeit bei seinem Vater verbringen zu dürfen.
Aus BGE 130 III 585 lässt sich jedoch nicht der Schluss ziehen, dass bei gutem Einvernehmen zwischen Kind und besuchsberechtigtem Elternteil in jedem Fall ein Besuchs- und Ferienrecht üblichen Umfangs zu gewähren sei. Vielmehr hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung betont, dass das Kindeswohl oberste Richtschnur bildet und eine Einschränkung des Besuchsrechts angezeigt sein kann, wenn das Kind sonst überfordert wäre (BGE 130 III 585 E. 2.1 S. 588; BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; BGE 123 III 445 E. 3b S. 451). Hierfür sind nach der zitierten Rechtsprechung in jedem Fall die näheren Umstände abzuklären, damit im Einzelfall eine angemessene Regelung getroffen werden kann.
Entgegen dieser Abklärungspflicht enthält der angefochtene Entscheid hierzu kaum relevante Feststellungen, und das Obergericht hat es auch nicht für nötig befunden, die beantragten einschlägigen Zeugen anzuhören, sondern es bei der formelhaften Erwägung bewenden lassen, bei der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes pflege ein Kind als Folge des Zerwürfnisses zwischen den Elternteilen hin- und hergerissen zu werden, wodurch es belastet werde und leicht in Loyalitätskonflikte geraten könne.
Tatsächlich können solche Belastungen und Loyalitätskonflikte auftreten (FELDER, Kinder und ihre Familien in schwierigen psychosozialen Verhältnissen, in: Die Rechte des Kindes/Das UNO-Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, Basel 2001, S. 210), sie sind aber keineswegs eine geradezu notwendige Begleiterscheinung elterlicher Trennung, wie das Obergericht anzunehmen scheint. Ohnehin ist die Beschränkung des Besuchsrechts eine letztlich wenig geeignete Massnahme, um der Tatsache, dass der Wechsel der Bezugsperson bei einem Kind Loyalitätskonflikte hervorrufen kann (BGE 123 III 445 E. 3b S. 451), zu begegnen. Es ist eine anerkannte kinderpsychologische Tatsache, dass sich die meisten Kinder eine harmonische Beziehung zu beiden Teilen, aber auch eine Versöhnung bzw. eine Wiedervereinigung zwischen den Eltern wünschen (ARNZTEN, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, 2. Aufl., München 1994, S. 1 und 33). Dieser Umstand lässt sich durch besuchsrechtliche Restriktionen nicht beseitigen, jedenfalls nicht in grundsätzlicher Weise; insofern sind allfällig auftretende Loyalitätskonflikte des Kindes bis zu einem gewissen Grad als dem Besuchsrecht inhärente Erscheinung hinzunehmen, zumal in der kinderpsychologischen Literatur hervorgestrichen wird, dass die positiven Aspekte regelmässiger Besuche beim anderen Elternteil (namentlich Erleichterung der Trennungsverarbeitung, Ergänzung der Erziehungsstile, Identifizierungsmöglichkeit, Steigerung des Selbstwertgefühls, Beratungsmöglichkeit in der Pubertät und später bei der Berufswahl), die negativen Aspekte (anfängliche Beunruhigungen und mögliche Belastungen) überwiegen und die ungestillte Sehnsucht nach dem abwesenden Elternteil auf die Dauer die stärkeren und schädlicheren psychischen Auswirkungen zeitigt (ARNZTEN, a.a.O., S. 34 ff.), indem sich das Kind z.B. von diesem Elternteil ein irreales Bild aufbaut. Für den Fall elterlicher Konflikte hat die kinderpsychologische Forschung im Übrigen ergeben, dass Besuche eine entspannende Wirkung haben können, wenn sie richtig angelegt und einige Zeit durchgeführt werden, indem sich die Auswirkungen der Konfliktsituation bei jedem weiteren Besuch mehr und mehr verlieren (ARNZTEN, a.a.O., S. 43). Das bedingt, dass sich die Eltern bemühen, die Ausübung des Besuchsrechts nicht zum Anlass zu nehmen, ihre gegenseitigen Zwistigkeiten auszutragen.
Nach dem Gesagten genügen jedenfalls die obergerichtlichen Hypothesen in ihrer allgemeinen Form nicht, um das Besuchsrecht ohne nähere Abklärungen zum Einzelfall einzuschränken. Wie oben ausgeführt würde sich dies einzig dann rechtfertigen, wenn aufgrund der tatsächlichen Umstände davon auszugehen wäre, dass die Gewährung des üblichen Besuchs- und Ferienrechts das Kindeswohl gefährden würde. Mangels konkreter Feststellungen im angefochtenen Entscheid bleibt unklar, ob dies vorliegend der Fall ist, weshalb das Bundesgericht die korrekte Anwendung des einschlägigen Bundesrechts nicht abschliessend beurteilen kann. Die Sache ist demnach zur Vervollständigung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
|
de
|
Umfang des persönlichen Verkehrs (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Konflikte zwischen den Eltern sind kein Grund für eine Beschränkung des Besuchsrechts gegenüber dem Kind. Eine solche rechtfertigt sich einzig, wenn aufgrund der tatsächlichen Umstände davon auszugehen ist, dass die Gewährung des üblichen Besuchsrechts das Kindeswohl gefährdet (E. 5).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,888
|
131 III 209
|
131 III 209
Sachverhalt ab Seite 210
A. C. ist das am 9. November 1994 geborene Kind von A. und B., die im Konkubinat lebten. Am 20. April 2001 zog B. aus dem gemeinsamen Haushalt aus. Zwischen ihr und A. bestehen erhebliche Spannungen, die sich u.a. in Differenzen zum persönlichen Verkehr zwischen Vater und Sohn äussern.
B. Mit Beschluss vom 24. November 2003 gewährte die Vormundschaftsbehörde M. A. ein Besuchsrecht an jedem ersten und dritten Wochenende des Monats, jeweils von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr (die Freitagabende solange B. zu dieser Zeit arbeite) sowie ein Ferienrecht von vier Wochen pro Jahr.
Auf Beschwerde von B. hin beschränkte das Bezirksamt F. mit Verfügung vom 23. Februar 2004 das Besuchsrecht auf jedes dritte Wochenende im Monat von Samstagmorgen, 10.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, und das Ferienrecht auf zwei Wochen pro Jahr. Die dagegen von A. erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Aargau, Kammer für Vormundschaftswesen, mit Entscheid vom 17. Juni 2004 ab.
C. Gegen diesen Entscheid hat A. am 10. September 2004 Berufung erhoben mit den Begehren, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei für jedes erste und dritte Wochenende ein Besuchsrecht von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Samstagabend (offensichtlich gemeint: Sonntagabend), 19.00 Uhr, sowie ein Ferienrecht von vier Wochen pro Jahr zu gewähren. Mit Berufungsantwort vom 2. November 2004 hat B. das Begehren gestellt, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In seiner Rechtsprechung zum Besuchsrecht übt das Bundesgericht unter Verweis auf das richterliche Ermessen eine gewisse Zurückhaltung (zur Überprüfung von Ermessensentscheiden im Allgemeinen: BGE 126 III 223 E. 4a S. 227 f.; BGE 116 II 145 E. 6a S. 149; zum Besuchsrecht im Besonderen: BGE 120 II 229 E. 4a S. 235).
Vorliegend ist die abschliessende Beurteilung, welcher Umfang des Besuchs- und Ferienrechts im konkreten Fall angemessen ist, nicht möglich (dazu E. 5 hiernach). Primär ist aber ohnehin die Frage zu beantworten, ob es vor Bundesrecht standhält, weitgehend unbekümmert um die Besonderheiten des Einzelfalls auf eine kantonale Praxis abzustellen, nach welcher das Besuchsrecht bei schlechtem Einvernehmen zwischen den Eltern generell eingeschränkt wird. Dabei geht es um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Art, weshalb es nicht gerechtfertigt wäre, wenn das Bundesgericht bei deren Beantwortung Zurückhaltung üben würde.
4. Die kantonale Praxis neigt dazu, das Besuchsrecht im Streitfall weniger grosszügig zu bemessen als bei gutem Einvernehmen der Eltern. Unter Verweis auf das Ermessen des kantonalen Richters hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid eine moderate Einschränkung wegen bestehender Spannungen zwischen den Eltern und eines damit zusammenhängenden, in tatsächlicher Hinsicht erwiesenen Loyalitätskonflikts des Kindes geschützt; konkret ging es um ein Besuchsrecht an jedem dritten statt an jedem zweiten Wochenende sowie um ein Ferienrecht von zwei statt von drei Wochen (Entscheid 5C.176/2001 vom 15. November 2001, E. 2).
In einem weiteren Entscheid hat das Bundesgericht zur Luzerner Praxis jüngst festgehalten, dass Konfliktsituationen, wie sie in jeder Scheidung - analog auch bei der Auflösung eines Konkubinats - auftreten können, nicht zu einer einschneidenden Beschränkung des Besuchsrechts auf unbestimmte Zeit führen dürfen, wenn das Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut ist (BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589). Das Bundesgericht hat sich dabei von der Überlegung leiten lassen, dass es unhaltbar wäre, wenn der obhutsberechtigte Elternteil es in der Hand hätte, gewissermassen durch Zwistigkeiten mit dem anderen Teil den Umfang des Besuchsrechts zu steuern. Es hat in diesem Sinn auch zu bedenken gegeben, dass für einen allfälligen Loyalitätskonflikt des Kindes in erster Linie die Eltern verantwortlich sind, was ihnen allerdings oftmals nicht bewusst ist, und es hat die Pflicht des obhutsberechtigten Elternteils hervorgehoben, die Beziehung zwischen dem Kind und dem anderen Teil zu fördern und das Kind für die Kontaktpflege positiv vorzubereiten. Zudem hat es auf die Erkenntnis verwiesen, dass aufgrund des schicksalhaften Eltern-Kind-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann. In diesem Zusammenhang hat es auch festgehalten, dass gerade für die Entwicklung der Männlichkeit bei Knaben die Orientierungsmöglichkeit an einer väterlichen Identifikationsfigur von grosser Bedeutung ist.
5. Das Obergericht hat es im Wesentlichen bei einem Verweis auf die kantonale Praxis, wonach das Besuchsrecht bei elterlichen Konflikten einzuschränken sei, bewenden lassen. Das Abstellen auf eine solche Praxis muss jedoch mit der in BGE 130 III 585 publizierten Rechtsprechung für den Fall, dass das Einvernehmen zwischen besuchsberechtigtem Elternteil und Kind gut ist, als überholt gelten. Die beiläufige Bemerkung im angefochtenen Urteil, C. halte sich sehr gerne bei seinem Vater auf, lässt darauf schliessen, dass dies vorliegend der Fall ist; zudem lässt sich dem erstinstanzlichen Urteil in Ergänzung der obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 64 Abs. 2 OG) entnehmen, dass sich der Vater liebevoll und vorsorglich um seinen Sohn kümmert und der inzwischen immerhin 10-jährige C. wünscht, mehr Zeit bei seinem Vater verbringen zu dürfen.
Aus BGE 130 III 585 lässt sich jedoch nicht der Schluss ziehen, dass bei gutem Einvernehmen zwischen Kind und besuchsberechtigtem Elternteil in jedem Fall ein Besuchs- und Ferienrecht üblichen Umfangs zu gewähren sei. Vielmehr hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung betont, dass das Kindeswohl oberste Richtschnur bildet und eine Einschränkung des Besuchsrechts angezeigt sein kann, wenn das Kind sonst überfordert wäre (BGE 130 III 585 E. 2.1 S. 588; BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; BGE 123 III 445 E. 3b S. 451). Hierfür sind nach der zitierten Rechtsprechung in jedem Fall die näheren Umstände abzuklären, damit im Einzelfall eine angemessene Regelung getroffen werden kann.
Entgegen dieser Abklärungspflicht enthält der angefochtene Entscheid hierzu kaum relevante Feststellungen, und das Obergericht hat es auch nicht für nötig befunden, die beantragten einschlägigen Zeugen anzuhören, sondern es bei der formelhaften Erwägung bewenden lassen, bei der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes pflege ein Kind als Folge des Zerwürfnisses zwischen den Elternteilen hin- und hergerissen zu werden, wodurch es belastet werde und leicht in Loyalitätskonflikte geraten könne.
Tatsächlich können solche Belastungen und Loyalitätskonflikte auftreten (FELDER, Kinder und ihre Familien in schwierigen psychosozialen Verhältnissen, in: Die Rechte des Kindes/Das UNO-Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, Basel 2001, S. 210), sie sind aber keineswegs eine geradezu notwendige Begleiterscheinung elterlicher Trennung, wie das Obergericht anzunehmen scheint. Ohnehin ist die Beschränkung des Besuchsrechts eine letztlich wenig geeignete Massnahme, um der Tatsache, dass der Wechsel der Bezugsperson bei einem Kind Loyalitätskonflikte hervorrufen kann (BGE 123 III 445 E. 3b S. 451), zu begegnen. Es ist eine anerkannte kinderpsychologische Tatsache, dass sich die meisten Kinder eine harmonische Beziehung zu beiden Teilen, aber auch eine Versöhnung bzw. eine Wiedervereinigung zwischen den Eltern wünschen (ARNZTEN, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, 2. Aufl., München 1994, S. 1 und 33). Dieser Umstand lässt sich durch besuchsrechtliche Restriktionen nicht beseitigen, jedenfalls nicht in grundsätzlicher Weise; insofern sind allfällig auftretende Loyalitätskonflikte des Kindes bis zu einem gewissen Grad als dem Besuchsrecht inhärente Erscheinung hinzunehmen, zumal in der kinderpsychologischen Literatur hervorgestrichen wird, dass die positiven Aspekte regelmässiger Besuche beim anderen Elternteil (namentlich Erleichterung der Trennungsverarbeitung, Ergänzung der Erziehungsstile, Identifizierungsmöglichkeit, Steigerung des Selbstwertgefühls, Beratungsmöglichkeit in der Pubertät und später bei der Berufswahl), die negativen Aspekte (anfängliche Beunruhigungen und mögliche Belastungen) überwiegen und die ungestillte Sehnsucht nach dem abwesenden Elternteil auf die Dauer die stärkeren und schädlicheren psychischen Auswirkungen zeitigt (ARNZTEN, a.a.O., S. 34 ff.), indem sich das Kind z.B. von diesem Elternteil ein irreales Bild aufbaut. Für den Fall elterlicher Konflikte hat die kinderpsychologische Forschung im Übrigen ergeben, dass Besuche eine entspannende Wirkung haben können, wenn sie richtig angelegt und einige Zeit durchgeführt werden, indem sich die Auswirkungen der Konfliktsituation bei jedem weiteren Besuch mehr und mehr verlieren (ARNZTEN, a.a.O., S. 43). Das bedingt, dass sich die Eltern bemühen, die Ausübung des Besuchsrechts nicht zum Anlass zu nehmen, ihre gegenseitigen Zwistigkeiten auszutragen.
Nach dem Gesagten genügen jedenfalls die obergerichtlichen Hypothesen in ihrer allgemeinen Form nicht, um das Besuchsrecht ohne nähere Abklärungen zum Einzelfall einzuschränken. Wie oben ausgeführt würde sich dies einzig dann rechtfertigen, wenn aufgrund der tatsächlichen Umstände davon auszugehen wäre, dass die Gewährung des üblichen Besuchs- und Ferienrechts das Kindeswohl gefährden würde. Mangels konkreter Feststellungen im angefochtenen Entscheid bleibt unklar, ob dies vorliegend der Fall ist, weshalb das Bundesgericht die korrekte Anwendung des einschlägigen Bundesrechts nicht abschliessend beurteilen kann. Die Sache ist demnach zur Vervollständigung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
|
de
|
Etendue du droit aux relations personnelles (art. 273 al. 1 CC). Les conflits entre les parents ne constituent pas un motif de restreindre le droit de visite. Une telle limitation n'est justifiée que s'il y a lieu d'admettre au regard des circonstances que l'octroi d'un droit de visite usuel compromet le bien de l'enfant (consid. 5).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,889
|
131 III 209
|
131 III 209
Sachverhalt ab Seite 210
A. C. ist das am 9. November 1994 geborene Kind von A. und B., die im Konkubinat lebten. Am 20. April 2001 zog B. aus dem gemeinsamen Haushalt aus. Zwischen ihr und A. bestehen erhebliche Spannungen, die sich u.a. in Differenzen zum persönlichen Verkehr zwischen Vater und Sohn äussern.
B. Mit Beschluss vom 24. November 2003 gewährte die Vormundschaftsbehörde M. A. ein Besuchsrecht an jedem ersten und dritten Wochenende des Monats, jeweils von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr (die Freitagabende solange B. zu dieser Zeit arbeite) sowie ein Ferienrecht von vier Wochen pro Jahr.
Auf Beschwerde von B. hin beschränkte das Bezirksamt F. mit Verfügung vom 23. Februar 2004 das Besuchsrecht auf jedes dritte Wochenende im Monat von Samstagmorgen, 10.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, und das Ferienrecht auf zwei Wochen pro Jahr. Die dagegen von A. erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Aargau, Kammer für Vormundschaftswesen, mit Entscheid vom 17. Juni 2004 ab.
C. Gegen diesen Entscheid hat A. am 10. September 2004 Berufung erhoben mit den Begehren, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei für jedes erste und dritte Wochenende ein Besuchsrecht von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Samstagabend (offensichtlich gemeint: Sonntagabend), 19.00 Uhr, sowie ein Ferienrecht von vier Wochen pro Jahr zu gewähren. Mit Berufungsantwort vom 2. November 2004 hat B. das Begehren gestellt, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In seiner Rechtsprechung zum Besuchsrecht übt das Bundesgericht unter Verweis auf das richterliche Ermessen eine gewisse Zurückhaltung (zur Überprüfung von Ermessensentscheiden im Allgemeinen: BGE 126 III 223 E. 4a S. 227 f.; BGE 116 II 145 E. 6a S. 149; zum Besuchsrecht im Besonderen: BGE 120 II 229 E. 4a S. 235).
Vorliegend ist die abschliessende Beurteilung, welcher Umfang des Besuchs- und Ferienrechts im konkreten Fall angemessen ist, nicht möglich (dazu E. 5 hiernach). Primär ist aber ohnehin die Frage zu beantworten, ob es vor Bundesrecht standhält, weitgehend unbekümmert um die Besonderheiten des Einzelfalls auf eine kantonale Praxis abzustellen, nach welcher das Besuchsrecht bei schlechtem Einvernehmen zwischen den Eltern generell eingeschränkt wird. Dabei geht es um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Art, weshalb es nicht gerechtfertigt wäre, wenn das Bundesgericht bei deren Beantwortung Zurückhaltung üben würde.
4. Die kantonale Praxis neigt dazu, das Besuchsrecht im Streitfall weniger grosszügig zu bemessen als bei gutem Einvernehmen der Eltern. Unter Verweis auf das Ermessen des kantonalen Richters hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid eine moderate Einschränkung wegen bestehender Spannungen zwischen den Eltern und eines damit zusammenhängenden, in tatsächlicher Hinsicht erwiesenen Loyalitätskonflikts des Kindes geschützt; konkret ging es um ein Besuchsrecht an jedem dritten statt an jedem zweiten Wochenende sowie um ein Ferienrecht von zwei statt von drei Wochen (Entscheid 5C.176/2001 vom 15. November 2001, E. 2).
In einem weiteren Entscheid hat das Bundesgericht zur Luzerner Praxis jüngst festgehalten, dass Konfliktsituationen, wie sie in jeder Scheidung - analog auch bei der Auflösung eines Konkubinats - auftreten können, nicht zu einer einschneidenden Beschränkung des Besuchsrechts auf unbestimmte Zeit führen dürfen, wenn das Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut ist (BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589). Das Bundesgericht hat sich dabei von der Überlegung leiten lassen, dass es unhaltbar wäre, wenn der obhutsberechtigte Elternteil es in der Hand hätte, gewissermassen durch Zwistigkeiten mit dem anderen Teil den Umfang des Besuchsrechts zu steuern. Es hat in diesem Sinn auch zu bedenken gegeben, dass für einen allfälligen Loyalitätskonflikt des Kindes in erster Linie die Eltern verantwortlich sind, was ihnen allerdings oftmals nicht bewusst ist, und es hat die Pflicht des obhutsberechtigten Elternteils hervorgehoben, die Beziehung zwischen dem Kind und dem anderen Teil zu fördern und das Kind für die Kontaktpflege positiv vorzubereiten. Zudem hat es auf die Erkenntnis verwiesen, dass aufgrund des schicksalhaften Eltern-Kind-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann. In diesem Zusammenhang hat es auch festgehalten, dass gerade für die Entwicklung der Männlichkeit bei Knaben die Orientierungsmöglichkeit an einer väterlichen Identifikationsfigur von grosser Bedeutung ist.
5. Das Obergericht hat es im Wesentlichen bei einem Verweis auf die kantonale Praxis, wonach das Besuchsrecht bei elterlichen Konflikten einzuschränken sei, bewenden lassen. Das Abstellen auf eine solche Praxis muss jedoch mit der in BGE 130 III 585 publizierten Rechtsprechung für den Fall, dass das Einvernehmen zwischen besuchsberechtigtem Elternteil und Kind gut ist, als überholt gelten. Die beiläufige Bemerkung im angefochtenen Urteil, C. halte sich sehr gerne bei seinem Vater auf, lässt darauf schliessen, dass dies vorliegend der Fall ist; zudem lässt sich dem erstinstanzlichen Urteil in Ergänzung der obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 64 Abs. 2 OG) entnehmen, dass sich der Vater liebevoll und vorsorglich um seinen Sohn kümmert und der inzwischen immerhin 10-jährige C. wünscht, mehr Zeit bei seinem Vater verbringen zu dürfen.
Aus BGE 130 III 585 lässt sich jedoch nicht der Schluss ziehen, dass bei gutem Einvernehmen zwischen Kind und besuchsberechtigtem Elternteil in jedem Fall ein Besuchs- und Ferienrecht üblichen Umfangs zu gewähren sei. Vielmehr hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung betont, dass das Kindeswohl oberste Richtschnur bildet und eine Einschränkung des Besuchsrechts angezeigt sein kann, wenn das Kind sonst überfordert wäre (BGE 130 III 585 E. 2.1 S. 588; BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; BGE 123 III 445 E. 3b S. 451). Hierfür sind nach der zitierten Rechtsprechung in jedem Fall die näheren Umstände abzuklären, damit im Einzelfall eine angemessene Regelung getroffen werden kann.
Entgegen dieser Abklärungspflicht enthält der angefochtene Entscheid hierzu kaum relevante Feststellungen, und das Obergericht hat es auch nicht für nötig befunden, die beantragten einschlägigen Zeugen anzuhören, sondern es bei der formelhaften Erwägung bewenden lassen, bei der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes pflege ein Kind als Folge des Zerwürfnisses zwischen den Elternteilen hin- und hergerissen zu werden, wodurch es belastet werde und leicht in Loyalitätskonflikte geraten könne.
Tatsächlich können solche Belastungen und Loyalitätskonflikte auftreten (FELDER, Kinder und ihre Familien in schwierigen psychosozialen Verhältnissen, in: Die Rechte des Kindes/Das UNO-Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, Basel 2001, S. 210), sie sind aber keineswegs eine geradezu notwendige Begleiterscheinung elterlicher Trennung, wie das Obergericht anzunehmen scheint. Ohnehin ist die Beschränkung des Besuchsrechts eine letztlich wenig geeignete Massnahme, um der Tatsache, dass der Wechsel der Bezugsperson bei einem Kind Loyalitätskonflikte hervorrufen kann (BGE 123 III 445 E. 3b S. 451), zu begegnen. Es ist eine anerkannte kinderpsychologische Tatsache, dass sich die meisten Kinder eine harmonische Beziehung zu beiden Teilen, aber auch eine Versöhnung bzw. eine Wiedervereinigung zwischen den Eltern wünschen (ARNZTEN, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, 2. Aufl., München 1994, S. 1 und 33). Dieser Umstand lässt sich durch besuchsrechtliche Restriktionen nicht beseitigen, jedenfalls nicht in grundsätzlicher Weise; insofern sind allfällig auftretende Loyalitätskonflikte des Kindes bis zu einem gewissen Grad als dem Besuchsrecht inhärente Erscheinung hinzunehmen, zumal in der kinderpsychologischen Literatur hervorgestrichen wird, dass die positiven Aspekte regelmässiger Besuche beim anderen Elternteil (namentlich Erleichterung der Trennungsverarbeitung, Ergänzung der Erziehungsstile, Identifizierungsmöglichkeit, Steigerung des Selbstwertgefühls, Beratungsmöglichkeit in der Pubertät und später bei der Berufswahl), die negativen Aspekte (anfängliche Beunruhigungen und mögliche Belastungen) überwiegen und die ungestillte Sehnsucht nach dem abwesenden Elternteil auf die Dauer die stärkeren und schädlicheren psychischen Auswirkungen zeitigt (ARNZTEN, a.a.O., S. 34 ff.), indem sich das Kind z.B. von diesem Elternteil ein irreales Bild aufbaut. Für den Fall elterlicher Konflikte hat die kinderpsychologische Forschung im Übrigen ergeben, dass Besuche eine entspannende Wirkung haben können, wenn sie richtig angelegt und einige Zeit durchgeführt werden, indem sich die Auswirkungen der Konfliktsituation bei jedem weiteren Besuch mehr und mehr verlieren (ARNZTEN, a.a.O., S. 43). Das bedingt, dass sich die Eltern bemühen, die Ausübung des Besuchsrechts nicht zum Anlass zu nehmen, ihre gegenseitigen Zwistigkeiten auszutragen.
Nach dem Gesagten genügen jedenfalls die obergerichtlichen Hypothesen in ihrer allgemeinen Form nicht, um das Besuchsrecht ohne nähere Abklärungen zum Einzelfall einzuschränken. Wie oben ausgeführt würde sich dies einzig dann rechtfertigen, wenn aufgrund der tatsächlichen Umstände davon auszugehen wäre, dass die Gewährung des üblichen Besuchs- und Ferienrechts das Kindeswohl gefährden würde. Mangels konkreter Feststellungen im angefochtenen Entscheid bleibt unklar, ob dies vorliegend der Fall ist, weshalb das Bundesgericht die korrekte Anwendung des einschlägigen Bundesrechts nicht abschliessend beurteilen kann. Die Sache ist demnach zur Vervollständigung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
|
de
|
Estensione del diritto alle relazioni personali (art. 273 cpv. 1 CC). I conflitti fra i genitori non sono un motivo per limitare il diritto di visita nei confronti del figlio. Una siffatta limitazione si giustifica unicamente qualora, in base alle circostanze concrete, occorra ritenere che la concessione del diritto di visita usuale minacci il bene del figlio (consid. 5).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,890
|
131 III 214
|
131 III 214
Sachverhalt ab Seite 214
X. ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 1... in M. Das in der Nähe gelegene Grundstück Nr. 2... steht im Eigentum von A., B. und C., Erben von Y.
Das Landgericht Uri hiess am 4. Juli 2002 eine Klage von X. in dem Sinne gut, dass zu Gunsten seines Grundstücks und zu Lasten des Grundstücks von A., B. und C. (Beklagte) ein Wasserbezugsrecht gemäss Art. 710 ZGB und ein Durchleitungsrecht gemäss Art. 691 ZGB als Grunddienstbarkeit eingeräumt werde. Gleichzeitig wurden die Rechte und Pflichten bezüglich Fassung und Durchleitung des Wassers näher umschrieben.
Eine von den Beklagten eingereichte Berufung wies das Obergericht des Kantons Uri am 17. Juli 2003 ab.
Die von den Beklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 In grundsätzlicher Hinsicht halten die Beklagten dafür, die Zusprechung eines Notbrunnenrechts setze voraus, dass das in Frage stehende Grundstück landwirtschaftlich genutzt werde, was hier, wo auf dem klägerischen Grundstück ein Ferienhaus stehe, nicht zutreffe.
Eine Beschränkung des Notbrunnenrechts im geltend gemachten Sinn ergibt sich weder aus dem Wortlaut von Art. 710 ZGB ("für Haus und Hof notwendigen Wassers"; "l'eau nécessaire à sa maison et à son fonds"; "l'acqua necessaria per la casa e le sue dipendenze") noch aus der Entstehungsgeschichte dieser gesetzlichen Bestimmung (vgl. die Erläuterungen zum Vorentwurf des Zivilgesetzbuches, Bd. 2, 2. Aufl., Bern 1914, S. 114 [wo in allgemeiner Form vom nötigen Wasser "zur Bewirtschaftung oder für die Bewohner" die Rede ist], und die bundesrätliche Botschaft vom 28. Mai 1904, in: BBl 1904 IV 66). Das Gleiche gilt für die wenigen aus der (kantonalen) Praxis bekannten Entscheide. Dem in ZBJV 70/1934 S. 189 ff. abgedruckten Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern vom 14. Juli 1933 lagen freilich ausgesprochen landwirtschaftliche Verhältnisse zugrunde. In einem Entscheid aus dem Jahre 1944 erklärte das Waadtländer Kantonsgericht sogar ausdrücklich, die Natur des Grundstücks, ob bäuerlich bzw. ländlich ("rural") oder städtisch ("citadin"), sei ohne Bedeutung. Es hielt weiter fest, der sich aus dem Notbrunnenrecht ergebende Anspruch beschränke sich auf die Bedürfnisse des Hauses und des Grundstücks ("besoins de la maison et du fonds"), was industrielle und durch technische Einrichtungen verursachte Bedürfnisse ausschliesse (SJZ 42/1946 S. 122 ff., insbes. S. 124). Aus dem in ZBGR 28/ 1947 (S. 92 f., Nr. 33) wiedergegebenen Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 17. November 1939 ergibt sich einzig, dass es um die Beschaffung von "Trinkwasser" gegangen war.
Ebenso wenig wird in der Literatur davon ausgegangen, das Notbrunnenrecht sei ausschliesslich auf landwirtschaftliche Verhältnisse zugeschnitten und könne namentlich für eine als Ferienhaus genutzte Liegenschaft nicht beansprucht werden. Nach TUOR/ SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO (Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., Zürich 2002, S. 894) bezweckt der Anspruch aus Art. 710 ZGB "einem Haus oder einem landwirtschaftlichen Gut" das ihm zur Bewohnung oder Bewirtschaftung notwendige Wasser zu sichern. Der von den Beklagten angerufene HEINZ REY (Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 10 zu Art. 710 ZGB) erklärt, der Anspruch auf einen Notbrunnen könne bezüglich des für das Bewohnen und Bewirtschaften eines Grundstücks notwendigen Wassers geltend gemacht werden, nicht jedoch für landwirtschaftsfremde gewerbliche oder industrielle Zwecke (vgl. auch PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl., Bern 2002, Rz. 1888b). Damit sollte lediglich die Meinung geäussert werden, dass im Falle gewerblicher bzw. industrieller Nutzung nur bei einer solchen landwirtschaftlicher Natur Anspruch auf ein Notbrunnenrecht erhoben werden könne. Für das Bewohnen als solches verneint auch REY einen Anspruch einzig für den Wassergebrauch zu Luxuszwecken, beispielsweise für einen Swimmingpool (a.a.O.; im gleichen Sinne auch PETER LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 305 [Ausschluss des Notbrunnenrechts für Einrichtungen der Lustbarkeit]; WERNER SCHERRER, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 709/710 ZGB [Springbrunnen]; STEINAUER, a.a.O., Rz. 1888b [privates Schwimmbecken]). Bezüglich eines solchen Wasserbedarfs lässt sich denn auch in der Tat nicht von einer Notlage sprechen.
2.2 Dass der Kläger das Notbrunnenrecht für eine Liegenschaft beansprucht, die er nur in der Freizeit bewohne und in der er nur selten übernachte, vermag den angefochtenen Entscheid nach dem Gesagten nicht als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Im Übrigen machen die Beklagten nicht geltend, der Kläger beanspruche mehr als das, was zur Deckung des notwendigen Wasserbedarfs erforderlich ist.
|
de
|
Notbrunnenrecht (Art. 710 ZGB). Das Notbrunnenrecht ist nicht auf landwirtschaftlich genutzte Grundstücke beschränkt; es kann auch für ein Grundstück beansprucht werden, auf dem ein Ferienhaus steht (E. 2).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,891
|
131 III 214
|
131 III 214
Sachverhalt ab Seite 214
X. ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 1... in M. Das in der Nähe gelegene Grundstück Nr. 2... steht im Eigentum von A., B. und C., Erben von Y.
Das Landgericht Uri hiess am 4. Juli 2002 eine Klage von X. in dem Sinne gut, dass zu Gunsten seines Grundstücks und zu Lasten des Grundstücks von A., B. und C. (Beklagte) ein Wasserbezugsrecht gemäss Art. 710 ZGB und ein Durchleitungsrecht gemäss Art. 691 ZGB als Grunddienstbarkeit eingeräumt werde. Gleichzeitig wurden die Rechte und Pflichten bezüglich Fassung und Durchleitung des Wassers näher umschrieben.
Eine von den Beklagten eingereichte Berufung wies das Obergericht des Kantons Uri am 17. Juli 2003 ab.
Die von den Beklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 In grundsätzlicher Hinsicht halten die Beklagten dafür, die Zusprechung eines Notbrunnenrechts setze voraus, dass das in Frage stehende Grundstück landwirtschaftlich genutzt werde, was hier, wo auf dem klägerischen Grundstück ein Ferienhaus stehe, nicht zutreffe.
Eine Beschränkung des Notbrunnenrechts im geltend gemachten Sinn ergibt sich weder aus dem Wortlaut von Art. 710 ZGB ("für Haus und Hof notwendigen Wassers"; "l'eau nécessaire à sa maison et à son fonds"; "l'acqua necessaria per la casa e le sue dipendenze") noch aus der Entstehungsgeschichte dieser gesetzlichen Bestimmung (vgl. die Erläuterungen zum Vorentwurf des Zivilgesetzbuches, Bd. 2, 2. Aufl., Bern 1914, S. 114 [wo in allgemeiner Form vom nötigen Wasser "zur Bewirtschaftung oder für die Bewohner" die Rede ist], und die bundesrätliche Botschaft vom 28. Mai 1904, in: BBl 1904 IV 66). Das Gleiche gilt für die wenigen aus der (kantonalen) Praxis bekannten Entscheide. Dem in ZBJV 70/1934 S. 189 ff. abgedruckten Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern vom 14. Juli 1933 lagen freilich ausgesprochen landwirtschaftliche Verhältnisse zugrunde. In einem Entscheid aus dem Jahre 1944 erklärte das Waadtländer Kantonsgericht sogar ausdrücklich, die Natur des Grundstücks, ob bäuerlich bzw. ländlich ("rural") oder städtisch ("citadin"), sei ohne Bedeutung. Es hielt weiter fest, der sich aus dem Notbrunnenrecht ergebende Anspruch beschränke sich auf die Bedürfnisse des Hauses und des Grundstücks ("besoins de la maison et du fonds"), was industrielle und durch technische Einrichtungen verursachte Bedürfnisse ausschliesse (SJZ 42/1946 S. 122 ff., insbes. S. 124). Aus dem in ZBGR 28/ 1947 (S. 92 f., Nr. 33) wiedergegebenen Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 17. November 1939 ergibt sich einzig, dass es um die Beschaffung von "Trinkwasser" gegangen war.
Ebenso wenig wird in der Literatur davon ausgegangen, das Notbrunnenrecht sei ausschliesslich auf landwirtschaftliche Verhältnisse zugeschnitten und könne namentlich für eine als Ferienhaus genutzte Liegenschaft nicht beansprucht werden. Nach TUOR/ SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO (Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., Zürich 2002, S. 894) bezweckt der Anspruch aus Art. 710 ZGB "einem Haus oder einem landwirtschaftlichen Gut" das ihm zur Bewohnung oder Bewirtschaftung notwendige Wasser zu sichern. Der von den Beklagten angerufene HEINZ REY (Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 10 zu Art. 710 ZGB) erklärt, der Anspruch auf einen Notbrunnen könne bezüglich des für das Bewohnen und Bewirtschaften eines Grundstücks notwendigen Wassers geltend gemacht werden, nicht jedoch für landwirtschaftsfremde gewerbliche oder industrielle Zwecke (vgl. auch PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl., Bern 2002, Rz. 1888b). Damit sollte lediglich die Meinung geäussert werden, dass im Falle gewerblicher bzw. industrieller Nutzung nur bei einer solchen landwirtschaftlicher Natur Anspruch auf ein Notbrunnenrecht erhoben werden könne. Für das Bewohnen als solches verneint auch REY einen Anspruch einzig für den Wassergebrauch zu Luxuszwecken, beispielsweise für einen Swimmingpool (a.a.O.; im gleichen Sinne auch PETER LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 305 [Ausschluss des Notbrunnenrechts für Einrichtungen der Lustbarkeit]; WERNER SCHERRER, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 709/710 ZGB [Springbrunnen]; STEINAUER, a.a.O., Rz. 1888b [privates Schwimmbecken]). Bezüglich eines solchen Wasserbedarfs lässt sich denn auch in der Tat nicht von einer Notlage sprechen.
2.2 Dass der Kläger das Notbrunnenrecht für eine Liegenschaft beansprucht, die er nur in der Freizeit bewohne und in der er nur selten übernachte, vermag den angefochtenen Entscheid nach dem Gesagten nicht als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Im Übrigen machen die Beklagten nicht geltend, der Kläger beanspruche mehr als das, was zur Deckung des notwendigen Wasserbedarfs erforderlich ist.
|
de
|
Droit à la fontaine nécessaire (art. 710 CC). Le droit à la fontaine nécessaire n'existe pas seulement en faveur d'immeubles faisant l'objet d'une exploitation agricole; il peut aussi être exercé par le propriétaire d'un fonds où est sise une maison de vacances (consid. 2).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,892
|
131 III 214
|
131 III 214
Sachverhalt ab Seite 214
X. ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 1... in M. Das in der Nähe gelegene Grundstück Nr. 2... steht im Eigentum von A., B. und C., Erben von Y.
Das Landgericht Uri hiess am 4. Juli 2002 eine Klage von X. in dem Sinne gut, dass zu Gunsten seines Grundstücks und zu Lasten des Grundstücks von A., B. und C. (Beklagte) ein Wasserbezugsrecht gemäss Art. 710 ZGB und ein Durchleitungsrecht gemäss Art. 691 ZGB als Grunddienstbarkeit eingeräumt werde. Gleichzeitig wurden die Rechte und Pflichten bezüglich Fassung und Durchleitung des Wassers näher umschrieben.
Eine von den Beklagten eingereichte Berufung wies das Obergericht des Kantons Uri am 17. Juli 2003 ab.
Die von den Beklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 In grundsätzlicher Hinsicht halten die Beklagten dafür, die Zusprechung eines Notbrunnenrechts setze voraus, dass das in Frage stehende Grundstück landwirtschaftlich genutzt werde, was hier, wo auf dem klägerischen Grundstück ein Ferienhaus stehe, nicht zutreffe.
Eine Beschränkung des Notbrunnenrechts im geltend gemachten Sinn ergibt sich weder aus dem Wortlaut von Art. 710 ZGB ("für Haus und Hof notwendigen Wassers"; "l'eau nécessaire à sa maison et à son fonds"; "l'acqua necessaria per la casa e le sue dipendenze") noch aus der Entstehungsgeschichte dieser gesetzlichen Bestimmung (vgl. die Erläuterungen zum Vorentwurf des Zivilgesetzbuches, Bd. 2, 2. Aufl., Bern 1914, S. 114 [wo in allgemeiner Form vom nötigen Wasser "zur Bewirtschaftung oder für die Bewohner" die Rede ist], und die bundesrätliche Botschaft vom 28. Mai 1904, in: BBl 1904 IV 66). Das Gleiche gilt für die wenigen aus der (kantonalen) Praxis bekannten Entscheide. Dem in ZBJV 70/1934 S. 189 ff. abgedruckten Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern vom 14. Juli 1933 lagen freilich ausgesprochen landwirtschaftliche Verhältnisse zugrunde. In einem Entscheid aus dem Jahre 1944 erklärte das Waadtländer Kantonsgericht sogar ausdrücklich, die Natur des Grundstücks, ob bäuerlich bzw. ländlich ("rural") oder städtisch ("citadin"), sei ohne Bedeutung. Es hielt weiter fest, der sich aus dem Notbrunnenrecht ergebende Anspruch beschränke sich auf die Bedürfnisse des Hauses und des Grundstücks ("besoins de la maison et du fonds"), was industrielle und durch technische Einrichtungen verursachte Bedürfnisse ausschliesse (SJZ 42/1946 S. 122 ff., insbes. S. 124). Aus dem in ZBGR 28/ 1947 (S. 92 f., Nr. 33) wiedergegebenen Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 17. November 1939 ergibt sich einzig, dass es um die Beschaffung von "Trinkwasser" gegangen war.
Ebenso wenig wird in der Literatur davon ausgegangen, das Notbrunnenrecht sei ausschliesslich auf landwirtschaftliche Verhältnisse zugeschnitten und könne namentlich für eine als Ferienhaus genutzte Liegenschaft nicht beansprucht werden. Nach TUOR/ SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO (Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., Zürich 2002, S. 894) bezweckt der Anspruch aus Art. 710 ZGB "einem Haus oder einem landwirtschaftlichen Gut" das ihm zur Bewohnung oder Bewirtschaftung notwendige Wasser zu sichern. Der von den Beklagten angerufene HEINZ REY (Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 10 zu Art. 710 ZGB) erklärt, der Anspruch auf einen Notbrunnen könne bezüglich des für das Bewohnen und Bewirtschaften eines Grundstücks notwendigen Wassers geltend gemacht werden, nicht jedoch für landwirtschaftsfremde gewerbliche oder industrielle Zwecke (vgl. auch PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl., Bern 2002, Rz. 1888b). Damit sollte lediglich die Meinung geäussert werden, dass im Falle gewerblicher bzw. industrieller Nutzung nur bei einer solchen landwirtschaftlicher Natur Anspruch auf ein Notbrunnenrecht erhoben werden könne. Für das Bewohnen als solches verneint auch REY einen Anspruch einzig für den Wassergebrauch zu Luxuszwecken, beispielsweise für einen Swimmingpool (a.a.O.; im gleichen Sinne auch PETER LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 305 [Ausschluss des Notbrunnenrechts für Einrichtungen der Lustbarkeit]; WERNER SCHERRER, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 709/710 ZGB [Springbrunnen]; STEINAUER, a.a.O., Rz. 1888b [privates Schwimmbecken]). Bezüglich eines solchen Wasserbedarfs lässt sich denn auch in der Tat nicht von einer Notlage sprechen.
2.2 Dass der Kläger das Notbrunnenrecht für eine Liegenschaft beansprucht, die er nur in der Freizeit bewohne und in der er nur selten übernachte, vermag den angefochtenen Entscheid nach dem Gesagten nicht als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Im Übrigen machen die Beklagten nicht geltend, der Kläger beanspruche mehr als das, was zur Deckung des notwendigen Wasserbedarfs erforderlich ist.
|
de
|
Fontana necessaria (art. 710 CC). Il diritto a una fontana necessaria non è limitato ai fondi utilizzati a scopo agricolo; esso può pure essere reclamato per un fondo su cui sorge una casa di vacanza (consid. 2).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,893
|
131 III 217
|
131 III 217
Sachverhalt ab Seite 217
X. est une société coopérative qui exploite des moulins agricoles dans toute la Suisse. Elle est titulaire de la marque Z.
B., qui exploitait un domaine agricole, s'approvisionnait régulièrement auprès de X., à qui il devait de l'argent.
Le 25 février 2000, B. et X. ont signé un contrat intitulé "contrat de cession de créance de type céréales fourragères", rédigé sur la base d'une formule préimprimée. A teneur de cet accord, B. déclarait céder sa future récolte de triticale (2 hectares) et de maïs (8 hectares) à titre de garantie d'un montant qui n'était pas fixé. Il était précisé que X. acquérait " donc, en vertu du présent contrat, tous les droits du cédant jusqu'à concurrence du montant ci-dessus, dû à Z. ", B. s'engageait notamment à informer immédiatement X. de toute difficulté empêchant l'exécution du contrat. Il attestait au surplus que celui-ci était juridiquement fondé et garantissait qu'il n'existait aucune autre cession à valoir sur la partie cédée.
Le 14 juin 2000, B. est décédé. Sa fille a accepté la succession sous bénéfice d'inventaire.
En août 2000, la récolte de triticale a été effectuée et elle a été remise à X.
Le 1er septembre 2000, la fille de B. a conclu un contrat de bail à ferme avec A., un agriculteur, client de X., qui était en litige avec la coopérative au sujet du paiement de différentes factures. Un avenant indiquait que les cultures étaient cédées en l'état, sans garantie.
A une date indéterminée, A. a récolté le maïs. Il a été retenu qu'au moment de la récolte, l'agriculteur avait connaissance du contrat du 25 février 2000.
Le 26 janvier 2001, X. a réclamé à A. le solde de ses factures et l'a mis en demeure de lui verser une somme de 32'000 fr. correspondant à une estimation du produit de la récolte des huit hectares de maïs.
Comme aucun versement n'est intervenu, X. a assigné A. en justice, lui réclamant notamment 32'000 fr. plus intérêt en remboursement du produit de la récolte de maïs.
Le tribunal de première instance a débouté X. de cette prétention, ce qu'a confirmé l'autorité cantonale de recours, par arrêt du 7 avril 2004.
Contre cet arrêt, X. (la demanderesse) dépose un recours en réforme au Tribunal fédéral. A. (le défendeur) propose son rejet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Avant d'examiner si la demanderesse peut réclamer au défendeur un montant équivalant au produit de la récolte de maïs, il convient au préalable de cerner l'objet du contrat du 25 février 2000 sur lequel la coopérative fonde ses prétentions.
La demanderesse a signé, le 25 février 2000, une convention avec B., établie sur un formulaire préimprimé intitulé "contrat de cession de créance de type céréales fourragères", selon laquelle B. s'engageait à céder à la demanderesse la totalité de la récolte de 8 hectares de maïs et de 2 hectares de triticale. Les parties divergent sur l'objet de ce contrat, la demanderesse soutenant que la cession portait non pas sur les fruits de la récolte, mais sur le prix de vente, alors que le défendeur considère que la cession se référait à l'objet de la récolte. La cour cantonale n'a pas tranché la question, montrant ainsi qu'elle ne parvenait pas à établir la volonté réelle et concordante des parties sur ce point.
Lorsque la volonté réelle et concordante des parties ne peut être déterminée ou si elle est divergente, il faut interpréter le contrat selon la théorie de la confiance (cf. art. 18 al. 1 CO). Cette question relève du droit, de sorte que le Tribunal fédéral peut la trancher librement dans le cadre d'un recours en réforme, sur la base de l'état de fait arrêté souverainement par la cour cantonale (ATF 130 III 417 consid. 3.2 p. 425 et les arrêts cités).
La dénomination d'un contrat n'est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique (ATF 129 III 664 consid. 3.1; ATF 99 II 313). Du reste, la qualification juridique d'un contrat relève du droit et non des faits (POUDRET, COJ II, Berne 1990, n. 3.6.7 ad art. 63 OJ). Il n'y a donc pas lieu de s'arrêter à la dénomination "cession de créance " figurant sur la formule préétablie du contrat du 25 février 2000 pour déterminer l'objet de la prestation promise. Comme son nom l'indique, la cession de créance au sens de l'art. 164 CO doit porter sur une créance, soit sur un droit subjectif du titulaire (le créancier) à une prestation du débiteur (PROBst, Commentaire romand I, n. 16 ad art. 164 CO). Pour être valable, l'acte de cession doit respecter la forme écrite (art. 165 CO) et il faut que le contenu de la créance cédée, les personnes concernées, ainsi que les modalités de la cession soient déterminées ou à tout le moins déterminables (cf. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, Berne 1997, p. 881).
En l'occurrence, le contrat du 25 février 2000 ne fait référence à aucune créance en argent, ni à aucun débiteur de B. En revanche, il est indiqué que ce dernier s'engage à "céder" 8 hectares de maïs et 2 hectares de triticale. Il ressort du texte du contrat que celui-ci a pour objet la remise de céréales sur pied. Comme l'arrêt attaqué ne contient aucun élément de fait qui irait à l'encontre de cette interprétation littérale, il n'y a pas de raisons sérieuses de penser qu'elle ne correspond pas à la volonté des parties (ATF 130 III 417 consid. 3.2 p. 425; ATF 129 III 118 consid. 2.5). Au contraire, la cour cantonale a retenu que la moisson de triticale effectuée en août avait été remise à la demanderesse, qui exploitait des moulins agricoles, ce qui confirme que les parties faisaient référence à la récolte de maïs et non pas à une créance en argent correspondant au produit de la vente de cette récolte.
Par conséquent, il découle de l'interprétation objective du contrat du 25 février 2000 que celui-ci a pour objet la remise de céréales sur pied, correspondant à 2 hectares de triticale et 8 hectares de maïs.
4. Il convient à présent de se demander si la demanderesse peut faire valoir un droit, réel ou personnel, sur les 8 hectares de maïs à l'encontre du défendeur.
4.1 Le maïs, en tant que céréale, fait partie des fruits naturels et, plus particulièrement, des produits périodiques de la chose (cf. art. 643 al. 2 CC; STEINAUER, Les droits réels, tome I, 3e éd., Berne 1997, n. 1073; WIEGAND, Commentaire bâlois, n. 6 ad art. 643 CC). En vertu du principe de l'accession (cf. art. 643 al. 1 CC), les fruits naturels qui sont reliés à une chose en font partie intégrante jusqu'à leur séparation (cf. art. 643 al. 3 CC). Ils suivent donc le sort juridique de la chose complexe à laquelle ils sont reliés (cf. STEINAUER, op. cit., n. 1061 et 1077). En revanche, une fois qu'ils ont été séparés, les fruits naturels deviennent des choses mobilières indépendantes, qui peuvent faire l'objet de droits réels distincts. Si un tiers a la jouissance de la chose, il acquiert alors la propriété des fruits, en principe dès la séparation (WIEGAND, op. cit. n. 10 s. ad art. 643 CC); il s'agit d'un mode d'acquisition originaire de la propriété (STEINAUER, op. cit., n. 1079). La propriété des fruits peut aussi se transférer, mais, s'agissant d'une chose mobilière, ce transfert suppose un transfert de la possession (art. 714 al. 1 CC; STEINAUER, Les droits réels, tome II, 3e éd., Berne 2002, n. 2008).
Il découle de ces principes qu'une culture sur pied, en l'occurrence du maïs, qui n'est pas encore récoltée appartient au propriétaire du bien-fonds sur lequel elle est plantée et qu'il ne peut y avoir de droit réel distinct portant sur le maïs indépendamment du sol. B. n'a donc pas pu céder à la demanderesse la propriété du maïs tant que celui-ci était encore planté, ni lui conférer un droit réel distinct sur celui-ci. Après la moisson, le maïs est devenu une chose mobilière. Or, à ce moment, la demanderesse n'avait pas la jouissance du bien-fonds et la possession du maïs coupé ne lui a pas été transférée. Dans ces circonstances, elle n'est pas devenue propriétaire de ce maïs et ne dispose pas d'un droit réel qu'elle pourrait faire valoir erga omnes, soit notamment contre le défendeur.
4.2 Il reste à examiner si la demanderesse ne pourrait pas invoquer un droit personnel à l'encontre du défendeur.
Il ressort du contrat du 25 février 2000 que B., qui était débiteur de la demanderesse, a indiqué "céder" à celle-ci la totalité de la récolte de 8 hectares de maïs, sans qu'aucun montant en espèces n'ait été articulé. Cet engagement signifie que l'agriculteur devait seulement remettre la récolte de maïs à la demanderesse (cf. supra consid. 3).
On se trouve donc dans le cas de figure où le débiteur s'engage à offrir et le créancier à accepter une autre prestation, un autre objet, sans indication de la somme à décompter, ce qui est le propre d'une promesse de dation en vue du paiement (cf. art. 172 CO). La dette des parties ne s'éteint alors pas immédiatement. Le créancier doit réaliser ce qu'il a reçu et en imputer la contre-valeur sur la dette, qui n'est éteinte que dans la mesure et au moment où le créancier est désintéressé (cf. ENGEL, op. cit., p. 620). L'engagement pris par B. de livrer le maïs après sa récolte n'est du reste pas exceptionnel, mais se rencontre fréquemment en cas de vente d'une récolte future (cf. GIGER, Commentaire bernois, n. 18 s. ad art. 187 CO; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., Berne 2000, p. 14; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, n. 448).
Cette obligation personnelle a passé à la fille de B. en sa qualité d'héritière (cf. art. 560 al. 2 CC), mais celle-ci n'a pas respecté l'engagement pris par son père. Il s'agit donc typiquement d'une inexécution contractuelle.
De ce point de vue et en vertu du principe de la relativité des conventions, on ne voit donc pas que la demanderesse puisse se prévaloir du non-respect, par la fille de B., des engagements découlant du contrat du 25 février 2000 à l'encontre du défendeur, dès lors que celui-ci n'était pas partie à cette convention.
4.3 Quant aux griefs invoqués par la demanderesse, ils tombent à faux, car ils reposent sur des prémisses juridiques erronées.
Ainsi, lorsqu'elle invoque la violation du principe " nemo plus juris transferre potest quam ipse habet ", la demanderesse perd de vue que le contrat du 25 février 2000 n'est pas opposable au défendeur et qu'il n'est pas non plus propre à influencer la validité du contrat de bail à ferme conclu à partir du 1er septembre 2000 entre l'agriculteur et la fille de feu B., puisqu'il ne confère à la demanderesse aucun droit réel portant sur le maïs.
Enfin, la critique liée à la violation des art. 164 CO et 933 CC paraît d'emblée vide de sens. En effet, la demanderesse fonde son raisonnement sur une autre interprétation du contrat du 25 février 2000 que celle retenue en l'occurrence, puisqu'elle estime qu'il visait la cession d'une créance correspondant au produit de la vente de maïs, alors que la Cour de céans considère qu'il portait seulement sur la remise de la récolte.
Dans ces circonstances, l'arrêt attaqué ne contrevient pas au droit fédéral, dans la mesure où il rejette les prétentions de la demanderesse à l'encontre du défendeur équivalant au prix de la récolte de maïs.
Partant, le recours doit être rejeté.
|
fr
|
Bestimmung des Vertragsgegenstands; Abtretung von Getreide auf dem Halm; Versprechen der Hingabe zahlungshalber. Auslegung des Vertrages nach dem Vertrauensprinzip; die Bezeichnung eines Vertrages ist für seine rechtliche Qualifikation nicht entscheidend (E. 3).
Umfang der dinglichen und persönlichen Rechte des Gläubigers, der mit seinem Schuldner die Übergabe einer künftigen Ernte vereinbart hat (E. 4).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,894
|
131 III 217
|
131 III 217
Sachverhalt ab Seite 217
X. est une société coopérative qui exploite des moulins agricoles dans toute la Suisse. Elle est titulaire de la marque Z.
B., qui exploitait un domaine agricole, s'approvisionnait régulièrement auprès de X., à qui il devait de l'argent.
Le 25 février 2000, B. et X. ont signé un contrat intitulé "contrat de cession de créance de type céréales fourragères", rédigé sur la base d'une formule préimprimée. A teneur de cet accord, B. déclarait céder sa future récolte de triticale (2 hectares) et de maïs (8 hectares) à titre de garantie d'un montant qui n'était pas fixé. Il était précisé que X. acquérait " donc, en vertu du présent contrat, tous les droits du cédant jusqu'à concurrence du montant ci-dessus, dû à Z. ", B. s'engageait notamment à informer immédiatement X. de toute difficulté empêchant l'exécution du contrat. Il attestait au surplus que celui-ci était juridiquement fondé et garantissait qu'il n'existait aucune autre cession à valoir sur la partie cédée.
Le 14 juin 2000, B. est décédé. Sa fille a accepté la succession sous bénéfice d'inventaire.
En août 2000, la récolte de triticale a été effectuée et elle a été remise à X.
Le 1er septembre 2000, la fille de B. a conclu un contrat de bail à ferme avec A., un agriculteur, client de X., qui était en litige avec la coopérative au sujet du paiement de différentes factures. Un avenant indiquait que les cultures étaient cédées en l'état, sans garantie.
A une date indéterminée, A. a récolté le maïs. Il a été retenu qu'au moment de la récolte, l'agriculteur avait connaissance du contrat du 25 février 2000.
Le 26 janvier 2001, X. a réclamé à A. le solde de ses factures et l'a mis en demeure de lui verser une somme de 32'000 fr. correspondant à une estimation du produit de la récolte des huit hectares de maïs.
Comme aucun versement n'est intervenu, X. a assigné A. en justice, lui réclamant notamment 32'000 fr. plus intérêt en remboursement du produit de la récolte de maïs.
Le tribunal de première instance a débouté X. de cette prétention, ce qu'a confirmé l'autorité cantonale de recours, par arrêt du 7 avril 2004.
Contre cet arrêt, X. (la demanderesse) dépose un recours en réforme au Tribunal fédéral. A. (le défendeur) propose son rejet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Avant d'examiner si la demanderesse peut réclamer au défendeur un montant équivalant au produit de la récolte de maïs, il convient au préalable de cerner l'objet du contrat du 25 février 2000 sur lequel la coopérative fonde ses prétentions.
La demanderesse a signé, le 25 février 2000, une convention avec B., établie sur un formulaire préimprimé intitulé "contrat de cession de créance de type céréales fourragères", selon laquelle B. s'engageait à céder à la demanderesse la totalité de la récolte de 8 hectares de maïs et de 2 hectares de triticale. Les parties divergent sur l'objet de ce contrat, la demanderesse soutenant que la cession portait non pas sur les fruits de la récolte, mais sur le prix de vente, alors que le défendeur considère que la cession se référait à l'objet de la récolte. La cour cantonale n'a pas tranché la question, montrant ainsi qu'elle ne parvenait pas à établir la volonté réelle et concordante des parties sur ce point.
Lorsque la volonté réelle et concordante des parties ne peut être déterminée ou si elle est divergente, il faut interpréter le contrat selon la théorie de la confiance (cf. art. 18 al. 1 CO). Cette question relève du droit, de sorte que le Tribunal fédéral peut la trancher librement dans le cadre d'un recours en réforme, sur la base de l'état de fait arrêté souverainement par la cour cantonale (ATF 130 III 417 consid. 3.2 p. 425 et les arrêts cités).
La dénomination d'un contrat n'est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique (ATF 129 III 664 consid. 3.1; ATF 99 II 313). Du reste, la qualification juridique d'un contrat relève du droit et non des faits (POUDRET, COJ II, Berne 1990, n. 3.6.7 ad art. 63 OJ). Il n'y a donc pas lieu de s'arrêter à la dénomination "cession de créance " figurant sur la formule préétablie du contrat du 25 février 2000 pour déterminer l'objet de la prestation promise. Comme son nom l'indique, la cession de créance au sens de l'art. 164 CO doit porter sur une créance, soit sur un droit subjectif du titulaire (le créancier) à une prestation du débiteur (PROBst, Commentaire romand I, n. 16 ad art. 164 CO). Pour être valable, l'acte de cession doit respecter la forme écrite (art. 165 CO) et il faut que le contenu de la créance cédée, les personnes concernées, ainsi que les modalités de la cession soient déterminées ou à tout le moins déterminables (cf. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, Berne 1997, p. 881).
En l'occurrence, le contrat du 25 février 2000 ne fait référence à aucune créance en argent, ni à aucun débiteur de B. En revanche, il est indiqué que ce dernier s'engage à "céder" 8 hectares de maïs et 2 hectares de triticale. Il ressort du texte du contrat que celui-ci a pour objet la remise de céréales sur pied. Comme l'arrêt attaqué ne contient aucun élément de fait qui irait à l'encontre de cette interprétation littérale, il n'y a pas de raisons sérieuses de penser qu'elle ne correspond pas à la volonté des parties (ATF 130 III 417 consid. 3.2 p. 425; ATF 129 III 118 consid. 2.5). Au contraire, la cour cantonale a retenu que la moisson de triticale effectuée en août avait été remise à la demanderesse, qui exploitait des moulins agricoles, ce qui confirme que les parties faisaient référence à la récolte de maïs et non pas à une créance en argent correspondant au produit de la vente de cette récolte.
Par conséquent, il découle de l'interprétation objective du contrat du 25 février 2000 que celui-ci a pour objet la remise de céréales sur pied, correspondant à 2 hectares de triticale et 8 hectares de maïs.
4. Il convient à présent de se demander si la demanderesse peut faire valoir un droit, réel ou personnel, sur les 8 hectares de maïs à l'encontre du défendeur.
4.1 Le maïs, en tant que céréale, fait partie des fruits naturels et, plus particulièrement, des produits périodiques de la chose (cf. art. 643 al. 2 CC; STEINAUER, Les droits réels, tome I, 3e éd., Berne 1997, n. 1073; WIEGAND, Commentaire bâlois, n. 6 ad art. 643 CC). En vertu du principe de l'accession (cf. art. 643 al. 1 CC), les fruits naturels qui sont reliés à une chose en font partie intégrante jusqu'à leur séparation (cf. art. 643 al. 3 CC). Ils suivent donc le sort juridique de la chose complexe à laquelle ils sont reliés (cf. STEINAUER, op. cit., n. 1061 et 1077). En revanche, une fois qu'ils ont été séparés, les fruits naturels deviennent des choses mobilières indépendantes, qui peuvent faire l'objet de droits réels distincts. Si un tiers a la jouissance de la chose, il acquiert alors la propriété des fruits, en principe dès la séparation (WIEGAND, op. cit. n. 10 s. ad art. 643 CC); il s'agit d'un mode d'acquisition originaire de la propriété (STEINAUER, op. cit., n. 1079). La propriété des fruits peut aussi se transférer, mais, s'agissant d'une chose mobilière, ce transfert suppose un transfert de la possession (art. 714 al. 1 CC; STEINAUER, Les droits réels, tome II, 3e éd., Berne 2002, n. 2008).
Il découle de ces principes qu'une culture sur pied, en l'occurrence du maïs, qui n'est pas encore récoltée appartient au propriétaire du bien-fonds sur lequel elle est plantée et qu'il ne peut y avoir de droit réel distinct portant sur le maïs indépendamment du sol. B. n'a donc pas pu céder à la demanderesse la propriété du maïs tant que celui-ci était encore planté, ni lui conférer un droit réel distinct sur celui-ci. Après la moisson, le maïs est devenu une chose mobilière. Or, à ce moment, la demanderesse n'avait pas la jouissance du bien-fonds et la possession du maïs coupé ne lui a pas été transférée. Dans ces circonstances, elle n'est pas devenue propriétaire de ce maïs et ne dispose pas d'un droit réel qu'elle pourrait faire valoir erga omnes, soit notamment contre le défendeur.
4.2 Il reste à examiner si la demanderesse ne pourrait pas invoquer un droit personnel à l'encontre du défendeur.
Il ressort du contrat du 25 février 2000 que B., qui était débiteur de la demanderesse, a indiqué "céder" à celle-ci la totalité de la récolte de 8 hectares de maïs, sans qu'aucun montant en espèces n'ait été articulé. Cet engagement signifie que l'agriculteur devait seulement remettre la récolte de maïs à la demanderesse (cf. supra consid. 3).
On se trouve donc dans le cas de figure où le débiteur s'engage à offrir et le créancier à accepter une autre prestation, un autre objet, sans indication de la somme à décompter, ce qui est le propre d'une promesse de dation en vue du paiement (cf. art. 172 CO). La dette des parties ne s'éteint alors pas immédiatement. Le créancier doit réaliser ce qu'il a reçu et en imputer la contre-valeur sur la dette, qui n'est éteinte que dans la mesure et au moment où le créancier est désintéressé (cf. ENGEL, op. cit., p. 620). L'engagement pris par B. de livrer le maïs après sa récolte n'est du reste pas exceptionnel, mais se rencontre fréquemment en cas de vente d'une récolte future (cf. GIGER, Commentaire bernois, n. 18 s. ad art. 187 CO; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., Berne 2000, p. 14; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, n. 448).
Cette obligation personnelle a passé à la fille de B. en sa qualité d'héritière (cf. art. 560 al. 2 CC), mais celle-ci n'a pas respecté l'engagement pris par son père. Il s'agit donc typiquement d'une inexécution contractuelle.
De ce point de vue et en vertu du principe de la relativité des conventions, on ne voit donc pas que la demanderesse puisse se prévaloir du non-respect, par la fille de B., des engagements découlant du contrat du 25 février 2000 à l'encontre du défendeur, dès lors que celui-ci n'était pas partie à cette convention.
4.3 Quant aux griefs invoqués par la demanderesse, ils tombent à faux, car ils reposent sur des prémisses juridiques erronées.
Ainsi, lorsqu'elle invoque la violation du principe " nemo plus juris transferre potest quam ipse habet ", la demanderesse perd de vue que le contrat du 25 février 2000 n'est pas opposable au défendeur et qu'il n'est pas non plus propre à influencer la validité du contrat de bail à ferme conclu à partir du 1er septembre 2000 entre l'agriculteur et la fille de feu B., puisqu'il ne confère à la demanderesse aucun droit réel portant sur le maïs.
Enfin, la critique liée à la violation des art. 164 CO et 933 CC paraît d'emblée vide de sens. En effet, la demanderesse fonde son raisonnement sur une autre interprétation du contrat du 25 février 2000 que celle retenue en l'occurrence, puisqu'elle estime qu'il visait la cession d'une créance correspondant au produit de la vente de maïs, alors que la Cour de céans considère qu'il portait seulement sur la remise de la récolte.
Dans ces circonstances, l'arrêt attaqué ne contrevient pas au droit fédéral, dans la mesure où il rejette les prétentions de la demanderesse à l'encontre du défendeur équivalant au prix de la récolte de maïs.
Partant, le recours doit être rejeté.
|
fr
|
Détermination de l'objet du contrat; cession de céréales sur pied; promesse de dation en vue du paiement. Interprétation du contrat selon la théorie de la confiance; la dénomination d'un contrat n'est pas déterminante pour sa qualification juridique (consid. 3).
Étendue des droits réels et personnels du créancier qui a obtenu conventionnellement de son débiteur la remise d'une récolte future (consid. 4).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,895
|
131 III 217
|
131 III 217
Sachverhalt ab Seite 217
X. est une société coopérative qui exploite des moulins agricoles dans toute la Suisse. Elle est titulaire de la marque Z.
B., qui exploitait un domaine agricole, s'approvisionnait régulièrement auprès de X., à qui il devait de l'argent.
Le 25 février 2000, B. et X. ont signé un contrat intitulé "contrat de cession de créance de type céréales fourragères", rédigé sur la base d'une formule préimprimée. A teneur de cet accord, B. déclarait céder sa future récolte de triticale (2 hectares) et de maïs (8 hectares) à titre de garantie d'un montant qui n'était pas fixé. Il était précisé que X. acquérait " donc, en vertu du présent contrat, tous les droits du cédant jusqu'à concurrence du montant ci-dessus, dû à Z. ", B. s'engageait notamment à informer immédiatement X. de toute difficulté empêchant l'exécution du contrat. Il attestait au surplus que celui-ci était juridiquement fondé et garantissait qu'il n'existait aucune autre cession à valoir sur la partie cédée.
Le 14 juin 2000, B. est décédé. Sa fille a accepté la succession sous bénéfice d'inventaire.
En août 2000, la récolte de triticale a été effectuée et elle a été remise à X.
Le 1er septembre 2000, la fille de B. a conclu un contrat de bail à ferme avec A., un agriculteur, client de X., qui était en litige avec la coopérative au sujet du paiement de différentes factures. Un avenant indiquait que les cultures étaient cédées en l'état, sans garantie.
A une date indéterminée, A. a récolté le maïs. Il a été retenu qu'au moment de la récolte, l'agriculteur avait connaissance du contrat du 25 février 2000.
Le 26 janvier 2001, X. a réclamé à A. le solde de ses factures et l'a mis en demeure de lui verser une somme de 32'000 fr. correspondant à une estimation du produit de la récolte des huit hectares de maïs.
Comme aucun versement n'est intervenu, X. a assigné A. en justice, lui réclamant notamment 32'000 fr. plus intérêt en remboursement du produit de la récolte de maïs.
Le tribunal de première instance a débouté X. de cette prétention, ce qu'a confirmé l'autorité cantonale de recours, par arrêt du 7 avril 2004.
Contre cet arrêt, X. (la demanderesse) dépose un recours en réforme au Tribunal fédéral. A. (le défendeur) propose son rejet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Avant d'examiner si la demanderesse peut réclamer au défendeur un montant équivalant au produit de la récolte de maïs, il convient au préalable de cerner l'objet du contrat du 25 février 2000 sur lequel la coopérative fonde ses prétentions.
La demanderesse a signé, le 25 février 2000, une convention avec B., établie sur un formulaire préimprimé intitulé "contrat de cession de créance de type céréales fourragères", selon laquelle B. s'engageait à céder à la demanderesse la totalité de la récolte de 8 hectares de maïs et de 2 hectares de triticale. Les parties divergent sur l'objet de ce contrat, la demanderesse soutenant que la cession portait non pas sur les fruits de la récolte, mais sur le prix de vente, alors que le défendeur considère que la cession se référait à l'objet de la récolte. La cour cantonale n'a pas tranché la question, montrant ainsi qu'elle ne parvenait pas à établir la volonté réelle et concordante des parties sur ce point.
Lorsque la volonté réelle et concordante des parties ne peut être déterminée ou si elle est divergente, il faut interpréter le contrat selon la théorie de la confiance (cf. art. 18 al. 1 CO). Cette question relève du droit, de sorte que le Tribunal fédéral peut la trancher librement dans le cadre d'un recours en réforme, sur la base de l'état de fait arrêté souverainement par la cour cantonale (ATF 130 III 417 consid. 3.2 p. 425 et les arrêts cités).
La dénomination d'un contrat n'est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique (ATF 129 III 664 consid. 3.1; ATF 99 II 313). Du reste, la qualification juridique d'un contrat relève du droit et non des faits (POUDRET, COJ II, Berne 1990, n. 3.6.7 ad art. 63 OJ). Il n'y a donc pas lieu de s'arrêter à la dénomination "cession de créance " figurant sur la formule préétablie du contrat du 25 février 2000 pour déterminer l'objet de la prestation promise. Comme son nom l'indique, la cession de créance au sens de l'art. 164 CO doit porter sur une créance, soit sur un droit subjectif du titulaire (le créancier) à une prestation du débiteur (PROBst, Commentaire romand I, n. 16 ad art. 164 CO). Pour être valable, l'acte de cession doit respecter la forme écrite (art. 165 CO) et il faut que le contenu de la créance cédée, les personnes concernées, ainsi que les modalités de la cession soient déterminées ou à tout le moins déterminables (cf. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, Berne 1997, p. 881).
En l'occurrence, le contrat du 25 février 2000 ne fait référence à aucune créance en argent, ni à aucun débiteur de B. En revanche, il est indiqué que ce dernier s'engage à "céder" 8 hectares de maïs et 2 hectares de triticale. Il ressort du texte du contrat que celui-ci a pour objet la remise de céréales sur pied. Comme l'arrêt attaqué ne contient aucun élément de fait qui irait à l'encontre de cette interprétation littérale, il n'y a pas de raisons sérieuses de penser qu'elle ne correspond pas à la volonté des parties (ATF 130 III 417 consid. 3.2 p. 425; ATF 129 III 118 consid. 2.5). Au contraire, la cour cantonale a retenu que la moisson de triticale effectuée en août avait été remise à la demanderesse, qui exploitait des moulins agricoles, ce qui confirme que les parties faisaient référence à la récolte de maïs et non pas à une créance en argent correspondant au produit de la vente de cette récolte.
Par conséquent, il découle de l'interprétation objective du contrat du 25 février 2000 que celui-ci a pour objet la remise de céréales sur pied, correspondant à 2 hectares de triticale et 8 hectares de maïs.
4. Il convient à présent de se demander si la demanderesse peut faire valoir un droit, réel ou personnel, sur les 8 hectares de maïs à l'encontre du défendeur.
4.1 Le maïs, en tant que céréale, fait partie des fruits naturels et, plus particulièrement, des produits périodiques de la chose (cf. art. 643 al. 2 CC; STEINAUER, Les droits réels, tome I, 3e éd., Berne 1997, n. 1073; WIEGAND, Commentaire bâlois, n. 6 ad art. 643 CC). En vertu du principe de l'accession (cf. art. 643 al. 1 CC), les fruits naturels qui sont reliés à une chose en font partie intégrante jusqu'à leur séparation (cf. art. 643 al. 3 CC). Ils suivent donc le sort juridique de la chose complexe à laquelle ils sont reliés (cf. STEINAUER, op. cit., n. 1061 et 1077). En revanche, une fois qu'ils ont été séparés, les fruits naturels deviennent des choses mobilières indépendantes, qui peuvent faire l'objet de droits réels distincts. Si un tiers a la jouissance de la chose, il acquiert alors la propriété des fruits, en principe dès la séparation (WIEGAND, op. cit. n. 10 s. ad art. 643 CC); il s'agit d'un mode d'acquisition originaire de la propriété (STEINAUER, op. cit., n. 1079). La propriété des fruits peut aussi se transférer, mais, s'agissant d'une chose mobilière, ce transfert suppose un transfert de la possession (art. 714 al. 1 CC; STEINAUER, Les droits réels, tome II, 3e éd., Berne 2002, n. 2008).
Il découle de ces principes qu'une culture sur pied, en l'occurrence du maïs, qui n'est pas encore récoltée appartient au propriétaire du bien-fonds sur lequel elle est plantée et qu'il ne peut y avoir de droit réel distinct portant sur le maïs indépendamment du sol. B. n'a donc pas pu céder à la demanderesse la propriété du maïs tant que celui-ci était encore planté, ni lui conférer un droit réel distinct sur celui-ci. Après la moisson, le maïs est devenu une chose mobilière. Or, à ce moment, la demanderesse n'avait pas la jouissance du bien-fonds et la possession du maïs coupé ne lui a pas été transférée. Dans ces circonstances, elle n'est pas devenue propriétaire de ce maïs et ne dispose pas d'un droit réel qu'elle pourrait faire valoir erga omnes, soit notamment contre le défendeur.
4.2 Il reste à examiner si la demanderesse ne pourrait pas invoquer un droit personnel à l'encontre du défendeur.
Il ressort du contrat du 25 février 2000 que B., qui était débiteur de la demanderesse, a indiqué "céder" à celle-ci la totalité de la récolte de 8 hectares de maïs, sans qu'aucun montant en espèces n'ait été articulé. Cet engagement signifie que l'agriculteur devait seulement remettre la récolte de maïs à la demanderesse (cf. supra consid. 3).
On se trouve donc dans le cas de figure où le débiteur s'engage à offrir et le créancier à accepter une autre prestation, un autre objet, sans indication de la somme à décompter, ce qui est le propre d'une promesse de dation en vue du paiement (cf. art. 172 CO). La dette des parties ne s'éteint alors pas immédiatement. Le créancier doit réaliser ce qu'il a reçu et en imputer la contre-valeur sur la dette, qui n'est éteinte que dans la mesure et au moment où le créancier est désintéressé (cf. ENGEL, op. cit., p. 620). L'engagement pris par B. de livrer le maïs après sa récolte n'est du reste pas exceptionnel, mais se rencontre fréquemment en cas de vente d'une récolte future (cf. GIGER, Commentaire bernois, n. 18 s. ad art. 187 CO; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., Berne 2000, p. 14; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, n. 448).
Cette obligation personnelle a passé à la fille de B. en sa qualité d'héritière (cf. art. 560 al. 2 CC), mais celle-ci n'a pas respecté l'engagement pris par son père. Il s'agit donc typiquement d'une inexécution contractuelle.
De ce point de vue et en vertu du principe de la relativité des conventions, on ne voit donc pas que la demanderesse puisse se prévaloir du non-respect, par la fille de B., des engagements découlant du contrat du 25 février 2000 à l'encontre du défendeur, dès lors que celui-ci n'était pas partie à cette convention.
4.3 Quant aux griefs invoqués par la demanderesse, ils tombent à faux, car ils reposent sur des prémisses juridiques erronées.
Ainsi, lorsqu'elle invoque la violation du principe " nemo plus juris transferre potest quam ipse habet ", la demanderesse perd de vue que le contrat du 25 février 2000 n'est pas opposable au défendeur et qu'il n'est pas non plus propre à influencer la validité du contrat de bail à ferme conclu à partir du 1er septembre 2000 entre l'agriculteur et la fille de feu B., puisqu'il ne confère à la demanderesse aucun droit réel portant sur le maïs.
Enfin, la critique liée à la violation des art. 164 CO et 933 CC paraît d'emblée vide de sens. En effet, la demanderesse fonde son raisonnement sur une autre interprétation du contrat du 25 février 2000 que celle retenue en l'occurrence, puisqu'elle estime qu'il visait la cession d'une créance correspondant au produit de la vente de maïs, alors que la Cour de céans considère qu'il portait seulement sur la remise de la récolte.
Dans ces circonstances, l'arrêt attaqué ne contrevient pas au droit fédéral, dans la mesure où il rejette les prétentions de la demanderesse à l'encontre du défendeur équivalant au prix de la récolte de maïs.
Partant, le recours doit être rejeté.
|
fr
|
Determinazione dell'oggetto del contratto; cessione di cereali su pianta; promessa di consegna in vista di pagamento. Interpretazione del contratto secondo il principio dell'affidamento; la denominazione di un contratto non è determinante per la sua qualifica giuridica (consid. 3).
Portata dei diritti reali e personali del creditore che ha convenuto con il suo debitore la consegna di un raccolto futuro (consid. 4).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,896
|
131 III 222
|
131 III 222
Sachverhalt ab Seite 223
Le 26 octobre 1993, la société A. SA, alors active dans le commerce des matières premières agricoles et des produits alimentaires, a versé 939'013.89 dollars étasuniens à B. AG, également active dans le commerce international. Selon ses déclarations ultérieures, A. SA effectuait alors un placement de liquidités. Afin de garantir le remboursement convenu, une lettre de crédit stand by avait été préalablement émise par la banque turque T. en faveur de A. SA. La bénéficiaire avait demandé que cet engagement fût confirmé par la banque L. à Genève. Par un télex du 25 octobre 1993 auquel la lettre de crédit était textuellement incorporée, cette seconde banque avait ainsi promis de lui payer un million de dollars, au maximum, contre remise de deux documents qui consisteraient dans un billet à ordre souscrit par B. AG, d'une part, et dans une déclaration de la bénéficiaire attestant que la somme stipulée dans ce billet n'avait pas été acquittée, d'autre part. Cet engagement était soumis aux "règles et usances en matière de crédit documentaire 1983" publiées par la Chambre de commerce internationale à Paris (publication CCI n° 400, 1984); il était valable jusqu'au 25 avril 1994.
A cette date, A. SA a réclamé le paiement et a produit les documents. La banque L. lui a versé 998'950 dollars le 3 mai 1994, soit un million de dollars moins une commission et des frais par 1'050 dollars. Sur ordre de l'autorité compétente en Turquie, la banque T. avait alors cessé toute activité et suspendu ses paiements; B. AG disait tout ignorer du billet à ordre et de son éventuel engagement dans l'opération concernée.
Par la suite, la banque L. a ouvert action contre A. SA devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud. Elle soutenait qu'elle avait payé par erreur une somme qu'elle ne devait pas et dont elle demandait le remboursement sur la base de l'art. 63 al. 1 CO. Selon ses allégations, le billet à ordre que la défenderesse lui avait remis était un faux, pourvu d'une signature contrefaite de l'administrateur de B. AG. En outre, la défenderesse lui avait mensongèrement indiqué que sa garantie porterait sur une opération commerciale, concernant une livraison d'huile végétale, alors qu'il s'agissait en réalité d'une opération financière. Elle avait également dissimulé que la banque T. et B. AG étaient liées au sein d'un groupe de sociétés. Enfin, en avril 1994, la défenderesse avait obtenu le paiement de façon frauduleuse, en taisant que B. AG contestait toute obligation et que l'opération était contraire aux règles et principes à observer par la banque T. La juridiction saisie a condamné A. SA à rembourser à la banque L. 998'950 dollars avec intérêts à 5 % par an dès le 3 mai 1994. Elle a retenu que le billet à ordre était un faux et que, par ailleurs, la défenderesse avait réclamé le paiement de façon frauduleuse.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de A. SA, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 La banque qui confirme un accréditif s'oblige envers le bénéficiaire selon l'art. 468 al. 1 CO; elle est ainsi tenue de le payer et elle ne peut lui opposer que les exceptions résultant de leurs rapports personnels ou du contenu de l'accréditif, à l'exclusion de celles qui dérivent de ses relations avec le donneur d'ordre ou la banque émettrice. Son obligation est conditionnelle selon l'art. 151 CO, en ce sens qu'elle est subordonnée à la remise, par le bénéficiaire, des documents spécifiés dans l'accréditif. Elle est caractérisée par le principe de l'abstraction, en ce sens qu'elle existe indépendamment des obligations de la banque émettrice ou du donneur d'ordre envers le bénéficiaire; elle est aussi caractérisée par le principe dit de la rigueur documentaire, en ce sens que la condition dont elle dépend n'a pas d'objet autre que la conformité des documents aux clauses de l'accréditif (NICOLAS DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, thèse de Genève, Bâle 1999, p. 40 ss, 77, 87 ss, 101 ss, 159 ss; DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., Genève 2000, p. 387/388; THEODOR Bühler, Sicherungsmittel im Zahlungsverkehr, Zurich 1997, p. 54 ss, 69 ss, 90-92; ATF 130 III 462 consid. 6.1 p. 469/470). En l'occurrence, la nature de l'engagement souscrit et les principes déterminants ressortent explicitement des art. 3, 4 et 10 let. b des règles et usances désignées dans le télex du 25 octobre 1993.
4.2 Même quand la condition de son engagement est accomplie, la banque peut encore refuser sa prestation en cas d'abus de droit, sur la base de l'art. 2 al. 2 CC.
L'abus de droit n'est admis que de façon très restrictive lorsque la banque se prévaut de vices qu'elle décèle dans les rapports du bénéficiaire avec le donneur d'ordre. Seules des circonstances particulièrement graves entrent en considération. Le bénéficiaire abuse de l'accréditif lorsqu'il sait ou doit savoir qu'il n'a aucun droit actuel ni futur à l'encontre du donneur d'ordre. L'abus est réalisé, par exemple, lorsque le paiement est réclamé pour des marchandises inexistantes ou d'une valeur bien moindre que celles promises dans le contrat de vente à l'origine de l'accréditif. Le caractère illicite ou immoral de la prétention doit être évident et ressortir de preuves immédiatement disponibles, cela au moment où le bénéficiaire produit les documents et réclame le paiement (ATF 130 III 462 consid. 6.1 p. 470, avec références détaillées).
L'abus de droit peut être réalisé aussi lorsque le bénéficiaire remet à la banque un document inauthentique, c'est-à-dire créé par une personne autre que l'auteur apparent de cette pièce. La condition dont dépend l'accréditif n'est certes pas accomplie lorsque, à l'examen qui lui incombe et selon la diligence à attendre d'elle, la banque décèle ou pourrait déceler la contrefaçon. Dans cette hypothèse, la prétention du bénéficiaire ne devient pas exigible et il ne peut donc pas en abuser. La situation juridique se présente de façon plus complexe lorsque la contrefaçon n'est pas décelable et que le document est donc apparemment conforme aux exigences de l'accréditif. Selon l'une des conceptions en présence, la condition reste alors inaccomplie en vertu de l'adage fraus omnia corrumpit ; selon une autre théorie, l'apparente conformité du document implique que la banque doit en principe payer. Dans cette théorie-ci toutefois, la banque peut opposer au bénéficiaire, même si ce dernier ignore la fausseté du document qu'il produit, l'exception de l'abus de droit (GOTTRAU, op. cit., p. 159-182, 220-223, où l'auteur présente et discute cette controverse de façon détaillée).
Les deux théories coïncident dans leur résultat, en ce sens que la banque n'est pas débitrice du bénéficiaire après que celui-ci lui a remis un faux. Cette solution doit être retenue comme conforme au droit fédéral. En effet, les documents ont un rôle essentiel dans le fonctionnement de l'accréditif et leur authenticité doit être considérée comme un préalable à l'engagement assumé par la banque. Par conséquent, même si l'accréditif a précisément pour but de protéger le bénéficiaire de certains risques, en particulier des risques d'insolvabilité ou de mauvaise volonté de son cocontractant (ATF 130 III 462 consid. 5.1 p. 468; ATF 114 II 45 consid. 4b p. 48/ 49), il n'a pas pour objet de reporter sur la banque le risque d'un éventuel défaut d'authenticité des documents.
4.3 Le paiement promis par la demanderesse était subordonné, notamment, à la remise d'un billet à ordre souscrit par B. AG. Le jugement attaqué mentionne deux rapports d'expertise et il constate, sur cette base, que la signature - unique - du billet à ordre est contrefaite.
La défenderesse tient cette constatation pour contraire à l'art. 8 CC. Elle fait valoir que selon l'un des rapports, l'expertise était "limitée" par le petit nombre des signatures disponibles à fin de comparaison, et que selon l'autre rapport, il était encore nécessaire d'examiner "tous les cartons de signature" pertinents et détenus par la banque de la société concernée. Elle en déduit qu'il subsiste un doute sur le défaut d'authenticité de la signature et que le Tribunal cantonal s'est donc contenté d'une simple vraisemblance de la contrefaçon, alors qu'il eût incombé à la demanderesse de la prouver entièrement. Elle reproche aussi à ce tribunal d'avoir d'emblée écarté les témoignages produits par elle au motif que leurs auteurs étaient impliqués dans la cause pénale.
Il ne ressort pas du jugement que le Tribunal cantonal ait considéré la contrefaçon comme seulement vraisemblable, ce qui pourrait effectivement aboutir à une violation de l'art. 8 CC (ATF 118 II 235 consid. 3c p. 339; ATF 104 II 216 consid. 2c p. 220); ce tribunal retient au contraire, sans exprimer aucun doute, que le billet à ordre est un faux. Dans ces conditions, l'argumentation soumise au Tribunal fédéral ne met en cause que l'appréciation des rapports d'expertise et l'appréciation anticipée des témoignages, lesquelles ne sont ni l'une ni l'autre régies par l'art. 8 CC (ATF 127 III 519 consid. 2a p. 522; ATF 129 III 18 consid. 2.6 p. 24/25). Cette argumentation est par conséquent irrecevable à l'appui du recours en réforme. L'état de faits est exempt de toute lacune en ce qui concerne le défaut d'authenticité du billet à ordre, de sorte que, contrairement à ladite argumentation, il n'y a pas lieu d'examiner si l'art. 64 al. 2 OJ permettrait au Tribunal fédéral de le compléter sur la base des témoignages précités.
L'inauthenticité du billet à ordre est ainsi établie selon une constatation qui lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), de sorte que pour ce motif déjà, la demanderesse ne devait pas le paiement qu'elle a fait le 3 mai 1994. Il n'est pas nécessaire de rechercher si ce paiement était indu, au regard de l'art. 2 al. 2 CC, en raison d'autres circonstances encore.
|
fr
|
Art. 63 Abs. 1 und Art. 468 Abs. 1 OR, Art. 2 Abs. 2 ZGB. Akkreditiv; Bereicherungsklage einer Bank, die nach Erhalt eines gefälschten Dokuments eine Zahlung getätigt hat. Die von einer Bank gegen Vorweisung eines unechten Dokuments getätigte Zahlung ist eine Nichtschuld im Sinne von Art. 63 Abs. 1 OR. Soweit die im Akkreditiv vorgesehene Bedingung erfüllt war, war die Bank nach Art. 468 Abs. 1 OR zwar verpflichtet; sie konnte aber dem Anweisungsempfänger die Einrede des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten (E. 4).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,897
|
131 III 222
|
131 III 222
Sachverhalt ab Seite 223
Le 26 octobre 1993, la société A. SA, alors active dans le commerce des matières premières agricoles et des produits alimentaires, a versé 939'013.89 dollars étasuniens à B. AG, également active dans le commerce international. Selon ses déclarations ultérieures, A. SA effectuait alors un placement de liquidités. Afin de garantir le remboursement convenu, une lettre de crédit stand by avait été préalablement émise par la banque turque T. en faveur de A. SA. La bénéficiaire avait demandé que cet engagement fût confirmé par la banque L. à Genève. Par un télex du 25 octobre 1993 auquel la lettre de crédit était textuellement incorporée, cette seconde banque avait ainsi promis de lui payer un million de dollars, au maximum, contre remise de deux documents qui consisteraient dans un billet à ordre souscrit par B. AG, d'une part, et dans une déclaration de la bénéficiaire attestant que la somme stipulée dans ce billet n'avait pas été acquittée, d'autre part. Cet engagement était soumis aux "règles et usances en matière de crédit documentaire 1983" publiées par la Chambre de commerce internationale à Paris (publication CCI n° 400, 1984); il était valable jusqu'au 25 avril 1994.
A cette date, A. SA a réclamé le paiement et a produit les documents. La banque L. lui a versé 998'950 dollars le 3 mai 1994, soit un million de dollars moins une commission et des frais par 1'050 dollars. Sur ordre de l'autorité compétente en Turquie, la banque T. avait alors cessé toute activité et suspendu ses paiements; B. AG disait tout ignorer du billet à ordre et de son éventuel engagement dans l'opération concernée.
Par la suite, la banque L. a ouvert action contre A. SA devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud. Elle soutenait qu'elle avait payé par erreur une somme qu'elle ne devait pas et dont elle demandait le remboursement sur la base de l'art. 63 al. 1 CO. Selon ses allégations, le billet à ordre que la défenderesse lui avait remis était un faux, pourvu d'une signature contrefaite de l'administrateur de B. AG. En outre, la défenderesse lui avait mensongèrement indiqué que sa garantie porterait sur une opération commerciale, concernant une livraison d'huile végétale, alors qu'il s'agissait en réalité d'une opération financière. Elle avait également dissimulé que la banque T. et B. AG étaient liées au sein d'un groupe de sociétés. Enfin, en avril 1994, la défenderesse avait obtenu le paiement de façon frauduleuse, en taisant que B. AG contestait toute obligation et que l'opération était contraire aux règles et principes à observer par la banque T. La juridiction saisie a condamné A. SA à rembourser à la banque L. 998'950 dollars avec intérêts à 5 % par an dès le 3 mai 1994. Elle a retenu que le billet à ordre était un faux et que, par ailleurs, la défenderesse avait réclamé le paiement de façon frauduleuse.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de A. SA, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 La banque qui confirme un accréditif s'oblige envers le bénéficiaire selon l'art. 468 al. 1 CO; elle est ainsi tenue de le payer et elle ne peut lui opposer que les exceptions résultant de leurs rapports personnels ou du contenu de l'accréditif, à l'exclusion de celles qui dérivent de ses relations avec le donneur d'ordre ou la banque émettrice. Son obligation est conditionnelle selon l'art. 151 CO, en ce sens qu'elle est subordonnée à la remise, par le bénéficiaire, des documents spécifiés dans l'accréditif. Elle est caractérisée par le principe de l'abstraction, en ce sens qu'elle existe indépendamment des obligations de la banque émettrice ou du donneur d'ordre envers le bénéficiaire; elle est aussi caractérisée par le principe dit de la rigueur documentaire, en ce sens que la condition dont elle dépend n'a pas d'objet autre que la conformité des documents aux clauses de l'accréditif (NICOLAS DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, thèse de Genève, Bâle 1999, p. 40 ss, 77, 87 ss, 101 ss, 159 ss; DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., Genève 2000, p. 387/388; THEODOR Bühler, Sicherungsmittel im Zahlungsverkehr, Zurich 1997, p. 54 ss, 69 ss, 90-92; ATF 130 III 462 consid. 6.1 p. 469/470). En l'occurrence, la nature de l'engagement souscrit et les principes déterminants ressortent explicitement des art. 3, 4 et 10 let. b des règles et usances désignées dans le télex du 25 octobre 1993.
4.2 Même quand la condition de son engagement est accomplie, la banque peut encore refuser sa prestation en cas d'abus de droit, sur la base de l'art. 2 al. 2 CC.
L'abus de droit n'est admis que de façon très restrictive lorsque la banque se prévaut de vices qu'elle décèle dans les rapports du bénéficiaire avec le donneur d'ordre. Seules des circonstances particulièrement graves entrent en considération. Le bénéficiaire abuse de l'accréditif lorsqu'il sait ou doit savoir qu'il n'a aucun droit actuel ni futur à l'encontre du donneur d'ordre. L'abus est réalisé, par exemple, lorsque le paiement est réclamé pour des marchandises inexistantes ou d'une valeur bien moindre que celles promises dans le contrat de vente à l'origine de l'accréditif. Le caractère illicite ou immoral de la prétention doit être évident et ressortir de preuves immédiatement disponibles, cela au moment où le bénéficiaire produit les documents et réclame le paiement (ATF 130 III 462 consid. 6.1 p. 470, avec références détaillées).
L'abus de droit peut être réalisé aussi lorsque le bénéficiaire remet à la banque un document inauthentique, c'est-à-dire créé par une personne autre que l'auteur apparent de cette pièce. La condition dont dépend l'accréditif n'est certes pas accomplie lorsque, à l'examen qui lui incombe et selon la diligence à attendre d'elle, la banque décèle ou pourrait déceler la contrefaçon. Dans cette hypothèse, la prétention du bénéficiaire ne devient pas exigible et il ne peut donc pas en abuser. La situation juridique se présente de façon plus complexe lorsque la contrefaçon n'est pas décelable et que le document est donc apparemment conforme aux exigences de l'accréditif. Selon l'une des conceptions en présence, la condition reste alors inaccomplie en vertu de l'adage fraus omnia corrumpit ; selon une autre théorie, l'apparente conformité du document implique que la banque doit en principe payer. Dans cette théorie-ci toutefois, la banque peut opposer au bénéficiaire, même si ce dernier ignore la fausseté du document qu'il produit, l'exception de l'abus de droit (GOTTRAU, op. cit., p. 159-182, 220-223, où l'auteur présente et discute cette controverse de façon détaillée).
Les deux théories coïncident dans leur résultat, en ce sens que la banque n'est pas débitrice du bénéficiaire après que celui-ci lui a remis un faux. Cette solution doit être retenue comme conforme au droit fédéral. En effet, les documents ont un rôle essentiel dans le fonctionnement de l'accréditif et leur authenticité doit être considérée comme un préalable à l'engagement assumé par la banque. Par conséquent, même si l'accréditif a précisément pour but de protéger le bénéficiaire de certains risques, en particulier des risques d'insolvabilité ou de mauvaise volonté de son cocontractant (ATF 130 III 462 consid. 5.1 p. 468; ATF 114 II 45 consid. 4b p. 48/ 49), il n'a pas pour objet de reporter sur la banque le risque d'un éventuel défaut d'authenticité des documents.
4.3 Le paiement promis par la demanderesse était subordonné, notamment, à la remise d'un billet à ordre souscrit par B. AG. Le jugement attaqué mentionne deux rapports d'expertise et il constate, sur cette base, que la signature - unique - du billet à ordre est contrefaite.
La défenderesse tient cette constatation pour contraire à l'art. 8 CC. Elle fait valoir que selon l'un des rapports, l'expertise était "limitée" par le petit nombre des signatures disponibles à fin de comparaison, et que selon l'autre rapport, il était encore nécessaire d'examiner "tous les cartons de signature" pertinents et détenus par la banque de la société concernée. Elle en déduit qu'il subsiste un doute sur le défaut d'authenticité de la signature et que le Tribunal cantonal s'est donc contenté d'une simple vraisemblance de la contrefaçon, alors qu'il eût incombé à la demanderesse de la prouver entièrement. Elle reproche aussi à ce tribunal d'avoir d'emblée écarté les témoignages produits par elle au motif que leurs auteurs étaient impliqués dans la cause pénale.
Il ne ressort pas du jugement que le Tribunal cantonal ait considéré la contrefaçon comme seulement vraisemblable, ce qui pourrait effectivement aboutir à une violation de l'art. 8 CC (ATF 118 II 235 consid. 3c p. 339; ATF 104 II 216 consid. 2c p. 220); ce tribunal retient au contraire, sans exprimer aucun doute, que le billet à ordre est un faux. Dans ces conditions, l'argumentation soumise au Tribunal fédéral ne met en cause que l'appréciation des rapports d'expertise et l'appréciation anticipée des témoignages, lesquelles ne sont ni l'une ni l'autre régies par l'art. 8 CC (ATF 127 III 519 consid. 2a p. 522; ATF 129 III 18 consid. 2.6 p. 24/25). Cette argumentation est par conséquent irrecevable à l'appui du recours en réforme. L'état de faits est exempt de toute lacune en ce qui concerne le défaut d'authenticité du billet à ordre, de sorte que, contrairement à ladite argumentation, il n'y a pas lieu d'examiner si l'art. 64 al. 2 OJ permettrait au Tribunal fédéral de le compléter sur la base des témoignages précités.
L'inauthenticité du billet à ordre est ainsi établie selon une constatation qui lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), de sorte que pour ce motif déjà, la demanderesse ne devait pas le paiement qu'elle a fait le 3 mai 1994. Il n'est pas nécessaire de rechercher si ce paiement était indu, au regard de l'art. 2 al. 2 CC, en raison d'autres circonstances encore.
|
fr
|
Art. 63 al. 1 et art. 468 al. 1 CO, art. 2 al. 2 CC. Accréditif; action en répétition de la banque qui a payé après réception d'un document contrefait. Le paiement auquel la banque procède contre remise d'un document inauthentique est un indu sujet à répétition selon l'art. 63 al. 1 CO. En tant que la condition stipulée dans l'accréditif était accomplie, la banque était certes obligée en vertu de l'art. 468 al. 1 CO mais elle pouvait opposer au bénéficiaire l'exception de l'abus de droit (consid. 4).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,898
|
131 III 222
|
131 III 222
Sachverhalt ab Seite 223
Le 26 octobre 1993, la société A. SA, alors active dans le commerce des matières premières agricoles et des produits alimentaires, a versé 939'013.89 dollars étasuniens à B. AG, également active dans le commerce international. Selon ses déclarations ultérieures, A. SA effectuait alors un placement de liquidités. Afin de garantir le remboursement convenu, une lettre de crédit stand by avait été préalablement émise par la banque turque T. en faveur de A. SA. La bénéficiaire avait demandé que cet engagement fût confirmé par la banque L. à Genève. Par un télex du 25 octobre 1993 auquel la lettre de crédit était textuellement incorporée, cette seconde banque avait ainsi promis de lui payer un million de dollars, au maximum, contre remise de deux documents qui consisteraient dans un billet à ordre souscrit par B. AG, d'une part, et dans une déclaration de la bénéficiaire attestant que la somme stipulée dans ce billet n'avait pas été acquittée, d'autre part. Cet engagement était soumis aux "règles et usances en matière de crédit documentaire 1983" publiées par la Chambre de commerce internationale à Paris (publication CCI n° 400, 1984); il était valable jusqu'au 25 avril 1994.
A cette date, A. SA a réclamé le paiement et a produit les documents. La banque L. lui a versé 998'950 dollars le 3 mai 1994, soit un million de dollars moins une commission et des frais par 1'050 dollars. Sur ordre de l'autorité compétente en Turquie, la banque T. avait alors cessé toute activité et suspendu ses paiements; B. AG disait tout ignorer du billet à ordre et de son éventuel engagement dans l'opération concernée.
Par la suite, la banque L. a ouvert action contre A. SA devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud. Elle soutenait qu'elle avait payé par erreur une somme qu'elle ne devait pas et dont elle demandait le remboursement sur la base de l'art. 63 al. 1 CO. Selon ses allégations, le billet à ordre que la défenderesse lui avait remis était un faux, pourvu d'une signature contrefaite de l'administrateur de B. AG. En outre, la défenderesse lui avait mensongèrement indiqué que sa garantie porterait sur une opération commerciale, concernant une livraison d'huile végétale, alors qu'il s'agissait en réalité d'une opération financière. Elle avait également dissimulé que la banque T. et B. AG étaient liées au sein d'un groupe de sociétés. Enfin, en avril 1994, la défenderesse avait obtenu le paiement de façon frauduleuse, en taisant que B. AG contestait toute obligation et que l'opération était contraire aux règles et principes à observer par la banque T. La juridiction saisie a condamné A. SA à rembourser à la banque L. 998'950 dollars avec intérêts à 5 % par an dès le 3 mai 1994. Elle a retenu que le billet à ordre était un faux et que, par ailleurs, la défenderesse avait réclamé le paiement de façon frauduleuse.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de A. SA, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 La banque qui confirme un accréditif s'oblige envers le bénéficiaire selon l'art. 468 al. 1 CO; elle est ainsi tenue de le payer et elle ne peut lui opposer que les exceptions résultant de leurs rapports personnels ou du contenu de l'accréditif, à l'exclusion de celles qui dérivent de ses relations avec le donneur d'ordre ou la banque émettrice. Son obligation est conditionnelle selon l'art. 151 CO, en ce sens qu'elle est subordonnée à la remise, par le bénéficiaire, des documents spécifiés dans l'accréditif. Elle est caractérisée par le principe de l'abstraction, en ce sens qu'elle existe indépendamment des obligations de la banque émettrice ou du donneur d'ordre envers le bénéficiaire; elle est aussi caractérisée par le principe dit de la rigueur documentaire, en ce sens que la condition dont elle dépend n'a pas d'objet autre que la conformité des documents aux clauses de l'accréditif (NICOLAS DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, thèse de Genève, Bâle 1999, p. 40 ss, 77, 87 ss, 101 ss, 159 ss; DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., Genève 2000, p. 387/388; THEODOR Bühler, Sicherungsmittel im Zahlungsverkehr, Zurich 1997, p. 54 ss, 69 ss, 90-92; ATF 130 III 462 consid. 6.1 p. 469/470). En l'occurrence, la nature de l'engagement souscrit et les principes déterminants ressortent explicitement des art. 3, 4 et 10 let. b des règles et usances désignées dans le télex du 25 octobre 1993.
4.2 Même quand la condition de son engagement est accomplie, la banque peut encore refuser sa prestation en cas d'abus de droit, sur la base de l'art. 2 al. 2 CC.
L'abus de droit n'est admis que de façon très restrictive lorsque la banque se prévaut de vices qu'elle décèle dans les rapports du bénéficiaire avec le donneur d'ordre. Seules des circonstances particulièrement graves entrent en considération. Le bénéficiaire abuse de l'accréditif lorsqu'il sait ou doit savoir qu'il n'a aucun droit actuel ni futur à l'encontre du donneur d'ordre. L'abus est réalisé, par exemple, lorsque le paiement est réclamé pour des marchandises inexistantes ou d'une valeur bien moindre que celles promises dans le contrat de vente à l'origine de l'accréditif. Le caractère illicite ou immoral de la prétention doit être évident et ressortir de preuves immédiatement disponibles, cela au moment où le bénéficiaire produit les documents et réclame le paiement (ATF 130 III 462 consid. 6.1 p. 470, avec références détaillées).
L'abus de droit peut être réalisé aussi lorsque le bénéficiaire remet à la banque un document inauthentique, c'est-à-dire créé par une personne autre que l'auteur apparent de cette pièce. La condition dont dépend l'accréditif n'est certes pas accomplie lorsque, à l'examen qui lui incombe et selon la diligence à attendre d'elle, la banque décèle ou pourrait déceler la contrefaçon. Dans cette hypothèse, la prétention du bénéficiaire ne devient pas exigible et il ne peut donc pas en abuser. La situation juridique se présente de façon plus complexe lorsque la contrefaçon n'est pas décelable et que le document est donc apparemment conforme aux exigences de l'accréditif. Selon l'une des conceptions en présence, la condition reste alors inaccomplie en vertu de l'adage fraus omnia corrumpit ; selon une autre théorie, l'apparente conformité du document implique que la banque doit en principe payer. Dans cette théorie-ci toutefois, la banque peut opposer au bénéficiaire, même si ce dernier ignore la fausseté du document qu'il produit, l'exception de l'abus de droit (GOTTRAU, op. cit., p. 159-182, 220-223, où l'auteur présente et discute cette controverse de façon détaillée).
Les deux théories coïncident dans leur résultat, en ce sens que la banque n'est pas débitrice du bénéficiaire après que celui-ci lui a remis un faux. Cette solution doit être retenue comme conforme au droit fédéral. En effet, les documents ont un rôle essentiel dans le fonctionnement de l'accréditif et leur authenticité doit être considérée comme un préalable à l'engagement assumé par la banque. Par conséquent, même si l'accréditif a précisément pour but de protéger le bénéficiaire de certains risques, en particulier des risques d'insolvabilité ou de mauvaise volonté de son cocontractant (ATF 130 III 462 consid. 5.1 p. 468; ATF 114 II 45 consid. 4b p. 48/ 49), il n'a pas pour objet de reporter sur la banque le risque d'un éventuel défaut d'authenticité des documents.
4.3 Le paiement promis par la demanderesse était subordonné, notamment, à la remise d'un billet à ordre souscrit par B. AG. Le jugement attaqué mentionne deux rapports d'expertise et il constate, sur cette base, que la signature - unique - du billet à ordre est contrefaite.
La défenderesse tient cette constatation pour contraire à l'art. 8 CC. Elle fait valoir que selon l'un des rapports, l'expertise était "limitée" par le petit nombre des signatures disponibles à fin de comparaison, et que selon l'autre rapport, il était encore nécessaire d'examiner "tous les cartons de signature" pertinents et détenus par la banque de la société concernée. Elle en déduit qu'il subsiste un doute sur le défaut d'authenticité de la signature et que le Tribunal cantonal s'est donc contenté d'une simple vraisemblance de la contrefaçon, alors qu'il eût incombé à la demanderesse de la prouver entièrement. Elle reproche aussi à ce tribunal d'avoir d'emblée écarté les témoignages produits par elle au motif que leurs auteurs étaient impliqués dans la cause pénale.
Il ne ressort pas du jugement que le Tribunal cantonal ait considéré la contrefaçon comme seulement vraisemblable, ce qui pourrait effectivement aboutir à une violation de l'art. 8 CC (ATF 118 II 235 consid. 3c p. 339; ATF 104 II 216 consid. 2c p. 220); ce tribunal retient au contraire, sans exprimer aucun doute, que le billet à ordre est un faux. Dans ces conditions, l'argumentation soumise au Tribunal fédéral ne met en cause que l'appréciation des rapports d'expertise et l'appréciation anticipée des témoignages, lesquelles ne sont ni l'une ni l'autre régies par l'art. 8 CC (ATF 127 III 519 consid. 2a p. 522; ATF 129 III 18 consid. 2.6 p. 24/25). Cette argumentation est par conséquent irrecevable à l'appui du recours en réforme. L'état de faits est exempt de toute lacune en ce qui concerne le défaut d'authenticité du billet à ordre, de sorte que, contrairement à ladite argumentation, il n'y a pas lieu d'examiner si l'art. 64 al. 2 OJ permettrait au Tribunal fédéral de le compléter sur la base des témoignages précités.
L'inauthenticité du billet à ordre est ainsi établie selon une constatation qui lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), de sorte que pour ce motif déjà, la demanderesse ne devait pas le paiement qu'elle a fait le 3 mai 1994. Il n'est pas nécessaire de rechercher si ce paiement était indu, au regard de l'art. 2 al. 2 CC, en raison d'autres circonstances encore.
|
fr
|
Art. 63 cpv. 1 e art. 468 cpv. 1 CO, art. 2 cpv. 2 CC. Credito documentario (accreditivo); azione di restituzione promossa dalla banca che ha pagato dopo aver ricevuto un documento contraffatto. Il pagamento effettuato dalla banca dietro consegna di un documento non autentico configura un indebito soggetto a restituzione giusta l'art. 63 cpv. 1 CO. Siccome la condizione stipulata nel credito documentario era soddisfatta, la banca era sì obbligata in virtù dell'art. 468 cpv. 1 CO ma poteva opporre al beneficiario l'eccezione dell'abuso di diritto (consid. 4).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,899
|
131 III 227
|
131 III 227
Sachverhalt ab Seite 228
A. SA, dont le siège est à Genève, a accordé à la société à responsabilité limitée de droit polonais X., dont le siège est à Varsovie, une ligne de crédit en compte courant d'un montant maximal de 4'000'000 US$. Au 30 octobre 1999, le montant du prêt, intérêts à 7.5 % compris, s'élevait à 2'616'998.82 US$.
Le 10 novembre 1999, B., qui détenait 100 % du capital de A. SA et 40 % du capital de X., a passé avec C., qui détenait les 60 autres pour cent du capital de X., un accord réduisant à 1'846'466.97 US$ le montant de la dette de X. envers A. SA. Par avenant du 10 février 2000, B. et C. ont réduit une nouvelle fois le montant de la dette, à 1'674'956.10 US$. A. SA a contresigné cet avenant, moyennant bonne et fidèle exécution duquel elle a accepté de libérer X. de toute obligation envers elle.
La faillite de A. SA a été prononcée à Genève le 22 mai 2000. Le 17 mai 2002, la masse a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une demande dirigée contre X. et tendant à la révocation, au sens des art. 285 à 292 LP, des remises de dettes prévues par l'accord du 10 novembre 1999 et l'avenant du 10 février 2000.
La défenderesse a soulevé l'exception d'incompétence à raison du lieu, plaidant que la Convention de Lugano excluait le for genevois découlant de l'art. 289 LP. Statuant sur l'exception le 6 novembre 2003, le Tribunal de première instance l'a rejetée. Sur appel de X., la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce rejet par arrêt du 14 mai 2004.
Contre cet arrêt, la défenderesse a interjeté un recours en réforme, que le Tribunal fédéral a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La Suisse et la Pologne, où la défenderesse a son siège, sont toutes deux parties à la Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale du 16 septembre 1988, dite Convention de Lugano (CL; RS 0.275.11). Il convient donc d'examiner en premier lieu si, comme le soutient la défenderesse, l'action révocatoire intentée par la masse en faillite est comprise dans le champ d'application de la CL ou si, au contraire, elle tombe sous le coup de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL, aux termes duquel sont exclus de l'application de la convention les faillites, concordats et autres procédures analogues.
3.1 Les principes d'interprétation de la Convention de Lugano ont été exposés par le Tribunal fédéral dans plusieurs arrêts (cf. sur l'interprétation en général, ATF 129 III 626 consid. 5.2 p. 631 ss; ATF 124 III 382 consid. 6c-e p. 394 ss; ATF 123 III 414 consid. 4 p. 420 s.; en particulier sur l'interprétation de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL, ATF 129 III 683 consid. 3.2 p. 685; ATF 125 III 108 consid. 3c p. 110). Comme tout traité, la Convention de Lugano doit être interprétée de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (art. 31 al. 1 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités [CV; RS 0.111]). L'étroite dépendance qui unit la Convention de Lugano à la Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, conclue entre les États membres de la Communauté européenne à Bruxelles le 27 septembre 1968, dite Convention de Bruxelles, qui a servi de modèle à la Convention de Lugano, est un élément important du "contexte" de l'interprétation, lequel comprend, selon l'art. 31 al. 2 CV, outre le texte, préambule et annexes inclus, tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les parties à l'occasion de la conclusion du traité (let. a), ainsi que tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l'occasion de la conclusion du traité et accepté par les autres parties en tant qu'instrument ayant rapport au traité (let. b).
Dans le préambule de la Convention de Lugano, les États parties se déclarent désireux d'assurer "une interprétation aussi uniforme que possible" des dispositions de la convention. Comme l'a relevé le Tribunal fédéral (ATF 123 III 414 consid. 4 p. 421), l'un des moyens de parvenir à cette interprétation uniforme est la prise en compte, requise par l'art. 1er du Protocole n° 2 sur l'interprétation uniforme de la Convention, des décisions pertinentes rendues par les tribunaux des autres États contractants. En outre, dans le préambule du Protocole n° 2 précité, les parties contractantes soulignent "le lien substantiel qui existe entre [la Convention de Lugano] et la Convention de Bruxelles [du 27 septembre 1968]", en précisant que ledit protocole a été conclu "en pleine connaissance des décisions rendues par la Cour de justice des Communautés européennes sur l'interprétation de la Convention de Bruxelles jusqu'au moment de la signature de la présente Convention", soit jusqu'au 16 septembre 1988, et en relevant que les négociations qui ont conduit à la Convention de Lugano "ont été fondées sur la Convention de Bruxelles à la lumière de ces décisions". Enfin, dans une déclaration (publiée au RS 0.275.11 p. 38) qui fait également partie du "contexte" de la Convention, au sens de l'art. 31 ch. 2 let. b CV, les représentants des Gouvernements de l'Association européenne de libre-échange signataires de la Convention de Lugano indiquent "qu'ils considèrent approprié que leurs tribunaux, en interprétant la Convention de Lugano, tiennent dûment compte des principes contenus dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes et des tribunaux des États membres des Communautés européennes relative aux dispositions de la Convention de Bruxelles qui sont reproduites en substance dans la Convention de Lugano" (ATF 124 III 382 consid. 6c-e p. 394 ss; ATF 123 III 414 consid. 4 p. 420 s.).
Dès lors que la même étroite dépendance existe avec le Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, qui remplace la Convention de Bruxelles entre les États membres de l'Union européenne à l'exception du Danemark depuis le 1er mars 2002, l'interprétation de la Convention de Lugano tiendra en principe également compte de la jurisprudence rendue en application des dispositions correspondantes de ce nouveau Règlement (ATF 129 III 626 consid. 5.2.1 p. 631 ss).
Toutefois, il convient de réserver les cas où l'interprétation donnée par la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: CJCE) à la Convention de Bruxelles ou au Règlement n° 44/2001 serait influencée par l'application conjointe du Traité CE, ou d'autres règles communautaires, ce qui empêcherait une reprise de cette interprétation par les juridictions suisses appelées à dire le sens des concepts correspondants de la Convention de Lugano (cf. ATF 125 III 108 consid. 3c; ATF 124 III 382 consid. 6c et e p. 394 ss; ATF 124 III 188 consid. 4b p. 191 s.; ATF 123 III 414 consid. 4 p. 421; ATF 121 III 336 consid. 5c p. 338 s.).
3.2 Le Tribunal fédéral a déjà précisé en deux occasions la signification qu'il y a lieu de reconnaître à l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL conformément aux principes qui précèdent.
Tout d'abord, dans un arrêt du 23 décembre 1998 (ATF 125 III 108), il a rappelé que, selon la jurisprudence de la CJCE relative à la Convention de Bruxelles, étaient visées par l'exclusion les procédures fondées, dans les diverses législations des parties contractantes, sur l'état de cessation de paiement, l'insolvabilité ou l'ébranlement du crédit du débiteur, impliquant une intervention de l'autorité judiciaire et aboutissant à une liquidation forcée et collective des biens ou, à tout le moins, à un contrôle de cette autorité (arrêt de la CJCE du 22 février 1979, Gourdain contre Nadler, 133/78, Rec. 1979, p. 733 ss). Il a aussi souligné que la CJCE considérait, s'agissant des multiples procédures annexes qui peuvent survenir lors de la liquidation de la faillite, que l'exclusion ne produisait d'effet que si l'action dérivait directement de la faillite et s'insérait étroitement dans une procédure de liquidation des biens ou de règlement judiciaire (arrêt CJCE précité, Rec. 1979, p. 744, point 4). Sur la base de cette jurisprudence et d'avis exprimés en doctrine, le Tribunal fédéral a dès lors considéré que l'exclusion ne concernait pas les actions du droit commun exercées à l'occasion d'une procédure collective, mais non substantiellement affectées par celle-ci (YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, vol. I, Berne 1996, n. 954 p. 374). Les procédures qui ne trouvaient pas leur origine dans le droit des poursuites et n'en étaient pas une conséquence directe, mais qui, au contraire, auraient vraisemblablement aussi été conduites sans la faillite, n'étaient ainsi pas comprises dans l'exclusion (cité en ce sens: JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, alors 6e éd., Heidelberg 1998, n. 36 ad art. 1 Convention de Bruxelles, p. 72).
Ensuite, dans un arrêt du 6 juin 2003 (ATF 129 III 683), le Tribunal fédéral a précisé que les procédures qui étaient au contraire fondées sur le droit de la poursuite pour dettes et de la faillite et qui n'auraient vraisemblablement pas été intentées sans la procédure de faillite étaient visées par l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL. Appelé à se prononcer sur la reconnaissance en Suisse d'un jugement rendu en Autriche sur une action révocatoire après faillite (Anfechtungsklage im Konkurs) de droit autrichien, il a considéré qu'une telle action trouvait son fondement dans le droit de la faillite, puisqu'elle avait pour but d'augmenter la masse active et qu'elle ne pouvait pas être ouverte en l'absence d'une procédure de faillite. En effet, si le créancier ne courait pas un risque de perte dans la faillite, il n'avait pas d'intérêt à la révocation des actes préjudiciables du débiteur ni, partant, la possibilité d'intenter une action judiciaire à cette fin. Le Tribunal fédéral en a dès lors conclu que l'action révocatoire après faillite du droit autrichien tombait sous le coup de la clause d'exclusion de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL (ATF 129 III 683 consid. 3.2 p. 685).
3.3 L'action révocatoire des art. 285 ss LP ne peut être ouverte que par le porteur d'un acte de défaut de biens provisoire ou définitif après saisie (art. 285 al. 2 ch. 1 LP), par l'administration de la faillite ou par un cessionnaire des droits de la masse (art. 285 al. 2 ch. 2 LP); elle tend à obliger le défendeur à tolérer la réalisation, au profit des créanciers demandeurs, des biens soustraits à l'exécution forcée par des actes révocables - dans le cas présent, il s'agit des créances soustraites par les remises de dettes que constituent les conventions des 10 novembre 1999 et 10 février 2000. Elle est fondée sur une obligation ex lege établie par le droit public de la poursuite pour dettes et de la faillite (ATF 44 III 205 consid. 1 p. 207; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 271-352, n. 18 ad art. 285 LP, p. 255; FLORIAN BOMMER, Die Zuständigkeit für Widerspruchs- und Anfechtungsklagen im internationalen Verhältnis, thèse Zurich 2001, p. 110). Selon la jurisprudence, elle est ainsi par nature une action de droit des poursuites avec effet réflexe sur le droit matériel (ATF 114 III 110 consid. 3d p. 113; KURT AMONN/ Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., Berne 2003, § 4 n. 55, p. 27; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillites et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 407; KARL SPÜHLER/MYRIAM GEHRI/SUSANNE PFISTER, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 3e éd., vol. II, Zurich 2004, p. 103). L'obligation révocatoire et l'action qui arme cette obligation légale sont donc étroitement imbriquées dans la procédure d'exécution forcée, qui les conditionne entièrement (cf. GILLIÉRON, Commentaire, op. cit., n. 13 in fine ad art. 289 LP, p. 304). L'effet du jugement révocatoire est du reste limité à la poursuite en cours (ATF 129 III 683 consid. 4.2 p. 687 et les références citées).
Lorsqu'elle est exercée après faillite, l'action révocatoire trouve donc son fondement dans la faillite, avec laquelle elle est en étroite connexité. Elle ne pourrait être intentée sans la faillite, dans la liquidation de laquelle elle est d'ailleurs insérée. Dès lors, compte tenu du sens donné à l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL par la jurisprudence (ATF 125 III 108 et ATF 129 III 683 consid. 3; cf. supra, consid. 3.2), l'action révocatoire après faillite du droit suisse fait aussi partie des procédures analogues à la faillite exclues du champ d'application de la Convention de Lugano.
4. Contre les arrêts précités du Tribunal fédéral et leurs conséquences dans sa cause, la défenderesse formule plusieurs griefs.
4.1 Elle soutient tout d'abord que l' ATF 129 III 683, qui concerne la reconnaissance d'un jugement étranger statuant sur une action révocatoire de droit autrichien, ne serait pas pertinent pour déterminer la compétence directe en matière de révocation selon le droit suisse.
Ce grief est infondé. La Convention de Lugano régit tant la reconnaissance des jugements étrangers, par les dispositions de son Titre III, que la compétence internationale, par les dispositions de son Titre II. Par conséquent, l'interprétation donnée aux dispositions de son Titre I, qui définit le champ d'application de l'ensemble du traité, vaut pour les deux domaines. Par ailleurs, les critères retenus à l' ATF 129 III 683 pour qualifier l'action révocatoire du droit autrichien de "procédure analogue" au sens de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL - soit le fait qu'elle tend à l'augmentation de la masse active et qu'elle ne pourrait pas être introduite s'il n'y avait pas faillite - conduisent assurément au même résultat pour l'action révocatoire après faillite du droit suisse (cf. art. 285 ss LP et supra, consid. 3.3).
4.2 La défenderesse soutient ensuite que, s'il était appliqué au for de l'action révocatoire du droit suisse, l' ATF 129 III 683 ne serait pas compatible avec la jurisprudence de la CJCE, plus précisément avec l'arrêt Reichert et consorts contre Dresdner Bank AG (arrêt de la CJCE du 26 mars 1992, Reichert et consorts contre Dresdner Bank AG, C-261/90, Rec. 1992, p. I-2149). Selon la défenderesse, cet arrêt, qui a soumis l'action paulienne du droit français à la Convention de Bruxelles, devrait entraîner l'application de la Convention de Lugano à l'action révocatoire du droit suisse.
En droit français, l'action paulienne (art. 1167 du Code civil français; ci-après: C. civ. fr.) n'a pas son origine dans la procédure d'exécution forcée (cf. JACQUES GHESTIN, Traité de droit civil, Les obligations, Les effets du contrats, Paris 1992, n. 682 ss p. 660 ss). Comme indiqué dans l'arrêt Reichert et consorts contre Dresdner Bank AG, elle trouve son fondement dans le droit de créance, droit personnel du créancier vis-à-vis de son débiteur, et elle a pour objet de protéger le droit de gage dont peut disposer le premier sur le patrimoine du second (arrêt Reichert précité, point 17); elle permet au créancier de demander au juge compétent de révoquer à son égard l'acte de disposition passé par le débiteur en fraude de ses droits, notamment en vue d'une exécution forcée ultérieure (arrêt Reichert précité, point 28).
La jurisprudence de l'arrêt Reichert, relative à l'action paulienne du droit français, ne peut dès lors pas être transposée à l'action révocatoire après faillite du droit suisse. Alors que l'action paulienne de l'art. 1167 C. civ. fr. peut être exercée en dehors de toute exécution forcée, l'action révocatoire après faillite du droit suisse présuppose, comme condition nécessaire, le prononcé de la faillite, qui en est le fondement, et elle s'insère dans la liquidation de la masse. Ces différences sont décisives (cf. PAUL VOLKEN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen, in Revue suisse de droit international et de droit européen [RSDIE] 1993 p. 335 ss, p. 363 n. 13). De plus, contrairement à ce que soutient la défenderesse, le fait que le for de l'action révocatoire est en droit interne celui du domicile du défendeur (art. 289 LP) ne permet pas de conclure que cette action n'est pas par nature intimement liée à la faillite; il en va de même du fait qu'elle peut aussi être intentée par un créancier qui a obtenu cession des droits de la masse en vertu de l'art. 260 LP.
4.3 Citant ensuite REINHOLD GEIMER (in REINHOLD GEIMER/ROLF A. SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2e éd., Munich 2004, n. 129 ad art. 1 EuGVVO, p. 87), la défenderesse soutient que la doctrine allemande se serait ralliée à l'arrêt Reichert et qu'un arrêt de la Cour suprême de Suède irait dans le même sens. Ce faisant, elle perd toutefois de vue que l'auteur auquel elle se réfère commente le Règlement n° 44/2001 en connexité avec le Règlement (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, entré en vigueur le 31 mai 2002. En effet, GEIMER admet que les actions révocatoires relèvent du Règlement n° 44/2001 pour le motif qu'elles ne sont pas régies par le Règlement n° 1346/ 2000 (cf. GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 130 s. ad art. 1 EuGVVO, p. 87). C'est donc la complémentarité voulue entre ces deux textes (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 128 ad art. 1 EuGVVO, p. 86) qui le conduit à soumettre aux règles de compétence internationale du Règlement n° 44/2001 les actions révocatoires ("insolvenzrechtliche Anfechtungsklagen") des paragraphes 129 ss de l'Insolvenzordnung allemande du 5 octobre 1994 (cf. toutefois DIETMAR CZERNICH, Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht: EuGVO und Lugano-Übereinkommen, Vienne 2003, n. 19 ad art. 1 EuGVO, p. 46, qui défend la position contraire pour les actions révocatoires après faillite du droit autrichien).
Conformément aux principes rappelés plus haut (consid. 3.1), pour assurer une interprétation aussi uniforme que possible de la CL, il y a lieu de tenir compte de la jurisprudence rendue au sujet de ce traité dans les autres États contractants, ainsi que de la jurisprudence de la CJCE et des tribunaux des États membres de l'Union européenne relative aux dispositions analogues de la Convention de Bruxelles de 1968 et du Règlement n° 44/2001. Mais l'interprétation de la CL ne saurait dépendre, même indirectement, du sens donné par la jurisprudence et la doctrine européennes au Règlement n° 1346/2000, dès lors que la Suisse n'est pas liée par ce dernier texte, qui traite de questions qu'elle n'a précisément pas voulu régler dans la CL. Il s'ensuit que même si, comme l'affirme GEIMER (ibid.), les actions révocatoires ne sont désormais plus exclues du champ d'application du Règlement n° 44/2001, ce changement, dû au souci d'exhaustivité et de cohérence interne de la législation de l'Union européenne, est sans influence sur l'interprétation de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL.
4.4 L'interprétation que le Tribunal fédéral a faite de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL recueille l'approbation d'une majorité de la doctrine (IVO Schwander, Rechtsprechung zum internationalen Schuld-, Sachen-, Gesellschafts- und Konkursrecht, in RSDIE 2004 p. 255 ss, p. 282 s.; VOLKEN, op. cit., n. 13 p. 363; DANIEL STAEHELIN, Commentaire bâlois, n. 9 ad art. 289 LP, p. 2675 et Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, in PJA 1995 p. 259 ss, p. 282; MATTHIAS STAEHELIN, Commentaire bâlois, n. 25 ad art. 30a LP, p. 218 s.; BOMMER, op. cit., p. 121 et 152).
L'argumentation des auteurs que la défenderesse invoque à l'appui de sa thèse n'oblige nullement à un revirement de jurisprudence. HENRI-ROBERT SCHÜPBACH (Droit et action révocatoires, Bâle 1997, n. 89 ad art. 289 LP, p. 268) juge boiteuse la différence de régime entre l'action révocatoire après acte de défaut de biens dans la saisie et celle ensuite de faillite; il paraît préférer l'application de la Convention de Lugano, mais il ne se prononce pas de manière catégorique. JEAN-LUC CHENAUX (Un survol de l'action révocatoire en droit international privé suisse, in RSJ 1996 p. 232 ss) recommande bien l'harmonisation de la protection internationale du créancier et la soumission des actions révocatoires à la Convention de Lugano (op. cit., p. 235), mais il constate expressément qu'au vu de la jurisprudence de la CJCE, l'action révocatoire est exclue du champ d'application de la Convention de Lugano (op. cit., p. 234 s.). PAULINE ERARD-GILLIOZ (La révocation, in FJS 742, C.2) ne fait qu'approuver l'avis des deux auteurs précédents, sans motiver son opinion. WALTER STOFFEL (Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, in Festschrift für Oscar Vogel, Fribourg 1991, p. 375) estime la Convention de Lugano applicable parce qu'il qualifie l'action révocatoire de prétention personnelle. Quant à YVES DONZALLAZ (op. cit., vol. III, n. 6397 s. p. 866 s.), il se fonde sur l'arrêt Reichert et consorts contre Dresdner Bank AG pour affirmer que l'action paulienne est soumise à la Convention de Lugano.
5. La Convention de Lugano n'étant pas applicable à l'action révocatoire après faillite, la Suisse et la Pologne ne sont liées par aucun traité réglant la compétence internationale pour connaître de l'action de la demanderesse. Quant à la LDIP, elle renvoie aux art. 285 à 292 LP (art. 171 LDIP). Dès lors, le for de la présente action est déterminé par l'art. 289 LP, en vertu duquel, en l'absence de traités internationaux contraires (art. 30a LP), l'action révocatoire dirigée contre un défendeur domicilié à l'étranger peut être intentée au for de la faillite.
Peu importe, contrairement à ce que soutient la défenderesse, que le jugement sur action révocatoire rendu en Suisse puisse ensuite être reconnu et exécuté à l'étranger, ou non (cf. BOMMER, op. cit., p. 152). L'art. 289 LP ne fait pas dépendre la compétence directe pour connaître d'une action révocatoire dirigée contre une personne domiciliée à l'étranger de la possibilité d'obtenir l'exequatur du jugement à intervenir dans l'État du domicile du défendeur. Au demeurant, le jugement prononçant la révocation produit des effets in personam et non in rem; le patrimoine du défendeur qui se trouve en Suisse peut également être réalisé au profit de la masse (DANIEL STAEHELIN, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz, Bâle 1989, p. 149 s.). Il en découle qu'il n'est théoriquement pas exclu qu'en certaines circonstances, la masse en faillite ait un intérêt effectif à agir en Suisse, lors même que le jugement à intervenir ne pourrait pas être reconnu à l'étranger.
Dirigée contre une société ayant son siège à l'étranger, la présente action révocatoire peut donc être intentée au for de la faillite, à Genève, en vertu de l'art. 289 LP. Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en confirmant le rejet de l'exception d'incompétence soulevée par la défenderesse et que le recours doit dès lors être rejeté.
|
fr
|
Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG, Gerichtsstand; Lugano-Übereinkommen. Prinzipien, welche die Auslegung des Lugano-Übereinkommens bestimmen (E. 3.1). Anwendung dieser Prinzipien auf Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ (E. 3.2).
Auf die nach Konkurseröffnung eingeleitete Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG ist das Lugano-Übereinkommen nicht anwendbar (E. 3.3 und 4), wohl aber der Art. 289 SchKG (E. 5).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.